Handbuch Europarecht: Band 3: Beihilfe- und Vergaberecht (German Edition)

Handbuch Europarecht Band 3

Beihilfe- und Vergaberecht

Walter Frenz

Handbuch Europarecht Band 3

Beihilfeund Vergaberecht

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Professor Dr. jur. Walter Frenz, Maˆıtre en Droit Public RWTH Aachen Wüllnerstraße 2 52062 Aachen [email protected] www.rwth-aachen.de/bur

ISBN 978-3-540-31058-7 Springer Berlin Heidelberg New York

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Für Christian Andreas (* 20. Mai 2006)

Vorwort

Wie im Vorwort zu Band 2 angekündigt, behandelt der dritte Band des Handbuchs Europarecht das Beihilfe- und Vergaberecht, also das Wettbewerbsrecht der öffentlichen Hand. Dieses Gebiet hat in jüngster Zeit einen enormen Aufschwung genommen. Das entspricht seinem erheblichen ökonomischen Gewicht. Allein die direkten Beihilfen an die Wirtschaft durch die 25 EU-Staaten beliefen sich 2004 auf ca. 62 Milliarden Euro; Spitzenreiter mit 17 Milliarden war Deutschland. Die meisten Gelder entfallen dabei nicht auf die Landwirtschaft oder den Kohlenbergbau, sondern auf das verarbeitende Gewerbe und den Dienstleistungssektor (rund 40 Milliarden). Damit hat das Beihilfenverbot eine erhebliche praktische Bedeutung für alle Wirtschaftszweige. Das gilt ebenso für das Vergaberecht. Seine Ausgestaltung bestimmt, wie öffentliche Aufträge ausgeschrieben und vergeben werden müssen. Durch diese beiden Rechtsgebiete wird damit die wirtschaftsbezogene Tätigkeit der öffentlichen Hand entscheidend geprägt. Ihr Ziel ist die Wahrung der Wettbewerbsneutralität. Dadurch besteht auch immer wieder eine enge Verbindung. Der EuGH sieht sie in seiner Altmark-Rechtsprechung darin, dass Ausgleichszahlungen für die Erfüllung von Gemeinwohlpflichten dann keine Beihilfe darstellen, wenn das ausführende Unternehmen über ein Vergabeverfahren ausgewählt wurde. Sowohl das Beihilfe- als auch das Vergaberecht werden tiefgreifend durch wegweisende Urteile des EuGH geprägt. Im Beihilfenverbot betreffen sie vor allem dessen Reichweite, die durch das PreussenElektra-Urteil erheblich begrenzt wurde, sowie die Rückforderung. Wichtige Klarstellungen für (systemwidrige) Steuerbefreiungen brachten die Urteile Streekgewest, Stadtwerke Schwäbisch Hall und Cassa di Risparmio di Firenze. Im Vergaberecht führten die Entscheidungen Stadt Halle, Mödling, ANAV/Bari und Carbotermo dazu, dass die Kommunen ohne Ausschreibung nur noch Unternehmen beauftragen können, die sie ausschließlich besitzen und zumindest für die Laufzeit des Auftrages weitestgehend selbst kontrollieren. Sogar die kommunale Zusammenarbeit ruht auf unsicherem Grund (OLG Naumburg/OLG Düsseldorf). Diese vielfältige aktuelle Rechtsprechung wird systematisiert und mit den sich ergebenden Handlungskonsequenzen untersucht. Das erfolgt insbesondere im Hinblick auf das deutsche Recht. Beide Sektoren befinden sich im Umbruch. Umso wichtiger ist das Herausarbeiten der Grundlagen. Das bisher in höchstem Maße zersplitterte Vergaberecht wurde bereits durch zwei Richtlinien auf neue Beine gestellt. Für die Nachprüfung von Vergabeverfahren stehen zwei neue Rechtsmittelrichtlinien vor der Tür (Vorschlag vom 14.6.2006). Das bislang entwickelte Richterrecht zum unterschwelligen Bereich wurde in einer Mitteilung der Kommission vom 23.6.2006 zusam-

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Vorwort

mengeführt und konkretisiert. Für das Beihilferecht hat die Kommission in einem Aktionsplan eine tiefgreifende Umgestaltung angekündigt. Vorhandene Entwürfe sind bereits berücksichtigt. Das gilt etwa für Forschungs-, Entwicklungs- und Innovationsbeihilfen (s. Entwurf eines neuen Gemeinschaftsrahmens FuEuI vom 20.4.2006) Besonderes Gewicht wurde auf die systematische Einordnung sowie die Darstellung bereits verabschiedeter Rechtsakte gelegt, so der Gruppenfreistellungsverordnungen für regionale Investitionsbeihilfen und des Gemeinschaftsrahmens für Ausgleichszahlungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen. Für ihre tüchtige inhaltliche Mitwirkung danke ich sehr herzlich meinen Mitarbeiterinnen Meike Ansorge, Erika Casimir van den Broek, Anne Dauber und Dr. jur. Andrea Kühl sowie Herrn David Roth, LL.M., der von mir zur Finanzverwaltung NRW wechselte, für die präzise formale Gestaltung des Manuskripts einschließlich des Satzes Ellen Rennen M.A., Claudia Schütt M.A. und Kristina Wimmers M.A. sowie für das Korrekturlesen auch Christiane Domagala und Sabine Domagala M.A. Ohne ihre vielfältige Unterstützung wäre dieser immer wieder von noch einzuarbeitenden aktuellen Entwicklungen geprägte Band nicht innerhalb der anvisierten Zeit fertig gestellt worden. Um aber auch einen Punkt setzen zu können, ist Bearbeitungsstand der 31.7.2006. Vor allem insoweit danke ich Frau Brigitte Reschke vom Springer-Verlag für ihre zeitliche Flexibilität. Gerade dieser Band behandelt Rechtsmaterien mit stetigen Neuerungen. Daher bin ich diesmal für Hinweise und Anregungen besonders dankbar. Bitte wenden Sie sich an: Univ-Prof. Dr. jur. Walter Frenz RWTH Aachen Wüllnerstr. 2 52062 Aachen T: (0241) 80-95691 e-mail: [email protected]

Aachen, im September 2006

Walter Frenz

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis....................................................................... XIII Abkürzungsverzeichnis.............................................................. LXI Teil I Beihilferecht ...........................................................................1 Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung .................. 3 §1 §2 §3 §4 §5 §6

Funktion und Grundaufbau........................................................................ 3 Struktur des Beihilfetatbestands................................................................ 9 Bedeutung für nationale Beihilfen............................................................ 23 Bedeutung für Gemeinschaftsbeihilfen.................................................... 25 Sonderregelungen................................................................................... 29 Internationales Subventionsrecht ............................................................ 45

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs.........51 §1 §2 §3 §4 §5 §6 §7 §8 §9

Weites Verständnis der Begünstigung .................................................... 51 Finanzielle Zuwendungen und Garantien................................................ 57 Vertragliche Vergünstigungen ................................................................. 85 Systemwidrige Befreiungen................................................................... 114 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste ...................................... 147 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk ............................................................. 169 Infrastrukturmaßnahmen ....................................................................... 178 Bedeutung einer Beteiligung an Selbstverpflichtungen ......................... 183 Einbettung staatlicher Begünstigung in einen Zertifikathandel .............. 186

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung ......................................191 §1 §2 §3 §4

Dreifache Begrenzung des Beihilfebegriffs ........................................... 191 Belastung des staatlichen Haushalts..................................................... 196 Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat .................................. 209 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige ........ 217

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung......................................................................243 §1 §2 §3

Wettbewerbsverfälschung ..................................................................... 243 Grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung .................................. 254 De-minimis-Verordnung ........................................................................ 259

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Inhaltsübersicht

Kapitel 5 Ausnahmen ............................................................................ 263 §1 §2 §3 §4 §5

System .................................................................................................. 263 Zwingende Einzelausnahmen ............................................................... 263 Fakultative Einzelausnahmen ............................................................... 270 Ratsentscheidung in außergewöhnlichen Fällen................................... 376 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen ....................... 378

Kapitel 6 Beihilfeverfahren.................................................................... 405 §1 §2 §3 §4 §5 §6 §7

Zuständigkeiten von Kommission und Rat ............................................ 405 Anwendungsbereich der Beihilfeverfahrensverordnung........................ 409 Das Genehmigungsverfahren ............................................................... 412 Die Kontrollverfahren ............................................................................ 429 Nach einer Entscheidung ...................................................................... 446 Allgemeine Regelungen ........................................................................ 448 Verbleibende Bedeutung nationaler Stellen .......................................... 450

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen..................................................... 453 §1 §2 §3 §4 §5

Kommissionsentscheidung.................................................................... 453 Vollzug durch nationale Behörden ........................................................ 462 Rückerstattung zu Unrecht zurückgeforderter Beihilfen ........................ 477 Rückgriffsmöglichkeiten? ...................................................................... 485 Rücknahme von Gemeinschaftsbeihilfen durch nationale Behörden .... 488

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen........................................... 493 §1 §2 §3

Allgemeiner Rahmen............................................................................. 493 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten .................................... 494 Rechtsschutz vor nationalen Gerichten................................................. 511

Teil II Vergaberecht.................................................................... 523 Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts............................ 525 §1 §2 §3 §4 §5 §6

Bedeutung im Gefüge des Gemeinschaftsrechts .................................. 525 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht ................................................. 533 Konkretisierung ..................................................................................... 573 Internationales Vergaberecht ................................................................ 583 Entwicklung des Sekundärrechts .......................................................... 587 Allgemeiner Prüfungsaufbau ................................................................. 607

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge ................................. 609 §1 §2 §3 §4

Allgemeiner Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien ...................... 609 Öffentlicher Auftrag ............................................................................... 614 Schwellenwerte ..................................................................................... 654 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien .............................................. 670

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen ................................ 701 §1 §2

Begrifflichkeit und Abgrenzung.............................................................. 701 In-house-Geschäfte............................................................................... 703

Inhaltsübersicht §3 §4 §5

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Veräußerung von Gesellschaftsanteilen und Gründung von Gesellschaften....................................................................................... 735 Interkommunale Zusammenarbeit und Inter-state-Geschäfte ............... 751 Dienstleistungskonzession .................................................................... 769

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter.................779 §1 §2

Öffentlicher Auftraggeber ...................................................................... 779 Bieter als Auftragnehmer....................................................................... 845

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien .........................................................863 §1 §2 §3 §4

Grundsystem ......................................................................................... 863 Eignungskriterien................................................................................... 867 Zuschlagskriterien ................................................................................. 876 Vergabefremde Kriterien ....................................................................... 890

Kapitel 14 Vergabeverfahren ................................................................915 §1 §2 §3 §4 §5 §6 §7 §8

Offenes Verfahren ................................................................................. 915 Nichtoffenes Verfahren.......................................................................... 929 Verhandlungsverfahren ......................................................................... 932 Wettbewerblicher Dialog ....................................................................... 940 Verfahren in Sondergebieten ................................................................ 953 Veröffentlichungen ................................................................................ 957 Ablauf des Verfahrens........................................................................... 977 Elektronische Auktionen........................................................................ 979

Kapitel 15 Nachprüfung.........................................................................985 §1 §2 §3 §4 §5 §6 §7 §8 §9 § 10

Wirksame und rasche Nachprüfung ...................................................... 985 Antragsbefugnis bei behauptetem Rechtsverstoß................................. 994 Nachprüfungsansätze ......................................................................... 1000 Zuständige Instanzen ..........................................................................1006 Rechtsfolgen ....................................................................................... 1008 Nachprüfung durch die Kommission.................................................... 1016 Bescheinigungsverfahren.................................................................... 1019 Schlichtung.......................................................................................... 1020 Rechtsschutz im Unterschwellenbereich............................................. 1022 Rechtsschutz gegen eine Aufhebungsentscheidung........................... 1026

Literaturverzeichnis..................................................................1033 Rechtsprechungsverzeichnis (EuGH, EuG) ...........................1073 Verzeichnis der Kommissionsentscheidungen .....................1085 Vorschriftenverzeichnis ...........................................................1089 Sachwortverzeichnis ................................................................1101

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis.............................................................. LXI Teil I Beihilferecht ...........................................................................1 Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung........3 § 1 Funktion und Grundaufbau .............................................................. 3 A. Bedeutung im System des Wettbewerbsrechts ................................................3 B. Verbindung zu den Grundfreiheiten ................................................................4 I. Faktischer Zusammenhang .....................................................................4 II. Abgrenzung ............................................................................................5 1. Parallele Anwendbarkeit ....................................................................5 2. Schwerpunktbildung ..........................................................................5 3. Diskriminierungsverbot .....................................................................6 4. Grundsätzliche Gleichrangigkeit........................................................6 C. Verbindung zu den Grundrechten....................................................................7 I. Berufs- und Unternehmerfreiheit............................................................7 II. Eigentumsfreiheit ...................................................................................8 III. Grundrechtskonforme Handhabung........................................................8 IV. Schutzpflichten und Zurückhaltung........................................................8 § 2 Struktur des Beihilfetatbestands ..................................................... 9 A. Grundansatz im Vergleich zu den Grundfreiheiten .........................................9 I. Grundschema..........................................................................................9 II. Systematisch prägender Verbotstatbestand ............................................9 III. Bedeutung der beeinträchtigenden Wirkung ........................................10 IV. Unterschiedliche Durchsetzung ............................................................11 B. Anwendungsbereich ......................................................................................11 I. Sachlicher Anwendungsbereich............................................................11 1. Begünstigung, Staatlichkeit und Selektivität als Eckpunkte ............11 2. Sachgebietsspezifische Begrenzungen.............................................12 3. Wettbewerbsbezogene Begrenzungen..............................................13 a) Beeinträchtigende Wirkung als weitere Verengung ....................13

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b) Rule of Reason und Wettbewerbsförderung................................ 14 Räumlicher Anwendungsbereich.......................................................... 15 1. Begrenzte Territorialgewalt der Kommission .................................. 15 2. Staatliche Gewährung als Ausgangspunkt ....................................... 16 3. Begrenzte Relevanz der Auswirkungen ........................................... 16 4. Notwendiger doppelter EU-Bezug................................................... 16 III. Zeitlicher Anwendungsbereich............................................................. 17 C. Rechtfertigende Ausnahmen ......................................................................... 17 I. Einordnung ........................................................................................... 17 II. Limitierung und keine Erweiterung um die Cassis-Formel.................. 18 III. Binnenstruktur ...................................................................................... 19 D. Prüfungsschema............................................................................................. 20 E. Weitere Entwicklung..................................................................................... 21 II.

§ 3 Bedeutung für nationale Beihilfen ................................................. 23 A. Umfassende Kontrolle ................................................................................... 23 B. Anmeldeverfahren ......................................................................................... 24 § 4 Bedeutung für Gemeinschaftsbeihilfen ........................................ 25 A. „Staatlich“ als mitgliedstaatlich..................................................................... 25 B. Grenzen für Gemeinschaftsorgane ................................................................ 25 I. Spezielle Vorschriften .......................................................................... 25 II. Gemeinschaftsorgane als primär Verpflichtete .................................... 26 III. Vergleich mit den Grundfreiheiten....................................................... 26 IV. Effektiver Wettbewerbsschutz.............................................................. 27 V. Besonderheiten aufgrund der Struktur des Beihilfenverbotes .............. 27 VI. Beihilfenverbot als Grundentscheidung ............................................... 28 § 5 Sonderregelungen ........................................................................... 29 A. Verkehrssektor............................................................................................... 29 I. Rahmen................................................................................................. 29 II. Erweiterung der Beihilfekonformität.................................................... 30 1. Koordinierung des Verkehrs ............................................................ 30 2. Abgeltung besonderer Leistungen ................................................... 31 a) Zusammenhang mit der Altmark-Rechtsprechung ...................... 31 b) Art. 86 Abs. 2 EG als Hilfsmaßstab ............................................ 31 c) Konkretisierende Verordnungen.................................................. 33 III. Verkehrsspezifischer Verbotstatbestand............................................... 33 1. Begrenzte Spezialvorschrift ............................................................. 33 2. Ausklammerung der Wettbewerbstarife .......................................... 34 3. Unterstützungstarife......................................................................... 35 4. Verfahren und Rechtsschutz ............................................................ 36

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5. Entscheidungsspielraum der Kommission .......................................36 B. Landwirtschaft...............................................................................................37 I. Primärrechtliches Sonderregime...........................................................37 II. Sekundärrechtliche Ausgestaltung........................................................38 III. Folgen...................................................................................................41 1. Sekundärrechtliche Begrenzung nationaler Beihilfen ......................41 2. Beihilferechtliche Grenzen...............................................................42 3. Gemischte und Gemeinschaftsbeihilfen...........................................43 C. Kohle und Stahl .............................................................................................44 D. Atomkraft ......................................................................................................44 E. Maßnahmen im Sicherheitsbereich................................................................44 § 6 Internationales Subventionsrecht..................................................45 A. GATT ............................................................................................................45 B. WTO-Subventionsübereinkommen von 1994 ...............................................46 I. Anwendungsbereich .............................................................................46 II. Verbotene, anfechtbare und unanfechtbare Subventionen....................46 III. Vorgehensmöglichkeiten ......................................................................47 IV. Verdrängung des GATT .......................................................................48 C. Bedeutung für das Gemeinschaftsrecht .........................................................49

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs..............................................................................51 § 1 Weites Verständnis der Begünstigung..........................................51 A. Grundlagenfunktion.......................................................................................51 B. Umfassende Konzeption................................................................................52 C. Fehlen marktgerechter Gegenleistung oder allgemeiner kompensierender Belastung .......................................................................................................53 D. Formenvielfalt ...............................................................................................54 E. Market-Economy-Investor-Test ....................................................................56 § 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien ..................................... 57 A. Auftreten........................................................................................................57 B. Staatliche Kapitalzufuhren ............................................................................58 I. Relevante Konstellationen....................................................................58 II. Abgrenzung zu Darlehen ......................................................................60 III. Market-Economy-Investor-Test ...........................................................62 1. Zukunftsbezogener Ansatz...............................................................62 2. Typische Fälle ..................................................................................63 3. Negative Indizien .............................................................................63 4. Transparenz als Grundlage...............................................................64

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IV. Beurteilungsspielraum.......................................................................... 65 1. Ex-ante-Rentabilitätsbetrachtung..................................................... 65 2. Beschränkung auf wirtschaftliche Aspekte ...................................... 66 V. Risikokapitalmaßnahmen ..................................................................... 68 Begünstigung durch Quersubvention ............................................................ 69 Bürgschaften.................................................................................................. 70 I. Einzelfallbezogene Betrachtung ........................................................... 70 II. Die Begründung einer Beihilfe im Einzelnen....................................... 71 1. Bürgschaftsmitteilung ...................................................................... 71 2. Beihilfecharakter von Bürgschaften als solchen .............................. 73 3. Bürgschaftsbedingungen als Beihilfe............................................... 74 4. Günstigere Refinanzierung als Vorteil............................................. 75 5. Beihilfe für den Kreditgeber ............................................................ 75 a) Ansätze ........................................................................................ 75 b) Begünstigende Konditionen ........................................................ 76 c) Abnahme des Ausfallrisikos........................................................ 77 6. Konsequenzen der Beihilferechtswidrigkeit für den Bürgschaftsvertrag ........................................................................... 78 Garantien zugunsten öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute ........................... 79 I. Wirkung wie Bürgschaften................................................................... 79 II. Gewährträgerhaftung............................................................................ 80 III. Anstaltslast ........................................................................................... 80 IV. Beurteilung noch bestehender Ausfallhaftungen.................................. 81 Ausfuhrkreditversicherungen ........................................................................ 82 I. Begünstigte........................................................................................... 82 II. Marktfähige Risiken ............................................................................. 83 III. Nicht marktfähige Risiken.................................................................... 84

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen ....................................................... 85 A. Darlehen ........................................................................................................ 85 I. Market-Economy-Investor-Test ........................................................... 85 II. Zinssatz................................................................................................. 86 III. Zusammenschau mit Sicherheiten ........................................................ 87 IV. Weitere Aspekte ................................................................................... 89 B. Kaufverträge.................................................................................................. 89 I. Parallelen zum Vergaberecht................................................................ 89 II. Immobiliarverkäufe durch die öffentliche Hand .................................. 90 1. Reichweite der Grundstücksmitteilung ............................................ 90 2. Verkauf durch bedingungsfreies Bietverfahren ............................... 92 3. Verkauf ohne bedingungsfreies Bietverfahren................................. 93 a) Formelle Anforderungen an die Preisfestlegung ohne bedingungsfreies Bietverfahren................................................... 93 b) Materielle Anforderungen an die Festlegung des Marktwertes... 94

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c) Einzelne wertbildende Faktoren ..................................................95 d) Toleranz- und Untergrenzen ........................................................97 III. Unternehmensverkäufe.........................................................................98 1. Kontext.............................................................................................98 2. Börsenwert .......................................................................................99 3. Bietverfahren....................................................................................99 a) Abgleich mit dem Vergaberecht..................................................99 b) Anforderungen...........................................................................101 4. Verkehrswertgutachten ..................................................................102 5. Relevanz vorheriger öffentlicher Zuschüsse ..................................102 C. Öffentliche Beschaffung: Liefer-, Werk- und Dienstverträge .....................104 I. Begünstigende Elemente ....................................................................104 1. Maßgebliche Perspektive ...............................................................104 2. Folgen besonderer Gemeinwohlverpflichtungen und Gemeinwohlziele ...........................................................................105 3. Keine Begünstigung durch Beschaffungsauftrag als solchen.........105 4. Market-Economy-Investor-Test.....................................................105 5. Problem vergabefremder Kriterien.................................................106 II. Harmonisierung mit dem Vergaberecht..............................................108 1. Ansatz der Altmark-Entscheidung..................................................108 2. Grundsätzliches Verhältnis von Beihilfenverbot und Vergaberecht ..................................................................................108 a) Gemeinsamkeiten und Unterschiede .........................................108 b) Personenbezogene und politisch motivierte Auswahlentscheidungen ............................................................109 3. Tatbestandslösung? ........................................................................110 a) Erweiterung des Altmark-Urteils ...............................................110 b) Anhaltspunkte aus der Grundstücksmitteilung ..........................110 c) Art. 16 EG .................................................................................111 d) Faktische Begünstigung.............................................................111 4. Rechtfertigungslösung ...................................................................112 a) Kohärenz mit den Grundfreiheiten ............................................112 b) Ausgleich im Einzelfall .............................................................113 § 4 Systemwidrige Befreiungen .........................................................114 A. Gleichsetzung von Zuwendung und Entlastung ..........................................114 B. Systemwidrige Ausnahmen .........................................................................116 I. Dreistufiges beihilferechtliches Prüfungsmuster bei systemwidrigen Ausnahmen...............................................................116 II. Finanzieller Vorteil.............................................................................118 1. Belastungsminderungen durch explizite gesetzliche Befreiungstatbestände ....................................................................118

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2. Belastungen von Konkurrenzunternehmen als ungeschriebene Befreiungen.................................................................................... 119 a) Ungleiche Besteuerung ohne ausdrückliche Festlegung ........... 119 b) Wirkungsbezogene Betrachtung................................................ 120 c) Begünstigung nur durch Belastung anderer............................... 120 d) Maßgeblichkeit der Systemwidrigkeit....................................... 121 3. Steuerliche Begünstigungen innerhalb von Sachregelungen am Beispiel von Energiesteuern........................................................... 122 4. Systemimmanente Beurteilung der Begünstigung ......................... 123 5. Steuerbefreiung als Gegenleistung für gemeinwohlorientierte Dienste (Urteil Ferring)................................................................. 124 III. Steuereinnahmeverlust als staatlicher Mittelabfluss........................... 124 1. Individualisierte Betrachtungsweise auch bei Erhöhung des Gesamtsteueraufkommens ............................................................. 124 2. Dritte als Auslöser von Steuerbefreiungen .................................... 125 3. Steuerrückerstattungen................................................................... 126 IV. Selektivität als Wesensmerkmal der Steuervergünstigung ................. 126 1. Bedeutung ...................................................................................... 126 2. Weit gefasste Vorschriften............................................................. 128 a) Einbeziehung mehrerer Produktionszweige .............................. 128 b) Raumbezogene Vergünstigungen .............................................. 129 3. Wirkungsbezogene Betrachtung .................................................... 130 4. Monopolunternehmen .................................................................... 130 5. Ermessensvorschriften ................................................................... 131 V. Rechtfertigung der Befreiung durch die „Natur oder den inneren Aufbau des Steuersystems“ ................................................................ 133 Abgaben als Finanzierungsgrundlage und Beihilfebestandteil.................... 136 I. Fehlender Beihilfecharakter von Abgaben als Ausgangspunkt .......... 136 II. Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Abgabe ....................................... 136 III. Abgabe als Teil der Beihilferegelung................................................. 137 IV. Präzisierung des „zwingenden Verwendungszusammenhangs“......... 138 V. Folgen................................................................................................. 139 Entlastung von Verhaltenspflichten............................................................. 140 I. Unterlassene Inanspruchnahme als Begünstigung.............................. 140 II. Keine generelle Pflicht zur Inanspruchnahme .................................... 141 III. Fehlende Gesetzgebung...................................................................... 142 Forderungsverzicht...................................................................................... 142 Zahlungserleichterung ................................................................................. 144

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste .......................... 147 A. Entwicklung ................................................................................................ 147 I. ADBHU als Grundlagenurteil............................................................. 147 II. Ferring: Befreiung von Abgaben ....................................................... 147

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III. Altmark: Präzisierung und Verquickung mit dem Vergaberecht ........148 IV. Anschlussurteile GEMO und Enirisorse.............................................150 1. Kein Ausgleich für Verursacher.....................................................150 2. Beweislast für Gemeinwohlverpflichtungen ..................................150 3. Darlegungspflicht für Parameter eines begrenzten Ausgleichs......151 4. Konsequenzen für die finanzierende Abgabe.................................151 B. Wesentliche Grundaussagen des EuGH und Durchführung in der Praxis ...153 I. Verbindung von formellen und materiellen Kriterien ........................153 II. Ausfüllung durch die Saldierungsmethode.........................................153 1. Ansatz ............................................................................................153 2. Ermittlung der tatsächlichen Förderung.........................................155 3. Ermittlung der zusätzlichen Nettokosten .......................................155 a) Mehrkosten ................................................................................155 b) Vermutungswirkung von Verlusten...........................................156 c) Aussonderung benötigter Stellen und Sachmittel ......................157 d) Gegenrechnung von Gewinnen und Verlusten aus verschiedenen Tätigkeiten .........................................................158 e) Effizienztest und partielle Pauschalierung.................................159 C. Grundsätzliche Bedenken ............................................................................162 I. Frage der Rechtfertigung ....................................................................162 II. Herstellung von Wettbewerbsgleichheit.............................................163 III. Verknüpfung mit Vergabeverfahren...................................................165 D. Maßnahmepaket der Kommission nach Altmark.........................................166 § 6 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk...................................................169 A. Beihilferelevanz...........................................................................................169 B. Entwicklung der Beihilfekontrolle ..............................................................169 C. Aktuelle Handhabung der Kommission.......................................................171 I. Einordnung der Gebührenfinanzierung als mögliche Form staatlicher Beihilfe..............................................................................171 II. Begünstigung durch finanzielle Leistungen .......................................171 III. Reichweite des Auftrags.....................................................................172 1. Relevanz.........................................................................................172 2. Begrenzte Definitionshoheit der Mitgliedstaaten...........................173 3. Entwicklungsoffenheit? .................................................................173 IV. Finanzierung und Transparenz ...........................................................174 V. Bereichsausnahme nach Art. 86 Abs. 2 EG........................................175 VI. Ausnahme nach Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG ...........................................177 § 7 Infrastrukturmaßnahmen ..............................................................178 A. Relevante Konstellationen...........................................................................178 B. Begünstigung der Nutzer einer Infrastruktureinrichtung .............................178

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C. Begünstigung des Betreibers oder Errichters einer Infrastruktureinrichtung............................................................................... 180 § 8 Bedeutung einer Beteiligung an Selbstverpflichtungen ........... 183 A. Belastung durch Selbstverpflichtungen ....................................................... 183 B. Prognoseunsicherheiten............................................................................... 184 C. Problem der Verbindlichkeit ....................................................................... 184 § 9 Einbettung staatlicher Begünstigung in einen Zertifikathandel .............................................................................. 186 A. Marktabhängigkeit der unternehmerischen Begünstigung .......................... 186 B. Irrelevanz der Entlastung von Verhaltensvorgaben..................................... 188 C. Abhängigkeit des Beihilfetatbestandes von einer entgeltlichen Zertifikatvergabe ......................................................................................... 188

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung........................... 191 § 1 Dreifache Begrenzung des Beihilfebegriffs ................................ 191 A. Ergänzung des Beihilfebegriffs ................................................................... 191 B. Staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen......................... 191 I. Stellenwert.......................................................................................... 191 II. Struktur............................................................................................... 192 1. Erstreckung auf alle wettbewerbsverzerrenden staatlichen Maßnahmen auch ohne Mittelübertragung?................................... 192 2. Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit......................................... 193 3. Notwendige Minderung staatlicher Haushaltsmittel ...................... 193 4. Erweiterungsfunktion von „aus staatlichen Mitteln gewährte“...... 194 C. Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat und auf staatliche Mittel ........................................................................................................... 194 D. Selektive Begünstigung ............................................................................... 195 § 2 Belastung des staatlichen Haushalts .......................................... 196 A. Rechtsprechungsentwicklung ...................................................................... 196 I. Enge Konzeption im Urteil van Tiggele ............................................. 196 II. Erweiterung und spätere klarstellende Begrenzung............................ 196 1. Rückführbarkeit auf den Staat bei eigenständigen Einrichtungen . 196 2. Notwendige finanzielle Belastung ................................................. 197 3. Verbindung .................................................................................... 198 B. Das Urteil PreussenElektra ......................................................................... 199 I. Leitentscheidung für umweltbezogene Fördermaßnahmen ................ 199 II. Einfügung in die bisherige Konzeption .............................................. 200

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III. Staatlich vermittelte Mittelübertragung ..............................................201 IV. Staatliche Veranlassung von Einnahmeverzicht.................................202 C. Notwendige Erweiterung auf privat vermittelte Belastungen staatlicher Gelder ..........................................................................................................202 I. Wirkungsbezogenes Verständnis........................................................202 II. Systemwidrigkeit einer Antastung von Steuergeldern........................203 D. Konsequenzen..............................................................................................204 I. Staatliche Förderungsmaßnahmen......................................................204 1. Notwendige finanzielle Belastung einer staatlichen Stelle.............204 2. Private Finanzierung am Beispiel des Rundfunks..........................204 II. Transfers an Unternehmen(steile).......................................................206 III. Freistellung von Abgaben...................................................................206 IV. Kein notwendiger Abfluss staatlicher Mittel ......................................207 V. Entlastung von Verhaltenspflichten....................................................208 1. Beihilfe nur beim Ersatz staatlicher Mittel.....................................208 2. Wahrscheinliches staatliches Handeln ...........................................209 § 3 Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat......................209 A. Unmittelbare Gewährung durch den Staat...................................................209 I. Ausklammerung von Gemeinschaftsorganen .....................................209 II. Konsequenzen.....................................................................................210 B. Staatliche Untergliederungen ......................................................................210 C. Beihilfevergabe durch selbstständige Einrichtungen...................................211 I. Wirkungsorientiertes Verständnis ......................................................211 II. Öffentlich-rechtliche Organisationsformen ........................................212 D. Beihilfevergabe durch Private .....................................................................213 I. Staatlicher Einfluss auf die Mittelvergabe..........................................213 II. Einflussfaktoren..................................................................................213 III. Gesamtheit von Indizien.....................................................................214 IV. Öffentliche Unternehmen ...................................................................214 1. Maßgeblichkeit der jeweiligen Einzeltätigkeit...............................214 2. Konkreter staatlicher Einfluss ........................................................215 3. Auflockerung bei durchgehender staatlicher Steuerung.................216 § 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige ........................................................................217 A. Unternehmen ...............................................................................................217 I. Parallelität zu den unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln .......217 II. Staatliche Untergliederungen mit erwerbswirtschaftlicher Betätigung ..........................................................................................218 III. Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten............................................218 IV. Teilweise Unternehmereigenschaft: Öffentliche Forschungseinrichtungen....................................................................219

XXII

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V. Unbeachtliche Gewinnerzielungsabsicht............................................ 221 VI. Potenzieller Wettbewerb .................................................................... 221 VII. Konzerne und ihre Teileinheiten ........................................................ 221 VIII. Verbraucher als Mittler....................................................................... 222 B. Produktionszweige ...................................................................................... 223 C. Selektive Begünstigung ............................................................................... 224 I. Bedeutung........................................................................................... 224 1. Begriffliches................................................................................... 224 2. Weites, wirkungsbezogenes Verständnis ....................................... 225 3. Alle auf einen Mitgliedstaat begrenzte Fördermaßnahmen?.......... 226 4. Prognose selektiver Wirkungen ..................................................... 227 5. Systemkonvergenz ......................................................................... 227 II. Personelle Bestimmtheit..................................................................... 228 1. Ausdrückliche und faktisch............................................................ 228 2. Kriterien......................................................................................... 229 3. Gruppenübergreifende Begünstigungen......................................... 229 III. Materielle Selektivität ........................................................................ 231 1. Aussonderung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige anhand tatsächlicher Wirkungen .................... 231 2. Abgrenzungsprobleme bei Infrastrukturmaßnahmen..................... 233 a) Allgemeine Verfügbarkeit ......................................................... 233 b) Begünstigung Einzelner............................................................. 233 aa) Mangelnde Eigenleistung ................................................... 233 bb) Unternehmensspezifische Errichtung ................................. 233 cc) Sonderkonditionen.............................................................. 235 dd) Faktisches Profitieren Einzelner ......................................... 236 c) Bildungseinrichtungen............................................................... 236 d) Äußere Erschließung ................................................................. 237 e) Genereller Differenzierungsansatz ............................................ 237 aa) Gesamt- oder Einzelplanung............................................... 237 bb) Systemgerechtigkeit............................................................ 238 IV. Kommunale Wirtschaftsförderung ..................................................... 239 1. Zwischen lokalem Rahmen und nationalem Bezug ....................... 239 2. Selbstverwaltung und Dezentralisierung........................................ 240 3. Gesamtstaatlicher Bezug der Selektivität....................................... 240

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung.......................................................... 243 § 1 Wettbewerbsverfälschung ............................................................ 243 A. Grundlagen .................................................................................................. 243 B. Relevanter Markt......................................................................................... 245 I. Kontrolldichte..................................................................................... 245

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XXIII

II. Potenzieller Wettbewerb.....................................................................246 III. Teilmarkt ............................................................................................247 IV. Kein notwendig wesentlicher Markt...................................................248 V. Drittstaatsunternehmen.......................................................................248 C. Verfälschter Wettbewerb.............................................................................248 I. Vorhandener Wettbewerb...................................................................248 II. Keine Verfälschung bei „guten“ Beihilfen? .......................................249 D. Spürbarkeit ..................................................................................................251 I. Entfallen wegen staatlicher Maßnahmen? ..........................................251 II. Parallele zu den unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln ..........252 III. Anhaltspunkte aus der Rechtsprechung..............................................252 § 2 Grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung ......................254 A. B. C. D. E.

Eignung .......................................................................................................254 Selektive Stärkung im Wettbewerb .............................................................255 Potenzieller Wettbewerb..............................................................................256 Verschlechterung von Importmöglichkeiten ...............................................257 Zur Spürbarkeit............................................................................................258

§ 3 De-minimis-Verordnung................................................................259

Kapitel 5 Ausnahmen .................................................................263 § 1 System ............................................................................................263 § 2 Zwingende Einzelausnahmen.......................................................263 A. Allgemeine Merkmale .................................................................................263 B. Soziale Beihilfen .........................................................................................264 I. Gruppe von Verbrauchern als Begünstigte.........................................264 II. Sozialer Charakter ..............................................................................265 III. Diskriminierungsfreie Gewährung .....................................................265 IV. Geringe Bedeutung .............................................................................266 C. Beihilfen zur Schadensbeseitigung aus Naturkatastrophen .........................266 I. Naturkatastrophen...............................................................................266 II. Sonstige außergewöhnliche Ereignisse...............................................267 III. Unmittelbarer Zusammenhang ...........................................................268 IV. Beihilfen zur Überwindung der deutschen Teilung ............................268 1. Ursprung ........................................................................................268 2. Fortführung ....................................................................................269 § 3 Fakultative Einzelausnahmen.......................................................270 A. Grundstruktur des Art. 87 Abs. 3 EG ..........................................................270

XXIV

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I. Ermessensentscheidung der Kommission........................................... 270 II. Entscheidungsspielraum ..................................................................... 271 III. Verhältnismäßigkeit ........................................................................... 271 IV. Begrenzte Nachprüfbarkeit................................................................. 272 V. Schwere Vorhersehbarkeit.................................................................. 272 B. Ermessensbindung durch Leitlinien und Gemeinschaftsrahmen ................. 273 I. Strukturierung..................................................................................... 273 II. Leitlinien und Mitteilungen................................................................ 273 1. Rechtswirkungen ........................................................................... 273 2. Anfechtbarkeit ............................................................................... 275 III. Gemeinschaftsrahmen ........................................................................ 276 C. Gruppenfreistellungsverordnungen ............................................................. 277 I. Ermächtigungsverordnung ................................................................. 277 II. Folgen für die Beihilfekontrolle ......................................................... 278 1. Notifizierung.................................................................................. 278 2. Ex-post-Kontrolle .......................................................................... 279 3. Rechtswidrig gewährte Beihilfen................................................... 279 4. Praktische Bewertung .................................................................... 280 III. Anfechtbarkeit und Bedeutung für den Rechtsschutz......................... 280 IV. Freistellungsverordnung für De-minimis-Beihilfen ........................... 281 1. Einordnung..................................................................................... 281 2. Anwendungsbereich....................................................................... 282 3. Die De-minimis-Schwelle.............................................................. 284 4. Kumulierung und Überwachung.................................................... 284 5. Übergangsregelungen .................................................................... 285 V. Gruppenfreistellungsverordnung für regionale Investitionsbeihilfen der Mitgliedstaaten ............................................................................. 285 1. Anwendungsbereich....................................................................... 285 2. Umfang der Freistellung ................................................................ 286 3. Freistellungsvoraussetzungen im Einzelnen .................................. 287 4. Notwendigkeit der Beihilfe und Kumulierung............................... 288 5. Anmeldepflichtige Beihilfen.......................................................... 289 6. Transparenz und Überwachung ..................................................... 290 VI. Gruppenfreistellungsverordnung KMU.............................................. 290 1. Anwendungsbereich....................................................................... 290 2. Erfasste Arten von Beihilfen.......................................................... 291 a) Investitionsbeihilfen .................................................................. 291 b) Unternehmensdienstleistungen und -tätigkeiten........................ 293 c) F&E-Beihilfen ........................................................................... 293 d) Freistellungsgrenzen für Einzelbeihilfen................................... 294 e) Fortbestehen der Anmeldepflicht .............................................. 295 f) Notwendigkeit der Beihilfe ....................................................... 295 g) Kumulierung und Überwachung ............................................... 295 VII. Gruppenfreistellungsverordnung Ausbildungsbeihilfen..................... 296

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XXV

1. Anwendungsbereich.......................................................................296 2. Freistellungsvoraussetzungen ........................................................297 a) Allgemeine Ausbildungsmaßnahmen ........................................297 b) Spezifische Ausbildungsmaßnahmen ........................................298 3. Beihilfefähige Kosten ....................................................................298 4. Kumulierung und Überwachung ....................................................299 VIII. Gruppenfreistellungsverordnung Beschäftigungsbeihilfen.................299 1. Anwendungsbereich.......................................................................299 2. Freigestellte Beihilfen ....................................................................300 a) Beihilfen zur Schaffung von Arbeitsplätzen..............................300 b) Beihilfen für die Einstellung benachteiligter oder behinderter Arbeitnehmer.............................................................................301 c) Mehrkosten bei Beschäftigung behinderter Arbeitnehmer ........303 3. Erforderlichkeit der Beihilfe ..........................................................304 4. Kumulierung ..................................................................................304 5. Nicht freigestellte Beihilfen ...........................................................305 6. Überwachung .................................................................................306 D. Beihilfen zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung sowie zur Förderung gewisser Wirtschaftsgebiete.......................................................306 I. Primärrechtlicher Rahmen ..................................................................306 1. Ausgleich wirtschaftlicher Entwicklungsrückstände .....................306 2. Bei wirtschaftlichem Förderbedarf.................................................307 II. Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung ............307 1. Entwicklung ...................................................................................307 2. Strukturmerkmale...........................................................................308 3. Sachlicher Anwendungsbereich .....................................................308 4. Beihilfevoraussetzungen im Einzelnen ..........................................309 a) Festlegung einer Obergrenze .....................................................309 b) Fördervoraussetzungen im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG.............................................................309 c) Fördervoraussetzungen im Rahmen des Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG.............................................................310 aa) Ausgangspunkt ...................................................................310 bb) Fördergebietsbevölkerungshöchstgrenze ............................311 cc) Aufteilung auf die Mitgliedstaaten .....................................311 dd) Auswahl der einzelnen Fördergebiete.................................312 5. Art und Umfang der Beihilfen .......................................................313 a) Regionale Investitionsbeihilfen .................................................313 b) Betriebsbeihilfen........................................................................314 c) Beihilfen für neugegründete kleine Unternehmen.....................314 d) Förderhöchstsätze ......................................................................315 e) Kumulierung..............................................................................316 f) Beihilfen für große Investitionsvorhaben ..................................316 g) Fördergebietskarten ...................................................................318

XXVI

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E. Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben.............................................. 319 I. Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse........................................................................ 319 II. Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats ..................................................................................... 320 F. Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige...... 321 I. Primärrechtliche Regelung ................................................................. 321 1. Alle wirtschaftlichen Aktivitäten ................................................... 321 2. Entwicklung ................................................................................... 322 3. Gemeinsames Interesse.................................................................. 322 II. Horizontale Beihilfen ......................................................................... 323 1. Entwicklungsstand des Sekundärrechts ......................................... 323 2. Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten ....... 323 a) Ansatz........................................................................................ 323 b) Anwendungsbereich .................................................................. 324 c) Begriff des Unternehmens in Schwierigkeiten .......................... 324 d) Differenzierung zwischen Rettungs- und Umstrukturierungsphase............................................................ 325 e) Genehmigungsvoraussetzungen für einzeln angemeldete Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen ............................... 326 aa) Rettungsbeihilfen................................................................ 326 bb) Umstrukturierungsbeihilfen ................................................ 327 (1) Erhöhte Begründungsanforderungen .......................... 327 (2) Kosten für Personalabbau ........................................... 328 (3) Ausgleichsmaßnahmen ............................................... 328 (4) Eigenleistungen........................................................... 329 (5) Zusätzliche Bedingungen und Auflagen ..................... 329 (6) Kontrolle und Jahresberichte ...................................... 330 f) Grundsatz der „einmaligen“ Beihilfe ........................................ 330 g) Sondervorschriften für KMU .................................................... 331 h) Umstrukturierungsbeihilfen im Agrarsektor.............................. 331 3. Beihilfen und Risikokapital ........................................................... 332 a) Wirtschaftliche Bedeutung von Risikokapital ........................... 332 b) Abwägung bei staatlichen Beihilfen für Risikokapital .............. 333 c) Anwendungsbereich .................................................................. 333 d) Beihilfecharakter ....................................................................... 333 e) Zulässige Beihilfen.................................................................... 334 aa) Einhalten des „Safe-Harbour-Schwellenwertes“ ................ 334 bb) Beschränkung der Finanzierung auf bestimmte Entwicklungsphasen ........................................................... 334 cc) Vorrang von Beteiligungen................................................. 335 dd) Beteiligung privater Investoren .......................................... 335 ee) Gewinnorientierung ............................................................ 335

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ff) Anwendung kaufmännischer Grundsätze ...........................335 f) Ausnahmsweise zulässige Beihilfen..........................................335 aa) Beihilfen über dem Schwellenwert.....................................336 bb) Beihilfen außerhalb von Fördergebieten.............................336 cc) Anschlussfinanzierungen ....................................................336 dd) Fehlende private Mindestbeteiligung..................................336 ee) Seed-Kapital für Kleinst- und Kleinunternehmen...............336 ff) Scouting-Kosten .................................................................337 g) Zulässigkeitsvoraussetzungen im eingehenderen Prüfungsverfahren .....................................................................337 aa) Nachweise für Marktversagen ............................................337 bb) Abwägung...........................................................................337 h) Kumulierung..............................................................................338 j) Überwachung.............................................................................338 4. Umweltschutzbeihilfen ..................................................................338 a) Allgemeiner Rahmen.................................................................338 b) Anwendungsbereich und Definitionen ......................................339 c) Umweltschutzpolitik der Gemeinschaft und Beihilfekontrolle .339 d) Investitionsbeihilfen ..................................................................340 e) Arten von beihilfefähigen Investitionen/Kosten........................341 f) Sanierung verschmutzter Industriestandorte..............................341 g) Standortverlagerung von Unternehmen .....................................341 h) Betriebsbeihilfen........................................................................342 j) Betriebsbeihilfen zugunsten erneuerbarer Energien ..................343 k) Kumulierung..............................................................................344 5. Gemeinschaftsrahmen Forschung, Entwicklung und Innovation (FuEuI)...........................................................................................344 a) Hintergrund der Neuregelung ....................................................344 b) Anwendungsbereich ..................................................................345 c) Beihilfebegriff ...........................................................................345 aa) Gemeinnützige Forschungseinrichtungen als Beihilfeempfänger ..............................................................345 bb) Mittelbare Beihilfen durch die Zusammenarbeit zwischen Forschungseinrichtungen und Industrie ..............346 d) Rechtsgrundlagen ......................................................................347 e) Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG.............................................................348 aa) Anreizeffekt und Notwendigkeit der Beihilfe.....................348 bb) Angemessenheit ..................................................................348 f) Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen für bestimmte Vorhaben ...................................................................................349 aa) Beihilfen für FuEuI-Vorhaben............................................349 bb) Beihilfen für technische Machbarkeitsstudien ....................351

XXVIII

III.

Inhaltsverzeichnis

cc) Beihilfen für die Kosten von KMU zum Erwerb geistiger Eigentumsrechte ................................................................. 351 dd) Beihilfen für junge innovative Unternehmen ..................... 351 ee) Beihilfen für Prozess- und Betriebsinnovationen bei Dienstleistungen ................................................................. 352 ff) Beihilfen für Innovationsberatungs- und Innovationshilfsdienste ....................................................... 353 gg) Beihilfen für das Ausleihen qualifizierten Personals .......... 353 hh) Beihilfen für Innovationskerne ........................................... 354 g) Intensivere Prüfung einzelner Beihilfekategorien ..................... 355 h) Kumulierung.............................................................................. 355 j) Sonderregeln für die Landwirtschaft ......................................... 355 k) Überwachung und Berichtspflichten ......................................... 356 Sektorale Beihilfen ............................................................................. 356 1. Multisektoraler Regionalbeihilferahmen für große Investitionsvorhaben ...................................................................... 356 2. Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen und Schließungsbeihilfen für die Stahlindustrie ................................... 357 a) Entwicklungsstand..................................................................... 357 b) Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen ............................... 357 c) Schließungsbeihilfen ................................................................. 358 3. Beihilfen für die Kfz-Industrie....................................................... 359 4. Beihilfen für die Kunstfaserindustrie ............................................. 359 5. Beihilfen für den Schiffbau............................................................ 360 6. Staatliche Beihilfen im Agrarsektor............................................... 361 a) Keine unmittelbare Anwendung des Art. 87 lit. c) EG.............. 361 b) Regelungen gem. Art. 37 Abs. 2 und 3 EG als leges speciales . 361 c) Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Agrarsektor................................................................................ 362 aa) Bedeutung im Gefüge des EG-Agrarrechts ........................ 362 bb) Anwendungsbereich ........................................................... 363 cc) Investitionsbeihilfen ........................................................... 364 dd) Beihilfen für Investitionen zur Verbesserung der Verarbeitung und Vermarktung landwirtschaftlicher Erzeugnisse......................................................................... 365 ee) Beihilfen zur Förderung der Diversifizierung der Tätigkeiten im Betrieb ........................................................ 365 ff) Beihilfen für den Umweltschutz ......................................... 365 gg) Beihilfen zum Ausgleich von Nachteilen in benachteiligten Gebieten .................................................... 366 hh) Niederlassungsbeihilfen für Junglandwirte......................... 366 jj) Beihilfen für den Vorruhestand oder für die Beendigung landwirtschaftlicher Erwerbstätigkeiten ............................ 366 kk) Stilllegung von Kapazitäten............................................... 367

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ll)

XXIX

Beihilfen für Erzeugergemeinschaften ..............................367

mm) Beihilfen zum Ausgleich von Schäden an Erzeugnissen

oder Betriebsmitteln...........................................................367 nn) Beihilfen für Flurbereinigung ............................................368 oo) Beihilfen zur Erzeugung und Vermarktung von Qualitätserzeugnissen ........................................................368 pp) Technische Hilfen im Agrarsektor.....................................369 7. Beihilfen für die Fischerei und den Aquakultursektor ...................369 G. Beihilfen zur Kulturförderung .....................................................................370 I. Allgemeiner Rahmen..........................................................................370 II. Kulturbegriff.......................................................................................371 III. Filmförderung.....................................................................................372 IV. Sport ...................................................................................................373 V. Rundfunk ............................................................................................373 H. Sonstige Beihilfen .......................................................................................374 I. Vertragsergänzung durch den Rat ......................................................374 II. Staatliche Hilfen für den Steinkohlenbergbau ....................................375 § 4 Ratsentscheidung in außergewöhnlichen Fällen .......................376 A. Beschränkung auf Ausnahmesituationen.....................................................376 B. Verfahren.....................................................................................................376 C. Spätere gegenteilige Kommissionsentscheidung? .......................................377 § 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen..........378 A. Ansatz und Rahmen.....................................................................................378 I. Art. 86 EG als Grundlage ...................................................................378 II. Konkretisierung durch die Kommission .............................................379 1. KOME 2005/842/EG vom 28.11.2005 und Gemeinschaftsrahmen ....................................................................379 2. Rechtsgrundlage.............................................................................380 III. Die Stellung von Art. 86 Abs. 2 EG im Beihilferecht ........................381 1. Spezifische Vorschrift mit unmittelbarer Wirkung ........................381 2. Rechtfertigungstatbestand ..............................................................382 3. Gleichordnung mit Art. 87 Abs. 2, 3 EG .......................................383 IV. Entbehrlichkeit einer Notifizierung ....................................................384 B. Erfasste Bereiche .........................................................................................386 I. Beihilfecharakter trotz Altmark ..........................................................386 II. Erfasste Konstellationen und Folgerungen für die Anforderungen ....387 III. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ..........388 IV. An bestimmte Unternehmen ...............................................................389 1. Eingrenzung durch die Kommission ..............................................389 2. Quantitative Obergrenzen ..............................................................389 3. Krankenhäuser und sozialer Wohnungsbau ...................................390

XXX

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4. Flug- und Seeverkehr..................................................................... 390 a) Grundsätzliche Einbeziehung.................................................... 390 b) Einhaltung spezifischen Sekundärrechts ................................... 391 5. Sonderregeln für den Land- und Binnenschiffsverkehr ................. 392 V. Gemeinschaftsrahmen ........................................................................ 393 C. Voraussetzungen ......................................................................................... 393 I. Ansatz................................................................................................. 393 II. Spezifizierter öffentlicher Auftrag...................................................... 394 III. Erforderlichkeit der Ausgleichszahlung ............................................. 395 1. Allgemeiner Rahmen ..................................................................... 395 2. Kostendeckung............................................................................... 395 a) Ansatz........................................................................................ 395 b) Ermittlung.................................................................................. 396 3. Berücksichtigung der Einnahmen .................................................. 398 4. Quersubventionierung.................................................................... 399 5. Angemessene Rendite.................................................................... 400 a) Kapitalertrag in Abhängigkeit vom Risiko................................ 400 b) Fehlendes Risiko ....................................................................... 400 c) Rendite ohne Ausgleichszahlung als Obergrenze...................... 400 d) Vergleich mit anderen Unternehmen......................................... 401 e) Notwendige Leistungsbezogenheit zusätzlicher Kriterien......... 401 6. Bedingungen und Auflagen ........................................................... 401 D. Vermeidung einer Überkompensierung....................................................... 402 I. Kontrollmaßnahmen und notwendige Rückforderung ....................... 402 II. Tolerable Überkompensierung ........................................................... 402 III. Unterlagen und Berichte..................................................................... 403

Kapitel 6 Beihilfeverfahren........................................................ 405 § 1 Zuständigkeiten von Kommission und Rat................................. 405 A. Grundverteilung........................................................................................... 405 B. Entwicklung des Beihilfeverfahrens............................................................ 406 I. Kommissionspraxis und Rechtsfortbildung........................................ 406 II. Kodifizierung ..................................................................................... 406 III. Aktuelle Reformbestrebungen............................................................ 407 § 2 Anwendungsbereich der Beihilfeverfahrensverordnung .......... 409 A. B. C. D. E.

Beihilfen im Sinne der Verordnung............................................................. 409 Bestehende Beihilfen................................................................................... 409 Neue Beihilfen............................................................................................. 410 Einzelbeihilfe und Beihilferegelung............................................................ 411 Rechtswidrige und missbräuchlich angewendete Beihilfe .......................... 412

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§ 3 Das Genehmigungsverfahren.......................................................412 A. Grundstruktur ..............................................................................................412 B. Anmeldepflichtigkeit ...................................................................................412 I. Ausnahmen .........................................................................................412 1. Gruppenfreistellungsverordnungen................................................413 2. De minimis.....................................................................................413 3. Folge ..............................................................................................413 II. Bei Zweifeln .......................................................................................414 III. Sonderanmeldepflichten .....................................................................414 C. Durchführungsverbot...................................................................................414 D. Vorläufiges Prüfverfahren ...........................................................................415 I. Zweck .................................................................................................415 II. Ablauf.................................................................................................416 1. Einleitung und Rücknahme ............................................................416 a) Vereinfachtes Verfahren............................................................416 b) Anmeldeberechtigung................................................................417 2. Dauer..............................................................................................417 3. Auskunftsersuchen .........................................................................418 4. Genehmigungsfiktion.....................................................................419 5. Beendigung ....................................................................................420 III. Rechtsschutz .......................................................................................421 1. Dritte ..............................................................................................421 2. Mitgliedstaaten und Beihilfeempfänger .........................................422 E. Förmliches Prüfverfahren ............................................................................422 I. Zweck .................................................................................................422 II. Ablauf.................................................................................................423 1. Einleitung.......................................................................................423 2. Stellungnahmen..............................................................................423 3. Beteiligte und ihre Rechte..............................................................424 4. Dauer..............................................................................................425 5. Beendigung ....................................................................................425 6. Genehmigung unter Auflage oder Bedingung................................426 a) Aufnahme und Inhalt .................................................................426 b) Umsetzung.................................................................................427 c) Nichteinhaltung .........................................................................427 F. Übersicht .....................................................................................................429 § 4 Die Kontrollverfahren ....................................................................429 A. Rechtswidrige Beihilfen ..............................................................................430 I. Vorläufiges Prüfverfahren ..................................................................430 1. Einleitung.......................................................................................430 2. Anordnungen..................................................................................430

XXXII

Inhaltsverzeichnis

a) Auskunftsanordnung ................................................................. 431 b) Aussetzungsanordnung.............................................................. 431 c) Einstweilige Rückforderungsanordnung ................................... 432 3. Fristen ............................................................................................ 433 4. Beendigung .................................................................................... 434 5. Genehmigung für die Vergangenheit ............................................. 435 II. Förmliches Prüfverfahren................................................................... 437 III. Übersicht ............................................................................................ 438 B. Missbräuchlich angewendete Beihilfen....................................................... 438 I. Einleitung und Ablauf ........................................................................ 438 II. Beendigung......................................................................................... 439 III. Übersicht ............................................................................................ 440 C. Bestehende Beihilferegelungen ................................................................... 440 I. Fortlaufende Überprüfung .................................................................. 440 II. Verfahrensgegenstand ........................................................................ 440 III. Einleitung ........................................................................................... 441 IV. Kooperationsphase ............................................................................. 442 V. Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen............................................ 442 VI. Zustimmung des Mitgliedstaates ........................................................ 442 VII. Förmliches Verfahren......................................................................... 443 VIII. Übersicht ............................................................................................ 444 IX. Rechtsschutzmöglichkeiten ................................................................ 444 1. Mitgliedstaat und Beihilfeempfänger............................................. 444 2. Dritte .............................................................................................. 445 § 5 Nach einer Entscheidung.............................................................. 446 A. Überwachung .............................................................................................. 446 B. Anrufung des Gerichts................................................................................. 447 C. Widerruf ...................................................................................................... 447 I. Reichweite.......................................................................................... 447 II. Voraussetzungen ................................................................................ 448 § 6 Allgemeine Regelungen ................................................................ 448 I. II. III. IV.

Begründungspflicht ............................................................................ 448 Geheimhaltungsgebot......................................................................... 449 Veröffentlichungen............................................................................. 449 Fristenberechnung .............................................................................. 450

§ 7 Verbleibende Bedeutung nationaler Stellen ............................... 450 A. Aufgabe ....................................................................................................... 450 B. Ausweitung als Alternative zur Rücknahme?.............................................. 451

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XXXIII

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen ..........................................453 § 1 Kommissionsentscheidung..........................................................453 A. Grundsatz.....................................................................................................453 B. Ausnahmen ..................................................................................................454 I. Allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ..............................454 II. Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit ...........454 III. Unmöglichkeit ....................................................................................455 IV. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ....................................................456 V. Offensichtliche Gegenstandslosigkeit ................................................456 C. Zeitliche Beschränkung ...............................................................................456 D. Inhalt............................................................................................................457 I. Begründung ........................................................................................457 II. Rückforderungsbetrag ........................................................................457 III. Zinsen .................................................................................................458 IV. Rückzahlungsschuldner ......................................................................459 1. Beihilfeempfänger..........................................................................459 2. Insolvenz und Erstreckung auf Dritte.............................................459 a) Vermeidung von Umgehungen..................................................459 b) Verkauf von Unternehmen(santeilen)........................................460 c) Erwerb von Vermögen(sgegenständen).....................................461 d) Begrenzung durch die Rechtsprechung .....................................461 § 2 Vollzug durch nationale Behörden ..............................................462 A. Effektive und sofortige Rückforderung .......................................................462 B. Verwaltungsakt............................................................................................463 I. Aufhebung ..........................................................................................463 1. Rechtswidrigkeit ............................................................................464 2. Weitere Tatbestandsmerkmale .......................................................464 3. Missbräuchlich verwendete Beihilfe..............................................466 II. Rückforderung....................................................................................467 C. Vertragliche Ansprüche...............................................................................468 I. Schwebende Unwirksamkeit oder Nichtigkeit ...................................468 1. Nichtigkeit......................................................................................468 2. Schwebende Unwirksamkeit..........................................................469 a) Probleme der Vertragsnichtigkeit ..............................................469 b) Begrenzte Wirkung des Durchführungsverbotes .......................469 c) Sekundärrecht ............................................................................470 d) Einfügung der schwebenden Unwirksamkeit ............................470 3. Bei öffentlich-rechtlichen Verträgen..............................................471 4. Umfang ..........................................................................................472 II. Rückerstattung bei öffentlich-rechtlichem Vertrag ............................472 1. Rechtswidrige Beihilfe...................................................................472

XXXIV

Inhaltsverzeichnis

2. Missbräuchlich verwendete Beihilfe.............................................. 473 Rückerstattung bei privatrechtlichem Vertrag.................................... 473 1. Bereicherungsrecht ........................................................................ 473 2. Öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch?.................................. 473 3. Geltendmachung per Verwaltungsakt? .......................................... 474 D. Gesetz .......................................................................................................... 475 E. Rechtsfolgen................................................................................................ 476 III.

§ 3 Rückerstattung zu Unrecht zurückgeforderter Beihilfen .......... 477 A. B. C. D. E.

Einordnung in das Rücknahmeregelungssystem ......................................... 477 Notwendige Anknüpfung an eine nationale Rücknahmeregelung............... 478 Weitere Voraussetzungen............................................................................ 479 Weiterungen ................................................................................................ 480 Bedeutung der Bestandskraft....................................................................... 481 I. Nationale Regelung ............................................................................ 481 II. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben.................................................... 482 III. Würdigung.......................................................................................... 483 F. Gerichtsurteile ............................................................................................. 484 § 4 Rückgriffsmöglichkeiten?............................................................. 485 A. Missachtung der Anmeldepflicht................................................................. 485 B. Rechtswidrige Kommissionsentscheidung .................................................. 486 § 5 Rücknahme von Gemeinschaftsbeihilfen durch nationale Behörden ........................................................................................ 488 A. Nationaler Vollzug ...................................................................................... 488 B. Vertrauensschutz ......................................................................................... 489 I. Urteile Deutsche Milchkontor und Oelmühle ..................................... 489 II. Unterschiede zu nationalen Beihilfen................................................. 489 III. Grundanforderungen .......................................................................... 490 C. Wertungsgegenüberstellung ........................................................................ 490

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen ............................... 493 § 1 Allgemeiner Rahmen ..................................................................... 493 § 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten ........................ 494 A. Übersicht ..................................................................................................... 494 B. Nichtigkeitsklage......................................................................................... 494 I. Klagegegenstand ................................................................................ 494 II. Klageberechtigung.............................................................................. 495

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1. Privilegierung der Mitgliedstaaten .................................................495 2. Unmittelbare Betroffenheit ............................................................496 3. Individuelle Betroffenheit ..............................................................497 a) Plaumann-Formel......................................................................497 b) Verfahrensansatz der Cofaz-Entscheidung ................................497 c) Spürbare Beeinträchtigung der Marktstellung ...........................498 4. Besondere Problemkreise...............................................................499 III. Klagefrist ............................................................................................500 IV. Rechtsschutzbedürfnis ........................................................................501 Untätigkeitsklage.........................................................................................501 I. Klagegegenstand.................................................................................501 1. Grundansatz und Bedeutung ..........................................................501 2. Statthaftigkeit bei drittgerichteten Rechtsakten .............................502 3. Untätigkeit......................................................................................502 II. Klageberechtigung..............................................................................503 III. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen..............................................503 1. Aufforderung zum Tätigwerden und fehlende Stellungnahme ......503 2. Klagefrist........................................................................................504 3. Rechtsschutzbedürfnis ...................................................................504 Prüfungsintensität ........................................................................................504 Vorläufiger Rechtsschutz ............................................................................505 I. Bedeutung...........................................................................................505 II. Zulässigkeit ........................................................................................506 III. Begründetheit .....................................................................................506 1. Notwendigkeit der Anordnung (fumus boni iuris) .........................507 2. Dringlichkeit ..................................................................................507 3. Interessenabwägung .......................................................................508 4. Entscheidung..................................................................................508 Schadensersatz.............................................................................................508 I. Geringe Bedeutung .............................................................................508 II. Subsidiarität........................................................................................509 1. Subsidiarität gegenüber dem primären Rechtsschutz.....................509 2. Subsidiarität gegenüber dem nationalen Rechtsschutz...................509 3. Begründetheit.................................................................................510

§ 3 Rechtsschutz vor nationalen Gerichten......................................511 A. Überwiegende Bedeutung............................................................................511 B. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs .......................................................511 C. Anfechtungsklage ........................................................................................512 I. Statthaftigkeit .....................................................................................512 II. Klagebefugnis.....................................................................................512 1. Ansatz ............................................................................................512 2. Unvereinbarkeitsgrundsatz (Art. 87 Abs. 1 EG) ............................513

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3. Durchführungsverbot (Art. 88 Abs. 3 EG)..................................... 513 4. Negativentscheidung der Kommission i.V.m. Art. 87 EG............. 514 5. Grundrechte ................................................................................... 514 Unterlassungsklage...................................................................................... 514 I. Statthaftigkeit ..................................................................................... 514 II. Klagebefugnis und Rechtsschutzbedürfnis......................................... 515 Feststellungsklage ....................................................................................... 515 I. Statthaftigkeit ..................................................................................... 515 II. Klagebefugnis und Feststellungsinteresse .......................................... 516 Normenkontrolle ......................................................................................... 516 Einstweiliger Rechtsschutz.......................................................................... 517 Schadensersatz............................................................................................. 517 I. Haftung nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG ..................................... 518 II. Gemeinschaftsrechtlich vorgegebener Haftungsanspruch.................. 518 III. Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb ............................................. 519 Ansprüche gegen den Beihilfeempfänger.................................................... 520 I. Allgemeine Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche ................ 520 II. Ansprüche wegen unlauteren Wettbewerbs........................................ 521

Teil II Vergaberecht.................................................................... 523 Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts ................ 525 § 1 Bedeutung im Gefüge des Gemeinschaftsrechts ...................... 525 A. Begriff und ökonomische Bedeutung .......................................................... 525 B. Katalysatorwirkung des Vergaberechts für die Verwirklichung der Unternehmerfreiheiten................................................................................. 526 I. Wettbewerbsfreiheit ........................................................................... 527 II. Dienstleistungsfreiheit........................................................................ 528 III. Niederlassungsfreiheit ........................................................................ 529 IV. Warenverkehrsfreiheit ........................................................................ 529 V. Arbeitnehmerfreizügigkeit ................................................................. 530 VI. Diskriminierungsverbot...................................................................... 530 VII. Grundrechte........................................................................................ 531 C. Maßgebliches Recht .................................................................................... 532 § 2 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht ...................................... 533 A. Bedeutung.................................................................................................... 533 B. Brückennorm des Art. 86 Abs. 1 EG........................................................... 535 C. Dienstleistungsfreiheit................................................................................. 536 I. Allgemeiner Rahmen.......................................................................... 536 II. Verbot jeglicher Ansässigkeitspflichten oder Ansässigkeitsbegünstigungen............................................................. 537

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III.

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Bezugnahmeverbot auf nationale Qualitäts- und Klassifizierungsanforderungen ...........................................................538 IV. Vergabefremde Kriterien....................................................................539 1. Sozialpolitische Anforderungen wie Tariftreueerklärung und Mindestlöhne..................................................................................539 2. Umweltschutzgesichtspunkte.........................................................540 3. Frauenförderung.............................................................................540 Niederlassungsfreiheit .................................................................................541 Arbeitnehmerfreizügigkeit...........................................................................541 Warenverkehrsfreiheit .................................................................................542 Allgemeines Diskriminierungsverbot ..........................................................543 Unternehmensbezogene Wettbewerbsregeln...............................................544 I. Zweifelhafte Unternehmereigenschaft staatlicher Auftraggeber ........544 II. Erstreckung der wirtschaftlichen Tätigkeit auf die Nachfrage ...........546 III. Staat als Anbieter................................................................................546 IV. Wettbewerbsrelevanz..........................................................................546 V. Beherrschungsmissbrauch und Nachfragekartelle ..............................547 Beihilfenverbot und öffentliche Auftragsvergabe .......................................547 I. Auftragsvergabe als Beihilfe?.............................................................548 II. Bedeutung vergabefremder Kriterien .................................................548 III. Berücksichtigung von Beihilfen in späteren Vergabeverfahren .........550 Grundrechte .................................................................................................551 I. Vergaberechtlicher Bezug ..................................................................551 II. Teilhabedimension der Grundrechte und Vergaberecht .....................552 III. Grundrechtsverpflichtete im Vergaberecht.........................................552 1. Gemeinschaftsorgane .....................................................................552 2. Mitgliedstaaten...............................................................................553 3. Unternehmen..................................................................................554 IV. Grundrechtsberechtigte Auftragsinteressenten ...................................554 V. Gleichbehandlungsgebot ....................................................................556 1. Gleichberechtigte Teilhabe ............................................................556 2. Behandlung von Angeboten...........................................................557 3. Zweiteilung durch Schwellenwerte................................................558 VI. Berufsfreiheit......................................................................................559 VII. Eigentums- und Unternehmerfreiheit .................................................560 VIII. Grundrechtliche Verfahrensvorgaben.................................................562 1. Prozessgrundrechte ........................................................................562 a) Ansatz........................................................................................562 b) Konsequenzen............................................................................563 2. Verfahrensrechtliche Dimension der materiellen Grundrechte ......564 Ungeschriebene vergaberechtliche Grundsätze des Primärrechts................564 I. Begrenzter Gehalt...............................................................................564 II. Dogmatische Herleitung .....................................................................566 III. Pflicht zur Transparenz.......................................................................566

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Inhaltsverzeichnis

IV. V. VI. VII.

Herstellung einer angemessenen Öffentlichkeit ................................. 567 Nachprüfbarkeit auch im richtlinienfreien Bereich ............................ 569 Unparteiische Vergabe ....................................................................... 569 Verhältnismäßigkeit ........................................................................... 570 1. Inhalt und Bezugspunkt ................................................................. 570 2. Gleitender Maßstab........................................................................ 571 VIII. Gegenseitige Anerkennung ................................................................ 572 § 3 Konkretisierung ............................................................................. 573 A. B. C. D.

Analoge Anwendung der Vergaberichtlinien? ............................................ 573 Entwicklung eines eigenen vergaberechtlichen Mindeststandards.............. 573 Klare Begrenzung der Vergaberichtlinien ................................................... 574 Ausfüllung eines eigenständigen Vergaberechtsregimes ............................ 575 I. Mitteilung der Kommission vom 23.6.2006....................................... 575 II. Verfahrenscharakter der Vergabe....................................................... 578 III. Rückgriff auf nationale Rechtsgebiete ............................................... 579 IV. Vergleichbare Situationen .................................................................. 580 V. Sachliche Auswahlkriterien................................................................ 581 VI. Informationspflicht............................................................................. 582

§ 4 Internationales Vergaberecht ....................................................... 583 A. Bedeutung.................................................................................................... 583 B. Wichtige Abkommen .................................................................................. 584 I. EWR-Abkommen............................................................................... 584 II. Das WTO-Abkommen „Agreement on Government Procurement” .. 585 1. Überblick ....................................................................................... 585 2. Keine unmittelbare Anwendbarkeit ............................................... 586 III. Beispiel Schweiz ................................................................................ 587 § 5 Entwicklung des Sekundärrechts ................................................ 587 A. Ursprünge .................................................................................................... 587 B. Die alten Richtlinien.................................................................................... 588 I. Baukoordinierungsrichtlinie (RL 93/37/EWG) .................................. 588 II. Lieferkoordinierungsrichtlinie (RL 93/36/EWG)............................... 588 III. Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie (RL 92/50/EWG) ................ 588 IV. Sektorenkoordinierungsrichtlinie (RL 93/38/EWG) .......................... 589 V. Rechtsmittelrichtlinien (RL 89/665/EWG und RL 92/13/EWG) ....... 589 C. Aktuelle Rechtslage..................................................................................... 590 I. Legislativpaket 2004 .......................................................................... 590 II. Vergabekoordinierungsrichtlinie (RL 2004/18/EG)........................... 590 III. Neue Sektorenkoordinierungsrichtlinie (RL 2004/17/EG)................. 591 D. Übergangsprobleme..................................................................................... 591

Inhaltsverzeichnis

XXXIX

I. II. III.

Änderungen und Neues ......................................................................591 Umsetzungsfrist..................................................................................592 Unmittelbare Anwendung...................................................................592 1. Nicht bei nationalem Umsetzungsermessen...................................592 2. Hinreichende Bestimmtheit............................................................593 3. Keine horizontale Drittwirkung .....................................................594 E. Umsetzung in Deutschland..........................................................................594 I. Geplante „große“ Lösung ...................................................................594 II. Kleine Lösung ....................................................................................595 F. Flankierende Regelwerke und Maßnahmen ................................................597 I. Die CPV-Verordnung (VO (EG) Nr. 2195/2002)...............................597 II. Verordnung über Standardformulare (VO (EG) Nr. 1564/2005) .......597 III. Schwellenwertverordnungen ..............................................................598 IV. Anhänge und Erwägungsgründe der Richtlinien ................................599 V. Inbezugnahme anderer Normen..........................................................599 VI. Mitteilungen, Stellungnahmen, Erläuterungen und Grünbücher der Kommission........................................................................................600 1. Bedeutung ......................................................................................600 2. Aktuelle Mitteilungen ....................................................................600 a) Umwelt- und soziale Belange....................................................600 b) Verteidigungsgüter ....................................................................600 c) Konzessionen und ÖPP .............................................................601 d) Unterschwellenbereich ..............................................................601 e) Gegenwerte für die Schwellenwerte ..........................................601 3. Erläuterungen.................................................................................601 4. Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften ..........................602 5. Entscheidungen ..............................................................................603 G. Ausblick.......................................................................................................603 I. Verteidigungssektor............................................................................603 II. Rechtsmittelrichtlinien: Neues „Judikativpaket“................................604 III. Konzessionen......................................................................................604 IV. Umsetzungen der neuen Vergaberichtlinien in den Mitgliedstaaten und Rechtsprechungsentwicklung ......................................................605 § 6 Allgemeiner Prüfungsaufbau........................................................607 A. Vergabepflichtige Vorgänge........................................................................607 B. Verfahren.....................................................................................................607 C. Grundschema...............................................................................................608

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge ......................609 § 1 Allgemeiner Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien ........609 A. Grundlegende Anwendungsvoraussetzungen ..............................................609

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I. Sachlich .............................................................................................. 609 II. Persönlich ........................................................................................... 610 III. Schwellenwerte .................................................................................. 610 IV. Ausnahmen......................................................................................... 610 V. Zweiteilung......................................................................................... 611 B. Abgrenzung der RL 2004/17/EG zur RL 2004/18/EG ................................ 612 I. Anwendungsvorrang der RL 2004/17/EG .......................................... 612 II. Sperrwirkung ...................................................................................... 612 III. Postdienste.......................................................................................... 613 IV. Mischfälle........................................................................................... 613 § 2 Öffentlicher Auftrag....................................................................... 614 A. Gesetzliche Definition und funktionaler Auftragsbegriff ............................ 614 B. Beteiligung eines öffentlichen Auftraggebers und eines anderen Wirtschaftsteilnehmers (Gegenseitigkeit) ................................................... 614 I. Staatliche Eigenversorgung vergaberechtsfrei ................................... 614 II. In-house-Problematik ......................................................................... 615 C. Entgeltlichkeit ............................................................................................. 616 I. Begriff ................................................................................................ 616 1. Weite Konzeption .......................................................................... 616 2. Einzelformen.................................................................................. 617 a) Tauschgeschäfte ........................................................................ 617 b) Anspruchsverzicht ..................................................................... 617 c) Kostendeckende Vergütungen................................................... 618 d) Unbeachtlichkeit der Mittelherkunft ......................................... 618 II. Zweifelsfälle....................................................................................... 618 1. Dienstleistungs- und Baukonzession ............................................. 618 2. Sponsoring ..................................................................................... 619 a) Abgrenzung und Einordnung .................................................... 619 b) Werbeeffekte als Anknüpfungspunkt ........................................ 620 c) Maßgeblichkeit der Risikostruktur ............................................ 620 d) Folgen........................................................................................ 621 3. Rahmenvereinbarungen ................................................................. 622 4. Sozial-, Kinder- und Jugendhilfeleistungen................................... 622 D. Schriftform .................................................................................................. 623 E. Vertragsnatur und Vertragsabschluss .......................................................... 623 I. Umfassendes Verständnis................................................................... 623 II. Privatrechtlicher Vertrag als Regelfall ............................................... 624 III. Möglichkeit des Vertragsschlusses ausreichend................................. 624 IV. Vertragspartnerwahl nicht entscheidend............................................. 624 V. Öffentlich-rechtlicher Vertrag ............................................................ 625 VI. Vertragsneuabschluss ......................................................................... 625 VII. Optionsrechte ..................................................................................... 626

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VIII. Sonstige vertraglich vorgesehene Vertragsverlängerungsmöglichkeiten .................................................627 1. Zulässigkeit unbefristeter Verträge als Ausgangspunkt .................627 2. Ungeschriebene Höchstlaufzeiten ..................................................628 IX. Nachträgliche Vertragsverlängerungsvereinbarungen........................629 X. Nichtausübung eines Kündigungsrechts.............................................630 XI. Inhaltliche Vertragsänderungen..........................................................630 XII. Vertragsübernahme.............................................................................632 1. Vergabefreiheit in Widerspruch zu Aussagen des EuGH ..............632 2. Formelle und materielle Konvergenz mit Neuvertrag....................633 XIII. Unbefristete und bereits bestehende Verträge ....................................633 XIV. Stellvertretung ....................................................................................634 1. Stellvertreter für den Auftraggeber ................................................634 2. Auftraggeber als Stellvertreter .......................................................634 3. „Kommissionär“ für einen Auftraggeber .......................................635 4. Auftraggeber als „Kommissionär“/Einkaufsagent .........................635 XV. Spezifische öffentlich-rechtliche Handlungsformen...........................636 1. Verwaltungsakt ..............................................................................636 2. Beleihung .......................................................................................637 a) Befugnisübertragungsakt vergaberechtsfrei ..............................638 b) Mit der Beleihung zusammenhängende Aufgabenerbringung...638 c) Befreiung aufgrund Art. 55 i.V.m. Art. 45 EG ..........................639 3. Sonstige innerstaatliche Aufgaben- und Organisationsaufteilung hoheitlicher Art ..............................................................................640 a) Amtshilfe ...................................................................................640 b) Rettungsdiensttransport .............................................................640 c) Aufgaben der Sozial-, Kinder- und Jugendhilfe ........................641 d) Interkommunale Zusammenarbeit .............................................642 F. Die einzelnen Vertragsarten ........................................................................642 I. Öffentlicher Bauauftrag......................................................................642 1. Definition und Bauauftragstypen ...................................................642 2. Planung und Ausführung von Bauvorhaben sowie Bauwerken .....643 3. Erbringung durch Dritte .................................................................644 a) Planender Vertragspartner .........................................................644 b) Subverträge des Planers mit Dritten ..........................................645 4. Begriff der Baukonzession.............................................................646 II. Öffentlicher Lieferauftrag...................................................................647 1. Warenbegriff ..................................................................................647 2. Die einzelnen Vertragstypen ..........................................................648 3. Nebenarbeiten ................................................................................648 III. Öffentlicher Dienstleistungsauftrag....................................................649 1. Auffangtatbestand ..........................................................................649 2. Vorrangige und nachrangige Dienstleistungen ..............................650 IV. Abgrenzung bei gemischten Verträgen...............................................650

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Inhaltsverzeichnis

1. Ausgangspunkt............................................................................... 650 2. Liefer- und Dienstleistungsauftrag................................................. 651 4. Bau- und Dienstleistungsauftrag.................................................... 651 3. Bau- und Lieferauftrag................................................................... 651 G. Rahmenvereinbarungen............................................................................... 652 H. Ungeschriebenes Merkmal des Beschaffungsvorgangs............................... 652 I. Nachfragecharakter ............................................................................ 652 II. Auftraggeber als Dienstleistungserbringer anderer Auftraggeber ...... 653 § 3 Schwellenwerte.............................................................................. 654 A. Zweiteilung des Vergaberechts ................................................................... 654 B. Fortlaufende Entwicklung ........................................................................... 655 C. Schwellenwerte der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG ..................... 656 I. Bedeutung........................................................................................... 656 II. Liefer- und Dienstleistungsaufträge ................................................... 656 1. Zentrale Regierungsbehörden ........................................................ 656 2. Höherer Schwellenwert für sonstige Auftraggeber........................ 657 III. Bauaufträge und -konzessionen.......................................................... 657 IV. Besondere Schwellenwerte für Bekanntmachungen........................... 658 V. Wettbewerbe im Dienstleistungsbereich ............................................ 658 D. Schwellenwerte der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG..................... 659 I. Liefer- und Dienstleistungsaufträge ................................................... 659 II. Bauaufträge ........................................................................................ 659 III. Wettbewerbe im Dienstleistungsbereich ............................................ 659 E. Berechnung.................................................................................................. 660 I. Nettogesamtwert nebst Optionen, Verlängerungen und Prämienzahlungen .............................................................................. 660 II. Maßgeblicher Zeitpunkt ..................................................................... 661 III. Umgehungsverbot .............................................................................. 661 IV. Berechung bei Baukonzession............................................................ 663 V. Bauaufträge ........................................................................................ 663 1. Gesamtauftragswert ....................................................................... 663 2. Hinzurechnung von unterstützenden Nebenaufträgen ................... 663 3. Besonderer Umgehungstatbestand im Sektorenbereich ................. 664 VI. Liefer- und Dienstleistungsaufträge ................................................... 665 1. Gesamtwert oder -vergütung.......................................................... 665 2. Regelmäßig wiederkehrende Aufträge und Daueraufträge ............ 665 3. Besonderheiten bei einzelnen Dienstleistungen............................. 666 4. Lieferaufträge für Leasing, Miete, Pacht oder Ratenkauf von Waren............................................................................................. 667 5. Sektorenbereich ............................................................................. 667 VII. Losweise Vergabe bei Bau-, Dienst- oder Lieferaufträgen ................ 668 VIII. Rahmenvereinbarungen und dynamische Beschaffungssysteme........ 668

Inhaltsverzeichnis

XLIII

IX. Schwellenwertumgehung bei Auftragsvergabe durch einzelne Abteilungen desselben Auftraggebers? ..............................................668 F. Schwellenwerte bei gemischten Verträgen/Abgrenzungsnormen ...............670 § 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien ...................................670 A. Richtlinienvorschriften und Grundsätzliches...............................................670 B. Verteidigungsbereich und sicherheitsrelevante Aufträge ............................671 I. Rüstungsgüterbeschaffung im Verteidigungsbereich .........................671 1. Nationale Sicherheit.......................................................................671 2. Betroffene Rüstungsgüter ..............................................................672 3. Ausblick .........................................................................................672 II. Sicherheitsrelevante Bereiche.............................................................673 1. Reichweite......................................................................................673 2. Bedeutung nationaler Sicherheitsvorstellungen .............................675 C. Telekommunikationsbereich........................................................................675 D. Aufträge aufgrund internationaler Vorschriften ..........................................677 E. Besondere Ausnahmen im Dienstleistungsbereich......................................678 I. Miete oder Erwerb unbeweglichen Vermögens (Art. 16 lit. a) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. a) RL 2004/17/EG) .........678 1. Charakteristika ...............................................................................678 2. Sale-and-lease-back-Verträge ........................................................679 II. Rundfunk und Fernsehen (Art. 16 lit. b) RL 2004/18/EG).................680 III. Schiedsgerichts- und Schlichtungstätigkeiten (Art. 16 lit. c) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. b) RL 2004/17/EG).........681 IV. Finanzdienstleistungen (Art. 16 lit. d) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. c) RL 2004/17/EG).........681 1. Ansatz ............................................................................................681 2. Wertpapiergeschäfte.......................................................................682 3. Andere Finanzierungsinstrumente .................................................682 4. Zusammenhanggeschäfte ...............................................................683 5. Kreditaufnahme..............................................................................684 6. Postdienste .....................................................................................684 V. Arbeitsverträge (Art. 16 lit. e) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. d) RL 2004/17/EG).........685 VI. Forschung und Entwicklung (Art. 16 lit. f) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. e) RL 2004/17/EG)..........686 F. Dienstleistungskonzession (Art. 17 RL 2004/18/EG, Art. 18 RL 2004/17/EG).....................................687 I. Herausnahme aus dem Anwendungsbereich der Richtlinien..............687 II. Bindung an primärrechtliches Vergabeeuroparecht............................687 G. Besondere Ausnahmetatbestände der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG .....................................................688 I. Sektorenfremde Aufträge und Sektorentätigkeiten in Drittstaaten .....688

XLIV

Inhaltsverzeichnis

1. Sektorenfremde Aufträge............................................................... 688 2. Tätigkeit in Drittland...................................................................... 689 3. Listen der Tätigkeitskategorien...................................................... 689 II. Weiterveräußerung oder Vermietung an Dritte .................................. 689 III. „Verbundene Unternehmen“ und Joint Ventures ............................... 691 1. Aufträge an verbundene Unternehmen .......................................... 691 2. Joint Ventures als so genannte gemeinsame Unternehmen............ 693 3. Auskunft an die Kommission......................................................... 694 IV. Wasser, Energie und Brennstoffe ....................................................... 694 1. Beschaffung von Wasser................................................................ 694 2. Lieferung von Energie oder von Brennstoffen zur Energieerzeugung .......................................................................... 694 V. Tätigkeiten im Wettbewerb ................................................................ 695 1. Freier Zugang zum Markt .............................................................. 696 2. Unmittelbarer Wettbewerb............................................................. 696 3. Verfahren ....................................................................................... 697 4. Rechtsschutz gegen Artikel-30-Entscheidungen der Kommission ................................................................................... 699 5. Weitergeltung der alten Befreiungsentscheidungen....................... 700

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen .................... 701 § 1 Begrifflichkeit und Abgrenzung ................................................... 701 § 2 In-house-Geschäfte ....................................................................... 703 A. Problematik und Entwicklungsstand ........................................................... 703 I. Anknüpfungspunkt ............................................................................. 703 II. Formale, nicht funktionale Betrachtungsweise................................... 704 III. Auftreten............................................................................................. 705 IV. Fortschreitende Limitierung der Ausschreibungsfreiheit ................... 705 B. Das Urteil Teckal als Grundentscheidung ................................................... 705 I. Basiskriterien...................................................................................... 705 II. Formelle und tatsächliche Selbstständigkeit öffentlicher Rechtspersonen................................................................................... 706 C. Private Minderheitsbeteiligung: Das Urteil Stadt Halle .............................. 707 I. Private Minderheitsbeteiligung........................................................... 707 II. Aufspaltung des kommunalen Bereichs ............................................. 708 III. Auswirkungen auf private Investitionen............................................. 709 D. Kriterienvielfalt im Fall Parking Brixen ..................................................... 710 I. Verselbstständigung einer kommunalen Wirtschaftseinheit ohne private Beteiligung ............................................................................. 710 II. Kriterienkatalog.................................................................................. 710 1. Konkretisierung der Teckal-Entscheidung..................................... 710

Teil I Beihilferecht

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

§ 1 Funktion und Grundaufbau A.

Bedeutung im System des Wettbewerbsrechts

Das Beihilfenverbot bildet den Kern des staatsbezogenen Wettbewerbsrechts. Es 1 verbietet dem Staat, durch finanzielle bzw. zumindest geldwerte Vergünstigungen bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige zu begünstigen und dadurch den Wettbewerb (potenziell) zu verfälschen sowie den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Damit wird ein spezieller Bereich, der allerdings große praktische Bedeutung hat, herausgegriffen und spezifisch geregelt. Eine allgemeine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, einen unverfälschten Wett- 2 bewerb zu gewährleisten, ergibt sich bereits aus Art. 81 f. EG i.V.m. Art. 10 EG.1 Diese allgemeine Bindung des Staates an die Wettbewerbsregeln bezieht sich aber auf die Beeinflussung unternehmerischen Verhaltens entgegen Art. 81 f. EG. Art. 86 EG regelt das Verhältnis der Mitgliedstaaten zu öffentlichen Unternehmen und Unternehmen der Daseinsvorsorge sowie Finanzmonopolen. Diese dürfen gegenüber privaten Unternehmen grundsätzlich nicht besonders behandelt werden, es sei denn, die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung wird rechtlich oder tatsächlich behindert, kann also nicht zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen bewältigt werden (Art. 86 Abs. 2 EG).2 Diese Vorschrift ist allgemeiner und bezieht sich auf alle Wettbewerbsregeln sowie das Diskriminierungsverbot. Art. 87 EG ergänzt diese beiden Ansätze, den Wettbewerb potenziell negativ beeinflussende staatliche Maßnahmen zu kontrollieren. Er verbietet Eingriffe in den Wettbewerb durch finanzielle oder zumindest geldwerte Vorteile. Zugleich bezieht Art. 86 EG das Bei-

1

2

Z.B. EuGH, Rs. 13/77, Slg. 1977, 2115 (2145 f., Rn. 30/35) – INNO/ATAB; Rs. C-266/96, Slg. 1998, I-3949 (3997 f., Rn. 48 f.) – Corsica Ferries II; näher m.w.N. Frenz, Europarecht 2, Rn. 1956 ff. Z.B. EuGH, Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815 (5833, Rn. 49) – Kommission/Frankreich; Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 (2568, Rn. 4; 2569, Rn. 16) – Corbeau; Rs. C-209/98, Slg. 2000, I-3743 (3800, Rn. 77) – Sydhavnens Sten & Grus/Kopenhagen; ähnlich Rs. C-340/99, Slg. 2001, I-4109 (4162, Rn. 54) – TNT Traco; Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 (8156, Rn. 57 f.) – Ambulanz Glöckner; näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2038 ff.

4

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

hilfenverbot auch auf öffentliche und monopolartige Unternehmen, ermöglicht in Abs. 2 aber besondere Rechtfertigungsmöglichkeiten.3 Damit liegt Art. 87 EG von der Zielrichtung her auf einer Linie mit den anderen 3 Wettbewerbsregeln. Das Beihilfenverbot ist Teil des nach Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG geforderten Systems unverfälschten Wettbewerbs, welches elementar für den Binnenmarkt ist.4 Sein Anliegen ist ebenfalls die Sicherung der Chancengleichheit von Unternehmen. Sie darf auch nicht durch staatliche Finanzhilfen und sonstige Vorteilsgewährung angetastet werden. Art. 87 EG sichert daher die Wettbewerbsneutralität der finanziellen staatlichen Rahmenbedingungen. Diese sollen das freie Spiel der wirtschaftlichen Kräfte am Markt möglichst unbeeinflusst lassen. Gerade durch Zurückhaltung sollen sie damit dazu beitragen, dass die Unternehmen sich frei von sachfremden äußeren Einflüssen nach ihren Vorstellungen entfalten können.5 Der Wettbewerb als Selbstzweck und seine Unverfälschtheit sind daher auch 4 vor finanziellen und geldwerten Maßnahmen des Staates zu schützen. Dieser darf die Wirtschaft nicht an den goldenen Zügel nehmen, indem er ihm genehme Unternehmen mit besonderen Vergünstigungen finanzieller Art versieht. Letztlich sichert damit auch das Beihilfenverbot das freie Spiel der Kräfte am 5 Markt. Die Wirtschaftsteilnehmer sollen durch die Freiheit von staatlichem Einfluss dazu gebracht werden, ihre Ressourcen bestmöglich zu nutzen und so den Wohlstand auch der Verbraucher zu steigern.6

B.

Verbindung zu den Grundfreiheiten

I.

Faktischer Zusammenhang

6 Das Beihilfenverbot sichert wie die anderen Wettbewerbsregeln maßgeblich die Entfaltung der Grundfreiheiten.7 Verschafft der Staat nämlich den einheimischen Unternehmen Vorteile durch Beihilfen, werden die wirtschaftlichen Aktivitäten der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Unternehmen in dem jeweiligen Staat negativ beeinträchtigt. Ihre Waren und Dienstleistungen sind weniger konkurrenzfähig, so dass die Warenverkehrs- bzw. die Dienstleistungsfreiheit tangiert sind. Darüber hinaus werden Unternehmen aus anderen EU-Ländern abgeschreckt, 7 eine Zweitniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat zu errichten, was die Niederlassungsfreiheit beeinträchtigt. Sie werden höchstens ermuntert, in Unternehmen zu investieren, die in dem begünstigenden Mitgliedstaat ansässig sind und von den Beihilfen profitieren. Das befördert die Kapitalverkehrsfreiheit. Diese wird aber nicht eingeschränkt, wenn ein solcher Anreiz zu Investitionen in einem Mitgliedstaat nicht geboten wird. Eine positive Förderungspflicht besteht nicht, 3 4 5 6 7

S.u. Rn. 1145 ff. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 1 ff. Vgl. auch u. Rn. 20. S. allgemein zu den Wettbewerbsregeln Frenz, Europarecht 2, Rn. 13 ff. Allgemein näher zum Folgenden Frenz, Europarecht 2, Rn. 33 ff.

§ 1 Funktion und Grundaufbau

5

zumal nicht, wenn sie auf Kosten der anderen Grundfreiheiten geht. Jedenfalls insgesamt wird die Verwirklichung der Grundfreiheiten durch staatliche Beihilfen negativ berührt. II.

Abgrenzung

1.

Parallele Anwendbarkeit

Dieser Zusammenhang zwischen Beihilfenverbot und Grundfreiheiten kann auch 8 zu Überschneidungen führen. Im Rahmen des Beihilfenverbotes sind Anwendungsüberschneidungen deshalb eher denkbar als bei den unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln, weil wie auch bei den Grundfreiheiten staatliche Maßnahmen erfasst werden. Wird also durch eine Subventionierung inländischer Erzeugnisse der grenzüberschreitende Warenverkehr beeinträchtigt, können sowohl die Warenverkehrsfreiheit als auch das Beihilfenverbot zu prüfen sein. Beide sind parallel anwendbar.8 Schließlich haben beide das gemeinsame Ziel, den grenzüberschreitenden freien Warenverkehr unter normalen Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten.9 2.

Schwerpunktbildung

Diese grundsätzlich mögliche parallele Anwendung ändert aber nichts daran, dass 9 im Einzelfall eine Vorschrift im Schwerpunkt betroffen sein und die Bedeutung der anderen derart weit in den Hintergrund treten kann, dass sie nicht mehr eigens geprüft werden muss. Dann entscheidet der Schwerpunkt der jeweiligen Maßnahme.10 Damit beide Bestimmungen einschlägig sind, bedarf es also zweier eigenstän- 10 diger Verhaltensaspekte. Sie liegen vor, wenn eine Begünstigung bestimmter Erzeugnisse erfolgt und diese Begünstigung spezifisch auf heimische Produkte beschränkt ist. Denn die Limitierung auf nationale Erzeugnisse ist für die Beihilfe als solche nicht unbedingt notwendig und kann daher als selbstständiger Aspekt an der Warenverkehrsfreiheit überprüft werden.11 Liegt hingegen ein Gesamtpaket vor, das in allen seinen Teilen unabdingbar und damit konstitutiv für das Funktionieren einer Beihilfe ist, also nicht in zwei Aspekte getrennt werden kann, erfolgt eine Prüfung nur am Beihilfenverbot.12

8 9 10

11 12

Dazu EuGH, Rs. 18/84, Slg. 1985, 1339 (1347 f., Rn. 13) – Kommission/Frankreich; Rs. C-21/88, Slg. 1990, I-889 (922, Rn. 21) – Du Pont de Nemours Italiana. EuGH, Rs. 103/84, Slg. 1986, 1759 (1774, Rn. 19) – Kommission/Italien. Zu den Grundfreiheiten EuGH, Rs. 155/73, Slg. 1974, 409 (428 f., Rn. 7/8) – Sacchi; Rs. C-17/92, Slg. 1993, I-2239 (2287, Rn. 10 f.) – Fedicine; allgemein Frenz, Europarecht 1, Rn. 364 ff. S. grundlegend EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 (576, Rn. 14 f.) – Iannelli; im Ergebnis ebenso Rs. 103/84, Slg. 1986, 1759 (1774, Rn. 19) – Kommission/Italien. Näher zum Ganzen Frenz, Europarecht 1, Rn. 901 f. m.w.N.

6

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Die Auswirkungen von Beihilferegelungen auf die Grundfreiheiten sind zumeist indirekter Natur. Deshalb werden sich eher selten zwei verschiedene Verhaltensaspekte unterscheiden lassen. Vielmehr wirkt sich das Gewähren einer Beihilfe als solche mittelbar negativ etwa auf die Niederlassungsfreiheit aus.13 In solchen Fällen wird lediglich das Beihilfenverbot zu prüfen sein. Etwas anderes gilt aber dann, wenn ein Teilbereich einer Beihilferegelung 12 selbstständig abtrennbar ist und spezifisch eine Grundfreiheit negativ beeinträchtigt. Das ist etwa dann vorstellbar, wenn Dienstleister in einem Segment bei Verfolgen einer bestimmten Zielsetzung begünstigt und dabei Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten eigens ausgeklammert werden. 11

3.

Diskriminierungsverbot

13 In solchen Fällen besteht auch eine Verbindung zum Diskriminierungsverbot. Dessen spezifische Ausprägung bilden bereits die Grundfreiheiten. Auch das Beihilfenverbot kann eine Spezialregelung darstellen, wenn sich die Begünstigung auf nationale Unternehmen beschränkt und dadurch Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten diskriminiert werden. In einem solchen Fall liegt aber eine Regelung mit eigenem diskriminierenden Charakter vor, der für eine Beihilfe nicht konstitutiv ist und daher als selbstständiger Aspekt geprüft werden kann.14 Indes beeinträchtigt eine solche Diskriminierung wegen des engen Bezugs von Beihilfen zum grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr regelmäßig eine Grundfreiheit. Sie besitzt Anwendungsvorrang und das allgemeine Diskriminierungsverbot ist nicht mehr zu prüfen.15 4.

Grundsätzliche Gleichrangigkeit

14 Für eine eher enge Anwendung des Beihilfenverbotes und eine großzügige Heranziehung der Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes spricht, dass nur Letztere unmittelbar eingreifen. Demgegenüber gewährt das Beihilfenverbot einen recht großen Ermessenspielraum der Kommission, können doch gem. Art. 87 Abs. 3 EG bestimmte Beihilfen als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden; darüber hinaus kann der Rat nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 EG eine Beihilfe in Abweichung von den allgemein geltenden Regeln zulassen.16 Damit besteht eine sehr unterschiedliche Struktur, die in ihrer jeweiligen Eigenart nur dann voll zum Tragen kommt, wenn eine parallele Anwendbarkeit besteht.17 Allerdings führt ein vorgeschaltetes Prüfungsverfahren mit Entscheidungsspiel15 räumen zugunsten der Prüfbehörde nicht notwendig zu einer geringeren Schutzintensität. Im Gegenteil wird seit der unmittelbaren Anwendbarkeit auch des Aus13 14 15 16 17

S. vorstehend Rn. 7. S.o. Rn. 10. Allgemein im Hinblick auf die Grundfreiheiten Frenz, Europarecht 1, Rn. 2902 ff. Darauf verweisend EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 (575, Rn. 11 f.) – Iannelli. Iro, RdE 1998, 11 (18); bereits GA Warner, EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 (590) – Iannelli.

§ 1 Funktion und Grundaufbau

7

nahmetatbestandes im Rahmen des Kartellverbotes befürchtet, dass dieses nicht mehr durchgehend zur Anwendung kommt.18 Das Anmeldeerfordernis bei der Kommission sichert gerade, dass nahezu sämtliche relevanten Tatbestände von der Kommission geprüft werden. Und wer nicht anmeldet, läuft Gefahr, dass er allein schon deshalb die Beihilfe zurückzahlen muss.19 Damit haben beide Systeme ihre jeweilige Berechtigung. Eine pauschale Aussage, ein System bedinge eine stärkere Wirkungsintensität, kann schwerlich getroffen werden. Daher kann auch nicht auf dieser Grundlage entweder den Grundfreiheiten oder dem Beihilfenverbot der Vorzug gegeben werden. Entscheidend ist der Inhalt der Maßnahme. Bestehen lediglich beiläufige oder in den Hintergrund tretende mittelbare Auswirkungen auf die Grundfreiheiten, brauchen diese nicht mehr eigens geprüft zu werden. Es setzt sich dann das Beihilfenverbot durch.

C.

Verbindung zu den Grundrechten

I.

Berufs- und Unternehmerfreiheit

Fördert der Staat bestimmte Branchen bzw. Unternehmen, gewährt er zwar eine 16 Leistung und erweitert damit den Rechtskreis der Begünstigten. Diese Förderung kann aber zu Nachteilen für andere Wirtschaftsteilnehmer führen und beeinträchtigt dann deren Rechtskreis. Dadurch können nicht nur die Grundfreiheiten, sondern auch die Grundrechte beeinträchtigt werden. Das betrifft insbesondere die Berufsfreiheit, weil die berufliche Entfaltung bei einer staatlichen Förderung von Konkurrenzunternehmen behindert wird. Es wird die unternehmerische Fortentwicklung der nicht geförderten Wirtschaftsteilnehmer benachteiligt. Damit ist die Brücke geschlagen zu der in der EGRC abgesicherten Unternehmerfreiheit (Art. 16 EGRC).20 Gerade dieses Grundrecht greift spezifisch die weitere Entwicklung und die Aktionsfelder von Unternehmen auf und sichert diese gegen staatliche Eingriffe ab. Daher gewährleistet es auch die Wettbewerbsfreiheit, wie die Erläuterungen zur Entstehung belegen.21 In diesem Rahmen kommt auch dem Beihilfenverbot eine elementare Bedeutung zu.22

18 19 20

21 22

S. näher zur Umstellung vom Anmeldeerfordernis zur Legalausnahme m.w.N. Frenz, Europarecht 2, Rn. 725 ff. Ein Vertrauensschutz ist dann ausgeschlossen, EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (1617, Rn. 25) – Alcan. Ist auch die lediglich feierlich proklamierte EGRC nicht formal verbindliches Recht, gibt sie doch den aktuellen Stand der Grundrechtsentwicklung wieder und bietet daher neben der EuGH-Rechtsprechung den maßgeblichen Anhalt, s. Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 58. Frenz, Europarecht 2, Rn. 114. S.o. Rn. 3 ff.

8

II.

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Eigentumsfreiheit

17 Fällt eine staatliche Förderung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige besonders intensiv aus und werden dadurch nicht geförderte Unternehmen in ihrer Existenz bedroht, kann auch die Eigentumsfreiheit zum Tragen kommen. Denn dann ist die Substanz der Unternehmen bedroht, so dass vorhandenes Eigentum vernichtet wird. Im Regelfall wird aber nur die Berufsausübung bzw. die Unternehmerfreiheit in Form der weiteren Entwicklung von nicht begünstigten Wirtschaftsteilnehmern beeinträchtigt sein. III.

Grundrechtskonforme Handhabung

18 Aufgrund dieser Verbindung zu den Grundrechten ist das Beihilfenverbot grundrechtskonform zu handhaben. Das gilt auch im Hinblick auf nationale Beihilfen. Schließlich ist das Beihilfenverbot Bestandteil des Europarechts, so dass es von anderen europäischen Rechtsnormen geprägt werden kann. In konsequenter Fortsetzung dieses Ansatzes hat der EuGH die europäischen Grundrechte auf die gesamte Umsetzung, Anwendung und Auslegung europäischen Rechts durchschlagen lassen. Das betrifft sogar die so genannte III. Säule der Europäischen Union,23 also die polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen. Dann gilt das erst recht bei der Handhabung des Beihilfenverbotes. Schließlich wird dieses von der Kommission angewendet. Diese hat in jedem Fall die europäischen Grundrechte zu beachten. IV.

Schutzpflichten und Zurückhaltung

19 Solchermaßen auf die Grundrechte rückgekoppelt, lassen sich aus diesen Schutzpflichten ableiten, dass staatliche Beihilfen unternehmerisches Verhalten nicht über Gebühr beengen. Diese gehen über die reine Abwehrkomponente hinaus.24 Sie können sich etwa dadurch auswirken, dass die Vergabe von Beihilfen derart transparent erfolgt, dass alle Unternehmen zum Zuge kommen können und die Bedingungen hinreichend genau zu erfassen vermögen. Zudem lässt sich vorsichtig eine gewisse Zurückhaltung der Mitgliedstaaten bei 20 der Vergabe von Beihilfen ableiten, weil diese doch tendenziell den natürlichen Ablauf des Wirtschaftsgeschehens verfälschen. Ansonsten wäre schwerlich ein Beihilfenverbot eigens aufgenommen worden. Dieses nimmt lediglich eigens genannte Beispielsfälle von der Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt aus. Das belegt, dass die Abstinenz von staatlichen Beihilfen die Regel sein muss, ihre Gewährung hingegen die Ausnahme. Grundrechtlich lässt sich dies derart rückkoppeln, dass bei der Gewährung von Beihilfen besonders darauf zu achten ist, 23 24

S. EuGH, Rs. C-105/03, EuZW 2005, 433 (435, Rn. 41 ff.) – Pupino; näher Egger, EuZW 2005, 652 ff. Vgl. allgemein zu den Wettbewerbsregeln Frenz, Europarecht 2, Rn. 117.

§ 2 Struktur des Beihilfetatbestands

9

dass nicht einzelne, nicht begünstigte Wirtschaftsteilnehmer in ihrer beruflichen bzw. unternehmerischen Entfaltung beeinträchtigt werden.

§ 2 Struktur des Beihilfetatbestands A.

Grundansatz im Vergleich zu den Grundfreiheiten

I.

Grundschema

Die Grundfreiheiten sind dadurch gekennzeichnet, dass sie einen bestimmten An- 21 wendungsbereich umschreiben. Wird das geschützte Gut beeinträchtigt, stellt sich die Frage einer Rechtfertigung, die allerdings bestimmten Schranken unterliegt. Diesem Grundschema entsprechen weitgehend die Wettbewerbsregeln und dabei auch das Beihilfenverbot:25 Dieses erfasst staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen an bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige. Der geschützte Wettbewerb darf nicht verfälscht werden bzw. verfälscht zu werden drohen. Ebenso darf der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt werden. Gleichwohl besteht eine Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt, wenn eine Ausnahme nach Art. 87 Abs. 2, 3 EG eingreift. Manche dieser Ausnahmen unterliegen spezifischen Bedingungen, so dem Diskriminierungsverbot (Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG). Ferner kommt bei gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen ein Dispens nach Art. 86 Abs. 2 EG in Betracht.26 II.

Systematisch prägender Verbotstatbestand

Allerdings ist gerade für das Beihilfenverbot zu beachten, dass es sich um das 22 Verbot einer bestimmten Verhaltensweise handelt. Dieses kommt nur indirekt einem bestimmten Schutzgut, nämlich der Wettbewerbsfreiheit, zugute. Daher steht die verbotene Verhaltensweise im Vordergrund. Indem allerdings Beihilfen weitgehend verboten sind, gewährleistet Art. 87 EG 23 eine Freiheit von Beihilfen. Das ändert aber nichts daran, dass Schutzgut der Wettbewerb bleibt. Unverfälscht kann sich dieser nämlich nur entfalten, wenn er von Beihilfen unbehelligt und damit frei bleibt.27 Dieser Schutz des Wettbewerbs prägt daher auch die Reichweite des Verbotstatbestandes. Er muss immer dann eingreifen können, wenn der Wettbewerb durch finanzielle staatliche Unterstützungsleistungen an bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige verfälscht zu werden droht. Daran sind keine hohen Anforderungen zu stellen.28 Das Beihilfenverbot bezieht sich wie die Grundfreiheiten jedenfalls in ihrer 24 primären Stoßrichtung auf staatliche Maßnahmen. Vom Ansatz her ist es gleich25 26 27 28

Übergreifend näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 52 ff. Ausführlich dazu Frenz, Europarecht 2, Rn. 2038 ff. sowie u. Rn. 1137 ff. S.o. Rn. 3 ff. Näher u. Rn. 662 ff.

10

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

wohl wie die Wettbewerbsregeln konzipiert, indem es keinen bestimmten Freiheitsraum gewährleistet, sondern bestimmte Verhaltensweisen herausgreift und verbietet, welche sich negativ auf den Wettbewerb auswirken. Das sind hier staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen an bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige. Für die Prüfung, ob eine unzulässige Beihilfe vorliegt, bedeutet dies, dass nicht 25 zunächst eine Schutzbereichsfestlegung erfolgen muss, wie dies bei der Prüfung einer Grundfreiheit geschieht, sondern schlicht der Verbotstatbestand anhand seiner einzelnen Merkmale zu prüfen ist. Insoweit spielt dann das geschützte Gut der Wettbewerbsfreiheit herein. Der Beihilfetatbestand wird nicht zuletzt deshalb weit ausgelegt, um die Wettbewerbsfreiheit insoweit umfassend zu schützen. Diese wird damit zum maßgeblichen Auslegungskriterium, ohne allerdings selbst den Schutzbereich zu definieren, zumal ihr Schutz auch durch die unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln erfolgt. Indem Art. 87 Abs. 1 EG an das Vorliegen einer Beihilfe anknüpft, welche 26 staatlich oder aus staatlichen Mitteln gewährt sein und bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen muss, beschreibt er einen bestimmten Anwendungsbereich. Dieser hat zum Gegenstand den verbotenen Vorgang und nicht das geschützte Gut wie bei den Grundfreiheiten (Freiheit des Warenverkehrs, Freizügigkeit der Arbeitnehmer, freie Niederlassung etc.). Daher kann man auch von einem Verbotsbereich sprechen. III.

Bedeutung der beeinträchtigenden Wirkung

27 Dass das Beihilfenverbot eingreift, ist weiter an eine zumindest drohende Verfälschung des Wettbewerbs und eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels geknüpft. Insoweit werden also wie im Rahmen der Grundfreiheiten beeinträchtigende Wirkungen des geschützten Gutes sowie des grenzüberschreitenden Wirtschaftsaustausches relevant. Es genügt entsprechend der Dassonville-Formel29 eine potenzielle Beeinträchtigung bzw. eine Eignung dazu.30 Allerdings sind die zumindest möglichen negativen Effekte in Art. 87 Abs. 1 28 EG ausdrücklich als Voraussetzungen für das Verbot einer Gewährung von Beihilfen genannt, wie der Relativsatz zur Verfälschung des Wettbewerbs und die „soweit“-Formulierung im Bezug auf die Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels deutlich machen. Begünstigungsmaßnahmen, die diese Wirkungen nicht aufweisen können, werden also bereits tatbestandlich nicht erfasst. Sie unterliegen mithin nicht dem Anwendungsbereich des Beihilfenverbots. Dadurch erwächst eine enge Verknüpfung der erfassten Vorgänge – hier der Gewährung von Beihilfen gleich welcher Art – und der beeinträchtigenden Wirkung.31

29 30 31

EuGH, Rs. 6/74, Slg. 1974, 837 (852, Rn. 5) – Dassonville. S. z.B. EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13817, Rn. 33; 13818, Rn. 40) – GEMO; näher u. Rn. 661 ff., 696 ff. S. auch u. Rn. 32, 37 ff.

§ 2 Struktur des Beihilfetatbestands

IV.

11

Unterschiedliche Durchsetzung

Personell begünstigt werden die durch eine solche staatliche Beihilfe benachteilig- 29 ten Unternehmen oder Produktionszweige, ohne allerdings unmittelbar aus dem Beihilfenverbot berechtigt zu sein. Zwar werden Wirtschaftsteilnehmer etwa auch in dem Verbot mengenmäßiger Einfuhrbeschränkungen nicht benannt und sind gleichwohl als unmittelbar Berechtigte anerkannt.32 Die Beihilfekontrolle ist demgegenüber nach Art. 88 EG fest in den Händen der Kommission, so dass insoweit höchstens deren Entscheidungen angegriffen werden können, sofern eine hinreichende Betroffenheit besteht.33 Hierin liegt ein erheblicher Unterschied in der Durchsetzung. Klagen gegen mitgliedstaatliche Stellen kommen freilich namentlich dann in Betracht, wenn sich Wirtschaftsteilnehmer gegen eine Auszahlung an Konkurrenten wenden und etwa das Durchführungsverbot nach Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG vor einer Genehmigung durch die Kommission durchsetzen wollen.34 Das belegt aber wiederum die Konzentration der Beihilfekontrolle bei der Kommission.

B.

Anwendungsbereich

I.

Sachlicher Anwendungsbereich

1.

Begünstigung, Staatlichkeit und Selektivität als Eckpunkte

Art. 87 Abs. 1 EG erfasst staatliche und aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen 30 gleich welcher Art und hat daher einen umfassenden Anwendungsbereich. Der Begriff der Beihilfe wird denn auch, ähnlich wie der Schutzbereich der Grundfreiheiten, weit ausgelegt.35 Art. 87 Abs. 1 EG gibt selbst keine genaue Definition des Wortes „Beihilfe“. 31 Aus dem Tatbestand sind aber die Merkmale einer unzulässigen Beihilfe abzuleiten. Der sachliche Anwendungsbereich wird daher durch den Beihilfebegriff und seine ausdrücklich genannten Flankierungen geprägt, dass Beihilfen dem Staat zurechenbar sein und aus staatlichen Mitteln stammen müssen sowie nur bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen. Deren Begünstigung bildet den Kern dafür, dass eine Beihilfe vorliegt. Nach allgemeiner Auffassung36 umfasst eine Beihilfe nach Art. 87 Abs. 1 EG 32 daher folgende einzelne Merkmale: Es muss eine Begünstigung vorliegen, die einem bestimmten Unternehmen oder Produktionszweig zuteil wird, die Maßnahme muss also selektiven Charakter haben. Sie muss zu einer Belastung öffentlicher Mittel führen und auf einen Mitgliedstaat zurückführbar sein. Der EuGH nimmt 32 33 34 35 36

Z.B. EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 (576, Rn. 13) – Iannelli; Rs. C-46 u. 48/93, Slg. 1996, I-1029 (1150, Rn. 54) – Brasserie du pêcheur und Factortame. S.u. Rn. 1581 ff. S.u. Rn. 1657, 1660 ff. S. auch o. Rn. 25. S. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Rn. 23 ff.; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 43 Rn. 3.

12

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

sogleich die weiteren in Art. 87 Abs. 1 EG verlangten Elemente hinzu und prüft diese mittlerweile in anderer Reihenfolge: „Erstens muss es sich um eine staatliche Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel handeln. Zweitens muss sie geeignet sein, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Drittens muss dem Begünstigten durch sie ein Vorteil gewährt werden. Viertens muss sie den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen.“37 Diese Reihenfolge ändert in der Sache aber nichts an der zentralen Bedeutung der Vorteilsgewährung als Grundbedingung, dass eine Beihilfe überhaupt vorliegen kann.38 Zudem weicht auch der EuGH davon ab, indem er die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten und die „daraus resultierende(n) Verfälschung des Wettbewerbs“ inhaltlich verbindet und zusammen prüft.39 Auch das Merkmal der Selektivität wird separat und vor den beiden vorgenannten Punkten behandelt.40 Das hat deshalb seine Berechtigung, weil das Erfordernis einer Gewährung an bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige in Art. 87 Abs. 1 EG vorher genannt wird und eher eine begriffliche Einschränkung der Beihilfe darstellt als die Handelsbeeinträchtigung und die Wettbewerbsverfälschung.41 Jedenfalls bleibt die Gewährung eines Vorteils bzw. einer Begünstigung von 33 zentraler Bedeutung für das Vorliegen einer Beihilfe. Beide Begriffe dürfen daher auch nicht gleichgesetzt werden. Das wäre deshalb irreführend, weil doch gerade noch zu prüfen ist, ob es sich bei der in Rede stehenden Maßnahme um eine Beihilfe i.S.v. Art. 87 EG handelt. Grundlage dafür ist, dass überhaupt eine Begünstigung vorliegt. Zudem müssen die weiteren Merkmale der Staatlichkeit und der Selektivität dieser Begünstigung gegeben sein. 2.

Sachgebietsspezifische Begrenzungen

34 Aus dem umfassenden Ansatz der Norm, die Beihilfen „gleich welcher Art“ erfassen will, ergibt sich wie bei den Grundfreiheiten die Frage einer sinnvollen Begrenzung, um ein uferloses Eingreifen des Verbots zu vermeiden.42 Explizite Begrenzungen folgen aus den Eckpunkten „staatliche“ und „aus staatlichen Mitteln gewährte“ Beihilfen „zugunsten einzelner Unternehmen oder Produktionszweige“. Schon dadurch werden die erfassten Beihilfen sachgebietsspezifisch begrenzt, so dass allgemeine wirtschaftslenkende Maßnahmen nicht umfasst werden.43 Daher 37

38 39 40 41 42 43

Dazu EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7836, Rn. 75) – Altmark; ebenso Rs. C-345/02, Slg. 2004, I-7139 (7178, Rn. 33) – Pearle. Die dort genannten Vorentscheidungen halten sich freilich nicht notwendig an diese Reihenfolge und benennen sie auch gar nicht. S. ausführlich EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7838 f., Rn. 83 ff.) – Altmark. Jüngst EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311 f., Rn. 129, 138 ff.) – Cassa di Risparmio di Firenze. S. EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 134 ff.) – Cassa di Risparmio di Firenze. Zu ihnen daher Rn. 661 ff. Näher für die Grundfreiheiten Frenz, Europarecht 1, Rn. 386 ff. Jüngst EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 134 ff.) – Cassa di Risparmio di Firenze. S.u. Rn. 629 f.

§ 2 Struktur des Beihilfetatbestands

13

bedarf es keiner weiteren inhaltlichen Begrenzung vergleichbar zur Keck-Rechtsprechung, welche vertriebsbezogene Maßnahmen weitgehend vom Kontrollmaßstab der Warenverkehrsfreiheit ausklammert.44 Einschränkungen des Anwendungsbereichs des Beihilfenverbots ergeben sich 35 zudem bereits aus dem notwendigen Vorliegen einer „Begünstigung“ als zentralem und essenziellem Merkmal einer Beihilfe. Hier kommt zum Tragen, dass das Beihilfenverbot die Wettbewerbsfreiheit vor Beeinträchtigungen schützen soll. Eine solche Beeinträchtigung ist anzunehmen, wenn der dem freien Spiel der wirtschaftlichen Kräfte überlassene Austausch von Leistung und Gegenleistung durch staatliche Vorteilsgewährung verfälscht wird. Eine im Rahmen der Beihilfevorschrift zu missbilligende Begünstigung ist damit gegeben, soweit die Begünstigung nicht durch eine marktgerechte Gegenleistung kompensiert wird.45 Die hiernach erforderliche Untersuchung, ob einer Zuwendung eine marktgerechte Gegenleistung gegenübersteht, prägt in vielen Fällen die Prüfung des Art. 87 Abs. 1 EG46 und begrenzt den sachlichen Anwendungsbereich der Beihilfevorschriften erheblich. Diese Begrenzung folgt allerdings nicht durch an den Kern des Beihilfenver- 36 bots angefügte oder ihn einrahmende zusätzliche Elemente, sondern von innen heraus aufgrund der Zweckrichtung des Beihilfenverbots, den normalen Ablauf des Wirtschaftsgeschehens vor staatlichen Verfälschungen mit finanziellem Charakter zu schützen. Diese Zielsetzung prägt den Beihilfebegriff selbst. 3.

Wettbewerbsbezogene Begrenzungen

a)

Beeinträchtigende Wirkung als weitere Verengung

Das Beihilfenverbot ist im Wettbewerbsrecht angesiedelt und soll den Wettbewerb 37 vor Verfälschungen schützen. Daraus folgen weitere Begrenzungen des sachlichen Anwendungsbereichs. Eine Beihilfe ist nach Art. 87 Abs. 1 EG nur verboten, wenn sie durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und dabei zudem den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Dass eine Wettbewerbsverfälschung lediglich drohen muss, zeigt die Entbehr- 38 lichkeit einer tatsächlichen Beeinträchtigung. Eine solche Drohung ist aber nur möglich, wenn eine Eignung zur Wettbewerbsverfälschung besteht. Mangels Differenzierung im Normtext ist es dabei unbeachtlich, ob eine solche 39 Verfälschung auf einer Diskriminierung oder Beschränkung von anderen Unternehmen beruht, wie es im Rahmen der Grundfreiheiten problematisiert wird.47 Da das Beihilfenverbot nur solche Beihilfen erfasst, welche bestimmte Unternehmen 44 45

46 47

EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (6131, Rn. 16 f.) – Keck; näher auch im Hinblick auf die anderen Grundfreiheiten Frenz, Europarecht 1, Rn. 404 ff. EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (42 f.) – Bergmannsprämie; Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (546 f., Rn. 3; 550, Rn. 18) – ADBHU; Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839, Rn. 87) – Altmark. Im Einzelnen s. hierzu Rn. 171 ff. Näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 141 ff. m.w.N.

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Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

oder Produktionszweige begünstigen, werden ohnehin die nicht begünstigten Wettbewerbsteilnehmer zumindest faktisch diskriminiert. Nur ist diese Diskriminierung nicht wie bei den Grundfreiheiten unmittelbar an die Staatsangehörigkeit geknüpft.48 Während die Grundfreiheiten vor allen mitgliedstaatlichen Beschränkungen 40 schützen sollen, so dass eine Bagatellgrenze ausscheidet,49 wird der Wettbewerb regelmäßig erst ab einer bestimmten Größenordnung tangiert. Sachliche Begrenzungen des Anwendungsbereiches des Beihilfenverbotes ergeben sich daher wie bei den anderen Wettbewerbsregeln aus der De-minimis-Regel, die auch im Hinblick auf das Beihilfenverbot eigens konkretisiert wurde.50 Durch sie hat die Kommission bestimmt, dass Beihilfen unterhalb eines bestimmten Schwellenwertes von der Anwendung des Art. 87 Abs. 1 EG ausgenommen sind.51 Zu einer dem Staat zuordenbaren, selektiven Beihilfe muss jedenfalls hinzu41 kommen, dass der Wettbewerb und der innergemeinschaftliche Handel tangiert werden können. Will man insoweit die Brücke zu den Grundfreiheiten schlagen, kann man diese beiden Merkmale als Beeinträchtigung zusammenfassen, die zumindest potenziell vorliegen muss. Auch diese beiden Merkmale sind allerdings Bestandteil des umfassenden Bei42 hilfenverbotstatbestandes und engen die durch diesen erfassten Beihilfen weiter ein.52 Das gilt vor allem für die feste Zahlenwerte vorsehende De-minimisVerordnung. Umgekehrt wird eine Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten als grenzüberschreitendes Element oberhalb der in der De-minimisVerordnung festgelegten Schwellenwerte angesichts der dichten Handelsbeziehungen innerhalb der Europäischen Union fast immer gegeben sein.53 Denkbar ist jedoch, dass bei rein lokalen wirtschaftlichen Betätigungen, fern der Grenze zu europäischen Nachbarländern, das Tatbestandsmerkmal der Handelsbeeinträchtigung zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs des Beihilfenverbots unabhängig von den Grenzen der De-minimis-Verordnung führt.54 b)

Rule of Reason und Wettbewerbsförderung

43 Hingegen wurde für das Beihilfenverbot bislang eine Rule of Reason, nach der nur unvernünftige Verhaltensweisen einen Verstoß bilden,55 nicht in die Diskussion eingeführt. Ebenso wenig wurde die Figur einer tatbestandlichen Ausklammerung wettbewerbsfördernder Maßnahmen allgemein etabliert. Diese Konstellation ist 48 49 50

51 52 53 54 55

Zu den Grundfreiheiten Frenz, Europarecht 1, Rn. 107 f., 441 ff. EuGH, Rs. 177 u. 178/82, Slg. 1984, 1797 (1812 f.; Rn. 13) – van de Haar. VO (EG) Nr. 69/2001 der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf „De-minimis“-Beihilfen, ABl. L 10, S. 30; ein Entwurf der Kommission für eine neue De-minimis-Verordnung ist veröffentlicht worden (ABl. 2006 C 137, S. 4). S. ausführlich dazu u. Rn. 778 ff. Näher u. Rn. 711 ff., aber auch Rn. 693 ff., 707 ff. S. bereits o. Rn. 28. Näher hierzu u. Rn. 696 ff. Mitteilung der Kommission über Staatliche Beihilfen N 258/00 – Freizeitbad Dorsten, SG (2001) D/285046, S. 5; s. aber u. Rn. 706. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 67 ff.

§ 2 Struktur des Beihilfetatbestands

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insoweit auch bei Beihilfen denkbar, als sie einen Anstoß für Unternehmen geben, mit einem neuen Produkt auf den Markt zu kommen und sich im Wettbewerb behaupten zu können. Damit könnte man auch bezogen auf das Beihilfenverbot eine Gesamtbetrachtung anstellen und diejenigen staatlichen Förderungen ausnehmen, die im Ergebnis den Wettbewerb voranbringen und nicht hindern. Einen dahinter zurückbleibenden, partiellen Ansatz verfolgt der EuGH für Zu- 44 wendungen, um gemeinwohlbezogene Leistungen erbringen zu können. Diese Zuwendungen sollen die mit der Erbringung der Dienste verbundenen Belastungen ausgleichen und dadurch Wettbewerbsgleichheit herstellen.56 Indes geht es dabei nicht um die Förderung neuen Wettbewerbs, sondern um die Sicherung bestehender Positionen.57 „Positiven“ Wettbewerb und Innovation umfassend fördern will hingegen die 45 Kommission in ihrer neuen Konzeption zur Beihilfeaufsicht und daher darauf bezogene Förderungsmaßnahmen von vornherein ausklammern.58 Indes ist die Beurteilung insoweit noch schwieriger als bei unternehmerischen Verhaltensweisen.59 Zudem greifen staatliche Förderungen grundsätzlich stets in den freien Wettbewerbsprozess ein und können daher allenfalls aus den dafür in Art. 87 Abs. 2, 3 EG vorgesehenen Gründen für vereinbar erklärt, nicht aber schon vom Tatbestand her aus dem Beihilfenverbot herausgenommen werden. II.

Räumlicher Anwendungsbereich

1.

Begrenzte Territorialgewalt der Kommission

Erfasst werden durch Mitgliedstaaten der EU vergebene Beihilfen. Besonderheiten 46 bestehen für überseeische Länder und Hoheitsgebiete, da für sie regelmäßig die Wettbewerbsregeln nicht eingreifen (s. Art. 299, 182 ff. EG). Von Staaten außerhalb der EU vergebene Beihilfen unterliegen der Aufsicht der Kommission schon nicht wegen der begrenzten, auf das eigene Gebiet beschränkten Territorialgewalt. Sie kann sich grundsätzlich nur auf Mitgliedstaaten beziehen und nicht Drittstaaten erfassen, welche an die Kommission keine Hoheitsgewalt übertragen und sich auch vertraglich nicht der Gemeinschaftsaufsicht unterworfen haben. Daher greifen nur die Regeln aus völkerrechtlichen Verträgen und damit die des GATT und WTO-Übereinkommens.60

56 57 58

59 60

EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9111, Rn. 29) – Ferring. S.u. Rn. 427. S. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg., Rn. 19; näher zum Ganzen u. Rn. 683 ff. S. zu diesen Frenz, Europarecht 2, Rn. 713 ff. S.u. Rn. 154 ff.

16

2.

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Staatliche Gewährung als Ausgangspunkt

47 Wie der Bezug von Art. 87 Abs. 1 EG auf die staatliche Gewährung zeigt, gilt diese Begrenzung auch dann, wenn der Wettbewerb innerhalb der EU verfälscht wird bzw. zu werden droht. Die Gewährung bildet den relevanten staatlichen Akt, der, wenn er außerhalb des Gebietes der EU vorgenommen wurde, nicht der Hoheitsgewalt der Kommission unterworfen sein kann. Weil die Gewährung von Beihilfen notwendig durch den Staat oder bei einer 48 Einschaltung Privater unter staatlichem Einfluss erfolgt,61 ist die Sachlage nur bedingt mit den unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln vergleichbar. Bei ihnen werden auch die Fälle einbezogen, in denen der Wettbewerbsverstoß zwar nicht auf dem Gebiet der EU begangen wurde, sich aber auf ihm auswirkt.62 Diese Konzeption basiert auf dem weiten Wortlaut von Art. 81 f. EG. Ihr Eingreifen beruht auf einem bestimmten Verhalten bzw. einer bestimmten Stellung, woraus sich negative Auswirkungen auf den Wettbewerb ergeben (können). Demgegenüber ist Art. 87 Abs. 1 EG an einen bestimmten staatlichen Ausgangspunkt geknüpft. 3.

Begrenzte Relevanz der Auswirkungen

49 Damit entsteht freilich die Situation, dass ein Staat seine in der Gemeinschaft tätigen Unternehmen beliebig subventionieren darf, sofern er dabei nicht völkerrechtlichen Grenzen unterliegt.63 Demgegenüber ist völkerrechtlich anerkannt, dass spürbare Auswirkungen in einem anderen Staat Letzterem einen sinnvollen Anknüpfungspunkt für die Anwendung inländischen Wettbewerbsrechts geben können.64 Um berechtigte Belange des davon betroffenen Drittstaates zu wahren, sind aber 50 unmittelbare, wesentliche und vorhersehbare Wirkungen eines wettbewerbsrelevanten Verhaltens zu fordern.65 Diese lassen sich indes regelmäßig lediglich einer gezielten staatlichen Unterstützung in der EU tätiger Unternehmen entnehmen. Wirtschaftsförderung als solche in anderen Staaten wird dagegen nicht erfasst, wenn sie auch auf bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige bezogen ist. 4.

Notwendiger doppelter EU-Bezug

51 Weil das Beihilfenverbot an Handlungen von Staaten bzw. unter staatlichem Einfluss anknüpft, werden alle Maßnahmen von dieser Seite erfasst, sofern sie nur 61 62 63 64 65

Näher u. Rn. 598 ff. Sog. Auswirkungsprinzip; grundlegend s. KOME 69/243/EWG, ABl. 1969 L 195, S. 11 – Farbstoffe; näher zum Ganzen Frenz, Europarecht 2, Rn. 197 ff. Zu ihnen näher u. Rn. 154 ff. Näher Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, 1994, S. 541 ff.; vgl. § 130 Abs. 2 GWB. EuG, Rs. T-102/96, Slg. 1999, II-753 (786 f., Rn. 92 ff.) – Gencor; aus der Lit. z.B. Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, 1994, S. 535 ff.; Rehbinder, in: Immenga/Mestmäcker, Einl. E. Rn. 69; weiter Knebel, EuZW 1991, 265 (271).

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vom Gebiet der EU ausgehen. Sie können sich also auch auf Unternehmen in Drittstaaten beziehen66 und etwa Vorhaben außerhalb der EU fördern.67 Voraussetzung ist allerdings, dass diese Beihilfen auf den innergemeinschaftlichen Wettbewerb und den grenzüberschreitenden Handel in der EU zurückwirken können. Das gilt auch für Ausfuhrbeihilfen an in der EU ansässige Unternehmen.68 Es bedarf also regelmäßig eines doppelten EU-Bezugs, nämlich sowohl im Ausgangspunkt als auch bezüglich der Auswirkungen, damit das Beihilfenverbot nach Art. 87 EG anwendbar ist. III.

Zeitlicher Anwendungsbereich

Das Beihilfenverbot gilt parallel zu den Grundfreiheiten so lange, wie der EG für 52 den jeweiligen Mitgliedstaat bereits uneingeschränkt bzw. noch gilt.69 Insbesondere ist bei Neumitgliedern darauf zu achten, inwieweit Übergangsfristen gelten, bis das Beihilfenverbot gänzlich greift. Zugunsten Polens, Tschechiens, Ungarns und der Slowakei bestehen einzelne Übergangsvereinbarungen.70

C.

Rechtfertigende Ausnahmen

I.

Einordnung

Ein nach Art. 87 Abs. 1 EG verbotenes Verhalten kann gleichwohl mit dem Ge- 53 meinsamen Markt vereinbar sein, wenn eine der in Art. 87 Abs. 2 und 3 EG genannten Ausnahmen greift. Zwar wird in Art. 89 a.E. EG von „Ausnahmen“ gesprochen. Schon bei unbefangenem Lesen des Art. 87 Abs. 2 und 3 EG kann man aber auch zu dem Schluss gelangen, dass es sich hierbei im Ergebnis um konkrete Rechtfertigungsgründe handelt. Art. 87 Abs. 2 und 3 EG gehen von einer zwingenden bzw. zumindest möglichen Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt aus, wenn eine darin aufgeführte Fallgruppe vorliegt. Das setzt aber voraus, dass eine eigentlich verbotene Beihilfe vorliegt. Das zeigt insbesondere Art. 87 Abs. 3 EG, wonach die dort genannten Beihilfen als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden können, also nicht müssen. Ausnahmetatbestände sind hingegen regelmäßig nicht derart offen formuliert, sondern greifen bei Erfüllung der in ihnen festgelegten Merkmale ein. Zudem liegen Art. 87 Abs. 2 und 3 EG unmittelbar hinter dem Verbotstatbe- 54 stand des Art. 87 Abs. 1 EG. Die in Art. 87 Abs. 2 und 3 EG erfassten Beihilfen müssen also aus besonderen Gründen legitimiert sein, damit der vorgelagerte Ver66 67 68 69 70

Näher Götz, in: Dauses, H.III Rn. 6. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, vor Art. 87-89 Rn. 8 m.w.N. EuGH, Rs. C-44/93, Slg. 1994, I-3829 (3875, Rn. 30) – Namur-Les assurances du crédit. S. Frenz, Europarecht 2, Rn. 62 f. Im Einzelnen Schütterle, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 61 Rn. 34 ff.

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Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

botstatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG nicht zur Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt führt. Im Ergebnis müssen sie also gerechtfertigt sein. Die Ausnahmen im System des Beihilfenverbots haben daher rechtfertigenden Charakter. Sie sind mithin rechtfertigende und nicht bereits tatbestandsausschließende Ausnahmen oder in der Diktion der Grundfreiheiten Rechtfertigungsgründe. Zwar ist für die Untersuchung, ob einer der Ausnahmetatbestände greift, keine 55 bei der Rechtfertigungsprüfung sonst übliche Verhältnismäßigkeitskontrolle vorgesehen. Letztlich werden aber Güter benannt, deren Schutz aufgrund normativer Bestimmung dem Beihilfenverbot vorgeht. Daher muss eine Güterabwägung bereits stattgefunden haben, als die entsprechenden Bestimmungen in den Vertragstext aufgenommen wurden. Das gilt jedenfalls bei den zwingenden Rechtfertigungsgründen. Bei den möglichen Ausnahmetatbeständen kann hingegen noch im Einzelfall eine Güterabwägung erfolgen.71 Normativ wird die Güterabwägung dadurch nachgezeichnet, dass die Verfol56 gung bestimmter Zwecke eine Vereinbarkeit von Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt sicherstellt bzw. zumindest gewährleisten kann. Ergehen entsprechende Verordnungen, müssen sie eine Abwägungsentscheidung widerspiegeln, nach der die Vereinbarkeit von Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt aufgrund der verfolgten Zwecke legitimiert ist. II.

Limitierung und keine Erweiterung um die Cassis-Formel

57 Weitere als die in Art. 87 Abs. 2 und 3 EG aufgeführten Ausnahmen sind nicht vorgesehen. Daher stellt sich die Frage, ob die Rechtfertigungsgründe, die im Rahmen der Grundfreiheiten auf der Basis der Cassis-Rechtsprechung entwickelt wurden,72 auf das Beihilfenverbot zu übertragen sind. Für die unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln besteht insoweit das Bedenken, dass diese Rechtfertigungsgründe für staatliche Maßnahmen konzipiert sind, nicht aber für unternehmerische.73 Dieses Bedenken entfällt in diesem Rahmen. Gegen eine Übertragung spricht aber auch und gerade im Rahmen des Beihilfenverbotes, dass Art. 87 Abs. 2 und 3 EG bereits einen sehr ausführlichen und näher differenzierten Katalog enthalten. Das lässt auf den Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers schließen, neben den expliziten Ausnahmetatbeständen keine weiteren Rechtfertigungsgründe zuzulassen. Zudem sind die Ausnahmen nach Art. 87 Abs. 2, 3 EG schon vom Ansatz her 58 anders als die Rechtfertigungsgründe im Rahmen der Grundfreiheiten gestaltet. Sie greifen nämlich in Art. 87 Abs. 3 EG auch spezifisch wirtschaftspolitische Gesichtspunkte auf, welche die Rechtfertigung einer Beeinträchtigung der Grundfreiheiten gerade ausschließen.74 Daher ist Art. 87 Abs. 3 EG gänzlich anders und weiter konzipiert als Art. 30 EG. Es geht hier vor allem um die Vereinbarkeit staatli71 72 73 74

S.u. Rn. 742 f. Grundlegend EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (662, Rn. 8) – Cassis. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 992 ff. S. Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 47 sowie näher ders., Forschungssubventionen im Lichte des EGV, 1995, S. 235 f.

§ 2 Struktur des Beihilfetatbestands

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cher Wirtschaftsförderung mit dem freien Wettbewerb. Dies zeigen auch die einschränkenden Klauseln in Art. 87 Abs. 3 lit. c), d) EG, dass die Handels- bzw. Wettbewerbsbedingungen nicht in einer dem gemeinsamen Gemeinschaftsinteresse zuwiderlaufenden Weise verändert werden dürfen. Zudem steht es der Kommission offen, sonstige Arten von freistellungsfähigen 59 Beihilfen zu bestimmen (Art. 87 Abs. 3 lit. e) EG). Diese erweiternde Kompetenz würde ausgehöhlt, wenn zusätzliche Freistellungsgründe ohne eine solche ausdrückliche Entscheidung hinzugefügt würden. Eine Ergänzung der Ausnahmetatbestände aus Art. 87 Abs. 2 und 3 EG in Anlehnung an die Cassis-Rechtsprechung scheidet damit aus. Einen weiteren Ansatz bringt aber für Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse Art. 86 Abs. 2 EG. Er ermöglicht einen sachgerechten Ausgleich mit deren besonderer Belastung aus der Erfüllung gemeinwohlbezogener Pflichten.75 III.

Binnenstruktur

Art. 87 EG führt eine ganze Reihe von expliziten Ausnahmen vom Beihilfenver- 60 bot auf. Die in Art. 87 Abs. 2 EG aufgezählten Ausnahmen sind zwingend, die in Abs. 3 der Norm genannten dagegen fakultativ. Die zwingenden Ausnahmetatbestände in Art. 87 Abs. 2 EG erfassen Beihilfen sozialer Art und an einzelne Verbraucher sowie Beihilfen, um durch Naturkatastrophen bzw. sonstige außergewöhnliche Ereignisse hervorgerufene Schäden zu beseitigen oder die wirtschaftlichen Spätfolgen aus der Teilung Deutschlands zu beheben. Art. 87 Abs. 3 EG benennt fakultative Rechtfertigungsgründe, bei deren Ein- 61 greifen eine Beihilfe als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden kann. Insbesondere hier ist ein Entscheidungsspielraum der Kommission eröffnet. Das betrifft Beihilfen, um die wirtschaftliche Entwicklung in Gebieten mit außergewöhnlich niedriger Lebenshaltung oder erheblicher Unterbeschäftigung (lit. a)), gewisse Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete (lit. c)), die Kultur und die Erhaltung des kulturellen Erbes (lit. d)) oder wichtige Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse zu fördern bzw. eine beträchtliche Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats zu beheben (lit. b)). Sonstige Arten von Beihilfen können durch Entscheidung des Rates auf Vorschlag der Kommission bestimmt werden (lit. e)). Die vorstehenden Ausnahmen wurden durch verschiedene Verordnungen auf 62 der Basis von Art. 89 EG näher ausgestaltet.76 Da diese zahlreiche wichtige Bereiche regeln, so insbesondere Beihilfen für kleine und mittlere Unternehmen77 oder

75 76 77

S.u. Rn. 1145 ff. sowie Frenz, Europarecht 2, Rn. 2040 ff. Ausführlich u. Rn. 763 ff. VO (EG) Nr. 70/2001 der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. L 10, S. 33. Die Geltungsdauer dieser VO soll nun um ein Jahr bis 31.12.2007 verlängert werden, vgl. Art. 2 VO-E Verlängerung GVOen, ABl. 2006 C 172, S. 6.

20

63

64

65

66

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Ausbildungs-78 sowie Beschäftigungsbeihilfen79, bilden sie vielfach den konkreten Anknüpfungspunkt, um eine Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt trotz Erfüllung des Beihilfetatbestandes zu bejahen. Im Gegensatz zur jetzigen Anwendung der Freistellungstatbestände vom Kartellverbot nach Art. 81 Abs. 3 EG unter der VO (EG) Nr. 1/200380 greifen die Ausnahmetatbestände im Rahmen des Beihilfenverbots weiterhin nicht unmittelbar ein, sondern sie müssen von der Kommission im Zuge des notwendigen Anmeldeverfahrens geprüft und dabei befürwortet werden. Teilweise enthalten die Ausnahmen eigene Bedingungen, wie sie auch bei den Rechtfertigungsgründen für die Grundfreiheiten auftauchen. Bereits erwähnt wurde die Veränderung der Handelsbedingungen, die nicht dem gemeinsamen Interesse zuwiderlaufen darf. Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG nennt das Diskriminierungsverbot als Grenze. Diese beiden Komponenten dürften auch für die anderen Ausnahmen von Bedeutung sein, selbst wenn sie nicht ausdrücklich erwähnt sind. Denn das Diskriminierungsverbot durchzieht das Gemeinschaftsrecht als allgemeiner Grundsatz. Auch das Beihilfenverbot ist nur eine spezielle Ausprägung.81 Daher ist es allgemein und grundsätzlich zu wahren, wie dies auch im Rahmen der Grundfreiheiten zutrifft.82 Zudem ist bei der Freistellung vom Beihilfenverbot immer darauf zu achten, dass der freie Wettbewerb nicht über Gebühr eingeschränkt wird. Das sichert die Klausel, dass die Handelsbedingungen nicht in einer Weise verändert werden dürfen, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft. Damit liegen trotz fehlender allgemeiner Erwähnung auch für Art. 87 Abs. 2, 3 EG Einschränkungen der Ausnahmen vor, die nicht auf einzelne Tatbestände begrenzt sind.

D.

Prüfungsschema

67 Ausgangspunkt für die Prüfung des Beihilfenverbots ist das Vorliegen einer Beihilfe. Grundvoraussetzung dafür ist eine Begünstigung. Diese muss staatlich sein oder zumindest aus staatlichen Mitteln stammen sowie auf bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige verengt sein (Selektivität). Liegt danach eine Beihil78

79

80

81 82

VO (EG) Nr. 68/2001 der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf Ausbildungsbeihilfen, ABl. L 10, S. 20. Auch die Geltungsdauer dieser VO soll bis 31.12.2007 verlängert werden, s. Art. 1 VO-E Verlängerung GVOen, ABl. 2006 C 172, S. 6. VO (EG) Nr. 2204/2002 der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf Beschäftigungsbeihilfen, ABl. L 337, S. 3. Zur geplanten Verlängerung der Geltungsdauer dieser VO bis 31.12.2007 s. Art. 3 VO-E Verlängerung GVOen, ABl. 2006 C 172, S. 6. Des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 L 1, S. 1. Dazu ausführlich Frenz, Europarecht 2, Rn. 725 ff. S.o. Rn. 13. S. Frenz, Europarecht 1, Rn. 105 ff.

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fe vor, so ist ferner zu untersuchen, ob die Merkmale der Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung zumindest potenziell gegeben sind. Nur dann handelt es sich um eine grundsätzlich unzulässige Beihilfe i.S.d. Tatbestands. Der EuGH trennt diese Voraussetzungen allerdings nicht von den anderen systematisch ab und wählt, wenn auch nicht durchgehend, eine andere Reihenfolge. Er prüft zunächst die Staatlichkeit, anschließend die Eignung, den grenzüberschreitenden Handel zu beeinträchtigen, dann die Gewährung eines Vorteils und schließlich die zumindest drohende Verfälschung des Wettbewerbs.83 Eine solche Beihilfe kann gleichwohl zulässig sein, wenn eine der Ausnahmen aus Art. 87 Abs. 2 und 3 EG gegeben ist. Diese haben rechtfertigenden und nicht bereits tatbestandsauschließenden Charakter. Dabei ist auf die Konkretisierungen und Ausgestaltungen durch Verordnungen zu achten. 1. Verbotstatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG

68

a) Begünstigung b) Staatliche oder aus staatlichen Mitteln c) Zugunsten bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige d) (drohende) Verfälschung des Wettbewerbs e) (Eignung zur) Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten 2. Keine rechtfertigende Ausnahmen a) Zwingende Ausnahmen nach Art. 87 Abs. 2 EG b) Fakultative Ausnahmen nach Art. 87 Abs. 3 EG c) Dispens nach Art. 86 Abs. 2 EG

E.

Weitere Entwicklung

Die Kommission hat mit dem Aktionsplan Staatliche Beihilfen ein umfassendes 69 Programm zur Reform des Beihilferechts vorgelegt.84 Mit dieser Reform,85 die

83 84 85

EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7836, Rn. 75) – Altmark; Rs. C-345/02, Slg. 2004, I-7139 (7178, Rn. 32) – Pearle. Dazu o. Rn. 32 f. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg. Politischer Ausgangspunkt der Reformüberlegungen ist die Lissabon-Strategie, die der Europäische Rat im März 2000 verabschiedet hat, um bis 2010 die Europäische Union „zum wettbewerbsfähigsten und dynamischsten wissensbasierten Wirtschaftsraum in der Welt“ zu machen, vgl. Ziff. 13 des Aktionsplans staatliche Beihilfen (KOM (2005) 107 endg). Inzwischen wurde diese ehrgeizige Zielsetzung deutlich reduziert, vgl. Mit-

22

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

nicht zuletzt auch im Zusammenhang mit der jüngsten Erweiterung der Union auf 25 Mitgliedstaaten zu sehen ist,86 sollen sowohl durch Änderungen des materiellen als auch des Verfahrensrechts87 verschiedene Ziele erreicht werden. Im Mittelpunkt stehen das generelle Absenken staatlicher Beihilfen und der verstärkte Einsatz der Mittel für horizontale Ziele, d.h. sektorenübergreifend.88 Zugunsten der Rechtssicherheit und der Transparenz soll die Unübersichtlichkeit der Vorschriften beseitigt und die Regelungsdichte reduziert werden. Dies will die Kommission umsetzen durch eine Konzentration der Vorschriften auf diejenigen staatlichen Beihilfen, die den Wettbewerb am stärksten beeinträchtigen.89 Entsprechend der von der Kommission gewählten Einteilung in drei Zeitab70 schnitte sind Teile dieser Reform bereits umgesetzt. So hat die Kommission neue Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung 2007-201390 sowie für Beihilfen zur Förderung von Risikokapitalinvestitionen in kleine und mittlere Unternehmen erlassen.91 Zu den Voraussetzungen, nach denen Ausgleichszahlungen für öffentliche Dienstleistungen mit dem EG vereinbar sind, hat die Kommission eine Entscheidung nach Art. 86 Abs. 3 EG sowie Leitlinien vorgelegt.92 Die Umsetzung weiterer Reformschritte steht kurz bevor. So liegt ein neuer Gemeinschaftsrahmen für Forschung, Entwicklung und Innovation in Entwurfsform vor.93 Ebenso ist noch 2006 der Erlass einer neuen Gruppenfreistellungsverordnung für De-minimis-Beihilfen mit einem erhöhten Schwellenwert zu erwarten.94 Die übrigen Gruppenfreistellungsverordnungen sollen – soweit sie nur bis Ende 2006 gültig sind – aus Zeitgründen bis Ende 2007 verlängert werden.95 Entsprechend dem Ziel, die Beihilfenkontrolle auf die wettbewerbsschädlichsten Beihilfen zu konzentrieren, plant die Kommission darüber hinaus die einzelnen Gruppenfreistellungen durch eine allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung zu ersetzen, in die auch weitere Bereiche wie KMU und F&E-Beihilfen einbezogen werden sollen.96 Die Umsetzung dieser allgemeine Gruppenfreistellung war nach dem ursprüngli-

86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96

teilung der Kommission für die Frühjahrstagung des Europäischen Rates 2005, KOM (2005) 24 endg. Ziff. 16 des Aktionsplans staatliche Beihilfen, KOM (2005) 107 endg. Vgl. dazu eingehend u. Rn. 1233 ff. Ziff. 10 des Aktionsplans staatliche Beihilfen, KOM (2005) 107 endg. Ziff. 17 des Aktionsplans staatliche Beihilfen, KOM (2005) 107 endg. Krit. dazu Rn. 683 ff. ABl. 2006 C 54, S. 13 (Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013); ausführlich dazu Rn. 863 ff. ABl. 2006 C 194 S. 2; näher zu den Risikokapitalleitlinien 2006 u. Rn. 963 ff. KOME 2005/842/EG, ABl. 2005 L 312, S. 67 – Ausgleichszahlungen; Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Eingehend dazu Rn. 1137 ff. Näher dazu Rn. 1014 ff. Vgl. VO-E De minimis, ABl. 2006 C 137, S. 4. Näher dazu Rn. 776 ff. Vgl. VO-E Verlängerung GVOen, ABl. 2006 C 172 S. 6. Ausführlich zu den GVOen u. Rn. 763 ff. Ziff. 35 ff. des Aktionsplans staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg.

§ 3 Bedeutung für nationale Beihilfen

23

chen Zeitplan bis Ende 2006 vorgesehen,97 wird sich aber nunmehr deutlich verzögern. In einer letzten Reformphase plant die Kommission bis 2009 eine Überprüfung aller übrigen von ihr erlassenen Beihilferegelungen. Dazu gehören etwa die Leitlinien für Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen oder die Mitteilungen im Rundfunkbereich.98

§ 3 Bedeutung für nationale Beihilfen A.

Umfassende Kontrolle

Art. 87 EG will verhindern, dass die Mitgliedstaaten durch Unterstützungsleistun- 71 gen den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes zugunsten bestimmter eigener Unternehmen oder Produktionszweige verfälschen. Es geht also vor allem darum, dass nicht eine nationale Produktion bzw. einzelne heimische Wirtschaftsteilnehmer bevorzugt werden. Da eine solche Begünstigung zumeist versteckt erfolgt, um Beanstandungen zu vermeiden, gilt es, auch verwinkelte Leistungen aufzuspüren und dem Beihilfenverbot zu unterstellen. Das spricht dafür, den Beihilfebegriff weit zu fassen und die begünstigende Wirkung entscheidend sein zu lassen.99 Nicht zuletzt, um möglichst alle Beihilfen zu erfassen, sieht Art. 88 Abs. 1 EG 72 eine fortlaufende Überprüfung durch die Kommission in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten vor. Um diese Kontrolle auch tatsächlich greifen zu lassen, muss ein Mitgliedstaat jede beabsichtigte Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen rechtzeitig mitteilen. Vor einer positiven Entscheidung der Kommission darf die beabsichtigte Maßnahme gem. Art. 88 Abs. 3 EG nicht durchgeführt werden. Damit besteht eine Präventivkontrolle mit Genehmigungsvorbehalt. Eine Repressivkontrolle erfolgt, wenn eine Beihilfe bereits von einem Staat oder 73 aus staatlichen Mitteln gewährt wurde. Für diesen Fall sieht Art. 88 Abs. 2 EG ein Aufhebungsverfahren vor, das der Kommission ermöglicht, eine Rückabwicklung bzw. Umgestaltung einer Beihilfe zu verlangen. Der betroffene Mitgliedstaat kann allerdings dieses Verfahren unterbrechen, indem er den Rat anruft. Dieser kann nämlich nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 EG in Abweichung von den beihilferechtlichen Regelungen nationale Unterstützungsleistungen aufgrund außergewöhnlicher Umstände als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklären.

97 98 99

Vgl. Aktionsplan staatliche Beihilfen, KOM (2005) 107 endg., Tabelle 1 Roadmap 2005-2009. Vgl. Ziff. 60 ff. des Aktionsplans staatliche Beihilfen, KOM (2005) 107 endg. Näher u. Rn. 166 ff.

24

B.

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Anmeldeverfahren

74 Damit muss erst die Europarechtskonformität einer nationalen Beihilfe von einem Gemeinschaftsorgan festgestellt worden sein, bevor sie gewährt werden kann. Die Mitgliedstaaten unterliegen also einem Anmeldeverfahren. Dadurch unterscheidet sich ihre Situation mittlerweile von den Unternehmen, welche auf den Wettbewerb negativ einwirken (wollen). Durch die VO (EG) Nr. 1/2003100 wurde nämlich für das Kartellverbot das Anmeldeverfahren abgeschafft. An seine Stelle trat eine eigene Prüfungspflicht der Unternehmen, deren richtige Ausübung von der Kommission überwacht wird.101 Somit haben im Ergebnis die Unternehmen flexiblere Möglichkeiten als die 75 Mitgliedstaaten. Sobald sie ein Verhalten auch unter Einbeziehung der Freistellungsmöglichkeiten nach Art. 81 Abs. 3 EG als wettbewerbskonform einstufen, können sie mit ihm beginnen. Allerdings laufen sie dabei in Unsicherheitsfällen immer Gefahr, dass ihr Vorgehen von der Kommission beanstandet wird. Die Einholung eines Negativattestes ist nämlich nicht mehr vorgesehen. Demgegenüber erlangen die Mitgliedstaaten Sicherheit, die Beihilfe auch tatsächlich gewähren zu dürfen, sobald die Kommission oder in Ausnahmefällen der Rat eine positive Entscheidung getroffen hat. Insoweit stimmt die Rechtslage mit der Fusionskontrolle überein, bei welcher die Unternehmen ebenfalls mit einem Zusammenschluss warten müssen, bis eine positive oder eine die Notwendigkeit einer näheren Prüfung ablehnende Entscheidung ergangen ist oder die Kommission die Entscheidungsfrist versäumt hat.102 Das Anmeldeverfahren bedingt mithin eine Vollzugshemmung, wenn es um die 76 Gewährung von Beihilfen geht. Werden Beihilfen trotzdem gewährt, fehlt es bereits an der formellen Rechtmäßigkeit. Hier stellt sich dann höchstens die Frage, welche Konsequenzen eine fehlende Anmeldung hat, wenn die Beihilfe gleichwohl materiell rechtmäßig ist.103 Jedenfalls scheidet die Gutgläubigkeit aus. Daher kann sich ein Unternehmen nicht auf Unwissenheit berufen, wenn es eine nicht angemeldete Beihilfe erhalten hat. Auch wenn es diese verbraucht hat, muss sie zurückgezahlt werden.104

100 101 102 103 104

Des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 L 1, S. 1. Im Einzelnen Frenz, Europarecht 2, Rn. 725 ff. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 1869 ff. S.u. Rn. 1356 ff. S. EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (1621, Rn. 43) – Alcan; im Ergebnis weitestgehend auch BVerwGE 92, 81 (85 ff.); BVerfG, NJW 2000, 2015; vorerst im Überblick Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 609 ff.; näher u. Rn. 1431 ff.

§ 4 Bedeutung für Gemeinschaftsbeihilfen

25

§ 4 Bedeutung für Gemeinschaftsbeihilfen A.

„Staatlich“ als mitgliedstaatlich

Art. 87 Abs. 1 EG erfasst staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihil- 77 fen. Zwar kann der Begriff „staatlich“ für sich gesehen über die Mitgliedstaaten hinaus ausgelegt und auch auf die Gemeinschaftsorgane erstreckt werden, welche gleichfalls öffentliche Gewalt ausüben. Indes bezieht sich die Verfahrensvorschrift des Art. 88 EG lediglich auf die Mitgliedstaaten. Nach dessen Abs. 1 überprüft die Kommission „in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten die in diesen bestehenden Beihilferegelungen“. Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG bestimmt eine Vollzugshemmung zulasten des betreffenden Mitgliedstaates. Somit ist jedenfalls das Beihilfeverfahren lediglich auf nationale Beihilfen bezogen. Damit könnte freilich auch Art. 88 EG hinter Art. 87 EG zurückbleiben, indem 78 nur die Beihilfen der Mitgliedstaaten angemeldet und von der Kommission überprüft werden müssen, nicht hingegen die Gemeinschaftsbeihilfen, welche gleichwohl nach Art. 87 Abs. 1 EG verboten sein könnten. Dagegen spricht allerdings, dass Art. 88 EG insoweit keine Differenzierung trifft und das materielle Beihilfenverbot schwerlich losgelöst von dieser umfassenden Verfahrensregelung gesehen werden kann. Sie sichert den materiellen Verbotsgehalt maßgeblich ab. Daher werden Gemeinschaftsbeihilfen nicht an Art. 87 EG gemessen.105 Diese Ausklammerung betrifft auch gemischte Beihilfen, stammen sie doch 79 auch aus Mitteln des Gemeinschaftshaushaltes.106 Schließlich hebt Art. 87 Abs. 1 EG auf Beihilfen ab, die aus staatlichen Mitteln gewährt werden. Das ist aber bei einem notwendigen Bezug auf die Mitgliedstaaten nicht in einem ausschließlichen Sinne der Fall, wenn Gemeinschaftsmittel hinzukommen.

B.

Grenzen für Gemeinschaftsorgane

I.

Spezielle Vorschriften

Damit stellt sich die Frage, ob die Gemeinschaft beliebig Beihilfen vergeben kann. 80 Eine Ermächtigung dazu hat sie dann, wenn im Vertrag spezielle Regelungen vorgesehen sind. So kann die Kommission gem. Art. 37 EG gemeinsame Marktordnungen für landwirtschaftliche Erzeugnisse festlegen und dabei dann Beihilfen vorsehen. Die Gemeinschaft muss also zumindest die Kompetenz in dem entsprechenden Politikbereich haben. Zudem dürfen die Handlungsformen nicht derart verengt sein, dass Beihilfen ausgeschlossen sind. 105

106

Etwa Rodi, Die Subventionsrechtsordnung, 2000, S. 282 f. m.w.N.; dafür indes Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 46 Rn. 6 f.; Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403 (414) auch im Hinblick auf Art. 87 Abs. 3 EG. S. EuGH, Rs. 213-215/81, Slg. 1982, 3583 (3602, Rn. 22) – Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor im Zusammenhang mit Landwirtschaftsbeihilfen; speziell zu ihnen näher u. Rn. 148 f.

26

81

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Materiell können spezielle Vorschriften, welche die Gemeinschaft zum Handeln ermächtigen, Grenzen für die Gewährung von Beihilfen festlegen. So muss eine Rechtsharmonisierung nach Art. 94 f. EG an dem Funktionieren des Gemeinsamen bzw. des Binnenmarktes orientiert sein, dessen wesentliches Fundament nach Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG auch der Schutz des Wettbewerbs vor Verfälschungen bildet. Zu diesem Schutzsystem gehört auch das Beihilfenverbot.107 II.

Gemeinschaftsorgane als primär Verpflichtete

82 Aus Art. 87 EG erwächst wegen der auf Mitgliedstaaten begrenzten Konzeption keine explizite Grenze für Gemeinschaftsorgane. Jedoch enthält das Beihilfenverbot die Grundentscheidung, dass nicht bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige durch hoheitliche oder zumindest auf hoheitliche Organe zurückführbare Eingriffe einseitig begünstigt werden sollen.108 Diesem Ziel würde es zuwiderlaufen, wenn zwar die Mitgliedstaaten keine Beihilfen gewährten, indes die Gemeinschaftsorgane durch ihre Unterstützungspolitik eine solche einseitige Begünstigung bewirken könnten. Auch dann würde der Wettbewerb zwischen verschiedenen Wirtschaftsteilnehmern verfälscht bzw. liefe Gefahr, dass ein solcher Effekt eintritt. Dabei sind die Gemeinschaftsorgane als diejenigen, die das Gemeinschaftsrecht 83 ausgestalten und vollziehen, in besonderem Maße auf dieses Recht verpflichtet. Es gilt ein Erst-recht-Schluss: Sind schon die lediglich als Adressaten des Beihilfenverbots gebundenen Mitgliedstaaten verpflichtet, gilt dies erst recht für die das Gemeinschaftsrecht ausfüllenden Gemeinschaftsorgane. Ihre Bindung auch an das Beihilfenverbot besteht daher ohne ihre ausdrückliche Nennung als Verpflichtete und damit generell. III.

Vergleich mit den Grundfreiheiten

84 Auch die Grundfreiheiten richten sich vom Wortlaut her ausschließlich an die Mitgliedstaaten. Gleichwohl ist mittlerweile fest anerkannt, dass sich auch die Gemeinschaftsorgane an sie zu halten haben.109 Hintergrund ist, dass die Gemeinschaftsorgane bei ihren Handlungen das Primärrecht achten müssen. Dabei umfassen die Grundfreiheiten bestimmte Freiräume, welche gegenständlich gewahrt werden müssen, unabhängig davon, wie die Gefährdung zustande kommt. Ihre Anwendung auf Gemeinschaftsorgane ist daher Ausdruck des effet utile. Hinzu kommt die elementare Bedeutung für den Binnenmarkt, wie Art. 3 Abs. 1 lit. c) EG zeigt. Dieser aber wird insbesondere durch die Gemeinschaftsorgane fortent107 108 109

Allgemein o. Rn. 1 ff.; zu den Grundfreiheiten näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 310 ff. Näher u. Rn. 91. Vgl. EuGH, Rs. 37/83, Slg. 1984, 1229 (1248 f., Rn. 18) – Rewe/Landwirtschaftskammer Rheinland; Jarass, EuR 1995, 202 (211); Kingreen/Strömer, EuR 1998, 263 (277); Zuleeg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 6 Rn. 16: Gemeinschaftsorgane als Primärverpflichtete.

§ 4 Bedeutung für Gemeinschaftsbeihilfen

27

wickelt.110 Diese Aspekte treffen im Wesentlichen111 auch auf das Beihilfenverbot zu. IV.

Effektiver Wettbewerbsschutz

Das Beihilfenverbot ist, wie Art. 3 Abs. 1 lit. g.) EG zeigt, als Teil des Schutzsys- 85 tems für den Wettbewerb elementar für den Binnenmarkt. Bereits darüber ist das Beihilfenverbot bei der Verwirklichung des Binnenmarktes zu wahren. In diesem Rahmen gewährleistet auch Art. 87 Abs. 1 EG einen Freiraum, nämlich den des unverfälschten Wettbewerbs, den diese Bestimmung zusammen mit den unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln sichert. Diese Wirkung kann das Beihilfenverbot in vollem Umfange nur gewährleisten, wenn es auch die Gemeinschaftsorgane in die Pflicht nimmt. V.

Besonderheiten aufgrund der Struktur des Beihilfenverbotes

Zudem erlegen gerade im Bereich des Beihilfenverbotes die Gemeinschaftsorgane 86 den Mitgliedstaaten Pflichten auf. Es wäre widersprüchlich, wenn diese für sie selbst nicht gelten würden.112 Allerdings wirkt das Beihilfenverbot wegen des nach Art. 88 EG erforderlichen Genehmigungsverfahrens nicht unmittelbar. Jedenfalls positiv darf eine Beihilfe nur ausgezahlt werden, wenn dies von der Kommission bzw. in Ausnahmefällen vom Rat positiv entschieden wurde. Das Verbot, bis dorthin eine Beihilfe zu gewähren, gilt gleichwohl gem. Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG unmittelbar, aber nur im Verhältnis zum Mitgliedstaat.113 Daher kann der Einzelne das Beihilfenverbot vor nationalen Gerichten nicht unmittelbar geltend machen.114 Infolge des gewährten Spielraumes und der notwendigen Ausgestaltung und Präzisierung durch Verordnungen sowie Entscheidungen des Rates sowie der Kommission sind die Beihilfebestimmungen noch nicht einmal absolut oder unbedingt.115 Damit steht die Wirkungsintensität des Beihilfenverbotes erheblich hinter dem der Grundfreiheiten zurück. Das ändert aber nichts an der grundsätzlichen Vergleichbarkeit.116 Zudem stellt sich dann die Frage, ob das Beihilfenverbot nicht auch im Hin- 87 blick auf das fördernde Verhalten der Gemeinschaftsorgane selbst einen großen 110 111 112 113

114

115 116

Näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 313 ff. m.w.N. Zu Unterschieden, die an der vergleichbaren Schutzrichtung nichts ändern, s.o. Rn. 21 ff. Für die Grundfreiheiten Ehlers, Jura 2001, 266 (274). EuGH, Rs. 77/72, Slg. 1973, 611 (622, Rn. 6) – Capolongo; Rs. C-189/91, Slg. 1993, I-6185 (6219, Rn. 14) – Kirsammer-Hack; Modlich, Nationale Infrastrukturmaßen und Art. 92 Abs. 1 EGV, 1996, S. 11 ff. EuGH, Rs. 77/72, Slg. 1973, 611 (622, Rn. 6) – Capolongo; Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 (610, Rn. 10) – Steinike und Weinlig; Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 5. Dazu auch u. Rn. 1656 f. EuGH, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 (609 f., Rn. 8) – Steinike und Weinlig. S.o. Rn. 21.

28

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Spielraum lässt. Das kann dadurch verwirklicht werden, dass das Beihilfenverbot nicht die Ausgestaltungsbefugnis beschneidet, auf der Basis anderer Politiken Unterstützungsleistungen festzulegen, wenn diese den dort festgeschriebenen Zielsetzungen der Gemeinschaft etwa im Bereich der Agrarpolitik dienen. Art. 87 f. EG sichern die Wirksamkeit dieser Gemeinschaftsbeihilfen, indem 88 diese nicht durch nationale Beihilfen verfälscht werden. Indes greift auch bei der Festlegung dieser Gemeinschaftsbeihilfen das jedenfalls über Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG auch für Gemeinschaftsorgane wirksame Ziel eines unverfälschten Wettbewerbs,117 das in Art. 81 ff. EG konkretisiert wird. Das gemeinschaftsrechtliche Wettbewerbsrecht will einen unverfälschten Wettbewerb. Daraus abgeleitet sind Unterstützungsleistungen zugunsten einzelner Wirtschaftsteilnehmer grundsätzlich ausgeschlossen. Diese sind daher durch andere gemeinschaftliche Zielsetzungen hinreichend zu legitimieren. Die Freiheit von Beihilfen gehört damit zu den Strukturprinzipien des Gemeinschaftsrechts. Diese Freiheit nicht eingreifen zu lassen ist deshalb rechtfertigungspflichtig. Wegen des großen Entscheidungsspielraumes der Gemeinschaftsorgane ist da89 bei allerdings kein strenger Maßstab anzulegen. Die möglichen Ansätze sind über Art. 87 Abs. 2, 3 EG hinaus zu erstrecken. Denn im Rahmen der Gemeinschaftstätigkeit geht es um die Harmonisierung von gemeinschaftlichen Primärzielen. Daher sind diese im Wege praktischer Konkordanz miteinander auszugleichen.118 Damit sind die miteinander konkurrierenden Belange gleichgewichtig abzuwägen und es ist festzustellen, welches im Einzelfall den Vorrang hat. Möglich sind allerdings auch die Ansätze nach Art. 87 Abs. 2, 3 EG. Wenn 90 schon das Beihilfenverbot erst recht für die Gemeinschaftsorgane gilt, müssen auch die dort vorgesehenen Vereinbarkeitstatbestände herangezogen werden können, soweit sie passen. Das gilt etwa nicht für die Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaates (Art. 87 Abs. 3 lit. b) EG). Indes sind Beihilfen in Abwandlung dieses Tatbestandes denkbar, um eine beträchtliche Störung im Wirtschaftsleben in der Gemeinschaft oder in Teilen der Gemeinschaft bzw. in bestimmten Branchen zu lösen. Möglicherweise ergibt sich daraus dann auch eine Brücke zur Industrie- oder Umweltpolitik, indem z.B. Absatzkrisen in bestimmten Branchen oder Schwierigkeiten bei der Anpassung an bestimmte Umweltstandards mit Beihilfen aufgefangen werden sollen und können. VI.

Beihilfenverbot als Grundentscheidung

91 Jedenfalls gilt das Beihilfenverbot unabhängig von der Verfahrensvorschrift nach Art. 88 EG infolge seiner Verankerung im Vertrag als Grundsatzentscheidung aufgrund des objektiv-rechtlichen Gehaltes von Art. 87 Abs. 1 EG. Dieser umfasst, wenn auch zusammen mit anderen Vorschriften, eine Wertentscheidung zugunsten eines unverfälschten Wettbewerbs, der wesentlich auch durch das Verbot

117 118

Zu diesem näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 29 ff. Vgl. für die Grundfreiheiten Frenz, Europarecht 1, Rn. 503 f. m.w.N.

§ 5 Sonderregelungen

29

von Unterstützungsleistungen an bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige von öffentlichen Stellen gesichert wird.119 Da diese Wertentscheidung auch durch Gemeinschaftsorgane und ihre Unter- 92 stützungsleistungen angegriffen werden kann, müssen sich diese Organe an dieser Grundsatzentscheidung jedenfalls als Prinzip messen lassen. Auch daraus ergibt sich dann zumindest eine Berücksichtigung des Beihilfenverbotes sowie eine Darlegungslast. Gewährt also die Gemeinschaft an bestimmte Unternehmen oder Branchen Beihilfen, so muss sie dies begründen. Zudem besteht die absolute Grenze, dass nicht die Gemeinschaft durch ein um- 93 fassendes Beihilfesystem den unverfälschten Wettbewerb für große Bereiche des Wirtschaftslebens außer Kraft setzt und durch ein Lenkungssystem ersetzt. Das würde auch der Grundsatzentscheidung des EG für eine freie Marktwirtschaft in Art. 4 Abs. 1, 98 EG widersprechen.

§ 5 Sonderregelungen Das Beihilfenverbot gilt mangels näherer Eingrenzung in Art. 87 Abs. 1 EG um- 94 fassend und damit für alle Unternehmen und Produktionszweige, welche durch die Begünstigung Einzelner von ihnen einen Nachteil erleiden können. Eine Ausnahme besteht dann, wenn Sondervorschriften bestehen, welche das allgemeine Beihilfenverbot verdrängen bzw. überlagern.

A.

Verkehrssektor

I.

Rahmen

Für den Verkehrssektor enthält das Verkehrskapitel umfassende Spezialregelun- 95 gen. Dem allgemeinen Verkehrstitel unterliegen allerdings gem. Art. 80 Abs. 1 EG nur die Beförderung im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschifffahrtsverkehr. Die Seeschifffahrt und die Luftfahrt unterstehen hingegen gem. Art. 80 Abs. 2 EG besonderen Verordnungen. Soweit solche nicht ergangen sind, greifen die allgemeinen Regeln. Da dies im Hinblick auf Beihilfen bisher nicht erfolgt ist, obwohl Beihilfen für den See- bzw. Luftverkehr eine erhebliche praktische Bedeutung haben, greift nicht Art. 73 EG als Sondervorschrift, sondern das allgemeine Beihilfenverbot.120 Eine nähere Ausgestaltung erfolgte allerdings durch Leitlinien, nämlich denen 96 zur Anwendung von Art. 87 f. EG sowie des Art. 61 EWR-Vertrags auf staatliche

119 120

S.o. Rn. 1 ff. Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 73 Rn. 6; näher u. Rn. 1177 f.

30

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Beihilfen im Luftverkehr121 und für staatliche Beihilfen im Seeverkehr.122 Durch diese Leitlinien erfolgt allerdings lediglich eine Selbstbindung. II.

Erweiterung der Beihilfekonformität

97 Für den Eisenbahn-, Straßenbahn- und Binnenschiffsverkehr greift die Sonderregelung des Art. 73 EG. Danach sind Beihilfen gemeinschaftsrechtskonform, die den Erfordernissen der Koordinierung des Verkehrs oder der Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammenhängender Leistungen entsprechen. Gerade diese betriebsbezogenen, besondere gemeinwohlspezifische Belastungen ausgleichenden Beihilfen dürften neben den unternehmensbezogenen Unterstützungsleistungen sowie den Infrastrukturmaßnahmen zugunsten bestimmter Verkehrsunternehmen123 die wichtigsten Konstellationen ausmachen.124 Daraus ergeben sich zwei Legitimierungsansätze für Beihilfen, die neben Art. 87 Abs. 2, 3 EG treten:125 die Koordinierung des Verkehrs sowie die Abgeltung besonderer Leistungen im Kontext öffentlicher Dienste. 1.

Koordinierung des Verkehrs

98 Die Koordinierung des Verkehrs deutet auf eine planende Absicht von Beihilfen. Es geht daher nicht um Unterstützungsleistungen, sondern um staatliche Gestaltung126 im Sinne einer Ordnungspolitik,127 wozu eine staatliche Förderung lediglich das Mittel ist. Einer solchen Koordinierung bedarf es freilich nur dann, wenn der Staat in ei99 nem Verkehrssektor noch etwas zu regulieren hat. Das ist umso eher ausgeschlossen, je stärker ein Bereich schon liberalisiert ist. Desto weniger können Beihilfen für vertragskonform angesehen werden.128 Mögen sie auch dazu dienen, Fehlentwicklungen gegenzusteuern und am Markt vernachlässigte öffentliche Interessen zu wahren,129 laufen sie infolge ihrer regelmäßig den Wettbewerb verfälschenden Wirkung dem Liberalisierungsansatz diametral entgegen. Der Wettbewerb soll 121

122 123 124 125 126 127 128 129

Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftliche Leitlinien für die Finanzierung von Flughäfen und die Gewährung staatlicher Anlaufbeihilfen für Luftfahrtunternehmen auf Regionalflughäfen, ABl. 2005 C 312, S. 1; Mitteilung über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrages und des Artikels 61 des EWR-Abkommens auf staatliche Beihilfen für den Luftverkehr, ABl. 1994 C 350, S. 5. Mitteilung der Kommission – Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen im Seeverkehr, ABl. 2004 C 13, S. 3. Zur Abgrenzung von allgemeinen Infrastrukturmaßnahmen u. Rn. 642 ff. Näher Epiney, in: Dauses, L Rn. 192. Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 73 Rn. 2. KOME 98/693/EG, ABl. 1998 L 329, S. 23 (Ziff. V) – Plan Renove Industrial. Entsprechend dem prägenden französischen Einfluss Boeing, in: Grabitz/Hilf, Art. 73 Rn. 4. KOME 1999/590/EG, ABl. 1999 L 227, S. 12 (Rn. 58 ff.) – Förderung der Umstrukturierung des Straßenverkehrs und der Weiterentwicklung der Intermodalität in Italien. Daher krit. zur Kommission Epiney, in: Dauses, L Rn. 196 a.E.

§ 5 Sonderregelungen

31

dann die Effektivität des Verkehrs sicherstellen. Deshalb sind auch Lenkungsmaßnahmen zur Verteilung der Verkehrsströme und zur Senkung des Verkehrsaufkommens z.B. durch Stilllegungsbeihilfen130 problematisch. Die Bedeutung solcher Legitimierungsgründe ist also im Zuge der Liberalisierung gerade des Verkehrssektors in zahlreichen Mitgliedstaaten deutlich zurückgegangen. Beihilfen sind daher sorgfältig auf ihre Zulässigkeit zu prüfen. 2.

Abgeltung besonderer Leistungen

a)

Zusammenhang mit der Altmark-Rechtsprechung

Eine weiterhin stärkere Bedeutung hat hingegen der zweite Ansatz, nämlich die 100 Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammenhängender Leistungen. Hier besteht ein inhaltlicher Zusammenhang mit der AltmarkRechtsprechung des EuGH, welche staatliche Zuwendungen zur Abdeckung von Sonderverpflichtungen bei der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen schon nicht als Beihilfen qualifiziert.131 Parallel dazu werden durch Art. 73 2. Alt. EG solche Beihilfen als gemeinschaftsrechtskonform angesehen, die lediglich spezifische Mehrbelastungen ausgleichen, die mit der Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen im Rahmen von Verkehrsleistungen verbunden sind.132 Dieser Ansatz betrifft insbesondere Eisenbahnen und Unternehmen des öffent- 101 lichen Personenverkehrs, soweit diese eine flächendeckende Betriebspflicht haben, auch wenn es sich um unrentable Strecken handelt.133 Dass solche wirtschaftlich eigentlich unrentablen Dienste aufrecht erhalten werden können, unterstreicht Art. 16 EG. Danach sollen die Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten für das Funktionieren der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse sorgen, damit sie ihren Aufgaben nachkommen können.134 Ist dies nur mit staatlichen Beihilfen möglich, steht damit auch dieser Weg grundsätzlich offen. b)

Art. 86 Abs. 2 EG als Hilfsmaßstab

Für die nähere Ausgestaltung verweist indes auch Art. 16 EG neben Art. 73 EG 102 auf Art. 86 und 87 EG. Da Art. 73 EG keine näheren Maßstäbe enthält, unter welchen Bedingungen und Umständen in der konkreten Situation eine Beihilfe der Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammenhängender Leistungen entspricht und damit vertragskonform ist, kann Art. 86 Abs. 2 EG als Maßstab dienen.135 Danach ist entscheidend, dass eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse ohne teilweisen Dispens von den Wettbewerbsregeln nicht

130 131 132 133 134 135

Darauf abhebend Epiney, in: Dauses, L Rn. 196. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839, Rn. 87) – Altmark; näher u. Rn. 428 ff. Frohnmeyer, in: Grabitz/Hilf, Art. 77 Rn. 4, 9. Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 73 Rn. 3 auch mit den nachfolgenden Gedanken. Näher allgemein Frenz, Europarecht 2, Rn. 2093 ff. Epiney, in: Dauses, L Rn. 197; Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 73 Rn. 4.

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Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

mehr mit wirtschaftlich ausgewogenem bzw. tragbarem Aufwand erfüllt werden kann.136 Damit wird auch die Brücke zum Altmark-Urteil des EuGH geschlagen, jeden103 falls dann, wenn man nicht bereits das Vorliegen einer Beihilfe verneint.137 Zumindest werden in diesem Urteil die inhaltlichen Maßstäbe dahin konkretisiert, dass nur solche Unterstützungsleistungen zulässig sind, welche die finanziellen Mehraufwendungen aufgrund gemeinwohlbedingter Sonderpflichten ausgleichen. Auch für Art. 73 EG wird vertreten, dass nur solche Beihilfen zulässig sind, die exakt den errechneten Mehraufwand aus solchen Sonderpflichten kompensieren.138 Weiter gehende Zahlungen können dann höchstens nach dem Maßstab des all104 gemeinen Beihilfenverbotes gerechtfertigt werden.139 Indes gelten dort die Grenzen aus Art. 86 Abs. 2 EG unmittelbar.140 Zusätzliche Vergünstigungen können daher höchstens unter dem Gesichtspunkt einer zulässigen Quersubventionierung gerechtfertigt werden,141 außer man betrachtet Art. 73 EG als gegenüber den präzise gefassten Ausnahmetatbeständen nach Art. 87 Abs. 2, 3 EG deutlich weiter gehende Vorschrift. Das entbindet aber nicht von einer Verhältnismäßigkeitsprüfung.142 Jedoch auch Art. 86 Abs. 2 EG ist für Wertungen sehr offen und im Ergebnis 105 weit. Der im Ansatz direkte und zugleich verkehrsspezifische Weg ist daher, diese Weiterungen schon in Art. 73 EG hineinzulesen.143 Dann bleibt die von der Kommission befürwortete Spezialität dieser Vorschrift144 gewahrt. Das Maß der ausgleichsfähigen Mehraufwendungen ist allerdings auch nach Art. 86 Abs. 2 EG für Beihilfen strikt auf die anfallenden Mehrkosten beschränkt.145

136

137 138 139 140 141

142 143

144 145

Mit beiden Formulierungen EuGH, Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 (8156, Rn. 57 f.) – Ambulanz Glöckner; bereits Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 (2568, Rn. 14; 2569, Rn. 16) – Corbeau; Rs. C-147 u. 148/97, Slg. 2000, I-825 (877, Rn. 52) – Deutsche Post; Rs. C-209/98, Slg. 2000, I-3743 (3800, Rn. 77) – Sydhavnens Sten & Grus/Kopenhagen; ähnlich Rs. C-340/99, Slg. 2001, I-4109 (4162, Rn. 54) – TNT Traco: wirtschaftlich annehmbar; näher zum Ganzen Frenz, Europarecht 2, Rn. 2040 ff. Dazu u. Rn. 465 ff. Dazu Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 73 Rn. 4 unter Verweis auf GA Alber, EuGH, Rs. C-340/99, Slg. 2001, I-4109 (4135, Rn. 101 f.) – TNT Traco. Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 73 Rn. 4. S.u. Rn. 1145 ff. Dazu EuGH, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 (2569, Rn. 19) – Corbeau; Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 (8156, Rn. 59) – Ambulanz Glöckner; näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2053 f. Epiney, in: Dauses, L Rn. 194, 197. Für eine Erstreckung auch auf pauschale Abgeltungen wegen einer praktikablen exakten Bestimmung der zusätzlichen Kosten Epiney, in: Dauses, L Rn. 197 a.E. mit Fn. 486. Erwägungsgrund 17 der KOME 2005/842/EG, ABl. L 312, S. 67 – Ausgleichszahlungen; näher u. Rn. 1179 ff. Bericht der Kommission vom 17.10.2001 für den Europäische Rat in Laeken, Leistungen der Daseinsvorsorge, KOM (2001) 598 endg., Rn. 17 ff.; auf der Basis einer Tatbestandslösung z.B. EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 27) – Ferring; näher u. Rn. 447 ff., 1193 ff.

§ 5 Sonderregelungen

c)

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Konkretisierende Verordnungen

Diese allgemeinen Regeln des Art. 73 EG sind in verschiedenen Verordnungen 106 konkretisiert worden. Diese sind aber nicht notwendig konstitutiv. Vielmehr ist Art. 73 EG selbst unbedingt und hinreichend bestimmt formuliert. Er wurde daher von der Kommission zu Recht unmittelbar herangezogen.146 Die Verordnungen enthalten die Leistungen, welche als öffentliche Dienste erbracht werden und die diesem Umfang entsprechenden Ausgleichszahlungen.147 Aktuell gültig ist die Verordnung über die Gewährung von Beihilfen für die 107 Koordinierung des Eisenbahnverkehrs, des Straßenverkehrs und der Binnenschifffahrt148 sowie die Verordnung über Maßnahmen der Mitgliedstaaten im Zusammenhang mit Anforderungen des öffentlichen Dienstes und der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge für den Personenverkehr.149 Diese beiden Verordnungen lösten in ihrer erneuerten Fassung die bisherigen, stärker auf Einzelsektoren zugespitzten Verordnungstexte ab. Dementsprechend greifen jetzt auch wieder eher die allgemeinen Grundsätze nach Art. 73 EG ein.150 III.

Verkehrsspezifischer Verbotstatbestand

1.

Begrenzte Spezialvorschrift

Während Art. 73 EG die Vereinbarkeit von Beihilfen im Verkehrssektor gegen- 108 über dem allgemeinen Beihilfenverbot nach Art. 87 EG erweitert, enthält Art. 76 EG einen verkehrsspezifischen Verbotstatbestand. Er verbietet die Unterstützung und den Schutz eines oder mehrerer bestimmter Unternehmen oder Industrien durch staatlich auferlegte Frachten und Beförderungsbedingungen. Solche Frachttarife und Beförderungsbedingungen können je nach Ausgestaltung geldwerte Vorteile enthalten und daher wie staatliche Zahlungen wirken. Dann unterstützen sie bestimmte Unternehmen oder Wirtschaftszweige und stellen daher als so genannte Unterstützungstarife eine Beihilfe dar.151 Es handelt sich daher um eine Sonderregelung zum allgemeinen Beihilfenver- 109 bot. Also liegt damit eine lex specialis vor.152 Sie ist auch unmittelbar anwendbar, 146 147 148

149

150 151

152

Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 73 Rn. 19 mit Nachw. Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 73 Rn. 15. VO (EWG) Nr. 1107/70 des Rates vom 4.6.1970 über Beihilfen im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr, ABl. L 130, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 543/97, ABl. 1997 L 84, S. 6. VO (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26.6.1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiete des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs, ABl. L 156, S. 1, geändert durch VO (EWG) Nr. 1893/91, ABl. 1991 L 169, S. 1; näher u. Rn. 1182 f. Zu ihnen Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 73 Rn. 5. KOME 91/523/EWG, ABl. 1991 L 283, S. 20 – Subventionstarife der italienischen Eisenbahn für die Beförderung mineralischer Rohstoffe; bereits KOME 79/873/EWG, ABl. 1979 L 269, S. 29 – Ausnahmetarif Nr. 201 der italienischen Staatsbahnen. Ausführlich Wägenbaur, ZHR 128 (1966), 180 (185 ff.).

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Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

im Gegensatz zu Art. 75 EG mit seinem Diskriminierungstatbestand, mit dem zahlreiche Überschneidungen bestehen. Schließlich hängen Beihilfenverbot und Diskriminierungsverbot eng zusammen.153 Entsprechend dem Begriff „Frachten“ ist Art. 76 EG in seinem Anwendungsbe110 reich auf den Gütertransport beschränkt; der Personenverkehr wird also nicht erfasst.154 Solchermaßen in einem speziellen Bereich Beihilfen begrenzend, will Art. 76 111 EG den freien Warenverkehr vor protektionistischen Verkehrstarifen schützen155 und zugleich den unverfälschten Wettbewerb gegen behindernde staatliche Eingriffe in die Transportpreise abschirmen.156 Dementsprechend muss es sich um staatlich auferlegte Frachten oder Beförderungsbedingungen handeln. Dieser Begriff ist weit auszulegen,157 wie dies auch im Rahmen des Art. 86 Abs. 2 EG im Hinblick auf die Voraussetzung des Betrauens erfolgt.158 Entscheidend ist der staatliche Einfluss. Dieser kann sich namentlich in einer hoheitlichen Festsetzung oder Genehmigung ausdrücken.159 2.

Ausklammerung der Wettbewerbstarife

112 Nach Art. 76 Abs. 3 EG fallen Wettbewerbstarife nicht unter das Beihilfenverbot des Art. 76 Abs. 1 EG. Damit sind alle Tarife ausgenommen, die im Wettbewerb entstanden sind, die also von den Wirtschaftsteilnehmern selbst ausgehandelt wurden, mithin die freie Preisbildung am Markt. Der Begriff der Wettbewerbstarife umfasst dabei, wenn Unternehmen selbst 113 versuchen, den Wettbewerb zwischen verschiedenen Verkehrsträgern durch ihre Preisbildung zu beeinflussen. Das gilt namentlich dann, wenn ein Unternehmen eigentlich teuer arbeitet, gleichwohl aber möglichst große Mengen abwickeln möchte, um die Preise doch halbwegs akzeptabel zu halten. So ist es kein Zufall, dass eine Entscheidung der Kommission die Genehmi114 gung von Ausnahmetarifen der Deutschen Bundesbahn zugunsten der Unternehmen der Kohleförderung und Stahlerzeugung im Saarland betraf,160 welche ansonsten möglicherweise auf den Wasserweg umgestiegen wären. Bei Eisenbahnen liegt es auch nahe, dass sie Tarife festlegen, damit andere Verkehrsmittel nicht zum Zuge kommen. In der genannten Entscheidung hat daher die Kommission auch potenzielle Wettbewerbstarife akzeptiert und nicht als Beihilfen angesehen.161 Schließlich handelt es sich hier um ein Verhalten von Marktteilnehmern.

153 154 155 156 157 158 159 160 161

Allgemein o. Rn. 13. Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 76 Rn. 3. Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 76 Rn. 1. Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 76 Rn. 3. Ausführlich Wägenbaur, ZHR 128 (1966), 180 (190 ff.). S. näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2034 ff. Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 76 Rn. 3. KOME 71/295/EWG, ABl. 1971 L 179, S. 37 – Besteuerung des Straßengüterverkehrs. Näher dazu Boeing, in: Grabitz/Hilf, Art. 76 Rn. 12; auch Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, § 48 Rn. 40.

§ 5 Sonderregelungen

35

Dieses ist allenfalls im Hinblick auf Art. 81 ff. EG zu beurteilen. Für das Beihilfenverbot ist es hingegen nicht relevant. 3.

Unterstützungstarife

Der Begriff der Frachten und Beförderungsbedingungen ist umfassend auf alle finanziell relevanten Gestaltungen darüber, wie der Gütertransport abgewickelt werden soll, zu erstrecken. Dazu gehören namentlich die Beförderungsentgelte. Zwar werden diese in Art. 74 EG neben den Beförderungsbedingungen genannt, indes sind vor allem sie der finanziell relevante Bestandteil. Insbesondere über sie kann daher eine spezifische Begünstigung erfolgen. Maßgeblich ist nach Art. 76 Abs. 1 EG weniger die Form als die Wirkung einer Fracht oder Beförderungsbedingung. Sie muss in der Unterstützung oder dem Schutz eines oder mehrerer bestimmter Unternehmen oder Industrien bestehen. Entsprechend dem Beihilfenverbot zählt also die Begünstigung Einzelner oder einer Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern. Dabei zählt der Begünstigungserfolg. Parallel dazu sind trotz des Wortlautes „dienen“ auch im Rahmen von Art. 76 Abs. 1 EG nicht die verfolgten Ziele einer Maßnahme entscheidend, sondern ihre objektiven Auswirkungen.162 Diese positiven Effekte müssen geographisch oder sektoral von der Gesamtwirtschaft abgrenzbare Unternehmen oder Industrien betreffen.163 Art. 76 EG verlangt im Gegensatz zu Art. 87 EG nicht, dass der Wettbewerb tatsächlich verfälscht werden muss oder dies zumindest droht. Indes geht die Begünstigung einzelner Wirtschaftsteilnehmer regelmäßig zulasten anderer.164 Dadurch wird dann auch der unverfälschte Wettbewerb gestört. Entscheidend ist damit letztlich, dass Unternehmen des Gütertransportes auf staatlichen Einfluss hin niedrigere Preise oder günstigere Bedingungen als am Markt üblich mit positiven Auswirkungen auf bestimmte Nutzer anwenden. Diese dürfen nicht im eigenwirtschaftlichen Interesse des Verkehrsunternehmens liegen.165 Nur dann handelt es sich um Unterstützungstarife, andernfalls indes um Wettbewerbstarife nach Art. 76 Abs. 3 EG, die nicht dem Beihilfenverbot unterfallen. Die Eigenwirtschaftlichkeit des Tarifes indiziert insbesondere, wenn der Unterstützungstarif mit einer besonderen Leistungserbringung namentlich im Rahmen der Daseinsvorsorge einhergeht. Daher spricht eine solche Belastungen ausglei-

162 163 164

165

Für Art. 70 EGKSV, dem Art. 76 EG nachgebildet wurde, EuGH, Rs. 3 u.a./58, Slg. 1960, 373 (412) – Barbara Erzbergbau. Z.B. Boeing, in: Grabitz/Hilf, Art. 76 Rn. 5. Darin ein konstitutives Merkmal sehend Wägenbaur, ZHR 128 (1966), 180 (190 ff.); im Anschluss daran Boeing, in: Grabitz/Hilf, Art. 76 Rn. 4; wohl auch Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 76 Rn. 6. Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 76 Rn. 6; Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 76 Rn. 4.

115

116

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119

120

36

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

chende staatliche Unterstützungsleistung nicht gegen, sondern vielmehr für das Vorliegen eines Unterstützungstarifs.166 4.

Verfahren und Rechtsschutz

121 Solche staatlich beeinflusste Unterstützungstarife sind wie Beihilfen nur dann zulässig, wenn sie von der Kommission genehmigt werden. Art. 76 Abs. 1 EG statuiert also ebenfalls ein Verbot mit Genehmigungsvorbehalt.167 Das Genehmigungsverfahren ist in Art. 76 Abs. 2 EG vorgegeben. Die Einleitung des Verfahrens erfolgt von Amts wegen oder auf Antrag eines Mitgliedstaates. Mitgliedstaat kann dabei der Staat sein, welcher den Unterstützungstarif auferlegt, aber auch ein davon negativ betroffener. Die Kommission hat sich gem. Art. 76 Abs. 2 UAbs. 2 EG mit jedem in Be122 tracht kommenden Mitgliedstaat, also dem beantragenden sowie dem von den Auswirkungen betroffenen, zu beraten. Sodann ergeht eine Entscheidung. Konkurrenzunternehmen können gegen diese Entscheidung nicht schon deshalb 123 klagen, weil sie von dem Unterstützungstarif negativ betroffen sind. Vielmehr richtet sich ihre Klageberechtigung nach Art. 230 Abs. 4 EG, der eine unmittelbare und individuelle Betroffenheit klagender natürlicher oder juristischer Personen verlangt. Hierfür genügt aber nicht die negative Betroffenheit als solche, wenn sich die beeinträchtigten Wirtschaftsteilnehmer nicht im Einzelnen nach Zahl oder Individualität bestimmen lassen.168 Die Klageberechtigung nach Art. 230 Abs. 4 EG wird also nicht sachgebietsspezifisch durch Art. 76 EG erweitert. 5.

Entscheidungsspielraum der Kommission

124 Die Genehmigung eines Unterstützungstarifs hat Ausnahmecharakter. Das zeigt der Wortlaut „es sei denn“ am Ende von Art. 76 Abs. 1 EG ebenso wie die restriktive Praxis der Kommission.169 Damit hat die Unverfälschtheit des Wettbewerbs grundsätzlichen Vorrang. Gleichwohl gesteht Art. 76 Abs. 2 EG der Kommission einen weiten Entschei125 dungsspielraum zu, der nach „Maßgabe der Gemeinschaftsziele“ auszufüllen ist.170 Es ist also keine konkrete Entscheidung vorgegeben, auch wenn bestimmte Voraussetzungen oder Aspekte gegeben sind. Die Kommission muss auch ihre Genehmigung nicht aufrecht erhalten. Insbesondere und damit nicht abschließend zu berücksichtigen sind die Erfordernisse einer angemessenen Standortpolitik, die 166

167 168 169 170

Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 76 Rn. 3, 6 a.E.; Jung, in: Calliess/ Ruffert, Art. 76 Rn. 4 a.E. unter Verweis auf den öffentlichen Personennahverkehr. Indes bezieht sich Art. 76 EG lediglich auf den Gütertransport (Jung, a.a.O. Rn. 3). Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 76 Rn. 1. EuGH, Rs. C-6/92, Slg. 1993, I-6357 (6378 f., Rn. 14 f.) – Federmineraria. Näher u. Rn. 1592 ff. Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 76 Rn. 2; Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 76 Rn. 7. EuGH, Rs. 1/69, Slg. 1969, 277 (284, Rn. 4/5) – Italien/Kommission auch zum Folgenden.

§ 5 Sonderregelungen

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Bedürfnisse der unterentwickelten Gebiete und die Probleme der durch politische Umstände schwer betroffenen Gebiete. Die darauf bezogenen positiven Aspekte sind den Auswirkungen der Unterstüt- 126 zungstarife auf den Wettbewerb zwischen den Verkehrsarten gegenüber zu stellen. Damit ist letztlich eine Abwägung zwischen einer vernünftigen Regionalpolitik und der Förderung zurückgebliebener bzw. problembehafteter Gebiete mit den negativen Konsequenzen für den unverfälschten Wettbewerb vorzunehmen. Die Teilung Deutschlands wurde speziell durch Art. 78 EG erfasst. Die Genehmigung wird regelmäßig nur befristet erteilt.171 Die praktische Be- 127 deutung des Verfahrens ist ohnehin dadurch in den Hintergrund getreten, dass die früher regelmäßig unterstützten Eisenbahnen nicht mehr unter staatlichem Einfluss stehen, sondern privatisiert bzw. gemeinschaftsrechtlich in ihrer Tarifgestaltung von den Mitgliedstaaten abgekoppelt wurden. Vielmehr ist weitestgehend eine freie Preisbildung vorgegeben.172

B.

Landwirtschaft

I.

Primärrechtliches Sonderregime

Art. 36 EG trifft vor allem im Hinblick auf das Beihilfenverbot eine Sonderrege- 128 lung für die Landwirtschaft. Die Anwendung der Wettbewerbsregeln stellt Art. 36 EG für die Produktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse und den Handel mit diesen unter den Vorbehalt, dass der Rat dies entsprechend den formellen und materiellen Maßgaben der Landwirtschaftspolitik bestimmt. Er muss also die Ziele der Landwirtschaft nach Art. 33 EG einhalten sowie das Verfahren nach Art. 37 Abs. 2 und 3 EG wählen.173 Dadurch wird für den Bereich der Landwirtschaft der Grundsatz eines unver- 129 fälschten Wettbewerbs nach Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG eingeschränkt. Er setzt sich nicht wie in anderen Bereichen automatisch entsprechend der primärrechtlichen Konkretisierung in Art. 81 ff. EG durch, sondern bedarf sekundärrechtlicher Anordnung. Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG wirkt selbst nicht unmittelbar, sondern nur das in ihm verankerte Ziel ist verbindlich, wenngleich konkretisierungsbedürftig.174 Indes steht dieses Ziel nicht allein, sondern wird schon in Art. 3 Abs. 1 EG mit anderen zusammen genannt, so auch der gemeinsamen Politik auf dem Gebiet der Landwirtschaft und der Fischerei (lit. e)). Wie diese beiden Ziele in Ausgleich zu bringen sind, ordnet Art. 36 EG, indem 130 er einen Vorrang der Agrarpolitik vor den Vertragszielen im Wettbewerbsbereich anerkennt. Ist damit der Wettbewerb im Agrarbereich ohnehin schon nachrangig, 171 172 173 174

S. EuGH, Rs. 28/66, Slg. 1968, 1 – Niederlande/Kommission. Boeing, in: Grabitz/Hilf, Art. 76 Rn. 3; Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 76 Rn. 2; Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 76 Rn. 3. Zu dessen Anforderungen näher EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5053 ff., Rn. 32 ff.) – Bananen. EuGH, Rs. 6/72, Slg. 1973, 215 (245, Rn. 23 f.) – Continental Can.

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Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

weist die Vorschrift weiter gehend dem Rat die Entscheidungsbefugnis zu, inwieweit die Wettbewerbsregeln im Agrarsektor Anwendung finden sollen.175 Das wirkt sich vor allem für Beihilfen aus, einem der prägenden Elemente der heutigen Landwirtschaft in der EU. Welchen Grenzen diese unterliegen, bestimmt daher im Wesentlichen das agrarbezogene Sekundärrecht.176 Eine besondere Ermächtigung für die Genehmigung von Beihilfen enthält 131 Art. 36 S. 2 EG. Danach kann der Rat Beihilfen insbesondere zum Schutz von Betrieben, die durch strukturelle oder naturgegebene Bedingungen benachteiligt sind, oder im Rahmen wirtschaftlicher Entwicklungsprogramme genehmigen. Diese nicht abschließenden Konstellationen setzen an den Grundtatbeständen von Art. 87 Abs. 2 lit. b), c), Abs. 3 lit. a)-c) EG an und beziehen sich auf die wirtschaftliche Entwicklung sowie den Ausgleich von Benachteiligungen, sind insoweit allerdings betriebs- und nicht gebietsbezogen. Damit lehnen sich diese Genehmigungstatbestände stark an das Beihilfenverbot 132 an, sind freilich auf die Verhältnisse in der Landwirtschaft abgestimmt. Das entspricht der Struktur auch landwirtschaftlicher Beihilfen, die bestimmte Wirtschaftsteilnehmer bevorzugen und insoweit spezifisch rechtfertigungsbedürftig sind. Letztlich liegt daher die Anwendung des Beihilfenverbotes parallel, soweit seine grundsätzliche Anwendung festgelegt ist und dabei nicht landwirtschaftliche Besonderheiten eigens bestimmt sind. II.

Sekundärrechtliche Ausgestaltung

133 Aufgrund von Art. 36 EG beruht die Anwendung des Beihilfenverbotes maßgeblich auf sekundärrechtlicher Anordnung. Agrarbezogene Regelungen des Gemeinschaftsrechts ergehen auf der Grundlage von Art. 37 EG i.V.m. Art. 36 EG177 und sind daher an den Maßstäben der allgemeinen Agrarpolitik zu messen. Eher restriktiv ist die allgemeine Regelung des Art. 4 VO (EWG) Nr. 26.178 Da134 nach sind Art. 88 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 EG auf Beihilfen anzuwenden, die für die Produktion der in Anhang I EG aufgeführten Erzeugnisse oder den Handel mit diesen gewährt werden. Damit ist der Verweis in das Beihilfenverbot partiell. Die Mitgliedstaaten müssen zwar die betroffenen Beihilfen melden und die Kommission hat sie zu überprüfen, kann aber nur zweckdienliche Maßnahmen vorschlagen. Hingegen bleibt ihr das Aufhebungsverfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG verschlossen.179

175 176 177 178

179

EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5060 f., Rn. 59 ff.) – Bananen. Im Einzelnen u. Rn. 133 ff. Kopp, in: Streinz, Art. 36 Rn. 4. Des Rates vom 4.4.1962 zur Anwendung bestimmter Wettbewerbsregeln auf die Produktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse und den Handel mit diesen Erzeugnissen, ABl. 1962, S. 993, geändert durch VO (EWG) Nr. 49 vom 29.6.1962, ABl. 1962, S. 1571. Zu ihr insgesamt Winkler, in: Immenga/Mestmäcker, XVI. Abschnitt Landwirtschaft C. Kommentierung VO Nr. 26. EuGH, Rs. 337/82, Slg. 1984, 1051 (1062, Rn. 12) – Sankt Nikolaus Brennerei.

§ 5 Sonderregelungen

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Art. 4 VO (EWG) Nr. 26 gilt aber nur insoweit, als keine speziellen Vorschrif- 135 ten im Rahmen einer gemeinsamen Marktorganisation bestehen.180 Solche gemeinsamen Marktordnungen sind mittlerweile in fast allen Bereichen errichtet, so dass Art. 4 VO (EWG) Nr. 26 nur ein Restanwendungsbereich bleibt. Diese Marktordnungen erklären nämlich regelmäßig sämtliche Beihilfevorschriften für grundsätzlich anwendbar.181 Soweit in diesen Marktordnungen Spezialregelungen enthalten sind, haben diese Vorrang und modifizieren den Geltungsgehalt des Beihilfenverbotes. Schließlich muss dessen Anwendbarkeit nach Art. 36 S. 1 EG erst angeordnet werden und ist ausdrücklich unter den Vorbehalt spezieller Bestimmungen gestellt.182 Indes geht es regelmäßig um die Zulässigkeit bestimmter Beihilfen oder um 136 andere Verfahrensmodalitäten. So können bestimmte staatliche Beihilfen in einem Bereich zugelassen oder verboten werden. Schließlich sind besondere Genehmigungen in Art. 36 S. 2 EG explizit vorgesehen. Umgekehrt schließt Art. 36 EG Verschärfungen nicht aus. Art. 87 Abs. 2, 3 EG bilden insoweit nur einen allgemeinen Rahmen. Können damit Beihilfen explizit verboten werden, ist es erst recht zulässig, sie nur unter zusätzlichen Bedingungen für zulässig zu erklären. Das erfolgt insbesondere durch die neue Förderpolitik in der VO (EG) Nr. 1782/2003.183 Die Direktzahlungen an die landwirtschaftlichen Betriebe sollen sich danach nicht mehr wie bisher nach deren Erzeugung richten, sondern neuen Zielen vor allem in Form der Landschaftspflege, des Umweltschutzes und der Lebensmittelsicherheit dienen.184 Nicht mehr die Quantität dominiert also die Förderung, sondern die Qualität. Gleichwohl richtet sich die Mittelzuweisung jedenfalls an die einzelnen Mitgliedstaaten nach den bislang gewährten Zahlungen. Zwar sollen die Zahlungen von einzelnen Anbau- und Tierhaltungsformen gelöst und zu einer einzigen Subvention an die einzelnen Betriebe, mithin zu Betriebsprämien zusammengefasst werden. Basis für die Höhe der zur Verfügung stehenden Mittel bildet aber der Durchschnitt der Jahre 2000, 2001 und 2002, der sich als histori180 181

182

183

184

EuGH, Rs. 337/82, Slg. 1984, 1051 (1062, Rn. 12) – Sankt Nikolaus Brennerei. S. etwa Art. 40 VO (EG) Nr. 1254/1999 des Rates vom 17.5.1999 über die gemeinsame Marktorganisation für Rindfleisch, ABl. L 160, S. 21, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 354/2006 der Kommission vom 28.2.2006, ABl. L 59, S. 10; Art. 37 VO (EG) Nr. 1255/1999 des Rates vom 17.5.1999 über die gemeinsame Marktorganisation für Milch und Milcherzeugnisse, ABl. L 160, S. 48, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1913/2005 des Rates vom 23.11.2005, ABl. 2005 L 307, S. 2; allgemein Kopp, in: Streinz, Art. 36 Rn. 4, 6. S.o. Rn. 130. Solche Bestimmungen müssen allerdings tatsächlich auch vorhanden sein. Dafür genügt nicht die allgemeine Formulierung, dass Art. 87 ff. EG „vorbehaltlich anders lautender Bestimmungen dieser Verordnung“ anwendbar sind. Dadurch werden insbes. Natur und Tragweite der Beihilfebestimmungen nicht verändert. Des Rates vom 20.9.2003 mit gemeinsamen Regeln für Direktzahlungen im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik und mit bestimmten Stützungsregelungen für Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe und zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 2019/93, (EG) Nr. 1452/2001, (EG) Nr. 1453/2001, (EG) Nr. 1454/2001, (EG) Nr. 1868/94, (EG) Nr. 1251/1999, (EG) Nr. 1254/1999, (EG) Nr. 1673/2000, (EWG) Nr. 2358/71 u. (EG) Nr. 2529/2001, ABl. L 270, S. 1. S. insbes. Erwägungsgründe 1-4 der VO (EG) Nr. 1782/2003, ABl. 2003 L 270, S. 1.

40

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scher Bezugswert nach den bisher maßgeblichen Kriterien und damit vor allem nach den Erträgen richtet. Damit wird hinsichtlich der Berechnung faktisch die Regelung, die man ändern wollte, prolongiert, indes auf ein festes Niveau eingefroren und als Zahlungsanspruch konzipiert, um die Übertragbarkeit zu erleichtern. Lediglich die Auszahlung in voller Höhe richtet sich dann danach, ob bestimmte Standards in Bereichen Umweltschutz, Lebensmittelsicherheit, Pflanzenschutz, Tiergesundheit, Tierschutz sowie Arbeitssicherheit gewahrt bleiben. Die Landwirtschaftsflächen sind in einem „guten landwirtschaftlichen Zustand“ zu halten, der von den einzelnen Mitgliedstaaten zu bestimmen ist. Ein solcher Zustand dürfte in Deutschland dann erreicht sein, wenn die Grundsätze der guten fachlichen Praxis der landwirtschaftlichen Bodennutzung eingehalten sind, wie sie in § 17 Abs. 2 BBodSchG185 definiert werden.186 Die Mitgliedstaaten hatten allerdings noch eine weitere Möglichkeit der Ge137 staltung. Sie ermöglicht eine grundlegende Abkehr von der bisherigen Förderpraxis auch hinsichtlich der Berechnung der Subventionshöhe und nicht nur hinsichtlich der vollständigen Gewährung. Nach Art. 58 i.V.m. Art. 41 VO (EG) Nr. 1782/2003187 konnten die Mitgliedstaaten bis 1.8.2004 regionale Prämienobergrenzen festlegen und gem. Art. 59 VO (EG) Nr. 1782/2003 „in hinreichend begründeten Fällen … den Gesamtbetrag der gemäß Art. 58 festgelegten regionalen Obergrenze nach objektiven Kriterien ganz oder teilweise auf alle Betriebsinhaber“ der betreffenden Region aufteilen. Bestimmt sich auch die zur Verfügung stehende Gesamtmenge nach den bisherigen Kriterien, so konnten die Mitgliedstaaten für die an die einzelnen Betriebe auszuzahlende Prämienhöhe neue Kriterien festlegen. Diese mussten sich aber in erster Linie im Rahmen der Zielsetzung der Gemeinschaftsverordnung bewegen, gibt diese doch die zentralen Eckpunkte in ihren Erwägungsgründen für die gesamte Gemeinschaftsregelung und damit auch für die die Mitgliedstaaten zu einzelnen Maßnahmen ermächtigenden Regelungen vor. Indem die VO (EG) Nr. 1782/2003 auf die Förderung von Landschaftspflege, Umweltschutz und Lebensmittelsicherheit ausgerichtet ist, sind Kriterien nicht sachgerecht, die wie die ausschließliche Maßgeblichkeit der Erzeugungsquantität tendenziell dazu neigen, diese Ziele zu konterkarieren. Es bedarf vielmehr schon für die Auszahlung der landwirtschaftlichen Subventionen Gesichtspunkte, die mit diesen Zielen konform sind.188 Daher müssen die Agrarbeihilfen in Zukunft schon im Ansatz an die einzelnen Betriebe danach vergeben 185 186

187 188

Bundes-Bodenschutzgesetz vom 17.3.1998, BGBl. I S. 502, zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 9.12.2004, BGBl. I S. 3214. S. nunmehr das Gesetz zur Regelung der Einhaltung anderweitiger Verpflichtungen durch Landwirte im Rahmen gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über Direktzahlungen (Direktzahlungen-Verpflichtungsgesetz – DirektZahlVerpflG) vom 21.7.2004, BGBl. I S. 1763, 1767 sowie die dieses Gesetz ausfüllende Verordnung über die Grundsätze der Erhaltung landwirtschaftlicher Flächen in einem guten landwirtschaftlichen und ökologischen Zustand (Direktzahlungen-Verpflichtungenverordnung – DirektZahlVerpflV) vom 4.11.2004, BGBl. I S. 2778, geändert durch die VO vom 26.5.2006, BGBl. I S. 1252. ABl. 2003 L 270, S. 1. Ausführlich Wendt/Elicker, DVBl. 2004, 665 (669 ff.).

§ 5 Sonderregelungen

41

werden, dass sie die Landschaftspflege, den Umweltschutz und die Lebensmittelsicherheit gewährleisten. Der Bodenschutz bildet dabei einen essenziellen Bestandteil. Er legt besonders nahe, dass keine Zementierung nach bisherigen Produktionszahlen erfolgt, sondern eine Verbindung mit der aktuell bewirtschafteten Fläche erfolgt. Denn je mehr Land ein Hof bearbeitet, desto mehr Zuwendungen benötigt er, um diese Flächen sachgerecht zu bewirtschaften. Diese Ausrichtung schließt auch aus, die Beihilfen nach einem bestimmten zurückliegenden Stand für den einzelnen Betrieb zu zementieren und auf dieser Basis unabhängig von der weiteren Bewirtschaftungsentwicklung des einzelnen Betriebs übertragbar zu machen.189 Durch Regelungen der Agrarbeihilfen kann insbesondere die Übereinstimmung 138 mit den Zielen der gemeinsamen Agrarpolitik sichergestellt werden. Deren wesentlicher Bestandteil sind Gemeinschaftsbeihilfen. Daher bedarf es der Ausrichtung nationaler Zahlungen auf die gemeinschaftsrechtlich festgelegten. Eine solche Kohärenz sichert namentlich Art. 88 Abs. 2-6 VO (EG) Nr. 1698/2005 über die Förderung der Entwicklung des ländlichen Raums durch den Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER).190 Diese Verordnung regelt in Art. 89 auch speziell, wie staatliche Beihilfen mitzuteilen und von der Kommission zu genehmigen sind. III.

Folgen

1.

Sekundärrechtliche Begrenzung nationaler Beihilfen

Solche besonderen Regelungen sind gegenüber dem allgemeinen Beihilfenverbot 139 nach Art. 87 ff. EG vorrangig. So können sich die Mitgliedstaaten nicht auf Art. 87 ff. EG berufen, wenn Bestimmungen einer Verordnung über die Marktorganisation für einen bestimmten Sektor insoweit Spezialregelungen enthalten. Letztere sind vorrangig.191 Eine Grenze bildet allerdings, dass diese gemeinschaftlichen Verordnungen ihrerseits mit dem europäischen Primärrecht übereinstimmen müssen. Im Übrigen können die Mitgliedstaaten nur insoweit eigene Regelungen tref- 140 fen, als die gemeinschaftlichen Bestimmungen Raum für zusätzliche oder ergänzende Regelungen der Mitgliedstaaten geben, mithin nicht vollständig und abschließend sind. Diese Frage, inwieweit die Mitgliedstaaten noch zu eigenen Beihilferegelungen trotz bestehender gemeinsamer Marktordnung befugt sind, 189 190

191

S. Art. 46 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1782/2003, ABl. 2003 L 270, S. 1; zu Recht scharf krit. („fast unglaublich“) Wendt/Elicker, DVBl. 2004, 665 (675). ABl. 2005 L 277, S. 1. Zur Vorgängerregelung VO (EG) Nr. 1257/1999 (EAGFL), ABl. 1999 L 160, S. 80, die noch für diesbezügliche Aktionen der Kommission gilt, die vor dem 1.1.2007 genehmigt werden, Hix, in: Schwarze, Art. 36 Rn. 11. Zur Regelung noch davor VO (EWG) Nr. 2078/92, ABl. 1992 L 215, S. 80; auch EuGH, Rs. C-336/00, Slg. 2002, I-7699 – Huber. EuGH, Rs. 177/78, Slg. 1979, 2161 (2187, Rn. 11; 2191, Rn. 21) – Pigs and Bacon Commission.

42

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

gewinnt erhebliche Bedeutung im Rahmen der neuen Zuckermarktordnung,192 welche mit erheblichen Einbußen bei den Garantiepreisen für Zuckerrüben verbunden ist und daher die Mitgliedstaaten zu eigenen Unterstützungsleistungen für ihre Landwirte aus politischen Gründen zwingt. Regelmäßig wollen die gemeinsamen Marktordnungen ein für die ganze Ge141 meinschaft einheitliches System etablieren. Daher müssen alle Unterstützungsmaßnahmen auf Gemeinschaftsebene beschlossen werden, damit ihr Funktionieren nicht durch die Gewährung zusätzlicher Beihilfen beeinträchtigt wird.193 Dann sind mitgliedstaatliche Maßnahmen nicht wegen Überschreitens des Beihilfenverbotes, sondern einer Gemeinschaftsverordnung und damit des bestehenden Kompetenzrahmens gemeinschaftsrechtswidrig. 2.

Beihilferechtliche Grenzen

142 Soweit keine Spezialregelungen existieren, finden die allgemeinen Beihilfevorschriften bei allgemeiner Anordnung in der jeweiligen Marktordnung in vollem Umfang Anwendung. Bei fehlendem Verweis gilt kraft Art. 4 VO Nr. 26194 immerhin Art. 88 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 EG.195 Auf dieser Basis konnte die Kommission verschiedene Mitteilungen als Leitli143 nien für bestimmte Beihilfen im Landwirtschafts- und Fischereisektor veröffentlichen. Von besonderer Bedeutung sind dabei der Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Agrarsektor196 sowie die Leitlinien für die einzelstaatlichen Beihilfen im Fischerei- und Aquakultursektor.197 Bei einem darüber hinausgehenden Verweis kann die Kommission das Aufhebungsverfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG anwenden.198 Zudem greifen bei fehlenden Spezialregelungen aufgrund von Art. 36 S. 2 EG 144 die allgemeinen Ausnahmetatbestände nach Art. 87 Abs. 2, 3 EG. Darüber hinaus kann der Rat unter außergewöhnlichen Umständen eine Beihilfe nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 EG einstimmig für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklären.199 Das ist mehrfach geschehen.200 Das Vorbringen außergewöhnlicher Umstän192 193 194 195 196 197

198 199

VO (EG) Nr. 318/2006 des Rates vom 20.2.2006 über die gemeinsame Marktorganisation für Zucker, ABl. 2006 L 58, S. 1. Z.B. EuGH, Rs. 169/82, Slg. 1984, 1603 (1616 f., Rn. 17 f.) – Kommission/Italien mit weiteren Einzelanalysen im Folgenden. ABl. 1962, S. 993. S.o. Rn. 134. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Agrarsektor (Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen), ABl. 2000 C 28, S. 2. S.u. Rn. 1078 ff. Leitlinien für die Prüfung staatlicher Beihilfen im Fischerei- und Aquakultursektor (Fischereileitlinien 2004), ABl. 2004 C 229, S. 5; s.u. Rn. 1104 ff. u. s. auch VO (EG) Nr. 1595/2004 der Kommission vom 8.9.2004 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf Beihilfen an kleine und mittlere in der Erzeugung, Verarbeitung und Vermarktung tätige Unternehmen, ABl. 2004 L 291, S. 3. S. KOME 1999/183/EG, ABl. 1999 L 60, S. 61 – Verarbeitung und Vermarktung landwirtschaftlicher Erzeugnisse Deutschlands. Kopp, in: Streinz, Art. 36 Rn. 9; krit. Booß, in: Grabitz/Hilf, Art. 36 Rn. 15; allgemein näher u. Rn. 1130 ff.

§ 5 Sonderregelungen

43

de kann nur auf offensichtliche Beurteilungsfehler, Ermessensmissbrauch und – überschreitung überprüft werden.201 Jedoch sind die allgemeinen Rechtsgrundsätze wie das Diskriminierungsverbot zu wahren.202 Im Hinblick auf die vielfache Anwendbarkeit von Art. 87 Abs. 3 lit. e) und Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 EG ist die praktische Bedeutung von Art. 36 S. 2 EG eher gering.203 Richten sich damit die Grundlagen des Beihilferechts außer bei Sonderregelun- 145 gen in gemeinsamen Marktordnungen nach Art. 87 ff. EG, gilt insbesondere der gemeinschaftliche Beihilfebegriff. So geht dieser Charakter grundsätzlich auch im Bereich der Landwirtschaft nicht durch Beitragszahlungen der betroffenen Unternehmen verloren, durch welche eine Beihilfe erst finanziert wird. Zudem ist die Auszahlung durch einen eigenständigen öffentlichen oder auch privaten Träger unschädlich, solange dieser nur staatlich gesteuert oder finanziert ist.204 Unrechtmäßig gewährte nationale Beihilfen sind grundsätzlich zurückzuzahlen. 146 Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen i.d.R. nicht entgegen.205 Zudem kann die Kommission es ablehnen, die durch eine gemeinschaftsrechtswidrige Beihilfe hervorgerufenen Kosten206 zu übernehmen.207 3.

Gemischte und Gemeinschaftsbeihilfen

Aus dieser Prägung des Beihilfebegriffs durch Art. 87 EG ergibt sich aber auch 147 eine entscheidende Grenze gerade im Landwirtschaftsbereich. Der Begriff „staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen“ umfasst nämlich nicht Gemeinschaftsbeihilfen oder auch aus Gemeinschaftsmitteln gewährte Beihilfen. Vielmehr ist zwingend, dass die Mittel für die Beihilfe von einem Mitgliedstaat kommen.208 Die verbreiteten Zahlungen aus Mitteln der Gemeinschaft im Rahmen der gemeinsamen Marktordnungen bleiben daher vom Beihilfenverbot unerfasst. Ist eine Finanzierung ausschließlich aus mitgliedstaatlichen Mitteln notwendig 148 und eine solche aus Gemeinschaftsmitteln ausgeschlossen, bleiben auch die so genannten gemischten Beihilfen, die aus beiden Quellen gemeinsam gespeist werden, außen vor.209 Insoweit genügt allerdings nicht, dass nur eine gemeinschaftliche Genehmigung erfolgt. Entscheidend ist vielmehr die Herkunft der Mittel. 200 201 202 203

204 205 206 207 208 209

Hix, in: Schwarze, Art. 36 Rn. 13. EuGH, Rs. C-122/94, Slg. 1996, I-881 (924, Rn. 18 f.) – Kommission/Rat. S. GA Slynn, EuGH, Rs. 253/84, Slg. 1987, 123 (150 f.) – GAEC. Hix, in: Schwarze, Art. 36 Rn. 13; Kopp, in: Streinz, Art. 36 Rn. 10. Ein Beispiel ist die Entscheidung des Rates 92/392/EWG, ABl. 1992 L 215, S. 100 –Ausgleichsbeihilfen für Landwirte in Deutschland. EuGH, Rs. 290/83, Slg. 1985, 439 (449, Rn. 14 f.) – Landwirtschaftliche Kreditkasse; EuG, Rs. T-197 u. 198/97, Slg. 2001, II-303 (330, Rn. 81) – Weyl Beef Products. S.u. Rn. 1432 ff. S.o. Rn. 138. Hix, in: Schwarze, Art. 36 Rn. 12, s. das Beispiel EuGH, Rs. 15 u. 16/76, Slg. 1979, 321 (341, Rn. 35 f.) – Frankreich/Kommission. EuGH, Rs. 213-215/81, Slg. 1982, 3583 (3602, Rn. 22) – Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor; allgemein o. Rn. 77 ff. Zur Umweltpolitik abgrenzend EuGH, Rs. C-336/00, Slg. 2002, I-7699 (7749 f., Rn. 32 ff.) – Huber.

44

149

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Selbst bei einem von der Gemeinschaft finanzierten nationalen Beihilfeprogramm können aber durch Verordnung Regeln des Beihilferechts festgelegt worden sein – so zur Wiedereinziehung zu Unrecht geleisteter Zahlungen. Darüber finden dann auch das Beihilferecht prägende Grundsätze etwa über die Relevanz von Vertrauensschutz bei der Rückforderung ausgezahlter Gelder Anwendung.210 Ohnehin gelten diese Grundregeln als Mindeststandard auch für ein Handeln von Gemeinschaftsorganen.211

C.

Kohle und Stahl

150 Der EGKS-Vertrag ist zum 22.7.2002 außer Kraft getreten, so dass sich für den Montanbereich keine Besonderheiten im Hinblick auf das Beihilfenverbot ergeben. Für vor diesem Zeitpunkt eingetretene Sachverhalte gelten die im EGKSVertrag enthaltenen Sonderregelungen. Art. 67 EGKS untersagte den Mitgliedstaaten alle Maßnahmen, welche eine fühlbare Auswirkung auf die Wettbewerbsbedingungen in der Kohle- und Stahlindustrie hatten und benannte dabei in § 3 spezifisch die Verminderung von Produktionskosten durch die Gewährung von besonderen Vorteilen.

D.

Atomkraft

151 Der EAG-Vertrag, der durch den EG nach dessen Art. 305 Abs. 2 nicht verändert wird, enthält keine eigenen Regelungen über die Zulässigkeit von Beihilfen. Daher greifen Art. 87 ff. EG.

E.

Maßnahmen im Sicherheitsbereich

152 Art. 296, 297 EG ermöglichen nationale Maßnahmen zur Wahrung wesentlicher Sicherheitsinteressen. Dazu können auch Beihilfen gehören,212 so um die Erzeugung bestimmter Waffensysteme zu fördern bzw. vorgeschaltet deren Entwicklung zu ermöglichen. Schließlich verfälschen auch Beihilfen die Wettbewerbsbedingungen, welche in Art. 298 EG ausdrücklich benannt werden. Allerdings ist nach Art. 298 Abs. 1 EG gemeinsam mit der Kommission zu prü153 fen, wie bei einer Verfälschung der Wettbewerbsbedingungen eine Anpassung der nationalen Vorschriften an den Vertrag möglich ist. Materielle Grenze ist das Missbrauchsverbot nach Art. 298 UAbs. 2 EG, dessen Einhaltung vor dem EuGH überprüft werden kann. Art. 296 Abs. 1 lit. b) EG als Sonderregel für Maßnahmen im Zusammenhang mit der Erzeugung und dem Handel mit Waffen, Munition und 210 211 212

EuGH, Rs. C-336/00, Slg. 2002, I-7699 (7754 f., Rn. 54 ff.) – Huber. Näher o. Rn. 82 ff. Diese explizit neben Monopolen nennend Geiger, Art. 296 Rn. 10 a.E.

§ 6 Internationales Subventionsrecht

45

Kriegsmaterial verlangt freilich, dass der Mitgliedstaat die Erforderlichkeit für die Wahrung seiner wesentlichen Sicherheitsinteressen nachweist.213

§ 6 Internationales Subventionsrecht A.

GATT

Auch nach den völkerrechtlichen Maßstäben des GATT (1994)214 sind Subventio- 154 nen problematische Eingriffe in den Handelsverkehr zwischen den Staaten, da sie die Handelsströme beeinflussen können. Sie werden in Art. XVI GATT behandelt. Dabei unterscheidet das Abkommen zwischen allgemeinen Verpflichtungen, die sich auf alle Subventionsarten beziehen (Abschnitt A, Abs. 1) und besonderen Verpflichtungen hinsichtlich Ausfuhrsubventionen (Abschnitt B, Abs. 2-5). Art. XVI Abs. 1 GATT legt den Mitgliedstaaten, die Beihilfen gewähren, Notifikations- und Verhandlungspflichten auf. Art. XVI Abschnitt B unterscheidet bei den Ausfuhrsubventionen zwischen 155 Grundstoffen215 und anderen Waren. Danach sollen die Vertragsparteien auf Subventionen für Grundstoffe verzichten.216 Ausdrücklich verboten ist eine Subventionierung, die dazu führt, dass der jeweilige Staat einen mehr als angemessenen Anteil am Welthandel mit dem jeweiligen Grundstoff erwirbt (Art. XVI Abs. 3). Für die Subventionierung des Exports anderer Waren gilt der Maßstab, dass sie keine Ausfuhr zu einem Preis ermöglichen darf, der unter dem Inlandspreis für eine vergleichbare Ware liegt (Art. XVI Abs. 4). Diese Regelungen blieben aber ohne Wirkung. Dies liegt zum einen daran, dass 156 Abschnitt B des Art. XVI nicht für alle Mitgliedstaaten verbindlich ist. Darüber hinaus enthält die Vorschrift ausfüllungsbedürftige Begriffe, allen voran den Begriff der Subvention, der nicht näher erläutert wird.217 Eine Begriffsdefinition findet sich dagegen im WTO-Subventionsübereinkommen von 1994, das durch ein dichteres Regelwerk die Beihilfegewährung der GATT-Mitgliedstaaten stärker disziplinieren sollte.218

213 214

215

216 217 218

EuGH, Rs. C-414/97, Slg. 1999, I-5585 (5606, Rn. 21 f.) – Kommission/Spanien. S. das deutsche Zustimmungsgesetz zum GATT, BGBl. II 1994 S. 1438; zum WTOÜbereinkommen BGBl. II 1994 S. 1625; allgemein und zum Verhältnis beider Frenz, Europarecht 2, Rn. 232 ff. Anhang I des GATT 1947 definierte Grundstoffe als alle Erzeugnisse der Landwirtschaft, Forstwirtschaft und Fischerei und alle mineralischen Erzeugnisse in ihrer Ausgangsform oder in der für sie üblichen, für den Absatz auf dem Weltmarkt notwendigen Weiterverarbeitung. Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht, 6. Abschnitt Rn. 76. Zu diesen Schwächen der GATT-Regelungen vgl. Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTOHandbuch, Teil B I. 12. Rn. 4. Zur Entstehungsgeschichte näher Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B I. 12. Rn. 10 ff.

46

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

B.

WTO-Subventionsübereinkommen von 1994

I.

Anwendungsbereich

157 Art. 1 WTO-Subventionsübereinkommen219 fasst unter den Begriff der Subvention jede Form der finanziellen Zuwendung220 durch eine Regierung oder sonstige öffentliche Stelle innerhalb des Territoriums eines Unterzeichnerstaates sowie jede Einkommens- oder Preisstütze i.S.d. Art. XVI GATT, die bei dem Begünstigten zu einem Vorteil führt. Die möglichen Arten von Zuwendungen werden in Art. 1 Abs. 1.1 lit. a) Ziff. i)-iv) durch Regelbeispiele konkretisiert. Hier werden genannt: Der direkte Transfer von Geldern (etwa durch Zuschüsse oder Kredite) oder der potenzielle Transfer von Geld oder Verbindlichkeiten (wie Kreditbürgschaften); der Verzicht auf Abgaben oder deren Nichterhebung; das Zur-VerfügungStellen von Waren oder Dienstleistungen, die nicht zur allgemeinen Infrastruktur gehören; Zahlungen an einen Fördermechanismus. Dabei sind nach dem Abkommen nicht alle Begünstigungen verboten, die diese 158 Merkmale erfüllen. Der sachliche Anwendungsbereich des Subventionsübereinkommens ist auf spezifische Subventionen beschränkt. Der Begriff der Spezifizität ist in Art. 2 WTO-Subventionsabkommen erläutert und unterscheidet z.B. danach, ob eine Subvention ausdrücklich bestimmten Unternehmen oder Industriezweigen gewährt wird.221 Hintergrund dieser Begrenzung ist die Überlegung, dass primär spezifische Subventionen zu einer Fehlallokation von Ressourcen und zu einer Verzerrung des Wettbewerbs führen können.222 II.

Verbotene, anfechtbare und unanfechtbare Subventionen

159 Weiter differenziert das Abkommen zwischen generell verbotenen Subventionen, anfechtbaren Subventionen und unanfechtbaren Subventionen.223 Nach Art. 3 WTO-Subventionsübereinkommen sind Subventionen verboten, wenn sie sich entweder auf die Exporttätigkeit auswirken oder eine Bevorzugung einheimischer Güter bewirken. Ausdrücklich ausgenommen werden die in dem WTO-Übereinkommen über die Landwirtschaft privilegierten Subventionen. Art. 5 ff. WTO-Subventionsübereinkommen befassen sich mit den durch die 160 anderen Mitgliedstaaten überprüfbaren Subventionen (anfechtbare Subventionen). 219

220 221 222 223

Die multilateralen Verhandlungen der Uruguay-Runde (1986-1994) – Anhang 1 – Anhang 1A – Übereinkommen über Subventionen und Ausgleichsmaßnahmen (WTOGATT 1994), ABl. 1994 L 336, S. 156. Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht, 6. Abschnitt Rn. 77. Ausführlich dazu Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B I. 12. Rn. 68 ff. Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B I. 12. Rn. 26. Sog. Ampelansatz: Die verschiedenen Subventionskategorien lassen sich den Ampelfarben und ihrer Bedeutung zuordnen. Rot steht dabei für verbotene Subventionen, grün für zulässige Subventionen und orange für anfechtbare Subventionen; vgl. Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B I. 12. Rn. 27 Fn. 78; Weiß/Herrmann, Welthandelsrecht, 2003, § 14 Rn. 685.

§ 6 Internationales Subventionsrecht

47

Eine solche Kontrolle findet auf Verlangen eines Mitgliedstaates statt, wenn eine Subvention die Industrie dieses Mitgliedstaates schädigt, die mit dem GATT verbundenen Vorteile gefährdet oder die Interessen dieses Staates ernsthaft beeinträchtigt (Art. 5). Eine solche Beeinträchtigung ist nach Art. 6 WTO-Subventionsübereinkommen etwa dann anzunehmen, wenn die Subvention mehr als 5 % des Warenwertes beträgt oder mit ihr laufende Verluste eines Industriezweigs abgedeckt werden sollen. Art. 8 WTO-Subventionsübereinkommen regelte die Ausnahmefälle, in denen 161 die Gewährung von Subventionen zulässig ist (unanfechtbare Subventionen). Dazu gehört die Unterstützung von Forschungsaktivitäten bis zu einem bestimmten Prozentsatz der Gesamtkosten und begrenzt auf die unmittelbar der Forschung dienenden Ausgaben wie etwa Personalkosten, Ausgaben für Geräte, Grundstücke und Gebäude. Weiterhin waren danach zulässig Subventionen für benachteiligte Gebiete, soweit die Förderung auf der Basis eines Entwicklungsplans erfolgte, der nach objektiven Kriterien den Förderbedarf feststellte. Darüber hinaus musste entweder das Einkommen in der geförderten Region unterdurchschnittlich oder die Arbeitslosigkeit überdurchschnittlich sein. Schließlich waren Subventionen auch zulässig für die umweltverträgliche Umrüstung von Unternehmen. Es durfte sich jedoch nur um eine einmalige Förderung handeln, die nicht mehr als 20 % der Gesamtkosten abdeckt. Diese Regelungen wiesen starke Parallelen zu dem Ausnahmekatalog des Art. 87 Abs. 3 EG auf, der ebenfalls die Regionalförderung224 zulässt sowie Beihilfen für Forschung und Entwicklung225 bzw. für den Umweltschutz226 erlaubt. Diese Subventionskategorie der unanfechtbaren Subventionen ist allerdings seit 162 dem 1.1.2000 nicht mehr in Kraft.227 Die davon erfassten Subventionen gehören seither zur Gruppe der anfechtbaren Subventionen, so dass die vormalige Parallele zu dem Ausnahmekatalog des Art. 87 Abs. 3 EG nicht mehr besteht. III.

Vorgehensmöglichkeiten

Gegen verbotene oder anfechtbare Subventionen eines anderen Mitgliedstaats kön- 163 nen die WTO-Mitglieder nach dem Subventionsübereinkommen auf zwei Ebenen vorgehen. Zum einen können sie auf der Ebene der WTO ein Streitbeilegungsver224 225

226

227

Vgl. Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung 2007-2013, ABl. 2006 C 54, S. 13; ausführlich dazu u. Rn. 863 ff. Vgl. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Forschungsund Entwicklungsbeihilfen, ABl. 1996 C 45, S. 5, geändert durch Mitteilung der Kommission, ABl. 1998 C 48, S. 2, Geltungsdauer verlängert durch Mitteilung der Kommission, ABl. 2002 C 111, S. 3. Im Rahmen der Beihilfenreform hat die Kommission jüngst den Entwurf eines neuen Gemeinschaftsrahmens für staatliche Beihilfen für Forschung, Entwicklung und Innovation (FuEuI) vorgelegt (Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI); näher dazu u. Rn. 1014 ff. Vgl. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen (Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen), ABl. 2001 C 37, S. 3. Näher dazu u. Rn. 987 ff. Vgl. Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B I. 12. Rn. 27.

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Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

fahren führen,228 zum anderen ist auch ein Untersuchungsverfahren auf nationaler Ebene möglich.229 Am Ende eines Streitbeilegungsverfahrens kann die Aufforderung zur Rücknahme der Subvention ergehen. Unklar ist in diesem Zusammenhang, inwieweit der jeweilige WTO-Mitgliedstaat verpflichtet ist, über die Einstellung der Subventionsgewährung für die Zukunft hinaus geleistete Subventionen von den begünstigten Unternehmen auch tatsächlich zurückzufordern. Ein solches weitgehendes Verständnis der Rücknahmeverpflichtung dürfte angesichts des Subventionsumfangs und des breiten Empfängerkreises praktisch nur schwer umzusetzen sein.230 Auf nationaler Ebene kann dem jeweiligen Mitgliedstaat die Erhebung von Ausgleichszöllen erlaubt werden, und zwar auf die Waren, deren Einfuhr durch die jeweilige Subvention gefördert wird.231 Die Festlegung von Ausgleichszöllen durch die Gemeinschaft sieht die VO (EG) Nr. 2026/97232 vor. Das Streitbeilegungsverfahren und das nationale Untersuchungsverfahren dürfen zwar parallel betrieben werden. Jedoch darf ein Mitgliedstaat letztlich nur eines der beiden Instrumente gegen die Subvention anwenden.233 IV.

Verdrängung des GATT

164 Im Hinblick auf dieses im Vergleich zum GATT engmaschige Regelwerk des WTO-Subventionsübereinkommens stellt sich die Frage, inwieweit das GATT daneben überhaupt noch anwendbar ist. Der Regelungsbereich des WTO-Subventionsübereinkommens ist vom Wortlaut her enger angelegt, allerdings enthält es wesentlich detailliertere (Verfahrens-)Vorschriften, so dass es i.d.R. als lex specialis vorrangig sein wird.234

228 229 230 231

232

233 234

Vgl. Art. 4 u. 7 des Übereinkommens. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 240 f. Art. 11 ff. WTO-Subventionsübereinkommen. S. näher dazu Weiß/Herrmann, Welthandelsrecht, 2003, § 14 Rn. 698. Zur Rückforderung von rechtswidrigen Beihilfen auf europäischer Ebene s. u. Rn. 1427 ff. In den Art. 11 ff. WTO-Subventionsübereinkommen sind Ablauf und Ausgestaltung dieses Untersuchungsverfahrens detailliert geregelt. Näher dazu Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B I. 12. Rn. 113 ff. VO (EG) Nr. 2026/97 des Rates vom 6.10.1997 über den Schutz gegen subventionierte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Gemeinschaft gehörenden Ländern, ABl. 1997 L 288, S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 461/2004, ABl. 2004 L 77, S. 12; vgl. auch VO (EG) Nr. 384/96 des Rates vom 22.12.1995 über den Schutz gegen gedumpte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Gemeinschaft gehörenden Ländern, ABl. 1996 L 56, S. 1; ebenfalls zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 461/2004, ABl. 2004 L 77, S. 12. Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B I. 12. Rn. 113; Weiß/Herrmann, Welthandelsrecht, 2003, § 14 Rn. 702. Im Einzelnen Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B I.12. Rn. 14 ff.

§ 6 Internationales Subventionsrecht

C.

49

Bedeutung für das Gemeinschaftsrecht

Die WTO-Übereinkommen bilden allerdings nach gefestigter Rechtsprechung e- 165 bensowenig wie das GATT235 wegen ihrer Natur und ihrer Systematik einen von den Gemeinschaftsgerichten zu wahrenden Prüfungsmaßstab.236 Besteht auch eine Bindung der Gemeinschaft an die entsprechenden völkerrechtlichen Verträge, entfalten deren Bestimmungen nach dem EuGH doch keine unmittelbare Wirkung. Hintergrund ist, dass völkerrechtliche Abkommen auch innergemeinschaftlich so wirken, wie sie es anordnen. Sie können daher nur dann unmittelbar anwendbar sein, wenn sie selbst klare und eindeutige Verpflichtungen enthalten, deren Erfüllung und deren Wirkungen nicht vom Erlass eines weiteren Aktes abhängen.237 Die WTO-Übereinkünfte sind indes nach dem EuGH von einem starken Verhandlungselement zwischen den Mitgliedstaaten geprägt; die Umsetzung in den innerstaatlichen Rechtsordnungen ist nicht im Einzelnen vorgegeben. Die WTO-Abkommen beruhen auf dem Prinzip von Verhandlungen „auf der Grundlage der Gegenseitigkeit und zum gemeinsamen Nutzen“.238 Die Reziprozität ginge verloren, wenn ein Mitgliedstaat unmittelbar gebunden wäre und dadurch seinen Verhandlungsspielraum gegenüber den nicht unmittelbar gebundenen Mitgliedstaaten einbüßte. Im Falle eines Streitbeilegungsverfahrens ist dieses zwischengeschaltet.239 Ein in dessen Rahmen zugebilligter angemessener Zeitraum, um den Empfehlungen oder Entscheidungen des DSB (Dispute Settlement Body) zu folgen, würde durch eine unmittelbare Wirkung unterlaufen.240 Diese Gefahr besteht nach dem EuGH nicht, wenn die Gemeinschaft die Wirkungen des betreffenden, bei immanenter Betrachtung nicht unmittelbar wirksamen völkerrechtlichen Abkommens verstärkt hat. Das kann sie, indem sie eine im Rahmen der WTO übernommene Verpflichtung unbedingt erfüllen will oder in einer Gemeinschaftshandlung ausdrücklich auf spezielle Bestimmungen der WTO-Übereinkünfte verweist. Lediglich dann „ist es Sache des Gerichtshofes, die Rechtmäßigkeit der fraglichen Gemeinschaftshandlung an den Vorschriften der WTO zu messen“.241 Diese enge 235

236

237 238 239 240 241

Zum GATT (1947) schon EuGH, Rs. 21-24/72, Slg. 1972, 1219 (1229, Rn. 27 f.) – International Fruit Company. Für das GATT (1994) ergibt sich nichts anderes aus EuGH, Rs. C-104/97 P, Slg. 1999, I-6983 (7024, Rn. 20 f.) – Atlanta, da dort nur die Zulässigkeit des verspäteten Rechtsmittelgrundes erörtert wurde (EuGH, Rs. C-93/02 P, Slg. 2003, I-10497 (10559 f., Rn. 59) – Biret International). EuGH, Rs. C-93/02 P, Slg. 2003, I-10497 (10558, Rn. 52) – Biret International sowie insbes. auch EuGH, Rs. C-149/96, Slg. 1999, I-8395 (8439, Rn. 47) – Portugal/Rat; Rs. C-307/99, Slg. 2001, I-3159 (3170, Rn. 24) – OGT Fruchthandelsgesellschaft; Rs. C-76/00 P, Slg. 2003, I-79 (141, Rn. 53) – Petrotub und Republica. EuGH, Rs. 104/81, Slg. 1982, 3641 (3665, Rn. 23) – Kupferberg; Rs. 12/86, Slg. 1987, 3719 (3752, Rn. 14) – Demirel. EuGH, Rs. C-149/96, Slg. 1999, I-8395 (8436 ff., Rn. 36 ff. und Zitat Rn. 42) – Portugal/Rat auch zum Folgenden. S.o. Rn. 163. EuGH, Rs. C-93/02 P, Slg. 2003, I-10497 (10560 f., Rn. 62) – Biret International. EuGH, Rs. C-93/02 P, Slg. 2003, I-10497 (10558, Rn. 53) – Biret International sowie später Rs. C-377/02, Slg. 2005, I-1465 (1520 f., Rn. 40 ff.) – Van Parys mit restriktiver Haltung im Einzelfall; s. für das GATT EuGH, Rs. 70/87, Slg. 1989, 1781 (1830 f.,

50

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Konzeption des EuGH widerspricht aber der zunehmenden „Verrechtlichung“ des WTO/GATT-Systems242 und der Rechtsprechung zu anderen völkerrechtlichen Abkommen.243

242 243

Rn. 19 ff.) – Fediol; Rs. C-69/89, Slg. 1991, I-2069 (2178, Rn. 31) – Nakajima; näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 245 f. Insbes. Meng, in: FS für Bernhardt, 1995, S. 1063 (1076, 1085). Im Einzelnen Frenz, Europarecht 2, Rn. 250 ff. m.w.N.

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

§ 1 Weites Verständnis der Begünstigung A.

Grundlagenfunktion

Nach Art. 87 Abs. 1 EG sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Bei- 166 hilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige die Wirtschaft verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Tatbestandliche Grundvoraussetzung für das Eingreifen dieses Verbots ist, dass eine Beihilfe vorliegt. Der Wortlaut dieser Vorschrift enthält jedoch keine Legaldefinition des Begriffs der Beihilfe. Diese ist auch nirgendwo anders im EG zu finden. Allerdings lassen sich einzelne Merkmale aus dem Tatbestand des Art. 87 167 Abs. 1 EG herauslesen. Es besteht insoweit Einigkeit,1 dass eine nach Art. 87 Abs. 1 EG unzulässige Beihilfe folgende Elemente umfasst: -

Begünstigung Begünstigter muss bestimmtes Unternehmen oder Produktionszweig sein (Selektivität) Belastung öffentlicher Mittel Rückführbarkeit auf den Staat.

Grundlegendes Element der Beihilfe ist demnach das Merkmal der Begünsti- 168 gung. Übereinstimmung besteht mittlerweile darin, dass der Begriff der Begünstigung im Beihilfetatbestand viel weiter zu fassen ist als der der Subvention.2 Zwar bildet eine Subvention als direkte Geld- oder Sachleistung einen unmittelbaren Anwendungsfall. Der Beihilfetatbestand geht jedoch unstreitig3 weit darüber hinaus und trägt damit der Vielfalt staatlicher Unterstützungsmaßnahmen und auch der Wandelbarkeit der Beihilfeformen Rechnung. 1 2 3

Z.B. v. Wallenberg in: Grabitz/Hilf, § 87 Rn. 4; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 186; zum Prüfungsschema ferner o. Rn. 70, zum EuGH Rn. 32 f. Jüngst EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 131) – Cassa di Risparmio di Firenze; näher u. Rn. 177 ff. Etwa Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 87 Rn. 27 ff.

52

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Einschränkungen ergeben sich aus dem Zusatz, dass die Beihilfe staatlich oder aus staatlichen Mitteln gewährt worden sein muss. Die Komponente der Staatsbezogenheit ist zugleich ein zentrales Merkmal für das Beihilfenverbot. Sie gewährleistet die Unterscheidung zwischen unternehmensbezogenen und staatsbezogenen Wettbewerbsregeln. Das Merkmal der Begünstigung bildet jedoch den Ausgangspunkt. Liegt schon keine Begünstigung vor, kommt es auch nicht mehr darauf an, ob diese staatlich oder aus staatlichen Mitteln gewährt ist. Infolge seiner Grundlagenfunktion ist der Begriff der Begünstigung weit zu fas170 sen. Letztlich entscheidend ist, dass der Staat bzw. eine ihm zurechenbare Organisation bestimmten Unternehmen oder Produktionszweigen Vorteile verschafft und dadurch den Wettbewerb verfälscht bzw. zu verfälschen droht. Bei Letzterem handelt es sich um eine weitere Einschränkung des Tatbestands. Zu ihr tritt entsprechend der Gemeinschaftsbezogenheit auch dieser Vorschrift, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird, mithin ein grenzüberschreitender Bezug der in Rede stehenden Beihilfe existieren muss.4 169

B.

Umfassende Konzeption

171 Bereits der weite Wortlaut „Beihilfen gleich welcher Art“ deutet auf die Offenheit der Vorschrift und gebietet anerkanntermaßen ein breites Verständnis des Beihilfebegriffs in Art. 87 Abs. 1 EG.5 Ein solches folgt auch aus der systematischen Stellung unter den Wettbewerbsregeln. Diese wollen allgemein möglichst umfassend Wettbewerbsverfälschungen zulasten von Unternehmen unterbinden. Der Wettbewerb soll auf natürliche Weise ohne Verfremdung ablaufen können und vermag erst dadurch seine Funktion zu erfüllen, die Unternehmen zu Erneuerung und Fortschritt anzuhalten sowie die wirtschaftliche Leistung im Binnenmarkt zugunsten der Verbraucher zu steigern.6 Störend wirken dabei nicht nur marktfremde unternehmerische, sondern auch staatliche Einflüsse, unabhängig davon, durch welche Vorteile an Unternehmen sie zustande kommen. Diese umfassende Zielrichtung bestätigt die gegenständlich nicht begrenzte Rahmenvorgabe des Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG, die ein System postuliert, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen schützt. Diesem Ziel dient auch das Beihilfenverbot.7 Entscheidend für das Eingreifen von Art. 87 Abs. 1 EG ist daher die Wirkung einer Maßnahme,8 unabhängig von ihrer Bezeichnung, ihren Gründen und ihrem Ziel.9

4 5

6 7 8

Zur Systematik ausführlich o. Rn. 37 ff. Z.B. Lefèvre, Staatliche Ausfuhrförderung und das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen im EWG-Vertrag, 1977, S. 113; auch v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 11, jeweils m.w.N. Ausführlich Frenz, Europarecht 1, Rn. 13 ff. S. EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (718 f., Rn. 26/28) – Italien/Kommission; GA Lenz, EuGH, Rs. 234/84, Slg. 1986, 2263 (2269) – Belgien/Kommission. EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (718 f., Rn. 26/28) – Italien/Kommission; auch etwa Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403 (416); Schernthanner, Das materielle Beihilfeauf-

§ 1 Weites Verständnis der Begünstigung

53

Die neuere Rechtsprechung hat im Bereich der Unterstützung gemeinwohlbe- 172 zogener Unternehmen einen engeren Begünstigungsbegriff zugrunde gelegt Eine Begünstigung soll insoweit nicht vorliegen, als sie nur besondere Gemeinwohlverpflichtungen ausgleicht.10 Diese Reduktion stößt auf grundsätzliche systematische Bedenken. Eine einengende Funktion haben eher die weiteren Tatbestandsmerkmale des Art. 87 Abs. 1 EG. Die Eingrenzung des Begriffs der Begünstigung engt zudem den Anwendungsbereich des Art. 86 Abs. 2 EG erheblich ein.11 Dies wird auch bei Lektüre der Entscheidung der Kommission vom 28.11.2005 über die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG deutlich.12 Letztlich wird auch die Stellung der Kommission bei der Beihilfeaufsicht geschwächt, indem durch die Verengung des Begünstigungsbegriffs Mitgliedstaaten verleitet werden können, beihilferelevante Tatbestände im Bereich der gemeinwohlbezogenen Dienste von vornherein nicht zu melden und damit der Kontrolle durch die Kommission zu entziehen.13 Auf der Ebene des Begünstigungsbegriffs gilt es deshalb, alle möglichen Vari- 173 anten der Vorteilsgewährung zu erfassen. Dabei ist den immer weiter erfolgenden Verfeinerungen Rechnung zu tragen, mit denen staatliche Stellen die Zuwendung von Vorteilen an Unternehmen zu kaschieren trachten. Mithin steht der Begünstigungsbegriff eher für die Breite dieses Verbots als für eine mögliche Verengung und Konzentration, die in den weiteren Prüfungspunkten zu erfolgen hat.

C.

Fehlen marktgerechter Gegenleistung oder allgemeiner kompensierender Belastung

Im Hinblick auf die Funktion, die Unverfälschtheit des Wettbewerbs zu sichern, 174 ist für das Vorliegen einer unzulässigen Beihilfe entscheidend, ob der normale und damit unabhängig von äußeren Einflüssen ablaufende Wirtschaftsprozess verfälscht wird. Das ist dann der Fall, wenn das natürliche freie Spiel der wirtschaftlichen Kräfte durch staatliche Vorteilsgewährung verfremdet wird. Der normale wirtschaftliche Austausch ist durch Leistung und Gegenleistung geprägt. Beihilfe-

9

10 11 12 13

sichtsrecht nach dem EWG-Vertrag, 1993, S. 22 ff.; Schröder, ZHR 152 (1988), 391 (401). EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (718 f., Rn. 26/28) – Italien/Kommission; insofern missverständlich formuliert GA Lenz, EuGH, Rs. 234/84, Slg. 1986, 2263 (2269) – Belgien/Kommission: „jede Art von Unterstützung …, um ein anderes als ein betriebswirtschaftliches Ziel zu erreichen“. Insbes. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839, Rn. 87) – Altmark. Vgl. v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 26. Über die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG, KOME 2005/842/EG, ABl. 2005 L 312, S. 67 ff. – Ausgleichszahlungen, hierzu genauer u. Rn. 476 ff. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 24, 27; Möschel, JZ 2003, 1021 (1026); genauer dazu u. Rn. 465 ff.

54

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

rechtlich bedenklich sind somit alle Begünstigungen, soweit sie nicht durch eine marktgerechte Gegenleistung des Begünstigten kompensiert werden.14 Eine derartige marktgerechte Kompensation kann auch in einer vorherigen Ab175 gabe bestehen, durch die die empfangene Begünstigung aufgewogen wird. So stellt die Zuwendung von Sonderabgaben an bestimmte Unternehmen(sgruppen) etwa zur Unterstützung umweltfreundlicher Produktentwicklungen keine Beihilfe dar, wenn sie lediglich die Kehrseite der vorherigen Belastung durch die Erhebung der Sonderabgabe bildet.15 Das trifft bei produktbezogenen Sonderabgaben aber dann nicht zu, wenn zwar alle das Produkt vertreibenden Firmen in einem Mitgliedstaat belastet, aber nur die inländischen Unternehmen begünstigt werden. Erfolgt die Verwendung des Abgabenaufkommens dort, wo die Abgabe erhoben wird, nämlich im Inland, kommt die gruppennützige Verwendung des Sonderabgabenaufkommens den ausländischen Unternehmen nicht zugute. Dann wird die Belastung des Produkts des ausländischen Unternehmens folglich nicht durch Vorteile kompensiert. Es erfolgt quasi eine Umverteilung der Belastung der ausländischen Hersteller zugunsten der inländischen Unternehmen, deren Vorteile hierdurch im Effekt größer sind als die vorhergehende Belastung.16 Ähnliches gilt, wenn die verteilende Stelle zwar potenziell alle Belasteten mit Zuwendungen bedenkt, indes tatsächlich nur einzelne Vorhaben unterstützt. Letztlich kommt es also darauf an, dass im Ergebnis ein gewährter Vorteil im 176 konkreten Einzelfall durch eine Gegenleistung aufgewogen wird bzw. die Kehrseite einer vorherigen Belastung bildet. Gibt es hiervon Ausnahmen, werden gerade bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige bevorzugt, was Art. 87 Abs. 1 EG verbietet. Entscheidend ist damit nicht der Ansatz einer Regelung, sondern ihr Resultat im Rahmen der geübten Praxis. Daher müssen Gegenleistungen und Ausgleichszahlungen für vorherige Belastungen nicht nur allgemein normativ vorgesehen sein, sondern auch tatsächlich praktiziert werden.

D.

Formenvielfalt

177 Aufgrund ihres begünstigenden Charakters werden nicht nur direkte finanzielle Zuwendungen erfasst, sondern alle Entlastungen von Kosten, die ein Unternehmen bei unverfälschtem wirtschaftlichem Ablauf zu tragen hat,17 ohne dass es notwendig ist, dass sie in ihren Wirkungen solchen direkten finanziellen Zuwendungen gleichstehen.18 Eine solche Äquivalenzklausel ist in Art. 87 Abs. 1 EG im Gegen14

15

16 17 18

EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (42 f.) – Bergmannsprämie; Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (546 f., Rn. 3; 550, Rn. 18) – ADBHU; Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839, Rn. 87) – Altmark. Frenz, Die Verwirklichung des Verursacherprinzips im Abfallrecht, 1996, S. 196. Das wird regelmäßig bei den standortbezogenen Sonderabgaben angenommen, Pieper, DÖV 1996, 232 (236 f.). Pieper, DÖV 1996, 232 (239 f.). Vgl. EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (907, Rn. 13) – Banco Exterior de España. Magiera, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 92 Rn. 16; s. dagegen auch EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (42 f.) – Bergmannsprämie.

§ 1 Weites Verständnis der Begünstigung

55

satz zu Art. 28 EG nicht enthalten. Damit ist nur entscheidend, dass im Ergebnis eine in Geld messbare Begünstigung erfolgt, unabhängig in welcher Form, ob also durch Geld- oder Sachzuwendungen oder durch das Erlassen von Belastungen bzw. Anforderungen, welche andere Wirtschaftsteilnehmer zu tragen haben. Wegen der fehlenden Erwähnung im Wortlaut kann auch nicht an den Begriff der Subventionen angeknüpft werden.19 Eine solche Anknüpfung hülfe auch nicht viel weiter, da der Begriff der Subventionen gemeinschaftsrechtlich nicht definiert ist und auch als solcher nicht feststeht.20 Freilich bilden die als Subventionen fest anerkannten Zuwendungen wie namentlich direkte finanzielle Förderungsleistungen an Unternehmen durch den Staat den typischen Fall von Beihilfen. Nur reicht der Begriff der Beihilfen weiter,21 indem er nicht nur positive Leistungen, sondern auch Belastungsminderungen erfasst,22 jedenfalls wenn sie in Art und Wirkungen „Subventionen im strengen Sinne des Wortes … gleichstehen“.23 Infolge der Weite und Wirkungsbezogenheit des Beihilfebegriffs ist auch die Form des Verwaltungshandelns gleichgültig. Eine Vergünstigung muss also nicht durch Verwaltungsakt gewährt werden, sondern dies kann auch durch Vertrag, sei er öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich, oder faktisch erfolgen. Für die Anwendung des Beihilfenverbotes ist es auch unbeachtlich, welche Anforderungen auf nationaler Ebene an die Gewährung gestellt sind und ob diese eingehalten wurden. Insoweit ist ausschließlich die Tatsache der Gewährung entscheidend. Nur die Begünstigung als solche zählt. Auch Legislativakte bzw. deren Unterlassung können daher eine Beihilfe darstellen.24 Die Kenntnis oder auch nur die Vorhersehbarkeit sind irrelevant. Sie sind auch schwerlich nachweisbar. Ist der Gesetzgeber sich etwa beim Absehen von einer Inanspruchnahme der Verursacher von Umweltschäden oder bei einer finanziellen Förderung sozialer Maßnahmen über eine damit verbundene Begünstigung von Unternehmen nicht bewusst, ist das unbeachtlich. Wichtige Anhaltspunkte dafür, welche Begünstigungen unter das Beihilfenverbot fallen können, liefern Art. 87 Abs. 2, 3 EG. Indem für die darin benannten Konstellationen ein Abweichen vom Beihilfenverbot vorgesehen ist, müssen diese Fallgruppen notwendigerweise unter den Beihilfetatbestand gefasst werden können.25 Andernfalls bedürften sie keiner besonderen Vorschrift, dass sie mit dem 19

20 21

22 23 24 25

Dafür Bleckmann, RabelsZ 48 (1984), 419 (442); Börner/Grabitz, in: Magiera, Entwicklungsperspektiven der Europäischen Gemeinschaft, 1985, S. 83 (84); Hoischen, Die Beihilferegelung in Art. 92 EWGV, 1989, S. 7 ff.; Rengeling, JZ 1984, 795 (798). Näher Bleckmann, Subventionsrecht, 1978, S. 9 ff.; ders., Ordnungsrahmen für das Recht der Subventionen, 1984, S. 8 ff. Bereits im Rahmen des EGKS EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (43) – Bergmannsprämie, obwohl Art. 4 lit. c) EGKS den Beihilfebegriff neben den Subventionsbegriff stellte. S. jüngst EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 131) – Cassa di Risparmio di Firenze. EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (907, Rn. 13) – Banco Exterior de España. S. EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 – Italien/Kommission. Dahin gehend die Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 17 a.E.).

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179

180

181

56

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Gemeinsamen Markt vereinbar sind bzw. als vereinbar angesehen werden können. Dazu können Beihilfen zu sozialen Zwecken an Einzelpersonen (z.B. Verbraucher, Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG) oder an bestimmte Wirtschaftszweige (Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG) gehören. Die aufgeführten Fallgruppen enthalten aber vor allem Konstellationen, in denen Beihilfen an einzelne Verbraucher gewährt werden (Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG) oder an Unternehmen in bestimmten Gebieten, deren wirtschaftliche Entwicklung gefördert werden soll (Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG und auch Art. 87 Abs. 2 lit. c) EG sowie Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG). Beihilfen können auf Vorhaben bezogen gewährt werden, wenn diese von gemeinsamem europäischen Interesse sind oder eine beträchtliche Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaates zu beheben versprechen (Art. 87 Abs. 3 lit. b) EG). Insbesondere geht es um die Förderung von Wirtschaftszweigen oder -gebieten, aber auch der Kultur und des kulturellen Erbes (Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG). Diese Aufzählung ist nicht abschließend, wie die mögliche Vereinbarerklärung 182 sonstiger Arten von Beihilfen nach Art. 87 Abs. 3 lit. e) EG zeigt. Immerhin werden damit die vielfältigen Felder deutlich, in denen Beihilfen auftreten können. Ihr Schwerpunkt liegt sicherlich im wirtschaftlichen Bereich. Ihr Zweck besteht insbesondere in der Förderung bestimmter Wirtschaftszweige und -gebiete. Auch die folgenden Haupttypen staatlicher Beihilfen sind insbesondere in diesen Feldern anzusiedeln.

E.

Market-Economy-Investor-Test

183 Bei der Beurteilung, ob eine Begünstigung gegeben ist, ist der sog. Market-Economy-Investor-Test oder auch Privatinvestor-Test von tragender Bedeutung. Im Grundsatz geht es dabei immer um die Frage, ob ein nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen vorgehender Privatinvestor die in Rede stehende Zuwendung bzw. Investition ebenfalls getätigt hätte. Stellt sich beispielsweise heraus, dass der handelnde Mitgliedstaat gar keinen Bedarf an den von ihm erworbenen Gütern und Dienstleistungen hatte, so genügt der Umstand, dass ein üblicher Preis bezahlt wurde nicht aus, um ein marktgerechtes Verhalten anzunehmen.26 Immer dann, wenn das Vorgehen der öffentlichen Hand nach Durchführung dieses Vergleichstests marktwirtschaftlichen Prinzipien entspricht, ist davon auszugehen, dass der jeweilige Vertragspartner nicht im beihilferechtlichen Sinne begünstigt ist. Zu beachten ist hierbei, dass auch ein privater Investor durchaus langfristige Ziele verfolgen kann. Es spielen also nicht nur kurzfristige Renditeaspekte eine Rolle, sondern auch langfristige Erwägungen. Insbesondere im Zusammenhang mit Kapitalbeteiligungen wurde dieser Aspekt des Market-Economy-Investor-Tests konkretisiert.

26

EuG, Rs. T-116 u. 118/01, Slg. 2003, II-2957 (2995, Rn. 117) – P & O European Ferries; zur Feststellung des Vorteils bei Austauschverhältnissen allgemein Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 58 ff.

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

57

Maßstab im Einzelnen ist insofern eine private Unternehmensgruppe mit globaler oder sektoraler Strukturpolitik.27 Liefert dieser Test in vielen Fällen sachgerechte Ergebnisse, bedarf er doch im 184 Einzelfall oftmals einer Anpassung. Ein Vergleichstest mit rein marktwirtschaftlich denkenden Privatinvestoren hinkt immer dann, wenn die öffentliche Hand in zulässiger Weise auch andere als wirtschaftliche Ziele verfolgt. In Bereichen der Daseinsvorsorge etwa,28 aber auch im Zusammenhang mit städtebaulichen Planungsentscheidungen,29 sind Modifikationen notwendig. In diesen Fällen wird zunehmend anhand spezifischer anderer Kriterien die beihilferechtliche Prüfung durchgeführt. Diese Tendenz dürfte sich weiter dann verstärken, wenn wie von der Kommission vorgeschlagen eine von der jeweiligen Zielsetzung abhängige Differenzierung nach „guten“ und „schlechten“ Beihilfen erfolgt.30

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien A.

Auftreten

Der offensichtlichste Fall von Beihilfen sind direkte finanzielle Zuwendungen des 185 Staates an bestimmte Unternehmen oder Wirtschaftszweige. Diese erfolgen am augenscheinlichsten über Subventionszahlungen, die ein bestimmtes Verhalten fördern sollen. Bei ihnen stellt sich kaum die Frage, ob eine Beihilfe vorliegt, sondern vielmehr die der Freistellung vom Beihilfenverbot. Finanzielle Zuwendungen müssen nicht notwendig in Subventionen bestehen. 186 Vielmehr fließt auch dann unmittelbar staatliches Geld an Unternehmen, wenn diese Darlehen oder zusätzliches Kapital erhalten. Damit handelt es sich zwar von der Form her um Zahlungsweisen, die auch zwischen Privaten auftreten. Nichtsdestotrotz wird staatliches Geld an Unternehmen geleitet. Bei Darlehensverträgen erfolgt dies allerdings im Rahmen einer vertraglichen Austauschbeziehung. Daher stellt sich hier, ähnlich wie bei Kauf-, Dienst- oder Werkverträgen, die Frage, ob diese so gestaltet ist, dass das Unternehmen in Widerspruch zur Ausgestaltung in privaten Wirtschaftsbeziehungen begünstigt wird, ob also durch die konkreten Bedingungen des Vertrages ein Unternehmen besser behandelt wird als im normalen Geschäftsverkehr. Hingegen handelt es sich bei Investitionen in Firmen um staatliche Zuwendungen, deren Rückzahlung nicht notwendig vorgesehen ist,31 denen dann folglich keine unmittelbare Gegenleistung gegenübersteht. In der Wirkung vergleichbar zu direkten Zahlungen sind Entlastungen von Kos- 187 ten wie beispielsweise der Erlass bestimmter Forderungen oder die Ausklammerung von Abgabenbelastungen. Ihre beihilfebegründende Wirkung liegt zwar nicht 27 28 29 30 31

Vgl. EuGH, Rs. C-305/89, Slg. 1991, I-1603 (1640, Rn. 20) – Alfa Romeo; auch EuG, Rs. T-129/95 u.a., Slg. 1999, II-17 (51, Rn. 109) – Maxhütte; genauer u. Rn. 202 f. Dazu u. Rn. 423 ff. S.u. Rn. 284. S.o. Rn. 70 sowie krit. u. Rn. 683. S.u. Rn. 189 ff.

58

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

in einer unmittelbaren Zuwendung des Staates, aber in einem staatlichen Verzicht auf Einnahmen. Ein solcher Einnahmeverzicht stellt nicht automatisch eine unzulässige Beihilfe dar. Es bedarf vielmehr einer zusätzlichen Voraussetzung, nämlich der Systemwidrigkeit.32 Direkte staatliche Leistungen erfolgen insbesondere auch, um die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Gemeinwohlverpflichtungen sicherzustellen. Dabei ist besonders zu berücksichtigen, dass hierfür als Gegenleistung ein bestimmter Dienst erbracht wird. Damit stellt sich in spezifischer Weise die Frage, ob es sich um eine angemessene Gegenleistung handelt, welche nach der Rechtsprechung des EuGH bereits begrifflich eine Beihilfe, jedenfalls aber den weiteren Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG ausschließt. Diese Frage ist im besonderen Kontext der öffentlichen Daseinsvorsorge zu untersuchen.33 Finanziell entlastet werden Unternehmen auch durch staatliche Garantien. Diese 188 sind nicht notwendig an die Erbringung gemeinwohlbezogener Dienstleistungen gekoppelt. Sie verschaffen Unternehmen regelmäßig größere finanzielle Spielräume und wirken insoweit wie direkte finanzielle Zuwendungen. Erfolgen diese Garantien durch Bürgschaften, handelt es sich im Bedarfsfall gleichfalls um unmittelbare staatliche Zahlungen, welche zu leisten sind. Der Zahlungszeitpunkt ist nur aufschiebend bedingt durch die mangelnde Leistungsfähigkeit des Begünstigten.34

B.

Staatliche Kapitalzufuhren

I.

Relevante Konstellationen

189 Führen staatliche Einheiten durch den Erwerb von Eigentum oder Beteiligungen an Unternehmen diesen Kapital zu, gewähren sie eine finanzielle Unterstützung. Zugleich aber erlangen sie dabei einen Wert, nämlich eine Beteiligung an einem Unternehmen. Damit steht der Kapitalzuführung eine Gegenleistung gegenüber. Es handelt sich in diesen Fällen daher nicht zwangsläufig um die Begünstigung eines bestimmten Unternehmens, sondern vielfach besteht ein Austauschgeschäft in Form einer staatlichen Teilhabe. Das ist allerdings anders, wenn der Staat unter Wert einsteigt oder sich an einem Unternehmen beteiligt, welches in wirtschaftlichen Turbulenzen steht, so dass ein Erhalt des Wertes der staatlichen Investition nicht gewährleistet ist. Das gilt zumal dann, wenn das Unternehmen über Jahre Verluste gemacht hat und eine Besserung nicht absehbar ist.35 Da solche Situation und Überlegungen in der Privatwirtschaft zum regelmäßi190 gen Geschäft von verzweigten Unternehmen aber auch von Kapitalanlegern gehören, ist gerade bei Kapitalzufuhren sachgerechter Vergleichsmaßstab, wie ein pri32 33 34 35

Diese Fallgruppe wird daher gesondert untersucht, s.u. Rn. 342 ff. Näher u. Rn. 423 ff. Im Einzelnen u. Rn. 219 ff. S. zu den rechtlichen und tatsächlichen Konsequenzen beihilferechtswidriger Gesellschaftsbeteiligungen insbes. in Bezug auf den Gläubigerschutz Hebrant, Beihilferechtswidrige Gesellschaftsbeteiligungen und Gläubigerschutz, 2006.

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

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vater Investor gehandelt hätte.36 Wenn in einer vergleichbaren Situation ein grundsätzlich auf Gewinnerzielung ausgerichteter Privatinvestor ebenfalls investiert hätte, kann von einem Austauschgeschäft, bestehend aus einer Kapitalleistung gegen eine adäquate Beteiligung, ausgegangen werden. Hätte dagegen ein privater Investor kein Geld gegeben, liegt eine Beihilfe nahe. Dieser Market-Economy-InvestorTest bildet daher die Messlatte. Um im Einzelnen feststellen zu können, wann eine Kapitalzuwendung eine Begünstigung darstellt, gilt es die einzelnen Situationen zu untersuchen. Nach deren konkreter Ausgestaltung richtet sich, welche Anforderungen erfüllt sein müssen, um von einer tatsächlichen wirtschaftlichen Investition sprechen zu können. Nähere Anhaltspunkte zur Sicht der Kommission ergeben sich aus deren Kapitalbeteiligungsstandpunkt „Beteiligungen der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission“.37 Entsprechend dem möglichst weit gehenden Wirkungskreis des Beihilfenverbotes kommt es nicht darauf an, in welcher Form die öffentliche Hand Unternehmen Kapital zuführt. Entscheidend ist nur diese Zuwendung als solche. Der Kapitalbeteiligungsstandpunkt der Kommission unterscheidet vier Situationen, in denen sich die öffentliche Hand veranlasst sehen kann, sich am Kapital von Unternehmen zu beteiligen.38 Eine Kapitalzufuhr erfolgt klassischerweise, wenn sich die öffentliche Hand an der Gründung eines Unternehmens beteiligt. Hier kann eine Beihilfe vorliegen, wenn der Staat mehr Kapital einbringt, als dem Wert seiner Beteiligung entspricht. Dann erhält er keine marktgerechte Gegenleistung in Form eines äquivalenten Vermögensanteils der Gesellschaft.39 Parallel liegt die zweite Konstellation, wenn nämlich Eigentum ganz oder teilweise vom privaten auf den öffentlichen Sektor übertragen wird. Auch dann kann eine Beihilfe darin liegen, dass der Staat mehr Mittel aufwendet als das übertragene Eigentum wert ist. Das bestehende Unternehmen, an dem der Staat dann eine Beteiligung erwirbt, wird allerdings nur begünstigt, wenn der Kaufpreis an dieses selbst und nicht etwa an den Veräußerer gezahlt wird oder zusätzliches neues Kapital bereitgestellt wird.40 Die dritte erfasste Konstellation ist, wenn die öffentliche Hand bereits zu ihrem Sektor gehörenden Unternehmen Kapital oder in Kapital umgewandelte Finanzmittel bereitstellt. Als Modalität kommt hier insbesondere die effektive Kapitalerhöhung in Betracht. Diese ist von außen finanziert und wandelt nicht wie die nominelle lediglich die vorhandenen Rücklagen des Unternehmens in Grundkapital

36 37 38 39 40

Anschaulich EuG, Rs. T-129/95 u.a., Slg. 1999, II-17 (55, Rn. 124) – Maxhütte. Bull. EG 9-1984, S. 104. Beteiligungen der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission, Bull. EG 9-1984, S. 104 (Ziff. 2.). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 111 ff. Beteiligungen der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission, Bull. EG 9-1984, S. 104 (Ziff. 3.1.); näher Pape, Staatliche Kapitalbeteiligungen an Unternehmen und das Beihilfenverbot gem. Art. 92 EGV, 1996, S. 22 ff.

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um, sondern konstituiert als wirklicher Kapitaltransfer eine Beihilfe, wenn kein angemessener Gegenwert gegenüber steht.41 In Kapital umgewandelte Finanzmittel werden ausdrücklich gleichgestellt.42 Da195 bei wird das Grundkapital nicht durch eine zusätzliche Einlage angehoben, sondern bereits eingebrachte Geldmittel oder Darlehen werden in Kapital umgewandelt. Ebenso wie eine Bereitstellung von Kapital werden einfache Kapitalzuführungen behandelt, welche bilanziell gar nicht als Eigenkapital erfasst werden, sondern faktisch als Geld- oder Sachmittel, Gesellschafterdarlehen oder einfach gegenüber Dritten abgelöste Gesellschaftsverbindlichkeiten eingebracht werden und sich damit im Ergebnis in gleicher Weise auswirken wie eine Kapitalerhöhung.43 Der Bereitstellung von Kapital an bestehende, zum öffentlichen Sektor gehö196 rende Unternehmen wird als vierter Fördertatbestand eine Kapitalbeteiligung an schon existierenden Unternehmen des privaten Sektors gleichgestellt, soweit sie mit einer gleichzeitigen Erhöhung des Grundkapitals einhergeht.44 Allerdings wird insoweit nicht differenziert, ob eine solche Kapitalerhöhung förmlich ausgewiesen sein muss oder auch faktisch erfolgen kann. Eine Begünstigung liegt jedenfalls in der Wirkung dann vor, wenn einem anderen Unternehmen ohne angemessene Gegenleistung Kapital zugeführt wird, sei es öffentlich oder privat.45 II.

Abgrenzung zu Darlehen

197 Darlehen unterliegen nur dann der Gruppe der Kapitalzuführungen, wenn nicht die vertragliche Austauschbeziehung im Vordergrund steht, sondern die Beteiligung mit Kapital am Unternehmen. Dann ist nämlich der Maßstab, ob dieser Zuführung von Kapital eine adäquate Gegenleistung gegenübersteht. Ansonsten zählt die Ausgestaltung der Darlehensbedingungen.46 Diese tritt aber zurück, wenn das Darlehen nur die äußere Hülle bildet, in Wirklichkeit aber die Kapitaldecke des Unternehmens gestärkt wird. Das gilt jedenfalls für Eigenkapital ersetzende Darlehen, welche diese Eigenschaft bereits im Namen tragen. Bei ihnen stellt ein Teilhaber seiner Gesellschaft in einer Situation ein Darlehen zur Verfügung, in der andere Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. Wird ein solches Darlehen in der Krise der Gesellschaft gewährt bzw. vor einer Notlage, indes in der Krise stehen gelassen, kann der Darlehensgeber den Anspruch auf Rückgewähr in der Insolvenz nicht geltend machen (s. § 32a GmbHG). Vielmehr fin41 42 43 44 45 46

Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 112 mit Fn. 489. Beteiligung der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission, Bull. EG 9-1984, S. 104 (Ziff. 2.). Pape, Staatliche Kapitalbeteiligungen an Unternehmen und das Beihilfenverbot gem. Art. 92 EGV, 1996, S. 27 f. Beteiligung der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission, Bull. EG 9-1984, S. 104 (Ziff. 2.). Beide Fälle zusammen behandelnd denn auch Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 112. Dazu näher u. Rn. 255 ff.

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den die Kapitalerhaltungsvorschriften Anwendung. Der Gläubiger darf also sein Darlehen nicht abziehen, auch wenn ihn keine Pflicht zur Weiterfinanzierung der Gesellschaft traf. Eine solche Pflicht zur Weiterfinanzierung der Gesellschaft besteht allenfalls im Rahmen einer Nachschusspflicht im Verhältnis der Geschäftsanteile nach § 26 Abs. 2 GmbHG. Insbesondere dann, wenn diese Pflicht existiert und ein Gesellschafter noch darüber hinaus Darlehen gewährt, gewinnen diese einen kapitalersetzenden Charakter, sofern sich nicht auch die anderen Gesellschafter mit Nachschüssen beteiligen. Gerade dann liegt eine Begünstigung i.S.d. Beihilferechts besonders nahe.47 Wenn die anderen Gesellschafter zurückschrecken, zeigt dies, dass ein normaler Investor in ein solches Unternehmen keine Gelder mehr stecken würde. Vom Rechtlichen her sind diese Zahlungen im Unternehmen „gefangen“, so dass sie sich fundamental vom Darlehen unterscheiden und wie Eigenkapital zu behandeln sind. Die Einstufung von Darlehen als Kapital erfolgt mithin aufgrund ihrer Einbindung in das Unternehmen. Dieser Wesenszug trifft regelmäßig nicht zu, wenn Darlehen außerhalb der Krise gegeben werden. Jedoch auch solche Darlehenszahlungen können unternehmensbezogene Züge aufweisen. Diese können aus der Interessenlage resultieren, die über das Erzielen des marktüblichen Zinses hinausgeht. So beteiligt sich auch der Geber eines partiarischen Darlehens am Unternehmenserfolg, weil er am Gewinn beteiligt wird, indem statt des Zinses eine gewinnabhängige Vergütung gezahlt oder ein dann höherer Zins lediglich in Jahren mit Gewinn ausbezahlt wird. Oder aber die Gewährung eines Darlehens wird daran geknüpft, dass gleichzeitig Gesellschafterrechte eingeräumt werden. Auch in solchen Fällen liegen dem Darlehen fremde Elemente vor. Diesen Besonderheiten ist jedenfalls bei der Ausgestaltung Rechnung zu tragen, weil sich daraus möglicherweise ungünstigere Darlehenskonditionen als sonst am Markt üblich ergeben.48 Indes berührt dies die Konditionen der Darlehensgewährung, nicht hingegen das Schicksal des gewährten Geldes. Dieses verbleibt der Verfügungsgewalt des Darlehensgebers, außer das Unternehmen gerät später in finanzielle Schwierigkeiten und das Darlehen wird gleichwohl stehen gelassen, so dass es zum kapitalersetzenden wird. Andernfalls aber handelt es sich weiterhin um Fremdkapital, wenn nicht gerade die Konditionen derart sind, dass etwa als Gegenleistung für gewährte Gesellschafterrechte auch das Darlehen nicht mehr gekündigt werden kann. Letztlich ändert indes diese Qualifikation als Darlehen nichts daran, dass der konkrete Einzelfall zu bewerten ist. Dabei müssen sämtliche Begleitumstände einbezogen werden, welche einen wertbildenden Faktor darstellen. Einen solchen können Einflussmöglichkeiten auf ein Unternehmen bilden. Diese spielen aber erst bei der Frage eine Rolle, ob eine Beihilfe vorliegt, nicht schon bei der Qualifikation einer Finanzzuführung als Darlehen oder Beteiligung am Unternehmen. Diese Zweistufigkeit ist auch zu wahren, wenn es um kapitalersetzende Darlehen geht. Bei diesen ist lediglich das Bestehen einer Beihilfe sehr nahe, wenn sie in ausweg47 48

EuG, Rs. T-129/95 u.a., Slg. 1999, II-17 (58 f., Rn. 136) – Maxhütte. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 137.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

loser wirtschaftlicher Situation des begünstigten Unternehmens gewährt werden. Indes liegt darin kein Automatismus. Vielmehr ist die Gesamtsituation in Betracht zu ziehen. III.

Market-Economy-Investor-Test

1.

Zukunftsbezogener Ansatz

202 Bei der Beurteilung von Kapitalbeteiligungen ist die staatliche Neutralität in besonderer Weise gefordert. Insbesondere die Zuführung von Kapital kann die Wettbewerbsbedingungen zwischen begünstigten und nicht begünstigten Unternehmen maßgeblich verschieben, bildet doch ein hinreichender finanzieller Grundstock die Basis für wirtschaftliche Aktivitäten. Um daher eine Gleichbehandlung zu gewährleisten, bedarf es eines sorgfältigen Vergleiches, ob auch ein privater Investor in einer vergleichbaren Situation haftendes Kapital bereitstellen würde (MarketEconomy-Investor-Test).49 Dabei spielen allerdings nicht nur kurzfristige Renditeaspekte eine Rolle, sondern auch langfristige Erwägungen. Das folgt schon aus der regelmäßig längeren Dauer von Kapitalbeteiligungen. Maßstab im Einzelnen ist daher eine private Unternehmensgruppe mit globaler oder sektoraler Strukturpolitik.50 Um allerdings die Vergleichbarkeit mit Privatleuten zu wahren, kann dabei nicht auf politische Erwägungen abgestellt werden, sondern auf Aspekte der Unternehmenspolitik. Diese ist auch besser mit dem Begriff der Strategie gekennzeichnet.51 Damit muss sich die staatliche Kapitalzuführung in eine langfristige Unternehmensstrategie einpassen lassen. Dieser Market-Economy-Investor-Test ist zwar auch bei der Darlehensvergabe 203 heranzuziehen.52 Die Darlehensvergabe, welche nicht den Charakter einer Kapitalzufuhr annimmt, ist hingegen weniger unternehmens- als vielmehr sicherheitsorientiert.53 In seiner Ausprägung als Beurteilungsgrundlage für die langfristige Unternehmensstrategie greift der Market-Economy-Investor-Test demzufolge spezifisch für Kapitalzufuhren ein, da diese als Unternehmensbeteiligungen naturgemäß stark zukunftsorientiert erfolgen. Die Erwägungen bei Kapitalzufuhren sind weniger auf das konkrete Geschäft als vielmehr auf die weitere unternehmerische Entwicklung bezogen. Diese ist umso langfristiger zu sehen, je länger und intensiver das Engagement im konkreten Fall ist.54 Tendenziell ist die Beurteilung umso 49 50 51 52 53 54

Beteiligung der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission, Bull. EG 9-1984, S. 104 (Ziff. 1.). S. dazu EuGH, Rs. C-305/89, Slg. 1991, I-1603 (1640, Rn. 20) – Alfa Romeo; EuG, Rs. T-129/95 u.a., Slg. 1999, II-17 (51, Rn. 109) – Maxhütte. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 114 mit Fn. 139. Grundlegend EuGH, Rs. 323/82, Slg. 1984, 3809 (3830, Rn. 31) – Intermills. S. näher Koenig, ZIP 2000, 53 (57 f.); ders./Ritter, ZIP 2000, 769 (770 f.) sowie u. Rn. 261 f. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 117; zum Unterschied von Mehr- und Minderheitsbeteiligung Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie

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schwieriger, je längerfristig eine Kapitalzufuhr angelegt ist, weil dann auch die Erreichung der beabsichtigten Ziele, die mit der Kapitalzufuhr verfolgt werden, sehr weit in der Zukunft liegen kann. 2.

Typische Fälle

Gleichwohl lassen sich typische Fälle identifizieren, in denen eine Beihilfe vor- 204 liegt bzw. gerade nicht vorliegt. Leitlinie muss dabei sein, ob ein privater Kapitalgeber unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen Geld geben würde. Das gilt namentlich bei der Gründung neuer Unternehmen, unabhängig davon, ob diese zu einer vollständigen, einer Mehrheits- oder einer Minderheitsbeteiligung des Staates führt. Dabei lässt sich entsprechend der Kommission in ihrem Kapitalbeteiligungsstandpunkt nach den darin entwickelten vier Fallgruppen differenzieren. Auch darüber hinaus greift die Kommission immer wieder auf die in ihrem Ka- 205 pitalbeteiligungsstandpunkt entwickelten Fallgruppen zurück.55 So muss für öffentliche Unternehmen bereitgestelltes neues Kapital dem Bedarf an Neuinvestitionen und den damit unmittelbar verbundenen Kosten entsprechen und einem finanziell gesunden Unternehmen dienen, das nicht in einem Sektor mit strukturellen Überkapazitäten arbeitet. Eine Kapitalerhöhung an Privatunternehmen muss mit der Bereitstellung von Mitteln durch private Anteilseigner einhergehen.56 Ein Abweichen von diesen Grundsätzen ist bei kleineren und mittleren Unter- 206 nehmen möglich, die zwar keine hinreichenden Garantien für den privaten Kapitalmarkt bieten, aber gute Geschäftsaussichten haben. Auch eine besondere strategische Absicht wie die Sicherung von Absatz- oder Versorgungsmärkten kann eine weiter gehende Kapitalzuführung rechtfertigen, wenn sich die Investition zu einem späteren Zeitpunkt rechnen wird. Die letztlich bestehende Aussicht auf eine Rendite rechtfertigt auch die Zufuhr von Risikokapital an Unternehmen mit Innovationsmöglichkeiten.57 3.

Negative Indizien

Von normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen und damit vom Verhalten eines 207 privaten Kapitalgebers weicht hingegen ab und bildet damit eine staatliche Beihilfe, wenn die Situation eines Unternehmens namentlich wegen seiner Struktur und des Ausmaßes seiner Verschuldung eine normale Rendite in angemessener Frist nicht erwarten lässt, sich am Kapitalmarkt nicht langfristig selbst finanzieren kann oder der Staat sich mit einer von vornherein festgelegten schmalen Rendite be-

55 56 57

80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 30). Näher zum Folgenden Beteiligung der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission, Bull. EG 9-1984, S. 104 (Ziff. 3.2. sowie 3.3.). S.o. Rn. 198. Zu Risikokapitalzuführungen vgl. ferner Mitteilung der Kommission – Staatliche Beihilfen und Risikokapital, ABl. 2001 C 235, S. 3 und Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Förderung von Risikokapitalinvestitionen in kleine und mittlere Unternehmen (Risikokapitalleitlinien 2006), ABl. 2006 C 194, S. 2; ferner u. Rn. 216.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

gnügt. Oder es wird eine unrentable Tätigkeit eines bereits in Schwierigkeiten befindlichen Unternehmens verlängert, indem eine neue juristische Person gegründet wird. Eine Begünstigung liegt auch dann vor, wenn sich private Anteilseigner infolge schlechter Rentabilitätsaussichten des Unternehmens mit einer Kapitalerhöhung zurückhalten oder wenn die staatliche Beteiligung den realen Wert, also den der Nettoaktiva einschließlich ggf. Goodwill oder Know-how des begünstigten Unternehmens übersteigt, außer es handelt sich um kleine oder mittlere Unternehmen mit guten Aussichten. In Zweifelsfällen, die nicht eindeutig den vorgenannten Kategorien zuzuordnen 208 sind, müssen weitere Indizien herangezogen werden. Für eine Beihilfe spricht, wenn eine staatliche Kapitalzufuhr formal mit anderen, nach Art. 88 Abs. 3 EG meldepflichtigen Interventionen verknüpft ist oder materiell in Sektoren erfolgt, die mit besonderen Schwierigkeiten zu kämpfen haben.58 Außer bei geringfügigen Fällen mit Unternehmen geringer Bilanzsummen bzw. Nettoumsätze besteht eine umfassende Meldepflicht für die vorgenannten Gruppen staatlicher Beteiligungen.59 4.

Transparenz als Grundlage

209 Finanztransfers von der öffentlichen Hand bzw. staatliche Beteiligungen an öffentlichen Unternehmen nehmen einen besonderen Stellenwert ein. Auch hier gilt es, unzulässige Beihilfen, die den Wettbewerb verfälschen, zu verhindern. Durch die Vielschichtigkeit der finanziellen Beziehungen der öffentlichen Hand zu diesen öffentlichen Unternehmen ist eine effektive Beihilfekontrolle jedoch zum Teil erschwert. Die Kommission hat daher eine Richtlinie erlassen, um die Transparenz in den Finanzbeziehungen der öffentlichen Hand zu öffentlichen Unternehmen sowie innerhalb bestimmter Unternehmen zu gewährleisten.60 Diese Transparenzrichtlinie sieht unter anderem für Unternehmen, denen i.S.v. Art. 86 Abs. 1 EG besondere oder ausschließliche Rechte gewährt werden oder die i.S.d. Art. 86 Abs. 2 EG mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind,61 die getrennte Buchführung zwischen den verschiedenen Geschäftsbereichen vor. Dies soll sicherstellen, dass genau nachvollziehbar bleibt, welche Zahlungen als Vergütungen für etwaige besondere Gegenleistungen diesen Unternehmen zufließen.62 Dadurch wird erst die Grundlage geschaffen, etwaige darüber hinausgehen-

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Beteiligungen der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission, Bull. EG 9-1984, S. 104 (Ziff. 3.4.). Im Einzelnen Beteiligungen der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission, Bull. EG 9-1984, S. 104 (Ziff. 4.2.-4.5.). RL 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. 1980 L 195, S. 35, zuletzt geändert durch RL 2005/81/EG der Kommission vom 28.11.2005 (Transparenzrichtlinie), ABl. L 312, S. 47. Dazu m.w.N. Frenz, Europarecht 2, Rn. 1998 ff. Zu öffentlichen Unternehmen als Beihilfeempfänger s. auch u. Rn. 602 ff.

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

65

de Kapitalzufuhren zu identifizieren und damit insoweit den Market-EconomyInvestor-Test auf richtiger Tatsachenbasis durchzuführen. IV.

Beurteilungsspielraum

1.

Ex-ante-Rentabilitätsbetrachtung

Auch strategische Entscheidungen von Privatunternehmen unterliegen einem brei- 210 ten Einschätzungsspielraum. Korrespondierend dazu wird daher auch staatlichen Kapitalzufuhren ein weiter Beurteilungsspielraum zugemessen. Im Vordergrund stehen naturgemäß die Rentabilitätsaussichten, wobei auch langfristige genügen. In diesem Zusammenhang kann auch die im betreffenden Sektor zu erzielende Durchschnittsrendite als Analyseinstrument herangezogen werden.63 Jedoch spielen auch im privaten Bereich etwas fernere Aspekte wie Imagepflege oder Ansehen des Unternehmens in der Öffentlichkeit eine Rolle.64 Je stärker und langfristiger konzipiert eine Kapitalzufuhr ist, desto schwieriger ist tendenziell die Beurteilung; damit wächst auch der Beurteilungsspielraum. Nur darf die öffentliche Hand nicht Rentabilitätserwägungen gänzlich beiseite lassen.65 Diese Zukunftsbezogenheit der Beurteilung bedingt eine Betrachtung ex ante. 211 Schließlich müssen auch Unternehmen ihre Entscheidungen im Hinblick auf ungewisse Entwicklungen treffen. Daher ist es unschädlich, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass die Rentabilität einer Kapitalzufuhr fehlte, weil eine geringere Ertragsrate als geplant erzielt wurde.66 Eingeschlossen sind daher auch Irrtümer. Auch Investitionen privater Kapitalgeber können einen völligen Misserfolg bilden.67 Deshalb bedarf es auch keiner Sicherheitsmarge, die etwaigen Irrtümern staatlicher Investitionen Rechnung trägt.68 Hingegen betrifft die Frage, ob öffentlichen wie privaten Investoren irrationale 212 Entscheidungen zugestanden werden, was im Privatinvestor-Test unberücksichtigt

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68

EuG, Rs. T-228 u. 233/99, Slg. 2003 II-435 (519 f., Rn. 247 ff.) – WestLB. S. EuGH, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1476, Rn. 21) – ENI und Lanerossi; EuG, Rs. T-129/95 u.a., Slg. 1999, II-17 (55, Rn. 123) – Maxhütte. EuGH, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1476, Rn. 22) – ENI und Lanerossi. Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 28); KOME 2000/392/EG, ABl. 2000 L 150, S. 1 (Rn. 162 ff.) – WestLB; s. auch EuGH, Rs. 234/84, Slg. 1986, 2263 (2286, Rn. 16) – Belgien/Kommission; Rs. C-261/89, Slg. 1991, I-4437 (4458 f., Rn. 8, 12) – Italien/Kommission; Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4450, Rn. 71) – Stardust. Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 28); auch z.B. Deckert/Schroeder, EuR 1998, 291 (308). Dafür Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 152; abl. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 120.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

bliebe,69 nicht die Zukunftsbezogenheit der weiteren Entwicklung, sondern die exante-Beurteilung selbst. Daher können hier keine Abstriche gemacht werden, soll die öffentliche Hand nicht jeden von Anfang an sichtbaren Misserfolg rechtfertigen können. Vielmehr muss ein Investor objektive Gründe haben und im guten Glauben handeln.70 Daher können nur rationale Erwägungen herangezogen werden; ein Recht auf irrationale Entscheidungen besteht nicht.71 Dieser objektive, Gutgläubigkeit voraussetzende Maßstab schließt auch ein darüber hinausgehendes, rein subjektiv begründetes Maß an Risikobereitschaft aus.72 2.

Beschränkung auf wirtschaftliche Aspekte

213 Objektive, auf gutem Glauben fußende Gründe für Kapitalzufuhren von Privatleuten sind insbesondere die Ertragsaussichten von Unternehmen sowie deren finanzielle Lage. Daraus ergibt sich das Risiko-Gewinn-Verhältnis. Negativ zählen insbesondere „Höhe, Dauer und Ununterbrochenheit der Verluste“.73 Darüber hinaus sind die Ertragslage und die allgemeinen Finanzkennzahlen, also die Verschuldung des Unternehmens zu betrachten. Die künftige Entwicklung bestimmt sich maßgeblich auch nach den Marktverhältnissen.74 Bei günstigen Aussichten ist es daher nicht ausgeschlossen, auch einem Verluste machenden Unternehmen Kapital zuzuführen,75 selbst wenn dies zweimal hintereinander zu unrentablen Kapitalzuschüssen führte.76 Indes können auch Investitionen in gesunde Unternehmen sich als unrentabel 214 erweisen, wenn diese unwirtschaftlich arbeiten.77 Weiter gehend mögen strategische Überlegungen eine Rolle spielen, etwa sich bestimmte Märkte oder Zulieferer zu sichern. Darüber hinausgehende Motive wie insbesondere die Imagepflege 69 70

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75 76 77

Deckert/Schroeder, EuR 1998, 291 (308). Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 28). Bonkamp, Die Bedeutung des gemeinschaftsrechtlichen Beihilfeverbots für die Beteiligung der öffentlichen Hand an einer Kapitalgesellschaft, 2001, S. 48; Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 121. Böhmann, Privatisierungsdruck des Europarechts, 2001, S. 180; Bonkamp, Die Bedeutung des gemeinschaftsrechtlichen Beihilfeverbots für die Beteiligung der öffentlichen Hand an einer Kapitalgesellschaft, 2001, S. 47; offener hingegen Soukup, ZögU 1995, 16 (33). EuGH, Rs. C-261/89, Slg. 1991, I-4437 (4459, Rn. 10 ff.) – Italien/Kommission Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 37 einschließlich 37.4.). EuGH, Rs. 234/84, Slg. 1986, 2263 (2286, Rn. 15) – Belgien/Kommission; Rs. 40/85, Slg. 1986, 3221 (3245, Rn. 14) – Belgien/Kommission. EuG, Rs. T-11/95, Slg. 1998, II-3235 (3288, Rn. 170) – BP Chemicals. KOME 2000/392/EG, ABl. 2000 L 150, S. 1 (Rn. 165, 167) – WestLB; aus der Literatur Bonkamp, Die Bedeutung des gemeinschaftsrechtlichen Beihilfeverbots für die Beteiligung der öffentlichen Hand an einer Kapitalgesellschaft, 2001, S. 55.

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sind hingegen sehr dehnbar, ebenso eher politische Motive wie Erhaltung der Beschäftigung und der wirtschaftlichen Entwicklung einer Region.78 Insoweit handelt es sich um Motive, die einem Privatinvestor eher fremd sind. Ist der Vergleich mit diesem maßgeblich, können derartige Erwägungen überhaupt nicht von Belang sein. Begrenzt gilt dies noch für die Imagepflege, auf welche auch ein Privatunternehmer achten muss. Sie kann allerdings lediglich in Einzelfällen zum Zuge kommen,79 können sich doch dann die Mitgliedstaaten stets auf ihr Image berufen, welches etwa durch den Untergang von national für bedeutsam gehaltenen Firmen beschädigt würde.80 In struktureller Hinsicht von Bedeutung kann höchstens sein, wenn Unternehmen umfassend saniert oder umstrukturiert werden sollen, um durch Neuausrichtung langfristig wieder rentabel zu werden.81 Entscheidend ist, ob es wirtschaftlich vernünftig ist, ein Unternehmen mit wei- 215 terem Kapital auszustatten statt es zu liquidieren. Dabei zählen nur die unternehmensbezogenen Kosten, nicht hingegen die Folgekosten für Arbeitslosengeld oder sonstige Sozialleistungen.82 Darauf bezogen müssen sich die Kosten für eine Fortführung des Unternehmens in einem vernünftigen Verhältnis bewegen. Bringt eine Liquidation geringe wirtschaftliche Verluste, ist sie grundsätzlich vorzuziehen.83 Ist die Liquidation nur deshalb teurer, weil das Unternehmen von der öffentlichen Hand noch künstlich am Leben gehalten wurde, obwohl es von privaten Anteilseignern schon längst liquidiert worden wäre, so bleiben die verursachten Mehrkosten der Liquidation außer Betracht.84 Durch diese Kriterien wird der Beurteilungsspielraum der öffentlichen Hand sehr stark eingeschränkt, aber entsprechend der Zielrichtung des Beihilfenverbotes und dem Ansatz des Privatinvestor-Tests auf wirtschaftliche Motive konzentriert. Der Tatbestand darf nicht durch außerökonomische politische Belange aufgeladen werden. Diese spielen vielmehr nach der Struktur des Beihilfenverbotes erst auf der Ebene der Rechtfertigung von Beihilfen eine Rolle. Vom Umfeld her ist lediglich der Markt relevant, inwieweit also Konkurrenz besteht und welche Branche sich wie entwickeln wird. Im Übrigen zählt die Situation des Betriebes. Daher können auch ein hoher Investitionsbedarf und eine schlechte Unternehmensstruktur negative Kriterien sein, die ein privates Investieren ausschließen.85 Insoweit kommt dann nur eine Ausnahme vom Beihilfenverbot in Betracht. Die Kommission hat insoweit Leitlinien zur Ausgestaltung der Ausnahme in Art. 87 Abs. 3 c) EG erlassen, anhand derer staatliche Beihilfen

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GA von Gerven, EuGH, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1459, Rn. 14) – ENI und Lanerossi. Entsprechend auch EuG, Rs. T-129/95 u.a., Slg. 1999, II-17 (55, Rn. 125) – Maxhütte. Zu Recht auch Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 124. EuG, Rs. T-126 u. 127/96, Slg. 1998, II-3437 (3469 f., Rn. 86 ff.) – Breda. Näher zur Umstrukturierung u. Rn. 937 ff. EuGH, Rs. C-278-280/92, Slg. 1994, I-4103 (4153, Rn. 22) – Spanien/Kommission. KOME 1999/720/EG, ABl. 1999 L 292, S. 27 (Rn. 75 ff.) – Gröditzer Stahlwerke. KOME 1999/269/EG, ABl. 1999 L 109, S. 1 (9) – Italstrade SpA; 1999/338/EG, ABl. 1999 L 129, S. 30 (37) – Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA. EuGH, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (1012, Rn. 27 f.) – Belgien/Kommission.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten zu beurteilen sind.86 V.

Risikokapitalmaßnahmen

216 Im Bereich der Risikokapitalmärkte geht es der Kommission vor allem darum, günstige Rahmenbedingungen für die Entwicklung und Gründung neuer Unternehmen zu schaffen. Dieses Ziel wurde bereits durch die Mitteilung Staatliche Beihilfen und Risikokapital vom 21.8.2001 verfolgt.87 Nach neueren Kommissionserkenntnissen haben die hierin ergriffenen Maßnahmen jedoch nicht ausgereicht, um das bestehende Marktdefizit vor allem bei der Kapitalbereitstellung für kleine und mittlere Unternehmen mit hohem Wachstumspotenzial auszugleichen. Im Rahmen des Aktionsplans staatliche Beihilfen88 sah die Kommission deshalb eine Überarbeitung der Risikokapitalmitteilung vor. Die nunmehr vorliegenden Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Förderung von Risikokapitalinvestitionen in kleine und mittlere Unternehmen89 setzen den bisherigen Ansatz der Beihilfekontrolle fort, so wie er in der Risikokapitalmitteilung Niederschlag gefunden hat, verfolgen allerdings eine flexiblere Handhabung und einen verfeinerten wirtschaftsorientierten Ansatz für die Vereinbarkeitsprüfung von Risikokapitalbeihilfen mit dem EG.90 Risikokapitalmaßnahmen sind nämlich häufig sehr komplexe Konstruktionen, die Anreize dafür schaffen sollen, dass Kapitalgeber Unternehmen finanzielle Mittel zur Verfügung stellen. Dies kann auf vielfältige Art und Weise geschehen. Die Risikokapitalleitlinien 2006 nennen vor allem die Errichtung von Investmentfonds als Wagniskapitalfonds, an denen der Staat beteiligt ist, Garantien oder Bürgschaften zur Absicherung entsprechender Investitionen, steuerliche Anreize und sonstige Finanzinstrumente zugunsten von Risikokapitalanlegern, über die zusätzliches Kapital für Beteiligungszwecke beschafft wird.91 Drei Ebenen der Begünstigung sind zu unterscheiden:92 -

86

87 88 89 90 91 92

Beihilfen an Investoren, Beihilfen an Investmentfonds und/oder deren Manager, Beihilfen an die zu finanzierenden Unternehmen.

S. Mitteilung der Kommission – Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten (Rettungsund Umstrukturierungsleitlinien 2004), ABl. 2004 C 244, S. 2; im Einzelnen hierzu u. Rn. 936 ff. Staatliche Beihilfen und Risikokapital vom 21.8.2001 (Risikokapitalmitteilung 2001), ABl. C 235, S. 3. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg. ABl. 2006 C 194, S. 2 (Risikokapitalleitlinien 2006). Zum Anwendungsbereich u. Rn. 963 ff. Risikokapitalleitlinien 2006, Ziff. 1.2 u. 1.4., ferner u. Rn. 965, 984. Ziff. 4.2 der Risikokapitalleitlinien 2006. So bereits Ziff. IV.2. der Risikokapitalmitteilung 2001, ABl. 2001 C 235, S. 3.

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

69

Ein Vorteil des Investors liegt vor, wenn er sich durch eine Risikokapitalmaßnahme zu günstigeren Bedingungen als öffentliche Kapitalgeber oder als bei Fehlen der Maßnahme in Form von Beteiligungsinvestitionen oder beteiligungsähnlichen Investitionen am Kapital eines Unternehmens zu beteiligen vermag.93 Diese Beihilfen an Investoren leitet ein Fonds nach Auffassung der Kommission nur weiter. Er bildet daher nur einen zwischengeschalteten Organismus und wird nicht begünstigt, außer die Vorteile beziehen sich auf ihn selbst, wie dies etwa bei steuerlichen Vergünstigungen der Fall sein kann. Auch die Weiterleitung an Fonds, die ihrerseits den Charakter eines unabhängigen Unternehmens haben, kann eine Beihilfe bilden, außer die Investition wäre für einen marktwirtschaftlich handelnden Privatinvestor akzeptabel. Eine Begünstigung des Fondsmanagers oder der Fondsverwaltung liegt nach der Kommission vor, wenn die Vergütung über das Marktübliche hinausgeht. Erfolgt die Wahl des Managers oder der Verwaltungsgesellschaft über eine offene und transparente öffentliche Ausschreibung, so wird unterstellt, dass keine Beihilfe vorliegt.94 Indes hindert eine öffentliche Ausschreibung nicht notwendig eine Überbezahlung;95 die Kommission führt denn auch andere staatliche Vorteile eigens als beihilfebegründend auf. Umgekehrt können marktgerechte Entgelte für Fondsmanager auch durch eine hinreichende Transparenz gegenüber den Anlegern gesichert werden. Liegt solchermaßen ein Vorteil auf der Investoren- oder Investmentfondsebene vor, geht die Kommission auch von einer Begünstigung des zu finanzierenden Unternehmens aus, da die Begünstigung zumindest teilweise weitergereicht werde, selbst wenn die Fondsmanager ihre Investitionsentscheidung später unter rein kaufmännischen Aspekten treffen. In allen anderen Fällen werden die Unternehmen, in die investiert wird, hingegen nicht als Beihilfeempfänger betrachtet, wenn die Investition für einen marktwirtschaftlich handelnden Privatinvestor akzeptabel wäre. Indizien dafür sind, ob Investitionsentscheidungen nur auf Gewinnmaximierung zielen, einem sinnvollen Unternehmensplan sowie plausiblen Projektionen entsprechen, mit einer realistischen Ausstiegsstrategie verbunden sind sowie in adäquater Höhe ggf. durch einen neutral anlegenden Fondsmanager getroffen werden.96

C.

Begünstigung durch Quersubvention

Bei Quersubventionen geht es um Mittelzuwendungen aus rentablen Unterneh- 217 mensteilen oder -bereichen an weniger rentable Unternehmensbereiche. Dies ist ein in der privaten Wirtschaft durchaus üblicher Vorgang. Wettbewerbsrechtlich kann es allerdings zu einem Missbrauch der Marktmacht führen, wenn das subventionierende Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung hat und diese Po-

93 94 95 96

Ziff. 3.2 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 3.2 der Risikokapitalleitlinien 2006. S.u. Rn. 474 f. Ziff. 3.2 der Risikokapitalleitlinien 2006; zu Risikokapitalbeihilfen als Ausnahmen nach Art. 87 Abs. 3 EG s.u. Rn. 963 ff.

70

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

sition so auf angrenzende Märkte zu erstrecken versucht.97 Speziell beihilferechtlich relevant kann eine solche Quersubvention dann werden, wenn Mittel aus staatlich subventionierten Bereichen an Bereiche fließen, die dem allgemeinen Wettbewerb unterliegen. Derartige Fälle treten vor allem in teilprivatisierten Bereichen wie dem Postsektor auf. Hier hat der EuGH auch entschieden, dass bei der Beurteilung der Angemessenheit einer vereinbarten Gegenleistung nicht immer ein Vergleichstest mit einem privaten Unternehmen zielführend ist. Im Fall Chronopost ging es um die Beurteilung der Angemessenheit einer Gegenleistung an die französische Post La Poste für die logistische Unterstützung einer Tochtergesellschaft im Expresszustelldienst mithilfe des Postnetzes. Es sei, so der EuGH in dieser Entscheidung, unmöglich, ein Unternehmen wie die Post mit einer privaten Unternehmensgruppe, die keine Monopolstellung hat, zu vergleichen. Vielmehr müssten die „normlen Marktbedingungen“ anhand der verfügbaren objektiven und nachprüfbaren Faktoren ermittelt werden. Danach sind die tatsächlich durch die Unterstützung entstandenen Kosten, ein angemessener Beitrag für die Festkosten infolge der Nutzung des öffentlichen Postnetzes sowie eine angemessene Vergütung des Eigenkapitals zugrunde zu legen, soweit es zur wettbewerblichen Tätigkeit der Gesellschaft Chronopost eingesetzt würde.98 Durch die Schaffung der finanziellen Transparenz innerhalb öffentlicher Unter218 nehmen wird die Kommission in die Lage versetzt, ungewollte Quersubventionen zwischen einzelnen Unternehmensteilen besser zu erkennen und zu kontrollieren.99

D.

Bürgschaften

I.

Einzelfallbezogene Betrachtung

219 Die finanzielle Situation von Unternehmen wird ebenfalls verbessert, wenn zwar keine direkte Kapitalzufuhr erfolgt, indes der Staat in bestimmter Höhe eine Bürgschaft und damit eine Ausfallhaftung übernimmt, welche gleichfalls letztendlich zu einer Kapitalzufuhr führen kann. Jedoch nicht erst dann liegt eine Begünstigung vor. Eine solche kann vielmehr darin bestehen, dass die Bedingungen für die Gewährung einer Bürgschaft günstiger sind als am Markt, die Bürgschaft als solche am Markt nicht zu bekommen wäre oder die mit ihr einhergehenden Vorteile so am Markt nicht auftreten würden. Damit bilden nicht alle Konstellationen, in denen Bürgschaften gewährt werden, notwendig eine Beihilfe, wie dies ursprünglich von der Kommission angenommen wurde.100 Vielmehr tritt zu Recht der Cha97 98 99 100

Vgl. Frenz, Europarecht 2, Rn. 2012 f.; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 18 Rn. 12 ff. EuGH, Rs. C-83 u.a./01 P, Slg. 2003, I-6993 (7042, Rn. 38 ff.) – Chronopost. In diesem Zusammenhang ausführlich Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 43 Rn. 35 ff.; s. auch o. Rn. 209. S. Leitlinien für die Prüfung staatlicher Beihilfen im Fischerei- und Aquakultursektor, ABl. 2004 C 229, S. 5 (Ziff. 1.1.); Leitlinien der Kommission für ihre Haltung hinsichtlich Darlehensbürgschaften vom 5.4.1989, SG (1989) D/4328, geändert durch Schreiben vom 12.10.1989, SG (1989) D/12772, zitiert aus Europäische Kommission,

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

71

rakter der Bürgschaft als Rechtsgeschäft, das auch zwischen Privaten vorkommt, in den Vordergrund. Maßgebend sind die Konditionen und die Situation, in welcher die Bürgschaft gewährt wird. Wie bei der Kapitalzufuhr entscheidet damit, ob auch eine Privatperson in vergleichbarer Lage zu parallelen Konditionen eine Bürgschaft gewährt hätte. II.

Die Begründung einer Beihilfe im Einzelnen

1.

Bürgschaftsmitteilung

In ihrer Mitteilung über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG auf staatliche Bei- 220 hilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung)101 legt die Kommission ihren Standpunkt zu Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften dar. Zwar gehört diese Mitteilung zu den in Art. 249 EG a.E. ausdrücklich als nicht verbindlich genannten Empfehlungen und Stellungnahmen, d.h. der EuGH kann die Beihilfebestimmungen auch abweichend von der Auslegung der Kommission interpretieren. Durch die Mitteilung hat die Kommission jedoch ihr eigenes Ermessen gebunden, so dass die Mitteilung bei Beihilfeentscheidungen der Kommission zugrunde zu legen ist. Ob die Gewährung einer Bürgschaft eine Beihilfe darstellt, ist abhängig von der 221 Situation des Begünstigten und den Bedingungen, mit denen sie verbunden ist. Sie muss nicht erst in Anspruch genommen bzw. mit Zahlungen bedient worden sein, damit eine Beihilfe vorliegt. Die Gewährung der Garantie als solche bzw. die damit verbundenen Umstände können bereits eine Beihilfe konstituieren. Dies muss zum Zeitpunkt der Garantieübernahme beurteilt werden.102 Es erfolgt also auch hier eine ex-ante-Beurteilung wie im Rahmen der Kapitalzufuhr.103 Dementsprechend sind auch hier die Situation des Begünstigten sowie die nähere Ausgestaltung maßgeblich. Letztere muss gewährleisten, dass der Garantie eine angemessene Gegenleistung gegenübersteht. Eine solche Gegenleistung liegt namentlich in Form einer Prämie, also einer Bezahlung des Begünstigten für die Bürgschaft. Ein Unternehmen, das wegen seiner finanziellen Situation ohne staatliche Garantie

101

102

103

GD Wettbewerb, Wettbewerbsrecht in den Europäischen Gemeinschaften, Band IIA – Wettbewerbsregeln für staatliche Beihilfen (Stand: 30.6.1998), Brüssel/Luxemburg 1999, S. 181 f.; unter Bezug darauf Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 38); KOME 94/696/EG, ABl. 1994 L 273, S. 22 (31) – Olympic Airways; 94/698/EG, ABl. 1994 L 279, S. 29 (37) – TAP. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14. S.o. Rn. 210 ff.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

keinen Kredit erhalten würde, wird schon durch die bloße Gewährung der Bürgschaft begünstigt. Das gilt auch dann, wenn das Unternehmen in eine solche Situation erst gar nicht gelangen kann, weil eine staatliche Garantie eine Insolvenz oder andere Zahlungsunfähigkeitsverfahren ausschließt. Korrespondierend dazu ist eine Beihilfe ausgeschlossen, sei es durch eine einzelne Bürgschaftserklärung des Staates, sei es durch eine Staatsgarantieregelung, wenn weder die Situation des Begünstigten noch die Bedingungen der Bürgschaftsgewährung eine marktunübliche Begünstigung bilden. In der Bürgschaftsmitteilung sind Kriterien für die Marktüblichkeit einer Bürg222 schaft genannt. Hierbei unterscheidet die Kommission zwischen Einzelbürgschaften und Bürgschaftsregelungen. Bei einzelnen staatlichen Garantien muss der Kreditnehmer danach zunächst grundsätzlich in der Lage sein, auch ohne Zutun des Staates auf den Finanzmärkten Gelder zu Marktbedingungen aufzunehmen. Die einzelne staatliche Garantie muss mit einer bestimmten Finanztransaktion verbunden und auf einen festen Höchstbetrag beschränkt sein; sie darf höchstens 80 % des ausstehenden Kreditbetrages oder der sonstigen finanziellen Verpflichtungen abdecken und muss zeitlich begrenzt sein.104 Schließlich muss eine marktübliche Prämie für die Garantie bezahlt werden, und zwar je nach Betrag und Laufzeit der Garantie, gestellten Sicherheiten, Finanzlage des Kreditnehmers, Wirtschaftszweig und Perspektive, Ausfallquoten und den sonstigen wirtschaftlichen Gegebenheiten.105 Bei Staatsgarantieregelungen, also beispielsweise den staatlichen Bürgschafts223 programmen, sind die Bedingungen ähnlich. Hier muss sich die Marktüblichkeit auf die Vergabebedingungen beziehen, welche sich auf eine realistische Risikobewertung zu stützen haben; zudem müssen insoweit die Prämien die Risiken und die Verwaltungskosten abdecken. Hinsichtlich der Bürgschaftsprogramme bleibt die letztgenannte Anforderung der Kommission also strenggenommen hinter dem direkten Vergleich mit einem marktwirtschaftlich handelnden Investor, dessen Ziel die Gewinnerwirtschaftung wäre, zurück. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass staatliche Bürgschaftsprogramme i.d.R. als unterstützende Maßnahmen gerade dort greifen, wo Unternehmen am Markt Schwierigkeiten bei der Kreditvergabe haben und Staatsgarantieregelungen nicht rein fiskalisch motiviert sind.106 Die Bedingungen künftiger Garantien und die Gesamtfinanzierung sind i.d.R. mindestens einmal jährlich zu überprüfen.107 Fehlt eine dieser Bedingungen in der Staatsgarantieregelung, folgt daraus nicht notwendig der Beihilfecharakter 104

105

106 107

Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 4.2 bzw. 4.3 lit. a)-c)). Im Hinblick auf einzelne staatliche Garantien Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 4.2 lit. d)). Vgl. hierzu R. Fischer, WM 2001, 277 (282). Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 4.3 lit. d)-f)).

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

73

der staatlichen Maßnahme. Jedoch handelt es sich insoweit um ein Indiz dafür, was sich auch darin widerspiegelt, dass die Kommission hier eine Anmeldung empfiehlt.108 Sonderregelungen gelten für Unternehmen, welche durch staatliche Garantien 224 erst dazu in die Lage versetzt werden sollen, am Wettbewerb teilzunehmen. Das gilt namentlich für Unternehmen in der Startphase, in der sie zwar rasch wachsen, aber noch keine Sicherheiten stellen können; gleichwohl können gerade aus risikoreichen Unternehmen neue innovative Produkte entstehen und letztlich dann doch längerfristig rentable Unternehmen werden.109 Auch insoweit liegt der Ansatz zu den Grundsätzen bei der Kapitalzufuhr parallel.110 Berücksichtigung finden staatliche Sicherheiten auch in den Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Förderung von Risikokapitalinvestitionen in kleine und mittlere Unternehmen111 der Kommission. Sie sind als mögliche Investitionsanreize vorgesehen, um die bestehende Kapitalmarktlücke für kleine und mittlere Unternehmen zu verringern.112 2.

Beihilfecharakter von Bürgschaften als solchen

Eine Bürgschaft als solche ist damit nur dann eine Beihilfe, wenn sie der Kredit- 225 nehmer von Privaten unter normalen Bedingungen nicht erhalten hätte. Der Hauptfall ist, dass er sich in finanziellen Schwierigkeiten befindet bzw. nicht ausreichende Sicherheiten beibringen kann. Hätte ein Unternehmen ohne staatliche Garantie auf dem Markt überhaupt kein Darlehen erhalten, liegt sein Vorteil in dem Gesamtbetrag des Darlehens.113 Wird nicht das gesamte Darlehen abgesichert, muss der Staat nur für den abgedeckten Teil aufkommen. Daher beschränkt sich der vom Staat zugewendete Teil darauf.114 In Deutschland bestehen Regelungen, wonach von der öffentlichen Hand gar keine Bürgschaften gewährt werden dürfen, wenn das Unternehmen über ausreichende Sicherheiten verfügt, um am Markt einen Kredit zu erhalten. Ein entsprechender Subsidiaritätsgrundsatz ist in den Bürgschaftsrichtlinien des Bundes und der Bundesländer festgeschrieben. Voraussetzung für die Gewährung ist danach, dass bankmäßige Sicherheiten in dem erforderlichen Umfang nicht zur Verfügung stehen, so dass Banken keinen Kredit 108

109

110 111 112 113

114

Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 4.4). Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 4.5). S.o. Rn. 206, 216. ABl. 2006 C 194, S. 2 (Ziff. 4.2. lit. b)). Allgemein s.u. Rn. 963 ff. Genauer o. Rn. 216 sowie u. Rn. 964. KOME 94/696/EG, ABl. 1994 L 273, S. 22 (31) – Olympic Airways; 96/563/EG, ABl. 1996 L 246, S. 43 (47) – Jadekost; ebenso EuGH, Rs. C-288/96, Slg. 2000, I-8237 (8296, Rn. 31) – Jadekost. Für eine 80%ige Ausfallbürgschaft KOME 1999/196/EGKS, ABl. 1999 L 63, S. 63 (64) – Rötzel; s. auch 98/665/EG, ABl. 1998 L 316, S. 25 (30) – HIBEG.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

gewähren. Insoweit ist damit stets eine Situation gegeben, in der die Gewährung einer Bürgschaft eine Begünstigung darstellt.115 Eine Ausnahme besteht lediglich dann, wenn die Bürgschaftsmitteilung die Ge226 währung von Bürgschaften auch in solchen Fällen ermöglicht, ohne dass eine Beihilfe vorliegt. Das ist dann der Fall, wenn es sich um Unternehmen in der Startphase bzw. mit neuen, innovativen Produkten mit erheblichem Risiko handelt. Das betrifft insbesondere kleine und mittlere Unternehmen (KMU).116 Dann allerdings kommt es darauf an, dass die Bedingungen diesen erhöhten Risiken Rechnung tragen. Damit muss die vom Staat verlangte Provision entsprechend hoch sein, um Marktkonditionen zu entsprechen. Ist dies nicht der Fall, liegt eine Beihilfe vor.117 3.

Bürgschaftsbedingungen als Beihilfe

227 Damit ist bereits die Konstellation angesprochen, dass zwar nicht eine Bürgschaft als solche bereits eine Begünstigung darstellt, indes zu diesem Ergebnis die näheren Bedingungen ihrer Gewährung führen. Das ist dann der Fall, wenn diese Bedingungen von den marktüblichen abweichen. Die für die Marktüblichkeit einer Bürgschaft maßgeblichen Kriterien sind der Betrag, die Laufzeit, die gestellten Sicherheiten sowie die Finanzlage und sonstige Situation des Kreditgebers einschließlich seines wirtschaftlichen Umfeldes. Wird die sich aus diesen Faktoren ergebende übliche Bankenprovision für die Gewährung einer Bürgschaft durch staatliche Stellen unterschritten, liegt eine Begünstigung vor. Entsprechendes gilt, wenn eine staatliche Einheit weniger Sicherheiten für eine Bürgschaft verlangt als es ein Privatinvestor tun würde. Auch insoweit handelt es sich um günstigere Bedingungen, die dem bevorteilten Unternehmen zusätzliche wirtschaftliche Handlungsfreiheit verschaffen. Die Höhe der Beihilfe bemisst sich danach, inwieweit der Begünstigte vergli228 chen mit den Bedingungen eines Privatunternehmers vorteilhafter behandelt wurde, mithin insbesondere eine geringere Prämie zahlen musste. Allerdings wird ein solcher Vergleich im Falle staatlicher Bürgschaften häufig schwer zu ziehen sein, da die Vergleichsgröße am Markt fehlt. Staatlichen Bürgschaften ist es gerade eigen, dass sie unter Umständen auch vergeben werden, wenn der Kreditnehmer am Markt Schwierigkeiten hat, einen Bürgen zu finden. In Deutschland ist aufgrund des Subsidiaritätsprinzips bei der Vergabe staatlicher Bürgschaften grundsätzlich davon auszugehen, dass keine ausreichende anderweitige Bürgschaft erhältlich ist. Daher hat die Kommission in ihrer Mitteilung verschiedene Berechnungsmethoden dargestellt, die diesem Problem begegnen sollen.118 115 116 117 118

Näher dazu v. Palombini, Staatsbürgerschaften und Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 33 m.w.N. S.o. Rn. 224. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 93 Fn. 399. Im Einzelnen Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EGVertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 3.2 mit verschiedenen Berechnungsweisen).

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

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Eine Bürgschaft ist stets dann problematisch, wenn sie sämtliche Verbindlich- 229 keiten eines Unternehmens deckt. Dann besteht die Gefahr, dass das Risiko nicht nach kaufmännischen Gesichtspunkten bewertet, abgesichert und gering gehalten wird. Daher liegt eine Beihilfe vor, wenn nicht mindestens 20 % der Kreditsumme durch staatliche Garantien ungedeckt bleibt.119 Der Vorteil liegt dann in dem abgesicherten Anteil, der über die möglichen 80 % hinausgeht. 4.

Günstigere Refinanzierung als Vorteil

Erlangt ein Unternehmen eine staatliche Bürgschaft, hat es eine (zusätzliche) Si- 230 cherheit aufzuweisen. Dadurch werden die Bedingungen günstiger, unter denen dieses Unternehmen einen Kredit erhalten kann. Das gilt sowohl dann, wenn das Unternehmen ohne staatliche Bürgschaft überhaupt keinen Kredit erhielte. Dann bliebe nur die Kontoüberziehung. Die Zinsdifferenz ist dann sehr hoch. Das gilt aber auch dann, wenn der Staat eine Bürgschaft zu Bedingungen gibt, die günstiger sind als die Garantie, die von einer Bank erlangt werden könnte. Dann liegt der Vorteil nicht nur in diesen günstigeren Bedingungen der Bürgschaft, sondern auch in den Vorteilen bei der Kreditvergabe. Der Vorteil einer solchen beihilfewidrig gewährten Bürgschaft liegt darin, dass das Unternehmen wieder kreditwürdig wird bzw. günstigere Finanzierungsbedingungen erhält als sie ohne die Sicherheit gewährt würden. Die Höhe der Beihilfe bestimmt sich damit nach dem günstigeren Zins, der mithilfe der Bürgschaft erlangt wird.120 Zwar bestimmen sich die Zinsbedingungen marktmäßig.121 Indes wären diese Vorteile nicht ohne das staatliche Intervenieren erlangt worden.122 5.

Beihilfe für den Kreditgeber

a)

Ansätze

Normalerweise begünstigen Kreditbürgschaften den Kreditnehmer, der überhaupt 231 bzw. zu günstigeren Bedingungen ein Darlehen erhält. Wird dieses Darlehen durch den Staat gesichert, kann davon allerdings auch der Kreditgeber profitieren, indem sich sein Ausfallrisiko verringert. Eine solche Verminderung des Risikos drückt sich normalerweise darin aus, dass die Bedingungen des zugrunde liegenden Kredites entsprechend angepasst werden und der Zinssatz sinkt. Daher liegt zum einen dann eine Beihilfe vor, wenn der Staat für einen schon gewährten Kredit oder sonstige bereits eingegangene finanzielle Verpflichtung eine Garantie übernimmt, 119

120

121 122

Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 3.3 u. 3.4). Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 3.2). Darauf verweisen Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 222. Ganz h.M., Habersack, ZHR 159 (1995), 663 (673 f).; Scherer/Schödermeier, ZBB 1996, 165 (180); Tollmann, WM 2000, 2030 (2030); R. Fischer, WM 2001, 277 (278).

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

ohne dass die Konditionen für diese Forderung angepasst werden. Oder aber die Garantie für einen Kredit führt dazu, dass ein anderer, nicht gesicherter Kredit, der von demselben Kreditinstitut gewährt wurde, zurückgezahlt wird.123 Wird der Betrieb des Kreditgebers begünstigt und handelt es sich daher wie häufig um eine Betriebsbeihilfe, ist eine Beihilfeform gegeben, welche die Kommission grundsätzlich als nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ansieht.124 b)

Begünstigende Konditionen

232 Damit ist auch vorgezeichnet, worin konkret die Beihilfe besteht. Werden die Konditionen des Kredits nicht infolge der staatlichen Garantie angepasst, liegt die Begünstigung des Kreditgebers in den beibehaltenen höheren Zinsen bzw. sonstigen Bedingungen. Das verminderte Ausfallrisiko, das auf der staatlichen Garantie beruht, muss also an den Kreditnehmer weiter gegeben werden.125 Entscheidend ist also, dass der Gewinn der Bank im Verhältnis zu den eingeräumten Sicherheiten zu hoch ausfällt, da eine zusätzliche staatliche Garantie gegeben wurde. Darin liegt die konkrete Begünstigung.126 Die Beihilfehöhe bemisst sich daher nach der Differenz zwischen dem wegen des verminderten Risikos adäquaten und dem tatsächlich verlangten Zinssatz.127 Beihilferelevant sind mithin die Bedingungen des konkreten Geschäftes. Daher 233 ist es irrelevant, ob der Kreditgeber das Darlehen auch an andere Kapitalnehmer hätte vergeben können.128 Insoweit handelt es sich um einen hypothetischen Kausalverlauf, der grundsätzlich unbeachtlich ist.129 Er ändert nichts daran, dass tatsächlich eine staatliche Gewährung zu einem Vorteil bei Privaten geführt hat. Zudem sind Darlehensgeschäfte feste Bestandteile des normalen Marktgesche234 hens.130 Das Geschäft, auch wenn der Staat zu seinem Abschluss beigetragen hat, bildet daher als solches noch keinen Vorteil, ebenso wenig der damit verbundene Umsatz bzw. der allgemeine Gewinn,131 sondern die sich aus den spezifischen, günstigeren Risikoverhältnissen ergebende zusätzliche Gewinnspanne. Daher ist auch unbeachtlich, wenn infolge der Staatsbürgschaft eine Bank in die Lage ver123

124

125 126 127 128 129 130 131

Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 2.2). Zur Entwicklung der Kommissionshaltung Leiner, Staatsbürgschaften und EG-vertragliches Beihilfeverbot, 2002, S. 87 ff.; Möller, Staatsbürgschaften im Lichte des EG-Beihilfenrechts, 2001, S. 78 ff. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 5.4). Z.B. Habersack, ZHR 159 (1995), 663 (677). Schütte/Kirchhoff, EWS 1996, 189 (190). Frisinger/Behr, RIW 1995, 708 (711); Habersack, ZHR 159 (1995), 663 (677). Darauf abstellend hingegen Frisinger/Behr, RIW 1995, 708 (710); Hopt/Mestmäcker, WM 1996, 801 (807). Tollmann, WM 2000, 2030 (2032). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 96. Darauf abstellend Bartosch, EuZW 2001, 650 (653); Möller, Staatsbürgschaften im Lichte des EG-Beihilfenrechts, 2001, S. 83.

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

77

setzt wird, zusätzliche Kredite zu vergeben. Die bloße Erweiterung des Geschäftsvolumens ist daher nicht beihilferelevant.132 Es geht also nicht um eine Geschäftsbegünstigung, sondern um eine faktische Gewinngarantie.133 c)

Abnahme des Ausfallrisikos

Die Begünstigung geht allerdings über diesen reinen Gewinnzuschlag hinaus, 235 wenn der Staat im Falle eines Not leidenden Kreditnehmers durch seine Bürgschaft die Rückzahlung überhaupt erst ermöglicht. Das gilt in den Fällen, in denen eine Insolvenz des Kreditnehmers absehbar ist. Darunter fallen zudem die Konstellationen, in denen ein anderer Kredit zurückgezahlt wird, welcher nicht mit einer Garantie versehen ist und der ansonsten Not leidend geworden wäre. In solchen Fällen schützt der Staat den Kreditgeber vor absehbaren Ausfällen. Diese Krisensituation muss sich allerdings konkret abzeichnen. Lediglich dann bewahrt der Staat den Kreditgeber vor dem praktisch sicheren Ausfall und fängt daher die entsprechende Summe auf. Auch in anderen Fällen bewahrt der Staat durch seine Bürgschaft Banken da- 236 vor, ein Darlehen durch Eigenkapital unterlegen zu müssen. Diese Mittel können daher zur Absicherung anderer Kredite eingesetzt und insofern gewinnbringend verwendet werden. Daher liegt eine Begünstigung vor, soweit die Bank nicht darauf durch eine Herabsetzung des Zinssatzes reagiert und damit eine angemessene Gegenleistung erbringt. Individualisierbar ist dieser Vorteil allerdings lediglich dann, wenn sich die Eigenkapitalunterlegung auf einen konkreten Kredit durch eine bestimmte Bank fokussieren lässt.134 Zudem beruht sie auf gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben.135 Das Kredit gebende Institut wird auch dann begünstigt, wenn der Staat eine 237 Rückbürgschaft übernimmt. Oder aber der Staat übernimmt eine Rückverbürgung für die Absicherung eines Kredits durch ein dafür vorgesehenes Spezialinstitut in Form einer Bürgschaftsbank. Auch dann besteht eine Beihilfe insoweit, als diese staatliche Garantie nicht in günstigeren Bedingungen weiter gegeben wurde und damit die Kredit gebende Bank ein gemindertes Eigenrisiko trägt.136 132

133 134

135

136

Habersack, ZHR 159 (1995), 663 (676); Scherer/Schödermeier, ZBB 1996, 165 (181); Schütte/Kirchhoff, EWS 1996, 189 (190); Tollmann, WM 2000, 2030 (2032); Roth, in: Koenig/Roth/Schön (Hrsg.), Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, Beiheft zur ZHR 2001, 133 (138). Auf Letzteres abhebend Tollmann, WM 2000, 2030 (2033). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 96 f. mit Fn. 422; s. auch Roth, in: Koenig/Roth/Schön (Hrsg.), Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, Beiheft zur ZHR 2001, S. 133 (140). Darauf abhebend Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 243; auf die Besonderheit der Situation abstellend und daher eine Beihilfe abl. Scherer/Schödermeier, ZBB 1996, 165 (181); v. Palombini, Staatsbürgschaften und Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 61; Leiner, Staatsbürgschaften und EG-vertragliches Beihilfeverbot, 2002, S. 97. Bartosch, EuZW 2001, 650 (652, 654); Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 99 f.; lediglich eine hohe Vergütung im Hinblick auf das finanzielle Risiko annehmend, hingegen keine Beihilfe des Staats an die Banken

78

6.

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Konsequenzen der Beihilferechtswidrigkeit für den Bürgschaftsvertrag

238 Von der Frage der Begünstigung des Kreditgebers aufgrund der Bürgschaft zu trennen ist die Frage, ob das Vorliegen einer Beihilfe zugunsten des Kreditnehmers Auswirkungen auf den rechtlichen Bestand der Bürgschaft hat, so dass der Kreditgeber aufgrund der beihilferechtliche Unzulässigkeit der Bürgschaft im Verhältnis zum Kreditnehmer um seine Sicherheit bangen muss. Eine solche Drittwirkung unzulässiger Beihilfen zulasten des Bürgschaftsgläubigers wird kontrovers diskutiert.137 Die Kommission hält sich in ihrer Mitteilung zu diesem Thema bedeckt. Sie stellt fest, dass nach innerstaatlichem Recht zu prüfen sei, ob die Rechtswidrigkeit einer Beihilfe das Rechtsverhältnis zwischen dem Staat und einem Dritten, hier also dem jeweiligen Finanzinstitut, berührt.138 Zum Teil wird unter Bezugnahme auf die in Deutschland anerkannte, zum Sub239 ventionsrecht entwickelte Zwei-Stufen-Theorie139 behauptet, das öffentlich-rechtliche Grundverhältnis, hier die eigentliche Beihilfebeziehung zwischen Staat und Beihilfeempfänger, sei von dem Deckungsverhältnis, also dem Bürgschaftsverhältnis zwischen Staat und Bank strikt zu trennen. Die Rechtswidrigkeit des Grundverhältnisses schlage demnach nicht automatisch durch, so dass die Bank ihre Sicherung nicht automatisch verliere.140 Dies ist auch zunächst nach der Zielrichtung der Beihilfevorschriften nicht erforderlich.141 Hier soll der zu Unrecht erlangte Wettbewerbsvorteil des Beihilfeempfängers beseitigt werden, der aber i.d.R. durch Zahlung des errechenbaren Betrages in Höhe der erhaltenen Begünstigung ausgeglichen werden kann. Es ist allerdings zweifelhaft, ob dieser Lösungsansatz vor der neueren Recht240 sprechung des BGH standhält. In mehreren Urteilen wurde vom BGH entschieden, dass ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot aus Art. 88 Abs. 3 EG i.V.m. § 134 BGB zur Nichtigkeit des privatrechtlichen Vertrages, durch den eine Beihilfe gewährt wird, führt.142 Art. 88 Abs. 3 EG ist hiernach als ein Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB einzustufen, auch wenn die Bestimmung sich strenggenommen an die Mitgliedstaaten und damit nicht an beide zivilrechtlichen Vertragsparteien richtet. Der Zweck des Gesetzes, im Interesse gleicher Wettbewerbsvoraussetzungen eine verfrühte Beihilfegewährung zu verhindern, ist nach dem BGH nur durch Annullierung des betreffenden Rechtsgeschäfts zu erreichen.143

137 138

139 140 141 142

143

daraus folgernd, KOME 98/276/EG, ABl. 1998 L 126, S. 32 (34) – Rückbürgschaften des Landes Sachsen-Anhalt zur Absicherung von Bürgschaften einer Bürgschaftsbank. S. hierzu jeweils m.w.N. Soltész, WM 2005, 2265 ff.; R. Fischer, WM 2001, 277 (278). Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 6.5). BGHZ 40, 206 (210 f.). R. Fischer, WM 2001, 277 (284); Hopt/Mestmäcker, WM 1996, 801 (807). Vgl. R. Fischer, WM 2001, 277 (284). BGH, EuZW 2003, 444 (445); EuZW 2004, 254 (256); NVwZ 2004, 636 (637); auch OVG Berlin, EuZW 2006, 91 (93); a.A. Hopt/Mestmäcker, WM 1996, 801 (805 f.) mit näherer Begründung sowie u. Rn. 1489 ff. BGH, NVwZ 2004, 636 (637).

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

79

An die Feststellung des BGH knüpfen sich mehrere bislang ungeklärte Fragen. 241 Es ist zu klären, ob die BGH-Rechtsprechung ohne weiteres auf Fälle übertragbar ist, in denen Dritte, also nicht Beihilfebegünstigte von der Nichtigkeitsfolge betroffen sind.144 Außerdem stellt sich die Frage, ob nur das Verpflichtungs- oder auch das Erfüllungsgeschäft von der Nichtigkeitsfolge betroffen ist. Auf die Bürgschaft bezogen könnte man in der Bürgschaftszusage das Verpflichtungs-, in der Bürgschaft selbst dann das Erfüllungsgeschäft sehen.145 Sollte man im Ergebnis zur Nichtigkeit auch des Bürgschaftsvertrages mit dem Kreditinstitut gelangen, kämen allerdings unter Umständen Ansprüche gegen die eine Beihilfe gewährende öffentliche Hand aus culpa in contrahendo in Betracht.146 Schließlich sind Fälle denkbar, in denen die besonderen Umstände eine in die 242 Zukunft gerichtete Aufhebung des Darlehensvertrages und der Bürgschaft zur Beseitigung der beihilferechtswidrigen Begünstigung erfordern.147 Ein Restrisiko der Banken bliebe auch insofern, als häufig aufgrund der Bürgschaftsrichtlinien der Länder die Banken eine Verpflichtung zur außerordentlichen Kündigung für den Fall eingehen müssen, dass der Bürge dies verlangt. Die Kommission legt in ihrer Mitteilung denn auch den Kreditgebern nahe, sich vorsichtshalber zu vergewissern, dass bei der Gewährung von Garantien die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts eingehalten wurden.148

E.

Garantien zugunsten öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute

I.

Wirkung wie Bürgschaften

Eine Bürgschaften vergleichbare Wirkung haben Garantien zugunsten öffentlich- 243 rechtlicher Kreditinstitute, indem sie diesen einen größeren finanziellen Spielraum verschaffen. Sie sind nicht auf ein einzelnes Geschäft beschränkt, sondern begleiten regelmäßig die gesamte Geschäftstätigkeit. Daher begründen sie einen erheblichen Wettbewerbsvorteil gegenüber der Konkurrenz. In ihrer Bürgschaftsmitteilung hat die Kommission denn auch erklärt, dass sie die günstigeren Finanzierungsbedingungen für Unternehmen, für die eine ausdrückliche staatliche Garantie besteht, als Beihilfe betrachtet.149

144 145 146 147 148

149

S. hierzu Soltész, WM 2005, 2265 (2267 f.) m.w.N. Vgl. Schmidt-Räntsch, NJW 2005, 106 (108 f.); Soltész, WM 2005, 2265 (2267 f.). Näher Hopt/Mestmäcker, WM 1996, 801 (809). S. R. Fischer, WM 2001, 277 (285). Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 6.5). S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 2.1.3).

80

II.

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Gewährträgerhaftung

244 In Deutschland begründete die Gewährträgerhaftung eine unbegrenzte Ausfallgarantie des Anstaltsträgers, wenn eine Insolvenz drohte. Der Träger haftete damit auch im Außenverhältnis für alle Verbindlichkeiten der Anstalt. Diese Einstandspflicht musste gesetzlich angeordnet worden sein.150 Eine solche Anordnung bestand insbesondere im Hinblick auf die Landesbanken. Allerdings einigten sich die Kommission und die Vertreter des Bundesfinanzministeriums, der Landesfinanzministerien und des Deutschen Sparkassen- und Giroverbandes darauf, dass die Gewährträgerhaftung bis zum 18.7.2005 – mit großzügigen Übergangsregelungen für bis zu diesem Termin eingegangene Verbindlichkeiten sowie einem Bestandsschutz für Altverbindlichkeiten – abgeschafft wird. Dies ist mittlerweile erfolgt, so dass die Frage der Beihilfe insofern offen bleiben kann. III.

Anstaltslast

245 Die andere Garantie des Anstaltsträgers gegenüber öffentlichen Finanzinstituten und damit den Sparkassen und Landesbanken bestand in der Anstaltslast.151 Diese verpflichtete den Träger, seine Anstalt mit hinreichenden Mitteln auszustatten, so dass keine Unterkapitalisierung eintritt und das Kreditinstitut immer die nötigen Mittel hat, um seinen öffentlichen Auftrag wahrnehmen zu können. Die Anstaltslast bestand jedoch nur im Innenverhältnis, ohne dass das jeweilige Kreditinstitut einen Anspruch darauf hatte. Dies ändert allerdings nichts daran, dass der begünstigten Bank im Falle der Unterkapitalisierung die entsprechenden Mittel zufließen hätten müssen. Die Einigung zwischen Kommission und Vertretern der Landesbanken am 17.7.2001 sah daher nicht nur die Abschaffung der Gewährträgerhaftung vor, sondern die Umwandlung der Anstaltslast in ein normales Eigentümerverhältnis zwischen dem Anstaltsträger und dem öffentlich-rechtlichen Kreditinstitut (sog. Plattform-Modell).152 Auch dies ist mittlerweile geschehen.

150

151

152

Hasselmann, Die Ausschlusstatbestände für den Beihilfebegriff des Art. 87 EGV am Beispiel von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung im öffenlich-rechtlichen Bankensystem der Bundesrepublik Deutschland, 2001, S. 130 ff. m.w.N. ausführlich zum Ganzen; Schneider/Busch, EuZW 1995, 602 (603). Insoweit einen ungeschriebenen verwaltungsrechtlichen Grundsatz annehmend etwa Kirchhof, NVwZ 1994, 1041 (1043), hingegen wie bei der Gewährträgerhaftung eine gesetzliche Anordnung verlangend Koenig/Sander, EuZW 1997, 363 (365); zum Ganzen ausführlich Kemmler, Die Anstaltslast, 2001. Zur Einigung s. Pressemitteilungen der Kommission IP/01/1007 vom 17.7.2001, IP/02/343 vom 28.2.2002 u. IP/02/634 vom 26.4.2002. Näher dazu Wiesel, ZBB 2002, 288 ff., Füßer, ZBB 2002, 300 ff.; Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 254 ff.; Quardt, EuZW 2002, 424 ff. Näher auch zu den bestehenden Handlungsoptionen Henneke, NdsVBl. 2002, 113 ff.

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

IV.

81

Beurteilung noch bestehender Ausfallhaftungen

Soweit noch oder wieder Ausfallhaftungen zugunsten öffentlicher Kreditinstitute 246 in anderen Mitgliedstaaten bestehen, stellt sich die Frage, ob es sich dabei überhaupt um eine Beihilfe handeln kann.153 Entsprechend den Staatsbürgschaften ist zu untersuchen, ob die Begünstigten wirtschaftliche Vorteile erlangen, die sie auf dem Markt so nicht hätten erhalten können.154 Wie eine Bürgschaft ermöglicht eine Ausfallhaftung bzw. unbegrenzte Garantie den begünstigten Banken einen größeren wirtschaftlichen Handlungsspielraum. Die Refinanzierungskosten sind wesentlich niedriger.155 Das bringt wirtschaftliche Vorteile, unabhängig davon, dass Sparkassen über kein Rating verfügen.156 Dieser Vorteil besteht ohne angemessene Gegenleistung, wenn hierfür nicht wie etwa in Österreich und in der Schweiz ein Entgelt, und sei es auch pauschal, bezahlt werden muss.157 Ohne Gegenleistung ist aber eine solche Ausfallhaftung mit den damit einhergehenden günstigeren Refinanzierungskosten am Markt nicht zu haben.158 Ein anderer Privater würde eine solche Garantie auch nicht ohne Gegenleistung übernehmen. Damit fällt auch der Privatinvestor-Test negativ aus. Dabei kann auch nicht das begünstigte Kreditinstitut als Einheit mit dem An- 247 staltsträger betrachtet werden. Somit kommt es nicht auf das für sich gesehen beihilferechtlich irrelevante Ressourcenpotenzial der öffentlichen Hand an,159 sondern auf die Bedingungen, unter denen darauf zurückgegriffen werden kann. Schließlich geht es um Wettbewerbsgleichheit von öffentlichen und privaten Unterneh153

154 155

156

157

158

159

Ausführlich zur Thematik Friesen, Staatliche Haftungszusagen für öffentliche Kreditinstitute aus europarechtlicher Sicht, 1998; Hasselmann, Die Ausschlusstatbestände für den Beihilfebegriff des Art. 87 EGV am Beispiel von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung im öffentlich-rechtlichen Bankensystem der Bundesrepublik Deutschland, 2001; Immenga/Rudo, Die Beurteilung von Gewährträgerhaftung und Anstaltslast der Sparkassen und Landesbanken nach dem EU-Beihilferecht, 1997; Kinzel, Anstaltslast und Gewährträgerhaftung – unbegrenzte staatliche Einstandspflicht für öffentliche Banken unter dem Beihilfe- und Durchführungsverbot des EG-Vertrages, 2000 sowie bereits Martín-Ehlers, EWS 2001, 263 ff.; Koenig, EuZW 1995, 595 ff.; ders., EWS 1998, 149 ff. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 102 mit Fn. 445. Näher etwa Friesen, EuZW 1999, 581 (581 f.); ausführlich Schneider/Busch, EuZW 1995, 602 (608); Skowronek, Die europäischen Sparkassensysteme und das Wettbewerbsrecht der EU, 2001, S. 148 ff. Dazu näher Hasselmann, Die Ausschlusstatbestände für den Beihilfebegriff des Art. 87 EGV am Beispiel von Anstaltslasten und Gewährträgerhaftung im öffentlich-rechtlichen Bankensystem der Bundesrepublik Deutschland, 2001, S. 140 ff. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 103 mit Herausnahme der Anstaltslast, weil insoweit kein subjektiver Anspruch gegen den Anstaltsträger bestehe (auch Martín-Ehlers, EWS 2001, 263 (265)). Entscheidend ist allerdings die Wirkung, und diese beruht auf der Einstandspflicht des Anstaltsträgers. Für eine beihilferechtlich mögliche Haftungsgarantie unter Hinweis auf die Ausgleichsfunktion für den übernommenen öffentlich-rechtlichen Auftrag der Finanzinstitute wohl Quardt, EuZW 2002, 424 (427). Darauf abstellend Scherer/Schödermeier, ZBB 1995, 165 (176 f.).

82

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

men. Diese Chancengleichheit wird gestört, wenn öffentliche Unternehmen ohne Gegenleistung auf das wegen möglicher Steuereinnahmen unbegrenzte Ressourcenpotenzial des Staates zurückgreifen können. Insoweit übersteigt auch eine unlimitierte staatliche Garantie das einem Privatinvestor überhaupt Mögliche.160 Daher war die mit der Kommission vereinbarte Abschaffung der Gewährträgerhaftung sowie die Umwandlung der Anstaltslast beihilferechtlich geboten.

F.

Ausfuhrkreditversicherungen

I.

Begünstigte

248 Ein spezifisches Feld staatlicher Garantien liegt im Bereich des Exports. Dabei geht es vor allem um die Absicherung der Risiken, dass ausländische Unternehmen bereits empfangene Lieferungen nicht bezahlen, willkürlich vom Vertrag zurücktreten oder willkürlich die Annahme verweigern. Durch ihre erfolgte Lieferung haben die exportierenden Unternehmen dem Empfänger im Rahmen der bestehenden Zahlungsziele faktisch einen Kredit eingeräumt. Um die Forderung der Exporteure abzusichern, können staatliche Stellen Exportkreditversicherungen zur Verfügung stellen. Bei den Versicherern kann es sich auch um teils private bzw. nur staatlich unterstützte Versicherungsunternehmen handeln.161 Als Begünstigte kommen zum einen die Exportunternehmen, welche diese Möglichkeit nutzen, in Betracht,162 zum anderen aber auch die Exportversicherungen, die staatliche Rückversicherungen oder andere staatliche Unterstützung erhalten. Wird ein privates Kreditinstitut dergestalt zwischengeschaltet, dass es dem ausländischen Bezieher der relevanten Leistung einen Kredit einräumt und dieser dann direkt zur Bezahlung des Exporteurs verwendet wird, wird auch das Kreditinstitut möglicherweise begünstigt, wenn der Staat diesen Kredit absichert.163 Eine marktgerechte Gegenleistung i.S.d. Market-Economy-Investor-Tests fehlt jedenfalls dann, wenn für diese Absicherung kein marktübliches Entgelt bezahlt wird. Dieses Entgelt lässt sich für marktfähige Risiken durch einen Vergleich mit den Konditionen von rein privaten, staatlich nicht geförderten Versicherungen ermitteln.164

160

161 162 163 164

Darauf abhebend Friesen, EuZW 1999, 581 (584); Koenig, EuZW 1995, 595 (600); hingegen auf die Vergleichbarkeit einer unbegrenzten persönlichen Haftung eines Privatinvestors verweisend Immenga/Rudo, Die Beurteilung von Gewährträgerhaftung und Anstaltslast der Sparkassen und Landesbanken nach dem EU-Beihilferecht, 1997, S. 70; dahin auch Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 104 außer im Falle der konkreten Inanspruchnahme. Allgemein näher u. Rn. 598 ff. Im hiesigen Kontext Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 108. Stewing, EWS 1993, 237 (238 ff.). Klanten, ZIP 1995, 535 (538). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 108.

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

II.

83

Marktfähige Risiken

In der Mitteilung der Kommission zur Exportkreditversicherung165 sind vor allem 249 mögliche Wettbewerbsverzerrungen zwischen Exporteuren in verschiedenen Mitgliedstaaten und zwischen den Exportkreditversicherern, die ihre Dienstleistungen in der Gemeinschaft anbieten, behandelt worden. Ziel der Mitteilung ist es, die Wettbewerbsverfälschungen, die durch staatliche Beihilfen im Bereich der kommerziellen Exportkreditversicherung entstehen, also dort, wo staatliche oder staatlich unterstützte Versicherer mit privaten Exportkreditversicherern in Wettbewerb stehen, zu beseitigen166 bzw. Kriterien für eine Kontrolle in diesem Bereich festzulegen. Die in Art. 87 Abs. 2 EG enthaltenen Ausnahmeregelungen können im Bereich der marktfähigen Risiken nach Auffassung der Kommission keine Anwendung finden.167 Im Rahmen der Beihilfekontrolle aufgrund dieser Mitteilung spielt die Marktfähigkeit der versicherten Risiken daher eine zentrale Rolle, da nur hier von einem bestehenden Wettbewerb zwischen den Versicherungen auszugehen ist. Die Kommission hat der Wandelbarkeit der Marktfähigkeit wegen der schwankenden Kapazitäten auf dem Rückversicherungsmarkt Rechnung getragen, indem die Definition der Marktfähigkeit den Veränderungen des Marktes angepasst werden kann und auch in der Vergangenheit bereits angepasst wurde. Zurzeit gelten wirtschaftliche und politische Risiken öffentlicher und nichtöffentlicher Schuldner in den Mitgliedstaaten und bestimmten Nichtmitgliedstaaten (OECD-Mitgliedstaaten) mit einer Risikohöchstdauer von weniger als zwei Jahren als marktfähig. Für kleine und mittlere Unternehmen gilt vorübergehend aufgrund bestehender 250 tatsächlicher Zugangsschwierigkeiten zu Exportkreditversicherungen die Einschränkung, dass bei Fehlen eines privaten Versicherungsmarkts im jeweiligen Mitgliedstaat die Kommission die betreffenden Ausfuhrrisiken als nicht marktfähig betrachtet.168 Hier sind staatliche Versicherungen also zu bestimmten Bedingungen vorübergehend zulässig. Ferner hat die Kommission festgelegt, worin sie im Bereich der marktfähigen 251 Risiken wettbewerbsverzerrende Faktoren sieht. Dies sind beispielsweise staatliche Garantien für Kredite oder Verluste, steuerliche Vergünstigungen oder Befreiungen von üblicherweise zu zahlenden Steuern, die Bereitstellung von Sachleistungen und unter bestimmten Voraussetzungen auch die Rückversicherung durch 165

166 167

168

Mitteilung der Kommission nach Art. 93 Absatz 1 EG-Vertrag zur Anwendung der Art. 92 und 93 EG-Vertrag auf die kurzfristige Exportkreditversicherung (Exportkreditversicherungsmitteilung), ABl. 1997 C 281, S. 4, zuletzt geändert durch Mitteilung der Kommission, ABl. 2005 C 325, S. 22. S. Ziff. 1.4 der Exportkreditversicherungsmitteilung. S. Ziff. 3.2 der Mitteilung der Kommission vom 22.12.2005, zur Änderung der Mitteilung der Kommission nach Art. 93 Absatz 1 EG-Vertrag zur Anwendung der Art. 92 und 93 EG-Vertrag auf die kurzfristige Exportkreditversicherung (Exportkreditversicherungsmitteilung), ABl. 1997 C 281, S. 4, ABl. 2005 C 325, S. 22. S. Ziff. 1 der Mitteilung der Kommission vom 22.12.2005 zur Änderung der Mitteilung der Kommission nach Art. 93 Absatz 1 EG-Vertrag zur Anwendung der Art. 92 und 93 EG-Vertrag auf die kurzfristige Exportkreditversicherung (Exportkreditversicherungsmitteilung), ABl. 1997 C 281, S. 4, ABl. 2005 C 325, S. 22.

84

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

den Staat.169 Eine Begünstigung liegt also generell vor, wenn die staatlichen oder staatlich unterstützten Versicherer von marktfähigen Risiken durch staatliche Garantien freigestellt werden oder andere vor allem finanzielle Privilegien wie Steuervergünstigungen bzw. -freistellungen etc. erhalten.170 III.

Nicht marktfähige Risiken

252 Da aber der Staat bei marktfähigen Risiken das Feld weitgehend den privaten Versicherern überlassen hat, zumal wenn wie in Deutschland insoweit das Subsidiaritätsprinzip greift,171 werden beihilferelevante Sachverhalte eher im Bereich der nicht marktfähigen Risiken auftreten. Es liegt schon in deren Natur, dass sich Private in diesem Bereich nicht engagieren wollen. Damit fehlt nicht nur die Vergleichsgrundlage für die Bewertung der staatlichen Bedingungen im Rahmen des Market-Economy-Investor-Tests, sondern weiter gehend für die Versicherbarkeit dieser Risiken als solche. Sind aber diese Risiken am Markt gar nicht versicherbar, könnte schon darin eine beihilferechtswidrige Begünstigung der Exportunternehmen liegen, dass ihre Risiken überhaupt staatlich abgesichert werden.172 Dies widerspräche jedoch dem Standpunkt der Kommission, die zur Zeit, wie dargestellt, gerade bei den faktisch nicht marktfähigen Risiken von kleinen und mittleren Exportunternehmen davon ausgeht, dass unter fingierten Marktbedingungen eine staatliche Absicherung der Ausfuhrrisiken mit dem Beihilferecht vereinbar ist.173 Man könnte auch so argumentieren, dass speziell bei kleinen und mittleren Unternehmen, die Schwierigkeiten beim Zugang zum Exportkreditversicherungsmarkt haben, unter Umständen erst die Teilnahme am Wettbewerb in Bezug auf den Export ermöglicht wird, so dass es hier nicht um eine wettbewerbsverzerrende Begünstigung, sondern die Herstellung eines Wettbewerbs geht. In diese Richtung gehen wohl auch die Überlegungen der Kommission.174 Eine andere Möglichkeit wäre, im Rahmen der Ausnahmen zur Zulässigkeit der 253 Begünstigung zu gelangen. Diesen Weg hat die Kommission lediglich im Hinblick

169 170

171

172 173

174

S. Ziff. 4.2 der Exportkreditversicherungsmitteilung. S. dazu Mitteilung der Kommission zur Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf die kurzfristige Exportkreditversicherung (Exportkreditversicherungsmitteilung), ABl. 1997 C 281, S. 4 (Rn. 2.5, 2.6) mit seit 1.1.2002 veränderter Definition der marktfähigen Risiken, ABl. 2001 C 217, S. 2. Richtlinien für die Übernahme von Ausfuhrgewährleistungen vom 30.12.1983, BAnz. vom 29.2.1984, S. 1861 (Anm. 1.2); näher zum Ganzen Martinius, Staatliche Exportversicherungen und Gemeinschaftsrecht, 1996, S. 136. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 108 f.; im Ergebnis auch Stewing, EWS 1993, 237 (238 f., 241 f.). S. Ziff. 1 der Mitteilung der Kommission vom 22.12.2005 zur Änderung der Mitteilung der Kommission nach Art. 93 Absatz 1 EG-Vertrag zur Anwendung der Art. 92 und 93 EG-Vertrag auf die kurzfristige Exportkreditversicherung (Exportkreditversicherungsmitteilung), ABl. 1997 C 281, S. 4, ABl. 2005 C 325, S. 22 (Änderungsmitteilung vom 22.12.2005). Vgl. Einl. der Änderungsmitteilung vom 22.12.2005, ABl. 2005 C 325, S. 22.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

85

auf die marktfähigen Risiken versperrt.175 Handelt es sich um nicht marktfähige Risiken wie Krieg oder Naturkatastrophen, die nicht durch marktübliche Versicherungsbedingungen abzudecken sind, ist von einer besonderen Gegenleistung des Versicherungsunternehmens, solche Risiken zu übernehmen, auszugehen, welche durch die staatliche Absicherung abgeholten wird.176 Insoweit besteht aber hinsichtlich der Versicherer ohnehin kein Wettbewerb, der nach Art. 87 Abs. 1 EG verfälscht werden könnte.177 Im Übrigen aber erhalten die begünstigten Exportkreditversicherungsunter- 254 nehmen insoweit einen Vorteil gegenüber Konkurrenten, als ihr Ausfallrisiko sinkt und sie dies regelmäßig nicht in günstigere Versicherungsbedingungen transformieren. Hier können Parallelen zu den Staatsbürgschaften gezogen werden, obgleich nach der Bürgschaftsmitteilung eine Anwendung dieser Grundsätze auf Ausfuhrkreditbürgschaften ausscheidet.178 Muss für eine staatliche Rückversicherung nichts bezahlt werden, liegen zudem keine marktüblichen Konditionen vor. Der Market-Economy-Investor-Test fällt daher negativ aus, so dass von einer Begünstigung auszugehen ist. Schließlich steigt die Kreditwürdigkeit der begünstigten Versicherer, worin ebenfalls eine beihilferelevante Begünstigung zu erblicken ist.179

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen A.

Darlehen

I.

Market-Economy-Investor-Test

Bei Darlehen übernimmt der Staat nicht nur eine Garantie, sondern zahlt Geld di- 255 rekt aus, überlässt es aber im Gegensatz zur Kapitalzufuhr nur vorübergehend auf vertraglicher Basis. Beihilferechtlich maßgeblich sind dabei insbesondere der verlangte Zinssatz und die Sicherheit, mit welcher das Geld zurück bezahlt wird. Beide Komponenten hängen wie bei der Bürgschaft zusammen. In beiden Parametern spiegelt sich das übernommene Risiko wider. Sie sind infolge ihrer Relevanz bei vergleichbaren Geschäften auf dem privaten Markt auch hier nach dem MarketEconomy-Investor-Test zu beurteilen. Es ist zu prüfen, ob ein Privatinvestor angesichts des bestehenden Risikos des begünstigten Unternehmens ein Darlehen zu dem vereinbarten Zinssatz und den gegebenen Sicherheiten gewährt hätte. Das staatliche Darlehen muss also den auf dem Markt üblichen Konditionen entspre175 176 177 178

179

S. Ziff. 3.2 der Exportkreditversicherungsmitteilung. Stewing, EWS 1994, 228 (232). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 109. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Rn. 1.2). Auch Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 109. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 109.

86

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

chen; zudem muss das Unternehmen von seiner Gesamtlage her auch von einem privaten Kapitalgeber ein Darlehen erhalten können.180 Ein Minus dazu, dass das Unternehmen von keinem privaten Kapitalgeber ein Darlehen bekommen hätte, bildet, wenn es ein Darlehen nicht in diesem Umfange auf dem Markt hätte erlangen können. Auch in diesem Fall liegt eine Begünstigung vor.181 II.

Zinssatz

256 Schlägt sich die Höhe des angenommenen Risikos nicht in marktadäquater Weise in den Parametern Zinssatz und Sicherheitsleistung nieder, so ist von einer Beihilfe auszugehen.182 Am augenscheinlichsten ist der Zinssatz. Er muss so bemessen sein, dass er das eingegangene Risiko abdeckt. Vergleichsmaßstab ist der marktübliche Zinssatz für Darlehen mit entsprechender Laufzeit.183 Am effektivsten ist hierfür ein einheitlicher Referenzzinssatz, wie ihn die Kom257 mission zugrunde legt.184 Derart ausgerichtet auf die Höhe des Zinssatzes, ergibt sich das Beihilfeelement aus dem Unterschiedsbetrag zwischen dem von dem Unternehmen üblicherweise am Markt zu zahlenden Zinssatz und dem tatsächlich gezahlten Satz.185 Das folgt aus dem rechtsgeschäftlichen Charakter der Darlehensgewährung.

180 181

182

183 184

185

S. etwa EuG, Rs. T-129/95 u.a., Slg. 1999, II-17 (57, Rn. 132) – Maxhütte; KOME 2002/185/EG, ABl. 2002 L 62, S. 30 (Rn. 60 ff.) – Glaswerke Ilmenau. S. zu Recht Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 83 Fn. 347 unter Verweis auf GA Slynn, EuGH, Rs. 84/82, Slg. 1984, 1451 (1501) – Metalgoi. Zur Bereitstellung von Kapital im Allgemeinen. Vgl. Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 39 f.), die insoweit auch widerspiegelt, was bei Beihilfen zugunsten privater Unternehmen zugrunde gelegt wird. KOME 2000/805/EG, ABl. 2000 L 326, S. 65 (Rn. 35) – Französischer Schweinesektor. Mitteilung der Kommission über die Methode zur Festsetzung der Referenz- und Abzinsungssätze, ABl. 1997 C 273, S. 3 i.V.m. Mitteilung der Kommission über eine technische Anpassung der Methode zur Festsetzung der Referenzzins- und Abzinsungssätze, ABl. 1999 C 241, S. 9 und Mitteilung der Kommission über aktuelle bei Beihilfe-Rückforderungen angewandte Zinssätze sowie Referenz- und Abzinsungssätze für 25 Mitgliedstaaten anwendbar vom 1.1.2005, ABl. 2005 C 172, S. 18. Die jeweils gültigen Referenzzinssätze werden von der Kommission auf den Internetseiten der GD Wettbewerb unter http://europa.eu.int/comm/competition/state_aid/others/reference_rates.html veröffentlicht. EuG, Rs. T-16/96, Slg. 1998, II-757 (777, Rn. 52 f.) – Cityflyer Express; Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 41); auch KOME 95/466/EG, ABl. 1995 L 267, S. 49 (54) – Vlaamse Luchttransportmaatschappij NV.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

87

Das Darlehen zählt also nicht absolut, sondern die ihm zugrunde liegenden Be- 258 dingungen. Schließlich hätte sich das Unternehmen zumeist auch von nicht staatlicher Seite ein Darlehen besorgen können, nur zu höheren Konditionen. Wegen dieser lediglich begrenzten Begünstigung ist es auch Ausdruck der Verhältnismäßigkeit, lediglich den Vorteil aus den günstigeren Konditionen durch Anwendung der normalen Marktbedingungen beseitigt zu verlangen und nicht sogleich das ganze Darlehen zurückzufordern.186 Ist der Zinssatz derart wichtig, muss er, einmal vereinbart, auch beibehalten 259 werden. Wird er abgesenkt, kann dies höchstens damit begründet werden, dass sich die Sicherheiten oder die sonstigen Risikobedingungen positiv verändert haben. Hingegen ist es nicht zulässig, ein gewährtes Darlehen in ein nachrangiges, also in der Insolvenz erst nach Befriedigung aller anderen Gläubiger zu zahlendes und zudem zinsloses Darlehen umzuwandeln, zumal wenn kein fester Rückzahlungstermin vereinbart wird.187 Ebenso ist es beihilferechtlich relevant, gestellte Sicherheiten in andere Sicherheiten von geringerem Wert umzuwandeln. Hierin kann ebenfalls eine Begünstigung des Schuldners liegen.188 Findet hingegen eine nachträgliche Verschlechterung des Risikos statt, bedarf 260 es keiner Anpassung der Darlehensbedingungen. Maßgeblich ist nämlich die Einschätzung des Kreditgebers, wenn er das Darlehen bewilligt.189 Umso sorgfältiger muss die Abschätzung der Situation zur Zeit des Darlehens sein. Es ist gerade das typische Risiko von Darlehen, dass sich die Finanzlage des Schuldners verschlechtern kann. Dies ist in den Risikobedingungen adäquat zu berücksichtigen. III.

Zusammenschau mit Sicherheiten

Der Zinssatz kann daher nicht ohne Berücksichtigung der vorhandenen Sicherhei- 261 ten und der Gesamtsituation des Unternehmens festgelegt werden. Eine Sondersituation besteht freilich, wenn der Darlehensgeber Anteile an den begünstigten Unternehmen hält. Dann greifen allerdings die Grundsätze des Gesellschafterdarlehens und es kann sich um eine Kapitalzufuhr handeln, wenn es ein Kapital ersetzendes Darlehen ist. Hier geht es um die spezielle Beziehung zwischen Anteilseigner und Unternehmen, die es rechtfertigt, auch ein zinsgünstiges oder zinsloses Darlehen zu gewähren.190 Normalerweise aber bedarf es nicht nur eines adäquaten Zinssatzes, sondern 262 auch entsprechender Sicherheiten.191 Diese müssen so hoch sein, dass sie die Rück186 187 188 189

190 191

S. EuG, Rs. T-16/96, Slg. 1998, II-757 (778, Rn. 56) – Cityflyer Express; Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 86. KOME 2002/467/EG, ABl. 2002 L 165, S. 1 (Rn. 72 ff.) – Fesa-Enfersa. KOME 2002/185/EG, ABl. 2002 L 62, S. 30 (Rn. 64) – Glaswerke Ilmenau. Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Ziff. 42). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 84. Vgl. KOME 1999/88/EG, ABl. 1999 L 29, S. 28 (31 f.) – Ponsal.

88

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

zahlung des Darlehens bei Zahlungsverzug in voller Höhe absichern.192 Hier bedarf es genauer Prüfung. So müssen verpfändete Vermögenswerte dem vollständigen Rückzahlungsbetrag des Darlehens sicher entsprechen.193 Handelt es sich nicht um Gegenstände, sondern um Unternehmensanteile, kommt bereits auf der Ebene der Sicherheitsleistung die Situation des Unternehmens mit ins Spiel. Solche Anteile genügen auch bei nominell angemessenem Wert nicht, wenn sie infolge der schon bei Darlehensgewährung ständigen Verluste des Unternehmens an tatsächlichem Wert drastisch verloren haben.194 Aber auch darüber hinaus ist die finanzielle Situation des Unternehmens adä263 quat zu berücksichtigen.195 Schließlich achtet auch ein Privater maßgeblich auf die generelle Solvenz des Schuldners. Dieser muss daher aufgrund seiner Gesamtsituation kreditwürdig sein.196 Fehlt diese Kreditwürdigkeit bzw. befindet sich der Empfänger des Darlehens in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten, deutet dies klar auf eine marktwidrige Begünstigung hin.197 Ist die finanzielle Situation des begünstigten Unternehmens derart schlecht, dass ein Privater gar kein Darlehen gegeben hätte, liegt der Vorteil dieses Unternehmens nicht nur in relativ günstigen Darlehensbedingungen, sondern in dem Empfang des Darlehens als solchem. Wären unter normalen Umständen gar keine Mittel bereitgestellt worden, bildet tatsächlich das Darlehen insgesamt einen Zuschuss.198 Es muss daher die Darlehenssumme und nicht nur der ersparte Zins zurückbezahlt werden. Diese Unterscheidung in der beihilferechtlichen Behandlung, die sich bei der Rückzahlung der Beihilfe zeigt, ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.199

192

193

194 195

196 197 198

199

Sektorenspezifisch s. Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrags sowie des Artikels 61 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum auf staatliche Beihilfen im Luftverkehr (Luftverkehrsmitteilung), ABl. 1994 C 350, S. 5 (Rn. 32); verallgemeinernd Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 84. Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Ziff. 40, hinsichtlich der genauen Prüfung unter Verweis auf die Grundsätze für Kapitalzufuhren). Vgl. KOME 1999/88/EG, ABl. 1999 L 29, S. 28 (31) – Ponsal. S. dazu Luftverkehrsmitteilung, ABl. 1994 C 350, S. 5 (Rn. 32); vgl. ebenso KOME 2002/185/EG, ABl. 2002 L 62, S. 30 (Rn. 59) – Glaswerke Ilmenau; aus der Rechtsprechung s. EuG, Rs. T-129/95 u.a., Slg. 1999, II-17 (57 f., Rn. 132 ff.) – Maxhütte. Darauf abstellend auch EuGH, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (361, Rn. 40) – Frankreich/Kommission. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 84 f. Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 41). Ebenso EuG, Rs. T-16/96, Slg. 1998, II-757 (777 f., Rn. 53 ff.) – Cityflyer Express unter Bestätigung des differenzierenden Vorgehens der Kommission.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

IV.

89

Weitere Aspekte

Neben diesen zentralen Elementen des Zinssatzes, der Darlehenssicherheit und der 264 finanziellen Gesamtsituation des Unternehmens können weitere Gegebenheiten eine Beihilfe begründen. Das gilt insbesondere bei anderen marktwidrigen Bedingungen wie reduzierte Bearbeitungs- bzw. Verwaltungskosten.200 Insgesamt spielt die Unternehmenssituation im Rahmen der Darlehensvergabe 265 keine so zentrale Rolle wie bei der Kapitalzufuhr. Schließlich ist Letztere von Dauer, die Darlehensgewährung hingegen lediglich vorübergehend.201 Die finanzielle Situation des Unternehmens sowie seine Kreditwürdigkeit sind zwar Teil der Gesamtbeurteilung, lassen sich aber regelmäßig adäquat in einen entsprechend hohen Zinssatz bzw. eine hinreichende Sicherheitsleistung umsetzen. Lediglich dann, wenn dies nicht gelingt, ist die Gesamtsituation des Unternehmens entscheidend dafür, eine Beihilfe anzunehmen. Dann aber darf ein Darlehen regelmäßig gar nicht gewährt werden. Daher bildet das Darlehen als solches die Beihilfe; die vertragliche Ausgestaltung rückt hingegen in den Hintergrund. Im Ergebnis entspricht in solchen Fällen die Darlehenshingabe vielfach einer dauerhaften Kapitalzufuhr, weil nämlich das Darlehen nicht zurückgezahlt werden kann. Die wirtschaftliche Gesamtsituation des Unternehmens spielt darüber hinaus 266 auch dann eine maßgebliche Rolle, wenn das Darlehen mit investiven Elementen verknüpft wird. Das ist bei einem partiarischen Darlehen der Fall, da dieses an das Unternehmensergebnis geknüpft ist. Ist bei dem Unternehmen kein Gewinn absehbar, bildet dieses Darlehen daher eine Begünstigung.202

B.

Kaufverträge

I.

Parallelen zum Vergaberecht

Auch Kaufverträge können Unternehmen i.S.d. Beihilferechts begünstigen. Dies 267 erfolgt dadurch, dass der Staat entweder als Käufer eine zu hohe Summe bezahlt oder als Verkäufer einen zu geringen Preis einnimmt. Eine Begünstigung ist also immer dann anzunehmen, wenn die unternehmerische Gegenleistung hinter der staatlichen Leistung wertmäßig zurückbleibt. Maßstab für die Angemessenheit des vereinbarten Preises ist auch insoweit der Privatinvestor-Test. Schließlich gibt es regelmäßig genügend vergleichbare Verträge auf dem freien Markt. Es ist daher zu fragen, ob ein Privater im normalen Wirtschaftsverkehr zu demselben Preis verkaufen bzw. einkaufen würde. Kann diese Frage bejaht werden, ist von einer marktadäquaten Gegenleistung des Unternehmers auszugehen und es liegt keine Beihilfe vor.

200 201 202

Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 85. Näher die grundsätzlichen Unterschiede aufzeigend Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 115. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 85.

90

268

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Das Hauptproblem liegt allerdings darin, diesen marktadäquaten Preis festzustellen. Am ehesten ist von der Marktadäquanz auszugehen, wenn sich der Preis im Wettbewerb gebildet hat. Dies setzt voraus, dass möglichst viele Interessenten von dem geplanten Geschäft erfahren und in nichtdiskriminierender Weise ihr Angebot abgeben dürfen. Daher ist die Wettbewerbsoffenheit zusammen mit der Diskriminierungsfreiheit und der Transparenz ein wichtiges Kriterium, das die öffentliche Hand bei Austauschgeschäften wie beispielsweise Grundstücksgeschäften erfüllen muss, um sich nicht dem Beihilfevorwurf ausgesetzt zu sehen. Diese Kriterientrias findet sich vor allem auch im Vergaberecht wieder und wurzelt allgemein in den Grundfreiheiten, dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz und dem Wettbewerbsprinzip.203 Bei einem Bietverfahren haben mehrere Bewerber die Gelegenheit, eine zum Verkauf stehende Sache zu erlangen, beim Vergabeverfahren, einen Auftrag zu erhalten. Es entsteht eine markttypische Situation, in der ein Wettbewerb herrscht. In den Fällen, in denen der Staat Sachen oder Dienstleistungen einkauft, etwa bei Liefer-, Werk- und Dienstverträgen, liegt die Situation also in gewissem Sinne parallel zu den Verkäufen der öffentlichen Hand. Hier wird die enge Verbindung zum Vergaberecht deutlich. Wurde ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchgeführt, ist daher von einer angemessenen Gegenleistung regelmäßig auszugehen. Beihilferechtlich entfällt damit das Tatbestandsmerkmal der Begünstigung.204 Dass somit ein formalisiertes Verfahren eine Beihilfe schon tatbestandlich ausschließen kann, machte der EuGH insbesondere in der AltmarkEntscheidung im Hinblick auf Zuschüsse zur Erfüllung gemeinwohlbezogener Pflichten deutlich.205 Hier gilt dies vielmehr, weil es nur um den Verkauf als solchen geht, nicht hingegen um die Finanzierung von Gemeinwohlverpflichtungen, die über den reinen Wirtschaftsgegenstand hinausgehen,206 auf den sich das Vergabeverfahren regelmäßig bezieht. Treten solche Gemeinwohlverpflichtungen im Rahmen von Grundstücksgeschäften auf, können sie mit dem Kaufpreis verrechnet werden.207 II.

Immobiliarverkäufe durch die öffentliche Hand

1.

Reichweite der Grundstücksmitteilung

269 Die Hauptkonstellation im Bereich der Kaufverträge bildet der Verkauf öffentlicher Sachen, insbesondere der Verkauf von Grundstücken. Folgerichtig hat die öffentliche Ausschreibung als Instrument des Beihilferechts hier auch in der sog. 203 204 205 206 207

Näher hierzu u. Rn. 1829 ff. Zur Frage der Konvergenz der beihilferechtlichen Kriterien mit denen des Vergaberechts näher Koenig/Kühling, NVwZ 2003, 779 ff. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 – Altmark. Dazu ausführlich u. Rn. 423 ff., zur Kritik auch Rn. 465 ff. Näher u. Rn. 472, 474 f. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.2.c).

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

91

Grundstücksmitteilung Niederschlag gefunden.208 Vor allem Kommunen sind zuweilen versucht, durch verbilligte Grundstücke Investoren anzulocken und damit die eigenen Gewerbesteuereinnahmen zu erhöhen. In den meisten Mitgliedstaaten ist durch Vorschriften sichergestellt, dass öffentliches Eigentum grundsätzlich nicht unter seinem Marktwert verkauft wird. Diesen Grundsatz verfolgt auch die Kommission in ihrer Grundstücksmitteilung.209 Der mit der Grundstücksmitteilung geschaffene Leitfaden ist explizit auf Ver- 270 käufe von Bauten oder Grundstücken der öffentlichen Hand beschränkt. Die Anwendung der Mitteilung auf den Erwerb von Grundstücken oder die Abtretung oder Vermietung von Grundbesitz durch die öffentliche Verwaltung ist eigens ausgeschlossen, obgleich auch derartige Geschäfte Elemente staatlicher Beihilfe enthalten können.210 Damit wird nur ein wichtiger Bereich beihilferelevanter Kaufverträge erfasst. Die Interessenlage ist jedoch bei manchen anderen Geschäften vergleichbar. Insoweit können daher im Einzelfall211 die Prinzipien der Grundstücksmitteilung übertragen werden.212 Das gilt vor allem für andere Verkaufsgeschäfte, so etwa bei der Privatisierung ganzer Unternehmen.213 Nicht weit vom Verkauf von Grundstücken oder Gebäuden liegt die Gewährung eines Nutzungsrechtes.214 Lediglich den umgekehrten Fall bildet der Kauf von Grundstücken und Gebäuden,215 da auch hier ein konkreter Marktwert zugrunde zu legen ist, weil sonst die öffentliche Hand zu viel bezahlt. Im konkreten Fall ist jedoch sorgfältig zu prüfen, inwiefern die von der Kom- 271 mission festgelegten Grundsätze für den Verkauf von Immobilien der öffentlichen Hand auf das in Rede stehende Geschäft tatsächlich anwendbar sind. Vor allem dort, wo anerkannte Wertermittlungsmethoden fehlen, kann eine Preisfindung über ein bedingungsfreies Bietverfahren noch zu adäquaten Ergebnissen führen. Die in der Grundstücksmitteilung alternativ unter bestimmten Voraussetzungen zulässige 208

209

210

211 212

213 214

215

Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.1). Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. I). Zu einigen Sonderkonstellationen s. Koenig, EuZW 2001, 741 (745 f.). S. die vielbeachtete Entscheidung EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10794, Rn. 60) – Telaustria, in der der EuGH die im Vergaberecht anzuwenden Grundregeln auf einen nicht der Vergaberichtlinie unterfallenden Sachverhalt anwendet. Genauer u. Rn. 1829 ff. S. KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (23, Rn. 85 f.) – Centrale del Latte di Roma; genauer s.u. Rn. 288 ff. S. Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 (ex Artikel 93 Absatz 2) EG-Vertrag, ABl. 1999 C 280, S. 8 (Rn. 5.2); KOME 1999/718/EG, ABl. 1999 L 292, S. 1 (11 f.) – Daewoo. Vgl. KOME 1999/275/EG, ABl. 1999 L 108, S. 44 (47) – Draiswerke; Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag, ABl. 1999 C 213, S. 12 (16).

92

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Festlegung des Preises durch Sachverständigengutachten ist hier jedoch nicht ohne weiteres übertragbar.216 2.

Verkauf durch bedingungsfreies Bietverfahren

272 Ein Verkauf zum Marktwert wird nach der Grundstücksmitteilung grundsätzlich angenommen, wenn der Verkauf von Bauten oder Grundstücken nach einem hinreichend publizierten, allgemeinen und bedingungsfreien Bietverfahren ähnlich einer Versteigerung erfolgt und darauf folgend an den meistbietenden oder den einzigen Bieter veräußert wird. Eine Überprüfung der Angemessenheit des erzielten Preises erübrigt sich also, sofern das Verfahren den genannten Grundsätzen gemäß durchgeführt wurde. Eine Begünstigung des Käufers ist selbst dann ausgeschlossen, wenn vor dem Bietverfahren das Gebäude oder Grundstück anders bewertet wurde, so für Buchungszwecke oder ein beabsichtigtes erstes Mindestangebot.217 Damit schließt ein ordnungsgemäß durchgeführtes Bietverfahren, unabhängig von anderen Umständen, eine Beihilfe aus. Die Voraussetzungen der Publizität, Allgemeinheit und Bedingungsfreiheit, weisen Parallelen zu den Anforderungen an ein Vergabeverfahren auf218 und sollen letztlich zu einem marktgerechten Preis führen. Dass bedingungsfreies Bietverfahren und Vergabeverfahren eine parallele Be273 deutung für den Beihilfetatbestand haben, zeigt sich auch in den näheren Bedingungen der Kommission in ihrer Grundstücksmitteilung. Danach muss das Verkaufsangebot zwei Monate und länger mehrfach in der nationalen Presse, Immobilienanzeigen oder sonstigen geeigneten Veröffentlichungen und durch Makler, die für eine große Anzahl potenzieller Käufer tätig sind, bekannt gemacht worden sein, so dass alle potenziellen Käufer davon Kenntnis nehmen konnten. Bei europaweiter oder gar internationaler Bedeutung des Objektes soll eine europaweite bzw. internationale Bekanntmachung erfolgen.219 In den Grundzügen ist das „bedingungsfreie“ Bietverfahren gleichzusetzen mit 274 der Diskriminierungsfreiheit im Vergaberecht, auch wenn möglicherweise in manchen Bereichen Anpassungen der beihilferechtlichen Bedingungsfreiheit an die allgemeine Diskriminierungsfreiheit vorzunehmen sind.220 Gem. der Grundstücksmitteilung ist eine Ausschreibung jedenfalls dann bedingungsfrei, wenn grund-

216 217

218 219

220

Zu diesem Thema näher Koenig, EuZW 2001, 741 (742) v.a. für die Bewertung von Diensten der Daseinsvorsorge. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.1.). Ausführlich dazu u. Rn. 3263 ff. sowie Rn. 1829 ff. zu den allgemeinen Grundsätzen. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.1.a). S. hierzu Koenig/Kühling, NVwZ 2003, S. 779 (781 f.); ferner Eilmannsberger, WuW 2004, 385 ff.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

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sätzlich jeder Käufer branchenunabhängig221 das Grundstück kaufen und nutzen kann. Das Bietverfahren darf nicht durch spezifisch auf bestimmte Anbieter zugeschnittene Bedingungen verfälscht werden. Allgemeine Einschränkungen aus Gründen des Nachbar- oder Umweltschutzes oder zur Vermeidung rein spekulativer Gebote sowie raumordnungsrechtliche Einschränkungen dürfen jedoch erfolgen, da diesen jedermann unterliegt. Darüber hinausgehende Verkaufsbedingungen, also solche jenseits des allgemeinen nationalen Planungsrechts, aber auch solche des gemeinwohlbezogenen Umwelt- und Gesundheitsschutzes, sind nur dann bedingungsfrei, wenn sie von allen potenziellen Erwerbern erfüllt werden können.222 3.

Verkauf ohne bedingungsfreies Bietverfahren

Ohne bedingungsfreies Bietverfahren ist eine Veräußerung im Wettbewerb, an 275 dem alle teilnehmen können, nicht notwendig gewährleistet. Der erzielte Preis kann daher nicht in jedem Fall als angemessene Gegenleistung gelten. Die Übereinstimmung mit dem Marktpreis ist vielmehr anders zu ermitteln. Hierfür hat die Kommission in der Grundstücksmitteilung Kriterien sowohl formeller als auch materieller Natur festgelegt, die eine marktgerechte Preisgestaltung sicherstellen sollen. a)

Formelle Anforderungen an die Preisfestlegung ohne bedingungsfreies Bietverfahren

In formeller Hinsicht fordert die Kommission, dass eine unabhängige Bewertung 276 des Grundstücks durch einen oder mehrere unabhängige Sachverständige für Wertermittlung erfolgt, die auf der Grundlage allgemein anerkannter Marktindikatoren und Bewertungsstandards den Marktwert ermitteln. Dass der Marktwert durch einen solchen Sachverständigen für Wertermittlungen ermittelt wird, setzt voraus, dass dieser einen adäquaten Abschluss an einer anerkannten Ausbildungsstätte oder eine gleichwertige Qualifikation erworben hat, jedenfalls aber gerichtlich oder behördlich bestellt wurde oder eine abgeschlossene höhere Schulbildung und ein ausreichendes Ausbildungsniveau mit wenigstens dreijähriger praktischer Erfahrung und Kenntnisse in der Wertermittlung besitzt sowie Mitglied eines anerkannten Fachorgans für die Ermittlung von Anlagevermögenswerten ist. Überdies muss 221

222

Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.1.b). Die deutsche Übersetzung „wenn alle potenziellen Bewerber nicht in der Lage wären, diese Verpflichtung zu erfüllen“ ist insoweit unzutreffend, Koenig/Kühling/Ritter, EGBeihilfenrecht, Rn. 93 mit Fn. 92 unter Verweis auf die anderen Fassungen, so die englische „the offer is to be regarded as ,unconditional’ within the meaning of the above definition only if all potential buyers would have to, and to be able to, meet that obligation“. Das zeigt auch die gegenteilige Formulierung in der Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.2.c) in einem parallelen Kontext.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

er sachkundig und erfahren sein. Solche Sachverständigen können auch staatliche Bewertungsbüros, Beamte oder Angestellte sein, sofern sie rechtlich und tatsächlich keiner unzulässigen Einflussnahme auf ihre Feststellungen unterliegen und damit unabhängig sind.223 Trotz dieser Anforderungen an Sachverständige für Wertermittlung werden de277 ren Gutachten und Bewertungsmethoden nicht ohne weiteres übernommen, sondern vielmehr von der Kommission eingehend überprüft.224 Die in Deutschland bei Grundstücksverkäufen durch die öffentliche Hand i.d.R. eingeschalteten Gutachterausschüsse sind als unabhängige Sachverständige anerkannt und entsprechen nach Ansicht der Kommission den formalen Anforderungen aus der Grundstücksmitteilung.225 b)

Materielle Anforderungen an die Festlegung des Marktwertes

278 In materieller Hinsicht stellt die Grundstücksmitteilung einige Anforderungen an den festzulegenden Preis, um zu gewährleisten, dass das in Rede stehende Grundstück nicht unter dem Marktwert veräußert wird. Marktwert ist dabei der hypothetische Vergleichspreis, der zum Bewertungszeitpunkt bei einem normalen Geschäft zwischen Privaten am Markt zu erzielen wäre. Dabei muss unterstellt werden, dass das Grundstück offen am Markt angeboten wird, ohne dass die Marktverhältnisse einer ordnungsgemäßen Veräußerung im Wege stehen, und es muss von einer der Bedeutung des Objektes angemessenen Verhandlungszeit ausgegangen werden.226 So kommt es auch bei der Ermittlung des Marktwertes durch Gutachten darauf an, dass Verhältnisse zugrunde gelegt werden, die hypothetisch den Prinzipien der Transparenz, des Wettbewerbs und der Nichtdiskriminierung entsprechen. Es müsste ein privater Investor das Grundstück zu dem so ermittelten Preis gekauft haben. So betrachtet, gilt der Market-Economy-Investor-Test letztlich auch hier. Er ist 279 bei der Ermittlung des Marktwertes zwar nicht unmittelbar anzuwenden, aber nach seinen Maßstäben ist das Preisniveau zu bestimmen. Von besonderer Bedeutung 223

224

225

226

Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.2.a). KOME 92/465/EWG, ABl. 1992 L 263, S. 15 – Daimler Benz; 96/631/EG, ABl. 1996 L 283, S. 43 – Fort Malakoff; Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 (ex Artikel 93 Absatz 2) EG-Vertrag, ABl. 1999 C 144, S. 4 (7) – Hewlett Packard. S. dazu KOME 92/465/EWG, ABl. 1992 L 263, S. 15 (20 f.) – Daimler Benz; Mitteilung der Kommission gem. Artikel 93 Absatz 2 EWG-Vertrag an die Mitgliedstaaten und andere Interessierte betreffend die Bedingungen des Grundstückskaufvertrags vom 26.6.1991 zwischen der Stadt Berlin (Bundesrepublik Deutschland) und dem Unternehmen Sony, ABl. 1993 C 216, S. 5 (7). Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Abschnitt II.2 lit. a)) letzter Absatz unter Rückgriff auf Art. 49 Abs. 2 RL 91/674/EWG des Rates über den Jahresabschluß und den konsolidierten Abschluß von Versicherungsunternehmen, ABl. 1991 L 374, S. 7.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

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können dabei vergleichbare Grundstücksverkäufe aus jüngerer Zeit sein, die einen Anhaltspunkt hinsichtlich des zu erzielenden Preises bieten.227 Der auf der Grundlage solcher Wertermittlungsgutachten gefundene Preis bildet dann den Mindestverkaufspreis, der eingehalten werden muss, damit keine staatliche Beihilfe vorliegt.228 Die in Deutschland praktizierten verschiedenen Methoden der Verkehrswertermittlung (Vergleichswertverfahren, Ertragswertverfahren und Sachwertverfahren) sind beihilferechtlich akzeptiert und stellen marktgängige Standards dar.229 Die Kommission hat in der Grundstücksmitteilung sowie durch ihre Entscheidungspraxis hinsichtlich einzelner Bewertungskriterien Maßstäbe niedergelegt, die allerdings von den Gutachtern zu beachten sind. c)

Einzelne wertbildende Faktoren

So können auch beispielsweise außerhalb eines bedingungsfreien Bietverfahrens 280 mit dem Objekt besondere gemeinwohlbezogene Verpflichtungen verknüpft werden, sofern sie jeder potenzielle Käufer unabhängig von seiner Situation erfüllen muss und kann. Sie sollen mit ihren wirtschaftlichen Nachteilen getrennt bewertet und können mit dem Kaufpreis verrechnet werden. Dabei ist anzurechnen, inwieweit ein Unternehmen diese Verpflichtungen auch im eigenen Interesse etwa zur Werbung oder Imageverbesserung übernimmt.230 Hier muss allerdings ein tatsächlicher Vorteil vorliegen. Eine unterstellte Ansehenssteigerung genügt nicht. Ansonsten würden die Unternehmen im Wettbewerb benachteiligt, die keinen solchen Nutzen ziehen können. Preismäßig unbeachtlich sind allgemeine Verpflichtungen für jeden Grund- 281 stückseigentümer wie die Entrichtung von Steuern und sonstigen Abgaben sowie die Pflege und Erhaltung.231 Diese allgemeinen Rechtspflichten treffen grundsätzlich jeden Grundstückseigner und können deshalb bei der Prüfung des Begünstigungstatbestands nicht als Kompensationsleistung zu Buche schlagen. Besondere und daher grundstückswertmindernde Faktoren ergeben sich hingegen daraus, wenn eine bestimmte Nutzungsfläche an Behörden vermietet,232 Denkmalschutz-

227 228

229 230

231

232

S. KOME 96/631/EG, ABl. 1996 L 283, S. 43 (46) – Fort Malakoff. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Abschnitt II.2 lit. a)). Vgl. KOME 1999/275/EG, ABl. 1999 L 108, S. 44 (47) – Draiswerke; ferner zum Ganzen Koenig/Kühling, NZBau 2001, 409 (411 f.). Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.2.c). Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.2.c). Mitteilung der Kommission gem. Artikel 93 Absatz 2 EWG-Vertrag an die Mitgliedstaaten und andere Interessierte betreffend die Bedingungen des Grundstückskaufvertrags vom 26.6.1991 zwischen der Stadt Berlin (Bundesrepublik Deutschland) und dem Unternehmen Sony, ABl. 1993 C 216, S. 5 (8).

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

vorschriften eingehalten,233 ein bestimmter Gebäudetyp errichtet234 oder Umweltstandards eingehalten werden müssen.235 Es hängt vom Einzelfall ab, ob ein Preisabschlag beim Verkauf besonders großer Grundstücke vorzunehmen ist.236 Wertsteigernd können hingegen umgekehrt die Kosten für Infrastruktur und Er282 schließung sein, welche die öffentliche Hand aufbringt.237 Hier ist jedoch bei der Frage, ob diese Kosten bei der Ermittlung des Grundstückspreises Beachtung finden, zu unterscheiden. Gehen die Maßnahmen nicht über die allgemeinen äußeren Erschließungsmaßnahmen hinaus, die also von außen in Bezug auf das Grundstück erfolgen, so werden sie mit den ortsüblichen Erschließungsbeiträgen abgegolten. Im Übrigen müssen Erschließungsmaßnahmen sich im Preis niederschlagen bzw. gesondert abgegolten werden. Das gilt insbesondere dann, wenn es sich um eine Infrastrukturmaßnahme handelt, die firmenspezifisch auf die besonderen Bedürfnisse eines bestimmten Unternehmens zugeschnitten ist.238 Letztlich kommt hier also maßgeblich das Merkmal der Selektivität der Begünstigung zum Tragen.239 Das Konzept der Erschließungsmaßnahmen ist folglich auf seine Unterneh283 mensbezogenheit zu überprüfen. Es muss festgestellt werden, ob die in Rede stehende Maßnahme einem bestimmten Unternehmen aufgrund dessen besonderer Bedürfnisse zugute kommt oder unterschiedslos jedem potenziellen Erwerber des Grundstücks dienlich ist.240 Die Kommission hat es offen gelassen, ob es beihilferechtlich zulässig wäre, in einem neu zu errichtenden Gewerbepark Erschließungs233 234

235 236 237

238 239 240

KOME 92/465/EWG, ABl. 1992 L 263, S. 15 (18, 22) – Daimler Benz. Mitteilung der Kommission gem. Artikel 93 Absatz 2 EWG-Vertrag an die Mitgliedstaaten und andere Interessierte betreffend die Bedingungen des Grundstückskaufvertrags vom 26.6.1991 zwischen der Stadt Berlin (Bundesrepublik Deutschland) und dem Unternehmen Sony, ABl. 1993 C 216, S. 5 (8); KOME 96/631/EG, ABl. 1996 L 283, S. 43 (47) – Fort Malakoff. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 148. Vgl. hierzu einerseits KOME 92/11/EWG, ABl. 1992 L 6, S. 36 (37) – Toyota; andererseits 92/465/EWG, ABl. 1992 L 263, S. 15 (18) – Daimler Benz. Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und sonstigen Betroffenen über Beihilfen zugunsten der Erschließung eines Standorts für das Unternehmen Kimberly-Clark-Industries in Toul/Villey-St. Étienne (Meurthe-et-Moselle), ABl. 1995 C 283, S. 2 (3 f.); Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und anderen Beteiligten betreffend deutsche Beihilfen zugunsten der Fritz Egger Spanplattenindustrie GmbH & Co. KG – Brilon, ABl. 1996 C 281, S. 15 (18); Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die anderen Mitgliedstaaten und Beteiligten über Beihilfen für den Konzern Kimberly Clark/Scott, ABl. 1998 C 301, S. 4 (6). Vgl. hierzu Koenig/Kühling, NZBau 2001, 409 (414 f.). Hierzu genauer u. Rn. 641 ff. Vgl. aus der Praxis Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und sonstigen Beteiligten über Beihilfen zugunsten der Erschließung eines Standorts für das Unternehmen Kimberly-Clark-Industries in Toul/ Villey-St. Étienne (Meurthe-et-Moselle), ABl. 1994 C 170, S. 8 ff.; Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und anderen Beteiligten über Beihilfen in der Sache Lenzing Lyocell GmbH & Co. KG – Österreich, ABl. 2001/102/EG, ABl. 2001 L 38, S. 33 (Rn. 59).

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

97

maßnahmen dem umfangreich investierenden Erstbewerber vergünstigt zur Verfügung zu stellen, um dann durch die Ansiedelung dieses „Pionierunternehmens“ einfacher weitere Unternehmen anlocken zu können. Jedenfalls wäre in einem solchen Fall genau darzulegen, dass dieses Vorgehen wirtschaftlich sinnvoll ist und auch ein Privatinvestor so handeln würde.241 Die Kommission gesteht der öffentlichen Hand ferner zu, im Rahmen von Pla- 284 nungsentscheidungen wertmindernde Maßnahmen am Grundstück durchzuführen, die letztlich im Hinblick auf die zukünftige Nutzung dem Käufer des Grundstücks zugute kommen, ohne sich dem Vorwurf der Begünstigung des Käufers auszusetzen. Dies ist vor allem bei einem bauplanerischen Wandel denkbar, den die Kommunen kraft ihrer Selbstverwaltungskompetenz vollziehen können. So ist es zulässig, vor dem Verkauf eines Grundstücks die zwar nach gegenwärtiger Planung nutzbaren, nach zukünftiger Planung jedoch nutzlosen Gebäude abzureißen, auch wenn der Marktwert des Grundstücks hierdurch sinkt und die öffentliche Hand daher unter rein wirtschaftlichen Aspekten anders hätte vorgehen müssen.242 In diesem Rahmen hinkt der Market-Economy-Investor-Test zuweilen, da Privatinvestoren derartige, nicht ausschließlich wirtschaftlich motivierte Planungsentscheidungen nicht treffen und dementsprechend auch nicht berücksichtigen. d)

Toleranz- und Untergrenzen

Eine Abweichung von dem unter Berücksichtigung aller Aspekte ermittelten Min- 285 destpreis ist schließlich nur dann zulässig, wenn es nach vernünftigen Bemühungen unmöglich ist, das Gebäude oder Grundstück zu dem festgelegten Marktwert zu veräußern. Auch dann ist aber nur eine Abweichung von bis zu 5 %243 gegenüber dem festgelegten Marktpreis tolerabel. Erst dann, wenn nochmals eine angemessene Zeitspanne vergangen ist, in der das Gebäude oder Grundstück auch zu dem um diese Toleranzmarge verringerten Marktwert nicht veräußert werden konnte, ist eine Neubewertung möglich, bei der die Erfahrungen und eingegangenen Angebote berücksichtigt werden,244 also auch deutlicher nach unten abgewi-

241

242 243

244

Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag in der Sache Lenzing Lyocell GmbH & Co. KG – Österreich, ABl. 1999 C 253, S. 4 (12) – Lenzing Lyocell.; vgl. auch KOME 2002/14/EG, ABl. 2002 L 12, S. 1 (Rn. 167) – Scott Paper/Kimberly-Clark. KOME 96/631/EG, ABl. 1996 L 283, S. 43 (47) – Fort Malakoff; s. auch Koenig/Kühling, NZBau 2001, 409 (413 f.). Bereits Mitteilung der Kommission gem. Artikel 93 Absatz 2 EWG-Vertrag an die Mitgliedstaaten und andere Interessierte betreffend die Bedingungen des Grundstückskaufvertrags vom 26.6.1991 zwischen der Stadt Berlin (Bundesrepublik Deutschland) und dem Unternehmen Sony, ABl. 1993 C 216, S. 5 (9) unter Hinweis auf typische Schätzungstoleranzen von Immobiliengutachten. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.2.b).

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

chen werden kann. So hat denn auch die Kommission in Einzelfällen einen 10%igen Abschlag hingenommen.245 Hat die öffentliche Hand das Grundstück vor nicht allzu langer Zeit und damit 286 regelmäßig drei Jahre vor dem Verkauf erworben, bilden die Untergrenze für den Verkaufspreis grundsätzlich die eigenen Erstehungskosten. Eine Beihilfe liegt darüber hinaus auch dann nicht vor, wenn ein unabhängiger Sachverständiger allgemein zurückgehende Marktpreise für Bauten und Grundstücke im relevanten Markt ermittelt hat246 und sich der Verkaufspreis noch in diesem Rahmen hält. Als Fazit bleibt damit: Alle Immobiliarverkäufe, die nicht in einem allgemeinen 287 und bedingungsfreien Bietverfahren an den Meistbietenden oder einzige Bieter erfolgen oder ohne ein solches Verfahren unter dem von unabhängigen Sachverständigen festgelegten Marktwert getätigt werden, sind beihilfeverdächtig und daher bei der Kommission anzumelden.247 III.

Unternehmensverkäufe

1.

Kontext

288 Auch bei Unternehmensverkäufen kommt es wesentlich darauf an, inwieweit der Kaufpreis mit dem tatsächlichen Unternehmenswert übereinstimmt. Die Kommission hat in ihrem XXIII. Wettbewerbsbericht248 hierzu Leitlinien erstellt, die allerdings nach neuerer Kommissionspraxis durch Bezugnahme auf die in der Grundstücksmitteilung niedergelegten Grundsätze ergänzt werden.249 Die praktische Bedeutung von Unternehmensverkäufen steigt umso mehr, je stärker der Staat die von ihm wahrgenommenen Aufgaben privatisiert bzw. bislang von ihm (vollständig) gehaltene Unternehmen oder Teile davon an Private veräußert, um Geld in die 245

246

247

248 249

Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und andere Interessierte betreffend die Bedingungen eines Grundstücksgeschäfts zwischen der Stadt Friedberg/Hessen und der Fresenius AG, ABl. 1994 C 21, S. 4 (7); KOME 98/384/EG, ABl. 1998 L 171, S. 36 (43) – Delfzijl; allerdings jeweils ohne Neubewertung nach angemessener Zeitspanne. Dieses Vorgehen ist aber in der Grundstücksmitteilung als Leitlinie festgelegt worden, außer ein offenes und bedingungsfreies Bietverfahren ist erfolgt, so dass es aber auch nicht mehr auf eine Toleranzmarge ankommt; so im Hinblick auf die Fresenius-Entscheidung Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 147. Daher muss auch nicht von bes. gelagerten Ausnahmefällen ausgegangen werden; s. dagegen Lübbig/ Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 190. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.2. lit. d). S. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.3.). S. Kommission, XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1993, KOM (1994) 161 endg., Rn. 402 f. S. KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 85 f.) – Centrale del Latte di Roma; allgemein zur Grundstücksmitteilung o. Rn. 269 ff.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

99

öffentlichen Kassen zu spülen. Dann stellt sich insbesondere die Frage, wie ein Unternehmen wirtschaftlich zu bewerten ist. Problematisch ist dies vor allem dann, wenn der Staat einem bestimmten Privaten ein Unternehmen bzw. einen Unternehmensteil zuwenden will, etwa weil er glaubt, mit diesem am besten zusammenarbeiten zu können. Je mehr allerdings der Staat angesichts leerer Kassen auf Erlöse auch aus Unternehmensverkäufen angewiesen ist, desto eher wird er auf einen möglichst hohen Preis achten, so dass Begünstigungen eher ausgeschlossen sind. Seitens der Europäischen Kommission wird zusätzlich im Einzelfall ein spürba- 289 rer Privatisierungsdruck auf die Mitgliedstaaten ausgeübt, da Privatisierungen generell wettbewerbspolitisch gern gesehen sind. Gerade im Zusammenhang mit beihilfebegleiteten Umstrukturierungsmaßnahmen erhofft sich die Kommission, dass mit einer neuen Unternehmensführung das Risiko, dass erneute Beihilfen notwendig werden, sinkt. Gleichzeitig sind Privatisierungen selbst stets auf ihre möglicherweise beihilferechtlich relevanten Komponenten hin zu untersuchen.250 2.

Börsenwert

Nach den von der Kommission im XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik zu- 290 sammengefassten Leitlinien ist bei einem Unternehmensverkauf ein marktgerechter Preis von vornherein gewährleistet, wenn Aktien eines börsennotierten Staatsunternehmens zum regulären Kurs abgegeben werden.251 Denn dieser Kurs spiegelt die Marktbewertungen im Rahmen eines öffentlichen und transparenten Verfahrens wider. Werden größere Pakete veräußert, kann es allerdings vorkommen, dass diese zu einem Pauschalpreis abgegeben werden, welcher unter dem aktuellen Börsenkurs liegt. Dann ist ein gänzlich öffentliches, transparentes Verfahren nicht mehr gewährleistet. Vielmehr ist dann zu prüfen, ob ein solcher „Rabatt“ auch gegeben worden wäre, wenn ein Privatinvestor ein solches Paket abgegeben hätte. Bei Übernahmen indes ist es umgekehrt üblich, dass Aufschläge zum aktuellen Kurs bezahlt werden. Tritt insoweit eine Differenz zu den realen Marktbedingungen auf, kann eine Beihilfe gegeben sein. Kursabschläge sind möglicherweise dann marktkonform, wenn ein Unternehmen in größeren Schwierigkeiten steckt und daher ein Privatinvestor grundsätzlich größere Pakete nur mit Abschlägen übernimmt. Dann aber hat regelmäßig auch schon der Börsenkurs entsprechend gelitten. 3.

Bietverfahren

a)

Abgleich mit dem Vergaberecht

Ansonsten und unabhängig vom Vorliegen von Aktien lässt sich ein Marktpreis 291 durch ein offenes, transparentes und bedingungsfreies Bietverfahren erzielen, an 250 251

Hierzu Soltész/Bielesz, EuZW 2004, 392 ff. Dazu Kommission, XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1993, KOM (1994) 161 endg., Rn. 403; ferner KOME 98/234/EG, ABl. 1998 L 88, S. 53 (57) – Lloyd.

100

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

dessen Ende an den Meistbietenden veräußert wird.252 An dieser Stelle kann man auch fragen, ob der Anteilsverkauf in einem Bietverfahren überhaupt einer Bewertung nach ausschließlich beihilferechtlichen Kriterien zugänglich ist oder ob andere Aspekte wie der des persönlichen Vertrauens in den Anteilserwerber im Hinblick auf die Zusammenarbeit in einem Unternehmen hierdurch zu stark vernachlässigt werden. Da nach Auffassung der Kommission bei der beihilferechtlichen Beurteilung von Unternehmensverkäufen unter anderem ein vergaberechtsähnliches Bietverfahren einen marktangemessenen Preis gewährleistet, kann die Frage, ob Anteilsverkäufe überhaupt „vergaberechtsfähig“ sind, auch hier gestellt werden.253 Sie wurde vom EuGH auch im Urteil ANAV/Bari254 nicht beantwortet. Sofern sich die öffentliche Hand eines Unternehmens, dessen Anteile zu 100 % bei ihr lagen, vollständig entledigt, scheint dies vor dem Hintergrund der beschriebenen Problematik nicht allzu problematisch zu sein.255 Anders liegt jedoch der Fall, wenn nach der Anteilsveräußerung entweder ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen oder ein privates Unternehmen mit verschiedenen Gesellschaftern entsteht. Hier rückt in den Vordergrund, dass eine effektive und vertrauensvolle Zusammenarbeit in der Zukunft gewährleistet sein muss. Damit spielen auch bei einem Bietverfahren nur schwer zu berücksichtigende Umstände wie der Zuschnitt, der Arbeitsweise und des allgemeinen Ansehens des Käufers eine Rolle. Problematisch scheint auch, wenn durch den Verkauf der öffentlich-rechtlichen Anteile eines bereits teilprivatisierten Unternehmens durch das Bietverfahren mit Zuschlag an den Höchstbietenden quasi eine „Zwangsgemeinschaft“ zwischen dem bereits Anteile haltenden und dem neuen Privatunternehmen entsteht.256 Freilich entschärft sich das Problem in dem Bereich, der rein beihilferechtlich 292 zu beurteilen ist und nicht dem Vergaberecht unterfällt, dadurch, dass ein Bietverfahren nur eine von der Kommission als zulässig erachtete Variante darstellt, indes keine Pflicht zur Durchführung eines solchen Verfahrens besteht.257 Vielmehr kommt es hier lediglich darauf an, eine Begünstigung des Käufers durch Erzielung eines marktgerechten Preises auszuschließen, was auch bei einem freihändigen Verkauf gewährleistet sein kann. Allerdings folgt umgekehrt aus der Nichtdurchführung eines Bietverfahrens bei nicht börsennotierten Unternehmen ein Beihilfeverdacht, der zu einer Anzeigepflicht führt.258

252

253 254 255 256 257 258

S. schon Kommission, XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1993, KOM (1994) 161 endg., Rn. 402 f.; aus neuerer Kommissionspraxis die Bezugnahme auf die Grundstücksmitteilung, KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 85 f.) – Centrale del Latte di Roma. Allgemein zu diesem Problem auch u. Rn. 2425 ff.; ferner bejahend Dietlein, NZBau 2004, 472 (475 ff.). EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 – ANAV/Bari. S.u. Rn. 2445 f. S. aber zu vergaberechtlichen Hinderungsgründen u. Rn. 2459 ff. Ausführlich zum Ganzen Frenz, DÖV 2002, 186 ff. sowie u. Rn. 2425 ff. S. z.B. KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 88) – Centrale del Latte di Roma. KOME 2000/513/EG, ABl. 2000 L 206, S. 6 (Rn. 62 ff.) – Stardust Marine.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

b)

101

Anforderungen

Grundlage für ein offenes Bietverfahren ist, dass alle potenziellen Bieter einbezo- 293 gen werden und zeitlich sowie aufgrund der gegebenen Informationen in der Lage waren, die Unternehmenswerte angemessen zu bewerten.259 Dabei ist keine öffentliche Ausschreibung nach den Grundsätzen des Vergabeverfahrens erforderlich, sofern nur kein potenzieller Investor willkürlich vom Verkauf ausgeschlossen und nach den am Markt geltenden Grundsätzen verhandelt wurde.260 Kritisch betrachtet die Kommission Ausschreibungen, die nur nationale Reichweite haben.261 Es kommt insgesamt weniger auf die vergaberechtsähnliche Ausgestaltung des Verfahrens an als auf die Verwirklichung der zentralen Elemente der Transparenz und der Nichtdiskriminierung. Die Bedingungsfreiheit ist nach neuerer Entscheidungspraxis der Kommission 294 ebenso wie im Rahmen von Grundstücksverkäufen zu beurteilen und schließt daher gemeinwohlbezogene Verpflichtungen grundsätzlich aus, die nicht jeder potenzielle Käufer ohne weiteres erfüllen kann. Vor der analogen Anwendung der Grundstücksmitteilung wurde im Einzelfall die Bedingungsfreiheit nach strengeren Maßstäben bewertet, etwa, wenn der Käufer Arbeitsplätze schaffen bzw. erhalten musste, wobei die Kommission hier keine Stringenz in ihren Beurteilungen aufweist.262 Nach neuerer Entscheidungspraxis scheint die Nichtdiskriminierung bei der Auferlegung der Bedingungen ausschlaggebend zu sein, selbst bei Bedingungen, die in erheblichen Umfang die unternehmerische Handlungsfreiheit einschränken.263 Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass ein geringerer Preis als der, der ohne die gestellten Bedingungen erzielt worden wäre, Beihilfeelemente aufweisen könne.264 Dies wird wohl im Einzelfall genauerer Prüfung bedürfen.

259

260

261 262

263

264

Insbes. KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 32) – Centrale del Latte di Roma. S. aus der Rechtsprechung EuGH, Rs. C-278-280/92, Slg. 1994, I-4103 (4154 f., Rn. 27 ff.) – Spanien/Kommission; Rs. C-390/98, Slg. 2001, I-6117 (6166, Rn. 47 f.) – Banks. S. Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 (ex Artikel 93 Absatz 2) EG-Vertrag, ABl. 1999 C 272, S. 7 (8) sowie KOME 97/81/EG, ABl. 1997 L 25, S. 26 (39) – Head Tyrolia Mares. KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 82) – Centrale del Latte di Roma. S. einerseits KOME 1999/720/EG, ABl. 1999 L 292, S. 27 (Rn. 87) – Gröditzer Stahlwerke, andererseits 2001/798/EG, ABl. 2001 L 301, S. 37 (Rn. 7) – SKET Walzwerkstechnik. S. KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 91) – Centrale del Latte di Roma, wo die Verpflichtung zum Erhalt von 200 der insgesamt 392 vorhandenen Arbeitsplätzen als „angemessen“ betrachtet wurde; zur Kommissionspraxis hinsichtlich der Bedingungen bei Privatisierungsverfahren ferner Montag/Leibenath, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 28 Rn. 13 ff.; Soltész/Bielesz, EuZW 2004, 394 f. S. KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 82, 91) – Centrale del Latte di Roma.

102

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

4.

Verkehrswertgutachten

295 Findet kein bedingungsfreies, jedem potenziellen Käufer offen stehendes und marktgerecht durchgeführtes Verfahren statt, kann die Veräußerung nach einem Verkehrswertgutachten eines unabhängigen Sachverständigen den Beihilfetatbestand ausschließen. Wie nach der Grundstücksmitteilung, welche die Kommission insoweit explizit heranzog,265 muss dieses Gutachten nach allgemein anerkannten Marktindikatoren und Bewertungsstandards den Marktwert ermitteln und von einem unabhängigen Sachverständigen erstellt sein. Auch insoweit können daher Verkäufe vergleichbarer Unternehmen sowie allgemeine Bewertungsmaßstäbe für die Ermittlung von Unternehmenswerten und damit insbesondere bilanzielle Grundsätze zugrunde gelegt werden. Entsprechend der Grundstücksmitteilung wird auch eine Abweichung von 5 % vom gutachterlich festgelegten Wert als marktkonform betrachtet, wenn sich vorher nach vernünftigen Bemühungen zum Verkehrswert kein Käufer fand. Nach einer weiteren angemessenen Zeitspanne kann gleichfalls eine Neubewertung erfolgen, um überhaupt einen Käufer zu finden.266 Probleme bei der Bewertung des Unternehmens werden sich insbesondere dann 296 ergeben, wenn erhebliche gemeinwohlbezogene Verpflichtungen mit dem Unternehmen weiterhin verknüpft sein sollen. Derartige Bedingungen im Kaufvertrag sind darauf zu untersuchen, ob sie sich nach dem Market-Economy-Investor-Test auf den Kaufpreis ausgewirkt hätten. In einem solchen Falle sind sie aber mit dem Kaufpreis zu verrechen und vermindern daher entsprechend den Wert. 5.

Relevanz vorheriger öffentlicher Zuschüsse

297 Vielfach will sich die öffentliche Hand von Unternehmen trennen, welche die knappen Gelder öffentlicher Kassen nur verschlingen und keinen Ertrag bringen. Hier soll oft auch ein Schlussstrich gezogen werden, um nicht weitere Zuschüsse geben zu müssen. Die in solchen Situationen zugeführten Summen spiegeln wider, welche Werte in das Unternehmen geflossen sind. Daher darf der Verkaufspreis nicht geringer sein als der Betrag, den die öffentliche Hand dem Unternehmen so zur Schuldentilgung zugeführt hat.267 Dann nämlich erhielte der private Käufer einen Wert, den der Staat vorher unterfüttert hat. Insoweit sind Verkauf und die unmittelbar vorher zu dessen Abwicklung ergriffenen Maßnahmen als Einheit zu sehen. Über den zu erzielenden Erlös hinausgehende Mittel würde ein Privatinvestor nach Marktgrundsätzen nicht investieren.268 Jenseits dieser Grenze ist also von einer Begünstigung des Erwerbers auszuge298 hen. Der Übernehmer wird, wenn der Kaufpreis die geflossenen Zuschüsse nicht deckt, subventioniert, weil er durch die Bezuschussung des zu veräußernden Un265 266 267 268

KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 82 ff.) – Centrale del Latte di Roma. Vgl. KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 87) – Centrale del Latte di Roma sowie o. Rn. 285. Vgl. KOME 98/234/EG, ABl. 1998 L 88, S. 53 (57) – Lloyd. KOME 89/58/EWG, ABl. 1989 L 25, S. 92 (95) – Rover.

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ternehmens von Lasten freigestellt wird, die eigentlich dem Unternehmen innewohnen. Ein privates Unternehmen kann auch schwerlich unrentable Betriebsteile abstoßen, nachdem es sie zuvor endlos subventioniert hat, außer ein weiteres Festhalten führt nur zu kontinuierlichen Verlusten. Ein gewisses Maß an Zuschüssen ist allerdings auch in der Privatwirtschaft üblich, um sich von einem dauerhaften Verlustbringer zu trennen. Hier ist sorgfältig nach vergleichbaren Beispielen am privaten Markt zu suchen und der Vorgang, an dem der Staat beteiligt ist, entsprechend zu bewerten. Mit dieser Konzeption sind dem Staat Möglichkeiten verschlossen, durch die 299 unbegrenzte vorherige Zuführung öffentlicher Mittel Unternehmen marktreif zu machen. Es ist denkbar, dass Unternehmen erst durch staatliche Mittel in die Lage versetzt werden, am Markt unter marktwirtschaftlichen Bedingungen tätig zu sein. Insoweit würde Wettbewerb geschaffen. Diese Argumentation beträfe aber das veräußerte Unternehmen selbst und nicht den Übernehmer. Wettbewerb wird allerdings nur dann begründet, wenn in einem Segment über- 300 haupt kein Wettbewerb existiert. In den anderen Fällen wird zwar möglicherweise Wettbewerb verstärkt. Hier wird aber dann nur ein Unternehmen belohnt, das bislang im vorhandenen Wettbewerb gescheitert ist. Zudem wird bei einer Verstärkung von Wettbewerb zugleich das natürliche Spiel der Kräfte durch staatliche Zuschüsse verschoben. Selbst wenn dann entsprechend neuen Maßstäben, welche zwischen guten und schlechten Beihilfen unterscheiden,269 ein Wettbewerb effektiver wird, erfolgt dies mit marktfremden Mitteln. Zu legitimieren ist dies höchstens dann, wenn etwa ein Oligopol besteht und damit ohnehin große Schwierigkeiten für andere Marktteilnehmer bestehen, auf den Markt zu gelangen. Jedoch selbst dann stellt sich die Frage, ob nicht solche Oligopolbildungen ausschließlich mit den Mitteln des Kartellrechts und des Missbrauchsverbots bekämpft werden müssen.270 Schließlich handelt es sich um eine wettbewerbsrelevante Entwicklung zwischen Privatunternehmen. Wenn sich hier der Staat mit eigenen Zuschüssen einmischt, wird möglicherweise die Wettbewerbssituation noch zusätzlich verfälscht. Gerade bei der Veräußerung von Unternehmen, deren Betrieb immer wieder öf- 301 fentliche Zuschüsse erforderte bzw. die unrentabel waren, wird auch leicht das verkaufte Unternehmen selbst begünstigt. Offensichtlich ist dies dann, wenn seine Schulden durch die öffentliche Hand bezahlt werden.271 Eine andere Konstellation ist die, dass der Erwerber zur Fortführung unrentabler Geschäftstätigkeiten des veräußerten Unternehmens gezwungen wird.272 Allerdings ergibt sich insoweit das Problem, dass dann das erwerbende Unternehmen die unrentable Geschäftstätigkeit bezahlt und nicht mehr der Staat. Lässt der Staat insoweit im Preis nach, wird der Investor dann nicht begünstigt, wenn eine solche Bedingung zu einem Preisnachlass führte.273 Erfolgt dies nicht, erlegt der Staat dem Investor eine Verpflichtung auf, die dieser bezahlen muss, nicht mehr hingegen der Staat. Er hat sich ja 269 270 271 272 273

S.o. Rn. 45 sowie u. Rn. 683 ff. Dazu Frenz, Europarecht 2, Rn. 661, 1079, 1395 ff., 1814 ff. KOME 1999/508/EG, ABl. 1999 L 198, S. 1 (6) – SMC. S. KOME 1999/338/EG, ABl. 1999 L 129, S. 30 (38) – Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA. S.o. Rn. 296.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

des Verlust bringenden Unternehmens gerade entledigt. Damit fehlt es an einer Finanzierung aus staatlichen Mitteln, so dass aus diesem Grund der Beihilfetatbestand jedenfalls nach der Konzeption des PreussenElektra-Urteils274 nicht erfüllt ist. Nahm der Staat freilich deshalb eine Reduzierung des Kaufpreises hin, verzichtete er auf Einnahmen zum Erhalt von Geschäftsfeldern im veräußerten Unternehmen und begünstigte damit dieses275 jedenfalls eine logische Sekunde, bevor es als selbstständige Person durch die Veräußerung unterging. Eine andere hieran anschließende Problematik ist die der Rückforderung zuvor 302 in das verkaufte Unternehmen geflossener Beihilfen beim Unternehmenskäufer. Der Standpunkt der Kommission, nach dem auch der Erwerber des beihilfeempfangenden Unternehmens als Rückforderungsverpflichteter in Betracht kommt, sofern dieser das wesentliche Vermögen des Beihilfeempfängers erworben hat, ist von der Rechtsprechung im Grundsatz bestätigt worden.276 Die Details des Einzelfalls sind jedoch ausschlaggebend. Eine entscheidende Rolle spielt vor allem, ob der Kauf zum Marktwert stattgefunden hat, so dass der empfangene Vorteil dadurch, dass der Erwerber eine marktgerechte Summe gezahlt hat, sozusagen beim Veräußerer verblieben ist. Dann ist er auch insoweit der wirtschaftliche Rechtsnachfolger.

C.

Öffentliche Beschaffung: Liefer-, Werk- und Dienstverträge

I.

Begünstigende Elemente

1.

Maßgebliche Perspektive

303 Bei der öffentlichen Beschaffung befindet sich der Staat regelmäßig auf der anderen Seite als bei Kaufverträgen, nämlich auf der des Einkäufers bzw. Auftraggebers, der für eine erbrachte Leistung bezahlt. Das gilt auch bei Kaufverträgen, mit denen der Staat Güter beschafft oder Kapitalanteile an Privatunternehmen erwirbt. Im letztgenannten Fall stellt es eine Beihilfe dar, wenn ein Aktienpaket zu einem gegenüber dem Börsenkurs überhöhten Preis an den Staat verkauft wird.277 Auch hier ist der Erwerbspreis mit dem Marktpreis zu vergleichen. Nur darf der Staat nicht über den Marktpreis hinausgehen, also einen höheren Preis bezahlen. Ansonsten begünstigt er den Vertragspartner und gewährt bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen eine unzulässige Beihilfe. Das gilt auch bei Beschaffungsvorgängen im Hinblick auf Waren. 274 275 276

277

S.u. Rn. 562 ff. mit allerdings deutlicher Kritik. So wohl auch die KOME 1999/338/EG, ABl. 1999 L 129, S. 30 (38) – Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA. Genauer zu dieser Thematik s.u. Rn. 1452 ff.; vorerst EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 (3928 f. u. 3990 f., Rn. 80 ff.) – SMI; Rs. C-328/99 u. 399/00, Slg. 2003, I-4035 (4095 ff., Rn. 77 ff.) – Seleco; Klein-Blenkers, NZG 2006, 245 (252). KOME 98/183/EG, ABl. 1998 L 67, S. 31 (36 f.) – Crédit-Lyonnais.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

105

Die Situation ist gerade umgekehrt zu den Konstellationen, in denen der Staat 304 als Verkäufer auftritt. Hier hat der Staat darauf zu achten, dass er genügend Geld erhält. Fordert er weniger als den Marktpreis, gewährt er in Höhe der Differenz zum Marktpreis eine Beihilfe. Kauft die öffentliche Hand dagegen ein, ist die im Vergleich zum Marktpreis bezahlte höhere Summe beihilferelevant, die Höhe der Beihilfe errechnet sich aber ebenfalls aus der Differenz zum Marktpreis. 2.

Folgen besonderer Gemeinwohlverpflichtungen und Gemeinwohlziele

Insbesondere tritt der Staat als Beschaffer auf, wenn er Werkleistungen wie Bau- 305 ten oder Dienstleistungen z.B. in Form von Busbetrieben vergibt. Einerseits will der Staat dadurch bestimmten Gemeinwohlverpflichtungen nachkommen. Daher werden diese Leistungen vielfach mit besonderen Lasten verbunden, denen der Auftragnehmer nachzukommen hat. Um diese hier zu gewährleisten, liegt es daher für den Staat nahe, ihm bekannte Unternehmen auszuwählen. Zudem fühlt sich der Staat in besonderer Weise den von ihm verfolgten gemeinwohlbezogenen Zielen verpflichtet, die sich nicht mit denen des allgemeinen Wirtschaftslebens decken müssen. Das gilt etwa für Tariftreue und die Zahlung von Mindestlöhnen. Damit prallen im öffentlichen Beschaffungswesen in besonderer Weise Gemeinwohlzwecke und privatwirtschaftliche Interessen aufeinander. 3.

Keine Begünstigung durch Beschaffungsauftrag als solchen

Ungeachtet im Einzelfall mitverfolgter Sekundärziele steht bei öffentlichen Be- 306 schaffungsaufträgen die gewünschte Leistung im Vordergrund. Stehen dabei diese Leistung und die staatliche Bezahlung in einem angemessenen Verhältnis zueinander, handelt es sich um einen normalen wirtschaftlichen Vorgang, wie er sich auch unter Privaten abspielt. Daher ist ein Beschaffungsauftrag als solcher noch keine Begünstigung des Auftragnehmers, auch wenn er im Einzelfall zu einer besseren Kapazitätsauslastung führt. Ein höherer Umsatz und eine bessere Rentabilität aufgrund vermehrter und regelmäßiger Geschäfte278 treten auch bei dauerhaft guten Geschäften mit Privaten auf und sind deshalb einfach Charakteristika des unternehmerischen Erfolgs im Wettbewerb. 4.

Market-Economy-Investor-Test

Das Geschäft ist beihilfe- und damit wettbewerbsrechtlich aber nur dann neutral, 307 wenn es zum Marktpreis abgeschlossen wird.279 Der Market-Economy-InvestorTest greift auch hier. Es ist zu fragen, ob ein Privater den Auftrag im freien Wirt-

278 279

S. Ose, Beihilfen und Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen im Recht der EWG, 1976, S. 222. S. Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 (ex Artikel 93 Absatz 2) EG-Vertrag, ABl. 1999 C 133, S. 7 (Ziff. 3.2.2).

106

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

schaftsverkehr zum gleichen Preis und zu vergleichbaren Bedingungen vergeben hätte. Im Rahmen des Vergleichs der Bedingungen des Geschäfts mit Geschäften Pri308 vater ist notwendig lediglich auf die Konditionen abzustellen, die den Inhalt des Beschaffungsauftrages betreffen, nicht hingegen auf die dahinter stehenden politischen Ziele. Bildet der konkrete Geschäftsabschluss kein solches normales Handelsgeschäft, liegt eine Beihilfe vor.280 Dass das Geschäft als solches nicht unentgeltlich ist, hindert diese Beurteilung nicht.281 Marktkonformem Verhalten der öffentlichen Hand läuft insbesondere zuwider, 309 wenn für eine bestimmte Leistung des Auftragnehmers ein stark überhöhtes Entgelt bezahlt wird, ohne dass dies ökonomisch unterlegt wäre.282 Daneben zählen aber auch alle anderen Konditionen, die das Leistungsverhältnis des Geschäftes prägen. Dazu gehören auch ungewöhnlich lange Verpflichtungen, zumal wenn sie von der Menge her den tatsächlichen Bedarf übersteigen, den die beauftragende öffentliche Körperschaft hat.283 5.

Problem vergabefremder Kriterien

310 Hohe Preise für Aufträge kommen vor allem dann zustande, wenn vergabefremde soziale Aspekte wie die Zahlung von Mindestlöhnen oder auch hohe Umweltstandards zugrunde gelegt werden. Kulturelle und soziale Zielsetzungen schließen als solche eine Beihilfe nicht aus.284 Daher ist zu prüfen, inwieweit diese Anforderungen an die Aufgabenerfüllung nicht doch leistungsbezogen sind, weil es zum Wesen der Aufgabe gehört, mit bestimmten Anforderungen verknüpft zu sein. Dann bilden diese die Grundlage der Leistungserfüllung. Sie stellen keine Zusatzkriterien dar, welche sich außerhalb der Leistungsbeschreibung bewegen und daher vergabefremd sind.285 Die Kosten dafür sind damit auftragsbedingt. Ihre Bezahlung bildet deshalb keine Begünstigung. Daher wird sogar insoweit auf einen Market-Economy-Investor-Test verzichtet.286 Das hängt allerdings vom grundsätzlichen Verhältnis von Beihilfe- und Vergaberecht ab, worauf maßgeblich beruht, ob eine solche Ausnahmebehandlung unter Verdrängung des Beihilfenverbotes greifen kann. Vielfach handelt es sich aber um politische Aspekte, welche außerhalb der 311 Aufgabenerfüllung liegen und namentlich allgemeine Anforderungen an den Auftragnehmer begründen wie etwa Tariftreue. Vergabefremde Kriterien werden mitt280 281

282 283 284 285 286

EuG, Rs. T-14/96, Slg. 1999, II-139 (163, Rn. 71) – BAI/Kommission. Inzwischen allgemeine Meinung, z.B. schon Schwarze, in: Meessen (Hrsg.), Öffentliche Aufträge und Forschungspolitik, 1979, S. 79 (89); Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403 (419) sowie etwa Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 87 Rn. 27; Martín-Ehlers, WuW 1999, 685 (689); Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427 (467). S. Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 (ex Artikel 93 Absatz 2) EG-Vertrag, ABl. 1999 C 133, S. 7 (Ziff. 3.2.2). S. EuG, Rs. T-14/96, Slg. 1999, II-139 (164 f., Rn. 74 ff.) – BAI/Kommission. EuG, Rs. T-14/96, Slg. 1999, II-139 (166 f., Rn. 81) – BAI/Kommission. Ausführlich u. Rn. 1776 ff. Jennert, NZBau 2003, 417 (419 f.); H.-G. Fischer, VergabeR 2004, 1 (5).

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

107

lerweile als weitestgehend zulässig erachtet, soweit sie mit dem Auftragsgegenstand unmittelbar zusammenhängen und den Grundfreiheiten entsprechen, also insbesondere auch keine faktische Diskriminierung enthalten.287 Sie werden denn auch als Bestandteil der geforderten Leistung und daher für nicht beihilferelevant angesehen.288 Eine höhere Bezahlung stellt danach keine unzulässige Begünstigung dar, sondern eine Gegenleistung für eine besondere Leistung in Form der Einhaltung vergabefremder Anforderungen, die einen Mehraufwand bedingt.289 Bildete eine Auftragsvergabe auf der Basis vergabefremder Kriterien trotz ver- 312 gaberechtlicher Zulässigkeit eine Beihilfe, würden sie gleichsam durch die Hintertür unzulässig. Schließlich ist das Beihilfenverbot bei einer Betrachtung lediglich der Rechtsquellen als Primärrecht gegenüber dem stark sekundär- und richterrechtlich ausgestalteten Vergaberecht vorrangig. Die Verwendung vergabefremder Kriterien ergibt sich jedenfalls in der näheren Ausgestaltung nicht bereits aus dem Primärrecht; sie ist nicht zwingend, sondern wird höchstens aus im EG festgelegten Gemeinschaftszielen legitimiert.290 Eine beihilferelevante Begünstigung wird freilich weitgehend bereits dann an- 313 genommen, wenn vergabefremde Kriterien dazu führen, dass nicht marktangemessene Konditionen vereinbart werden291 bzw. der Auftrag einem Unternehmen ohne das wirtschaftlichste Angebot gegeben wird.292 Setzt man die Berücksichtigung vergabefremder Kriterien damit gleich, dass die Leistung verteuert wird und die Gegenleistung unangemessen macht, bildet jede Auftragsvergabe nach vergabefremden Kriterien eine Begünstigung.293 Auch das EuG legt einen marktorientierten Bewertungsmaßstab an und lehnt daher die Verfolgung kultureller, sozialer oder sonstiger politischer Ziele im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe ab.294 Folgt daraus eine nicht marktwirtschaftliche Auftragsvergabe, bei der nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot zählt, kommt man zu einer Beihilfe.295

287 288 289 290 291

292

293

294 295

S.u. Rn. 3001 ff. Jennert, NZBau 2003, 417 (418); H.-G. Fischer, VergabeR 2004, 1 (6). Pünder, NZBau 2003, 530 (532). Dazu u. Rn. 3009 ff. So Kayser, Nationale Regelungsspielräume im öffentlichen Auftragswesen und gemeinschaftsrechtliche Grenzen, 1999, S. 82; Lübbig, EuZW 1999, 671 (672); auch Benedict, Sekundärzwecke im Vergabeverfahren, 2000, S. 246; ebenso Bartosch, EuZW 2001, 229 (231); ders., WuW 2001, 673 (684 f.). So Knipper, WuW 1999, 677 (684); Martín-Ehlers, WuW 1999, 685 (689); Schenk, Das neue Vergaberecht, 2001, S. 82. Zum Ganzen näher Cremer, in: Behrens/Braun/ Nowak (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht im Umbruch, 2004, S. 143 ff. Im Sinne einer Vermutung Dreher/Haas/v. Rintelen, Vergabefremde Regelungen und Beihilferecht, 2002, S. 32 ff.; auch Dippel/Zeiss, NZBau 2002, 376 (377); bereits die Auftragserteilung bei einer planmäßigen Bevorzugung als Begünstigung ansehend Scheuing, Les Aides Financières Publiques aux Entreprise Privées en Droit Française et Européen, 1974, S. 290; ebenso N. Meyer, Die Einbeziehung politischer Zielsetzungen bei der öffentlichen Beschaffung, 2002, S. 163 f. EuG, Rs. T-14/96, Slg. 1999, II-139 (166, Rn. 81) – BAI/Kommission. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 160, die zur Beweiserleichterung eine Beihilfevermutung in solchen Fällen anstellt, S. 161 ff.

108

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

II.

Harmonisierung mit dem Vergaberecht

1.

Ansatz der Altmark-Entscheidung

314 „Öffentliche Aufträge“ stehen daher „im Spannungsfeld zwischen Vergaberecht und europäischem Beihilferecht“.296 Wie bei Kaufverträgen spricht ein offenes, transparentes und bedingungsfreies Verfahren zur Auswahl des Vertragspartners dafür, dass ein Marktpreis zustande kommt. Dann hatten sämtliche potenziellen Anbieter die Chance, sich zu beteiligen und konnten dies auf der Grundlage von Marktbedingungen tun. Der EuGH verzichtete daher in der Rechtssache Altmark, die ebenfalls eine Dienstleistung betraf, wenngleich mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verknüpft,297 auf eine nähere Prüfung von Leistung und Gegenleistung, wenn ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchgeführt wurde und verneinte schon den Beihilfecharakter staatlicher Zuschüsse.298 Das legt nahe, dass die Rechtsprechung auch bei öffentlichen Beschaffungsaufträgen anderer Natur dazu tendiert, bei einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren den Beihilfetatbestand nicht greifen zu lassen und damit das Spannungsverhältnis zugunsten des Vergaberechts zu lösen. 2.

Grundsätzliches Verhältnis von Beihilfenverbot und Vergaberecht

a)

Gemeinsamkeiten und Unterschiede

315 Damit stellt sich die grundsätzliche Frage, in welchem Verhältnis Beihilfe- und Vergaberecht zueinander stehen, zumal wenn man beide Normkomplexe auf funktional äquivalente Instrumente der Wirtschaftslenkung bezogen sieht.299 Jedenfalls dienen sie gleichermaßen der Gewährleistung des Wettbewerbs und der Verwirklichung des Binnenmarktes. Dabei hat allerdings das Vergaberecht eher steuernden Charakter,300 soweit zulässigerweise der Auftragsgegenstand und die für seine Vergabe maßgeblichen Kriterien sowie das Vergabeverfahren festgelegt werden. Gleichwohl kann hier das Beihilferecht begrenzend wirken, so wenn man es auch für vergabefremde Kriterien heranzieht.301 Hieran zeigt sich dann aber wiederum die jedenfalls bei Beibehaltung eines rein wettbewerbsbezogenen Grundansatzes302 begrenzende Funktion des Beihilfenverbotes, das eine Steuerung nur im Rahmen der in Art. 87 Abs. 2, 3 EG aufgeführten Tatbestände zulässt. Ohnehin unterscheiden sich Beihilfe- und Vergaberecht in der Blickrichtung, 316 welche die Herkunft widerspiegelt. Bei Beihilfen gibt der Staat etwas, bei Aufträ296 297 298 299 300 301 302

So der Titel von H.-G. Fischer, VergabeR 2004, 1 ff. S. näher u. Rn. 423 ff. Dazu EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7841 f., Rn. 95) – Altmark sowie näher u. Rn. 428 ff. So die Konzeption von Bultmann, Beihilferecht und Vergaberecht, 2004. S. ausführlich Steinberg, Vergaberechtliche Steuerung als Verbundaufgabe, 2005. S.o. Rn. 310 ff. S. aber zu anderen Bestrebungen der Kommission o. Rn. 45 sowie u. Rn. 683 ff.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

109

gen besorgt er sich eine Leistung; diese kann grundsätzlich auch von Anbietern aus anderen Mitgliedstaaten erbracht werden. Dementsprechend beruht das Vergaberecht auf den Grundfreiheiten. Diese liegen zwar strukturell weitgehend zum Beihilfenverbot parallel.303 Das spricht für eine vergleichbare grundsätzliche Handhabung, ändert aber nichts an gravierenden materienbezogenen Unterschieden, die eine Kohärenz schwierig erscheinen lassen. Vergaberecht und Beihilfenverbot reagieren trotz ihrer gemeinsamen Zielsetzung, 317 den Wettbewerb sicherzustellen, auf unterschiedliche Situationen. Insbesondere stellt sich die Frage, inwieweit ein staatliches Besorgen am Markt mit einem Gewähren von Vorteilen einhergehen kann und ob dann beide Normkomplexe trotz ihrer unterschiedlichen Ansatzpunkte einschlägig sein können. Es wird gerade im Bezug auf beschaffungsfremde Kriterien eine beihilferechtliche Problematik infrage gestellt.304 Umgekehrt werden öffentliche Aufträge als Gegenstand des EGBeihilferechts untersucht305 und beihilferechtliche Anforderungen an Vergabeverfahren formuliert.306 b)

Personenbezogene und politisch motivierte Auswahlentscheidungen

Bei der Auftragsvergabe geht es auch darum, den Leistenden zu finden, der bei ei- 318 ner Gesamtbetrachtung die sorgfältigste Ausführung des Auftrages verspricht. Das hat sehr viel auch mit der Person des Leistungserbringers zu tun. Dies legt eine stärker personenbezogene Betrachtung nahe, welche auch allgemeinere Elemente als im Rahmen zumal einmaliger staatlicher Zuschüsse berücksichtigungsfähig erscheinen lässt. Dafür stehen die Eignungs- und Leistungskriterien der Vergaberichtlinien.307 Dass hier auch politische Akzentsetzungen eine Rolle spielen können, mag da- 319 raus erklärbar sein, dass staatliche Organe nun einmal politische Ziele verfolgen und daher naturgemäß diese auch bei der Auftragsvergabe durchschlagen lassen. Das gilt zumal dann, wenn politisch beschlossene Projekte wie öffentliche Bauten verwirklicht werden. Dann würde die Öffentlichkeit sehr befremdet reagieren, wenn die politischen Organe auf der einen Seite bestimmte Zielsetzungen wie Tariftreue und Umweltschutz auf ihre Fahnen schreiben und auf der anderen Seite ein Unternehmen beauftragen, das diesen Zielsetzungen zuwider handelt, aber in diesem Falle ein etwas günstigeres Angebot abgegeben hat als ein insoweit zuverlässiger lokaler Anbieter. Solche Aspekte können freilich auch bei Verkäufen der öffentlichen Hand eine Rolle spielen, so wenn eine bislang städtische Wohnungsbaugesellschaft mit zahlreichen Sozialwohnungen Grundstücke veräußert. Vor diesem tatsächlichen Hintergrund stellt sich die Frage, ob die Grundsätze 320 des Beihilfenverbots ungefiltert bei der öffentlichen Beschaffung angewendet werden können oder ob sich die vor dem Hintergrund dieser Beschaffungstätigkeit entwickelten Grundsätze des Vergaberechts gegenüber dem Beihilfenverbot durch303 304 305 306 307

S.o. Rn. 21 ff. Eilmansberger, WuW 2005, 384 ff. Middelschulte, Öffentliche Aufträge als Gegenstand des EG-Beihilferechts, 2004. Lipka, Beihilferechtliche Anforderungen an Vergabeverfahren, 2005. S.u. Rn. 2850 ff.

110

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

setzen, indem dieses Sachgebiet gänzlich verdrängt oder materienspezifisch modifiziert wird. 3.

Tatbestandslösung?

a)

Erweiterung des Altmark-Urteils

321 Der erste Weg liegt auf der Linie des Altmark-Urteils.308 Nach diesem dürfen für die Erfüllung gemeinwohlbezogener Verpflichtungen und die damit verbundenen Mehrkosten öffentliche Zuschüsse bezahlt werden, ohne dass eine Beihilfe vorliegt. Betrachtet man die Gemeinwohlbezogenheit der Erfüllung weit und bezieht dabei auch die allgemeinen politischen Zielsetzungen ein, gehören zur Erfüllung eines öffentlichen Auftrages auch diese übergeordneten Sekundärziele. Auch sie müssen durch das Unternehmen in seinem allgemeinen Verhalten einbezogen werden. Soweit sich daraus Mehrkosten ergeben, dürfen sie im Rahmen des Auftrages berücksichtigt werden. Lediglich in diesem weiten Rahmen muss sich die Beschaffung an das günstigste Angebot halten. Dieses besteht also nicht nur im auf die konkrete Leistung bezogenen Preis, sondern auch in dem Gesamtverhalten des Unternehmens, das wegen der Verfolgung gemeinwohlbezogener Ziele, die im allgemeinen politischen Interesse sind, im konkreten Fall möglicherweise teurer anbieten muss. b)

Anhaltspunkte aus der Grundstücksmitteilung

322 Durch eine solche weite Konzeption erfolgt freilich ein Systembruch zur Grundstücksmitteilung, welche nur die Kehrseite der Beschaffung betrifft, nämlich die Rolle des Staates als Anbieter und nicht als Nachfrager. Hier dürfen gerade lediglich die auf das konkrete Objekt bezogenen Verpflichtungen mit ihren Mehrkosten berücksichtigt werden.309 Wurde ein Bietverfahren durchgeführt, ist entscheidend, dass alle potenziellen Käufer mitbieten dürfen, mithin die Allgemeinheit und Transparenz des Verfahrens gewahrt ist. Dass dann keine Beihilfe vorliegt, spricht für eine Tatbestandslösung. Allgemeinheit und Transparenz sind auch bei der Vergabe gewährleistet, da ei323 ne öffentliche Ausschreibung erfolgt und sich jedes Unternehmen bewerben darf. Es muss nur bestimmte Voraussetzungen erfüllen, welche sich im Rahmen der Charakteristika des zu vergebenden Auftrages befinden. Gehören zu diesem Auftrag auch die im Hintergrund stehenden allgemeinen politischen Zielsetzungen, erklärt sich daraus der Unterschied zu den von der Grundstücksmitteilung erfassten Verkäufen, bei denen nur die projektbezogenen Mehrkosten relevant sind. Bei dieser weiten Sicht wird die Offenheit und Transparenz des Vergabeverfahrens nicht eingeschränkt. Das Vergaberecht liegt mit der Grundstücksmitteilung und der darin geforder324 ten Objektbezogenheit der zu berücksichtigenden Verpflichtungen auch insoweit parallel, als die Zuschlagskriterien in unmittelbarem Zusammenhang mit dem 308 309

S.u. Rn. 428 ff. S.o. Rn. 281.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

111

Leistungsgegenstand stehen müssen.310 Beschränkt man strikt darauf auch das Vergaberecht, spricht dies für eine Tatbestandslösung. Sie ergibt sich schon allein dadurch, dass die geforderten Merkmale dem ausgeschriebenen Auftrag immanent und daher Teil der zu erbringenden und vergüteten Leistung sind.311 Indes werden im Vergaberecht auch soziale Kriterien zugelassen, die nicht notwendig auf ein konkretes Auftragsobjekt bezogen sind.312 Es stellt sich mithin das Problem, inwieweit auch nicht konkret projektbezogene Kriterien eine Rolle spielen dürfen. Damit geht das Vergaberecht über die Grundstücksmitteilung hinaus. Letztere kann daher insoweit auch nicht den rechtlichen Rahmen vorprägen. Dabei können solche eher politisch geprägten Gesichtspunkte auch bei Verkäu- 325 fen angeführt werden, so wenn Gebäude aus dem sozialen Wohnungsbau verkauft werden. Sie sind indes gerade nicht als preisbildend in die Grundstücksmitteilung aufgenommen worden. Damit erscheinen sie nicht zwingend, um das Beihilfenverbot gänzlich zu verdrängen. Vielmehr vermeidet damit die Kommission gerade eine politische Aufladung des Beihilfetatbestandes. c)

Art. 16 EG

Die Tatbestandslösung würde demgegenüber von den Spezifika der öffentlichen 326 Beschaffung ausgehen und höchstens in deren Rahmen das Beihilfenverbot zur Anwendung kommen lassen. Legitimiert werden könnte dies vor dem Hintergrund von Art. 16 EG, der eine gemeinwohlbezogene Erfüllung öffentlicher Dienstleistungen ausdrücklich postuliert. Zu diesen Gemeinwohlzwecken im Weiteren könnten auch die allgemeinen politischen Zielsetzungen gehören. Allerdings sichert Art. 16 EG nur das Funktionieren der Dienstleistungen von 327 allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, so dass sich die Frage stellt, inwieweit allgemeine politische Zielsetzungen ohne weiteres dazu gehören. Zudem benennt diese Vorschrift die Wettbewerbsregeln und dabei auch das Beihilfenverbot explizit, was gegen eine gänzliche Verdrängung spricht. Diese Grundsatzbestimmung bildet einen Gegenpol zum Wettbewerbsprinzip, was einen Ausgleich und keine gänzliche Verdrängung nahe legt.313 Art. 16 EG kann hinreichend auch im Rahmen der Wettbewerbsregeln zur Geltung kommen, indem es dabei vorzunehmende Abwägungen mit prägt. Diesem Vorgehen entspricht die engere Möglichkeit, zwar den Beihilfetatbestand zu bejahen, indes über Art. 86 Abs. 2 EG auf der Ebene der Rechtfertigung die gewählten öffentlichen Interessen sachgerecht einzubeziehen. d)

Faktische Begünstigung

Kann schon infolge der Anknüpfung von Art. 16 EG an die Wettbewerbsregeln 328 das Beihilfenverbot nicht gänzlich verdrängt werden, ist auch die Perspektive des 310 311 312 313

Bes. deutlich EuGH, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527 (14586, Rn. 71) – Wienstrom; ausführlich u. Rn. 2969 ff. H.-G. Fischer, VergabeR 2004, 1 (5 f.) unter Einschluss der vergabefremden Kriterien. Grundlegend s. EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4659, Rn. 28) – Beentjes; näher u. Rn. 2958 ff. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2072 ff.

112

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Beihilfenverbotes einzubeziehen. Dieses erfasst Begünstigungen umfassend. Dabei macht es keinen Unterschied, ob jemand bei Verkaufs- oder bei Einkaufsgeschäften des Staates finanzielle Vorteile erhält. Eine solche Begünstigung liegt insbesondere auf der Hand, wenn von vornherein über dem normalen Marktpreis liegende Beträge bezahlt werden. Eine solche kann indes auch in der Bevorzugung bestimmter Bieter durch nicht unmittelbar mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Kriterien liegen. Dann besteht die Begünstigung nicht nur in einem Mehrpreis, sondern gar in einem ganzen Auftrag. Diese tatsächlichen Wirkungen werden verdrängt, wenn bereits die Anwendung 329 eines Vergabeverfahrens zum Ausschluss des Beihilfetatbestandes führt. Insoweit ist das Altmark-Urteil zu kritisieren, indem es die von vornherein feststehenden Zuschüsse nicht näher überprüft, sondern auf rein formaler Grundlage bei Einhaltung des Vergabeverfahrens und dem Einhalten bestimmter Bedingungen ausblendet, ohne näher nach der Legitimation zu fragen.314 Bei der öffentlichen Beschaffung als solcher geht es nicht nur um Zuschüsse, sondern um die wettbewerbsgerechte Vergabe von Aufträgen. Die zu erlangenden Vorteile sind daher noch größer, so dass sich auch bei grundsätzlicher Bejahung des Ansatzes im Altmark-Urteil die Frage einer einfachen Übertragbarkeit stellt. Zwar ist das Vergaberecht dazu da, eine Benachteilung von Bietern zu verhin330 dern und das wirtschaftlich günstigste Angebot bzw. den niedrigsten Preis für den öffentlichen Auftraggeber zu sichern. Indes kann es die Ausschreibung selbst nur begrenzt steuern. Insoweit hat der Auftraggeber den Spielraum, Leistungskomponenten zu wählen, welche er mit besonderen Zuschüssen verbindet. Damit handelt es sich bei der Auftragserteilung und den damit einhergehenden Zuschüssen um zwei verschiedene Ebenen, die nur bei einer getrennten Prüfung voll erfasst und auf ihre Wettbewerbskonformität geprüft werden können. Weiter gehend ist die Zugrundelegung insbesondere vergabefremder, aber auch die Wahl anderer Kriterien ein materielles Problem, das allein durch das Vergabeverfahrensrecht nicht bewältigt werden kann. Gerade insoweit treten häufig Konflikte mit den Grundfreiheiten auf, da Bieter aus anderen Mitgliedstaaten benachteiligt sein können.315 4.

Rechtfertigungslösung

a)

Kohärenz mit den Grundfreiheiten

331 Der EuGH prüft bei der Auftragsvergabe zugrunde gelegte Kriterien an den Grundfreiheiten und damit auch am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.316 Damit tritt er in eine Abwägung ein, verfolgt mithin eine Rechtfertigungslösung. Soweit vergabefremde Kriterien gewählt werden, bedürfen diese besonders sorgfältiger Überprüfung an den Grundfreiheiten317 und dabei auch auf ihre Verhältnismäßigkeit. Das Beihilfenverbot ist in weitem Umfang neben den Grundfreiheiten anwend314 315 316 317

Näher u. Rn. 465 ff. S.u. Rn. 3001 ff. EuGH, Rs. C-234/03, EuZW 2006, 153 (157, Rn. 61 ff.) – Contse. S.u. Rn. 3001 ff.

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bar.318 Um Wertungswidersprüche zu vermeiden, ist daher ein paralleles Vorgehen angezeigt. Das spricht gegen eine Tatbestands- und für eine Rechtfertigungslösung. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall die Eröffnung der Anwen- 332 dungsbereiche auseinander läuft. So können vergabefremde Kriterien durchaus höhere Aufwendungen der Auftragnehmer bedingen, denen für den Auftraggeber ein Wert in Form einer von ihm gewünschten Ausführung steht. Diese erhöhte Belastungswirkung gilt namentlich für den Umweltschutz. Dieser wurde denn auch konsequenterweise inzwischen als zulässiges Vergabekriterium festlegt.319 b)

Ausgleich im Einzelfall

Indes können bei einer Rechtfertigungslösung konsequent sämtliche Begünstigun- 333 gen im Rahmen von Auftragsvergaben erfasst werden. Diese rühren etwa daraus, dass von vornherein zu hohe Zuschüsse festgelegt werden, welche der Auftragnehmer erhalten soll, oder die Zuschlagskriterien auf inländische Bieter zugeschneidert werden. Regelmäßig handelt es sich um vom öffentlichen Auftraggeber benannte Gesichtspunkte, die in Konflikt zum Wettbewerbsgedanken stehen. Dabei werden vielfach Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse vergeben.320 Basis für die Aufnahme aus den Besonderheiten dieser Dienstleistungen resultierender Elemente ist dann Art. 86 Abs. 2 EG.321 Der Erbringung dieser Leistungen dienen letztlich auch Bauleistungen etwa in Form von Anlagen oder Gebäuden, um Leistungen der Daseinsvorsorge zu erbringen. Es bedarf einer Harmonisierung beider Rechtsgebiete unter Berücksichtigung 334 des jeweiligen Einzelfalles. Ein Vergabeverfahren wirkt für sich allein nicht legitimierend. So findet man zu einem gerechten Ausgleich zwischen marktwirtschaftlichem Prinzip, das dem Beihilfenverbot zugrunde liegt und den Spezifika öffentlicher Auftragserfüllung, welche Art. 16 EG primärrechtlich verankert hat. So kann auf den jeweiligen Einzelfall bezogen abgewogen werden, inwieweit ein Abweichen von marktwirtschaftlichen Prinzipien und damit auch von dem rein kostenmäßig günstigsten Angebot möglich ist. Bei dieser Lösung hängt es sehr stark von dem Umfeld und dem Zuschnitt des 335 jeweiligen Auftrages ab, inwieweit vergabefremde Zwecke berücksichtigt werden können, ohne gegen das Beihilfenverbot zu verstoßen. Dies ist umso mehr der Fall, als ein Auftrag politischen Charakter hat, wie dies etwa bei einem sensiblen öffentlichen Gebäude zutrifft oder bei der Vergabe einer im öffentlichen Blickfeld 318 319

320 321

S.o. Rn. 8. S. Art. 53 Abs. 1 lit. a) RL 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. L 134, S. 1 und Art. 55 Abs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. 2004 L 134, S. 114; näher u. Rn. 2899, 2901, 2952 ff. Für die Wasserversorgung Koenig/Haratsch, DVBl. 2004, 1387 (1391); Pöcherstorfer, ZUR 2003, 184 (186). S. auch EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 23) – ANAV/Bari; näher u. Rn. 1137 ff.

114

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

stehenden Dienstleistung wie einer neuen U-Bahnlinie. Demgegenüber ist bei der normalen Beschaffung etwa von Handwerkerleistungen oder Verwaltungsgegenständen am ehesten auf die Kosten zu achten, so dass insoweit vergabefremde Aspekte eine deutlich geringere Rolle spielen. Dieses Ergebnis korrespondiert mit den aus dem Vergaberecht und den Grund336 freiheiten abzuleitenden Anforderungen an die Wahl von Kriterien.322 Das Vergaberecht gibt eine notwendige Auftragsbezogenheit in Form eines unmittelbaren Zusammenhangs vor und schließt damit sekundärrechtlich schon viele Konstellationen aus, die ansonsten im Hinblick auf das Beihilfenverbot wie auch die Grundfreiheiten problematisch wären. In diesen Konstellationen bedarf es auch keiner Notifizierung an die Kommission,323 welche als hinderlich für die Praxis angesehen wird, indes die Konsequenz bildet, wenn ein Auftrag eine Vergünstigung enthält.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen A.

Gleichsetzung von Zuwendung und Entlastung

337 Wird ein Unternehmen von Abgaben befreit, spart es dadurch auf staatliche Veranlassung hin Geld. Diese Wirkung liegt parallel dazu, dass der Staat finanzielle Vergünstigungen gewährt, welche dem Unternehmen ebenfalls den Einsatz eigener Gelder ersparen. In beiden Fällen wird das Unternehmen von eigenen Aufwendungen befreit und damit begünstigt. Aufgrund dieser Erkenntnis hat der EuGH bereits 1961 festgestellt, dass der Beihilfebegriff nicht nur positive Leistungen wie Subventionen, sondern auch Maßnahmen erfasst, „die in verschiedenen Formen die Belastungen vermindern, welche ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat und die somit zwar keine Subvention im strengen Sinne darstellen, dieser aber nach Art und Wirkung gleichstehen“.324 Der EuGH unterscheidet daher nicht nach den Zielen oder Gründen solcher Maßnahmen, sondern allein nach ihren Wirkungen.325 Damit wird die Form der begünstigenden Maßnahme neben322 323 324

325

Ausführlich u. Rn. 2899 ff. Darauf verweisend auch Ziekow, NZBau 2001, 72 (78). EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (43) – Bergmannsprämie zum Beihilfebegriff im EGKSVertrag (steuerfreie Untertageprämie); seitdem st. Rspr. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1660, Rn. 36) – Heiser; Rs. C-128 u. 129/03, EuZW 2005, 499 (500, Rn. 39) – AEM Spa u. AEM Torino Spa; Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (907, Rn. 13) – Banco Exterior de España; auch Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3933, Rn. 19) – DM Transport; Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8395, Rn. 38) – Adria-Wien Pipeline; Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13816, Rn. 28) – GEMO; Rs. C-66/02 (Rn. 77) – Italien/Kommission; zuletzt Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 131) – Cassa di Risparmio di Firenze; Koschyk, Steuervergünstigungen als Beihilfen nach Artikel 92 EGVertrag, 1999, S. 29; Helios, EWS 2005, 208 (209). Vgl. EuGH, Rs. C-159/01, Slg. 2004, I-4461 (4502, Rn. 51) – Niederlande/Kommission; Rs. C-501/00, Slg. 2004, I-6717 (6757 f., Rn. 125) – Spanien/Kommission; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 69.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

115

sächlich. Beihilfen können daher in der Spielart einer Direktzahlung, aber auch als Freistellung von sonst üblichen Lasten vorkommen.326 Zuwendungen und Belastungsminderungen sind damit in ihrer beihilferechtlichen Wirkung gleichgestellt.327 Gerade Abgabenbefreiungen stehen in ihrer begünstigenden Wirkung finanziellen Zuwendungen gleich.328 Entscheidend ist dabei die finanzielle Besserstellung gegenüber den übrigen Abgabepflichten.329 Unerheblich ist dabei auch das Rechtskleid der Begünstigungsmaßnahme.330 Vor allem Steuer- und Abgabenvergünstigungen werden nicht durch Einzelmaßnahmen, sondern durch abstrakte Regelwerke festgelegt. Weil die Steuernormen eine Vielzahl von Einzelfällen erfassen, ist eine Berufung auf die De-minimisGrenze kaum erfolgversprechend. Da die Kommission nämlich eine Beihilferegelung und keine Einzelmaßnahme prüft, ist sie nicht verpflichtet, jeden einzelnen möglichen Fall hinsichtlich der De-minimis-Regelung zu untersuchen.331 Es reicht aus, wenn wenigstens ein Anwendungsfall über der De-minimis-Grenze liegt. Darüber hinaus ist wegen der abstrakten Steuergesetze auch der Einwand unerheblich, dass neben bestimmten Unternehmen auch solche Einrichtungen von der Steuerermäßigung profitieren, die keine „Unternehmen“ i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG darstellen.332 Um die betreffende Steuernorm als Beihilfe zu klassifizieren, reicht demnach aus, dass wenigsten ein Teil der Begünstigten „Unternehmen“ i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG sind.333 Das kann auch eine Bankstiftung sein, die nicht nur Beteiligungen besitzt, sondern auf deren Verwaltung unmittelbar oder mittelbar Einfluss nimmt.334 Weiterhin bewirkt der abstrakte Charakter der meisten Steuergesetze, dass grundsätzlich von einer Wettbewerbsverfälschung auszugehen ist, wenn ein Unternehmen von Lasten befreit wird, die es normalerweise zu tragen hätte.335 Indem der EuGH auch nicht nach den Gründen und Zielen der Maßnahmen fragt, sondern allein auf die Wirkung abstellt, sind auch die mit den Belastungsminderungen häufig verfolgten Sekundärziele wie etwa Umweltschutz, Sozialbelange336 oder gesundheitspolitische Aspekte337 unbeachtlich. Gerade durch Umwelt326 327 328 329 330 331 332 333 334 335 336

Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 39; s.o. Rn. 168 ff. Unklar ist allerdings, ob auch sog. indirekte Steuern von Art. 87 Abs. 1 EG erfasst werden. Dafür Helios, EWS 2005, 208 (211 ff.). EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (907 f., Rn. 13 f.) – Banco Exterior de España. EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, (311, Rn. 132) – Cassa di Risparmio di Firenze. Allgemein o. Rn. 171. S. im hiesigen Kontext Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 39. EuGH, Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (212, Rn. 69) – Unicredito. Zum Unternehmensbegriff s.u. Rn. 607 ff. EuGH, Rs. C-66/02 (Rn. 84 ff., Rn. 91 f.) – Italien/Kommission. EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (310, Rn. 112) – Cassa di Risparmio di Firenze im Zusammenhang mit Steuerbefreiungen. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1664 f., Rn. 55) – Heiser. Vgl. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1662, Rn. 46) – Heiser; Rs. C-241/94, Slg. 1996, I-4551 (4575, Rn. 20 f.) – Frankreich/Kommission; Rs. 173/73 Slg. 1974, 709 (718 f., Rn. 26/28) – Italien/Kommission: „Die Vorschrift unterscheidet somit nicht nach den Gründen oder Zielen solcher Maßnahmen, sondern beschreibt diese

338

339

340 341

116

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

ziele wird oft versucht, Be- bzw. Entlastungswirkungen zu kaschieren. Sie begründen vielfach die Entlastung einer bestimmten Branche, die nur so zu umweltgerechtem Verhalten gebracht werden kann. Im Hinblick auf den Beihilfetatbestand ist es indes vom Effekt her ohne Bedeutung, welches Sekundärziel eine staatliche Maßnahme verfolgt und ob sie von vornherein eine bestimmte Branche nicht erfasst oder sie spezifisch behandelt, und sei es auch nur, in dem die betroffenen Unternehmen einen Erlass, eine Erstattung oder eine Vergütung beantragen können. Auch dann können Sie im Ergebnis eine Belastung verhindern.

B.

Systemwidrige Ausnahmen

I.

Dreistufiges beihilferechtliches Prüfungsmuster bei systemwidrigen Ausnahmen

342 Aus der Rechtsprechung des EuGH sowie den Entscheidungen und Mitteilungen der Kommission338 lässt sich ein beihilferechtlicher Prüfungsmaßstab für systemwidrige Ausnahmen ableiten. Dabei bildet die Erstreckung des Beihilfebegriffs auf Maßnahmen, „die in verschiedenen Formen die Belastungen mindern, welche ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat“, in der Rechtssache De Gezamenlijke Steenkolenijnen den Ausgangpunkt. Demnach muss in einem ersten Prüfungsschritt ein allgemeiner Regelsteuertatbestand ermittelt werden, der die Lasten definiert, die grundsätzlich von allen Unternehmen zu tragen sind.339 Dies geschieht durch eine Auswertung der nationalen Steuerregelung, die auf ihre Zielsetzung überprüft werden muss.340 Beispielsweise muss eine Energiesteuer, die den Energieverbrauch senken und die Umweltbelastung mindern will, grundsätzlich jeglichen Energieausstoß und dabei insbesondere die großen Energieverbraucher wie etwa Aluminiumwerke erfassen.341 Nachdem der Regelsteuertatbestand festgelegt wurde, ist in einem zweiten 343 Schritt zu prüfen, ob eine begünstigende Ausnahme von diesem Regeltatbestand vorliegt. Der Regelsteuersatz ist also mit der jeweiligen Situation des möglicherweise Begünstigten zu vergleichen. Ergeben sich dabei Abweichungen für bestimmte Unternehmen, liegt eine begünstigende Abweichung von der Normalbe-

337 338

339

340 341

nach ihren Wirkungen. Um die streitige Maßnahme dem Zugriff des Artikels 92 zu entziehen, würde es mithin nicht genügen, daß sie möglicherweise steuerlicher Art ist oder eine soziale Zielsetzung hat.“ EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13817, Rn. 34) – GEMO. Z.B. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 16). GA Darmon, EuGH, Rs. C-72 u. 73/91, Slg. 1993, I-887 (916, Rn. 58) – Sloman Neptun; Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 16). Helios, EWS 2006, 108 (112). Näher u. Rn. 357 ff.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

117

lastung vor. Nach einer Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 1974 stellen begünstigende Ausnahmen von den normalerweise zu tragenden Lasten tatbestandlich keine Beihilfen dar, wenn die Befreiung „aus der Natur oder dem inneren Aufbau des Systems“ gerechtfertigt ist.342 Daraus lässt sich ein dritter Prüfungsschritt ableiten, in dem eine Rechtferti- 344 gung von Befreiungen zu prüfen ist.343 Stellen sich die Ausnahmen als systemkonforme, konsistente Ausprägungen des nationalen Steuersystems dar, können Abweichungen von der Normalbelastung gerechtfertigt sein. Umgekehrt wird eine Beihilfe auch dann gewährt, wenn der Staat einen gesetzlich festgelegten Anspruch so gestaltet, dass eine Gruppe entgegen der Natur und dem inneren Aufbau eines Anspruchsystems spezifisch ausgenommen wird.344 Damit ergibt sich insgesamt folgender dreistufiger Prüfungsaufbau: -

Ermittlung des Regelsteuertatbestandes (steuerliche Belastung, die ein Unternehmen „normalerweise zu tragen hat“) Begünstigende Abweichung von diesem Regeltatbestand Rechtfertigung der Befreiung durch die „Natur oder den inneren Aufbau“ des Steuersystems.

Bei diesem aus der Entscheidungspraxis des Gerichts und der Kommission ab- 345 geleiteten Prüfungsgang finden auf der ersten und dritten Stufe nahezu ähnliche Argumentationen und Überlegungen statt. So muss bereits bei der Ermittlung des Regeltatbestandes die innere Logik, der Aufbau und die sachgerechte Konsistenz des Steuersystems bewertet werden.345 Nur so kann etwa bei ungeschriebenen gesetzlichen Befreiungen ermittelt werden, ob die vom Anwendungsbereich einer Steuer nicht erfassten Unternehmen nach dem logischen Aufbau und Ansatzpunkt der Steuer nicht doch hätten einbezogen werden müssen. Insofern ist es möglich, den Prüfungsdreiklang auf die Frage herunterzubrechen, ob eine begünstigende Abweichung von einem Regelsteuertatbestand vorliegt. Um allerdings die Prüfungsweise in der Praxis der Beihilfekontrolle abzubilden, wird hier weiterhin dem dreistufigen Prüfungsaufbau gefolgt.

342

343

344 345

EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (719 f., Rn. 33/35) – Italien/Kommission u. st. Rspr. EuGH, Rs. C-128 u. 129/03, EuZW 2005, 499 (500, Rn. 39) – AEM Spa u. AEM Torino Spa; Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8083, Rn. 42) – Spanien/Kommission; auch Rs. C-159/01, Slg. 2004, I-4461 (4500, Rn. 42) – Niederlande/Kommission. Dazu Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 16). EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (719 f., Rn. 33/35) – Italien/Kommission. Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 96.

118

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

II.

Finanzieller Vorteil

1.

Belastungsminderungen durch explizite gesetzliche Befreiungstatbestände

346 Die Formen steuerlicher Beihilfen sind vielfältig und infolge der verschiedenen Regelungstechniken kaum noch zu übersehen.346 Eine Begünstigung durch Minderung der normalerweise zu tragenden Belastung lässt sich recht einfach feststellen, wenn explizite Ausnahmevorschriften von einer allgemein erhobenen Steuer bestehen. Der Regelsteuertatbestand und die davon abweichende Ausnahme sind im Gesetz eindeutig genannt, so dass keine schwierige Wertung hinsichtlich der Logik und des Aufbaus der Steuerregelung zu deren Identifizierung nötig ist. In diesen Fällen kommt den Adressaten der Entlastungsnorm eine direkte Vergünstigung in Form einer gesetzlich klar fixierten Belastungsminderung zugute. Beispiele für solche expliziten Befreiungsnormen sind vielfältig denkbar.347 Für 347 den Abgabenbereich lässt sich etwa die Reduzierung von Beiträgen zur Sozialversicherung nennen.348 Darüber hinaus kann vor allem die Steuerbemessungsgrundlage vermindert sein, so durch besonderen Steuerabzug, außergewöhnliche oder beschleunigte Abschreibung oder die Aufnahme von Rücklagen in die Bilanz. Weiterhin kann auch der Steuerbetrag ganz oder teilweise durch Steuerbefreiungen,349 Steuergutschriften350 oder Steuersatzermäßigungen351 herabgesetzt sein. Zudem kann die Steuerschuld aufgehoben, abgesenkt, aufgeschoben352 oder in eine Ratenzahlung überführt worden sein.353 Die genaue Einordnung, ob eine Befreiung etwa eine Steuervorauszahlung oder einen Steuerabzug betrifft, ist Sache der nationalen Gerichte. Gemeinschaftsrechtlich entscheidend ist die finanzielle Besserstellung der Begünstigten, die infolge verringerter Steuereinnahmen mit einer staatlichen Finanzierung einhergeht.354 Wird die Steuerlast in einer Periode als solche reduziert und folgt daraus eine 348 endgültige Steuerersparnis, werden die davon profitierenden Unternehmen in jedem Fall begünstigt. Rücklagen bzw. Rückstellungen sind allerdings später viel346 347 348 349

350 351 352 353

354

Systematisierend Strüber, Steuerliche Beihilfen, 2006, S. 132 ff. Vgl. etwa die Zusammenstellung bei Koschyk, Steuervergünstigungen als Beihilfen nach Artikel 92 EG-Vertrag, 1999, S. 118 ff. EuGH, Rs. C-251/97, Slg. 1999, I-6639 (6666, Rn. 36) – Frankreich/Kommission. Vgl. EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8398, Rn. 48) – Adria-Wien Pipeline; Rs. C-200/97, Slg. 1998, I-7907 (7936 f., Rn. 34 ff.) – Ecotrade; Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (907, Rn. 13) – Banco Exterior de España; vgl. auch die Aufzählung in EuGH, Rs. 66/02 (Rn. 78 ff.) – Italien/Kommission. EuG, Rs. T-92 u. 103/00, Slg. 2002, II-1385 (1402, Rn. 22) – Territorio Histórico. KOME 1999/718/EWG, ABl. 1999 L 292, S. 1 (15 f.) – Daewoo. EuGH, Rs. C-66/02 (Rn. 78 ff.) – Italien/Kommission; Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3933, Rn. 19 ff.) – DM Transport. S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 9). Dazu EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 132 f.) – Cassa di Risparmio di Firenze.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

119

fach aufzulösen und müssen dann bei fehlendem Abfluss des Betrages in dieser Höhe versteuert werden. Jedoch liegt bereits darin ein Vorteil, dass nicht sofort die volle Steuerlast bezahlt werden musste, sondern erst später. Insoweit bestehen jedenfalls Liquiditäts- und Zinsvorteile. Steuerminderzahlungen in den ersten Jahren und Steuermehrzahlungen in den späteren Jahren sind freilich miteinander zu verrechnen.355 Voraussetzung ist aber, dass sich diese Steuermehrzahlungen konkret berechnen lassen. Bei langfristigen Rückstellungen ist nicht absehbar, wie sich deren Auflösung tatsächlich auswirkt. Hier zählen zunächst einmal lediglich die Steuerminderzahlungen. Jedenfalls besteht der Vorteil darin, dass die Steuerzahlung aufgeschoben wur- 349 de. Das gilt auch bei einer verlängerten Sonderabschreibung;356 hier kann früher abgeschrieben werden, was letztlich zu einer gegenüber einer normalen Abschreibung rascheren und regelmäßig auch stärkeren endgültigen Steuerersparnis führt.357 Bei bloßen Stundungen oder Zahlungsaufschüben verbleibt es dagegen bei einer rein zeitlichen Verzögerung.358 Insoweit können die ersparten Zinsen als beihilfeäquivalent angesehen werden. Im Übrigen ist zu vergleichen, welche Steuer ohne die Sonderregelung hätte gezahlt werden müssen. Die durch die staatliche Maßnahme eingesparte Summe bildet die Vergünstigung. Diese ist um die ersparten Zinsen nach dem anzuwendenden Zinssatz zu erhöhen.359 2.

Belastungen von Konkurrenzunternehmen als ungeschriebene Befreiungen

a)

Ungleiche Besteuerung ohne ausdrückliche Festlegung

Schwieriger wird die beihilferechtliche Gleichstellung von Zuwendung und Belas- 350 tungsminderung, wenn nur der Kreis der Belasteten im Steuergesetz festgelegt ist. Anders als bei den oben beschriebenen, ausdrücklich normierten Befreiungen benennt der Gesetzestext in diesen Fällen ausschließlich Belastungsadressaten. Die von der Abgabenlast ausgenommenen Unternehmen finden sich nicht explizit im Gesetz, so dass eindeutige Begünstigungsadressaten fehlen. Hier ist leicht zweifelhaft, ob eine ungeschriebene, begünstigende Abweichung von einer Last vorliegt, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat. Auf den ersten Blick ist eine alle Unternehmen gleichermaßen treffende Grund- 351 besteuerung, von der befreit werden könnte, in einem Gesetz nicht normiert, das 355 356 357 358

359

Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 179 ff. KOME 96/369/EG, ABl. 1996 L 146, S. 42 (45) – Abschreibungsvergünstigungen für deutsche Luftverkehrsunternehmen. Näher zum Ganzen Koschyk, Steuervergünstigungen als Beihilfen nach Art. 92 EGVertrag, 1999, S. 133. Vgl. auch KOME 98/476/EG, ABl. 1998 L 212, S. 50 (53) – Steuervergünstigungen aufgrund § 52 Abs. 8 EStG; EuGH, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (6892, Rn. 24) – Deutschland/Kommission. S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 35).

120

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

von vornherein nur einen begrenzten Unternehmenskreis der Steuer unterwirft. Ein ähnliches Problem ist die höhere Besteuerung einer Minderheit. Eine begünstigende Abweichung von den normalerweise zu tragenden Lasten ist auf den ersten Blick nicht erkennbar, weil der Großteil der Unternehmen weiterhin den allgemeinen Normalsteuersatz zahlen müssen. Nur eine Minderheit muss darüber hinaus einen erhöhten Steuersatz zahlen, so dass lediglich eine belastende Abweichung von der Normalbegünstigung vorliegt. In diesen Konstellationen ist der Problemkreis der „Konkurrentenbenachteiligung durch höhere Steuerbelastung“ eröffnet. Es stellt sich die Frage, ob in der Belastung der Einen eine Beihilfe für die Anderen gesehen werden kann. b)

Wirkungsbezogene Betrachtung

352 Für eine Beihilfe spricht, dass eine Begünstigung unausgesprochen für die Unternehmen vorliegt, die von der erhöhten Abgabenpflicht nicht erfasst werden.360 Diese ungeschriebene, begünstigende Wirkung ist daher mit den Fällen vergleichbar, in denen von einer allgemeinen Steuerpflicht ausdrücklich ausnehmende gesetzliche Befreiungsregeln normiert werden. Es stellt keinen großen Unterschied dar, ob die Abgabenbefreiung dadurch erreicht wird, dass von einer bestehenden allgemeinen Steuerlast eine Befreiung erteilt wird oder einige Unternehmen von vorn herein überhaupt nicht erfasst werden. Würde man eine Belastung anderer Unternehmen beihilferechtlich zulassen, bestünde überdies eine erhebliche Umgehungsgefahr, da die nationalen Gesetzgeber statt eindeutiger Befreiungsregeln einfach ungeschriebene Ausnahmen über die Festlegung des Belastetenkreises schaffen könnten. Nicht umsonst hebt der EuGH nur auf die Wirkung einer Maßnahme ab, so dass die mit der Belastung der Konkurrenten einhergehende Begünstigung auszureichen scheint. c)

Begünstigung nur durch Belastung anderer

353 Gleichwohl kann die Beihilfeeigenschaft bloßer Steuermehrbelastungen von Konkurrenten auch mit guten Gründen verneint werden.361 Gegen eine Beihilfe scheint schon die Definition des EuGH zu sprechen, die eine begünstigende Abweichung von der Normalbelastung fordert.362 Eine Normalbelastung scheint aber nicht vorzuliegen, da keine allgemeine Steuerpflicht für alle Unternehmen normiert ist. Nur ein Teil der Konkurrenzunternehmen unterliegt der Steuerregelung, die anderen bleiben steuerfrei. Es liegt damit keine begünstigende Abweichung von der Normalbelastung, sondern eine belastende Abweichung von der Normalbegünstigung, nämlich der grundsätzlichen Steuerfreiheit vor. Ebenfalls eine bloße abweichende 360 361

362

Für eine Beihilfe Koschyk, Steuervergünstigungen als Beihilfen nach Artikel 92 EGVertrag, 1999, S. 56.; Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403 (417). Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 122 ff., auch mit dem systematischen Hinweis auf den mittlerweile außer Kraft getretenen Art. 4 Abs. 1 lit. c) EGKS, der – anders als Art. 87 Abs. 1 EG – neben der Beihilfe ausdrücklich auch die Auferlegung von sog. Sonderlasten regelte. S. z.B. EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 137) – Cassa di Risparmio di Firenze; näher o. Rn. 337.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

121

Belastung von der normalen Steuerbegünstigung ist in den Fällen einer erhöhten Steuerbelastung für eine Minderheit der Unternehmen gegeben.363 Ist auch mit der Belastung von Konkurrenten eine gewisse Begünstigung für 354 nicht erfasste Unternehmen verbunden und kommt diese Konstellation einer Beihilfe durch Belastungsminderung sehr nahe,364 bestehen dennoch wesentliche Unterschiede.365 So wirkt die Belastungsminderung unmittelbar begünstigend, indem bestehende Abgabenlasten direkt beim betroffenen Unternehmen gemindert werden. Die Begünstigung setzt in dieser Konstellation damit direkt beim Beihilfeempfänger ein. Dagegen hat die Abgabenbelastung von Konkurrenten zunächst keine unmittelbaren Auswirkungen auf die nicht erfassten Unternehmen. Eine Begünstigung der nicht belasteten Unternehmen findet nur indirekt über die verschlechterte Situation der belasteten Konkurrenten statt. Die Begünstigung setzt damit nicht direkt beim Empfänger ein, sondern muss den Umweg über die Belastung anderer gehen. Gegen eine Ausdehnung der Beihilferegelung auf solche lediglich mittelbar begünstigenden Steuerregelungen spricht auch die Notwendigkeit einer Abgrenzung von Art. 96 EG, der für reine Steuer- und Abgabenbelastungen Geltung beansprucht.366 d)

Maßgeblichkeit der Systemwidrigkeit

Der Streit ist aber nach dem vorgegebenen Prüfungsmuster367 zu relativieren. Eine 355 Minderung hinsichtlich der Lasten, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat, kann demzufolge auch bei partiellen Belastungen bejaht werden, wenn nach der inneren Logik sowie dem Sinn und Zweck der Steuerregelung die nicht steuerbelasteten Unternehmen eigentlich auch der Steuerregelung unterfallen müssten. Damit wird nicht schon zur Beihilfe, wenn eine Steuer bestimmte Personengruppen erfasst und andere nicht. Entscheidend ist, ob dies sachwidrig ist. Diese Abgrenzung wiederum richtet sich nach dem System und der Konzeption der Steuer. Ist diese in sich konsistent gestaltet und erfasst sie die Personengruppen, welche von ihrer sachlichen Anlage her darunter fallen, ist sie beihilferechtlich nicht zu beanstanden. Problematisch wird nur, wenn bestimmte Personengruppen ausgenommen werden, obgleich sie dem Anknüpfungspunkt eigentlich unterfallen. Gem. dem ersten Prüfungsschritt muss daher zuerst das normale Maß der Be- 356 lastung anhand der Natur und dem Aufbau der Steuerregelung ermittelt werden.368 Stellt sich dabei heraus, dass – bei sinngerechter, konsistenter Anwendung der Grundidee der Steuerregelung – die von der Steuer nicht erfassten Unternehmen 363 364 365 366

367 368

Vgl. dazu Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 122 ff. Zur ausdrücklichen Belastungsminderung s.o. Rn. 346 ff. Dies gesteht auch die Gegenansicht ein, Koschyk, Steuervergünstigungen als Beihilfen nach Art. 92 EG-Vertrag, 1999, S. 56. GA Geelhoed, EuGH, Rs. C-308/01, Slg. 2004, I-4777 (4824, Rn. 73 f.) – GIL Insurance u.a.; Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 124. S.o. Rn. 344. S. GA Darmon, EuGH, Rs. C-72 u. 73/91, Slg. 1993, I-887 (916, Rn. 58) – Sloman Neptun.

122

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

eigentlich auch von dieser erfasst werden müssten, liegt eine begünstigende Abweichung vom Regelsteuertatbestand vor. Ist die Steuerbelastung der Minderheit demgegenüber eine logische Folge des Aufbaus und der inneren Struktur des Steuergesetzes, ist keine begünstigende Abweichung von einem Regelsteuertatbestand und damit auch keine unzulässige Beihilfe festzustellen. So hat auch der EuGH nicht entschieden, dass allein ein erhöhter Steuersatz für eine Minderheit eine Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG darstellt. Vielmehr war diese Erhöhung durch das Wesen und die Struktur der nationalen Steuerregelung gerechtfertigt.369 Lediglich aus dem System heraus nicht mehr erklärbare Besser- oder Schlechterstellungen können daher eine Beihilfe bilden. Damit kommt es darauf an, inwieweit die Begünstigung der Einen mit der Belastung der Anderen sachgerecht verklammert ist. 3.

Steuerliche Begünstigungen innerhalb von Sachregelungen am Beispiel von Energiesteuern

357 Steuern können auch einen bloßen Mittel zum Zweck bilden. Sie werden namentlich aus Umweltschutzgründen eingesetzt, um ein übergeordnetes Ziel zu erreichen. Dann ergibt sich das zugrunde liegende System aus diesen Sachzwecken. So zielen Energiesteuern auf eine Senkung des Energieverbrauchs und der daraus resultierenden Umweltbelastung ab. Diesem Ziel widerspricht es indes, wenn energieintensive Branchen nicht oder nur beschränkt belastet werden. Bei ihnen würde nämlich die Energieeinsparung zu besonders hohen Einspareffekten führen. Bezieht sich eine Energiesteuer – wie in Deutschland – auf das „produzierende Gewerbe“, das auch Unternehmen des Bergbaus und der Elektrizitäts-, Gas- und Fernwärmewirtschaft umfasst, ist es sachwidrig, gerade die Branchen auszunehmen, die am meisten mit Energie zu tun haben. Die systemwidrige Begünstigung dieser Unternehmen wird auch nicht dadurch 358 gehindert, dass bei ihnen die Energiesteuerbelastung an die Entlastung bei den Rentenversicherungsbeiträgen gekoppelt wird. Abgesehen davon, dass beide Abgaben sich in Charakter und Ansatz völlig unterscheiden, handelt es sich um eine eben über einen Umweg gewollte Entlastung gerade der energieintensiven Branchen, die an der auf das Ziel der Energiesteuern bezogenen Systemwidrigkeit nichts ändert. Die tatsächliche Entlastung bestimmter Produktionszweige zählt, nicht die gewählte rechtliche Konstruktion370 oder eine soziale Motivation.371 Gerade bei Sachregelungen zulasten von Unternehmen könnte etwas anderes 359 daraus herzuleiten sein, dass eine abgemilderte Beanspruchung von bestimmten Branchen auf deren wirtschaftlicher Situation beruht, die ihnen darüber hinausgehende Anstrengungen für ein übergeordnetes Ziel unmöglich macht. Energieinten369

370 371

S. EuGH, Rs. C-128 u. 129/03, EuZW 2005, 499 (500, Rn. 38 ff.) – AEM Spa u. AEM Torino Spa; Rs. C-308/01, Slg. 2004, I-4777 (4823 f., Rn. 68 ff., insb. Rn. 73) – GIL Insurance u.a. Vgl. etwa EuGH, Rs. 290/83, Slg. 1985, 439 (449, Rn. 14) – Kommission/Frankreich. S. jüngst EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 137) – Cassa di Risparmio di Firenze.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

123

sive Branchen können nur bei nicht allzu hohen Energiepreisen weiterhin in der Bundesrepublik Deutschland wettbewerbsfähig produzieren. Bei einer zu hohen Energiesteuer besteht die Gefahr, dass jedenfalls Teile ins Ausland abwandern und von dort aus die Luft verunreinigen, möglicherweise über Winde mit Rückwirkungen auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Damit wird die Umweltbelastung nicht reduziert, sondern nur verlagert. Zudem entspricht eine hinreichende Berücksichtigung der wirtschaftlichen Situation bereits bei der Festlegung der Abgabenhöhe dem Gedanken der nachhaltigen Entwicklung, die eine Versöhnung von Ökologie und Ökonomie verlangt. Das wird besonders deutlich in Art. 2 EG, wo die nachhaltige Entwicklung gerade mit der wirtschaftlichen Entwicklung gekoppelt ist.372 4.

Systemimmanente Beurteilung der Begünstigung

Damit würde freilich das Tatbestandsmerkmal des Gewährens einer Beihilfe mate- 360 riell angereichert. Bereits auf dieser Ebene wäre dann eine Wertung erforderlich. Vom System her sehen eine solche Bewertung indes die Ausnahmetatbestände des Art. 87 Abs. 2 und 3 EG vor. Überdies würde damit der weite Wortlaut „Beihilfen gleich welcher Art“ partiell eingeschränkt. Zudem kommt es für eine Verfälschung des Wettbewerbs gerade nicht auf den Inhalt des verfolgten Zieles an. Von daher kann hier auch keine Parallele zu der Rechtsprechung des EuGH im Rahmen der Beurteilung von Einschränkungen der Warenverkehrsfreiheit gezogen werden, der materielle Elemente der EG-Umweltpolitik hinzunahm, wenn Maßnahmen aus Umweltschutzgründen ergingen.373 Näher liegt eine Übertragung des für Art. 81 Abs. 1 EG befürworteten Gedankens, wettbewerbseröffnende Verhaltensweisen auszusondern,374 enthält doch auch dieser Artikel wertungsbedürftige Ausnahmetatbestände in Abs. 3. Insoweit geht es aber um die Herstellung von Wettbewerb für neue oder in neuer Zusammensetzung angebotene Produkte,375 während sich die Energie bereits in Wettbewerb befindet und als solche unverändert angeboten wird. Können damit auch übergeordnete Gesichtspunkte eine Befreiung von Abgaben 361 oder auch anderen Belastungen nicht aus dem Beihilfetatbestand herauslösen, sondern allenfalls rechtfertigen, ist die Beurteilung der Systemwidrigkeit solcher Entlastungen ausschließlich aus einer Binnenbetrachtung der jeweiligen staatlichen Maßnahme zu gewinnen. Prüfungsmaßstab ist dabei zwar das gemeinschaftsrechtliche Beihilfenverbot. Gerade deshalb sind übergeordnete Ziele nicht zu berücksichtigen und nur die Effekte entscheidend. Gegenstand der Betrachtung ist indes allein die nationale Regelung. 372 373 374 375

Vgl. dazu Schröder, NuR 1998, 1 (2); Frenz/Unnerstall, Nachhaltige Entwicklung im Europarecht, 1999, S. 174 ff. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (4480, Rn. 34) – Wallonische Abfälle. Z.B. Fritzsche, ZHR 160 (1996), 31 (52 ff.); Müller-Graff, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 85 Rn. 83 m.w.N. Abgrenzend Frenz, Nationalstaatlicher Umweltschutz und EG-Wettbewerbsfreiheit, 1997, S. 43.

124

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

5.

Steuerbefreiung als Gegenleistung für gemeinwohlorientierte Dienste (Urteil Ferring)

362 Keine Begünstigung stellt nach der Rechtsprechung eine Abgabenbefreiung dar, wenn sie als Gegenleistung für gemeinwohlorientierte Dienste erfolgt. So hat der EuGH in seinem Ferring-Urteil die Steuerbefreiung als berechtigte Ausgleichsleistungen für die besonderen Belastungen, die mit der Erbringung von gemeinwohlorientierter Daseinsvorsorge zusammenhängen, begriffen.376 Eine Begünstigung ist demnach zu verneinen, da lediglich die Wettbewerbsnachteile, die mit der Durchführung der gemeinwohlorientierten Dienste verbunden sind, ausgeglichen werden. Mit der Abgabenbefreiung werden vielmehr gleiche Wettbewerbsbedingungen geschaffen. Erst durch die Abgabenbefreiung hat das Daseinsvorsorgeunternehmen die gleiche wettbewerbsrechtliche Ausgangsposition wie seine rein privaten Mitbewerber. Eine genaue Unterscheidung zur Unterstützung über das für die Erfüllung von Gemeinwohllasten erforderliche Maß hinaus ist jedoch oft schwierig und muss mangels gesetzlicher Systemvorgaben anhand der Rechtsprechungslinien erfolgen.377 III.

Steuereinnahmeverlust als staatlicher Mittelabfluss

1.

Individualisierte Betrachtungsweise auch bei Erhöhung des Gesamtsteueraufkommens

363 Eine Art. 87 Abs. 1 EG unterfallende Beihilfe liegt nur vor, wenn die Begünstigung aus staatlichen Mitteln gewährt wird. Die Bevorzugung einzelner Unternehmen muss eine Haushaltsbelastung beim Staat zur Folge haben. Insoweit handelt es sich um einen allgemeinen eigenen Prüfungspunkt,378 der aber sachliche Besonderheiten bei Abgabenbefreiungen aufweist, die im unmittelbaren Kontext mit dem Mechanismus von Abgabenerleichterungen stehen. Eine Haushaltsbelastung des Staates liegt bei Steuervergünstigungen darin, dass auf Steuermehreinnahmen verzichtet wird.379 Indem für gewisse Unternehmen eine Steuerbefreiung erteilt wird, beraubt sich 364 der Staat selbst der Möglichkeit, durch eine Besteuerung dieser Betriebe seine Einnahmen weiter zu erhöhen. Problematisch wird diese Sichtweise dann, wenn – 376 377

378 379

EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 26) – Ferring. Zum Ganzen EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 – ABDHU; Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 26) – Ferring; auch Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 – Altmark; auch Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13816, Rn. 31) – GEMO; Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14302, Rn. 40) – Enirisorse; Helios, Steuerliche Gemeinnützigkeit und EGBeihilfenrecht, 2005; ders., EWS 2006, 61 ff. u. 108 ff.; ausführlich u. Rn. 442 ff. Der daher im Zusammenhang später behandelt wird, näher u. Rn. 554 ff. EuG, Rs. T-92/02 (Rn. 52) – Stadtwerke Schwäbisch Hall; EuGH, Rs. C-159/01, Slg. 2004, I-4461 (4502, Rn. 49 ff.) – Niederlande/Kommission; Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (6893, Rn. 26) – Deutschland/Kommission; Helios, EWS 2005, 208 (210 f.); Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 72 ff.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

125

wie oft politisch beabsichtigt – die partiellen Steuerbefreiungen einen so großen wirtschaftlichen Anreizeffekt haben, dass aufgrund des dadurch entstehenden Wirtschaftsbooms ein erhöhtes Gesamtsteueraufkommen generiert wird. Bezogen auf das Gesamtsteueraufkommen liegt damit kein Steuereinnahmeverlust, sondern im Gegenteil ein Gewinn vor.380 Eine solche Begründung ist jedoch irreführend, weil die unterschiedliche Be- 365 handlung der Unternehmen damit ausgeblendet würde. Vor allem stellten damit nahezu alle selektiven Steuervergünstigungen, die zu einer erhöhten Gesamtsteuereinnahme führen, keine Beihilfe dar, obwohl für die nicht begünstigten Unternehmen eine eindeutige Wettbewerbsverschlechterung stattfindet. Überdies ist auch kaum feststellbar, auf welche Gründe der Wirtschafsaufschwung und die damit zusammenhängenden Steuermehreinnahmen zurückzuführen sind. Oftmals ist es nicht allein die Steuerbefreiung, sondern ein bunter Strauß von wirtschaftlichen Einflussfaktoren, angefangen von der weltwirtschaftlichen Lage und etwaigen Rohstoffknappheiten über die momentane Konkurrenzsituation bis hin zu privaten oder zufälligen Entscheidungen und Trends. Es ist daher nicht auf das Gesamtsteuereinkommen abzustellen. Vielmehr reicht die Befreiung einzelner Unternehmen als direkter Steuereinnahmeverlust aus, ohne dass hypothetische, in einem späteren Zeitpunkt entstehende Einnahmevergrößerungen schon hier mit einbezogen werden dürfen. 2.

Dritte als Auslöser von Steuerbefreiungen

Ein unmittelbarer kausaler Zusammenhang zwischen der Leistung aus staatlichen 366 Mitteln und der dadurch gewährten Begünstigung ist nicht erforderlich.381 Die Feststellung der staatlichen Begünstigung eines Unternehmens erfordert also nicht, dass dieses Unternehmen der durch die Maßnahme unmittelbar Begünstigte ist. Auch der Verzicht eines Mitgliedstaats auf Steuereinnahmen kann einen mittelbaren Zufluss staatlicher Mittel implizieren, der als Beihilfe zugunsten anderer Wirtschaftsbeteiligter als derjenigen, denen der Steuervorteil unmittelbar gewährt wird, qualifiziert werden kann.382 So hat der EuGH auch entschieden, dass das Hinzutreten einer autonomen Entscheidung von Investoren, die aufgrund einer Steuerbefreiung für Kapitalbeteiligungen an ostdeutschen Unternehmen deren Anteile kauften, nicht ausreicht, um den Zusammenhang zwischen der Steuervergünstigung und dem dadurch gewährten Vorteil für die ostdeutschen Unternehmen entfallen zu lassen.383 Selbst wenn die Begünstigung einzelner Unternehmen mittels einer Steuerbefreiung erst durch ein autonomes Handeln Dritter realisiert wird, kann 380 381 382 383

Eine Beihilfe insofern verneinend s. KOME 2000/735/EG, ABl. 2000 L 297, S. 13 (Rn. 38 f.) – „Technolease-Vereinbarung“ zwischen Philips und Rabobank. Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 75 ff.; Helios, EWS 2006, 108 (117) m.w.N. EuG, Rs. T-93/02, Slg. 2005, II-143 (Rn. 95) – Confédération nationale du Crédit mutuel. EuGH, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (6893, Rn. 26 f.) – Deutschland/Kommission; krit. Heidenhain, EuZW 2000, 729 f.

126

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

folglich noch eine aus staatlichen Mitteln gewährte Begünstigung vorliegen, wenn dieses Handeln durch staatliche Steueranreize mitbeeinflusst worden ist.384 Dieses Problem stellt sich auch im Rahmen steuerlich begünstigter Spenden367 förderung für gemeinnützige Körperschaften.385 Auch hier werden die finanziellen Mittel zunächst primär durch private Spender aufgebracht. Eine Zurechnung der Begünstigung auf staatliches Handeln und damit eine staatliche Finanzierung ist nur mittelbar über den mit der Steuervergünstigungsregel beabsichtigten Anreiz zum Spenden herstellbar. Aufgrund der EuGH-Rechtsprechung zum Fall der ostdeutschen Unternehmen ist jedoch davon auszugehen, dass auch dieser mittelbare Bezug ausreicht, um eine „staatliche Finanzierung“ zu bejahen.386 3.

Steuerrückerstattungen

368 Ein weiteres spezifisches Problem stellt die Rückerstattung von zu Unrecht erhobenen Steuern dar. Zwar liegt ein Mittelabfluss beim Staat durch die Steuerrückerstattung an den Steuerpflichtigen insofern vor, als ein Zahlungsstrom vom Staat hin zum Unternehmen erfolgt. Dennoch liegt unstreitig keine Beihilfe vor.387 Dies kann einmal damit begründet werden, dass der Geldbetrag ursprünglich vom Unternehmen selbst stammt und bis zu einer endgültigen Prüfung durch den Staat weiter dem Unternehmen zuzurechnen ist. Obwohl der Zahlungsbetrag zwischenzeitlich beim Staat verwahrt wird, ist er noch nicht endgültig, sondern nur vorbehaltlich einer abschließenden Prüfung in dessen Vermögen übergegangen. Indem damit der Geldbetrag noch nicht als staatliches Haushaltsmittel einzuordnen ist, kann auch die Rückübertragung der Gelder nicht als staatliche Haushaltsbelastung qualifiziert werden. Der EuGH rechtfertigt eine Rückerstattung von zu Unrecht erhobenen Steuern 369 mit der Überlegung, dass der Mitgliedstaat bei der Rückzahlung keine wirtschaftlichen oder sozialen Zwecke verfolgt.388 Da es im Rahmen des Art. 87 Abs. 1 EG jedoch unerheblich ist, welche Zwecke mit der Maßnahme verfolgt werden, erscheint dieser richterliche Ansatz weniger plausibel. Jedenfalls besteht in der Sache Einigkeit, dass Rückzahlungen zu Unrecht erhobener Steuern beihilferechtlich zulässig sind. IV.

Selektivität als Wesensmerkmal der Steuervergünstigung

1.

Bedeutung

370 Eine Beihilfe muss gem. Art. 87 Abs. 1 EG bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen. Danach ist eine gattungsmäßig individualisierbare Bevorzugung einzelner Unternehmen bzw. Unternehmensgruppen erforderlich. Die 384 385 386 387 388

Ebenso Helios, EWS 2006, 108 (117). Dazu Helios, EWS 2006, 61 (64 f.) u. 108 (112 ff.). Helios, EWS 2006, 108 (113 u. 116 f.). EuGH, Rs. 61/79, Slg. 1980, 1205 (1228, Rn. 31) – Denkavit. EuGH, Rs. 61/79, Slg. 1980, 1205 (1228, Rn. 31) – Denkavit.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

127

Begünstigung muss selektiv wirken.389 In Abgrenzung dazu stellen sogenannte allgemeine Maßnahmen, die jedes Unternehmen begünstigen, also allgemeine steuer- oder wirtschaftspolitische Maßnahmen, keine Beihilfe dar.390 Deshalb kann das Beihilferecht einen Mitgliedstaat nicht daran hindern, eine Steuer oder Abgabe zu ermäßigen oder abzuschaffen, wenn diese allgemein wirkt. So sind etwa steuerliche Maßnahmen zugunsten von Forschung und Entwicklung, Umweltschutz, Ausbildung oder Beschäftigung bei gleichmäßiger Anwendung auf alle Unternehmen und Produktionszweige keine Beihilfen.391 Nur wenn sich eine Anknüpfung an diese Kriterien in der tatsächlichen Anwendung selektiv auswirkt und dies vorhersehbar oder beabsichtigt war, kann dennoch eine selektive Begünstigung bejaht werden.392 Auch rein steuertechnische Maßnahmen wie Vorschriften, mit denen eine Doppelbesteuerung vermieden oder eine Steuerumgehung verhindert werden soll, sind keine selektiven Maßnahmen, wenn sie unterschiedslos angewandt werden.393 Die Abgrenzung von selektiven gegenüber allgemein wirkenden Maßnahmen 371 ist bei Steuervergünstigungen von großer Bedeutung, da die Steuergesetze als abstrakte Normsysteme zumeist eine Vielzahl von Fällen und einen weiten Adressatenkreis betreffen. Eine gewisse Breitenwirkung, die scheinbar auf eine allgemein wirkende Maßnahme hindeutet, ist daher nahezu jedem Steuervergünstigungssystem eigen. Das Vorliegen einer Begünstigung setzt daher voraus, dass bestimmte Unter- 372 nehmen sachwidrig von einer Regelung ausgenommen werden. Das ist die Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine steuerliche Entlastung als Begünstigung wirken kann. Insoweit bedarf es immer eines Vergleichs mit der Belastung anderer. Dieser Vergleich beruht zudem auf einer Betrachtung, ob die fragliche Regelung sachlich stringent ist. Allein das Absehen von einer steuerlichen Belastung stellt also noch keine Begünstigung dar. Daher zerfließen die Merkmale der Begünstigung und der Selektivität.394 Letztere kann daher wie die Systemgerechtigkeit bereits im Rahmen der Begünstigung geprüft werden.395 389

390

391

392 393

394 395

Neben Selektivität werden in der Literatur die Begriffe Bestimmtheit, Spezialität oder Spezifität synonym verwandt. Zum Merkmal der selektiven Begünstigung ausführlich u. Rn. 624 ff. EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8394, Rn. 34) – Adria-Wien Pipeline; auch Rs. C-66/02 (Rn. 99) – Italien/Kommission; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (211, Rn. 49) – Unicredito; Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 135) – Cassa di Risparmio di Firenze. Vgl. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 13). S.u. Rn. 638 ff. S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 13). Krit. insoweit allerdings Jansen, Vorgaben des europäischen Beihilferechts für das nationale Steuerrecht, 2003, S. 65 f.; Helios, EWS 2005, 208 (210). Näher Schön, in: Koenig/Roth/Schön, Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, Beiheft ZHR 2001, S. 106 (115 ff.).

128

373

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Auch die Kommission verweist darauf, dass die Begünstigung lediglich bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige durch die Natur oder den inneren Aufbau des Systems der staatlichen Regelung gerechtfertigt sein kann, wenngleich sie grundsätzlich zwischen Begünstigung und deren Selektivität unterscheidet.396 Durch dieses Vorgehen erlangt allerdings eine unübersehbare Zahl von Maßnahmen im steuerlichen Bereich den Charakter einer beihilferelevanten Begünstigung, ohne letztlich den Beihilfetatbestand zu erfüllen. Der EuGH prüfte denn auch diese von der Kommission unterschiedenen Aspekte früher in einem Prüfungspunkt.397 Wegen der gerade bei den abstrakten Steuervergünstigungen schwierigen und umfangreichen Abgrenzung zu allgemeinen Maßnahmen wird wegen der besseren Übersichtlichkeit hier dennoch eine getrennte Darstellung beibehalten, zumal bereits der Wortlaut des Art. 87 Abs. 1 EG beide Prüfungspunkte trennt.398 Darüber hinaus nimmt auch der EuGH in neueren Entscheidungen eine besondere Prüfung der Selektivität vor.399 Das ändert aber nichts daran, dass die Selektivität bei Steuervergünstigungen wesensimmanente Voraussetzung dafür ist, dass überhaupt eine Begünstigung vorliegt. 2.

Weit gefasste Vorschriften

a)

Einbeziehung mehrerer Produktionszweige

374 Für eine allgemeine Maßnahme ist es aber noch nicht ausreichend, dass eine große Anzahl Unternehmen oder die besonders bedeutenden Unternehmen gleichbehandelt werden, sofern immer noch ein selektive Ungleichbehandlung zu anderen, wenn auch weniger bedeutenden, Unternehmen verbleibt,400 wie dies etwa bei Steuerbefreiungen nur für Unternehmen mit Tätigkeiten bestimmter Art der Fall ist.401 Bestimmte Produktionszweige sind auch dann selektiv begünstigt, wenn eine Regelung zugunsten sämtlicher Wirtschaftszweige greift, die im internationalen Wettbewerb stehen.402 Dadurch werden nämlich Unternehmen, die nicht international 396

397 398 399

400

401 402

S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 9, 12). S. EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (719 f., Rn. 33/35) – Italien/Kommission. Ebenso Helios, EWS 2005, 208 (210); GA Saggio, EuGH, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (6874, Rn. 28) – Deutschland/Kommission. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1661, Rn. 40) – Heiser; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (211, Rn. 44 ff.) – Unicredito; Rs. C-66/02 (Rn. 94 ff.) – Italien/Kommission; Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 134 ff.) – Cassa di Risparmio di Firenze. Dazu EuGH, Rs. C-66/02 (Rn. 95) – Italien/Kommission; Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8398, Rn. 48) – Adria-Wien Pipeline; Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3697, Rn. 32) – Maribel; Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 89 ff. EuGH, Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (329, Rn. 31 f.) – Air Liquide. So KOME 97/239/EG, ABl. 1997 L 95, S. 25 – „Maribel a“ und „Maribel b“; dazu EuGH, Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3697, Rn. 33) – Maribel; auch Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13817 f., Rn. 35 ff.) – GEMO; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (211,

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agieren, selektiv benachteiligt. Diese inter-sektorale Wirkung des Beihilfenverbotes zwischen ganzen Wirtschaftszweigen kommt bereits im Wortlaut des Art. 87 Abs. 1 EG zum Ausdruck, wo auf „bestimmte Produktionszweige“ abgestellt wird. Deshalb ist es gegenüber anderen Produktionszweigen auch unzulässig, wenn lediglich zugunsten der gesamten „verarbeitenden Industrie“ vom Basissatz der Körperschaftsteuer abgewichen wird.403 Ebenfalls reicht es nicht aus, dass der Anwendungsbereich der Begünstigungsmaßnahme nach objektiven und horizontalen Kriterien abgegrenzt ist, wenn trotzdem eine selektive Begünstigung nur bestimmter Unternehmen vorliegt.404 b)

Raumbezogene Vergünstigungen

Ein weiteres Problem stellen Maßnahmen dar, die zwar allgemein gefasst sind, 375 sich jedoch nur auf eine bestimmte Region beschränken. Solche Regelungen sind grundsätzlich auch selektiv.405 Für diese regionalen oder lokal begrenzten Maßnahmen sieht Art. 87 Abs. 3 lit. a) und c) EG eigens eine Rechtfertigung vor, so dass auch der Beihilfetatbestand erfüllt sein muss. Eine darüber hinausgehende Zulässigkeit regionaler Steuervergünstigungen ist allenfalls bei regionalen Gebietskörperschaften denkbar, die für ihr eigenes Gebiet eine originäre Steuerhoheit innehaben. Treffen sie eine steuerliche Maßnahme für ihr ganzes Gebiet, werden auf diesem alle davon erfassten Unternehmen gleich behandelt. Eine Privilegierung besteht hingegen gegenüber vergleichbaren Unternehmen im Gesamtstaat. Daher werden bestimmte Unternehmen in dem betroffenen EU-Staat begünstigt.406 Bei einer anderen Sicht bestünde die Gefahr, dass der Mitgliedstaat sämtliche Steuerbefugnisse auf die Gebietskörperschaften überträgt und so das Beihilferegime umgeht. Zudem ist es vor dem Hintergrund der unterschiedlichen institutionellen Strukturen der Mitgliedstaaten mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht

403

404

405

406

Rn. 45) – Unicredito; Rs. C-66/02 (Rn. 95) – Italien/Kommission; Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 89 u. 91 ff. S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 18). S. dazu EuGH, Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1536 f., Rn. 48 f.) – Spanien/Kommission; Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8399, Rn. 53) – Adria-Wien Pipeline; EuG, Rs. T-127 u.a./99, Slg. 2002, II-1275 (1337 f., Rn. 162 ff.) – Territorio Histórico u. auch Rs. T-92 u. 103/00, Slg. 2002, II-1385 (1410, Rn. 50; 1413, Rn. 58) – Territorio Histórico. Vgl. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 17); KOME 2003/442/EG, ABl. 2003 L 150, S. 52 (Rn. 24, 26 u. 29 ff.) – Einkommenssteuersenkungen in der autonomen Region der Azoren; ebenso Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 118 ff.; krit. auch EuG, Rs. T-92 u. 103/00, Slg. 2002, II-1385 (1404, Rn. 27; 1412 f., Rn. 57) – Territorio Histórico sowie Rs. T-127 u.a./99, Slg. 2002, II-1275 (1330 f., Rn. 142 ff.) – Territorio Histórico. Allgemein u. Rn. 634 ff.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

vereinbar, Mitgliedstaaten mit einer umfangreichen Gebietskörperschaftshoheit beihilferechtlich zu prämieren.407 3.

Wirkungsbezogene Betrachtung

376 Problematisch sind weiterhin die Fälle, in denen eine staatliche Maßnahme nach ihrer Formulierung gleichermaßen für alle Wirtschaftsteilnehmer gilt, in ihrer tatsächlichen Wirkung aber unterschiedliche Auswirkungen auf Unternehmen zeigt. Hier liegt eine selektive Begünstigung dann vor, wenn die tatsächliche Wirkung für die nationalen Behörden vorhersehbar oder gewollt war. So hat die Kommission entschieden, dass eine generelle, aber nach Geschlecht der Angestellten differenzierende Arbeitgeberbeitragssenkung je nach ihrer tatsächlichen Wirkung eine Beihilfe sein kann. Durch die Begünstigung würden tatsächlich solche Produktionszweige selektiv bevorzugt, die einen hohen Anteil weiblicher Arbeitskräfte aufwiesen.408 Da diese selektive Bevorzugung durch die nationalen Behörden bewusst gewollt war, lag eine Beihilfe vor. Indem die Kommission in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung verlangt, dass eine selektive Bevorzugung durch die nationalen Behörden vorhersehbar und gewollt war, wird die wirkungsbezogene Betrachtung durch ein subjektives Element beschränkt. Dieses ist sachfremd, da es schwer ermittelbar ist und Umgehungen nur vermieden werden können, wenn weitestgehend verobjektiviert wird. Das kann etwa dadurch erfolgen, dass bei bestimmten Regelungstypen regelmäßig eine selektive Begünstigung vorhersehbar und gewollt ist. Dann ist immer noch genügend dem Problem Rechnung getragen, dass steuerliche Regelungen oft unübersehbare Auswirkungen haben. 4.

Monopolunternehmen

377 Nicht eindeutig geklärt sind weiterhin die Fälle, in denen der Staat eine allgemeine Steuerermäßigung einführt, diese jedoch nur ein Monopolunternehmen betrifft. Entschieden wurde ein Fall, in dem eine Gebühr für Pferdewetten reduziert wurde. Diese Reduzierung kam aber nur einem Monopolanbieter zugute, der die exklusive Lizenz für Wettannahmen außerhalb der Rennplätze besaß. Nach Ansicht der Kommission lag keine selektive, sondern nur eine allgemeine Maßnahme vor.409 407

408

409

Krit. auch GA Saggio, EuGH, Rs. C-400-402/97, Slg. 2000, I-1073 (1088, Rn. 37) – Administracíon del Estado; KOME 2003/442/EG, ABl. 2003 L 150, S. 52 (Rn. 24, 26 u. 29 ff.) – Einkommenssteuersenkungen in der autonomen Region der Azoren; positiver Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 121, der an eine Rechtfertigung aus der „Natur und dem inneren Aufbau des Steuersystems“ denkt. KOME 80/932/EWG, ABl. 1980 L 264, S. 28 – Italienisches System der Übernahme der Arbeitgeberbeiträge zur Krankenversicherung durch den Staat; bestätigt durch EuGH, Rs. 203/82, Slg. 1983, 2525 (2531, Rn. 8) – Kommission/Italien; Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 90. KOME 93/625/EWG, ABl. 1993 L 300, S. 15 (19 f.) – Pari Mutuel Urbain (PMU); zum Ganzen: Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 114 ff.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

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Demgegenüber vertrat das EuG, bestätigt durch den EuGH, die Ansicht, obwohl keine Ausnahmeregelung von einem allgemeinen Steuersystem erkennbar sei, liege doch eine Maßnahme vor, die einem Unternehmen finanzielle Vorteile verschaffe. Die Steuersenkung gehöre zu einem Sondersystem und stelle eine Beihilfe dar.410 Gegen eine Selektivität in diesem Fall spricht, dass jeder Anbieter von Pferde- 378 wetten von der Vergünstigung erfasst wird. Die Gebührenermäßigung gilt damit für alle Unternehmen dieser Branche. Dass tatsächlich nur ein Unternehmen existiert, ist unbeachtlich. Auch die Kompetenz der Mitgliedstaaten, Steuern einzuführen, abzuschaffen oder allgemein zu reduzieren, erscheint gefährdet, würde man die Selektivität in diesen Fällen bejahen.411 Indes wurde in tatsächlicher Hinsicht ausschließlich das Monopolunternehmen von der Maßnahme begünstigt. Vor dem Hintergrund, dass damit das Monopol weiter gefestigt wird, kann man mit der Rechtsprechung eine selektive Beihilfe bejahen. Eine gewisse Bestätigung folgt auch daraus, dass ein Mitbewerber gegen die Maßnahme geklagt hat, was auf eine wettbewerbswirksame Einzelbegünstigung hindeutet. Zudem lässt sich eine gewisse Parallele zu den Fällen ziehen, in denen zwar nach der gesetzlichen Formulierung allgemeine Maßnahmen vorliegen, aber in der tatsächlichen Wirkung selektive Folgen erkennbar sind und dies für die nationalen Behörden vorhersehbar oder gewollt war. 5.

Ermessensvorschriften

Problematisch können auch allgemein formulierte Steuerregelungen sein, die den 379 Verwaltungen jedoch einen zu großen Entscheidungsspielraum lassen, so dass diese „nach freiem Ermessen“ entscheiden können. Erfolgt die Ausübung dieses Ermessens nicht nach objektiven Kriterien, kann die Einzelanwendung einer allgemeinen Regelung eine selektive Maßnahme bilden.412 Kann die Steuerverwaltung beispielsweise nach eigenem Ermessen unterschiedliche Abschreibungszeiträume oder Bewertungsmethoden je nach Unternehmen oder Produktionszweigen festlegen und macht sie hiervon Gebrauch, besteht die Vermutung einer Beihilfe. Gleiches gilt, wenn die Behörden Steuerschulden unterschiedlich behandeln und dabei

410

411 412

S. EuG, Rs. T-67/94, Slg. 1998, II-1 (26 f., Rn. 52 ff.; 34 f., Rn. 74 ff. insb. 77) – Ladbroke Racing; bestätigt durch EuGH, Rs. C-83/98 P, Slg. 2000, I-3271 (3326 f., Rn. 28 ff.) – Ladbroke. Schön, in: König/Roth/Schön (Hrsg.), Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, Beiheft ZHR 2001, S. 106 (118 f.). EuGH, Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3935, Rn. 27) – DM Transport; Rs. C-241/94, Slg. 1996, I-4551 (4576, Rn. 23) – Frankreich/Kommission; Rs. C-200/97, Slg. 1998, I-7907 (7938, Rn. 40) – Ecotrade; EuG, Rs. T-127 u.a./99, Slg. 2002, II-1275 (1333, Rn. 149) – Territorio Histórico; T-92 u. 103/00, Slg. 2002, II-1385 (1405, Rn. 31) – Territorio Histórico; Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 52 ff.; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 173.

132

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

nicht allein das zulässige Ziel der Optimierung des Zahlungseinzugs verfolgen.413 Die bloße Auslegung als solche, auch wenn sie manchmal undurchsichtig sein mag, begründet demgegenüber selbst noch keine Beihilfe. Das gilt auch für Auslegungshinweise für die Steuerverwaltung. Voraussetzung einer selektiven Beihilfe ist, dass die Steuerbehörden von den allgemein geltenden Steuervorschriften abweichen, um einzelne Unternehmen zu begünstigen. Dann vermutet die Kommission eine staatliche Beihilfe und verlangt eine Untersuchung im Detail.414 Mit dem Problem der Ermessensnormen vergleichbar ist auch die Thematik 380 sonstiger Durchführungsspielräume der Verwaltung. Letztlich birgt jede Regelung, die der Verwaltung einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Steuerbefreiung einräumt, die Gefahr, dass diese Freiräume beihilfewidrig ausgenutzt werden, um ein Unternehmen selektiv zu begünstigen. Vor diesem Hintergrund war die Steuerbefreiung von Rückstellungen bei deutschen Atomkraftwerken beihilferechtlich umstritten, weil die Verwaltung sich bei ihrer Entscheidung an den bilanziellen Vorgaben der Kernkraftwerksbetreiber orientierte, die ihrerseits einen gewissen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der erforderlichen Rückstellungen hatten. Die Durchführung dieser Steuerregelungen wurde daher bemängelt. Allerdings hat das EuG in seiner Entscheidung vom 26.1.2006 diese Praxis bei381 hilferechtlich gebilligt.415 Nach dem Handelsgesetzbuch seien diese Rückstellungen von den Kernkraftbetreibern auf der Passivseite zu bilanzieren, was ihre Besteuerungsgrundlage verringere. Die klagenden Stadtwerke hätten nicht nachgewiesen, dass die Höhe der steuerbegünstigten Rückstellungen für die Kernkraftwerksbetreiber außer Verhältnis zu den tatsächlichen Kosten für die Entsorgung der radioaktiven Abfälle stünden. Bedeutender ist die Aussage des Gerichts, dass die „schnelle Entwicklung der 382 technischen Normen für die Entsorgung der Abfälle und die Stilllegung der Anlagen eine flexible Beurteilung verlangt und eine gewisse Unsicherheit über die Kosten hervorruft und dass die technischen Ausgaben und damit der Betrag der durch die Rückstellungen zu deckenden Kosten, auch wenn er nicht mit Sicherheit festgelegt werden kann, bestimmt daraus folgt“.416 Damit rechtfertigt das Gericht letztlich den Beurteilungsspielraum der Kraftwerksbetreiber und der Behörden bei der Festlegung und Berechnung der steuerbegünstigten Rückstellungen mit der Notwendigkeit, sich schnell auf sich ändernde Entwicklungen einstellen zu können. Handelt es sich daher um Sachverhalte, die sich ständig und schnell ändern, ist ein steuerrechtlicher Beurteilungsspielraum für die Behörde, mit der diese auf solche Änderungen sachgerecht reagieren kann, beihilferechtlich nicht zu beanstanden.417 Durchführungsvorschriften, die in sich ändernden Bereichen einen Ermes413

414

415 416 417

S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 24). Vgl. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 22). EuG, Rs. T-92/02 (Rn. 102) – Stadtwerke Schwäbisch Hall. EuG, Rs. T-92/02 (Rn. 101) – Stadtwerke Schwäbisch Hall. EuG, Rs. T-92/02 (Rn. 102) – Stadtwerke Schwäbisch Hall.

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133

sens- oder Beurteilungsspielraum vorsehen, sind daher nach der Entscheidung des EuG beihilferechtlich zulässig. V.

Rechtfertigung der Befreiung durch die „Natur oder den inneren Aufbau des Steuersystems“

Nach der Rechtsprechung des EuGH kann eine selektive Steuererleichterung 383 durch „die Natur oder den inneren Aufbau des Steuersystems“ gerechtfertigt werden.418 Die Natur oder den inneren Aufbau des jeweiligen Steuersystems leitet die Rechtsprechung aus einer wertenden Analyse der nationalen Steuerregelung ab. Die jeweilige Befeiung von den normalerweise zu tragenden Lasten muss sich als mit den Grund- und Leitprinzipien des Steuersystems des betreffenden Mitgliedstaats vereinbar erweisen. Folgt die Belastungsminderung der inneren Logik des allgemeinen Steuersystems, liegt keine Beihilfe vor.419 Anknüpfungspunkt ist damit immer die nationale Steuerregelung. Die Beurteilung der Systemwidrigkeit solcher Entlastungen erfolgt damit ausschließlich aus einer Binnenbetrachtung der jeweiligen staatlichen Regelungen heraus.420 Damit ist das diesen inhärente System sowie ihr Hintergrund näher zu untersuchen. Erst sie ermöglichen die Feststellung, ob die Ausklammerung bzw. Befreiung bestimmter Unternehmen systemwidrig ist oder nicht. Dabei spielen sicherlich die tatsächlichen Verhältnisse mit herein. Sie determi- 384 nieren maßgeblich die Belastungswirkung. Jedoch ergibt sich nur aus der Betrachtung der rechtlichen Konzeption als solcher, welches System der Belastung der mitgliedstaatlichen Regelung zugrunde liegt und ob ein systemwidriges Ausbrechen gegeben ist oder Ausnahmen sich in diese Konzeption einfügen lassen. Gibt auch der EG-Beihilfetatbestand einen Prüfungsrahmen vor und hat auch die EuGH-Rechtsprechung insbesondere entschieden, dass eine systemwidrige Ausklammerung von einem Anspruchsystem eine Beihilfe darstellen kann, erfolgt die nähere Ausfüllung dieses Ansatzes letztlich erst durch die nationale Regelung.421 Die Grundstruktur bzw. der allgemeine Zweck der Steuerregelung ist durch ei- 385 ne Auslegung und Auswertung des nationalen Gesetzes selbst zu ermitteln. Dabei kann einmal das jeweilige Einzelgesetz selbst herangezogen werden. Um eine genaue Analyse des nationalen Steuersystems zu erhalten, sind darüber hinaus aber auch Widersprüche oder Abweichungen von solchen Steuergesetzen zu berück418

419 420 421

S. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1662, Rn. 43) – Heiser; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (211, Rn. 51) – Unicredito; Rs. C-66/02 (Rn. 101) – Italien/Kommission; Rs. C-159/01, Slg. 2004, I-4461 (4500, Rn. 42) – Niederlande/Kommission; auch Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8396, Rn. 42) – Adria-Wien Pipeline; Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3697, Rn. 34) – Maribel; s.o. Rn. 342. S. EuGH, Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3697, Rn. 34) – Maribel; Helios, EWS 2005, 208 (209 f.). S. bereits o. Rn. 343 ff., 360 f. u. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 174; Helios, EWS 2005, 208 (209 f.). Am Beispiel einer partiellen Befreiung von der Mineralölsteuer s. Frenz, DStR 2000, 137 ff.

134

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

sichtigen, die vergleichbare Sachverhalte regeln. Insofern wäre etwa ein Steuergesetz, welches den Kohlendioxidausstoß von Schornsteinen regelt, in die Auswertung eines Steuergesetzes über Kohlendioxidausstoß von PKW-Auspuffen einzubeziehen. Eine Auswertung aller existierenden, nationalen Steuergesetze ist demgegen386 über – schon wegen deren Fülle und Unterschiedlichkeit – nicht zu fordern. Beinhaltet jedoch auch das ganze Steuersystem einen gleichen inneren Aufbau, ist dieser als Rechtfertigung zulässig. Als anerkanntes Beispiel für eine solche Legitimation sind progressive Steuersätze zu nennen, die sich aus der Natur und dem inneren Aufbau des Gesamtsteuersystems erklären, da sich diese Steuersatzabstufung in etlichen Gesetzen findet.422 Damit wird eine Natur der Steuerumverteilungslogik deutlich. Diese Umverteilungslogik rechtfertigt auch besondere Steuervorschriften für kleine und mittlere Unternehmen.423 Nach der Mitteilung der Kommission zur Unternehmensbesteuerung kann die 387 Körperschaftsteuerbefreiung von juristischen Personen ohne Erwerbscharakter wie etwa gemeinnützigen Stiftungen oder Verbänden gerechtfertigt sein.424 Allerdings hat der EuGH in der Rechtssache Cassa di Risparmio di Firenze vom 10.1.2006 die Steuervorteile für gemeinnützige Bankenstiftungen in Italien als mit den europäischen Beihilfevorschriften unvereinbar erklärt.425 Dabei wurden die Beihilfetatbestandsmerkmale „Unternehmen“,426 „Beeinträchtigung des Handels“ und „staatliche Finanzierung“ bejaht. Eine Rechtfertigung der Steuervergünstigungen aufgrund der Gemeinnützigkeit lehnte das Gericht indirekt ab. Eine Begünstigung sozial verdienstvoll angesehener Einrichtungen lag nicht in der Konzeption des Steuersystems. In diesem Kontext ist weiterhin das Vorlageverfahren Staffer zu beachten, in dem der BGH die allein auf inländische Körperschaften geltende gemeinnützigkeitsabhängigen Steuervorteile des § 5 Abs. 2 Nr. 2 KStG aufgrund ihrer rein nationalen Geltung als europarechtlich bedenklich einstuft.427 Unter Berücksichtigung dieser neuen Rechtsprechung kann nicht pauschal eine Rechtfer422

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426 427

EuG, Rs. T-92 u. 103/00, Slg. 2002, II-1385 (1413, Rn. 60) – Territorio Histórico; auch Rs. T-127 u.a./99, Slg. 2002, II-1275 (1337 f., Rn. 164) – Territorio Histórico; Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 24); Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 8 Rn. 21. S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 27 mit Rn. 24); Jesteadt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 8 Rn. 21. S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 25). EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (309, Rn. 101 ff.; 311, Rn. 131 ff.) – Cassa di Risparmio di Firenze. Der EuGH problematisiert insbes. die beihilferechtlichen Merkmale „Unternehmen“, „Selektivität“, „Finanzierung aus staatlichen Mitteln“ und „Beeinträchtigung des Handels“. S. zum Unternehmensbegriff trotz Gemeinnützigkeit Helios, EWS 2006, 108 (109) m.w.N. GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag vom 12.1.2006, Rs. C-340/04 (Rn. 78 ff., bes. 80) – Carbotermo vertritt in dieser Rs. einen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

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tigung von Steuervergünstigungen allein mit dem Hinweis auf die Gemeinnützigkeit erfolgen. Vielmehr ist eine einzelfallabhängige kritische Prüfung anhand der Tatbestandsmerkmale des Beihilfetatbestandes des Art. 87 EG vorzunehmen.428 Eine Rechtfertigung ist weiterhin für solche Maßnahmen möglich, die eine Be- 388 steuerung für bestimmte Sektoren auf pauschaler Grundlage erlauben, wenn sie besonderen Buchführungserfordernissen und der Bedeutung des Grundeigentums als eines für diese Sektoren charakteristischen Vermögenswertes Rechnung tragen. Dies gilt insbesondere für die Landwirtschaft oder die Fischerei.429 Darüber hinaus dürfen Mitgliedstaaten auch wirtschaftliche Überlegungen, die für die Leistungsfähigkeit des Systems erforderlich sind, in die Steuergesetzgebung einfließen lassen, ohne beihilferechtliche Sanktionen fürchten zu müssen.430 Auch die unterschiedliche Vorgehensweise bei der Einforderung von Steuerschulden kann gerechtfertigt sein, wenn sie dem allgemein verfolgten Ziel der Optimierung des Steuereinzugs dient.431 Unbeachtlich ist hingegen sogar, wenn durch eine steuerliche Regelung die 389 Abgabenbelastung des betreffenden Sektors an die Abgabenbelastung der Konkurrenten und anderen Mitgliedstaaten angenähert wird. Derartige Angleichungen obliegen der Steuerharmonisierung und nicht einseitigen berichtigenden Maßstäben der Mitgliedstaaten, auch wenn diese lediglich die Unternehmen treffen, welche durch die steuerrechtlichen Unterschiede am meisten betroffen sind.432 Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Rechtfertigung nach 390 der Natur und dem inneren Aufbau des Steuersystems liegt bei den Mitgliedstaaten.433 Mit dieser Beweislastverteilung wird die Kommission und der Gerichtshof von der mühsamen Arbeit einer genauen Auswertung der unterschiedlichen und teilweise stark differierenden nationalen Steuersysteme entlastet. Damit sind also die Mitgliedstaaten in der Beweispflicht, dass Steuer- und Abgabebefreiungen 428 429

430

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432 433

Zum Ganzen ausführlich Helios, EWS 2006, 61 ff. u. 108 (114 f.) m.w.N.; ders., Steuerliche Gemeinnützigkeit und EG-Beihilfenrecht, 2005. S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 27); auch Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 27). KOME 96/369/EG, ABl. 1996 L 146, S. 42 – Abschreibungsvergünstigungen für deutsche Luftverkehrsunternehmen; Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 23). S. EuG, Rs. T-127 u.a./99, Slg. 2002, II-1275 (1338, Rn. 165 ff.) – Territorio Histórico; auch Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 24). EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (720, Rn. 36/40) – Italien/Kommission. EuGH, Rs. C-159/01, Slg. 2004, I-4461 (4500, Rn. 43) – Niederlande/Kommission; Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1537 f., Rn. 53) – Spanien/Kommission u. Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1662, Rn. 44 ff.) – Heiser; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 174.

136

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

durch das System des nationalen Steuerrechts legitimiert sind und daher keine Beihilfe darstellen.

C.

Abgaben als Finanzierungsgrundlage und Beihilfebestandteil

I.

Fehlender Beihilfecharakter von Abgaben als Ausgangspunkt

391 In jüngster Vergangenheit ist die beihilferechtliche Relevanz von Abgabenbelastungen weiter in den Blickpunkt gerückt. Zunächst ist festzustellen, dass über die oben dargelegte sachwidrige Herausnahme von normalerweise zu tragenden Lasten434 hinaus Abgabenbelastungen den Beihilfetatbestand grundsätzlich nicht erfüllen. Steuern, Gebühren und Beiträge stellen nämlich nur Belastungen und keine finanziellen Vorteile dar, so dass es an einer beihilferelevanten Begünstigung fehlt. Darüber hinaus liegt auch kein staatlicher Mittelabfluss vor. Vielmehr erzielt der Staat durch die Abgabenerhebung Einnahmen. Abgaben sind daher, wie der EuGH ausdrücklich festgestellt hat,435 grundsätzlich keine Beihilfen. Das gilt auch dann, wenn eine Abgabebefreiung selbst eine Beihilfe bildet. Die Wirkung dieser Beihilfe würde nur verstärkt, wenn auch die nicht von der Befreiung Profitierenden die entsprechende Abgabe nicht bezahlen müssten. Daher entfällt für die anderen Betroffenen die Pflicht zur Zahlung einer Abgabe nicht, auch wenn ein Teil der Schuldner von ihr ganz oder teilweise befreit ist. So können sich Unternehmen nicht auf die Rechtswidrigkeit einer Abgabebefreiung berufen, um auch selbst keine Abgabe entrichten zu müssen.436 Von diesem Grundsatz ist jedoch dann eine Ausnahme zuzulassen, wenn durch 392 das Abgabenaufkommen eine Beihilfe finanziert wird. Unter gewissen Umständen ist die Abgabe durch ihre Finanzierungsfunktion dann so eng mit der eigentlichen Beihilfe verbunden, dass sie zu einem Teil der Beihilfe selbst wird. In solchen Konstellationen kann nach der Rechtsprechung des EuGH auch eine allgemeine Abgabe ausnahmsweise als Beihilfe qualifiziert werden.437 II.

Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Abgabe

393 Bis vor kurzem war noch unklar, welche Verbindung zwischen Abgabenregelungen und der Beihilfegewährung vorliegen musste, damit die Finanzierungsgrundlage als Beihilfebestandteil zu behandeln ist. In der van-Calster-Entscheidung for434 435

436 437

S.o. Rn. 343 f. Vgl. EuGH, Rs. C-174/02, Slg. 2005, I-85 (124, Rn. 25) – Streekgewest; Rs. C-175/02, Slg. 2005, I-127 (137, Rn. 14) – F.J. Pape/Minister von Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. EuGH, Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (330, Rn. 43 ff.) – Air Liquide. S. EuGH, Rs. C-174/02, Slg. 2005, I-85 (124, Rn. 25) – Streekgewest; Rs. C-175/02, Slg. 2005, I-127 (137, Rn. 14) – F.J. Pape/Minister von Landbouw, Natuurbeheer en Visserij; Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (330, Rn. 46) – Air Liquide.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

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derte der EuGH, dass ein gewisser Verwendungszusammenhang zwischen dem Abgabenerlös und der Beihilfegewährung vorliegen müsse. Dieser wurde in der Entscheidung bereits dann angenommen, wenn die Verbindung der Abgabenregelung mit der eigentlichen Beihilfe zur Unvereinbarkeit des Ganzen mit dem Gemeinsamen Markt führt. Wenn sich herausstellt, dass eine Abgabe, die speziell der Finanzierung einer Beihilfe dient, mit anderen Bestimmungen des EG – so den Art. 23 und 25 oder Art. 95 – unvereinbar ist, kann die Kommission die Beihilferegelung, deren Bestandteil die Abgabe ist, nicht für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklären.438 Demnach war eine Abgabe, mit der „speziell und ausschließlich“ die Finanzierung einer zuvor bereits als rechtswidrig eingeordneten Beihilfemaßnahme bestritten wurde, ebenfalls unzulässig.439 III.

Abgabe als Teil der Beihilferegelung

In den darauffolgenden Urteilen Streekgewest und Pape hat der EuGH weitere 394 Präzisierungen vorgenommen. Insbesondere vor dem Hintergrund einer genaueren Kompetenzabgrenzung zwischen dem Beihilferegime nach Art. 87 ff EG und den Abgaberegeln der Art. 90 ff. EG bemüht sich der EuGH um eine restriktivere Handhabung440 und hat seither keine Abgabenregelung mehr als Beihilfebestandteil qualifiziert. Vielmehr muss, um eine Abgabe als Teil einer Beihilferegelung ansehen zu können, nach der einschlägigen nationalen Regelung zwischen der Abgabe und der Beihilfe ein „zwingender Verwendungszusammenhang“ bestehen.441 Besteht ein solcher Zusammenhang, so beeinflusst das Abgabenaufkommen unmittelbar den Umfang der Beihilfe und folglich die Beurteilung der Vereinbarkeit dieser Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt.442 In der Entscheidung Pape lehnte der EuGH einen solchen Zusammenhang allerdings ab, weil die Verteilung des Abgabenaufkommens auf verschiedene Verwendungszwecke möglich und insbesondere in das Ermessen der zuständigen Behörde gestellt war.443 Das Abgabenaufkommen konnte demnach auch für andere Maßnahmen verwendet werden, die keine Beihilfe darstellten, so dass kein „zwingender Verwendungszusammenhang“ vorlag. Auch in der Entscheidung Streekgewest verneinte der EuGH einen „zwingen- 395 den Verwendungszusammenhang“. In diesem Urteil reichte die „Tatsache, dass 438 439 440 441

442 443

EuGH, Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12290, Rn. 46 f.) – van Calster. EuGH, Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12292, Rn. 55) – van Calster. EuGH, Rs. C-174/02, Slg. 2005, I-85 (124, Rn. 24 ff.) – Streekgewest; auf das Kompetenzabgrenzungsproblem weist auch Geburtig, EuZW 2005, 716 (717 ff.) hin. EuGH, Rs. C-175/02, Slg. 2005, I-127 (137, Rn. 15) – F.J. Pape/Minister von Landbouw, Natuurbeheer en Visserij; Rs. C-174/02, Slg. 2005, I-85 (124, Rn. 26) – Streekgewest. Geburtig, EuZW 2005, 716 (719) vergleicht diese Rechtsprechung mit der im deutschen Recht bekannten Sonderabgabe, an deren Zulässigkeit das BVerfG ebenfalls hohe Anforderungen stellt. S. EuGH, Rs. C-175/02, Slg. 2005, I-127 (137, Rn. 16) – F.J. Pape/Minister von Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. S. EuGH, Rs. C-175/02, Slg. 2005, I-127 (137, Rn. 16) – F.J. Pape/Minister von Landbouw, Natuurbeheer en Visserij.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

die Beihilfe in Form einer Befreiung von der Abgabe gewährt wird oder dass der durch diese Befreiung verursachte Einnahmeausfall für den Haushaltsvorschlag des betreffenden Mitgliedstaats durch eine Erhöhung der Abgabe ausgeglichen wird“, für sich allein nicht aus, um einen „zwingenden Verwendungszusammenhang“ herzustellen.444 So beeinflusste das Abgabeneinkommen nicht den Betrag der Beihilfe. Eine zwingende Abhängigkeit des Umfangs der Beihilfe vom Abgabeneinkommen lag nicht vor. Darüber hinaus ergab sich aus den nationalen Gesetzen, die die Abgaben- und Beihilferegelungen beinhalteten, kein „zwingender Verwendungszusammenhang“. Seine Rechtsprechung hat der EuGH in dem darauffolgenden Urteil AEM Spa 396 u. AEM Torino Spa zusammengefasst. Damit eine Abgabe als Bestandteil einer Beihilfemaßnahme angesehen werden kann, muss nach der einschlägigen nationalen Regelung zwischen ihr und der Beihilfe notwendig ein „zwingender Verwendungszusammenhang“ in dem Sinne bestehen, dass das Aufkommen aus der Abgabe notwendig für die Finanzierung der Beihilfe verwendet wird. Nur wenn ein solcher Zusammenhang besteht, beeinflusst das Abgabenaufkommen unmittelbar den Umfang der Beihilfe und folglich die Beurteilung von deren Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt.445 IV.

Präzisierung des „zwingenden Verwendungszusammenhangs“

397 Neben den Anhaltspunkten aus den genannten Urteilen, beinhalten die Schlussanträge des GA Geelhoed in der Entscheidung Streekgewest weitere instruktive Aussagen zur Präzisierung des „zwingenden Verwendungszusammenhangs“.446 Die Frage, ob zwischen der Abgabe und der damit finanzierten Beihilferegelung ein „Verwendungszusammenhang“ besteht, muss danach für jeden Einzelfall getrennt anhand des Wortlauts der betreffenden nationalen Regelungen, ihrer Systematik, der Anwendungspraxis und dem wirtschaftlichen Rahmen, in dem sie angewandt werden, geprüft werden. Konkrete Beurteilungskriterien sind dabei folgende Gesichtspunkte: -

444 445

446

Inwieweit wird die betreffende Beihilfe aus dem Abgabenaufkommen finanziert und inwiefern ist sie davon abhängig? Ist der Erlös aus der Abgabe wirklich ausschließlich für die in Rede stehende Beihilfe bestimmt? Wird der Zusammenhang zwischen dem Abgabenaufkommen und dessen besonderer Zweckbindung als Beihilfemaßnahme nach den einschlägigen Vorschriften als zwingend angeordnet?

EuGH, Rs. C-174/02, Slg. 2005, I-85 (125, Rn. 27 ff.) – Streekgewest. S. EuGH, Rs. C-128 u. 129/03, EuZW 2005, 499 (500, Rn. 46 ff.) – AEM Spa u. AEM Torino Spa; Rs. C-266/04 u.a., Slg. 2005, I-9481 (Rn. 40) – Casino France sowie Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (330, Rn. 46) – Air Liquide; s. auch u. Rn. 438 f. GA Geelhoed, EuGH, Rs. C-174 u. 175/02, Slg. 2005, I-88 (99, Rn. 43 ff.) – Streekgewest und Pape; ebenso Bartosch, EuZW 2005, 396 (399).

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-

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Wie wirkten sich die über die Finanzierung verbundene Abgabe und Beihilfe auf den Wettbewerb im betreffenden Wirtschaftssektor bzw. der jeweiligen Branche aus?

Auf der Grundlage dieser Kriterien wird in der Literatur vorgeschlagen, dass 398 die Abgaben eine „conditio sine qua non“ für die ausgegebenen Mittel darstellen müssen. Die nationalen Regelungen müssten so beschaffen sein, dass die Beihilfe ohne Speisung aus den Abgaben ersatzlos entfalle und umgekehrt bei Wegfall der Beihilfe an die Begünstigten die Abgabe ebenso verschwinde.447 Sind die Einnahmen demgegenüber lediglich für den allgemeinen Haushalt vorgesehen, liegt kein „zwingender Verwendungszusammenhang“ vor. Dies gilt insbesondere, wie der EuGH bereits in seinem Urteil Pape entschieden hat, wenn dem nationalen Gesetzgeber bei der Verwendung der Abgabenerlöse ein Ermessen zusteht.448 V.

Folgen

Lässt sich nach diesen Kriterien ein „zwingender Verwendungszusammenhang“ 399 zwischen der Abgabe und der eigentlichen Beihilfe feststellen, hat das zur Folge, dass die Abgabenerhebung selbst als Beihilfebestandteil eingeordnet und gem. Art. 88 Abs. 3 EG notifiziert werden muss.449 Erfolgte keine Notifizierung oder ist die Abgabe durch eine anderweitige Rechtswidrigkeit der eigentlichen Beihilfe mitinfiziert, haben die mit der unzulässigen Abgabe belasteten Unternehmen einen Rückerstattungsanspruch gegen den die Abgabe erhebenden Mitgliedstaat.450 Auch das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG gilt im Fall eines „zwingenden Verwendungszusammenhangs“ ebenfalls für die Abgabenerhebung.451 Darüber hinaus hat der EuGH in der Streekgewest-Entscheidung klargestellt, 400 dass sich ein Einzelner auch dann auf die unmittelbare Wirkung des Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG berufen kann, wenn er die Erstattung einer unter Verstoß gegen das Beihilferecht erhobenen Abgabe begehrt. In diesen Fällen ist die Frage, ob der Abgabenpflichtige von der durch die Beihilfemaßnahme herbeigeführten Wettbewerbsverfälschung konkret betroffen ist, für die Beurteilung seines Rechtsschutzinteresses unerheblich. Zu berücksichtigen ist nur der Umstand, dass er einer Abgabe unterworfen ist, die Bestandteil einer unter Verstoß gegen das Beihilferecht durchgeführten Beihilfemaßnahme ist.452 Ohne irgendwie von der Beihilfegewährung negativ berührt zu sein, reicht es damit für eine Antragsbefugnis aus, Zahlungspflichtiger der umstrittenen Abgaberegelung zu sein.453 447 448 449

450 451 452 453

Bartosch, EuZW 2005, 396 (399). EuGH, Rs. C-175/02, Slg. 2005, I-127 (137, Rn. 16) – F.J. Pape/Minister von Landbouw, Natuurbeheer en Visserij; Bartosch, EuZW 2005, 396 (399). Dazu EuGH, Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12290, Rn. 50) – van Calster; Rs. C-174/02, Slg. 2005, I-85 (121 f., Rn. 15 ff.) – Streekgewest; Bartosch, EuZW 2005, 396 (399). EuGH, Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12291 f., Rn. 53 f.) – van Calster. Geburtig, EuZW 2005, 716 (717). EuGH, Rs. C-174/02, Slg. 2005, I-85 (122 f., Rn. 19 ff.) – Streekgewest. Ebenso Bartosch, EuZW 2005, 396 (399).

140

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

D.

Entlastung von Verhaltenspflichten

I.

Unterlassene Inanspruchnahme als Begünstigung

401 Zweifelhaft ist, ob die fehlende Heranziehung von bestimmten Unternehmen oder Produktionszweigen für Schäden, die sie verursacht haben, eine Beihilfe i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG darstellen kann. Die weite Formulierung und der Zweck, eine Wettbewerbsverfälschung zu ver402 hindern, lassen für das Eingreifen von Art. 87 Abs. 1 EG die Wirkung einer Maßnahme entscheidend sein, unabhängig von ihrem Ziel.454 Von daher ist es unschädlich, wenn eine staatliche Stelle sich nicht bewusst ist, dass sie mit einer unterlassenen Heranziehung der Verursacher eines Schadens bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige durch Kostenentlastung begünstigt. Die Form des Handelns tritt gänzlich zurück, so dass auch ein bloßes Unterlassen eine Begünstigung bilden kann, zumal wenn es systemwidrig ist, also von dem Verhalten in anderen Fällen abweicht.455 Gegen die Annahme einer Beihilfe bei einer Ausnahme von gesetzlichen 403 Pflichtenbindungen und einer daraus folgenden Nichtheranziehung wird geltend gemacht, dann obliege der Kommission nicht nur die ihr nach Art. 88 EG zugewiesene Kontrolle der Beihilfen, sondern auch die Durchsetzung nationalen Rechts, ein domaine reservé der Mitgliedstaaten, was in Widerspruch zum Kompetenzgefüge zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten stehe.456 Indes sind die staatlichen Stellen in den vom Gemeinschaftsrecht erfassten Bereichen stets an dieses gebunden und damit auch bei der Durchsetzung nationaler Gesetze, soweit davon seine Einhaltung abhängt. Diese kann daher nicht – auch nicht partiell – kategorisch ausgenommen werden. Gerade die Gewährung von Beihilfen erfolgt vielfach versteckt und verschachtelt.457 Ihre Verhinderung setzt daher voraus, dass eine Loslösung von den nationalen Gesetzestechniken und Verwaltungspraktiken erfolgt. Bezogen auf den Begünstigungserfolg macht es keinen Unterschied, ob staatliche Gesetze bestimmte Unternehmen(sbereiche) aussparen oder dies erst beim Vollzug geschieht. Die Frage der Durchsetzung nationaler Normen kann insoweit keinen domaine reservé darstellen. Vielmehr verlangt der effet utile des Art. 87 Abs. 1 EG die Einbeziehung staatlicher Vollzugsdefizite in den Beihilfebegriff, sofern daraus eine finanzielle Begünstigung von Unternehmen resultiert. Aus einem staatlichen Verzicht, Unternehmen für die normativ festgelegten 404 Pflichten in Anspruch zu nehmen, ergibt sich für die nicht herangezogenen Unternehmen der Vorteil, dass sie keine finanziellen Aufwendungen zur Erfüllung solcher Gebote und Ansprüche haben. Die Kommission nimmt eine Beihilfe an, weil die Verursacher an sich nach dem Verursacherprinzip für durch ihre Tätigkeit ver-

454 455 456 457

S.o. Rn. 171. S. vorstehend Rn. 342 f. Bleckmann/Koch, in: FS Heymanns Verlag, 1995, S. 305 (309 f.). Eine zunehmende Intransparenz beklagt Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 8; bereits Caspari, in: FS für von der Groeben, 1987, S. 69 (70).

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

141

ursachte Schäden aufkommen müssen.458 Allerdings geht diese Ersparnis nur dann mit dem notwendigen Abfluss staatlicher Mittel einher, wenn der Staat stattdessen Aufwendungen hat und nicht etwa die Geschädigten mit den Folgen des Verursacherverhaltens fertig werden lässt. Lediglich die Anwendung des Gemeinlastprinzips kann also bei Verursachungsbeiträgen von bestimmten Unternehmen und Produktionszweigen den Beihilfetatbestand erfüllen.459 II.

Keine generelle Pflicht zur Inanspruchnahme

Daraus folgt aber noch nicht zwingend die Inanspruchnahme verursachender Un- 405 ternehmen zu Verhaltenspflichten und Schadensersatz. Nur die Verwendung öffentlicher Mittel zur Entlastung bestimmter Unternehmen von Verhaltenspflichten kann beihilferechtswidrig sein, nicht hingegen schon eine fehlende Inanspruchnahme als solche. Die Heranziehung der Verursacher kann sich bei einem Verbot der Verwendung öffentlicher Mittel also notwendig lediglich dann ergeben, wenn die Aufgabe, die aus öffentlichen Mitteln finanziert werden sollte, zwingend erledigt werden muss. Dafür sind dann aber andere Rechtsgründe maßgeblich. Damit hat Art. 87 EG nur den negativen Gehalt eines Verbots der Verwendung öffentlicher Gelder. Bei einer anderen Sicht wäre die Rechtsstellung der Unternehmen durch Art. 87 EG hin zu einer möglichst starken Belastung vorgegeben. Das würde im Ergebnis dazu führen, dass die Unternehmen in hohem Maße mit staatlichen Forderungen belegt werden müssten. Das aber widerspricht der auf freien Handel gerichteten Konzeption des EG. Zudem wäre damit das Recht der Ersatzleistungen trotz fehlender ausdrücklicher Ermächtigung im EG durch die Hintertür weitgehend vorgezeichnet. Werden allerdings bestehende, also bereits gesetzlich festgelegte und von den 406 Anspruchsvoraussetzungen her gegebene Schadensersatzansprüche zugunsten des Staates nicht geltend gemacht, verzichtet die entsprechende staatliche Stelle auf Einnahmen. Damit werden die öffentlichen Kassen ebenso belastet wie bei Ausgaben. Daher ist diese Konstellation gleichzustellen. Belasten nämlich staatliche Unterlassungen die öffentlichen Haushalte, werden sie zugleich, wie für das Vorliegen einer Beihilfe i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG erforderlich, durch staatliche Mittel finanziert. In diesem Fall ist daher eine Beihilfe gegeben.460 Voraussetzung ist freilich, dass eine staatliche Stelle einen gesetzlich normierten Anspruch hat, den sie einem Unternehmen gegenüber geltend machen kann.461

458

459 460 461

S. dazu Kommission, 10. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1980, Tz. 222; KOME 2006/237/EG, ABl. 2006 L 84, S. 37 (Rn. 72, 82) – AVR; auch EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13816 f., Rn. 29 ff.) – GEMO u. GA Jacobs, EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13786, Rn. 68 f.) – GEMO. Näher u. Rn. 585 ff. Im Ergebnis auch Bleckmann/Koch, in: FS Heymanns Verlag, 1995, S. 305 (312). Näher Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 229 f.

142

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

III.

Fehlende Gesetzgebung

407 Besteht noch keine gesetzliche Regelung, kann der Staat höchstens dann eine Begünstigung gewähren, wenn er eine solche Normierung nicht trifft, obwohl er etwa vergleichbare Gruppen bereits belastet hat oder eine staatliche Schutzpflicht besteht, welche den Staat zu einer Heranziehung der Verursacher zwingt.462 Andernfalls besteht kein bereits mit normativer Kraft festgelegtes System, auf dessen konsequente Realisierung verzichtet werden könnte.463 Ansonsten würde zudem auch die Kompetenzordnung des EG insoweit angetastet, als die Mitgliedstaaten in ihrer Gesetzgebungstätigkeit vor allem bei der Inanspruchnahme von Verursachern und deren Belegung mit Verhaltens- sowie Schadensersatzpflichten weitgehend gemeinschaftsrechtlich, auch über ausdrückliche Vorgaben insbesondere aus dem Sekundärrecht hinaus, festgelegt wären.464 Jedenfalls fehlt es höchstens dann an einer Belastung staatlicher Mittel, wenn ohne eine Normierung zulasten Privater der Staat selbst zu kostenträchtigen Maßnahmen verpflichtet wäre, um etwa einen hinreichenden Schutz gegen drohende Gesundheitsgefahren sicherzustellen.

E.

Forderungsverzicht

408 Ein Forderungsverzicht wirkt im Ergebnis ebenso wie eine Entlastung von Verhaltenspflichten. Der Staat hat eine Forderung gegenüber einem Privaten, auf die er verzichtet. Damit muss der Private etwas nicht erfüllen, wozu er eigentlich verpflichtet war. Dadurch wird er begünstigt, und zwar in Höhe der Summe, auf die der Staat verzichtet hat.465 Auf die Form des Verzichtes kommt es dabei nicht an, ob es sich also um einen förmlichen Verzicht bzw. Erlass handelt oder um eine tatsächliche Befreiung, und sei es dadurch, dass der Gläubiger schlicht von der Durchsetzung seiner Forderung absieht.466 Entscheidend ist die jedenfalls letztlich eintretende dauerhafte Befreiung von einer Zahlungspflicht und das dadurch eingesparte Geld. Das Pendant dazu ist grundsätzlich stets die entsprechende Belastung staatlicher Haushalte.467 Da es im Ergebnis keinen Unterschied macht, ob der Staat von vornherein zu 409 wenig verlangt oder später seine Forderung teilweise aufgibt, ist auch hier zu prüfen, ob ein Privatmann in derselben Situation genauso handeln würde. Das gilt erst recht beim gänzlichen Forderungsverzicht. Gerade dieser kommt in der Privatwirt462 463 464 465 466

467

Das ist dabei regelmäßig nicht der Fall, s. z.B. BVerfG, NJW 1996, 651 zur Ozonbelastung; NJW 1998, 3264 zu Waldschäden. Vgl. o. Rn. 342 ff. im Rahmen steuerliche Begünstigungen. Näher Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 229 f. KOME 2002/825/EG, ABl. 2002 L 296, S. 60 (Rn. 103 ff.) – Beaulieu; ebenso Soltész/ Makowski, EuZW 2003, 73 (77). S. EuGH, Rs. C-480/98, Slg. 2000, I-8717 (8740 f., Rn. 19 ff.) – Magefesa; bereits KOME 1999/509/EG, ABl. 1999 L 198, S. 15 (24 f.) – Magefesa. Vgl. auch GA Jacobs, EuGH, Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3922, Rn. 33) – DM Transport: Gleichsetzung von Befreiung mit anhaltender Duldung von verspäteter Zahlung. Auch EuGH, Rs. C-295/97, Slg. 1999, I-3735 (3763, Rn. 42) – Piaggio.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

143

schaft sehr selten vor, da ein privater Gläubiger auf seine Forderung grundsätzlich nicht verzichtet. Daher sind strenge Maßstäbe anzulegen.468 Er kommt dann in Betracht, wenn der Gläubiger an dem die Forderung schuldenden Unternehmen beteiligt ist und dieses bei einer Durchsetzung der Forderung insolvent ginge, so dass die Beteiligung gänzlich verloren wäre.469 Ein teilweiser Verzicht auf eine Forderung kommt zudem dann in Betracht, 410 wenn nur so zumindest ein Teil der Gesamtforderung erlangt werden kann.470 Lediglich solche wirtschaftlichen Überlegungen zählen. Irrelevant sind Gemeinwohlaspekte wie insbesondere die Erhaltung von Arbeitsplätzen oder die Wahrung der Wirtschaftsstruktur durch Vermeidung einer Insolvenz.471 Schließlich findet lediglich ein Vergleich mit privatem Verhalten statt und nicht mit anderen staatlichen Einheiten. Der Staat hat wie ein privater Gläubiger zu handeln, der von einem in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindlichen Schuldner die Bezahlung seiner Forderungen zu erlangen versucht.472 Ein guter Vergleich ergibt sich daher insbesondere in den Konstellationen, in denen der Staat zusammen mit anderen Privaten Gläubiger ist. Ist er der einzige, der auf seine Forderung verzichtet oder geht er auf schlechtere Bedingungen ein als seine Mitgläubiger, liegt eine Beihilfe nahe.473 Zudem bildet ein Indiz, ob der Staat selbst den Verzicht angestoßen hat oder sich nur den anderen Gläubigern angeschlossen hat.474 Denkbar ist auch eine Umschuldungsvereinbarung, in der eine neue Forderung 411 an die Stelle der alten tritt, indem etwa eine Gesamtbereinigung der aufgelaufenen verschiedenen Verbindlichkeiten vorgenommen wird. Hier ist dann die Gesamtvereinbarung zu betrachten, bei der möglicherweise eine Forderung nachgelassen wurde und bei anderen hingegen möglicherweise dieser Verlust ausgeglichen wurde. Zudem ist gegenzurechnen, was bei einem Verzicht auf eine Forderung sich an Erlösen aus Sicherheiten ergibt, die im Zusammenhang mit der Forderung gegeben wurden und die nunmehr in Anspruch genommen werden.475

468 469 470 471

472 473

474 475

Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 172. Mitteilung der Kommission über eine staatliche Beihilfe, ABl. 1998 C 181, S. 4 (10); s. auch KOME 2002/825/EG, ABl. 2002 L 296, S. 60 (Rn. 96) – Beaulieu. S. KOME 93/627/EWG, ABl. 1993 L 309, S. 21 (29) – Cenemesa/Cademesa/Conelec; 1999/88/EG, ABl. 1999 L 29, S. 28 (31) – Ponsal. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 174 f. unter Verweis auf GA Jacobs, EuGH, Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3923, Rn. 36) – DM Transport sowie Soltész/Makowski, EuZW 2003, 73 (76). Dazu EuGH, Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3934, Rn. 24) – DM Transport; EuG, Rs. T-152/99, Slg. 2002, II-3049 (3120, Rn. 167) – HAMSA. Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die anderen Mitgliedstaaten und Beteiligten über Beihilfen für den Konzern Kimberly Clark/Scott, ABl. 1998 C 301, S. 4 (7) u. KOME 2002/467/EG, ABl. 2002 L 165, S. 1 (Rn. 81 ff.) – Fesa Enfersa. S. Mitteilung der Kommission über eine staatliche Beihilfe, ABl. 1995 C 282, S. 3 (6) für eine Umschuldungsvereinbarung. KOME 93/627/EWG, ABl. 1993 L 309, S. 21 (30) – Cenemesa/Cademesa/Conelec.

144

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

F.

Zahlungserleichterung

412 Im Zusammenhang mit steuerlichen Erleichterungen ergab sich bereits, dass auch eine Zahlungserleichterung eine Begünstigung darstellt, weil insoweit der Schuldner erst später zahlen muss und daher das Geld noch zur Verfügung hat, das er ansonsten sofort aufbringen müsste, und zudem Zinsen spart, welche er für einen Kredit bei sofortiger Zahlung aufwenden müsste bzw. die er durch Anlage erlangen kann.476 Das gilt auch bei der verspäteten Einforderung sonstiger Zahlungsansprüche bzw. deren Umwandlung in ein Darlehen.477 Schließlich ist der Begriff der Begünstigung weit und verlangt nicht, dass es sich um einen dauerhaften Vorteil handelt.478 Zudem verhindert diese Sicht Umgehungen da Zahlungserleichterungen eher diskret sind.479 Zumindest wird das Unternehmen, das nicht zum ursprünglich vereinbarten Zeitpunkt zahlen muss, im Wettbewerb begünstigt, weil ihm bis zur endgültigen Zahlung mehr Geld zur Verfügung steht. Der Vorteil liegt daher in dem Zahlungsaufschub selbst.480 Eine Zahlungserleichterung wirkt wegen der vorübergehenden Begünstigung letztlich wie ein Kredit.481 Die Perspektive ist daher vergleichbar. Deshalb ist ebenfalls als Vergleich heranzuziehen, wie sich ein privater Gläubi413 ger verhalten würde. Allerdings zählen dabei nicht die Bedingungen, die ein (neuer) privater Darlehensgeber akzeptiert. Sie bilden höchstens dann den Maßstab, wenn die Zahlungserleichterung damit einhergeht, durch einen zusätzlichen Kredit Geld einzuspielen und damit ein Äquivalent für die spätere Zahlung zu erhalten. Dann aber muss das begünstigte Unternehmen gesund sein und zudem sind die handelsüblichen Zinsen zu verlangen.482 Ansonsten ist maßgeblich, wie ein Privater Zahlungserleichterungen gewähren 414 würde. Dieser aber will seine Forderung möglichst vollständig und schnell erfüllt sehen. Auch und gerade bei Schwierigkeiten des Schuldners wird er versuchen, rasch Befriedigung zu erlangen, indem er etwaige Sicherheiten verwertet und lieber eine Insolvenz des Gläubigers hinnimmt als länger auf seine Forderung zu warten.483

476 477

478 479 480

481 482 483

S.o. Rn. 348 f. S. EuGH, Rs. C-342/96, Slg. 1999, I-2459 (2487 f., Rn. 46 ff.) – Spanien/Kommission; Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3933 f., Rn. 19, 24) – DM Transport; ebenso EuG, Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 (2159, Rn. 98) – SIC. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 168 f. Soltész/Makowski, EuZW 2003, 73 (74): „eleganten und diskreten Weg“. EuGH, Rs. 222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 132) – Cassa di Risparmio di Firenze; KOME 96/369/EG, ABl. 1996 L 146, S. 42 (45) – Abschreibungsvergünstigungen für deutsche Luftverkehrsunternehmen; 1999/395/EG, ABl. 1999 L 149, S. 40 (Rn. 80) – SNIACE. So explizit die Kommission in ihrer Stellungnahme in der Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3934, Rn. 23) – DM Transport. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 173. KOME 96/655/EG, ABl. 1996 L 298, S. 14 (19) – La Seda de Barcelona; Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag, ABl. 2002 C 55, S. 33 (34).

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

145

Ein Zuwarten kommt eher dann in Betracht, wenn die Forderung des Gläubigers nicht abgesichert ist und bei einer Insolvenz des Schuldners nur zu einem geringen Teil befriedigt würde. Dann ist es möglicherweise günstiger, auf eine bessere finanzielle Situation des Schuldners zu hoffen und nicht zu riskieren, mit einer sofortigen Durchsetzung die Zahlungsunfähigkeit eintreten zu lassen.484 Mit der Beitreibung kann auch gewartet werden, wenn eine Klage auf Zahlung nicht sicher zum Erfolg führt485 und nicht schneller geht als etwa eine Stundung. Insoweit ist allerdings eine Prognoseentscheidung zu treffen. Das gilt auch für die Vermeidung der Insolvenz durch Zahlungserleichterung. Daher können keine zu hohen Anforderungen daran gestellt werden, die verbesserte Position des Gläubigers darzulegen oder gar nachzuweisen.486 Indiz ist insbesondere, ob andere private Gläubiger, die gleichfalls Forderungen gegen den fraglichen Schuldner haben, eine Zahlungserleichterung gewähren und zu welchen Bedingungen sie dies tun.487 Auch hier ist relevant, ob die Initiative von den privaten Gläubigern ausgeht oder vom Staat.488 Zudem spielt es eine Rolle, ob ein privater Investor seine Forderung zu einem vergleichbaren Zeitpunkt oder früher durchsetzt.489 Die Zahlungserleichterung kann daher nur so lange gewährt werden, wie auch ein Privater sich hinhalten ließe und nicht auf der Durchsetzung bestünde, selbst wenn das Schuldnerunternehmen liquidiert wird.490 Sämtliche dem Staat zustehende Vorrechte, Schulden einzutreiben, zu berücksichtigen491 begegnet allerdings dem Einwand, dass ein Privater solche besonderen Möglichkeiten nicht hat und sich daher auf deren Basis ein privates Parallelverhalten gar nicht ermitteln lässt. Es bestünde höchstens darin, immer sofort eine Forderung durchzusetzen, ohne zu warten. Dann käme man dazu, stets in einem Zögern bzw. in einer Erleichterung der Zahlung durch den Staat eine Beihilfe zu sehen. Damit aber würde der Staat strenger behandelt, als normalerweise privates Verhalten am Markt zutage tritt. Wie auch Darlehen in ihrer Begünstigungswirkung vor allem danach zu bemessen sind, welche Konditionen ihnen zugrunde liegen, ist bei Zahlungserleichterun484 485 486 487 488 489

490

491

Vgl. KOME 2001/43/EG, ABl. 2001 L 11, S. 46 (Rn. 29) – SNIACE; 2001/142/EG, ABl. 2001 L 52, S. 26 (Rn. 28 f.) – Tubacex. EuG, Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 (2160, Rn. 99) – SIC. So aber Soltész/Makowski, EuZW 2003, 73 (76) unter Bezug auf KOME 2002/185/EG, ABl. 2002 L 62, S. 30 (Rn. 66 ff.) – Glaswerke Ilmenau. S. KOME 2001/43/EG, ABl. 2001 L 11, S. 46 (Rn. 25 f.) – SNIACE; 2001/142/EG, ABl. 2001 L 52, S. 26 (Rn. 24 f.) – Tubacex. S.o. Rn. 410. Vgl. Mitteilung der Kommission nach Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die anderen Mitgliedstaaten und die übrigen Beteiligten im Hinblick auf eine Beihilfe, die die französische Regierung dem Unternehmen des Druckereisektors Avenir Graphique gewährt hat, ABl. 1994 C 85, S. 8. Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag, ABl. 2002 C 55, S. 33 (34); ebenso ab diesem Zeitpunkt eine Beihilfe annehmend offenbar GA Jacobs, EuGH, Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3923, Rn. 38) – DMT. S. GA Mischo, EuGH, Rs. C-480/98, Slg. 2000, I-8717 (8724 f., Rn. 33 f.) – Magefesa; zust. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 171 f. mit Fn. 769.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

gen ebenfalls darauf zu achten, zu welchen Bedingungen sie gewährt werden. Dabei ist wiederum der Vergleichmaßstab, wie solche Vereinbarungen von Privaten geschlossen würden. Der Regelfall ist dabei, dass eine Zahlungserleichterung in Form einer Stundung bzw. Ratenzahlung auch dem Gläubiger einen Vorteil gewährt.492 Ansonsten fehlt eine angemessene Gegenleistung. Angemessen ist etwa die Gewährung einer besseren Sicherheit. Vor allem ist aber wie beim Darlehen der Zinssatz entscheidend. Zwar wird auch hier ein Darlehen gewährt, indem der Schuldner später zahlen muss. Die Darlehensgewährung erfolgt aber regelmäßig nicht als solche,493 sondern notgedrungen, weil der Schuldner nicht zahlen kann. Damit ist bereits eine Krisensituation eingetreten, bei der der Gläubiger einerseits froh ist, sein Geld überhaupt zu bekommen, andererseits aber einem besonderen Risiko ausgesetzt ist, das vielfach bei einem Zuwarten nicht geringer wird. Zudem hat der Gläubiger sich nicht darauf eingestellt und hat deshalb unter Umständen selbst einen Liquiditätsengpass. Deshalb ist es nicht sachgerecht, den marktüblichen Zinssatz für Darlehen mit entsprechender Laufzeit heranzuziehen.494 Vielmehr geht es dem Gläubiger um einen Ausgleich seines Schadens. Ein Schaden besteht darin, dass der Schuldner in Zahlungsverzug gerät. Daher sind die dafür maßgeblichen Zinsen anzusetzen.495 Die Beihilfe bemisst sich dann danach, inwieweit die Bedingungen im Rahmen der Zahlungsvereinbarung diesen Zinssatz unterschreiten. Jedoch wird es auch Situationen geben, in denen jeder Gläubiger froh ist, wenigstens sein eingesetztes Kapital wieder zu erlangen. Dann ist er auch gerne bereit, einen niedrigeren Zinssatz zu akzeptieren, wenn nur die Zahlungsfähigkeit des Schuldners überhaupt sichergestellt bleibt. Allerdings vermag dann die öffentliche Hand über Jahre auf die Beitreibung einer Forderung zu verzichten. Geht diese indes verloren, weil der Schuldner insolvent wird oder weil sie aufgrund der Länge der Zeit praktisch stehen zu bleiben scheint, ist das Äquivalent der gewährten Beihilfe die Höhe der Gesamtforderung.496

492

493 494 495

496

Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die anderen Mitgliedstaaten und Beteiligten über Beihilfen für den Konzern Kimberly Clark/Scott, ABl. 1998 C 301, S. 4 (7); Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag, ABl. 2002 C 55, S. 33 (34). Zu einer Sondersituation o. Rn. 265. So aber noch die KOME 1999/395/EG, ABl. 1990 L 149, S. 40 (Rn. 82) – SNIACE. EuGH, Rs. C-342/96, Slg. 1999, I-2459 (2488, Rn. 48) – Spanien/Kommission; mittlerweile auch die KOME 2000/631/EG, ABl. 2000 L 267, S. 53 (Rn. 56 ff.) – AGAMA; 2001/43/EG, ABl. 2001 L 11, S. 46 (Rn. 8) – SNIACE; 2001/142/EG, ABl. 2001 L 52, S. 26 (Rn. 26 f.) – Tubacex. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 175 f.; augenscheinlich Soltész/Makowski, EuZW 2003, 73 (77).

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

147

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste A.

Entwicklung

I.

ADBHU als Grundlagenurteil

Durch die Altmark-Entscheidung497 sind Zuschüsse für die Erbringung von Leis- 423 tungen der Daseinsvorsorge gerade in Deutschland ins Blickfeld des Interesses geraten.498 Dabei liegt der in diesem499 wie auch im vorhergehenden Urteil Ferring500 angesprochene Ausgangspunkt wesentlich früher. Der EuGH hat nämlich bereits in der Entscheidung ADBHU501 festgestellt, dass ein Zuschuss, der als Ausgleich für normativ auferlegte Verpflichtungen gewährt wird, keine Beihilfe darstellt. Allerdings darf er die jährlichen tatsächlichen Kosten, die für die Erfüllung dieser Verpflichtungen anfallen, nicht übersteigen. Zudem wurden im damals entschiedenen Fall die Mittel für diesen Zuschuss durch die Verursacher der Kosten finanziert. Insoweit konnte eine Abgabe erhoben werden. Diese ging zulasten der Verwender von Altöl oder von daraus hergestellten Erzeugnissen und konnte Unternehmen zugute kommen, die Altöl sammeln bzw. beseitigen. Die Zuwendung sah der EuGH als Gegenleistung für die von den begünstigten 424 Abhol- oder Beseitigungsunternehmen erbrachten Leistungen an.502 Damit hatte er schon in dieser Entscheidung das grundlegende Konzept entwickelt, dass Zuwendungen spezifisch für die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten keine Beihilfe bilden, sondern marktgerechte Gegenleistungen, sofern sie lediglich die Mehrkosten ausgleichen. Die Bedeutung des Urteils wurde aber erst durch die spätere Entscheidung Ferring klar. Es wurde so erst nachträglich zum „leading case“.503 II.

Ferring: Befreiung von Abgaben

Im Urteil Ferring504 zog der EuGH unter ausdrücklichem Bezug auf den Sachver- 425 halt und den Namen des Urteils ADBHU die dort entwickelten Grundsätze für die Befreiung von einer Abgabe heran. Danach können Pharmagroßhändler im Gegensatz zu Herstellern von einer Direktverkaufsabgabe entbunden werden, soweit speziell sie Aufwendungen zur gesetzlich vorgegebenen ständigen Bevorratung 497 498

499 500 501 502 503 504

EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 – Altmark. Das belegen die zahlreichen Stellungnahmen zu diesem Urteil, so von Werner/Köster, EuZW 2003, 503 ff.; Lehr, SächsVBl. 2003, 253 ff.; Broß, JZ 2003, 874 ff.; auch Koenig, BB 2003, 2185 ff.; Kühling/Wachinger, NVwZ 2003, 1202 ff.; Berschin, WiVerw. 2004, 1 ff.; Pielow, RdE 2004, 44 ff.; Heinze, DÖV 2004, 428 ff.; Jennert, NVwZ 2004, 425 ff.; Schebstadt, DVBl. 2004, 737 ff.; Ronellenfitsch, VerwArch. 2004, 425 ff. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7838, Rn. 85) – Altmark. EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 26) – Ferring. EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 – ABDHU. EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (546 f., Rn. 3; 550, Rn. 18) – ADBHU. Schebstadt, DVBl. 2004, 737 (739). EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 26) – Ferring.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

von Arzneimitteln für den Bedarf eines bestimmten Gebietes haben. In dieser Entscheidung wurde nicht mehr darauf abgehoben, dass die Mittel für diesen „Zuschuss“ in Form einer Abgabenbefreiung von Privaten getragen werden sollten. Auch war keine direkte finanzielle Zuwendung im Streit. Vielmehr handelte es sich um die Entbindung von einer Abgabe. Solche indirekten, aber geldwerten Vorteile können demnach ebenfalls Begünstigungen i.S.d. Beihilferechts bilden.505 Zuschüsse zu Leistungen der Daseinsvorsorge sind damit durch alle Spielarten 426 des Beihilfetatbestandes möglich. Jedoch ist dabei der spezifische Prüfungsansatz zugrunde zu legen, der für die jeweilige Beihilfeform notwendig ist. Bei der Entlastung von Abgaben ist danach zu fragen, ob diese systemwidrig ist. Das ist sie nicht, wenn dadurch eine besondere Belastung ausgeglichen wird. Dann bildet die Befreiung nur die korrespondierende Entlastung dazu. Gerade bei der Beurteilung der Systemwidrigkeit ist der Vergleichsmaßstab die Situation derer, die nicht von Abgaben entlastet worden sind.506 Sind das die Wettbewerber wie im Fall Ferring die ebenfalls Arzneimittel verkaufenden Pharmahersteller, zählt deren Wettbewerbssituation. Daher stellt der EuGH darauf ab, ob die Befreiung von der Abgabe bewirkt, dass vergleichbare Wettbewerbsbedingungen erst hergestellt werden.507 Dieser Gedanke entspricht dem Hintergrund des Beihilfenverbotes, gleiche 427 Wettbewerbsbedingungen für die verschiedenen Anbieter am Markt sicherzustellen. Können staatliche Zuwendungen dazu beitragen, stimmen sie gerade mit dem Sinn von Art. 87 EG überein. Insoweit korrespondiert die Konstellation mit der Fallgruppe im Rahmen des Kartellverbotes, bei der Absprachen zwischen Unternehmen erst das Eintreten bestimmter Produkte in den Wettbewerb ermöglichen und damit den Wettbewerb fördern.508 Insoweit wird Wettbewerbsgleichheit durch staatliche Entlastungen erst geschaffen. Daher können diese schon nicht tatbestandsmäßig sein. Die Grenze bildet auch hier, inwieweit Entlastungen für das Tragen normativ bedingter Sonderlasten notwendig sind. III.

Altmark: Präzisierung und Verquickung mit dem Vergaberecht

428 Im Urteil Altmark führte der EuGH die vorgenannten Grundsätze fort. Das Urteil nimmt auch auf die angeführten Fälle ausdrücklich Bezug.509 Es behandelte öffentliche Zuschüsse an ein Unternehmen, das einen öffentlichen Verkehrsdienst betrieb. Dessen örtliche Begrenzung allein schließt eine Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels nicht aus, da die Zuschüsse das begünstigte Unternehmen in die Lage versetzen, den Verkehrsdienst beizubehalten, so dass die Chance auf seine Übernahme Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten verschlos505 506 507 508 509

Allgemein o. Rn. 337 ff. Näher dazu o. Rn. 342 ff. EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 27) – Ferring. Ausführlich dazu Frenz, Europarecht 2, Rn. 713 ff. m.w.N. S. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7838 f., Rn. 85 f.) – Altmark; umfassend zur Rechtsprechung des Gerichtshofs im Bereich der Daseinsvorsorge Rosner, Staatliche Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Spannungsfeld zwischen Wettbewerb und Daseinsvorsorge, 2006.

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

149

sen wird.510 Damit scheiterte der Tatbestand der Beihilfe nicht schon am fehlenden Merkmal der Handelsbeeinträchtigung. Der Schwerpunkt des Falles lag auf der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein staatlicher Zuschuss lediglich einen Ausgleich für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen darstellt und daher eine Gegenleistung für Leistungen, nicht hingegen eine Beihilfe bildet.511 Erstens muss der Bezugspunkt feststehen, der die Zuwendungen begründet. Daher muss das begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut sein. Diese Verpflichtungen müssen auch klar definiert sein, was sich aus nationalen Rechtsvorschriften oder erteilten Genehmigungen etwa zum Betrieb einer Dienstleistung ergeben kann. Zweitens ist der Ausgleich für solche Verpflichtungen klar zu gestalten. Hierfür sind objektive und transparente Parameter aufzustellen. Dies muss in jedem Fall erfolgen, bevor Verluste eines Unternehmens anfallen. Stellen sich diese später heraus, dürfen sie nicht nachträglich ausgeglichen werden. Andernfalls bilden sie eine Beihilfe, selbst wenn sich dann zeigt, dass die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen wirtschaftlich nicht erfüllt werden konnten. In diesem Fall kommt nur eine Rechtfertigung auf der Basis von Art. 86 Abs. 2 EG bzw. den dazu ergangenen konkretisierenden Maßnahmen der Kommission in Betracht.512 Drittens bilden die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen mit ihren Lasten Grund und Grenze der Kriterien für den Ausgleich. Es ist strikt die Erforderlichkeit zu wahren. Die Zuschüsse dürfen nur die Kosten decken, um die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen zu erfüllen. Dies kann auch teilweise erfolgen, darf aber nicht darüber hinaus gehen. Ein angemessener Gewinn ist dabei einzubeziehen und damit zulässig.513 Nur so sieht der EuGH die Wettbewerbsneutralität gewahrt. Viertens schließlich ist der sich daraus ergebende Ausgleichsbetrag nach Durchschnittswerten zu ermitteln. Maßstab ist ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen, das eine angemessene Ausstattung für den zu erbringenden Zweck besitzt. Auch insoweit ist neben den erzielten Einnahmen ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung auch der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen zu berücksichtigen. Diese Anforderung entfällt, wenn vorher ein Vergabeverfahren stattgefunden hat. Dann wird vermutet, dass derjenige Bewerber ausgewählt wurde, der die ausgeschriebenen gemeinwohlbezogenen Dienste zu den geringsten Kosten für die Allgemeinheit erbringen kann. Insoweit erfolgt also eine wesentliche Beweiserleichterung.

510 511 512 513

EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7836 f., Rn. 76 ff.) – Altmark. Dazu EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839 f., Rn. 87 ff., zusammengefasst in 7841 f., Rn. 95) – Altmark. S.u. Rn. 1137 ff. Zur Berechnung im Einzelnen u. Rn. 442 ff.

429

430

431

432

150

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

IV.

Anschlussurteile GEMO und Enirisorse

1.

Kein Ausgleich für Verursacher

433 Im selben Jahr wie das Altmark-Urteil ergingen die Entscheidungen GEMO und Enirisorse. Im ersten Judikat griff der EuGH allerdings nicht auf die Grundsätze des Altmark-Urteils zurück, obwohl ein staatlicher Zuschuss ein gesundheitspolitisches und damit ein gemeinwohlbezogenes Ziel verfolgte. In der Sache knüpfte die Entscheidung an das Urteil Ferring an, wo ebenfalls eine Entlastung von ansonsten zu tragenden Kosten erfolgte. Hier ging es darum, dass Tierzüchter und Schlachthöfe für die Sammlung und Beseitigung von bei ihnen angefallenen Tierkörpern und Schlachthofabfällen nichts zu bezahlen brauchten. Dabei ist dieser Kostenpunkt mit der wirtschaftlichen Tätigkeit dieser Berufsgruppen eigentlich zwangsläufig verbunden.514 Folglich handelte es sich um eine systemwidrige Begünstigung. Es ging nicht 434 um die Förderung spezifischer Gemeinwohlverpflichtungen, sondern um die Sicherstellung einer allgemein notwendigen Gesundheits- und Umweltverträglichkeit bestimmter Produkte und Rückstände, deren Beseitigung dem Verursacher obliegt. Es wurde mithin kein wirtschaftlicher Nachteil ausgeglichen, sondern ein wirtschaftlicher Vorteil gewährt. Die damit verfolgten gesundheitspolitischen Ziele können eine Maßnahme nicht aus dem Beihilfetatbestand herauslösen, für dessen Eröffnung nicht die Gründe und Ziele staatlicher Interventionsmaßnahmen zählen, sondern ihre Wirkungen.515 Damit ging es im Fall GEMO allenfalls noch um die Rechtfertigung einer vorliegenden Beihilfe. Die Entscheidung fällt also nicht aus der bisherigen Entwicklung heraus, weil die fragliche Begünstigung gar nicht näher an Zusatzbelastungen durch die Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen anknüpfte, sondern generell von einer Kostenbelastung entband. 2.

Beweislast für Gemeinwohlverpflichtungen

435 Demgegenüber bezieht sich das Urteil Enirisorse unmittelbar auf das Urteil Altmark und legt die dort entwickelten Aussagen zugrunde. Die dabei herausgebildeten vier Prüfungspunkte können daher als fester Grundansatz bei staatlichen Zuschüssen zur Erfüllung von besonderen Gemeinwohlverpflichtungen angesehen werden. In dem fraglichen Fall war bereits die erste Voraussetzung nicht gegeben, dass das begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut ist und diese Verpflichtungen klar definiert sind. Der Gerichtshof nahm Bezug auf seine Rechtsprechung zu Dienstleistungen von

514 515

EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13816, Rn. 31) – GEMO. EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13817, Rn. 32 ff.) – GEMO unter Verweis auf frühere Rechtsprechung Rs. C-241/94, Slg. 1996, I-4551 (4575, Rn. 20) – Frankreich/Kommission; Rs. C-382/99, Slg. 2002, I-5163 (5223, Rn. 61) – Niederlande/Kommission); s.o. Rn. 171.

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

151

allgemeinem wirtschaftlichem Interesse.516 Indem der EuGH die nähere Darlegung verlangt, dass ein Unternehmen mit einer gemeinwirtschaftlichen Aufgabe betraut wurde und diese Aufgabe klar definiert wurde,517 bedarf es dazu näherer Darlegung durch den Beklagten. Die gewährende staatliche Stelle bzw. der Beihilfeempfänger müssen also näher aufzeigen, dass sie besondere Gemeinwohlverpflichtungen erfüllen, die klar definiert wurden. Das impliziert, dass sie die Darlegungsund Beweislast dafür tragen. 3.

Darlegungspflicht für Parameter eines begrenzten Ausgleichs

Detaillierte Angaben verlangt der EuGH auch für die zweite Voraussetzung, näm- 436 lich in objektiver und transparenter Weise festgelegte Parameter, auf deren Basis der gewährte Ausgleich berechnet wird. Aus diesen Darlegungen muss im Einzelnen hervorgehen, worin genau die bezuschusste gemeinwirtschaftliche Dienstleistung besteht, welche besonderen Kosten aus ihr erwachsen und wie der dafür erforderliche Ausgleich berechnet wird.518 Insoweit genügt nicht, dass die Zuschüsse allgemein nach dem Umschlagsvolumen bemessen werden. Vielmehr müssen sie spezifisch die tatsächlich anfallenden Kosten für die Erbringung der fraglichen Gemeinwohldienste abdecken.519 Dadurch ist bereits die Brücke zum dritten Erfordernis geschlagen, dass näm- 437 lich der gewährte Ausgleich sich auf das beschränken muss, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns ganz oder teilweise zu decken.520 Damit kann nicht einfach ein erheblicher Teil einer bestimmten Abgabe einem öffentlichen Unternehmen zugewiesen werden, außer diese Abgabe ist mit einem klar definierten gemeinwirtschaftlichen Auftrag verbunden bzw. erfüllt die anderen vorgenannten Anforderungen. Sind diese nicht gewahrt, handelt es sich um eine Beihilfe.521 4.

Konsequenzen für die finanzierende Abgabe

Ein sich aus dem Beihilferecht ergebendes Verbot der Bezuschussung eines Un- 438 ternehmens aus dem Aufkommen einer bestimmten Abgabe schlägt auch auf die erhobene Abgabe selbst durch. Die Regelung ist in ihrer Gesamtheit zu sehen. Nicht nur die Zuweisung eines Teils der Abgabe an die begünstigten Unternehmen 516

517 518 519 520

521

Zum Zweifelsfall des Betriebs von Verkehrshäfen, EuGH, Rs. C-242/95, Slg. 1997, I-4449 (4469, Rn. 52) – GT-Link. Dazu und zu weiteren Konstellationen Frenz, Europarecht 2, Rn. 2028 ff. EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14302, Rn. 40) – Enirisorse in Bezug auf die durch das vorlegende Gericht übermittelten Akten. EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14301, Rn. 37) – Enirisorse. EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14301 f., Rn. 38) – Enirisorse. Vgl. EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14302, Rn. 39) – Enirisorse unter wörtlicher Übernahme der entsprechenden Passage im Altmark-Urteil s. Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 92). EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14302, Rn. 40) – Enirisorse.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

ist also verboten, sondern die Erhebung der Abgabe.522 Insoweit begrenzt allerdings der EuGH die Verbotswirkung. Er bezieht die Rechtswidrigkeit der Erhebung und auch Zuweisung der Abgabe nur auf den Teil des Aufkommens aus der Abgabe, der den betreffenden öffentlichen Unternehmen zugewiesen wird. Die Abgabe in ihrer Gesamtheit bleibt nach Auffassung des EuGH daher unberührt. Das betreffe den Anteil, der der Staatskasse zufließt und nicht den Unternehmen.523 Dieser Ansatz wahrt in jedem Fall die strenge Linie der Rechtsprechung bei der 439 Verwendung von Abgaben für Beihilfen. Nur wenn das Aufkommen der Abgabe notwendig für die Finanzierung der fraglichen Beihilfe verwendet wird und damit die Abgabe integraler Bestandteil der Beihilfe wird, unterfällt sie ebenfalls dem Beihilfenverbot.524 Das ist zumindest dann der Fall, wenn sie sicher und in vollem Umfang diesen Verwendungszweck hat. Eine zwingende Abhängigkeit der Beihilfe von der Abgabe besteht aber bereits dann, wenn sie für die Finanzierung dieser Beihilfe erhoben wird, selbst wenn sie nicht zwingend in voller Höhe diesem Zweck zufließt. Im Urteil Air Liquide stellt der EuGH auch nur darauf ab, dass die Anwendung und der Umfang der fraglichen Beihilfe vom Aufkommen aus der Abgabe abhängen; dadurch wird die notwendige Verwendung für die Finanzierung der Beihilfe konkretisiert.525 Hier dient die Abgabe der Finanzierung der Ausgleichszahlungen für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen und bildet zugleich das Fundament dafür. Von ihrem Aufkommen hängt auch die mögliche Höhe ab. Allerdings ist nicht von vornherein klar, welche über die Abgabe hereingespülten Gelder konkret zur Finanzierung dieser Zahlungen verwendet werden, wenn aus ihr ein höheres Aufkommen erzielt wird. Dementsprechend kann nicht danach differenziert werden, welcher Teil einer Abgabe in beihilfewidriger Weise den Ausgleichszahlungen für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen zugewiesen wird. Sämtliche Einnahmen können potenziell dafür benutzt werden, wenn auch nicht notwendig in voller Höhe. Indes werden die Ausgleichszahlungen auf jeden Fall aus der Abgabe finanziert, und zwar ihrerseits in voller Höhe. Damit hängen Anwendung und Umfang der staatlichen Zahlungen, wie in der Entscheidung Air Liquide gefordert, vom Aufkommen aus der Abgabe ab. Aufgrund dessen ist ihre Erhebung insgesamt als rechtswidrig anzusehen und zu unterbinden. Daher muss die gesamte Abgabe angemeldet worden sein, um den Beihilferegelungen entsprechen zu können.

522 523 524 525

EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14302 f., Rn. 41 ff.) – Enirisorse. EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14304, Rn. 46) – Enirisorse. S.o. Rn. 394 ff. EuGH, Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (330, Rn. 46) – Air Liquide.

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

B.

Wesentliche Grundaussagen des EuGH und Durchführung in der Praxis

I.

Verbindung von formellen und materiellen Kriterien

153

Durch die Urteile Altmark und Enirisorse hat der EuGH seinen Prüfungsansatz bei 440 staatlichen Zuschüssen zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Aufgaben definiert. Der EuGH beschränkt sich nicht mehr auf rein materielle Kriterien wie noch im Fall Ferring, so dass der Verzicht auf formale Anforderungen beklagt wurde.526 Grundlage ist zwar weiterhin, dass insgesamt nicht höhere Zuschüsse gezahlt werden als für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen notwendig ist. Die Basis bleibt also materiell. Jedoch verlangt der EuGH, dass die Kriterien hierfür formell klar definiert sind. Das betrifft erstens die Verpflichtungen, mit denen das begünstigte Unternehmen betraut ist. Zweitens werden die Parameter erfasst, anhand derer der Ausgleich berechnet wird. Und drittens ist die Verbindung klar herzustellen, dass die Zuschüsse in dem erforderlichen Maße für die Erfüllung des gemeinwirtschaftlichen Auftrags verwendet werden. Schließlich ist viertens eine exakte Kostenanalyse durchzuführen. Für diese gilt als Vergleichsmaßstab ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen. Eine solche Analyse ist nur dann entbehrlich, wenn ein Vergabeverfahren durchgeführt wurde. Dann hat aber dieses formellen Anforderungen zu entsprechen.527 Daraus ergibt sich als Prüfungsschema des EuGH: 441 1. Tatsächliche Betrauung mit der Erfüllung klar definierter gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen. 2. Berechnung des Ausgleiches nach zuvor objektiv und transparent aufgestellten Parametern. 3. Erforderlichkeit des Ausgleiches unter Berücksichtigung erzielter Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen. 4. Kostenäquivalenz mit durchschnittlichem, gut geführtem Unternehmen oder Vergabeverfahren. Die Beweislast für die Punkte 1-3 trägt der gewährende Staat bzw. der Begünstigte. II.

Ausfüllung durch die Saldierungsmethode

1.

Ansatz

Der EuGH hat zwar in den Urteilen Altmark und Enirisorse die entscheidenden 442 Prüfungsschritte aufgezeigt und auch einige für die Berechnung maßgebliche Elemente benannt. So sind die bei der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Ver526 527

Darauf bezogen Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 87 Rn. 35. Insoweit positiv denn auch Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 87 Rn. 36.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

pflichtungen erzielten Einnahmen ebenso wie ein daraus resultierender angemessener Gewinn zu berücksichtigen, wenn die je nach den konkreten Umständen zu kompensierenden Mehrkosten ermittelt werden. Diese bilden zugleich die Grenze dessen, was an Zuschuss geleistet werden kann. Woraus indes diese Kosten im Einzelnen bestehen, wird in den EuGH-Entscheidungen nicht aufgeführt. Der EuGH gibt nur vor, dass die Parameter für die Berechnung des öffentlichen Ausgleichs objektiv und transparent sein müssen. Da die Ausgleichszahlungen auf konkrete Kosten für die Erfüllung besonderer Gemeinwohlverpflichtungen bezogen sind, müssen auch diese Kosten objektiv und transparent aufgestellt werden, damit der Ausgleich in gleicher Weise berechnet werden kann. Insbesondere ist daher erforderlich, dass die Kosten für die Erfüllung besonde443 rer Verpflichtungen vom allgemeinen Geschäftsbetrieb getrennt und damit näher im Einzelnen identifiziert werden. Das folgt aus dem Urteil Enirisorse.528 So wird immerhin die Art der relevanten Kosten grundsätzlich eingegrenzt und auf die Erfüllung spezifischer Verpflichtungen bezogen. Dadurch ist aber immer noch nicht klar, welche Kosten darunter fallen können. Hingegen steht fest, dass lediglich die besonders für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen ermittelbaren Mehrkosten ausgeglichen werden können. Diese Mehrkosten und die gewährten Zuschüsse müssen daher im Saldo gleich sein. Andernfalls liegt eine Über- bzw. Unterdeckung vor. Damit konzentriert sich die Untersuchung darauf, ob die Erforderlichkeit des 444 Ausgleichs gewahrt ist, also der gewährte Vorteil keine Überkompensation darstellt. Die anderen Prüfungspunkte betreffen Vorfragen, nämlich die tatsächliche Betrauung mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen sowie deren klare Definition, objektive, transparente Parameter für den Ausgleich sowie die nähere Ermittlung in Form eines Vergleichs mit einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen bzw. den Verweis auf ein Vergabeverfahren. Der Vergleich mit einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen kann auch Maßstabsfunktion für die Frage der Erforderlichkeit von Ausgleichszahlungen haben. Ausgangspunkt dieser Erforderlichkeitsprüfung ist aber der gewährte Ausgleich. Dieser ist in Beziehung zu setzen zu den anfallenden Kosten, um die gemeinwohlbezogenen Verpflichtungen zu erfüllen. Dabei handelt es sich, wie schon in der Entscheidung Ferring deutlich wird, le445 diglich um die zusätzlichen Kosten.529 Da nicht die allgemeinen Kosten mit hereingerechnet werden dürfen,530 sind nur die zusätzlichen Nettokosten maßgeblich.531 Netto wird dahin verstanden, dass die aus der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen gezogenen Vorteile zuvor abzuziehen sind, die Zusatzkosten also mindern.532

528 529 530 531 532

S. EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14301 f., Rn. 37 f.) – Enirisorse; näher o. Rn. 435 ff. EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 27) – Ferring. EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14301, Rn. 38) – Enirisorse. So ausdrücklich KOME 2002/782/EG, ABl. 2002 L 282, S. 29 (Rn. 119) – Poste italiane. Schebstadt, DVBl. 2004, 737 (740, Fn. 38).

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

2.

155

Ermittlung der tatsächlichen Förderung

EuGH533 und Kommission534 ermitteln zunächst die Höhe der staatlichen Unter- 446 stützungsmaßnahmen. Das entspricht der Abfolge in Art. 87 EG, wonach die gewährten Beihilfen Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen müssen, so dass ihnen keine wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht. Entsprechend dem weiten Beihilfebegriff sind sämtliche Vorteile einzubeziehen. Relevant sind also vor allem direkte finanzielle Zuwendungen, aber auch Entlastungen von Kosten und Abgaben, wie dies im Rahmen der Entscheidung Ferring der Fall war.535 Bei solchen Begünstigungen ist zu ermitteln, welchen konkreten Geldwert sie haben, um sie zu den damit kompensierten Kosten in Beziehung setzen zu können. Ein Anhalt dafür ist insbesondere, was nicht entlastete Unternehmen in vergleichbarer Situation als Abgabe zu zahlen haben oder was sie als Aufwendung in Sachmittel, welche dem Empfänger staatlicher Zuschüsse zur Verfügung gestellt werden, tragen müssen.536 3.

Ermittlung der zusätzlichen Nettokosten

a)

Mehrkosten

Die zusätzlichen Nettokosten ergeben sich aus den Mehraufwendungen für die Er- 447 füllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen. Herauszurechnen sind also allgemeine Aufwendungen für die unternehmerische Tätigkeit, welche nicht in Bezug zur Wahrnehmung dieser spezifischen Pflichten gesetzt werden können. So sind Investitionen für Einrichtungen nicht relevant, außer sie sind notwendig, um die Gemeinwohlpflichten sachgerecht zu erfüllen. Das ist dann der Fall, wenn Sachmittel für einen Bereich zur Verfügung gestellt werden, der im öffentlichen Interesse wahrgenommen wird, so etwa eine Buslinie. Aber auch in einem solchen Falle ist zu berücksichtigen, dass es sich z.B. beim Busverkehr auch um eine Leistung handeln kann, die gewinnträchtig erfüllt werden kann. Damit sind auch dann, wenn ein Unternehmen lediglich in einem Feld öffentlicher Daseinsvorsorge tätig ist, nur die Aufwendungen relevant, die spezifisch für die besonderen öffentlichen Lasten erbracht werden. Das sind im Personennahverkehr die flächendeckende Versorgung sowie besonders günstige Tarife. Erwirtschaftete Gewinne sind gegenzurechnen und dem Unternehmen darf nur ein angemessenes Maß verbleiben. Ausgleichsfähig sind nur die Mehrkosten, die sich aus den besonderen gemein- 448 wohlbezogenen Belastungen ergeben. Schließlich soll der staatliche Zuschuss nicht die gesamte wirtschaftliche Aktivität des Begünstigten in diesem Segment finanzieren, sondern nur dasjenige, was unter normalen wirtschaftlichen Bedingungen ohne Gemeinwohlverpflichtung nicht von ihm aufzuwenden wäre. Einen Hinweis darauf ergeben die Gesamtkosten, welche von dem Begünstigten im bezuschussten Geschäftsbereich zu tragen sind, abzüglich seiner Erlöse. Daher können zwar 533 534 535 536

EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840 f., Rn. 90 ff.) – Altmark. KOME 2002/782/EG, ABl. 2002 L 282, S. 29 (Rn. 64, 127) – Poste italiane. S.o. Rn. 425 f. Zum zweiten Aspekt spezifisch u. Rn. 515 ff.

156

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

alle Kosten für die Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesetzt werden. Jedoch sind davon die erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn abzuziehen;537 ein dieses Maß übersteigender Gewinn ist mithin den Einnahmen zuzuschlagen. Die auf der Basis dieser Gesamtrechnung, also Kosten minus Einnahmen minus angemessener Gewinn, verbleibende Summe bildet mithin die relevanten Mehrkosten, die ausgeglichen werden können. Einzelheiten dieser Gesamtrechnung hat die Kommission in ihrer Entscheidung 2005/842/EG vom 28.11.2005 über die Anwendung von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden,538 sowie im nahezu inhaltsgleichen Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden,539 niedergelegt. Zwar beziehen sich diese beiden Dokumente auf die Rechtfertigung von Ausgleichszahlungen, die trotz der Altmark-Rechtsprechung Beihilfen darstellen, lehnen sich aber an die Grundsätze der Rechtsprechung an und lassen für die Rechtfertigung dieselben Ansätze maßgeblich sein.540 Sie können daher auch in diesem Zusammenhang ergänzend herangezogen werden. Formaler Ausgangspunkt müssen gleichwohl die Aussagen der bereits den Beihilfetatbestand verneinenden Judikate sein. Zudem ist darauf zu achten, dass bei einer Bejahung des Beihilfetatbestandes die Wettbewerbsbedingungen verschoben werden, was rechtfertigungsbedürftig ist. Demgegenüber soll eine solche Verschiebung bei einer Verneinung des Beihilfecharakters einer Ausgleichszahlung gerade ausgeschlossen sein. Daher sind auf dieser Ebene die Anforderungen tendenziell strenger als bei der Rechtfertigung. b)

Vermutungswirkung von Verlusten

449 Die Berücksichtigung der erzielten Einnahmen gibt der EuGH explizit vor.541 Decken diese Einnahmen nicht die Aufwendungen, liegt eine Diskrepanz zu den normalen wirtschaftlichen Gegebenheiten regelmäßig nahe. Grundsätzlich führen Unternehmen lediglich solche Tätigkeiten durch, welche auch einen Gewinn abwerfen. Die entstehende Lücke erscheint dann als Ausdruck der zusätzlichen Aufwendungen im Hinblick auf die Gemeinwohlverpflichtungen. Ansonsten würde nämlich die Leistung im freien Wettbewerb so erbracht, dass sie keine Verluste einfährt und damit ohne die zusätzlichen Verpflichtungen.542 Der Ausgleich dieser Verluste stellt daher vergleichbare Wettbewerbsbedingungen erst wieder her.543 537 538 539 540 541 542 543

S. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 92) – Altmark; Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14302, Rn. 39) – Enirisorse. ABl. 2005 L 312, S. 67. ABl. 2005 C 297, S. 4 (Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen). Im Einzelnen u. Rn. 1163 ff., 1193 ff. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 92) – Altmark u. Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14302, Rn. 39) – Enirisorse. Näher Schebstadt, DVBl. 2004, 737 (738); ebenso v. Danwitz, in: Badura u.a. (Hrsg.), Beck’scher PostG-Kommentar, § 13 Rn. 4. EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 27 a.E.) – Ferring.

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

c)

157

Aussonderung benötigter Stellen und Sachmittel

Sind Ausgangspunkt der Berechnung die Kosten für die Erbringung der Dienst- 450 leistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, von denen dann die Einnahmen und ein angemessener Gewinn abzuziehen sind, können die Gesamtkosten angesetzt werden, wenn sich ein Unternehmen auf diese eine Tätigkeit beschränkt. Führt das begünstigte Unternehmen hingegen noch weitere Tätigkeiten durch, müssen die Kosten für die bezuschusste gemeinwohlbezogene Dienstleistung separiert werden. Wie dies erfolgen soll, ist im Urteil Chronopost aufgezeigt, in dem es in der fraglichen Passage gleichfalls um den Ausschluss einer staatlichen Beihilfe geht. Danach sind nicht nur alle variablen Zusatzkosten für die Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse relevant, sondern auch ein angemessener Beitrag zu den Festkosten und eine angemessene Vergütung des Eigenkapitals ist beachtlich.544 Damit können auch die allgemeinen Kosten des Unternehmens, welches noch andere Tätigkeiten durchführt, anteilig für die Erbringung der gemeinwohlbezogenen Dienstleistung angesetzt werden. Schließlich würden sie auch in einem auf diesen Bereich beschränkten Unternehmen anteilig auftreten. Sie gehören daher zu den anfallenden Kosten auch für die Erbringung der staatlich bezuschussten Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Es bedarf aber aus Gründen der Transparenz, auf welche die Rechtsprechung großen Wert legt,545 der getrennten Ausweisung der Kosten ebenso wie der Einnahmen und Gewinne für jede einzelne Tätigkeit. Möglich ist allerdings, dass ein Unternehmen in einem bestimmten Bereich 451 auch ohne Sonderlasten Verlust macht, weil es etwa schlecht wirtschaftet oder der betroffene Sektor gerade in einer Krise steckt. Derartige vom Unternehmen selbst verursachte Defizite sind daher herauszurechnen und gleichsam als fiktive Einnahmen anzusetzen, um Wettbewerbsneutralität herzustellen. Schwieriger ist dies beim Hinzutreten zusätzlicher Umstände. Im öffentlichen Nahverkehr kann dies dann der Fall sein, wenn etwa neben einer Buslinie zwischen zwei Haltestellen auf einmal eine Bahnverbindung besteht, weil eine zusätzliche Haltestelle eröffnet wurde. Derartige Einflüsse gehören zum wirtschaftlichen Risiko des Unternehmens. Sie können daher nicht der Belastung durch Gemeinwohlverpflichtungen zugeschrieben und somit auch nicht durch öffentliche Zuschüsse ausgeglichen werden. Ansonsten würden die Wettbewerbsbedingungen gerade entgegen dem Ansatz des Urteils Ferring verschoben. Etwas anderes gilt freilich dann, wenn gerade etwa auch der Busverkehr auf der 452 betroffenen Strecke aus Gemeinwohlgründen zusätzlich aufrecht zu erhalten ist. In diesem Fall bildet das weitere Bedienen der Buslinie eine Gemeinwohlverpflichtung und kann damit bezuschusst werden.

544 545

EuGH, Rs. C-83 u.a./01 P, Slg. 2003, I-6993 (7042, Rn. 40) – Chronopost, worauf der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen in Ziff. 16 verweist. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 90 f.) – Altmark.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

d)

Gegenrechnung von Gewinnen und Verlusten aus verschiedenen Tätigkeiten

453 Auch im Rahmen öffentlicher Dienstleistungen kann es rentable Bereiche geben. So ist es möglich, dass manche Busstrecken Gewinne abwerfen, andere hingegen etwa über ländliche Routen Verluste machen. Liegt eine einheitliche öffentliche Dienstleistung vor, ist sie auch als Einheit zu betrachten; Gewinne und Verluste sind Ausdruck ein und desselben Arbeitsbereiches und daher gegeneinander zu rechnen. Sind hingegen zwei verschiedene angebotene Universaldienstleistungen gege454 ben, stellt sich die Frage, ob auch dann Gewinne und Verluste gegeneinander zu rechnen sind. Schließlich handelt es sich um zwei Betrauungsakte und damit auch um zwei verschiedene gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen, welche wahrgenommen werden. Ein solcher Fall kann etwa vorliegen, wenn Buslinien getrennt vergeben werden. Dann handelt es sich auch um unterschiedliche Leistungen, die nur von ein und demselben Unternehmen erbracht werden. Daher ist es nicht sachgerecht, Gewinne und Verluste aus diesen unterschiedlichen Leistungen gegenzurechnen. Die Kommission ermöglicht aber im Rahmen der Rechtfertigung von Ausgleichszahlungen, welche die Kriterien der Altmark-Rechtsprechung nicht in vollem Umfang wahren und daher Beihilfen bilden, auch Gewinne aus Tätigkeiten, für die kein Versorgungsauftrag erteilt wurde, ganz oder teilweise zur Finanzierung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse heranzuziehen. Zwingend ist dies bei ausschließlichen oder besonderen Rechten für die Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, mit der unangemessene Gewinne erwirtschaftet werden, oder sonstigen staatlichen Vergünstigungen.546 Erfolgt damit eine Verrechnung bereits auf der Ebene der Rechtfertigung auf der Basis von Art. 86 Abs. 2 EG, muss eine solche eigentlich erst recht und in weiterem Umfang erfolgen, wenn bereits der Beihilfetatbestand verneint wird. Dagegen spricht allerdings grundsätzlich, dass damit die Empfänger von Ausgleichszahlungen benachteiligt werden, die mehrere gemeinwohlbezogene Tätigkeiten durchführen, es sei denn, diese wurden von vornherein insgesamt vergeben, um Verluste in einem Bereich aufzufangen. Dann handelt es sich bereits um einen vorgelagerten staatlichen Vorteil, der in seiner Höhe spezifische Ausgleichszahlungen für den betroffenen defizitären Tätigkeitsbereich entbehrlich macht. Gegen eine solche Saldierung wird generell vorgebracht, dass dann der Gewinn 455 rentabler Leistungen aufgezehrt würde. Dabei zielt der Universaldienst gerade darauf, dass unrentable Tätigkeitsfelder aufrecht erhalten werden.547 Deshalb müssten diese unrentablen Bereiche bezuschusst werden, ohne mit Gewinnen aus rentablen Feldern ausgeglichen werden zu dürfen. Ansonsten würden die wahrneh546

547

Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden (Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen), ABl. 2005 C 297, S. 4 (Ziff. 17). S. auch näher zum Ganzen u. Rn. 1202 ff. GA Gelhoed, EuGH, Rs. C-146/00, Slg. 2001, I-9767 (9776, Rn. 13; 9785, Rn. 57) – Kommission/Frankreich.

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

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menden Unternehmen durch staatliche Gemeinwohlverpflichtungen schlechter gestellt. Auch habe der EuGH für universaldienstverpflichtete Unternehmen mehrfach die Notwendigkeit betont, einen angemessenen Gewinn zu erzielen.548 Im Urteil ADBHU hob der EuGH lediglich darauf ab, dass der Zuschuss die 456 jährlichen tatsächlichen Kosten nicht übersteigen darf.549 In den Judikaten Altmark und Enirisorse verlangt der EuGH nur, dass bei den für die Berechnung des Ausgleichs maßgeblichen Kosten auch ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen zu berücksichtigen ist.550 Damit verlangt der EuGH nicht, dass keine Gegenrechnung von Gewinnen und Verlusten im Rahmen desselben gemeinwirtschaftlichen Aufgabenbereiches erfolgt. Vielmehr ist auch bei den mit Verlusten belegten Tätigkeitsfeldern ein Gewinn zu berücksichtigen, wenn es um die Zuweisung von Ausgleichsmitteln geht. Es kann schlicht nicht davon ausgegangen werden, dass ein privates Unternehmen ohne jegliche Gewinnerzielungsabsicht tätig ist und nur seine Verluste ausgeglichen erhält. Die Diskrepanz zwischen den erbrachten Aufwendungen und den dahinter zurückbleibenden Einnahmen ist daher um einen angemessenen Gewinn zu ergänzen. Lediglich aus einer solchen Gesamtbetrachtung ergibt sich der Gesamtverlust, der aus der Wahrnehmung spezifischer Gemeinwohlverpflichtungen entsteht. Damit können zwar innerhalb ein und desselben übertragenen Aufgabenbe- 457 reichs Gewinne und Verluste aus rentablen und unrentablen Feldern gegengerechnet werden.551 Jedoch ist insgesamt für den wahrgenommenen Aufgabenbereich ein angemessener Gewinn zuzugestehen, unabhängig davon, inwieweit in einzelnen Bereichen Gewinne und Verluste entstehen. Entscheidend ist aber, dass es sich um einen einheitlichen Aufgabenbereich handelt, der durch einen Übertragungsakt anvertraut wurde. Ansonsten sind die jeweiligen gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen getrennt zu sehen und damit auch Gewinne und Verluste nicht gegenzurechnen. e)

Effizienztest und partielle Pauschalierung

Maßgeblich sind die tatsächlich entstehenden Kosten eines Unternehmens. Das 458 gilt uneingeschränkt, wenn vorher ein Vergabeverfahren durchgeführt wurde. Dann besteht eine Vermutung dafür, dass nach marktwirtschaftlichen Grundlagen kalkuliert und vergeben wurde, dass also der günstigste Anbieter ausgewählt ist. Andernfalls lässt sich eine übersteigerte Kostenrechnung nur dadurch vermeiden, dass ein Vergleich zu einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen erfolgt (Effizienztest). Dieses Unternehmen muss allerdings angemessen mit Mitteln ausgestattet sein, mit denen es die gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderun-

548 549 550

551

Schebstadt, DVBl. 2004, 737 (744 f.) unter Verweis auf die Urteile ADBHU und Altmark sowie Enirisorse. EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (546 f., Rn. 3; 550, Rn. 18 ff.) – ADBHU. Vgl. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 92) – Altmark; Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14302, Rn. 39) – Enirisorse, worauf auch Schebstadt, DVBl. 2004, 737 (745, Fn. 101) Bezug nimmt. So auch KOME 2002/782/EG, ABl. 2002 L 282, S. 29 (Rn. 129) – Poste italiane.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

gen erfüllen kann.552 Die Einzelrechnungen werden also relativiert und es ist eine Pauschalierung angelegt. Die durchschnittlichen Kosten der Leistungserbringung zählen danach, nicht notwendig die des jeweiligen Leistungserbringers. Insbesondere bei einer Monopolstellung ergibt sich das Problem, dass es schwie459 rig festzustellen ist, ob das bezuschusste Unternehmen effizient arbeitet. Denn dann gibt es schwerlich Vergleichsmöglichkeiten mit anderen Anbietern. Das gilt auch dann, wenn sich in einem Vergabeverfahren lediglich ein Unternehmen beworben hat. In solchen Fällen ist es möglich, dass die gemeinwohlbezogene Pflicht von einem Unternehmen erfüllt wird, welches zwar die gesetzlichen Vorgaben ordnungsgemäß einhält, aber an ineffizienten Strukturen leidet, weil es etwa einen aufgeblähten Apparat hat. Im Falle eines Monopols ist insoweit auch ein Vergleich mit einem gut ausgestatteten, durchschnittlich geführten Unternehmen schwierig.553 Dann stellt sich das Problem der Bewertungsgrundlage. Vergleichsmaßstab können Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten oder auch aus anderen Wirtschaftszweigen sein.554 Der vom EuGH geforderte Vergleich mit durchschnittlichen, gut geführten Un460 ternehmen ist im Bereich von Monopolen zwangsläufig der mit einem hypothetischen Unternehmen. Dabei geht es um Kosten und nicht etwa um die Höhe der Zuschüsse, die eine private Gesellschaft oder Unternehmensgruppe ohne Monopolstellung gefordert hätte.555 Daher kann man die Messlatte direkt bei dem bezuschussten Unternehmen in Form einer systemimmanenten Betrachtung des jeweiligen Erbringers gemeinwohlbezogener Dienstleistungen anlegen. So geht der EuGH im Urteil Chronopost vor, indem er im Rahmen der Prüfung einer Beihilfe die hypothetischen „normalen Marktbedingungen“ anhand der verfügbaren objektiven und nachprüfbaren Faktoren ermittelt.556 Es haben sich mittlerweile Prinzipien herausgebildet, nach denen ein Unternehmen effizient arbeitet. Dadurch ist auch eine allgemeine Vergleichsgrundlage zu gut geführten Unternehmen gefunden. Zu diesen Effizienzgrundsätzen gehört die Rentabilität der eingesetzten Mittel. Zudem lassen sich bestimmte Arbeitsabläufe vergleichen, wie sie in anderen Unternehmen wahrgenommen werden. Dadurch zeigt sich, ob die gemeinwohlbezogenen Vorgänge überteuert sind oder dem normalen Kostenmaß entsprechen. Bei diesen Bewertungen ist freilich zu berücksichtigen, inwieweit die zu tragenden Gemeinwohlverpflichtungen stärkere Aufwendungen für Sachmittel oder Personal erfordern. Somit lassen sich zumindest grobe Anhaltspunkte finden, welche ein offensichtliches Missverhältnis von Aufwand und erbrachter Leistung ausschließen. Der Vergleichstest dient dazu, auch in solchen Konstellationen einen Anreiz zu 461 schaffen, effizient und Kosten sparend gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zu 552 553 554 555 556

EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 93) – Altmark. S. zu diesen Maßstäben EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 93) – Altmark. Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen, ABl. 2005 C 297, S. 4 (Ziff. 18), bezogen auf eine angemessene Rendite; dazu u. Rn. 1211. EuGH, Rs. C-83 u.a./01 P, Slg. 2003, I-6993 (7042 f., Rn. 41) – Chronopost; zu diesem Urteil vorstehend Rn. 450. EuGH, Rs. C-83 u.a./01 P, Slg. 2003, I-6993 (7041, Rn. 38) – Chronopost.

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

161

erfüllen und so eine Störung des Wettbewerbs durch eine Bezuschussung ineffizienter Unternehmen zu verhindern.557 Der EuGH weist damit den Weg, dass keine künstlichen Überhöhungen im Kostenbereich zulässig sind. Die Zuschüsse sind damit darauf zu beschränken, was bei objektiver Betrachtung an Zusatzkosten notwendig ist, um eine Gemeinwohlverpflichtung adäquat zu erfüllen. Ein solcher Test kann nicht nur im Rahmen der Rechtfertigung nach Art. 86 Abs. 2 EG angestellt werden,558 sondern bereits bei der Prüfung des Beihilfetatbestandes. Er stellt sicher, dass tatsächlich keine wettbewerbsverzerrende Begünstigung eines Unternehmens erfolgt, welches sich am Markt nicht halten könnte. Schließlich kann dieses Unternehmen in Bereichen, in denen es nicht bezuschusst wird, stärker auftreten, wenn es sich in anderen Geschäftsbereichen überhaupt nicht um eine vernünftige Kostenstruktur bemühen muss. Dann nämlich hat es die Chance, diese Geschäftsbereiche nicht weiter fortentwickeln zu müssen und alle Kräfte auf die Sektoren zu werfen, in denen das Unternehmen im Wettbewerb mit anderen bestehen muss. Die Kommission will hingegen in solchen Fällen, in denen weder ein offenes 462 und faires Vergabeverfahren noch ein Vergleichstest durchgeführt wurde bzw. werden konnte, die Nettomehrkosten ersetzen, ohne ihre Notwendigkeit näher zu überprüfen. Höchstens bei Missbräuchen zieht sie eine Grenze, wenn also Kosten bewusst gesteigert bzw. ausgedehnt werden, damit Leistungen auf anderen Märkten verbilligt erbracht werden können.559 Damit wird lediglich die oben beschriebene Extremsituation verhindert, dass ein Unternehmen in einem gemeinwohlbezogenen Bereich Zuschüsse kassiert, um in anderen Feldern, welche dem normalen Wettbewerb unterliegen, seine Kräfte verstärkt einsetzen zu können. Eine solche staatliche Quersubventionierung zugunsten eines Privatunternehmens soll ausgeschlossen sein. Das Grundproblem bleibt allerdings damit ungelöst, dass auch bei einem Aus- 463 schluss solcher Sonderkonstellationen geförderte Unternehmen im Gemeinwohlbereich mehr Kosten verbrauchen können und dabei staatlich stärker gefördert werden als bei effizienter Wahrnehmung erforderlich wäre. Dies lässt sich nicht einfach damit begründen, dass damit Marktversagen ausgeglichen und zur Erbringung der entsprechenden Dienstleistung überhaupt angeregt würde.560 Es geht hier nämlich nicht darum, ob diese gemeinwohlorientierte Aufgabe wahrgenommen wird, sondern wie. Lediglich bei ganz konsequenter Durchführung des Subsidiaritätsprinzips werden ausschließlich solche Leistungen gemeinwohlorientiert erbracht, bei denen die Privatwirtschaft versagt hat. Dies lässt sich nicht einfach durch die Gewährung von Zuschüssen überspielen. Hier geht es vielmehr darum, Effizienz im Gemeinwohlbereich sicherzustellen und nicht Ineffizienz mit Zu557

558 559

560

Bauer, EuZW 2006, 7 (10 f.); bereits Koenig/Kühling, ZHR 166 (2002), 656 (681 f.); Nettesheim, EWS 2002, 253 (262 f.) sowie ders., in: Hrbek/Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, S. 39 (55 f., 64). S. bes. deutlich Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 86 Rn. 66. So im Rundfunkbereich bei der Prüfung des Art. 86 Abs. 2 EG KOME 2005/217/EG, ABl. 2006 L 85, S. 1 (Rn. 101 ff.) – TV2; 2004/339/EG, ABl. 2004 L 119, S. 1 (Rn. 124 ff.) – RAI SpA; 2005/406/EG, ABl. 2005 L 142, S. 1 (Rn. 202 ff.) – RTP. So Koenig, IR 2005, 50 (52); abl. Bauer, EuZW 2006, 7 (10).

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

schüssen zu belohnen. Werden dann Zuschüsse bezahlt, lässt sich dies allenfalls rechtfertigen. Indes will der Beihilfetatbestand gerade einen unverfälschten Wettbewerb sicherstellen und damit effizientes Wirtschaften fördern.561 Damit ist es zweckwidrig, Zuschüsse vom Beihilfetatbestand auszunehmen, ohne auf eine effiziente Aufgabenerfüllung zu achten. Insoweit wird vielmehr freier Wettbewerb derogiert und gegen marktwirtschaftliche Prinzipien verstoßen. Deshalb liegt ein Verstoß gegen das Beihilfenverbot vor, wenn im bezuschussten Bereich eines Unternehmens ineffizient gearbeitet wird.562 Diese Beurteilung kann allerdings nur zu dem Zeitpunkt erfolgen, zu dem die 464 Zuschüsse an das Unternehmen gewährt werden, welches die gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen erbringt. Eine Beurteilung ex post563 würde zwar eine Kontrolle im Nachhinein ermöglichen und daher sicherlich bessere Ergebnisse gewährleisten. Indes muss eine Beihilfe zu einem bestimmten Zeitpunkt auf der Basis eines konkreten Sachverhaltes gewährt werden. Sie ist zukunftsbezogen im Hinblick auf den Zeitraum der Leistungserbringung. Es muss ex ante beurteilt werden, ob das Unternehmen effizient arbeitet oder nicht. Hierfür ist eine Prognoseentscheidung zu treffen. Diese kann sicherlich falsch sein. Eine nachträgliche Entscheidung über die Beihilfe würde indes, sofern sich die Ineffizienz des Unternehmens herausstellte, die Wettbewerbsverzerrung erst einmal schon erzeugen und führte daher zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung. Die mit einer vorherigen Notifizierungspflicht verbundene Beihilfekontrolle will jedoch Wettbewerbsverzerrungen von vornherein verhindern, so dass das Risiko, ex ante eine Fehlprognose getroffen zu haben, in Kauf genommen werden muss.

C.

Grundsätzliche Bedenken

I.

Frage der Rechtfertigung

465 Mit seiner oben beschriebenen Entscheidungslinie setzt sich der EuGH in Widerspruch zu Vorentscheidungen des EuG in den Rechtsachen FFSA und SIC. Darin wurde vom EuG dogmatisch der Weg beschritten, dass zunächst tatbestandlich eine Beihilfe angenommen, diese aber unter Heranziehung von Art. 86 Abs. 2 EG als gerechtfertigt angesehen werden kann.564 In seinem Folgeurteil FFSA hat auch der EuGH die Entscheidung des EuG bestätigt und insoweit noch auf Art. 86 Abs. 2 EG verwiesen. Im Hinblick darauf wurde dann angenommen, dass die gezahlte Beihilfe nicht unter das Verbot des Art. 87 Abs. 1 EG (damals Art. 92 Abs. 1 EG) falle, sofern nur die Mehrkosten für die Erfüllung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ausgeglichen werden und anders eine 561 562 563 564

Zu diesem allgemeinen Hintergrund näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 13 ff. Zur Bedeutung des effet utile im Rahmen des Beihilfetatbestandes Nettesheim, EWS 2002, 253 (260 f.). Dafür Bauer, EuZW 2006, 7 (11). Vgl. EuG, Rs. T-106/95, Slg. 1997, II-229 (282 f., Rn. 176 ff.) – FFSA; Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 (2155 f., Rn. 82 ff.) – SIC.

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wirtschaftlich tragbare Wahrnehmung nicht möglich ist.565 Damit stützt sich aber auch der EuGH noch auf die Voraussetzungen der Bereichsausnahme nach Art. 86 Abs. 2 EG, was auch der ausdrückliche Bezug auf das Urteil Corbeau zeigt, in dem der EuGH entschieden hatte, dass die der belgischen Régie des postes gewährten ausschließlichen Rechte nach Art. 86 Abs. 2 EG zu rechtfertigen waren, soweit sie zur Erfüllung der diesem Unternehmen übertragenen besonderen Aufgaben erforderlich waren.566 Dass der EuGH später bereits am Beihilfebegriff ansetzt und diesen verengt, 466 erweckt insofern Bedenken, als immerhin eine tatsächliche finanzielle Leistung an ein bestimmtes Unternehmen geflossen ist. Der Beihilfebegriff ist weit und soll gerade sämtliche Zuwendungen an Unternehmen erfassen, um Wettbewerbsverfälschungen zu vermeiden. Es sollen die verschiedenen subtilen Formen möglichst weitgehend einbezogen werden.567 Die Motivation tritt dahinter zurück.568 Vielmehr zählt die tatsächliche Begünstigungswirkung.569 Ein Unternehmen erlangt schon dadurch einen Vorteil, dass es einen staatlichen Auftrag erhalten hat, ohne dass allerdings dies für sich genommen eine Beihilfe darstellt, jedenfalls wenn der Auftrag im Wettbewerb ordnungsgemäß vergeben wurde. Gehört zur Erfüllung einer Aufgabe aber eine finanzielle Förderung, stellt sich hier die Frage der Rechtfertigung. Daher ist zu prüfen, ob im Einzelfall eine solche Zuwendung legitimiert werden kann. Ansatz dafür ist Art. 86 Abs. 2 EG, der insoweit einen Dispens von den gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln erlaubt, als eine Aufgabe anders nicht zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen erfüllt werden kann.570 Damit ist eine spezifisch auf Leistungen des Daseinsvorsorge abgestimmte Ausnahme und Abmilderung der Wettbewerbsregeln gewonnen, soweit dies für einen durch Sonderpflichten bedingten Kostenausgleich nötig ist. Schließlich sieht der EG auch in Art. 73 eine Gegenleistungsprüfung nicht schon auf der Tatbestands-, sondern erst auf der Rechtfertigungsebene vor.571 II.

Herstellung von Wettbewerbsgleichheit

Allerdings können öffentliche Zuschüsse für gemeinwirtschaftliche Verpflichtun- 467 gen dazu beitragen, Wettbewerbsfähigkeit erst herzustellen. So hebt das Urteil Ferring auf die Wirkung der betreffenden Maßnahme ab, dass die begünstigten Konkurrenten, welche keine derartigen Gemeinwohlverpflichtungen zu tragen ha565 566 567 568 569 570

571

EuGH, Rs. C-174/97 P, Slg. 1998, I-1303 (1327 f., Rn. 33 ff.) – FFSA. EuGH, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2563 (2568, Rn. 12 ff.) – Corbeau. S. nur v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 3, 11 m.w.N. Auch EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13817, Rn. 34) – GEMO. Vgl. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839, Rn. 89) – Altmark; s. bereits Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (43) – Bergmannsprämie; Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 – ADBHU. S. diesen Weg befürwortend z.B. GA Léger, EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7769 ff., Rn. 73 ff.) – Altmark u. Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7818 f., Rn. 12 ff.) – Altmark. Näher Lehr, SächsVBl. 2003, 253 (255 f.); ders., DÖV 2005, 542 (545). S.o. Rn. 97, 100 ff.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

ben, „vergleichbaren Wettbewerbsbedingungen unterworfen sind“.572 Insoweit verfälscht ein öffentlicher Zuschuss den Wettbewerb nicht, sondern stellt Chancengleichheit erst her, wie es das Ziel der Wettbewerbsregeln ist.573 Ein Zuschuss entspricht daher gerade dem Zweck auch des Beihilfenverbotes. Die Situation ist insoweit mit der Konstellation vergleichbar, dass eine Unternehmenskooperation bzw. -koordinierung den einzigen Weg zur Herstellung von Wettbewerbsfähigkeit bildet und daher bereits tatbestandsmäßig vom Kartellverbot ausgenommen wird.574 Dabei geht es allerdings um die Begründung von Wettbewerb, nicht lediglich um die Aufrechterhaltung von Bestehendem. Das ist indes regelmäßig der Ansatzpunkt von öffentlichen Zuschüssen für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen. Diese kann regelmäßig nur dann aufrecht erhalten werden, wenn ihre Erfüllung durch staatliche Leistung bezuschusst wird. Damit werden aber bestehende Strukturen konserviert, nicht neue Wettbewerber auf den Markt gelockt. Im Gegenteil bleiben alle diejenigen Unternehmen fern, die sich eine Erbringung der entsprechenden Leistungen mit den gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen nicht leisten können. Daher dünnen öffentliche Zuschüsse für solche Gemeinwohlverpflichtungen den Markt eher aus, als ihn zu beleben. Etwas anderes gilt höchstens dann, wenn lediglich eine bestimmte Gruppe von Leistungserbringern mit gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen belegt wird, eine vergleichbare andere hingegen nicht. Das war der Fall im Urteil Ferring, wo nur Großhändlern, nicht aber den ebenfalls Direktverkäufe vornehmenden Herstellern besondere staatliche Lasten auferlegt wurden. In solchen Fällen wird sichergestellt, dass die belasteten Unternehmen dank staatlicher Zuschüsse überhaupt am Markt bleiben können, weil sie nur so eine Chance im Wettbewerb haben. Deshalb handelt es sich allerdings auch dann um eine Konservierung eines bereits bestehenden Wettbewerbsverhältnisses. Im Fall Ferring wurde jedoch durch staatliche Regulierung in den freien Wettbewerb eingegriffen, indem bestimmten Unternehmen Abgabenlasten auferlegt wurden. Daher ist es in einem solchen Fall adäquat, wenn der Staat den Eingriff durch seine Zuschüsse an besonders getroffene Unternehmen wieder ausgleicht. Die staatlichen Lasten und die Zuschüsse müssen daher als Einheit gesehen werden. Gleichwohl aber bedürfen die staatlichen Lasten wie auch die Zuschüsse der Rechtfertigung. Es ist eine Frage der Legitimation einer Einschränkung der Wettbewerbsfreiheit. Der Beihilfetatbestand ist also nicht von vornherein zu verkürzen, sondern situationsbezogen infolge öffentlicher Lasten adäquat mit der Erbringung 572 573 574

EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 27) – Ferring. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 20 ff. S. grundlegend bereits EuGH, Rs. 56/65, Slg. 1966, 281 (304) – Maschinenbau Ulm; später z.B. Rs. 258/78, Slg. 1982, 2015 (2069, Rn. 56 ff.) – Nungesser; Rs. 42/84, Slg. 1985, 2545 (2571, Rn. 19) – Remia (für Verstärkung des Wettbewerbs); aus der Lit. Müller-Graff, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 85 Rn. 83 und insbes. Fritzsche, ZHR 160 (1996), 31 (52 ff.), der auch zivilrechtlich oder wirtschaftlich „notwendige“ wettbewerbsbeschränkende Nebenabreden einbeziehen will, also solche, die einen Leistungsaustausch sichern, der ansonsten unterbliebe (S. 56 f.).

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

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gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen abzustimmen. Diesen Weg sieht Art. 86 Abs. 2 EG vor, der auch im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung von gemeinwirtschaftlichen Dienstleistungen aufgrund von Art. 16 EG auszulegen ist und damit eine hinreichende Handhabe bietet.575 III.

Verknüpfung mit Vergabeverfahren

Auf eine genauere Prüfung, wie hoch die finanziellen Ausgleichszahlungen sein 473 dürfen, verzichtet der EuGH, wenn vor der Unterstützung eine Vergabe erfolgt ist.576 Darin liegt eine besondere Begünstigung dieser Vorgehensweise durch den EuGH, nicht allerdings eine Pflicht zur Ausschreibung.577 Fehlt eine Vergabe, ist freilich ein wesentlich konkreterer Nachweis erforderlich, nämlich eine Vergleichskostenrechnung mit einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen, das eine für die Erfüllung der gemeinschaftlichen Verpflichtungen hinreichende Ausstattung hat.578 Die Anforderungen des Beihilfenverbotes werden damit durch ein Vergabeverfahren gleichsam reduziert.579 Für diese Privilegierung des Vergabeverfahrens spricht, dass bei einer Vergabe bereits ein Wettbewerb verschiedener Anbieter stattgefunden und sich daher ein marktmäßig gebildeter Preis eingestellt hat. Indes ändert ein Vergabeverfahren als solches nicht das Verhältnis von Leis- 474 tung und Gegenleistung. Entscheidend ist daher nicht das formelle Verfahren, sondern die tatsächliche Ausgestaltung eines Vertrages und einer Zuwendung. Diese muss in adäquatem Verhältnis zur erbrachten Leistung stehen, unabhängig davon, welches Verfahren vorgeschaltet war. In Konstellationen, in denen durch den Ausschreibungstext und die dabei angewandten Kriterien der Kreis der Bieter bereits verengt wird, so dass die Notwendigkeit überhöhter Zuschüsse auch bei einer Vergabe absehbar ist, wären ansonsten auch Umgehungen möglich. Die Vergabe privilegiert gerade lediglich ein Unternehmen. Diejenigen, die nicht zum Zuge kommen und damit von dem staatlich vergebenen Bereich ausgeschlossen sind, stehen gleichwohl weiterhin im Wettbewerb und können damit durch überhöhte Zuschüsse an den ausgewählten Bewerber Nachteile erleiden. Möglicherweise waren sie auch gar nicht dazu in der Lage, beim Vergabeverfahren zu bieten, weil sie zu einem solch großen Auftrag infolge ihrer begrenzten Leistungskapazität nicht im Stande waren oder zu dieser Zeit keine freien Kapazitäten hatten. Das Vergabeverfahren sorgt also nicht notwendigerweise für einen Interessen- 475 ausgleich zwischen den Wettbewerbern, wenn staatliche Zuwendungen mit einem Auftrag verbunden sind. Es geht mithin nicht um die Einstufung eines ordnungs575 576 577 578 579

Ausführlich dazu Frenz, Europarecht 2, Rn. 2023 ff.; auch jüngst Scharpf, EuR 2005, 605 ff. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 93) – Altmark. Zust. Lehr, DÖV 2005, 542 (546). Lehr, DÖV 2005, 542 (543). EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 93) – Altmark. Näher zu diesem Zusammenhang etwa Baumeister, NZBau 2003, 550 (551 f.); Franzius, NJW 2003, 3029 (3031); D. Meyer, WuW 2004, 1012 (1023).

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

gemäß vergebenen Auftrags als Beihilfe,580 sondern um die Qualifizierung darüber hinausgehender finanzieller Leistungen. Auch in Form finanzieller Zuwendungen bzw. auch Abgabenbefreiungen können staatliche Zuschüsse Benachteiligungen hervorrufen. Das gilt umfassend und damit unabhängig davon, ob dies zusammen mit der Übertragung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nach einer öffentlichen Ausschreibung erfolgt. Deshalb kann die Durchführung eines Vergabeverfahrens allenfalls eine Vermutungswirkung dafür erzeugen, dass die Gegenleistung eines Auftrags im Hinblick auf die zu erbringenden Sonderpflichten angemessen ist. Die nähere Prüfung kann sie hingegen nicht ersetzen. Diese findet aber sinnvoller auf der Ebene der Legitimation einer Beihilfe statt, wofür die Kommission mittlerweile detaillierte Maßstäbe entwickelt hat.

D.

Maßnahmepaket der Kommission nach Altmark

476 Im Bereich der Finanzierung gemeinwirtschaftlicher Dienstleistungen hat die Kommission Ende 2005 ein Maßnahmepaket verabschiedet, das zu mehr Rechtssicherheit beitragen soll. Es soll sichergestellt sein, dass Unternehmen, die öffentliche Versorgungsaufträge erhalten, hierfür auch die notwendigen Ausgleichszahlungen erhalten können, ohne dass ein Verstoß gegen die Beihilfevorschriften befürchtet werden muss. Gleichzeitig soll eine Überkompensation ausgeschlossen werden.581 Im Einzelnen handelt es sich bei den beschlossenen Maßnahmen um die Entscheidung der Kommission über die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG,582 den Gemeinschaftsrahmen zur Anwendung des Art. 86 Abs. 2 EG583 und die Änderung der Transparenzrichtlinie.584 Letztere bestimmt, dass Unternehmen, die Ausgleichszahlungen erhalten und sowohl öffentliche Dienstleistungen erbringen als auch auf anderen Gebieten tätig sind, hierüber getrennt Buch zu führen haben. Vor der Änderung war diese Pflicht an den Erhalt von Beihilfen geknüpft, was nach der Altmark-Entscheidung als misslich empfunden wurde, da viele überprüfungsbedürftige, beihilfeverdächtige Sachverhalte mangels formaler Qualifizierung als Beihilfe durch den EuGH nicht mehr von der getrennten Buchführungspflicht erfasst schienen. Zum Zwecke der besseren Überprüfbarkeit fallen nun also alle, die Ausgleichszahlungen für öffentliche Dienstleistungen erhalten, unabhängig davon, ob diese Zahlungen als Beihilfen einzustufen sind oder nicht, unter die Transparenzrichtlinie. Was das Verhältnis der zum Maßnahmepaket gehörenden Entscheidung zum 477 Gemeinschaftsrahmen und beider Verhältnis zur oben kritisierten Altmark-Rechtsprechung des EuGH betrifft, bedarf es genaueren Hinsehens, um die von der Kom580 581 582 583 584

Grundsätzlich verneinend o. Rn. 303 ff. S. Überblick in der Pressemitteilung der Kommission IP/05/937 vom 15.7.2005. KOME 2005/842/EG, ABl. 2005 L 312, S. 67 – Ausgleichszahlungen. Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen, ABl. 2005 C 297, S. 4. RL 2005/81/EG der Kommission vom 28.11.2005 zur Änderung der RL 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten u. den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. 2005 L 312, S. 47.

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

167

mission angestrebte Rechtssicherheit herauslesen zu können. Schließlich war doch der Anwendungsbereich des Art. 86 Abs. 2 EG durch den EuGH deutlich eingeschränkt bzw. im Bereich des Beihilferechts völlig infrage gestellt worden. Die Entscheidung und der Gemeinschaftsrahmen nehmen ausführlich Bezug zum Altmark-Urteil unter Bestätigung der Tatbestandslösung des EuGH und betreffen daher lediglich noch die Fälle, die nicht alle Kriterien der Altmark-Entscheidung erfüllen und damit tatbestandlich eine Beihilfe darstellen.585 Damit ist aber auch klargestellt, dass es nach Auffassung der Kommission i.S.v. Altmark tatbestandsmäßige Beihilfen gibt, die über Art. 86 Abs. 2 EG zu rechtfertigen sind, bei denen sich die an sich tatbestandsmäßigen Ausgleichszahlungen also als erforderlich i.S.d. Art. 86 Abs. 2 EG darstellen. In der Entscheidung über die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG legt die 478 Kommission dabei ihr Augenmerk auf kleinere Ausgleichszahlungen (weniger als 30 Mio. Euro jährlich) an umsatzschwache Unternehmen (weniger als 100 Mio. Euro Umsatz jährlich) und bestimmte Sektoren (Krankenhäuser, sozialer Wohnungsbau, unbedeutendere Flug- und Fährverbindungen), die unabhängig von der Höhe der Ausgleichszahlung erfasst sind. Diese werden gem. Art. 86 Abs. 3 EG von der Notifizierungspflicht freigestellt, wenn sie die einzelnen in der Entscheidung festgelegten Anforderungen erfüllen. Das sind vor allem ein klar definierter öffentlicher Versorgungsauftrag und die Sicherstellung, dass keine Überkompensation stattfindet. Die von der Entscheidung der Kommission nicht erfassten Fälle mit Ausnahme des Rundfunks586 und des Verkehrssektors liegen im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrahmens.587 Schwieriger zu beantworten ist allerdings die Frage, worin der Anwendungsbe- 479 reich des Art. 86 Abs. 2 EG nach Auffassung der Kommission trotz der AltmarkEntscheidung zu erblicken ist. Ein praktischer Anwendungsbereich der Bereichsausnahmevorschrift kann sich nach der Theorie im Grunde nur noch dann ergeben, wenn der Maßstab im Rahmen der Rechtfertigung weniger streng ist als bei der Prüfung des Beihilfetatbestands.588 Vergleicht man die in der EuGH-Rechtsprechung einerseits und in den Kommissionsdokumenten andererseits niedergelegten Kriterien, so fällt jedoch vor allem die weitgehende Übereinstimmung auf. Auch im Rahmen der Rechtfertigung von Beihilfen bei der Erbringung von gemeinwirtschaftlichen Leistungen sind die ersten drei Kriterien aus der Altmark-Entscheidung – wenn auch zum Teil etwas abweichend formuliert – unabdingbare Voraussetzungen.589 So muss ein klar definierter öffentlicher Auftrag bestehen, die Parameter für die Berechnung des Ausgleichs müssen im voraus festgelegt worden sein und der Ausgleich darf nicht über die Höhe der durch die Erfüllung der Verpflichtungen verursachten Kosten zuzüglich einer angemessenen Rendite hinausgehen, wobei hier nach dem Gemeinschaftsrahmen Überkompensationen in be585 586 587 588 589

Ausführlich u. Rn. 1162 ff. Hierzu u. Rn. 483 ff. Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogener Dienstleistungen, ABl. 2005 C 297, S. 4 (Ziff. 2). S. zu beiden im Einzelnen u. Rn. 1139 f., 1162 ff. In diesem Sinne auch Dörr, NZBau 2005, 617 (618). Dazu Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen, ABl. 2005 C 297, S. 4 (Ziff. 9-19).

168

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

stimmter Höhe in das Folgejahr übertragen oder mit anderen übernommenen Gemeinwohlaufgaben verrechnet werden können. Den Hauptunterschied und damit Raum für die praktische Anwendung findet 480 man allerdings bei der Ermittlung der Ausgleichshöhe. Wird im Altmark-Urteil insoweit entweder ein Vergabeverfahren oder ein Vergleichstest gefordert,590 so erschöpft sich die Kommission im Gemeinschaftsrahmen im Wesentlichen in der Aufzählung der in Ansatz zu bringenden Kosten.591 Daraus ist zu schließen, dass der Anwendungsbereich sich dort erstreckt, wo ein Vergabeverfahren bzw. ein Vergleichstest nicht stattgefunden haben bzw. der Vergleichstest nach den AltmarkKriterien zur Bejahung einer Beihilfe geführt hat.592 Danach wären also allein die tatsächlich individuell im Unternehmen anfallenden Kosten, unabhängig davon, ob sie im Rahmen effizienter Arbeitsweise anfallen oder aufgrund schlechter unternehmerischer Tätigkeit unnötiger Weise hervorgerufen sind, maßgebend.593 Es fehlt bei diesem Ansatz ein Anreiz, kostensparend vorzugehen. Folglich 481 käme man zu dem Ergebnis, dass die Bezuschussung eines ineffizient arbeitenden Unternehmens zwar tatbestandlich eine Beihilfe bildet, im Bereich der gemeinwirtschaftlichen Dienstleistungen jedoch gerechtfertigt ist. Die Kommission scheint hier lediglich noch eine Missbrauchskontrolle durchführen zu wollen. Jedenfalls war dies die bisherige Praxis, allerdings im Rahmen der Tatbestandsprüfung des Art. 86 Abs. 2 EG.594 Die Gefahr, hier der Ineffizienz in marktschädigender Weise im Bereich der gemeinwirtschaftlichen Dienste Vorschub zu leisten, wird somit vom Tatbestand in die Rechtfertigungsebene verlagert. Es bleibt daher bei der grundsätzlichen Kritik an der bloßen Missbrauchskontrolle der Kommission.595 Die oben kritisierte Tendenz, nach dem Altmark-Urteil den Tatbestand der Bei482 hilfe einzuengen, droht also mit einer jedenfalls vom Ansatz her recht großzügigen Anwendung der Bereichsausnahmevorschrift zusammenzufallen. Die tatsächlichen Auswirkungen des Maßnahmepakets auf die Praxis in der Beihilfeaufsicht bleiben daher abzuwarten.

590 591 592 593 594

595

S.o. Rn. 432. S.u. Rn. 1193 ff. Zu diesem Ergebnis kommt auch Bauer, EuZW 2006, 7 (9 ff.). Vgl. Dörr, NZBau 2005, 617 (618). KOME 2005/217/EG, ABl. 2006 L 85, S. 1 (Rn. 101 ff.) – TV2; 2004/339/EG, ABl. 2004 L 119, S. 1 (Rn. 124 ff.) – RAI SpA; auch 2005/406/EG, ABl. 2005 L 142, S. 1 (Rn. 202 ff.) – RTP. S.o. Rn. 462 f.

§ 6 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk

169

§ 6 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk A.

Beihilferelevanz

Innerhalb des Bereichs der Daseinsvorsorge nimmt der öffentlich-rechtliche Rund- 483 funk seit seinem Bestehen in vielerlei Hinsicht eine Sonderstellung ein.596 Allerseits wird die zentrale Bedeutung der audiovisuellen Medien für die Information und Meinungsbildung, die Wertevermittlung und damit das Funktionieren der demokratischen Gesellschaft betont.597 Die nationale Gesetzgebung zeichnet sich durch den Grundsatz der Staatsferne des Rundfunks aus, um die Unabhängigkeit und Ausgewogenheit bei der Gestaltung des Programms durch die Rundfunkanstalten zu gewährleistet. Alle Regulierungen im Rundfunkbereich müssen sich an der sensiblen Rundfunkfreiheit messen lassen. Nachdem es aufgrund des technischen Fortschritts möglich wurde, mehr Sendefrequenzen zur Verfügung zu stellen, blühte seit den 80er Jahren auch der hauptsächlich über Werbeeinnahmen finanzierte private Rundfunk in den Mitgliedstaaten auf und wurde so zu einer wirtschaftlich aufstrebenden Branche, in der gleichzeitig ein harter Wettbewerb entstand. Es ist deshalb nicht verwunderlich, dass auch im europäischen Beihilferecht ei- 484 nige besondere Fragen in diesem Zusammenhang auftauchen. Neben der Frage, ob Rundfunkanstalten überhaupt Empfänger einer Beihilfe sein können598 und der Problematik, ob die in Deutschland von den Privaten Rundfunkteilnehmern eingezogenen Gebühren als „aus staatlichen Mitteln“ herrührend betrachtet werden können,599 ist vor allem der Umfang einer Gebührenfinanzierung ins Blickfeld der Wettbewerbshüter gerückt. Da im digitalen Zeitalter auch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten die herkömmlichen Übertragungswege und die klassischerweise unter Radio und Fernsehen verstandenen Dienste längst nicht mehr ausschließlich betreiben und z.B. durch umfangreiche Auftritte auch im Medium Internet Präsenz zeigen, stellt sich immer mehr die Frage, wie weit der von den Mitgliedstaaten jeweils zu definierende Auftrag der Rundfunkanstalten geht und gehen darf. Daran anknüpfend steht vor allem die Finanzierung des öffentlichrechtlichen Rundfunks auf dem Prüfstand.

B.

Entwicklung der Beihilfekontrolle

Bereits Anfang der 90er Jahre war die Kommission aufgrund eingereichter Be- 485 schwerden privater Fernsehveranstalter mit der Frage befasst, ob verschiedene in 596 597

598 599

Vgl. Mitteilung der Kommission – Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. 2001 C 17, S. 4. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (Rundfunkmitteilung), ABl. 2001 C 320, S. 5, Rn. 5 ff. Dazu s.u. Rn. 609 f. Dazu u. Rn. 575 ff.

170

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

den Mitgliedstaaten praktizierte Finanzierungen den Tatbestand der Beihilfe erfüllen. Da dieses Thema weitreichende Konsequenzen für die Rundfunklandschaft in den Mitgliedstaaten haben kann, tat man sich mit Entscheidungen sichtbar schwer. Ende 1996 hatte die Kommission auf die Beschwerde des portugiesischen privaten Fernsehveranstalters SIC festgestellt, dass es sich bei verschiedenen dem staatlichen Fernsehsender Radiotelevisao Portuguesa SA (RTP) gewährten direkten Mittelzuweisungen und finanziellen Vorteilen nicht um Beihilfen handele. Die empfangenen finanziellen Vorteile glichen lediglich die Mehrkosten aus, die dem Sender RTP durch die umfangreichen gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen entstünden.600 Die Begründung liegt parallel zu dem Ansatz des EuGH bei gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen.601 Die Entscheidung wurde allerdings vom EuG aufgehoben, da die Kommission verfahrensfehlerhaft sich auf ein Vorprüfungsverfahren beschränkt hatte, ohne das förmliche Prüfungsverfahren nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 EG einzuleiten. Dies sei aber notwendig gewesen, da die Beurteilung der Frage, ob die beanstandeten Mittelzuweisungen Beihilfen darstellten, ernsthafte Schwierigkeiten aufgeworfen habe.602 Zudem wurde die Kommission mit Untätigkeitsklagen aus Spanien und Frank486 reich überzogen, da eingereichte Beschwerden privater Konkurrenten nicht entschieden wurden.603 In der Zwischenzeit arbeitete die Kommission an allgemeinen Leitlinien, wie der öffentlich-rechtliche Rundfunk beihilferechtlich zu behandeln sei.604 Der EuGH musste bisher noch nicht über die Finanzierung des öffentlichrechtlichen Rundfunks entscheiden. Auf Betreiben vor allem der Niederlande und Deutschlands wurde dann im Jah487 re 1997 zur Stützung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks das Protokoll über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten durch den Vertrag von Amsterdam in den Gründungsvertrag aufgenommen. Darin sind die Mitgliedstaaten über eine auslegende Bestimmung übereingekommen, wonach die Vorschriften des EG nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten berühren, den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu finanzieren, sofern dies dem durch die Mitgliedstaaten definierten öffentlich-rechtlichen Auftrag dient und „die Handels- und Wettbewerbsbedingungen in der Gemeinschaft nicht in einem Maße beeinträchtigt (werden), das dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft, wobei den Erfordernissen der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags Rechnung zu tragen ist“.605

600 601 602 603 604 605

Vgl. hierzu Kommission, XXVI. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1996, KOM (1997) 628 endg., Ziff. 213; ferner bei Bartosch, EuZW 1999, 176 (176). S.o. Rn. 423 ff. EuG, Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 (2153 f., Rn. 73 ff.) – SIC mit Anm. v. Wallenberg, MMR 2001, 103 ff. S. dazu EuG, Rs. T-95/96, Slg. 1998, II-3407 (3431, Rn. 82) – Gestevisión Telecinco; Rs. T-17/96, Slg. 1999, II-1757 (1770 f., Rn. 26 ff.) – TF1. S. auch Übersicht der Historie bei Bartosch, EuZW 1999, 176 ff.; ferner Darstellung bei v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 81 ff. Protokoll zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Nr. 32 über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten (1997), beigefügt durch den Vertrag von Amsterdam 1997 und gem. Art. 311 EG Vertragsbestandteil.

§ 6 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk

171

Um auf dem Gebiet des Rundfunks für Rechtssicherheit und in der Politik der eu- 488 ropäischen Beihilfekontrolle für mehr Transparenz zu sorgen, legte die Kommission in der Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (Rundfunkmitteilung) im Jahre 2001 ihre Grundsätze zu den wesentlichen Fragen auf diesem Sektor dar.606

C.

Aktuelle Handhabung der Kommission

I.

Einordnung der Gebührenfinanzierung als mögliche Form staatlicher Beihilfe

In der Rundfunkmitteilung hat die Kommission dazu tendiert, die Gebührenfinan- 489 zierung „im Normalfall“ als Beihilfe einzustufen, allerdings auf die Notwendigkeit der Prüfung im Einzelfall verwiesen.607 Eine eindeutige Stellungnahme zu der Frage, ob es sich bei den in Deutschland von den Rundfunkteilnehmern, also Privaten, durch die Gebühreneinzugszentrale eingezogenen Gebühren um „staatliche Mittel“ handeln kann, ist der Mitteilung folglich nicht zu entnehmen.608 In ihrer Entscheidungspraxis geht die Kommission allerdings wohl auch in neuerer Zeit unter anderem bezüglich des deutschen Finanzierungssystems davon aus, dass die Gebührenfinanzierung eine mögliche Form der Beihilfe darstellt.609 II.

Begünstigung durch finanzielle Leistungen

Bei der Beurteilung des Beihilfecharakters der Finanzierung des öffentlich-recht- 490 lichen Rundfunks ist vor allem das Merkmal der Begünstigung zu untersuchen. Es stellt sich die Frage, ob finanzielle Leistungen, die den Rundfunkanstalten zuteil werden, einen Vorteil i.S.d. Beihilferechts darstellen oder ob sie lediglich als Gegenleistung für die übernommenen Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge zu 606

607 608

609

S. dazu Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (Rundfunkmitteilung), ABl. 2001 C 320, S. 5. Überarbeitung bis 2009 im Hinblick auf technologischen Fortschritt von der Kommission angekündigt, vgl. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg., Rn. 62. Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 17). So auch Eberle, AfP 2001, 477 (480); vgl. hierzu jedoch aus früherer Zeit beispielsweise KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v., Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3 (Ziff. 6.1.1) – KiKa/Phoenix, dazu auch Pressemitteilung der Kommission IP/99/132 vom 24.2.1999 zu KiKa/Phoenix, wo ohne weiteres davon ausgegangen wird, dass es sich um eine, wenn auch im Ergebnis zulässige Beihilfe handelt; zur Problematik ausführlich u. Rn. 575 ff. S. Vorläufige Auffassung der Generaldirektion Wettbewerb zur Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in Deutschland, Brief an die Bundesregierung vom 3.3.2005, epd Medien Nr. 18/2005, S. 29 (32); Pressemitteilung der Kommission IP/05/250 vom 3.3.2005 u. auch MEMO/06/273 vom 7.7.2006.

172

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

betrachten sind und damit zumindest i.S.d. Altmark-Rechtsprechung610 keine Begünstigung bilden.611 Nach der Rundfunkmitteilung der Kommission soll eine Einstufung als Beihilfe unabhängig davon sein, ob der Mitteltransfer lediglich die sich aus dem öffentlich-rechtlichen Auftrag ergebenden Nettokosten ausgleiche oder nicht.612 Damit steht die Rundfunkmitteilung in einem gewissen dogmatischen Widerspruch zu der später in der Altmark-Entscheidung gewählten Tatbestandslösung, nach der nur bei einem solchen Ausgleich der gemeinwohlbedingten höheren Nettokosten das Merkmal der Begünstigung entfällt. Die Praxis der Beihilfekontrolle durch die Kommission führte bisher allerdings 491 dazu, dass dieser theoretische Widerspruch keine Auswirkungen im rechtlichen Ergebnis hat. So wurde nach der Altmark-Entscheidung mehrfach entschieden, dass die hierin aufgestellten Kriterien zwei (objektive und transparente Parameter für die Berechnung des Ausgleichs) und vier (durch Analyse festgestellte Kostenäquivalenz mit durchschnittlichem, gut geführtem Unternehmen oder Vergabeverfahren) von den Rundfunkanstalten nicht erfüllt werden.613 Daher war es ausgeschlossen, entsprechende Ausgleichszahlungen als nicht-tatbestandlich i.S.d. Beihilfenverbots zu betrachten. Damit musste sich die Kommission zwar auch im Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk mit dem dogmatischen Wandel der Rechtsprechung auseinandersetzen. Schwerpunkt der Prüfung der Kommission ist aber nach wie vor die Ebene der Ausnahmevorschrift des Art. 86 Abs. 2 EG anhand der in der Rundfunkmitteilung festgelegten Kriterien. Dieser ist nach hiesiger Konzeption ohnehin dogmatisch vorzugswürdig.614 III.

Reichweite des Auftrags

1.

Relevanz

492 Die Frage der Begünstigung hat allerdings im Falle des öffentlich-rechtlichen Rundfunks noch eine andere Problematik in den Vordergrund gerückt, nämlich die Beurteilung des zulässigen Umfangs der Beauftragung der Sendeanstalten. Nach der Altmark-Entscheidung ist diese Frage schon auf der Tatbestandsebene des Art. 87 Abs. 1 EG relevant.615 Spätestens spielt der Umfang des Rundfunkauftrags jedoch im Rahmen der Prüfung des Art. 86 Abs. 2 EG eine Rolle. Jedenfalls ist der Rundfunkauftrag ein entscheidender Punkt für die Beurteilung der Angemessenheit finanzieller Ausgleichsleistungen. Von großer Tragweite für die privaten Konkurrenten und damit für die durch das Beihilfenverbot gewährleistete Wett-

610 611 612 613 614 615

EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839 f., Rn. 87 ff.) – Altmark. S.o. Rn. 428 ff. Für Letzteres hinsichtlich der Gebührenfinanzierung in Deutschland s. z.B. Thaenert, MMR 2005, 279 (283) m.w.N. Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 19). KOME 2005/217/EG, ABl. 2004 L 85, S. 1 (Rn. 71) – TV2; 2005/406/EG, ABl. 2003 L 142, S. 1 (Rn. 153 ff.) – RTP. S.o. Rn. 465 ff. sowie zur näheren Handhabung u. Rn. 1137 ff. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839 f., Rn. 87 ff.) – Altmark; o. Rn. 428 ff.

§ 6 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk

173

bewerbsfreiheit616 ist die Auftragsdefinition auch im Hinblick darauf, auf welchen Feldern sie überhaupt zulässigerweise mit dem finanzstarken öffentlich-rechtlichen Rundfunk im Wettbewerb stehen und wo dieser das Feld den Privaten überlassen muss oder zumindest unter allgemeinen Marktbedingungen zu agieren hat. 2.

Begrenzte Definitionshoheit der Mitgliedstaaten

Grundsätzlich fällt es in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, Dienstleistungen 493 von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, also auch den Versorgungsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, zu definieren.617 Nach der Rundfunkmitteilung kann angesichts des besonderen Charakters der Rundfunkbranche eine „breit gefasste Definition“, die bestimmte Sender mit der Veranstaltung eines breit gefächerten und ausgewogenen Programms betraut, ausreichen. Andererseits sind die Mitgliedstaaten gehalten, den Versorgungsauftrag so präzise wie möglich zu definieren.618 3.

Entwicklungsoffenheit?

In der Rundfunkmitteilung wird eine inhaltliche Grenze dort gesehen, wo der Auf- 494 trag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auch Tätigkeiten umfasst, die nach der Diktion des Amsterdamer Protokolls nicht „den demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen jeder Gesellschaft“619 entsprechen. Damit beschränkt sich die Kommission hier auf eine Missbrauchskontrolle und nennt als Beispiel eines offensichtlichen Fehlers der mitgliedstaatlichen Auftragsdefinition den elektronischen Handel.620 Von derart augenfälligen Beispielen abgesehen, bewegt sich die Kommission 495 zwangsläufig auf einem schmalen Grat zwischen dem Bedürfnis nach einer effektiven Beihilfekontrolle auch im Rundfunksektor und dem ureigensten Bereich der Mitgliedstaaten. Diese wiederum haben die Staatsferne des Rundfunks zu gewährleisten und müssen der besonderen Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gerecht werden. In Deutschland führt das Erfordernis der Staatsferne des Rundfunks in seiner nationalen Auslegung zu einer relativ weit gefassten Definition des Rundfunkauftrags, die von Technologieneutralität und Entwicklungsoffenheit geprägt ist.621 Dabei liegt es in der Natur der Sache, dass angesichts der der616 617 618 619 620

621

S.o. Rn. 1 ff. Allgemein Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse vom 12.5.2004, KOM (2004) 374 endg., Ziff. 2.2.; Frenz, Europarecht 2, Rn. 2027 m.w.N. Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 33 u. 37). S. Protokoll zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Nr. 32 über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten (1997). Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 36); ausführlich zur Staatsferne des Rundfunks in Deutschland und zur Anwendung der Beihilfevorschriften auf OnlineDienste Held/Schulz, Europarechtliche Beurteilung von Online-Angeboten öffentlichrechtlicher Rundfunkanstalten, 2004. Vgl. § 11 Rundfunkstaatsvertrag vom 31.8.1991 i.d.F. des 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 8.-15.10.2004.

174

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

zeitigen schnellen Entwicklung der Medienlandschaft stets neue Grenzen herauszuarbeiten sind und Reibungspunkte entstehen. Aufgrund mehrerer eingegangener Beschwerden privater Konkurrenten in dem 496 aktuellen Kontrollverfahren hat die Kommission ihre vorläufige Auffassung darüber mitgeteilt, dass der Auftrag der Sendeanstalten in Deutschland im Hinblick auf Onlinedienste und digitale Kanäle zu konkretisieren sei.622 Als nicht ausreichend sieht die Kommission damit die weit dehnbare „Programmbezogenheit“ der Mediendienste im Rahmen des Rundfunkauftrags an, wie sie dem Rundfunkstaatsvertrag zu entnehmen ist.623 Gefordert wird vielmehr eine klare Beauftragung der Rundfunkanstalten.624 Die Rundfunkmitteilung fordert des Weiteren, dass jede Ausweitung des öffent497 lich-rechtlichen Auftrags auf neue Dienste mit einer Änderung der Auftragsdefinition sowie des Betrauungsakts einhergeht. Allgemein sollte der Auftrag so präzise wie möglich definiert werden.625 Hieraus folgt, dass der „dynamische“ Rundfunkauftrag, der eine größtmögliche Entwicklungsoffenheit beinhaltet, nicht ohne weiteres als mit dem europäischen Beihilferecht vereinbar angesehen werden kann.626 Die in diesem Zusammenhang aktuell erzielte, noch nicht umgesetzte Überein498 stimmung zwischen der Bundesregierung und der Kommission sieht vor, dass vor der Aufnahme einer neuen Aktivität im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Auftrags von den zuständigen Aufsichtsorganen ein durch die Länder gebilligtes Evaluationsverfahren durchgeführt wird.627 IV.

Finanzierung und Transparenz

499 Nach der Rundfunkmitteilung sind die Mitgliedstaaten grundsätzlich frei, ein Finanzierungsmodell auszuwählen, auf dessen Grundlage eine Kompensation der Kosten erfolgt. Auch die in manchen Mitgliedstaaten etablierte „duale Finanzierung“, bei der zusätzlich zu staatlichen Ausgleichszahlungen Einnahmen aus kommerzieller Tätigkeit wie der Programmverwertung und dem Werbezeitenverkauf erzielt werden, ist damit zulässig. Keinen Zweifel lässt die Kommission allerdings daran, dass im Falle einer 500 Mischfinanzierung durch besondere Maßnahmen sicherzustellen ist, dass eine 622

623

624 625 626 627

S. Dokumentation der vorläufigen Auffassung der Generaldirektion hinsichtlich der „Vereinbarkeit des bestehenden Systems über die Finanzierung des öffentlichen Rundfunks in Deutschland mit dem Gemeinsamen Markt“ in epd medien Nr. 18 vom 9.3.2005, S. 29 (33); Pressemitteilung der Kommission IP/05/250 vom 3.3.2005 u. MEMO/06/273 vom 7.7.2006. Vgl. § 11 Rundfunkstaatsvertrag vom 31.8.1991 i.d.F. des 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 8.-15.10.2004; s. hierzu auch das unter der Internetadresse www.vprt.de im Bereich Presse/„Berliner Runde“ abrufbare Papier (gesehen am 31.7.2006) des Verbands Privater Rundfunk und Telekommunikation e.V., „Hintergrundinformation EU-Auskunftsersuchen an die Bundesregierung vom 10.2.2006“. S. auch Bark, MMR 2005, V (VI). S. Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 35 u. 37). So aber wohl Michel, MMR 2005, 284 (287). S. Europäische Kommission MEMO/06/273 vom 7.7.2006.

§ 6 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk

175

Transparenz in den geschäftlichen Beziehungen der Sendeanstalten herrscht und eine nach Herkunft und Verwendung der Gelder getrennte Buchführung vorhanden ist.628 Nochmals bestätigt wird dies durch die Änderung der Transparenzrichtlinie,629 die ausdrücklich auch auf Unternehmen anzuwenden ist, die einerseits im Bereich einer gemeinwirtschaftlichen Aufgabe, andererseits aber rein kommerziell tätig sind. Nicht mehr der Erhalt einer Beihilfe ist damit Anwendungsvoraussetzung, sondern die Tatsache der Tätigkeit sowohl in gemeinwirtschaftlichen als auch in kommerziellen Bereichen reicht aus.630 Für die Auffassung, dass die getrennte Buchführungspflicht mangels Erhalt einer Beihilfe auf den öffentlichrechtlichen Rundfunk in Deutschland keine Anwendung findet,631 ist hiernach kein Raum mehr. V.

Bereichsausnahme nach Art. 86 Abs. 2 EG

Nach der Rundfunkmitteilung, spielt die Bereichsausnahme nach Art. 86 Abs. 2 501 EG eine entscheidende Rolle bei der beihilferechtlichen Beurteilung der Rundfunkfinanzierung.632 Sie hilft weiter, sofern man nicht schon nach Prüfung der Altmark-Kriterien zur Verneinung der Begünstigung i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG gelangt. Gem. Art. 86 Abs. 2 EG gilt v.a. das Beihilfenverbot für Unternehmen, die mit gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen betraut sind, nur, soweit die übertragenen Aufgaben weiterhin zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen erfüllt werden können.633 Die hiernach mögliche Freistellung von der Anwendung der Vorschriften darf die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Maße beeinträchtigen, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft. Für den Fall des öffentlich-rechtlichen Rundfunks passt die Kommission die 502 Ausnahmebestimmung gem. dem Amsterdamer Protokoll bei der Auslegung und Anwendung an. Demgemäß ist der öffentliche Auftrag von den Mitgliedstaaten zu übertragen, festzulegen und auszugestalten. Ferner darf bei der Finanzierung insofern von den Bestimmungen des EG abgewichen werden, als „die Finanzierung 628 629

630

631

632 633

Vgl. Rundfunkmitteilung vom 15.11.2001, ABl. C 320, S. 5 (Rn. 44 ff.). RL 2005/81/EG der Kommission vom 28.11.2005 zur Änderung der RL 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten u. den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. L 312, S. 47. S.o. Rn. 476; RL 2005/81/EG der Kommission vom 28.11.2005 zur Änderung der RL 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. L 312, S. 47. So noch die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme, dokumentiert in „Vorläufige Auffassung der Generaldirektion Wettbewerb zur Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in Deutschland“, Brief an die Bundesregierung vom 3.3.2005, epd Medien Nr. 18/2005, S. 29 (31). S.o. Rn. 490 f. S. dazu EuGH, Rs. C-147 u. 148/97, Slg. 2000, I-825 (877, Rn. 52) – Deutsche Post; Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 (8156, Rn. 57 f.) – Ambulanz Glöckner; Frenz, Europarecht 2, Rn. 2041 f.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

der Rundfunkanstalten dem öffentlich-rechtlichen Auftrag … dient und die Handels- und Wettbewerbsbedingungen in der Gemeinschaft nicht in einem Maße beeinträchtigt (werden), das dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft, wobei den Erfordernissen der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags Rechnung zu tragen ist“.634 Bereits in der Kinderkanal/Phoenix-Entscheidung, aber auch in der Rundfunk503 mitteilung leitet die Kommission hieraus die folgenden Kriterien ab, die für das Greifen der Ausnahmebestimmung erfüllt sein müssen: -

Die betreffende Dienstleistung muss von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse und von dem Mitgliedstaat klar als solche definiert sein (Definition). Es muss eine ausdrückliche Beauftragung des Unternehmens durch den Mitgliedstaat stattgefunden haben (Beauftragung). Die Anwendung der Beihilferegeln muss die Erfüllung der übertragenen Aufgaben verhindern und die Freistellung davon darf die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Maße beeinträchtigen, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft, wobei den Erfordernissen der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags Rechnung zu tragen ist (Verhältnismäßigkeit).635

Da die ersten beiden Punkte, nämlich Definition und Umfang des Auftrags und Beauftragungsakt, mit den Anforderungen nach der Altmark-Rechtsprechung übereinstimmen, können die dabei entwickelten Grundsätze636 übernommen werden, zumal die vom EuGH angewandten Maßstäbe systematisch eher Art. 86 Abs. 2 EG zuzuordnen sind.637 Die Prüfung des letztgenannten Kriteriums läuft auf einen Negativtest heraus. 505 Die Kommission überprüft hier, ob die betreffende Maßnahme nicht unverhältnismäßig ist und damit den Markt in unverhältnismäßig hohem Maße beeinträchtigt. Dabei geht die Kommission von der Überlegung aus, dass das Rundfunkunternehmen die staatliche Finanzierung im Normalfall benötigt, um den öffentlichrechtlichen Auftrag zu erfüllen. Es kommt also darauf an, dass mit der Zuwendung die durch den Auftrag entstehenden Nettokosten nicht überschritten werden.638 Unzulässig ist, wenn die Rundfunkanstalten durch die finanzielle Zuwendung in die Lage versetzt werden, umfangreiche Rücklagen zu bilden.639 504

634

635

636 637 638 639

Protokoll zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Nr. 32 über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten (1997), beigefügt durch den Vertrag von Amsterdam 1997. Vgl. hierzu Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 29 ff.); KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v., Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3 (Ziff. 6.3) – KiKa/Phoenix. S.o. Rn. 440 ff. S.o. Rn. 465 ff. Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 47 u. 57). S. die Forderung der Rückerstattung zweckgebundener Zuschüsse an die Niederländische öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt NOS, Pressemitteilung der Kommission IP/06/822 vom 22.6.2006.

§ 6 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk

177

Größere Schwierigkeiten können bei der Kontrolle des tatsächlichen Finanzbe- 506 darfs entstehen, wenn, wie es vielfach üblich ist, sowohl öffentlich-rechtliche Aufgaben erfüllt als auch privatwirtschaftliche Tätigkeiten ausgeübt werden. Hier sind getrennte Konten unerlässlich, um die notwendige Transparenz zu schaffen.640 Probleme entstehen jedenfalls im Hinblick auf die Ressourcen, die innerhalb desselben Unternehmens für die verschiedenen Aufgaben- bzw. Arbeitsbereiche gemeinsam genutzt werden. Es sind dies vor allem Personal, Gebäude, technische Einrichtungen etc. Hier sind hypothetische Rechnungen anzustellen.641 Bei der Überprüfung der Verhältnismäßigkeit der Finanzausstattung berück- 507 sichtigt die Kommission auch Einnahmen, die indirekt aus der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags entstehen. Namentlich aus Werbeeinnahmen durch Vermarktung der Werbezeiten könnten sonst Marktverzerrungen entstehen, die nicht zwangsläufig mit der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe zusammenhängen. Hier stellt die Kommission eine Missbrauchskontrolle an und vergleicht die von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erzielten Preise mit denen eines effizienten privaten Rundfunkveranstalters. Sollten Erstere das Preisniveau drücken, deutet dies nach Ansicht der Kommission auf eine Überkompensation der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung hin und hält der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht stand.642 VI.

Ausnahme nach Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG

Gem. Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG können Beihilfen zur Förderung der Kultur und zur 508 Erhaltung des kulturellen Erbes unter den dort genannten Bedingungen als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden.643 Die Kommission macht in ihrer Rundfunkmitteilung deutlich, dass hier ein enger Kulturbegriff zum Tragen kommt und nicht etwa Rundfunk schlechthin als Kultur i.S.d. Ausnahmebestimmung zu gelten hat. Es muss vielmehr, wie aus dem Amsterdamer Protokoll zum öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten ersichtlich,644 zwischen den bildungsmäßigen und demokratischen Bedürfnissen der Gesellschaft und der Förderung der Kultur in den Mitgliedstaaten unterschieden werden.645 Die Anwendung der Ausnahmeklausel Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG kommt danach nur in Betracht, wenn der betreffende Mitgliedstaat eine gesonderte Definition und eine gesonderte Finanzierung im Hinblick auf eine ausschließlich der Kulturförderung dienende Beihilfe vorsieht.646 640 641 642

643 644 645 646

S.o. Rn. 499 ff. Vgl. Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 55 f.). Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 58). Die Vergleichsprüfung ist u.U. tatsächlich schwierig, vgl. KOME 2005/217/EG, ABl. 2004 L 85, S. 1 (Rn. 131 ff.) – TV2. Allgemein u. Rn. 1108 ff. S.o. Rn. 494. Näher u. Rn. 1121 f., 1151 f. S. Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 26 f.); krit. hierzu „Gemeinsame Stellungnahme von ARD und ZDF zur Mitteilung der Kommission über die Anwen-

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

§ 7 Infrastrukturmaßnahmen A.

Relevante Konstellationen

509 Der Bereich der Infrastrukturmaßnahmen beinhaltet ganz verschiedene Konstellationen, in denen jeweils beihilferelevante Sachverhalte zu finden sein können. Darunter fallen beispielsweise Einrichtungen wie Sportstätten, Schulen und Kindergärten ebenso wie Krankenhäuser und Altenheime, aber auch Verkehrsnetze oder Leitungsnetze für Telekommunikation und die jeweiligen Dienstleistungen, die hierauf erbracht werden. Es geht im Wesentlichen darum, dass der Staat entweder selbst zur Erfüllung gemeinwohlbezogener Aufgaben Einrichtungen zur Verfügung stellt oder bei der Errichtung bzw. Betreibung derselben Private einschaltet. Dabei bestehen vielfältige Möglichkeiten der Zusammenarbeit in Form von Public-Private-Partnerships (PPP). Auf mehreren Ebenen sind Begünstigungen denkbar, die dem Beihilfenverbot zuwider laufen können. So kann bereits bei der Schaffung der Einrichtung oder bei der Gestaltung von Zugangsbedingungen bezüglich der Nutzer oder dann während des Betriebs der Infrastruktureinrichtung hinsichtlich der Eigentümer bzw. Betreiber eine unzulässige Begünstigung auftreten.

B.

Begünstigung der Nutzer einer Infrastruktureinrichtung

510 Die meisten Infrastrukturmaßnahmen werden den Nutzern zwar unterschiedslos zu gleichen, allerdings vielfach auch zu besonders günstigen Bedingungen zur Verfügung gestellt. Der Nutzer erhält also häufig eine Leistung, für die er keinen marktgerechten Preis gezahlt hat. Dass hierdurch die Nutzer begünstigt werden, ist gerade das typische Phänomen der Bereitstellung von Infrastruktureinrichtungen im Rahmen der öffentlichen Daseinsvorsorge und beihilferechtlich im Grunde irrelevant. Die teilweise647 verlangte kostendeckende Betreibung kann nicht so verstanden werden, dass tatsächlich alle Kosten auf die Nutzer umgelegt werden. Dies ist etwa beim Straßenbau besonders augenfällig, ist die Nutzung der Straßen doch weitestgehend unentgeltlich. Sie stehen ohnehin grundsätzlich allen zur Nutzung offen. Bei der Schaffung und Bereitstellung von Infrastrukturen rückt damit im Rah511 men der Beihilfekontrolle das Merkmal der Bestimmtheit der Maßnahme in den Vordergrund der Betrachtung. So ist es beihilfeverdächtig, wenn nicht jedes Unternehmen, das im Bereich einer Infrastrukturmaßnahme angesiedelt ist oder aber sich theoretisch ansiedeln könnte, von der Maßnahme profitiert, sondern ein be-

647

dung des Beihilfenrechts auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk“ v. 10.7.2001, S. 4, abrufbar über die Internetseiten der ARD im Bereich ARD intern/Standpunkte/Medienrechtliche Positionen, Stellungnahmen und Beiträge. Ferner zu Art. 87 Abs. 3 EG s.u. Kap. 5. KOME 1999/646/EG, ABl. 1999 L 260, S. 1 (11 f.) – InfraLeuna; 2000/369/EG, ABl. 2000 L 137, S. 1 (Rn. 29) – Sangalli Manfredonia Vetro.

§ 7 Infrastrukturmaßnahmen

179

stimmtes Unternehmen in besonderer Weise Nutznießer ist. Eine Infrastruktureinrichtung der öffentlichen Hand, die genau auf die Bedürfnisse eines bestimmten Unternehmens oder einer Branche zugeschnitten ist und dieses damit begünstigt, kann eine unzulässige Beihilfe darstellen. Zulässige allgemeine Infrastruktureinrichtungen zeichnen sich dagegen durch das Merkmal der fehlenden Nutzungsexklusivität aus und stehen damit allen potenziellen Nutzern diskriminierungsfrei zu gleichen Bedingungen zur Verfügung.648 Allerdings bestehen Abgrenzungsschwierigkeiten, die Gemeinnützigkeit von 512 der individuellen Unterstützung bestimmter Marktteilnehmer abzugrenzen. Da die Errichtung von Infrastrukturen letztendlich aufgrund eines Bedarfs erfolgt, gibt es Fälle, in denen die Übergänge zur Begünstigung Einzelner fließend sind. Augenfällig ist dies bei Infrastrukturmaßnahmen als Teil der kommunalen Standortpolitik. Hier ist es für ansiedlungswillige Unternehmen ein bei der Standortwahl oft entscheidender Vorteil, wenn das in Rede stehende Grundstück nach ihren Bedürfnissen von der ortsansässigen Verwaltung erschlossen ist und sie sich hinsichtlich der örtlichen Rahmenbedingungen quasi ins gemachte Nest setzen können. Kommissionsentscheidungen kommen folgerichtig bisher vor allem aus den Bereichen, wo bei der Erschließung von Industriegebieten faktisch ein bestimmtes Unternehmen begünstigt wurde.649 So hat im Fall Kimberly-Clark die Kommission eine Beihilfe darin gesehen, dass die im Ansiedlungsgebiet zuständigen staatlichen Stellen die Erschließung eines Industriegebiets weitgehend auf die speziellen Bedürfnisse eines Papier produzierenden Unternehmens zugeschnitten haben. Die bei den spezifischen Erschließungsmaßnahmen entstandenen Kosten, vor allem für den Bau einer Kläranlage, von der ausschließlich Kimberly-Clark profitieren sollte, wurden nicht beim Verkaufspreis für das Grundstück berücksichtigt.650 Ferner wurden von der Kommission Maßnahmen der städtebaulichen Entwick- 513 lung, die vor allem dem Tourismus dienen, auf ihre Selektivität geprüft. Sofern die Maßnahmen etwa wie die Schaffung von Grünanlagen und die Sanierung wertvoller Bausubstanz der Verbesserung des allgemeinen Ortsbildes dienten, wurde von einer allgemeinen Maßnahme ausgegangen,651 auch wenn Betriebe der Tourismusbranche hiervon besonders profitierten. Wurde speziell die Übernachtungsinfra-

648 649

650

651

S. auch Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (133) sowie u. Rn. 643 ff. im Zusammenhang mit der Bestimmtheit. S. Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und sonstigen Betroffenen über Beihilfen zugunsten der Erschließung eines Standorts für das Unternehmen Kimberly-Clark-Industries in Toul/Villey-St. Étienne (Meurthe-et-Moselle), ABl. 1995 C 283, S. 2 ff.; s. auch Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und anderen Beteiligten über Beihilfen in der Sache Lenzing Lyocell GmbH & Co. KG – Österreich, ABl. 2001 L 38, S. 33 (Rn. 25 u. Rn. 58 f.). Dazu Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und sonstigen Betroffenen über Beihilfen zugunsten der Erschließung eines Standorts für das Unternehmen Kimberly-Clark-Industries in Toul/VilleySt. Étienne (Meurthe-et-Moselle), ABl. 1995 C 283, S. 2 (S. 3 f.). S. Schreiben der Kommission vom 13.3.2000, SG (2000) D/102313 betreffend staatliche Beihilfe Nr. NN392/99.

180

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

struktur gefördert, ging die Kommission allerdings von einer Begünstigung bestimmter Beherbergungsbetriebe aus.652

C.

Begünstigung des Betreibers oder Errichters einer Infrastruktureinrichtung

514 Bei der Einschaltung Privater bei Errichtung und Betrieb von Infrastrukturen sind ganz verschiedene Konstellationen denkbar, die häufig unter dem Schlagwort Public-Private-Partnership zusammengefasst werden. Oft geht es bei einem PublicPrivate-Partnership-Modell darum, dass der Staat zur effizienteren Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge Private mit ihrem Kapital einbezieht und damit die klammen öffentlichen Kassen stärkt. Dabei ist denkbar, dass private Unternehmen ein Vorhaben vorfinanzieren, das dann über Konzessionen betrieben wird, gemischt-wirtschaftliche Unternehmen gegründet werden oder aber die öffentliche Hand ganz oder teilweise die Einrichtung finanziert, dann aber die Infrastrukturleistung durch Privatunternehmen erbracht wird.653 In allen Fällen ist eine Begünstigung des beteiligten Privaten denkbar. Schaltet der Staat Private in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben wie beispiels515 weise den öffentlichen Nahverkehr ein, sorgt er vielfach auch dafür, dass die entsprechende Infrastruktur bereitsteht. Diese Maßnahmen gehen über die Gewährung von Zuschüssen für den laufenden Betrieb hinaus, welche vorstehend behandelt wurden.654 Derartige Infrastrukturmaßnahmen zielen vielmehr darauf ab, die Basis für die Aufgabenerfüllung zu schaffen. Sie setzen daher eine Stufe früher an. Die für die Erfüllung notwendige Einrichtung wird durch solche Maßnahmen erst geschaffen bzw. unterstützt. Potentiell Begünstigter ist daher neben dem Nutzer auch der Betreiber bzw. Eigentümer der Einrichtung. Dieser wird insoweit begünstigt, als er die Einrichtung nicht aus eigenen Mitteln bezahlen muss und sie gleichwohl für seinen Betrieb verwenden kann. Er erspart damit eigene Aufwendungen. Dem Verdikt des Beihilfenverbots kann der Betreiber bzw. Eigentümer einer 516 solchen staatlich finanzierten Einrichtung jedenfalls dann entgehen, wenn er in der Folge das Entgelt, das er von den Nutzern der Dienstleistung erhält, entsprechend niedriger berechnet. Der durch die Bezuschussung des Betreibers einer Infrastrukturanlage entstehende Vorteil ist also nach Abschöpfung höchstens marktüblicher Renditen an die Nutzer weiter zu reichen. Nur die tatsächlich beim Betreiber entstehenden Nettomehrkosten unter Berücksichtigung des durch die öffentliche Förderung entstehenden Vorteils dürfen über das Nutzungsentgelt wieder hereingeholt werden. Dies meint die Kommission vermutlich auch, wenn sie von einer kostendeckenden Betreibung der Anlage spricht.655 Daher bedarf es einer Gesamtbetrachtung, was der jeweilige Betreiber für die Aufgabenerfüllung bekommt und

652 653 654 655

Übersicht bei Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (134 f.). Einen Überblick bieten Koenig/Pfromm, NZBau 2004, 375 ff. S.o. Rn. 428 ff. Vgl. Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 ff. m.w.N. sowie o. Rn. 447 ff.

§ 7 Infrastrukturmaßnahmen

181

inwieweit ihm staatliche Infrastruktur zur Verfügung gestellt oder er hierdurch gefördert wird. Am sichersten gewährleistet auch bei der Auswahl des Betreibers einer Infra- 517 struktureinrichtung ein hinreichend publiziertes, allgemeines und bedingungsfreies Bietverfahren ein sachgerechtes Austauschverhältnis, an dessen Ende das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhält. Vielfach ist ein Vergabeverfahren ohnehin verpflichtend. Das gilt auch bei Dienstleistungskonzessionen.656 Dann ist davon auszugehen, dass die staatlichen Zuwendungen für die Errichtung der Infrastruktur bereits im Rahmen des kalkulierten Preises berücksichtigt werden. Damit ist zu vermuten, dass die vertraglichen Verpflichtungen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen und der Errichter bzw. Betreiber einer Einrichtung nicht begünstigt wird.657 Will die öffentliche Hand eine Einrichtung selbst betreiben und schaltet lediglich Unternehmen zum Bau der Einrichtung ein, ergeben sich ebenfalls Ausschreibungsverpflichtungen nach Maßgabe des Vergaberechts. Unabhängig davon ist zu berücksichtigen, dass die staatlichen Gelder für eine 518 Infrastruktureinrichtung verwendet werden, welche spezifisch öffentlichen Zwecken dient. Kann sie nicht für andere, private Zwecke verwendet werden, hat der private Errichter ausschließlich dann einen über den Auftrag zur Schaffung der Einrichtung hinausgehenden Nutzen, wenn er gleichzeitig einen staatlichen Auftrag zum Betrieb bekommen hat. Und selbst dann kann er die Einrichtung nur in diesem Rahmen nutzen. Das gilt ebenfalls für den bloßen Betreiber, wenn ihm die Einrichtung ausschließlich für diesen Zweck zur Verfügung gestellt wird. In beiden Fällen hat der Private nur eine leere Hülle, die erst durch einen staatlichen Auftrag zum Betrieb der Einrichtung ausgefüllt wird und damit einen Nutzen hat. Der Vorteil liegt daher nicht in der Einrichtung, sondern in dem Auftrag zu deren Betrieb. In diesem Rahmen ist dann allerdings zu berücksichtigen, dass die Einrichtung für den Auftrag dem Betreiber kostenlos in die Hände fällt, sei es, dass er sie mit staatlichen Zuschüssen gebaut hat, sei es, dass er ihm direkt vom Staat zur Verfügung gestellt wird. Das aber ist eine Frage der Kalkulation. Unter Umständen beinhaltet dann die Ausgestaltung des Auftrags eine Beihilfe, wenn die kostenlose Infrastruktur bei der Höhe des Entgelts nicht adäquat berücksichtigt wird. Jedenfalls liegt in der kostenlosen Infrastruktur, die lediglich für einen öffentlichen Auftrag geschaffen wird und nicht auch noch privat nutzbar ist, keine Begünstigung. Sie ist damit nicht etwa mit direkten finanziellen Zuwendungen vergleichbar, die mit der Verleihung eines öffentlichen Auftrags einhergehen. Parallel zu dieser letztgenannten Konstellation ist freilich, dass der private Ei- 519 gentümer bzw. Betreiber der bezuschussten öffentlichen Einrichtung die damit verbundenen gemeinwohlbezogenen Bindungen strikt einhalten muss. Somit wird die Arbeit des eingeschalteten Privatunternehmens in den Dienst einer öffentlichen Sache gestellt. Insoweit liegt bei Einhaltung der sich aus der Gemeinnützigkeit ergebenden Verpflichtungen unter Umständen überhaupt keine Begünstigung vor. Dies nahm die Kommission in der Entscheidung InfraLeuna an. Das Unternehmen betrieb zeitlich begrenzt die Standortentwicklung und Umstrukturierung 656 657

EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 – Parking Brixen; näher u. Rn. 2554 ff. S. Koenig/Kühling, DÖV 2001, 881 (888) m.w.N.

182

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

am Chemiestandort Leuna. Zu diesem Zwecke wurde von der InfraLeuna mit Hilfe erheblicher öffentlicher Fördergelder die bestehende Infrastruktur saniert und anschließend ansässigen Unternehmen entgeltlich angeboten. Weil sie einen eng umgrenzten, das Eigentum verpflichtenden Gesellschaftszweck sowie eine Bindung an das Low-profit-Prinzip und damit bestimmte Restriktionen für die Verwendung der finanziell geförderten Infrastruktur vorfand, nahm die Kommission hier keine Begünstigung an.658 Daran lässt sich kritisieren, dass der geringe Umfang einer Gewinnerzielung 520 auch sonst nicht ausschlaggebend ist für die Beurteilung, ob eine Begünstigung vorliegt. Das Kriterium scheint daher nicht ohne weiteres verallgemeinerbar. Ausschlaggebend im Fall InfraLeuna dürfte vielmehr auch die Feststellung gewesen sein, dass ein innergemeinschaftlicher Handel für die erbrachte Dienstleistung und damit eine Wettbewerbsverzerrung bzw. Handelsbeeinträchtigung zweifelhaft waren.659 In der Sache Network Rail nahm die Kommission denn auch aufgrund einer mit der Entscheidung InfraLeuna vergleichbaren Argumentation eine Begünstigung an, verneinte aber eine Wettbewerbsverfälschung.660 Die Network Rail war zum Betrieb des Eisenbahnnetzes in Großbritannien im öffentlichen Interesse beauftragt und sollte dabei ebenfalls das Low-profit-Prinzip einhalten. Eine Begünstigung liegt grundsätzlich dann vor, wenn der Betreiber bzw. Er521 richter einer mit öffentlichen Geldern geförderten Infrastrukturmaßnahme diese auch für eigene Zwecke verwenden kann. Dann ist sie nicht ausschließlich öffentlich-rechtlich gebunden und damit auch von privatem Nutzen, wie es typisch für Begünstigungen ist. Es ist dann höchstens eine Frage der Wettbewerbsverfälschung bzw. Handelsbeeinträchtigung, inwieweit Konkurrenz vorliegt, welche benachteiligt wird, indem lediglich ein Unternehmen eine solche Infrastruktur zur Verfügung gestellt erhält.661 Der sonst gebräuchliche662 Privatinvestor-Test führt hingegen insofern nicht zu 522 sachgerechten Ergebnissen, als die öffentliche Hand spezifisch gemeinwohlbezogene Zwecke damit verfolgt, dass sie eine bestimmte Infrastruktureinrichtung fördert. Sie will sich nicht an einem Privatinvestor beteiligen, so dass sie diesem Kapital zuführt,663 sondern die öffentliche Hand schafft die Grundlage zur Erfüllung gemeinwohlbezogener Dienstleistungen. Lediglich insoweit, als diese Infrastruktur auch privaten Zwecken dienen kann oder eine übermäßige Gewinnabschöpfung des Betreibers möglich ist, handelt es sich daher um eine Zuwendung an bestimmte Unternehmen, im Übrigen aber um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, in die Private mit einbezogen werden.

658 659 660 661 662 663

KOME 1999/646/EG, ABl. 1999 L 60, S. 1 (12) – InfraLeuna; krit. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 186. S. auch Koenig/Kühling, DÖV 2001, 881 (887). S.u. Rn. 681. Diesen Weg generell bejahend Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 186. S.o. Rn. 183 f. Diesen Ansatz wählend Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 185.

§ 8 Bedeutung einer Beteiligung an Selbstverpflichtungen

183

Nach diesen Grundsätzen richtet sich auch, inwieweit spezifisch die Gesell- 523 schafter einer Betreibergesellschaft begünstigt werden.664 Sie können nämlich mit dem Verkauf von Anlagevermögen und Geschäftsanteilen lediglich dann einen Gewinn erzielen, wenn die Infrastruktureinrichtung auch von anderen Privaten verwendet werden kann. Dies ist hingegen ausgeschlossen, wenn eine solche Verwendung gar nicht möglich ist. Die Gewinnerzielung durch Veräußerung ist ebenfalls dann ausgeschlossen, wenn ein zeitliches Veräußerungsverbot auferlegt wurde, das so lange gilt, bis sich der Wert der Anlagen entsprechend reduziert hat.665 In einem solchen Fall werden auch schwerlich Dividenden an die Gesellschafter ausgeschüttet werden können. Sie setzen ebenfalls die Erzielung eines Gewinns voraus, der dann höchstens aus dem laufenden Betrieb einer zur Verfügung gestellten Infrastruktureinrichtung kommen kann.

§ 8 Bedeutung einer Beteiligung an Selbstverpflichtungen A.

Belastung durch Selbstverpflichtungen

Verpflichten sich Unternehmen, bevor der Staat ihnen normative Vorgaben macht, 524 selbst die dabei ins Visier genommenen Verhaltensweisen zu ändern, tragen sie eine Belastung, die zu erheblichen Aufwendungen führen kann. Diese können in der Höhe durchaus denen entsprechen, die für eine Erfüllung staatlicher Vorgaben notwendig wären. Im Endergebnis erfolgt dann keine Entlastung der Unternehmen, sondern diese sind bereits selbst Belastungen eingegangen, die auf dasselbe Ziel gerichtet sind. Nur der Weg ist unterschiedlich. Die Anstrengung bedurfte keiner staatlichen Regulierung. Führt sie zum Erfolg, bedarf es keiner Einbeziehung mehr in ein normativ festgelegtes Korsett. Der Ausklammerung davon steht eine von den Unternehmen bereits erbrachte Gegenleistung gegenüber. Somit geht der Beihilfecharakter unter dem Gesichtspunkt der Kompensation einer Vergünstigung durch eine marktgerechte Gegenleistung des Begünstigten verloren.666 Problematisch ist allerdings die Gewährleistung der Gleichwertigkeit. Eine Bei- 525 hilfe führt zur Entlastung von Kosten, die ein Unternehmen bei unverfälschtem Wettbewerb zu tragen hat, ohne dass es notwendig ist, dass sie in ihren Wirkungen direkten finanziellen Zuwendungen gleichsteht.667 Damit muss auch die Gegenleistung nicht einen unmittelbaren Geldwert haben. Entscheidend ist die Belastung mit Kosten. Daher genügt das durch die Selbstverpflichtungen erzielte wirtschaft664 665 666

667

S. den Ansatz von KOME 1999/646/EG, ABl. 1999 L 260, S. 1 (12 ff.) – InfraLeuna. KOME 1999/646/EG, ABl. 1999 L 260, S. 1 (13 f.) – InfraLeuna. S. näher auch Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (138). S. allgemein EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (42 f.) – Bergmannsprämie; ebenso Rengeling, in: Börner/Neundörfer, Recht und Praxis der Beihilfen im Gemeinsamen Markt, 1984, S. 23 (28). EuGH, Rs. 290/83, Slg. 1985, 439 (449 f., Rn. 17) – Landwirtschaftliche Kreditkasse; Magiera, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 92 Rn. 16.

184

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

liche Äquivalent. Die von ihnen ausgehende finanzielle Belastungswirkung muss allerdings den staatlich mittels der Beihilfe zugewandten Vorteilen entsprechen, um marktgerecht zu sein.

B.

Prognoseunsicherheiten

526 Die durch eine Selbstverpflichtung bedingten Kosten lassen sich freilich schwer kalkulieren. Jedoch können auch die Auswirkungen des Zertifikathandels nicht voll überblickt werden. Somit kann nur eine ungefähre wirtschaftliche Belastungsgleichheit angepeilt werden. Prognoseungenauigkeiten liegen aber in der Unsicherheit der Entwicklung für beide Instrumente begründet. Zudem deuten parallele Ziele in der staatlichen Vorgabe, von der eine Ausnahme mit Beihilfecharakter erteilt wird, und in der Selbstverpflichtung der Wirtschaft auf gleichermaßen kostenintensive Anstrengungen, so dass ein Vorteil durch eine Befreiung vom Zertifikathandel entfällt. Die unternehmerischen Aufwendungen werden nämlich weitgehend identisch sein, müssen doch auf beiden Wegen gleiche Erfolge erzielt werden. Treten sie nicht ein, müssen etwa bezogen auf dem Emissionshandel Zertifikate gekauft werden, deren Marktpreis sich an den Kosten für Verhaltensänderungen orientiert. Bei staatlicher Regulierung müssen Aufwendungen gemacht werden, welche die normativen Anforderungen erfüllen. Soweit dennoch geringere Belastungen bei freiwillig gebündeltem und deshalb 527 womöglich effektiverem unternehmerischem Vorgehen auftreten, lassen sich diese durch den Stellenwert legitimieren, der auf europäischer Ebene eigenen Anstrengungen der Wirtschaft zugemessen wird,668 sofern der angestrebte inhaltliche Erfolg eintritt. Ansonsten würde deren Bedeutung erheblich relativiert, da das Erbringen freiwilliger Anstrengungen dann besonders attraktiv ist, wenn staatliche Belastungen drohen.

C.

Problem der Verbindlichkeit

528 Ob eine angemessene Gegenleistung von Unternehmen gewährleistet ist, hängt allerdings davon ab, inwieweit Selbstverpflichtungen verbindlich sind. Werden Selbstverpflichtungen einseitig von den Unternehmen abgegeben, erfolgt dies zwar vielfach in der Erwartung, dass der Staat im Gegenzug keine normativen Regelungen erlässt.669 Indes ändert dies nichts daran, dass keine formale Verflechtung zwischen der Selbstverpflichtung einer Wirtschaftsgruppe und einer staatlichen Leistung besteht. So soll der Gesetzgeber nicht daran gehindert sein, entgegen ei-

668 669

Dazu Frenz, VerwArch. 2003, 345 (351 f.) m.w.N. Vgl. Buttgereit, Ökologische und ökonomische Funktionsbedingungen umweltökonomischer Instrumente, 1991, S. 92.

§ 8 Bedeutung einer Beteiligung an Selbstverpflichtungen

185

ner erzeugten Erwartungshaltung doch normative Maßnahmen zu ergreifen.670 Bejaht man ein solches Lösungsrecht des Staates, kann umgekehrt eine Aufkündigung auch schwerlich der Wirtschaft verwehrt werden. Indes hat sich die Wirtschaft zumeist auf eine staatliche Abstinenz eingestellt und im Vertrauen darauf bestimmte Maßnahmen ergriffen. Liegt diesen zumindest eine Absprache mit dem Staat zugrunde, kann sich je nach Länge und Intensität des Kontaktes sowie der Stärke staatlicher Signale, auf Normierungen zu verzichten, ein Vertrauenstatbestand entwickeln.671 Das Korrelat einer daraus erwachsenden staatlichen Verpflichtung sind Sorgfalts- und Rücksichtspflichten Privater; nach dem Verbot des venire contra factum proprium ist eine Loslösung von einer Selbstverpflichtung ohne rechtfertigenden Grund ausgeschlossen.672 Zudem wird vielfach eine Selbstverpflichtung gegenüber der Öffentlichkeit ab- 529 gegeben. Gerade im Umweltbereich werden die Empfänger einer solchen einseitigen Erklärung davon ausgehen, dass zugesagte Standards eingehalten werden. Deshalb dürfte es mit dem redlichen Geschäftsverkehr673 schwerlich vereinbar sein, wenn Unternehmen abgegebene Festlegungen im Umweltbereich einfach ignorieren. Insoweit handelt es sich aber nicht um Beziehungen zum Staat, sondern zur Öffentlichkeit, so dass insoweit keine Gegenleistung dem Staat gegenüber vorliegt. Eine gleichwohl vorliegende Entlastung von bestimmten Produktionszweigen von Energiesteuern verbessert auch deren Wettbewerbssituation gegenüber anderen Wettbewerbern, verfälscht daher den Wettbewerb bzw. droht dies zumindest und beeinträchtigt zudem den Handel zwischen den Mitgliedstaaten.674 Das Fehlen verbindlicher Verpflichtungen dem Staat gegenüber sah die Kom- 530 mission als Defizit von Selbstverpflichtungen an und verlangte daher Verpflichtungen für alle Parteien und klare Rahmenbedingungen, so dass für den Fall der Nichteinhaltung Sanktionen ausbedungen und per Gerichtsentscheid durchgesetzt werden können.675 Mittlerweile befürwortet die Kommission die Anerkennung einseitiger Verpflichtungserklärungen, fordert aber generell quantifizierte, abgestufte Ziele sowie einen Erfolg sicherstellende Überwachung und Berichterstattung.676 670

671

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674 675 676

In Bezug auf Öko-Steuern Jobs, DÖV 1998, 1039 (1045 f.) m.w.N. Freilich stellt sich dann die Frage, inwieweit die Wirtschaft dann überhaupt noch zu Selbstverpflichtungen bereit sein wird. Näher Hucklenbruch, Umweltrelevante Selbstverpflichtungen – ein Instrument progressiven Umweltschutzes, 2000, S. 159 f.; auch Frenz, Selbstverpflichtungen der Wirtschaft, 2001, S. 224 f.; a.A. Kunig, DVBl. 1992, 1193 (1201). Hucklenbruch, Umweltrelevante Selbstverpflichtungen – ein Instrument progressiven Umweltschutzes, 2000, S. 161 ff.; Frenz, Selbstverpflichtungen der Wirtschaft, 2001, S. 225 f.; weiter Dempfle, Normvertretende Absprachen, 1994, S. 92. Vgl. zur Auslegung auch einzelner Willenserklärungen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte BGHZ 47, 75 (78), speziell für Erklärungen an die Allgemeinheit BGHZ 53, 304 (307). Vgl. etwa EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2688 f., Rn. 11 f.) – Philip Morris; Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (276, Rn. 57 ff.) – van der Kooy. Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament über Umweltvereinbarungen vom 27.11.1996, KOM (1996) 561 endg., Tz. 19 u. auch 41 f. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Wirtschaftsund Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen – Umweltvereinbarungen auf

186

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Bei einer solchen Verpflichtung mit konkret festgelegten Zielen und Maßnahmen sowie am besten noch zusätzlichen Garantien677 liegt eine Gegenleistung vor. Allerdings besteht dann immer noch insoweit eine Privilegierung, als die sich 531 verpflichtenden Unternehmen von vornherein von einer staatlichen Maßnahme und dabei etwa von einer Steuer entlastet sind, auch wenn sie nicht sofort im vollen Umfange das angestrebte Ergebnis erreicht haben. Vielfach lässt sich dieses Ergebnis aber auch auf der Basis staatlicher Regulierung nicht von heute auf morgen erzielen. So sind Öko-Steuern678 so angelegt, dass sie durch eine Belastung eine fortlaufende Reduktion etwa des Energieverbrauches erreichen sollen. Entsprechen dieser Belastung sofort beginnende freiwillige Anstrengungen der Wirtschaft zur Verringerung des Energieverbrauchs, fehlt freilich eine Begünstigung.

§ 9 Einbettung staatlicher Begünstigung in einen Zertifikathandel A.

Marktabhängigkeit der unternehmerischen Begünstigung

532 Wird zulasten von Unternehmen ein Zertifikatmodell verwirklicht, wie dies im Rahmen des Emissionshandels etabliert wurde, können staatliche Lenkung und Begünstigung zusammenprallen, indem im Rahmen eines solchen Systems bestimmte Branchen ausgenommen oder durch die Zuteilung einer entsprechend großen Anzahl von Rechten begünstigt werden. Hier stellt sich gleichfalls die Frage, inwieweit dann eine Beihilfe vorliegt, wird doch möglicherweise die staatliche Begünstigung von den Abläufen des Marktes überlagert. Ein Zertifikathandelssystem beruht auf den Abläufen des Marktes. Es ist gerade 533 sein Zweck, das Verhalten der Wirtschaftssubjekte über den Markt zu steuern. Das unerwünschte Verhalten führt zur Notwendigkeit eines verstärkten Erwerbs von Zertifikaten und damit zu Kosten. Man erhofft sich, die Umweltbelastung dort zu reduzieren, wo es am kostengünstigsten ist, so dass mit möglichst wenig Anstrengung der Adressaten der größtmögliche Erfolg erzielt wird.679 Die Ausklamme-

677

678 679

Gemeinschaftsebene im Rahmen des Aktionsplans, Vereinfachung und Verbesserung des Regelungsumfelds vom 17.7.2002, KOM (2002) 412 endg., Ziff. 4, 7, 8. Im Einzelnen die Empfehlungen der Kommission in der Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament über Umweltvereinbarungen vom 27.11.1996, KOM (1996) 561 endg., Tz. 19 ff.; auch Empfehlung der Kommission vom 9.12.1996 über Umweltvereinbarungen zur Durchführung von Richtlinien der Gemeinschaft, ABl. L 333, S. 59. Zu ihnen o. Rn. 357 ff. S. Kemper, Das Umweltproblem in der Marktwirtschaft, 1989, S. 42. Daher wird dem Zertifikatmodell die höchste Effektivität zuerkannt, etwa Weimann, Umweltökonomik, 1990, S. 169 ff.; Knüppel, Umweltpolitische Instrumente, 1989, S. 153 ff.; differenzierend Gawel, Umweltpolitik durch gemischten Instrumenteneinsatz, 1991, S. 45; bereichsspezifisch Heister/Michaelis, Umweltpolitik mit handelbaren Emissionsrechten, 1991 und neuerdings Meyer/Ströbele, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, 2001, S. 57 ff.

§ 9 Einbettung staatlicher Begünstigung in einen Zertifikathandel

187

rung bestimmter Wirtschaftszweige als solche nimmt diese daher nur aus einem bestimmten Marktmechanismus heraus. Dieser prägt die Höhe der für Zertifikate zu zahlenden Preise und überlagert damit die staatliche Vorgabe des Handels mit Zertifikaten bzw. deren Ausgabe. Wirtschaftliche Marktpreisbildungsprozesse, die sich in konkreten Kosten niederschlagen, belasten die Wirtschaftssubjekte, nicht die Vorgabe eines Zertifikathandels als solche. Diese selbst beschwert die einbezogenen Unternehmen ebenso wenig wie die Abnahme- und Vergütungspflicht nach dem PreussenElektra-Urteil zum deutschen Stromeinspeisungsgesetz.680 Durch beide Vorgaben werden nur Austauschprozesse zwischen Wirtschaftsunternehmen in Gang gesetzt, die dann belastend wirken. Die staatliche Direktive bereitet insoweit lediglich vor. Von daher fehlt es an einer unmittelbaren staatlichen Belastung der betroffenen Wirtschaftssubjekte.681 Korrelierend dazu fehlt eine unmittelbare staatliche Begünstigung von Wirtschaftssubjekten, die vom Zertifikathandel ausgenommen werden. Auch bei gemeinsamer Betrachtung von staatlicher Vorgabe und marktwirt- 534 schaftlicher Realisierung des Zertifikathandels liegt in einer Ausklammerung bestimmter Wirtschaftszweige nicht zwingend eine Begünstigung. Denn die ausgeklammerten Wirtschaftsteilnehmer verlieren zugleich die Chance, nicht mehr benötigte Zertifikate an andere Wirtschaftssubjekte weiterzuverkaufen und damit Erlöse zu erzielen. Das Vorliegen einer Begünstigung hängt mithin davon ab, in welcher Situation sich die jeweiligen Unternehmen befinden, ob es ihnen leicht fällt, die ins Visier genommenen Verhaltensweisen zu ändern und darauf bezogene Berechtigungen zu veräußern oder ob sie vielmehr ihre zertifikatbelastete Tätigkeit noch ausweiten wollen und damit in jedem Falle noch Zertifikate zukaufen müssen oder aber zumindest auf demselben Niveau zu halten gezwungen sind, so dass ein solcher Zukauf bei einer künftigen Reduzierung der Berechtigungsmenge erfolgen müsste. Diese Situation kann sich leicht ändern, je nach dem, wie sich die eigene Technik und die der Konkurrenzunternehmen entwickelt. Die Subsumtion unter einen Verbotstatbestand abhängig von der jeweiligen Entwicklung ist indes als solche schon problematisch; der EuGH hat hier nach einheitlichen Lösungen gesucht.682 Jedenfalls bleibt selbst für solche Unternehmen, die Zertifikate zukaufen müs- 535 sen, immer die Chance erhalten, in Zukunft auf der Verkäuferseite zu stehen und damit die eingekauften Zertifikate mit Gewinn weiterveräußern zu können. Deshalb ist auch für sie zweifelhaft, ob sie durch eine Ausklammerung aus dem Zertifikathandel begünstigt werden. Das gilt erst recht in dem Ausmaß, in dem Unternehmen kostenlose Berechtigungen erhalten. Diese Zuteilung bezieht sich nur auf die in das Zertifikatsystem einbezogenen Unternehmen, nicht hingegen auf die davon ausgeklammerten Wirtschaftszweige. Eine staatliche Gewährung geht an die680 681

682

Dazu u. Rn. 562 ff. Anders Hösch, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), UTR 2001, S. 127 (130 f.), aber unter gemeinsamer Betrachtung von Zertifikatausgabe und Verhaltensanforderungen, die als solche jedoch beihilferechtlich irrelevant sind. Vgl. zum Warenbegriff u.a. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (4478 f., Rn. 27 f.) – Wallonische Abfälle.

188

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

sen vorbei, so dass von daher eine Begünstigung fehlt; vielmehr wird eine solche vorenthalten.

B.

Irrelevanz der Entlastung von Verhaltensvorgaben

536 Ansatz für eine Begünstigung ist eher, dass diese Unternehmen nicht in das System zur Reduktion ihrer Emissionen einbezogen sind. Damit unterliegen sie nicht dem Zwang zu entsprechenden Verhaltensanstrengungen. Aber selbst die Herausnahme aus gesetzlichen Pflichten bedeutet keine Beihilfe. Zwar werden die davon verschonten Unternehmen dadurch finanziell entlastet, dass sie keine finanziellen Aufwendungen für die Erfüllung dieser normativen Pflichten haben. Die Kosteneinsparung beim Verursacher ist aber eine Entlastung von einer Handlungspflicht, die schwerlich finanziell eingeschätzt werden kann, zumal wenn eine Befolgung durch den Zukauf von Zertifikaten umgangen werden kann. Vor allem steht dieser Kosteneinsparung auf Unternehmensseite keine darauf bezogene Belastung staatlicher Mittel gegenüber.683 Es fehlt an einer „Gewährung“ aus staatlichen Mitteln, die der Wortlaut „gewährte“ in Art. 87 Abs. 1 EG erfordert.684 Die bloße Entlastung von unternehmerischen Aufwendungen im Rahmen von staatlich vorgegebenen Anstrengungen kann auch deshalb keine Beihilfe bilden, weil deren Verbot dann zu einem unübersehbaren Anwendungsbereich führte.685

C.

Abhängigkeit des Beihilfetatbestandes von einer entgeltlichen Zertifikatvergabe

537 Jedenfalls fehlt es an einer Belastung staatlicher Mittel, soweit die Zertifikate kostenlos ausgegeben werden.686 Der Staat verzichtet hier nicht auf Einnahmen, wie es kennzeichnend für eine Gleichstellung der systemwidrigen Ausnahme bestimmter Wirtschaftszweige von einer Belastung mit dem Gewähren einer Beihilfe ist.687 Er gibt von vornherein einer bestimmten Wirtschaftsgruppe keine Berechtigungen und kann daher auch als Gegenleistung nichts dafür verlangen. Er beschränkt einfach eine bestimmte Regulierung auf andere Gruppen als die ausgenommene. Für die staatlichen Haushaltsmittel ist diese Entscheidung grundsätzlich neutral. 538 Inwieweit diese durch Steuereinnahmen aus dem Verkauf der zugeteilten Zertifikate wachsen, so dass eine Ausklammerung einer bestimmten Branche zu staatlichen Einnahmeverlusten führen würde, ist spekulativ. Die staatlichen Einnahmen können sich durch die Einbeziehung einer Branche in den Zertifikathandel auch mindern, weil dieser Wirtschaftszweig Zertifikate zukaufen müsste, daher seine 683 684 685 686 687

Bleckmann/Koch, in: FS Heymanns Verlag, 1995, S. 305 (312). Frenz, Europäisches Umweltrecht, 1997, Rn. 747. S.o. Rn. 405. Wegen des sachlichen Kontextes mit dem Zertifikathandel wird diese Frage insoweit bereits hier angesprochen; allgemein u. Rn. 543 ff. S.o. Rn. 342 ff.

§ 9 Einbettung staatlicher Begünstigung in einen Zertifikathandel

189

Gewinne schmälern und somit weniger Steuern zahlen würde. Bei einer solchen Entwicklung werden die staatlichen Mittel gerade durch eine Ausklammerung dieser Branche aus dem Zertifikathandel geschont, eine Belastung der öffentlichen Hand erfolgt nicht, so dass eine Ausnahmeregelung keine Beihilfe bildet. Die Auswirkungen einer Sonderbehandlung einer Branche im Rahmen eines Handels von Zertifikaten etwa für Emissionen auf die staatlichen Finanzen sind daher noch wesentlich unsicherer als auf der Basis der Abnahme- und Vergütungspflichtregelung nach §§ 2, 3 StrEG688 bzw. §§ 3, 4-8 EEG 2000, bei der eine finanzielle Belastung der konventionellen Stromerzeuger und daraus folgende staatliche Einnahmeverluste durch geminderte Steuereinnahmen absehbar waren, die zudem noch in unmittelbarem sachlichem Zusammenhang mit der Begünstigung der regenerativen Stromerzeuger standen.689 Und selbst für diese verneinte der EuGH das Vorliegen einer Beihilfe, weil die Begünstigung nicht das Korrelat eines staatlichen Mittelabflusses oder -verzichts bildet.690 Hinzu kommen noch Schwierigkeiten in der Ermittlung der Gewinnrückgänge und ihrer Ursache.691 Erhalten die vom Zertifikathandel ausgenommenen Unternehmen keine unent- 539 geltlich vergebenen Rechte, bleiben sie insoweit von einem Gewährungsakt ausgenommen, was als solches einen Nachteil bedeutet. Damit gewinnen sie keine staatliche Zuwendung, sondern müssen diese entbehren. Darin liegt keine Beihilfe, da bereits die Begünstigung eines Unternehmens fehlt.692 Eine solche Begünstigung liegt aber dann vor, wenn Zertifikate gegen Entgelt ausgegeben werden. Das gilt jedenfalls, sofern absehbar ist, dass die gekauften Zertifikate nicht nach erfolgten Verhaltensänderungen frei werden und mit Gewinn weiter verkauft werden können. Die ausgenommenen Unternehmen müssen keine Berechtigungen erwerben und daher keine Mittel dafür aufbringen. Da die ansonsten für die staatliche Ausgabe der Zertifikate aufgewendeten Mittel der Staatskasse zugute kommen, erfolgt auch eine Belastung staatlicher Mittel, wenn Unternehmen davon ausgeklammert werden, obwohl sie nach der sachlichen Anlage einer Regelung einbezogen werden müssten. Damit ist eine Beihilfe gegeben, wenn bestimmte Branchen von der entgeltlichen Ausgabe von Zertifikaten entbunden werden.

688

689

690 691 692

Gesetz über die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien in das öffentliche Netz (Stromeinspeisungsgesetz) vom 7.12.1990, BGBl. I S. 2633, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.4.1998, BGBl. I S. 734. Daher für den Beihilfecharakter dieser Regelung u. Rn. 569. Allgemein zu diesem Mechanismus näher Gent, Mindestpreise und Abnahmezwang als Beitrag zum Europäischen Umweltschutz?, 1999. S. dazu EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (2181, Rn. 59) – PreussenElektra; s.u. Rn. 564. S. Martínez Soria, DVBl. 2001, 881 (884). S. näher o. Rn. 534 f.

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

§ 1 Dreifache Begrenzung des Beihilfebegriffs A.

Ergänzung des Beihilfebegriffs

Liegt eine staatliche Leistung vor, ohne dass dieser eine angemessene Gegenleis- 540 tung des Begünstigten gegenüber steht, ist zwar der Beihilfebegriff erfüllt, indes nicht notwendigerweise der Beihilfetatbestand des Beihilfenverbots gem. Art. 87 Abs. 1 EG gegeben. Dieser erfasst nämlich nur solche Beihilfen, die staatlich oder aus staatlichen Mitteln gewährt sind und bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen. Die Beihilfe muss sich also zum einen dem Staat zurechnen lassen. Das betrifft die Geberseite. Zum anderen muss sie bestimmten Unternehmen oder Produktionszweigen zugeordnet werden können. Das betrifft die Empfängerseite. Die Beihilfe ist gleichsam das verbindende Element, welches vom Geber zum Empfänger gereicht wurde. Die Gewährung durch den Staat bzw. aus staatlichen Mitteln und die Begünsti- 541 gung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige bilden also die beiden Eckpunkte, die den Begriff der Beihilfe einrahmen und konstitutiv für die Erfüllung des Beihilfetatbestandes nach Art. 87 Abs. 1 EG sind. Sie sind „Tatbestandsmerkmal des Begriffes der staatlichen Beihilfe in dieser Bestimmung“1 und grenzen die relevanten Beihilfen ein. Diese müssen also selektiv sein, indem sie nicht alle und damit eine unübersehbare Anzahl von Unternehmen begünstigen, sondern nur einzelne bzw. eine abgrenzbare Gruppe. Das ist die Voraussetzung dafür, dass sie überhaupt negativ auf den Wettbewerb wirken, dessen Schutz auch der Hauptzweck des Beihilfenverbotes ist. Andernfalls fehlt die wettbewerbsrechtliche Relevanz.

B.

Staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen

I.

Stellenwert

Dass die Beihilfen staatlich oder aus staatlichen Mitteln gewährt sein müssen, be- 542 grenzt den Ausgangspunkt der Begünstigungen. Wird diese Begrenzung über1

EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1661, Rn. 40) – Heiser.

192

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

schritten, ist dies oft der entscheidende Grund, weshalb im Einzelfall der Beihilfetatbestand nicht erfüllt ist. Dies zeigte sich bei der Untersuchung zu Begünstigungen einzelner Unternehmen im Rahmen von Zertifikatlösungen.2 Diese Voraussetzung bildet dann teilweise ein zusätzliches Argument gegen die Erfüllung von Art. 87 Abs. 1 EG, so dass die Subsumtion unter den Beihilfebegriff und die Gewährung durch den Staat oder aus staatlichen Mitteln nicht präzise auseinander gehalten werden können. Vielfach endet aber eine Bejahung des Beihilfetatbestandes erst bei diesem Prüfungspunkt. Beispiel dafür ist die Mindestpreis- und Abnahmeregelung nach dem deutschen Stromeinspeisungs- bzw. nunmehr Erneuerbare-Energien-Gesetz.3 Problematisch ist dabei insbesondere das Merkmal der staatlich gewährten Beihilfen. In welchem Bezug steht es zu den aus den staatlichen Mitteln gewährten Beihilfen? Inwieweit unterscheidet es sich davon? II.

Struktur

1.

Erstreckung auf alle wettbewerbsverzerrenden staatlichen Maßnahmen auch ohne Mittelübertragung?

543 Eine Übereinstimmung beider Elemente des Art. 87 Abs. 1 EG bestünde dann, wenn man auf das Kriterium der finanziellen Zuwendung gänzlich verzichtet, indem jede staatliche Maßnahme erfasst wird, die eine Wettbewerbsverzerrung bewirkt und dadurch den Einsatz der Produktionsfaktoren auf dem Produktmarkt verändert.4 Hierunter würden sämtliche durch staatliche Regulierung hervorgerufenen geldwerten Vorteile fallen, auch wenn keine Übertragung von Mitteln erfolgt.5 Immerhin ist Art. 87 Abs. 1 EG Teil der Wettbewerbsregeln. Von daher kommt 544 in Betracht, dass Art. 81 ff. EG als sämtliche Wettbewerbsverfälschungen abdeckende Gesamtheit anzusehen sind. Dafür spricht auch Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG mit der Vorgabe eines Systems, dass den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen schützt, ohne dass irgendein Bereich ausgenommen wird. Damit könnte Art. 87 EG das umfassende Pendant zu Art. 81 f. EG bilden und sämtliche Wettbewerbsverfälschungen durch den Staat erfassen. Kartell- und Missbrauchsverbot würden also vor Wettbewerbsverfälschungen durch am Wirtschaftsverkehr beteiligte Unternehmen bewahren, Art. 87 EG vor allen möglichen Wettbewerbsverfälschungen durch den Staat oder auf seine Veranlassung hin 2 3

4

5

S.o. Rn. 537 ff. Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21.7.2004, BGBl. I S. 1918, geändert durch Art. 3 Abs. 35 des Gesetzes vom 7.7.2005, BGBl. I S. 1970. Dazu ausführlich u. Rn. 562 ff. So Bleckmann, WiVerw. 1989, 75 (83); zur näheren Ableitung ders., in: FS für Lukes, 1989, S. 271 (273 ff.). Auch Bleckmann verlangt aber eine Belastung der öffentlichen Hand, WiVerw. 1989, 75 (82); auch ders./Koch, in: FS Heymanns Verlag, 1995, S. 305 (308, 312). Dafür Slotboom, ELRev. 1995, 289 ff.; Koenig/Kühling, EuZW 1999, 517 (521) jedenfalls aus ökonomischer Perspektive; dahin gehend auch GA van Themaat, EuGH, Rs. 213-215/81, Slg. 1982, 3583 (3617) – Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor.

§ 1 Dreifache Begrenzung des Beihilfebegriffs

193

schützen. Für eine solche weite Konzeption spricht auch die kaum fassbare, breite Palette staatlicher Instrumente zur Beeinflussung des Wirtschaftsgeschehens.6 2.

Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit

Indes bildet das staatsbezogene Pendant zu den unternehmensbezogenen Art. 545 81 ff. EG eher die Warenverkehrsfreiheit, welche alle Formen staatlichen Handelns einbezieht, die zumindest potenziell negative Auswirkungen auf den Warenverkehr haben und damit auch den grenzüberschreitenden Wettbewerb beeinflussen.7 Bei einer entsprechend weiten Konzeption des Beihilfenverbotes würden sich daher Art. 87 und Art. 28 EG weitgehend überschneiden. Dabei liegt ihnen ein unterschiedliches Schutzsystem zugrunde: Anmeldeverfahren auf der einen Seite, unmittelbares Verbot auf der anderen Seite sowie gänzlich unterschiedliche Rechtfertigungsansätze. Schon deshalb bedarf es einer näheren Unterscheidung. Sie folgt auch ohne weiteres aus der unterschiedlichen Platzierung beider Bestimmungen, die entfernt voneinander liegen und verschiedenen Abschnitten angehören, sowie aus dem Wortlaut, weil sich Art. 87 Abs. 1 EG auf staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen beschränkt. Schließlich steht diese Vorschrift vor den steuerlichen Vorschriften der Art. 90 ff. EG. Umgekehrt verlangt das Beihilfenverbot keinen Zusammenhang mit dem Warenverkehr. 3.

Notwendige Minderung staatlicher Haushaltsmittel

Die Formulierung „aus staatlichen Mitteln gewährte“ wird denn auch einhellig mit 546 einer finanziellen Komponente verbunden.8 Es fragt sich nur, ob diese finanzielle Aufladung auch auf den davor isoliert stehenden Begriff „staatliche“ ausstrahlt. Für eine durchgehende finanzielle Anreicherung und damit die Notwendigkeit, dass staatliche Haushaltsmittel gemindert werden, spricht, dass andere staatliche Einflüsse auf den Wettbewerb, soweit sie nicht schon von der Warenverkehrsfreiheit und den anderen Grundfreiheiten umfasst sind, über Art. 81 f. EG i.V.m. Art. 10 EG erfasst werden.9 Daher lässt sich die Grenzlinie auch so ziehen, dass unternehmensbezogene staatliche Maßnahmen, welche nicht mit einem Abfluss von Finanzmitteln einhergehen, unter Art. 81 ff. EG zu fassen sind und nur diejenigen, welche die staatlichen Haushaltsmittel mindern, unter das Beihilfenverbot.

6 7 8 9

S. Schwarze, in: GS für Martens, 1987, S. 819 (833), der daher dort auf eine Bestimmung des Beihilfebegriffs verzichtet. S. zur Abgrenzung näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 728; ders., Europarecht 2, Rn. 1954 f. Z.B. Mederer/Triantafyllou, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Rn. 26; Gellermann, DVBl. 2000, 509 (511); Koenig/Kühling, EuZW 1999, 517 (521). Dazu Frenz, Europarecht 2, Rn. 1954 ff.

194

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

4.

Erweiterungsfunktion von „aus staatlichen Mitteln gewährte“

547 Die „staatlichen“ Beihilfen stellen dann nur den Regelfall dar, dass Zuwendungen durch staatliche Organe unmittelbar erfolgen und die Haushaltsmittel schmälern. Aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen bilden lediglich eine Ergänzung dahin, dass es sich nicht um eine Mittelvergabe unmittelbar durch den Staat handeln muss, sondern diese auch durch öffentliche oder selbst private Einrichtungen vorgenommen werden kann, die vom Staat zur Durchführung der Beihilferegelung errichtet oder damit beauftragt worden sind.10

C.

Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat und auf staatliche Mittel

548 Aufgrund dieser Grundstruktur der Elemente „staatliche“ und „aus staatlichen Mitteln gewährte“ in Art. 87 Abs. 1 EG muss die Begünstigung in jedem Fall auf den Staat rückführbar sein, sei sie durch ihn unmittelbar vergeben, sei es durch mit ihm verbundene Einrichtungen, auch wenn diese organisatorisch selbstständig sind. Zudem bedarf es einer negativen Auswirkung auf staatliche Finanzmittel. Die Beihilfe muss stets aus staatlichen Mitteln gewährt werden;11 eine Finanzierung aus zweckgebundenen, nicht einer staatlichen Stelle überlassenen Beiträgen von Mitgliedern einer öffentlichen Einrichtung genügt nicht.12 Durch die zweite Alternative wird damit nicht etwa die breite Palette staatlicher Handlungsmöglichkeiten beschrieben. Die Einbeziehung anderer als finanzieller staatlicher Mittel wäre etwa aufgrund der Wendung „durch staatliche Mittel gewährte“ bzw. „ermöglichte“ angezeigt worden, während das Wort „aus“ in Art. 87 Abs. 1 EG den Griff in die öffentlichen Finanzkassen zum Ausdruck bringt. Es werden dann nur staatliche Gelder durch eine zwischengeschaltete öffentliche oder private Einrichtung vergeben; die Belastung des staatlichen Haushaltes ist also lediglich mittelbar. Diese Belastung ist demgegenüber bei der Gewährung durch eine staatliche Stelle unmittelbar.13 Verlangt man allerdings bei einer Vergabe durch den Staat nicht, dass die staat549 lichen Finanzmittel belastet werden, kommt als dritte Fallgruppe hinzu, dass eine Beihilfe zwar vom Staat unmittelbar gewährt wird, indes nicht mit staatlichen Mitteln.14 Dieser Ansatz führt insoweit zum selben Ergebnis wie eine von vornherein auf eine finanzielle Zuwendung verzichtende Konzeption. Gegen ihn sprechen da10

11

12 13 14

EuGH, Rs. 78/76 Slg. 1977, 595 (612 f., Rn. 21) – Steinike und Weinlig; Rs. 290/83, Slg. 1985, 439 (449, Rn. 14) – Landwirtschaftliche Kreditkasse; Rs. 57/86, Slg. 1988, 2855 (2872, Rn. 12) – Griechenland/Kommission. EuGH, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1474, Rn. 11) – ENI- und Lanerossi; Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4436, Rn. 24) – Stardust; auch Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13815, Rn. 23) – GEMO. EuGH, Rs. C-345/02, Slg. 2004, I-7139 (7178, Rn. 35) – Pearle. Gellermann, DVBl. 2000, 509 (511) in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung insbes. nach der PreussenElektra-Entscheidung, EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099. So Slotboom, ELRev. 1995, 289 (298).

§ 1 Dreifache Begrenzung des Beihilfebegriffs

195

her dieselben Argumente und damit insbesondere eine dann schwerlich sicherzustellende Unterscheidbarkeit zur Warenverkehrsfreiheit.15 In jedem Fall besteht eine dreifache Begrenzung des Begriffes der Beihilfe durch die notwendige Begünstigung eines bestimmten Unternehmens oder eines Produktionszweiges, ihre Zuordnung zum Staat und die Belastung staatlicher Mittel – zumindest bei einer Gewährung nicht unmittelbar durch den Staat. Für ein durchgehendes Erfordernis, dass staatliche Haushaltsmittel negativ be- 550 einträchtigt werden, spricht indes der Bezug auf lediglich eine bestimmte Form von staatlichen Zuwendungen und die begrenzte Funktion der Klausel „aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen“, welche nur die Vergabe durch andere Stellen mit einbezieht. Insoweit handelt es sich lediglich um eine Erweiterung der möglichen Einheiten, welche Beihilfen gewähren, nicht aber um eine neue Form der Beihilfenvergabe. Müssen aber auch diese gesonderten Einheiten auf staatliche Haushaltsmittel jedenfalls indirekt zurückgreifen, muss dies auch und erst recht bei einer unmittelbaren staatlichen Vergabe gelten. Wären durch diese beiden Fälle drei Alternativen umfasst worden, hätte es nahe gelegen, dies entsprechend kenntlich zu machen. Die Erwähnung staatlicher Mittel ermöglicht daher nicht nur die Einbeziehung von Zuwendungen durch vom Staat selbstständige Einheiten, sondern verdeutlicht den durchgehend und damit auch bei der ersten Alternative „staatliche Beihilfen“ notwendigen Einsatz staatlicher Mittel, und sei es auch nur durch einen Verzicht auf Einnahmen. Will man zu einer weitestgehenden Erfassung von Beihilfen kommen, um den 551 Zweck der Wettbewerbswahrung optimal zu verwirklichen, ist vielmehr das Kriterium der Antastung staatlicher Haushaltsmittel möglichst großzügig zu interpretieren. Dies kann durch die Einbeziehung von geringeren Steuerzahlungen infolge einer gravierenden Belastung Privater erfolgen.16

D.

Selektive Begünstigung

Weniger grundsätzliche Diskussionen löste das dritte Abgrenzungsmerkmal aus, 552 dass die Beihilfe bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen muss. Es verlangt nur eine hinreichende Abgrenzbarkeit des geförderten Personenkreises und stellt damit die Unterscheidbarkeit zu allgemeinen Regelungen sicher. Ansonsten fehlt es schon an einer (spezifischen) Begünstigung. Insoweit zerfließen auch die Grenzen zum Vorliegen einer Beihilfe selbst, wie das Beispiel der systemwidrigen Ausnahmen im Steuer- und sonstigen Abgabenrecht deutlich macht.17 Dass auf einen unübersehbaren Kreis anwendbare Regelungen jedenfalls über dieses zusätzliche Erfordernis der Begünstigung nur bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige ausgesondert werden, stellt ebenso wie die notwendige Minderung staatlicher Mittel die Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit sicher. Diese erfasst auch Regelungen, die alle Angehörigen eines Mitgliedstaates 15 16 17

S.o. Rn. 545. S. mit diesem Ansatz zum PreussenElektra-Urteil u. Rn. 571 ff. S.o. Rn. 372 f.

196

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

erfassen, sofern nur Personen aus anderen EU-Staaten benachteiligt werden. Beim Beihilfenverbot genügen insoweit negative Auswirkungen auf den grenzüberschreitenden Handelsverkehr. Diese können sich aber auch aus einer divergierenden Behandlung der eigenen Staatsangehörigkeit ergeben. Diese erfasst das Beihilfenverbot im Hinblick auf geldwerte Begünstigungen.18 Damit sind drei Einschränkungen des Beihilfebegriffs zu prüfen: 553 -

Belastung des staatlichen Haushalts Rückführbarkeit auf den Staat Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige.

§ 2 Belastung des staatlichen Haushalts A.

Rechtsprechungsentwicklung

I.

Enge Konzeption im Urteil van Tiggele

554 Nimmt man die Formulierung „aus staatlichen Mitteln gewährte“ Beihilfe beim Wort, ergibt sich daraus die Notwendigkeit einer tatsächlichen Entnahme staatlicher Mittel. Dem entspricht die Ablehnung einer Beihilfe, wenn die Vorteile von Unternehmen zwar durch ein gesetzlich festgelegtes System von Mindestpreisen für den Einzelhandelsverkauf bedingt sind, aber weder „unmittelbar noch mittelbar aus staatlichen Mitteln“ stammen.19 Noch akzentuierter verlangte GA Capotorti in dieser Rechtssache eine unmittelbare, tatsächliche Übertragung von Mitteln aus dem allgemeinen Staatshaushalt auf die Begünstigten.20 II.

Erweiterung und spätere klarstellende Begrenzung

1.

Rückführbarkeit auf den Staat bei eigenständigen Einrichtungen

555 Im Zuge der Ausweitung des Beihilfetatbestandes auf Zuwendungen, die durch eine vom Staat dazu errichtete oder beauftragte öffentliche oder private Einrichtung gewährt werden,21 ließ der EuGH auch die Entnahme finanzieller Mittel aus solchen Einrichtungen ausreichen. Im Hinblick auf die Caisse Nationale de Crédit Agricole (CNCA) genügten sogar bei dieser aus vorherigen Bilanzüberschüssen bzw. dem Ertrag aus privaten Bankgeschäften aufgelaufene Mittel.22 Ermöglicht wurden diese Erträge aber infolge steuerlicher Erleichterungen, welche letztlich

18 19 20 21 22

Näher u. Rn. 702. EuGH, Rs. 82/77, Slg. 1978, 25 (40 f., Rn. 23/25) – van Tiggele. GA Capotorti, EuGH, Rs. 82/77, Slg. 1978, 25 (52, Rn. 8) – van Tiggele. S.o. Rn. 547 und ausführlich u. Rn. 593 ff. EuGH, Rs. 290/83, Slg. 1985, 439 (449, Rn. 15) – Landwirtschaftliche Kreditkasse.

§ 2 Belastung des staatlichen Haushalts

197

den Staatshaushalt belasteten und damit auch auf diesen rückführbar waren.23 Jedenfalls müssen nach diesem Judikat die vergebenen Mittel nicht direkt und unmittelbar aus dem normalen Staatshaushalt kommen, sondern es genügt, wenn sie auf diesen rückführbar sind. In der Rechtssache van der Kooy behandelte der EuGH die Herkunft der Mittel 556 nicht näher und stellte lediglich darauf ab, dass die Begünstigung durch ein Unternehmen festgesetzt wurde, auf welches der Staat verschiedene Einflussmöglichkeiten hatte.24 Damit genügte dem EuGH, dass die Begünstigungsmaßnahme selbst dem Staat zuordenbar war. Er schien damit auf das Kriterium der Belastung des Staatshaushaltes zu verzichten. In einer Entscheidung aus dem gleichen Jahr konstatierte der EuGH, dass eine Beihilfe nicht notwendigerweise aus staatlichen Mitteln finanziert werden müsse und hob wiederum ausschließlich auf die (hier unmittelbare) Kontrolle des Staates ab.25 2.

Notwendige finanzielle Belastung

In Rechtssachen, welche nicht Vergünstigungen durch eigenständige Einrichtun- 557 gen betrafen, sondern dem Staat unmittelbar zurechenbare staatliche Regelungen, verneinte der EuGH später indes explizit deshalb eine Beihilfe, weil keine „zusätzliche Belastung für den Staat oder für die genannten Einrichtungen“ vorliegt26 bzw. „keine unmittelbare oder mittelbare Übertragung staatlicher Mittel“ stattfindet.27 Die Begünstigung bestimmter insolventer Unternehmen reicht für sich selbst ebenfalls nicht, sondern diese muss zu einer zusätzlichen Belastung für die öffentliche Hand führen. Eine solche besteht dann, wenn „der Staat oder öffentliche Einrichtungen zu den Hauptgläubigern des in Schwierigkeiten befindlichen Unternehmens gehören“28 und somit ein Aufschub von Vollstreckungsmaßnahmen bzw. der Insolvenz die Rückzahlung verzögert.29 Offensichtlich liegt eine Beihilfe vor, wenn der Staat unabhängig von der gesetzlichen Regelung weitere Vergünstigungen wie Bürgschaften oder Forderungsverzichte gewährte.30

23

24 25 26 27 28 29 30

GA Mancini, EuGH, Rs. 290/83, Slg. 1985, 439 (442, Rn. 3) – Landwirtschaftliche Kreditkasse, worauf Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 240 Fn. 1100, zu Recht verweist. EuGH, Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (271 f., Rn. 32 ff.) – van der Kooy. EuGH, Rs. 57/86, Slg. 1988, 2855 (2872, Rn. 12 f.) – Griechenland/Kommission. EuGH, Rs. C-72 u. 73/91, Slg. 1993, I-887 (934, Rn. 21) – Sloman Neptun. S. dazu EuGH, Rs. C-189/91, Slg. 1993, I-6185 (6220, Rn. 17) – Kirsammer-Hack; Rs. C-52-54/97, Slg. 1998, I-2629 (2641, Rn. 14) – Viscido. S. EuGH, Rs. C-200/97, Slg. 1998, I-7907 (7938 f., Rn. 41) – Ecotrade; Rs. C-295/97, Slg. 1999, I-3735 (3762 f., Rn. 40) – Piaggio. Zum Beihilfecharakter verzögerter Zahlung o. Rn. 412 ff. S. EuGH, Rs. C-200/97, Slg. 1998, I-7907 (7939, Rn. 42) – Ecotrade; Rs. C-295/97, Slg. 1999, I-3735 (3763, Rn. 41) – Piaggio.

198

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

3.

Verbindung

558 Dadurch ergibt sich scheinbar eine Diskrepanz zwischen unmittelbar vom Staat gewährten Beihilfen und solchen, die über zwischengeschaltete Einrichtungen abgewickelt werden. Gerade bei ihnen verlangt indes Art. 87 Abs. 1 EG explizit „aus staatlichen Mitteln gewährte“ Beihilfen. So verwundert es nicht, dass die Rechtsprechung lediglich solche Mittel, die durch zwischengeschaltete Einrichtungen vergeben werden, für beihilferelevant hält, „auf die der öffentliche Sektor tatsächlich zur Unterstützung von Unternehmen zurückgreifen kann“. Es spielt nur keine Rolle, „ob diese Mittel auf Dauer zum Vermögen dieses Sektors gehören“.31 Der Staat muss die vergebenen Mittel also jedenfalls zeitweise unter seiner Kontrolle haben.32 Sie müssen mithin letztlich auf eine staatliche Stelle rückführbar sein. Der Ausgangspunkt muss nicht unbedingt der allgemeine Staatshaushalt sein. 559 Im Zuge der Ausweitung und Verteilung staatlicher Vermögen auf verschiedene Stellen kann dies auch eine vom Staat errichtete oder benannte Einrichtung sein. Nur dürfen die Mittel nicht lediglich bei einer privaten Verteilstelle angesiedelt sein, sondern müssen durch staatliche Hand gegangen sein.33 Woraus dann die Übertragung konkret stattgefunden hat, ist nachrangig, sofern die Mittel im Ergebnis vom Staat stammen, sei es aus dem allgemeinen Staatshaushalt selbst, sei es aus einer organisatorisch selbstständigen staatlichen Einheit. Ebenso ist unerheblich, woher die Mittel ursprünglich gewonnen wurden, ob also aus Steuern oder aber durch eine nur bestimmte Unternehmen belastende Sonderabgabe und damit parafiskalisch.34 Diese Gelder müssen freilich staatlichen Stellen zu deren Verfügung überlassen werden und dürfen nicht an ihnen vorbei laufen. Das ist etwa bei einer von den Mitgliedstaaten einer öffentlichen Einrichtung vollständig finanzierten Werbekampagne der Fall, die den Haushalt dieser Einrichtung oder des Staates nicht belastet und nicht der Finanzierung einer staatlich beschlossenen Aufgabe dient.35 Ein Vorteil könnte in solchen Konstellationen gleichwohl darin liegen, dass den begünstigten Unternehmen eine Plattform zur Verfügung gestellt wird, deren allgemeiner Wert auch der spezifischen Maßnahme etwa in Form einer Werbekampagne zugute kommt. Trotz dieser Weiterungen, die sich aber insbesondere aus der Einbeziehung ei560 ner Zuwendung von Beihilfen durch vom Staatsganzen unterscheidbare Stellen ergeben, bekräftigt der EuGH auch insoweit, dass staatliche Mittel vergeben worden sein müssen, damit eine Beihilfe vorliegt. Es muss also der Staatshaushalt oder eine andere staatliche Kostenstelle belastet worden sein. Die Auflockerung besteht 31 32 33 34

35

EuG, Rs. T-358/94, Slg. 1996, II-2109 (2133, Rn. 67) – Air France; ebenso EuGH, Rs. C-83/98 P, Slg. 2000, I-3271 (3332, Rn. 50) – Ladbroke. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 242: zumindest eine Art „Vergabestelle“. S. GA Darmon, EuGH, Rs. C-72 u. 73/91, Slg. 1993, I-887 (907, Rn. 25) – Sloman Neptun. Bereits EuGH, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 (612 f., Rn. 21 f.) – Steinike und Weinlig; Rs. C-17/91, Slg. 1992, I-6523 (6556, Rn. 32) – Lornoy; Rs. C-72/92, Slg. 1993, I-5509 (5531, Rn. 18) – Scharbatke. EuGH, Rs. C-345/02, Slg. 2004, I-7139 (7179, Rn. 36, 38) – Pearle.

§ 2 Belastung des staatlichen Haushalts

199

lediglich darin, dass es nicht der allgemeine Staatshaushalt sein muss bzw. auch die Mittelvergabe selbst durch eine private Stelle erfolgen kann. Dies ändert aber nichts an der notwendigen Rückführbarkeit der Mittel auf den Staat. Nur die Art und Weise, wie diese Zuordnung erfolgen muss, wird erleichtert. Daraus können sich auch Rückwirkungen darauf ergeben, wie bei einer unmit- 561 telbaren staatlichen Vergabe von Beihilfen eine Belastung des Staatshaushaltes erfolgen muss, inwieweit also auch indirekte Auswirkungen genügen, sofern sie im Effekt die staatlichen Mittel schmälern. Eine entsprechend weite Konzeption ist insbesondere im Hinblick auf das Urteil PreussenElektra relevant.36

B.

Das Urteil PreussenElektra

I.

Leitentscheidung für umweltbezogene Fördermaßnahmen

Die vorgenannte Problematik erregte in Deutschland besonderes Aufsehen im Zu- 562 ge der Förderung regenerativer Energien und der dazu ergangenen PreussenElektra-Entscheidung. Diese fügt sich in die vorherige Linie ein und zementiert die Konzeption, dass lediglich eine Antastung staatlicher Mittel dazu führt, dass eine Beihilfe vorliegt, nicht hingegen eine Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige, selbst wenn diese zu einer Belastung anderer Unternehmen im Wettbewerb führt. Am 13.3.2001 entschied der EuGH in der Rechtssache PreussenElektra gegen 563 Schleswag AG, dass die Regelungen des deutschen Stromeinspeisungsgesetzes i.d.F. vom 24.4.1998 (StrEG 1998),37 in dem eine Abnahme- und Vergütungspflicht für Strom aus erneuerbaren Energien (EE-Strom) festgelegt ist, nach dem gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet des Elektrizitätsmarktes weder gegen Art. 28 EG38 noch gegen Art. 87 EG verstoßen. Ziel des StrEG 1998 ist es, den Anteil des Einsatzes regenerativer Energiequellen an der Gesamtelektrizitätserzeugung deutlich zu erhöhen.39 Das StrEG 1998 ist inzwischen außer Kraft getreten und wurde durch das Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 29.3.2000 (EEG 2000),40 in Kraft seit 1.4.2000, ersetzt. Die vom EuGH untersuchten Vorschriften des ehemaligen StrEG 1998 wurden jedoch vom Grundsatz her unverändert in das neue Gesetz übernommen, so dass keine Differenzen bei der europarechtlichen Beurteilung der nationalen Regelungen zu

36 37

38 39 40

S.u. Rn. 566 ff. Gesetz über die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien in das öffentliche Netz (Stromeinspeisungsgesetz) vom 7.12.1990, BGBl. I S. 2633; geändert durch Art. 5 des Gesetzes zur Sicherung des Einsatzes von Steinkohle in der Verstromung und zur Änderung des Atomgesetzes und des Stromeinspeisungsgesetzes vom 19.7.1994, BGBl. I S. 1618; zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.4.1998, BGBl. I S. 734. Dazu ausführlich Frenz, NuR 2001, 301 ff. Salje, Stromeinspeisungsgesetz, 1999, § 1 Rn. 1. BGBl. I S. 305.

200

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

Stromabnahme- und Mindestvergütungspflicht bestehen.41 Die Überlegungen des EuGH sind zudem wegweisend für andere Maßnahmen umweltorientierter Energiepolitik. Im EE-Strom-Urteil hat der EuGH das Vorliegen einer staatlichen Beihilferege564 lung i.S.v. Art. 87 EG deshalb verneint, weil die Verpflichtung privater Elektrizitätsversorgungsunternehmen zur Abnahme von Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu festgelegten Mindestpreisen, die über dem tatsächlichen Wert des Stroms liegen, nicht zu einer unmittelbaren oder mittelbaren Übertragung staatlicher Mittel auf die Unternehmen führt, die diesen Strom erzeugen. Die für die privaten Elektrizitätsversorgungsunternehmen aus der Abnahmepflicht resultierenden finanziellen Belastungen werden vielmehr zwischen diesen und privaten Betreibern der vorgelagerten Stromnetze aufgeteilt. Diese Unterscheidung zwischen „unmittelbar“ und „mittelbar“ dient nämlich nur dazu, über die unmittelbar vom Staat gewährten Vorteile hinaus solche einzubeziehen, die über eine vom Staat benannte oder errichtete öffentliche oder private Einrichtung gewährt werden.42 Weiterhin führt nach dem EuGH der Umstand, dass die Abnahmepflicht auf einem Gesetz beruht und bestimmten Unternehmen unbestreitbare Vorteile gewährt, genauso wenig zum Vorliegen einer staatlichen Beihilfe wie der Umstand, dass sich die finanzielle Belastung durch die Abnahmepflicht zu Mindestpreisen negativ auf das wirtschaftliche Ergebnis der dieser Pflicht unterliegenden Unternehmen auswirken kann und sich dadurch die Steuereinnahmen des Staates verringern.43 II.

Einfügung in die bisherige Konzeption

565 Legt man die vom EuGH auch in früheren Entscheidungen sehr deutlich verfochtene Notwendigkeit einer Gewährung aus staatlichen Mitteln zugrunde, steht der Annahme einer Beihilfe auch in diesem Fall entgegen, dass dem Staat höchstens indirekt Mittel entgehen. Die Begünstigung der Erzeuger erneuerbarer Energien durch Abnahme- und Vergütungspflichten ist nicht das Korrelat eines staatlichen Mittelabflusses oder -verzichts. Denn der staatliche Einnahmenverlust kommt bei einer Abnahme- und Vergütungspflicht für erneuerbare Energie durch die Folgeabläufe des Marktes zustande, die zu geringeren Erlösen der abnahmeverpflichteten Stromunternehmen führte. Konkret festzumachende Ursache ist zwar der staatlich festgelegte Mindestpreis, der über den Produktionskosten eigener (konventioneller) Energie liegt. Es ist allerdings letztlich kaum differenzierbar, welche Steuerausfälle auf Marktabläufen und welche auf der Zwangsabnahmeverpflich41 42

43

Ausführlich zu den Änderungen des StrEG 1998 durch das EEG 2000 s. Büdenbender, DVBl. 2001, 952 ff. EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (2181, Rn. 58) – PreussenElektra unter Verweis auf st. Rspr. nach EuGH, Rs. 82/77, Slg. 1978, 25 (40 f., Rn. 23/25) – van Tiggele; Rs. C-72 u. 73/91, Slg. 1993, I-887 (933 f., Rn. 19) – Sloman Neptun; auch Rs. C-189/91, Slg. 1993, I-6185 (6220, Rn. 16) – Kirsammer-Hack; Rs. C-52-54/97, Slg. 1998, I-2629 (2641, Rn. 13) – Viscido; Rs. C-200/97, Slg. 1998, I-7907 (7936 f., Rn. 35) – Ecotrade; Rs. C-295/97, Slg. 1999, I-3735 – Piaggio. Dazu o. Rn. 547. EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (2182, Rn. 62) – PreussenElektra.

§ 2 Belastung des staatlichen Haushalts

201

tung für erneuerbare Energien beruhen. Zudem muss auch sonst allein für die Einräumung einer gesetzlichen Begünstigung nichts bezahlt werden, so dass insoweit kein systemwidriger staatlicher Einnahmeverzicht vorliegt. Ansonsten stellt sich die grundsätzliche Frage, ob dann alle Normierungen, die eine Gruppe von Unternehmen begünstigt und eine andere belastet, eine Beihilfe darstellt. Für die Interpretation des EuGH spricht damit auch, dass durch die klare Herausstellung der Definition zum Begriff „staatlich oder aus staatlichen Mitteln gewährt“ diffizile Abgrenzungsprobleme für die Zukunft ausgeschlossen werden und insoweit Rechtssicherheit im Rahmen der schwierig festzulegenden Grenzen des Beihilfebegriffs hergestellt wird. III.

Staatlich vermittelte Mittelübertragung

Diese Argumentation geht aber am Kern der wettbewerbsverändernden staatlichen 566 Begünstigung vorbei: Durch eine Abnahme- und Vergütungspflichtregelung, die nur den in Deutschland erzeugten EE-Strom der Abnahme- und Mindestvergütungspflichtregelung unterstellt, werden die konventionellen Stromerzeuger sowie solche von EE-Strom in anderen Mitgliedsländern einseitig benachteiligt. Den deutschen EE-Stromerzeugern wird Strom in jedem Fall vorrangig abgenommen, was bei dem derzeitigen Anteil von EE-Strom an der Gesamtelektrizitätsversorgung auf eine Totalabnahme hinausläuft. Gleichzeitig wird der EE-Strom mit einer festen Mindestsumme vergütet, die erheblich über den Marktpreisen liegt. Der Staat gewährleistet damit Einnahmegarantien allein dadurch, dass er durch Mindestpreise flankierte Abnahme- und Vergütungsregelungen vorgibt. Auf diese Weise verschafft er den Unternehmen eine gesicherte Rechtsposition, die diese im Ergebnis in gleicher Weise begünstigt wie staatliche Zahlungen. Von der Begünstigungsseite her verkörpert daher der Mechanismus einer Abnahme- und Vergütungsregelung eine Beihilfe. Wettbewerb ist insoweit ausgeschaltet und damit der Schutzgegenstand berührt, auf den sich auch das Beihilfenverbot bezieht. Beeinträchtigend wirkt eine staatliche Maßnahme, die eine spezifische Branche einseitig zulasten der Wettbewerber fördert. Hier vermindert der Staat die Investitionskosten und stärkt die Planungssicherheit der einheimischen EE-Stromerzeuger, da sie nicht mehr um Marktanteile kämpfen müssen. Durch die Abnahme- und Vergütungspflicht sind die Stromerzeuger finanziell 567 höher belastet als die eigene Stromerzeugung kosten würde und machen insoweit einen geringeren Gewinn. Daher zahlen sie weniger Steuern. Die damit verbundenen geringeren Einnahmen des Staates bilden die Kehrseite der Begünstigung der Erzeuger regenerativer Energien. Dass sie durch staatliche Regulierung Einnahmegarantien erhalten, führt erst zu staatlichen Einnahmeausfällen. Dieser Einnahmeverzicht ist notwendig mit der Förderung der EE-Erzeuger gekoppelt und spricht dafür, ihn in den Beihilfebegriff des Art. 87 Abs. 1 EG einzubeziehen.

202

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

IV.

Staatliche Veranlassung von Einnahmeverzicht

568 Das Dazwischentreten von wirtschaftlichen Abläufen durch die Abnahme und Vergütung regenerativer Energien ändert an dieser tatsächlichen Verknüpfung nichts. Freilich erscheint die Einbeziehung mittelbar verursachter Steuerminderungen in den Beihilfebegriff insofern unpraktikabel zu sein, als am Ende jeden Jahres überprüft werden müsste, ob Unternehmen steuermindernde Gewinnrückgänge haben und diese Einbußen unmittelbar auf die Vergütungspflicht zurückzuführen sind.44 Zudem wird die Begünstigung der Erzeuger erneuerbarer Energien durch eine Abnahme- und Vergütungsregelung nicht aus den staatlichen Einnahmeverlusten aufgrund niedrigerer Steuereinnahmen von den anderen Stromerzeugern finanziert. Die Begünstigung lässt sich also bei rein formaler Betrachtung nicht unmittelbar auf einen systemwidrigen staatlichen Einnahmeverzicht zurückführen. Sie führt aber regelmäßig infolge der Belastung der verpflichteten Unternehmen zu staatlichen Einnahmenverlusten.45 Die Stromerzeuger können sich der Belastung auch gar nicht entziehen. Ihr Verhalten und damit ihre Zahlung entsprechend der Abnahme- und Vergütungsregelung ist staatlich vorgegeben. Letztlich hat der Staat somit auch seinen Einnahmeausfall veranlasst. Die Be569 günstigung der Erzeuger regenerativer Energien wird daher letztlich (auch) aus staatlichen Mitteln finanziert, und zwar in unmittelbarem sachlichen Zusammenhang mit der Begünstigung. Faktisch besteht daher der von Art. 87 EG geforderte Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen Begünstigung Privater und Verringerung öffentlicher Mittel. Diese würde ohne die staatliche Förderung nicht eintreten, wenn auch die konkrete Höhe der staatlichen Steuerausfälle nicht im Einzelnen feststeht. Dass solche eintreten, ist allerdings sicher. Sie sind die unmittelbare Kehrseite der staatlichen EE-Förderung durch Abnahme- und Vergütungspflicht. Das Geld, das aufgrund dessen die Unternehmen weniger an Gewinn erwirtschaften, fehlt in den staatlichen Finanzkassen und führt daher entsprechend der Rechtsprechung zu den systemwidrigen Steuerentlastungen zu systemwidrigen Steuerausfällen.

C.

Notwendige Erweiterung auf privat vermittelte Belastungen staatlicher Gelder

I.

Wirkungsbezogenes Verständnis

570 Im Ergebnis führt damit eine künstlich hoch festgesetzte Abnahme- und Vergütungspflicht dazu, dass die Förderung bestimmter Branchen auch durch Steuergelder finanziert wird. Verschleiert wird dies nur durch den Kunstgriff, lediglich Private konkrete Zahlungen vornehmen zu lassen. Dass der EuGH Raum für eine solche Konstruktion lässt, belegt jedoch umgekehrt gerade die Notwendigkeit, den 44 45

Vgl. die Urteilsanm. von Martínez Soria, DVBl. 2001, 881 (884). Vgl. Gent, Mindestpreise und Abnahmezwang als Beitrag zum Europäischen Umweltschutz?, 1999, passim.

§ 2 Belastung des staatlichen Haushalts

203

Beihilfetatbestand darauf auszudehnen, um Umgehungen zu vermeiden.46 Besonders deutlich wird dies im PreussenElektra-Urteil: Nach diesem läge eine Beihilfe nur vor, wenn die Zahlungen der konventionellen Energieerzeuger an eine staatliche Stelle gehen würden, etwa im Wege einer Zwangsabgabe, welche dann ihre Einnahmen an die Erzeuger erneuerbarer Energien weiterleiten würde.47 Die wettbewerbsverfälschende Wirkung der Abnahme- und Vergütungspflicht zwischen Privaten liegt indes parallel, ebenso die staatliche Regulierung und Begünstigung; nur ist diese durch Private vermittelt. Eine vergleichbare Diskrepanz ergibt sich mit Blick darauf, ob der Staat an Unternehmen, welche Förderungen vergeben, beteiligt ist oder nicht. Nur im ersten Fall handelt es sich um eine Beihilfe, im zweiten hingegen nicht.48 Durch solche organisatorischen Betrachtungen wird das sonst durchgehend wirkungsbezogene Verständnis durchlöchert und in dem immer undurchsichtigeren Bereich staatlicher bzw. staatlich veranlasster Geldströme formalisiert. II.

Systemwidrigkeit einer Antastung von Steuergeldern

Die Förderung bestimmter Branchen durch Abnahme- und Vergütungspflichten 571 soll eigentlich allein von den noch nicht zielkonform arbeitenden Unternehmen – im Urteil PreussenElektra den Stromerzeugern – finanziert werden, wobei diese ihre Belastung an ihre Abnehmer weitergeben. Dieses System wird verlassen, sobald staatliche Mittel angetastet werden, und sei es auch durch Einnahmeausfälle. Ein solcher Rückgriff auf staatliche Finanzen stellt sich als systemwidrig dar, wenn lediglich ein auf einen bestimmten Wirtschaftszweig (hier die Stromwirtschaft) bezogenes und damit internes Modell etabliert werden sollte. Zugleich widerspricht es der Konzeption, eine bestimmte Verhaltensform zu fördern und die davon abweichenden Wirtschaftsteilnehmer, also z.B. die Erzeuger konventionellen Stroms, zu belasten, Letztere aber partiell über das Steuerrecht wieder zu entlasten. Die dadurch hervorgerufenen Belastungen entfalten ja erst eine Anreizwirkung, selbst zielkonform zu handeln und etwa erneuerbare Energien zu nutzen. Diese Belastungen der konventionellen Wirtschaftsteilnehmer steuerrechtlich 572 zu berücksichtigen ist freilich nach dem System des Steuerrechts konsequent, handelt es sich doch um Ausgaben, die den Gewinn schmälern. Ein Systemfehler liegt aber in der Förderungsregelung und dieser führt zu einer Belastung des staatlichen Haushalts. Diese ist daher ihrerseits systemwidrig. Jedenfalls führt sie im Ergebnis dazu, das letztlich doch staatliche Mittel angetastet werden. Insoweit liegt die Wirkung parallel zu einer unmittelbaren staatlichen Förderung. Daher erfüllt eine indirekte, da eigentlich nur über Private abgewickelte Förde- 573 rung ebenso den Beihilfetatbestand, wenn sie den Staatshaushalt belastet. Damit verschließt man auch nicht über Gebühr Förderungsmöglichkeiten für als sinnvoll 46

47 48

Darauf abhebend die Hauptkritik, Dederer, BayVBl. 2001, 367 (367); Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 4 Rn. 31 ff.; Koenig/Kühling, EStAL 2002, 7 (18); Lecheler, RdE 2001, 140 (142). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 246. Krit. auch Iro, RdE 1998, 11 (13); Kruse, ZHR 165 (2001), 576 (591).

204

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

erachtete Ziele, da es breite Ausnahmebestimmungen gibt; das gilt gerade für den Umweltschutz.49 Nur erfolgt eine sachgerechte Abwägung zwischen der Unverfälschtheit des Wettbewerbs und damit konkurrierenden Zielen unter voller Einbeziehung der tatsächlichen Auswirkungen.

D.

Konsequenzen

I.

Staatliche Förderungsmaßnahmen

1.

Notwendige finanzielle Belastung einer staatlichen Stelle

574 Durch das PreussenElektra-Urteil steht das Beihilfenverbot trotz der genannten Gegenargumente a priori und damit unabhängig von einer etwaigen Rechtfertigung Maßnahmen nicht mehr entgegen, in denen der Staat Private zur Förderung anderer Privater verpflichtet. Er kann also die Abnahme von Mindestmengen zu näher bestimmten Preisen ebenso festschreiben wie auch eine finanzielle Förderung, sofern nur seine eigenen Mittel nicht beeinträchtigt werden. Steuerausfälle sind dabei für den EuGH nicht konkret genug, um eine solche Antastung des Staatshaushaltes annehmen zu können. Es hängt also auch auf der Belastungsseite immer davon ab, dass eine staatliche Stelle zwischengeschaltet ist, auf deren Finanzen sich die bestimmten Privaten zugewendeten Mittel negativ auswirken. 2.

Private Finanzierung am Beispiel des Rundfunks

575 Ob eine solche negative finanzielle Auswirkung gegeben ist, kann auch davon abhängen, ob die vergebende Stelle als staatlich zu qualifizieren ist, wenn diese ihre Mittel nicht aus (anderen) staatlichen Quellen speist, sondern durch eine Belastung Privater. Daraus ergibt sich das Problem, ob die Finanzierung des öffentlichrechtlichen Rundfunks als Beihilfe anzusehen ist. Durch sie werden öffentlichrechtliche Rundfunkanstalten zwar gegenüber privaten Sendern bevorzugt. Dies erfolgt aber auf der Basis der Rundfunkgebühren. Diese werden indes von der Gebühreneinzugszentrale (GEZ) erhoben. Sie ist per Staatsvertrag als Stelle, die die Gebühren einzieht, benannt worden und damit hoheitlich gegründet.50 Von ihr fließen die Mittel dann zu den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Freilich wird der GEZ, die rechtlich nicht eigenständig ist, die für eine staatli576 che Einrichtung notwendige organisatorische Verfestigung abgesprochen.51 Auch wenn die Rundfunkanstalten Gläubiger der Rundfunkgebühren bleiben und die

49 50 51

S.u. Rn. 987 ff. So auch Wallenberg in: Grabitz/Hilf, § 87 Rn. 96. Koenig/Kühling, ZUM 2001, 537 (544 ff.); wohl auch KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v., Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3 (Ziff. 6.1.1) – KiKa/Phoenix; s. zusätzlich Pressemitteilung der Kommission IP/99/132 vom 24.2.1999 zu KiKa/ Phoenix.

§ 2 Belastung des staatlichen Haushalts

205

GEZ als Annahme- und Abrechungsstelle fungiert,52 besitzt sie jedenfalls insoweit eine faktisch selbstständige Position, die auch von den Sendeanstalten unabhängig ist. Sie verfügt über die Befugnis zur Erhebung und auch Beitreibung der Gebühren im Verwaltungs(zwangs)verfahren.53 Die GEZ geht selbst davon aus, dass sie eine hoheitliche Tätigkeit ausübt.54 Sie hat die typischen Attribute einer staatlich eingesetzten Einrichtung, weshalb die von ihr eingezogenen Mittel als staatlich anzusehen sind. Die PreussenElektra-Entscheidung, welche staatlich garantierte Zahlungen von Privaten an Private nicht als Beihilfe ansah,55 änderte an dieser Qualifikation nichts,56 wenn man in der GEZ als Empfängerin der Rundfunkgebühren eine staatliche Einrichtung sieht. Inwieweit die GEZ Mittel abgeben muss, entscheidet letztlich die Kommission 577 zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF). Mag diese Kommission auch eine staatliche Einrichtung bilden, gelangen die erhobenen Gebühren nie in ihren Haushalt, so dass sie nicht der relevante Bezugspunkt ist.57 Damit kommt man zu einem Beihilfecharakter nur über eine an den tatsächlichen Verhältnissen orientierte, die fehlende Rechtsfähigkeit überspringende Qualifikation des staatlichen Charakters der GEZ, aus der die Zuwendungen abfließen bzw. bei der sie als staatliche Einrichtung zumindest einmal angesiedelt waren. Bei einer anderen Sicht erwächst dem Staat allerdings ein breiter Gestaltungsspielraum, durch die Vermeidung des Mitteldurchflusses bei staatlichen Stellen dem Beihilfenverbot zu entgehen.58 Dadurch ergibt sich dann auch leicht eine Diskrepanz in den verschiedenen Mitgliedstaaten. Das betrifft gerade die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks.59 So werden die dabei erzielten Gelder in Großbritannien als staatliche Mittel angesehen. Auch daran zeigt sich die Fragwürdigkeit der durch das PreussenElektra-Urteil 578 etablierten Rechtsprechung mit dem Erfordernis einer Belastung gerade staatlicher Mittel,60 ohne bereits eine staatliche Lenkung der Mittelvergabe ausreichen zu lassen. In einem weiteren Sinne könnte man nämlich argumentieren, dass durch die detaillierte Ordnung des Finanzflusses aufgrund staatlicher Regulierung diese Mittel staatlich gesteuert werden und damit zwar nicht materiell, aber von der Beherrschung her staatlich werden. Bei dieser Sicht wäre die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ebenso als Beihilfe zu qualifizieren wie die Begünstigung der Erzeuger regenerativer Energien durch festgelegte Zahlungen der Abnehmer.61 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61

Darauf abhebend Koenig/Kühling, ZUM 2001, 537 (545); ähnlich Eberle, AfP 2001, 477 (480). Kruse, ZHR 165 (2001), 576 (590), der daher den Beihilfecharakter bejaht. S. Erläuterungen zur gesetzlichen Grundlage für die Gebührenerhebung im Internetauftritt der GEZ unter http://www.gez.de/door/aufgaben/rechtsgrundlagen/index.html. S.o. Rn. 562. Kruse, ZHR 165 (2001), 576 (590). Koenig/Kühling, ZUM 2001, 537 (544 f.). Krit. auch Kommission KOME 2006/513/EG, ABl. 2006 L 200, S. 14 (Rn. 52 ff.) – DVB-T. Koenig/Kühling, EStAL 2002, 7 (17). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 250 f. S.o. Rn. 566 f.

206

579

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

Die Kommission hegte jedenfalls in mehreren Verfahren keinen Zweifel daran, dass es sich bei der Gebührenfinanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks um staatliche Mittel handelt.62 II.

Transfers an Unternehmen(steile)

580 Ist eine Einheit bzw. ein Unternehmen staatlich, können auch Beteiligungen an einem anderen Unternehmen oder Projekt eine Beihilfe bilden.63 Diese werden aus einem staatlichen Haushalt finanziert und kommen dem Begünstigten zugute. Die Qualifikation als staatliche Einheit oder zumindest Teileinheit ist also auch insoweit elementar. Lediglich in diesem Fall ist beihilferelevant, wenn Mittel, welche aus überhöh581 ten Entgelten in einem bestimmten Geschäftsbereich erzielt werden, zugunsten eines anderen verwendet werden. Da die bloße normative Ermöglichung eines solchen Transfers nicht genügt, müssen diese Mittel durch einen staatlichen Haushalt gelangen. Voraussetzung dafür ist, dass das Unternehmen jedenfalls in einem Teilbereich einen solchen bildet. Das kommt insoweit in Betracht, als ein Teilbereich staatlicher Kontrolle unterliegt. Bejaht wird dies für den Geschäftsbereich „Briefdienst“ der Deutschen Post AG, so dass die dort erhobenen erhöhten Entgelte als Beihilfe angesehen werden, soweit sie dem Geschäftsbereich „Paketdienst“ zufließen.64 III.

Freistellung von Abgaben

582 Werden bestimmte Unternehmen von einer Abgabe ganz oder teilweise freigestellt, werden zwar staatliche Mittel nicht unmittelbar belastet, aber nicht durch vom System her angelegte Einnahmen gespeist und von daher gleichfalls negativ beeinträchtigt. Auch dies beschwert den Staatshaushalt, weil dieser auf regelmäßig 62

63

64

Z.B. KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v., Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3 – KiKa/Phoenix; s. auch Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 216, S. 5 (Rn. 20), wo es um die Förderung der Einführung digitalen terrestrischen Fernsehens in Berlin-Brandenburg durch die dortige Medienanstalt MABB geht, also ebenfalls um letztlich auf die Gebühren rückführbare Mittel, allerdings nach Durchfluss des Haushalts der Medienanstalt, hierzu jüngst KOME 2006/513/EG, ABl. 2006 L 200, S. 14 (Rn. 52 ff.) – DVB-T; ferner Pressemitteilung der Kommission IP/05/250 vom 3.3.2005 u. MEMO/06/273 vom 7.7.2006; für die Gebührensysteme in anderen Mitgliedstaaten vgl. Kommission, ABl. 2003 C 271, S. 47 (Rn. 21) – BBC; KOME 2005/217/EG, ABl. 2005 L 85, S. 1 (Rn. 59 f.) – TV2. Zur Beteiligung des ZDF als öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalt an einem Medienpark ausführlich Degenhart, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und Freizeitparks, 2001; Gounalakis, Funktionsauftrag und wirtschaftliche Betätigung des Zweiten Deutschen Fernsehens, 2000. Bejahend Schnelle/Bartosch, EWS 2001, 411 (412 f.); Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 253; abl. Ruge, EuZW 2001, 247 (248).

§ 2 Belastung des staatlichen Haushalts

207

fließenden Einnahmen aufbaut. Daher besteht eine Rückführbarkeit auf staatliche Haushaltsmittel, selbst wenn die niedrigeren Einnahmen von Seiten der begünstigten Privaten durch höhere Belastungen anderer Abgabenpflichtiger ausgeglichen werden bzw. gar insgesamt höhere Staatseinnahmen erzielt werden. Dies führt nur im Ergebnis zu einem Ausgleich im staatlichen Haushalt, ändert aber nichts daran, dass dieser durch die Begünstigung bestimmter Wirtschaftsteilnehmer zunächst einmal weniger stark angefüllt und insoweit negativ tangiert wird. Es ist daher eine individualisierende, isolierte Betrachtung anzustellen, inwieweit die Begünstigung bestimmter Unternehmen bzw. Produktionszweige den Staatshaushalt belastet.65 IV.

Kein notwendiger Abfluss staatlicher Mittel

Bürgschaften bergen zwar die Gefahr in sich, dass staatliche Mittel beansprucht 583 werden, führen aber nicht notwendig zu einem Abfluss. Entsprechendes gilt für andere staatliche Garantien. Sie vermitteln den Begünstigten eine Sicherheit, die ihnen größere Handlungsmöglichkeiten im Wirtschaftsverkehr verleiht. Staatliche Garantien bergen aber immer die Gefahr der Inanspruchnahme in sich. Will man präventiv eine Beanspruchung staatlicher Mittel zugunsten Einzelner verhindern, bedarf es einer frühzeitigen Kontrolle, um einen Abfluss zu verhindern. Dieser lässt sich auch nach Eingehen einer Bürgschaft oder der Hingabe einer anderen Sicherheit nicht stoppen, weil das Einspringen des Staates dann vertraglich vorgesehen ist. Deshalb muss die potenzielle Belastung des Staatshaushalts genügen.66 Daher ist nur schädlich, wenn die Bürgschaft selbst nicht zustande gekommen ist, weil ein Mangel des Rechtsgeschäftes vorliegt oder aber das abzusichernde Kreditgeschäft nicht in Kraft getreten ist und daher dann auch die darauf aufbauende Bürgschaft nicht greift.67 Die Hingabe einer Bürgschaft geht vielfach wie auch die Gewährung eines Dar- 584 lehens damit einher, dass günstigere Bedingungen als marktüblich gewährt werden.68 Zwar werden dabei die zum Vergleichsmaßstab herangezogenen, normalen Bedingungen vom Markt bestimmt und nicht vom Staat. Indes wird die Differenz zu diesen Marktbedingungen staatlich insofern getragen, als in diesem Umfang weniger Einnahmen in die Staatskasse gelangen, als ein Privatinvestor erzielen würde. Dieser Verzicht auf Einnahmen ist auch bei Abgabenerleichterungen gegeben. In diesem Punkt ist die Belastungswirkung für den staatlichen Haushalt vergleichbar. Bürgschaft und Darlehen sind dadurch miteinander verquickt, dass infolge der Bürgschaft der Begünstigte vorteilhaftere Darlehenszinsen auf dem Markt erhält bzw. überhaupt ein Darlehen bekommt. Diese Vorteile belasten zwar nicht den Staatshaushalt und werden zudem zwischen Privaten ausgehandelt, wes65 66

67 68

Näher bereits o. Rn. 363 ff. EuG, Rs. T-204 u. 270/97, Slg. 2000, II-2267 (2296, Rn. 81) – EPAC; Harings, Praxis des Europäischen Beihilfenrechts, 2001, Rn. 17; v. Palombini, Staatsbürgschaften und Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 38; Soltész, EuZW 1998, 747 (753). KOME 97/765/EG, ABl. 1997 L 314, S. 20 (25) – SKET SMM. S.o. Rn. 221 ff. bzw. 255 ff.

208

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

halb eine Beihilfe insoweit verneint wird.69 Jedoch bildet die Bürgschaft selbst immer noch eine potenziell den Staatshaushalt belastende Maßnahme.70 Und erst sie ermöglicht den Unternehmen, am Markt günstigere Konditionen zu erzielen, bildet also die unmittelbare Begünstigung. V.

Entlastung von Verhaltenspflichten

1.

Beihilfe nur beim Ersatz staatlicher Mittel

585 Werden bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige normativ oder durch Einzelakt von Verhaltenspflichten ausgenommen oder befreit, welche andere Wirtschaftsteilnehmer zu tragen haben, liegt auch insoweit eine systemwidrige Begünstigung vor. Indes fehlt es dann bei isolierter Betrachtung ganz an einem Fluss staatlicher Mittel, so dass auch von einer gegenüber der PreussenElektraEntscheidung weiteren Konzeption das Vorliegen einer Beihilfe verneint wird.71 Die Kommission freilich befürwortete früher eine Beihilfe, weil die Verursacher an sich nach dem Verursacherprinzip selbst für die durch ihre Tätigkeit hervorgerufenen Schäden aufkommen müssen.72 Geht man aber von einer notwendigen Belastung staatlicher Mittel aus, kann eine Beihilfe höchstens dann vorliegen, wenn die Kosten dieser Maßnahmen aus öffentlichen Mitteln oder aus vom Staat gelenkten privaten Mitteln finanziert werden.73 Nur der Rückgriff auf das Gemeinlastprinzip stellt daher eine aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe dar.74 Hingegen werden staatliche Mittel nicht beansprucht, wenn die geschädigten 586 Privaten selbst die ihnen von den Verursachern zugefügten Beeinträchtigungen zu tragen haben bzw. gar nichts erfolgt. Allein die Kosteneinsparung beim Verursacher bildet keine Beihilfe.75 Schließlich wird dann nur etwas staatlicherseits unterlassen, hingegen nichts gewährt, wie Art. 87 Abs. 1 EG voraussetzt, wenn auch nur bezogen auf die zweite Modalität der aus staatlichen Mitteln gewährten Beihilfen. Hält man aber eine Beihilfe stets an eine finanzielle Zuwendung geknüpft,76 liegt es nahe, immer einen zumindest gleichwertigen Vorgang zu verlangen. „Gewähren“ bedeutet, etwas Vorhandenes darzureichen, nicht also, lediglich untätig zu bleiben.

69 70

71 72 73 74 75 76

Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 222 ff. Daher eine Beihilfe annehmend Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 255, auch auf die nicht notwendige Stoff- bzw. Deckungsgleichheit von privater Begünstigung und staatlicher Belastung hinweisend. Etwa Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 254. S. bereits o. Rn. 405. Kommission, 10. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1980, Tz. 222. Z.B. EuGH, Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (272, Rn. 35) – van der Kooy; näher o. Rn. 548 ff. Classen, in: Oppermann/Moersch, Europa-Leitfaden, 1990, S. 183 (184) für Zuschüsse zur Beseitigung von Umweltschäden. Bleckmann/Koch, in: FS Heymanns Verlag, 1995, S. 305 (312). S.o. Rn. 546, 548 ff.

§ 3 Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat

2.

209

Wahrscheinliches staatliches Handeln

Werden die Verursacher nicht herangezogen und handelt der Staat selbst, bringt er 587 dafür zwar Mittel aus seinem Haushalt auf. Diese werden aber an Personen gegeben, die gar nicht begünstigt sind. Die Verursacher werden verschont, aber nicht mit staatlichen Mitteln ausgestattet. Dies ist allerdings deshalb unschädlich, weil die Begünstigung und die Belastung staatlicher Mittel nicht deckungsgleich sein müssen. Freilich führt oft die fehlende Heranziehung der Verursacher nicht sofort zu einem staatlichen Mittelabfluss, sondern erst später, wenn Maßnahmen ergriffen werden. Jedoch belastet auch die Gewährung einer Bürgschaft staatliche Mittel nicht sofort und noch nicht einmal sicher.77 Allein die Unterlassung der Heranziehung der Verursacher führt dazu, dass der Staat einen Zustand hinnimmt, der spätere Belastungen des Staates mit sich bringen kann, wenn er anderweitig nicht behoben werden kann. Damit erwächst die Gefahr einer Belastung staatlicher Mittel daraus, dass Verursacher nicht in Anspruch genommen werden. Diese Gefahr reicht nur dann nicht für eine hinreichende Beschwerung des 588 Staatshaushalts aus, wenn nicht wahrscheinlich ist, dass der Staat anstelle der Verursacher einspringen muss, sich also ein Zustand voraussichtlich auf natürliche Weise beheben wird oder sich nicht gravierend genug verschlechtert hat, damit der Staat eingreifen muss. Daher ist eine ex-ante-Beurteilung anzustellen, ob eine Beanspruchung staatlichen Mittel absehbar ist. Jedenfalls kann das bloße Absehen von der Inanspruchnahme des Verursachers zu einer Beihilfe führen, wenn wahrscheinlich der Staat auf seine Kosten einen Schaden beheben oder abwenden muss.78

§ 3 Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat A.

Unmittelbare Gewährung durch den Staat

I.

Ausklammerung von Gemeinschaftsorganen

Staatliche Maßnahmen gehen im EG typischerweise von den Mitgliedstaaten und 589 ihren verschiedenen Untergliederungen aus.81 Nicht von diesem Begriff umfasst sind hingegen Maßnahmen von Gemeinschaftsorganen; sie unterliegen jedenfalls nicht der Beihilfeaufsicht nach Art. 88 EG, was auch die Reichweite von Art. 87 Abs. 1 EG begrenzt.82 Gemeinschaftsorgane sind auch solche, welche zwar formal den Mitgliedstaaten zuzurechnen sind, indes Gemeinschaftsrecht ausführen. Inso77 78 79 80 81 82

S.o. Rn. 583. Im Ergebnis auch Bleckmann/Koch, in: FS Heymanns Verlag, 1995, S. 305 (312). Das ist dabei regelmäßig nicht der Fall, s. z.B. BVerfG, NJW 1996, 651 zur Ozonbelastung; NJW 1998, 3264 zu Waldschäden. Näher Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 229 f. Zu den Grundfreiheiten Frenz, Europarecht 1, Rn. 292 ff. S.o. Rn. 77 ff.

210

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

weit sind nämlich dann die mitgliedstaatlichen Organe verlängerte Organe der Gemeinschaft,83 durch welche diese überhaupt erst handlungsfähig wird. Daher sind die von ihnen ausgehenden Handlungen nicht mitgliedstaatliche Maßnahmen, sondern solche der Gemeinschaft. Staatliche Beihilfen sind deshalb nicht solche, welche aufgrund von Gemeinschaftsvorschriften vergeben werden. Sie sind auch nicht in der Lage, den Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten zu verfälschen, sondern sie bringen höchstens den Wettbewerb als solchen aus dem Lot. Art. 87 EG hat gerade diejenigen Unterstützungsmaßnahmen der Mitgliedstaaten im Auge, durch welche diese ihre eigenen Unternehmen begünstigen wollen. II.

Konsequenzen

590 Diese Beschränkung bedeutet zwar nicht, dass Gemeinschaftsorgane bzw. Maßnahmen der Gemeinschaft, auch wenn sie von den Mitgliedstaaten vollzogen werden, keinen Grenzen unterliegen.84 Art. 87 EG greift aber jedenfalls nicht unmittelbar ein. Er bezieht sich vielmehr lediglich auf originär mitgliedstaatliche Maßnahmen sowie solche Unterstützungsleistungen, welche zugleich aus Mitteln der Mitgliedstaaten gewährt sind. Die Herkunft aus Gemeinschaftsmitteln indiziert daher, dass es sich nicht um staatliche Beihilfen i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG handelt. Es zählt deshalb auch nur eine Belastung mitgliedstaatlicher Mittel. Diese Überlegung im Hinblick auf Gemeinschaftsbeihilfen, und seien sie auch 591 durch mitgliedstaatliche Organe ausbezahlt, zeigt den engen Zusammenhang zwischen der Herkunft aus einem staatlichen Haushalt und der Vergabe durch staatliche Einheiten. Beides fällt regelmäßig zusammen. Es ist kaum denkbar, dass staatliche Einheiten Mittel vergeben, welche nicht aus staatlichen Haushalten kommen bzw. wenigstens einmal durch diese gelangt sind und daher auf den staatlichen Haushalt zurückgeführt werden können.

B.

Staatliche Untergliederungen

592 Der Begriff der staatlichen Beihilfen ist angesichts der Diversifikation des Staates sehr weit zu verstehen. Zum Staat zählen alle staatlichen Untergliederungen, also in Deutschland der Bund, die Länder und die Kommunen. So stufte der EuGH ein Regionalförderungsprogramm des Landes Nordrhein-Westfalen als Beihilfe ein.85 Entscheidend ist, dass Staatsfunktionen wahrgenommen werden und in diesem Zusammenhang Beihilfen vergeben werden. Das kann durch Normen und Einzelakte erfolgen oder aber mittels tatsächlicher Handlungen. Gebunden sind alle Formen staatlicher Tätigkeit, unabhängig auf welcher Ebene und durch welche Einheit sie ausgeübt werden. Auch staatliche Teileinheiten und Sonderpersonen können dazu gehören. Insoweit handelt es sich aber um vom Staat separate Einrich83 84 85

Jürgensen/Schlünder, AöR 121 (1996), 200 (212); Frenz, Europarecht 1, Rn. 198. S.o. Rn. 80 ff. EuGH, Rs. 248/84, Slg. 1987, 4013 (4041, Rn. 17) – Deutschland/Kommission.

§ 3 Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat

211

tungen, so dass die zweite Gruppe einschlägig ist, nämlich die der aus staatlichen Mitteln gewährten Beihilfen. Die gewährende eigenständige Einrichtung muss aber vom Staat eingesetzt oder zumindest kontrolliert werden.

C.

Beihilfevergabe durch selbstständige Einrichtungen

I.

Wirkungsorientiertes Verständnis

Entscheidend ist, dass die Beihilfen auf den Staat hinreichend rückführbar sind. 593 Diese Rückführbarkeit wird für den EuGH in erster Linie dadurch bestimmt, dass sie letztlich aus einem staatlichen Haushalt stammen. Wer sie konkret vergeben hat, tritt dahinter zurück. Es zählt mithin das vergebene Substrat und nicht die Stelle, welche es im konkreten Fall gewährt hat. Deshalb ist es unbeachtlich, „ob die Beihilfe unmittelbar durch den Staat oder durch von ihm zur Durchführung der Beihilferegelung errichtete oder beauftrage öffentliche oder private Einrichtungen gewährt wird“.86 Bei der Konzeption des EuGH dient allein dieser Erweiterung die Unterscheidung zwischen staatlichen und aus staatlichen Mitteln gewährten Beihilfen. Diese müssen nämlich nicht unmittelbar durch den Staat gewährt sein, sofern sie nur auf diesen rückführbar sind. Die Vervielfältigung staatlicher Handlungseinheiten spielt deshalb keine Rolle. 594 Eine Umgehung, indem der Staat einfach eine selbstständige juristische Person schafft oder sich ihrer bedient, ist somit ausgeschlossen.87 Das wirkungsorientierte Verständnis, das bereits den Beihilfebegriff prägte,88 setzt sich damit hier umfassend fort. Es ist ein funktionelles Verständnis zugrunde zu legen. Entscheidend ist, dass eine Beihilfe vergeben wurde, die staatlich veranlasst oder zumindest begleitet ist. Das ist nicht der Fall, wenn eine öffentliche Einrichtung lediglich als Plattform Privater benutzt wird, die damit selbst definierte kommerzielle Ziele verfolgen. Erfüllt die öffentliche Einrichtung damit keine staatlichen Aufgaben, ist ihr Handeln und damit auch die Gewährung von Unterstützung nicht auf den Staat rückführbar.89 Allerdings muss die Konstellation weiterhin der Beihilfekontrolle unterfallen, in der sich die öffentliche Einrichtung mit ihrem ganzen Rahmen und in scheinbar offizieller Funktion zur Verfügung stellt. Ansonsten wären Umgehungen dadurch möglich, dass das Aufgabenspektrum der öffentlichen Einrichtung nur genügend eng gefasst wird und so formal Private weitere Maßnahmen veranlassten, indes unter dem geduldeten Deckmantel einer öffentlichen Einrichtung und zulasten der daran nicht beteiligten Konkurrenten. 86

87 88 89

EuGH, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 (612 f., Rn. 21) – Steinike und Weinlig; Rs. 290/83, Slg. 1985, 439 (449, Rn. 14) – Landwirtschaftliche Kreditkasse; Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (272, Rn. 35) – van der Kooy; später etwa Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (2181, Rn. 58) – PreussenElektra; EuG, Rs. T-358/94, Slg. 1996, II-2109 (2130, Rn. 56) – Air France. EuG, Rs. T-358/94, Slg. 1996, II-2109 (2132, Rn. 62) – Air France. S.o. Rn. 166 ff. EuGH, Rs. C-345/02, Slg. 2004, I-7139 (7179 f., Rn. 37 ff.) – Pearle.

212

595

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

Verengt wird diese weite organisationsbezogene Konzeption ohnehin durch die Notwendigkeit, dass ein staatlicher Haushalt angetastet sein muss. Begründet man dieses Erfordernis aus der Formulierung „aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen“ und lässt diese Voraussetzung auf die erste Alternative „staatliche Beihilfen“ zurückwirken,90 ergibt sich insoweit auch eine begrenzende Bedeutung.91 II.

Öffentlich-rechtliche Organisationsformen

596 Fallen die Begünstigungen, die unmittelbar zur staatlichen Verwaltung gehörende Stellen vergeben haben, bereits unter den Begriff der staatlichen Beihilfen, kommen für durch staatliche Mittel gewährte Beihilfen Zuwendungen solcher öffentlich-rechtlich organisierter Einrichtungen infrage, die außerhalb des unmittelbaren Staatsaufbaus stehen. Infolge dieser Gleichstellung kommt eine Einbeziehung in den Kreis tauglicher Stellen für die Vergabe von Beihilfen umso eher in Betracht, je näher eine Einheit der Staatsverwaltung steht. Erfasst werden daher zumal solche Einrichtungen, die einen Zweig staatlicher Verwaltung bilden, auch wenn sie organisatorisch verselbstständigt sind.92 Dazu gehören etwa Körperschaften des öffentlichen Rechts93 oder Anstalten, welche eigenständig staatliche Aufgaben wahrnehmen. Gleichzustellen sind auch Beliehene. Diese sind zwar privatrechtlich, nehmen indes Aufgaben der staatliche Verwaltung wie Behörden wahr und sind als Träger von Hoheitsbefugnissen Teil der staatlichen Verwaltung.94 Letztlich handelt es sich insbesondere um die Bestandteile der mittelbaren Staatsverwaltung.95 Besonders prädestiniert sind solche verselbstständigte Einheiten, die eigens für 597 die Auszahlung und Verwaltung bestimmter öffentlicher Gelder und Mittel errichtet wurden. Ein Beispiel ist der Fond zur Förderung des Absatzes von Erzeugnissen der Land-, Forst- und Ernährungswirtschaft, der als Anstalt des öffentlichen Rechts besteht. Die Verbindung zum Staat wird dadurch sichergestellt, dass ein Bundesministerium die Verwaltungsratsmitglieder beruft und die Bestellung der Vorstandsmitglieder genehmigen muss.96 Vielfach wird zugunsten solcher Einheiten ein Rahmen geschaffen, der ihre Finanzierung sichert; um die ausbezahlten Zuwendungen zu finanzieren, können sie nämlich selbst Abgaben erheben, ohne dass dadurch der Charakter einer Beihilfe ausgeschlossen ist.97 Grundlage dafür ist, dass diese Einrichtung durch hoheitlichen Akt geschaffen wurde und ihre Auf90 91 92 93 94 95 96 97

S.o. Rn. 548. Auch daran fehlte es im Fall Pearle, s.o. Rn. 559. S. für Subventionen und Darlehen durch die französischen Wasserbehörden Kommission C27/2001 (ex NN2/2001), ABl. 2001 C 179, S. 18 (19). EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 (574, Rn. 6; 576, Rn. 15) – Iannelli. Näher Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, 1992, S. 52 ff. Dazu z.B. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 231 mit Fn. 1063. EuGH, Rs. C-72/92, Slg. 1993, I-5509 (5531 f., Rn. 17 ff.) – Scharbatke. EuGH, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 (612 f., Rn. 21 f.) – Steinike und Weinlig, die Vorgängerentscheidung; ebenso EuGH, Rs. 259/85, Slg. 1987, 4393 (4418, Rn. 23) – Frankreich/Kommission; Rs. C-17/91, Slg. 1992, I-6523 (6556, Rn. 32) – Lornoy.

§ 3 Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat

213

gaben normativ festgelegt wurden, und seien es auch die Abgabenerhebung und die Zuwendung von Zuschüssen. Die staatliche Gründung und Zuweisung der wahrzunehmenden Aufgaben genügen daher für eine hinreichende Zurechnung zum Staat.98

D.

Beihilfevergabe durch Private

I.

Staatlicher Einfluss auf die Mittelvergabe

Da durch die Vergabe von Beihilfen ein öffentlicher Haushalt belastet werden 598 muss, ist unschädlich, wer konkret die Zuwendungen vergibt. Daher können auch privatrechtlich organisierte Einheiten in Betracht kommen. Weil es sich aber insgesamt um eine staatliche Beihilfe handeln muss, wie nicht zuletzt die Gesamtüberschrift von Art. 87 EG zeigt, muss auch die Tätigkeit einer Person des Privatrechts dem Staat zuordenbar sein, soweit sie Beihilfen gewährt. Das ist offensichtlich dann der Fall, wenn ein Privatrechtssubjekt in die staatliche Verwaltung eingegliedert ist, wie es beim Beliehenen zutrifft.99 Weil das Beihilfenverbot auf eine umfassende Einbeziehung wettbewerbsverfälschender Begünstigungen durch den Staat zielt, ist indes die Rückführbarkeit der vergebenen Mittel auf einen staatlichen Haushalt wesentlich wichtiger als die Verbindung der diese vergebenden Einheit zum Staat. Regelmäßig wird ohnehin eine enge Verbindung bestehen. Der Staat lässt seine 599 Mittel nur durch diejenigen vergeben, welche ein zumindest loses Band zu ihm haben. Schließlich will er regelmäßig Einfluss darauf nehmen, wie seine Mittel verteilt werden. Das gilt selbst dann, wenn die Mittel nur einmal durch einen staatlichen Haushalt laufen und dann bei einer anderen Person angesiedelt sind. Die Mittel müssen also gar nicht auf Dauer zum Vermögen des öffentlichen Sektors gehören.100 Maßgeblich ist daher, dass die privatrechtlich organisierte Einheit derart zum Staat in Verbindung steht, dass dieser auf die Vergabe der Mittel Einfluss nehmen kann.101 II.

Einflussfaktoren

Eine solche Verbindung zum Staat liegt vor, wenn ein staatlicher Auftrag ergeht, 600 etwa an Privatbanken, welche gesetzlich geregelte Vergünstigungen gewähren sollen.102 Oder aber es bestehen personelle Verbindungen, so wenn der Staat die Vor98 99 100 101 102

Schernthanner, Das materielle Beihilfeaufsichtsrecht nach dem EWG-Vertrag, 1993, S. 66. S. bereits o. Rn. 596. S. dazu EuGH, Rs. C-83/98 P, Slg. 2000, I-3271 (3332, Rn. 50) – Ladbroke; EuG, Rs. T-358/94, Slg. 1996, II-2109 (2133, Rn. 67) – Air France. Etwa Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 11; Mederer/Triantafyllou, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Rn. 25. EuGH, Rs. 57/86, Slg. 1988, 2855 (2872, Rn. 12 f.) – Griechenland/Kommission.

214

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

standsmitglieder der privatrechtlichen Einheit bestimmt. Zudem kommen inhaltliche Einflüsse in Betracht, namentlich durch Festlegung von Zielen und Aufgaben bzw. deren Finanzierung,103 die Ausgestaltung von Bedingungen wie bei staatlichen Beihilfen und eine staatliche Genehmigung.104 Oder eine Einrichtung wurde durch Gesetz geschaffen und in ihren Aufgaben ausgestaltet.105 Somit reicht eine personelle oder inhaltliche Verbindung. Eine solche kann auch nachträglich eintreten, indem eine staatliche Genehmigung für das Tätigwerden einer privatrechtlichen Einrichtung erforderlich ist oder diese generell in ihrer inhaltlichen Ausrichtung durch staatliche Vertreter in den maßgeblichen Organen geprägt wird. Das kann sich insbesondere aus einem staatlichen Aktienbesitz ergeben.106 Es genügen auch bloße inhaltliche Leitlinien, so die notwendige Beachtung von Richtlinien eines staatlichen Ausschusses.107 III.

Gesamtheit von Indizien

601 Dieser notwendige staatliche Einfluss auf die Mittelvergabe muss nicht entscheidend sein. Die vergebende Einheit muss nur derart staatlich beeinflusst sein, dass sie nicht selbst gänzlich autonom handeln kann.108 Ein solcher, die vollständige Privatautonomie beseitigender staatlicher Einfluss muss durch konkrete Anhaltspunkte abgeleitet werden. Es sind sämtliche Indizien heranzuziehen, die „im konkreten Fall auf eine Beteiligung der Behörden oder auf die Unwahrscheinlichkeit einer fehlenden Beteiligung am Erlaß einer Maßnahme“ hinweisen.109 Dabei kommt es auch auf Umfang, Inhalt oder nähere Bedingungen der einzelnen Indizien an. Wie stark ist ein Unternehmen in die Strukturen der öffentlichen Verwaltung eingegliedert? Wie intensiv erfolgt die behördliche Aufsicht?110 IV.

Öffentliche Unternehmen

1.

Maßgeblichkeit der jeweiligen Einzeltätigkeit

602 Diese letzten Erwägungen wurden vom EuGH im Hinblick auf öffentliche Unternehmen entwickelt. Spezifisch für sie ist auch relevant, welche Tätigkeit sie ausüben und wie sie dies tun, ob nämlich unter normalen Bedingungen des Wettbe103 104 105 106

107 108 109 110

EuGH, Rs. 249/81, Slg. 1982, 4005 (4020, Rn. 15) – Buy Irish. EuGH, Rs. 290/83, Slg. 1985, 439 (449, Rn. 15) – Landwirtschaftliche Kreditkasse. EuGH, Rs. T-358/94, Slg. 1996, II-2109 (2131, Rn. 58 f.) – Air France. EuGH, Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (272, Rn. 35 ff.) – van der Kooy: 50 % eines Rates, welcher die maßgeblichen Vorzugstarife festlegte, sowie die Hälfte der Aktien (unmittelbar und mittelbar). EuGH, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 – ENI und Lanerossi. Baudenbacher, A Brief Guide to European State Aid Law, 1997, S. 18; Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 234. EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4445 f., Rn. 56) – Stardust. EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4445 f., Rn. 56) – Stardust.

§ 3 Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat

215

werbs mit privaten Wirtschaftsteilnehmern, und welchen Rechtsstatus sie haben.111 Öffentliche Unternehmen sind freilich schon aufgrund ihrer Definition unmittelbar oder mittelbar unter einem beherrschenden Einfluss des Staates, weil dieser Eigentum hat, finanziell beteiligt ist oder die Satzung bzw. sonstige Bestimmungen dies für die Tätigkeit des Unternehmens vorsehen.112 Indes sind öffentliche Unternehmen nicht nur im Bereich von Beihilfen tätig. Sie führen auch andere Aktivitäten durch. Daher kann schwerlich die gesamte Tätigkeit einheitlich beurteilt werden. Vielmehr kommt es auf die konkrete Fallkonstellation an, in der ein öffentliches Unternehmen eingeschaltet wird. Die einzelnen Indizien sind daher auf den konkreten Fall und den Kontext zu beziehen, in dem die beihilferelevante Maßnahme ergangen ist.113 Der allgemeine organisationsrechtliche Kontext staatlicher Kontrolle über ein öffentliches Unternehmen genügt daher für die Zurechenbarkeit zum Staat nicht.114 Öffentliche Unternehmen können sogar Empfänger von Beihilfen sein. Somit 603 läge eine umfassende und doppelte Kontrolle der Kommission auf empfangene und abgegebene Beihilfen nahe. Dagegen wird das Gebot der Gleichbehandlung öffentlicher und privater Unternehmen nach Art. 295 EG ins Feld geführt.115 Um dies zu vermeiden, bildet der allgemeine staatliche Einfluss auf ein öffentliches Unternehmen noch kein hinreichendes Indiz für die Zuordnung einer Beihilfegewährung zum Staat. Vielmehr muss die konkrete Maßnahme, durch welche eine Beihilfe gewährt wurde, staatlichem Einfluss zurechenbar sein.116 2.

Konkreter staatlicher Einfluss

Die Möglichkeit der Kontrolle und des beherrschenden Einflusses darf also nicht 604 nur allgemein bestehen, sondern sie muss im konkreten Fall ausgeübt worden sein.117 Nur dann werden aus lediglich potenziellen tatsächliche staatlich bestimmte Mittel.118 Die konkrete Nutzung von Einfluss schafft also erst die notwendige 111 112

113 114 115 116

117 118

EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4445 f., Rn. 56) – Stardust. S. Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. 1980 L 195, S. 35, zuletzt geändert durch RL 2005/81/EG vom 28.11.2005, ABl. 2005 L 312, S. 47. EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4445, Rn. 55) – Stardust. EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4446, Rn. 58) – Stardust. So von der französischen Regierung, s. EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4437, Rn. 26) – Stardust. Schon EuGH, Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (270 f., Rn. 28 ff.) – van der Kooy; Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1474, Rn. 11) – ENI und Lanerossi; EuG, Rs. T-358/94, Slg. 1996, II-2109 (2130, Rn. 55) – Air France. Deutlich GA Jacobs, EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4416, Rn. 53) – Stardust unter Zurückweisung weiterer Folgerungen aus dem Gleichbehandlungsgebot (Rn. 37 ff.). EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4444, Rn. 52) – Stardust. S. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 159: „tatsächliche staatliche Mittel“; entscheidend ist aber die staatliche Lenkung. Organisatorisch bleiben die Mittel gleichwohl einer selbstständigen Einrichtung zugeordnet.

216

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

Verbindung öffentlicher Unternehmen zur Verwendung staatlicher Mittel. Das schließt allerdings nicht aus, dass auch öffentliche Unternehmen Bürgschaften als Beihilfen gewähren können, obgleich eine Beanspruchung staatlicher Finanzmittel nicht sicher ist. Das ist eine Frage der Begünstigung; diese muss präventiv erfasst werden. Hingegen ist auch insoweit eine aktuelle Verbindung zum Staat erforderlich. Diese muss tatsächlich vorhanden sein. Stehen öffentliche Unternehmen mit privaten im Wettbewerb, werden sie je605 denfalls insoweit versuchen, marktüblich zu handeln, um im Wettbewerb zu bestehen. Weichen sie dann von diesen Gegebenheiten ab und gewähren sie eine Begünstigung, welche ein privater Investor nicht vornehmen würde, liegt es nahe, dass der Staat Einfluss genommen hat.119 In solchen Konstellationen wirkt sich dann das Kriterium des EuGH, ob das öffentliche Unternehmen seine Tätigkeit unter normalen Bedingungen des Wettbewerbs mit privaten Wirtschaftsteilnehmern ausübt,120 maßgeblich aus. Allein entscheidend ist dieser Umstand freilich nicht. Daher müssen zu dem Inhalt der Maßnahme regelmäßig weitere Umstände hinzutreten, welche eine Zurechenbarkeit zum Staat indizieren. Aufschlussreich für eine hinreichende staatliche Steuerung ist, wenn das beanstandete Verhalten durch staatliche Richtlinien vorgegeben war121 oder sich außerhalb der normalen Entscheidungsgewalt des öffentlichen Unternehmens befand, das die Beihilfe gewährte.122 Lediglich eine ausdrückliche Anweisung des Staates muss nicht nachgewiesen werden.123 Ansonsten wäre der Umgehung und Verschleierung Tür und Tor geöffnet. 3.

Auflockerung bei durchgehender staatlicher Steuerung

606 Diese Prinzipien sind im Hinblick auf öffentliche Unternehmen entwickelt worden,124 welche sich gerade im Wettbewerb mit Privaten befinden und daher vielfach unbeeinflusst von staatlicher Lenkung handeln. Daher müssen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ihr Verhalten in der konkreten Konstellation doch dem Staat zuzurechnen ist. Eine solche situationsspezifische Betrachtung ist entbehrlich, wenn eine Einrichtung in allen ihren Handlungen staatlich gesteuert wird, wie dies bei kommunalen Regie- und Eigenbetrieben stets der Fall ist.125 Aber auch bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen werden vielfach die Ent-

119 120 121 122 123 124

125

Allgemein dazu Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 237. EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4445 f., Rn. 56) – Stardust. Vgl. EuGH, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1474, Rn. 11 f.) – ENI und Lanerossi; Rs. C-305/89, Slg. 1991, I-1603 (1639, Rn. 13 f.) – Alfa Romeo EuGH, Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (272, Rn. 37) – van der Kooy. EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4445, Rn. 54) – Stardust. S. EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4444, Rn. 52) – Stardust: öffentliche Unternehmen als ausschließlicher Bezugspunkt, auch in den folgenden Erörterungen (z.B. Rn. 53 ff.). Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 161.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

217

scheidungen von staatlichen Stellen vorgezeichnet, indes nicht immer.126 Bei ihnen ist daher noch am ehesten127 an eine Übertragung der in der Stardust-MarineEntscheidung entwickelten Grundsätze zu denken,128 sonst aber wegen des generell stärkeren staatlichen Einflusses nicht. Hier genügt vielmehr regelmäßig eine vom konkreten Fall losgelöste Einschätzung, wie stark der staatliche Einfluss allgemein ist.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige A.

Unternehmen

I.

Parallelität zu den unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln

Die erste Alternative auf der Empfängerseite von Beihilfen ist gem. Art. 87 Abs. 1 607 EG die Begünstigung bestimmter Unternehmen. Da diese Vorschrift ebenso der Wahrung unverfälschten Wettbewerbs dient wie die unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln, ist der Begriff des Unternehmens gleichermaßen auszulegen.129 Darunter fällt „jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung“.130 Dazu gehören auch Freiberufler.131 Daher können insbesondere auch öffentliche Unternehmen Beihilfeempfänger sein, üben sie doch im Wettbewerb mit anderen Unternehmen eine wirtschaftliche Tätigkeit aus. Genau dies bildet das entscheidende Kriterium.132 Schließlich verweist Art. 86 EG als Verpflichtungsnorm gerade auch auf das Beihilfenverbot.133

126 127 128 129 130

131 132 133

Näher Koenig/Kühling/Scholz, in: Koenig/Kühling/Theobald (Hrsg.), Recht der Infrastrukturförderung, 2004, Kap. 1 Rn. 15 ff. Generell zweifelnd KOME 2004/167/EG, ABl. 2004 L 61, S. 66 (Rn. 28) – Space Park Development. Weiter Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 87 Rn. 46. S. daher ausführlich Frenz, Europarecht 2, Rn. 343 ff. Vgl. EuGH, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 (2016, Rn. 21) – Höfner und Elser; auch Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5751 (5886, Rn. 77) – Albany; Rs. C-264 u.a./01, Slg. 2004, I-2493 (2542, Rn. 46) – AOK-Bundesverband. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1657, Rn. 26) – Heiser für einen Facharzt. Etwa auch EuGH, Rs. C-55/96, Slg. 1997, I-7119 (7147, Rn. 21) – Job Centre; bezogen auf Beihilfen etwa Magiera, in: FS für Rauschning, 2001, S. 269 (278). Bereits Lefèvre, Staatliche Ausfuhrförderung und das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen im EWG-Vertrag, 1977, S. 119; Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403 (428); aktuell etwa Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 54.

218

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

II.

Staatliche Untergliederungen mit erwerbswirtschaftlicher Betätigung

608 Da letztlich nur die wirtschaftliche Betätigung im Wettbewerb mit anderen Marktteilnehmern zählt und die Organisationsform unbeachtlich ist, kommt bei einer entsprechenden Tätigkeit auch der Staat mit seinen Untergliederungen als Unternehmen in Betracht. So kann eine Gemeinde Beihilfeempfänger sein, wenn sie sich erwerbswirtschaftlich betätigt, nicht aber, wenn sie lediglich als Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt, so etwa im Hinblick auf die Flächennutzung.134 Erfolgt eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinden durch organisatorisch selbstständige kommunale Unternehmen, sind ohnehin sie die Begünstigten. Eine Empfängereigenschaft der Kommunen kommt daher am ehesten dann in Betracht, wenn die ihr rechtlich zuzuordnenden, da ohne eigene Rechtspersönlichkeit ausgestatteten kommunalen Regie- und Eigenbetriebe erwerbswirtschaftlich tätig sind.135 Die öffentlich-rechtliche Organisationsform steht also nicht entgegen, sofern nur unternehmerisch gehandelt wird. Um in diesem Bereich eine wirkungsvolle Beihilfekontrolle zu ermöglichen, hat die Kommission die Transparenzrichtlinie136 erlassen. Vor allem bei öffentlichen Unternehmen, die sowohl erwerbswirtschaftlich tätig sind als auch besondere Aufgaben von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse wahrnehmen, trägt die nach der Transparenzrichtlinie erforderliche getrennte Buchführungspflicht für die verschiedenen Geschäftsbereiche dazu bei, die finanziellen Verflechtungen offen zu legen. III.

Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten

609 So können auch öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten Unternehmen sein.137 Das gilt jedenfalls insoweit, als öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten sich wie priva134

135

136

137

Daher die Empfängereigenschaft ohne nähere Begründung abl. Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag zum Beihilfevorhaben C 81/98 – Italien – Maßnahmen gemäß Gesetz Nr. 30/98 zugunsten des Hafensektors, ABl. 1999 C 108, S. 2 (3). Erstere bilden nur eine Abteilung der Gemeindeverwaltung, Letztere sind zwar von ihr abgesetzt, besitzen aber ebenfalls keine eigene Rechtspersönlichkeit und die Gemeinde bleibt Träger von Rechten und Pflichten auch aus dem Handeln des Eigenbetriebs. S. RL 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. 1980 L 195, S. 35, zuletzt geändert durch RL 2005/81/EG vom 28.11.2005, ABl. 2005 L 312, S. 47; s. auch o. Rn. 476, 500. Grundlegend für das Wettbewerbsrecht EuGH, Rs. 155/73, Slg. 1974, 409 (430 f., Rn. 14) – Sacchi; für das Beihilfenverbot EuG, Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 (2155 f., Rn. 84) – SIC; KOME 2004/838/EG, ABl. 2004 L 361, S. 21 (Rn. 49) – France 2 und 3; KOME 2004/339/EG, ABl. L 119, S. 1 (Rn. 95) – RAI SpA; Damm, Gebührenprivileg und Beihilferecht, 1998, S. 114; Engel, Europarechtliche Grenzen für öffentlichrechtliche Spartenprogramme?, 1996, S. 27; Greissinger, Vorgaben des EG-Vertrages für nationales Rundfunk- und Multimediarecht, 2001, S. 175.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

219

te Sender und damit im Wettbewerb mit ihnen Programme beschaffen und Verwertungsrechte sichern.138 Und selbst die Programmtätigkeit als solche ist untrennbar mit Quoten verbunden, welche die Grundlage und Bemessungsgröße für Werbeeinnahmen bilden, die auch im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks eine erhebliche Bedeutung haben. Daher ist eine Trennung ebenso wenig wie beim Profisport139 möglich.140 Vielmehr ist der Blick auf die Besonderheit der öffentlich-rechtlichen Rund- 610 funkanstalten zu richten. Der öffentliche Programmauftrag ist aber beihilferechtlich vor allem dadurch zu erfassen, dass die damit verbundenen spezifischen Aufwendungen ausgeglichen werden können. Voraussetzung dafür ist, dass die Bedingungen der Altmark-Rechtsprechung des EuGH141 erfüllt sind. Darauf nimmt denn auch die Kommission Bezug.142 In beiden untersuchten Fällen fehlten die vorherige Festlegung der Kriterien für die finanzielle Unterstützung und eine öffentliche Ausschreibung bzw. eine adäquate Vergleichskostenrechnung.143 Diese Faktoren beziehen sich auf die von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten insgesamt wahrgenommenen Aktivitäten. Die Kommission differenziert insoweit nicht. Damit setzt sie die Unternehmereigenschaft öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten auch im ureigenen Programmbereich voraus. Aber auch bei einer engeren Sichtweise sind die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten einzubeziehen, weil sie zumindest teilweise wirtschaftlich tätig sind.144 IV.

Teilweise Unternehmereigenschaft: Öffentliche Forschungseinrichtungen

Insgesamt ist es möglich, dass eine Einheit in einem Teilbereich als Unternehmen 611 tätig ist, in einem anderen nicht. Andernfalls ließe sich durch geschickte organisatorische Zusammenlegungen die Unternehmenseigenschaft ausschließen. Das betrifft etwa öffentliche Forschungseinrichtungen. Ihre Aufgabe ist grundsätzlich die wissenschaftliche Forschung und nicht das Auftreten am Markt. In diesem Bereich liegt trotz staatlicher Unterstützungsleistungen im Allgemeinen keine Beihilfe vor, wird doch damit eine öffentliche Aufgabe finanziert, die nicht unternehmerisch in 138 139

140

141 142 143 144

Oppermann, Deutsche Rundfunkgebühren und europäisches Beihilferecht, 1997, S. 51 unter Ausklammerung der Programmtätigkeit als Betätigung geistig-kultureller Art. Frenz, Europarecht 1, Rn. 1232 gegen die Abtrennung der gerade für die Werbeeinnahmen sehr wichtigen nationalen Wettkämpfe durch EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (1418 f., Rn. 4/10) – Walrave; auch Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (2613, Rn. 43) – Deliège. Für den wirtschaftlichen Charakter der Programmtätigkeit auch Selmer/Gersdorf, Die Finanzierung des Rundfunks in der Bundesrepublik Deutschland auf dem Prüfstand des EG-Beihilferegimes, 1994, S. 45 ff.; Damm, Gebührenprivileg und Beihilferecht, 1998, S. 119 ff. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 – Altmark; näher o. Rn. 428 ff. KOME 2004/339/EG, ABl. 2004 L 119, S. 1 (Rn. 95 ff.) – RAI SpA; 2004/838/EG, ABl. 2004 L 361, S. 21 (Rn. 54 ff.) – France 2 und 3. S. näher o. Rn. 430, 432. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 195.

220

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

Konkurrenz zu Privaten wahrgenommen wird. Davon können auch alle Unternehmen profitieren, wenn ihnen die Ergebnisse allgemein und diskriminierungsfrei zugänglich sind.145 Ist dies allerdings nicht der Fall und erfolgt nur eine selektive Weitergabe, können die davon profitierenden Unternehmen begünstigt sein, soweit sie dadurch einen geldwerten Vorteil erlangen, der zugleich einen öffentlichen Haushalt schmälert. Hier ist aber zweifelhaft, ob sich die Aufwendungen für nur einigen Unternehmen zur Verfügung gestellte Ergebnisse von denen für die allgemeine Forschungstätigkeit trennen lassen. Eine stärkere Beihilferelevanz haben Aufträge, die öffentliche Forschungsein612 richtungen für die freie Wirtschaft, aber auch für den Staat entgegennehmen, um die sie im Wettbewerb mit Anderen und dabei auch mit privaten Unternehmen konkurrieren müssen. Insoweit können sie Unternehmen sein.146 Dann müssen sie sich auch als solche und damit wie die ausschließlich im Wettbewerb stehenden Privatunternehmen verhalten, also namentlich ein marktgerechtes Entgelt nehmen, sich Projektkosten voll bezahlen und geistige Eigentumsrechte entweder vergüten oder nicht aus der Hand nehmen lassen.147 Allerdings werden die öffentlichen Forschungseinrichtungen dabei, wenn sie nur ein geringes Entgelt für ihre Auftragsforschung erhalten, mithin ihre Leistung die Gegenleistung übersteigt, nicht selbst begünstigt, sondern diejenigen, für die sie ihre Arbeit erbringen. Das gilt erst recht, wenn sie ihre Forschungsergebnisse kostenlos weitergeben. Dann erlangt der Empfänger einen geldwerten Vorteil, wenn die Ergebnisse nicht allgemein und diskriminierungsfrei allen Unternehmen der Gemeinschaft bzw. im Fall der Auftragsforschung jedenfalls interessierten Dritten breit zugänglich gemacht werden. Handelt es sich dabei um ein privates Unternehmen, bildet dieses den Begünstigten, zumal wenn es noch gewerbliche Schutzrechte nutzen kann.148

145

146 147 148

S. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 1996 C 45, S. 5 (Tz. 2.4), geändert durch Mitteilung der Kommission zur Änderung des Gemeinschaftsrahmens für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 1998 C 48, S. 2, zuletzt verlängert durch Mitteilung der Kommission zur Verlängerung des Gemeinschaftsrahmens für staatliche Forschungsund Entwicklungsbeihilfen, ABl. 2005 C 310, S. 10: bis höchstens 31.12.2006. Der Entwurf für eine Neuregelung liegt bereits vor (Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI); ausführlich dazu Rn. 1014 ff. Eisermann, EuZW 1996, 683 (684). Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 1996 C 45, S. 5 (Tz. 2.4). Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 1996 C 45, S. 5 (Tz. 2.4); näher insoweit Cremer, EWS 1996, 379 (381) sowie allgemein zu F&E-Beihilfen und deren Rechtfertigung u. Rn. 1027 ff.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

V.

221

Unbeachtliche Gewinnerzielungsabsicht

Diese Beispiele zeigen weiter, dass eine Gewinnerzielungsabsicht nicht bestehen 613 muss, um die Unternehmereigenschaft bejahen zu können.149 Daher können auch kirchliche, karitative und sonstige gemeinnützige sowie soziale und kulturelle Einrichtungen und Vereine Beihilfeempfänger sein, soweit sie eine wirtschaftliche Tätigkeit, etwa in Form von Basaren, ausüben.150 Damit ist es auch unbeachtlich, wenn Ziele nichtwirtschaftlicher Art verfolgt werden, außer es bestehen ausschließlich soziale Aufgaben.151 VI.

Potenzieller Wettbewerb

Die Wettbewerbsregeln schützen auch potenziellen Wettbewerb. Daher ist es ohne 614 Belang für die Unternehmereigenschaft, wenn der Staat oder seine Untergliederungen momentan noch keine Konkurrenz haben, weil sie das Monopol besitzen. Voraussetzung ist nur, dass Wettbewerb entstehen kann, wenn die entsprechenden Privilegien entfallen. Das Beihilfenverbot dient gerade dazu, solche Wettbewerbsverfälschungen zu beseitigen. Indiz dafür kann die Situation in anderen Mitgliedstaaten sein, ob also dort anstelle staatlicher oder staatlich beherrschter Einheiten Privatunternehmen miteinander konkurrieren. Nicht zuletzt sie werden häufig bestrebt sein, ihren Markt in andere Mitgliedstaaten auszudehnen. Umgekehrt wirkt es aber auch wettbewerbsverfälschend, wenn eine Einheit, die in einem wirtschaftlichen Tätigkeitsbereich noch gar nicht aktiv ist, im Vorgriff begünstigt wird, weil auch dies eine Begünstigung darstellt und in dem betroffenen Bereich schon aktive Unternehmen beeinträchtigt.152 VII.

Konzerne und ihre Teileinheiten

Im Rahmen der unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln hat der EuGH her- 615 ausgearbeitet, dass eine wirtschaftliche Einheit jeweils als ein Unternehmen anzusehen ist. Das gilt namentlich für Konzerne.153 Überträgt man diese Rechtsprechung vollständig und ohne Abstriche in das Beihilferecht, ergeben sich daraus 149

150 151

152 153

Vgl. für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten KOME 2004/838/EG, ABl. 2004 L 361, S. 21 (Rn. 49 ff.) – France 2 und 3; Oppermann, Deutsche Rundfunkgebühren und europäisches Beihilferecht, 1997, S. 51; s. allgemein Magiera, in: FS für Rauschning, 2001, S. 269 (278). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 190. Anschaulich die Judikate des EuGH zu Sozialversicherungen Rs. C-244/94, Slg. 1995, I-4013 (4029 f., Rn. 20) – Fédération française des sociétés d’assurance als Unternehmen, Rs. C-264 u.a./01, Slg. 2004, I-2493 (2544 f., Rn. 51 ff.) – AOK-Bundesverband: grds. kein Unternehmen; näher zum Ganzen Frenz, Europarecht 2, Rn. 360 ff.; 2002 ff. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 189, 191. Etwa EuGH, Rs. C-73/95 P, Slg. 1996, I-5457 (5495, Rn. 16) – Viho m.w.N.; s. näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 373 ff.

222

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

gravierende Konsequenzen.154 Für die Frage, ob ein Privatinvestor einem Unternehmen ein Darlehen oder eine Bürgschaft oder Kapital gewährt hätte, ist dann nicht eine abgetrennte Einzelgesellschaft maßgeblich, sondern der Gesamtkonzern. Damit liegt wesentlich seltener eine Beihilfe vor. Umgekehrt wird das Beihilfenverbot dadurch erweitert, dass im Hinblick auf die De-minimis-Regel die Größenschwelle des Konzerns zählt und nicht die des kleineren Einzelunternehmens. Danach richtet sich auch, wer die Beihilfe zurückzuzahlen hat und ob sie noch erlangt werden kann. Vor allem aber können nur durch eine Trennung von Unternehmenseinheiten 616 Quersubventionierungen innerhalb von Privatgesellschaften erfasst werden. Die Auswirkungen auf den Wettbewerb liegen nämlich parallel, ob ein eigenständiges Unternehmen begünstigt wird oder lediglich eine Teileinheit eines Konzerns von einem anderen Geschäftsbereich Mittel zugewendet bekommt.155 Das betrifft namentlich die Deutsche Post AG, welche den Paketdienst aus Gewinnen im Geschäftsbereich des Briefdienstes subventioniert.156 Insoweit ist die Situation auch anders als im Rahmen des Kartellverbots. Bei 617 diesem geht es darum, Absprachen und Koordinierungen zwischen verschiedenen Unternehmen zu erfassen, die im Wettbewerb zueinander stehen müssen. Daher liegen nicht zwei Unternehmen vor, wenn die Tochter- der Muttergesellschaft weisungsunterworfen ist.157 Indes erfordert das Beihilfenverbot kein Zusammenwirken von zwei Unternehmen, sondern nur die Begünstigung einer wirtschaftlichen Einheit durch eine staatlich gesteuerte. Sind beide Einheiten in einem Konzern vereinigt, bedarf es daher gerade der Trennung, um beide Elemente hinreichend zur Geltung zu bringen. Schließlich erfasst das Beihilfenverbot alle Wettbewerbsbeschränkungen zulasten Dritter und nicht nur solche durch eine willentliche Wettbewerbsbeschränkung der Akteure, wie dies beim Kartellverbot in Form von Vereinbarungen sowie abgestimmten Verhaltensweisen der Fall ist. VIII. Verbraucher als Mittler 618 Begünstigt werden können nur Unternehmen. Daher sind Zuwendungen an Verbraucher grundsätzlich von der Beihilfekontrolle ausgeschlossen. Etwas anderes gilt aber dann, wenn Verbraucher lediglich die Durchlaufstelle bilden und letztlich doch die Unternehmen begünstigt werden, welche die Verbraucher beliefern. Damit läuft Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG, der Beihilfen an einzelne Verbraucher explizit benennt, nicht leer; aus ihm folgt deshalb nur bedingt, dass Beihilfen an Verbraucher Art. 87 Abs. 1 EG unterfallen können. Davon gehen auch diejenigen aus, die 154 155

156 157

Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 168. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 196 auch im Hinblick auf das sogleich benannte Beispiel unter Bezug auf Buendia Sierra/Hancher, CMLR 1998, 901 (931); Bekanntmachung der Kommission über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf den Postsektor und über die Beurteilung bestimmter staatlicher Maßnahmen betreffend Postdienste, ABl. 1998 C 39, S. 2. S. bereits o. Rn. 581. S. EuGH, Rs. C-73/95 P, Slg. 1996, I-5457 (5495 f., Rn. 15 ff.) – Viho.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

223

auf Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG verweisen.158 Entscheidend ist die Auswirkung einer Beihilfe, nicht aber ihre formale Regelungsweise. Regelmäßig begünstigen solche Zuwendungen, welche in ihrem Verwendungszweck auf die Verbraucher festgelegt sind, mittelbar bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige.159 Das kann selbst bei Steuervorteilen zugunsten von Verbrauchern zutreffen.160 Der Unternehmensbegriff in Art. 87 Abs. 1 EG braucht daher nicht überspielt zu werden.

B.

Produktionszweige

Der Beihilfetatbestand nach Art. 87 Abs. 1 EG ist auch dann erfüllt, wenn eine Beihilfe bestimmten Produktionszweigen zugute kommt. Um Begünstigungen umfassend kontrollieren zu können, sind nicht nur solche Wirtschaftszweige einzubeziehen, die Waren herstellen, sondern auch solche, die Dienstleistungen erbringen oder Handel betreiben oder freie Berufe ausüben.161 Es zählt jede Wirtschaftstätigkeit, die auf Dauer angelegt ist, also etwa Landwirtschaft und Fischerei, Schiffbau, die Textil-, Leder-, Uhren- und die Filmindustrie.162 Dass sämtliche Wirtschaftszweige dazu gehören, zeigt Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG, welcher Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige zulässt, ohne dass insoweit eine Einschränkung erfolgt ist. Diese weite Formulierung würde dann durch die Einschränkung des Grundtatbestandes größtenteils überflüssig.163 Regelmäßig sind vielmehr Ausnahmetatbestände enger als Grundtatbestände. Auch dies spricht dafür, den Begriff „Produktionszweige“ weit auszulegen.164 Eine solche umfassende Konzeption wird vollständig nur dann umgesetzt, wenn ein Produktionszweig auch sehr klein sein kann, sofern dieser spezifisch gefördert wird. So kann ein Produktionszweig sich auch auf eine einzige Ware beziehen, wenn die Unterscheidung von anderen Erzeugnissen deutlich genug ist.165 Insoweit werden freilich die Grenzen zu bestimmten Unternehmen fließend, wenn die Erzeuger einer einzigen Ware überschaubar sind. Die Tatbestandsalter-

158 159 160 161 162 163 164 165

EuG, Rs. T-93/02, Slg. 2005, II-143 (Rn. 95) – Confédération nationale du Crédit mutuel; Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 52 a.E. Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 74; Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 193. EuG, Rs. T-93/02, Slg. 2005, II-143 (Rn. 95) – Confédération nationale du Crédit mutuel. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 44. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Rn. 35 unter Verweis auf die Kommissionspraxis. Schernthanner, Das materielle Beihilfeaufsichtsrecht nach dem EWG-Vertrag, 1993, S. 80; Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 192. Für eine extensive Konzeption z.B. Baudenbacher, A Brief Guide to European State Aid Law, 1997, S. 20; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 44. Dazu Lefèvre, Staatliche Ausfuhrförderung und das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen im EWG-Vertrag, 1977, S. 122 m.w.N.; auch Mederer, in: von der Groeben/ Schwarze, Art. 87 Rn. 35.

619

620

621

622

224

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

native der Produktionszweige wird daher für überflüssig gehalten.166 Jedoch gibt es auch einzelne Waren, die von zahlreichen Unternehmen hergestellt werden. Insoweit wird deutlich, dass Art. 87 Abs. 1 EG nicht nur die Förderung von einzelnen Unternehmen erfassen darf, sondern sich auch auf die von einzelnen Branchen erstrecken muss. So werden auch Abgrenzungsprobleme vermieden, wenn unklar ist, ob es sich noch um bestimmte Unternehmen handelt oder sich die Begünstigung an einen weiteren Kreis richtet. Da beide Alternativen in Art. 87 Abs. 1 EG gleichberechtigt benannt sind, bedarf es auch keiner Entscheidung, welche von ihnen erfüllt ist, wenn Zweifel auftreten, ob die Begünstigten in bestimmten Unternehmen bestehen oder einen ganzen Produktionszweig bilden. Entscheidend ist nur, dass es sich um keine allgemeine Regelung handelt, mit623 hin Wettbewerbsnachteile zulasten der nicht begünstigten Wirtschaftsteilnehmer auftreten können. Das ist ebenso bei der Begünstigung nur bestimmter Produktionszweige der Fall, jedenfalls soweit wettbewerbliche Beziehungen zu den nicht begünstigten Wirtschaftsteilnehmern bestehen. Das Merkmal der (drohenden) Wettbewerbsverfälschung ist allerdings gesondert zu prüfen und stellt keine hohen Anforderungen. Insbesondere kann eine solche Verfälschung auch daraus resultieren, dass die Wettbewerbschancen entsprechender Produktionszweige aus anderen Mitgliedsländern im begünstigenden EU-Staat beeinträchtigt werden, was bei einer Förderung nur der heimischen Wirtschaft regelmäßig der Fall ist.167 Auf die Vermeidung solcher Wettbewerbsverzerrungen zielt das Beihilfenverbot gerade. Daher kann ihre nähere Prüfung nicht schon den Begriff der Produktionszweige verengen. Diese Funktion hat ausschließlich das vorangestellte Erfordernis der Bestimmtheit.

C.

Selektive Begünstigung

I.

Bedeutung

1.

Begriffliches

624 Die nähere Abgrenzung, ob eine selektive Begünstigung vorliegt, erfolgt sowohl für Unternehmen als auch im Hinblick auf Produktionszweige über das Merkmal der Bestimmtheit. Es wird auch mit den Begriffen Spezifität168 oder Spezifizität umschrieben.169 Eine Beihilfe darf nicht sämtlichen Unternehmen zugute kommen, sondern lediglich einer absonderbaren Gruppe. Ob deren eigene Lage durch die Beihilfe im Vergleich zu vorher positiv, negativ oder gar nicht verändert wird, ist 166

167 168 169

Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 170; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 43 Rn. 7; s. auch Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 52. Näher u. Rn. 671 ff., 705. So synonym neben der Selektivität s. EuGH, Rs. C-501/00, Slg. 2004, I-6717 (6756, Rn. 120) – Spanien/Kommission. Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 9; Götz, in: Dauses, H.III Rn. 27; Lübbig/ Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Überschrift B.IV., vor Rn. 124.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

225

dagegen unbeachtlich.170 Es zählt lediglich ihre Begünstigung im Verhältnis zu anderen, die sich in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden.171 Das wird zutreffend mit dem Begriff der Selektivität gekennzeichnet. Damit ist zwar regelmäßig auch eine besondere und damit spezifische Begüns- 625 tigung verbunden. Indes deutet der Begriff der Spezif(iz)ität eher darauf hin, dass zwar alle Unternehmen begünstigt werden, manche aber in besonderer Weise. Demgegenüber erfasst das Beihilfenverbot primär solche Begünstigungen, die nur einigen Unternehmen zugute kommen, anderen hingegen gar nicht,172 so dass sich die Frage der Spezifität ebenso wie die der Spezifizität in einem engeren Sinne gar nicht stellt. Die einzelne Aufführung bzw. Zergliederung, welche eher den Kern des Beihilfenverbotes trifft, kommt vielmehr im Begriff der Spezifizierung zum Ausdruck. Spezifität kennzeichnet eine Eigentümlichkeit bzw. Besonderheit.173 Diese Bedeutung ist freilich dann wichtig, wenn eine Regelung formal ver- 626 schiedene Branchen bzw. Unternehmensgruppen betrifft, indes tatsächlich lediglich eine bestimmte begünstigt. Aber auch dann ist notwendig, dass eine bestimmte Gruppe herausgehoben und begünstigt wird und insoweit eine Auswahl getroffen wurde, was durch den Begriff der Selektivität eben bezeichnet wird.174 Dieses Erfordernis macht hinreichend klar, dass nur bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigt werden dürfen, eine Maßnahme also nicht alle fördern darf. Dieses Kriterium schließt ein, dass die Maßnahme insoweit bestimmt sein muss, als sie bestimmte Personen herausgreift. Daraus ergibt sich dann auch regelmäßig eine Wettbewerbsverfälschung, die aber erst auf der nächsten Stufe zu prüfen ist. Eine darauf bezogene Selektivität, dass die einen Unternehmen begünstigt werden, die anderen hingegen ausgeschlossen bleiben, als Bestandteil der Maßnahme175 ist von daher nicht notwendig. 2.

Weites, wirkungsbezogenes Verständnis

Art. 87 Abs. 1 EG verlangt nur, dass Beihilfen „an bestimmte Unternehmen oder 627 Produktionszweige“ gehen. Damit ist nicht erforderlich, dass insoweit eine ausdrückliche Bezeichnung in der staatlichen Maßnahme erfolgt. Die Wirkung einer selektiven Begünstigung genügt vielmehr. Ansonsten wären Umgehungen durch die Mitgliedstaaten mit Hilfe einer entsprechend weiten Bezeichnung des Adressa-

170 171

172 173 174 175

EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8396, Rn. 41) – Adria-Wien Pipeline. Vgl. EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8396, Rn. 41 f.) – Adria-Wien Pipeline; Rs. C-355/00, Slg. 2003, I-5263 (5316, Rn. 85) – Freskot; Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1661 f., Rn. 40 ff.) – Heiser; EuG, Rs. T-55/99, Slg. 2000, II-3207 (3226 f., Rn. 40) – CETM; aus der Lit. Bär/Bouyssière, in: Schwarze, Art. 87 Rn. 35; Baudenbacher, A Brief Guide to European State Aid Law, 1997, S. 21; bereits Scheuing, Les Aides Financières Publiques aux Entreprises Privées en Droit Française et Européen, 1974, S. 275. So auch Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 124 f. Duden Bd. 1, Die deutsche Rechtschreibung, 22. Aufl. 2000, S. 910. S. Duden Bd. 1, Die deutsche Rechtschreibung, 22. Aufl. 2000, S. 885. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 180.

226

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

tenkreises der Begünstigungen leicht möglich.176 Zudem ist nur so das zweckorientierte Verständnis des Beihilfenverbotes durchsetzbar, alle Maßnahmen zu erfassen, welche den innergemeinschaftlichen Wettbewerb gefährden. Damit zählen letztlich die tatsächlichen Wirkungen einer Maßnahme.177 Insoweit setzt sich das wirkungsorientierte Verständnis des Beihilfebegriffs fort.178 Parallel dazu ist auch das Merkmal der Bestimmtheit weit auszulegen. Die sozial-, wirtschafts- oder konjunkturpolitischen Motive und Zwecke staatlichen Handelns treten zurück und schließen das Vorliegen einer Begünstigung zugunsten bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige nicht aus.179 3.

Alle auf einen Mitgliedstaat begrenzte Fördermaßnahmen?

628 Umgekehrt sind aber auch nicht alle Fördermaßnahmen einzubeziehen,180 auch wenn sie sich immer noch auf lediglich einen Mitgliedstaat beziehen und insoweit dann im Verhältnis zum Gemeinsamen Markt selektiv und wettbewerbsbeeinflussend sind.181 Das Merkmal „bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige“ bezieht sich nicht auf die Abgrenzung eines Mitgliedstaates, sondern auf die Heraushebung von Personengruppen. Das zeigen schon die Ausnahmetatbestände nach Art. 87 Abs. 3 EG, die die Förderung bestimmter Regionen oder Wirtschaftszweige als Rechtfertigungsgründe benennen und damit bereits deren Begünstigung als Regelfall für eine Beihilfe voraussetzen. Noch nicht einmal die Diskriminierung von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten ist konstitutiv. Es ist nämlich auch denkbar, dass von der Förderung einer bestimmten Branche Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten profitieren, wenn sie etwa in den fördernden Mitgliedstaat liefern und dieser nicht nur die heimische Wirtschaft bezuschusst.182 Die Frage, ob auch dann negative grenzüberschreitende Auswirkungen bestehen, wird in Art. 87 Abs. 1 EG dadurch erfasst, dass der grenzüberschreitende Handel potenziell beeinträchtigt werden muss. Daher bedarf es auf dieser Ebene insoweit auch keiner Beschränkung des Beihilfetatbestandes. Hindert damit ein Übergreifen in andere Mitgliedstaaten nicht das Vorliegen 629 einer selektiven Begünstigung, ist der Bezug des Bestimmtheitsgrundsatzes auf bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige innerhalb eines Mitgliedstaates umso wichtiger, selbst wenn sich letztlich die Begünstigten auch in anderen Mitgliedstaaten befinden können. Damit wird aber immer noch nicht die gesamte 176 177

178 179 180 181 182

Hopt/Mestmäcker, WM 1996, 753 (758). Auch etwa Bär/Bouyssière, in: Schwarze, Art. 87 Rn. 36; Baudenbacher, A Brief Guide to European State Aid Law, 1997, S. 21; auch Seidel, Das Beihilfenrecht der Europäischen Gemeinschaft, 1984, S. 17. S.o. Rn. 171 ff. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 198 gegen Steindorff, EG-Vertrag und Privatrecht, 1996, S. 351. Dahin aber letztlich Koschyk, Steuervergünstigungen als Beihilfen nach Art. 92 EGVertrag, 1999, S. 63. Darauf abstellend Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403 (428 f.). Enger dagegen Seidel, Das Beihilfenrecht der Europäischen Gemeinschaft, 1984, S. 16; s. auch dens., in: Schwarze (Hrsg.), Integrationsrecht, 1985, S. 70 f.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

227

Wirtschaft eines Mitgliedstaates begünstigt. Vielmehr müssen die Maßnahmen ausgesondert werden, welche die Wirtschaft eines Mitgliedstaates insgesamt begünstigen sollen, indem sie eine unübersehbare Zahl von Gruppen etwa zu zusätzlichen Investitionen anregen sollen. Ansonsten könnten nahezu sämtliche wirtschaftliche Lenkungsmaßnahmen als Beihilfe begriffen werden. Das gilt namentlich für Investitionspakete. Ergeben sich daraus Wettbewerbsverzerrungen, was aber regelmäßig bei einer breiten Begünstigungswirkung kaum der Fall ist, kann die Gemeinschaft im Wege der Rechtsangleichung oder der Wirtschaftspolitik vorgehen.183 Dass die Gemeinschaft im Bereich der Wirtschaftspolitik nur eine Koordinierungsfunktion hat, zeigt, dass die Wirtschaftssysteme der Mitgliedstaaten grundsätzlich selbstständig bleiben sollten. Damit ist auch ein Standortwettbewerb als solcher gemeinschaftsrechtlich zulässig. Allgemeine Maßnahmen fallen daher nicht unter das Beihilfenverbot.184 4.

Prognose selektiver Wirkungen

Die Abgrenzung zu allgemeinen Maßnahmen, welche nicht bestimmte Unterneh- 630 men oder Produktionszweige begünstigen, kann freilich schwierig sein, wenn man die tatsächlichen Wirkungen umfassend einbezieht. Es liegt in der Natur staatlicher Begünstigungen, dass die einen mehr und die anderen weniger profitieren. Zudem können die Auswirkungen einer Maßnahme schwierig zu ermitteln sein, da dies im Voraus geschehen muss. Insoweit ist eine Prognose anzustellen. Diese hat die Auswirkungen einer Maßnahme im Einzelnen vorherzusehen. Hierzu können Indizien hilfreich sein, so die Zielsetzung und die nähere Ausgestaltung der Maßnahme.185 Die Beurteilung hierfür ist allerdings oft schwierig. Daher werden oft eher Erfahrungswerte aus vergleichbaren Maßnahmen in anderen Mitgliedstaaten zählen. Bezogen auf die untersuchte Maßnahme selbst mögen die Motive und Diskussionen im Vorfeld einer staatlichen Handlung am aufschlussreichsten sein. Dabei werden vielfach auch deren Wirkungen prognostiziert. Jedenfalls dürfen an diese Prognose keine unüberwindbaren Anforderungen gestellt werden. Daher genügt die Eignung, lediglich bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige zu begünstigen und nicht die Wirtschaft allgemein. 5.

Systemkonvergenz

Die Selektivität einer Maßnahme wird vom EuGH verneint, wenn sie zwar einen 631 Vorteil für den Begünstigten darstellt, aber durch das Wesen oder die allgemeinen

183

184 185

Levèfre, Staatliche Ausführforderung und das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen im EWG-Vertrag, 1977, S. 123; Rawlinson, in: Lenz/Borchardt, Art. 87 Rn. 8; Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 198. S. Schön, in: Koenig/Roth/Schön (Hrsg.), Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, Beiheft zur ZHR 2001, S. 106 (107). Dazu Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403 (429 f.); ebenso Schernthanner, Das materielle Beihilfeaufsichtsrecht nach dem EWG-Vertrag, 1993, S. 89.

228

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

Zwecke des Systems, zu dem sie gehört, gerechtfertigt ist.186 Diese Formulierung wurde zwar von ihrem expliziten Bezug zu Erleichterungen von finanziellen Lasten im Zusammenhang mit dem Sozialversicherungssystem gelöst.187 Sie taucht aber immer noch gerade in den Fällen auf, in denen es um Abgabenerleichterungen geht. Das betrifft namentlich steuerliche Regelungen, so im Fall Adria-Wien Pipeline eine Energiesteuer, die teilweise zurückgenommen wurde, in der Rechtssache Heiser eine Umsatzsteuergutschrift. In diesen Konstellationen besteht aber wegen der Unterstützung durch Entbindung von bestimmten Belastungen ein enger Zusammenhang bereits mit der Begünstigung selbst, so dass die Frage der Systemwidrigkeit mit dem Vorliegen einer Begünstigung zerfließt188 und zusammen mit dieser erörtert erst den Gesamtkontext deutlich macht. Ist diese Frage hingegen unproblematisch, wird sie auch im Zusammenhang mit Steuerbefreiungen nicht näher untersucht.189 II.

Personelle Bestimmtheit

1.

Ausdrückliche und faktisch

632 Recht einfach lässt sich eine selektive Begünstigung regelmäßig dann ermitteln, wenn ein ganz bestimmter Kreis von Unternehmen oder Produktionszweigen in der staatlichen Maßnahme benannt ist. Am engsten ist der Kreis, wenn eine Begünstigung lediglich einem einzigen Unternehmen zugewendet wird. Oder aber der Staat beschränkt sich auf die Begünstigung mehrerer Firmen. Eine derartige Beschränkung erfolgt regelmäßig in Einzelmaßnahmen. Deren Ausrichtung auf Einzelne ist allerdings dann kein Ausdruck der Selektivität, wenn sie aufgrund einer allgemeinen Regelung ergehen.190 Dann zählt deren Ausgestaltung, bildet sie doch die maßgebliche Rechtsgrundlage. Viele normative Regelungen scheinen allerdings nur von allgemeinem Zu633 schnitt zu sein. Das liegt daran, dass sie vielfach zwar objektive Kriterien und Voraussetzungen enthalten, anhand derer Begünstigungen verteilt werden sollen. Indes ist nicht notwendig, dass eine Regelung von vornherein auf individualisierte Begünstigte zugeschnitten ist. Es genügt, wenn etwa ein Gesamtbudget festgelegt wird, welches denjenigen zuteil wird, welche die festgelegten Voraussetzungen erfüllen. Es muss sich nämlich nicht um eine individuelle Beihilfe handeln, sondern lediglich um eine selektive. Hierfür genügt, wenn etwa in der Begründung einer Regelung die Begünstigung bestimmter Personengruppen avisiert wird, so von natürlichen Personen, kleinen und mittleren Unternehmen, Unternehmenskörper-

186 187 188 189 190

Grundlegend EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (719 f., Rn. 33/35) – Italien/Kommission; ebenso Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3697, Rn. 33) – Maribel. Ohne diesen Bezug EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8396, Rn. 41) – AdriaWien Pipeline; Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1662, Rn. 43) – Heiser. S.o. Rn. 371 ff. EuGH, Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (329, Rn. 31 f.) – Air Liquide. Dreher/Haas/v. Rintelen, Vergabefremde Regelungen und Beihilferecht, 2002, S. 45.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

229

schaften sowie kommunalen Dienstleistungsunternehmen.191 Generell genügt es, wenn sich die Selektivität einer Maßnahme aus der sachlichen Begrenzung ergibt, wodurch von vornherein nicht sämtliche Unternehmen eines Mitgliedstaates begünstigt werden, sondern nur manche. Lediglich insoweit und damit indirekt müssen die Begünstigten hinreichend bestimmt bzw. auch nur bestimmbar sein.192 Auch insoweit ist also ein wirkungsbezogenes Verständnis zugrunde zu legen. Entscheidend ist, ob die Beihilfe in ihren Auswirkungen nur bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigt, auch wenn diese nicht explizit benannt sind oder durch scheinbar allgemeingültige Kriterien verschleiert werden. 2.

Kriterien

Wesentliche Kriterien dafür, bei welchem Zuschnitt eine selektive Begünstigung 634 vorliegt, liefern die Ausnahmetatbestände nach Art. 87 Abs. 2 und 3 EG. Das gilt insbesondere für die Förderung bestimmter Wirtschaftszweige, so den Kohleabbau193 oder den Textilsektor.194 Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine positive Zuwendung handelt, sei sie direkt oder indirekt wie etwa durch eine lohnsteuerfreie Schichtprämie zugunsten der Arbeitnehmer, sei sie aktuell oder zukünftig durch ein Abfangen absehbarer Belastungen,195 oder ob eine systemwidrige Befreiung von Unternehmen und damit eine Zuwendung durch Nichterhebung einer Abgabe erfolgt.196 Dies korrespondiert mit der weiten, wirkungsbezogenen Interpretation des Beihilfebegriffs. Daher ist es auch unschädlich, wenn neben dem hauptsächlich begünstigten Wirtschaftszweig auch vereinzelt andere Unternehmen begünstigt werden.197 Dies ändert nichts daran, dass die Begünstigung hauptsächlich einen bestimmten Sektor trifft und damit die Selektivität weiterhin gegeben ist. Es ist dann höchstens zu fragen, ob nicht auch noch die Unternehmen, zugunsten derer eine bestimmte Begünstigung auch wirkt, gleichfalls eine Beihilfe erhalten. 3.

Gruppenübergreifende Begünstigungen

Schließlich erfasst Art. 87 Abs. 1 EG die Begünstigung bestimmter Unternehmen 635 oder Produktionszweige. Die Formulierung steht im Plural. Damit können auch beide Konstellationen in einem Sachverhalt gegeben sein. Diese Nebeneinanderstellung muss nicht streng alternativ verstanden werden. Vielmehr ist auch ein gleich191 192

193 194 195 196 197

EuG, Rs. T-55/99, Slg. 2000, II-3207 (3226 f., Rn. 40 f.) – CETM. S. KOME 93/337/EWG, ABl. 1993 L 134, S. 25 (27) – Investitionen im Baskenland; 98/476/EG, ABl. 1998 L 212, S. 50 (54) – Steuervergünstigungen aufgrund § 52 Abs. 8 EStG. EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (52) – Bergmannsprämie. EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (719 f., Rn. 33/35) – Italien/Kommission. S. EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (53 f.) – Bergmannsprämie. S. dazu auch o. Rn. 342 ff. Ein klassisches Beispiel dafür ist das genannte Urteil EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (719 f., Rn. 33/35) – Italien/Kommission. S. EuGH, Rs. C-169/84, Slg. 1990, I-3083 (3116, Rn. 22) – CdF Chimie AZF im Hinblick auf einen Preisnachlass für den Sektor der Ammoniakherstellung.

230

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

zeitiges Vorliegen möglich. Andernfalls könnten die Staaten den Beihilfetatbestand dadurch umgehen, dass sie zwar einen Wirtschaftszweig hauptsächlich begünstigen, indes auch noch andere Unternehmen teilhaben lassen, um eine selektive Begünstigung bestimmter Produktionszweige zu vermeiden. Hieran zeigt sich die Rückbindung der Auslegung der Selektivität an die Gesamtkonzeption des Beihilfenverbotes. Durch den Begriff der Produktionszweige wird ohnehin der der Wirtschaftszweige weitgehend umfasst, zumal auch Produktionszweige keine industrielle Fertigung voraussetzen, sondern auch etwa Handelssektoren umfassen können.198 So ist es kein Zufall, dass alle drei vorstehend angeführten EuGH-Entscheidungen die Begünstigung bestimmter Produktionszweige betreffen. Entsprechend der Formulierung im Plural muss eine Beihilfe nicht zwingend 636 lediglich einen Produktionszweig begünstigen, sondern sie kann auch von vornherein mehrere Produktionszweige erfassen. Die begünstigten Unternehmen können also mehreren Wirtschaftszweigen angehören.199 Es genügt die Absonderbarkeit der Gesamtgruppe von anderen. Damit ist nur erforderlich, dass sich die erfassten Unternehmen, auch wenn sie aus verschiedenen Produktionszweigen kommen, im Hinblick auf das mit der betreffenden Regelung verfolgte Ziel in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden.200 Insoweit genügt es etwa, wenn natürliche Personen und kleine und mittlere Unternehmen,201 die für eigene Rechnung oder für Rechnung Dritter Verkehrsleistungen erbringen, begünstigt werden. Dann sind nämlich die Großunternehmen nicht einbezogen.202 Insbesondere kann auch ein einzelne Wirtschaftszweige übergreifender Wirt637 schaftssektor insgesamt begünstigt werden,203 wenn damit immer noch nicht alle Unternehmen eines Mitgliedstaates erfasst werden.204 Das ist der Fall bei Begünstigungen aller im medizinischen Bereich Tätigen205 und bei Exportbeihilfen angesichts vieler Unternehmen, die ausschließlich für den Inlandsmarkt produzieren.206 Daher sind auch Exportunternehmen hinreichend absonderbar, obgleich sie mehrere Branchen umfassen. Auch wenn sie alle begünstigt werden, kann darin eine

198 199 200

201

202 203

204 205 206

S.o. Rn. 619 f. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1661, Rn. 42) – Heiser. Vgl. EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8396, Rn. 41) – Adria-Wien Pipeline; Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1536, Rn. 47) – Spanien/Kommission; Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13818, Rn. 39) – GEMO; bereits Rs. C-200/97, Slg. 1998, I-7907 (7938 f., Rn. 41) – Ecotrade; Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3695, Rn. 26) – Maribel. S. den Gemeinschaftsrahmen der Kommission für staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. 1996 C 213, S. 4 (Rn. 2.1.) sowie VO (EG) Nr. 70/2001 über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. 2001 L 10, S. 33; s.u. Rn. 812 ff. EuGH, Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1537, Rn. 49 f.) – Spanien/Kommission. Dahin auch EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1661, Rn. 42) – Heiser: Unternehmen können nicht nur mehreren Wirtschaftszweigen angehören, sondern Beihilfen können „einen ganzen Wirtschaftszweig betreffen”. S. EuGH, Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (329, Rn. 32) – Air Liquide. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1661, Rn. 41) – Heiser. GA Römer, EuGH, Rs. 6 u. 11/69, Slg. 1969, 523 (553) – Kommission/Frankreich.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

231

Beihilfe für bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige liegen.207 Somit scheitert der Beihilfecharakter staatlicher Exportkreditversicherungen nicht an der erforderlichen Selektivität.208 Weiter gehend kann sogar danach von allgemeinen Regelungen abgegrenzt werden, ob nur solche Wirtschaftszweige begünstigt werden, die im internationalen Wettbewerb stehen.209 Wie Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG zeigt, genügt auch die Förderung der Entwicklung 638 gewisser Wirtschaftsgebiete. Somit reicht es für das Vorliegen einer selektiven Begünstigung aus, wenn eine Regelung die Unternehmen begünstigt, die in einem bestimmten Wirtschaftsgebiet angesiedelt sind. Dabei können sogar viele Unternehmen eines recht großen Gebietes einbezogen sein, so alle ihr Kapital erhöhenden oder neu gegründeten Kapitalgesellschaften mit Sitz oder zumindest Geschäftsleitung in den neuen Bundesländern oder in Berlin. Bereits diese gebietsmäßige Eingrenzung nimmt der Maßnahme ihren allgemeinen steuer- oder wirtschaftspolitischen Charakter.210 Das gilt auch bei einer Beschränkung auf das Gebiet der Teilkörperschaft eines Mitgliedstaates und damit insbesondere für die kommunale Wirtschaftsförderung.211 III.

Materielle Selektivität

1.

Aussonderung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige anhand tatsächlicher Wirkungen

Die wirkungsorientierte Konzeption des Beihilfenverbotes verlangt auch die Ein- 639 beziehung solcher Regeln, die nicht bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige ausdrücklich bezeichnen, diese aber faktisch in Abgrenzung von der Gesamtheit der Unternehmen begünstigen. Damit ist bei den vorstehenden Regelungen gleichgültig, ob die Begünstigten benannt werden oder sich aus der tatsächlichen Anwendung der relevanten Vorschriften ergeben. Es genügt also eine „verschleierte Selektivität“.212 Wie bei der Erweiterung des in den Grundfreiheiten enthaltenen Diskriminierungsverbotes kommt es damit nicht auf eine formelle Begünstigung einzelner Wirtschaftsteilnehmer an, sondern die tatsächlichen Verhältnisse zählen.213 Maßgeblich ist daher nicht die formale Ausgestaltung einer Maßnahme, sondern ihre Anwendung und die sich dabei zeigenden Wirkungen. So mö207 208

209 210 211 212 213

EuGH, Rs. 6 u. 11/69, Slg. 1969, 523 (540 f., Rn. 20 ff.) – Kommission/Frankreich; Rs. 57/86, Slg. 1988, 2055 (2871, Rn. 8) – Griechenland/Kommission. Näher Martinius, Staatliche Exportversicherungen und Gemeinschaftsrecht und die Unterschiede der Nationalen Systeme am Beispiel Deutschlands und Frankreichs und deren gemeinschaftsrechtliche Bewertung, 1996, S. 145 f.; ebenso Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 202. KOME 97/239/EG, ABl. 1997 L 95, S. 25 (26 f.) – „Maribel a“ und „Maribel b“. EuGH, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (6892, Rn. 23) – Deutschland/Kommission zu § 258 Abs. 8 EStG a.F. ohne nähere Problematisierung. S.u. Rn. 656 ff. Schön, in: Koenig/Roth/Schön (Hrsg.), Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, Beiheft zur ZHR 2001, S. 106 (128). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 205.

232

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

gen zwar die Anwendungsbedingungen für einen Vorzugstarif formal allen Unternehmen gleichermaßen zugute kommen; es genügt aber, wenn de facto lediglich einheimische Hersteller von Ammoniak in den Genuss dieser Vergünstigung kommen können.214 Entsprechendes gilt für eine Anknüpfung an bestimmte Beschäftigte, welche in abgrenzbaren Unternehmen oder Produktionszweigen besonders häufig vorkommen.215 Art. 87 Abs. 1 EG verlangt allerdings eine Begünstigung bestimmter Unter640 nehmen oder Produktionszweige. Daher müssen sich auch bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige herausschälen lassen, die begünstigt werden. Wenn eine Regelung an den Arbeitnehmerstatus anknüpft, darf sie also nicht nur dazu führen, dass bestimmte Arbeitnehmer begünstigt werden. Vielmehr muss konkret aufzeigbar sein, inwieweit eine Regelung dann bestimmten Unternehmen oder Produktionszweigen zugute kommt.216 Wenn eine Regelung derart offen ist, dass eine staatliche Stelle ein großes Er641 messen hat, so kommt es darauf an, wie dieses ausgeübt wird. Ein breiter Ermessensspielraum führt also noch nicht dazu, dass nicht auch bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigt werden können.217 Entscheidend ist dann die Ausübung dieses Ermessensspielraums. Ergibt sich daraus dann eine Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige, liegt eine Beihilfe vor,218 auch wenn damit eine staatliche Stelle das Gleichbehandlungsgebot und den Vertrauensschutz verletzt hat.219 Gleichwohl hat der Staat eine Maßnahme getroffen. Deren Rechtswidrigkeit nimmt ihr nicht die tatsächliche Wirkung, solange sie nicht aufgehoben ist. Auch dann werden im Effekt lediglich bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigt. Dies ergibt sich allerdings noch nicht aus der abstrakten Maßnahme, sondern erst aus deren konkreten Anwendung.220

214 215 216 217

218 219

220

EuGH, Rs. C-169/84, Slg. 1990, I-3083 (3115 f., Rn. 18 ff.) – CdF Chimie AZF. S. EuGH, Rs. 203/82, Slg. 1983, 2525 – Kommission/Italien: weibliche Arbeitnehmer, welche de facto im Textilsektor bes. stark vertreten sind. S. EuGH, Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3696, Rn. 28) – Maribel. S. EuGH, Rs. C-241/94, Slg. 1996, I-4551 (4576, Rn. 22 ff.) – Frankreich/Kommission; Rs. C-295/97, Slg. 1999, I-3735 (3762, Rn. 39) – Piaggio; auch Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3935, Rn. 27) – DM Transport. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 173 a.E. Darauf abstellend Crellwitz, Art. 87 EGV zwischen Wettbewerbsfreiheit und Beschäftigungspolitik, 2001, S. 42 f., die bei diesen Parametern eine Beihilfe ausgeschlossen sieht. Dahin auch KOME 2000/735/EG, ABl. 2000 L 297, S. 13 (Rn. 26) – „TechnoleaseVereinbarung“ zwischen Philips und Rabobank; Bär/Bouyssière, in: Schwarze, Art. 87 Rn. 37; Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 205; anders allerdings EuGH, Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3935, Rn. 27) – DM Transport.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

2.

Abgrenzungsprobleme bei Infrastrukturmaßnahmen

a)

Allgemeine Verfügbarkeit

233

Staatliche Infrastruktur wie der Bau von Straßen, die Anschließung an das Kanali- 642 sationsnetz bzw. an Versorgungsleitungen, die Errichtung von Häfen bzw. Flughäfen221 werden grundsätzlich von allen Unternehmen genutzt. Allerdings bringt es die regionale Verteilung und auch der Bedarf bestimmter Branchen mit sich, dass einige Unternehmen besonders davon profitieren. So nutzen Transportunternehmen besonders stark Straßen und Brücken, Bierbrauereien die Ver- und Entsorgung etc. Von daher lassen sich ebenfalls faktische Vergünstigungen bestimmter Industriezweige ausmachen. Das ändert aber nichts daran, dass die Infrastruktureinrichtungen regelmäßig der Allgemeinheit zur Verfügung gestellt werden und zudem zum allgemeinen Bedarf zählen, welcher in unserer Zivilisation sowie im Hinblick auf die normalen Bedürfnisse der Unternehmen selbstverständlich geworden ist. Daher fehlt es regelmäßig an der Selektivität.222 b)

Begünstigung Einzelner

aa)

Mangelnde Eigenleistung

Dieser allgemeine Charakter einer Maßnahme wird jedoch durch zwei Ansatz- 643 punkte überlagert. Der Erste ist, wenn Unternehmen über Beiträge zur Finanzierung der Infrastrukturmaßnahmen heranzuziehen wären oder sonstwie beim Wiederaufbau von Gebäuden mit eigenen Mitteln beitragen müssten, indes davon ganz oder teilweise verschont werden.223 bb)

Unternehmensspezifische Errichtung

Zum anderen erwächst eine Selektivität daraus, dass Infrastrukturmaßnahmen be- 644 stimmte Unternehmen oder Produktionszweige besonders begünstigten. Das ist dann der Fall, wenn sie unternehmensspezifisch sind, also Einzelne gezielt be-

221

222

223

Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag zum Beihilfevorhaben C 81/98 – Italien – Maßnahmen gemäß Gesetz Nr. 30/98 zugunsten des Hafensektors, ABl. 1999 C 108, S. 2 (3) bzw. Mitteilung über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrages und des Artikels 61 des EWR-Abkommens auf staatliche Beihilfen für den Luftverkehr, ABl. 1994 C 350, S. 5 (8). EuGH, Rs. C-225/91, Slg. 1993, I-3203 (3257, Rn. 29) – Matra; Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag zum Beihilfevorhaben C 81/98 – Italien – Maßnahmen gemäß Gesetz Nr. 30/98 zugunsten des Hafensektors, ABl. 1999 C 108, S. 2 (3); Mitteilung über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrages und des Artikels 61 des EWR-Abkommens auf staatliche Beihilfen für den Luftverkehr, ABl. 1994 C 350, S. 5 (8); aus der Lit. Schütterle, EuZW 1993, 625 (626). Mitteilung der Kommission nach Artikel 93 Absatz 2 EWG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und sonstigen Interessierten betreffend Beihilfen der Italienischen Republik für den Wiederaufbau des Veltlin-Tales, ABl. 1992 C 324, S. 3.

234

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

günstigen.224 Offensichtlich trifft dies zu, wenn eine Infrastrukturmaßnahme eigens so gebaut wird, dass sie für ein spezielles Unternehmen bestimmt ist. Je eher eine Infrastrukturmaßnahme durch mehrere Unternehmen genutzt werden kann, desto eher ist sie allgemein. Bei Bauten wird dies vor allem durch ihre Multifunktionalität angezeigt.225 Ein Beispiel dafür sind Sporteinrichtungen.226 Zwar ist es auch dann denkbar, dass ein begünstigter Betreiber sämtliche Nutzungsvarianten in einer Hand vereinigt. Dann treten die verschiedenen Gebrauchsmöglichkeiten in den Hintergrund und es liegt gleichwohl eine unternehmensspezifische Einrichtung vor. Ansonsten aber sind verschiedene Funktionen ein Indiz dafür, dass eine Infrastrukturmaßnahme verschiedenen Sparten und nicht lediglich einer Branche oder gar einem einzigen Unternehmen dient. Dann wirken die unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten auf die Frage der Selektivität zurück,227 da sie einen Gebrauch lediglich durch Einen oder Wenige ausschließen. Dass viele Einrichtungen wie Straßen oder Leitungen schon wesensmäßig eine 645 Nutzung lediglich durch eine Gruppe oder ein einziges Unternehmen ermöglichen, führt das Kriterium der Multifunktionalität nicht ad absurdum,228 sondern hindert nur seine ausschließliche Bedeutung. In solchen Fällen ist verstärkt darauf zu achten, inwieweit aus anderen Gründen keine Selektivität besteht. Sind Leistungen auch auf ein Unternehmen zugeschnitten, profitieren davon auch andere, die durch das entsprechende Transportsystem versorgt werden.229 Erforderlich ist dann freilich, dass das in erster Linie begünstigte Produktions- bzw. Transportunternehmen seine Vorteile adäquat weitergibt und damit die Verbraucher entsprechend Art. 81 Abs. 3 EG an dem entstehenden Nutzen der Leistung angemessen beteiligt werden. Dies darf freilich nicht dazu führen, dass ein im Wettbewerb stehender Lieferant erst durch die staatliche Infrastrukturmaßnahme günstigere Preise als die Konkurrenz anbieten kann, indem er die erhaltenen Vorteile weitergibt. Damit würde der Schutzzweck des Beihilfenverbots ausgehöhlt, allen Unternehmen gleiche Wettbewerbsbedingungen zu erhalten. Somit kommt der Bau einer staatlichen Leitung insbesondere dann in Betracht, wenn entlegene Gebiete erreicht werden sollen, die ansonsten gar nicht versorgt würden. Hier können dann jedenfalls die gemeinwohlbedingten Mehrkosten vom Staat getragen werden.230 Im Übrigen aber müssen die Kosten für den Leitungsbau wohl in Rechnung gestellt werden, um ei224

225

226 227 228 229 230

Mitteilung der Kommission nach Artikel 93 Absatz 2 EWG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten u. die anderen Beteiligten über Beihilfen zugunsten des Unternehmens Sangalli Vetro SpA – Manfredonia, Apulien (Italien), ABl. 1999 C 92, S. 5 (Rn. 15 f.); ebenso GA von Gerven, EuGH, Rs. C-225/91, Slg. 1993, I-3203 (Rn. 28 f.) – Matra; aus der Lit. Mombaur, DÖV 1989, 243 (247); Spannowsky, DVBl. 1991, 1120 (1125). S. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 223. Für ein Sportstadion Kommission, „Letter to the UK REP on the building of a new national stadium at Wembley“ sowie unveröffentlichte Schreiben an das niedersächsische Wirtschaftsministerium COMP-2002-00757-00-00-DE-TRA-00 (EN) CS, zit. nach Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (135, Fn. 22). Zu ihnen ausführlich Koenig/Kühling, SpuRt 2002, 53 ff. Abl. Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (135). Gegen Allgemeingültigkeit Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (135 f.). S. auch Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (135 f.). S.o. Rn. 281.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

235

ne angemessene Gegenleistung des Hauptbegünstigten sicherzustellen und damit den Beihilfecharakter auszuschließen.231 Bei Straßen ist die Zahl der Nutzer schon naturgemäß unübersehbar, außer der Zugang wird beschränkt oder kommt wegen der Führung zu einem einsamen Produktionsstandort nur für ein Unternehmen in Betracht. Das Gegenteil dafür sind Arbeiten, die auf dem Grundstück eines bestimmten Unternehmens vorgenommen werden, auch wenn sie die notwendige Folge allgemeiner Infrastruktureinrichtungen sind, so der Anschluss zu einem Weg bzw. die Befestigung eines Geländes. Bei solchen Maßnahmen der inneren Erschließung liegt nur dann keine Selektivität vor, wenn die öffentliche Hand eine angemessene Gegenleistung erhält.232 cc)

Sonderkonditionen

Aber auch Maßnahmen, die nicht gezielt auf ein bestimmtes Unternehmen ausge- 646 richtet sind, können faktisch Einzelne begünstigen. So ist das Merkmal von öffentlichen Einrichtungen, dass sie der Benutzung durch alle offen stehen. Werden sie als solche oder in den ausgestaltenden Bedingungen zugunsten bestimmter Unternehmen vergeben, werden diese selektiv begünstigt.233 Es ist also nicht nur eine generelle Offenheit der Nutzung überhaupt Voraussetzung, dass eine allgemeine Maßnahme vorliegt, sondern auch ein diskriminierungsfreier Zugang.234 Damit müssen die Charakteristika öffentlicher Einrichtungen erhalten bleiben. Lediglich dann handelt es sich um allgemeine Maßnahmen. Maßstab für die Bedingungen und insbesondere für eine zu erhebende Gebühr 647 wegen der Benutzung einer öffentlichen Einrichtung ist, was sonst am Markt für eine solche Einrichtung bezahlt werden müsste. Da auf dem privaten Markt regelmäßig ein Gewinn gemacht wird, bildet die von der Kommission offenbar zugrunde gelegte kostendeckende Gebührenerhebung235 die Untergrenze.236 Regelmäßig ist ein Gewinnzuschlag zu nehmen. Dieser entfällt allerdings dann, wenn die Einrichtung regelmäßig nur von der öffentlichen Hand dargeboten wird. Diese arbeitet grundsätzlich nach dem Kostendeckungsprinzip. Vergleichsmaßstab kann daher nur die Vergabe durch vergleichbare staatliche Stellen sein. 231 232

233 234

235

236

S.u. Rn. 648. Kommission, ABl. 1994 C 369, S. 6 (7); Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und anderen Beteiligten betreffend deutsche Beihilfen zugunsten der Fritz Egger Spanplattenindustrie GmbH & Co. KG – Brilon, ABl. 1996 C 281, S. 15 (18); aus der Lit. Koenig/Kühling, DÖV 2001, 881 (883); Soltész, EuZW 2001, 107 (109). Schriftliche Anfrage an die Kommission, ABl. 1995 C 222, S. 68. Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag zum Beihilfevorhaben C 81/98 – Italien – Maßnahmen gemäß Gesetz Nr. 30/98 zugunsten des Hafensektors, ABl. 1999 C 108, S. 2 (3); anschaulich differenzierend zwischen „Ob“ und „Wie“ der Nutzung Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (134). S. KOME 1999/646/EG, ABl. 1999 L 260, S. 1 (11) – InfraLeuna; 2000/369/EG, ABl. 2000 L 137, S. 1 (Rn. 27) – Sangalli Manfredonia Vetro; näher Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (135). Den Maßstab bereits kritisierend Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 224.

236

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

dd)

Faktisches Profitieren Einzelner

648 Aber auch dann, wenn diese spezifischen Bedingungen öffentlicher Einrichtungen formal gewahrt bleiben, können sich faktische Begünstigungen einzelner Unternehmen ergeben. Das ist dann der Fall, wenn eine Infrastruktureinrichtung zwar für alle gebaut wird, tatsächlich aber ein oder mehrere Unternehmen spezifisch davon profitieren. Das ist umso mehr der Fall, je eher sie besonderen unternehmerischen Aktivitäten dient. Schon vom Zuschnitt der Einrichtung ist dies dann der Fall, wenn sie lediglich einem begrenzten Nutzerkreis offen steht. Hingegen sind Kapazitätsgrenzen aufgrund der Natur der Einrichtung als solche 649 unschädlich, sofern jedes Unternehmen die gleichen Nutzungsmöglichkeiten hat. Dass dabei bestimmte Unternehmen eine Einrichtung eher nutzen als andere (z.B. Konzertveranstalter eine Stadthalle), liegt vielfach in deren allgemeiner Natur begründet und ergibt sich nicht aus einem speziellen individuellen Zuschnitt. Existieren an einem Ort mehr Einrichtungen einer bestimmten Art als an einem anderen, folgt dies regelmäßig aus unterschiedlichen äußeren Bedingungen. Großveranstaltungshallen sind nun einmal in Großstädten häufiger anzutreffen. Auch ergibt sich aus allgemeinen Nutzungsgewohnheiten und Präferenzen eine unterschiedlich starke Nachfrage. Diese beruht aber nicht notwendig auf der Infrastruktureinrichtung selbst, sondern kann auch von der Allgemeinheit ausgehen. Daraus ergibt sich damit noch keine Selektivität,237 sondern nur ein günstiger Umstand für bestimmte Unternehmen. Diese reagieren aber lediglich auf die besonderen Wünsche der Nutzer, ohne dass dabei bereits zwischen ihnen differenziert wird oder sie insgesamt begünstigt werden.238 c)

Bildungseinrichtungen

650 Allgemeiner Natur sind regelmäßig auch Bildungseinrichtungen. So gehören Maßnahmen zur beruflichen Qualifizierung und Ausbildung nicht zu den selektiven Maßnahmen.239 Eine Ausnahme besteht allerdings dann, wenn die Ausbildungsmaßnahmen einem bestimmten Unternehmen dienen, so dass es diesen normalerweise selbst ausrichten bzw. bezahlen müsste oder „dem besonderen Bedarf eines bestimmten Unternehmens, eines Wirtschaftszweiges oder eines Gebietes entsprechen“.240

237 238

239

240

Anders Modlich, Nationale Infrastrukturmaßnahmen nach Art. 92 Abs. 1 EGV, 1996, S. 250. Abl. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 226 auch wegen der dabei eine Rolle spielenden Zufälle. Allerdings werden sich solche Präferenzen der allgemeinen Nutzer durchaus vorhersehen lassen. Vgl. Erwägungsgrund 6 der VO (EG) Nr. 68/2001 der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf Ausbildungsbeihilfen, ABl. 2001 L 10, S. 20, in ihrer Geltungsdauer verlängert bis 31.12.2007 durch VO (EG) Nr. 1040/2006 der Kommission vom 7.7.2006, ABl. 2006 L 187, S. 8. KOME 91/390/EWG, ABl. 1991 L 215, S. 11 (12) – Saint Gobain; Genehmigung staatlicher Beihilfen nach Artikel 92 und 93 EWG-Vertrag ohne Einwand der Kommission, ABl. 1991 C 257, S. 5 (6).

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

d)

237

Äußere Erschließung

Eine Zwitterstellung nimmt die äußere Erschließung ein.241 Zwar dient sie allen 651 Anliegern eines bestimmten Gebietes bzw. einer bestimmten Straße. Daher handelt es sich regelmäßig um keine selektive Maßnahme.242 Auch insoweit gelten aber zwei Ausnahmen: zum einen, wenn ein Unternehmen die ansonsten erhobenen Erschließungs- bzw. Nutzungsgebühren gar nicht oder nur teilweise bezahlen muss.243 Zum anderen, wenn eine Maßnahme der äußeren Erschließung jedenfalls faktisch lediglich einem bestimmten Unternehmen dient, weil es (nahezu) ausschließlich von diesem genutzt wird, auch wenn andere bzw. gar die Allgemeinheit Zutritt haben.244 Das gilt etwa für eine Abwasseranlage, die bloß von einem bestimmten Unternehmen bzw. Unternehmenszweig hauptsächlich genutzt wird.245 Ist allerdings zunächst nur ein Nutzer vorhanden, ist zu berücksichtigen, ob noch andere Nutzer nachfolgen. Das ist regelmäßig bei Gewerbeansiedlungen der Fall. Hier ist dann die Entwicklung des Gebietes mit in die Betrachtung einzustellen. Kommen nach der normalerweise voraussehbaren Entwicklung noch weitere Nutzer hinzu, fehlt eine selektive Begünstigung.246 e)

Genereller Differenzierungsansatz

aa)

Gesamt- oder Einzelplanung

Teilweise wird in solchen Fällen darauf abgehoben, wie die Planung strukturiert 652 ist, ob also die Infrastrukturmaßnahme zu einem Gesamtkonzept gehört oder lediglich isoliert bzw. vereinzelt durchgeführt wird.247 Dem ersten Typ ist eher die allgemeine Infrastruktur wie Straßen etc. zuzuordnen, dem zweiten die auf einzelne Standorte bzw. Unternehmen bezogene. Indes kommt es im Rahmen des Beihilfenverbotes generell auf die Wirkung und weniger auf die Planung und Konzep241 242

243

244

245 246

247

Zur regelmäßigen Selektivität einer beitragslosen inneren Erschließung bereits o. Rn. 645. Mitteilung der Kommission nach Artikel 93 Absatz 2 EWG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und anderen Beteiligten betreffend deutsche Beihilfen zugunsten der Firma Fritz Egger Spanplattenindustrie GmbH & Co. KG – Brilon, ABl. 1994 C 369, S. 6 (7). Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag in der Sache Lenzing Lyocell GmbH & Co. KG – Österreich, ABl. 1999 C 253, S. 4 (11). Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und anderen Beteiligten betreffend deutsche Beihilfen zugunsten der Fritz Egger Spanplattenindustrie GmbH & Co. KG – Brilon, ABl. 1996 C 281, S. 15 (18); 2000/369/EG, ABl. 2000 L 137, S. 1 (Rn. 26 ff.) – Sangalli Manfredonia Vetro. KOME 2000/194/EG, ABl. 2000 L 61, S. 4 (Rn. 35) – Weida Leder; Seidel, in: Schwarze (Hrsg.), Integrationsrecht, 1985, S. 70 (72). GA von Gerven, EuGH, Rs. C-225/91, Slg. 1993, I-3203 (3235, Rn. 28) – Matra, wenn Nutzung durch andere nicht gänzlich auszuschließen. Das ist aber nur selten der Fall. Wegen der notwendigen ex-ante-Beurteilung sind die normalen Vergleichsumstände heranzuziehen. Schernthanner, Das materielle Beihilfeaufsichtsrecht nach dem EWG-Vertrag, 1993, S. 92.

238

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

tion der Maßnahme an. Daher zählt ausschließlich das Planungsresultat und nicht der Zuschnitt der Planung. Die ex-ante-Beurteilung verlangt allerdings, insoweit das angestrebte Planungsresultat zu betrachten.248 Dabei können aber nicht ausschließlich die Ziele des Planungsträgers maßgeblich sein. Vielmehr ist das Ergebnis der Planung aufgrund der normalen Entwicklung zugrunde zu legen. Ansonsten bestünden wie bei einer Maßgeblichkeit der Planung als solcher zu starke Umgehungsmöglichkeiten, indem etwa eine selektiv begünstigende Infrastruktur in ein Gesamtkonzept eingebunden wird.249 bb)

Systemgerechtigkeit

653 Ein Differenzierungsansatz dafür, wann eine allgemeine oder selektive Maßnahme vorliegt, kann in Fortentwicklung der Rechtsprechung zu gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen entwickelt werden. Der EuGH hat hier staatliche Maßnahmen nicht unter den Beihilfebegriff gefasst, „die eine Differenzierung zwischen Unternehmen vornehmen, wenn diese Differenzierung aus dem Wesen und dem Ziel der Lastenregelung folgt, zu der sie gehören“.250 Damit geht es auch auf dieser Ebene um die Systemimmanenz einer Begünstigung. Dieser Ansatz braucht allerdings nicht darauf rückbezogen werden, dass steuerliche Sonderregelungen zugunsten bestimmter Unternehmen sich im Rahmen der Zielsetzung des Gesamtsystems halten müssen.251 Dieser Ansatz dient der Bewältigung des spezifischen Problems der geringeren Belastung, die als Kehrseite von positiven Zuwendungen herausgearbeitet werden muss. Die Frage der Systemgerechtigkeit dient dort der Gleichsetzung mit einem positiven Förderungseffekt. Diese Frage stellt sich aber auch, wenn eine Maßnahme eigentlich allen dienen soll, indes bestimmte Unternehmen besonders begünstigt werden. So ist die Konstellation auch bei den gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen: Diese sollen allen zugute kommen. Damit sie aber erbracht werden können, bedarf es besonderer Aufwendungen, welche staatlich getragen werden müssen. Daher ist es unschädlich, dass die Unternehmen, welche gemeinwohlbezogen arbeiten, besondere Vorteile erhalten; die betreffende Maßnahme ist dann grundsätzlich nicht als selektiv anzusehen, wenn diese Vorteile dem Wesen und dem Ziel der Lastenregelung entspringen.252 So können auch Infrastrukturmaßnahmen notwendig damit verbunden sein, dass sie durch bestimmte private Unternehmen genutzt und dadurch mit Leben erfüllt werden (z.B. Veranstaltungshalle). Allein und damit ohne staatlichen Beitrag würden sie die gewünschte Leistung nicht erbringen. Die staatliche Leistung zugunsten bestimmter Unternehmen sorgt dann erst für die Verwirklichung des öffentlichen Zwecks. Grundlage für eine Begünstigung bestimmter Unternehmen zur Erbringung 654 gemeinwohlbezogener Dienstleistungen ist Art. 86 Abs. 2 EG, der für eine wirtschaftlich tragbare Erfüllung den ganzen oder teilweisen Dispens von Wettbe248 249 250 251 252

Modlich, Nationale Infrastrukturmaßnahmen und Art. 92 Abs. 1 EGV, 1996, S. 284. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 227. EuGH, Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1537, Rn. 52) – Spanien/Kommission. So der Ansatz von Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 227 f. Vgl. bereits EuGH, Rs. C-72 u. 73/91, Slg. 1993, I-887 (934, Rn. 21) – Sloman Neptun.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

239

werbsregeln ermöglicht. Das zeigt die Rechtfertigungsbedürftigkeit solcher Maßnahmen.253 Ansonsten besteht die Gefahr, dass Mitgliedstaaten bereits durch die Definition bestimmter Ziele und die damit verbundene Begünstigung bestimmter Unternehmen, welchen darauf basierend bestimmte Zuwendungen gemacht werden könnten, den Beihilfetatbestand aushöhlen. Ziel und Zweck einer Maßnahme können damit nur insoweit bereits für den 655 Beihilfetatbestand maßgeblich sein, als sie tatsächlich vorliegen, also nicht nur behauptet werden und sich im Gesamtsystem einer Regelung widerspiegeln. Denn ein komplettes Normsystem wird schwerlich allein deshalb insgesamt manipuliert werden, um einige Unternehmen begünstigen zu können. Das ist aber anders, wenn es sich um kleine Regelungseinheiten handelt, wie dies bei der Planung von Infrastrukturmaßnahmen der Fall ist. Im Übrigen kommt man dann auch hier letztlich zu dem Schluss, dass ein Planungsgesamtsystem, in das eine Infrastrukturmaßnahme eingebettet ist, regelmäßig eine allgemeine Maßnahme darstellt, das Herausgreifen einzelner Maßnahmen hingegen vielfach eine selektive. IV.

Kommunale Wirtschaftsförderung

1.

Zwischen lokalem Rahmen und nationalem Bezug

Gerade Infrastrukturmaßnahmen gehen häufig von Kommunen aus. Dann aber 656 erstrecken sie sich höchstens auf das Gebiet einer Gemeinde. Von daher entsteht bereits eine gebietsbezogene Begünstigung bestimmter Unternehmen bzw. Produktionszweige. Eine solche Diskrepanz ist jedenfalls dann beihilferelevant, wenn nur ein Teil der in einer Kommune ansässigen Unternehmen begünstigt wird. Denn dann entstehen Wettbewerbsverzerrungen innerhalb des Gebietes der Körperschaft, welche die fragliche Maßnahme erlassen hat. Bezogen auf den Gesamtstaat entstehen allerdings Wettbewerbsverzerrungen 657 auch dann, wenn eine Maßnahme das Gebiet der gesamten Kommune ergreift. Freilich wird bei dieser Perspektive eine kommunale Maßnahme allein schon dadurch, dass sie sich gleichermaßen auf die Unternehmen in einer Gemeinde auswirkt, trotz fehlender Wettbewerbsverzerrungen innerhalb dieses Gebietes zur selektiven Begünstigung. Praktisch ist daher den Kommunen eine entsprechende Förderung ihrer Unternehmen verwehrt, wenn eine solche Unterstützung nicht für den Gesamtstaat vorgesehen ist. Dabei können sie selbst die Maßnahme nicht chancengerechter ausgestalten, sondern allenfalls ganz unterlassen. Eine Selektivität wird dementsprechend abgelehnt, wenn eine staatliche Stelle naturgemäß nur im Rahmen ihrer Zuständigkeit handeln kann, mithin gar keine andere Maßnahme könnte und außerhalb der eigenen Gebietsgrenzen Unternehmen ohne ihr Zutun anders behandelt werden.254 Der EuGH255 verneint indes aus diesem Grund nur ei253 254 255

S.o. Rn. 465 ff. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 43 Rn. 48; Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 55. EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8087, Rn. 57) – Spanien/Kommission.

240

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

ne Diskriminierung, nicht aber eine Beihilfe. Die Kommission geht in solchen Fällen ebenfalls von einer Beihilfe aus.256 2.

Selbstverwaltung und Dezentralisierung

658 Dieser Bereich kommunaler Tätigkeit wird damit maßgeblich gemeinschaftsrechtlich geprägt. Das ist indes nichts Ungewöhnliches. Das Gemeinschaftsrecht gehört zum Vorbehalt allgemeiner Gesetze nach Art. 28 Abs. 2 GG und geht insoweit in jedem Fall dem Selbstverwaltungsrecht vor,257 auch wenn die kommunale Wirtschaftsförderung zum Kernbereich gehören sollte, was aber nicht der Fall ist. Das Beihilfenverbot will gerade davor schützen, dass bestimmte Körperschaf659 ten die bei ihnen ansässigen Unternehmen begünstigen und dadurch ein Wettbewerbsgefälle entstehen lassen bzw. Unternehmen aus anderen Regionen am Zutritt hindern. Daher ist es essenziell, dass sämtliche staatliche Untergliederungen dem Beihilfenverbot unterworfen sind, auch wenn sie Maßnahmen ergreifen, welche sich auf ihr gesamtes Gebiet erstrecken. Gerade dann wirken sie marktabschottend. Das Argument der Regionalisierung und Dezentralisierung258 spricht daher nicht gegen, sondern gerade für die Anwendung des Beihilfenverbotes. Es kann sich nämlich nur dann auch bezogen auf die Wirtschaftssubjekte durchsetzen, wenn die Durchlässigkeit auch der regionalen Grenzen gewahrt ist. Ein gemeinschaftsrechtlicher Grundsatz der Dezentralisierung kann mithin nur verwirklicht werden, wenn auch die Grundsätze des Gemeinschaftsrechts gewahrt sind. Dazu gehört aber der Wettbewerb und die Durchlässigkeit der Märkte. Daher muss auch in Kauf genommen werden, dass die kommunale Wirtschaftsförderung durch Art. 87 Abs. 1 EG verboten ist, wenn sie gebietsabschottenden Charakter durch eine Begünstigung sämtlicher Unternehmen hat.259 3. 660

Gesamtstaatlicher Bezug der Selektivität

Ansonsten wäre auch die Gefahr der Umgehung sehr stark, indem sich die Mitgliedstaaten die regionale bzw. kommunale Struktur zu eigen machen und die Vergabe von Zuwendungen kleineren Einheiten überantworten, damit diese für ihr Gebiet die Förderung durchführen und zusätzlich doch wiederum das gesamte mitgliedstaatliche Gebiet erfassen.260 Das Merkmal der Selektivität ist daher auf

256

257

258 259 260

Vgl. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3. S. Frenz, VerwArch. 1995, 378 (391 ff.); zum Grundsätzlichen ders., Die Verwaltung 1995, 33 (48 ff.); anders hingegen Bleckmann, NVwZ 1990, 820 (823) wegen zu starken Eingriffs in das kommunale Selbstverwaltungsrecht. Auch darauf abhebend Bleckmann, NVwZ 1990, 820 (823). Dies als Gegenargument anführend Siemer, Die kommunale Wirtschaftsförderung und die Kommunalpolitik der Europäischen Gemeinschaften, 1993, S. 121. Martini, Gemeinden in Europa, 1992, S. 50.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

241

das Territorium eines ganzen Mitgliedstaates zu beziehen.261 Eine kommunale Wirtschaftsförderung, die allen im Gemeindegebiet ansässigen Unternehmen gewährt wird, bildet deshalb grundsätzlich eine selektive Begünstigung.262

261 262

EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8394, Rn. 34 f.) – Adria-Wien Pipeline; Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 4 Rn. 48. S. Faber, Europarechtliche Grenzen kommunaler Wirtschaftsförderung, 1992, S. 116; dies., DVBl. 1992, 1346 (1351); Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 216 f.

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

§ 1 Wettbewerbsverfälschung A.

Grundlagen

Wie die unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln verlangt das Beihilfenverbot 661 eine Verfälschung des Wettbewerbs. Sie muss zumindest drohen. Damit muss sie ebenso wenig wie im Rahmen des Kartellverbots tatsächlich eingetreten sein, sondern nur absehbar bevorstehen. Dass in Art. 87 Abs. 1 EG die Bezweckung einer Wettbewerbsverfälschung nicht eigens genannt wird, ist von daher unschädlich. Wird sie nämlich bezweckt, droht sie regelmäßig, außer es handelt sich um einen untauglichen Versuch. Dann aber fehlt schon die Eignung, die auch im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG vorliegen muss.1 Dass die Begriffe der Verhinderung und Einschränkung des Wettbewerbs fehlen, verkürzt den Tatbestand deshalb nicht, weil die Verfälschung im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG den Auffangbegriff bildet.2 Muss eine Maßnahme lediglich geeignet sein, bestimmte Unternehmen oder 662 Produktionszweige gegenüber anderen vergleichbaren Unternehmen zu begünstigen, um beihilferelevant zu sein,3 können auch deshalb nicht etwa tatsächliche Wettbewerbsverfälschungen verlangt werden. Diese sind ja gerade daran geknüpft, dass einige Unternehmen gegenüber anderen begünstigt werden und dadurch Wettbewerbsvorteile erhalten, welche den Wettbewerb insgesamt verfälschen. Sie treten typischerweise erst mit zeitlicher Verzögerung auf. Daher genügt auch insoweit nicht nur aus Gründen der Strukturgleichheit die Eignung, sondern mit einem Erst-recht-Schluss. Die Beihilfe muss also nur geeignet sein, den Wettbewerb zu verfälschen. Der EuGH stellt dieses Erfordernis in eine Reihe mit der Eignung, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen.4 1 2 3 4

Frenz, Europarecht 2, Rn. 517. Ausführlich zum Ganzen Frenz, Europarecht 2, Rn. 513 ff. EuGH, Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1536, Rn. 47) – Spanien/Kommission. EuGH, Rs. C-372/97, Slg. 2004, I-3679 (3722 f., Rn. 44) – Italien/Kommission; auch Rs. C-66/02 (Rn. 111) – Italien/Kommission; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 249 (211, Rn. 54) – Unicredito; Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (312, Rn. 140) – Cassa di Risparmio di Firenze.

244

663 664

665

666 667

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

Gleichwohl verlangt der EuGH eine nähere Darlegung der Umstände, aus denen diese Wettbewerbsverfälschung resultiert.5 Damit müssen zumindest tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. Eine bloße Vermutung genügt also nicht.6 Insoweit kann der Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige nur eine Indizfunktion zukommen. Die Wettbewerbsverfälschung selbst muss aber noch näher begründet werden. Schließlich handelt es sich um ein eigenes Tatbestandsmerkmal. Zudem muss nicht jede Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führen. Das ist etwa dann nicht der Fall, wenn nur besonders benachteiligte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigt werden, welche im Wettbewerb ohnehin nicht mithalten können. Die Rechtsprechung verlangt Hinweise, welcher Markt betroffen ist, welchen Anteil das begünstigte Unternehmen daran hat bzw. wie das Konkurrenzunternehmen darauf aufgestellt ist.7 Darin sind wohl Mindestbestandteile einer erforderlichen Begründung zu sehen, erwähnt der EuGH diese Komponenten doch unmittelbar, nachdem er eine Nennung der Umstände in der Begründung verlangt, aus denen eine Verfälschung des Wettbewerbs zumindest droht.8 Besonders relevant ist dabei, in welcher Position sich der Empfänger der Beihilfe befindet. Dabei ist auch zu prüfen, inwieweit sich dessen Stellung etwa durch den Erwerb zusätzlicher Beteiligungen gestärkt hat.9 Damit geht es letztlich um eine ähnliche Beurteilung wie im Rahmen der unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln: Inwieweit trägt die marktfremde Förderung durch den Staat dazu bei, dass Unternehmen ihre Stellung zulasten der Wettbewerber stärken? Grundlage dafür ist zu eruieren, inwieweit sie bereits eine starke Stellung am Markt haben und inwieweit diese verbessert wird. Treten hier andere Einflüsse hinzu, sind diese gleichfalls mit einzubeziehen. Es zählt letztlich die Stellung, welche ein Unternehmen am Ende eines Unterstützungsvorganges haben wird.

5 6 7

8

9

EuGH, Rs. 248/84, Slg. 1987, 4013 (4041, Rn. 18) – Deutschland/Kommission; Rs. C-15/98 u. 105/99, Slg. 2000, I-8855 (8916, Rn. 66) – Sardegna Lines. EuGH, Rs. C-296 u. 318/82, Slg. 1985, I-809 – Leeuwarder Papierwarenfabriek; Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Rn. 43. EuGH, Rs. C-329/93 u.a., Slg. 1996, I-5151 (5219, Rn. 53) – Deutschland/Kommission; Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8087 f., Rn. 58 f.) – Spanien/Kommission, sowie näher GA Alber, EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8052, Rn. 78 ff.) – Spanien/Kommission. EuGH, Rs. C-329/93 u.a., Slg. 1996, I-5151 (5218 f., Rn. 52) – Deutschland/Kommission; unter Rückgriff auf die Basisentscheidung zur Begründungspflicht Rs. 296 u. 318/82, Slg. 1985, 809 (824, Rn. 24) – Leeuwarder Papierwarenfabriek. S. EuGH, Rs. C-329/93 u.a., Slg. 1996, I-5151 (5219, Rn. 54) – Deutschland/Kommission.

§ 1 Wettbewerbsverfälschung

B.

Relevanter Markt

I.

Kontrolldichte

245

Grundlage für die Beurteilung ist, welcher Markt betroffen ist. Dieser darf daher 668 nicht offensichtlich fehlerhaft abgegrenzt werden.10 Gleichwohl wird der sachlich und räumlich relevante Markt nicht derart präzise herausgearbeitet wie im Rahmen des Kartellverbots und der Fusionskontrolle.11 Zwar prüft die Kommission im Hinblick auf Umstrukturierungsbeihilfen die betroffenen Märkte relativ detailliert.12 Vielfach wird aber der sachlich und räumlich relevante Markt nicht weiter erörtert.13 Insgesamt verfügt die Kommissionspraxis in der Beihilfekontrolle über kein einheitliches Konzept zur Marktabgrenzung.14 Auch der EuGH verfährt insoweit in einer jüngeren Entscheidung wieder sehr 669 großzügig. Im Gegensatz zum Urteil Deutschland/Kommission vom 24.10.1996, das gleichfalls auf die Entscheidung Leeuwarder Papierwarenfabriek zurückgriff, lässt der EuGH in der Entscheidung Spanien/Kommission vom 13.2.2003 genügen, dass die Umstände, unter denen eine Beihilfe gewährt worden ist, aufgezeigt werden. Er verlangt eben nicht, dass die Lage, der Anteil des Begünstigten und die Stellung der Konkurrenzunternehmen auf dem betroffenen Markt näher dargelegt werden.15 Dies gilt allerdings nur in bestimmten Fällen,16 also lediglich ausnahmsweise. In solchen Fällen beschränkt sich der EuGH auf die Untersuchung, inwieweit der Wettbewerb beeinträchtigt wurde bzw. werden konnte. Daher genügt es nach dem EuGH, dass die Kommission die Eignung einer Beihilfe dafür darlegt, ihrer Empfängerin in einem bestehenden Wettbewerb Vorteile zu verschaffen.17 Das kann aber nur für typische Konstellationen ausreichen, bei denen bereits die Struktur der Wettbewerbs- und Handelsbeziehungen auf die potenziellen Folgen schließen lässt.18 Bei Betriebsbeihilfen ist eine Wettbewerbsverfäl-

10 11 12 13

14 15 16 17 18

EuG, Rs. T-155/98, Slg. 2002, II-1179 (1201 f., Rn. 71 ff.) – SIDE. Koenig/Kühling, NJW 2000, 1065 (1069). S. KOME 2000/732/EG, ABl. 2000 L 295, S. 21 (Rn. 20 ff.) – Korn Fahrzeuge und Technik GmbH; auch etwa 2002/15/EG, ABl. 2002 L 12, S. 33 (Rn. 60 ff.) – BAI. Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 134 unter Verweis auf EuG, Rs. T-198/01 R, Slg. 2002, II-2153 (2198, Rn. 117) – Technische Glaswerke Ilmenau; KOME 2000/480/EG, ABl. 2000 L 193, S. 79 – Crédit Agricole; 2000/425/EG, ABl. 2000 L 165, S. 25 – Gooding Consumer Electronics/Grundig Creutzwald; 2002/64/EG, ABl. 2002 L 25, S. 41 – Reebok Rotterdam; 2001/695/EG, ABl. 2001 L 248, S. 46 – Philipp Holzmann. Krit. Koenig/Kühling, EuZW 1999, 517 (518). EuGH, Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1543, Rn. 74) – Spanien/Kommission. Erstmals EuGH, Rs. C-15/98 u. 105/99, Slg. 2000, I-8855 (8916, Rn. 66) – Sardegna Lines. EuGH, Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1543 f., Rn. 75) – Spanien/Kommission. EuG, Rs. T-152/99, Slg. 2002, II-3049 (3136, Rn. 225) – HAMSA; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 43 Rn. 86; Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 70.

246

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

schung grundsätzlich anzunehmen.19 Der EuGH bejaht sie bei einer Befreiung von Kosten, die ein Unternehmen normalerweise im Rahmen seiner laufenden Geschäftsbeziehungen oder seiner üblichen Tätigkeiten zu tragen gehabt hätte.20 Aber auch die Begründung, dass einem Beihilfeempfänger in einem bestehen670 den Wettbewerb Vorteile verschafft werden (können), kann nur getroffen werden, wenn der Markt, auf dem dieser Wettbewerb stattfindet, näher abgegrenzt ist. Darauf kann lediglich verzichtet werden, sofern es sich um einen eindeutigen Bereich handelt, so etwa, wenn der Verkehrssektor betroffen ist. Das war der Fall in der Entscheidung vom 13.2.2003 Spanien/Kommission, wo es um eine unterschiedliche Behandlung von nicht professionellen Beförderern, die also Verkehrsleistungen für eigene Rechnung erbringen, und professionellen Verkehrsunternehmen, die Verkehrsleistungen für Rechnung Dritter durchführen, ging.21 Eine solche offenkundige Situation kommt bei einer Begünstigung ganzer Unternehmensgruppen innerhalb eines Wirtschaftszweiges in Betracht. II.

Potenzieller Wettbewerb

671 Jedoch auch dann kann näher zu prüfen sein, inwieweit die begünstigten Unternehmen mit anderen im Wettbewerb stehen (können). Gerade auch der potenzielle Wettbewerb ist geschützt, sofern er nicht gänzlich unwahrscheinlich ist, weil etwa die Distanz der Wettbewerber zu groß ist. Daher kann näher zu untersuchen sein, ob auch weiter entfernte Unternehmen etwa aus anderen Staaten in den Wettbewerb in einem Mitgliedstaat eingreifen können. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, insbesondere den räumlich relevanten Markt abzugrenzen. Dieser wird nämlich dadurch bestimmt, inwieweit Wettbewerber Entfernungen zurücklegen können, um mit den Unternehmen zu konkurrieren, um deren Vorteile im Wettbewerb es geht. Von maßgeblicher Bedeutung sind dabei auch die Marktzutrittsschranken.22 672 Während im Rahmen der unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln das Nachfrageverhalten den entscheidenden Ausgangspunkt für die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes bildet, woraus sich dann die Substituierbarkeit von Angeboten ergibt,23 wird bei der beihilferechtlichen Bewertung und der dabei maßgeblichen Konkurrenzsituation mit dem begünstigten Unternehmen stärker eine Rolle spielen, inwieweit auch andere Unternehmen in dieses Gebiet leisten können, und damit die Frage der Angebotsbegrenzung.24 Das gilt vor allem dann, wenn es um ein Mitbieten im Rahmen von Vergabeverfahren und sonstigen öffentlichen Aufträgen geht. 19 20 21 22 23 24

EuGH, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (6894, Rn. 30) – Deutschland/Kommission; EuG, Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 (737, Rn. 43) – Vlaams Gewest. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1664 f., Rn. 55) – Heiser. EuGH, Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1541 ff., Rn. 67 f., 75) – Spanien/Kommission. Ausführlich zu diesem Problemkreis Frenz, Europarecht 2, Rn. 567 ff. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 1184 ff. Dazu näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 1188 ff.

§ 1 Wettbewerbsverfälschung

247

Das ist aber nur eine Tendenz. Grundsätzlich ist auch im Rahmen des Beihil- 673 fenverbotes entscheidend, in welchem Maße tatsächliche oder potenzielle Wettbewerber benachteiligt werden (können). Dies hängt davon ab, inwieweit ihre Waren und Dienstleistungen auf dem fraglichen Markt nachgefragt werden. Die Nachfrage wird aber entscheidend durch die Verbraucher bestimmt. Sachlich ist für die Bestimmung des relevanten Marktes entscheidend, inwie- 674 weit die angebotenen Waren und Dienstleistungen mit denen der begünstigten Unternehmen austauschbar sind. Insbesondere dieser Aspekt hängt nahezu ausschließlich von den Verbraucherpräferenzen ab.25 Diese Substituierbarkeit der Leistungen wird durch das Kriterium der Kreuzpreiselastizität konkretisiert,26 ob nämlich die Verbraucher bei einer fiktiven Erhöhung der Preise um 5-10 % für die Produkte des mit Wettbewerbsvorteilen ausgestatteten Unternehmens auf leicht verfügbaren Ersatz ausweichen würden. Dieses Kriterium kann allerdings nicht durchgehende Bedeutung haben.27 III.

Teilmarkt

Der relevante Markt bei den unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln kann 675 auch lediglich einen Teil eines Mitgliedstaates ausmachen. Aus Gründen der Strukturgleichheit muss dies daher auch für das Beihilfenverbot gelten. Ist auch die Selektivität auf einen Mitgliedstaat bezogen zu sehen, so dass auch kommunale Sondermaßnahmen, die sich auf das gesamte Gemeindegebiet erstrecken, dem Beihilfenverbot unterstehen,28 genügt es doch und gerade auch deshalb, wenn lediglich bestimmte Teile eines Mitgliedstaates wettbewerblich beeinträchtigt werden. Das ergibt sich auch daraus, dass eine Beihilfe bei einer Förderung bestimmter Wirtschaftsgebiete vorliegt. Damit werden auch rein innerstaatliche Wettbewerbsverfälschungen einbezogen.29 Andernfalls ist es auch schwer vorstellbar, wie die Förderung bestimmter Wirt- 676 schaftszweige dem Beihilfetatbestand unterfallen soll. Dieser enthält auch deshalb insoweit keine Beschränkung, weil nur die Wettbewerbsverfälschung als solche maßgeblich ist und diese nicht zwischen verschiedenen Mitgliedstaaten bestehen muss. Das grenzüberschreitende Element liegt darin, dass die Beihilfe den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen muss.

25 26

27 28 29

Grundlegend EuGH, Rs. 6/72, Slg. 1973, 215 (248, Rn. 32) – Continental Can für das Missbrauchsverbot; ausführlich Frenz, Europarecht 2, Rn. 1176 ff. m.w.N. Cross elasticity of demand, Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. 1997 C 372, S. 5 (Rn. 17). Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 1183. S.o. Rn. 656 ff. Hoischen, Die Beihilferegelung in Art. 92 EWGV, 1989, S. 60 ff.; Mederer, in: Schröter/Jakob/Mederer, Art. 87 Rn. 42; Scheuing, Les Aides Financières Publique aux Entreprises Privées en Droit Française et Européen, 1974, S. 280. A.A. Bleckmann/Koch, in: FS Heymanns Verlag, 1995, S. 305 (314 f.).

248

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

IV.

Kein notwendig wesentlicher Markt

677 Im Gegensatz zu den unternehmensbezogenen Wettbewerbsvorschriften ist nicht verlangt, dass es sich um einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes handelt.30 Hält man keine spürbare Wettbewerbsverfälschung für erforderlich, sondern lässt eine geringe tatsächliche oder potenzielle Verfälschung des Wettbewerbs ausreichen,31 genügt es, wenn der Wettbewerb überhaupt zwischen den Unternehmen eines Mitgliedstaates oder im Hinblick auf Konkurrenten in anderen Mitgliedstaaten verfälscht wird oder dies droht.32 V.

Drittstaatsunternehmen

678 Unternehmen mit Sitz in Drittländern können den Wettbewerb nur insoweit nach Art. 87 Abs. 1 EG verfälschen, als sich ihr Verhalten auf den Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft auswirkt.33 Grundlage für eine Anwendung des Beihilfenverbots ist ohnehin, dass die Beihilfe von einem EU-Staat gewährt wird. Ein Drittstaat kann höchstens erfasst werden, wenn er gezielt in der EU tätige Unternehmen unterstützt.34 Eine Wettbewerbsverfälschung innerhalb der EU ist dann gegeben, wenn Subventionen solche Unternehmen dazu anregen, Waren oder Dienstleistungen aus der Gemeinschaft zu beziehen und diese Leistungen dann in die Gemeinschaft zurückfließen und damit den Wettbewerb in dieser beeinträchtigen. Konsequenzen für den innergemeinschaftlichen Wettbewerb können sich auch daraus ergeben, dass Unternehmen in Drittstaaten derart in ihrer wirtschaftlichen Gesamtlage profitieren, dass sie sich besser auf dem Gemeinschaftsmarkt bewegen können. Ohne diese Gefahr der Rückwirkung greifen Art. 132 f. EG.35

C.

Verfälschter Wettbewerb

I.

Vorhandener Wettbewerb

679 Innerhalb des vorermittelten räumlichen, sachlichen und auch des zeitlichen Marktes, welcher die Dauer der verfälschten Wettbewerbssituation widerspiegelt,36 stellt sich die Frage, ob und welcher Wettbewerb verfälscht werden kann. Ist kein Wettbewerb vorhanden, kann dieser auch nicht verfälscht werden. Die Existenz 30 31 32 33 34 35 36

Mederer, in: Schröter/Jakob/Mederer, Art. 87 Rn. 42. Die EuGH-Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich, s.u. Rn. 692 ff. Lefèvre, Staatliche Ausfuhrförderung und das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen im EWG-Vertrag, 1977, S. 124 m.w.N. Zur Anwendbarkeit des Beihilfenverbots auf Sachverhalte mit Drittstaatsbezug o. Rn. 46 ff. S.o. Rn. 50. Mederer, in: Schröter/Jakob/Mederer, Art. 87 Rn. 42 a.E. Dazu Frenz, Europarecht 2, Rn. 557, allerdings regelmäßig ohne praktische Bedeutung, Schröter, in: ders./Jakob/Mederer, Art. 81 Rn. 137.

§ 1 Wettbewerbsverfälschung

249

von Wettbewerb ist vor allem dann zweifelhaft, wenn ein anderes Unternehmen als das begünstigte nicht in Betracht kommt. Das ist aus tatsächlichen Gründen nicht der Fall, wenn sich kein anderer privater Investor findet als das etwa bei einer staatlichen Infrastrukturmaßnahme begünstigte Unternehmen. Dann geht es nur um die Verwirklichung einer Investition. Eine solche Sachlage ist insbesondere gegeben, wenn es um aufwändige Sanie- 680 rungen oder den Aufbau einer Infrastruktur wie im Fall InfraLeuna geht.37 Insoweit muss freilich ausgeschlossen sein, dass im Nachgang eine staatliche Infrastrukturmaßnahme einem bestimmten Unternehmen im anderweitigen Wettbewerb zugute kommt, weil es etwa von einer normalerweise von ihm zu tragenden Altlastensanierung entbunden wird und die dadurch frei werdenden Mittel an anderer Stelle einsetzen kann. In der Entscheidung InfraLeuna verneinte die Kommission schon eine Begünstigung wegen fehlender Gewinnerzielungsabsicht des Zuwendungsempfängers.38 Wettbewerb kann auch aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen sein. Das ist 681 dann der Fall, wenn der Begünstigte ein Monopol besitzt und auf diesen Bereich beschränkt bleibt. Dann ist auch potenzieller Wettbewerb39 von vornherein ausgeschlossen. Eine solche Konstellation bestand in der Entscheidung Network Rail.40 Die Empfängerin der Zuwendung war nach dem Gesellschaftszweck darauf beschränkt, das britische Eisenbahnnetz zu betreiben und zu unterhalten, und musste alle eingenommenen Gelder dafür verwenden. Sie war auch nicht auf vor- oder nachgelagerten Märkten tätig, so dass eine Quersubventionierung ausgeschlossen war. Nur in solchen klaren Fällen ist indes eine Beeinträchtigung auch des potenziel- 682 len Wettbewerbs ausgeschlossen.41 Sobald ein Bereich liberalisiert wurde, führt die Begünstigung des bisherigen Monopolisten zu Wettbewerbsverfälschungen zulasten neuer Wettbewerber. II.

Keine Verfälschung bei „guten“ Beihilfen?

Die Frage, welcher Wettbewerb verfälscht werden kann, spielt vor allem dann ei- 683 ne Rolle, wenn die Kommission ihre Pläne umsetzt und eine stärkere ökonomische Betrachtung von Beihilfen vornehmen will. Danach sollen „gute“ Beihilfen der Wettbewerbs- und Innovationsfähigkeit von Unternehmen dienen und daher als solche nicht verboten sein. Dies soll zwar insbesondere durch bestimmte Ausnahmebestimmungen erfolgen, nämlich eine allgemeine Gruppenfreistellung für kleine und mittlere Unternehmen sowie für Beschäftigung, Ausbildung und Forschung

37 38 39 40 41

KOME 1999/646/EG, ABl. 1999 L 260, S. 1 (12) – InfraLeuna. S. (krit.) o. Rn. 519 f. Zu dessen Relevanz o. Rn. 671 ff. Annahme des Beschlusses der Kommission bezüglich Network Rail vom 17.7.2002, ABl. 2002 C 232, S. 2. Limitierend auch Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (137).

250

684

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687

688

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

sowie Entwicklung und Innovationen.42 Durch eine solche Konzeption ist es aber angelegt, bereits auf der Ebene der Verfälschung des Wettbewerbs zu prüfen, ob dieser tatsächlich durch Beihilfen beeinträchtigt werden kann. Eine Wettbewerbsverfälschung erscheint nämlich ausgeschlossen, wenn „gute“ Beihilfen lediglich die Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen stärken und damit zugleich aus Sicht der Kommission die Wettbewerbssituation verbessern. Insbesondere angestoßene Innovationen bilden dann das Einfallstor dafür, dass bereits auf der Ebene des Wettbewerbs eine Bewertung stattfindet, ob eine Beihilfe ökonomisch sinnvoll ist. Führt sie zu Innovationen, wird eine Stärkung des Wettbewerbs angenommen und damit eine Wettbewerbsverfälschung ausgeschlossen. Eine solche Konzeption begegnet indes dem Bedenken, dass damit der Wettbewerb nicht um seiner selbst willen geschützt, sondern in enge Verbindung zu Innovationen gestellt wird. Inwieweit Innovationen vorliegen bzw. angenommen werden, unterliegt jedoch in starkem Umfange subjektiver Betrachtung. Die Grundkonzeption der Wettbewerbsregeln besteht demgegenüber darin, dass der Wettbewerb aufgrund seines ihm für die wirtschaftliche Entwicklung und die Interessen der Verbraucher zukommenden Eigenwertes gewährleistet wird. Der Wettbewerb als solcher soll dazu beitragen, dass durch den Wettstreit der Unternehmen Innovationen entstehen. Diese bilden also das Resultat und nicht die Grundlage für die Annahme von (positivem) Wettbewerb. Gerade die Unverfälschtheit des Wettbewerbes, welche der EG zentral in Art. 3 Abs. 1 lit. g) voraussetzt, soll dazu dienen, dass sich der natürliche Selektions- und Entwicklungsprozess der Marktwirtschaft entfalten und zu immer besseren Waren und Dienstleistungen zum Wohle der Verbraucher führen kann.43 Daher besteht die Frage der Verfälschung des Wettbewerbs maßgeblich darin, inwieweit durch Eingriffe außerhalb der Marktabläufe die natürlichen Verhältnisse geändert werden.44 Diese Marktverhältnisse werden indes von vornherein gestört, wenn staatliche Beihilfen zugunsten einzelner Unternehmen erfolgen. Sieht man staatliche Beihilfen zur Förderung von Wettbewerb und Innovationen als wettbewerbsimmanent an, setzt man damit bereits künstliche Marktverhältnisse voraus. Der Vergleich mit den natürlichen Marktverhältnissen findet dann gar nicht mehr statt. Damit wird die Unverfälschtheit des Wettbewerbs von vornherein preisgegeben. Das spricht auch maßgeblich gegen die Ausklammerung wirtschaftlich vorteilhafter Vertragstypen im Rahmen des Kartellverbotes.45 Daher ist die neue Konzeption der Kommission zur Beihilfekontrolle dazu angetan, das Beihilfen42

43 44 45

Vgl. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 187 ff.; sowie speziell zu den Freistellungsverordnungen Zuleger, EuZW 2003, 270 ff.; Sinnaeve, EuZW 2001, 69 ff.; Bartosch, NJW 2001, 921 ff. S.o. Rn. 69 f. Zu dieser Konzeption ausführlich Frenz, Europarecht 2, Rn. 519. Ausführlich Frenz, Europarecht 2, Rn. 532 ff. Frenz, Europarecht 2, Rn. 598 ff. gegen die Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 81 EG-Vertrag auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. 2001 C 3, S. 2 (Rn. 6); krit. auch Schröter, in: ders./Jakob/ Mederer, Art. 81 Rn. 142. Problematisch daher auch EuGH, Rs. C-234/89, Slg. 1991, I-935 (983 f., Rn. 11 ff.) – Delimitis.

§ 1 Wettbewerbsverfälschung

251

verbot zu unterhöhlen und von seinem eigentlichen Fundament, den unverfälschten Wettbewerb zu erhalten und sich mit seinen Selbstwirkungsprozessen entfalten zu lassen, zu lösen.

D.

Spürbarkeit

I.

Entfallen wegen staatlicher Maßnahmen?

Die Spürbarkeit einer Wettbewerbsverfälschung wird im Rahmen des Beihilfen- 689 verbotes nicht verlangt.46 „Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes“ schließt „weder der verhältnismäßig geringe Umfang einer Beihilfe noch die verhältnismäßig geringe Größe des begünstigten Unternehmens von vornherein die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten oder eine Verfälschung des Wettbewerbs aus“.47 Das entspricht der Konzeption zu den Grundfreiheiten. Auch dort lässt der EuGH jede Beeinträchtigung genügen. Gerade zur Warenverkehrsfreiheit besteht eine enge Verbindung des Beihilfenverbotes. Diese Konvergenz im Maßstab sichert parallele Ergebnisse.48 Auch im Rahmen des Beihilfenverbotes handelt es sich um staatliche Maßnahmen. Für diese wird allgemein ein strengerer Maßstab angelegt als für Private.49 So wird auch vermieden, dass die Mitgliedstaaten etwa mittels Aufstückelung von Fördermaßnahmen die Spürbarkeitsschwelle umgehen.50 Dadurch entfällt auch die Möglichkeit, die Spürbarkeitsschwelle voll auszureizen.51 Schließlich wird auf die zahlreichen Ausnahmetatbestände nach Art. 87 Abs. 2, 3 EG verwiesen, welche den Mitgliedstaaten weit reichende Spielräume geben.52

46

47

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50 51 52

S. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 178, 185; Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 70; Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 133; Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 258. EuGH, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4074, Rn. 69) – Griechenland/Kommission unter Bezug auf Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2688 f., Rn. 11 f.) – Philip Morris; Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (1015, Rn. 43) – Belgien/Kommission; Rs. C-278-280/92, Slg. 1994, I-4103 (4159, Rn. 42) – Spanien/Kommission; Rs. C-310/99, Slg. 2002, I-2289 (2348, Rn. 86) – Italien/Kommission; Rs. C-113/00, Slg. 2002, I-7601 (7642, Rn. 30) – Spanien/Kommission; nähere Analyse u. Rn. 692 ff.; ebenso EuG, Rs. T-92 u. 103/00, Slg. 2002, II-1385 (1418, Rn. 78) – Territorio Histórico; Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 (738, Rn. 46) – Vlaams Gewest. Zu Überschneidungen und zur Abgrenzung o. Rn. 8 ff., 21 ff. Lefèvre, Staatliche Ausfuhrförderung und das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen im EWG-Vertrag, 1977, S. 125; Rengeling, in: Börner/Neundörfer, Recht und Praxis der Beihilfen im Gemeinsamen Markt, 1984, S. 23 (31 ff). Lefèvre, Staatliche Ausfuhrförderung und das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen im EWG-Vertrag, 1977, S. 126. Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403 (432). S. v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 27.

252

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

II.

Parallele zu den unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln

690 Solche Ausnahmetatbestände enthält freilich auch das Kartellverbot. Zudem und vor allem ist das Beihilfenverbot Teil der Wettbewerbsregeln. Für die unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln ist fest anerkannt, dass sie nur bei einer spürbaren Auswirkung auf den Wettbewerb greifen.53 Dadurch sollen geringfügige Maßnahmen von vornherein ausgeschieden werden, damit sich die Kontrolle sofort auf die bedeutsamsten Fälle konzentrieren kann. Dieses Ziel würde verfehlt, wenn im Rahmen der Beihilfekontrolle jede kleine Maßnahme überprüft werden müsste, zumal insoweit noch ein Anmeldeverfahren besteht. Im Übrigen aber ist die Struktur des Beihilfenverbotes parallel zu der der unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln.54 Zudem ist es mit diesen zusammen das gemeinschaftliche Wettbewerbssystem. Daher ist eine einheitliche Auslegung geboten. Somit sind nicht spürbare Verfälschungen des Wettbewerbes vom Beihilfetatbestand auszunehmen.55 Auf diese Weise ist auch eine Möglichkeit gefunden, den Beihilfetatbestand 691 sinnvoll zu begrenzen und damit die Kommissionstätigkeit nur noch auf bedeutsame Fälle zu lenken, ohne auf gesamtwirtschaftliche und innovationsbezogene Überlegungen zurückgreifen zu müssen. Schließlich würden damit auch zahlreiche beihilferelevante kommunale Konstellationen ausgeschieden, welche erhebliche dogmatische Schwierigkeiten bereiten, aber vielfach nur eine sehr geringe praktische Bedeutung haben. Somit wäre dann ein Weg zur Arbeitsentlastung der Kommission gefunden, welcher sich bereits im Rahmen der unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln bewährt hat und nicht auf wettbewerbsfremde Gesichtspunkte angewiesen ist.56 III.

Anhaltspunkte aus der Rechtsprechung

692 Der EuGH hat früher in einem Fall, in welchem die Wettbewerbsverfälschung problematisiert wurde, ebenfalls vorausgesetzt, dass eine Beihilfe den Empfängern „gegenüber ihren Wettbewerbern einen spürbaren Vorteil sichert“.57 Bezugspunkt der Spürbarkeit waren in diesem Falle hohe Beihilfebeträge oder -sätze, Merkmale der geförderten Investitionen und die in dem untersuchten Programm vorgesehenen Modalitäten. Danach muss die Beihilfe in ihrer Ausgestaltung so beschaffen sein, dass sie den Wettbewerb spürbar verfälscht bzw. zu verfälschen droht. Auch im Urteil van der Kooy prüfte der EuGH, ob die eingeräumten Vorteile den Wett-

53 54 55 56 57

S. Frenz, Europarecht 2, Rn. 493 ff. S. ausführlich Frenz, Europarecht 2, Rn. 52 ff. Auch Mederer, in: Schröter/Jakob/Mederer, Art. 87 Rn. 45; Schina, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, 1987, S. 27. Dazu o. Rn. 683 ff. EuGH, Rs. 248/84, Slg. 1987, 4013 (4041, Rn. 18) – Deutschland/Kommission.

§ 1 Wettbewerbsverfälschung

253

bewerb verfälschen können. Der EuGH bejahte dies sowohl quantitativ (verbrauchte Menge der begünstigten Güter) als auch qualitativ (Höhe der Begünstigung).58 Allerdings lehnt der EuGH in mittlerweile ständiger Rechtsprechung, die sich 693 vor allem nach den vorgenannten Entscheidungen herausgebildet hat, ein bereits aus Art. 87 Abs. 1 EG folgendes59 Spürbarkeitserfordernis jedenfalls für das Kriterium einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung ab.60 Dies erfolgte auch in einem Rahmen, in dem gleichzeitig die Verfälschung des Wettbewerbs untersucht wurde, ohne dass aber insoweit das Kriterium der Spürbarkeit ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Vielmehr wurden die De-minimis-Regeln der Kommission für entscheidend angesehen. Soweit diese dann später mangels Einschlägigkeit in dem betroffenen Sektor in der Altmark-Entscheidung nicht herangezogen wurden, blieb das Spürbarkeitserfordernis auf die Beeinträchtigung des Handels beschränkt;61 die Wettbewerbsverfälschung blieb dabei unerörtert. In der Entscheidung Griechenland/Kommission behandelte der EuGH ebenfalls die De-minimisRegeln nicht für den konkreten Fall, aber nur, weil sie nicht für die Landwirtschaft und die Fischerei gilt.62 Grundsätzlich aber kann die De-minimis-Regel jedenfalls insoweit spürbare Auswirkungen auf den Wettbewerb ausschließen, dass die Notifizierung einer Beihilfe entfällt.63 Außerhalb ihres Anwendungsbereichs schloss der EuGH aber trotz geringer Gesamthöhe der betreffenden Beihilfen und der Verteilung auf zahlreiche Empfänger eine Verfälschung des Wettbewerbs nicht von vornherein aus. Er stützte sich dabei auf eine ständige Rechtsprechung,64 die sich aber explizit nur auf die Spürbarkeit einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung bezog.65 Auch in der Entscheidung Griechenland/Kommission verneinte der EuGH nicht ausdrücklich ein Spürbarkeitserfordernis für die Wettbewerbsverfälschung. Vielmehr schätzte er die zu erwartenden Auswirkungen der Beihilfen ein. Nur sollten diese nicht isoliert beurteilt werden, sondern zusammen mit nebeneinander bestehenden Beihilfen und im Hinblick auf die Wettbewerbssituation.66 Damit geht es letztlich doch um die Auswirkungen auf den Wettbewerb. Diese müssen fühlbar sein. Das sind sie bei intensivem Wettbewerb in dem betref58

59 60 61 62 63 64 65

66

EuGH, Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (276, Rn. 57 f.) – van der Kooy; s. auch, wenngleich nicht so deutlich, EuGH, Rs. 310/85, Slg. 1987, 901 (925, Rn. 11 f.) – Deufil; Rs. 259/85, Slg. 1987, 4393 (4416 ff., Rn. 16, 21) – Frankreich/Kommission. Zur De-minimis-Verordnung aber u. Rn. 711 ff. S. z.B. EuGH, Rs. C-113/00, Slg. 2002, I-7601 (7642, Rn. 30) – Spanien/Kommission; näher u. Rn. 707 ff. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7837, Rn. 80 f.) – Altmark. EuGH, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4075, Rn. 74) – Griechenland/Kommission. EuGH, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4075, Rn. 73) – Griechenland/Kommission. EuGH, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4073 f., Rn. 69) – Griechenland/Kommission; s.o. Rn. 689. S. EuGH, Rs. C-113/00, Slg. 2002, I-7601 (7642, Rn. 30) – Spanien/Kommission; Rs. C-310/99, Slg. 2002, I-2289 (2348, Rn. 86) – Italien/Kommission; Rs. C-278-280/92, Slg. 1994, I-4103 (4159, Rn. 42) – Spanien/Kommission; auch Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (1015, Rn. 43) – Belgien/Kommission; mit beiden Aspekten, aber näherer Untersuchung nur der Handelsbeeinträchtigung EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2688 f., Rn. 11 f.) – Philip Morris. EuGH, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4074, Rn. 70) – Griechenland/Kommission.

254

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

fenden Wirtschaftssektor auch bei geringer Höhe.67 Daher hat sich nur die Beurteilungsgrundlage verschoben, indem auch geringe Beihilfen wettbewerbserhebliche Auswirkungen haben können, nicht aber das Erfordernis der Spürbarkeit erledigt, zumal auf das eingangs erörterte Urteil Spanien/Kommission vom 19.9.2002 verwiesen wurde.68 Jedenfalls wird damit letztlich von den Auswirkungen der Beihilfe rückge694 schlossen, inwieweit der Wettbewerb verfälscht wird. Hierzu werden auch die Konkurrenzsituation sowie etwaige Verschiebungen von Wettbewerbsumständen betrachtet. Damit gehört die Spürbarkeit zur näheren Überprüfung und zu den Umständen, welche die Kommission darlegen muss, wenn sie eine (drohende) Wettbewerbsverfälschung begründet. Abgeschwächt werden allerdings die notwendigen Darlegungen dadurch, dass die Eignung hierfür genügt.69 Damit ist lediglich eine Prognose erforderlich. Betrachtungen in die Zukunft unterliegen indes weniger starken Anforderungen als bereits eingetretene Entwicklungen. Was die maßgeblichen Werte anbetrifft, kann an die De-minimis-Verordnung70 695 angeknüpft werden. Diese bezieht sich zwar in erster Linie auf die Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels. Die dort festgelegten Werte bilden jedoch feste Grenzen, unterhalb derer die Beihilfekontrolle nicht eingreift. Es kann daher rückgeschlossen werden, dass insoweit regelmäßig auch der Wettbewerb nicht spürbar verfälscht wird, wenn diese Werte unterschritten werden. Eine Ausnahme mag bestehen, wenn in einem Sektor intensiver Wettbewerb herrscht, so dass sich auch geringe Beihilfen stark wettbewerbsverfälschend auswirken können. Diesen Ansatz verfolgte der EuGH freilich nur in einem Wirtschaftszweig, der vom Anwendungsbereich der De-minimis-Regel ausgeschlossen war.71

§ 2 Grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung A.

Eignung

696 Art. 87 Abs. 1 EG verlangt schließlich, dass eine Beihilfe den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Dabei genügt die Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels.72 Insoweit liegt das Beihilfenverbot faktisch pa67 68 69 70

71 72

S. EuGH, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4074, Rn. 71 f.) – Griechenland/Kommission. EuGH, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4074, Rn. 70) – Griechenland/Kommission. S. z.B. EuGH, Rs. 310/85, Slg. 1987, 901 (925, Rn. 12) – Deufil; Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4074, Rn. 72) – Griechenland/Kommission. Vgl. Art. 2 Abs. 2 VO (EG) Nr. 69/2001 über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG auf „De-minimis-Beihilfen“, ABl. 2001 L 10, S. 30. Diese VO ist allerdings nur noch bis 31.12.2006 gültig; zu dem VO-E De minimis und dem darin vorgesehenen Schwellenwert s. näher u. Rn. 778 ff. EuGH, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4074 f., Rn. 70 ff.) – Griechenland/Kommission; s.o. Rn. 693. S., dies selbstverständlich zugrunde legend, EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13818, Rn. 40) – GEMO; Rs. C-372/97, Slg. 2004, I-3679 (3722 f., Rn. 44) – Italien/

§ 2 Grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung

255

rallel zum Kartellverbot, obgleich nur Letzteres die Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten explizit im Tatbestand genügen lässt. Indes würden allzu viele Beihilfen nur schwer dem Beihilfenverbot unterstellt 697 werden können, wenn der positive Nachweis einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten geführt werden müsste. Auch insoweit handelt es sich um eine Prognose, müssen doch Beihilfen im Vorhinein angemeldet werden. Daher können die tatsächlichen Auswirkungen noch nicht voll überblickt werden. Deshalb muss wie im Rahmen der Wettbewerbsverfälschung73 die Eignung genügen. So prüft denn der EuGH vielfach die Eignung, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen sowie den Wettbewerb zwischen Unternehmen in verschiedenen Staaten zu verfälschen, in einem.74

B.

Selektive Stärkung im Wettbewerb

Beihilfen wirken insoweit negativ auf den unverfälschten Wettbewerb und damit 698 auch auf den grenzüberschreitenden Handel, als sie die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern begünstigen. Daher ist nach dem EuGH der Handel zwischen Mitgliedstaaten von einer Beihilfe beeinträchtigt, wenn diese die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern im innergemeinschaftlichen Handel stärkt.75 Die Wettbewerbsverfälschung muss sich also auf den grenzüberschreitenden Handel beziehen. Dabei sind entsprechend der wirkungsbezogenen Konzeption des Beihilfenverbotes wiederum die Wirkungen entscheidend. So prüft der EuGH im Urteil GEMO, dass sich Kostenerleichterungen zwangsläufig positiv auf das hergestellte Erzeugnis auswirken und so dessen Wettbewerbsfähigkeit in den Märkten der Mitgliedstaaten erhöhen, in denen diese Kosten von den Marktteilnehmern in vollem Umfang zu tragen sind.76 Können solche konkreten Abläufe und Umstände nicht dargelegt werden, müs- 699 sen entsprechend der zukunftsgerichteten Betrachtungsweise wahrscheinliche Entwicklungen ausreichen. Daher genügt es etwa, wenn ein begünstigtes Unternehmen

73 74

75

76

Kommission; Rs. C-66/02 (Rn. 111) – Italien/Kommission; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (211, Rn. 54) – Unicredito; Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (312, Rn. 140) – Cassa di Risparmio di Firenze; Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (329, Rn. 34) – Air Liquide. S.o. Rn. 661 f. Z.B. EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2688 f., Rn. 8, 12) – Philip Morris; auch Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (276 f., Rn. 56 ff.) – van der Kooy; getrennt allerdings in Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13817, Rn. 33 zur Wettbewerbsverfälschung; 13818 f., Rn. 40 ff.) – GEMO, zusammen aber wieder z.B. Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (312, Rn. 142) – Cassa di Risparmio di Firenze. S. auch o. Rn. 32. EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (312, Rn. 141) – Cassa di Risparmio di Firenze; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (211, Rn. 56) – Unicredito; Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13818, Rn. 41) – GEMO unter Bezug auf Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2688 f., Rn. 11) – Philip Morris u. Rs. C-310/99, Slg. 2002, I-2289 (2347 f., Rn. 84) – Italien/Kommission; EuG, Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 (738, Rn. 50) – Vlaams Gewest. EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13819, Rn. 42) – GEMO.

256

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

einen großen Teil seiner Produktion in andere Mitgliedstaaten ausführen möchte und somit auf den internationalen Handel ausgerichtet ist.77 Daraus folgerte der EuGH, dass durch Begünstigungen die Produktionskapazität und damit auch die Möglichkeit, Nachfrager aus anderen Mitgliedstaaten zu versorgen, erhöht wird.78 Auf diese Weise kann eine unternehmerische Ausrichtung genügen. Von dieser 700 ist es kein weiter Schritt, die Absichten der begünstigten Unternehmen maßgeblich sein zu lassen. Damit ist man letztlich beim Bezwecken oder Bewirken nach Art. 81 Abs. 1 EG, welches sich dort auf eine Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezieht. Dieses Tatbestandsmerkmal hängt allerdings eng mit der Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels zusammen.79

C.

Potenzieller Wettbewerb

701 Auch bei der Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels zählt im Rahmen des Kartellverbotes der potenzielle Wettbewerb.80 Dieser potenzielle Wettbewerb setzt den Willen und die Fähigkeit dazu voraus. Deshalb reicht für eine mögliche Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels aus, wenn sich für den Begünstigten die Kosten für die Umstellung einer Produktionsanlage verbilligen, während seine Konkurrenten insoweit gänzlich eigene Mittel aufbringen müssen.81 Eine solche Vergünstigung kann nicht nur dazu beitragen, die Wettbewerbsposition im zwischenstaatlichen Handel zu verstärken, sondern überhaupt erst die Fähigkeit zu vermitteln, sich am grenzüberschreitenden Leistungsaustausch zu beteiligen. Daher genügt auch im Rahmen von Art. 87 EG, dass durch eine Beihilfe Wett702 bewerb erst entsteht und dadurch der grenzüberschreitende Handel in seinen normalen Bedingungen verfälscht wird.82 Das gilt namentlich, wenn ein Unternehmen gestärkt wird, das bis dahin nicht am innergemeinschaftlichen Handel teilgenommen hat, aber nunmehr in die Lage versetzt wird, den Markt eines anderen Mitgliedstaates zu durchdringen.83 Die Expansion beruht dann nämlich nicht (nur) auf unternehmerischer Leistung, sondern auf staatlicher Unterstützung jedenfalls der nationalen Wettbewerbsposition, die ein Ausgreifen auf andere Märkte erst ermöglicht. Damit ist auch insoweit zu prüfen, inwieweit die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Wettbewerbes aufgrund objektiver rechtlicher oder tatsächli77 78 79 80 81 82 83

S. EuG, Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 (739, Rn. 52) – Vlaams Gewest. EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2688 f., Rn. 11) – Philip Morris. S. vorstehend Rn. 697. Grundlegend EuGH, Rs. 56/65, Slg. 1966, 281 (303) – Maschinenbau Ulm; Frenz, Europarecht 2, Rn. 663 f. m.w.N. EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2688 f., Rn. 11) – Philip Morris. Vgl. EuGH, Rs. 71/74, Slg. 1975, 563 (584, Rn. 37/38) – Frubo. Näher und m.w.N. Frenz, Europarecht 2, Rn. 664. EuGH, Rs. C-66/02 (Rn. 117) – Italien/Kommission; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (211, Rn. 58) – Unicredito; Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (312, Rn. 143) – Cassa di Risparmio di Firenze.

§ 2 Grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung

257

cher Umstände besteht und so der Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell beeinflusst wird.84 Das begünstigte Unternehmen braucht also nicht selbst am gemeinschaftlichen Handel teilzunehmen.85 Wie im Rahmen der entsprechenden Formeln im Kartellverbot ist auch hier der 703 Begriff des Handels zwischen Mitgliedstaaten weit zu sehen, so dass nicht nur der Warenverkehr, sondern auch der Dienstleistungsverkehr darunter fällt.86 In allen Branchen fehlt allerdings die Möglichkeit zur grenzüberschreitenden Konkurrenz und damit zu einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels, wenn Unternehmen begünstigt werden, denen es rechtlich verboten ist, über die wahrgenommenen Sektoren bzw. abgedeckten Gebiete hinaus in anderen Mitgliedstaaten tätig zu sein.87 Ebenso mangelt es an einer Möglichkeit, in den grenzüberschreitenden Wett- 704 bewerb einzusteigen, wenn aus tatsächlichen Gründen eine Beschränkung auf das vorhandene Einzugsgebiet besteht, wie dies bei einem Freizeitbad der Fall ist.88 Generell kommen für Kleingewerbe grenzüberschreitende Aktivitäten kaum in Betracht, soweit sie lokal begrenzt und nicht gerade in Grenznähe angesiedelt sind. Das gilt etwa für die Reparatur von Kraftfahrzeugen und Gebrauchsgütern oder das Gastgewerbe.89

D.

Verschlechterung von Importmöglichkeiten

Die vorgenannten Beispiele zeigen bereits, dass nicht nur der potenzielle Export 705 zählt, sondern auch die Importmöglichkeiten maßgeblich sind. Der grenzüberschreitende Handel besteht aus beiden Vorgängen. Importmöglichkeiten sind daher genauso relevant. Deshalb ist eine Maßnahme geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn zulasten von Anbietern aus anderen EULändern die Tätigkeitschancen in dem Mitgliedstaat verschlechtert werden, welcher eine Beihilfe gibt. Damit werden insbesondere die Beihilfen erfasst, welche eine nationale Herstellung beibehalten oder verstärken wollen. Das begünstigte Unternehmen muss also selbst nicht im Export tätig sein, sofern nur die Chancen der 84

85 86 87 88 89

Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Art. 81 und 82 des Vertrags, ABl. 2004 C 101, S. 81 (Rn. 24 ff.) zum Kartellverbot. EuGH, Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (329, Rn. 35) – Air Liquide. Näher mit weiteren Aspekten Frenz, Europarecht 2, Rn. 666 ff. Keppenne, Guides des aides de teint aux droit communautaire, 1999, S. 137. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 182. Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 130 mit verschiedenen weiteren Beispielen aus dem allerdings mittlerweile außer Kraft gesetzten Anhang 1 des Gemeinschaftsrahmens für staatliche Beihilfen an Unternehmen in benachteiligten Stadtvierteln, ABl. 1997 C 146, S. 6, dessen aufgeführte Branchen aber weiterhin relevant sind, wenngleich nicht durchgehend. Das gilt etwa für das Baugewerbe, selbst wenn es lokal begrenzt ist. Auch dann kann es dem Wettbewerb durch andere Anbieter ausgesetzt sein, welche etwa als großflächige Unternehmen die kleine Konkurrenz verdrängen.

258

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen verringert werden, ihre Erzeugnisse auf den Markt des begünstigenden Mitgliedstaates auszuführen.90 Auf dieser Basis genügt es, wenn auch nur lokal tätige Unternehmen begünstigt 706 werden,91 sofern nur ein Wettbewerb mit Anbietern aus anderen Mitgliedstaaten möglich ist. Das hängt insbesondere von den bestehenden Distanzen und der Reichweite möglicher Dienstleistungserbringungen und Warenlieferungen ab. Insoweit ist die Brücke geschlagen, inwieweit überhaupt Wettbewerb vorliegen kann, und damit zum relevanten Markt.92

E.

Zur Spürbarkeit

707 Auch93 eine tatsächliche oder potenzielle Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels soll nicht spürbar sein müssen. Damit würde jede Beeinträchtigung erfasst, sei sie noch so unbedeutend bzw. schwach. Danach schließt weder der verhältnismäßig geringe Umfang einer Beihilfe noch die relativ geringe Größe des begünstigten Unternehmens von vornherein die Möglichkeit aus, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird.94 Das gilt jedenfalls dann, wenn ein lebhafter Wettbewerb auf dem betreffenden Sektor herrscht.95 Auch bei diesem Merkmal befindet sich die herrschende Konzeption im Ge708 gensatz zu dem mittlerweile fest anerkannten Ansatz im Rahmen der unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln.96 Allerdings ist das Merkmal, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten zumindest potenziell beeinträchtigt werden muss, mit dem der Wettbewerbsverfälschung vergleichbar. Insoweit deckt sich die Konzeption der herrschenden Meinung im Rahmen des Beihilfenverbotes.97 Aus der Gesamtstruktur des Wettbewerbsrechts ergibt sich indes, dass lediglich 709 spürbare Maßnahmen im Hinblick auf beide Merkmale tatbestandsmäßig erfasst werden können, ufert doch sonst die Kontrolle ins Unübersehbare aus und kann 90

91 92 93 94

95

96 97

S. EuGH, Rs. C-278-280/92, Slg. 1994, I-4103 (4158, Rn. 40) – Spanien/Kommission; Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3700 f., Rn. 47) – Maribel; Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (312, Rn. 143) – Cassa di Risparmio di Firenze. EuGH, Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3701, Rn. 49) – Maribel. S.o. Rn. 668 ff. S. zur Wettbewerbsverfälschung o. Rn. 689 ff. St. Rspr., EuGH, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (1015, Rn. 43) – Belgien/Kommission; Rs. C-278-280/92, Slg. 1994, I-4103 (4158 f., Rn. 40 ff.) – Spanien/Kommission; Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7837, Rn. 81) – Altmark; Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1659, Rn. 32) – Heiser; EuG, Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 (738, Rn. 48) – Vlaams Gewest; Rs. T-14/96, Slg. 1999, II-139 (165, Rn. 77) – BAI/Kommission; Rs. T-195 u. 207/01, Slg. 2002, II-2309 (2354, Rn. 125) – Gibraltar/Kommission. Ebenso aus der Lit. z.B. Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 128. EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8089, Rn. 63) – Spanien/Kommission; bereits Rs. 259/85, Slg. 1987, 4393 (4418 f., Rn. 24) – Frankreich/Kommission; Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1477, Rn. 27) – ENI und Lanerossi. Bereits EuGH, Rs. 5/69, Slg. 1969, 295 (302, Rn. 5, 7) – Völk; Rs. 22/71, Slg. 1971, 949 (960, Rn. 16/18) – Béguelin. S.o. Rn. 689.

§ 3 De-minimis-Verordnung

259

sich die Kommission nicht mehr auf die wirklich wesentlichen Fälle konzentrieren. Dadurch wird der Wettbewerbskontrolle und dabei insbesondere der Beihilfeaufsicht, welche noch ein Anmeldeverfahren voraussetzt, letztlich kein Dienst erwiesen und damit die Wirkung eher geschwächt als gestärkt.98 So prüfte denn auch der EuGH in früheren Entscheidungen, inwieweit eine 710 Beihilfe nicht nur im Hinblick auf eine Verfälschung des Wettbewerbs, sondern auch in Bezug auf eine Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels aufgrund ihres Volumens relevant sein kann,99 ohne freilich das Merkmal der Spürbarkeit explizit zu nennen.100 Damit ist auch nicht etwa Mitgliedstaaten die Tür zu Missbräuchen geöffnet. Vielmehr untersucht der EuGH gründlich, welche Auswirkungen eine Maßnahme auf den innerstaatlichen Handel haben kann.101

§ 3 De-minimis-Verordnung Praktisch ergeben sich zwischen den verschiedenen Auffassungen über ein Spür- 711 barkeitserfordernis bei der Wettbewerbsverfälschung und der Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels deshalb keine großen Unterschiede, weil die Kommission eine De-minimis-Regelung erlassen hat, welche Beihilfen wegen ihrer geringen Bedeutung nicht der Kontrolle durch die Kommission unterfallen. Bislang griff die VO (EG) Nr. 69/2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf „De-minimis“-Beihilfen ein.102 Danach galt ein Schwellenwert für Beihilfen von 100.000 Euro während eines Zeitraums von drei Jahren. In ihrem Entwurf für eine neue De-minimis-Verordnung vom 9.3.2006 hatte die Kommission den Schwellenwert zunächst auf 150.000 Euro erhöht.103 Am 10.6.2006 wurde ein abgeänderter VO-E veröffentlicht, in dem die Erhöhung des Schwellenwertes auf 200.000 Euro vorgesehen ist.104 Darunter liegende Beihilfen sind nicht meldepflichtig. Formal betrachtet ist damit bei Beihilfen unterhalb des festgesetzten Schwel- 712 lenwertes der Beihilfetatbestand nicht erfüllt.105 Soweit der EuGH indes in mittlerweile ständiger Rechtsprechung jedenfalls die notwendige Spürbarkeit einer

98 99

100 101 102 103

104 105

Näher o. Rn. 690 f. EuGH, Rs. 259/85, Slg. 1987, 4393 (4416 ff., Rn. 16, 20 f.) – Frankreich/Kommission; Rs. 248/84, Slg. 1987, 4013 (4041, Rn. 18) – Deutschland/Kommission, allerdings im Hinblick auf einen spürbaren Wettbewerbsvorteil. S. bereits EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2689, Rn. 12) – Philip Morris; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 50. Zu Recht Mederer/Strohschneider, in: Schröter/Jakob/Mederer, Art. 87 Rn. 49. VO der Kommission vom 12.1.2001, ABl. 2001 L 10, S. 30. S. Pressemitteilung der Kommission IP/06/283 vom 9.3.2006, der ursprüngliche Vorschlag ist über die Internetseiten der Kommission http://europa.eu.int/comm/competition/state_aid/others/action_plan/ abrufbar (Art. 2 Nr. 2). Art. 2 Abs. 2 VO-E De minimis, ABl. 2006 C 137, S. 4. S. Sinnaeve, EuZW 2001, 69 (75); auch Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 71.

260

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung verneint,106 bleibt die De-minimis-Verordnung dahinter zurück und gestaltet daher den Tatbestand nicht näher aus, sondern verkürzt ihn. Bei dieser Betrachtung wird der durch Art. 89 EG eingeräumte Rahmen überschritten. Damit kann es sich nur um eine Gruppenfreistellungsverordnung auf der Basis der generell zu solchen Regelungen ermächtigenden Verordnung des Rates über die Anwendung von Art. 87 und 88 auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen107 handeln,108 zumal Art. 3 des VO-E De minimis109 gewisse Hinweis- und Bestätigungspflichten enthält,110 die bei gänzlicher Tatbestandslosigkeit entbehrlich wären. Deshalb wird sie in eine Reihe mit anderen Gruppenfreistellungsverordnungen gestellt111 und daher dort näher behandelt.112 Für diese Vorgehensweise spricht auch das Urteil Spanien/Kommission vom 713 26.9.2002. Nach ihm „schließt“ nach Hinweis auf frühere, den geringen Umfang einer Beihilfe für irrelevant haltende Entscheidungen „die geringe Bedeutung der einem Unternehmen in einem bestimmten Zeitraum gewährten Beihilfen es in einigen Wirtschaftssektoren doch aus, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt ist“.113 Erst eine Betrachtung der Folgen in einem Wirtschaftssektor führt damit zu einem Absehen vom Beihilfenverbot.114 Das ist aber die typische Vorgehensweise im Rahmen von Freistellungen, wo ebenfalls bestimmte Wirtschaftsbereiche erfasst werden. Die ebenfalls bestimmte (wenngleich prozentuale) Schwellenwerte zugrunde legende Bagatellbekanntmachung 2001115 im Bereich des Kartellverbots differenziert nicht nach Branchen, sondern nach Verhaltensweisen.116 Zudem verweist der EuGH auf das der Kommission zustehende Ermessen. Dieses erstreckt sich aber nur in von der Rechtsprechung anerkannten Feldern117 auf den Tatbestand, ansonsten aber bloß auf die Ausnahmetatbestände nach Art. 87 Abs. 3 EG. Gleichwohl erörtert der EuGH diesen Ansatz im Rahmen seiner Prüfung, ob 714 der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt ist. Damit rückt er auf der Ba106 107

108 109 110 111

112 113 114 115

116 117

S.o. Rn. 707. VO (EG) Nr. 994/98 des Rates vom 7.5.1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl. 1998 L 142, S. 1. Näher Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 15a. ABl. 2006 C 137, S. 4. S.u. Rn. 788 f. Bartosch, NJW 2001, 921 (925); Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 89 Rn. 1; anders allerdings Repplinger-Hach, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 5 Rn. 1; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 51. S.u. Rn. 776 ff. EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8085, Rn. 51) – Spanien/Kommission. EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8086, Rn. 52) – Spanien/Kommission. Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Absatz 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beschränken (de minimis), ABl. 2001 C 368, S. 13. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 501 ff. EuGH, Rs. C-56/93, Slg. 1996, I-723 (771 f., Rn. 10 f.) – Belgien/Kommission; EuG, Rs. T-126 u. 127/96, Slg. 1998, II-3437 (3467, Rn. 81) – Breda, Rs. T-296/97, Slg. 2000, II-3871 (3907, Rn. 105) – Alitalia im Hinblick auf die schwierige ökonomische Beurteilung beim Privatinvestor-Test; s.o. Rn. 108, 202 ff.

§ 3 De-minimis-Verordnung

261

sis der Festlegungen der Kommission von seiner Konzeption ab, eine spätere Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels zu verlangen, indes bezogen auf Branchen. So verliert jedoch dieses Merkmal seine über die einzelnen Branchen hinweg einheitliche Kontur. Folgerichtig ist das aber insoweit, als im Rahmen der spürbaren Wettbewerbsverfälschung auf die vorhandenen Marktsituationen und damit auf die Verhältnisse des Einzelfalls abgestellt wird.118 Das erfolgte auch für die Beeinflussung des innergemeinschaftlichen Handels, indem der EuGH auf die Liberalisierung eines Wirtschaftssektors abstellte.119 Gerade dieses zweite Beispiel belegt, dass die wettbewerbsrelevanten Tatsachen vielfach branchentypisch sind. Damit wird diese einzelfallbezogene Betrachtungsweise des EuGH nur von der Kommission typisiert und vom EuGH dann wiederum in dieser branchenbezogenen Verallgemeinerung übernommen. Jedenfalls rückt damit der grundsätzliche Streit, ob eine spürbare Beeinträchti- 715 gung des Wettbewerbs und des Handels zwischen Mitgliedstaaten vorliegen muss, auch aus Sicht des EuGH in den Hintergrund. Im Ergebnis kommt es für die Spürbarkeit darauf an, ob die Schwellenwerte der jeweils aktuellen De-minimis-Regel erfüllt sind oder nicht. Die Kommission hat sich dadurch gebunden und kann nicht einfach Unternehmen davon ausnehmen.120 Auch der EuGH prüft eine Überschreitung der darin festgelegten Werte, auch wenn er vorher betonte, der verhältnismäßig geringe Umfang schließe den Beihilfecharakter nicht von vornherein aus.121

118 119 120 121

S.o. Rn. 668 ff. EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (312, Rn. 142) – Cassa di Risparmio di Firenze. EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8086, Rn. 53) – Spanien/Kommission. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1659 f., Rn. 32, 34) – Heiser.

Kapitel 5 Ausnahmen

§ 1 System In Art. 87 Abs. 2 und Abs. 3 EG ist ein Katalog von Ausnahmebestimmungen ent- 716 halten, der abschließend ist. Dabei differenziert der Vertrag zwischen zwingenden und fakultativen Ausnahmen. Liegt einer der in Art. 87 Abs. 2 EG genannten Tatbestände vor, so sind die insoweit gewährten Beihilfen bereits von Vertrags wegen mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar. Art. 87 Abs. 3 EG enthält dagegen Tatbestände, in denen die Kommission Beihilfen für zulässig erklären kann. Die Genehmigung dieser Beihilfen ist insoweit in das Ermessen der Kommission gestellt. Von großer praktischer Bedeutung sind hierbei die Tatbestände, die wirtschaftliche Gründe für die ausnahmsweise Zulässigkeit von Beihilfen umschreiben (Art. 87 Abs. 3 lit. a)-c) EG). Um die Genehmigungspraxis der Kommission im Rahmen der fakultativen Aus- 717 nahmetatbestände transparenter und für die Betroffenen berechenbarer auszugestalten, hat die Kommission zahlreiche Leitlinien, Mitteilungen und Gemeinschaftsrahmen erlassen, in denen sie wesentliche Gesichtspunkte für die Ausübung ihres Ermessens festgelegt hat. Darüber hinaus existiert eine Reihe von Gruppenfreistellungsverordnungen, in denen bestimmte Arten von Beihilfen für mit Art. 87 Abs. 2 oder Abs. 3 EG vereinbar erklärt und deshalb von der Anmeldepflicht freigestellt werden.1 Schließlich kann der Rat den vorhandenen Ausnahmenkatalog durch eine Entscheidung gem. Art. 87 Abs. 3 lit. e) EG noch erweitern.

§ 2 Zwingende Einzelausnahmen A.

Allgemeine Merkmale

Art. 87 Abs. 2 EG bestimmt Fälle, die zwar den Beihilfetatbestand des Art. 87 718 Abs. 1 EG erfüllen, die aber gleichwohl mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind. Insoweit handelt es sich hier um echte Ausnahmetatbestände und nicht nur

1

S. Rn. 776 ff.

264

Kapitel 5 Ausnahmen

um deklaratorische Regelungen, die Maßnahmen umschreiben, die ohnehin nicht von Art. 87 Abs. 1 EG erfasst sind.2 Auch diese Beihilfen sind gem. Art. 2 VO (EG) Nr. 659/19993 bei der Kommis719 sion anzumelden und unterliegen insoweit deren Kontrolle. Sind aber die Tatbestandsvoraussetzungen einer der Ausnahmevorschriften erfüllt, ist die Beihilfe zu genehmigen, ohne dass der Kommission insoweit ein Ermessen zustünde. Lediglich bei der Prüfung der einzelnen auslegungsfähigen Tatbestandsmerkmale hat die Kommission einen Beurteilungsspielraum.4 Der Wortlaut der Ausnahmeregelungen in Art. 87 Abs. 2 lit. a)-c) EG ist relativ 720 eng gefasst. In der Praxis kommt den bereits kraft des Vertrages zulässigen Beihilfen deshalb nur eine geringe Bedeutung zu.5

B.

Soziale Beihilfen

I.

Gruppe von Verbrauchern als Begünstigte

721 Nach Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG sind Beihilfen sozialer Art an einzelne Verbraucher zulässig, wenn sie ohne Diskriminierung nach der Herkunft der Waren gewährt werden. Die Anwendung dieser Ausnahmevorschrift setzt zum einen voraus, dass nur eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern, eben „einzelne“ und nicht alle Verbraucher begünstigt werden.6 Eine Ausdehnung auf Beihilfen an alle Verbraucher eines gewissen Gebietes, etwa weil dieses zu einer wirtschaftlich schwachen Region zählt, ist zu weitgehend.7 Für diese Fälle trifft Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG eine eigenständige Regelung, deren Anwendung eine Kommissionsentscheidung erfordert. Ein Überdehnen des Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG würde die Unterscheidung zwischen der Legalausnahme und der Ermessensnorm im Vertrag aushebeln. Aus dem Zusammenhang mit Art. 87 Abs. 1 EG ergibt sich, dass allgemeine 722 staatliche Transferleistungen wie etwa Sozialhilfe oder Erziehungsgeld nicht erfasst sind, da es insoweit an einer Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige fehlt.8

2 3 4

5 6 7 8

So die inzwischen einhellige Auffassung, vgl. dazu nur v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 103; Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 19. Des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages (Beihilfeverfahrensverordnung), ABl. L 83, S. 1. Angedeutet bei EuG, Rs. T-132 u. 143/96, Slg. 1999, II-3663 (3719, Rn. 148) – Sachsen u.a./Kommission; Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 19; bejahend v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 103. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 103; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 190. Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 20; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 104. Dafür aber Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 127. Vgl. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 125; Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 11 Rn. 3.

§ 2 Zwingende Einzelausnahmen

265

Es sind zum einen solche Beihilfen erfasst, die unmittelbar Verbrauchern ge- 723 währt werden, die sich aber mittelbar begünstigend auf bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige auswirken. Ein Beispielsfall für eine solche verbrauchervermittelte Unternehmensbegünstigung ist die in Deutschland gewährte Eigenheimförderung in Form der Wohnungsbauprämie bzw. der Arbeitnehmersparzulage.9 Darüber hinaus werden auch Beihilfen an bestimmte Unternehmen oder Pro- 724 duktionszweige, die nur mittelbar einzelnen Verbrauchern zugute kommen, dem Anwendungsbereich des Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG unterstellt.10 Der Wortlaut steht einer solchen Auslegung nicht zwingend entgegen,11 da hierin nicht festgelegt ist, dass die Begünstigung dem Verbraucher unmittelbar zufließen muss.12 II.

Sozialer Charakter

Weiterhin müssen die Beihilfen „sozialer“ Natur sein. Dieser „soziale“ Charakter 725 muss sich aus dem Kreis der begünstigten Verbraucher ergeben.13 Dazu können etwa Kinder, Familien, Behinderte oder auch allgemein wirtschaftlich bedürftige Personen gehören. Umweltpolitisch motivierte Begünstigungen wie etwa die in Deutschland gewährte Kfz-Steuerfreiheit gem. § 3 lit. c) KraftStG14 für schadstoffarme Kraftfahrzeuge fallen deshalb nicht unter den Ausnahmetatbestand des Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG. III.

Diskriminierungsfreie Gewährung

Die Beihilfe ist schließlich nur dann zulässig, wenn sie ohne Diskriminierung nach 726 der Herkunft der Waren gewährt wird. Dies muss analog auch für Dienstleistungen gelten, da es keinen Grund gibt, hier zwischen Waren und Dienstleistungen zu unterscheiden.15 Eine Beihilfe beschränkt auf Produkte, die in dem gewährenden Staat hergestellt wurden, ist danach unzulässig. 9 10

11 12 13 14

15

Näher dazu Koenig/Sander, EuR 2000, 743 (750 f.). V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 105 unter Hinweis auf die Mitteilung über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrages und des Artikels 61 des EWRAbkommens auf staatliche Beihilfen für den Luftverkehr, ABl. 1994 C 350, S. 5; Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 125, 128; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 193; a.A. Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 11 Rn. 2. A.A. Heidenhain, in: ders., Beilhilfenrecht, § 11 Rn. 2. Für eine solche Unmittelbarkeitsbeziehung aber wohl GA Reischl, EuGH, Rs. 52/76, Slg. 1977, 163 (191) – Benedetti. Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 20; Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 125; Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 11 Rn. 3. Kraftfahrzeugsteuergesetz 2002 – KraftStG i.d.F. der Bekanntmachung vom 26.9.2002, BGBl. I S. 3818, zuletzt geändert durch Art. 30 des Gesetzes vom 21.6.2005, BGBl. I S. 1818. Heidenhain, in: ders., Beihilferecht, § 11 Rn. 4; Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 128; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 193.

266

727

Kapitel 5 Ausnahmen

Von dem Diskriminierungsverbot nicht erfasst ist hingegen eine auf eine bestimmte Produktart limitierte Förderung, die zu Wettbewerbsnachteilen für Konkurrenzprodukte führt.16 Dem sozialen Zweck wird im Rahmen von Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG der Vorrang gegenüber dem freien Wettbewerb eingeräumt.17 IV.

Geringe Bedeutung

728 Insgesamt kommt der Ausnahmevorschrift des Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG keine nennenswerte praktische Bedeutung zu. Die Kommission hat in ihrer Mitteilung zur „Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrages sowie des Artikels 61 des EWR-Abkommens auf staatliche Beihilfen im Luftverkehr“ einen Anwendungsfall für Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG benannt. Danach kann diese Legalausnahme auf Betriebsbeihilfen zugunsten von Flugstrecken angewandt werden, wenn sie für eine bestimmte Gruppe von Fluggästen wie etwa Kinder, Behinderte oder sozial Schwache tatsächlich von Nutzen ist und insoweit einen sozialen Charakter hat.18

C.

Beihilfen zur Schadensbeseitigung aus Naturkatastrophen

I.

Naturkatastrophen

729 Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG stellt Beihilfen zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind, von dem Verbot des Art. 87 Abs. 1 EG frei. Bei der Auslegung des Begriffs „Naturkatastrophe“ ist zu beachten, dass es sich entsprechend dem Oberbegriff des „außergewöhnlichen Ereignisses“ um ein „außergewöhnliches“ Naturereignis handeln muss, weshalb immer wiederkehrende, gewöhnliche Naturphänomene wie Gewitter, Hagel oder besondere Hitze- bzw. Kälteperioden grundsätzlich nicht darunter fallen.19 Als Naturkatastrophen kommen dagegen Hochwasser, Lawinen, Erdbeben oder Vulkanausbrüche in Betracht.20 Die Abgrenzung von Naturereignis und Naturkatastrophe nimmt die Kommis730 sion je nach Lage des Einzelfalles vor. Sie hat aber Differenzierungskriterien entwickelt, die als Orientierung dienen können. So lehnt die Kommission das Vorliegen einer Naturkatastrophe ab, wenn sich in den Schäden ein normales Unterneh-

16 17 18

19 20

V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 104. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 128. Mitteilung über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrages und des Artikels 61 des EWR-Abkommens auf staatliche Beihilfen für den Luftverkehr, ABl. 1994 C 350, S. 5. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 131; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 106. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Agrarsektor (Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen), ABl. 2000 C 28, S. 2 Ziff. 11.2.1.; zu weit Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Rn. 131.

§ 2 Zwingende Einzelausnahmen

267

mensrisiko verwirklicht, gegen das zumutbar Vorsorge getroffen werden kann.21 Deshalb lehnt die Kommission im Bereich der Landwirtschaft die Anwendung der Ausnahmeregelung des Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG bei durch Tier-22 oder Pflanzenkrankheiten bzw. Schädlingsbefall sowie durch ungünstige Witterungsbedingungen verursachte Schäden grundsätzlich ab.23 Von diesem Grundsatz hat sie jedoch abhängig vom Schadensumfang auch Aus- 731 nahmen anerkannt. So stellt sie Naturereignisse wie Hagel, Eis, Frost oder Dürre Naturkatastrophen gleich, wenn der Schaden mehr als 30 % – in besonders benachteiligten Gebieten 20 % – der durchschnittlichen Erzeugung der vorangegangenen drei Jahre beträgt.24 II.

Sonstige außergewöhnliche Ereignisse

Sonstige außergewöhnliche Ereignisse i.S.d. Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG sind etwa 732 kriegerische Auseinandersetzungen oder Terroranschläge.25 So hat die Kommission nach den Terroranschlägen in den USA am 11.9.2001 die für die europäischen Luftfahrtunternehmen damit unmittelbar verbundenen Kosten als im Rahmen von Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG beihilfefähige Schäden anerkannt.26 Wirtschaftliche Krisensituationen wie etwa Streiks oder Konjunkturschwankungen gehören nicht dazu. Sie sind Bestandteil des normalen wirtschaftlichen Risikos, dem jeder Unternehmer ausgesetzt ist.27

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22

23

24 25

26

27

Mitteilung der Kommission gem. Art. 93 Abs. 2 EG-Vertrag über bestimmte Beihilfen, die Griechenland Obst- und Gemüsebauern, deren Ernten im Sommer 1997 von Feldmäusen zerstört wurden, gewähren möchte, C 62/98, ABl. 1998 C 396, S. 2 (3) – Feldmäuse. Zu Beihilfen im Rahmen der BSE-Krise s. aber den Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Rahmen von TSE-Tests, Falltieren und Schlachtabfällen, ABl. 2002 C 324, S. 2. Als Rechtsgrundlage für diese Beihilfen wird allerdings nur Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG herangezogen, vgl. a.a.O. Rn. 48. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Agrarsektor (Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen), ABl. 2000 C 28, S. 2 (Ziff. 11.2.1, und 11.3.1.). S. Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen, ABl. 2000 C 28, S. 2 (Ziff. 11.3.1., 11.3.5.); KOME 1999/100/EG, ABl. 1999 L 32, S. 25 (26) – Linsenanbauer. S. Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 12 Rn. 1; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 106; Mederer/van Ysendyck, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 132. Vgl. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und an den Rat „Die Folgen der Attentate in den Vereinigten Staaten für die Luftverkehrsbranche“, KOM (2001) 574 endg. Z.B. Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 12 Rn. 1; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 106; Mederer/van Ysendyck, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 132.

268

Kapitel 5 Ausnahmen

III.

Unmittelbarer Zusammenhang

733 Weiterhin sind nur solche Schäden beihilfefähig, die in einem unmittelbaren ursächlichen Zusammenhang mit der Naturkatastrophe oder einem sonstigen außergewöhnlichen Ereignis stehen.28 Deshalb sind Beihilfen, die nicht unmittelbar dem Wiederaufbau zukommen, sondern ganz oder teilweise für die industrielle Entwicklung der von einer Naturkatastrophe geschädigten Region eingesetzt werden, nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar.29 Im Hinblick auf die terroristischen Anschläge in den USA am 11.9.2001 wurden deshalb nur die mit der viertägigen Sperrung des amerikanischen Luftraums verbundenen Kosten sowie die erhöhten Versicherungsaufwendungen als ersatzfähig anerkannt. Nicht zu den unmittelbaren Schäden wurden dagegen die Einbußen durch ein verringertes Passagieraufkommen sowie die erhöhten Kosten für Sicherheitsvorkehrungen gerechnet.30 Schließlich berücksichtigt die Kommission auch auf der Ebene des Schadens 734 ähnlich wie bei dem Begriff des außergewöhnlichen Ereignisses, inwieweit eingetretene Schäden etwa durch Vorsichtsmaßnahmen entweder ganz hätten verhindert oder die finanziellen Folgen hätten abgesichert werden können. In letzteren Fällen lehnt sie eine Anwendung des Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG ab.31 IV.

Beihilfen zur Überwindung der deutschen Teilung

1.

Ursprung

735 Die dritte Legalausnahme behandelt die durch die deutsche Teilung bedingten wirtschaftlichen Nachteile. Gem. Art. 87 Abs. 2 lit. c) EG sind Beihilfen für die Wirtschaft bestimmter, durch die Teilung Deutschlands betroffener Gebiete der Bundesrepublik Deutschland, soweit sie zum Ausgleich der durch die Teilung verursachten wirtschaftlichen Nachteile erforderlich sind, mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar. Diese Vorschrift wurde 1957 in die Römischen Verträge aufgenommen, um der Bundesrepublik Deutschland die Möglichkeit zu geben, die wirtschaftlichen Folgen der Teilung abzumildern.32 Vor der Wiedervereinigung waren Anwendungsfälle der Vorschrift etwa das Berlin-Förderungsgesetz33 sowie Beihil28 29 30

31

32 33

KOME 91/175/EWG, ABl. 1991 L 86, S. 23 (25) – Mezzogiorno; Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 12 Rn. 2; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 106. KOME 91/175/EWG, ABl. 1991 L 86, S. 23 (25) – Mezzogiorno; EuGH, Rs. C-364/90, Slg. 1993, I-2110 (2113) – Italien/Kommission. Vgl. KOME 2003/196/EG, ABl. 2003 L 77, S. 61 (Rn. 32 ff.) – Französische Luftfahrtunternehmen; 2003/637/EG, ABl. 2003 L 222, S. 33 (Rn. 38 ff.) – Österreichische Luftfahrtunternehmen. Vgl. Mitteilung der Kommission gem. Art. 93 Abs. 2 EG-Vertrag über bestimmte Beihilfen, die Griechenland Obst- und Gemüsebauern, deren Ernten im Sommer 1997 von Feldmäusen zerstört wurden, gewähren möchte, C 62/98, ABl. 1998 C 396, S. 2. Kruse, EuZW 1998, 229 (230). I.d.F. vom 23.2.1982, BGBl. I S. 225; Bull. EG 2-1965, S. 34.

§ 2 Zwingende Einzelausnahmen

269

fen für das Zonenrandgebiet34 und das Saarland.35 Sie wurde in den nach 1990 erfolgten Vertragsänderungen durch die Verträge von Maastricht, Amsterdam und Nizza unverändert übernommen und ist somit durch die historischen Ereignisse nicht obsolet geworden.36 Zu weitgehend ist es daher, aus der Wiedervereinigung einen veränderten Normgehalt im Sinne eines erweiterten Anwendungsbereichs abzuleiten.37 2.

Fortführung

Nach der Wiedervereinigung stellte sich die Frage, inwieweit die bisher teilungs- 736 bedingt gewährten Beihilfen fortgeführt werden dürfen und welche Beihilfen angesichts der neuen politischen Situation zulässig sind. Die in der deutschen Teilung begründete finanzielle Förderung etwa durch das Berlin-Förderungsgesetz wurde mit Billigung der Kommission stufenweise bis Ende 1994 abgebaut.38 Die Bundesrepublik Deutschland strebte nunmehr eine Anwendung des Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG auf Investitionen in den neuen Bundesländern an.39 Demgegenüber vertrat die Kommission eine enge Auslegung, die für Neuinvestitionen von einer Anwendung des Art. 87 Abs. 3 EG ausging.40 Diese Sichtweise wurde durch den EuGH bestätigt. Der Gerichtshof stellte klar, 737 dass durch die Teilung Deutschlands verursachte wirtschaftliche Nachteile nur solche sein können, die aufgrund der Errichtung einer physischen Grenze beispielsweise durch die Unterbrechung von Verkehrswegen oder den Verlust von Absatzgebieten in einzelnen Gebieten Deutschlands entstanden sind.41 Ein Ausgleich des wirtschaftlichen Rückstands der neuen Bundesländer auf der Grundlage der Ausnahmevorschrift des Art. 87 Abs. 2 lit. b) ist dagegen nicht möglich, da sie

34 35 36

37 38 39 40

41

Nach dem Gesetz zur Förderung des Zonenrandgebiets vom 5.8.1971, BGBl. I S. 1237; Bull. EG 2-1965, S. 34 (Kap. III Rn. 18). S. Bull. EG 2-1965, S. 34 (Kap. III Rn. 18). EuG, Rs. T-132 u. 143/96, Slg. 1999, II-3663 (3714 f. Rn. 130 f.) – Sachsen u.a./Kommission; EuGH, Rs. C-57 u. 61/00 P, Slg. 2003, I-9975 (10058, Rn. 39) – Freistaat Sachsen u.a./Kommission. So aber Wernicke, EuZW 2000, 127 (128). S. dazu im Einzelnen Mederer/van Ysendyck, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 135. In diese Richtung auch Schütterle, EuZW 1994, 715 (717); Kruse, EuZW 1998, 229 (231). KOME 94/266/EG, ABl. 1994 L 114, S. 21 (23) – SST-Garngesellschaft mbH, Thüringen; vgl. auch 96/666/EG, ABl. 1996 L 308, S. 46 (52) – Volkswagen Sachsen; 94/1074/EG, ABl. 1994 L 386, S. 13 (15) – Textilwerke Deggendorf. Zur unterschiedlichen Auslegung des Art. 87 Abs. 2 lit. c) EG in der Lit. s. Wössner, Die Deutschlandklausel im EG-Beihilfenrecht, 2001, S. 156 ff. EuGH, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (6899, Rn. 52) – Deutschland/Kommission; Rs. C-57 u. 61/00 P, Slg. 2003, I-9975 (10054, Rn. 23) – Freistaat Sachsen u.a./Kommission.

270

Kapitel 5 Ausnahmen

nicht auf der Teilung als solcher, sondern auf den unterschiedlichen politischwirtschaftlichen Systemen in beiden Teilen Deutschlands beruhen.42 Das Vorliegen teilungsbedingter Nachteile hat die Kommission in einem Fall 738 anerkannt, in dem der Käufer eines an der ehemaligen innerdeutschen Grenze gelegenen Grundstücks in Berlin durch stadtplanerische Auflagen erhöhte finanzielle Aufwendungen hatte.43 In einem weiteren Fall hat die Kommission Beihilfen für erhöhte Transportkosten eines Unternehmens genehmigt. Diese fielen an, weil die auf ehemaligem DDR-Gebiet bestehende Bahnlinie zwischen zwei bundesdeutschen Ortschaften 1952 unterbrochen worden war.44 Jedoch nimmt der Umfang teilungsbedingter wirtschaftlicher Nachteile mit zunehmendem Zeitablauf seit der Wiedervereinigung immer weiter ab, mit der Folge, dass die Regelung des Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG ihre praktische Bedeutung verlieren wird.45

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen A.

Grundstruktur des Art. 87 Abs. 3 EG

I.

Ermessensentscheidung der Kommission

739 Während Art. 87 Abs. 2 EG Legalausnahmen vom grundsätzlichen Beihilfenverbot des Art. 87 Abs. 1 EG enthält, sind in Art. 87 Abs. 3 lit. a)-e) EG fünf Fallgruppen aufgeführt, in denen Beihilfen als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden können. Die Entscheidung darüber obliegt in den Fällen a)d) der Kommission. Art. 87 Abs. 3 lit. e) EG weist diese Entscheidung dem Rat auf Vorschlag der Kommission zu. Wie sich aus dem Wortlaut ergibt, verfügt die Kommission bei der Entschei740 dung über das Vorliegen einer Ausnahme über einen Ermessensspielraum.46 Hinzu kommt, dass die einzelnen Fallgruppen ausfüllungsbedürftige Begriffe enthalten. Damit hat die Kommission sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgenseite einen Entscheidungsspielraum. Im deutschen Verwaltungsrecht wird insoweit zwischen unbestimmtem Rechtsbegriff und Ermessensspielraum differen42

43 44 45

46

EuGH, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (6899, Rn. 55) – Deutschland/Kommission; Rs. C-57 u. 61/00 P, Slg. 2003, I-9975 (10054, Rn. 25) – Freistaat Sachsen u.a./Kommission. KOME 92/465/EWG, ABl. 1992 L 263, S. 15 (22 f.) – Daimler Benz. S. auch Kommission, XXIV. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1994, KOM (1995) 142 endg., Anhang II Abschnitt E S. 532. Oppermann, Europarecht, § 16 Rn. 31; Mederer/van Ysendyck, in: von der Groeben/ Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 133; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 201; Kruse, EuZW 1998, 229 (232); s. weiter gehend Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 23, der die Vorschrift angesichts der engen Auslegung durch den EuGH als faktisch außer Kraft getreten ansieht. EuGH, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (355, Rn. 15) – Frankreich/Kommission; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3589, Rn. 36) – SFEI.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

271

ziert.47 Dagegen nimmt der EuGH diese rechtsdogmatische Differenzierung nicht vor; er geht vielmehr von einem einheitlichen Entscheidungsspielraum aus.48 II.

Entscheidungsspielraum

Dieser Spielraum ist jedoch nicht unbegrenzt, sondern eingebettet in einen durch 741 den Vertrag vorgegebenen rechtlichen Rahmen. Die europäischen Gerichte und die Kommission haben diese Grenzen in ihrer Entscheidungspraxis näher ausgeformt. So muss die Beihilfegewährung der Verwirklichung eines der in Art. 87 Abs. 3 lit. a)-d) EG genannten Ziele und damit dem Gemeinschaftsinteresse dienen und nicht nur den Interessen des einzelnen Unternehmens.49 Die Ausfüllung der in den einzelnen Fallgruppen enthaltenen auslegungsbedürf- 742 tigen Begriffe hat die Kommission daher nach Maßgabe wirtschaftlicher und sozialer Wertungen vorzunehmen, die auf die Gemeinschaft als Ganzes bezogen sind.50 Insoweit sind teilweise miteinander konfligierende Ziele wie etwa der Schutz des Wettbewerbs vor Verfälschungen und die Stärkung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts gegeneinander abzuwägen.51 III.

Verhältnismäßigkeit

Weiterhin muss die Gewährung der Beihilfe erforderlich sein, um das gewünschte 743 Ziel zu erreichen.52 Das ist nicht der Fall, wenn das jeweilige Unternehmen die Maßnahme auch bei Ablehnung der Beihilfe durchführen würde oder aber die Maßnahme bereits verwirklicht ist.53 Schließlich muss die Beihilfe auch bezüglich der einzelnen Modalitäten wie Laufzeit oder Rückzahlungspflicht in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit ihr verfolgten Ziel stehen.54 Damit ist letztlich wie bei Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten die Verhältnismäßigkeit zu prüfen.55 47 48 49

50 51 52

53

54 55

Vgl. dazu aus der Fülle verwaltungsrechtlicher Lit. nur Maurer, Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 1 ff. EuGH, Rs. 183/84, Slg. 1985, 3351 (3361, Rn. 23 ff.) – Rheingold; Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 26; Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 14 Rn. 6. S. EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2690, Rn. 16 f.) – Philipp Morris; KOME 84/497/EWG, ABl. 1984 L 276, S. 37 (38) – Flachglashersteller; Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 147; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 111; Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 28. EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2691, Rn. 24) – Philip Morris; Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1479, Rn. 34) – ENI und Lanerossi. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 145. Z.B. KOME 84/497/EWG, ABl. 1984 L 276 S. 37 (38) – Flachglashersteller; Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 148; Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 28. Vgl. KOME 81/984/EWG, ABl. 1981 L 361, S. 24 (25) – Raffinerie in Antwerpen; 80/1157/EWG, ABl. 1980 L 343, S. 38 (40) – Tochtergesellschaft eines Mineralölkonzerns. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 149. S. allgemein o. Rn. 55.

272

Kapitel 5 Ausnahmen

IV.

Begrenzte Nachprüfbarkeit

744 Die Ermessensentscheidungen der Kommission unterliegen einer lediglich eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. EuGH und EuG dürfen nur überprüfen, ob die herangezogenen Tatsachen richtig ermittelt wurden und ob die geltenden Verfahrens- und Formvorschriften eingehalten wurden.56 Die Entscheidung selbst darf nur daraufhin überprüft werden, ob ihr kein offensichtlicher Beurteilungsfehler oder Ermessensmissbrauch zugrunde liegt.57 Die Gewichtung der unterschiedlichen Gesichtspunkte obliegt jedoch der Kommission. Die Gerichte dürfen diese Beurteilung nicht durch ihre eigene ersetzen.58 Aus der Systematik des Art. 87 EG ergibt sich, dass bei Vorliegen der Voraus745 setzungen eines der Ausnahmetatbestände des Art. 87 Abs. 3 lit. a)-d) EG die Kommission die Beihilfe zwar genehmigen kann, dem Mitgliedstaat jedoch kein Anspruch darauf zusteht.59 V.

Schwere Vorhersehbarkeit

746 Diese rechtliche Ausgestaltung des Art. 87 Abs. 3 EG ermöglicht der Kommission zwar eine hohe Flexibilität, denn sie kann in jedem Einzelfall die maßgeblichen Gesichtspunkte in ihre Abwägung mit einstellen. Gleichzeitig bewirkt der weite Entscheidungsspielraum jedoch eine mangelnde Transparenz des Beihilferechts, d.h. für die Mitgliedstaaten und die betroffenen Unternehmen sind Entscheidungen nur schwer vorhersehbar und können deshalb in längerfristige Planungen nicht ohne weiteres eingestellt werden.60 Das schmälert die Rechtssicherheit erheblich.

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57

58

59 60

EuGH, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (357 ff., Rn. 25 ff.) – Frankreich/Kommission; Rs. C-56/93, Slg. 1996, I-723 (772, Rn. 11) – Belgien/Kommission; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 115. EuGH, Rs. 57/72, Slg. 1973, 321 (340, Rn. 14) – Westzucker; Rs. C-169/95, Slg. 1997, I-135 (159, Rn. 34) – Spanien/Kommission, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (355, Rn. 15) – Frankreich/Kommission; Rs. C-56/93, Slg. 1996, I-723 (772, Rn. 11) – Belgien/Kommission; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3589, Rn. 36) – SFEI; Rs. C-169/95, Slg. 1997, I-135 (159, Rn. 34) – Spanien/Kommission; Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-4053 (4080, Rn. 97) – Griechenland/Kommission. EuGH, Rs. 57/72, Slg. 1973, 321 (340, Rn. 14) – Westzucker; Rs. C-169/95, Slg. 1997, I-135 (159, Rn. 34) – Spanien/Kommission; Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-4053 (4080, Rn. 97) – Griechenland/Kommission; Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 6. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 115. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 7; Ehlermann/Schütterle, EuZW 1996, 234 (235); Jestaedt/Häsemeyer, EuZW 1995, 787 ff.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

B.

Ermessensbindung durch Leitlinien und Gemeinschaftsrahmen

I.

Strukturierung

273

Um das Beihilferecht zu strukturieren und es für Mitgliedstaaten und Unternehmen 747 berechenbarer zu machen, hat die Kommission allgemeine Kriterien und Auslegungsgrundsätze zu den einzelnen Ausnahmebestimmungen entwickelt, die sie in Leitlinien und Gemeinschaftsrahmen veröffentlicht. Diese Veröffentlichungen beinhalten Prüfmaßstäbe, die im Rahmen der Ermessensentscheidung gem. Art. 87 Abs. 3 EG angelegt werden sollen.61 Teilweise werden auch unbestimmte Rechtsbegriffe des Vertrags erläutert.62 Schließlich sind darin auch verfahrensrechtliche Regelungen enthalten, wie etwa das Festlegen von Berichtspflichten.63 Eine Zuordnung der einzelnen Formen von Kommissionsveröffentlichungen zu 748 nur darin vorkommenden Inhalten ist nicht möglich, da Überschneidungen bestehen. Darüber hinaus wird die Terminologie nicht einheitlich verwendet. So werden Leitlinien teilweise nur mit dieser Bezeichnung, teilweise aber auch als Mitteilung veröffentlicht.64 Es lassen sich aber gemeinsame Merkmale feststellen, die eine Typisierung erlauben. II.

Leitlinien und Mitteilungen

1.

Rechtswirkungen

Weder Leitlinien und Mitteilungen noch Gemeinschaftsrahmen sind im Katalog 749 des Art. 249 EG als mögliche Erscheinungsform von Gemeinschaftsrecht enthal-

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62

63

64

Vgl. z.B. zum Begriff des „Unternehmens in Schwierigkeiten“ Ziff. 9 ff. der Mitteilung der Kommission – Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten (Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004), ABl. 2004 C 244, S. 2. Vgl. etwa zu den Begriffen „außergewöhnlich niedrige Lebenshaltung“ sowie „erhebliche Unterbeschäftigung“ i.S.d. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG, Ziff. 15 ff. der Regionalförderleitlinien 2007-2013, ABl. 2006 C 54, S. 13. Vgl. etwa Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004, ABl. 2004 C 244, S. 2 (Ziff. 86); Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Förderung von Risikokapitalinvestitionen in kleine und mittlere Unternehmen (Risikokapitalleitlinien 2006), ABl. 2006 C 194, S. 2 (Ziff. 7.1); Leitlinien für die Prüfung staatlicher Beihilfen im Fischerei- und Aquakultursektor (Fischereileitlinien 2004), ABl. 2004 C 229, S. 5 (Ziff. 5.1). Vgl. die Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung 2007-2013 (Regionalbeihilfeleitlinien 2006-2013), ABl. 2006 C 54, S. 13 oder Mitteilung der Kommission – Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten (Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004), ABl. 2004 C 244, S. 2; Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 14; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 203.

274

750

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752 753

Kapitel 5 Ausnahmen

ten.65 Dieser Umstand schließt jedoch eine Rechtswirkung nicht aus, da Art. 249 EG nach allgemeiner Auffassung insoweit nicht abschließend ist.66 Welche Rechtsnatur Leitlinien konkret zukommt, ist allerdings umstritten. Teilweise wird ihnen in der Literatur jede rechtliche Wirkung aberkannt.67 Nach anderer Auffassung handelt es sich zwar nicht um Rechtssätze, doch wird ihnen ähnlich wie den Verwaltungsvorschriften in der deutschen Verwaltungsrechtsdogmatik eine Bindungswirkung über den Gleichheitssatz68 bzw. den Vertrauensschutzgrundsatz69 beigemessen. Die Europäischen Gerichte halten eine Selbstbindung der Kommission durch Leitlinien für zulässig, soweit darin die Ermessensbindung verankert ist und sie mit dem EG vereinbar sind.70 Sie betrachten die Leitlinien als Rechtmäßigkeitsmaßstab, an dem die jeweiligen Kommissionsentscheidungen zu überprüfen sind. In die gerichtliche Kontrolle wird dabei auch die Handhabung der Leitlinien durch die Kommission mit einbezogen. So hat das EuG eine Genehmigungsentscheidung der Kommission unter anderem mit der Begründung aufgehoben, die einschlägige Leitlinie sei fehlerhaft ausgelegt worden.71 Die Kommission ist jedoch nicht strikt an Leitlinien gebunden, wie dies etwa bei einer Verordnung der Fall ist. Vielmehr ist ein Abweichen in einem atypischen Einzelfall mit einer entsprechenden Begründung zulässig.72 Im Verhältnis zu Mitgliedstaaten oder Unternehmen entfalten Leitlinien keine rechtliche Bindungswirkung.73 Diese Rechtsfolge müsste nach der Rechtsprechung des EuGH in einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts verankert sein, welche als Rechtsgrundlage bezeichnet ist und die darüber hinaus auch die Rechtsform vorschreibt, in der die konkrete Maßnahme zu erlassen ist.74 Eine solche ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage existiert jedoch nicht. Aus Art. 87 Abs. 1 i.V.m. 65 66

67 68

69 70

71 72 73 74

Der Begriff der „Leitlinie“ wird allerdings im primären Gemeinschaftsrecht an einzelnen Stellen erwähnt, so etwa in Art. 128, Art. 155 u. 156 EG. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art. 249 Rn. 104; Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 249 Rn. 15 ff.; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 249 Rn. 121, der das „Chaos ungekennzeichneter Rechtsakte“ kritisiert. Steindorff, in: FS für Mestmäcker, 1996, S. 497 (514); Schütterle, EuZW 1995, 391 (393 f.). Angedeutet bei Schwarze, in: GS für Martens, 1987, S. 819 (829): „eine Art Selbstbindung … hinsichtlich der Einhaltung der Wettbewerbsgleichheit“; zur Bindungswirkung von Verwaltungsvorschriften im deutschen Verwaltungsrecht s. nur Maurer, Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 20 ff. S. Crones, Selbstbindung der Verwaltung im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 124 ff.; Jestaedt/Häsemeyer, EuZW 1995, 797 (790). EuG, Rs. T-380/94, Slg. 1996, II-2169 (2190, Rn. 57) – AIUFFASS und AKT; Rs. T-149/95, Slg. 1997, II-2031 (2051, Rn. 61) – Ducros; Rs. T-35/99, Slg. 2002, II-261 (302, Rn. 77) – Keller; EuGH, Rs. C-382/99 Slg. 2002, I-5163 (5213, Rn. 24) – Niederlande/Kommission; Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-4053 (4080, Rn. 98) – Griechenland/ Kommission. EuG, Rs. T-73/98, Slg. 2001, II-867 (895, Rn. 71) – Prayon-Rupel. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 34. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 37; Magiera, in: Rengeling (Hrsg.), Handbuch zum europäischen und deutschen Umweltrecht, § 37 Rn. 64. EuGH, Rs. C-325/91, Slg. 1993, I-3283 (3311, Rn. 26) – Frankreich/Kommission.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

275

Art. 87 Abs. 3 EG ergibt sich lediglich implizit, dass die Kommission im Rahmen ihres Entscheidungsspielraums auch die Kompetenz hat, im Vorgriff auf ihre Genehmigungsentscheidungen Kriterien aufzustellen, nach denen sie ihr Ermessen ausüben will.75 Praktisch verfährt die Kommission so, dass sie bei Erlass neuer Leitlinien den 754 Mitgliedstaaten vorschlägt, die bestehenden Beihilferegelungen an die neuen Vorschriften anzupassen.76 Lehnen die Mitgliedstaaten dies ab, so muss die Kommission ein förmliches Prüfverfahren gem. Art. 88 Abs. 2 EG eröffnen.77 Schließlich kann sie den jeweiligen Mitgliedstaat durch eine Entscheidung verpflichten, seine Beihilferegelungen den neuen Leitlinien entsprechend auszugestalten. Kommt der Mitgliedstaat der Entscheidung innerhalb einer gesetzten Frist nicht nach, so kann die Kommission gem. Art. 88 Abs. 2 UAbs. 2 EG beim Gerichtshof Klage erheben. 2.

Anfechtbarkeit

Im Hinblick auf die Rechtswirkung von Leitlinien für die Kommission stellt sich 755 die Frage, inwieweit diese durch die Mitgliedstaaten gerichtlich angefochten werden können. In Betracht kommt zunächst die Nichtigkeitsklage gem. Art. 230 EG. Danach überprüft der Gerichtshof die Rechtmäßigkeit der Handlungen der Kommission mit Ausnahme von Empfehlungen oder Stellungnahmen. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind im Rahmen der Nichtigkeitsklage nur 756 solche Maßnahmen anfechtbar, die verbindliche Rechtswirkungen erzeugen und den Kläger durch einen Eingriff in seine Rechtsstellung beeinträchtigen.78 Doch beinhaltet eine Leitlinie selbst noch keine Entscheidung, sondern statuiert lediglich für die Kommission verbindliche Anhaltspunkte im Hinblick auf die noch zu erlassende Genehmigungsentscheidung. Erst diese entfaltet dem Mitgliedstaat und möglicherweise auch einem einzelnen Unternehmen79 gegenüber rechtsgestaltende Wirkung. Deshalb ist auch nur diese Entscheidung gem. Art. 241 EG im Wege der Nich- 757 tigkeitsklage anfechtbar.80 Eine Weiterung brachte auch nicht die Entscheidung Spanien/Kommission vom 29.6.1995.81 Denn Gegenstand dieser Nichtigkeitsklage 75 76 77

78 79 80 81

Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 31; zur Begrenzung s.o. Rn. 683 ff. Dies stellt eine „zweckdienliche Maßnahme“ i.S.d. Art. 88 Abs. 1 EG dar; vgl. etwa Ziff. 107 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. So verfährt die Kommission auch im Falle der neuen Regionalbeihilfeleitlinien 20072013, weil Deutschland diese nicht vollständig umsetzen will, vgl. dazu FAZ vom 28.6.2006, S. 12 sowie Pressemitteilung der Kommission IP/06/851 vom 27.6.2006. Rs. 135/84, Slg. 1984, 3577 (3579) – F.B. Im Falle einer einzelnen Unternehmenssubvention, vgl. Koenig/Kühling, NJW 2000, 1065 (1073). Im Ergebnis ebenso Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 42 f. EuGH, Rs. C-135/93, Slg. 1995, I-1651 ff.; a.A. Gaitanides, in: von der Groeben/ Schwarze, Art. 230 Rn. 21; Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 230 Rn. 15; Schweda, Administrative Normsetzung und Verwaltungsverfahren in der europäischen Beihilfenaufsicht, 2000, S. 311.

276

Kapitel 5 Ausnahmen

war nicht die Leitlinie selbst, sondern die Entscheidung der Kommission, deren Geltungsdauer einseitig zu verlängern.82 Im Rahmen der Nichtigkeitsklage gegen die Genehmigungsentscheidung kann 758 dann eine Leitlinie inzidenter wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht angegriffen werden.83 Eine Rechtsschutzlücke entsteht dadurch nicht. Denn ein Mitgliedstaat kann sich frühzeitig im Rahmen des Anmeldeverfahrens Gewissheit darüber verschaffen, ob eine geplante Beihilfe nach Auffassung der Kommission mit den Leitlinien vereinbar ist oder nicht. Hält ein Mitgliedstaat die von der Kommission zugrundegelegten Leitlinien für rechtswidrig, so kann er dies im Rahmen der Klage gegen die ablehnende Entscheidung über sein Beihilfevorhaben prüfen lassen. III.

Gemeinschaftsrahmen

759 Gemeinschaftsrahmen betrachtet der EuGH als verbindliche Rechtshandlungen von allgemeiner Tragweite.84 Diese Kommissionsveröffentlichungen haben zum einen ermessenslenkende Funktion wie Leitlinien, darüber hinaus enthalten sie konkrete Handlungsanweisungen für die Mitgliedstaaten im Hinblick auf bestehende Beihilfen.85 Insoweit kommt ihnen eine Doppelnatur zu, da sie sowohl Regelungen für zukünftige Beihilfen als auch für bereits gewährte Beihilfen enthalten.86 Anders als Leitlinien wird ein Gemeinschaftsrahmen nicht einseitig von der 760 Kommission erlassen, sondern beruht auf einer Vereinbarung mit den Mitgliedstaaten. Er wird erst durch die Zustimmung der einzelnen Mitgliedstaaten wirksam.87 Wie bei Leitlinien bindet sich die Kommission selbst, soweit der Gemeinschaftsrahmen nicht gegen höherrangiges Gemeinschaftsrecht verstößt.88 Darüber hinaus ist er auch für jeden Mitgliedstaat verbindlich, der ihm zugestimmt hat.89 82 83 84 85

86

87 88 89

EuGH, Rs. C-135/93, Slg. 1995, I-1651 (1681, Rn. 29) – Spanien/Kommission. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 43. Vgl. Rs. C-313/90, Slg. 1993, I-1125 (1188, Rn. 44) – CIRFS; Rs. C-311/94, Slg. 1996, I-5023 (5058, Rn. 42) – Ijssel-Vliet. Zu solchen „zweckdienlichen Maßnahmen“ gehören etwa Vorschläge zur inhaltlichen Änderung von Beihilferegelungen oder die Einführung von Verfahrensvorschriften, s. Art. 88 Abs. 1 S. 2 EG i.V.m. Art. 18 VO Nr. 659/1999 (Beihilfeverfahrensverordnung), ABl. 1999 L 83, S. 1; vgl. Ziff. 45 ff. des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens für große Investitionsvorhaben (Multisektoraler Regionalbeihilferahmen 2002), der nunmehr in die neuen Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013, ABl. 2006 C 54, S. 13 integriert ist. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 151; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 205; Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 51. EuGH, Rs. C-292/95, Slg. 1997, I-1931 (1958, Rn. 33 f.) – Spanien/Kommission (KfzGemeinschaftsrahmen II). EuGH, Rs. 310/85, Slg. 1987, 901 (927, Rn. 22) – Deufil; Rs. C-288/96, Slg. 2000, I-8237 (8303, Rn. 62) – Jadekost. S. EuGH, Rs. C-313/90, Slg. 1993, I-1125 (1186, Rn. 36) – CIRFS; Rs. C-311/94, Slg. 1996, I-5023 (5058, Rn. 42 f.) – Ijssel-Vliet; Rs. C-288/96, Slg. 2000, I-8237 (8303 f.,

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

277

Aus dem vertragsähnlichen Charakter90 ergibt sich, dass inhaltliche Veränderungen oder die Neueinführung eines Gemeinschaftsrahmens der erneuten Zustimmung der Mitgliedstaaten bedürfen.91 Da für die rechtliche Wirksamkeit eines Gemeinschaftsrahmens bereits die Zu- 761 stimmung eines Mitgliedstaates ausreicht, ist dann auch nur dieser gebunden. Gemeinschaftsrahmen entfalten ihre Rechtswirkung grundsätzlich nur inter partes.92 Gegenüber den Mitgliedstaaten, die ihre Zustimmung zu einem Gemeinschaftsrahmen verweigern, kann die Kommission jedoch ein förmliches Prüfverfahren gem. Art. 88 Abs. 2 EG eröffnen und sie durch eine verbindliche Einzelentscheidung verpflichten, bestehende Beihilferegelungen dem Gemeinschaftsrahmen entsprechend auszugestalten.93 Auch die Gemeinschaftsrahmen sind als solche nicht gerichtlich anfechtbar.94 762 Das Instrument der Nichtigkeitsklage ist gegen einseitige Handlungen der Gemeinschaftsorgane gerichtet.95 Der Gemeinschaftsrahmen beruht aber gerade auf einer Vereinbarung der Kommission mit den Mitgliedstaaten und hat deshalb vertragsähnlichen Charakter. Auch hier führt die fehlende Anfechtbarkeit jedoch nicht zu einer Rechtsschutzlücke. Denn es bleibt die Möglichkeit der Inzidentprüfung im Rahmen der Klage gegen die unter Berufung auf den Gemeinschaftsrahmen ergangene Entscheidung.96 Darüber hinaus haben die Mitgliedstaaten bereits im Vorfeld die Möglichkeit, auf die Inhalte der Gemeinschaftsrahmen einzuwirken.

C.

Gruppenfreistellungsverordnungen

I.

Ermächtigungsverordnung

Ein weiteres Mittel zur Verbesserung der Transparenz beihilferechtlicher Entschei- 763 dungen sind die Gruppenfreistellungsverordnungen.97 Der EG hat in Art. 89 grundsätzlich dem Rat die Kompetenz zugewiesen, alle zweckdienlichen Durchführungsverordnungen zu den Art. 87 und 88 EG zu erlassen. Einen Teil dieser

90

91 92 93 94

95 96 97

Rn. 65) – Jadekost; Rs. C-242/00, Slg. 2002, I-5603 (5635 f., Rn. 28) – Deutschland/ Kommission. Vgl. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 46 ff.; Uerpmann, EuZW 1998, 331 (333) bezeichnet den Gemeinschaftsrahmen als „sekundärrechtlichen Vertrag“; ausführlich Schweda, Administrative Normsetzung und Verwaltungsverfahren in der europäischen Beihilfenaufsicht, 2000, S. 313 ff. EuGH, Rs. C-292/95, Slg. 1997, I-1931 (1958, Rn. 32 ff.) – Spanien/Kommission. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 53. Vgl. dazu KOME 98/639/EG zur Durchsetzung des multisektoralen Regionalbeihilferahmens gegenüber der Bundesrepublik Deutschland, ABl. 1998 L 304, S. 24 (28 f.). A.A. Gaitanides, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 230 Rn. 21; Cremer, in: Calliess/ Ruffert, Art. 230 Rn. 15; Schweda, Administrative Normsetzung und Verwaltungsverfahren in der europäischen Beihilfenaufsicht, 2000, S. 343. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 60. Näher u. Rn. 1583 ff. Vgl. 5. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 994/1998, ABl. 1998 L 142, S. 1.

278

Kapitel 5 Ausnahmen

Kompetenz hat der Rat mit der VO (EG) Nr. 994/1998 vom 7.5.199898 (Ermächtigungsverordnung) auf die Kommission weiter übertragen. Darin wurde diese ermächtigt, in Gruppenfreistellungsverordnungen bestimmte Arten von Beihilfen für mit den Vorschriften des Art. 87 Abs. 2 und 3 EG vereinbar zu erklären99 bzw. festzulegen, dass bestimmte Beihilfen nicht alle Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 87 Abs. 1 EG erfüllen100 und sie deshalb von der Anmelde- und Genehmigungspflicht freizustellen sind. Diese Kompetenz zum Erlass von Gruppenfreistellungsverordnungen ist aller764 dings nicht umfassend, sondern gem. Art. 1 Abs. 1 VO (EG) Nr. 994/1998 auf Beihilfen zugunsten von kleinen und mittleren Unternehmen, von Forschung und Entwicklung, von Umweltschutzmaßnahmen, von Beschäftigung und Ausbildung sowie auf Regionalbeihilfen im Einklang mit den von der Kommission genehmigten Fördergebieten beschränkt. In der VO (EG) Nr. 994/1998 werden neben dieser Eingrenzung der Ermächti765 gung konkrete Inhalte der einzelnen Gruppenfreistellungsverordnungen festgelegt, wie etwa bestimmte Schwellenwerte, die den Anteil am Gesamtvolumen förderbarer Kosten bzw. Höchstbeträge bestimmen oder auch Bedingungen für die Kumulierung von Beihilfen.101 Bislang hat die Kommission Gruppenfreistellungsverordnungen über Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen,102 zu Ausbildungs-103 und Beschäftigungsbeihilfen104 sowie zu De-minimis-Beihilfen105 erlassen. Eine Gruppenfreistellungsverordnung für regionale Investitionsbeihilfen ist in Vorbereitung.106 II.

Folgen für die Beihilfekontrolle

1.

Notifizierung

766 Für alle Beihilfen, die in den Anwendungsbereich einer solchen Freistellung fallen, muss kein Notifizierungsverfahren gem. Art. 88 Abs. 3 EG durchgeführt werden. Dies bedeutet aber im Umkehrschluss nicht, dass Beihilfen, die den Vorgaben der Freistellungsverordnungen nicht entsprechen, per se verboten sind. Vielmehr können diese angemeldet werden und unterliegen dann der Prüfung durch die Kommission, die primär anhand der Kriterien der jeweiligen Freistellungsverord98

99 100 101 102 103 104 105

106

VO des Rates über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl. 1998 L 142, S. 1. Vgl. Art. 1 Abs. 1 VO (EG) Nr. 994/1998. Vgl. Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 994/1998 (De-minimis-Beihilfen). Art. 1 Abs. 2 VO (EG) Nr. 994/1998. VO (EG) Nr. 70/2001, ABl. 2001 L 10, S. 33. VO (EG) Nr. 68/2001, ABl. 2001 L 10, S. 20. VO (EG) Nr. 2204/2002, ABl. 2002 L 337, S. 3. VO (EG) Nr. 69/2001, ABl. 2001 L 10, S. 30. Es liegt ein VO-E De minimis vor, der die zum 31.12.2006 auslaufende VO (EG) Nr. 69/2001 ablösen soll, vgl. ABl. 2006 C 137, S. 4. Hier liegt ein VO-E Investitionsbeihilfen vor, vgl. ABl. 2006 C 120, S. 2.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

279

nung vorgehen wird.107 Allerdings ist eine solche Anmeldung nur sinnvoll, wenn im Hinblick auf die Unvollständigkeit bzw. Ungeeignetheit der Prüfungskriterien der jeweiligen Verordnung für die konkrete Beihilfe der Kommission überhaupt ein Genehmigungsspielraum zukommt.108 2.

Ex-post-Kontrolle

Die freigestellten Beihilfen sind nicht der Kontrolle durch die Kommission entzo- 767 gen, lediglich der Zeitpunkt hat sich hin zu einer ex-post-Kontrolle verschoben. Haben sich die einer Freistellungsverordnung zugrunde liegenden Umstände geändert und hält die Kommission ein Einschreiten für erforderlich, so kann sie die ohnehin nur befristet geltenden Verordnungen unter Einhaltung einer Anpassungsfrist von sechs Monaten ändern oder aufheben.109 Darüber hinaus kann die Kommission im Rahmen ihrer Überwachungstätigkeit 768 die Mitgliedstaaten gem. Art. 17 ff. VO (EG) Nr. 659/1999110 zur inhaltlichen Änderung oder Abschaffung einer Beihilferegelung auffordern, wenn sie diese nicht oder nicht mehr für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar hält. Zwar werden die durch Verordnung freigestellten Beihilfen in den Legaldefinitionen der VO (EG) Nr. 659/1999 nicht erwähnt, doch ist unstreitig, dass deren Regelungen auch auf diese Beihilfen anwendbar sind.111 Dadurch besteht ein gewisser Widerspruch zwischen der Möglichkeit zur Auf- 769 hebung einer Gruppenfreistellung, die nur mit einer Anpassungsfrist erfolgen kann und der Aufhebung einer konkreten freigestellten Beihilferegelung, die ohne besondere Frist im Rahmen des Überprüfungsverfahrens statthaft ist. Letzteres ist anders als im Kartellrecht ohne „Vorwarnung“ möglich, also ohne dass zuvor der Vorteil der Gruppenfreistellung entzogen werden muss.112 3.

Rechtswidrig gewährte Beihilfen

Weiterhin ist der Fall denkbar, dass ein Mitgliedstaat Beihilfen ohne Anmeldung 770 gewährt, weil er diese unzutreffend als freistellungsfähig beurteilt hat. Weder in der VO (EG) Nr. 994/1998 (Ermächtigungsverordnung) noch in den Freistellungsverordnungen sind Regelungen für konkrete Maßnahmen der Kommission enthal107 108 109 110 111 112

Vgl. 4. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 70/2001 (KMU), ABl. L 10, S. 33; 4. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 2204/2002 (Beschäftigungsbeihilfen), ABl. L 337, S. 3. Sinnaeve, EuZW 2001, 69 (70 f.). Art. 4 VO (EG) Nr. 994/98, ABl. 1998 L 142, S. 1. Des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags (Beihilfeverfahrensverordnung), ABl. L 83, S. 1. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 89; Sinnaeve, EuZW 2001, 69 (74 f.). Bartosch, NJW 2001, 921 (927); zum Entzug der Freistellung im Kartellrecht s. Art. 29 VO (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 L 1, S. 1; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 13 Rn. 32 f.; Frenz, Europarecht 2, Rn. 777 ff.

280

Kapitel 5 Ausnahmen

ten, wenn seitens der Mitgliedstaaten gewährte Beihilfen die Voraussetzungen einer Freistellung nicht erfüllen. Art. 3 Ermächtigungsverordnung enthält zwar Dokumentationspflichten der Mitgliedstaaten, aber keine Sanktionsmöglichkeiten der Kommission bei Verstößen gegen eine Freistellungsverordnung.113 In den einzelnen Freistellungsverordnungen sind ebenfalls nur Berichtspflichten enthalten.114 Daher greifen wiederum die Regelungen der VO (EG) Nr. 659/1999 (Beihilfe771 verfahrensverordnung) ein. In deren Kapitel III ist das Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen geregelt. Nach Art. 1 lit. f) Verfahrensverordnung sind Beihilfen rechtswidrig, wenn sie unter Verstoß gegen die Anmeldepflicht des Art. 88 Abs. 3 EG gewährt werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Nichtanmeldung vorsätzlich unterlassen wurde oder in dem guten Glauben erfolgte, dass die jeweilige Beihilfe in den Anwendungsbereich einer Gruppenfreistellungsverordnung fällt.115 Gem. Art. 11 Verfahrensverordnung kann die Kommission bis zum Abschluss der Prüfung die Aussetzung oder einstweilige Rückforderung der Beihilfen anordnen. Kommt die Kommission im Prüfverfahren zu dem Ergebnis, dass die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist, erlässt sie gem. Art. 13 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 5 Verfahrensverordnung eine so genannte Negativentscheidung, mit der sie die Weitergewährung dieser Beihilfe untersagt. Auf dieser Grundlage ist dann eine Rückforderung der geleisteten Beihilfe möglich.116 4.

Praktische Bewertung

772 Insgesamt zeigt sich, dass die Freistellungsregelungen ambivalenter Natur sind. Einerseits sorgt die Verankerung der Freistellungskriterien in einer bindenden Verordnung für Rechtssicherheit und kann zeitaufwändige Genehmigungsverfahren ersparen.117 Andererseits tragen aber die Mitgliedstaaten und die jeweiligen Beihilfeempfänger das Risiko, die Regelungen falsch anzuwenden und bereits empfangene Beihilfen zurückerstatten zu müssen.118 Die Mitgliedstaaten können dieses Risiko ausschließen, indem sie in Zweifelsfällen die jeweilige Beihilferegelung gem. Art. 88 Abs. 3 EG anmelden.119 III.

Anfechtbarkeit und Bedeutung für den Rechtsschutz

773 Die Gruppenfreistellungsverordnungen sind gem. Art. 249 Abs. 2 EG allgemein verbindlich und gelten unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Der Rat und die Mit113 114 115 116 117 118 119

Diese Lücke stellen auch Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 212 Fn. 68 fest. Vgl. nur Art. 10 VO (EG) Nr. 2204/2002 (Beschäftigungsbeihilfen), ABl. 2002 L 337, S. 3; Art. 9 VO (EG) Nr. 70/2001 (KMU), ABl. 2001 L 10, S. 33. Vgl. Sinnaeve, EuZW 2001, 69 (74). S. Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999 sowie im Einzelnen u. Rn. 1427 ff. Soltész, ZIP 2001, 278 (284); Sinnaeve, EuZW 2001, 69 (77). Bartosch, NJW 2001, 921 (926 f.). Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 89; Bartosch, NJW 2001, 921 (927); Sinnaeve, EuZW 2001, 69 (70).

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

281

gliedstaaten können sie als privilegierte Kläger im Rahmen der Nichtigkeitsklage gem. Art. 230 Abs. 2 EG durch den EuGH auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüfen lassen. Einzelnen Unternehmen ist eine Klage unmittelbar gegen die Freistellungsver- 774 ordnungen nicht möglich. Auch soweit man entsprechend der neueren Rechtsprechung des EuGH Individualklagen gegen Verordnungen nicht schon wegen des Wortlauts des Art. 230 Abs. 4 EG ausschließt, kommt eine Nichtigkeitsklage durch Unternehmen nicht in Betracht, da die Freistellungsverordnungen diesen gegenüber keine Eingriffswirkung entfalten.120 Doch können sich die Adressaten einer Kommissionsentscheidung im Rahmen einer Nichtigkeitsklage auf die Vorschriften der Gruppenfreistellungsverordnungen berufen. Das ist etwa der Fall, wenn ein Unternehmen ein förmliches Prüfverfahren der Kommission mit der Konsequenz des Durchführungsverbots für unzulässig hält, weil die konkrete Beihilfe einer Freistellung unterliegt.121 Aber auch Wettbewerber können die Verordnungen vor nationalen Gerichten 775 als drittschützende Normen heranziehen, soweit sie der Auffassung sind, ein Konkurrenzunternehmen erhalte Zuwendungen im Rahmen einer unzulässigerweise nicht angemeldeten Beihilferegelung und somit unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG.122 IV.

Freistellungsverordnung für De-minimis-Beihilfen

1.

Einordnung

Bei der „Freistellung“ für De-minimis-Beihilfen123 handelt es sich streng genom- 776 men nicht um eine Ausnahmeregelung, sondern um eine aus Gründen der Rechtssicherheit124 schriftlich fixierte Anwendung des Beihilfetatbestandes des Art. 87 Abs. 1 EG.125 Zu einer anderen Bewertung kommt man freilich dann, wenn man eine solche Eingrenzung des Tatbestandes von Art. 87 Abs. 1 EG durch die Kommission auf der Basis von Art. 89 EG deshalb für unzulässig hält, weil der EuGH

120 121 122 123

124 125

Dazu nur Gaitanides, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 230 Rn. 54 ff.; vgl. Jestaedt/ Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 96. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 68. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 69. Bislang liegt für die Nachfolge der am 31.12.2006 auslaufenden VO (EG) Nr. 69/2001 nur ein Entwurf (VO-E De minimis) vor, vgl. ABl. 2006 C 137, S. 4. Anders als für die übrigen Freistellungsverordnungen zu Ausbildungs- und Beschäftigungsbeihilfen und KMU plant die Kommission für die VO (EG) Nr. 69/2001 keine Verlängerung, s. VO-E zur Verlängerung der VOen (EG) Nr. 2204/2002, (EG) Nr. 70/2001 und (EG) Nr. 68/2001, ABl. 2006 C 172, S. 6. Insoweit ist davon auszugehen, dass zum 1.1.2007 eine an diesem Entwurf orientierte Neuregelung in Kraft treten wird. Quigley/Collins, EC State Aid Law and Policy, 2003, S. 66; Soltész, ZIP 2001, 278 (283). Vgl. Sinnaeve, EuZW 2001, 69 (75).

282

Kapitel 5 Ausnahmen

die Spürbarkeit einer Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels nicht verlangt.126 Doch hielt der EuGH die De-minimis-Regel für zulässig.127 Die Kommission geht davon aus, dass Beihilfen, die unter einem bestimmten 777 Höchstbetrag bleiben, keine spürbaren Auswirkungen auf den Handel und den Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten verursachen und deshalb keine „Beihilfen“ i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG darstellen.128 Eine Freistellung ist insoweit nicht notwendig. Die neue Verordnung soll die Vorgängerregelung VO (EG) Nr. 69/2001 zum 778 1.1.2007 ablösen.129 Es wird deshalb nachfolgend inhaltlich nur der Neuregelungsentwurf dargestellt, der sich aber an die alte De-minimis-Regelung anlehnt.130 2.

Anwendungsbereich

779 Die Freistellungsverordnung gilt grundsätzlich für alle horizontalen Beihilfen, unabhängig von ihrer konkreten Zielsetzung. Doch sind einzelne Wirtschaftsbereiche wie Landwirtschaft,131 Fischerei und Aquakultur132 sowie Verkehr133 ausgenommen. Begründet wird dies damit, dass hier Sondervorschriften existieren und außerdem für diese Sektoren schon bei kleinen Beihilfebeträgen die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung bzw. Handelsbeeinträchtigung bestehe.134 Weiterhin sind Beihilfen ausgenommen, die an Unternehmen im Bereich der 780 Verarbeitung und Vermarktung landwirtschaftlicher Erzeugnisse gehen, wenn der Beihilfebetrag sich nach dem Preis oder der Menge der Erzeugnisse richtet oder davon abhängig ist, dass die Beihilfe ganz oder teilweise an den Ersterzeuger weitergegeben wird.135 Zudem werden exportbezogene Beihilfen nicht einbezogen. Darunter fallen zum 781 einen die Beihilfen, die unmittelbar an ausgeführte Mengen bestimmter Produkte 126 127 128

129

130 131 132 133 134 135

Näher o. Rn. 707 ff. auch zum Folgenden. EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8086, Rn. 52) – Spanien/Kommission. Vgl. hierzu bereits die Mitteilung der Kommission über „De-minimis“-Beihilfen, ABl. 1996 C 68, S. 9. Krit. dazu Sinnaeve, EuZW 2001, 69 (75), die darauf hinweist, dass die VO vertragswidrig wäre, wenn im Einzelfall eine Beihilfe unterhalb des Schwellenwertes doch Auswirkungen auf den Handel und/oder Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten hat. Die erste De-minimis-Regelung findet sich im Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. 1992, C 213, S. 2. Eine unabhängig vom Förderungsziel allgemein geltende Regelung enthielt die Mitteilung der Kommission über „De-minimis“-Beihilfen, ABl. 1996 C 68 S. 9, die durch die VO (EG) Nr. 69/2001, ABl. 2001 L 10, S. 30 ersetzt wurde. Auf die wesentlichen Änderungen wird an den entsprechenden Stellen hingewiesen. Art. 1 Abs. 1 lit. c) VO-E De minimis. Art. 1 Abs. 1 lit. b) VO-E De minimis. Diese Ausnahme war in der VO (EG) Nr. 69/2001 noch nicht vorgesehen. Art. 1 Abs. 1 lit. a) VO-E De minimis. 3. Erwägungsgrund des VO-E De minimis. Art. 1 Abs. 1 lit. d) VO-E De minimis. Damit soll sichergestellt werden, dass Regelungen über Marktorganisationen für bestimmte Agrarsektoren nicht beeinträchtigt werden, vgl. 3. Erwägungsgrund des VO-E De minimis.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

283

gekoppelt sind. Zum anderen gehören dazu Beihilfen, die von einer Privilegierung einheimischer Erzeugnisse zulasten von Importprodukten abhängig gemacht werden.136 Schließlich werden Beihilfen für laufende Ausgaben im Zusammenhang mit dem Export in andere Mitgliedstaaten vom Anwendungsbereich ausgenommen.137 Im Hinblick auf die Formen von Beihilfen, die unter die De-minimis-Regelung 782 fallen können, macht der VO-E De minimis eine Einschränkung. Grundsätzlich gilt sie nur für Zuschüsse und andere Beihilfeformen, deren Wert vorab ohne eine Risikobeurteilung genau in das Bruttosubventionsäquivalent umgerechnet werden kann. Deshalb werden Darlehen, Bürgschaften, Risikokapitalmaßnahmen und Kapitalzuführungen grundsätzlich nicht als De-minimis-Beihilfen behandelt, es sei denn, der Gesamtwert der Transaktion liegt unter dem festgesetzten Schwellenwert.138 In der VO (EG) Nr. 69/2001 war eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs noch nicht enthalten.139 Hintergrund dieser Änderung ist das Bestreben der Kommission, für eine höhere Transparenz und bessere Überwachungsmöglichkeiten bei der Gewährung von Beihilfen zu sorgen.140 Die Nichteinbeziehung von Bürgschaften in den Anwendungsbereich der De-minimis-Regelung wird von einigen Mitgliedstaaten scharf kritisiert.141 Das Heranziehen des Bruttosubventionsäquivalents als einheitlicher Größe zur 783 Darstellung des Wertes einer Beihilfe ist nicht neu. Auch die Vorgängervorschrift sah diese Umrechnung aus Gründen der Transparenz und Gleichbehandlung vor.142 Allerdings fehlt in der gepanten Neuregelung eine Erklärung, wie dieser Wert zu berechnen ist. Hier kann auf die Mitteilung der Kommission von 1996143 zurückgegriffen werden, die eine ausführliche Erläuterung anhand von Beispielen enthielt. So ist das Bruttosubventionsäquivalent eines zinsgünstigen Darlehens für ein Jahr die Differenz zwischen den tatsächlich gezahlten Zinsen und den gem. dem Referenzzinssatz geschuldeten. Dabei sind alle bis zur vollständigen Tilgung des Darlehens eingesparten Zinsen auf ihren Wert zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung abzuzinsen und zu addieren.

136 137 138 139 140 141 142

143

Art. 1 Abs. 1 lit. e) VO-E De minimis. Art. 1 Abs. 1 lit. f) VO-E De minimis. Als Beispiele werden die Errichtung und der Betrieb eines Vertriebsnetzes genannt. Art. 1 Abs. 3 VO-E De minimis. Vgl. dort Art. 1. Vgl. 7. Erwägungsgrund der VO-E De minimis. Vgl. FAZ vom 15.8.2006, S. 15. Es bleibt abzuwarten, ob die Kommission sich in diesem Punkt durchsetzt. S. 6. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 69/2001. Diese einheitliche Bewertungseinheit wird auch in den Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013, ABl. 2006 C 54, S. 13 zugrundegelegt, um eine Vergleichbarkeit der Beihilfen herzustellen, s. dort Ziff. 41. Mitteilung der Kommission über „De-minimis“-Beihilfen, ABl. 1996 C 68, S. 9.

284

Kapitel 5 Ausnahmen

3.

Die De-minimis-Schwelle

784 Der VO-E De minimis hat den Schwellenwert von 100.000 Euro auf 200.000 Euro heraufgesetzt.144 Diesen Betrag darf die Gesamtsumme der einem Unternehmen gewährten De-minimis-Beihilfen bezogen auf einen Zeitraum von drei Steuerjahren nicht überschreiten. Die Erhöhung ist auf die steigende Inflation und das stagnierende Bruttoinlandsprodukt der Gemeinschaft zurückzuführen.145 Dieser Maximalbetrag bezieht sich unmittelbar nur auf Barzuwendungen. Bei 785 anderen Beihilfen wie Bürgschaften oder Darlehen ist die Höhe des Bruttosubventionsäquivalents entscheidend.146 Maßgeblich sind die Bruttobeträge ohne Berücksichtigung des Abzugs von Steuern und sonstigen Abgaben.147 Werden Beihilfen in mehreren Teilbeträgen gewährt, so sind sie auf den Zeitpunkt der Gewährung abzuzinsen, d.h. unter Zugrundelegen des Referenzzinssatzes auf ihren Gegenwartswert umzurechnen.148 Der Schwellenwert ist in einem absoluten Sinne zu verstehen: Liegt der Ge786 samtwert einer Beihilfe über dem Schwellenwert, so gilt sie insgesamt nicht als De-minimis-Beihilfe, auch nicht hinsichtlich der Teilbeträge, die unterhalb der Höchstgrenze liegen.149 Beihilfen, die diese Bedingungen einhalten, gelten unabhängig von ihrer Ziel787 setzung und Finanzierung als nicht tatbestandsmäßig i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG und unterliegen deshalb auch nicht der Anmeldepflicht des Art. 88 Abs. 3 EG.150 4.

Kumulierung und Überwachung

788 De-minimis-Beihilfen sind mit anderen Beihilfen grundsätzlich uneingeschränkt zu kumulieren. Sie sind daher nicht zu berücksichtigen, wenn es um die Vereinbarkeit von Beihilfen mit Art. 87 EG geht.151 Doch müssen die Mitgliedstaaten das jeweilige Unternehmen unter Bezugnahme auf die Verordnung ausdrücklich darauf hinweisen, dass es sich bei der gewährten Beihilfe um eine De-minimis-Beihilfe handelt. Umgekehrt haben die Unternehmen dem gewährenden Mitgliedstaat schriftlich jede Beihilfe mitzuteilen, die sie im laufenden sowie den beiden vorangegangenen Steuerjahren erhalten haben.152 Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass der Schwellenwert und die sonstigen Bedingungen der Verordnung eingehalten werden. Wurde einem Unternehmen bereits eine De-minimis-Beihilfe gewährt, so darf 789 der Mitgliedstaat eine neue erst dann zuteilen, wenn er geprüft hat, dass der gesam144 145 146 147 148 149 150 151 152

S. Art. 2 Abs. 2 UAbs. 1 VO-E De minimis im Vergleich zu Art. 2 Abs. 2 VO (EG) Nr. 69/2001, ABl. 2001 L 10, S. 30. Vgl. 2. Erwägungsgrund des VO-E De minimis. Art. 2 Abs. 3 UAbs. 1 VO-E De minimis. Art. 2 Abs. 3 UAbs. 1 VO-E De minimis. Art. 2 Abs. 3 UAbs. 2 VO-E De minimis. Art. 2 Abs. 2 UAbs. 2 VO-E De minimis. Art. 2 Abs. 1 VO-E De minimis. Repplinger-Hach, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 5 Rn. 15. Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 VO-E De minimis.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

285

te Betrag der innerhalb von drei Jahren erhaltenen Beihilfen den Schwellenwert nicht überschreitet.153 Die Dreijahresfrist läuft nicht separat für jede gewährte Beihilfe. Vielmehr ist bei jeder Neubewilligung zu prüfen, ob die Gesamtsumme der im laufenden Steuerjahr sowie in den vorangegangenen beiden Steuerjahren gewährten De-minimis-Beihilfen den Höchstbetrag übersteigt.154 Diese Prüfung kann entfallen, wenn der betreffende Mitgliedstaat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, ein Zentralregister zu errichten mit vollständigen Informationen über alle gewährten De-minimis-Beihilfen und dieses Register einen Zeitraum von drei Jahren erfasst.155 5.

Übergangsregelungen

Der VO-E De minimis enthält eine Übergangsregelung, die in der Vorgängervor- 790 schrift nicht enthalten war. Sie dehnt ihren Anwendungsbereich auch auf Beihilfen aus, die vor dem In-Kraft-Treten gewährt wurden, soweit sie die Voraussetzungen erfüllen.156 Daneben werden aber alle vor dem 30.6.2007 gewährten Beihilfen, die die Voraussetzungen der alten VO (EG) Nr. 69/2001 erfüllen, als nicht tatbestandsmäßig i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG betrachtet mit der Folge, dass sie nicht anmeldepflichtig sind.157 V.

Gruppenfreistellungsverordnung für regionale Investitionsbeihilfen der Mitgliedstaaten

1.

Anwendungsbereich

Die Freistellungsverordnung für regionale Investitionsbeihilfen158 soll grundsätz- 791 lich auf alle transparenten Investitionsbeihilferegelungen anwendbar sein, die eine staatliche Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG darstellen.159 Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 VO-E Investitionsbeihilfen sind dies Beihilferegelungen, bei denen das Bruttosubventionsäquivalent (BSÄ)160 als exakter Prozentsatz der förderfähigen Ausgaben berechnet werden kann, ohne zuvor eine Risikobewertung vornehmen zu müssen.161 Als Beispiel für nicht transparente Beihilferegelungen nennt der VO-E Investitionsbeihilfen öffentliche Darlehen, staatliche Bürgschaften mit

153 154 155 156 157 158 159 160 161

Art. 3 Abs. 1 UAbs. 2 VO-E De minimis. 5. Erwägungsgrund des VO-E De minimis. Art. 3 Abs. 2 des VO-E De minimis. Art. 4 Abs. 1 VO-E De minimis. Art. 4 Abs. 2 VO-E De minimis. Hier existiert ebenfalls nur ein Entwurf (VO-E Investitionsbeihilfen), vgl. ABl. 2006 C 120, S. 2. Dieser wird nachfolgend zugrundegelegt. Art. 1 Abs. 1 VO-E Investitionsbeihilfen. Zu diesem Begriff s. Rn. 783, 895. Art. 2 lit. h) VO-E Investitionsbeihilfen.

286

Kapitel 5 Ausnahmen

Beihilfeelement sowie öffentliche Beteiligungen, die nicht nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen erworben wurden.162 Einzelne Wirtschaftsbereiche sind von der Freistellung ausgenommen, so die Fi792 scherei, der Schiffbau, die Kohle- und Stahlindustrie sowie der Kunstfasersektor, da für diese Bereiche eigenständige Regelungen bestehen.163 Weiterhin soll die Verordnung nicht für die Primärerzeugung von Waren i.S.v. Anhang I des EG eingreifen. Sie gilt aber für die Verarbeitung und Vermarktung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen mit Ausnahme von Milch oder Milcherzeugnisse imitierenden oder substituierenden Erzeugnissen nach Art. 3 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1898/87.164 Darüber hinaus sind bestimmte Beihilfezwecke von der Freistellung ausge793 nommen. Dazu gehören Beihilfen für ausfuhrbezogene Tätigkeiten, insbesondere solche, die unmittelbar mit den ausgeführten Mengen oder mit laufenden Ausgaben für den Export verknüpft sind.165 Auch für Beihilfen, die von der Bevorzugung heimischer Erzeugnisse zulasten vom Importwaren abhängig sind, kann die Freistellung nicht beansprucht werden.166 Nicht freigestellte Beihilfen müssen bei der Kommission angemeldet werden und werden auf der Grundlage der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013167 auf ihre Zulässigkeit hin überprüft.168 2.

Umfang der Freistellung

794 Die Freistellung soll zugunsten von Beihilfen für Erstinvestitionen eingreifen, wenn sie in der Fördergebietskarte169 2007-2013 des jeweiligen Mitgliedstaats ausgewiesenen Gebieten zugute kommen und die Brutto-Beihilfe-Intensität die jeweilige zulässige Beihilfeobergrenze für Regionalbeihilfen einhält.170 Schließlich müssen auch alle anderen Freistellungsvoraussetzungen eingehalten werden.171 Entsprechend dem VO-E Investitionsbeihilfen ist eine Erstinvestition eine In795 vestition in materielle und immaterielle Anlagewerte, wenn entweder eine Betriebsstätte ganz neu errichtet, eine bereits bestehende erweitert oder bei einer bestehenden Betriebsstätte die Produktion auf neue, zusätzliche Produkte ausgedehnt bzw. das gesamte Produktionsverfahren geändert wird.172 Auch die Übernahme der Vermögenswerte einer bereits geschlossenen oder ohne die Übernahme vor der Schließung stehenden Betriebsstätte gilt als Erstinvestition, wenn es sich bei dem 162 163 164

165 166 167 168 169 170 171 172

5. Erwägungsgrund der VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 1 Abs. 2 VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 1 Abs. 2 a.E. VO-E Investitionsbeihilfen. Die VO (EWG) Nr. 1898/87 des Rates vom 2.7.1987 regelt den Schutz der Bezeichnung der Milch und Milcherzeugnisse bei ihrer Vermarktung (ABl. L 182, S. 36). Art. 1 Abs. 3 lit. a) VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 1 Abs. 3 lit. b) VO-E Investitionsbeihilfen. ABl. 2006 C 54 S. 13. Ausführlich dazu u. Rn. 863 ff. Art. 1 Abs. 4 VO-E Investitionsbeihilfen. Dazu ausführlich im Zusammenhang mit den Leitlinien für Beihilfen mit regionaler Zielsetzung Rn. 904 ff. Art. 4 Abs. 1 lit. a) und b) VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 4 Abs. 1 lit. c) VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 2 lit. c) 1. Spiegelstrich VO-E Investitionsbeihilfen.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

287

Erwerber um einen unabhängigen Investor handelt.173 Die Übernahme von Unternehmensanteilen reicht allerdings nicht aus.174 Unter bestimmten Voraussetzungen dürfen die in den Fördergebietskarten fest- 796 gelegten Beihilfeobergrenzen überschritten werden, und zwar gem. Art. 4 Abs. 2 VO-E Investitionsbeihilfen für kleine175 Unternehmen um 20 % BSÄ und für mittlere176 Unternehmen um 10 % BSÄ. Auch für Investitionen in die Verarbeitung und Vermarktung landwirtschaftlicher Erzeugnisse kann der Beihilfehöchstsatz angehoben werden. Handelt es sich bei dem Begünstigten um ein KMU, so kann in Fördergebieten 797 gem. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG der Höchstsatz auf 50 % und in anderen Gebieten, die nach der Fördergebietskarte 2007-2013 einen Anspruch auf Regionalhilfe haben, auf 40 % der zuschussfähigen Investitionen aufgestockt werden.177 Auch wenn der Beihilfeempfänger weniger als 750 Angestellte und einen Umsatz von weniger als 200 Mio. Euro hat, können die Beihilfehöchstsätze erhöht werden, und zwar auf 25 % der zuschussfähigen Investitionen in Fördergebieten gem. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG und auf 20 % in anderen regionalbeihilfeberechtigten Gebieten.178 Gem. Art. 4 Abs. 8 VO-E Investitionsbeihilfen darf der Erwerb von Beförde- 798 rungsmitteln im Verkehrssektor nicht gefördert werden. 3.

Freistellungsvoraussetzungen im Einzelnen

Der VO-E Investitionsbeihilfen legt genau fest, unter welchen Voraussetzungen 799 Erstinvestitionen freigestellt sind. So muss die Investition nach Abschluss der Arbeiten in der jeweiligen Region mindestens fünf Jahre bzw. bei KMU drei Jahre lang erhalten bleiben. Der Austausch einer technologisch veralteten Anlage oder eines veralteten Ausrüstungsgegenstandes ist jedoch zulässig, soweit die Wirtschaftstätigkeit während des genannten Zeitraums aufrecht erhalten wird. Erfolgt die Investition in immaterielle Anlagewerte, so dürfen diese nur in der 800 geförderten Betriebsstätte genutzt werden. Weiterhin müssen diese als abschreibungsfähige Aktivposten angesehen werden und auch als solche bilanziert werden und mindestens fünf Jahre bzw. drei Jahre bei KMU in der geförderten Betriebsstätte verbleiben. Schließlich müssen die immateriellen Aktiva zu Marktbedingungen bei einem Dritten erworben worden sein. 173 174 175

176

177 178

Art. 2 lit. c) 2. Spiegelstrich VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 2 lit. c) a.E. VO-E Investitionsbeihilfen. Für die Definition von „kleinen und mittleren Unternehmen (KMU)“ wird auf den Anhang I der VO (EG) Nr. 364/2004 der Kommission vom 25.2.2004 verwiesen, ABl. 2004 L 63, S. 22. Nach Art. 2 Abs. 2 dieser VO handelt es sich um ein kleines Unternehmen, wenn es weniger als 50 Mitarbeiter hat und der Jahresumsatz/die Jahresbilanzsumme nicht über 10 Mio. Euro liegt. Dazu gehören alle Unternehmen, die keine kleinen Unternehmen sind, aber weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigen und einen Jahresumsatz von höchstens 50 Mio. Euro bzw. eine Jahrsbilanzsumme von maximal 43 Mio. Euro aufweisen (vgl. Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 364/2004, ABl. 2004 L 63, S. 22). Art. 4 Abs. 11 lit. a) VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 4 Abs. 11 lit. b) VO-E Investitionsbeihilfen.

288

Kapitel 5 Ausnahmen

Die Bemessungsgrundlage für die Förderhöchstgrenzen sind entweder die materiellen oder immateriellen Investitionskosten oder die voraussichtlichen Lohnkosten179 pro Arbeitnehmer für unmittelbar180 an die Investition gekoppelte Arbeitsplätze für die Dauer von zwei Jahren. Es kann auch eine Mischung aus beiden Kostenarten zugrundegelegt werden, wobei der jeweils günstigste Beihilfebetrag nicht überschritten werden darf. Die Lohnkosten dürfen nur dann zugrundegelegt werden, wenn die Arbeitsplätze innerhalb von drei Jahren nach Abschluss des Vorhabens geschaffen werden und für die Dauer von mindestens fünf Jahren bzw. drei Jahren bei KMU erhalten bleiben.181 Wird die Beihilfe auf der Grundlage der Investitionskosten bzw. im Falle einer 802 Übernahme der Erwerbskosten182 berechnet, so muss der Begünstigte eine Eigenleistung in Höhe von mindestens 25 % erbringen, in der keinerlei öffentliche Förderung enthalten sein darf. 801

4.

Notwendigkeit der Beihilfe und Kumulierung

803 Die Freistellung setzt verfahrensrechtlich voraus, dass der Begünstigte vor Umsetzung des geförderten Vorhabens einen Beihilfeantrag gestellt und die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass das Vorhaben grundsätzlich die Fördervoraussetzungen erfüllt. Die Beihilferegelung, auf der die jeweilige Förderung beruht, muss auf diese beiden Voraussetzungen ausdrücklich hinweisen.183 Wird das zu fördernde Projekt begonnen, bevor Antrag und Bestätigung vorlie804 gen, so ist gem. Art. 5 Abs. 1 VO-E Investitionsbeihilfen für das gesamte Vorhaben eine Regionalförderung ausgeschlossen. Diese Einschränkung gilt nach Art. 5 Abs. 2 VO-E Investitionsbeihilfen nicht für genehmigte Steuerbeihilferegelungen, auf deren Grundlage Steuern für beihilfefähige Aufwendungen automatisch und zwingend erlassen oder reduziert werden. Die Antragspflicht soll entsprechend dem 18. Erwägungsgrund des VO-E Investitionsbeihilfen sicherstellen, dass gezielt Anreize für Investitionen in Fördergebieten gesetzt werden, die sonst dort unterblieben. Die Beihilfeobergrenzen gelten für den Gesamtbeihilfebetrag unabhängig von 805 der Finanzierung der Förderung.184 Bezogen auf dieselben förderfähigen Kosten oder dasselbe Vorhaben dürfen die freigestellten Beihilfen nicht mit anderen Bei179 180 181 182

183 184

Dies sind gem. Art. 2 lit. l) VO-E Investitionsbeihilfen alle tatsächlichen Kosten bestehend aus den unversteuerten Bruttolöhnen zuzüglich der Sozialversicherungsbeiträge. Vgl. Art. 4 Abs. 10 lit. a) VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 4 Abs. 10 lit. b) VO-E Investitionsbeihilfen. Mietkosten werden nur dann berücksichtigt, wenn der Mietvertrag eine Laufzeit von mindestens fünf Jahren hat und eine Verpflichtung zum Erwerb des Mietgegenstandes nach Ablauf der Mietzeit enthält; bei Gebäuden oder Grundstücken muss der Mietvertrag mindestens fünf Jahre bzw. drei Jahre bei KMU nach dem voraussichtlichen Abschluss des Investitionsvorhabens weiterlaufen; vgl. dazu Art. 4 Abs. 7 VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 5 Abs. 1 VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 6 Abs. 1 VO-E Investitionsbeihilfen unterscheidet hier lokale, regionale, nationale und Gemeinschaftsmittel.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

289

hilfen i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG oder anderen Förderungen kumuliert werden, wenn dadurch die nach dieser Verordnung zulässige Beihilfehöchstgrenze überschritten wird. Eine Kumulierung von freigestellten Beihilfen mit Beihilfen i.S.d. De-minimis-Regelung ist gem. Art. 6 Abs. 3 VO-E Investitionsbeihilfen nur dann zulässig, wenn dadurch die darin festgelegten Höchstbeihilfesätze nicht überschritten werden. 5.

Anmeldepflichtige Beihilfen

Bestimmte Arten von Beihilfen sollen von der Freistellung ausgenommen werden. Sie werden in sechs Fallgruppen gegliedert.185 Eine der Fallgruppen umfasst nichttransparente regionale Investitionsbeihilferegelungen. Weiterhin werden Regionalbeihilferegelungen, die auf bestimmte Wirtschaftszweige beschränkt sind, genannt. Hintergrund dieser Regelung ist die generell ablehnende Haltung der Kommission gegenüber sektoralen Beihilfen.186 Allerdings soll der Tourismusbereich nicht als eigener Wirtschaftszweig im Sinne dieser Fallgruppe behandelt werden.187 Damit wird dieser Bereich, der für viele Regionen von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist, im Vergleich zu anderen privilegiert. Die Kommission würdigt damit den positiven Einfluss des Tourismus auf die Regionalentwicklung.188 Auch Regionalbeihilferegelungen, die Betriebsbeihilfen oder Beihilfen für neu gegründete kleine Unternehmen vorsehen, sind von der Freistellung ausgenommen. Diese Beihilfen stellen einen Nachteilsausgleich dar, der nicht unverhältnismäßig sein darf und für den die Kommission deshalb einen besonderen Prüfungsbedarf sieht.189 Eine weitere Fallgruppe sind Regionalbeihilfen zugunsten großer Investitionsvorhaben, die 75 % des nach der Fördergebietskarte geltenden Beihilfehöchstbetrags überschreiten, den eine solche Investition mit förderfähigen Ausgaben in Höhe von 100 Mio. Euro erhalten könnte. Diese Beihilfen sollen aufgrund ihres Umfangs einzeln geprüft werden.190 Schließlich sollen auch ad-hoc-Regionalbeihilfen außerhalb von Beihilferegelungen und Investitionsbeihilfen zugunsten eines Beihilfeempfängers, der eine von der Kommission zurückgeforderte Beihilfe nicht erstattet hat, von der Freistellung ausgenommen werden. Die letzte Fallgruppe stellt eine Sanktion gegenüber rechtsbrüchigen Beihilfeempfängern dar.

185 186 187

188 189 190

Art. 7 Ziff. 1-6 VO-E Investitionsbeihilfen. Vgl. 9. Erwägungsgrund der VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 7 Ziff. 2: Der Tourismusbereich wird hier aufgegliedert in die Geschäftsfelder Hotel- und Gaststättengewerbe, Reisebüros und Reiseveranstalter sowie Kultur, Sport und Unterhaltung. Vgl. 9. Erwägungsgrund der VO-E Investitionsbeihilfen. Vgl. 14. Erwägungsgrund der VO-E Investitionsbeihilfen. Vgl. 17. Erwägungsgrund der VO-E Investitionsbeihilfen.

806

807

808

809

810

290

Kapitel 5 Ausnahmen

6.

Transparenz und Überwachung

811 Die Mitgliedstaaten werden u.a. verpflichtet, der Kommission innerhalb von 20 Arbeitstagen nach Erlass einer unter die Freistellung fallenden Beihilferegelung eine Beschreibung der Vorschrift zu übermitteln. Weiterhin müssen die Mitgliedstaaten dokumentieren, welche Einzelbeihilfen sie auf der Grundlage freigestellter Beihilferegelungen gewährt haben und dass die Freistellungsvoraussetzungen jeweils erfüllt waren.191 VI.

Gruppenfreistellungsverordnung KMU

1.

Anwendungsbereich

812 Die VO (EG) Nr. 70/2001192 gilt grundsätzlich für Beihilfen an KMU in allen Wirtschaftsbereichen unabhängig von besonderen sektoralen Beihilfevorschriften.193 Ausgenommen sind aber Tätigkeiten zur Herstellung, Verarbeitung und Vermarktung von Waren i.S.v. Anhang I des Vertrages im Hinblick auf Investitionsbeihilfen und Beihilfen für sonstige Unternehmenstätgigkeiten.194 Weiterhin gilt die VO (EG) Nr. 70/2001 nicht für exportbezogene Beihilfen sowie für Beihilfen, die von der Bevorzugung heimischer Produkte zulasten von Importwaren abhängen.195 Schließlich sind auch Förderungen ausgenommen, die als Beihilfen für den Steinkohlenbergbau in den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 1407/2002196 fallen.197 Mit der Freistellung wollte die Kommission der besonderen Situation der KMU 813 Rechnung tragen. Für sie ist es schwieriger als für Großunternehmen, Kredite zu beschaffen, neue Märkte zu erschließen oder neue Technologien einzusetzen. Dabei stellen sie gleichzeitig viele Arbeitsplätze und sind deshalb eine wichtige Stüt-

191 192

193

194 195 196 197

Art. 8 Abs. 1 u. 3 VO-E Investitionsbeihilfen. Der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. 2001 L 10, S. 33; geändert durch VO (EG) Nr. 364/2004 der Kommission im Hinblick auf die Erstreckung des Anwendungsbereichs auf Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 2004 L 63 S. 22. Gem. Art. 10 Abs. 1 VO (EG) Nr. 70/2001 gilt sie bis zum 31.12.2006. Im Aktionsplan staatliche Beihilfen hat die Kommission vorgeschlagen, die derzeitigen GVOen in einer VO zusammenzufassen, vgl. KOM (2005) 107 endg., Rn. 35 f. Da die insoweit erforderlichen Anhörungen bis Jahresende nicht abgeschlossen werden können, sollen die GVOen bis zum 31.12.2007 verlängert werden. Vgl. den entsprechenden VO-E zur Verlängerung dieser GVOen, ABl. 2006 C 172, S. 6. Art. 1 Abs. 1 VO (EG) Nr. 70/2001. Nach dem 4. Erwägungsgrund ersetzt sie den Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. 1996 C 213, S. 4. Art. 1 Abs. 2 lit. a) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 1 Abs. 2 lit. b) und c) VO (EG) Nr. 70/2001. VO des Rates vom 23.7.2002 über staatliche Beihilfen für den Steinkohlenbergbau, ABl. L 205, S. 1; s. dazu u. Rn. 1126 ff. Art. 1 Abs. 2 lit. d) VO (EG) Nr. 70/2001.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

291

ze des Arbeitsmarktes. Vor diesem Hintergrund soll die Freistellung von Beihilfen die wirtschaftliche Tätigkeit von KMU fördern.198 Für die Definition der Begriffe kleines Unternehmen und mittleres Unterneh- 814 men verweist die VO (EG) Nr. 70/2001 in ihrem Anhang I auf die Empfehlung 96/280/EG der Kommission.199 Diese wurde zum 1.1.2005 durch die Empfehlung 2003/361/EG ersetzt.200 Durch die VO (EG) Nr. 364/2004 wurde der Anhang I der VO (EG) Nr. 70/2001 entsprechend geändert.201 Die neue Regelung fasst durch die Heraufsetzung der Schwellenwerte erheblich mehr Unternehmen in der Kategorie der kleinen und mittleren Unternehmen zusammen. Nach der neuen Empfehlung sind kleine und mittlere Unternehmen in Abgrenzung zu Großunternehmen solche, die weniger als 250 Personen beschäftigen und einen Jahresumsatz von höchstens 50 Mio. Euro haben oder eine Jahresbilanzsumme von höchstens 43 Mio. Euro aufweisen und unabhängig i.S.d. Empfehlung sind.202 Bei der Abgrenzung zwischen kleinen und mittleren Unternehmen gehören zur ersten Kategorie nur diejenigen mit weniger als 50 Beschäftigten und einem Jahresumsatz bzw. einer Jahresbilanz von maximal 10 Mio. Euro, soweit sie unabhängig i.S.d. Empfehlung sind.203 Als unabhängig gelten Unternehmen, die weder ein Partnerunternehmen noch ein verbundenes Unternehmen i.S.d. Anhangs der Empfehlung 2003/361/EG sind.204 2.

Erfasste Arten von Beihilfen

Die Freistellung gilt sowohl für Beihilferegelungen als auch für Einzelbeihilfen 815 und stellt diese von der Anmeldepflicht frei, wenn sie die Voraussetzungen der VO (EG) Nr. 70/2001 erfüllen. Doch wird die Freistellung auf bestimmte Arten von Beihilfen beschränkt. Dies soll verhindern, dass die Beihilfen zu einer Senkung der allgemeinen Betriebskosten eingesetzt werden und sich damit wettbewerbsverzerrend auswirken.205 a)

Investitionsbeihilfen

Nach Art. 4 Abs. 1 VO (EG) Nr. 70/2001 können Beihilfen zu Investitionen in 816 Sachanlagen und immaterielle Anlagewerte innerhalb oder außerhalb der Gemeinschaft freigestellt sein. Unter Investitionen in Sachanlagen versteht die VO (EG) Nr. 70/2001 Anlageinvestitionen, die mit der Gründung oder Erweiterung eines Betriebes in Zusammenhang stehen. Erfasst sind aber auch Investitionen, die durch einen Produktwechsel oder die Änderung des Produktionsverfahrens bedingt sind. 198 199 200 201

202 203 204 205

Vgl. 5. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 70/2001. ABl. 1996 L 107, S. 4. Art. 3 Empfehlung 2003/361/EG, ABl. 2003 L 124, S. 36. Art. 1 Nr. 10 VO (EG) Nr. 364/2004 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 70/2001 im Hinblick auf die Erstreckung ihres Anwendungsbereichs auf Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 2004 L 63, S. 22. Art. 2 Abs. 1 des Anhangs der Empfehlung 2003/361/EG. Art. 2 Abs. 2 des Anhangs der Empfehlung 2003/361/EG. Art. 3 Abs. 1 der Empfehlung 2003/361/EG. 13. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 70/2001.

292

Kapitel 5 Ausnahmen

Schließlich ist auch die Übernahme eines Betriebes eine Anlageinvestition, soweit dieser geschlossen war oder ohne die Übernahme geschlossen worden wäre.206 Hinsichtlich der Beihilfe-Intensität wird differenziert. In Gebieten oder Sektoren, für die zum Zeitpunkt der Beihilfebewilligung kein Anspruch auf Regionalbeihilfe besteht, darf die Brutto-Beihilfe-Intensität 15 % bei kleinen Unternehmen und 7,5 % bei großen Unternehmen nicht überschreiten.207 Diese Grenze drückt die Höhe der Beihilfe im Verhältnis zu den beihilfefähigen Kosten aus. Dabei werden die Bruttobeträge, d.h. die Beträge vor Abzug der direkten Steuern zugrundegelegt. Wird die Beihilfe nicht als Zuschuss gewährt, ist das Subventionsäquivalent für die Höhe der Beihilfe entscheidend.208 In Gebieten und Sektoren, die einen Anspruch auf Regionalbeihilfen haben, 817 können diese Förderhöchstbeträge aufgestockt werden. In Fördergebieten i.S.v. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG ist eine Erhöhung um 10 % zulässig, wobei die Netto-Beihilfe-Intensität 30 % der beihilfefähigen Kosten nicht übersteigen darf.209 In Fördergebieten i.S.v. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG ist eine Erhöhung um 15 % möglich, wobei die maximale Netto-Beihilfe-Intensität 75 % der beihilfefähigen Kosten beträgt.210 Diese Zuschläge dürfen jedoch nur unter der Auflage gewährt werden, dass die Investitionen für mindestens fünf Jahre in der jeweiligen Region verbleiben und das begünstigte Unternehmen eine Eigenbeteiligung von mindestens 25 % aufbringt.211 Als Grundlage zur Bemessung für die Beihilfe-Intensitäten können entweder die 818 beihilfefähigen Investitionskosten oder die Lohnkosten für investitionsgebundene neu geschaffene Arbeitsplätze oder eine Mischung aus beiden herangezogen werden.212 Durch diese Wahlmöglichkeit wollte die Kommission eine Bevorzugung von Anlageinvestitionen zulasten von Arbeitsplatzinvestitionen vermeiden.213 Bilden die Investitionskosten die Grundlage, so sind bei materiellen Investitionen die Kosten für Grundstücke, Gebäude, Maschinen und Ausrüstung beihilfefähig. Im Falle immaterieller Investitionen können die Kosten für den Erwerb von Technologie angesetzt werden. Im Bereich Verkehr dürfen die Kosten für Verkehrs- und Transportmittel allerdings nicht berücksichtigt werden mit Ausnahme von Schienenfahrzeugen, die für den Eisenbahnverkehr bestimmt sind.214 Diese Beschränkung hat die Kommission vorgenommen, um bestehende Überkapazitäten im Verkehrssektor nicht noch zu vergrößern.215 Sollen die Lohnkosten für neu geschaffene Arbeitsplätze als Bemessungsgrundlage herangezogen werden, so ist der Beihilfebetrag zu berechnen als Anteil an den für diese Arbeitsplätze über einen Zeit-

206 207 208 209 210 211 212 213 214 215

Art. 2 lit. c) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 2 lit. a) und b) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 2 lit. e) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 3 lit. a) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 3 lit. b) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 3 a.E. VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 4 VO (EG) Nr. 70/2001. 15. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 5 VO (EG) Nr. 70/2001. 13. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 70/2001.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

293

raum von zwei Jahren voraussichtlich anfallenden Lohnkosten.216 Dabei müssen die Arbeitsplätze im Zusammenhang mit einem materiellen oder immateriellen Investitionsvorhaben innerhalb von drei Jahren nach Vornahme der Investition entstanden sein.217 Weiterhin müssen in dem begünstigten Unternehmen netto mehr Beschäftigte tätig sein als im Durchschnitt der vorangegangenen zwölf Monate.218 Schließlich müssen die Arbeitsplätze über einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren erhalten bleiben.219 b)

Unternehmensdienstleistungen und -tätigkeiten

Als Unternehmensdienstleistung können Beihilfen für externe Beratung gem. 819 Art. 5 VO (EG) Nr. 70/2001 unter bestimmten Voraussetzungen freigestellt sein. Zum einen dürfen die Beihilfen 50 % der Kosten nicht übersteigen. Darüber hinaus darf es sich nicht um Dienstleistungen handeln, die ständig oder regelmäßig in Anspruch genommen werden oder die zu den fortlaufenden Betriebsausgaben gehören wie Steuer- und Rechtsberatung oder Werbung.220 Die erstmalige Teilnahme an Messen und Ausstellungen ist als Unternehmenstätigkeit beihilfefähig, allerdings nur bis zu 50 % der Bruttomehrkosten für Miete, Aufbau und Betrieb des Standes.221 c)

F&E-Beihilfen

Durch die VO (EG) Nr. 364/2004222 wurden auch F&E-Beihilfen in den Katalog 820 der freigestellten KMU-Beihilfen aufgenommen. Die Freistellung ist an bestimmte, kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen geknüpft. Zunächst muss das Vorhaben sich in eine der vorgegebenen F&E-Kategorien einordnen lassen.223 Insoweit muss es sich entweder um Grundlagenforschung, industrielle Forschung oder um ein Projekt der vorwettbewerblichen Entwicklung handeln.224 Weiterhin darf die Brutto-Beihilfe-Intensität 100 % bei Grundlagenforschung, 60 % bei industrieller Forschung und 35 % bei vorwettbewerblicher Entwicklung nicht übersteigen225 Diese Beihilfe-Intensitäten können bis zu einem Wert von insgesamt 75 % für industrielle Forschung und 50 % für vorwettbewerbliche Entwicklung erhöht werden. Eine solche Anhebung ist zum einen zulässig für Vorhaben in Regionalfördergebieten. Dabei ist in Gebieten gem. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG ein Zuschlag von 216 217 218 219 220 221 222

223 224 225

Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 6 lit. a) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 6 lit. b) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 6 lit. c) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 5 lit. a) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 5 lit. b) VO (EG) Nr. 70/2001. VO der Kommission vom 25.2.2004 zur Änderung der VO (EG) Nr. 70/2001 im Hinblick auf die Erstreckung ihres Anwendungsbereichs auf Forschungs-und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 2004 L 63 S. 22. Art. 5a Abs. 2 VO (EG) Nr. 70/2001 (Art. 5a wurde eingefügt durch die VO (EG) Nr. 364/2004, vgl. dort Art. 1 Nr. 4). Diese Begriffe werden in Art. 2 lit. h)-j) VO (EG) Nr. 70/2001 definiert. Art. 5a Abs. 3 lit. a)-c) VO (EG) Nr. 70/2001.

294

Kapitel 5 Ausnahmen

maximal 10 % brutto und in Gebieten nach Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG ein Zuschlag von höchstens 5 % brutto statthaft.226 Für Forschungsvorhaben, die in Übereinstimmung mit dem Sechsten Europäischen Forschungsrahmenprogramm oder einem EUREKA-Projekt einen fachübergreifenden Ansatz verfolgen und deren Ergebnisse sektorübergreifend angewandt werden sollen, kann die Brutto-BeihilfeIntensität um maximal 15 % aufgestockt werden.227 Bei bestimmten Formen grenzübergreifender Forschung, deren Ergebnisse auf Konferenzen oder Kongressen zugänglich gemacht oder in Fachzeitschriften veröffentlicht werden, ist ein Zuschlag von höchstens 10 % zulässig.228 Beihilfefähig sind die im Zusammenhang mit dem Forschungsvorhaben entstandenen Kosten. Dazu gehören etwa die Personalkosten, die Kosten für Instrumente und Ausrüstung oder die Kosten für Gebäude und Grundstücke. Allerdings sind die Kosten nur berücksichtigungsfähig, soweit und solange sie unmittelbar mit dem Forschungsvorhaben anfallen.229 Schließlich können Beihilfen auch gewährt werden für die Vorbereitung oder Verwertung von Forschungstätigkeiten. So sind Beihilfen für Vorstudien zur Prüfung der technischen Durchführbarkeit industrieller Forschungstätigkeiten oder für vorwettbewerbliche Entwicklungstätigkeiten bis zu einer maximalen Brutto-Beihilfe-Intensität von 75 % zulässig.230 Daneben sind auch die Kosten zur Erlangung und Validierung von Patenten und sonstigen gewerblichen Schutzrechten förderfähig. Die maximale Beihilfe-Intensität richtet sich hier nach der Obergrenze, die für die den jeweiligen Patenten vorausgegangene Forschungstätigkeit eingreift.231 d)

Freistellungsgrenzen für Einzelbeihilfen

821 Für Einzelbeihilfen sieht die VO (EG) Nr. 70/2001 Schwellenwerte vor, bei deren Übersteigen die Freistellung nicht mehr eingreift. Unabhängig von der BeihilfeIntensität sind deshalb Beihilfen ab einem Gesamtvolumen von 15 Mio. Euro brutto anmeldepflichtig.232 Betragen die förderfähigen Gesamtkosten des Vorhabens mindestens 25 Mio. Euro und erreicht die Brutto-Beihilfe-Intensität mindestens die Hälfte der nach der VO (EG) Nr. 70/2001 zulässigen Höchstsätze für Investitionsbeihilfen, so greift die Freistellung nicht mehr ein, wenn das jeweilige Gebiet oder der Sektor nicht für eine Regionalbeihilfe in Betracht kommen.233 Wird die Beihilfe einem Unternehmen innerhalb eines Regionalfördergebietes gewährt, so greift die Anmeldepflicht ab einer Netto-Beihilfe-Intensität von 50 % der in der nationalen Fördergebietskarte angegebenen Nettobeihilfeobergrenze.234 Werden Einzelbeihilfen im Bereich F&E gewährt, gelten eigene Schwellenwerte. Die Freistellung entfällt, wenn die bei allen beteiligten Unternehmen anfallen226 227 228 229 230 231 232 233 234

Art. 5a Abs. 4 lit. a) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 5a Abs. 4 lit. b) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 5a Abs. 4 lit. c) Ziff. i – iii) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 5a Abs. 5 lit. a)-f) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 5 lit. b) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 5 lit. c) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 6 Abs. 1 lit. b) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 6 Abs. 1 lit. a) Ziff. i) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 6 lit. a) Ziff. ii) VO (EG) Nr. 70/2001.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

295

den förderfähigen Kosten des Gesamtvorhabens mindestens 25 Mio. Euro betragen und einem oder mehreren Unternehmen eine Einzelbeihilfe mit einem Bruttosubventionsäquivalent von mindestens 5 Mio. Euro gewährt werden soll.235 Im Vergleich zu anderen F&E-Vorhaben werden EUREKA-Projekte privilegiert. Hier entfällt die Freistellung erst ab einem Gesamtvolumen von mindestens 40 Mio. Euro und einer Einzelbeihilfe von mindestens 10 Mio. Euro.236 e)

Fortbestehen der Anmeldepflicht

Werden Beihilfen für F&E-Vorhaben in Form von Vorschüssen vergeben, die nur 822 im Fall des Erfolges rückzahlbar sind, so besteht die Anmeldepflicht fort, wenn der prozentuale Anteil der Vorschüsse insgesamt im Verhältnis zu den beihilfefähigen Kosten die nach der VO (EG) Nr. 70/2001 für F&E-Beihilfen geltenden Höchstintensitäten bzw. Obergrenzen überschreitet.237 Soweit nach anderen Beihilfevorschriften eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten besteht, einzelne Beihilfen anzumelden, bleibt diese unberührt.238 f)

Notwendigkeit der Beihilfe

Die Freistellung von der Anmeldepflicht setzt generell voraus, dass die Beihilfe 823 notwendig ist. Davon geht die VO (EG) Nr. 70/2001 aus, wenn das begünstigte Unternehmen vor Beginn des Förderprojekts bei den zuständigen Behörden des jeweiligen Mitgliedstaats einen Beihilfeantrag gestellt hat239 oder ihm zu diesem Zeitpunkt ein in einem mitgliedstaatlichen Gesetz verankerter Rechtsanspruch auf die Gewährung einer Beihilfe zusteht. Dabei muss dieser Anspruch auf objektiven Kriterien beruhen und darf nicht von einer zusätzlichen Ermessensentscheidung einer Behörde abhängen.240 g)

Kumulierung und Überwachung

Grundsätzlich dürfen nach der VO (EG) Nr. 70/2001 freigestellte Beihilfen mit 824 anderen Beihilfen kumuliert werden. Allerdings darf in Bezug auf dieselben förderfähigen Kosten die maximale Beihilfe-Intensität nicht überschritten werden.241 Art. 9 Abs. 1 VO (EG) Nr. 70/2001 verpflichtet die Mitgliedstaaten der Kommission binnen 20 Arbeitstagen, den Erlass einer Beihilferegelung oder die Gewährung einer Einzelbeihilfe, die unter die Freistellung fallen, anzuzeigen. Weiterhin 235 236 237 238

239 240 241

Art. 6 Abs. 2 UAbs. 1 lit. a) und b) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 6 Abs. 2 UAbs. 2 lit. a und b) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 6a Abs. 1 VO (EG) Nr. 70/2001 (Art. 6a wurde durch die VO (EG) Nr. 364/2004 eingefügt, vgl. dort Art. 1 Nr. 6). Art. 6a Abs. 2 VO (EG) Nr. 70/2001. Hier weist die VO (EG) Nr. 70/2001 insbesondere auf die Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien und den Multisektoralen Regionalbeihilferahmen 2002, der nunmehr in die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 integriert wurde, s. dazu u. Rn. 901 ff. Art. 7 1. Spiegelstrich VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 7 2. Spiegelstrich VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 8 Abs. 2 VO (EG) Nr. 70/2001.

296

Kapitel 5 Ausnahmen

statuiert diese Vorschrift Aufzeichnungspflichten. In den Aufzeichnungen müssen die Mitgliedstaaten nachweisen, dass es sich bei den begünstigten Unternehmen um KMU handelt und dass die jeweiligen Freistellungsvoraussetzungen eingehalten sind. Weiterhin darf die Kommission von den Mitgliedstaaten alle Informationen anfordern, die sie zur Feststellung der Freistellungsvoraussetzungen braucht.242 Schließlich müssen die Mitgliedstaaten Jahresberichte über die Anwendung der VO (EG) Nr. 70/2001 erstellen.243 VII.

Gruppenfreistellungsverordnung Ausbildungsbeihilfen

1.

Anwendungsbereich

825 Nach Art. 1 VO (EG) Nr. 68/2001244 gilt die Freistellung für Ausbildungsbeihilfen in allen Wirtschaftssektoren einschließlich der Tätigkeiten in Zusammenhang mit der Herstellung, Verarbeitung oder Vermarktung von in Anhang I des Vertrages aufgeführten Waren. Ausgenommen sind jedoch Beihilfen zugunsten von Unternehmen des Steinkohlensektors, die in den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 1407/2002245 fallen.246 Die VO (EG) Nr. 68/2001 begründet die Privilegierung von Ausbildungsmaßnahmen damit, dass diese die Anzahl qualifizierter Arbeitnehmer erhöhen und damit die Wettbewerbsfähigkeit der Wirtschaft in der Gemeinschaft verbessern. Da die Aktivitäten der Unternehmen in diesem Bereich nicht ausreichen, sind staatliche Beihilfen erforderlich.247 Die VO (EG) Nr. 68/2001 erfasst allerdings nur Ausbildungsmaßnahmen, die 826 eine staatliche Beihilfe i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG darstellen. Gerade im Bereich der Ausbildungsförderung sind viele Maßnahmen allgemeiner Natur. So stellen Steuervergünstigungen, die potenziell Unternehmen aller Sektoren in Anspruch nehmen können oder Maßnahmen, die unmittelbar Personen zugute kommen, ohne bestimmte Unternehmen oder Wirtschaftszweige zu begünstigen, wie etwa Schulbildung oder Umschulungsmaßnahmen für Arbeitslose, keine Beihilfen dar.248 Demgegenüber sind staatlich vorgeschriebene Beiträge zu sektorenspezifischen Ausbildungsfonds als Beihilfe zu sehen und fallen deshalb in den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 68/2001.249

242 243 244

245 246 247 248 249

Vgl. Art. 9 Abs. 2 VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 9 Abs. 3 VO (EG) Nr. 70/2001. Inhalt und Form dieser Berichte sollen den zur VerfahrensVO (EG) Nr. 659/1999 erlassenen Durchführungsvorschriften entprechen. VO (EG) Nr. 68/2001 über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG auf Ausbildungsbeihilfen, ABl. 2001 L 10, S. 20, geändert durch VO (EG) Nr. 363/2004. Auch die eigentlich zum 31.12.2006 auslaufende Geltungsdauer dieser VO soll bis zum 31.12.2007 verlängert werden, vgl. Art. 1 VO-E Verlängerung GVOen, ABl. 2006 C 172, S. 6. Des Rates vom 2.7.2002 über staatliche Hilfen für den Steinkohlenbergbau, ABl. L 205, S. 1. Art. 1 VO (EG) Nr. 68/2001. 10. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 68/2001. Vgl. 6. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 68/2001. 6. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 68/2001.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

2.

297

Freistellungsvoraussetzungen

Die Freistellung greift sowohl für Einzelbeihilfen als auch für Beihilferegelungen, 827 wenn sie die speziellen Freistellungsvoraussetzungen erfüllen und ausdrücklich auf die VO (EG) Nr. 68/2001 verweisen. Ausgenommen sind Einzelbeihilfen, deren Höhe eine Mio. Euro übersteigt.250 a)

Allgemeine Ausbildungsmaßnahmen

Die VO (EG) Nr. 68/2001 differenziert zwischen allgemeinen und spezifischen 828 Ausbildungsmaßnahmen. Unter dem Begriff der allgemeinen Ausbildungsmaßnahmen werden alle Arten von Ausbildung verstanden, die eine übertragbare Qualifikation vermitteln und die Einstellungschancen des jeweiligen Arbeitnehmers deutlich verbessern.251 Eine allgemeine Ausbildungsmaßnahme liegt etwa vor, wenn sie von mehreren voneinander unabhängigen Firmen organisiert ist oder von den Beschäftigten unterschiedlicher Betriebe in Anspruch genommen werden kann.252 Ein weiteres Beispiel ist die Anerkennung einer Ausbildungsmaßnahme durch eine Behörde oder ein Gremium, das dazu von einem Mitgliedstaat ermächtigt wurde.253 Die Höchstgrenze für Beihilfen zugunsten allgemeiner Ausbildungsmaßnahmen 829 beträgt bei Großunternehmen 50 % und bei kleinen und mittleren Unternehmen 70 % der beihilfefähigen Kosten.254 Ein Zuschlag von 5 % ist für Unternehmen in Fördergebieten i.S.v. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG zulässig, in Fördergebieten i.S.v. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG beträgt dieser 10 %.255 Ein weiterer Grund zur Erhöhung besteht, wenn die Ausbildungsmaßnahme benachteiligten Arbeitnehmern256 zugute kommt. Dann ist ein Zuschlag von 10 % zulässig und zwar sowohl bei allgemeinen als auch bei spezifischen Maßnahmen.257 Im Bereich des Seeverkehrs dürfen Beihilfen bis zu 100 % sowohl für allgemeine als auch für spezifische Maßnahmen gewährt werden, wenn der Auszubildende kein aktives, sondern ein zusätzliches Besatzungsmitglied ist. Weiterhin muss die Ausbildung an Bord von Schiffen, die im Gemeinschaftsregister eingetragen sind, stattfinden.258 250 251 252 253 254

255 256

257 258

Art. 5 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 2 lit. e) VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 2 lit. e) 1. Spiegelstrich VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 2 lit. e) 2. Spiegelstrich VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 4 Abs. 3 UAbs. 1 VO (EG) Nr. 68/2001. Für die Definition der Begriffe kleine und mittlere Unternehmen verweist Art. 2 lit. b) VO (EG) Nr. 68/2001 auf Anhang I der VO (EG) Nr. 70/2001, der sich wiederum an der Empfehlung 2003/361/EG der Kommission orientiert. Dazu bereits o. Rn. 814. Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 VO (EG) Nr. 68/2001. Eine Begriffsdefinition findet sich in Art. 2 lit. g) VO (EG) Nr. 68/2001. Dazu gehören z.B. Langzeitarbeitslose (Art. 2 lit. g) 6. Spiegelstrich) oder Menschen mit schweren körperlichen, geistigen oder psychologischen Beeinträchtigungen, die dennoch arbeitsfähig sind (Art. 2 lit. g) 2. Spiegelstrich). Art. 4 Abs. 4 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 68/2001. Damit trägt die Kommission den Besonderheiten der Ausbildung im Seeverkehr Rechnung, vgl. 15. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 68/2001.

298

Kapitel 5 Ausnahmen

b)

Spezifische Ausbildungsmaßnahmen

830 Ausbildungsmaßnahmen werden von der Kommission als spezifisch bezeichnet, wenn sie primär dem ausbildenden Unternehmen zugute kommen.259 Dies birgt eine erhöhte Gefahr der Wettbewerbsverfälschung, deshalb erlaubt die VO (EG) Nr. 68/2001 hier nur eine geringere Beihilfe-Intensität.260 Enthält eine Ausbildungsmaßnahme sowohl allgemeine als auch spezifische Elemente, bestimmt sich die Höchstintensität nach den Regeln für spezifische Ausbildungsmaßnahmen.261 Dies gilt auch dann, wenn sich nicht genau bestimmen lässt, welche Art von Maßnahme vorliegt.262 Bereits diese Vorschrift verdeutlicht, dass es in der Praxis oft schwierig sein kann, zwischen beiden Kategorien zu unterscheiden. Insoweit tragen der jeweilige Mitgliedstaat und die Begünstigten das Risiko, dass die Kommission zu einer anderen Bewertung kommt als der Mitgliedstaat.263 Die Höchst-Beihilfe-Intensität zugunsten spezifischer Ausbildungsmaßnahmen 831 liegt für Beihilfen an Großunternehmen bei 25 % und für kleine und mittlere Unternehmen bei 35 % der beihilfefähigen Kosten.264 In Fördergebieten ist ein Zuschlag von 5 % in Gebieten nach Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG und in Höhe von 10 % in Gebieten nach Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG zulässig.265 3.

Beihilfefähige Kosten

832 Die Höchstintensität der Beihilfe wird als prozentualer Anteil der Kosten ausgedrückt. Welche Kosten insoweit relevant sind, wird in Art. 4 Abs. 7 VO (EG) Nr. 68/2001 abschließend festgelegt. Dazu gehören die Personalkosten für die Ausbilder, laufende Aufwendungen wie Materialien und Ausstattung, die Abschreibung von Werkzeugen und Ausrüstungsgegenständen entsprechend ihrer ausschließlichen Verwendung für das Ausbildungsvorhaben, die Kosten für Ausbildungsberatung hinsichtlich der konkreten Maßnahme und die Personalkosten für die Ausbildungsteilnehmer. Diese können allerdings nur bis zur Höhe der Gesamtsumme der übrigen beihilfefähigen Kosten berücksichtigt werden.266 Aus diesem Katalog wird deutlich, dass Gegenstand der VO (EG) Nr. 68/2001 grundsätzlich Fortbildungsmaßnahmen für Arbeitnehmer sind.267

259 260 261 262 263 264 265 266 267

Art. 2 lit. d) VO (EG) Nr. 68/2001. 12. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 4 Abs. 5 S. 1 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 4 Abs. 5 S. 2 VO (EG) Nr. 68/2001. Zu dieser Kritik vgl. Repplinger-Hach, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 22 Rn. 21 ff. Art. 4 Abs. 2 UAbs. 1 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 4 Abs. 2 UAbs. 2 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 4 Abs. 7 lit. a)-f) VO (EG) Nr. 68/2001. Nicht aber die Einrichtung von Aus- und Fortbildungsstätten, vgl. dazu RepplingerHach, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 22 Rn. 25.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

4.

299

Kumulierung und Überwachung

Nach Art. 6 Abs. 1 VO (EG) Nr. 68/2001 gelten die Beihilfehöchstgrenzen unab- 833 hängig davon, ob das Vorhaben ganz aus staatlichen Mitteln oder teilweise auch aus Gemeinschaftsmitteln finanziert wird.268 In Bezug auf dieselben förderfähigen Kosten dürfen die freigestellten Beihilfen nur mit sonstigen Beihilfen nach Art. 87 Abs. 1 EG oder Gemeinschaftsmitteln kumuliert werden, wenn die zulässige Beihilfehöchstgrenze nicht überschritten wird.269 Den Mitgliedstaaten obliegen zur Sicherung der Transparenz und um die Über- 834 wachung der freigestellten Beihilfen durch die Kommission zu ermöglichen, umfangreiche Dokumentationspflichten. So müssen sie der Kommission innerhalb von 20 Arbeitstagen nach Erlass einer Beihilferegelung oder einer Einzelbeihilfe eine Kurzbeschreibung der Maßnahme übermitteln.270 Weiterhin haben sie Aufzeichnungen anzufertigen, aus denen hervorgeht, inwieweit die Freistellungsvoraussetzungen erfüllt sind.271 Schließlich ist von den Mitgliedstaaten ein Jahresbericht über die Anwendung der VO (EG) Nr. 68/2001 zu erstellen.272 VIII. Gruppenfreistellungsverordnung Beschäftigungsbeihilfen 1.

Anwendungsbereich

Die VO (EG) Nr. 2204/2002273 gilt für alle Beihilferegelungen i.S.v. Art. 87 Abs. 1 835 EG, die der Schaffung neuer Arbeitsplätze, der Einstellung benachteiligter und behinderter Arbeitnehmer oder der Deckung der durch die Beschäftigung Behinderter entstehenden zusätzlichen Kosten dienen.274 Sie gilt grundsätzlich für alle Wirtschaftszweige. Ausgenommen sind allerdings 836 der Kohlebergbau und der Schiffsbau. Auch der Verkehrssektor ist ausgenommen, soweit die Beihilfen neue Arbeitsplätze schaffen sollen. Diese Beihilfen sind anmeldepflichtig gem. Art. 88 Abs. 3 EG.

268 269 270 271 272

273

274

Art. 6 Abs. 1 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 6 Abs. 2 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 7 Abs. 1 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 7 Abs. 3 VO (EG) Nr. 68/2001. Bezüglich Form und Inhalt dieser Berichte wird auf Art. 27 VO (EG) Nr. 659/1999 und die dazu ergangenen Durchführungsvorschriften verwiesen. VO (EG) Nr. 2204/2002 über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf Beschäftigungsbeihilfen, ABl. 2002 L 337, S. 3. Wie für die Freistellungsverordnungen zu kleinen und mittleren Unternehmen und Ausbildungsbeihilfen soll auch die Geltungsdauer dieser VO bis zum 31.12.2007 verlängert werden; vgl. Art. 3 VO-E Verlängerung GVOen, ABl. 2006 C 172, S. 6. Art. 1 Abs. 1 VO (EG) Nr. 2204/2002.

300

Kapitel 5 Ausnahmen

Die VO (EG) Nr. 2204/2002 ist nicht anwendbar auf Beihilfen für exportbezogene Tätigkeiten sowie Beihilfen, durch die heimische Erzeugnisse zulasten von Importwaren bevorzugt werden.275 Von Bedeutung ist die Freistellung nur für Fördermaßnahmen, die eine Beihilfe 838 i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG darstellen. Maßnahmen zugunsten einzelner Personen oder Maßnahmen allgemeiner Natur, die kein bestimmtes Unternehmen oder keinen bestimmten Produktionszweig begünstigen, unterfallen schon deshalb nicht dem Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 2204/2002. Dazu gehören etwa eine generelle Senkung der Sozialabgaben oder allgemeine Fördermaßnahmen für Erwerbslose.276

837

2.

Freigestellte Beihilfen

a)

Beihilfen zur Schaffung von Arbeitsplätzen

839 Die VO (EG) Nr. 2204/2002 differenziert zwischen drei verschiedenen Arten von Beschäftigungsbeihilfen. Eine Beihilfekategorie sind die Beihilfen zur Schaffung von Arbeitsplätzen. Außerhalb von Regionalfördergebieten nach Art. 87 Abs. 3 lit. a) und c) EG beträgt die maximale Brutto-Beihilfe-Intensität277 für solche Beihilfen 15 % bei kleinen Unternehmen und 7,5 % bei mittleren Unternehmen.278 Innerhalb von Fördergebieten richtet sich die Höchstintensität nach der jeweils geltenden Regionalfördergebietskarte.279 Daraus ergibt sich, dass Beihilfen für Großunternehmen nur innerhalb von Fördergebieten freigestellt sind.280 In Fördergebieten sind für kleine und mittlere Unternehmen im Einklang mit 840 der Fördergebietskarte Zuschläge zulässig: Und zwar in Fördergebieten entsprechend Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG 10 % brutto, wobei die Netto-Beihilfe-Intensität281 75 % der beihilfefähigen Kosten nicht übersteigen darf.282 In Fördergebieten i.S.v. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG beträgt dieser Zuschlag 15 % brutto. Doch darf auch hier die Netto-Beihilfe-Intensität 75 % der beihilfefähigen Kosten nicht übersteigen.283 Diese Erhöhungen sind nur zulässig, wenn die geförderten Unternehmen einen Eigenanteil von mindestens 25 % übernehmen und die geförderten Arbeitsplätze in 275

276 277 278 279 280

281 282 283

Art. 1 Abs. 3 lit. a) und b) VO (EG) Nr. 2204/2002. Hintergrund dieser Einschränkung ist das WTO-Übereinkommen über Subventionen und Ausgleichsmaßnahmen, vgl. die Hinweise im 31. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 2204/2002. Vgl. 6. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 2204/2002; Beispiele dazu bei Repplinger-Hach, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 23 Rn. 18 Fn. 55. Damit ist die Höhe der Beihilfe ausgedrückt in Prozent der Kosten des Vorhabens gemeint, vgl. Art. 2 lit. c) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 4 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 4 Abs. 3 UAbs. 1 VO (EG) Nr. 2204/2002. Dahinter steht die Auffassung der Kommission, dass Großunternehmen außerhalb von Fördergebieten keine besonderen Nachteile haben und die Lohnkosten regulärer Bestandteil ihrer Betriebsausgaben sind, vgl. den 22. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 2204/2002. Dieser Begriff meint den in Prozent der beihilfefähigen Kosten des Projekts ausgedrückten Beihilfebetrag nach Steuern, vgl. Art. 2 lit. d) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 lit. a) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 lit. b) VO (EG) Nr. 2204/2002.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

301

den Fördergebieten verbleiben.284 Auch für die Schaffung von Arbeitsplätzen im Bereich der Landwirtschaft können die erhöhten Beihilfeobergrenzen gelten, wenn es sich um benachteiligte Gebiete i.S.d. Verordnung für ländliche Entwicklung handelt.285 Bezugspunkt für die Beihilfeobergrenzen sind die über einen Zeitraum von zwei 841 Jahren anfallenden Lohnkosten für einen neu geschaffenen Arbeitsplatz. Förderfähig sind dabei nur Arbeitsplätze, die bestimmte Anforderungen erfüllen. So muss in dem jeweiligen Betrieb und dem Unternehmen durch den neu geschaffenen Arbeitsplatz ein Nettozuwachs an Beschäftigten im Verhältnis zur durchschnittlichen Beschäftigtenzahl in den vorangegangenen zwölf Monaten entstehen.286 Weiterhin muss der geschaffene Arbeitsplatz mindestens drei Jahre erhalten bleiben. Für KMU ist dieser Zeitraum auf zwei Jahre verkürzt.287 Schließlich darf der Arbeitsplatz nur mit Menschen besetzt werden, die noch nie erwerbstätig waren, erwerbslos geworden sind oder vor der Entlassung stehen.288 Wird der Arbeitsplatz mit einem benachteiligten oder behinderten Arbeitnehmer besetzt, so dürfen zusätzlich Beihilfen nach Art. 5 oder 6 VO (EG) Nr. 2204/2002 gewährt werden.289 b)

Beihilfen für die Einstellung benachteiligter oder behinderter Arbeitnehmer

Eine weitere Kategorie von Beschäftigungsbeihilfen sind Beihilfen für benachtei- 842 ligte oder behinderte Arbeitnehmer. Benachteiligte Arbeitnehmer sind gem. Art. 2 lit. f) VO (EG) 2204/2002 alle 843 Personengruppen, die etwa aufgrund mangelnder Ausbildung, ihres Alters oder der familiären Situation besondere Schwierigkeiten haben, einen Arbeitsplatz zu finden und deshalb besonderer Unterstützung bedürfen.290 Dazu gehören nach der VO (EG) Nr. 2204/2002 generell junge Menschen unter 25 Jahren,291 die nach Auffassung der Kommission deshalb schlechtere Arbeitsmarktchancen haben, weil sie von den Arbeitgebern wegen der fehlenden Berufserfahrung als weniger leistungsfähig eingestuft werden.292 Aus dem gleichen Grund werden auch Menschen, die 284

285 286

287 288 289 290 291 292

Art. 4 Abs. 3 UAbs. 3 VO (EG) Nr. 2204/2002. Der konkrete Gegenstand der Eigenbeteiligung bleibt nach dieser Regelung allerdings offen. Hier wäre eine Klarstellung zugunsten der begünstigten Unternehmen und der Mitgliedstaaten wünschenswert, vgl. die Kritik bei Repplinger-Hach, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 23 Rn. 25. Vgl. Art. 4 Abs. 3 UAbs. 4 VO (EG) Nr. 2204/2002 unter Verweis auf die VO (EG) Nr. 1257/1999. Art. 4 Abs. 4 lit. a) VO (EG) Nr. 2204/2002. Durch die Verknüpfung von Unternehmen und Betrieb als maßgeblichem Bezugspunkt wird sichergestellt, dass die Schaffung neuer Arbeitsplätze bei gleichzeitiger Verlagerung bestehender Beschäftigungsverhältnisse an andere Standorte nicht unter die Freistellung fällt, vgl. dazu Repplinger-Hach, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 23 Rn. 23 Fn. 78. Art. 4 Abs. 4 lit. b) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 4 Abs. 4 lit. c) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 4 Abs. 5 VO (EG) Nr. 2204/2002. Zu den Beihilfen nach Art. 5 u. 6 s. sogleich Rn. 847 ff. Art. 2 lit. f) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. i) VO (EG) Nr. 2204/2002. Vgl. 23. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 2204/2002.

302

Kapitel 5 Ausnahmen

zwei Jahre nach Abschluss einer Vollzeitausbildung keine Erstanstellung gefunden haben293 sowie Langzeitarbeitslose als benachteiligt angesehen. Langzeitarbeitslos i.S.d. VO (EG) Nr. 2204/2002 ist, wer in den vorangegangenen 16 Monaten insgesamt zwölf Monate erwerbslos war. Bei Jugendlichen unter 25 Jahren wird diese Zeitspanne auf sechs Monate innerhalb der letzten acht Monate herabgesetzt.294 Zu denjenigen, die altersbedingt schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, gehören auch die über 50-Jährigen. Diese werden deshalb ebenfalls als benachteiligt angesehen, soweit sie bereits erwerbslos sind oder vor der Entlassung stehen.295 Die VO (EG) Nr. 2204/2002 gibt den Mitgliedstaaten allerdings keine Kriterien an die Hand, wann von einer bevorstehenden Entlassung ausgegangen werden kann. Als förderungswürdig werden auch diejenigen eingestuft, die kein Abitur oder 844 einen vergleichbaren Abschluss haben.296 Sinnvollerweise hätte diese Fallgruppe auf alle, die überhaupt keinen Schulabschluss haben, ausgedehnt werden müssen. Bei einer weiteren Personengruppe wird aufgrund ihrer familiären Situation ein Förderbedarf gesehen. Das sind zum einen Alleinerziehende,297 zum anderen Menschen, die aus familiären Gründen ihre Erwerbstätigkeit oder Ausbildung mindestens zwei Jahre unterbrochen haben.298 Als benachteiligte Arbeitnehmer werden auch Wanderarbeitnehmer eingestuft, die arbeitsbedingt ihren Wohnort in einen anderen Mitgliedstaat verlegt haben bzw. erstmals ihren Wohnsitz in der Gemeinschaft begründet haben.299 Weitere Personengruppen sind Mitglieder ethnischer Minderheiten, die ihre Sprachkenntnisse oder beruflichen Fertigkeiten verbessern müssen,300 nach nationalem Recht anerkannte ehemalige oder akute Suchtkranke301 sowie Personen, die nach Antritt einer Haftstrafe oder einer sonstigen strafrechtlichen Maßnahme noch keine regulär bezahlte Erstanstellung gefunden haben.302 Schließlich gelten auch Frauen als benachteiligt, die in einer NUTS-II-Region mit weit überdurchschnittlicher Arbeitslosigkeit und einem überproportional hohen Anteil an arbeitslosen Frauen leben.303 Der Begriff des benachteiligten Arbeitnehmers wird durch die VO (EG) Nr. 845 2204/2002 nicht abschließend definiert. Vielmehr ist es den Mitgliedstaaten überlassen, Beihilferegelungen für weitere Personenkreise, die sie für benachteiligt halten, zu erlassen.304 Diese fallen außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 4 VO (EG) Nr. 2204/2002 allerdings nicht unter die Freistellung, sondern müssen bei 293 294 295 296 297 298

299 300 301 302 303 304

Art. 2 lit. f) Ziff. i) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. viii) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. vii) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. vi) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. v) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. iv) VO (EG) Nr. 2204/2002. Dabei sind familiäre Gründe bes. hervorgehoben, entscheidend für den Förderbedarf ist allerdings die Unterbrechung als solche. Art. 2 lit. f) Ziff. ii) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. ii) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. ix) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. x) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. xi) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 9 Abs. 4 S. 1 VO (EG) Nr. 2204/2002; vgl. auch den 24. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 2204/2002.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

303

der Kommission angemeldet werden. Die Prüfung erfolgt dann nach Maßgabe des Art. 5 VO (EG) Nr. 2204/2002.305 Als behinderte Arbeitnehmer behandelt die VO (EG) Nr. 2204/2002 Personen, 846 die nach nationalen Rechtsvorschriften als Behinderte gelten306 sowie Personen mit einer anerkannten schweren körperlichen, geistigen oder seelischen Beeinträchtigung.307 Bezugsgröße für die Brutto-Beihilfe-Intensität aller Beihilfen zur Förderung der 847 Beschäftigung benachteiligter und behinderter Arbeitnehmer sind die Lohnkosten für die Beschäftigung dieser Arbeitnehmer für die Dauer eines Jahres.308 Sie beträgt 50 % für benachteiligte und 60 % für behinderte Arbeitnehmer.309 Die Freistellung setzt voraus, dass die Einstellung mindestens für die Dauer von zwölf Monaten erfolgt, es sei denn, dem Arbeitnehmer wird wegen Fehlverhaltens rechtmäßig gekündigt.310 Führt die Einstellung nicht zu einem Nettozuwachs an Beschäftigung in dem jeweiligen Unternehmen, so darf die neu besetzte Stelle nicht infolge eines Arbeitsplatzabbaus frei geworden sein. Zulässige Gründe für das Freiwerden sind nur das freiwillige Ausscheiden, der Eintritt in den Ruhestand aus Altersgründen, die freiwillige Reduzierung der Arbeitszeit oder die rechtmäßige Entlassung des früheren Mitarbeiters wegen Fehlverhaltens.311 c)

Mehrkosten bei Beschäftigung behinderter Arbeitnehmer

Als dritte Kategorie sieht die VO (EG) Nr. 2204/2002 Beihilfen für die Beschäfti- 848 gung behinderter Arbeitnehmer vor. Die Freistellung ist allerdings auf Beihilfen beschränkt, welche dem Ausgleich von Mehrkosten in Zusammenhang mit der Beschäftigung eines behinderten Arbeitnehmers dienen. Daneben darf auch eine etwaige behinderungsbedingte Verminderung der Leistungsfähigkeit durch Beihilfen ausgeglichen werden.312 Dies greift für die gesamte Beschäftigungsdauer des jeweiligen Arbeitnehmers.313 Die förderfähigen Mehrkosten sind in der VO (EG) Nr. 2204/2002 im Einzel- 849 nen aufgelistet. Dazu gehören zum einen die zusätzlichen Kosten für die Schaffung behindertengerechter Räumlichkeiten.314 Als Mehrkosten gelten auch die Kosten, die entstehen, wenn ausschließlich zur Unterstützung eines behinderten Arbeitnehmers Personal abgestellt oder eingestellt wird.315 Schließlich sind die Mehrkos305 306 307 308 309 310 311 312

313 314 315

Art. 9 Abs. 4 S. 2. Art. 2 lit. g) Ziff. i). Art. 2 lit. g) Ziff. ii). Hier bleibt allerdings unklar, welcher Natur die „Anerkennung” sein muss. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 5 Abs. 3 lit. b) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 5 Abs. 3 lit. a) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 6 Abs. 2 UAbs. 1 VO (EG) Nr. 2204/2002. Es bleibt allerdings offen, nach welchen Maßstäben eine eventuell verminderte Produktivität des behinderten Arbeitnehmers gemessen werden kann. Art. 6 Abs. 2 UAbs. 1 a.E. VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 6 Abs. 2 UAbs. 1 lit. a) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 6 Abs. 2 UAbs. 1 lit. b) VO (EG) Nr. 2204/2002.

304

Kapitel 5 Ausnahmen

ten für die Anschaffung von behindertengerechtem Arbeitsmaterial oder dessen Umrüstung förderfähig.316 Bietet der Empfänger der Beihilfe beschützte Beschäftigungsverhältnisse317 an, kann die Beihilfe zusätzlich auch die Kosten für den Bau, Ein- oder Ausbau der jeweiligen Einrichtung sowie die Verwaltungs- und Beförderungskosten, die durch die Einstellung behinderter Arbeitnehmer entstehen, ausgleichen. Sie darf allerdings auch nicht darüber hinausgehen.318 Die für die Beschäftigung behinderter Arbeitnehmer freigestellten Beihilferege850 lungen müssen mit der Auflage verbunden werden, dass der Beihilfeempfänger Unterlagen aufbewahrt, durch die sich nachprüfen lässt, das die speziellen Freistellungsvoraussetzungen sowie die Kumulierungsvorschriften eingehalten sind.319 3.

Erforderlichkeit der Beihilfe

851 Die VO (EG) Nr. 2204/2002 setzt für die Beihilfen zur Schaffung von Arbeitsplätzen zusätzlich voraus, dass sie auch erforderlich waren. Deshalb muss der Beihilfeempfänger den Antrag bei den zuständigen Behörden des Mitgliedstaats gestellt haben, bevor er den Arbeitsplatz eingerichtet hat bzw. der Arbeitnehmer eingestellt wurde.320 Oder aber in dem jeweiligen Mitgliedstaat existierten bereits vor diesem Zeitpunkt Rechtsvorschriften, nach denen unabhängig von einer behördlichen Ermessensentscheidung ein Rechtsanspruch auf die Beihilfe bestand.321 Steht die Schaffung des Arbeitsplatzes in Zusammenhang mit der Durchführung eines Investitionsvorhabens und erfolgt sie innerhalb von drei Jahren nach dessen Abschluss, so ist der Beginn des Investitionsvorhabens der maßgebliche Zeitpunkt.322 4.

Kumulierung

852 Die Beihilfeobergrenzen gelten unabhängig davon, ob die Schaffung des Arbeitsplatzes oder die Einstellung ausschließlich mit staatlichen Mitteln oder teilweise mit Gemeinschaftsmitteln finanziert wird.323 Wenn dadurch die Beihilfehöchstintensität überschritten würde, dürfen Beihil853 fen zur Schaffung von Arbeitsplätzen in Bezug auf dieselben Lohnkosten weder mit anderen Beihilfen i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG oder mit sonstigen Gemeinschaftsmitteln kumuliert werden. Eine Kumulierung ist ebenfalls verboten in Bezug auf die Kosten einer Investition in Zusammenhang mit der Schaffung eines Arbeitsplatzes, wenn dadurch die Beihilfeobergrenzen der Regionalbeihilfeleitlinien und der jeweils geltenden Regionalförderkarte oder der De-minimis-Verordnung über316 317

318 319 320 321 322 323

Art. 6 Abs. 2 UAbs. 1 lit. c) VO (EG) Nr. 2204/2002. Das sind gem. Art. 2 lit. h) VO (EG) Nr. 2204/2002 Beschäftigungsverhältnisse in einer Einrichtung, in der mindestens die Hälfte der Beschäftigten Behinderte sind, die nicht in der Lage sind, auf dem freien Arbeitsmarkt einen Arbeitsplatz zu finden. Art. 6 Abs. 2 UAbs. 2 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 6 Abs. 3 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 7 Abs. 1 lit. a). Art. 7 Abs. 2 lit. b). Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 8 Abs. 1 VO (EG) Nr. 2204/2002.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

305

schritten werden.324 Dies gilt ebenso im Hinblick auf dieselben Lohnkosten oder andere im Rahmen derselben Investition geschaffene Arbeitsplätze.325 Die anderen Beschäftigungsbeihilfen dürfen dagegen in Bezug auf dieselben 854 Kosten mit anderen Beihilfen einschließlich der Beihilfen für die Schaffung von Arbeitsplätzen kumuliert werden, wenn dadurch eine Beihilfe-Intensität von 100 % der während der Beschäftigung der jeweiligen Arbeitnehmer anfallenden Lohnkosten nicht überschritten wird.326 5.

Nicht freigestellte Beihilfen

Die VO (EG) Nr. 2204/2002 enthält eine eigene Regelung, die zusammenfassend darstellt, welche Beihilfen der Freistellung nicht unterliegen und deshalb einzeln bei der Kommission anzumelden sind. Dazu gehören alle sektorenspezifischen Beihilferegelungen. Die Freistellung gilt außerdem nicht für Einzelbeihilfen an ein bestimmtes Unternehmen oder einen Betrieb, deren Gesamtvolumen in einem Dreijahreszeitraum 15 Mio. Euro brutto überschreitet.327 Auch bleibt die aus anderen Beihilfevorschriften resultierende Verpflichtung der Mitgliedstaaten, Einzelbeihilfen anzumelden, unberührt.328 Darüber hinaus wird darauf hingewiesen, dass Beschäftigungsbeihilferegelungen, die andere Ziele als die der VO (EG) Nr. 2204/2002 verfolgen, nicht der Freistellung unterliegen. Dazu gehören Beihilfen zur Erhaltung von Arbeitsplätzen,329 Beihilfen für die Umwandlung von befristeten oder Zeitarbeitsverträgen in unbefristete Beschäftigungsverhältnisse,330 Beihilferegelungen zur Förderung der Arbeitsplatzteilung331 und sonstige Beihilfemaßnahmen mit beschäftigungs- oder arbeitsmarktpolitischer Zielsetzung.332 Schließlich sind auch alle Einzelbeihilfen, die unabhängig von einer Beihilferegelung gewährt werden, einzeln anzumelden. Die Kommission begründet dies damit, dass die einem einzelnen Unternehmen gewährten Beihilfen die Wettbewerbs-

324

325 326 327

328 329 330 331

332

Art. 8 Abs. 3 lit. a) VO (EG) Nr. 2204/2002. Dies gilt allerdings nur, soweit die Investition noch nicht abgeschlossen war oder in den der Schaffung des Arbeitsplatzes vorausgegangenen drei Jahren abgeschlossen wurde. Art. 8 Abs. 3 lit. b) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 8 Abs. 4 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 9 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2204/2002. Repplinger-Hach, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 23 Rn. 20 legt diese Regelung dahin gehend aus, dass die aktuelle Beihilfe unter Berücksichtigung aller anderen Beihilfen, die in den drei der Beihilfegewährung vorangegangen Jahren gewährt wurden, diese Grenze nicht übersteigen darf. Art. 9 Abs. 3 VO (EG) Nr. 2204/2002. Als Beispiel wird die Anmeldepflicht nach den Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien genannt, dazu s.u. Rn. 935 ff. Art. 9 Abs. 5 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 9 Abs. 6 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 9 Abs. 7 VO (EG) Nr. 2204/2002. Zu dieser Fallgruppe gehören auch Beihilferegelungen zur Unterstützung von Erwerbstätigen mit Kindern und vergleichbare Maßnahmen, die nicht zu einem Nettozuwachs an Beschäftigung führen. Art. 9 Abs. 8 VO (EG) Nr. 2204/2002.

855 856

857

858

306

Kapitel 5 Ausnahmen

verhältnisse besonders stark beeinflussen können und gleichzeitig die Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt eher gering bleiben.333 6.

Überwachung

859 Wie in den anderen Freistellungsverordnungen obliegen den Mitgliedstaaten auch nach der VO (EG) Nr. 2204/2002 Mitteilungs- und Aufzeichnungspflichten. So müssen sie Aufzeichnungen anfertigen, aus denen hervorgeht, dass die Freistellungsvoraussetzungen erfüllt sind einschließlich der Eigenschaft als KMU, soweit der Beihilfeanspruch davon abhängt.334

D.

Beihilfen zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung sowie zur Förderung gewisser Wirtschaftsgebiete

I.

Primärrechtlicher Rahmen

1.

Ausgleich wirtschaftlicher Entwicklungsrückstände

860 In Art. 87 Abs. 3 EG sind mit lit. a) und lit. c) zwei Ausnahmeregelungen für Regionalbeihilfen vorgesehen. Nach Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG können durch die Kommission Beihilfen zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung von Gebieten, in denen die Lebenshaltung außergewöhnlich niedrig ist oder eine erhebliche Unterbeschäftigung herrscht, zugelassen werden. Diese Ausnahmeregelung soll dazu beitragen, entsprechend der Präambel des EG,335 der Aufgabenstellung des Art. 2 EG336 sowie des in Art. 3 lit. k) EG genannten Zieles337 die Unterschiede in der wirtschaftlichen Entwicklung der Mitgliedstaaten auszugleichen. Darüber hinaus stimmt sie mit den Zielen der Regionalpolitik der Gemeinschaft gem. Art. 158 ff. EG überein. Gem. Art. 158 Abs. 2 EG sollen u.a. die Unterschiede im Entwicklungsstand der verschiedenen Regionen verringert werden.338 Der Vergleichsmaßstab im Rahmen des Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG ist die Gemein861 schaft insgesamt und nicht der nationale Durchschnitt. Voraussetzung für die Genehmigung von Beihilfen ist deshalb, dass in dem jeweiligen Gebiet im Vergleich 333 334 335

336 337 338

7. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 10 Abs. 1-3 VO (EG) Nr. 2204/2002. Zu den Einzelheiten s.o. Rn. 814. In deren 5. Erwägungsgrund ist das Bestreben verankert, „die Volkswirtschaften der Mitgliedstaaten zu einigen und deren harmonische Entwicklung zu fördern, indem sie den Abstand zwischen einzelnen Gebieten und den Rückstand weniger begünstigter Gebiete verringern“. Darin wird ebenfalls die Förderung einer harmonischen Entwicklung des Wirtschaftslebens der Mitgliedstaaten genannt. Nämlich die Stärkung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts. Diese Überschneidung zwischen Wettbewerbspolitik und Regionalpolitik macht eine bessere Koordinierung der beiden Bereiche erforderlich, um widersprüchliche Effekte zu vermeiden, vgl. die Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten über die Regionalpolitik und die Wettbewerbspolitik, ABl. 1998 C 90, S. 3.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

307

zum Durchschnitt der Gemeinschaft die Lebenshaltung außergewöhnlich niedrig ist oder eine hohe Arbeitslosenquote vorliegt.339 2.

Bei wirtschaftlichem Förderbedarf

Art. 87 Abs. 3 lit. c) 2. Alt. EG erlaubt die Förderung bestimmter Wirtschaftsge- 862 biete, soweit die Handelsbedingungen durch die Beihilfen nicht in einer Weise verändert werden, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft. Im Gegensatz zu Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG ist hier keine anhand von bestimmten Wirtschaftsdaten konkretisierte Benachteiligung erforderlich. Vielmehr reicht ein allgemeiner wirtschaftlicher Förderbedarf aus. Vergleichsmaßstab ist die durchschnittliche wirtschaftliche Lage in dem jeweiligen Mitgliedstaat.340 Allerdings hat die Kommission im Rahmen ihrer Ermessensausübung wirtschaftliche und soziale Aspekte mit einzustellen, die auf die Gemeinschaft insgesamt bezogen sind.341 II.

Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung

1.

Entwicklung

An die Stelle der zahlreichen Einzelmitteilungen der Kommission zu Regionalbei- 863 hilfen342 traten 1998 die Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung.343 Die mit der Erweiterung der Europäischen Union am 1.5.2004 verbundenen politischen und wirtschaftlichen Veränderungen sowie der geplante Beitritt von Rumänien und Bulgarien waren für die Kommission Anlass, die Leitlinien zu überarbeiten und neu zu veröffentlichen.344 Die Neuregelungen gelten für den Zeitraum von 2007-2013.345 Die entsprechenden nationalen Vergaberegeln müssen daher namentlich auch für die geänderten Berechnungen des jeweils höchstzulässigen Bürgschaftsumfangs zum 1.1.2007 geändert werden. Deutschland lehnte eine deshalb von der Kommission geforderte Aufkündigung aller bestehenden Bürgschaften und deren Neuanmeldung ab, weshalb die Kommission am 27.6.2006 ein förmliches Prüfverfahren eingeleitet hat.346

339 340 341

342 343 344 345 346

Vgl. EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2691 f., Rn. 25) – Philip Morris. EuGH, Rs. 248/84, Slg. 1987, 4013 (4042, Rn. 19) – Deutschland/Kommission. EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2691, Rn. 24) – Philip Morris; Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (363, Rn. 49) – Frankreich/Kommission; Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1479, Rn. 34) – ENI und Lanerossi; Rs. C-169/95, Slg. 1997, I-135 (155, Rn. 18) – Spanien/Kommission. Vgl. dazu Fn. 2 der Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung 20002006, ABl. 1998 C 74, S. 9. ABl. 1998 C 74, S. 9 (Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006). ABl. 2006 C 54, S. 13. Ziff. 4 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013, ABl. 2006 C 54, S. 13. FAZ Nr. 147 vom 28.6.2006, S. 12: „Deutschland droht Klage aus Brüssel“; vgl. auch Pressemitteilung der Kommission IP/06/851 vom 27.6.2006.

308

Kapitel 5 Ausnahmen

2.

Strukturmerkmale

864 Dogmatisch stellen die Leitlinien „zweckdienliche Maßnahmen“ i.S.v. Art. 88 Abs. 1 EG dar,347 mit der Folge, dass sie gem. Art. 19 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999348 nur verbindlich sind, wenn die Mitgliedstaaten ihnen zugestimmt haben. Regionalbeihilfen sollen die wirtschaftliche Entwicklung bestimmter benachtei865 ligter Gebiete fördern. Sie werden entweder in Form von Investitionsbeihilfen an große Unternehmen oder in bestimmten Fällen auch als Betriebsbeihilfen gewährt, allerdings nur dann, wenn regionale Investitionsbeihilfen nicht ausreichen. Darunter fallen auch Investitionsbeihilfen, die über das in anderen Gebieten zulässige Maß hinausgehen, an kleine und mittlere Unternehmen, die in benachteiligten Gebieten ansässig sind. Langfristig wird mit diesen Beihilfen der Ausgleich regionaler Unterschiede 866 angestrebt, um den wirtschaftlichen, sozialen und territorialen Zusammenhalt der Mitgliedstaaten zu fördern.349 Diese Zielsetzung unterscheidet die Regionalbeihilfen von anderen horizontalen Beihilfen wie etwa F&E- oder Umweltschutzbeihilfen. 3.

Sachlicher Anwendungsbereich

867 Grundsätzlich finden die Leitlinien auf alle vom EG erfassten Wirtschaftsbereiche Anwendung. Ausgenommen sind aber die Fischerei und der Kohlebergbau, für die besondere Vorschriften gelten.350 Für einzelne erfasste Wirtschaftsfelder gelten zusätzlich sektorenspezifische Regelungen.351 Im Bereich der Landwirtschaft gelten die Leitlinien nicht für die Herstellung landwirtschaftlicher Erzeugnisse; im Bereich Verarbeitung und Vermarktung gelten sie nur, soweit der jeweils geltende Gemeinschaftsrahmen dies zulässt.352 Unzulässig sind Regionalbeihilfen zugunsten der Stahl-353 und der Kunstfaser868 industrie.354 Ausgenommen sind hier nur Beihilfen, die im Rahmen der Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten gewährt werden.355 Ad-hoc-Beihilfen an ein einzelnes Unternehmen oder nur für einen bestimmten 869 Tätigkeitsbereich sind nur zulässig, wenn der jeweilige Mitgliedstaat nachweist, 347 348 349 350 351 352 353 354 355

EuGH, Rs. C-311/94, Slg. 1996, I-5023 (5056 f., Rn. 36 f.) – Ijssel-Vliet; Rs. C-242/00, Slg. 2002, I-5603 (5635 f., Rn. 28) – Deutschland/Kommission. Näher o. Rn. 749 ff. Des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags (Beihilfeverfahrensverordnung), ABl. L 83, S. 1. „Einleitung“ Ziff. 2 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 8 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Dies sind zur Zeit Verkehr und Schiffbau, vgl. Ziff. 8 Fn. 9 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 8 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Zum Begriff vgl. Anhang I der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Zum Begriff vgl. Anhang II der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Diese Ad-hoc-Beihilfen werden ohnehin nicht zu den Regionalbeihilfen gerechnet, s. bereits ABl. 1999 C 288, S. 2 (Ziff. 53 f.).

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

309

dass das Vorhaben Bestandteil einer regionalen Entwicklungsstrategie ist und keine unverhältnismäßigen Wettbewerbsverzerrungen auslöst.356 Sie unterliegen der Nachprüfung durch die Kommission nach Maßgabe der Beihilfeverfahrensverordnung.357 Verstöße gegen diese Anforderung kann sie gem. Art. 18 lit. c) VO (EG) Nr. 659/1999 mit dem Vorschlag ahnden, die betreffende Regelung abzuschaffen. 4.

Beihilfevoraussetzungen im Einzelnen

a)

Festlegung einer Obergrenze

Die Prüfung der Regionalbeihilfen erfolgt in einem mehrstufigen Verfahren. Darin 870 legt die Kommission zunächst für die gesamte Gemeinschaft eine prozentuale Höchstgrenze für Fördergebiete fest. Die Bezugsgröße ist die in dem geförderten Gebiet wohnende Bevölkerung, welche in Relation zur Gemeinschaftsbevölkerung gesetzt wird. Für den Zeitraum 2006-2013 hat die Kommission diesen Gemeinschaftsbevölkerungsplafonds auf 42 % festgelegt.358 D.h. der Umfang der in Fördergebieten gem. Art. 87 Abs. 3 lit. a) und c) EG wohnenden Bevölkerung darf 42 % der Gemeinschaftsbevölkerung nicht übersteigen. Der Gesamtbevölkerungsanteil wird dann auf die einzelnen Mitgliedstaaten verteilt. Die nunmehr festgelegte Obergrenze entspricht in etwa derjenigen, die in den 871 Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006 für die damals noch 15 Mitgliedstaaten festgelegt wurde.359 Zur Absicherung der bisher geförderten Staaten plant die Kommission die Einführung eines „Sicherheitsnetzes“, wonach je Mitgliedstaat nicht mehr als die Hälfte des zwischen 2000 und 2006 in einem Fördergebiet ansässigen Bevölkerungsanteils aus der Förderung herausfallen darf.360 b)

Fördervoraussetzungen im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG

Auf dieser Grundlage werden die Voraussetzungen für die Fördergebiete nach 872 Art. 87 Abs. 3 lit. a) und c) EG unterschiedlich bestimmt. Eine Beihilfe auf der Grundlage des Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG ist nur zulässig, wenn das zu fördernde Gebiet, das der geographischen Einheit der NUTS361-Ebene II entspricht, ein Pro356 357

358 359

360 361

Ziff. 10 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. L 83, S. 1; zu dieser VO ausführlich Rn. 1372 ff. Ziff. 13 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Diese lag bei 42,7 % und wurde separat veröffentlicht: Nationale Fördergebietshöchstgrenzen im Rahmen der Ausnahmebestimmungen des Artikels 92 Absatz 3 Buchstaben a) und c) EG-Vertrag für den Zeitraum 2000 bis 2006, ABl. 1999 C 16, S. 5. Ziff. 14 Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Diese Abkürzung steht für „Nomenclature des Unités territoriales statistiques“ (Systematik der Gebietseinheiten für die Statistik), s. VO (EG) Nr. 1059/2003 über die Schaffung einer gemeinsamen Klassifikation der Gebietseinheiten für die Statistik (NUTS), ABl. 2003 L 154, S. 1; im Zuge der Erweiterung auf 25 Mitgliedstaaten geändert durch VO (EG) Nr. 1888/2005, ABl. 2005 L 309, S. 1. Diese Systematik wird schon seit langem benutzt, beruhte aber ursprünglich lediglich auf einer zwischen Eurostat und den

310

Kapitel 5 Ausnahmen

Kopf-Bruttoinlandsprodukt (BIP) gemessen in Kaufkraftstandards erwirtschaftet, das weniger als 75 % des Gemeinschaftsdurchschnitts beträgt.362 Bei den NUTS-Ebenen handelt es sich um europaweit vereinheitlichte statisti873 sche Gebietseinheiten, aufgeteilt in drei Ebenen (I, II, III), die an die Territorialgliederungen bzw. Verwaltungseinheiten der Mitgliedstaaten anknüpfen.363 So entspricht die Ebene NUTS II in Deutschland den Regierungsbezirken.364 Eine Sonderstellung nehmen die äußersten Randgebiete gem. Art. 299 Abs. 2 874 EG ein,365 die unabhängig vom BIP ebenfalls unter Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG gefasst werden.366 Weiterhin sind besondere Regelungen vorgesehen im Hinblick auf die Erweite875 rung der Union von 15 auf 25 Mitgliedstaaten. So gibt es Gebiete, die nur aufgrund der Erweiterung den Schwellenwert von 75 % des Gemeinschaftsdurchschnitts übersteigen, gemessen an dem EU-15-Durchschnitt aber unter dieser Marke liegen. Um diesen Gebieten eine gewisse Kontinuität zu gewährleisten und die wirtschaftlichen Fortschritte nicht zu gefährden, sollen sie bis 31.12.2010 vorübergehend unter die Ausnahmebestimmung des Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG fallen. Übersteigt das BIP bei der Überprüfung 2010 den Schwellenwert von 75 %, können diese „vom statistischen Effekt betroffenen Regionen“ ab 1.1.2011 gem. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG gefördert werden.367 c)

Fördervoraussetzungen im Rahmen des Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG

aa)

Ausgangspunkt

876 Gedanklicher Ausgangspunkt der Leitlinien ist im Rahmen des Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG der Umstand, dass die Beihilfen nach dieser Vorschrift für Gebiete bestimmt sind, die weniger benachteiligt sind als die unter Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG fallenden Regionen.368 Daraus folgt, dass die Beihilfen nach dieser Vorschrift i.d.R. nur für einen begrenzten Teil des Staatsgebietes in Anspruch genommen werden können.369 Die Auswahl der einzelnen Fördergebiete erfolgt auf dieser Grundlage in zwei Schritten. Zunächst setzt die Kommission für jeden Mitgliedstaat eine Fördergebietsbevölkerungshöchstgrenze fest; in diesem Rahmen werden dann die Fördergebiete ausgewählt.370

362 363 364 365 366 367 368 369 370

Mitgliedstaaten getroffenen Vereinbarung, vgl. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 171. Ziff. 16 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1059/2003. Anhang II VO (EG) Nr. 1059/2003. Konkret handelt es sich dabei um die Azoren, Madeira und die Kanarischen Inseln. Ziff. 17 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 18 ff. der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 22 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 22 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 23 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

bb)

311

Fördergebietsbevölkerungshöchstgrenze

Die Höchstgrenze darf die Gesamtbevölkerungshöchstgrenze von 42 % der Ge- 877 meinschaftsbevölkerung nicht übersteigen.371 Vorab wird den Mitgliedstaaten ein Anteil in Höhe der Einwohner zugeschlagen, die bislang die Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG erfüllten, zwischenzeitlich aber aufgrund ihrer wirtschaftlichen Entwicklung ein BIP aufweisen, das den Schwellenwert von 75 % übersteigt.372 Für diese „wirtschaftlichen Entwicklungsregionen“373 soll dadurch eine Weiterführung der Förderung ermöglicht werden. Eine weitere Zuteilung erhalten Mitgliedstaaten für die Gebiete mit niedriger Bevölkerungsdichte, abgestuft nach der jeweiligen Einwohnerzahl.374 cc)

Aufteilung auf die Mitgliedstaaten

Der Anteil, der sich nach Abzug dieser Bevölkerungsanteile von der Gesamtbe- 878 völkerungshöchstgrenze ergibt, wird dann nach einem Verteilungsschlüssel aufgeteilt.375 Entscheidend für die Größe des jeweiligen Prozentsatzes ist dabei das Ausmaß des regionalen Gefälles. Hierfür werden als Indikatoren das Pro-Kopf-BIP sowie die Arbeitslosenquote herangezogen. Als geographischer Maßstab dienen die Gebiete der NUTS-Ebene III, das entspricht in Deutschland den Kreisen.376 Für jedes dieser Gebiete wird auf nationaler Ebene das Pro-Kopf-BIP und die Arbeitslosigkeit zunächst ins Verhältnis zum nationalen Durchschnitt festgestellt. Berücksichtigt bei der Erstellung des Verteilungsschlüssels werden nur die Gebiete, die eine Mindestabweichung hinsichtlich des nationalen Durchschnitts für das BIP oder die Arbeitslosigkeit aufweisen. Erforderlich ist insoweit ein Pro-Kopf-BIP, das weniger als 85 % des Durch- 879 schnitts des jeweiligen Mitgliedstaats beträgt oder eine Arbeitslosigkeit, die 15 % über der durchschnittlichen nationalen Arbeitslosenquote liegt.377 Unabhängig von diesen Werten ist das Gefälle ausreichend hoch, wenn die Arbeitslosigkeit in dem betreffenden Gebiet 50 % über dem nationalen Durchschnitt liegt.378 In einem zweiten Schritt werden diese Werte in Relation zum Durchschnitt al- 880 ler 25 europäischen Mitgliedstaaten gesetzt. Diese Anpassung hat den Sinn, dass Regionen innerhalb von Mitgliedstaaten, die ein Pro-Kopf-BIP über bzw. eine Arbeitslosigkeit unterhalb des Gemeinschaftsdurchschnitts haben, eine umso höhere Abweichung vom nationalen Durchschnitt aufweisen müssen, um in die Förderung zu kommen.379

371 372 373 374 375 376 377 378 379

Ziff. 24 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 25 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. S. diesen Begriff unter Ziff. 25 Fn. 27 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 26 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Dessen Berechnungsgrundlagen entsprechen denen der Regionalbeihilfeleitlinien 20002006, vgl. dort Anhang III 1. Der Verteilungsschlüssel Ziff. 4 ff. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 172. Anhang IV der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Anhang IV der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Anhang IV der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.

312

Kapitel 5 Ausnahmen

881 Das Zuteilungsergebnis kann im Rahmen des Sicherheitsnetzes noch korrigiert werden. Denn es soll in keinem Mitgliedstaat der nach den Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006 in Fördergebieten ansässige Bevölkerungsanteil mehr als halbiert werden.380 dd)

Auswahl der einzelnen Fördergebiete

882 Die Auswahl der einzelnen Fördergebiete entsprechend diesen Voraussetzungen obliegt den Mitgliedstaaten. Um einerseits für eine erhöhte Transparenz zu sorgen und andererseits Wettbewerbsbeeinträchtigungen zu vermeiden, hat die Kommission in den Leitlinien weiter konkretisiert, welche Gebiete im Einzelnen für Regionalbeihilfen gem. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG ausgewählt werden können. Weiterhin können Gebiete mit geringer Bevölkerungsdichte ausgewählt werden.381 Eine weitere Gruppe sind aneinandergrenzende Gebiete innerhalb von NUTS-II883 oder NUTS-III-Gebieten mit mindestens 100.000 Einwohnern, die entweder hinsichtlich des Pro-Kopf-BIP unter dem EU-Durchschnitt oder hinsichtlich der Arbeitslosenquote 15 % über dem nationalen Durchschnitt liegen.382 Unter denselben Voraussetzungen können NUTS-III-Gebiete aufgenommen werden.383 Als Fördergebiete werden darüber hinaus Inseln oder ähnlich räumlich isolierte 884 Gebiete anerkannt, die entweder weniger als 5.000 Einwohner haben oder ein unter EU-Durchschnitt liegendes Pro-Kopf-BIP bzw. eine 15 % über dem nationalen Durchschnitt liegende Arbeitslosigkeit aufweisen.384 Eine weitere Gruppe sind NUTS-III-Gebiete, die an ein Fördergebiet gem. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG angrenzen oder eine Grenze von weniger als 30 km zu einem Staat aufweisen, der nicht Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums oder der EFTA ist.385 Schließlich können in Ausnahmefällen auch aneinander grenzende Gebiete mit 885 mindestens 50.000 Einwohnern als Fördergebiet ausgewiesen werden, wenn sie in einem tiefgreifendenden Strukturwandel stecken oder einen erheblichen wirtschaftlichen Niedergang zu verzeichnen haben.386 Innerhalb der genannten Fallgruppen dürfen zum Ausgleich sehr punktueller 886 Standortnachteile auch kleinere Gebiete, die mindestens 20.000 Einwohner haben, ausgewählt werden. Beihilfefähig sind allerdings nur Maßnahmen zugunsten von KMU. Investitionen von Großunternehmen oder Investitionen mit einem beihilfefähigen Anteil von mehr als 25 Mio. Euro werden nicht genehmigt, um wettbewerbsverzerrende Auswirkungen auf wohlhabendere Regionen zu vermeiden.387

380 381

382 383 384 385 386 387

Ziff. 28 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Konkret sind das Gebiete von weniger als acht Einwohnern je Quadratkilometer auf der NUTS-II-Ebene bzw. weniger als 12,5 Einwohnern pro Quadratkilometer auf der NUTS-III-Ebene, vgl. Ziff. 30 lit. (b) der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 30 lit. (c) der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 30 lit. (d) der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 30 lit. (e) und (f) der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 30 lit. (g) der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 30 lit. (h) der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 31 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

5.

Art und Umfang der Beihilfen

a)

Regionale Investitionsbeihilfen

313

Als zulässige Form der Beihilfe legen die Leitlinien grundsätzlich Erstinvestitio- 887 nen fest.388 Unter Erstinvestition verstehen die Leitlinien die Investition in materielle und immaterielle Anlagewerte. Diese kann der Errichtung oder Erweiterung einer Betriebsstätte, der Diversifizierung der Produktion oder der Vornahme einer grundlegenden Änderung des Gesamtproduktionsverfahrens dienen. Die Beihilfe ist in unterschiedlichen Formen zulässig. Als Beispiele werden Zuschüsse, Darlehen zu verbilligten Zinsen, Bürgschaften, der Erlass oder die Verringerung von Steuern oder das zur Verfügung Stellen von Grundstücken genannt.389 Um sicher zu stellen, dass die beabsichtigten Investitionen rentabel sind, wird 888 ein von öffentlicher Förderung freier Mindestbetrag festgelegt. Danach muss der Beihilfeempfänger mindestens 25 % der beihilfefähigen Kosten aus Eigenmitteln oder über eine Fremdfinanzierung bestreiten.390 Diese Grenze gilt auch im Hinblick auf Bürgschaften. Diese werden dabei nicht mehr pauschaliert berechnet, sondern von Fall zu Fall.391 Das erfordert eine Umstellung der jeweiligen nationalen Beihilfepraxis und betrifft in Deutschland vor allem öffentliche Bürgschaften für Investitions- und Betriebsmittelkredite in Milliardenhöhe an Unternehmen in Ostdeutschland.392 Die Bundesregierung wehrt sich gegen die neue Berechnung und hat aus diesem Grund die Umsetzung der neuen Leitlinien abgelehnt. Die Kommission hat deshalb am 27.6.2006 ein förmliches Prüfverfahren gegen alle deutschen Regionalbeihilferegelungen eingeleitet, die erst nach dem 31.12.2006 außer Kraft treten.393 Um Mitnahmeeffekte zu vermeiden und die Nachhaltigkeit der Investitionen zu 889 gewährleisten, dürfen regionale Investitionsbeihilfen nur gewährt werden, wenn die jeweilige Investition während einer Mindestdauer von fünf Jahren nach Abschluss des Vorhabens aufrecht erhalten bleibt. Dies kann entweder durch den Auszahlungsmodus oder durch an die Gewährung der Beihilfen geknüpfte Bedingungen sichergestellt werden.394 Wird die Beihilfe anhand der Lohnkosten für die durch das Investitionsvorhaben geschaffenen Arbeitsplätze bemessen, so müssen die vorgesehenen Stellen binnen drei Jahren nach Abschluss der Arbeiten besetzt

388 389 390 391

392 393 394

Ziff. 33 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 37 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 39 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Nach den Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006 war noch eine pauschalierte Berechnung möglich. Ziff. 4.2. legte insoweit lediglich fest, dass der Beihilfeempfänger einen Eigenanteil von mindestens 25 % zur Finanzierung der Investition leisten muss. Bezugsgröße war somit der Umfang der Investition und nicht die jeweils beihilfefähigen Kosten. Damit ist nunmehr zunächst eine einzelfallbezogene Berechnung der beihilfefähigen Kosten erforderlich, bevor die Maximalhöhe der öffentlichen Förderung festgesetzt werden kann. FAZ Nr. 147 vom 28.6.2006, S. 12. S.o. Rn. 863. Ziff. 40 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.

314

Kapitel 5 Ausnahmen

werden und dann für mindestens fünf Jahre in dem betreffenden Gebiet bleiben.395 Bei der Förderung von kleinen und mittleren Unternehmen können die Mitgliedstaaten diese Frist auf drei Jahre reduzieren.396 Durch Regionalbeihilfen sollen nur Investitionen gefördert werden, die ansons890 ten in der benachteiligten Region nicht getätigt würden. Diese Zielsetzung soll durch verfahrensrechtliche Vorschriften in den mitgliedstaatlichen Beihilferegelungen gestützt werden. Danach dürfen Beihilfen nur genehmigt werden, wenn der Empfänger diese beantragt hat und die zuständige Behörde vor Beginn der Arbeiten schriftlich bestätigt hat, dass das Vorhaben grundsätzlich die Förderbedingungen erfüllt. Wird mit dem Vorhaben begonnen, ohne dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist die Gewährung von Beihilfen ausgeschlossen.397 b)

Betriebsbeihilfen

891 Da Betriebsbeihilfen grundsätzlich verboten sind,398 ist ihre Gewährung nur in Ausnahmefällen und unter engen Voraussetzungen zulässig. Deshalb müssen sie zeitlich befristet sein und dürfen nur degressiv gewährt werden. Haben die geförderten Gebiete das Niveau der wohlhabenderen Regionen erreicht, so ist die Betriebsbeihilfe einzustellen.399 Ohne diese Einschränkungen dürfen Betriebsbeihilfen nur in bestimmten Gebieten äußerster Randlage sowie in den am dünnsten besiedelten Gebieten gewährt werden.400 c)

Beihilfen für neugegründete kleine Unternehmen

892 Die Kommission hat ein neues Beihilfeinstrument eingeführt, um die Gründung von kleinen Unternehmen in benachteiligten Gebieten zu fördern. Auch wenn neugegründete kleine Unternehmen nicht nur in Fördergebieten vor Probleme gestellt sind, so erweist sich die Neugründung gerade dort als besonders schwierig.401 Diese Beihilfe für neugegründete Unternehmen kann auch zusätzlich zu Regio893 nalbeihilfen gewährt werden.402 Um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, etwa durch Verdrängung bestehender Unternehmen, wird diese Beihilfe nur bis zu einem festgelegten Höchstbetrag und degressiv gestaffelt bewilligt.403 Der Höchstbetrag liegt für kleine Unternehmen in Fördergebieten gem. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG bei zwei Mio. Euro, in Fördergebieten gem. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG bei einer Mio. Euro je Unternehmen. Beihilfefähig sind die Gründungskosten, die in den ersten fünf Jahren nach der Gründung des Unternehmens tatsächlich angefallen 395 396 397 398 399 400 401

402 403

Ziff. 40 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 40 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 38 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 76 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 79 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 80 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 nennen als eine Ursache das niedrige Niveau unternehmerischer Aktivität, insbes. die vergleichsweise geringe Quote von Neugründungen, s. dort Ziff. 84. Ziff. 84 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 85 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

315

sind. Dazu gehören etwa die Zinsen für Fremdkapital, die Kosten für Energie oder Lohnkosten.404 d)

Förderhöchstsätze

Die Leitlinien gehen davon aus, dass die Intensität der Beihilfe auf das Ausmaß der jeweiligen Probleme abgestimmt sein muss. Deshalb sind die Beihilfe-Intensitäten der Gebiete nach Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG von vornherein höher als die für nach Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG geförderten Gebiete.405 Um die Intensität der Beihilfen der einzelnen Mitgliedstaaten untereinander vergleichbar zu machen, wurden die notifizierten Beihilfen in den Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006 auf das Nettosubventionsäquivalent (NSÄ) als gemeinsamen Nenner umgerechnet.406 Das NSÄ drückte dabei den nach Abzug der Körperschaftsteuer dem Unternehmen am Jahresende verbleibenden Anteil des Zuschusses aus.407 Das EuG hat jedoch zwischenzeitlich entschieden, dass die Kommission die Steuerbelastung der gewährten Beihilfen nicht berücksichtigen darf. Denn diese Belastung treffe Beihilfen wie jede andere Einnahme auch und sei deshalb bei der Ermittlung des spezifischen Vorteils der Beihilfeempfänger nicht zu berücksichtigen.408 In Umsetzung dieser Entscheidung legt die Kommission in den Leitlinien 20072013 nunmehr das Bruttosubventionsäquivalent (BSÄ) zugrunde. Das BSÄ stellt den abgezinsten Wert409 der Beihilfe im prozentualen Verhältnis zum abgezinsten Wert der beihilfefähigen Kosten dar.410 Im Zuge der Erweiterung hat das Wohlstandsgefälle innerhalb der nach Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG förderungsfähigen Gebiete deutlich zugenommen.411 Im Hinblick darauf hat die Kommission eine stärkere Untergliederung der Fördergebiete für erforderlich gehalten. Innerhalb der Gebiete nach Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG sehen die Leitlinien eine Regional-Beihilfe-Intensität gestaffelt von 30 % bis 50 % BSÄ vor. Dabei ist die Beihilfe-Intensität umso höher, je geringer das durchschnittliche ProKopf-BIP im Verhältnis zur gesamten Gemeinschaft ausfällt. Für Gebiete in äußerster Randlage, die ein Pro-Kopf-BIP von weniger als 25 % des EU-25-Durchschnitts haben, wird ein Zuschlag von 25 % BSÄ gewährt. In den Gebieten gem. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG liegt die Obergrenze für Regionalbeihilfen bei 15 % BSÄ. Für Gebiete mit einem überdurchschnittlichen ProKopf-BIP und einer Arbeitslosenquote unterhalb des Gemeinschaftsdurchschnitts 404 405 406 407 408 409

410 411

Ziff. 87 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 42 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Zur Berechnungsmethode vgl. Anhang I der Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006. Anhang I 1. Allgemeine Grundsätze der Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006. EuG, Rs. T-298/97 u.a., Slg. 2000, II-2319 (2359 f., Rn. 89) – Alzetta. Im Rahmen der Abzinsungsrechnung werden etwa investitionsbedingte Abschreibungsvorteile oder Zinsvorteile vom Wert der Beihilfe abgezogen, vgl. Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006 Anhang I Ziff. 1.2. Ziff. 41 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Die Leitlinien weisen insoweit darauf hin, dass es nunmehr Regionen und auch Mitgliedstaaten mit einem Pro-Kopf-BIP von weniger als 45 % des Gemeinschaftsdurchschnitts gebe.

894

895

896

897

898

316

Kapitel 5 Ausnahmen

verringert sich diese Grenze auf 10 % BSÄ.412 Für kleine und mittelgroße Unternehmen können die genannten Obergrenzen um 20 % bzw. 10 % BSÄ angehoben werden.413 e)

Kumulierung

899 Mehrere Regionalbeihilferegelungen dürfen gleichzeitig angewandt werden. Doch sind die Beihilfebeträge dann zu addieren und müssen den festgelegten Höchstbetrag einhalten.414 Werden Regionalbeihilfen mit Fördermitteln zugunsten anderer Zwecke kumuliert, so ist der günstigste Höchstsatz der anwendbaren Bestimmungen heranzuziehen.415 Wenn die Mitgliedstaaten eine Kumulierung von Beihilfen gestatten, müssen sie durch entsprechende Vorschriften für die Einhaltung dieser Regeln sorgen.416 Einzig die Kumulierung von Regionalbeihilfen mit Fördermitteln nach der De900 minimis-Verordnung417 für dieselben Ausgaben ist unzulässig, da sonst die nach den Leitlinien zulässigen Höchstintensitäten umgangen werden könnten.418 f)

Beihilfen für große Investitionsvorhaben

901 Für Regionalbeihilfen mit förderfähigen Kosten über 50 Mio. Euro existieren Sonderregelungen. Nach den Vorschriften des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens für große Investitionsvorhaben 2002419 gelten hier herabgesetzte Beihilfehöchstsätze.420 Hintergrund dieser Vorschriften ist, dass bei Großinvestitionen regionalspezifische Probleme strukturschwacher Regionen weniger ins Gewicht fallen, etwa weil erforderliches Kapital auf globalen Märkten beschafft werden kann und die Investoren nicht auf das potenziell begrenzte Finanzierungsangebot der jeweiligen Region beschränkt sind.421 Gleiches gilt für die Rekrutierung von geeigneten Arbeitskräften. Investierende Großunternehmen verfügen über ein breit angelegtes Arbeitskräftepotenzial und können qualifizierte Arbeitskräfte leichter an den ausgewählten Standort versetzen.422 Außerdem besitzen Unternehmen, die Großinvestitionen tätigen wollen, regelmäßig eine erhebliche Verhandlungsmacht. Häufig kommt es deshalb zu einem Subventionswettbewerb zwischen potenziellen 412 413 414 415 416 417

418 419

420 421 422

Vgl. Ziff. 47 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Vgl. Ziff. 49 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 71 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 73 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 74. der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. VO (EG) Nr. 69/2001, ABl. 2001 L 10, S. 30. Diese zum 31.1.2006 auslaufende VO soll ersetzt werden, vgl. VO-E De Minimis, ABl. 2006 C 137, S. 4. Näher dazu o. Rn. 776 ff. Ziff. 75 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Mitteilung der Kommission – Multisektoraler Regionalbeihilferahmen für große Investitionsvorhaben (Multisektoraler Regionalbeihilferahmen 2002), ABl. 2002 C 70, S. 8; geändert durch ABl. 2003 C 263, S. 2. S. Ziff. 21 des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002 und u. sogleich Rn. 902. Einl. Ziff. 13 des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002. Einl. Ziff. 13 des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

317

Standorten.423 Um die Rechtsanwendung zu vereinfachen, wurde der Multisektorale Regionalbeihilferahmen 2002 in die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 integriert.424 Für Beihilfen, die nach dem 31.12.2006 gewährt werden, gelten deshalb anstelle des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002 nur die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.425 Die genannten Besonderheiten bei großen Investitionsvorhaben können dazu 902 führen, dass der mit der Investition in strukturschwachen Gebieten verbundene Sonderaufwand bei Großinvestitionen überkompensiert wird. Daraus können Wettbewerbsverzerrungen resultieren.426 Um dies zu vermeiden, sehen die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 für größere Investitionsvorhaben einen mit zunehmendem Investitionsvolumen sinkenden Beihilfehöchstsatz vor. Unterhalb des Schwellenwertes von 50 Mio. Euro sind noch Beihilfen in Höhe von 100 % des regionalen Beihilfehöchstsatzes zulässig. Für Beihilfen oberhalb dieser Grenze wird jedoch differenziert. Für den Teil zwischen 50 Mio. Euro und 100 Mio. Euro sind Beihilfen in Höhe von 50 % des regionalen Beihilfenhöchstsatzes zulässig, für den Teil über 100 Mio. Euro dürfen nur noch Beihilfen in Höhe von 34 % des regionalen Beihilfehöchstsatzes gewährt werden.427 Bestimmte Investitionsvorhaben unterliegen darüber hinaus der Einzelanmeldung. Macht die Gesamthöhe der Beihilfen mehr als 75 % des Höchstbetrages aus, der nach der jeweils geltenden Fördergebietskarte für ein Vorhaben mit Ausgaben von 100 Mio. Euro zulässig wäre und verfügt der Beihilfeempfänger vor der Investition über einen Marktanteil von über 25 % bzw. entfallen nach der Investition 25 % des Umsatzes des jeweiligen Marktes auf ihn, so entscheidet die Kommission über die Zulässigkeit der Beihilfen auf der Grundlage einer Abwägung zwischen den Vorteilen der Beihilfe und ihren möglichen Nachteilen für den Wettbewerb und den zwischenstaatlichen Handel.428 Entsprechendes gilt für Investitionen dieser Größenordnung, wenn der Begünstigte dadurch einen Marktanteil von über 5% erreicht, es sei denn, er ist in einem stark wachsenden Markt tätig.429 Im Rahmen bestehender Beihilferegelungen gewährte Beihilfen sind einzeln 903 bei der Kommission anzumelden, wenn der Gesamtbetrag aus allen Quellen über dem in den Leitlinien festgelegten Höchstbetrag liegt und die förderfähigen Ausgaben 100 Mio. Euro betragen.430 Für Regionalbeihilfen unterhalb dieser Grenze reicht die nachträgliche Übermittlung von Daten an die Kommission aus.431 423 424 425 426 427 428 429

430 431

Einl. Ziff. 15 des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002. Dessen Vorschriften wurden jedoch nicht unverändert übernommen, sondern zum Teil auch inhaltlich verändert. Ziff. 62 f. der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Einl. Ziff. 16 ff. des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002. Ziff. 67 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Diese Regelung war so schon im Multisektoralen Regionalbeihilferahmen 2002 enthalten, vgl. dort Ziff. 21. Ziff. 68 lit. a) der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Das ist gem. Ziff. 68 lit. b) der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 dann der Fall, wenn der Produktionszuwachs in den letzten fünf Jahren über der mittleren Wachstumsrate des BIP im Europäischen Wirtschaftsraum lag. Ziff. 64 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 65 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.

318

Kapitel 5 Ausnahmen

g)

Fördergebietskarten

904 Auf der Grundlage des von der Kommission vorgegebenen zulässigen förderungsfähigen Bevölkerungsanteils und der sonstigen Fördervoraussetzungen erstellen die Mitgliedstaaten ein Verzeichnis der Fördergebiete und der jeweiligen Förderintensitäten. Diese Fördergebietskarte432 melden sie gem. Art. 88 Abs. 3 EG als Entwurf bei der Kommission an. Betriebsbeihilfen sind nicht Bestandteil der Gebietskarten, sondern werden getrennt davon angemeldet.433 Die Fördergebietskarten werden durch Entscheidung der Kommission dem jeweiligen Mitgliedstaat gegenüber genehmigt. Dieser Akt stellt jedoch keine einseitig verbindliche Maßnahme der Kommissi905 on i.S.v. Art. 249 Abs. 4 EG dar, sondern ist Bestandteil der Leitlinien und dient wie diese der Festlegung von allgemeinen Prüfungskriterien für die Zulässigkeit von Regionalbeihilfen.434 Die Gültigkeit der Fördergebietskarte beruht insoweit auf einer Art Vereinbarung zwischen der Kommission und dem jeweiligen Mitgliedstaat. Durch die Einigung auf eine Fördergebietskarte wird die Prüfung der angemel906 deten Beihilferegelungen erheblich beschleunigt, denn alle erforderlichen Abwägungen zwischen einer möglichen Wettbewerbsverzerrung und den positiven Auswirkungen auf die jeweilige regionale Entwicklung sind bereits bei der Genehmigung der Förderkarte vorgenommen worden.435 Die Fördergebietskarten weisen zunächst die Gebiete gem. Art. 87 Abs. 3 lit. a) 907 und c) EG sowie die geplanten Beihilfe-Intensitäten aus.436 Darüber hinaus ist darin auch der Anwendungsbereich von Gruppenfreistellungsverordnungen festgelegt, in deren Geltungsbereich Regionalbeihilfen nicht anmeldepflichtig sind.437 Zur Sicherung einer kontinuierlichen Entwicklung sollen die Gebietskarten für 908 die gesamte Geltungsdauer der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 gelten.438 Unter bestimmten Voraussetzungen ist auch eine Änderung der Fördergebietsliste bzw. der geltenden Höchstsätze durch die Mitgliedstaaten zulässig. Die Stellung eines Antrags auf Hinzufügen eines Fördergebiets ist bis zur Erreichung der festgelegten Bevölkerungsobergrenze jederzeit möglich.439

432

433 434

435 436 437 438 439

Zu dem Begriff vgl. Ziff. 96 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. In der Lit. wird diese auch „Regionalförderkarte“ genannt, s. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 EG Rn. 177. Ziff. 96 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Vgl. EuGH, Rs. C-242/00, Slg. 2002, I-5603 (5638, Rn. 34) – Deutschland/Kommission. S. auch Ziff. 101 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013: „Diese Fördergebietskarten … sind integraler Bestandteil dieser Leitlinien.“ Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 EG Rn. 178. Ziff. 102 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 98 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 104 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 104 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

E.

319

Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben

Art. 87 Abs. 3 lit. b) EG fasst zwei verschiedenartige Ausnahmetatbestände in ei- 909 ner Vorschrift zusammen. Die erste Alternative erlaubt die Gewährung von Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse. Nach der zweiten Alternative sind Beihilfen zur Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats zulässig. Die praktische Bedeutung dieser Ausnahmeregelungen ist eher gering.440 I.

Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse

In der Praxis der europäischen Kommission wird ein Vorhaben als wichtig bewer- 910 tet, wenn ihm sowohl quantitativ als auch qualitativ eine gewisse Bedeutung zukommt.441 Ein gemeinsames europäisches Interesse liegt vor, wenn das Vorhaben zur Erreichung der in Art. 2 EG formulierten Ziele beiträgt.442 Aber auch andere gemeinsame Interessen wie etwa Energieversorgung443 oder Forschung444 sind als im Rahmen dieser Vorschrift förderungswürdig einzustufen. Es ist nicht notwendig, dass das konkrete Vorhaben im Interesse aller Mitglied- 911 staaten liegt.445 Diese Anforderung würde die Vorschrift gerade im Hinblick auf die jüngste Erweiterung der Gemeinschaft und die Unterschiedlichkeit der Interessen praktisch unanwendbar werden lassen. Deshalb ist ein gemeinsames Interesse von mindestens zwei Mitgliedstaaten ausreichend.446 An dem Begriff des „europäischen“ Interesses wird deutlich, dass an dem je- 912 weiligen Projekt auch Drittstaaten beteiligt sein können447 und keine exklusive Beteiligung von Gemeinschaftsstaaten erforderlich ist.448 Träger des zu fördernden Vorhabens muss nicht ein Organ der Gemeinschaft oder eine europäische Organisation sein. Ausreichend ist die Trägerschaft der Mitgliedstaaten, wobei bereits die

440 441 442 443 444 445 446 447

448

Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 16 Rn. 1. Vgl. KOME 2001/780/EG, ABl. 2001 L 292, S. 58 (Rn. 20) – Iveco. Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 16 Rn. 3; Mederer, in: von der Groeben/ Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 187. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 187; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 122. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 187; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 122. Näher dazu u. Rn. 1014 ff. So aber v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 122. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 188; Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 16 Rn. 3. Dies können auch außereuropäische Staaten sein, vgl. Mederer, in: von der Groeben/ Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 188 Fn. 579, der als Beispiel eine Kooperation zwischen Spanien und Marokko nennt. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 188; Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 16 Rn. 3 f.

320

Kapitel 5 Ausnahmen

Beteiligung eines einzigen Mitgliedstaates ausreicht, soweit andere Mitgliedstaaten auch von dem jeweiligen Projekt profitieren.449 Die Kommission hat im Rahmen des Art. 87 Abs. 3 lit. b) EG Projekte zuguns913 ten des Umweltschutzes, der Forschung und Entwicklung und auch des Flugzeugbaus genehmigt.450 Allerdings ist eine Verlagerung der Genehmigungspraxis auf den Tatbestand des Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG (Förderung gewisser Wirtschaftszweige) festzustellen, so dass die praktische Bedeutung des Art. 87 Abs. 3 lit. b) EG stark abgenommen hat.451 II.

Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats

914 Im Rahmen der zweiten Tatbestandsalternative von Art. 87 Abs. 3 lit. b) EG ist eine erhebliche Störung des gesamten Wirtschaftslebens eines Mitgliedstaates erforderlich. Die Betroffenheit von einzelnen Regionen oder Sektoren reicht insoweit nicht aus.452 Ausschließlich auf bestimmte Regionen oder Wirtschaftszweige beschränkte Krisen können jedoch im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 lit. a) oder c) EG beihilfefähig sein.453 Das Erfordernis einer gesamtwirtschaftlichen Krise schließt die Beihilfe an ein einzelnes Unternehmen dann nicht aus, wenn diesem ein messbarer Anteil an der Beschäftigung, Produktion oder sonstigen Wirtschaftstätigkeit des jeweiligen Mitgliedstaates zukommt.454 Indikatoren für eine schwere Störung können ein erheblicher Rückgang der In915 vestitionen oder ein starkes Ansteigen der Arbeitslosigkeit sein.455 Weiterhin kommen auch wirtschaftliche Probleme für bestimmte Arbeitnehmer- oder Unternehmensgruppen als Bewertungskriterium in Betracht.456 Ob eine beträchtliche Störung des Wirtschaftslebens vorliegt, ist nicht bezogen auf den jeweiligen Mitgliedstaat, sondern im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gemeinschaft insgesamt festzustellen. Insoweit ist die wirtschaftlich schwierige Situation eines Mitgliedstaats nicht ausreichend, soweit andere Mitgliedstaaten mit größeren bzw. ähnlichen Problemen zu kämpfen haben.457

449 450 451 452

453 454 455 456 457

Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 188; Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 16 Rn. 4. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 189. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 189. EuG, Rs. T-132 u. 143/96, Slg. 1999, II-3663 (3724, Rn. 167) – Sachsen u.a./Kommission sowie EuGH, Rs. C-57 u. 61/00 P, Slg. 2003, I-9975 (10076, Rn. 96 ff.) – Freistaat Sachsen u.a./Kommission; Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 190; Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 16 Rn. 14. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 190. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 190. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 191; Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 16 Rn. 13. Wie etwa für Jugendliche oder ältere Arbeitnehmer bzw. Handwerksbetriebe, Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 191. KOME 84/508/EWG, ABl. 1984 L 283, S. 42 – Polypropylen-Fasern.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

321

Das Feststellen einer solchen Krise erfordert die Bewertung komplexer wirt- 916 schaftlicher Zusammenhänge, bei der die Kommission über einen weiten Ermessensspielraum verfügt.458 Unerheblich ist, worauf die Krise zurückzuführen ist. Auch wenn der Mitgliedstaat selbst dafür mitverantwortlich ist, schließt dies die Beihilfefähigkeit nicht aus.459 Im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der Vorschrift müssen die Maßnah- 917 men zeitlich begrenzt sein.460 Die geförderten Unternehmen dürfen durch die Förderung im Verhältnis zu ihren Konkurrenten in anderen Mitgliedstaaten nicht besser gestellt werden als sie ohne die Krise stünden.461

F.

Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige

I.

Primärrechtliche Regelung

1.

Alle wirtschaftlichen Aktivitäten

Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG gestattet Beihilfen zugunsten der Entwicklung gewisser 918 Wirtschaftsgebiete462 oder Wirtschaftszweige, soweit sie die Handelsbedingungen nicht in einer Weise verändern, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft. Der Begriff des Wirtschaftszweigs beinhaltet entgegen dem Wortlaut keine Beschränkung der Beihilfen auf bestimmte Wirtschaftssektoren. Vielmehr ist er weit auszulegen und erfasst generell alle wirtschaftlichen Aktivitäten.463 Nach dieser Vorschrift können deshalb nicht nur sektorale Beihilfen, sondern 919 auch nicht an bestimmte Wirtschaftssektoren ausgerichtete, horizontale Beihilfen zulässig sein. Dazu gehören etwa Beihilfen für den Umweltschutz, für Forschung und Entwicklung, für Beschäftigung und Ausbildung oder für kleine und mittlere Unternehmen. Damit hat die Vorschrift des Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG von allen Ausnahmeregelungen die größte praktische Bedeutung.464

458 459 460 461 462 463

464

EuG, Rs. T-132 u. 143/96, Slg. 1999, II-3663 (3725, Rn. 169) – Sachsen u.a./Kommission. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 191; Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 16 Rn. 13. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 192. KOME 88/167/EWG, ABl. 1988 L 76, S. 18 (18 f.) – Griechische Industriebeihilfen. S. dazu ausführlich o. Rn. 860 ff. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 194 unter Hinweis auf die französische („certaines activités économiques“) und englische („certain economic activities“) Übersetzung des Vertrages. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 193; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 124. Mit zu berücksichtigen sind die teilweise ebenfalls unter Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG („Wirtschaftsgebiete“) fallenden Regionalbeihilfen, die bereits o. unter Rn. 863 ff. behandelt wurden.

322

Kapitel 5 Ausnahmen

2.

Entwicklung

920 Beihilfen dienen nur dann der Entwicklung eines Wirtschaftszweigs, wenn sie einen Anreiz dafür setzen, das wirtschaftliche Verhalten auf das Erreichen eines förderungswürdigen Zieles auszurichten.465 Diese Entwicklungskomponente ist nicht erfüllt, wenn die konkrete Maßnahme auch ohne die Förderung durchgeführt worden wäre.466 Sie fehlt auch dann, wenn die Beihilfe lediglich der Erhaltung des IstZustands dient.467 Weiterhin muss das Unternehmen langfristig in der Lage sein, auch ohne die 921 Beihilfe im Wettbewerb zu bestehen. Ansonsten verpufft die beabsichtigte Wirkung. Die Beihilfe kann auch in Krisensituationen eingesetzt werden und dann der Aufrechterhaltung eines Wirtschaftszweiges dienen. Insoweit können auch Rationalisierungsmaßnahmen, Produktionsumstellungen oder ein Kapazitätsabbau einen Beitrag zur Entwicklung eines Wirtschaftszweiges darstellen.468 3.

Gemeinsames Interesse

922 Die Handelsbedingungen dürfen nicht in einer Weise verändert werden, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft. Im Rahmen dieser Tatbestandsvoraussetzung hat die Kommission abzuwägen zwischen den positiven Auswirkungen der Beihilfe auf die Entwicklung des geförderten Wirtschaftszweiges oder Unternehmens und den Folgen für die Wettbewerbssituation.469 Diese Abwägung ist erforderlich, um zu verhindern, dass einzelne Mitgliedstaaten ihre nationalen wirtschaftlichen Interessen einseitig zu fördern versuchen.470 Als abwägungsrelevante Kriterien sind dabei etwa bestehende Herstellungskapazitäten, die Intensität des innergemeinschaftlichen Handels oder die Wettbewerbssituation auf dem betroffenen Markt zu berücksichtigen.471

465 466

467

468 469 470 471

Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 195. KOME 89/254/EWG, ABl. 1989 L 106, S. 34 (36) – SA Belgian Shell; 85/380/EWG, ABl. 1985 L 217, S. 20 – Französische Textil- und Bekleidungsindustrie; EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2692, Rn. 26) – Philip Morris. Dies stellt eine grds. unzulässige Betriebsbeihilfe dar, EuGH, Rs. 62 u. 72/87, Slg. 1988, 1573 (1596 f., Rn. 29 ff.) – Exécutif régional wallon; KOME 88/605/EWG, ABl. 1988 L 334, S. 22 (24) – Exportförderung von Zitrusfrüchten; 94/374/EG, ABl. 1994 L 170, S. 36 (38 ff.) – SITAS. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 195. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 196. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 196. KOME 88/173/EWG, ABl. 1988 L 78, S. 44 – Polypropylengarn; EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2691 f., Rn. 26 f.) – Philip Morris.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

II.

Horizontale Beihilfen

1.

Entwicklungsstand des Sekundärrechts

323

Die Kommission hat zahlreiche Vorschriften im Range unterhalb des Primärrechts 923 erlassen und damit die Ermessensausübung im Rahmen des Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG konkretisiert. Bei der Darstellung wird die Differenzierung zwischen horizontalen und vertikalen bzw. sektoralen Beihilfen zugrundegelegt. Unter dem Begriff der horizontalen Beihilfen werden diejenigen zusammengefasst, die unabhängig von einem bestimmten Wirtschaftssektor oder einer Region ein Förderungsziel verfolgen. Demgegenüber sind die vertikalen oder sektoralen Beihilfen einem bestimmten Wirtschaftssektor zugeordnet und dienen ausschließlich der Verwirklichung von Förderungszwecken in diesem Gebiet. Das gesamte Beihilferecht soll entsprechend einem Aktionsplan der Kommis- 924 sion bis 2009 einer umfassenden Reform unterzogen werden.472 Gerade im Bereich der horizontalen Beihilfen sind einige Neuregelungen geplant.473 Soweit diese bereits umgesetzt bzw. zumindest im Entwurf vorhanden sind, werden sie nachfolgend dargestellt. Im Übrigen beschränkt sich die Darstellung auf eine Wiedergabe der noch geltenden Vorschriften. 2.

Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten

a)

Ansatz

Die Leitlinien zu Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen474 hat die Kommissi- 925 on noch vor Beginn des Reformprozesses im Herbst 2004 erlassen. Sie gelten noch bis zum 9.10.2009 und werden bis dahin wohl nicht geändert werden.475 Sinn und Zweck dieser Leitlinien ist es, die Beihilfen an Unternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten auf Ausnahmefälle zu beschränken. Es soll nicht die Regel sein, dass solche Unternehmen vom Staat gerettet werden.476 In diesen Leitlinien wird die frühere strikte Trennung zwischen Rettungs- und 926 Umstrukturierungsbeihilfen477 aufgegeben. Dies ermöglicht dem begünstigten Un472 473

474

475 476 477

Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg. Der Aktionsplan (KOM (2005) 107 endg.) nennt u.a. einen neuen Gemeinschaftsrahmen für Forschung und Entwicklung und Innovation (Rn. 27 f.) sowie eine neue Mitteilung zum Risikokapital (Rn. 30). Mitteilung der Kommission – Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, ABl. 2004 C 244, S. 2 (Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004). Diese lösten die gleichnamigen Vorgängerleitlinien von 1999, ABl. C 288, S. 2 ab. Die Neuregelung wurde in der Lit. teilweise krit. beurteilt, vgl. Fehr, ZIP 2004, 2123 ff.; Ehricke, EuZW 2005, 71 ff.; Soltész/Marquier, EWS 2005, 241 ff.; Wetterkamp/Kaufmann, EWS 2006, 164 ff. Ziff. 102 Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 4 Einl. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 Vgl. Ziff. 3.1 u. 3.2 Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 1999.

324

Kapitel 5 Ausnahmen

ternehmen das Ergreifen von Sofortmaßnahmen auch struktureller Art, wie etwa die Schließung einer Niederlassung.478 Indes wird die Notwendigkeit einer Eigenleistung noch deutlicher betont.479 927 Schließlich unterstreichen die neuen Leitlinien, dass Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen einer besonderen Rechtfertigung bedürfen. Diese kann etwa sozialoder regionalpolitischer Natur sein. Auch die Verhinderung eines Monopols kann eine hinreichende Rechtfertigung darstellen. Nicht zulässig ist es aber, ein Unternehmen zu unterstützen, das nur mit wiederholter staatlicher Unterstützung überleben könnte.480 b)

Anwendungsbereich

928 Grundsätzlich gelten die Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 für alle Unternehmen unabhängig davon, welchem Wirtschaftszweig sie angehören. Ausgenommen davon sind allerdings der Steinkohlenbergbau und die Stahlindustrie, für die besondere Vorschriften existieren.481 In Kapitel 5 enthalten die Leitlinien darüber hinaus noch Sondervorschriften für die Landwirtschaft.482 c)

Begriff des Unternehmens in Schwierigkeiten

929 Weil es keine gemeinschaftsrechtliche Definition für das „Unternehmen in Schwierigkeiten“ gibt, hat die Kommission eine eigene Begriffsbestimmung entwickelt. Danach ist entscheidend, dass ein Unternehmen es nicht schafft, existenzbedrohende Verluste mit Eigen- oder Fremdmitteln aufzufangen.483 Als Fallbeispiele für „Unternehmen in Schwierigkeiten“ nennt die Kommission 930 zum einen Gesellschaften mit beschränkter Haftung, bei denen mehr als die Hälfte des gezeichneten Kapitales verlorengegangen ist, davon mehr als ein Viertel innerhalb der letzten zwölf Monate.484 Ein weiteres Beispiel sind Gesellschaften, bei denen wenigstens ein Teil der Gesellschafter unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet, die mehr als die Hälfte ihrer Eigenmittel verloren haben, davon mehr als ein Viertel innerhalb der letzten zwölf Monate.485 Schließlich ist ein Unternehmen unabhängig von der Rechtsform in Schwierigkeiten, wenn es nach dem jeweiligen nationalen Recht die Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens erfüllt.486 478 479 480 481

482 483 484 485 486

Ziff. 6 Einl. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 7 Einl. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 8 Einl. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Für den Steinkohlenbergbau VO (EG) Nr. 1407/2002 des Rates vom 2.7.2002 über staatliche Hilfen für den Steinkohlenbergbau, ABl. L 205, S. 1, näher dazu u. Rn. 1126 ff.; für die Stahlindustrie Mitteilung der Kommission – Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen und Schließungsbeihilfen für die Stahlindustrie (Mitteilung Stahlindustriebeihilfen), ABl. 2002 C 70, S. 21, s. dazu u. Rn. 1063 ff. Vgl. Ziff. 87 ff. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 9 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 10 lit. a) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 10 lit. b) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 10 lit. c) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

325

Neben diesen Fallbeispielen nennen die Rettungs- und Umstrukturierungsleitli- 931 nien 2004 aber auch allgemeine Kriterien, die es rechtfertigen können, ein Unternehmen als in Schwierigkeiten befindlich anzusehen. Dazu gehören etwa steigende Verluste, sinkende Umsätze, wachsende Lagerbestände oder zunehmende Verschuldung. In jedem Fall muss das Unternehmen zusätzlich nachweisen, dass es nicht in der Lage ist, sich aus eigenen oder Fremdmitteln zu sanieren.487 Für neu gegründete Unternehmen wird grundsätzlich keine Rettungs- oder Um- 932 strukturierungsbeihilfe gewährt.488 Die Leitlinien 2004 sehen ein Unternehmen während der ersten drei Jahre nach Aufnahme seiner Geschäftstätigkeit als neu gegründet an.489 Nach Ablauf dieser Frist kann eine Rettungs- oder Umstrukturierungsbeihilfe nur dann gewährt werden, wenn es sich um ein Unternehmen in Schwierigkeiten i.S.d. Leitlinien handelt und es nicht zu einer größeren Unternehmensgruppe gehört, es sei denn, das betreffende Unternehmen steckt in Schwierigkeiten, die zu groß sind, um von der Gruppe bewältigt werden zu können.490 d)

Differenzierung zwischen Rettungs- und Umstrukturierungsphase

Die Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 gehen davon aus, dass Ret- 933 tung und Umstrukturierung eines Unternehmens zwei aufeinander folgende Phasen ein- und desselben Vorgangs sind.491 Die Rettungsphase ist danach ein Zeitraum von höchstens sechs Monaten, in dem das Unternehmen die nötige Zeit haben soll, die Ursachen für seine wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu erforschen und einen Umstrukturierungs- oder Liquidationsplan zu erstellen.492 Die Rettungsbeihilfe dient der Finanzierung dieses Zeitraums. Dabei darf die Beihilfe nur in Form einer rückzahlbaren Finanzhilfe bestehen. Die Leitlinien 2004 nennen hier eine Darlehensbürgschaft oder ein Darlehen zu einem Zinssatz, der mindestens denjenigen Zinssätzen entspricht, die für Darlehen an gesunde Unternehmen üblich sind.493 Mit der Erstellung eines Umstrukturierungs- oder Liquidationsplanes beginnt 934 die Umstrukturierungsphase. Dies hat zur Folge, dass jede weitere Beihilfe nunmehr als Umstrukturierungsbeihilfe gilt.494 Als typische Maßnahmen im Rahmen der Umstrukturierung sehen die Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 die Reorganisation und Rationalisierung der Unternehmenstätigkeit insbesondere durch den Rückzug aus defizitären Geschäftsbereichen oder die Diversifizierung der Unternehmensaktivitäten vor.495 Als notwendiger Bestandteil wird weiterhin

487 488 489 490 491 492 493 494 495

Ziff. 11 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 12 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 12 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 12, 13 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 14 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 15 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 15 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 16 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 17 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004.

326

Kapitel 5 Ausnahmen

eine finanzielle Umstrukturierung durch Kapitalzuführung und Schuldenabbau genannt.496 e)

Genehmigungsvoraussetzungen für einzeln angemeldete Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen

935 Die Leitlinien 2004 unterscheiden zwischen den Genehmigungsvoraussetzungen für Rettungs- und denen für Umstrukturierungsbeihilfen. Neben der Einzelanmeldung können auch komplette Beihilferegelungen genehmigt werden, wobei die Leitlinien insoweit an die für Einzelbeihilfen festgelegten Kriterien anknüpfen.497 aa)

Rettungsbeihilfen

936 Die Genehmigung von Rettungsbeihilfen knüpft sich an mehrere Voraussetzungen. Zunächst darf die Beihilfe nur in Form von Darlehensbürgschaften oder Darlehen gewährt werden.498 Dabei sind die Darlehen zu einem Zinssatz zu vergeben, der sich an dem für gesunde Unternehmen orientiert. Für die Rückzahlung bzw. die Laufzeit gilt eine höchstens sechsmonatige Frist ab Auszahlung der ersten Rate.499 Die Beihilfen müssen aus akuten sozialen Gründen gerechtfertigt sein und dür937 fen nicht unverhältnismäßig in die anderen Mitgliedstaaten ausstrahlen.500 Bereits bei der Anmeldung muss der jeweilige Mitgliedstaat sich verpflichten, innerhalb von sechs Monaten ab Genehmigung entweder einen Umstrukturierungs- oder Liquidationsplan vorzulegen oder aber nachzuweisen, dass das Darlehen vollständig zurückgezahlt bzw. die Laufzeit der Bürgschaft ausgelaufen ist.501 Weiterhin muss sich die Höhe der Beihilfe grundsätzlich auf den Betrag beschränken, der für die Fortführung des Unternehmens erforderlich ist. Bei dem Finanzbedarf dürfen abweichend von den Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 1999 aber auch sofort notwendige Strukturmaßnahmen berücksichtigt werden.502 Richtschnur für die Höhe der Beihilfe ist der durch die jeweiligen Verluste bedingte Liquiditätsbedarf des Unternehmens, für dessen Berechnung im Anhang der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 eine Formel festgelegt ist. Beträge, die darüber hinausgehen, müssen eingehend begründet werden.503 Schließlich muss die Beihilfe dem Grundsatz der Einmaligkeit entsprechen, d.h. 938 es muss zu erwarten sein, dass das Unternehmen durch die einmalige Beihilfe in die Lage versetzt wird, die Krisensituation zu überstehen und sich dann aus eigener Kraft am Markt zu behaupten.504 Der Umstand, dass es sich um ein Unterneh496 497 498 499 500 501 502 503 504

Ziff. 17 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Vgl. dazu die Sondervorschriften (Kap. 4) für kleine und mittlere Unternehmen (KMU) in Ziff. 78 ff. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 und u. Rn. 958 f. Ziff. 25 lit. a) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 25 lit. a) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 25 lit. b) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 25 lit. c) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. S. dort Ziff. 23 lit. a) und e). Zu dieser Änderung s. Ehricke, EuZW 2005, 71 (72). Ziff. 25 lit. d) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 25 lit. e) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004; s. dazu näher u. Rn. 953 ff.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

327

men in Schwierigkeiten i.S.d. Leitlinien handeln muss, ist zwar nicht ausdrücklich in dem Katalog der Genehmigungsvoraussetzungen enthalten, doch ergibt sich dies aus der Systematik der Leitlinien. Unternehmen in Schwierigkeiten sind auf eine schnelle Bereitstellung von Bei- 939 hilfen angewiesen. Insoweit stellen die Leitlinien ein vereinfachtes Verfahren zur Verfügung, das eine Entscheidung innerhalb von einem Monat ermöglicht. Dies setzt voraus, dass das Unternehmen eines der in den Leitlinien genannten Fallbeispiele für Unternehmen in Schwierigkeiten erfüllt, die für Rettungsbeihilfen genannten Voraussetzungen erfüllt sind, der Beihilfebetrag sich im Rahmen der Berechnungsformel505 hält und maximal 10 Mio. Euro beträgt.506 bb)

Umstrukturierungsbeihilfen

(1)

Erhöhte Begründungsanforderungen

Umstrukturierungsbeihilfen werden in den Rettungs- und Umstrukturierungsleitli- 940 nien 2004 als besonders wettbewerbsverzerrend und deshalb als problematisch eingestuft. Deshalb sollen sie nur dann genehmigt werden, wenn die Nachteile für den Wettbewerb durch die mit der Weiterführung des Unternehmens verbundenen Vorteile etwa für den Arbeitsmarkt oder auch für die Situation des Wettbewerbs selbst – beispielsweise durch Vermeidung eines Monopols – wettgemacht werden. Weiterhin sind sie dann zuzulassen, wenn den Wettbewerbern ein angemessener Ausgleich gewährt wird.507 Anders als im Rahmen der Genehmigungsvoraussetzungen für Rettungsbeihil- 941 fen nennen die Leitlinien hier nochmals ausdrücklich als Voraussetzung, dass es sich um ein Unternehmen in Schwierigkeiten i.S.d. Leitlinien handeln muss. Kernpunkt ist die Vorlage eines von der Kommission separat zu genehmigenden Umstrukturierungsplanes, nach dessen Umsetzung das Unternehmen sich aus eigener Kraft am Markt behaupten können soll. Zum Inhalt dieses Plans machen die Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 942 2004 eingehende Vorgaben, und zwar sowohl was die Art der konkreten Umstrukturierungsmaßnahmen angeht, als auch im Hinblick auf deren Ermittlung. So muss die Verbesserung der Rentabilität in erster Linie durch unternehmensinterne Maßnahmen durchgeführt werden und darf sich nicht auf externe Faktoren wie etwa die Preis- oder Nachfrageentwicklung stützen, es sei denn, diese Prognosen sind allgemein anerkannt.508 Der Umstrukturierungsplan muss die Ursachen für die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Unternehmens beschreiben und durch eine Analyse des relevanten Marktes die künftigen Entwicklungsmöglichkeiten für das Unternehmen aufzeigen.509 Änderungen dieses Plans können grundsätzlich auch

505 506 507 508 509

Vgl. Anhang der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 30 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 31 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 35 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 35, 36 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004.

328

Kapitel 5 Ausnahmen

noch nach Genehmigung der Umstrukturierungsbeihilfe von der Kommission genehmigt werden.510 (2)

Kosten für Personalabbau

943 Umstrukturierungsmaßnahmen sind häufig mit Personalabbau verbunden. Die damit in Zusammenhang stehenden Aspekte werden in den Leitlinien in einem eigenen Abschnitt behandelt.511 Darin wird grundsätzlich festgestellt, dass nach nationalem Arbeitsrecht vorgesehene Zahlungen wie Abfindungen und Vorruhestandsgeld an entlassene Arbeitnehmer nicht als staatliche Beihilfe i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG bewertet werden. Dies gilt auch für weitere Leistungen der Unternehmen an die ehemaligen Mitarbeiter, die aus Mitteln der staatlichen Sozialversicherung finanziert werden, soweit sie generell an alle Arbeitnehmer gezahlt werden.512 Es wird aber gleichzeitig klargestellt, dass die von den Unternehmen zu leistenden Zahlungen grundsätzlich allein von diesen zu tragen sind. Insoweit stellt jeder staatliche Beitrag dazu eine Beihilfe dar.513 (3)

Ausgleichsmaßnahmen

944 Um sicherzustellen, dass die Vorteile der genehmigten Umstrukturierungsbeihilfe die Nachteile überwiegen und sie deshalb nicht i.S.v. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG „dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft“, müssen die begünstigten Unternehmen Ausgleichsmaßnahmen treffen. Die Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 nennen hier die Veräußerung von Vermögenswerten, Kapazitätsabbau, eine Beschränkung der Marktpräsenz oder eine Senkung der Zutrittsschranken auf den betreffenden Märkten.514 Der Umfang der erforderlichen Maßnahmen richtet sich nach Größe und Stel945 lung des jeweiligen Unternehmens auf dem Markt. Maßnahmen wie die Schließung von Geschäftsbereichen, die notwendiger Bestandteil der Umstrukturierung als solche sind, können nicht gleichzeitig als Kompensationsmaßnahme berücksichtigt werden.515 Bestehen auf einem Markt seit langem strukturelle Überkapazitäten, kann die Kommission eine Reduzierung der Marktpräsenz oder der Kapazitäten von bis zu 100 % fordern. Die Beihilfen beschränken sich dann auf die Deckung der Sozialkosten der Umstrukturierung oder auf Umweltschutzbeihilfen zur Reinigung verschmutzter Standorte.516 Lediglich kleine Unternehmen müssen regelmäßig keine Ausgleichsmaßnah946 men erbringen, da die hierdurch bedingte Beeinträchtigung des Wettbewerbs i.d.R. eher gering ist. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sektorspezifische Beihilfevorschriften eine andere Regelung treffen oder das Unternehmen auf einem Markt tä510 511 512 513 514 515 516

Ziff. 52 ff. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Vgl. Ziff. 60 ff. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 61 f. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 63 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 39 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 40 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 42 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

329

tig ist, der über lange Zeit an Überkapazitäten leidet.517 Eine weitere Privilegierung sehen die Leitlinien auch für Unternehmen in Fördergebieten vor. Hier kann die Kommission geringere Ausgleichsmaßnahmen zulassen als in anderen Gebieten.518 (4)

Eigenleistungen

Darüber hinaus muss der jeweilige Beihilfeempfänger einen erheblichen Eigenbeitrag entweder aus eigenen Mitteln oder durch Fremdfinanzierung zur Umstrukturierung leisten.519 Dies folgt aus dem Grundsatz, dass die Umstrukturierungsbeihilfe sich auf das unbedingt nötige Mindestmaß zur Wiederherstellung der Rentabilität beschränken muss.520 In den Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 hat die Kommission erstmals konkrete Werte für diesen Eigenanteil festgelegt.521 Im Regelfall liegen diese für kleine Unternehmen bei mindestens 25 %, für mittlere Unternehmen bei mindestens 40 % und für große Unternehmen bei mindestens 50 %. Von diesen Richtwerten kann die Kommission in Härtefällen und bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände abweichen, soweit die Mitgliedstaaten entsprechende Nachweise erbringen.522 Zur Reduzierung wettbewerbsverfälschender Wirkungen sollen Art und Umfang der Gewährung der Beihilfe so gestaltet sein, dass dem Unternehmen keine überschüssige Liquidität zugeführt wird, die es zu wettbewerbsverzerrendem Handeln missbrauchen könnte. Dies wird von Seiten der Kommission durch regelmäßige Kontrolle der Verbindlichkeiten überprüft.523 Auch darf die Beihilfe nicht für Neuinvestitionen verwendet werden, die zur Herstellung der Rentabilität nicht unbedingt notwendig sind.524 Wie bei den Ausgleichsmaßnahmen kann die Kommission auch hinsichtlich der Eigenleistung an Unternehmen in Fördergebieten weniger strenge Anforderungen stellen. Eine weitere Konkretisierung dieser Privilegierungsmöglichkeit enthalten die Leitlinien jedoch nicht.525 (5)

947

948

949

950

Zusätzliche Bedingungen und Auflagen

Zum Schutz des Wettbewerbs vor Verfälschungen kann die Kommission den Mit- 951 gliedstaaten zusätzliche Bedingungen und Auflagen aufgeben. Beispielhaft und insoweit nicht abschließend werden in den Leitlinien drei Maßnahmen genannt. Allgemein können die Mitgliedstaaten zu eigenen wettbewerbsschützenden Aktivitä517 518 519 520 521 522 523 524 525

Ziff. 41 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 56 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 43 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. S. bereits in der Einl. Ziff. 7 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. In den Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 1999, ABl. C 288, S. 2 sind solche konkreten Werte noch nicht enthalten, s. dort Ziff. 40. Ziff. 44 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 45 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 45 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 56 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004.

330

Kapitel 5 Ausnahmen

ten verpflichtet werden. Weiterhin können sie dem Beihilfeempfänger bestimmte nicht näher konkretisierte Maßnahmen aufgeben. Konkret ist nur das dritte Beispiel, nach dem die Kommission dem Mitgliedstaat verbieten kann, dem Beihilfeempfänger während der Umstrukturierung anders ausgerichtete Beihilfen zu gewähren.526 (6)

Kontrolle und Jahresberichte

952 Über die Durchführung des Umstrukturierungsplans müssen die Mitgliedstaaten der Kommission regelmäßig berichten. Bei Beihilfen an Großunternehmen ist der erste Bericht innerhalb von sechs Monaten nach Genehmigung abzugeben, danach mindestens einmal jährlich zu einem festgelegten Termin. War der Beihilfeempfänger ein kleines oder mittleres Unternehmen, ist die Übermittlung der jährlichen Gewinn- und Verlustrechnung und der Bilanz ausreichend. f)

Grundsatz der „einmaligen“ Beihilfe

953 Sowohl für Rettungs- als auch für Umstrukturierungsbeihilfen gilt der Grundsatz der „einmaligen“ Beihilfe527 bzw. kurz der Grundsatz der Einmaligkeit. Ist namentlich ein wiederholtes staatliches Eingreifen nötig, deutet dies darauf hin, dass das geförderte Unternehmen auf Dauer nicht in der Lage sein wird, aus eigener Kraft am Markt zu bestehen. Dies würde den Wettbewerb entgegen dem gemeinsamen Interesse wiederholt verzerren und ist nach den Leitlinien vor Ablauf von zehn Jahren grundsätzlich unzulässig.528 Fristbeginn ist entweder die Gewährung einer Rettungsbeihilfe oder der Abschluss einer Umstrukturierungsphase oder die Einstellung der Durchführung eines Umstrukturierungsplans, je nachdem welches Ereignis das letzte war.529 Innerhalb dieses Zeitraums kann eine erneute Beihilfe nur bei Vorliegen eines 954 Ausnahmefalles genehmigt werden. Ein solcher liegt generell vor, wenn außergewöhnliche und unvorhersehbare Umstände vorliegen, die das Unternehmen nicht zu vertreten hat.530 Weiterhin ist eine erneute Umstrukturierungsbeihilfe zulässig, wenn sie sich unmittelbar an eine Rettungsbeihilfe als Teil eines einheitlichen Vorgangs anschließt.531 War die frühere Beihilfe eine isolierte Rettungsbeihilfe, so sind weitere Ret955 tungs- oder Umstrukturierungsbeihilfen frühestens nach Ablauf von fünf Jahren und nur dann zulässig, wenn sie aufgrund von außergewöhnlichen und unvorhersehbaren, vom Unternehmen nicht verschuldeten Umständen erforderlich werden. Hinzu kommen muss die Prognose, dass das geförderte Unternehmen sich danach langfristig selbst trägt.532 526 527 528 529 530 531 532

Ziff. 46 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. So die Überschrift von Absatz 3.3. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 72 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 73 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 73 lit. c) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 73 lit. a) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 73 lit. b) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

331

Es gelten Sondervorschriften für Unternehmensgruppen und für Unternehmens- 956 übernahmen. Hat eine Unternehmensgruppe eine Rettungs- oder Umstrukturierungsbeihilfe erhalten, so ist eine erneute Beihilfe erst nach Ablauf von zehn Jahren zulässig, allerdings nicht wieder an dasselbe Unternehmen, sondern nur an ein anderes gruppenzugehöriges Unternehmen oder an die Gruppe insgesamt.533 Wird ein Unternehmen, gegen das ein Insolvenzverfahren nach nationalem 957 Recht eröffnet wurde oder dessen Finanzen im Rahmen eines staatlichen Verfahrens saniert wurden und welches selbst eine Rettungs- oder Umstrukturierungsbeihilfe erhalten hat, von einem anderen Unternehmen übernommen, so findet der Grundsatz der Einmaligkeit auf das übernehmende Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen keine Anwendung. Das übernehmende Unternehmen muss sich deutlich von dem anderen Unternehmen unterscheiden, der Erwerb muss zum Marktpreis erfolgt sein und es darf auch sonst kein Umgehungsgeschäft zulasten des Einmaligkeitsgrundsatzes vorliegen.534 Dies wäre etwa dann der Fall, wenn zum Zeitpunkt des Erwerbs die Schwierigkeiten des Übernehmers bereits vorhersehbar waren.535 g)

Sondervorschriften für KMU

Für KMU sehen die Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 insoweit eine 958 Privilegierung vor, als in diesem Bereich grundsätzlich keine Einzelanmeldung erforderlich ist. Die Genehmigungsvoraussetzungen für die Beihilferegelungen sind allerdings an diejenigen für Einzelanmeldungen angelehnt. Voraussetzung ist, dass die Unternehmen der Gemeinschaftsdefinition der KMU entsprechen. Damit verweisen die Leitlinien auf den Anhang I VO (EG) Nr. 70/2001536, der eine an Beschäftigtenzahl und Jahresumsatz orientierte Definition der KMU enthält. Weiterhin müssen die Beihilferegelungen einen Höchstbetrag angeben, der ei- 959 nem Unternehmen maximal als Rettungs- und/oder Umstrukturierungsbeihilfe gewährt werden kann. Dieser darf 10 Mio. Euro einschließlich sonstiger Beihilfen nicht überschreiten. Alle Beihilfen oberhalb dieser Schwelle müssen einzeln angemeldet werden. h)

Umstrukturierungsbeihilfen im Agrarsektor

Weitere Sondervorschriften enthalten die Rettungs- und Umstrukturierungsleitli- 960 nien 2004 für den Agrarsektor. Darunter fallen allerdings nur Wirtschaftsteilnehmer, deren Tätigkeit in der Primärerzeugung der unter Anhang I des EG genannten landwirtschaftlichen Erzeugnisse besteht. Für Fischerei und Aquakultur gelten diese Regelungen nicht.537 Einerseits wird der Agrarsektor privilegiert. So müssen etwa landwirtschaftli- 961 che Flächen, die im Rahmen des Kapazitätsabbaus (als Ausgleichsmaßnahme zur 533 534 535 536 537

Ziff. 75 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 76 lit. a)-c) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 76 lit. c) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. ABl. L 10, S. 33; näher dazu s.o. Rn. 812 ff. Fn. 3 zu Kap. 5 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004.

332

Kapitel 5 Ausnahmen

Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen durch Beihilfen) stillgelegt wurden, nicht endgültig brachliegen, sondern dürfen nach 15 Jahren wieder genutzt werden.538 Auch hinsichtlich des Grundsatzes der Einmaligkeit wird der Agrarsektor bevorzugt, da anstelle der Zehnjahresfrist, innerhalb derer keine weiteren Beihilfen gewährt werden dürfen, eine Fünfjahesfrist vorgesehen ist.539 Andererseits sind auch Verschärfungen vorgesehen. So müssen etwa im Agrar962 sektor auch kleine Unternehmen für die Gewährung von Umstrukturierungsbeihilfen eine Ausgleichsleistung erbringen.540 3.

Beihilfen und Risikokapital

963 Zu diesem Bereich liegt eine Kommissionsmitteilung aus dem Jahr 2001 vor.541 Im Aktionsplan staatliche Beihilfen542 hat die Kommission 2005 angekündigt, diese Mitteilung zu überarbeiten, um die Anlaufphase für neu gegründete Unternehmen zu kürzen. Nunmehr sind die neuen Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Förderung von Risikokapitalinvestitionen in kleine und mittlere Unternehmen veröffentlicht und werden den weiteren Ausführungen zugrundegelegt.543 a)

Wirtschaftliche Bedeutung von Risikokapital

964 Ausgangspunkt der Leitlinien ist die Überzeugung, dass bestimmte Unternehmen auf die Bereitstellung von Risikokapital angewiesen sind, vor allem junge HighTech-Unternehmen mit hohem Wachstumspotenzial.544 Der Kapitalmarkt stellt diese Mittel nicht in ausreichendem Maße zur Verfügung, da Kreditinstitute die mit einer Kreditvergabe an solche Unternehmen verbundenen Risiken häufig scheuen.545 Insoweit besteht eine Kapitalmarktlücke.546 Die neuen Leitlinien sollen einen noch flexibleren Einsatz von Beihilfen ermöglichen und verstärkt private Investoren für die Risikofinanzierung von Unternehmen gemeinsam mit dem Staat gewinnen.547

538 539 540 541 542 543

544 545 546 547

Ziff. 90 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 97 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 87 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Mitteilung Staatliche Beihilfen und Risikokapital (Risikokapitalmitteilung 2001), ABl. 2001 C 235, S. 3. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg. ABl. 2006 C 194, S. 2 (Risikokapitalleitlinien 2006). Die neuen Leitlinien werden seit ihrer Veröffentlichung am 18.8.2006 von der Kommission angewendet, vgl. deren Ziff. 7.2. Ziff. 1.1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Vgl. insoweit Ziff. I.1 der Risikokapitalmitteilung 2001. Ziff. 1.1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 1.2 der Risikokapitalleitlinien 2006.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

b)

333

Abwägung bei staatlichen Beihilfen für Risikokapital

Entsprechend der schon im Aktionsplan staatliche Beihilfen dargelegten Abwä- 965 gung zwischen Vor- und Nachteilen der jeweiligen Beihilfe,548 legt die Kommission dar, welche Nachteile bei Beihilfen für Risikokapital einzustellen sind. Zum einen sind Verdrängungseffekte zu vermeiden, durch die andere potenzielle Investoren davon abgehalten werden, Beteiligungskapital bereitzustellen.549 Ein Überangebot von staatlichem Risikokapital für KMU kann auch bewirken, dass schlecht wirtschaftende Unternehmen zu positiv bewertet werden, was für zusätzliche Unsicherheiten auf Seiten der privaten Kapitalgeber sorgt.550 Und schließlich bergen auch diese Beihilfen – wie Beihilfen generell – die Gefahr der Wettbewerbsverzerrung auf dem Wagniskapitalmarkt.551 Eine Beihilfe ist nach den Risikokapitalleitlinien dann zulässig, wenn die Abwägung insgesamt positiv ausfällt.552 c)

Anwendungsbereich

Die neuen Leitlinien sind anders als die Vorgängerregelung ausschließlich auf Ri- 966 sikokapitalregelungen für KMU553 anwendbar.554 Sie gelten nicht für Einzelbeihilfen an Unternehmen.555 Die Risikokapitalleitlinien gelten nur für Beihilfen, die eine Förderung von Unternehmen in Schwierigkeiten i.S.d. Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinie sowie von Unternehmen aus den Sektoren Schiffsbau, Kohle und Stahl ausdrücklich ausschließen.556 Weiterhin gelten sie nicht für exportbezogene Tätigkeiten und für Beihilfen, die von der Verwendung heimischer Erzeugnisse zulasten von Importwaren abhängig gemacht werden.557 d)

Beihilfecharakter

Da einzelne Konstruktionen zur Risikokapitalförderung komplexer sind, muss ge- 967 nauer untersucht werden, inwieweit die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Beihilfe erfüllt sind. Die Leitlinien unterscheiden insoweit drei Ebenen. Zum einen die Ebene des Investors, die des zu fördernden Zielunternehmens und ggf. die eines unabhängigen Anlageinstruments wie etwa eines Fonds. Während in der Mitteilung 2001 noch vier Kriterien zur Prüfung des Beihilfecharakters enthalten 548

549 550 551 552 553 554 555 556 557

Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg., Rn. 19. Ziff. 1.3.6 lit. a) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 1.3.6 lit. c) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 1.3.6 lit. b) der Risikokapitalleitlinien 2006. Vgl. Ziff. 4.3 UAbs. 1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Zu den einzelnen Abwägungsgesichtspunkten s. näher u. Rn. 984. Die Risikokapitalleitlinien 2006 verweisen auf die Definition der VO (EG) Nr. 70/2001 bzw. jede VO, die diese ersetzt. Ziff. 2.1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 2.1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 2.1 UAbs. 4 lit. a) und b) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 2.1 UAbs. 5 der Risikokapitalleitlinien 2006.

334

Kapitel 5 Ausnahmen

waren,558 verweisen die Leitlinien 2006 auf andere Verordnungen als Interpretationshilfe.559 e)

Zulässige Beihilfen

968 Die Risikokapitalleitlinien unterscheiden zwischen solchen Beihilfen, bei denen die Kommission davon ausgeht, dass sie die erforderlichen Anreizeffekte bieten und im Hinblick auf ein Marktversagen auch erforderlich sind und solchen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen. Dieser Differenzierung entspricht eine abgestufte Prüfungsintensität. Die grundsätzlich positiv zu bewertenden Risikokapitalbeihilfen erlauben eine vereinfachte Prüfung. Dieses vereinfachte Verfahren ist auch auf Beihilfen anwendbar, die auf bestimmte Wirtschaftszweige ausgerichtet sind, soweit sie noch dem Anwendungsbereich unterliegen.560 Es müssen jedoch weitere kumulative Kriterien erfüllt sein. aa)

Einhalten des „Safe-Harbour-Schwellenwertes“561

969 Erstens dürfen die Anlagetranchen einen Schwellenwert von 1,5 Mio. Euro über einen Zeitraum von zwölf Monaten nicht überschreiten.562 bb)

Beschränkung der Finanzierung auf bestimmte Entwicklungsphasen

970 Weiterhin darf die Beihilfe nur an KMU in Fördergebieten gewährt werden und dies nur bis zur Expansionsphase.563 Für mittlere Unternehmen in anderen Gebieten muss die Förderung auf die Start-up-Phase beschränkt sein.564 Diese Differenzierung zwischen einzelnen Entwicklungsphasen eines Unternehmens ist neu. Sie soll dazu beitragen, Beihilfen zielgenauer einzusetzen und sie damit gleichzeitig auf das erforderliche Maß zu beschränken.565 Die Start-up-Phase umfasst den Zeitraum der Produktentwicklung und Markteinführung.566 Die Expansionsphase bezeichnet den Zeitraum des Wachstums eines Unternehmens ab dem Erreichen der Gewinnschwelle.567

558 559

560

561 562 563 564 565 566 567

S. Risikokapitalmitteilung 2001, Ziff. IV. Nr. 3 i)-iv). S. Ziff. 3.1 der Mitteilung über Kapitalzuführungen durch den Staat 1984, Bull. EG 91984; Bekanntmachung über die Anwendung der Beihilfevorschriften auf Maßnahmen im Zusammenhang mit der direkten Besteuerung von Unternehmen 1998, ABl. C 384, S. 3; Mitteilung über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften, ABl. 2000 C 71, S. 14. Ziff. 4.3.7 der Risikokapitalleitlinien 2006. Dies wird begründet mit dem Umstand, dass in der Praxis viele Fonds sich auf bestimmte Technologien oder Wirtschaftszweige konzentrieren. S. diesen Begriff Ziff. 4.3 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 4.3.1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 4.3.2 S. 1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 4.3.2 S. 2 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 1.2 UAbs. 3 der Risikokapitalleitlinien 2006. Vgl. Ziff. 2.2 lit. f) der Risikokapitalleitlinien 2006. Vgl. Ziff. 2.2 lit. h) der Risikokapitalleitlinien 2006.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

cc)

335

Vorrang von Beteiligungen

Zusätzlich müssen die Zielunternehmen 70 % ihres Gesamtbudgets aus Beteiligun- 971 gen oder beteiligungsähnlichen Finanzierungsinstrumenten rekrutieren. Für die Einordnung der jeweiligen Finanzierung ist die Kommission nicht an deren Bezeichnung gebunden, sondern prüft nach eigenen Maßstäben wie etwa der Risikoverteilung, Verlustübernahme oder Vergütungsvereinbarungen.568 dd)

Beteiligung privater Investoren

Weiterhin muss der Anteil an privaten Beteiligungen bei Zielunternehmen in För- 972 dergebieten mindestens 30 % und in anderen Gebieten mindestens 50 % der Gesamtinvestitionen betragen.569 ee)

Gewinnorientierung

Investitionsentscheidungen müssen gewinnorientiert getroffen werden. Diese An- 973 forderung gilt als erfüllt, wenn eine hohe Beteiligungsquote privater Investoren vorliegt, für jede Investition ein Unternehmensplan vorliegt und eine Ausstiegsstrategie für jede Beteiligung vorliegt, d.h. Strategien zur Beendigung der Beteiligung etwa durch Veräußerung des Unternehmens.570 ff)

Anwendung kaufmännischer Grundsätze

Eine weitere Voraussetzung ist, dass die Verwaltung der Risikokapitalbeihilfen 974 oder -fonds auf kaufmännischen Gesichtspunkten beruht. Davon ist auszugehen, wenn die Vergütung des Verwalters renditeabhängig ist, private Investoren an der Entscheidungsfindung beteiligt sind und das Fondsmanagement der Aufsicht einer Regulierungsbehörde unterliegt.571 f)

Ausnahmsweise zulässige Beihilfen

Beihilfen, die eine der oben genannten Voraussetzungen nicht erfüllen, unterlie- 975 gen einer eingehenderen Prüfung, da hier von einem größeren Risiko negativer Effekte wie Wettbewerbsverzerrung und Verdrängung privater Investoren ausgegangen wird. Die Leitlinien formulieren eine abschließende572 Liste von Beihilfen, die dieser eingehenden Prüfung unterzogen werden und bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen genehmigungsfähig sein können.573 Daraus ist im Umkehrschluss wohl zu folgern, dass alle Beihilfen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, von der Kommission als nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar bewertet werden. 568 569 570 571 572 573

Ziff. 4.3.3 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 4.3.4 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 4.3.5 u. 2.2 lit. p) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 4.3.6 lit. a)-c) der Risikokapitalleitlinien 2006. So ausdrücklich Ziff. 5.1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.1 der Risikokapitalleitlinien 2006.

336

Kapitel 5 Ausnahmen

aa)

Beihilfen über dem Schwellenwert

976 Eine Fallgruppe sind Risikokapitalbeihilfen für Investitionstranchen, die über dem Schwellenwert von 1,5 Mio. Euro pro Unternehmen und Jahr liegen, soweit der Nachweis eines Marktversagens erbracht wird, d.h. der Nachweis, dass das jeweilige Unternehmen am Markt keinen Investor findet.574 bb)

Beihilfen außerhalb von Fördergebieten

977 Zulässig können auch Beihilfen an mittlere Unternehmen außerhalb von Fördergebieten sein, wenn die Abwägung insgesamt positiv ausfällt.575 cc)

Anschlussfinanzierungen

978 Eine andere Fallgruppe sind Anschlussfinanzierungen für Unternehmen, die bereits Beihilfen erhalten haben, auch wenn diese den Schwellenwert von 1,5 Mio. Euro („Safe-Harbour-Schwellenwert“) überschreiten und über eine Wachstumsfinanzierung in einem frühen Stadium hinausgehen. Damit trägt die Kommission dem Umstand Rechnung, dass die Kontinuität der Finanzierung einen Anreiz für private Investoren bieten kann, Risikokapital zur Verfügung zu stellen. Voraussetzung ist, dass die Beihilfe im Einklang mit der Erstinvestition und der Größe des Fonds steht.576 dd)

Fehlende private Mindestbeteiligung

979 Auch unterhalb der Beteiligungsschwelle privater Investoren von 30 % in Fördergebieten oder weniger als 50 % in anderen Gebieten kann eine Beihilfe zulässig sein. Hintergrund dieser Erweiterung ist, dass der Kapitalmarkt innerhalb der Gemeinschaft sehr unterschiedlich entwickelt ist. Hinzu kommt, dass gerade in Fördergebieten der Risikokapitalmarkt schon aufgrund der weiten Entfernung zu den Finanzzentren und der generell geringeren Risikobereitschaft privater Investoren sehr begrenzt sein kann.577 ee)

Seed-Kapital für Kleinst- und Kleinunternehmen

980 Eine weitere Ausnahme von den generellen Zulässigkeitskriterien sehen die Leitlinien für die Bereitstellung von Kapital für die Entwicklung einer Geschäftsidee („Seed-Kapital“) bei Kleinst- und Kleinunternehmen vor. Auch wenn private Investoren fehlen und/oder die Finanzierung vorrangig durch Kreditfinanzierungsinstrumente erfolgt, können Beihilfen zulässig sein. Die Kommission verweist für diese Fallgruppe darauf, dass bei diesen Beihilfen die Gefahr der Wettbewerbs-

574 575 576 577

Ziff. 5.1 lit. a) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.1 lit. b) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.1 lit. c) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.1 lit. d) der Risikokapitalleitlinien 2006.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

337

verzerrung gering ist, ihnen aber positiver Einfluss auf Wachstum und Beschäftigung innerhalb der Gemeinschaft zukommen kann.578 ff)

Scouting-Kosten

Schließlich können auch die Kosten für die gezielte Suche nach Unternehmen, in 981 die investiert werden soll („Scouting-Kosten“), beihilfefähig sein. Die Kommission will damit die Suche nach Zielunternehmen fördern und den KMU so ermöglichen, verstärkt Erfahrungen im Bereich der Risikokapitalfinanzierung zu sammeln. Gerichts- und Anwaltskosten sind dabei von einer Förderung ausgeschlossen. Auch darf die Beihilfe 50 % der förderfähigen Kosten nicht übersteigen.579 g)

Zulässigkeitsvoraussetzungen im eingehenderen Prüfungsverfahren

aa)

Nachweise für Marktversagen

Die Vereinbarkeit der ausnahmsweise zulässigen Risikokapitalbeihilfen mit dem 982 Gemeinsamen Markt setzt spezielle Nachweise für das Vorliegen eines Marktversagens voraus.580 Diese müssen durch eine unabhängige Studie erbracht werden, die Angaben über das Angebot an Risikokapital und die Bedeutung der Wagniskapitalbranche in der jeweiligen örtlichen Wirtschaft enthält.581 Zusätzlich können weitere Informationen beigebracht werden. Die Risikokapitalleitlinien nennen als Gegenstand etwa die Entwicklung der Kapitalbeschaffung in den letzten fünf Jahren oder den aktuellen Geldüberhang.582 Bei Beihilfen in Fördergebieten sind zusätzliche Angaben erforderlich, aus de- 983 nen hervorgeht, welche regionalen Besonderheiten die Gewährung der Beihilfe rechtfertigen. Dazu gehören z.B. spezifische Daten zur lokalen Wirtschaft sowie soziale und historische Gründe für eine besonders ausgeprägte Unterversorgung mit Risikokapital.583 bb)

Abwägung

Entscheidend für die Genehmigungsfähigkeit ist eine Abwägung zwischen den 984 positiven und negativen Faktoren der jeweiligen Risikokapitalbeihilfe.584 Als positiv bewerten die Leitlinien z.B. die Existenz eines unabhängigen Investitionsausschusses585 oder die Auswahl des Verwalters und der Investoren mittels einer Ausschreibung.586 Negativ wird demgegenüber bewertet, wenn ein hohes Risiko be578 579 580 581 582 583 584 585 586

Ziff. 5.1 lit. e) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.1 lit. f) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.2.1 UAbs. 1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.2.1 UAbs. 1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Vgl. Ziff. 5.2.1 UAbs. 1 lit. a)-f) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.2.1 UAbs. 2 lit. a)-c) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5 der Risikokapitalleitlinien 2006. Zu dieser Abwägung s. bereits Risikokapitalmitteilung 2001, Abschnitt VIII. Ziff. 5.2.3.2 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.2.4 lit. a), b) der Risikokapitalleitlinien 2006.

338

Kapitel 5 Ausnahmen

steht, dass private Investoren verdrängt werden587 oder ein Überangebot an Risikokapital besteht.588 h)

Kumulierung

985 Grundsätzlich können Risikokapitalbeihilfen mit anderen Beihilfen kumuliert werden. Doch soweit das Kapital zur Finanzierung von Erstinvestitionen benutzt oder zur Tragung von Kosten verwendet wird, die nach anderen beihilferechtlichen Vorschriften beihilfefähig sind, müssen die darin enthaltenen Beihilfehöchstgrenzen abgesenkt werden. In den ersten drei Jahren der ersten Risikokapitalinvestition beträgt die Reduzierung 50 % und bei Unternehmen in Fördergebieten 20 %. Ausgenommen von der Absenkung sind die Beihilfe-Intensitäten nach dem Gemeinschafsrahmen für staatliche F&E-Beihilfen bzw. dessen Nachfolgeprogramme.589 j)

Überwachung

986 Wie andere Beihilfevorschriften der Kommission auch, statuieren die Risikokapitalleitlinien für die Mitgliedstaaten Aufzeichnungspflichten. Sie haben für die Dauer von zehn Jahren ab dem Zeitpunkt der Beihilfegewährung ausführliche Aufzeichnungen über sämtliche Risikokapitalbeihilfen bereitzuhalten.590 4.

Umweltschutzbeihilfen

a)

Allgemeiner Rahmen

987 Der derzeit gültige Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen591 löste die 1994 erlassene Vorgängerregelung592 ab. Damit reagierte die Kommission auf die Vielzahl von Umweltmaßnahmen, die insbesondere im Anschluss an das Kyoto-Protokoll von Seiten der Mitgliedstaaten und der Gemeinschaft ergriffen wurden. Darunter befanden sich auch viele neue Förderungsformen, die eine Neuregelung erforderlich machten.593 Zunächst stellt der Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen klar, dass trotz 988 der Verankerung des Umweltschutzes in Art. 6 EG nicht jede Beihilfe genehmigt werden muss. Vielmehr sind grundsätzlich nur solche Fördermaßnahmen genehmigungsfähig, die dem Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung entsprechen und das Verursacherprinzip strikt umsetzen.594 587 588 589 590 591 592 593 594

Ziff. 5.3.1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.3.2 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 6 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 7.1. der Risikokapitalleitlinien 2006. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen (Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen), ABl. 2001 C 37, S. 3. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen, ABl. 1994 C 72, S. 3. Ziff. 2 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 4 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

b)

339

Anwendungsbereich und Definitionen

Der Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen gilt sektorenübergreifend auch 989 für die Bereiche, in denen spezielle beihilferechtliche Vorschriften bestehen. Ausgenommen ist der Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen.595 Zentrale Begriffe des Gemeinschaftsrahmens werden gleich zu Beginn defi- 990 niert, wie etwa der Umweltschutz. Darunter versteht die Kommission jede Maßnahme, die darauf abzielt, einer Beeinträchtigung der natürlichen Umwelt oder der natürlichen Ressourcen abzuhelfen oder vorzubeugen oder eine rationelle Nutzung dieser Ressourcen zu fördern.596 Auch Maßnahmen zur Energieeinsparung und zugunsten des Einsatzes von er- 991 neuerbaren Energien sind förderfähig, wenn sie den Energieverbrauch von Unternehmen im Produktionsprozess verringern.597 Im Hinblick auf diese unmittelbar produktionsbezogene Zielsetzung unterfällt die Entwicklung und Herstellung von energiesparenden Maschinen und Beförderungsmitteln allerdings nicht dem Gemeinschaftsrahmen.598 c)

Umweltschutzpolitik der Gemeinschaft und Beihilfekontrolle

Der Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen formuliert den Konflikt, den 992 umweltschutzbezogene Beihilfen produzieren können. Die gemeinschaftliche Umweltschutzpolitik basiert seit den 90er Jahren auf der Erkenntnis, dass ein effektiver Umweltschutz sich nicht nur mit vorhandenen Umweltschäden beschäftigen darf, sondern dass Umweltschutz dadurch am effektivsten umgesetzt wird, dass alle Marktteilnehmer durch das Verursacherprinzip und das Prinzip der Internalisierung von Umweltkosten bereits im Vorfeld für Umweltbelange sensibilisiert werden.599 Beihilfen ermöglichen es aber den Unternehmen, ihre Kosten künstlich zu senken und die Umweltschutzkosten nicht an die Verbraucher weitergeben zu müssen.600 Insoweit widersprechen umweltschutzbezogene Beihilfen grundsätzlich dem Verursacherprinzip sowie dem Prinzip der Internalisierung von Umweltkosten. Beihilfen, die nur dazu dienen, bestehende technische Umweltschutznormen 993 einzuhalten, hält die Kommission deshalb grundsätzlich für unzulässig.601 Zeitlich begrenzte Ausnahmen lässt sie allerdings auf dem Energiesektor zu. Zum einen, wenn die Mitgliedstaaten bestimmte Unternehmen von Umweltsteuern befreien, um deren Wettbewerbsfähigkeit zu sichern; zum anderen im Hinblick auf die Förderung erneuerbarer Energieträger sowie der Kraft-Wärme-Kopplung.602 595 596 597 598 599 600 601 602

ABl. 2000 C 28, S. 2. Ziff. 6 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 6 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 6 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 9 ff. des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 16 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 20 f. des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 23 f. des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen.

340

994

Kapitel 5 Ausnahmen

Allerdings können Beihilfen auch einen Anreiz für Unternehmen bieten, ihre Anlagen umweltfreundlicher zu gestalten und dadurch bestehende Normen sogar zu übertreffen. In diesem Zusammenhang hält die Kommission Umweltschutzbeihilfen deshalb grundsätzlich für zulässig.603 d)

Investitionsbeihilfen

995 Der Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen unterscheidet hinsichtlich der genehmigungsfähigen Umweltschutzbeihilfen zwischen Investitionsbeihilfen und Betriebsbeihilfen.604 Als Investitionsbeihilfen sind zum einen solche Investitionen zulässig, durch die Unternehmen ermöglicht wird, über geltende gemeinschaftsrechtliche Normen hinauszugehen oder mitgliedstaatliche Umweltschutznormen zu übertreffen, die gemeinschaftsrechtliche Normen verschärfen. Hier ist eine Förderung von bis zu 30 % der beihilfefähigen Investitionskosten möglich.605 Daneben sind Investitionsbeihilfen zulässig, die KMU die Einhaltung neu ein996 geführter Gemeinschaftsnormen ermöglichen, allerdings nur bis zu drei Jahren nach In-Kraft-Treten der jeweiligen Norm und nur bis zu einem Höchstsatz von 15 % der beihilfefähigen Kosten.606 Da Energieeinsparungen nach dem Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihil997 fen auch Umweltschutz darstellen, können Investitionen dafür mit 40 % der Kosten gefördert werden.607 Ebenfalls mit einem Satz von 40 % können Beihilfen für Investitionen zugunsten der kombinierten Kraft-Wärme-Erzeugung gewährt werden, wenn nachgewiesen wird, dass diese Maßnahmen sich positiv auf die Umwelt auswirken.608 Auch Investitionen zugunsten erneuerbarer Energieträger können mit einem Beihilfesatz von 40 % gefördert werden, und zwar insbesondere dann, wenn sie ein ganzes Gebiet versorgen.609 Der Beihilfesatz kann bis zu 100 % betragen, wenn die Anlagen keine sonstige Förderung erhalten und diese Förderung unerlässlich ist.610 Der Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen sieht darüber hinaus die 998 Möglichkeit vor, in bestimmten Fällen einen erhöhten Beihilfesatz zu gewähren, um einen Anreiz für Umweltinvestitionen zu setzen.611 So ist etwa in Regionalfördergebieten gem. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG ein Aufschlag von 5 % und in Regionen gem. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG ein Zuschlag von 10 % zulässig. Alternativ kann auch zu dem geltenden Regionalbeihilfesatz ein Zuschlag von 10 % gewährt werden.612 Für KMU sind zusätzlich 10 % möglich. Dieser erhöhte Satz kann mit ei603 604 605 606 607 608 609 610 611 612

Ziff. 20. des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. S. dazu u. Rn. 1004 ff. Ziff. 29 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 28 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 30 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 31 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Dann kann zusätzlich ein Aufschlag von 10 % gewährt werden, vgl. Ziff. 32 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 32 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 33 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 34 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

341

nem Zuschlag für Fördergebiete kombiniert werden, doch darf die Gesamtförderung nicht mehr als 100 % der Kosten betragen. e)

Arten von beihilfefähigen Investitionen/Kosten

Investitionen sind beihilfefähig, wenn sie in Grundstücke erfolgen und dies zum 999 Erreichen des jeweiligen Umweltschutzziels notwendig ist. Daneben können sie in Gebäude, Anlagen und Ausrüstungsgüter fließen, wenn sie der Verringerung bzw. Beseitigung von Schadstoffen dienen oder umweltverträgliche Produktionsverfahren ermöglichen sollen.613 Daneben sind auch Ausgaben für Technologietransfer durch Erwerb von Lizenzen unter bestimmten Voraussetzungen beihilfefähig.614 Als Investitionskosten sind nur die zur Verwirklichung des Umweltschutzzieles 1000 erforderlichen Mehrkosten beihilfefähig. So sind etwa nur die zusätzlichen Kosten beihilfefähig, die ein Unternehmen für eine Solarenergieanlage im Vergleich zu einer herkömmlichen Anlage mit derselben Kapazität aufwenden muss.615 Investitionen sind grundsätzlich nur dann beihilfefähig, wenn es noch keine Ge- 1001 meinschaftsnormen gibt, nach denen diese erforderlich sind. Auch für die Erfüllung noch nicht in Kraft getretener, aber bereits verabschiedeter Normen ist eine Beihilfe nicht zulässig. Dient die Investition der Erfüllung nationaler Normen, die über das Gemeinschaftsrecht hinausgehen, so ist sie nur dann beihilfefähig, wenn das Unternehmen die jeweilige Norm fristgerecht umgesetzt hat.616 f)

Sanierung verschmutzter Industriestandorte

Auch die Sanierung verschmutzter Industriestandorte kann beihilfefähig sein. Er- 1002 fasst werden insoweit Verschmutzungen des Bodens sowie oberirdischer und unterirdischer Gewässer.617 Existiert nach nationalem Recht ein Verantwortlicher, der für den Umweltschaden haftet, so muss dieser allein für die Sanierung aufkommen. In diesem Fall ist eine Beihilfe ausgeschlossen.618 Kann ein Verantwortlicher nicht ermittelt werden oder kann der Verantwortliche nicht zur Sanierung herangezogen werden, so kann demjenigen, der die Sanierung durchführt, eine Beihilfe gewährt werden. Diese kann bis zu 100 % der beihilfefähigen Kosten betragen, wobei der Beihilfebetrag die tatsächlichen Ausgaben nicht übersteigen darf.619 g)

Standortverlagerung von Unternehmen

Die Verlagerung eines Unternehmens an einen neuen Standort kann unter bestimm- 1003 ten Voraussetzungen beihilfefähig sein. So muss die Verlagerung aus Umweltschutzgründen erfolgen und in einer Verwaltungs- oder Gerichtsentscheidung ange613 614 615 616 617 618 619

Ziff. 36 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 36 lit. a)-c) des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Vgl. Ziff. 37 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 40 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 38 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 38 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 38 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen.

342

Kapitel 5 Ausnahmen

ordnet worden sein. Das Unternehmen muss an seinem neuen Standort die strengsten dort geltenden Umweltschutznormen erfüllen.620 Bei der Ermittlung der beihilfefähigen Kosten können materielle Vorteile der Verlagerung wie etwa Mieteinnahmen oder Verkaufserlöse und damit verbundene Nachteile wie etwa Vertragsstrafen wegen vorzeitiger Beendigung eines Mietverhältnisses berücksichtigt werden. Der Beihilfesatz beträgt 30 % und kann für KMU noch erhöht werden.621 h)

Betriebsbeihilfen

1004 Betriebsbeihilfen sind nach dem Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen zum einen im Bereich der Abfallbewirtschaftung und für Energieeinsparungen zulässig.622 Sie sind allerdings auf den Ausgleich der Mehrkosten beschränkt.623 Beihilfen für die Beseitigung von Industriemüll sind nur dann zulässig, wenn nationale Normen erlassen werden, die strenger sind als die Gemeinschaftsnormen oder wenn keine Gemeinschaftsnormen existieren und dann nationale Normen erlassen werden, die bei den betroffenen Unternehmen zeitweise zum Verlust der internationalen Wettbewerbsfähigkeit führen.624 Weiterhin müssen die geförderten Unternehmen bei der Finanzierung der Müllentsorgung einen Eigenanteil übernehmen.625 Alle Betriebsbeihilfen in den genannten Bereichen müssen degressiv gestaffelt und innerhalb einer Frist von fünf Jahren zurückgeführt sein.626 Zum anderen sind Betriebsbeihilfen allgemein in Form von Steuernachlässen 1005 und -befreiungen zulässig. Diese Form der Umweltschutzbeihilfen wird in dem Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen eingehend behandelt. Alle in einem Mitgliedstaat neu eingeführten Steuernachlässe oder -befreiungen, die in signifikanter Weise zum Umweltschutz beitragen, können unter bestimmten Voraussetzungen627 zehn Jahre und ohne Degression genehmigt werden. Fehlt eine gemeinschaftsrechtliche Regelung und wird eine nationale Steuer herabgesetzt, so muss ein wesentlicher Teil zur Zahlung verbleiben.628 Wird eine nach Gemeinschaftsnormen vorgesehene Steuer herabgesetzt, muss der von dem Unternehmen effektiv gezahlte Betrag über dem gemeinschaftlichen Mindestbetrag liegen.629 Ohne diese Einschränkungen können Steuererleichterungen genehmigt werden, 1006 wenn die begünstigten Unternehmen sich in kontrollierten und sanktionsbewehr620 621 622 623 624 625 626

627 628 629

Ziff. 39 lit. a)-b) des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 39 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 42 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 43 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 44 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 44 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Dabei kann der Anteil bis zu 100 % der Mehrkosten abdecken, Ziff. 45 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Demgegenüber erlaubt Ziff. 46 für nicht degressive Beihilfen einen Höchstsatz von 50 %. Diese gelten entsprechend für die wesentliche Heraufsetzung bestehender Steuern, s. Ziff. 52 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 51 Teilziff. 1 lit. b) 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 51 Teilziff. 1 lit. b) 1. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

343

ten Vereinbarungen zur Erreichung festgelegter Umweltschutzziele verpflichten630 bzw. sich entsprechenden, gleichermaßen wirksamen Bedingungen unterwerfen.631 Bei bestehenden Steuern ist ein Nachlass oder eine Befreiung zulässig, wenn 1007 die jeweilige Steuer sich deutlich positiv auf den Umweltschutz auswirkt und die Ausnahmen bereits zum Zeitpunkt der Annahme der Steuer feststehen oder sie aufgrund einer wesentlichen Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen für die jeweiligen Unternehmen notwendig werden. Die Herabsetzung muss dabei an den Umfang und die Dauer der Mehrbelastung geknüpft sein.632 Von einer nationalen Steuer, die auf Gemeinschaftsebene harmonisiert ist und deren Mindestsatz dem gemeinschaftlich festgelegten entspricht bzw. diesen unterschreitet, ist eine langfristige Befreiung grundsätzlich nicht möglich.633 Auch die Förderung herkömmlicher Energien wie Gas durch die Mitgliedstaa- 1008 ten ist möglich, wenn durch die Entwicklung neuer Verfahren eine wesentlich höhere Energieeffizienz erreicht wird. Nach dem Gemeinschaftsrahmen kann hierfür sogar eine völlige Steuerbefreiung von fünf Jahren ohne Degression zulässig sein.634 j)

Betriebsbeihilfen zugunsten erneuerbarer Energien

Beihilfen zugunsten der Energieerzeugung aus erneuerbaren Energieträgern wer- 1009 den von dem Gemeinschaftsrahmen auch als Beihilfen für den Umweltschutz behandelt. Eine Förderung ist nach drei verschiedenen Optionen zulässig. Option 1 erlaubt es den Mitgliedstaaten, den Unterschied zwischen den Kosten der Energiegewinnung aus erneuerbaren Energieträgern und dem Marktpreis für die jeweilige Energie durch Beihilfen auszugleichen.635 Option 2 behandelt die Unterstützung erneuerbarer Energien durch Zertifikate oder Ausschreibungen. Erfüllen diese Maßnahmen die Merkmale einer Beihilfe, so kann sie unter fol- 1010 genden Voraussetzungen genehmigt werden: Die Mitgliedstaaten müssen nachweisen, dass eine Förderung notwendig ist, um die Rentabilität zu gewährleisten. Weiterhin darf die Förderung insgesamt zu keinem überhöhten Ausgleich führen und die Erzeuger erneuerbarer Energien dürfen nicht davon abgehalten werden, ihre Wettbewerbsfähigkeit zu verbessern.636 Schließlich können die Mitgliedstaaten nach Option 3 auch Betriebsbeihilfen für 1011 den Bau neuer Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien gewähren. Berechnungsgrundlage sind dabei die im Vergleich zur Energieerzeugung einer konventionellen Anlage vermiedenen externen Kosten. Maximal darf die Beihilfe 5 Cent pro kWh betragen.637 Es muss sichergestellt sein, dass die Unternehmen, die er630 631 632 633 634 635 636 637

Ziff. 51 Teilziff. 1 lit. a) des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 51 Teilziff. 1 lit. a) des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 51 Teilziff. 2 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 53 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen; Befreiungen müssen ausdrücklich genehmigt werden. Ziff. 51 Teilziff. 3 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 58 ff. des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 61 ff. des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 63 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen.

344

Kapitel 5 Ausnahmen

neuerbare Energien erzeugen, gleichbehandelt werden und keine Wettbewerbsverfälschung stattfindet.638 Schließlich können auch Betriebsbeihilfen für die kombinierte Kraft-Wärme1012 Erzeugung genehmigt werden, wenn nachgewiesen wird, dass die Kosten für die Erzeugung dieser Energieform über den Preisen konventionell erzeugter Energie liegen.639 Begünstigt werden können erzeugende Unternehmen, die eine öffentliche Wärme- und Stromverteilung gewährleisten640 sowie Unternehmen, die mittels Kraft-Wärme-Erzeugung produzierte Energie industriell verwenden.641 k)

Kumulierung

1013 Grundsätzlich dürfen Beihilfen nach dem Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen mit anderen Beihilfen i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG kumuliert werden. Allerdings darf die nach dem Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen erlaubte Höchstgrenze nicht überschritten werden. Bei Beihilfen mit unterschiedlicher Zweckbestimmung für dieselben Kosten greift die vorteilhafteste Höchstgrenze.642 5.

Gemeinschaftsrahmen Forschung, Entwicklung und Innovation (FuEuI)643

a)

Hintergrund der Neuregelung

1014 Der bestehende Gemeinschaftsrahmen für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen644 wurde zuletzt durch eine Mitteilung der Kommission bis zum 31.12.2006 verlängert.645 In dem Aktionsplan staatliche Beihilfen hat die Kommission angekündigt eine Neuregelung zu erlassen, in der auch Beihilfen für bestimmte Innovationstätigkeiten erfasst werden.646 Bislang liegt nur der Entwurf eines Gemeinschaftsrahmens für staatliche Beihilfen für Forschung, Entwicklung und Innovation vor.647 Dieser wird nachfolgend zugrundegelegt. Der neu aufgenommene Bereich der Innovation wird im Entwurf umschrieben 1015 als eine mit Risiken verbundene Entwicklung, bei der Wissen und Technologie zur 638 639 640 641 642 643

644

645 646 647

Ziff. 64 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 66 f. des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 66 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 67 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 74 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Diese Abkürzung s. Ziff. 1.1 Entwurf eines Gemeinschaftsrahmens für staatliche Beihilfen für Forschung, Entwicklung und Innovation (Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI); näher dazu sogleich. ABl. 1996 C 45, S. 5; geändert durch die Mitteilung der Kommission zur Änderung des Gemeinschaftsrahmens für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 1998 C 48, S. 2. ABl. 2005 C 310, S. 10. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg. Dieser Arbeitsentwurf vom 20.4.2006 ist auf den Internetseiten der Generaldirektion Wettbewerb im Bereich State Aid reform/Aid for research & development and innovation abrufbar (gesehen am 31.7.2006).

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

345

Verbesserung von Produkten, Dienstleistungen und Verfahren führen können.648 Allerdings sollen die Beihilfen in diesem Bereich nicht auf der Grundlage einer abstrakten Definition gewährt werden, sondern nach Maßgabe einer Abwägung zwischen den positiven und den negativen Auswirkungen der Beihilfen im jeweiligen Einzelfall.649 Neben dieser Erweiterung des Anwendungsbereichs soll der neue Gemeinschaftsrahmen einen gezielteren Einsatz von Beihilfen auf das jeweils vorliegende Marktversagen ermöglichen.650 b)

Anwendungsbereich

Der neue Gemeinschaftsrahmen soll grundsätzlich für sämtliche Wirtschaftszwei- 1016 ge gelten. Das ist unabhängig davon, ob für den jeweiligen Sektor spezifische Beihilfevorschriften existieren.651 Im Bereich der horizontalen Beihilfen soll der Gemeinschaftsrahmen auch Tätigkeiten im Umweltschutz erfassen.652 Dagegen sollen Forschungs-, Entwicklungs- und Innovationsbeihilfen an Unternehmen in Schwierigkeiten i.S.d. Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten653 nicht nach dem Gemeinschaftsrahmen zu beurteilen sein.654 Ebenso fallen allgemeine Ausbildungs- und Beschäftigungsbeihilfen nicht darunter, sondern unter die einschlägigen Beihilfevorschriften für Ausbildungs- und Beschäftigungsbeihilfen.655 Es sind grundsätzlich Maßnahmen von der Förderung ausgeschlossen, die eine 1017 Nutzung von FuEuI-Ergebnissen in anderen Mitgliedstaaten ausschließen wollen.656 c)

Beihilfebegriff

aa)

Gemeinnützige Forschungseinrichtungen als Beihilfeempfänger

Der Entwurf geht in einem eigenen Abschnitt auf die Frage ein, wann überhaupt 1018 eine Beihilfe vorliegt. Im Bereich Forschung, Entwicklung und Innovation kann etwa bei der Förderung gemeinnütziger Forschungseinrichtungen bereits fraglich sein, inwieweit es sich bei den Beihilfeempfängern überhaupt um wirtschaftlich

648 649

650 651 652 653 654 655 656

Ziff. 1.2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 1.2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Diese Abwägung wurde als zentrales Zulässigkeitskriterium von Beihilfen schon im Aktionsplan (KOM (2005) 107 endg.) eingeführt (s. dort Rn. 19) und wird in den neuen Beihilferegelungen umgesetzt. Vgl. dazu die Risikokapitalmitteilung 2001 o. Rn. 984. Ziff. 1.1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Es sei denn, dort ist etwas anderes bestimmt, vgl. Ziff. 2.1des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 2.1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. S.o. Rn. 925 ff. Ziff. 2.1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 2.1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Zu Ausbildungs- und Beschäftigungsbeihilfen s. ausführlich o. Rn. 825 ff. u. 835 ff. Ziff. 2.1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

346

Kapitel 5 Ausnahmen

agierende Unternehmen i.S.d. Art. 87 EG handelt.657 Häufig wird ein Gemisch von wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten vorliegen. Nach dem Gemeinschaftsrahmenentwurf ist eine Abtrennung der nichtwirt1019 schaftlichen Tätigkeiten und somit deren Förderung außerhalb des Regimes der Art. 87 ff. EG nur bei Vorliegen bestimmter Kriterien möglich. Sowohl die beiden Tätigkeitsformen als solche als auch die Finanzierung müssen eindeutig voneinander getrennt werden können.658 Weiterhin muss die Einrichtung selbst die Kosten eindeutig einem der beiden Bereiche zuordnen.659 Schließlich darf keinerlei Querfinanzierung der wirtschaftlichen Tätigkeit erfolgen.660 Ist eine solche Trennung nicht möglich, so kann jede staatliche Finanzierung auch zugunsten der nichtwirtschaftlichen Bereiche eine Beihilfe darstellen.661 bb)

Mittelbare Beihilfen durch die Zusammenarbeit zwischen Forschungseinrichtungen und Industrie

1020 Ein weiteres Abgrenzungsproblem entsteht durch die in der Praxis häufig anzutreffende Kooperation zwischen Forschungseinrichtungen und Industrieunternehmen. Hier kann es je nach der vertraglichen Ausgestaltung der Zusammenarbeit zu einer Übertragung der Beihilfe von der Forschungseinrichtung auf das jeweilige Unternehmen kommen. Das hat zur Folge, dass die auf Seiten der Forschungseinrichtung als grundsätzlich zulässig zu beurteilende Beihilfe unzulässige Wettbewerbsverzerrungen bewirken kann.662 Der Entwurf nennt als beihilferechtlich neutrale Formen der Zusammenarbeit die Auftragsforschung sowie die gleichberechtigte Kooperation. Bei der Auftragsforschung soll eine Übertragung staatlicher Beihilfen auf das 1021 beauftragende Unternehmen dann ausgeschlossen sein, wenn die Forschungseinrichtung ihre Dienstleistung zum Marktpreis erbringt. Fehlt ein solcher, muss sie die Dienstleistung zu einem Preis erbringen, der sowohl sämtliche Kosten als auch eine angemessene Gewinnspanne abdeckt.663 Eine Zusammenarbeit zwischen einer Forschungseinrichtung und einem Unter1022 nehmen führt nach dem Gemeinschaftsrahmenentwurf nicht zu einer unzulässigen Übertragung von Beihilfen, wenn dies nach den jeweiligen Konditionen nicht zu vermuten ist. Der Entwurf nennt hier beispielhaft Voraussetzungen, von denen nur eine erfüllt sein muss. So geht die Kommission davon aus, dass keine Beihilfen übertragen werden, wenn sämtliche Kosten des Vorhabens den beteiligten Unternehmen obliegen.664 Ein anderes Kriterium ist, dass die Forschungsergebnisse der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden dürfen und die geistigen Eigentums-

657 658 659 660 661 662 663 664

S.o. Rn. 611 f. Ziff. 3.1 Abs. 3 1. und 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 3.1 Abs. 3 3. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 3.1 Abs. 3 3. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 3.1 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Vgl. bereits o. Rn. 611. Ziff. 3.2.1 Abs. 1 u. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 3.2.2 Abs. 2 UAbs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

347

rechte voll an die Forschungseinrichtungen weitergegeben werden.665 Im Fall des Erwerbs geistiger Eigentumsrechte durch die beteiligten Unternehmen spricht es gegen eine Beihilfeübertragung, wenn dafür ein marktübliches Entgelt bezahlt wird.666 Diese Aufzählung ist nicht abschließend. Vielmehr kann auch in sonstigen Fäl- 1023 len zugunsten des an der Zusammenarbeit mit einer Forschungseinrichtung beteiligten Unternehmens festgestellt werden, dass keine Beihilfe vorliegt. Die Kommission prüft dann anhand der Regelungen über die geistigen Eigentumsrechte, des Zugangs zu den Forschungsergebnissen, der finanziellen Beiträge, der Interessen und des Zeitaufwandes, inwieweit ein ausgewogenes Verhältnis zwischen den Partnern besteht.667 Liegt keine der genannten Voraussetzungen vor, stuft die Kommission den Gesamtwert des Beitrags der Forschungseinrichtung als Beihilfe zugunsten der beteiligten Unternehmen ein, es sei denn, der jeweilige Mitgliedstaat kann eine gegenteilige Berechnung des wirtschaftlichen Vorteils zugunsten der Unternehmen vorlegen.668 d)

Rechtsgrundlagen

Der Gemeinschaftsrahmenentwurf nennt Art. 87 Abs. 3 lit. b) und c) EG als mög- 1024 liche Rechtsgrundlagen für FuEuI-Beihilfen. Als Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse kann ein Projekt för- 1025 derfähig sein, wenn es konkret, beispielhaft und erkennbar zum Gemeinschaftsinteresse beiträgt.669 Es muss die Verwirklichung der Gemeinschaftsziele wesentlich fördern, etwa aufgrund seiner großen Bedeutung für den europäischen Forschungsraum oder wegen seines Charakters als Leitprojekt für die europäische Industrie.670 Für ein europäisches Interesse spricht auch, wenn die Vorteile des jeweiligen Vorhabens nicht auf die unmittelbar betroffenen Wirtschaftszweige beschränkt sind.671 Weiterhin muss das Vorhaben mit einem hohen Risiko verbunden sein, so dass die Beihilfe notwendig ist, um die erforderlichen Anreize zur Verwirklichung des Vorhabens zu setzen. Diese Voraussetzung ist anhand verschiedener Kriterien wie etwa des Investitions- und Zeitaufwands oder der Rentabilitätsaussichten auf der Grundlage von Sachverständigengutachten darzulegen.672 Die wichtigere Grundlage für die Genehmigung von FuEuI-Beihilfen dürfte je- 1026 doch Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG sein. Danach sind Beihilfen zulässig, wenn sich im Rahmen der Abwägung zeigt, dass sie zu einer Förderung der Vorhaben im Be-

665 666 667 668 669 670 671 672

Ziff. 3.2.2 Abs. 2 UAbs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 3.2.2 Abs. 2 UAbs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 3.2.2 Abs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 3.2.2 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. S. Ziff. 4 Abs. 2 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Allgemein o. Rn. 910 ff. Ziff. 4 Abs. 2 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 4 Abs. 2 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 4 Abs. 2 3. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

348

Kapitel 5 Ausnahmen

reich von Forschung, Entwicklung und Innovation führen, ohne zu Wettbewerbsverzerrungen zu führen.673 e)

Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG

aa)

Anreizeffekt und Notwendigkeit der Beihilfe

1027 Voraussetzung für die Gewährung staatlicher Beihilfen ist, dass sie das Verhalten des Begünstigten beeinflussen, d.h. Anreize für ein bestimmtes, als förderungswürdig eingestuftes Handeln setzen. Dies ist aber ausgeschlossen, wenn mit einem FuEuI-Vorhaben bereits vor Einreichen des Beihilfeantrags begonnen wurde.674 Wurde noch nicht mit dem Vorhaben begonnen, wird das Vorliegen eines Anreizeffektes für bestimmte Vorhaben vermutet. So etwa, wenn der Begünstigte ein KMU ist und die Beihilfe je Projekt und Durchführbarkeitsstudie unter 5 Mio. Euro liegt.675 Diese Vermutung greift auch für die von KMU zu tragenden Kosten für gewerbliche Eigentumsrechte,676 bei Beihilfen für junge innovative Unternehmen,677 bei der Förderung von Innovationsberatung bzw. Dienstleistungen zur Unterstützung von Innovationen678 und für Beihilfen, um hochqualifiziertes Personal auszuleihen.679 In allen übrigen Fällen, also namentlich bei Beihilfen zugunsten von Großun1028 ternehmen, ist der Anreizeffekt in jedem Einzelfall nachzuweisen. Dieser Nachweis hat auf der Basis bestimmter Kriterien zu erfolgen. Dazu gehören etwa die zahlenmäßige Veränderung der Ausgaben für FuEuI680 oder der in diesem Bereich tätigen Mitarbeiter.681 Werden hier signifikante Veränderungen dargelegt, so geht die Kommission regelmäßig davon aus, dass der erforderliche Anreizeffekt vorliegt.682 bb)

Angemessenheit

1029 In allen Fällen, in denen die Anreizwirkung vermutet wird, ist auch von der Angemessenheit der Beihilfen nach Maßgabe der in dem Gemeinschaftsrahmenentwurf im Einzelnen festgelegten förderbaren Kosten und Beihilfehöchstintensitäten683 auszugehen.684 In den Fällen einer eingehenderen Prüfung685 müssen die 673 674 675 676 677 678 679 680 681 682 683 684 685

Ziff. 5 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Allgemein o. Rn. 918 f. Ziff. 5.1.1 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.1.1 Abs. 2 1. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.1.1 Abs. 2 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.1.1 Abs. 2 3. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.1.1 Abs. 2 4. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.1.1 Abs. 2 5. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.1.1 Abs. 3 1. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.1.1 Abs. 3 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.1.1 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Dazu im Einzelnen nachfolgend unter Rn. 1031 ff. Ziff. 5.1.2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Dazu s.u. Rn. 1056 ff.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

349

Mitgliedstaaten das Vorliegen dieser Voraussetzung nachweisen.686 Der Entwurf lässt allerdings offen, welche Nachweise hier konkret in Betracht kommen. Diese müssen damit nur für diesen Zweck geeignet sein, hingegen keine bestimmte Form aufweisen. f)

Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen für bestimmte Vorhaben

Der Gemeinschaftsrahmenentwurf differenziert zwischen einzelnen, näher um- 1030 schriebenen Vorhaben und legt dafür konkretere Zulässigkeitsvoraussetzungen fest. Damit soll eine zielgenauere Überwachung durch die Kommission ermöglicht werden.687 Dies erhöht gleichzeitig aber auch die Transparenz der Beihilfekriterien für die Mitgliedstaaten und Unternehmen.688 aa)

Beihilfen für FuEuI-Vorhaben

FuEuI-Vorhaben werden von dem Gemeinschaftsrahmentwurf in drei Forschungs- 1031 arten gegliedert. Dazu gehören die Grundlagenforschung, die experimentelle Entwicklung und die industrielle Forschung.689 Für jede dieser Kategorien sind Höchstintensitäten festgelegt. Für Grundlagenforschung können danach Beihilfen in Höhe von bis zu 100 % der förderbaren Kosten gewährt werden. Bei der industriellen Forschung liegt dieser Wert bei 50 % und bei der experimentellen Entwicklung bei 20 %.690 Wenn ein Vorhaben in unterschiedliche Teile gegliedert ist, so müssen diese den einzelnen Kategorien zugeordnet werden.691 Sind mehrere Projektpartner beteiligt, so müssen die Beihilfe-Intensitäten für jeden einzeln ermittelt werden.692 Zu diesen Höchstintensitäten sind für KMU auch Aufschläge zulässig. Bei mitt- 1032 leren Unternehmen können diese 10 % und bei kleinen Unternehmen 15 % betragen.693 Unabhängig von der Unternehmensgröße kann ein Aufschlag von 15 % gewährt werden, wenn mindestens zwei unabhängige Unternehmen zusammenarbeiten. Dies gilt allerdings nur, wenn keines mehr als 70 % der förderbaren Kosten trägt.694 Bei Großunternehmen ist weitere Voraussetzung, dass sie mit mindestens einem KMU zusammenarbeiten oder die Zusammenarbeit grenzüberschreitend ist, d.h. die F&E-Tätigkeiten in wenigstens zwei Mitgliedstaaten ausgeführt werden.695 Eine weitere Fallgruppe ist die Zusammenarbeit zwischen einem Unternehmen 1033 und einer gemeinnützigen Forschungseinrichtung. Hier ist ein 15%iger Zuschlag zulässig, wenn die Forschungseinrichtung mindestens 10 % der förderbaren Kos686 687 688

689 690 691 692 693 694 695

Ziff. 5.1.2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 1.2 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Dies entspricht einer der Zielsetzungen des Aktionsplans staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg., Rn. 17 f. Ziff. 5.2.1 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 Abs. 2 lit. (a)-(c) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 Abs. 5 des Gemeinschaftsahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 Abs. 7 lit. (a) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1Abs. 7 lit. (b) 1. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 Abs. 7 lit. (b) 1. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

350

1034

1035

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1037

Kapitel 5 Ausnahmen

ten trägt und das Recht hat, die von ihr erarbeiteten Ergebnisse zu veröffentlichen.696 Schließlich darf dieser Zuschlag auch zugunsten industrieller Forschung gewährt werden, wenn deren Ergebnisse auf Konferenzen weit verbreitet oder durch Zeitschriften, Datenbanken oder gebührenfreie Software der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden.697 Zu den förderbaren Kosten gehören die Personalkosten für Forscher, Techniker und sonstiges für das Forschungsvorhaben eingestelltes Personal.698 Darüber hinaus fallen darunter Ausgaben für Instrumente und Ausrüstungen, allerdings nur für die Dauer des Forschungsvorhabens. Werden sie nicht über ihre gesamte Nutzungsdauer hinweg für das Vorhaben eingesetzt, sind nur die Abschreibungskosten beihilfefähig, die der Dauer des Forschungsvorhabens entsprechen.699 Dazu gehören weiterhin die Aufwendungen für Gebäude und Grundstücke in dem Umfang, wie sie für das Vorhaben genutzt werden. Bei den Gebäuden sind nur die Abschreibungskosten förderbar, die der Dauer des Forschungsvorhabens entsprechen, bei Grundstücken die Kosten für die Überlassung und die tatsächlich entstandenen Kapitalkosten.700 Auch die Kosten für Dienstleistungen wie Auftragsforschung oder die Weitergabe technischen Wissens können berücksichtigt werden. Diese Kosten sind allerdings grundsätzlich nur bis zu 70 % beihilfefähig, ein höherer Förderanteil muss von dem jeweiligen Mitgliedstaat gerechtfertigt werden. Damit will die Kommission Anreize setzen, das F&E-Vorhaben selbst durchzuführen, anstatt nur Investitionen zu tätigen.701 Schließlich nennt der Entwurf als beihilfefähige Positionen noch zusätzliche Gemeinkosten,702 die bis zu 20 % der gesamten Vorhabenskosten betragen dürfen sowie sonstige Betriebsausgaben etwa für Material.703 Hinsichtlich der Beihilfeformen sieht der Gemeinschaftsrahmenentwurf keine Beschränkungen vor. Sämtliche Förderungsarten sind zulässig. Gewähren die Mitgliedstaaten Beihilfen für FuEuI-Vorhaben in Form von rückzahlbaren Zuschüssen, treten an die Stelle von Beihilfe-Intensitäten besondere Modalitäten. Schließlich enthält der Gemeinschaftsrahmenentwurf im Zusammenhang mit dem internationalen Wettbewerb, der auch und gerade in den Bereichen Forschung und Innovation festzustellen ist, eine Ausnahmeregelung in Form einer Entsprechungsklausel. Werden außerhalb der EU ansässigen Wettbewerbern höhere Beihilfen für vergleichbare Vorhaben gewährt, so können auch die Beihilferegelungen der Mitgliedstaaten entsprechend höhere Beihilfe-Intensitäten vorsehen, um Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern oder abzustellen.704 696 697 698 699 700 701 702

703 704

Ziff. 5.2.1 Abs. 7 lit. (b) 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 Abs. 7 lit. (b) 3. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 „Förderbare Kosten“ 1. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 „Förderbare Kosten“ 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 „Förderbare Kosten“ 3. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 „Förderbare Kosten“ 4. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 „Förderbare Kosten“ 5. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Es fehlen allerdings Beispiele, so dass unklar bleibt, welche Kosten konkret davon erfasst werden. Ziff. 5.2.1 „Förderbare Kosten“ 6. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 „Entsprechungsklausel“ des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

bb)

351

Beihilfen für technische Machbarkeitsstudien

Auch für technische Machbarkeitsstudien als Vorbereitung zur industriellen For- 1038 schung oder der experimentellen Entwicklung sind Beihilfen bis zu bestimmten Höchstwerten zulässig. Diese betragen bei KMU für Studien zur Vorbereitung der industriellen Forschung 75 % und 50 % für Studien zur Vorbereitung der experimentellen Entwicklung bezogen auf die Studienkosten. Für Großunternehmen fallen die entsprechenden Höchstsätze geringer aus; sie betragen 65 % bzw. 50 %.705 cc)

Beihilfen für die Kosten von KMU zum Erwerb geistiger Eigentumsrechte

Beschränkt auf KMU sind auch Beihilfen für die Erlangung und Beglaubigung 1039 von geistigen Eigentumsrechten zulässig. Deren Höhe ist gekoppelt an die Beihilfe-Intensität für diejenige Forschungstätigkeit, die als erste zu dem jeweiligen geistigen Eigentumsrecht geführt hat.706 Zu den förderbaren Kosten gehören alle Kosten, die im Zusammenhang mit der 1040 Gewährung des Rechts im ersten Rechtsgebiet entstehen, wie die Kosten für die Vorbereitung, Beantragung und Verfolgung des Antrags.707 dd)

Beihilfen für junge innovative Unternehmen

Für junge innovative Unternehmen sieht der Entwurf einen Schwellenwert in Hö- 1041 he von 1 Mio. Euro vor, bis zu dem Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind.708 Dies gilt allerdings nur unter der Voraussetzung, dass es sich um ein kleines Unternehmen handelt, das zum Zeitpunkt der Gewährung der Beihilfe weniger als fünf Jahre bestanden hat.709 Zusätzlich muss dem Unternehmen ein innovativer Charakter zukommen. Dies ist nach dem Entwurf zum einen dann der Fall, wenn der jeweilige Mitgliedstaat nachweisen kann, dass das Unternehmen in absehbarer Zeit Produkte, Dienstleistungen oder Verfahren entwickelt, die eine technische Neuerung oder wesentliche Verbesserung im Vergleich zu dem gemeinschaftlichen Standard innerhalb des jeweiligen Wirtschaftszweigs darstellen.710 Als innovativ gilt ein Unternehmen aber auch dann, wenn seine F&EAufwendungen mindestens 15 % seiner gesamten Betriebsausgaben betragen.711 Das Unternehmen darf die Beihilfe nur einmal innerhalb der ersten fünf Jahre 1042 nach der Gründung erhalten. Mit anderen staatlichen Beihilfen darf diese FuEuIBeihilfe nur mit gewissen Einschränkungen kumuliert werden. So darf ein Unternehmen andere Beihilfen nur innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Gewährung der Beihilfe für junge, innovative Unternehmen erhalten.712 Unabhängig von dieser zeitlichen Beschränkung ist eine Kumulierung zulässig, wenn das Un705 706 707 708 709 710 711 712

Ziff. 5.2.2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.3 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.3 Abs. 2 lit. (a)-(c) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.4 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.4 Abs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.4 Abs. 2 Ziff. i) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.4 Abs. 2 Ziff. ii) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.4 Abs. 4 Ziff. i) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

352

Kapitel 5 Ausnahmen

ternehmen nachweisen kann, dass ihm durch FuEuI-Beihilfen förderbare Kosten entstanden sind, deren Förderumfang mindestens doppelt so hoch ist wie der Betrag, den es aufgrund der Vorschriften für junge innovative Unternehmen empfangen hat.713 ee)

Beihilfen für Prozess- und Betriebsinnovationen bei Dienstleistungen

1043 Prozess- und Betriebsinnovationen bei Dienstleistungen können mit einer Höchstintensität von 25 % für KMU und 15 % für Großunternehmen gefördert werden. Für Großunternehmen gilt allerdings die Beschränkung, dass sie mit einem KMU zusammenarbeiten müssen, das mindestens 30 % der gesamten förderbaren Kosten übernehmen muss.714 Unter dem Begriff der Prozessinnovation versteht der Entwurf nur die Umset1044 zung einer neuen oder wesentlich verbesserten Produktions- oder Liefermethode.715 Geringfügige Änderungen, die einfache Kapitalersetzung oder -erweiterung oder eine neue Kundenausrichtung reichen insoweit nicht aus.716 Mit dem Begriff der betrieblichen Innovation wird die Umsetzung neuer betrieblicher Verfahren in den Geschäftspraktiken, den Arbeitsabläufen oder Außenbeziehungen eines Unternehmens umschrieben.717 Auch hier nimmt der Entwurf eine Abgrenzung zu anderen betriebsinternen Änderungen vor, die keine betriebliche Innovation darstellen, wie etwa Änderungen der Geschäftsstrategie, Fusionen oder Übernahmen oder der Handel mit erheblich verbesserten Produkten.718 Für beide Bereiche gilt, dass regelmäßige oder von Zeit zu Zeit erfolgende Änderungen an Produkten, Produktlinien, Herstellungsverfahren, bestehenden Dienstleistungen oder sonstigen laufenden Vorgängen nicht beihilfefähig sind, auch wenn sie zu Verbesserungen führen.719 Diese Innovationen sind nur unter engen Voraussetzungen förderfähig. So müs1045 sen betriebliche Innovationen immer an die Verwendung und Nutzung von Informations- und Kommunikationstechniken zur Änderung der Abläufe gekoppelt sein.720 Weiterhin ist die Innovation als ein Projekt mit einem Projektleiter und bezifferten Projektkosten darzustellen.721 Aus dem geförderten Vorhaben muss ein Konzept oder ein Verfahren hervorgehen, das wiederholungsfähig ist und auch zertifiziert bzw. patentiert werden könnte.722 Die Innovation muss im Vergleich zum jeweiligen Stand in der Gemeinschaft eine Neuerung oder Verbesserung darstellen.723 713 714 715 716 717 718 719 720 721 722 723

Ziff. 5.2.4 Abs. 4 Ziff. ii) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. S. Ziff. 5.2.5 Abs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Es werden noch weitere Änderungen genannt, die von dem Begriff der Prozessinnovation abzugrenzen sind. Ziff. 5.2.5 Abs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 5 lit. a) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 5 lit. b) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 5 lit. c) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 5 lit. d) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

353

Schließlich setzt die Förderung voraus, dass das Projekt risikobehaftet ist. Der 1046 Mitgliedstaat kann dies anhand verschiedener Parameter nachweisen. Der Gemeinschaftsrahmenentwurf nennt hier beispielhaft das Verhältnis von Projektkosten und Unternehmensumsatz, die erforderliche Entwicklungszeit, das Verhältnis von zu erwartenden Gewinnen und den Projektkosten sowie die Wahrscheinlichkeit eines Fehlschlags.724 Für Innovationsbeihilfen sind die gleichen Kosten förderbar wie bei Projektbeihilfen.725 ff)

Beihilfen für Innovationsberatungs- und Innovationshilfsdienste

Der Begriff der Innovationsberatungsdienste wird in dem Entwurf eher weit ge- 1047 fasst. So fallen darunter nicht nur unmittelbar innovationsbezogene unterstützende Tätigkeiten, sondern auch allgemein unternehmensbezogene Beratungen. Der Gemeinschaftsrahmenentwurf nennt als förderfähige Dienstleistungen Betriebsführungsberatung, technische Unterstützung, Technologietransferdienste, Ausbildung, Übernahmeberatung, Schutz und Handel betreffend geistige Eigentumsrechte und Lizenzvereinbarungen sowie Beratung bei der Nutzung von Normen.726 Von den Hilfsdiensten werden nicht nur Dienstleistungen im engeren Sinne 1048 umfasst, sondern auch Hilfsmittel wie technische Literatur oder Datenbanken sowie Büroflächen, darüber hinaus auch Test- und Zertifizierungsleistungen, Marktforschung oder Erwerb bzw. Vergabe von Gütezeichen.727 Für diese Dienste können beschränkt auf KMU Beihilfen bis zu einem Schwel- 1049 lenwert von 200.000 Euro innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren gewährt werden.728 Es wird allerdings vorausgesetzt, dass der jeweilige Mitgliedstaat auf der Grundlage einer offenen Ausschreibung jährlich eine Liste geeigneter Anbieter erstellt, die veröffentlicht wird und allen KMU auch zugänglich ist. Als Soll-Bestimmung ist vorgesehen, dass die Anbieter die mit den geförderten Vorhaben erzielten Ergebnisse veröffentlichen.729 gg)

Beihilfen für das Ausleihen qualifizierten Personals

Auch das Ausleihen von Personal kann für KMU beihilfefähig sein. Dabei muss 1050 es sich um „hochqualifiziertes Personal“ handeln. Dies sind nach dem Gemeinschaftsrahmenentwurf Forscher bzw. Ingenieure und Marketingspezialisten mit Universitätsabschluss und mindestens fünf Jahren Berufserfahrung.730 Gefördert wird die Abordnung dieses Personals von einer gemeinnützigen Forschungseinrichtung wie etwa einer Universität oder einem Großunternehmen zu einem KMU. Dies bedeutet, dass die jeweilige Person zwar bei dem KMU beschäftigt ist, aber

724 725 726 727 728 729 730

Ziff. 5.2.5 Abs. 5 lit. e) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 6 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.6 Abs. 4 1. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.6 Abs. 4 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.6 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.6 Abs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.7 Abs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

354

Kapitel 5 Ausnahmen

die Option hat, nach einem festgelegten Zeitraum wieder zu dem alten Arbeitgeber zurückzukehren.731 Das ausgeliehene Personal muss in einer neu geschaffenen Funktion beschäftigt 1051 werden und dabei anderes Personal ersetzen. Der Spezialist muss zuvor mindestens zwei Jahre in der Forschungseinrichtung oder dem Großunternehmen in dem Bereich FuEuI beschäftigt gewesen sein.732 Förderbar sind sämtliche Personalkosten für das Ausleihen und die Beschäfti1052 gung des Personals einschließlich der Vermittlung sowie eines Mobilitätsbeitrags für die Spezialisten. Der Umfang der Beihilfe darf 5 % der beihilfefähigen Kosten pro Person und Unternehmen in einem Zeitraum von maximal drei Jahren nicht überschreiten.733 Beratungsdienstleistungen für KMU i.S.v. Art. 5 VO (EG) Nr. 70/2001 sind nicht förderfähig.734 hh)

Beihilfen für Innovationskerne

1053 Unter Innovationskernen versteht der Gemeinschaftsrahmenentwurf Zusammenschlüsse von unabhängigen Unternehmen wie KMU und gemeinnützigen Forschungseinrichtungen, die in einer bestimmten Region in einem bestimmten Sektor tätig sind und Innovationstätigkeiten anregen. Beispielhaft werden etwa der Austausch von Wissen und Kenntnissen oder das gemeinsame Nutzen von Einrichtungen genannt.735 Beihilfen dürfen nur der juristischen Person gewährt werden, die den Innovationskern betreibt736 und sind in zwei Formen möglich. Die erste Form bilden Investitionsbeihilfen für den Aufbau oder die Erweite1054 rung eines Innovationskernes. Förderbar sind die Kosten für Investitionen in Grundstücke, Gebäude, Maschinen und Ausrüstungen. Die maximale Beihilfe-Intensität beträgt 15 %. Für Kleinunternehmen ist ein Zuschlag von 15 % und für mittelgroße Unternehmen einer von 10 % möglich.737 Als zweite Form sind Beihilfen zur Belebung von Innovationskernen möglich. 1055 Für die Dauer von maximal fünf Jahren dürfen zu diesem Zweck Beihilfen für bestimmte Kosten gewährt werden. Dazu gehören die jährlichen Personalkosten für einen Projektleiter und einen Assistenten sowie Verwaltungskosten von bis zu 5.000 Euro je Unternehmen, das in dem Innovationskern Büros unterhält und nachweislich an dessen Tätigkeiten beteiligt ist.738 Die Mitgliedstaaten müssen bei der Anmeldung dieser Beihilfen Nachweise über die technische Spezialisierung des Innovationskerns, des Potenzials der Region oder bestehender Forschungskapazitäten erbringen.739

731 732 733 734 735 736 737 738 739

Ziff. 5.2.7 Abs. 1 mit Fn. 31 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.7 Abs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.7 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.7 Abs. 5 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.8 Abs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.8 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.8 Abs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.8 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.8 Abs. 5 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

g)

355

Intensivere Prüfung einzelner Beihilfekategorien

Die Kommission geht bei einzelnen Maßnahmen davon aus, dass sie ein höheres 1056 Risiko der Wettbewerbsverfälschung bergen. Deshalb sollen diese einer eingehenderen Prüfung unterliegen. Dazu gehören zunächst alle Maßnahmen, die trotz einer für diesen Bereich bestehenden Gruppenfreistellungsverordnung angemeldet werden müssen.740 Weiterhin nennt der Gemeinschaftsrahmenentwurf alle FuEuIBeihilfen über 5 Mio. Euro in Form von Projektbeihilfen und für Machbarkeitsstudien, für Prozess- und Betriebsinnovation sowie für Innovationskerne.741 Schließlich werden auch alle Beihilfemaßnahmen, die nach dem Gemeinschaftsrahmenentwurf einer Einzelanmeldung unterliegen, dieser eingehenderen Prüfung unterzogen.742 Im Rahmen der Prüfung werden in einer Einzelabwägung alle positiven und 1057 negativen Auswirkungen abgewogen. Der Gemeinschaftsrahmenentwurf legt im Einzelnen dar, welche Punkte in dieser Abwägung als positiv oder negativ gewertet werden. Dabei betont die Kommission, dass die Bewertung nicht schematisch erfolgt.743 Zu den einzustellenden positiven Gesichtspunkten gehören etwa das Vorliegen eines spezifischen Marktversagens744 sowie das Vorliegen einer Anreizwirkung745. Negativ wird dagegen bewertet, wenn die geplante Beihilfe eine Verdrängungswirkung entfaltet746 oder zur Schaffung bzw. Steigerung von Marktmacht des Begünstigten führt747 sowie wenn dadurch ineffiziente Unternehmen gefördert werden.748 Der Gemeinschaftsrahmenentwurf nennt dabei einzelne Tatsachen, die das Vorliegen der jeweiligen Merkmale indizieren. h)

Kumulierung

Grundsätzlich dürfen Beihilfen nach dem Gemeinschaftsrahmenentwurf mit ande- 1058 ren Beihilfen kumuliert werden. Es gilt dann die jeweils günstigste Obergrenze.749 Eine Kombination mit De-minimis-Beihilfen ist nur innerhalb der in dem Gemeinschaftsrahmenentwurf bestimmten Höchstgrenzen zulässig.750 j)

Sonderregeln für die Landwirtschaft

Im Bereich der Landwirtschaft gelten die im Gemeinschaftsrahmenentwurf ge- 1059 nannten Obergrenzen für FuEuI-Beihilfen nicht. Vielmehr können hier Beihilfen

740 741 742 743 744 745 746 747 748 749 750

Ziff. 6.1 Abs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 6.1 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 6.1 Abs. 5 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 6.5 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 6.3.1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 6.3.3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 6.4.1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 6.4.2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 6.4.3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 7 Abs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 7 Abs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

356

Kapitel 5 Ausnahmen

bis zu einer Intensität von 100 % gewährt werden.751 Dies ist an das kumulative Vorliegen von vier Voraussetzungen geknüpft. Die Beihilfen müssen von allgemeinem Interesse für den betreffenden Wirtschaftszweig oder Teilsektor sein.752 Vor Beginn der Forschungsarbeiten müssen Informationen über das Projekt und wann mit Ergebnissen zu rechnen ist im Internet veröffentlicht werden.753 Nach Abschluss des Forschungsvorhabens müssen dessen Ergebnisse für die Dauer von mindestens fünf Jahren im Internet zugänglich sein.754 Schließlich sind die Beihilfen der Forschungseinrichtung oder der Behörde direkt zu gewähren. Unternehmen, die landwirtschaftliche Erzeugnisse herstellen oder verarbeiten, dürfen nur Forschungsbeihilfen gewährt werden.755 Alle anderen FuEuI-Beihilfen für Erzeugnisse nach Anhang I EG, die diese 1060 Vorschriften nicht erfüllen, sind nach den allgemeinen Vorschriften des Gemeinschaftsrahmenentwurfs zu prüfen.756 k)

Überwachung und Berichtspflichten

1061 Die Mitgliedstaaten müssen der Kommission Jahresberichte über die Gewährung von FuEuI-Beihilfen vorlegen. Diese müssen bestimmte Angaben enthalten. Dazu gehört der Name des Begünstigten, die genaue Bezeichnung der geförderten Maßnahme, der Beihilfebetrag, die Beihilfe-Intensität und der Wirtschaftszweig, dem das geförderte Vorhaben zugehört.757 Bei Beihilfen an Großunternehmen sind zusätzliche Erläuterungen über die erforderliche Anreizwirkung notwendig.758 Bei bestimmten Einzelbeihilfen sind auch konkrete Angaben über die als förderbar angesehenen Kosten erforderlich.759 Schließlich gelten auch für FuEuI-Beihilfen, die nach einer Gruppenfreistellungsverordnung von der Pflicht zu Einzelanmeldung freigestellt sind, Sonderregelungen.760 III.

Sektorale Beihilfen

1.

Multisektoraler Regionalbeihilferahmen für große Investitionsvorhaben

1062 Der multisektorale Regionalbeihilferahmen für große Investitionsvorhaben761 gilt nur für Regionalbeihilfen i.S.d. Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung, soweit sie der Förderung von Erstinvestitionen dienen. Doch wurde 751 752 753 754 755 756 757 758 759 760 761

Ziff. 8 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 8 Abs. 1 1. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 8 Abs. 1 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 8 Abs. 1 3. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 8 Abs. 1 4. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 8 Abs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 9.1 Abs. 1 u. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 9.1 Abs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 9.1 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 9.1 Abs. 5 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. ABl. 2002 C 70, S. 8; geändert durch ABl. 2003 C 263, S. 1.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

357

der Multisektorale Regionalbeihilferahmen 2002 in die neuen Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 integriert, so dass für Beihilfen, die nach dem 31.12.2006 gewährt oder angemeldet762 werden, nur noch diese Leitlinien anwendbar sind.763 Deshalb wird hier auf die Darstellung im Zusammenhang mit den Regionalbeihilfeleitlinien verwiesen.764 2.

Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen und Schließungsbeihilfen für die Stahlindustrie765

a)

Entwicklungsstand

Nach Auslaufen des EGKS zum 23.7.2002 wollte die Kommission die Gewährung 1063 von Beihilfen an die Stahlindustrie weiterhin beschränken und hat deshalb die Mitteilung zu Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen und Schließungsbeihilfen für die Stahlindustrie verfasst.766 Im Hinblick auf Investitionsbeihilfen musste keine Aussage getroffen werden. Insoweit verweist die Mitteilung Stahlindustriebeihilfen auf den multisektoralen Regionalbeihilferahmen, der bereits ein Verbot dieser Beihilfen zugunsten der Stahlindustrie enthielt.767 b)

Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen

Die Kommission stellt ausdrücklich fest, dass Rettungs- und Umstrukturierungs- 1064 beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sind.768 Sie begründet dies damit, dass Rat und Kommission bereits 1993 noch auf der Grundlage des EGKSVertrages vereinbart hatten, keine Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Stahlunternehmen zu gewähren. Darauf hätten sich die Unternehmen eingestellt. Eine Änderung dieser Haltung berge die Gefahr, dass die Bemühungen der Stahlindustrie um eine stärkere Wettbewerbsfähigkeit in Zukunft nachlassen könnten.769

762

763 764

765

766 767

768 769

Einzeln angemeldete Investitionsvorhaben werden nach den zum Zeitpunkt der jeweiligen Anmeldung geltenden Vorschriften behandelt, s. Ziff. 63 Fn. 58 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 63 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013; s. dazu bereits o. Rn. 902. S.o. Rn. 901 ff. Auf eine separate Darstellung der bis Ende 2006 anzuwendenden Vorschriften des Regionalbeihilferahmens kann verzichtet werden, da die maßgeblichen Regelungen, insbes. die Beihilfehöchstsätze sowie die Schwellenwerte in die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 übernommen wurden. Mitteilung der Kommission – Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen und Schließungsbeihilfen für die Stahlindustrie (Mitteilung Stahlindustriebeihilfen), ABl. 2002 C 70, S. 21. Ziff. 1 der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Vgl. Ziff. 27 des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002; nunmehr Ziff. 8 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. In Anhang I des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002 ist auch eine Definition der Stahlindustrie enthalten, vgl. nunmehr Anhang I der Regionalbeihilfeleitlinien. Ziff. 1 der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 1 der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen.

358

Kapitel 5 Ausnahmen

c)

Schließungsbeihilfen

1065 Einzig Schließungsbeihilfen können nach Auffassung der Kommission den Abbau von Überkapazitäten im Bereich der Stahlindustrie fördern und deshalb als Beitrag zur Steigerung ihrer Wettbewerbsfähigkeit gem. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG genehmigungsfähig sein.770 In diesem Rahmen können etwa Beihilfen für Entlassungsoder Vorruhestandszahlungen zugunsten von Arbeitnehmern gewährt werden.771 Dies setzt voraus, dass die Zahlungen tatsächlich im Zusammenhang mit einer teilweisen oder völligen Schließung von Stahlwerken stehen, für die noch keine Beihilfe genehmigt wurde.772 Weiterhin dürfen die Zahlungen den in dem jeweiligen Mitgliedstaat üblichen Rahmen nicht übersteigen.773 Und schließlich darf die Beihilfe nicht mehr als 50 % der geleisteten Entlassungs- oder Vorruhestandszahlungen betragen.774 Daneben können auch Beihilfen an die Unternehmen selbst gezahlt werden, die 1066 ihre Produktion endgültig einstellen.775 Dies setzt voraus, dass das jeweilige Unternehmen seine Rechtspersönlichkeit vor dem 1.1.2002 erlangt hat.776 Es darf sich also nicht um eine Neugründung handeln. Auch muss es bis zum Zeitpunkt der Anmeldung regelmäßig Stahlerzeugnisse hergestellt haben und darf seine Produktions- und Anlagenstruktur seit dem 1.1.2002 nicht geändert haben.777 Damit soll einem Missbrauch der Beihilfe durch Unternehmen, die keine Stahlunternehmen sind, vorgebeugt werden. Weiterhin müssen die Anlagen zur Herstellung der Stahlerzeugnisse innerhalb 1067 von sechs Monaten nach Produktionseinstellung bzw. nach Genehmigung – je nachdem welche später erfolgt – geschlossen und zerstört werden,778 wobei die Schließung bei bisherigen Beihilfegenehmigungen noch nicht berücksichtigt worden sein darf.779 Schließlich darf der Beihilfebetrag den Restbuchwert der Anlagen nicht überschreiten.780 Auch konzernangehörige Stahlunternehmen können unter zusätzlichen Voraus1068 setzungen eine Schließungsbeihilfe bekommen. Das jeweilige Unternehmen muss spätestens sechs Monate vor Zahlung der Beihilfe tatsächlich und rechtlich aus der Konzernstruktur ausgegliedert worden sein.781 Ein von der Kommission akzeptierter, unabhängiger Wirtschaftsprüfer muss die Bücher der Unternehmens geprüft und als richtig bestätigt haben.782 Schließlich muss über einen Zeitraum von fünf

770 771 772 773 774 775 776 777 778 779 780 781 782

Ziff. 2 der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.1 der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.1 1. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.1 2. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.1 3. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.2 der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.2 1. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.2 2. und 3. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.2 4. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.2 5. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.2 6. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.3 1. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.3 2. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

359

Jahren seit der Stillegung bzw. der letzten Auszahlung ein Abbau der Produktionskapazitäten feststellbar sein.783 3.

Beihilfen für die Kfz-Industrie

Als branchenspezifische Regelung für den Bereich der Kfz-Industrie wurde zuletzt 1069 1997 der Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen in der Kfz-Industrie erlassen.784 Darin waren Schwellenwerte für die Notifizierung von Beihilfen festgelegt, und zwar in Höhe von 5 Mio. ECU für den Gesamtbetrag aller Beihilfen für ein bestimmtes Projekt oder alternativ 50 Mio. ECU für die gesamten Investitionskosten eines Vorhabens.785 Voraussetzung für die Gewährung von Regionalbeihilfen für die Ansiedlung oder Erweiterung von Standorten war u.a. eine Kosten-NutzenAnalyse, bei der die Kosten für die Realisierung des Projekts in einer förderungswürdigen Region mit denen an einem Alternativstandort verglichen wurden.786 Um das Nebeneinander verschiedener sektorenspezifischer Gemeinschaftsrah- 1070 men zu beenden, hat die Kommission auch den Gemeinschaftsrahmen für die KfzIndustrie zum 1.1.2004 durch den Multisektoralen Regionalbeihilferahmen für große Investitionsvorhaben 2002787 ersetzt.788 Der Multisektorale Regionalbeihilferahmen 2002 verzichtet auf eine vorhabenbezogene Kosten-Nutzen-Analyse und sieht statt dessen regional gestaffelte Beihilfehöchstsätze vor, die mit steigendem Investitionsvolumen sinken.789 Mit der Neufassung der Regionalbeihilfeleitlinien 2006 wurde der Multisektorale Regionalbeihilferahmen 2002 für große Investitionsvorhaben in die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 integriert. Für Beihilfen, die nach dem 31.12.2006 gewährt oder angemeldet werden, gelten deshalb nur noch die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.790 4.

Beihilfen für die Kunstfaserindustrie

Für Beihilfen zugunsten der Kunstfaserindustrie791 wurde 1996 ein Beihilfekodex 1071 erlassen. Darin wurden fast alle Beihilferegelungen der Mitgliedstaaten unabhängig davon, ob es sich um Einzelbeihilfen oder um Beihilfen aus bereits genehmigten Beihilferegelungen handelte, einer Notifizierungspflicht unterworfen. Die Genehmigungsfähigkeit einer Beihilfe war an die Einhaltung bestimmter Höchstgrenzen geknüpft, die niedriger angesetzt waren als diejenigen anderer Sektoren.792 783 784 785 786 787 788 789 790 791

792

Ziff. 2.3 3. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. ABl. 1997 C 279, S. 1 (Kfz-Gemeinschaftsrahmen 1997). Ziff. 2.2 des Kfz-Gemeinschaftsrahmens 1997. Ziff. 3.2. des Kfz-Gemeinschaftsrahmens 1997. ABl. 2002 C 70, S. 8; s. dazu bereits o. Rn. 1062. Vgl. Ziff. 2 des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002. Ziff. 21 ff. des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002. Ziff. 63 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013, ABl. 2006 C 54, S. 13. Dieser Begriff umfasst die Herstellung und Texturierung aller Arten von Fasern und Garnen auf der Basis von Polyester, Polyamid, Acryl und Polypropylen, vgl. Beihilfenkodex für die Kunstfaserindustrie, ABl. 1996 C 94, S. 11. Beihilfenkodex für die Kunstfaserindustrie, ABl. 1996 C 94, S. 11 (13 f.).

360

Kapitel 5 Ausnahmen

Auch der Beihilfekodex wurde zum 1.1.2004 durch den Multisektoralen Regionalbeihilferahmen 2002 ersetzt,793 der seinerseits in die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 integriert wurde. Nach den Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 ist die Gewährung von regionalen Investitionsbeihilfen an Unternehmen der Kunstfaserindustrie allerdings verboten.794 5.

Beihilfen für den Schiffbau

1072 Die „Rahmenbestimmungen für Beihilfen an den Schiffbau“795 sind noch bis zum 31.12.2006 gültig. Nach dem Aktionsplan staatliche Beihilfen796 wird die Kommission bis dahin überprüfen, ob die Rahmenbestimmungen Schiffbau als besondere sektorale Regelungen noch erforderlich sind oder ob die vorhandenen horizontalen Vorschriften ausreichen.797 Deshalb wird die derzeit noch gültige Regelung nur kursorisch dargestellt. Ausgangspunkt der Rahmenbestimmungen Schiffbau ist das Bestreben der 1073 Kommission, die Unterschiede in den Reglungen für den Schiffsbau und die übrigen Wirtschaftszweige möglichst aufzuheben. Durch die Anwendung sektorenübergreifender Bestimmungen soll die Beihilfepolitik der Gemeinschaft transparenter werden.798 Gleichzeitig erkennt die Kommission an, dass es im Bereich des Schiffbaus spezifische Probleme gibt, die zu berücksichtigen sind, wie etwa Überschüsse und niedrige Preise, Wettbewerbsverfälschungen durch staatlich geförderte Kredite, Probleme bei der Umsetzung der WTO-Regeln im Schiffsbausektor.799 Die Rahmenbestimmungen Schiffbau unterscheiden zwischen verschiedenen 1074 Arten von Beihilfen, nämlich Innovationsbeihilfen, Stilllegungsbeihilfen, Beschäftigungsbeihilfen, Ausfuhrkrediten als Entwicklungsbeihilfe und Regionalbeihilfen.800 Hinsichtlich der Beihilfen, für die eine horizontale Regelung existiert, knüpfen die Rahmenbestimmungen Schiffbau an diese an, so etwa hinsichtlich der Innovationsbeihilfen an den Gemeinschaftsrahmen für staatliche F&E-Beihilfen801 oder für die Regionalbeihilfen an die Regionalbeihilfeleitlinien.802 Alle neuen Beihilferegelungen sowie Einzelbeihilfen sind bei der Kommission 1075 anzumelden mit Ausnahme derer, die einer Freistellungsverordnung unterfallen. Die Beihilfen für den Schiffsbau dürfen grundsätzlich kumuliert werden, aller793 794 795

796 797 798 799 800 801 802

Ziff. 39 f. des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002. Ziff. 8 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. ABl. 2003 C 317, S. 11 (Rahmenbestimmungen Schiffbau). Sie ersetzen die auf der Grundlage des Art. 87 Abs. 3 lit. e) EG ergangene VO (EG) Nr. 1540/98 des Rates v. 29.6.1998 zur Neuregelung der Beihilfen für den Schiffbau, ABl. 1998 L 202, S. 1. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg. KOM (2005) 107 endg., Rn. 65. Ziff. 2 der Rahmenbestimmungen Schiffbau. Ziff. 3 der Rahmenbestimmungen Schiffbau. Ziff. 6 der Rahmenbestimmungen Schiffbau. Ziff. 14 der Rahmenbestimmungen Schiffbau. S. Ziff. 26 der Rahmenbestimmungen Schiffbau. Dort noch als Verweis auf die „alten“ Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

361

dings nur bis zu den jeweils festgelegten Höchstgrenzen.803 Dienen die Beihilfen verschiedenen Zwecken und betreffen sie die gleichen förderbaren Kosten, so ist die günstigste Höchstgrenze anwendbar.804 6.

Staatliche Beihilfen im Agrarsektor

a)

Keine unmittelbare Anwendung des Art. 87 lit. c) EG

Beihilfen im Agrarsektor gehören juristisch betrachtet nicht zu den nach Art. 87 1076 Abs. 3 lit. c) EG ausnahmsweise zulässigen sektoralen Beihilfen. Denn die Wettbewerbsregeln des Vertrages und damit auch Art. 87 ff. EG sind auf diesen Bereich gem. Art. 36 EG nur anwendbar, wenn der Rat dies im Rahmen des Art. 37 Abs. 2 und 3 EG bestimmt.805 Dies hat der Rat durch die VO Nr. 26/1962 zur Anwendung bestimmter Wettbewerbsregeln auf die Produktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse und den Handel mit diesen Erzeugnissen806 sowie die verschiedenen Marktordnungen807 für spezielle landwirtschaftliche Produkte getan.808 Auch die VO (EG) Nr. 1698/2005 über die Förderung der Entwicklung des ländlichen Raums durch den Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER)809 bestimmt die Anwendung der Art. 87 ff. EG für entsprechende Beihilfen der Mitgliedstaaten, soweit die Verordnung selbst keine Sondervorschriften enthält.810 Auch wenn insoweit die Anwendung der Beihilfevorschriften auf landwirtschaftliche Erzeugnisse nicht unmittelbar auf den Art. 87 ff. EG beruht, werden die für diesen Bereich geltenden Regelungen an dieser Stelle erörtert, weil es sich begrifflich um sektorale Beihilfen handelt. b)

Regelungen gem. Art. 37 Abs. 2 und 3 EG als leges speciales

Dass die Art. 87 ff. EG nicht per se, sondern nur aufgrund besonderer Anordnung 1077 in einzelnen Verordnungen anwendbar sind, wirkt sich auf das Verhältnis zwischen diesen Vorschriften aus. Diese Verordnungen sind vorrangige Spezialregelungen,811 deren Vorschriften die Kommission nicht unter Berufung auf Art. 87 Abs. 2 oder 3 EG unangewendet lassen kann. Deshalb kann die Kommission weder eine im Rahmen einer Ratsverordnung ausdrücklich erlaubte Beihilfe unter Hinweis auf eine fehlende Ausnahme nach Art. 87 Abs. 2 oder 3 EG verbieten 803 804 805 806 807 808 809

810 811

Ziff. 29 der Rahmenbestimmungen Schiffbau. Ziff. 30 der Rahmenbestimmungen Schiffbau. Näher o. Rn. 130 ff. ABl. 1962 Nr. 30, S. 993. S. die Auflistung der Marktordnungen für die wichtigsten Agrarprodukte bei Erhart, in: von der Groeben/Schwarze, nach Art. 87 Rn. 11. S.o. Rn. 134 f. ABl. 2005 L 277, S. 1. Diese ersetzt (mit Ausnahme einiger Vorschriften, die voraussichtlich noch bis 1.1.2010 fortgelten) zum 1.1.2007 die Vorgängerregelung VO (EG) Nr. 1257/1999 (EAGFL), ABl. 1999 L 160, S. 80. Näher o. Rn. 138. So ausdrücklich Ziff. 3.2 Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Agrarsektor (Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen), ABl. 2000 C 28, S. 2. Dazu näher sogleich.

362

Kapitel 5 Ausnahmen

noch darf sie umgekehrt eine Beihilfe genehmigen, die nach einer solchen Verordnung verboten ist.812 Auch die Mitgliedstaaten können sich gegenüber einer Verordnung zur Marktorganisation nicht vorrangig auf die Art. 87 ff. EG berufen.813 c)

Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Agrarsektor

aa)

Bedeutung im Gefüge des EG-Agrarrechts

1078 Um eine einheitlichere und transparentere Kontrolle staatlicher Beihilfen im Agrarsektor sicherzustellen, hat die Kommission im Jahr 2000 den Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Agrarsektor erlassen.814 Im Aktionsplan für staatliche Beihilfen hat die Kommission angekündigt, dass sie auch die Regelungen für staatliche Agrarbeihilfen überprüfen wird.815 Das liegt auch deshalb besonders nahe, weil das System der Direktzahlungen im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik durch die VO (EG) Nr. 1782/2003816 grundlegend umgestellt wurde.817 Diese Verordnung betrifft indes die allgemeine Einkommensstützung für Landwirte und klammert nach ihrem Art. 1 1. Spiegelstrich Direktzahlungen im Rahmen der VO (EG) Nr. 1257/1999818, welche durch den Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen immer wieder in Bezug genommen wird, explizit aus. Parallel dazu gilt der Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen auch nicht für die allgemeine Einkommensunterstützung im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik, die als Gemeinschaftsbeihilfe anzusehen ist und daher dem Recht für staatliche Beihilfen von vornherein nicht unterfällt.819 Der Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen benennt zudem spezifische Fördertatbestände. Er greift daher nur außerhalb der allgemeinen Unterstützung der Landwirtschaft im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik ein, darf allerdings nicht mit ihr als Vorgabe der vorrangigen allgemeinen Agrarpolitik in Widerspruch geraten.820 Unter Umständen bedarf es dann einer harmonisierten 812 813 814 815

816

817 818

819 820

Erhart, in: von der Groeben/Schwarze, nach Art. 87 Rn. 12. EuGH, Rs. 177/78, Slg. 1979, 2161 (2187, Rn. 11) – Pigs and Bacon Commission. ABl. 2000 C 28, S. 2. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg., Rn. 66. Des Rates vom 20.9.2003 mit gemeinsamen Regeln für Direktzahlungen im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik und mit bestimmten Stützungsregelungen für Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe und zur Änderung der VOen (EWG) Nr. 2019/93, (EG) Nr. 1452/2001, (EG) Nr. 1453/2001, (EG) Nr. 1454/2001, (EG) Nr. 1868/94, (EG) Nr. 1251/1999, (EG) Nr. 1254/1999, (EG) Nr. 1673/2000, (EWG) Nr. 2358/71 u. (EG) Nr. 2529/2001, ABl. L 270, S. 1. S.o. Rn. 136 f. Des Rates vom 17.5.1999 über die Förderung der Entwicklung des ländlichen Raums durch den Europäischen Ausrichtungs- und Garantiefonds für die Landwirtschaft (EAGFL) und zur Änderung bzw. Aufhebung bestimmter Verordnungen, ABl. L 160, S. 80, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 2223/2004, ABl. 2004 L 379, S. 1; teilweise aufgehoben mit Wirkung zum 1.1.2007 durch VO (EG) Nr. 1698/2005, ABl. 2005 L 277, S. 1. S.o. Rn. 147. S.o. Rn. 139 f.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

363

Anwendung, wenn eine Divergenz der Ziele auftritt. Jedenfalls auf dieser Basis kann er auch in seinem bisherigen Gehalt weiter angewendet werden. Bislang liegen noch keine Novellierungsentwürfe vor.821 bb)

Anwendungsbereich

Der Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen gilt für alle staatlichen Beihilfen, die im 1079 Zusammenhang mit Tätigkeiten zur Erzeugung, Verarbeitung und Vermarktung landwirtschaftlicher Erzeugnisse gewährt werden.822 Ausgenommen sind Beihilfen im Fischerei- und Aquakultursektor sowie Beihilfen für die Forstwirtschaft.823 Insoweit bestehen eigene Regeln. Es greifen die Leitlinien für die Prüfung staatlicher Beihilfen im Fischerei- und Aquakultursektor824 und die VO (EG) Nr. 2468/98825. Nicht erfasst werden Betriebsbeihilfen. Sie sind nach dem Gemeinschaftsrah- 1080 men Agrarbeihilfen grundsätzlich unzulässig. Nach der Beihilfekonzeption des Gemeinsamen Marktes müssen nämlich Beihilfen bestimmte Anreizelemente enthalten oder den Begünstigten zu einer Gegenleistung verpflichten, um als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden zu können. Für darüber hinausgehende Beihilfen müssen Ausnahmen ausdrücklich bestimmt sein.826 Die Direktzahlungen an die einzelnen landwirtschaftlichen Betriebe im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik basieren zwar mittlerweile nach Art. 4 VO (EG) Nr. 1782/2003827 auf den Grundanforderungen Gesundheit von Mensch, Tier und Pflanzen, Umwelt sowie Tierschutz, kommen aber doch grundsätzlich allen landwirtschaftlichen Betrieben zugute und sind über diese allgemeinen Anforderungen hinaus nicht an spezifische Anreize oder Gegenleistungen geknüpft. Materiell kann darin daher immer noch eine Ausnahmeregelung gesehen werden. Diese Normierung besteht ohnehin im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik, so dass es sich letztlich auch nicht um nationale, sondern um Gemeinschaftsbeihilfen handelt, die vom Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen von vornherein nicht berührt werden.828 Der Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen selbst hält hingegen staatliche Bei- 1081 hilfemaßnahmen, die lediglich dazu bestimmt sind, die Lage der Erzeuger zu ver821

822 823 824 825

826 827

828

Nach Ziff. 1.7 ist der Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen nur bis Ende 2006 gültig. Deshalb steht zu erwarten, dass die Kommission seine Gültigkeitsdauer verlängern wird. Ziff. 2.1 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 2.1 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Fischereileitlinien 2004, ABl. 2004 C 229, S. 5. S.u. Rn. 1104 ff. VO (EG) Nr. 2468/98 des Rates vom 3.11.1998 über die Kriterien und Bedingungen für die Strukturmaßnahmen der Gemeinschaft im Bereich der Fischerei und Aquakultur sowie der Verarbeitung und Vermarktung der entsprechenden Erzeugnisse, ABl. 1998 L 312, S. 19. Ziff. 3.5 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Des Rates vom 20.9.2003 mit gemeinsamen Regeln für Direktzahlungen im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik und mit bestimmten Stützungsregelungen für Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe und zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 2019/93, (EG) Nr. 1452/2001, (EG) Nr. 1453/2001, (EG) Nr. 1454/2001, (EG) Nr. 1868/94, (EG) Nr. 1251/1999, (EG) Nr. 1254/1999, (EG) Nr. 1673/2000, (EWG) Nr. 2358/71 u. (EG) Nr. 2529/2001, ABl. L 270, S. 1. S.o. Rn. 137.

364

Kapitel 5 Ausnahmen

bessern, die aber nicht in irgendeiner Weise zur Entwicklung des Sektors insgesamt beitragen, und vor allem Beihilfen, die allein auf der Grundlage des Preises, der Menge, der Produktionseinheit oder der Betriebsmitteleinheit gewährt werden, als Betriebsbeihilfen für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar.829 Da die Kommission für Beihilfen im Agrarsektor grundsätzlich davon ausgeht, 1082 dass sie wettbewerbsverfälschend sein können, gilt die Freistellung nach der Deminimis-Verordnung in diesem Bereich nicht.830 Weil regionalpolitische Überlegungen bereits im Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen berücksichtigt sind, finden die Regionalbeihilfeleitlinien auf den Agrarsektor ebenfalls keine Anwendung.831 cc)

Investitionsbeihilfen

1083 Der Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen differenziert zwischen verschiedenen Arten von Beihilfen und stellt dabei auf den jeweiligen Förderungszweck ab. Die Förderfähigkeit von Investitionsbeihilfen ist abhängig von der Verfolgung eines bestimmten Investitionsziels. Dazu gehören etwa die Verringerung der Produktionskosten, die Qualitätssteigerung oder die Erhaltung oder Verbesserung der natürlichen Umwelt.832 Wird keines der im Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen genannten Ziele verfolgt, so wird Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG als nicht anwendbar betrachtet.833 Neben der Verfolgung eines als förderfähig anerkannten Investitionsziels müs1084 sen die Mitgliedstaaten auch prüfen, inwieweit der geförderte Betrieb eine wirtschaftliche Zukunft hat, der Betreiber eine angemessene berufliche Befähigung besitzt und die gemeinschaftlichen Mindestanforderungen an den Umweltschutz, die Hygiene und den Tierschutz erfüllt werden.834 Der Höchstsatz für förderfähige Investitionen beträgt grundsätzlich 40 % bzw. 1085 in benachteiligten Gebieten 50 %. Für Junglandwirte, die eine Investition innerhalb von fünf Jahren nach der Niederlassung vornehmen, steigt die Förderung auf 45 % bzw. 55 % in benachteiligten Gebieten.835 Als Beispiele für förderfähige Investitionen nennt der Gemeinschaftsrahmen 1086 Agrarbeihilfen die Errichtung, den Erwerb und die Modernisierung von unbeweglichem Vermögen, den Erwerb von Maschinen und Anlagen, den Erwerb landwirtschaftlicher Flächen sowie allgemeine Aufwendungen wie etwa für Architekten- oder Ingenieurleistungen. Letztere können allerdings bis maximal 12 % der

829 830 831

832

833 834 835

Ziff. 3.5 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 3.3 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. S. Ziff. 3.7 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Die entsprechende Regelung in Ziff. 8 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013, ABl. 2006 C 54, S. 14. Ausführlich dazu o. Rn. 863 ff. Ziff. 4.1.1.1 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Zur stark gestiegenen Bedeutung dieses letzten Gesichtspunktes im Rahmen der neuen Ordnung der Agrarförderung s.o. Rn. 136 f. Ziff. 4.1.1.1 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 4.1.1.3 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. S. Ziff. 4.1.1.2 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Benachteiligte Gebiete sind solche i.S.v. Art. 17 VO (EG) Nr. 1257/1999.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

365

tatsächlichen Ausgaben bezuschusst werden.836 In jedem Fall sind bei der Förderung die in VO (EG) Nr. 1698/2005 genannten Höchstgrenzen einzuhalten.837 In bestimmten Sonderfällen können die Beihilfehöchstsätze auf 60 % bzw. in 1087 benachteiligten Gebieten auf 75 % angehoben werden. Das gilt beispielsweise dann, wenn die Aufwendungen der Erhaltung von Kulturlandschaften dienen838 oder zugunsten des Umwelt- oder Tierschutzes bzw. der Verbesserung der Hygiene in der Tierhaltung eingesetzt werden.839 dd)

Beihilfen für Investitionen zur Verbesserung der Verarbeitung und Vermarktung landwirtschaftlicher Erzeugnisse

Investitionsbeihilfen für die Verarbeitung und Vermarktung landwirtschaftlicher 1088 Erzeugnisse dürfen Unternehmen nur gewährt werden, wenn sie wirtschaftlich lebensfähig sind und die Mindestanforderungen an den Umweltschutz, die Hygiene und den Tierschutz erfüllen.840 Entsprechend der VO (EG) Nr. 1698/2005 wird der Beihilfesatz für diesen Zweck zwischen 50 % und 65 % je nach Region festgelegt.841 Beihilfen werden nur gewährt, wenn nachgewiesen ist, dass es für die jeweiligen Erzeugnisse normale Absatzmöglichkeiten gibt.842 ee)

Beihilfen zur Förderung der Diversifizierung der Tätigkeiten im Betrieb

Werden Beihilfen zur Förderung der Diversifizierung der Tätigkeiten im Betrieb 1089 nicht zur Erzeugung, Verarbeitung und Vermarktung von landwirtschaftlichen Produkten verwendet, wie etwa im Bereich des ländlichen Fremdenverkehrs oder zur Schaffung von Handwerksbetrieben, so findet der Gemeinschaftsrahmen keine Anwendung.843 Im Übrigen differenziert die Kommission zwischen geringfügigen und größeren Investitionen. Erstere bewertet sie als Investitionen in landwirtschaftliche Betriebe, Letztere als Beihilfen für Verarbeitungs- und Vermarktungstätigkeiten.844 ff)

Beihilfen für den Umweltschutz

Beihilfen für Umweltinvestitionen werden nach den Grundsätzen für Investitions- 1090 beihilfen behandelt. Sonderregelungen sieht der Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen dagegen für Agrarumweltmaßnahmen, für Landwirte in Gebieten mit Umweltschutzauflagen nach Gemeinschaftsrecht und für Betriebsbeihilfen vor. Im Hinblick auf sonstige Umweltschutzbeihilfen verweist der Gemeinschaftsrahmen

836 837 838 839 840 841 842 843 844

Ziff. 4.1.1.5 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Vgl. dort Art. 26 Abs. 2 i.V.m. dem Anhang. Ziff. 4.1.2.2 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 4.1.2.4 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 4.2.3 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Art. 28 Abs. 1 u. 2 i.V.m. dem Anhang des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 4.2.5 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 4.3.2 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 4.3.3 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen.

366

Kapitel 5 Ausnahmen

Agrarbeihilfen auf den Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen.845 Hinsichtlich der Beihilfen für Agrarumweltmaßnahmen und für Gebiete mit 1091 Umweltschutzauflagen wird auf die VO (EG) Nr. 1698/2005 und die darin enthaltenen Voraussetzungen verwiesen.846 Betriebsbeihilfen, durch die Unternehmen von den Kosten ihrer umweltbelastenden oder -verschmutzenden Tätigkeit befreit würden, sind nach dem Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen grundsätzlich unzulässig.847 Ausnahmen können anerkannt werden, wenn Kosten für neue, verbindliche Umweltschutznormen entstehen, die das Niveau bestehender Gemeinschaftsnormen übersteigen.848 Das gilt weiterhin in ordnungsgemäß begründeten Fällen; als Beispiel wird die Entwicklung von Biotreibstoffen genannt.849 Als dritte Ausnahme können Beihilfen zum Ausgleich von Umweltsteuern und -abgaben gewährt werden.850 gg)

Beihilfen zum Ausgleich von Nachteilen in benachteiligten Gebieten

1092 Die neue VO (EG) Nr. 1698/2005 regelt Beihilfen für benachteiligte Gebiete in Art. 37. Die Höchstgrenzen ergeben sich aus Art. 37 Abs. 3 i.V.m. dem Anhang.851 hh)

Niederlassungsbeihilfen für Junglandwirte

1093 Staatliche Niederlassungsbeihilfen für Junglandwirte können nach denselben Bedingungen gewährt werden, wie sie in der VO (EG) Nr. 1698/2005 festgelegt sind.852 Der darin vorgesehene Höchstbetrag von 55.000 Euro853 kann um bis zu 25.000 Euro überschritten werden, insbesondere dann, wenn die extrem hohen Kosten der Niederlassung in der jeweiligen Region dies rechtfertigen.854 jj)

Beihilfen für den Vorruhestand oder für die Beendigung landwirtschaftlicher Erwerbstätigkeiten

1094 Über die Vorruhestandsregelungen der VO (EG) Nr. 1698/2005 hinaus genehmigt die Kommission auch andere Beihilfen, die für die Aufgabe eines landwirtschaft-

845 846

847 848 849 850 851 852 853

854

Ziff.5.6.2. Näher zu Umweltschutzbeihilfen o. Rn. 987 ff. Ziff. 5.3. und 5.4. des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Gem. Art. 93 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1698/2005 gelten Bezugnahmen auf die alte VO (EG) Nr. 1257/1999 als solche auf die neue VO (EG) Nr. 1698/2005. Zu Agrarumweltmaßnahmen s. dort Art. 39. Ziff. 5.5.1 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 5.5.2 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 5.5.3 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 5.5.4 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Den Verweis s. Ziff. 6 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 7.2 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Vgl. Art. 22. Grds. gilt ein Höchstbetrag von 40.000 Euro, der in Form einer Prämie oder Zinsvergütung gewährt werden darf. Bei einer Kombination beider Beihilfearten darf ein Gesamtwert von 55.000 Euro nicht überschritten werden. Ziff. 7.2. des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

367

lichen Betriebs gewährt werden. Voraussetzung ist, dass sie an die dauerhafte und endgültige Einstellung der landwirtschaftlichen Tätigkeit geknüpft sind.855 kk)

Stilllegung von Kapazitäten

Beihilfen für die Stilllegung von Produktions-, Verarbeitungs- und Vermarktungs- 1095 kapaziäten sind an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen geknüpft. So muss die Beihilfe dem allgemeinen Interesse des Sektors dienen. Davon ist dann auszugehen, wenn keine Überkapazitäten vorhanden sind und der Abbau eindeutig aus Gründen der Hygiene oder des Umweltschutzes erfolgt.856 Weiterhin muss der Begünstigte eine Gegenleistung erbringen. Diese besteht i.d.R. darin, dass er sich rechtlich verbindlich verpflichtet, die betreffenden Kapazitäten tatsächlich stillzulegen. An diese Bedingung sind auch Käufer der Anlage gebunden.857 Darüber hinaus muss ausgeschlossen sein, dass die Beihilfe zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten dient.858 Auch darf keine Überkompensation gewährt werden.859 Schließlich müssen die Beihilferegelungen allen Marktteilnehmern des jeweiligen Sektors zu denselben Bedingungen zugänglich sein.860 ll)

Beihilfen für Erzeugergemeinschaften

Sofern die gemeinsamen Marktorganisationen oder die VO (EG) Nr. 1698/2005 1096 Beihilfen für Erzeugergemeinschaften bzw. -vereinigungen vorsehen, werden solche Beihilfen von der Kommission von Fall zu Fall nach diesen Maßstäben geprüft.861 Im Übrigen können Beihilfen gewährt werden, wenn sie zeitlich befristet sind und degressiv gestaffelt werden. Zuschussfähig sind die administrativen Kosten der Gründung von solchen Gemeinschaften. Dazu gehören etwa die Miet- bzw. Pachtzinsen für Gebäude und Grundstücke oder die Kosten für die Büroausstattung.862 Die Beihilfen können auch den Erzeugern direkt gewährt werden, um deren Anteil an den Kosten des Betriebs während der ersten fünf Jahre der Gemeinschaft auszugleichen.863 mm) Beihilfen zum Ausgleich von Schäden an Erzeugnissen oder Betriebsmitteln Beihilfen können auch zum Ausgleich von Schäden zum Nachteil der landwirt- 1097 schaftlichen Erzeugung oder der landwirtschaftlichen Betriebsmittel gewährt werden. Als Schadensursache kommen unvorhersehbare Ereignisse wie Naturkatastrophen, widrige Witterungsverhältnisse oder der Ausbruch einer Tierseuche bzw. 855 856 857 858 859 860 861 862 863

Ziff. 8 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 9.2. des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 9.4. des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 9.5 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 9.7 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 9.6 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 10.4 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 10.5 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 10.10 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen.

368

Kapitel 5 Ausnahmen

Pflanzenkrankheit in Betracht. Der EG selbst erlaubt in Art. 87 Abs. 2 lit. b) Beihilfen zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse verursacht wurden.864 Die Kommission hält darüber hinaus noch weitere Arten von Beihilfen auf der 1098 Grundlage von Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG für zulässig. Darauf können Beihilfen zur Förderung von Vorkehrungen gegen das Auftreten einer Pflanzenkrankheit oder einer Tierseuche gestützt werden. Die Gewährung von Beihilfen als Ausgleich für Verluste, die durch Tierseuchen oder Pflanzenkrankheiten verursacht wurden, setzt aber voraus, dass sie auf der Grundlage eines gemeinschaftlichen, nationalen oder regionalen Programms vergeben werden.865 Förderfähige Maßnahmen sind etwa Gesundheitskontrollen, die Verabreichung von Impfstoffen, Tierarzneien oder Pflanzenschutzmitteln oder die Kosten für die Vernichtung von Kulturen oder das Schlachten von Vieh.866 Beihilfefähig sind auch die Versicherungsprämien für Versicherungen, die durch Naturkatastrophen oder außergewöhnliche Ereignisse bzw. widrige Witterungsverhältnisse verursachte Schäden abdecken sollen.867 nn)

Beihilfen für Flurbereinigung

1099 Als Kosten der Flurbereinigung sind Rechtskosten und Verwaltungsgebühren einschließlich der Vermessungskosten bis zu einem Höchstsatz von 100 % beihilfefähig.868 oo)

Beihilfen zur Erzeugung und Vermarktung von Qualitätserzeugnissen

1100 Förderfähig sind Beihilfen für Beratungs- und ähnliche Unterstützungsleistungen einschließlich technischer Studien, Durchführbarkeits- und Konzeptstudien und Marktforschungen zugunsten von Tätigkeiten, die der Förderung landwirtschaftlicher Erzeugnisse mit hoher Qualität dienen.869 Dazu gehören etwa die Einführung von Qualitätssicherungssystemen oder Umweltverträglichkeitsprüfungen oder die Kosten für die Aus- und Weiterbildung von Mitarbeitern im Hinblick auf die Anwendung von Qualitätssicherungssystemen.870 Die Beihilfen dürfen aber einen Gesamtbetrag von 100.000 Euro pro Begünstigten nicht überschreiten und dürfen nur über einen Zeitraum von drei Jahren gewährt werden.871 Bei den Kosten laufender Kontrollen differenziert der Gemeinschaftsrahmen 1101 Agrarbeihilfen. Beihilfefähig sind nur die Kosten für Kontrollen, die von Dritten wie Ordnungsämtern oder unabhängigen Institutionen durchgeführt werden. Für laufende Kontrollen, die von den Herstellern selbst durchgeführt werden, dürfen keine Beihilfen gewährt werden.872 864 865 866 867 868 869 870 871 872

S. dazu o. Rn. 729 ff. Ziff. 11.4.2 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 11.4.5 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 11.5 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 12 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 13.2 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 13.2 1. -3. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 13.2 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 13.3 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

369

Beihilfen sind darüber hinaus auch zulässig speziell für den Tierhaltungssektor 1102 zur Qualitätssteigerung der genetischen Qualität des Viehbestandes.873 pp)

Technische Hilfen im Agrarsektor

Technische Hilfen im Agrarsektor bewertet die Kommission als grundsätzlich för- 1103 derungswürdig, da sie zur wirtschaftlichen Überlebensfähigkeit dieses Sektors beitragen. Beihilfefähig sind insoweit Aus- und Fortbildungskosten, Beratungsgebühren, die Kosten für die Bereitstellung von Betriebsführungs- und Vertretungsdiensten, Beratungsgebühren, die Veranstaltung von Wettbewerben, Ausstellungen und Messen sowie Pilot- oder Demonstrationsvorhaben zur Verbreitung neuer Methoden in kleinem, angemessenem Umfang.874 Der Beihilfebetrag darf 100.000 Euro pro Begünstigtem und einen Zeitraum von drei Jahren nicht überschreiten.875 7.

Beihilfen für die Fischerei und den Aquakultursektor

Auch die Fischerei unterliegt gem. Art. 32 ff. EG den Regeln einer Gemeinsamen 1104 Agrarpolitik, doch ist die Anwendung des Beihilferechts der Art. 87 ff. EG in zwei Ratsverordnungen ausdrücklich angeordnet.876 In den Leitlinien für die Prüfung staatlicher Beihilfen im Fischerei- und Aquakultursektor sind die anzuwendenden Regeln zusammengefasst.877 Sie gelten für den gesamten Fischereisektor. Dieser umfasst die Nutzung der lebenden Meeresschätze, die Aquakultur, die Produktionsmittel sowie der Verarbeitung und Vermarktung der daraus entstehenden Erzeugnisse.878 Nicht erfasst sind die Freizeit- und Sportfischerei, soweit damit kein Verkauf von Fischereierzeugnissen verbunden ist.879 Beihilfen sind nach den Fischereileitlinien nur gerechtfertigt, wenn sie sowohl 1105 mit den Zielen der Wettbewerbspolitik als auch mit den Zielen der Fischereipolitik vereinbar sind. Dazu gehört vor allem die Erhaltung der vorhandenen Fischereiressourcen.880 Beihilfen, die dem Begünstigten ohne Zweckbindung gewährt werden und zu einer Produktionskostensenkung oder Einkommensverbesserung führen, sind als Betriebsbeihilfen unzulässig.881 Verboten sind auch Beihilfen für die Ausfuhr oder den innergemeinschaftlichen Handel mit Fischereierzeugnissen.882 873 874 875 876

877 878 879 880 881 882

Ziff. 15 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 14.1 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 14.3 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Art. 32 VO (EG) Nr. 104/2000 des Rates vom 17.12.1999 über die gemeinsame Marktorganisation für Erzeugnisse der Fischerei und der Aquakultur, ABl. 2000 L 17, S. 22; Art. 19 VO (EG) Nr. 2792/1999 des Rates vom 17.12.1999 zur Festlegung der Modalitäten und Bedingungen für die gemeinschaftlichen Strukturmaßnahmen im Fischereisektor, ABl. 1999 L 337, S. 10. ABl. 2004 C 229, S. 5 (Fischereileitlinien 2004). Diese Leitlinien ersetzen die vorherigen aus 2001, ABl. 2001 C 19, S. 5. Ziff. 1.2 der Fischereileitlinien 2004. Ziff. 1.2 der Fischereileitlinien 2004. Ziff. 3.1 der Fischereileitlinien 2004. Ziff. 3.7 der Fischereileitlinien 2004. Ziff. 3.6 der Fischereileitlinien 2004.

370

Kapitel 5 Ausnahmen

Die Vorschriften über De-minimis-Beihilfen finden keine Anwendung, da im Fischereisektor Beihilfen unabhängig von ihrer Höhe zu Wettbewerbsverfälschungen führen können.883 Auch die Regionalbeihilfeleitlinien können in diesem Sektor nicht herangezogen werden, weil diese Aspekte in den Fischereileitlinien selbst berücksichtigt werden.884 Bei den Arten der Beihilfen unterscheiden die Fischereileitlinien zwischen den1107 jenigen im Geltungsbereich horizontaler Leitlinien885 und solchen, die spezifisch dem Fischereisektor zugehören. Als spezifische Beihilfen nennen die Fischereileitlinien solche zur endgültigen Stilllegung von Fischereifahrzeugen mittels Überführung in Drittländer,886 Beihilfen für die vorübergehende Einstellung der Fangtätigkeit,887 Beihilfen für Investitionen in die Fischereiflotte888 und sozioökonomische Maßnahmen.889

1106

G.

Beihilfen zur Kulturförderung

I.

Allgemeiner Rahmen

1108 Nach Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG kann die Kommission Beihilfen genehmigen, wenn sie der Förderung der Kultur und der Erhaltung des kulturellen Erbes dienen. Allerdings dürfen sie die Handels- und Wettbewerbsbedingungen nicht in einer Weise beeinträchtigen, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft. Diese Regelung wurde erst durch den Vertrag von Maastricht den Ausnahmebestimmungen hinzugefügt. Ihr Wortlaut ist an den des Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG angelehnt, der zuvor als Grundlage für kulturelle Beihilfen wie etwa zugunsten der Filmförderung diente.890 Es kann zweifelhaft sein, inwieweit in diesem häufig öffentlich hoch subventio1109 nierten Bereich durch Fördermaßnahmen überhaupt eine Wettbewerbsbeeinträchtigung eintreten kann.891 So hat die Kommission in der Entscheidung zum Erlebnis-Salzbergwerk Hallstatt letztlich offen gelassen, ob hier angesichts der Einma883 884 885

886 887 888 889 890 891

S. Ziff. 2.3 der Fischereileitlinien 2004. Diese Begründung s. Ziff. 1.6 der Fischereileitlinien 2001. Ziff. 3.9 der Fischereileitlinien 2004. Die Fischereileitlinien 2004 verweisen hier auf den Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen sowie die Leitlinien zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, Ziff. 4.1.1. und 4.1.2. Ziff. 4.2 der Fischereileitlinien 2004. Ziff. 4.3 der Fischereileitlinien 2004. Ziff. 4.4 der Fischereileitlinien 2004. Ziff. 4.5 der Fischereileitlinien 2004. Damit sind Maßnahmen zur Einkommensstützung von Arbeitnehmern im Fischerei- und Aquakultursektor gemeint. Vgl. die Nachw. dazu bei Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 353. Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 19 Rn. 2; Ress, in: GS für Grabitz, 1995, S. 595 (616 f.); Koenig/Kühling, EuZW 2000, 197 (200). Es kann sich aber das Problem der Diskriminierung stellen, soweit etwa die Vergabe von Preisen oder Stipendien an nationale Kriterien geknüpft ist, vgl. Ress, a.a.O. (617).

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

371

ligkeit des Angebots überhaupt ein Wettbewerbsverhältnis vorliegt, das beeinträchtigt werden kann.892 Allerdings kann für den Kulturbereich nicht schon deshalb ein Wettbewerbs- 1110 verhältnis abgelehnt werden, weil das Angebot erst durch hohe öffentliche Subventionen zustande kommt. So konkurrieren etwa Museen miteinander beim Erwerb von Exponaten auf dem Kunstmarkt893 und große Theater stehen in einem Wettbewerb bei der Verpflichtung von Musikern und Schauspielern.894 Letztlich muss in jedem Einzelfall vor der Subsumtion unter den Ausnahmetatbestand des Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG geprüft werden, ob die Merkmale einer Beihilfe erfüllt sind. Neben dem Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses kann auch die Beein- 1111 trächtigung des grenzüberschreitenden Handels fraglich sein, etwa bei der Förderung lokaler sowie regionaler kultureller Einrichtungen und Tätigkeiten.895 Insgesamt hat die Kommission die Beihilfen für den Kultursektor aus wettbewerbspolitischer Sicht als nicht besonders problemrelevant eingeschätzt.896 II.

Kulturbegriff

Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG enthält keine Definition des Kulturbegriffs. Nach Art. 1112 151 EG, der ebenfalls durch den Maastrichter Vertrag eingefügt wurde, hat die Gemeinschaft einen Beitrag zur Entfaltung der Kulturen der Mitgliedstaaten unter Wahrung ihrer nationalen und regionalen Vielfalt zu leisten. Insoweit verbleibt die Kompetenz für kulturelle Angelegenheiten bei den Mitgliedstaaten. Daraus ist für die Auslegung des Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG zu folgern, dass das mitgliedstaatliche Verständnis bei der Ausfüllung des Kulturbegriffs zugrunde zu legen ist.897 Ein Vorschlag in der Literatur geht dahin, einen pragmatischen Ansatz zu wählen und alle diejenigen Bereiche einzustellen, in denen die Mitgliedstaaten traditionell Kulturförderung betrieben haben.898 Die Kommission hat erst in den letzten Jahren damit begonnen, einzelfallbezo- 1113 gen einen gemeinschaftsrechtlichen Kulturbegriff zu entwickeln. Sie geht dabei nicht von einer konkreten Definition aus, sondern prüft, inwieweit die jeweilige Tätigkeit „nach allgemeiner Auffassung der Kultur zugeordnet“ wird.899 Auf die-

892 893 894 895 896 897 898 899

KOME N 494/98, ABl. 1999 C 52, S. 10 – Erlebnis-Bergwerk Hallstatt (Österreich). Koenig/Kühling, EuZW 2000, 197 (200). Ress, in: GS für Grabitz, 1995, S. 595 (617 f.). Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 19 Rn. 2; Ress, in: GS für Grabitz, 1995, S. 595 (617); Koenig/Kühling, EuZW 2000, 197 (200). Vgl. Erster Bericht über die Berücksichtigung der kulturellen Aspekte in der Tätigkeit der Europäischen Gemeinschaft, KOM (96) 160 endg., S. 20. So auch Wemmer, Die neuen Kulturklauseln des EG-Vertrags, 1996, S. 14, 199. Ress, in: GS für Grabitz, 1995, S. 595 (622). KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v. (Ziff. 6.2) – KiKa/Phoenix, Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3.

372

Kapitel 5 Ausnahmen

ser Basis werden die „klassischen“ Felder wie Literatur, Musik, darstellende sowie bildende Kunst als förderungswürdige Bereiche der Kultur zugerechnet.900 Auch für den Begriff des kulturellen Erbes fehlt es an einer Definition im Ver1114 trag. Ebenso wenig wie die Kultur besitzt dieses Tatbestandselement des Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG eine allgemein gültige Definition.901 Vielmehr werden einzelne Bereiche genannt, die dem kulturellen Erbe zugerechnet werden, wie etwa die Denkmal- und Brauchtumspflege.902 III.

Filmförderung

1115 Eine allgemeine ermessenslenkende Mitteilung für den Ausnahmetatbestand des Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG existiert bislang nicht. Doch hat die Kommission für den Bereich der Filmförderung eine Mitteilung erlassen, in der sie Kriterien für die Gewährung von Beihilfen niedergelegt hat.903 Darin begründet die Kommission die Förderung audiovisueller Werke damit, dass sie für die Identitätsentwicklung der europäischen Völker und deren kulturelle Vielfalt wichtig seien. Da sie insoweit nicht nur Wirtschafts-, sondern auch Kulturgüter bildeten, werde die Entwicklung des Filmsektors nicht ausschließlich den Marktkräften überlassen.904 Die Mitteilungen enthalten sowohl inhaltliche Anforderungen als auch Finan1116 zierungsgrundsätze, die eine Film- oder Fernsehproduktion erfüllen muss, um im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG genehmigungsfähig zu sein. So muss die Beihilfe einem „kulturellen Produkt“ zugute kommen. Dabei obliegt es den Mitgliedstaaten, Kriterien zu entwickeln, nach denen dieses Merkmal festgestellt werden kann.905 Weiterhin muss sichergestellt sein, dass der Produzent mindestens 20 % des 1117 Filmbudgets in anderen Mitgliedstaaten ausgeben darf. Mit diesem relativ niedrigen Anteil wird dem Interesse der Mitgliedstaaten an einer Territorialisierung der Ausgaben Rechnung getragen, um die Produzenten im eigenen Land zu halten.906 Die Höhe der Beihilfe soll grundsätzlich auf 50 % des Gesamtbudgets be1118 schränkt sein, um noch genügend Anreiz für eine marktorientierte Produktion zu 900 901 902 903

904 905 906

S. v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 179; auch Koenig/Kühling, EuZW 2000, 197 (201). Vgl. Wemmer, Die neuen Kulturklauseln des EG-Vertrags, 1996, S. 12 f., 15 ff. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 180; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 319; Koenig/Kühling, EuZW 2000, 197 (201). Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Wirtschaftsund Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zu bestimmten Rechtsfragen im Zusammenhang mit Kinofilmen und anderen audiovisuellen Werken (Mitteilung zur Filmwirtschaft), ABl. 2002 C 43, S. 6. Diese war ursprünglich nur bis Juni 2004 gültig, wurde aber bis 30.6.2007 verlängert durch die Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über Folgemaßnahmen zur Mitteilung zur Filmwirtschaft, ABl. 2004 C 123, S. 1 Ziff. 1 – Einl. der Mitteilung zur Filmwirtschaft. Ziff. 2.3 lit. b) Punkt 1 der Mitteilung zur Filmwirtschaft. Ziff. 2.3 lit. b) Punkt 2 der Mitteilung zur Filmwirtschaft.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

373

bieten und gleichzeitig einen Förderwettbewerb unter den Mitgliedstaaten zu verhindern.907 Diese Obergrenze gilt nicht für Low-budget-Filme und schwierige Produktionen, wobei deren Definition wiederum den Mitgliedstaaten überlassen ist. Schließlich werden zusätzliche Beihilfen für besondere Filmarbeiten wie etwa 1119 die Postproduktion nicht gewährt. Dies hat ebenfalls den Hintergrund, einen Wettlauf der Mitgliedstaaten um die besten Produktionsbedingungen auszuschließen.908 IV.

Sport

In der Literatur wird teilweise auch der Sport unter den Kulturbegriff des Art. 87 1120 Abs. 3 lit. d) EG gefasst.909 Begründet wird dies damit, dass der Sport vergleichbare Wurzeln wie die Kultur habe und eine Grenzziehung oft schwierig sei.910 Dem ist entgegenzuhalten, dass zwischen Kultur und Sport zwar Verbindungen bestehen, sie aber im Übrigen in den Mitgliedstaaten als getrennte Bereiche behandelt werden. Im Hinblick auf den Charakter des Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG als Ausnahmevorschrift sind auch die darin enthaltenen Begriffe eng auszulegen,911 so dass eine Ausdehnung des Kulturbegriffs auf den Sport abzulehnen ist. V.

Rundfunk

Wie für die Filmförderung hat die Kommission auch für den Bereich des öffent- 1121 lich-rechtlichen Rundfunks912 eine Mitteilung verfasst,913 worin sie die Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zur Förderung der kulturellen Vielfalt der Mitgliedstaaten und als Dienstleistung von öffentlichem Interesse betont.914 Gleichzeitig stellt die Kommission fest, dass der Begriff der Kultur in Art. 87 1122 Abs. 3 lit. d) EG eng auszulegen ist, da es sich um eine Ausnahmevorschrift han907 908 909

910 911

912 913

914

Ziff. 2.3 lit. b) Punkt 3 der Mitteilung zur Filmwirtschaft. Ziff. 2.3 lit. b) Punkt 4 der Mitteilung zur Filmwirtschaft. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 318; enger v. Wallenberg, in: Grabitz/ Hilf, Art. 87 Rn. 180, die Sport nur insoweit unter den Kulturbegriff fasst, als er eine kulturelle Dimension hat; zweifelnd Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 19 Rn. 3 Fn. 11. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 318. Zur engen Auslegung des Kulturbegriffs Ziff. 26 der Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über Staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, ABl. 2001 C 320, S. 5; KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v., (Ziff. 6.2) – KiKa/Phoenix, Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3. Zur Diskussion um die Beihilfequalität öffentlich-rechtlicher Rundfunkgebühren s.o. Rn. 575 ff. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über Staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (Rundfunkmitteilung), ABl. 2001 C 320, S. 5. Diese soll im Hinblick auf die Fortschritte in der Digitaltechnik und der Verbreitung internetgestützter Leistungen bis 2009 überarbeitet werden, vgl. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg., Rn. 62. Ziff. 7 u. 28 ff. der Rundfunkmitteilung.

374

Kapitel 5 Ausnahmen

delt. Eine Kulturbeihilfe kann nach dieser Mitteilung nur dann gewährt werden, wenn das Vorhaben ausschließlich der Kulturförderung dient. Das Vorliegen kultureller Aspekte reicht deshalb nicht aus.915 Die Mitteilung verweist insoweit auf eine Kommissionsentscheidung, in der die Förderung zweier deutscher öffentlichrechtlicher Spartenprogramme abgelehnt wurde. Dies erfolgte mit dem Hinweis, dass diese überwiegend demokratischen und erzieherischen Bedürfnissen der deutschen Gesellschaft dienten.916 Im Ergebnis wird die öffentliche Finanzierung jedoch auf der Grundlage des Art. 86 Abs. 2 GG gerechtfertigt.917

H.

Sonstige Beihilfen

I.

Vertragsergänzung durch den Rat

1123 Nach Art. 87 Abs. 3 lit. e) EG kann der Rat durch eine Entscheidung mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission sonstige Arten von Beihilfen bestimmen, die mit dem Gemeinsamen Markt ausnahmsweise vereinbar sind. Durch diese Vorschrift wird der Katalog der nach Art. 87 Abs. 3 EG zulässigen Beihilfearten erweitert. Aus der Systematik der Ausnahmeregelung ergibt sich, dass der Rat sich inso1124 weit an den Vorgaben des Beihilferechts und insbesondere an Art. 87 EG orientieren muss.918 Seine Kompetenz ist deshalb darauf beschränkt, eine weitere auf einen bestimmten Sachbereich beschränkte Ausnahme vom Beihilfenverbot zu formulieren.919 Der Begriff der Entscheidung ist hier nicht i.S.v. Art. 249 Abs. 4 EG zu verste1125 hen, sondern als Oberbegriff für alle zulässigen Handlungsformen. So kann der Rat etwa durch Verordnung, Richtlinie, Entscheidung oder Beschluss handeln. Allerdings kommt diesen Handlungen bindende Wirkung sowohl für die Mitgliedstaaten als auch für die Gemeinschaftsorgane zu.920 Insoweit stellen diese Ratsentscheidungen Rechtsakte sui generis dar, die sich lediglich in der äußeren Form an im Vertrag vorgesehene Handlungsformen anlehnen.921

915 916 917

918 919 920 921

S. auch u. Rn. 1151 f. KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v., (Ziff. 6.2 f.) – KiKa/Phoenix, Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3. KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v., (Ziff. 6.3) – KiKa/Phoenix, Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3 – KiKa/Phoenix; allgemein zu Art. 86 Abs. 2 EG Frenz, Europarecht 2, Rn. 2023 ff. Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 20 Rn. 2; van Ysendyck, in: von der Groeben/ Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 354. Van Ysendyck, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 354; Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 20 Rn. 1. Van Ysendyck, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 355; Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 20 Rn. 2. Van Ysendyck, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 355.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

II.

375

Staatliche Hilfen für den Steinkohlenbergbau

Bedingt durch das Auslaufen des EGKS und der darauf gestützten Beihilfevorschriften zum 23.7.2002 war eine Neuregelung922 erforderlich, die auf die Wettbewerbssituation des Steinkohlenbergbaus und das Erfordernis der Energieversorgungssicherheit gleichermaßen Rücksicht nimmt.923 Der Steinkohlenbergbau war, ausgelöst durch die ungleichen Wettbewerbsbedingungen zwischen Steinkohle aus der Gemeinschaft und Importkohle, seit langem in einem Prozess der Umstrukturierung und des Produktionsabbaus begriffen.924 Gleichzeitig war die Kommission davon überzeugt, dass eine Sicherheit der Energieversorgung in der Union nur durch eine Diversifizierung der Energieträger gewährleistet werden kann, und zwar umso mehr, als die Versorgung durch Importe angesichts der geopolitischen Lage zunehmend mit Risiken behaftet ist.925 Angesichts dieser Situation sah es die Kommission als gerechtfertigt an, im Steinkohlenbergbau Produktionskapazitäten zu erhalten, um damit eine potenzielle Verfügbarkeit von Steinkohle innerhalb der Gemeinschaft sicherzustellen.926 Ein weiteres Motiv für den Erhalt von Förderkapazitäten ist die Sicherung der Führungsposition europäischer Kohletechnologie und des Technologietransfers.927 Konkret sind nach der VO (EG) Nr. 1407/2002 zum einen Beihilfen zur Rücknahme der Fördertätigkeit zulässig, allerdings nur, soweit für die betreffenden Produktionseinheiten ein Stilllegungsplan existiert, der nicht über den 31.12.2007 hinausgeht.928 Daneben werden Beihilfen gewährt, wenn sie zur Beibehaltung des Zugangs zu den Steinkohlevorkommen beitragen. Diese können zugunsten bestehender Bergwerke als Zuschuss zu Anlageinvestitionen gewährt werden, müssen dann allerdings bis zum 31.12.2010 ausgezahlt sein.929 Weiterhin sind sie als Beihilfen für die laufende Produktion zur Deckung von Verlusten möglich, um die Differenz zwischen den Produktionskosten und dem weltmarktorientierten, tatsächlich vereinbarten Verkaufspreis abzudecken.930 Schließlich sind auch Beihilfen für außergewöhnliche Belastungen im Zusammenhang mit der Rationalisierung und Umstrukturierung des Steinkohlenbergbaus zulässig, die nicht mit der laufenden Förderung zusammenhängen.931 Dazu gehö922 923

924 925 926 927 928 929 930 931

S. VO (EG) Nr. 1408/2002 des Rates vom 23.7.2002 über staatliche Beihilfen für den Steinkohlenbergbau, ABl. L 205, S. 1. So die Entscheidung Nr. 3632/93/EGKS der Kommission vom 28.12.1993 über die Gemeinschaftsregelung für staatliche Beihilfen zugunsten des Steinkohlenbergbaus, ABl. L 329, S. 12. 2. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 1407/2002 des Rates vom 2.7.2002 über staatliche Hilfen für den Steinkohlenbergbau, ABl. L 205, S. 1. Erwägungsgründe 3 ff. VO (EG) Nr. 1407/2002. 7. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 1407/2002. 18. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 1407/2002. Art. 4 VO (EG) Nr. 1407/2002. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1407/2002. Diese Frist ist durch die Geltungsdauer der VO bis zum 31.12.2010 bedingt, vgl. Art. 14 Abs. 3. Art. 5 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1407/2002. Art. 7 VO (EG) Nr. 1407/2002.

1126

1127

1128

1129

376

Kapitel 5 Ausnahmen

ren etwa die Kosten im Zusammenhang mit der vorzeitigen Pensionierung von Beschäftigten oder der Auflösung von Beschäftigungsverhältnissen sowie die Kosten im Zusammenhang mit der Stilllegung von Bergwerken wie die Kosten für Sicherungsarbeiten oder für die Beseitigung von Bergschäden.932

§ 4 Ratsentscheidung in außergewöhnlichen Fällen A.

Beschränkung auf Ausnahmesituationen

1130 Nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 S. 1 EG kann der Rat einstimmig in Einzelfällen auf Antrag eines Mitgliedstaats entscheiden, dass eine von diesem Staat gewährte oder geplante Beihilfe, obwohl sie mit Art. 87 EG oder einer nach Art. 89 EG erlassenen Durchführungsverordnung nicht vereinbar ist, als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar gilt. Dabei müssen außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine solche Entscheidung rechtfertigen. Durch diese Vorschrift wird der Rat in Einzelfällen ermächtigt, die Kompetenz 1131 der Kommission an sich zu ziehen und übergeordneten politischen Gesichtspunkten Vorrang gegenüber der Wertung des Art. 87 EG zu geben.933 Angesichts der Systematik des Art. 87 EG und der darin bereits enthaltenen Regelungen für außergewöhnliche Situationen934 darf diese Bestimmung nur sehr zurückhaltend und vorübergehend angewandt werden.935

B.

Verfahren

1132 Als außergewöhnliche Umstände, die eine Ausnahmeentscheidung des Rates tragen, sind nur solche zu berücksichtigen, die nicht bereits im Katalog des Art. 87 Abs. 2 und Abs. 3 EG oder in einer Verordnung aufgeführt sind und insoweit über diese hinausgehen.936 Als Anwendungsfall sind erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten bestimmter Wirtschaftszweige oder -regionen anerkannt. Vor allem im Bereich der Landwirtschaft hat der Rat bislang das Vorliegen außergewöhnlicher

932 933 934

935 936

Art. 7 Abs. 2 i.V.m. dem Anhang der VO (EG) Nr. 1407/2002. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 72; v. Wallenberg, in: Grabitz/ Hilf, Art. 88 Rn. 126. Vgl. Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG – soziale Beihilfen; Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG – Beihilfen für Schäden, die durch außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind; Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG – Beihilfen für Gebiete mit außergewöhnlich niedriger Lebenshaltung oder erheblicher Arbeitslosigkeit; Art. 87 Abs. 3 lit. b) EG – Beihilfen zur Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 72 hält die Bestimmung insoweit für sehr bedenklich. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 74; v. Wallenberg, in: Grabitz/ Hilf, Art. 88 Rn. 128.

§ 4 Ratsentscheidung in außergewöhnlichen Fällen

377

Umstände bejaht.937 Aber auch außerhalb der Landwirtschaft hat der Rat schon Ausnahmesituationen anerkannt.938 Die Feststellung dieser Tatbestandsvoraussetzung durch den Rat wird vom EuGH nur eingeschränkt überprüft.939 Antragsberechtigt ist nur der Mitgliedstaat, der die Beihilfe gewährt, nicht aber 1133 andere Mitgliedstaaten, Einzelpersonen bzw. Unternehmen.940 Ein Antrag führt dazu, dass ein durch die Kommission eingeleitetes Verfahren nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 S. 2 EG bis zu einer Äußerung des Rates ausgesetzt wird. Erfolgt diese nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Antragstellung, so entscheidet gem. Art. 88 Abs. 2 UAbs. 4 EG die Kommission. Eine Antragstellung vor Einleitung des Kommissionsverfahrens wird allgemein 1134 als unzulässig abgelehnt. Damit würde der Rat entgegen der Konzeption des EG als zweites Kontrollorgan im Beihilferecht neben der Kommission installiert.941 Der Antrag ist aber auch nur bis zum Abschluss des Kommissionsverfahrens zulässig. Könnte der Rat auch noch nach Erlass einer negativen Kommissionsentscheidung eine Vereinbarkeitserklärung abgeben, so würde er zu einer im Vertrag so nicht vorgesehenen Beschwerdeinstanz.942 Darüber hinaus würden einander widersprechende Entscheidungen von Rat, Kommission und Gerichtshof die Rechtssicherheit gefährden.943

C.

Spätere gegenteilige Kommissionsentscheidung?

Fraglich ist, ob die Kommission nach einer ablehnenden Entscheidung des Rates 1135 noch die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt feststellen kann. Dagegen wird eingewandt, dass nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 4 EG die Entscheidungskompetenz der Kommission durch eine Ablehnung des Rates suspendiert 937

938

939 940 941 942 943

S. dazu Ratsentscheidung 87/375/EWG, ABl. 1987 L 200, S. 17 – Beihilfe für die vorübergehende Lagerung von Most und Wein angesichts vorhandener Überschüsse; 85/213/EWG, ABl. 1985 L 96, S. 34 – Beihilfen für die Destillation von Trauben wegen starker Überschüsse auf dem Tafelweinmarkt. Ratsentscheidung 2002/361/EG, 2002/362/EG und 2002/363/EG zu Beihilfen für Unternehmen des Straßengüterverkehrs wegen hoher Dieselpreise, ABl. 2002 L 131, S. 12, 14, 15. EuGH, Rs. C-122/94, Slg. 1996, I-881 (924, Rn. 18) – Kommission/Rat: nur auf offensichtliche Fehler, Ermessensmissbrauch oder Ermessensüberschreitung. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 73; v. Wallenberg, in: Grabitz/ Hilf, Art. 88 Rn. 127. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 73; v. Wallenberg, in: Grabitz/ Hilf, Art. 88 Rn. 133. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 73; in diese Richtung auch v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 132. S. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 73; vgl. dazu auch GA Mayras, EuGH, Rs. 70/72, Slg. 1973, 813 (835) – Kommission/Deutschland, der zutreffend darauf hinweist, dass die Entscheidungsmaßstäbe von Rat einerseits und Kommission und Gerichtshof andererseits völlig unterschiedlich sind. A.A. Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 37, der die Möglichkeit einer Anrufung des Rates auch nach einer Kommissionsentscheidung für erwägenswert hält.

378

Kapitel 5 Ausnahmen

ist.944 Eine früher vertretene Gegenmeinung hat demgegenüber argumentiert, dass bei einer ablehnenden Entscheidung die Kompetenz der Kommission wieder auflebt.945 Die Suspendierung des Kommissionsverfahrens hat den Sinn, widersprechende 1136 Entscheidungen von Kommission und Rat zu verhindern. Nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 4 EG gilt sie maximal für die Dauer von drei Monaten, nach Ablauf dieser Frist entscheidet die Kommission, und zwar nicht über den Antrag, sondern über die dem Antrag zugrunde liegende Beihilferegelung auf der Basis der vertraglichen Beihilfevorschriften.946 Aus dem Wortlaut ist insoweit zu schließen, dass die Sperrung der Kommissionskompetenz durch jede Entscheidung des Rates eintritt. Eine Differenzierung nach Ablehnung oder Stattgeben des Antrags ist mit dem Wortlaut nicht vereinbar. Darüber hinaus widerspricht dies auch dem Sinn und Zweck der Suspendierung, die divergierende Entscheidungen gerade verhindern soll, weshalb auch allgemein eine Antragstellung nur während des Kommissionsverfahrens für zulässig erachtet wird.947

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen A.

Ansatz und Rahmen

I.

Art. 86 EG als Grundlage

1137 Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, gelten gem. Art. 86 Abs. 2 EG insbesondere die Wettbewerbsregeln und damit auch das Beihilfenverbot nur eingeschränkt. Die Grenze liegt dort, wo die Erfüllung der übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert wird. Von der Rechtsprechung wurde diese Voraussetzung dahin abgeschwächt, dass die gemeinwohlbezogene Aufgabe nicht mehr zu tragbaren bzw. wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen erfüllt werden kann.948 Klafft hier eine Lücke, kann sie durch staatliche Zuwendungen geschlossen werden.

944 945

946 947 948

Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 75 mit der Begründung, dass der Rat hier an die Stelle der Kommission als Beihilfeaufsichtsorgan trete. V. Wallenberg, in: Grabitz, Kommentar zum EWG-Vertrag, Stand: 1988, Art. 93 Rn. 39. Diese Auffassung vertritt sie in der neuesten Kommentierung jedoch nicht mehr, vgl. dies., in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 131 ff. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 73. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 73; v. Wallenberg, in: Grabitz/ Hilf, Art. 88 Rn. 133. Beide Formulierungen der Rechtsprechung aufgreifend s. EuGH, Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 (8156, Rn. 57 f.) – Ambulanz Glöckner; näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2041.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

379

Erfüllen diese staatlichen Zuwendungen die Anforderungen der Altmark-Recht- 1138 sprechung, liegt nach dem EuGH schon keine Beihilfe vor.949 Handelt es sich gleichwohl um eine Beihilfe, muss diese in besonderer Weise legitimiert sein, um mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sein zu können. Der auf gemeinwohlbezogene Dienste zugeschnittene Ansatz hierfür ist Art. 86 Abs. 2 EG. Flankierender Hintergrund ist die Bedeutung der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse in der Grundlagenbestimmung des Art. 16 EG.950 II.

Konkretisierung durch die Kommission

1.

KOME 2005/842/EG vom 28.11.2005 und Gemeinschaftsrahmen

Um diesen primärrechtlichen Ansatz nach Art. 86 Abs. 2 EG für Beihilfen näher 1139 auszufüllen, erließ die Kommission die Entscheidung 2005/842/EG über die Anwendung von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden.951 Zugleich kommt die Kommission damit ihrem Gestaltungsauftrag nach Art. 16 EG nach, um aufgabenadäquate Rahmenbedingungen für das Funktionieren der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu schaffen.952 Daher ist es inhaltlich unbedenklich, dass diese Entscheidung nicht nur die ständige Rechtsprechung und die Kommissionspraxis wiedergibt, sondern einige zusätzliche Anforderungen enthält.953 Auf diese mussten sich die Mitgliedstaaten aber erst einstellen.954 Diese Weiterungen traten erst ein Jahr ab Bekanntgabe und damit gem. Art. 10 UAbs. 2 KOME 2005/842/EG zum 29.11.2006 in Kraft. Nahezu inhaltsgleich und nur teilweise detaillierter, wenn man die Erwägungs- 1140 gründe zu der Entscheidung einbezieht, ist der Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden.955 Er wurde wie die KOME 2005/842/EG am 29.11.2005 im Amtsblatt veröffentlicht956 und gilt ab diesem Datum für einen Zeitraum von sechs Jahren,957 ist allerdings als zweckdienliche Maßnahme gem. Art. 88 Abs. 1 EG erst 18 Monate danach von den Mitgliedstaaten für ihre Ausgleichspraxis heranzuzie-

949

950 951 952 953 954 955 956 957

EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839 f., Rn. 87 ff., zusammenfassend 7841 f., Rn. 95) – Altmark; näher o. Rn. 428 ff. auch zur Folgerechtsprechung und mit Kritik Rn. 465 ff. Umfassend zu diesen beiden Vorschriften Frenz, Europarecht 2, Rn. 2023 ff. Im Folgenden werden nur die beihilferechtlichen Besonderheiten dargestellt. Vom 28.11.2005, ABl. 2005 L 312, S. 67. Allgemein näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2093 ff. Treffend Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 100: „Sorge- und Schutzpflicht“. Zur Rechtsgrundlage sogleich Rn. 1141 ff. Erwägungsgrund 20 der KOME 2005/842/EG. Nachfolgend Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. ABl. 2005 C 297, S. 4. Ziff. 25 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen.

380

Kapitel 5 Ausnahmen

hen.958 Dieses Datum ist auch der Stichtag, ab der dieser Gemeinschaftsrahmen Anwendung findet, soweit die Beihilfe zu diesem Zeitpunkt notifiziert war oder danach gewährt wurde.959 Mithin erfasst der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen diejenigen Fälle, die weiterhin der Kommission gem. Art. 88 Abs. 3 EG vorab notifiziert werden müssen.960 Demgegenüber befreit die KOME 2005/842/EG von diesem Erfordernis. Der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen gilt also für die von dieser Entscheidung nicht erfassten Konstellationen und legt für diese Beihilfen fest, unter welchen Bedingungen sie gem. Art. 86 Abs. 2 EG als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden können. 2.

Rechtsgrundlage

1141 Die KOME 2005/842/EG ist entsprechend ihrer Bezeichnung insbesondere auf Art. 86 Abs. 3 EG gestützt. Danach kann die Kommission neben Richtlinien auch Entscheidungen an die Mitgliedstaaten richten, um Art. 86 EG näher auszufüllen.961 Hinsichtlich des Ob als auch des Wie besitzt die Kommission dabei ein weites Ermessen.962 Sie muss also nicht etwa vorrangig eine Richtlinie erlassen.963 Vielmehr dient eine Entscheidung nach Art. 86 Abs. 3 EG dazu, einen be1142 stimmten Sachverhalt im Lichte des Gemeinschaftsrechts zu beurteilen und die sich daraus für die Mitgliedstaaten ergebenden Konsequenzen einschließlich der Unvereinbarkeit bestimmter Maßnahmen aufzuzeigen,964 wie dies auch in der KOME 2005/842/EG erfolgt ist. Diese Notwendigkeit ergibt sich gerade im Hinblick auf das Beihilfenverbot. Dieses Verbot wird schließlich durch Maßnahmen an die Mitgliedstaaten gewährleistet. Das gilt auch im Hinblick auf öffentliche Unternehmen.965 Für diesen Bereich bildet Art. 86 Abs. 3 EG zwar eine spezifische Rechts1143 grundlage, die in anderen Beihilfesektoren nicht besteht. Jedoch werden damit die Beihilfevorschriften nicht notwendig verdrängt.966 Vielmehr stellt der EuGH beide nebeneinander.967 Ob allerdings Art. 88 EG parallel eingreift, hängt vom Bestehen 958 959 960 961 962

963 964

965 966 967

Ziff. 27 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Ziff. 26 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Vgl. Ziff. 2 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2064 ff. S. EuGH, Rs. C-107/95 P, Slg. 1997, I-947 (965, Rn. 27) – Bundesverband der Bilanzbuchhalter; aus der Lit. Magiera, in: FS für Rauschning, 2001, S. 269 (287 f.); Pernice/Wernicke, in: Grabitz/Hilf, Art. 86 Rn. 78 m.w.N. EuGH, Rs. C-163/99, Slg. 2001, I-2613 (2648, Rn. 19 f.) – Portugal/Kommission. EuGH, Rs. C-48 u. 66/90, Slg. 1992, I-565 (635, Rn. 27 f.) – Kurierdienste Niederlande u. Rs. C-107/95 P, Slg. 1997, I-947 (964, Rn. 23) – Bundesverband der Bilanzbuchhalter. S. EuGH, Rs. C-48 u. 66/90, Slg. 1992, I-565 (635 f., Rn. 30 ff.) – Kurierdienste Niederlande. A.A. Jennert, Zum Verhältnis von europäischem Beihilfenrecht und mitgliedstaatlicher Daseinsvorsorge, 2005, S. 294 ff. Wenn auch eher im Rahmen eines Vergleichs, EuGH, Rs. C-48 u. 66/90, Slg. 1992, I-565 (636, Rn. 32) – Kurierdienste Niederlande.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

381

einer Notifizierungspflicht ab. Soweit man eine solche verneint,968 bildet Art. 86 Abs. 3 EG gleichsam den Ersatz, damit die Kommission einschreiten kann. Auch Art. 89 EG sieht Regulierungsmaßnahmen vor, wenn auch in Form von 1144 Verordnungen. Demgegenüber stellt Art. 86 Abs. 3 EG Entscheidungen und Richtlinien zur Wahl, ohne nach Einsatzbereichen zu unterscheiden. Auch das Verabschiedungsverfahren ist verschieden. Daher bedarf es einer Abgrenzung. Sie richtet sich nach den materiellen Bezugspunkten. Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, kommen damit Maßnahmen spezifisch nach Art. 86 Abs. 3 EG in Betracht, außer diese Unternehmen werden in nicht speziell auf sie bezogenem Kontext allgemeinerer Beihilferegelungen erfasst. Art. 89 EG enthält insoweit keine Beschränkung.969 III.

Die Stellung von Art. 86 Abs. 2 EG im Beihilferecht

1.

Spezifische Vorschrift mit unmittelbarer Wirkung

Inhaltlich geht es in der KOME 2005/842/EG ebenso wie in dem Gemeinschafts- 1145 rahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen der Kommission für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden, um die spezifischen Belange der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und deren über Art. 87 Abs. 2, 3 EG hinausreichende Befreiung vom Beihilfenverbot, wie sie in Art. 86 Abs. 2 EG vorgesehen ist. Art. 86 Abs. 2 EG ist damit im Verhältnis zu Art. 87 EG die materiell weiter gehende Vorschrift. Da sie bereichsübergreifend die Sondersituation von Unternehmen erfasst, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, ist sie dafür die spezifisch einschlägige Bestimmung. Das gilt mangels näherer Spezifierung oder Abstufung im Ansatz uneingeschränkt auch im Verhältnis zum Beihilfenverbot;970 die Wettbewerbsregeln werden als solche benannt und besonders hervorgehoben. Art. 86 Abs. 2 EG ist unbedingt formuliert, so dass er nicht erst durch eine Ent- 1146 scheidung der Kommission nach Art. 86 Abs. 3 EG aktiviert wird, sondern unmittelbar wirkt, weshalb sich die nationalen Behörden und Gerichte darauf stützen können.971 Der EuGH prüft, inwieweit Rechtsvorschriften gemeinwohlbezogene 968 969 970

971

Differenzierend u. Rn. 1156 ff. S. bereits EuGH, Rs. 188-190/80, Slg. 1982, 2545 (2575, Rn. 14) – Transparenzrichtlinie. Demgegenüber auf den Regelungszusammenhang abstellend und wegen der Überprüfung staatlicher Beihilfen durch die Kommission eine unmittelbare Wirkung verneinend GA Lenz, EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (896 ff., Rn. 62 ff.) – Banco Exterior de España. Dahin dann wohl auch der EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (909, Rn. 21) – Banco Exterior de España. S. EuGH, Rs. 66/86, Slg. 1989, 803 (853, Rn. 56) – Ahmed Saeed Flugreisen; Rs. C-218/00, Slg. 2002, I-691 (726, Rn. 19) – Cisal; dies als inzwischen feststehend bezeichnend Grill, in: Lenz/Borchardt, Art. 86 Rn. 30; auch Hochbaum/Klotz, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 86 Rn. 84 sowie Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 119; abl. Mestmäcker, in: Immenga/Mestmä-

382

Kapitel 5 Ausnahmen

Verpflichtungen auferlegen und damit das fragliche Unternehmen betraut wurde, zieht aber auf dieser Basis Art. 86 Abs. 2 EG direkt heran und untersucht dann nur, ob dessen Eingreifen durch gemeinschaftliche Spezialvorschriften ausgeschlossen ist.972 2.

Rechtfertigungstatbestand

1147 Allerdings bedarf es einer Prüfung von Art. 86 Abs. 2 EG nur, wenn gegen eine Wettbewerbsregel und damit hier das Beihilfenverbot verstoßen wurde. Ansonsten verläuft die Prüfung von Art. 86 Abs. 2 EG im luftleeren Raum. Zudem ist ein Dispens namentlich von den Wettbewerbsregeln nach dieser Vorschrift nur möglich, soweit die Erfüllung der gemeinwohlbezogenen Verpflichtungen behindert wird. Damit muss erst feststehen, inwieweit die Wettbewerbsregeln tatbestandlich erfüllt sind, um sie dann aus Gründen der gemeinwohlbezogenen Aufgabenerfüllung nicht eingreifen zu lassen. In der Sache kommt dies einer Rechtfertigung wettbewerbswidrigen Verhaltens gleich. Der EuGH prüft denn auch in diesem Zusammenhang, ob die fraglichen Maßnahmen „im Hinblick auf die Erfüllung der … übertragenen Aufgabe von allgemeinem Interesse unter wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen gerechtfertigt sind“.973 Diese Sichtweise kommt auch beim EuG spezifisch im Hinblick auf das Beihil1148 fenverbot zum Ausdruck. Danach folgt aus der „soweit“-Formulierung des Art. 86 Abs. 2 EG, „dass eine unter Art. 87 Abs. 1 EG fallende staatliche Maßnahme dennoch als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar betrachtet werden kann, wenn Art. 86 Abs. 2 EG geltend gemacht werden kann. Obwohl es sich auch in diesem Fall um eine staatliche Beihilfe im Sinne dieser Vorschrift handelt, kann die Wirkung der Wettbewerbsregeln hier beschränkt werden, so dass ein sich aus den Art. 86 i.V.m. Art. 87 Abs. 2 und 3 EG ergebendes Verbot der Gewährung einer neuen Beihilfe für unanwendbar erklärt werden kann.“974

972 973 974

cker, Bd. II, Art. 37, 90, D. Rn. 29; anders früher EuGH, Rs. 10/71, Slg. 1971, 723 (730, Rn. 13/16) – Muller; auch Rs. 172/82, Slg. 1983, 555 (566 f., Rn. 15) – InterHuiles; auf die Entscheidung Ahmed Saeed Flugreisen Bezug nehmend EuG, Rs. T-106/95, Slg. 1997, II-229 (281, Rn. 172) – FFSA, die auf das Beihilfenverbot bezogene Grundlagenentscheidung in dieser Frage, s. sogleich die nachfolgende Rn. 1148. Spezifisch im Verhältnis zu Art. 87 EG ausführlich Jennert, Das Verhältnis von europäischem Beihilfenrecht und mitgliedstaatlicher Daseinsvorsorge, 2005, S. 264 ff., 282 ff. m.w.N. auch aus der Lit. EuGH, Rs. C-147 u. 148/97, Slg. 2000, I-825 (875, Rn. 44 f.; 876, Rn. 49 ff.) – Deutsche Post. S. EuGH, Rs. C-147 u. 148/97, Slg. 2000, I-825 (877, Rn. 52) – Deutsche Post. EuG, Rs. T-106/95, Slg. 1997, II-229 (281, Rn. 172) – FFSA noch bezogen auf Art. 92, 93 EGV unter Verweis auf das Urteil EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (908, Rn. 14 f.) – Banco Exterior de España, das aber nicht im Hinblick auf die unmittelbare Wirkung in Bezug genommen wird; insoweit wird das Urteil EuGH, Rs. 66/86, Slg. 1989, 803 (853, Rn. 56) – Ahmed Saeed Flugreisen herangezogen, das die unmittelbare Wirkung bejahte; ebenso EuG, Rs. T-204 u. 270/97, Slg. 2000, II-2267 (2307, Rn. 125) – EPAC; Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 (2155 f., Rn. 84) – SIC.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

3.

383

Gleichordnung mit Art. 87 Abs. 2, 3 EG

Danach ist Art. 86 Abs. 2 EG in der Prüfungsreihenfolge sogar gegenüber Art. 87 Abs. 2 und 3 EG nachrangig.975 Damit könnte sich ein Widerspruch zur unmittelbaren Wirkung lediglich von Art. 86 Abs. 2 EG ergeben, die auch unabhängig von einer Prüfungsentscheidung der Kommission zur Geltung kommen kann, indem sich Einzelne vor nationalen Gerichten und Behörden darauf berufen. Eine solche unmittelbare Wirkung haben freilich jedenfalls nach der Revision des Kartellverfahrensrechts auch die Freistellungstatbestände nach Art. 81 Abs. 3 EG im Rahmen des Kartellverbots,976 so dass diese Wirkung die Qualifikation als Rechtfertigungstatbestand nicht ausschließt. Dann bilden nur beide Legalausnahmen.977 Eine andere Frage ist die der Prüfungsreihenfolge und des Prüfungsortes, die sich allerdings nur dann stellt, wenn sich sachliche Überschneidungen ergeben. Zumeist ist die Erfüllung von gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen ein Sondertatbestand, der sich nicht unter Art. 87 Abs. 2 oder 3 EG fassen lässt. Insoweit handelt es sich regelmäßig um ein „Scheinproblem“.978 Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG kann allerdings namentlich für Beihilfen an Rundfunkanstalten einschlägig sein, soweit die geförderten Aktivitäten einen eindeutig identifizierbaren Kulturgutcharakter haben.979 Das gilt nicht für die bloße Förderung von Rundfunksignalen, da sie in keinerlei Zusammenhang mit einem bestimmten Kulturinhalt steht, der ansonsten nicht ausgestrahlt würde.980 Bei Förderungen technischer Neuerungen etwa auch im Rundfunkbereich oder für andere gemeinwohlbezogene Dienste kommt aber Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG in Betracht.981 Diese Vorschrift würde hingegen überdehnt, wollte man Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse als Wirtschaftszweig begreifen, der durch Unterstützungsleistungen (stets) gefördert wird.982 Damit stellt sich durchaus in manchen Fällen das Problem, in welchem Verhältnis Art. 87 Abs. 2, 3 EG und Art. 86 Abs. 2 EG zueinander stehen. Dieses Problem wurde bezogen auf Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG in der Rechtssache CELF relevant. Hier ließ es der EuGH unbeanstandet, dass die Kommission erst Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG bejahte und dann Art. 86 Abs. 2 EG nicht mehr prüfte. Dies hatte zur Folge, dass die Beihilfe vor ihrer Gewährung entsprechend Art. 88 Abs. 3 EG hätte angemeldet werden müssen, was nicht erfolgt war, so dass ein Verstoß gegen 975 976 977 978 979 980 981

982

So auch die Prüfungsreihenfolge der Kommission jüngst in KOME 2006/513/EG, ABl. 2006 L 200, S. 14 (Rn. 90 ff.) – DVB-T. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 725 ff. Für eine solche Einstufung von Art. 86 Abs. 2 EG Emmerich, in: Dauses, H.II Rn. 169; Heinemann, Grenzen staatlicher Monopole im EG-Vertrag, 1996, S. 188. So Jennert, Zum Verhältnis von europäischem Beihilfenrecht und mitgliedstaatlicher Daseinsvorsorge, 2005, S. 291 f. KOME NN88/98, ABl. 2000 C 78, S. 6 – BBC; KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v., Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3 – KiKa/Phoenix; s.o. Rn. 1121 f. KOME 2006/513/EG, ABl. 2006 L 200, S. 14 (Rn. 122) – DVB-T. So auch der Ansatz in KOME 2006/513/EG, ABl. 2006 L 200, S. 14 (Rn. 91 ff.) – DVB-T, wenngleich im Ergebnis abl. wegen einer fehlenden Eignung und v.a. Erforderlichkeit für die Förderung der neuen Technik (Rn. 107, 111 f.). So Erhardt, Beihilfen für öffentliche Dienstleistungen, 2003, S. 231 ff.

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Kapitel 5 Ausnahmen

das daran gekoppelte Durchführungsverbot vorlag. Dieses greift nach dem EuGH auch dann ein, wenn eine Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar gehalten wird, weil Art. 88 Abs. 3 EG das Wirksamwerden rechtswidriger Beihilfen umfassend verhindern will.983 GA La Pergola verwies insbesondere auf die Überwachungsfunktion der Kommission nach Art. 86 Abs. 3 EG.984 Diese richtet sich indes speziell nach dem Gehalt dieser Vorschrift und dem System des Art. 86 EG. Jedenfalls hat die Kommission die ihr nach Art. 86 Abs. 3 EG zugewiesene Aufgabe durch den Erlass ihrer Entscheidung 2005/842/EG vom 28.11.2005 erfüllt, indem sie darin eindeutige und klare Kriterien festgelegt hat, unter denen eine Rechtfertigung von Beihilfen nach Art. 86 Abs. 2 EG möglich ist. Könnte sich allerdings ein Mitgliedstaat, wenn ein Fall nach Art. 87 Abs. 2 oder 1154 3 EG gegeben ist, auch auf Art. 86 Abs. 2 EG berufen und darauf aufbauend das in Art. 88 Abs. 3 EG fest etablierte Beihilfeverfahren umgehen, entstünde insoweit eine hohe Unsicherheit und auch ein erhebliches Risiko für diesen Mitgliedstaat sowie den Beihilfeempfänger, sofern die Voraussetzungen des Art. 86 Abs. 2 EG nach einer gerichtlichen Beurteilung letztlich doch nicht vorliegen. Schwierigkeiten können sich insbesondere bei der Berechnung der zulässigen Höhe ergeben.985 Dann wäre eine Anmeldung nicht erfolgt und die daran gekoppelte Stillhalteverpflichtung nicht eingehalten, so dass auch bei einem Eingreifen von Art. 87 Abs. 3 EG ein formeller Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht vorläge.986 Um einen solchen zu vermeiden, ist daher auch dann eine Anmeldung der Beihilfe vorzunehmen, wenn beide Ansätze für eine Rechtfertigung in Betracht kommen, also der nach Art. 87 Abs. 2 bzw. 3 EG und der nach Art. 86 Abs. 2 EG. Damit lässt sich Art. 86 Abs. 2 EG im Rahmen des Beihilferechts in eine Reihe 1155 mit Art. 87 Abs. 2, 3 EG stellen, zumal wenn man die im Beihilfenverbot selbst enthaltenen Ansatzpunkte ebenfalls als rechtfertigende Ausnahmen begreift.987 GA Lenz formuliert von daher treffend: „In das System mit dem Gemeinsamen Markt vereinbarer und unvereinbarer Beihilfen ließe sich Art. 86 Abs. 2 EG seiner Natur nach den Ausnahmen des Art. 87 Abs. 2 und 3 EG zuordnen.“988 IV.

Entbehrlichkeit einer Notifizierung

1156 Diese Gleichstellung mit Art. 87 Abs. 2 und 3 EG könnte allerdings auch Art. 86 Abs. 2 EG umfassend und unabhängig von einem Vorliegen auch eines Verein983 984 985 986 987 988

EuGH, Rs. C-332/98, Slg. 2000, I-4833 (4858 f., Rn. 31 ff.) – Frankreich/Kommission. GA La Pergola, EuGH, Rs. C-332/98, Slg. 2000, I-4833 (4847, Rn. 24) – Frankreich/ Kommission. S. auch GA Tizzano, EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9094 f., Rn. 82) – Ferring. Dazu u. Rn. 1193 ff. Zu den Konsequenzen für die Rückforderung Ziff. 23 Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. So o. Rn. 53 ff. GA Lenz, EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (897, Rn. 66) – Banco Exterior de España, noch bezogen auf Art. 90 u. 92 Abs. 2 u. 3 EWGV; a.A. Jennert, Zum Verhältnis von europäischem Beihilfenrecht und mitgliedstaatlicher Daseinsvorsorge, 2005, S. 293: „lex specialis“ oder „aliud“.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

385

barkeitsgrundes nach Art. 87 Abs. 3 EG989 in das formale System des Beihilfenverbotes einfügen und damit die durch diese Vorschrift von den Wettbewerbsregeln entbundenen Vorgänge gleichfalls der Notifizierungspflicht nach Art. 88 Abs. 3 EG unterwerfen. Die Kommission hätte dann umfassend auch insoweit die Überwachungsfunktion, die ihr Art. 86 Abs. 3 EG nur vom Rahmen her zuweist und könnte auch für diese Vorgänge die Beihilfeaufsicht ausüben.990 Damit stünde allerdings ein Eingreifen von Art. 86 Abs. 2 EG unter dem Vorbe- 1157 halt einer positiven Kommissionsentscheidung. Das widerspricht der dieser Vorschrift sonst zugesprochenen unmittelbaren Wirkung.991 Der Charakter einer Legalausnahme schließt eine vorherige Anmeldepflicht aus.992 Die Entscheidung der Kommission hätte nur noch eine nachträglich bestätigende, deklaratorische Funktion.993 Indem Art. 86 Abs. 2 EG ein Abweichen von den EG-Wettbewerbsregeln er- 1158 möglicht, ohne näher zu differenzieren, stellt er sämtliche darin enthaltenen Bestandteile zur Disposition. Das gilt damit auch für das Notifizierungsverfahren nach Art. 88 Abs. 3 EG und das daran geknüpfte Durchführungsverbot bis zu einer abschließenden Entscheidung der Kommission. Weil Art. 86 Abs. 2 EG aber unter einem „soweit“-Vorbehalt steht, muss für jede einzelne Rechtsvorschrift geprüft werden,994 ob ihre Geltung die Erfüllung der gemeinwohlbezogenen Pflichten sachlich oder rechtlich gefährdet.995 Eine vorherige Notifizierung der Unterstützungsleistungen an Unternehmen mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse würde deren Auszahlung mit erheblichen bürokratischen Hürden belasten. Schließlich handelt es sich um eine Vielzahl von Maßnahmen, die auch keine hohe Summe ausmachen müssen und oftmals in ihrer Höhe schwer feststellbar sind. Bis zu einer positiven Entscheidung der Kommission griffe das Durchführungsverbot ein. Insbesondere durch dieses wäre der bei Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse geforderte permanente Betrieb gefährdet.996 Eine Notifizierung bringt auch aus Sicht des Beihilfenverbotes keinen Nutzen, 1159 wenn die Gewährung der Beihilfe aufgrund der unmittelbar wirkenden Vorschrift des Art. 86 Abs. 2 EG sachlich gerechtfertigt ist. Hat wegen dieser Wirkung die Kommissionsentscheidung lediglich eine nachträglich bestätigende, deklaratorische Bedeutung, kann der Zweck des Anmeldeverfahrens gar nicht zur Geltung 989 990 991 992 993 994 995

996

S. vorstehend Rn. 1151 ff. So GA Lenz, EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (898, Rn. 67 f.) – Banco Exterior de España. S. vorstehend Rn. 1146. Vgl. zum dahin geänderten System der Freistellungstatbestände des Kartellverbotes Frenz, Europarecht 2, Rn. 726 f. GA Tizzano, EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9094, Rn. 80) – Ferring. Eine generelle Befreiung vom Beihilfenverbot auf der Basis von Art. 86 Abs. 2 EG annehmend Magiera, in: FS für Rauschning, 2001, S. 269 (283). S. den Ansatz in EuGH, Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815 (5835, Rn. 59) – Kommission/Frankreich. Die Erforderlichkeit hier verneinend allerdings Erhardt, Beihilfen für öffentliche Dienstleistungen, 2003, S. 361. S. Gundel, RIW 2002, 222 (229 f.); Jennert, Zum Verhältnis von europäischem Beihilfenrecht und mitgliedstaatlicher Daseinsvorsorge, 2005, S. 295 ff.

386

Kapitel 5 Ausnahmen

kommen, dass die Kommission das ihr durch Art. 87 Abs. 3 EG zugewiesene Ermessen ausüben kann.997 Dieses Verfahren läuft damit leer, eine Notifizierung bildet nur einen unnötigen Formalismus. Maßnahmen zur Sicherstellung des Durchführungsverbotes, welche für eine von Anfang an materiell gemeinschaftsrechtskonforme Beihilfe ergriffen werden, verlieren ihren Sinn.998 Diese Einschränkung gilt jedenfalls, wenn die Kommission nähere Regeln for1160 muliert hat, unter denen eine Unterstützungsleistung für die Erfüllung gemeinwohlbezogener Pflichten mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist. Dann hat sie ihren nach Art. 86 Abs. 3 EG eröffneten Gestaltungsspielraum gebraucht, sich mit den entsprechenden Konstellationen befasst und sie in ihrer Gesamtheit bewertet, so dass sie nicht mehr jeden Einzelfall zu prüfen braucht, sofern die von ihr aufgestellten Regeln eingehalten werden. Lediglich für diesen Fall sieht auch Art. 1 KOME 2005/842/EG eine Freistellung von der Notifizierungspflicht vor. Im Übrigen verlangt die Kommission eine Vorabanmeldung,999 lässt allerdings den nahezu inhaltsgleichen Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen eingreifen. Eine solche grundsätzliche Befreiung von der Anmeldepflicht ist allerdings nur 1161 deshalb möglich, weil sie auf Art. 86 Abs. 2 EG gestützt werden kann, der durch die Entscheidung der Kommission in Inhalt und Umfang näher konkretisiert wurde.1000 Denn Art. 88 Abs. 3 EG sieht für alle Fälle, in denen Ausnahmen nach Art. 87 Abs. 2 und 3 EG in Betracht kommen, eine durchgehende Notifizierungspflicht vor, damit die Kommission ihr Ermessen gebrauchen kann. Das gilt selbst dann, wenn daneben Art. 86 Abs. 2 EG eingreifen kann.1001

B.

Erfasste Bereiche

I.

Beihilfecharakter trotz Altmark

1162 Gegenstand der KOME 2005/842/EG vom 28.11.2005 sind nach ihrem Art. 1 entsprechende staatliche Beihilfen, die als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen und demzufolge von der Notifizierungspflicht nach Art. 88 Abs. 3 EG freigestellt werden können. Auch der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen bezieht sich auf Unterstützungsleistungen mit Beihilfecharakter,1002 die zwar notifiziert werden müssen,1003 aber gleichwohl gem. Art. 86 Abs. 2 EG als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden können. Voraussetzung ist also in beiden Fällen, dass es sich überhaupt um Beihilfen handelt. Weder die Entscheidung noch der Gemeinschaftsrahmen beziehen sich auf die Unterstützungsleistungen, die nach dem EuGH-Urteil Altmark keine staatliche 997 998 999 1000 1001 1002 1003

GA Tizzano, EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9094, Rn. 81) – Ferring. GA Tizzano, EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9095, Rn. 83) – Ferring Ziff. 2 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Erwägungsgrund 6 der KOME 2005/842/EG. S.o. Rn. 1154. Vgl. dort Ziff. 8. S.o. Rn. 1140.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

387

Beihilfe darstellen, weil sie die vier darin aufgestellten Voraussetzungen erfüllen, dass nämlich -

II.

das begünstigte Unternehmen mit der Erfüllung klar definierter gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen tatsächlich betraut wurde, die für die Berechnung des Ausgleichs verwendeten Parameter zuvor objektiv und transparent festgelegt wurden, der Ausgleich nicht das für die Erfüllung dieser Verpflichtungen notwendige Maß überschreitet, wobei die daraus erzielten Einnahmen und auch ein angemessener Gewinn zu berücksichtigen sind, das begünstigte Unternehmen im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung ausgewählt wurde oder nicht höhere Kosten hat als ein durchschnittliches, gut geführtes und mit angemessenen Mitteln ausgestattetes Unternehmen.1004 Erfasste Konstellationen und Folgerungen für die Anforderungen

Es gibt Unterstützungsleistungen an Unternehmen, bei denen alle vier Vorausset- 1163 zungen der Altmark-Rechtsprechung fehlen.1005 Indes genügt es, wenn eine Bedingung nicht gegeben ist. Somit liegt eine Beihilfe bereits dann vor, wenn die Parameter, nach der die Unterstützungsleistung gewährt wurde, nicht im vorhinein nach außen feststanden. Weiter wird vor allem die vierte Bedingungen von Relevanz sein, wenn das begünstigte Unternehmen nicht über eine öffentliche Ausschreibung ermittelt wurde und höhere Kosten als ein Vergleichsunternehmen hat.1006 In der letztgenannten Konstellation stellt sich bereits das Problem der Erforderlichkeit für die Erfüllung gemeinwohlbezogener Sonderpflichten, die Art. 86 Abs. 2 EG für einen Dispens von den Wettbewerbsregeln verlangt. Schon um die Grundvoraussetzungen dieser Vorschrift zu wahren, die von der 1164 Kommission in ihrer Entscheidung 2005/842/EG und in ihrem Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen nur konkretisiert wurden, müssen auch die erste und die dritte Bedingung der Altmark-Entscheidung erfüllt sein. Das sind die tatsächliche Betrauung mit klar definierten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen sowie die Einhaltung der Erforderlichkeit von Ausgleichszahlungen für die Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen.1007 Damit liegen die Anforderungen an Unterstützungsleistungen mit Beihilfecha- 1165 rakter weitgehend parallel zu denen ohne einen solchen, wenn man die Altmark-

1004

1005 1006 1007

Erwägungsgründe 4 u. 5 der KOME 2005/842/EG sowie Ziff. 6 u. 7 Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen unter Bezug auf EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839 f., Rn. 87 ff.) – Altmark; näher o. Rn. 428 ff. KOME 2006/513/EG, ABl. 2006 L 200, S. 14 – DVB-T. S.o. Rn. 480 ff. S.u. Rn. 1187 ff.

388

Kapitel 5 Ausnahmen

Entscheidung des EuGH zugrunde legt.1008 Die Bedingungen nach Art. 86 Abs. 2 EG werden gleichsam durch die Hintertür herangezogen. Auch dies spricht für eine einheitliche rechtliche Beurteilung über Art. 86 Abs. 2 EG und gegen eine Verneinung schon des Beihilfetatbestandes.1009 III.

Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse

1166 Grundvoraussetzung für das Eingreifen von Art. 86 Abs. 2 EG und der diese Vorschrift ausgestaltenden KOME 2005/842/EG ist nach deren Art. 2 das Vorliegen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Abschnitt 2.2. des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen ist mit „Echte Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 86 EG“ überschrieben. Dieser Begriff ist gemeinschaftsrechtlich nicht definiert und damit von den Mitgliedstaaten auszufüllen. Diese müssen sich dabei aber an die grundsätzlichen Vorgaben des Gemeinschaftsrechts halten. Sie können also nicht beliebig Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse festlegen. Vielmehr sollten sie sich „auf ein möglichst breit gestreutes Meinungsspektrum unter besonderer Berücksichtigung der Nutzer der Dienstleistungen stützen“.1010 Es soll sich mithin um weitestgehend anerkannte und damit etablierte Dienstleistungen handeln. Im Übrigen besitzen die Mitgliedstaaten aber einen großen Ermessensspielraum, außer es bestehen spezielle Gemeinschaftsvorschriften. Die Festlegung ist daher nur auf offenkundige Fehler zu überprüfen.1011 Als Kernelemente für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Inte1167 resse haben sich die flächendeckende gleichmäßige Versorgung unabhängig von der Wirtschaftlichkeit und den Besonderheiten des einzelnen Vorgangs herausgebildet.1012 Anerkannte Felder sind die Energieversorgung sowie Verkehrs- und Telekommunikationsdienste.1013 Mithin geht es vor allem um die allgemeine Versorgung und Basisinfrastruktur.1014

1008 1009 1010 1011 1012 1013 1014

Ebenso Jennert, Zum Verhältnis von europäischem Beihilfenrecht und mitgliedstaatlicher Daseinsvorsorge, 2005, S. 279 (Fn. 842). Näher bereits o. Rn. 479 ff. Näher o. Rn. 465 ff. Erwägungsgrund 10 der KOME 2005/842/EG sowie Ziff. 10 Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Erwägungsgrund 7 der KOME 2005/842/EG sowie Ziff. 9 Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. EuGH, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 (2568, Rn. 14) – Corbeau. S. dazu Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse vom 12.5.2004, KOM (2004) 374 endg., Ziff. 3.3. Näher zum Ganzen Frenz, Europarecht 2, Rn. 2027 ff.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

IV.

An bestimmte Unternehmen

1.

Eingrenzung durch die Kommission

389

Art. 2 KOME 2005/842/EG grenzt den erfassten Freistellungsbereich näher ab, al- 1168 lerdings bezogen auf die Unternehmen, an die Ausgleichszahlungen gewährt werden können. Sie sind die in Art. 86 Abs. 2 EG benannten Adressaten, die ggf. unter Dispens insbesondere von den Wettbewerbsregeln begünstigt werden können. Sie müssen mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut worden sein. Daran sind allgemein allerdings keine hohen Anforderungen zu stellen.1015 Die in Art. 4 KOME 2005/842/EG benannten Bedingungen werden nach der Rechtsfolge einer Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt und einer Freistellung von der Notifizierungspflicht aufgeführt und sind daher darauf zu beziehen. Sie bilden also nicht notwendig allgemeine Voraussetzungen für das Vorliegen einer Betrauung nach Art. 86 Abs. 2 EG, sondern stellen Präzisierungen dar.1016 Die Abgrenzung der Unternehmen des Geltungsbereichs erfolgt zudem mit 1169 Blick auf andere gemeinschaftsrechtliche Regelungen im Verkehrsbereich, die teilweise ein Sonderregime begründen und damit eine Anwendung der KOME 2005/842/EG ausschließen sowie Art. 86 Abs. 2 EG erst gar nicht eingreifen lassen.1017 2.

Quantitative Obergrenzen

Art. 2 Abs. 1 lit. a) KOME 2005/842/EG begrenzt den Anwendungsbereich quan- 1170 titativ. Zunächst darf das Unternehmen, das die Ausgleichszahlungen erhält, keinen Jahresumsatz von 100 Mio. Euro oder mehr aufweisen. Dabei ist der Umsatz vor Steuern aus allen Tätigkeiten zusammenzurechnen; maßgeblich sind die beiden Rechnungsjahre, die der Übernahme einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse vorausgehen. Bei Kreditinstituten ist gem. Art. 2 Abs. 1 UAbs. 2 S. 2 KOME 2005/842/EG statt des Schwellenwertes von 100 Mio. Euro Jahresumsatz eine Bilanzsumme von unter 800 Mio. Euro anzusetzen. Zudem muss die von einem solchen Unternehmen empfangene Ausgleichszah- 1171 lung unter 30 Mio. Euro bleiben. Dabei kann nach Art. 2 Abs. 1 UAbs. 2 S. 1 KOME 2005/842/EG der Jahresdurchschnitt der während der Laufzeit des Vertrages über die Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gewährten Ausgleichszahlungen herangezogen werden. Als Ersatz ist der Jahresdurchschnitt über die letzten fünf Jahre maßgeblich.

1015 1016 1017

Es zählt letztlich der staatliche Einfluss auf das Unternehmen; die Betrauung kann auch konkludent erfolgen, Frenz, Europarecht 2, Rn. 2035 f. m.w.N. Erwägungsgrund 9 der KOME 2005/842/EG. S. EuGH, Rs. C-147 u. 148/97, Slg. 2000, I-825 (877, Rn. 53) – Deutsche Post.

390

Kapitel 5 Ausnahmen

3.

Krankenhäuser und sozialer Wohnungsbau

1172 Diese beiden quantitativen Beschränkungen gelten nach Art. 2 Abs. 1 lit. b) KOME 2005/842/EG nicht für Ausgleichszahlungen an Krankenhäuser und im sozialen Wohnungsbau. Die in diesen Bereichen tätigen Unternehmen weisen Besonderheiten auf. Vor allem steht nach Auffassung der Kommission die Wettbewerbsverfälschung in diesen Sektoren nicht zwangsläufig in einem direkten Verhältnis zum Umsatz und zur Höhe der Ausgleichszahlungen.1018 Diese Unternehmen sollen daher unabhängig von der Notifzierungspflicht frei1173 gestellt werden, wenn sie medizinische Versorgungsleistungen, Notfalldienste und unmittelbar mit den Haupttätigkeiten verbundene Nebendienstleistungen (v.a. auf dem Gebiet der Forschung) erbringen bzw. Wohnraum für benachteiligte Bürger oder sozial schwache Bevölkerungsgruppen ohne Mittel für die Beschaffung einer Unterkunft auf dem freien Wohnungsmarkt bereitstellen. Bedingung ist freilich, dass diese Leistungen der jeweilige Mitgliedstaat als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eingestuft hat.1019 4.

Flug- und Seeverkehr

a)

Grundsätzliche Einbeziehung

1174 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. c) KOME 2005/842/EG werden auch Ausgleichszahlungen für Flug- und Schiffsverbindungen zu Inseln erfasst, bei denen das jährliche Fahrgastaufkommen in den zwei Rechnungsjahren vor Übertragung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Schnitt 300.000 Fahrgäste nicht überstieg. Art. 2 Abs. 1 lit. d) KOME 2005/842/EG bezieht Ausgleichszahlungen für Flug- und Seeverkehrshäfen ein, bei denen das jährliche Fahrgastaufkommen in den zwei Rechnungsjahren, bevor die Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse übertragen wurde, im Schnitt nicht höher als 1 Million für Flughäfen bzw. 300.000 für Seeverkehrshäfen lag. Der Betrieb von Häfen gehört jedenfalls dann zu den Diensten von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, wenn er mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verbunden ist,1020 wie dies etwa für Serviceleistungen in Häfen zutrifft.1021 Das ist aber nicht durchgehend der Fall, so insbesondere nicht beim Umschlag von Waren.1022 Damit besteht auch für den Flug- und Schiffsverkehr eine quantitative Ober1175 grenze, die sich aber nach beförderten Personenzahlen bemisst. Das gilt für Flugund Seeverkehrshäfen allgemein, für Flug- oder Schiffsverbindungen aber nur bei solchen zu Inseln. Das durchschnittliche Fahrgastaufkommen erscheint der Kom1018 1019 1020 1021 1022

Erwägungsgrund 16 der KOME 2005/842/EG. Erwägungsgrund 16 der KOME 2005/842/EG. S. dazu EuGH, Rs. C-242/95, Slg. 1997, I-4449 (4469 f., Rn. 54) – GT-Link; im Kontext Frenz, Europarecht 2, Rn. 2029 ff. EuGH, Rs. C-266/96, Slg. 1998, I-3949 (3996 f., Rn. 45) – Corsica Ferries II. EuGH, Rs. C-179/90, Slg. 1991, I-5889 (5931, Rn. 27) – Genova. Einschränkend denn auch Erwägungsgrund 19 der KOME 2005/842/EG („soweit es sich um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse i.S.v. Art. 86 Abs. 2 EG handelt”).

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

391

mission insoweit unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten realistischer, weshalb sie es als „alternativen Grenzwert“ heranzieht. Im Übrigen, d.h. für Ausgleichszahlungen im sonstigen Luft- und Seeverkehr, sollen dieselben Obergrenzen wie sonst auch gelten.1023 Auch die von der Kommission angesprochene Alternativität ergibt sich nicht 1176 aus den ausschließlich auf das Fahrgastaufkommen ausgerichteten Art. 2 Abs. 1 lit. c) und d) KOME 2005/842/EG. Sie ist aber dadurch erklärbar, dass auch Unternehmen des Flug- und Seeverkehrs unter den offen formulierten Art. 2 Abs. 1 lit. a) KOME 2005/842/EG fallen können; dann müssen sie allerdings die darin festgelegten Höchstgrenzen im Umsatz und in den gewährten Ausgleichszahlungen erfüllen. Diese Höchstgrenzen sind nach Art. 2 Abs. 1 lit. c) und d) KOME 2005/842/EG hingegen nicht schädlich, um von der Notifizierungspflicht befreit zu werden. b)

Einhaltung spezifischen Sekundärrechts

Der solchermaßen eröffnete Anwendungsbereich der KOME 2005/842/EG für den 1177 Personenflug- und -schiffsverkehr wird auch nicht durch spezielle Regelungen eingeschränkt. Das Verkehrskapitel bezieht sich nach Art. 80 EG nur auf Beförderungen im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr.1024 Für den Luft- und den Seeverkehr bestehen zwar sekundärrechtliche Regelungen. Weder die VO (EWG) Nr. 2408/92 über den Zugang von Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft zu Strecken des innergemeinschaftlichen Flugverkehrs1025 noch die VO (EWG) Nr. 3577/92 zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr in den Mitgliedstaaten (Seekabotage)1026 enthalten Regeln oder auch nur Hinweise, ob staatliche Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind und notifiziert werden müssen oder davon freigestellt sind. Deshalb kann die KOME 2005/842/EG auch für Ausgleichszahlungen im Luft- und Seeverkehr herangezogen werden. Es kommen aber die sektorspezifischen Voraussetzungen der VOen (EWG) Nr. 1178 2408/92 bzw. (EWG) Nr. 3577/92 hinzu.1027 Diese Unterstützungsleistungen müssen also beiden Regelwerken entsprechen. Umgekehrt braucht aber die KOME 2005/842/EG nicht mehr geprüft zu werden, wenn bereits diese speziellen Verordnungen nicht eingehalten sind. Daher gilt die Entscheidung 2005/842/EG nach ihrem Art. 2 Abs. 2 nur für solche Ausgleichszahlungen an Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Luft- und Seeverkehr, die den Bestimmungen der VO (EWG) Nr. 2408/92 sowie der VO (EWG) Nr. 3577/92 entsprechen.

1023 1024 1025 1026 1027

Erwägungsgrund 19 der KOME 2005/842/EG. Näher o. Rn. 95. Vom 23.7.1992, ABl. 1992 L 240, S. 8, zuletzt geändert durch die Beitrittsakte aus dem Jahre 2003. Vom 7.12.1992, ABl. L 364, S. 7. Erwägungsgrund 18 der KOME 2005/842/EG.

392

Kapitel 5 Ausnahmen

5.

Sonderregeln für den Land- und Binnenschiffsverkehr

1179 Demgegenüber sind entsprechend dem Anwendungsbereich des Verkehrskapitels nach Art. 80 EG der Land- und der Binnenschiffsverkehr eigenen Regeln unterworfen. Das allgemeine Beihilfenverbot gilt hier nur subsidiär.1028 Art. 73 EG ist nach der Konzeption der Kommission lex specialis auch zu Art. 86 Abs. 2 EG1029 und gibt danach eine abschließende Beurteilungsgrundlage vor, die ihrerseits durch Rechtsverordnungen konkretisiert werden kann. Art. 73 EG enthält allerdings selbst keine näheren Maßstäbe. Zudem liegen die 1180 Probleme vielfach parallel. Schließlich bildet Art. 16 EG gleichsam die Dachvorschrift für alle Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und verweist seinerseits neben Art. 73 EG auf Art. 86 Abs. 2 EG, ohne freilich das Konkurrenzverhältnis zwischen beiden zu klären. Soweit aber Art. 73 EG und die ihn konkretisierenden Verordnungen Lücken lassen, ist es nicht ausgeschlossen, ergänzend Art. 86 Abs. 2 EG heranzuziehen. Erfolgt dies zur näheren Ausfüllung von Art. 73 EG, ist auch dessen Spezialität formal gewahrt.1030 Soweit Rechtsverordnungen eine nähere Regelung treffen, ist dieses Sekundär1181 recht entscheidend. In Widerspruch zu diesem kann deshalb keine Ausgleichszahlung gemeinschaftsrechtskonform sein.1031 Daher gilt die KOME 2005/842/EWG gem. ihrem Art. 2 Abs. 2 UAbs. 2 nicht für staatliche Beihilfen, die in Form von Ausgleichszahlungen für die Erbringung von Dienstleistungen an Beförderungsdienste auf dem Landweg gewährt werden. Insoweit greift die VO (EWG) Nr. 1191/69 über das Vorgehen der Mitgliedstaa1182 ten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs.1032 Sie legt die allgemeinen Bedingungen fest, nach denen besondere gemeinwohlbezogene Verpflichtungen in diesem Bereich erbracht werden müssen. Zudem schreibt sie die Berechnungsmethoden vor. Halten Ausgleichszahlungen für Beförderungen zu Land diese Vorgaben ein, sind sie von einer Notifizierung nach Art. 88 Abs. 3 EG befreit. Weichen hingegen die Ausgleichszahlungen von den Vorgaben der VO (EWG) 1183 Nr. 1191/69 ab, ist dies zugunsten von Unternehmen mit Beförderungsdiensten ausschließlich im Stadt-, Nah- oder Regionalverkehr möglich. Handelt es sich dabei um eine Beihilfe, ist die VO (EWG) Nr. 1107/70 über die Beihilfen im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr1033 einzuhalten.1034

1028 1029 1030 1031 1032 1033 1034

S.o. Rn. 97 ff. Erwägungsgrund 17 der KOME 2005/842/EG auch zum Folgenden. S.o. Rn. 102 ff. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7845, Rn. 107 f.) – Altmark. Vom 26.6.1969, ABl. 1969 L 156, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EWG) Nr. 1893/91 vom 20.6.1991, ABl. L 169, S. 1. Vom 4.6.1970, ABl. 1970 L 130, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 543/97 vom 17.3.1997, ABl. 1997 L 84, S. 6. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7845, Rn. 107 f.) – Altmark.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

V.

393

Gemeinschaftsrahmen

Ist die KOME 2005/842/EG nicht einschlägig, weil etwa die Umsatz- oder Fahr- 1184 gasthöchstgrenzen überschritten wurden, greift der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Er entbindet nicht von der Notifizierungspflicht, enthält aber ebenfalls Voraussetzungen, unter denen diese staatlichen Beihilfen gem. Art. 86 Abs. 2 EG als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar gelten können.1035 Sie sind weitestgehend gleichlautend. Da es auch insoweit um Ausgleichszahlungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse geht, können die teilweise ausführlicheren Aussagen des Gemeinschaftsrahmens auch für die Handhabung der KOME 2005/842/EG furchtbar gemacht werden.

C.

Voraussetzungen

I.

Ansatz

Art. 3 KOME 2005/842/EG stellt generell die Vereinbarkeit von Ausgleichszah- 1185 lungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und deren Befreiung von der Notifizierungspflicht nach Art. 88 Abs. 3 EG unter den Vorbehalt, dass dies auch mit den jeweiligen sektorspezifischen gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gemeinwohlverpflichtungen vereinbar ist. Sind darin engere Voraussetzungen aufgestellt, müssen diese eingehalten werden, auch wenn die Bedingungen nach der KOME 2005/842/EG erfüllt sind. Entsprechendes gilt nach dem Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen.1036 Die KOME 2005/842/EG enthält nähere Voraussetzungen in Art. 4 und 5, da- 1186 mit eine Ausgleichszahlung mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist und nicht notifiziert zu werden braucht. Art. 4 KOME 2005/842/EG schreibt näher vor, wie der betroffene öffentliche Auftrag für die Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse übertragen und ausgestaltet sein muss. Andernfalls gilt die vorliegende Entscheidung nicht. Infolge der systematischen Stellung der Vorschrift hinter dem generell die Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt und die Freistellung von der Notifizierungspflicht behandelnden Art. 3 KOME 2005/842/EG handelt es sich um eine Voraussetzung dafür. Der Anwendungsbereich wurde bereits in Art. 2 KOME 2005/842/EG festgelegt.1037 Art. 5 KOME 2005/842/EG enthält nähere Anforderungen an die Berechnung und die Höhe der gewährten Ausgleichszahlung.

1035 1036 1037

S. Ziff. 2 u. 8 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Dort Ziff. 4. S.o. Rn. 1168 ff.

394

Kapitel 5 Ausnahmen

II.

Spezifizierter öffentlicher Auftrag

1187 Gem. der KOME 2005/842/EG ebenso wie nach dem Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen muss eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse einem Unternehmen im Wege eines oder mehrerer Verwaltungs- oder Rechtsakte übertragen worden sein, deren Form allerdings den Mitgliedstaaten überlassen bleibt.1038 Diese Regelung entspricht dem praktizierten flexiblen Ansatz im Rahmen von Art. 86 Abs. 2 EG,1039 dürfte allerdings lediglich konkludente Übertragungen nicht umfassen. Für solche fehlt es auch regelmäßig an den spezifischen inhaltlichen Festlegungen, die Art. 4 S. 3 KOME 2005/842/EG verlangt. Aus dem bzw. den Übertragungsakt(en) müssen jedenfalls fünf Punkte hervor1188 gehen.1040 Bezogen auf die Übertragung selbst sind das beauftragte Unternehmen und der geographische Geltungsbereich sowie Art und Dauer der dem Unternehmen ggf. gewährten ausschließlichen oder besonderen Rechte deutlich zu machen. Spezifisch für die übernommenen Gemeinwohlverpflichtungen müssen Art und Dauer, die Parameter für die Berechnung, Überwachung und etwaige Änderung sowie die Vorkehrungen gegen eine Überkompensierung bzw. für eine Rückzahlung überhöhter Beträge ersichtlich sein. Diese Voraussetzungen stimmen mit der ersten und zweiten Bedingung der Altmark-Rechtsprechung1041 überein, nämlich einer klaren Definition gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen sowie der vorherigen objektiven und transparenten Festlegung der Parameter für die Ausgleichsberechnung. Die geforderten Vorkehrungen gegen eine Überkompensierung flankieren die dritte Bedingung, welche die Ausgleichszahlungen auf das Erforderliche für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen beschränkt. Die materiellen Maßstäbe dafür ergeben sich aus der KOME 2005/842/EG1042 und dem Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen.1043 Zum Teil berühren diese Anforderungen die bisherige Verwaltungspraxis der 1189 Mitgliedstaaten. Damit sich diese darauf einstellen können, bei der Übertragung auch Art und Dauer der dem Unternehmen ggf. gewährten ausschließlichen oder besonderen Rechte, die Parameter für die Berechnung, Überwachung und etwaige Änderungen der Ausgleichszahlungen sowie die Vorkehrungen gegen eine Überkompensierung und für eine etwaige Rückzahlung deutlich zu machen, gelten diese Bestimmungen nach Art. 4 S. 3 lit. c), d) und e) gem. Art. 10 UAbs. 2 KOME 2005/842/EG erst seit 29.11.2006.1044

1038 1039 1040 1041 1042 1043 1044

Vgl. Art. 4 KOME 2005/842/EG u. Ziff. 12 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. S. Frenz, Europarecht 2, Rn. 2035 f. Art. 4 lit. a)-e) KOME 2005/842/EG sowie Ziff. 12 a)-e) des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. S. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839 f., Rn. 87 ff.) – Altmark; näher o. Rn. 428 ff. Dort. Art. 5. Dort Ziff. 14 ff S. Erwägungsgrund 20 der KOME 2005/842/EG.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

III.

Erforderlichkeit der Ausgleichszahlung

1.

Allgemeiner Rahmen

395

Gem. Art. 86 Abs. 2 EG kann ein Dispens namentlich von den Wettbewerbsregeln 1190 erfolgen, „soweit“ dies für die Erfüllung der übertragenen besonderen Aufgaben zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen erforderlich ist.1045 Zudem darf die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.1046 Ob und inwieweit ein Dispens vom Beihilfenverbot nach Art. 86 Abs. 2 EG 1191 notwendig ist, erfordert eine nähere Kostenrechnung und eine Prognose für die zu erwartenden Einnahmen. Damit handelt es sich regelmäßig um die Beurteilung eines komplexen wirtschaftlichen Sachverhaltes. Daher besteht für die Berechnung der Mehrkosten aufgrund eines öffentlichen Versorgungsauftrages ein Ermessen. Dieses ist umso weiter, als es vergleichbar ist mit dem Ermessen, das der Kommission im Rahmen der Anwendung von Art. 87 Abs. 3 EG zusteht.1047 Auch dieser Ansatz spricht für eine Gleichordnung von Art. 86 Abs. 2 EG mit Art. 87 Abs. 2 und 3 EG.1048 Dieses Ermessen wurde nunmehr allerdings durch die KOME 2005/842/EG weitgehend gebunden. Grundlage für eine solche nähere Betrachtung bildet aber, dass die Unterstüt- 1192 zungsleistung für die Erfüllung einer Gemeinwohlverpflichtung überhaupt notwendig ist, diese also ohne eine solche Förderung tatsächlich nicht möglich ist. Daran fehlt es, wenn alternative private Träger existieren, welche keine Zuschüsse erhalten und für die Erbringung der Dienstleistung geeigneter sind, zumal wenn kein strukturelles Wettbewerbsproblem besteht.1049 2.

Kostendeckung

a)

Ansatz

Ist die Ausgleichszahlung grundsätzlich erforderlich, um eine wirtschaftlich trag- 1193 bare Erfüllung der übertragenen Gemeinwohlverpflichtungen sicherzustellen, darf sie gem. der KOME 2005/842/EG1050 und dem Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen1051 nicht über das dafür erforderliche Maß hinausgehen. Damit wird die dritte Voraussetzung der Altmark-Rechtsprechung kodifiziert. Das gilt auch für die näheren Bedingungen. Es sind nämlich auch die durch die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung verursachten Kosten unter Berück1045 1046 1047 1048 1049 1050 1051

S.o. Rn. 1137. Dazu näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2057 f. Vgl. EuG, Rs. T-106/95, Slg. 1997, II-229 (262, Rn. 99 f.) – FFSA; s. bereits EuG, Rs. T-32/93, Slg. 1994, II-1015 (1031, Rn. 37) – Ladbroke Racing. S.o. Rn. 1149 ff. KOME 2006/513/EG, ABl. 2006 L 200, S. 14 (Rn. 126 ff.) – DVB-T zur beihilfegestützten Einführung des digitalen terrestrischen Fernsehens in Berlin-Brandenburg. Dort Art. 5 Abs. 1 UAbs. 1. Dort Ziff. 14.

396

Kapitel 5 Ausnahmen

sichtigung der dabei erzielten Einnahmen und einer angemessenen Rendite zu decken.1052 Relevante Kosten sind dabei nur die tatsächlich entstandenen.1053 Nur zur Deckung dieser tatsächlichen Kosten dürfen die Ausgleichszahlungen 1194 verwendet werden,1054 nicht also, um auf anderen Märkten tätig zu werden. Hierfür darf nur die aus der unterstützten gemeinwohlbezogenen Tätigkeit erzielte angemessene Rendite eingesetzt werden.1055 Gehen die Ausgleichszahlungen über die Deckung der gemeinwohlbezogenen tatsächlichen Kosten hinaus, handelt es sich ebenfalls um eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe, die zurückgezahlt werden muss.1056 Bei dieser Betrachtung sind alle vom Staat oder aus staatlichen Mitteln jedweder Art gewährten Vorteile einbeziehen; sie gelten sämtlich als Ausgleichszahlungen.1057 b)

Ermittlung

1195 Die zu berücksichtigenden Kosten umfassen sämtliche Ausgaben,1058 die mit der Erbringung der übertragenen Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verbunden sind. Sie sind anhand gemeinhin akzeptierter Rechnungslegungsgrundsätze zu ermitteln1059 und entsprechend der nach dem Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen1060 eingreifenden Notifizierungspflicht1061 der Kommission bei der Anmeldung zur Kenntnis zu bringen. Dabei sind verschiedene Punkte zu berücksichtigen. Es dürfte sich dabei um die wesentlichen handeln, werden doch in der KOME 2005/842/EG vier Regeln benannt1062 und fehlt deren Hervorhebung durch „insbesondere“. Freilich gibt es noch weitere Rechnungslegungsgrundsätze als die aufgeführten, 1196 so insbesondere den ordnungsgemäßer Buchführung; insoweit verlangen die KOME 2005/842/EG1063 und der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen1064 bei lediglich teilweise gemeinwohlbezogener Tätigkeit eine getrennte Ausweisung der Einnahmen und Ausgaben im Zusammenhang mit der Erbringung der betreffenden Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Die bei der Zuordnung verwendeten Parameter sind anzugeben. Das gilt 1052 1053 1054 1055 1056 1057 1058 1059 1060 1061 1062 1063 1064

Vgl. Art. 5 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 KOME 2005/842/EG und Ziff. 14 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Erwägungsgrund 11 der KOME 2005/842/EG, ABl. 2005 L 312, S. 67 – Ausgleichszahlungen. Art. 5 Abs. 1 UAbs. 1 S. 2 KOME 2005/842/EG und Ziff. 15 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Ziff. 15 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Erwägungsgrund 12 der KOME 2005/842/EG. Art. 5 Abs. 1 UAbs. 2 S. 1 KOME 2005/842/EG. S. Art. 5 Abs. 2 S. 1 KOME 2005/842/EG und Ziff. 16 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Art. 5 Abs. 2 S. 2 KOME 2005/842/EG. Dort Ziff. 16. S.o. Rn. 1140. S. Art. 5 Abs. 2 S. 3 KOME 2005/842/EG. Dort Art. 5 Abs. 5. Dort Ziff. 19.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

397

auch bei von unterschiedlichen Behörden vergebenen oder nach ihrer Art verschiedenen Dienstleistungen, um jeweils gesondert nachzuweisen, dass keine Überkompensierung vorliegt.1065 Die in der KOME 2005/842/EG und dem Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen aufgeführten Regeln betreffen zunächst die Aufteilung der anfallenden Kosten.1066 Am einfachsten ist die Ermittlung der Kosten, wenn die Tätigkeit nur in der Erbringung der mit Ausgleichszahlungen bedachten Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse besteht. Dann können nämlich die Gesamtkosten dieses Unternehmens herangezogen werden.1067 Ist das geförderte Unternehmen hingegen noch auf anderen Gebieten tätig, dürfen nur die der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zurechenbaren Kosten berücksichtigt werden.1068 Das gilt auch, wenn mehrere Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbracht werden. Dann ist nach jeder Einzelnen aufzuteilen.1069 Grundlage dafür ist jeweils eine getrennte Buchführung i.S.d. der KOME 2005/842/EG und des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen.1070 Der jeweils betroffenen Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse können alle durch deren Erbringung verursachten variablen Kosten zugerechnet werden.1071 Dazu kommen die Fixkosten, allerdings nur anteilsmäßig, wenn sie auch im Rahmen sonstiger Tätigkeiten anfallen. Außerdem ist eine angemessene Rendite zu veranschlagen. Insoweit wird die Rechtsprechung kodifiziert.1072 Dabei sind den anderen Tätigkeiten als der betroffenen Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse alle darauf entfallenden variablen Kosten, ein angemessener Beitrag zu den gemeinsamen Fixkosten und eine angemessene Kapitalrendite zuzuordnen, um eine Zurechnung dieser Kosten zu der betroffenen Dienstleistung zu vermeiden.1073 Die Berechnung muss nach zuvor festgelegten und der Kommission mitgeteilten Kriterien erfolgen.1074 Sie darf nicht dazu führen, dass die betreffenden Faktoren unterschätzt oder willkürlich festgesetzt werden.1075 Nicht unmittelbar mit der Erbringung einer konkreten Dienstleistung verbunden und daher von allgemeinerem Charakter sind auch die Investitionskosten vor al1065 1066 1067 1068 1069 1070 1071 1072 1073 1074 1075

Ziff. 19 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Vgl. Art. 5 Abs. 2 S. 3 KOME 2005/842/EG, Ziff. 16 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Art. 5 Abs. 2 lit. a) KOME 2005/842/EG. Art. 5 Abs. 2 lit. b) KOME 2005/842/EG. Art. 5 Abs. 2 lit. c) KOME 2005/842/EG. Art. 5 Abs. 5 KOME 2005/842/EG, Ziff. 19 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. S. auch vorstehend Rn. 1196. Vgl. Art. 5 Abs. 2 S. 3 lit. c) KOME 2005/842/EG und Ziff. 16 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. S. EuGH, Rs. C-83 u.a./01 P, Slg. 2003, I-6993 (7042, Rn. 40) – Chronopost, worauf der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen in Ziff. 16 verweist. Festgelegt in Art. 5 Abs. 5 UAbs. 2 KOME 2005/842/EG und Ziff. 16 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Ziff. 16 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. EuGH, Rs. C-83 u.a./01 P, Slg. 2003, I-6993 (7042, Rn. 40) – Chronopost.

1197

1198

1199

1200

398

Kapitel 5 Ausnahmen

lem in die Infrastruktur. Sie können berücksichtigt werden, wenn sie für das Funktionieren der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erforderlich sind.1076 Damit ist auch insoweit darauf zu achten, ob die Investitionen lediglich im Bezug auf die betroffene gemeinwohlbezogene Dienstleistung erfolgen oder auch andere Tätigkeitsbereiche betreffen. Im zweiten Fall hat eine angemessene Aufteilung zu erfolgen. Mit diesen Grundsätzen können auch Tätigkeiten in einer Monopolstellung be1201 urteilt werden, zu denen es keine vergleichbare Unternehmenstätigkeit gibt. Es bedarf also nicht eines Vergleiches mit privaten Unternehmen ohne entsprechende staatliche Zuschüsse,1077 wie es die Altmark-Entscheidung für den Fall vorgibt, dass der öffentliche Auftrag nicht auf der Basis eines Vergabeverfahrens erteilt wurde. Aber auch insoweit sieht der EuGH eine Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtungen sowie eine Gegenüberstellung von Kosten und Einnahmen vor.1078 Umgekehrt ist aber auch im Rahmen von Monopolstellungen die Heranziehung von Vergleichen zu Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten oder auch Wirtschaftszweigen möglich.1079 3.

Berücksichtigung der Einnahmen

1202 Zu den Einnahmen gehören jedenfalls sämtliche mit der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erwirtschafteten Erträge.1080 Hinzu kommen Gewinne aus einer Tätigkeit, die mit besonderen oder ausschließlichen Rechten verbunden ist und mit einer anderen Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zusammenhängt. Liegen diese Gewinne oberhalb einer angemessenen Rendite,1081 sind sie zu den Einnahmen aus der betroffenen Dienstleistung zu rechnen. Das gilt auch bei gewährten anderen Vergünstigungen im Rahmen einer solchen anderen Tätigkeit und unabhängig von einer beihilferechtlichen Bewertung. Weiter gehend können die Mitgliedstaaten beschließen, dass die Gewinne aus 1203 ohne öffentlichen Auftrag wahrgenommenen Tätigkeiten ganz oder teilweise zur Finanzierung der betroffenen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse herangezogen werden müssen.1082 Eine Pflicht dazu besteht indes wegen des Ausnahmecharakters von Art. 86 Abs. 2 EG nicht.1083 1076 1077 1078 1079 1080 1081 1082 1083

Geregelt in Art. 5 Abs. 2 S. 3 lit. d) KOME 2005/842/EG und Ziff. 16 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. EuGH, Rs. C-83 u.a./01 P, Slg. 2003, I-6993 (7042 f., Rn. 41) – Chronopost. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 93) – Altmark. S. Art. 5 Abs. 4 S. 4 KOME 2005/842/EG und Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen sowie näher u. Rn. 1211. Art. 5 Abs. 3 KOME 2005/842/EG und Ziff. 17 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Dazu u. Rn. 1207 ff. Vgl. Art. 5 Abs. 3 S. 3 KOME 2005/842/EG und Ziff. 17 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Führmeyer, Quersubventionen als Problem des europäischen Wettbewerbsrechts, 2004, S. 232 f.; a.A. Bartosch, NJW 2000, 2251 (2252 f.).

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

4.

399

Quersubventionierung

Damit ist grundsätzlich zwischen verschiedenen Tätigkeitsbereichen zu trennen, 1204 wenn es um die Ermittlung von Einnahmen und Kosten geht. Eine Quersubventionierung ist dagegen dadurch gekennzeichnet, dass verschiedene Sektoren eines Unternehmens sich gegenseitig stützen. Insoweit sehen die KOME 2005/842/EG und der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen vor, dass Gewinne des Erbringers der betroffenen Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Gewinne aus anderen Bereichen unter bestimmten Voraussetzungen als Einnahmen für die Erfüllung dieser Dienstleistung gewertet werden, mithin deren Erbringung bezuschussen.1084 Damit wird nicht beantwortet, inwieweit Unternehmen, die mit Dienstleistun- 1205 gen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut wurden, in anderen Feldern tätig sein dürfen, um dort Gewinne zu erwirtschaften und dadurch etwaige Fehlbeträge für die Erfüllung gemeinwohlbezogener Pflichten decken zu können. Die dafür maßgeblichen Rahmenbedingungen ergeben sich aber aus Art. 86 Abs. 2 EG unmittelbar. Danach ist eine Quersubventionierung grundsätzlich möglich, wenn die Ausdehnung in verwandte Tätigkeitsfelder erfolgt1085 und die dabei erzielten Gewinne sich in etwa in dem Rahmen halten, der sich aus der Unterfinanzierung der gemeinwohlbezogenen Aufgabenerfüllung ergibt.1086 Soweit es sich dabei um Beihilfen handelt,1087 sind allerdings die dafür geltenden strengeren Grenzen zu wahren; die Höhe ist dann durch die Erforderlichkeit strikt begrenzt. Eine Auflockerung kann sich freilich dadurch ergeben, dass man eine Reservebildung bis zu grundsätzlich 10 % der jährlich möglichen Ausgleichssumme auf das nächstfolgende Jahr anrechnet.1088 Formal ist auf die Pflicht zur getrennten Buchführung zu achten.1089 Sie wird im 1206 Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen für Mittelübertragungen aus Überkompensierungen eigens angeordnet.1090 Daraus ergibt sich dann, in welchem Umfang Gewinne aus anderen Tätigkeiten für die Erfüllung von gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen verwendet werden. Damit ist dann auch die hinreichende Transparenz gewahrt.

1084 1085 1086 1087 1088 1089 1090

Art. 5 Abs. 3 KOME 2005/842/EG, Ziff. 17 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. S. EuGH, Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 (8156, Rn. 59) – Ambulanz Glöckner; näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2053 f. Gegen eine strikte Begrenzung wegen der schwankenden Erträge allerdings Frenz, Europarecht 2, Rn. 2055. S.o. Rn. 217 ff., 580 f. Art. 6 UAbs. 2 KOME 2005/842/EG und Ziff. 21 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Dazu näher u. Rn. 1218 f. Art. 5 Abs. 5 KOME 2005/842/EG. S. a. o. Rn. 1196. S. dort Ziff. 22.

400

Kapitel 5 Ausnahmen

5.

Angemessene Rendite

a)

Kapitalertrag in Abhängigkeit vom Risiko

1207 Bei der Gegenüberstellung der aus der betroffenen Dienstleistung erzielten Einnahmen und der für deren Erbringung aufgewendeten Kosten ist eine angemessene Rendite zu berücksichtigen.1091 Darunter ist ein angemessener Kapitalertrag zu verstehen.1092 Das entspricht einer angemessenen Vergütung des (eingesetzten) Eigenkapitals.1093 Wie hoch die Rendite sein darf, richtet sich nach dem Risiko des Unterneh1208 mens, das es vor dem Hintergrund des staatlichen Eingreifens (noch) hat. Je stärker der Staat durch sein Eingreifen das Risiko verringert, desto geringer darf der Kapitalertrag sein.1094 Besteht infolge einer Monopolstellung keine Konkurrenz oder wird diese wegen besonderer Rechte zugunsten eines Anbieters stark benachteiligt, ist das Risiko deutlich geringer und dieangemessene Rendite daher niedrig. b)

Fehlendes Risiko

1209 Es kann auch überhaupt kein Risiko vorhanden sein.1095 Allerdings wird ein privater Investor auch dann noch eine Rendite erzielen wollen. Sie kann daher auch bei gänzlich fehlendem Risiko angesetzt werden, wenn auch mit einer sehr geringen Spanne. Ansonsten lässt der Unternehmer die Tätigkeit ganz, außer sie gibt ihm eine Basis für gewinnträchtige Folgeaktivitäten. Der sich daraus ergebende Ertrag kann dann sogar auf der Einnahmenseite aus der eigentlich bezuschussten gemeinwohlbezogenen Tätigkeit eingerechnet werden,1096 mithin die Ausgleichszahlung schmälern, indem dann bei isolierter Betrachtung der unterstützten Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gar kein Gewinn verbleibt, sondern womöglich sogar ein Verlust in Kauf genommen wird. c)

Rendite ohne Ausgleichszahlung als Obergrenze

1210 Als regelmäßig zu wahrende Obergrenze wird diejenige Rendite festgelegt, die zuvor und damit ohne staatliche Ausgleichszahlungen in dem betreffenden Sektor durchschnittlich erzielt wurde.1097 Die staatlichen Beihilfen dürfen also nicht die Rendite vergrößern, die ausschließlich unter Marktbedingungen zu erzielen war. 1091 1092 1093 1094

1095 1096 1097

Vgl. Art. 5 Abs. 2 S. 3 lit. c) KOME 2005/842/EG und Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. S. Art. 5 Abs. 4 S. 1 KOME 2005/842/EG. So die Formulierung in EuGH, Rs. C-83 u.a./01 P, Slg. 2003, I-6993 (7042, Rn. 40) – Chronopost. Dementsprechend heben Art. 5 Abs. 4 S. 2 KOME 2005/842/EG und Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen den Fall besonders hervor, dass der Staat ausschließliche oder besondere Rechte gewährt. Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Nach Maßgabe von Art. 5 Abs. 3 KOME 2005/842/EG und Ziff. 17 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. S. Art. 5 Abs. 4 S. 3 KOME 2005/842/EG und Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

d)

401

Vergleich mit anderen Unternehmen

Zwar ist ein Vergleich mit anderen Unternehmen für die Ermittlung des zulässigen 1211 Rahmens einer Ausgleichszahlung nicht notwendig.1098 Er bietet sich aber gerade für die Beurteilung an, ob eine Rendite angemessen ist. Allerdings ist ein solcher Vergleich dann schwierig, wenn das Risiko infolge staatlichen Eingreifens vermindert ist, während es im privatwirtschaftlichen Bereich voll besteht. Das gilt zumal bei der Gewährung ausschließlicher oder besonderer Rechte.1099 Die KOME 2005/842/EG und der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen treffen denn auch eine Sonderregelung für den Fall, dass keine Unternehmen als Vergleichsmaßstab dienen können.1100 Dann können Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten oder ggf. auch aus anderen Wirtschaftszweigen herangezogen werden. Die Besonderheiten eines solchen Sektors müssen freilich berücksichtigt werden.1101 e)

Notwendige Leistungsbezogenheit zusätzlicher Kriterien

Um die angemessene Rendite näher zu fassen, können die Mitgliedstaaten weitere 1212 Kriterien zugrunde legen.1102 Diese können insbesondere an die Qualität der zu erbringenden Dienstleistung und an Produktionsgewinne anknüpfen. Davon sollen Anreize zu einer entsprechenden Leistungserbringung ausgehen.1103 Damit handelt es sich um gemeinwohlbezogene Faktoren, die im Zusammenhang mit einer guten Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse stehen, wie sie Art. 86 Abs. 2 EG und allgemeiner Art. 16 EG vorsehen. Andere Faktoren sind nicht ausgeschlossen, müssen sich aber im Rahmen dieser Zielsetzung bewegen. 6.

Bedingungen und Auflagen

Im Einzelfall kann die Kommission eine Überkompensierung auch durch Bedin- 1213 gungen und Auflagen in Positiventscheidungen gem. Art. 7 Abs. 4 VO (EG) Nr. 659/19991104 zu vermeiden suchen, sofern eine Notifizierungspflicht besteht und daher das normale Beihilfeverfahren greift. Solche Auflagen können namentlich regelmäßige Berichtspflichten umfassen.1105 1098 1099 1100 1101 1102 1103 1104

1105

S.o. Rn. 480 f, 1193 ff.; s. dagegen o. Rn. 458. S. Art. 55 Abs. 4 S. 2 KOME 2005/842/EG, Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Art. 5 Abs. 4 S. 4 KOME 2005/842/EG, Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Vgl. Art. 5 Abs. 4 S. 5 KOME 2005/842/EG und Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags (Beihilfeverfahrensverordnung), ABl. L 83, S. 1. Näher u. Rn. 1318 ff. Ziff. 24 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen.

402

Kapitel 5 Ausnahmen

D.

Vermeidung einer Überkompensierung

I.

Kontrollmaßnahmen und notwendige Rückforderung

1214 Um eine Begrenzung der Höhe von Ausgleichszahlungen nach den vorgenannten Regeln zu wahren und damit eine Überkompensierung zu vermeiden, sind regelmäßige Kontrollen verpflichtend.1106 Das gilt auch für die Unternehmen im Bereich des sozialen Wohnungsbaus.1107 Die Mitgliedstaaten müssen also immer wieder entweder selbst Kontrollen durchführen oder solche veranlassen. Stellen die Mitgliedstaaten bei ihren Kontrollen fest, dass eine Überzahlung 1215 vorliegt, müssen sie diese zurückfordern indem sie das betreffende Unternehmen zur Rückzahlung auffordern sowie die Parameter für die künftige Berechnung der Ausgleichszahlungen aktualisieren.1108 Schließlich handelt es sich in diesem Umfang um eine Überkompensierung, die für das Funktionieren einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nicht erforderlich ist und daher eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe bildet.1109 Eine Rückforderung einer solchen bereits gewährten zu hohen Ausgleichszah1216 lung kann nicht etwa durch eine ersatzweise Geltendmachung einer Vereinbarkeit mit dem Beihilfenverbot auf anderer Grundlage vermieden werden. Selbst wenn es sich um eine Umwelt- oder Beschäftigungs- oder eine Beihilfe an kleine und mittlere Unternehmen etc. handelt, fehlt insoweit die nach Art. 88 Abs. 3 EG notwendige Vorabanmeldung, welche erst eine solche Vereinbarkeitsprüfung ermöglicht und mit einem Auszahlungsverbot vor einer Genehmigung der Kommission verbunden ist. Greift eine Gruppenfreistellungsverordnung ein, muss die betroffene erhöhte Ausgleichszahlung die darin genannten Freistellungskriterien einhalten.1110 Art. 6 KOME 2005/842/EG und die darin vorgesehene Kontrolle der Aus1217 gleichszahlungen sowie die potenzielle Rückzahlungspflicht gelten erst seit dem 29.11.20061111, damit die Mitgliedstaaten ihre Praxis entsprechend umstellen konnten. II.

Tolerable Überkompensierung

1218 Von diesem mittlerweile von den Mitgliedstaaten anzuwendenden strikten Rückforderungsgebot bei Überkompensierung wird jedoch teilweise abgewichen,1112 um den Unternehmen und den Mitgliedstaaten ein Mindestmaß an Flexibilität zu 1106 1107 1108 1109 1110 1111 1112

Vgl. Art. 6 UAbs. 1 KOME 2005/842/EG und Ziff. 20 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. S. Art. 6 UAbs. 3 S. 1 KOME 2005/842/EG. Vorgehensweise nach Art. 6 UAbs. 2 S. 1 KOME 2005/842/EG und auch Ziff. 20 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Ziff. 20 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Ziff. 23 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Vgl. Art. 10 UAbs. 2 KOME 2005/842/EG. Durch Art. 6 UAbs. 2 S. 2 und UAbs. 3 KOME 2005/842/EG sowie Ziff. 21 Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

403

lassen.1113 Daher kann eine um bis zu 10 % überhöhte Ausgleichssumme auf die nächstfolgende Ausgleichsperiode angerechnet werden. Diese Tolerierung ist allerdings nicht verpflichtend.1114 Eine Überkompensierung von maximal 10 % der jährlichen Ausgleichszahlung wird also hingenommen und kann in den folgenden Zuteilungszeitraum verschoben werden. Für Unternehmen im Bereich des sozialen Wohnungsbaus, die dort1115 aus- 1219 schließlich Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbringen, ist dieser zulässigen Tolerierungsbetrag auf 20 % der jährlichen Ausgleichssumme erhöht.1116 Diese Vorschrift reagiert auf die unter Umständen starken Einkommensschwankungen infolge von Mietausfällen bei zahlungsunfähigen Mietern.1117 III.

Unterlagen und Berichte

Den Mitgliedstaaten ist auferlegt, sämtliche Unterlagen zur Feststellung der Ver- 1220 einbarkeit gewährter Ausgleichszahlungen mit den vorgenannten Regeln der Kommissionsentscheidung mindestens zehn Jahre vorzuhalten.1118 Für eine solche Feststellung übermitteln sie der Kommission entsprechend deren Einschätzung auf schriftliches Verlangen sämtliche dafür erforderlichen Informationen. Nach der KOME 2005/842/EG sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, ab dem 1221 19.12.2008 alle drei Jahre einen Bericht über die Umsetzung dieser Entscheidung vorzulegen.1119 Darin muss deren Anwendungsweise in allen Sektoren und insbesondere im Bereich des sozialen Wohnungsbaus und des Krankenhauswesens ausführlich geschildert werden. Insbesondere auf dieser Basis sind umfangreiche Anhörungen der Kommission 1222 vorgesehen.1120 Deren Ergebnisse bilden neben Fakten die Grundlage für eine Folgenabschätzung der Kommission spätestens nach dem 19.12.2009. Die sich daraus ergebenden Einsichten werden dem Parlament, dem Ausschuss der Regionen, dem Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Mitgliedstaaten zur Kenntnis gebracht.1121

1113 1114 1115

1116 1117 1118 1119 1120 1121

Erwägungsgrund 13 der KOME 2005/842/EG. Erwägungsgrund 13 der KOME 2005/842/EG formuliert „sollte es möglich sein“. Das ergibt sich aus Erwägungsgrund 13 der KOME 2005/842/EG: „Wer in diesem Bereich ausschließlich Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbringt, …“. Laut Art. 6 UAbs. 3 S. 2 KOME 2005/842/EG. Erwägungsgrund 13 der KOME 2005/842/EG. Art. 7 KOME 2005/842/EG. Vgl. dort Art. 8. Vgl. Art. 9 KOME 2005/842. Vgl. damit korrespondierend Ziff. 25 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen.

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

§ 1 Zuständigkeiten von Kommission und Rat A.

Grundverteilung

Art. 87 Abs. 1 EG statuiert ein Verbot der dort genannten Beihilfen, indem er sie 1223 grundsätzlich als unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt einstuft. Unmittelbare Wirkung für die Mitgliedstaaten entfaltet jedoch nur das Gebot des Art. 88 Abs. 3 EG, die Kommission von jeder Einführung und Umgestaltung einer Beihilfe so rechtzeitig zu unterrichten, dass sie sich dazu äußern kann, sowie das damit verbundene Durchführungsverbot.1 Bei Art. 87 Abs. 1 EG handelt es sich dagegen nicht um ein absolutes oder unbedingtes Verbot.2 Vielmehr setzt die unmittelbare Wirkung des Beihilfenverbots eine Entscheidung der Kommission oder die Festlegung einer Durchführungsverordnung durch den Rat voraus.3 Ebenso trifft die Mitgliedstaaten die Pflicht zur Aufhebung oder Umgestaltung einer Beihilfe erst dann, wenn deren Unvereinbarkeit von der Kommission gem. Art. 88 Abs. 2 EG positiv festgestellt worden ist. Der Kommission obliegt damit die Überprüfung der Vereinbarkeit von Beihilfen i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG mit dem Gemeinsamen Markt. Der Rat kann auf dem Gebiet des Beihilferechts auf dreierlei Basis tätig wer- 1224 den. Erstens ermächtigt ihn Art. 89 EG, zweckdienliche Durchführungsverordnungen zu erlassen, die sowohl das materielle Beihilferecht als auch das Verfahrensrecht und dabei vor allem die Anwendung sowie die Reichweite von Art. 88 Abs. 3 EG betreffen können. Zweitens hat der Rat gem. Art. 87 Abs. 3 lit. e) EG auf Vorschlag der Kommis- 1225 sion die Möglichkeit, den Katalog des Art. 87 Abs. 3 EG um weitere Fallgruppen von Beihilfen zu ergänzen, die als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden können.4 Dabei darf der Rat nur solche Ausnahmen vom grundsätzlichen Beihilfenverbot festsetzen, welche nicht gegen die Vertragsziele verstoßen.5 1 2 3 4

5

Z.B. Zivier, Jura 1997, 116 (119). EuGH, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 (609 f., Rn. 8) – Steinike und Weinlig. EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 (1481 f., Rn. 4) – Lorenz; im Einzelnen Schwarze, in: GS für Martens, 1987, S. 819 (839 ff.); auch Huber, EuR 1991, 31 (49 f.). So geschehen in VO (EG) Nr. 1540/1998 des Rates zur Neuregelung der Beihilfen für den Schiffbau (ABl. 1998 L 202, S. 1) und in VO (EG) Nr. 1407/2002 des Rates über staatliche Beihilfen für den Steinkohlenbergbau (ABl. 2002 L 205, S. 1). Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Rn. 354.

406

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

Drittens kann der Rat gem. Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 EG bei außergewöhnlichen Umständen im Einzelfall eine konkrete Beihilfe für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklären,6 und zwar sowohl abweichend von Art. 87 EG als auch entgegen der durch den Rat selbst erlassenen Durchführungsverordnungen. Diese Ausnahmebestimmung darf nur in absolut notwendigen Fällen angewendet werden.7 Die zeitliche Beschränkung auf eine Dreimonatsfrist ist gleichfalls zu beachten. Durch sie sollen widersprüchliche Entscheidungen von Kommission und Rat vermieden werden. Des Weiteren ist dem Rat auch nicht gestattet, eine Beihilfe zu genehmigen, die als Ausgleich für die Rückforderung einer zuvor von der Kommission für gemeinschaftswidrig erklärten Beihilfe dient.8 Der Rat kann aus diesen Vorschriften im Ergebnis keine Kompetenz zu einer 1227 allgemeinen Beihilfepolitik ableiten. Diese Zuständigkeit soll nach dem EG vielmehr konzentriert bei der Kommission liegen, damit eine einheitliche Beihilfeaufsicht gewährleistet ist.9

1226

B.

Entwicklung des Beihilfeverfahrens

I.

Kommissionspraxis und Rechtsfortbildung

1228 Das Beihilfeverfahren ist zwar primärrechtlich in Art. 88 EG geregelt, jedoch nur in groben Zügen. Im Laufe der Jahre entwickelte sich daher eine Kommissionspraxis10 zum Verfahren. Daneben betrieben die Gemeinschaftsgerichte im Rahmen ihrer Entscheidungen Rechtsfortbildung, so zur Rückforderung rechtswidrig gewährter Beihilfen. Auf diesem Weg wurden bestehende Lücken des Beihilfeverfahrens zunächst ausgefüllt. II.

Kodifizierung

1229 Nach zwei gescheiterten Reformversuchen der Kommission 1966 und 1972 begann sie Mitte der 90er Jahre, zusammen mit dem Rat das Beihilferecht zu modernisieren. Im Jahre 1998 verabschiedete der Rat auf der Grundlage des Art. 89 EG die VO (EG) Nr. 994/199811. In Art. 1 Abs. 1 lit. a) Ziff. i)-iv) und lit. b) dieser Verordnung wird die Kommission ermächtigt, so genannte Gruppenfreistellungs6

7 8 9 10 11

Im Wesentlichen hat der Rat derartige außergewöhnliche Umstände bislang für den Landwirtschaftssektor anerkannt. 2002 wurden die ersten drei Entscheidungen für Bereiche außerhalb der Landwirtschaft getroffen. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 72. EuGH, Rs. C-110/02, Slg. 2004, I-6333 (6364 f., Rn. 43) – Kommission/Rat. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 89 Rn. 2. Mitteilungen und Schreiben der Kommission greifen bestimmte Aspekte des Verfahrens auf. Des Rates vom 7.5.1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl. L 142, S. 1.

§ 1 Zuständigkeiten von Kommission und Rat

407

verordnungen12 für Beihilfen für mittlere und kleine Unternehmen, Forschung und Entwicklung, Umweltschutz, Beschäftigung und Ausbildung sowie für Regionalbeihilfen zu erlassen. In einem zweiten Schritt erließ der Rat 1999 die VO (EG) Nr. 659/1999.13 Da- 1230 rin wurden die bislang von der Kommission und der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Lückenschließung im Beihilfeverfahren teilweise festgeschrieben, teilweise aber auch weiterentwickelt oder geändert.14 Beispielsweise nahm die Kommission die Sytraval-Entscheidung des EuG15 mit zum Anlass, dem Rat den Erlass einer Beihilfeverfahrensverordnung vorzuschlagen. Mit dieser Entscheidung des EuG16 wären die Rechte Dritter im Beihilfeverfahren deutlich erweitert worden, was die Kommission vermeiden wollte. Die alte Rechtsprechung ist somit nicht vollkommen obsolet geworden, sie kann 1231 aber auch nicht grundsätzlich auf heutige Fälle übertragen werden. Vielmehr müssen Urteile zu Entscheidungen, die aus der Zeit vor der VO (EG) Nr. 659/1999 stammen, kritisch überprüft werden, bevor sie auf einen aktuellen Fall angewendet werden können. Von der in den Art. 27 ff. VO (EG) Nr. 659/1999 enthaltenen Ermächtigung 1232 zum Erlass von Durchführungsvorschriften hat die Kommission im April 2004 Gebrauch gemacht. Sie verabschiedete die BeihilfeverfahrensdurchführungsVO (EG) Nr. 794/200417, welche Regelungen zur Anmeldung von Beihilfen, zu Jahresberichten, zur Fristenberechnung und zum Zinssatz enthält. III.

Aktuelle Reformbestrebungen

Zwischenzeitlich hat es sich die Wettbewerbskommissarin Neelie Kroes zur Auf- 1233 gabe gemacht, das Beihilferecht weiter zu reformieren, und zwar mit dem Ziel, dass die EU-Staaten noch weniger staatliche Hilfen vergeben und die verbleibenden Hilfen gezielter einsetzen. Dazu möchte sie die Prüfpraxis der Kommission stärker an ökonomischen Gesichtspunkten ausrichten.18 Hinsichtlich des Verfahrens sind folgende Schritte geplant: 1234 -

12 13 14 15 16 17

18

19

Kürzere Verfahrensdauer durch interne Verfahrensoptimierung.19

S. dazu Rn. 1257 sowie o. Rn. 763 ff. Des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages (Beihilfeverfahrensverordnung), ABl. L 83, S. 1. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 5. EuG, Rs. T-95/94, Slg. 1995, II-2651 – Sytraval. Später revidiert in EuGH, Rs. C-367/95 P, Slg. 1998, I-1719 – Kommission/Sytraval. Der Kommission vom 21.4.2004 zur Durchführung der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. L 140, S. 1. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg., Rn. 21. KOM (2005) 107 endg., Rn. 48 f.

408

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

-

1235

Leitlinien für bewährte Praktiken, welche das Verfahren übersichtlicher und Fristen berechenbar machen sollen.20 Prüfung einer Unterstützung der Kommission durch unabhängige Behörden in den Mitgliedstaaten.21 Änderung der VO (EG) Nr. 659/1999 im Hinblick auf die Einführung einer pauschalen Negativentscheidung und einer pauschalen Rückforderungsmöglichkeit bei nicht ordnungsgemäß angemeldeten Beihilfen.22 Ein Konsultationsentwurf ist für 2007 geplant. Änderung der VO (EG) Nr. 994/1998,23 um Befugnisse zu weiteren Gruppenfreistellungen (z.B. zur Wahrung von Kulturgütern) zu erhalten24 (geplant für 2007/2008). Überprüfung des Bestandes an Beihilferegelungen auf Widerspruchsfreiheit25 (geplant für 2009, teilweise früher26).

In ihrer Stellungnahme zum Aktionsplan staatliche Beihilfen27 der Kommission hat die Bundesregierung insbesondere die Einführung von unabhängigen Verwaltungsbehörden in den Mitgliedstaaten zur Unterstützung der Kommission abgelehnt. Es handele sich bei der Ausgestaltung staatlicher Beihilfen um eine genuine Aufgabe der Mitgliedstaaten, die nur durch die innerstaatlichen Mechanismen demokratischer Legitimation zu rechtfertigen seien.28 Die von der Kommission geplante pauschale Negativentscheidung bei nicht ordnungsgemäß angemeldeten Beihilfen lehnt die Bundesregierung als mit dem Primärrecht unvereinbar ab, pauschale Rückforderungen von nicht ordnungsgemäß angemeldeten Beihilfen hält sie für unverhältnismäßig.29

20 21 22 23

24

25 26 27 28 29

KOM (2005) 107 endg., Rn. 50. KOM (2005) 107 endg., Rn. 51. KOM (2005) 107 endg., Rn. 58. Des Rates über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl. 1998 L 142, S. 1; näher o. Rn. 763 ff. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg., Rn. 59. KOM (2005) 107 endg., Rn. 60. Bei Agrarbeihilfen war ein In-Kraft-Treten geänderter Sonderregelungen schon zum 1.1.2007 geplant, KOM (2005) 107 endg., Rn. 66. KOM (2005) 107 endg. Stellungnahme der Bundesregierung zum Aktionsplan vom 5.10.2005, S. 4. Stellungnahme der Bundesregierung zum Aktionsplan vom 5.10.2005, S. 7 f.

§ 2 Anwendungsbereich der Beihilfeverfahrensverordnung

409

§ 2 Anwendungsbereich der Beihilfeverfahrensverordnung A.

Beihilfen im Sinne der Verordnung

Vom Anwendungsbereich der am 16.4.1999 in Kraft getretenen Beihilfeverfah- 1236 rensVO (EG) Nr. 659/199930 werden gem. ihrem Art. 1 lit. a) nur Beihilfen i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG erfasst, also solche, die alle Tatbestandsmerkmale einschließlich des Einflusses auf den zwischenstaatlichen Handel und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung erfüllen.31 Diese Beihilfeverfahrensverordnung regelt vier Verfahren der Beihilfeaufsicht. 1237 Während neue Beihilfen grundsätzlich angemeldet werden müssen, so dass ein Genehmigungsverfahren durchzuführen ist und das Durchführungsverbot des Art. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 greift, sind bestehende Beihilfen nicht anmeldepflichtig und unterliegen auch nicht dem Durchführungsverbot. Bestehende Beihilferegelungen sind jedoch anders als bestehende Einzelbeihilfen einer fortlaufenden Überprüfung unterworfen. Bei Anhaltspunkten für rechtswidrige oder missbräuchlich angewendete Beihilfen führt die Kommission ein Kontrollverfahren durch.32 Um die einschlägige Verfahrensart bestimmen zu können, muss zwischen den verschiedenen Begriffen differenziert werden, deren Einteilung sich allein nach objektiven Kriterien richtet.33 Eine weitere Auswirkung der Einteilung einer Beihilfe als bestehende oder neue 1238 ist der Umfang einer möglichen Rückforderung für den Fall, dass sie als mit dem EG unvereinbar eingeordnet wird. Während bestehende Beihilfen nur ex nunc zurückgefordert werden können, ist hingegen bei neuen Beihilfen eine umfassende Rückforderung ex tunc möglich.34

B.

Bestehende Beihilfen

In Art. 1 lit. b) VO (EG) Nr. 659/1999 werden zur Definition der bestehenden 1239 Beihilfe fünf Fallgruppen gebildet. Beihilferegelungen und Einzelbeihilfen, die vor In-Kraft-Treten des EG in den 1240 entsprechenden Mitgliedstaat bestanden, also bereits eingeführt waren und nach 30 31 32

33 34

Des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages, ABl. L 83, S. 1. Näher dazu s.o. Rn. 661 ff. Von den 646 abschließenden Entscheidungen, welche die Kommission im Jahr 2005 getroffen hat, waren 89 % Genehmigungsentscheidungen im vorläufigen Verfahren, weitere 8 % Genehmigungsentscheidungen im Hauptverfahren und 3 % Unvereinbarkeitsentscheidungen, Anzeiger für staatliche Beihilfen (Frühjahrsausgabe 2006), KOM (2006) 130 endg., S. 33 EuGH, Rs. C-295/97, Slg. 1999, I-3735 (3764 f., Rn. 45 ff.) – Piaggio; EuG, Rs. T-195 u. 207/01, Slg. 2002, II-2309 (2353, Rn. 121 ff.) – Gibraltar/Kommission. Bartosch, EuZW 2004, 43 (44).

410

1241 1242

1243 1244

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

dessen In-Kraft-Treten weiterhin anwendbar sind, werden von Art. 1 lit. b) Ziff. i) VO (EG) Nr. 659/1999 erfasst. Von der Kommission oder vom Rat genehmigte Beihilfen sind nach Art. 1 lit. b) Ziff. ii) VO (EG) Nr. 659/1999 bestehende Beihilfen i.S.d. Verordnung. Art. 1 lit. b) Ziff. iii) VO (EG) Nr. 659/1999 beinhaltet die nach dem Verfahren des Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 als genehmigt geltenden Beihilfen. Hinzu kommen die nach demselben Verfahren bereits vor dem Erlass der VO (EG) Nr. 659/1999 als genehmigt geltenden Beihilfen. Gemeint ist das Lorenz-Verfahren35, auch wenn dieses mit dem in Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 beschriebenen Verfahren nicht identisch ist. Als bestehende Beihilfen geltende Beihilfen sind gem. Art. 1 lit. b) Ziff. iv) VO (EG) Nr. 659/1999 die unter Art. 15 VO (EG) Nr. 659/1999 fallenden Beihilfen, also solche, deren 10-jährige Rückforderungsfrist abgelaufen ist.36 Nach Art. 1 lit. b) Ziff. v) VO (EG) Nr. 659/1999 gelten auch solche Beihilfen als bestehende Beihilfen, für die nachgewiesen werden kann, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Einführung keine Beihilfen waren und später aufgrund der Entwicklung des Gemeinsamen Marktes zu Beihilfen wurden, ohne dass sie vom Mitgliedstaat geändert worden wären. Es besteht aber eine Ausnahme: Ab dem für die Liberalisierung einer Tätigkeit durch gemeinschaftsrechtliche Vorschriften festgelegten Termin gelten solche Maßnahmen nicht (mehr) als bestehende Beihilfen, die durch diese Liberalisierung zu Beihilfen werden.37 In diesen Fällen ist offensichtlich, ab welchem Zeitpunkt eine Anmeldung notwendig wird.

C.

Neue Beihilfen

1245 Nach Art. 88 Abs. 3 EG sind Einführung und Umgestaltung von Beihilfen anmeldepflichtig. Daran orientiert sich die Definition der „neuen Beihilfe“ in Art. 1 lit. c) VO (EG) Nr. 659/1999. Einerseits fallen alle Beihilfen darunter, die keine bestehenden Beihilfen sind, also nicht von den soeben beschriebenen Fallgruppen des Art. 1 lit. b) VO (EG) Nr. 659/1999 erfasst werden. Andererseits sind auch Änderungen bestehender Beihilfen neue Beihilfen i.S.d. Verordnung.38 Die Einstufung einer Beihilfe als neue Beihilfe und nicht als bestehende ist für 1246 den Beihilfeempfänger insofern von Nachteil, als die Kommission die Rückzahlung neuer Beihilfen ex tunc verlangen kann, die Rückzahlung bestehender Beihilfen jedoch nur ex nunc.39 Besonders wichtig ist daher die Frage, wann eine Änderung i.S.d. Art. 1 lit. c) VO (EG) Nr. 659/1999 vorliegt. Für den Begriff der Änderung oder Umgestaltung einer Beihilfe bestanden lan1247 ge Zeit weder feste Definitionen noch klare Abgrenzungskriterien. Die Vorschrift 35 36 37 38 39

Benannt nach EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 (1481 f., Rn. 4 ff.) – Lorenz; näher dazu s.u. Rn. 1276 ff. Näher dazu u. Rn. 1440. Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 8; Bartosch, EuZW 2004, 43 (45). Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 32 Rn. 22. Bartosch, EuZW 2004, 43 (44).

§ 2 Anwendungsbereich der Beihilfeverfahrensverordnung

411

knüpft an die Änderung der Beihilfe an, weshalb es nicht ausreichen sollte, wenn sich lediglich das Tätigkeitsfeld des Beihilfeempfängers ändert.40 Vor allem muss die rechtliche Regelung selbst geändert werden. Aufgrund der Schutzrichtung des Art. 88 Abs. 3 EG ist davon auszugehen, dass 1248 für solche Maßnahmen, die ggf. eine Auswirkung auf den Gemeinsamen Markt haben, ein gesondertes Prüfverfahren durchzuführen ist.41 Daher kann nicht schon jede Änderung einer Beihilfe zur Anmeldebedürftigkeit führen. Vielmehr sind wesentliche Veränderungen einer bestehenden Regelung erforderlich, die sich ihrerseits möglicherweise auf den Gemeinsamen Markt auswirken.42 An diese Punkte hat die Kommission in ihrer VO (EG) Nr. 794/200443 ange- 1249 knüpft. So legte sie in Art. 4 Abs. 1 fest, dass die Erhöhung der Ausgangsmittel für eine bestehende Beihilfe um bis zu 20 % nicht als Änderung i.S.d. Art. 1 lit. c) VO (EG) Nr. 659/1999 angesehen wird. Auch Änderungen rein formaler oder verwaltungstechnischer Art fallen nicht unter den Begriff der Änderung einer bestehenden Beihilfe. Anmeldefreie Änderungen mag man zur Unterscheidung als „bloße Abwandlung(en)“44 bezeichnen. Als anmeldepflichtige Umgestaltungen kommen vor allem die Änderung der 1250 Beihilfehöhe sowie des Empfängerkreises und die Verlängerung der Laufzeit in Betracht.45 Für bestimmte, in Art. 4 Abs. 2 VO (EG) Nr. 794/2004 genannte Änderungen gilt außerdem ein vereinfachtes Anmeldeverfahren.46

D.

Einzelbeihilfe und Beihilferegelung

Art. 1 lit. d) VO (EG) Nr. 659/1999 fasst zum einen Regelungen, nach denen all- 1251 gemein und abstrakt Unternehmen Einzelbeihilfen ohne weitere Durchführungsmaßnahmen zugesprochen werden können, unter den Begriff der Beihilferegelung. Zum anderen fallen auch solche Regelungen darunter, durch die einem oder mehreren Unternehmen Beihilfen für unbestimmte Zeit und/oder in unbestimmter Höhe ohne Bindung an ein bestimmtes Vorhaben gewährt werden können. Einzelbeihilfen i.S.v. Art. 1 lit. e) VO (EG) Nr. 659/1999 erfassen demgegen- 1252 über alle Zuwendungen, die nicht auf der Grundlage einer Beihilferegelung gewährt werden. Hinzu kommen diejenigen Beihilfen, die zwar aufgrund einer Beihilferegelung bewilligt werden, aber ausnahmsweise anmeldepflichtig sind. 40 41 42

43

44 45 46

EuGH, Rs. C-44/93, Slg. 1994, I-3829 (3874 f., Rn. 28) – Namur-Les assurances du crédit. Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 88 Rn. 7. GA Fennelly, EuGH, Rs. C-15/98 u. 105/99, Slg. 2000, I-8855 (8914 f., Rn. 62 ff.) – Sardegna Lines; GA Warner, EuGH, Rs. 177/78, Slg. 1979, 2161 (2195, 2203 f.) – Pigs and Bacon Commission. VO der Kommission vom 21.4.2004 zur Durchführung der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. L 140, S. 1. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 45 Rn. 14. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 15. S.u. Rn. 1273 f.

412

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

E.

Rechtswidrige und missbräuchlich angewendete Beihilfe

1253 Rechtswidrige Beihilfen sind nach Art. 1 lit. f) VO (EG) Nr. 659/1999 solche, die von einem Mitgliedstaat ohne Genehmigung durch die Kommission eingeführt werden. Hierbei verstößt der Mitgliedstaat entweder gegen seine Pflicht zur rechtzeitigen Anzeige einer geplanten, genehmigungspflichtigen Beihilfe aus Art. 88 Abs. 3 EG und gewährt eine Beihilfe ohne bzw. vor einer Genehmigung durch die Kommission. Oder er gewährt eine Beihilfe einer negativen Kommissionsentscheidung zuwider bzw. unter Verstoß gegen eine Auflage der Kommissionsentscheidung. Art. 1 lit. g) VO (EG) Nr. 659/1999 definiert die missbräuchliche Anwendung 1254 von Beihilfen als die Verwendung einer Beihilfe entgegen der Genehmigung der Kommission nach Art. 4 Abs. 3 oder nach Art. 7 Abs. 3 oder Abs. 4 VO (EG) Nr. 659/1999. In diesem Fall verstößt der Beihilfeempfänger gegen beihilferechtliche Regelungen, nicht aber der Mitgliedstaat.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren A.

Grundstruktur

1255 Für alle anmeldepflichtigen neuen Beihilfen hat ein Genehmigungsverfahren nach Art. 2-9 VO (EG) Nr. 659/1999 zu erfolgen, während dessen ein Durchführungsverbot besteht. Zunächst wird ein vorläufiges Prüfverfahren durchlaufen, wobei sich die Kommission einen ersten Eindruck von der Vereinbarkeit der angemeldeten Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt verschaffen soll. Wenn bei dieser ersten Beurteilung Schwierigkeiten oder Bedenken auftreten, schließt sich ein förmliches Prüfverfahren an.

B.

Anmeldepflichtigkeit

I.

Ausnahmen

1256 Wird eine Beihilfe als neue Beihilfe i.S.d. VO (EG) Nr. 659/1999 eingeordnet, kann deren Anmeldepflichtigkeit trotzdem entfallen. Das ist der Fall, wenn eine der Gruppenfreistellungsverordnungen oder die De-minimis-Regelung greift. Des Weiteren ist die jeweilige Umsetzung einer von der Kommission bereits genehmigten Beihilferegelung nicht mehr anmeldepflichtig, es sei denn, es besteht ausnahmsweise eine Sonderanmeldepflicht.47

47

Krit. zur Genehmigung von „Beihilfeprogrammen“ wegen der Gefahr der verfahrensmäßigen Aushöhlung der Rechte Dritter Klingbeil, Das Beihilfeverfahren nach Art. 93 EG-Vertrag, 1998, S. 109 f.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren

1.

413

Gruppenfreistellungsverordnungen

Auf der Grundlage der VO (EG) Nr. 994/199848 hat die Kommission verschiedene 1257 Gruppenfreistellungsverordnungen erlassen, in denen bestimmte Gruppen von Beihilfen mit allgemeiner Zielsetzung von der Anmeldepflicht befreit sind, wenn sie die in der Freistellungsverordnung enthaltenen Kriterien erfüllen.49 So erging für kleine und mittlere Unternehmen die VO (EG) Nr. 70/200150. Regelungsermächtigungen bestehen weiter gem. Art. 1 Abs. 1 lit. a) Ziff. ii) VO (EG) Nr. 994/1998 für Forschung und Entwicklung (bislang keine DVO), Art. 1 Abs. 1 lit. a) Ziff. iii) VO (EG) Nr. 994/1998 für Umweltschutzmaßnahmen (bislang keine DVO) und gem. Art. 1 Abs. 1 lit. b) VO (EG) Nr. 994/1998 für Regionalbeihilfen. Es stehen verschiedene Neuregelungen an.51 Im Verkehrsrecht wird Art. 73 i.V.m. Art. 89 EG, also Primärrecht, zur Befrei- 1258 ung von der Anmeldepflicht herangezogen. 2.

De minimis

Die in Art. 2 VO (EG) Nr. 994/199852 enthaltene Verordnungsermächtigung zur 1259 Festsetzung eines Schwellenbetrages, bei dessen Unterschreitung eine Anmeldepflicht entfällt, hat die Kommission in VO (EG) Nr. 69/200153 umgesetzt, die durch eine neue Verordnung abgelöst werden soll.54 3.

Folge

Wird die Anmeldepflichtigkeit verneint, so ist kein Genehmigungsverfahren nach 1260 der VO (EG) Nr. 659/1999 durchzuführen. Das bedeutet auch, dass die Beihilfe ohne Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 gewährt werden kann. Mitgliedstaaten und Beihilfebegünstigte handeln jedoch auf eigenes Risiko, wenn Beihilfen bewilligt und gewährt werden, welche die Kommission im Nachhinein als anmeldepflichtig einordnet.

48

49 50

51 52

53 54

Des Rates vom 7.5.1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl. L 142, S. 1. Im Einzelnen o. Rn. 763 ff. Der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. 2001 L 10, S. 33. S.o. Rn. 1233 ff. Des Rates vom 7.5.1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl. L 142, S. 1. Der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf „De-minimis“-Beihilfen, ABl. 2001 L 10, S. 30. S.o. Rn. 776 ff.

414

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

II.

Bei Zweifeln

1261 Früher vertrat die Kommission die Auffassung, bereits beim bloßen Verdacht des Beihilfecharakters einer Maßnahme sei deren Anmeldung obligatorisch. Diese Ansicht ist jedoch aufgrund der Vielzahl der Fälle als praktisch undurchführbar und wegen ihrer möglichen Auswirkungen bis hin zur Aussetzung und Rückforderung unzähliger Maßnahmen als unverhältnismäßig abzulehnen.55 Bestehen Zweifel an der Tatbestandsmäßigkeit einer Maßnahme, ist diese also nicht zwingend anzumelden. Das Risiko, dass eine nicht angemeldete Maßnahme von der Kommission als 1262 Beihilfe eingeordnet und damit als anmeldepflichtig angesehen wird, tragen freilich die Mitgliedstaaten und die Beihilfeempfänger. Zum Zwecke der Rechtssicherheit ist eine vorsorgliche Anmeldung daher empfehlenswert. III.

Sonderanmeldepflichten

1263 So genannte Sonderanmeldepflichten können sich aus Gemeinschaftsrahmen, aus Kommissionsentscheidungen56 oder aus einer Gruppenfreistellungsverordnung57 ergeben. Dann ist etwa die individuelle Umsetzung einer genehmigten Beihilferegelung oder eine Maßnahme, die in den Bereich einer Gruppenfreistellungsverordnung fällt, ausnahmsweise doch anmeldepflichtig.

C.

Durchführungsverbot

1264 Art. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 legt ein Durchführungsverbot während des gesamten Prüfungsverfahrens fest. Es entfällt erst mit der ausgesprochenen oder fingierten Genehmigung der Beihilfe.58 Hält die Kommission eine Beihilfe für neu, der betroffene Mitgliedstaat aber für bestehend oder überhaupt nicht für eine Beihilfe, so ist dem Mitgliedstaat Gelegenheit zur Äußerung zu geben, bevor die Kommission ihre mit dem Durchführungsverbot verbundene Ansicht der Einordnung als neue Beihilfe in der Eröffnung des Hauptverfahrens manifestiert.59 Ohne die Erörterungsmöglichkeit ist die Entscheidung der Kommission hinsichtlich der Einordnung als neue Beihilfe nichtig, so dass auch das Durchführungsverbot nicht greifen kann.60

55 56 57

58 59 60

Detailliert dazu Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 33 Rn. 2. Z.B. als Bedingung i.S.d. Art. 7 Abs. 4 VO (EG) Nr. 659/1999. Vgl. Art. 5 VO (EG) Nr. 68/2001 der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf Ausbildungsbeihilfen, ABl. 2001 L 10, S. 20; Art. 7 VO (EG) Nr. 70/2001 der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. 2001 L 10, S. 33. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 33 Rn. 19 f. EuGH, Rs. C-400/99, Slg. 2005, I-3657 (3691, Rn. 29 f.) – Italien/Kommission. EuGH, Rs. C-400/99, Slg. 2005, I-3657 (3693, Rn. 34) – Italien/Kommission.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren

415

Unter der Durchführung einer Beihilfe ist nicht erst deren Auszahlung an den 1265 Beihilfeempfänger zu verstehen, sondern bereits die Schaffung der gesetzlichen Grundlage, sofern es im Anschluss daran, abgesehen von der Gewährungshandlung selbst, keiner weiteren Umsetzung mehr bedarf.61 Es empfiehlt sich daher entweder eine Anmeldung der Beihilfe bereits in der Entwurfsphase oder die Aufnahme einer aufschiebenden Bedingung,62 dass die Beihilfe erst nach Genehmigung durch die Kommission gewährt werden darf. Bei einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot liegt eine rechtswidrige Bei- 1266 hilfe vor, so dass dementsprechend das Verfahren für rechtswidrige Beihilfen Anwendung findet.63 Darüber hinaus liegt bei einem Verstoß eine formell rechtswidrig gewährte Beihilfe vor. Dies kann vor nationalen Gerichten geltend gemacht werden.64

D.

Vorläufiges Prüfverfahren

I.

Zweck

Das vorläufige Prüfverfahren soll der Kommission helfen, problematische Fälle 1267 von den unproblematischen schnell abzugrenzen.65 Dazu ist grundsätzlich nur eine überschlägige Prüfung vorzunehmen. Treten Beurteilungsschwierigkeiten oder Zweifel auf, muss die Kommission zur Klärung das Hauptprüfverfahren einleiten. Möchte die Kommission das Hauptverfahren nicht eröffnen, kann sie das vor- 1268 läufige Verfahren nur mit einer Entscheidung nach Art. 4 Abs. 2 bzw. Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 beenden. Eine solche Entscheidung muss in einer vernünftige Zweifel ausschließenden Weise darlegen, weshalb die Kommission die angemeldete Beihilfe nicht als Beihilfe i.S.d. Art. 87 EG ansieht bzw. wieso gegen die Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt keine Bedenken bestehen. In diesen Fällen kann es bei einer kursorischen Prüfung der angemeldeten Maßnahme bleiben. Das vorläufige Prüfverfahren spielt sich hauptsächlich durch Informationsüber- 1269 mittlung des Mitgliedstaates an die Kommission und Prüfung der Unterlagen durch die Kommission ab. Gelegenheit zur Stellungnahme wird dem Mitgliedstaat jedoch gegeben, wenn dieser danach verlangt. Dritte werden an dem vorläufigen Verfahren grundsätzlich nicht beteiligt; sie sind auf Stellungnahmen im Hauptverfahren beschränkt.66 Daher werden vorläufige Prüfverfahren nicht publik gemacht. Sollten Dritte von der Anmeldung einer Beihilfe Kenntnis erlangt haben und sich daraufhin an die Kommission wenden, muss diese die Eingaben bei der Beurteilung der Maßnahme aber berücksichtigen. 61 62 63 64 65 66

EuG, Rs. T-127 u.a./99, Slg. 2002, II-1275 (1342, Rn. 181 ff.) – Territorio Histórico. Näher dazu Koenig/Pickartz, NVwZ 2002, 151 ff. S.u. Rn. 1329 ff. S.u. Rn. 1416 ff. EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 (1481, Rn. 3) – Lorenz. Das entspricht EuGH, Rs. C-367/95 P, Slg. 1998, I-1719 – Kommission/Sytraval, wodurch das vorausgehende Sytraval-Urteil des EuG revidiert wurde (EuG, Rs. T-95/94, Slg. 1995, II-2651 – Sytraval).

416

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

II.

Ablauf

1.

Einleitung und Rücknahme

1270 Das vorläufige Prüfverfahren beginnt mit dem Eingang der Anmeldung einer Maßnahme durch den Mitgliedstaat bei der Kommission. Seit dem Erlass der VO (EG) Nr. 794/200467 existieren Formulare, mit denen die Mitgliedstaaten die Anmeldungen von Beihilfen vornehmen sollen. Sie sind im Anhang I Teil I dieser Verordnung zu finden und fragen detaillierte Informationen u.a. zum Zweck der Beihilfe und zum Umfang der finanziellen Unterstützung ab. Stellt sich die Finanzierungsweise als Bestandteil der Beihilfe dar und kann daraus die Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt folgen, unterliegt auch der Finanzierungsaspekt der Anmeldepflicht.68 Art. 3 VO (EG) Nr. 794/2004 regelt, auf welchem Weg die Anmeldung bei der 1271 Kommission einzureichen ist und mit wem die Kommission anschließend kommuniziert. Seit 1.1.2006 soll die Anmeldung grundsätzlich elektronisch erfolgen. Eine abweichende Vereinbarung zwischen Kommission und Mitgliedstaat ist aber möglich. Der Mitgliedstaat wird vom Eingang der Unterlagen unterrichtet. Eine Rück1272 nahme der Anmeldung ist gem. Art. 8 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 innerhalb einer angemessenen Frist vor der Entscheidung der Kommission möglich. In der Praxis beträgt diese Frist nur einige Tage, damit der Erlass einer Entscheidung rechtzeitig aufgehalten werden kann.69 a)

Vereinfachtes Verfahren

1273 Für bestimmte Änderungen von Beihilfen gilt nach Art. 4 Abs. 2 VO (EG) Nr. 794/2004 ein vereinfachtes Verfahren. Dazu gehören 1274

die Erhöhung der Mittel für genehmigte Beihilferegelungen von über 20 %, die Verlängerung von bestehenden genehmigten Beihilferegelungen bis zu sechs Jahren, die Verschärfung der Anwendungskriterien genehmigter Beihilferegelungen und die Herabsetzung der Beihilfe-Intensität oder der förderfähigen Ausgaben.

Weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens ist, dass die Mitgliedstaaten ihren Verpflichtungen zur Erstattung von Jahresberichten nachgekommen sind oder spätestens mit der vereinfachten Anmeldung 67

68 69

Der Kommission vom 21.4.2004 zur Durchführung der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. L 140, S. 1. EuGH, Rs. C-174/02, Slg. 2005, I-85 (121 f., Rn. 16) – Streekgewest; Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12290 f., Rn. 49 f.) – van Calster. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 33 Rn. 15.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren

417

nachkommen. Das Formular für die vereinfachte Anmeldung im Anhang II der DurchführungsVO (EG) Nr. 794/2004 beschränkt sich auf die Abfrage der Daten der bereits genehmigten Regelung und der Angabe der geplanten Änderung. b)

Anmeldeberechtigung

Umstritten ist, ob nur der Mitgliedstaat70 oder aber jede beihilfegewährende Stel- 1275 le71 zur Anmeldung berechtigt und verpflichtet ist. Die zweite Auffassung will dem Beihilfeempfänger sogar einen einklagbaren Anspruch gegen die beihilfegewährende Stelle auf Notifikation zugestehen. Schon vor dem Hintergrund, dass das Beihilfeverfahren zwischen der Kommission und dem Mitgliedstaat stattfindet, erscheint aber die erste Ansicht vorzugswürdig. Hinzu kommt, dass gem. Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 VO (EG) Nr. 794/2004 der Ständige Vertreter des Mitgliedstaats die Anmeldung der Kommission zuleitet. Diese sekundärrechtlich vorgesehene Konzentration spricht ebenfalls dafür, dass nicht jede beihilfegewährende Stelle zur Anmeldung berechtigt und verpflichtet ist, sondern nur der Mitgliedstaat. Zum Schutz des Beihilfeempfängers kann aber davon ausgegangen werden, dass die beihilfegewährende Stelle auf nationaler Ebene verpflichtet ist, die erforderlichen Informationen für eine Anmeldung durch den Mitgliedstaat an diesen weiterzuleiten. 2.

Dauer

Die Kommission hat nach Art. 4 Abs. 5 S. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 zwei Monate 1276 Zeit, um zu einer Entscheidungen zu gelangen. Das entspricht der Praxis seit dem Lorenz-Urteil.72 Mit Zustimmung des Mitgliedstaates kann die Frist verlängert oder bei Bedarf durch die Kommission gekürzt werden. Ob die vor der Einführung der VO (EG) Nr. 659/1999 entwickelten beschleunigten Verfahren noch anwendbar sind, ist unklar, da die Kommission erklärt hat, diese beibehalten zu wollen, ohne dies öffentlich bekannt zu geben.73 Gem. Art. 4 Abs. 5 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 beginnt die Zweimonatsfrist am 1277 Tag nach dem Eingang der vollständigen Unterlagen. Unter einer vollständigen Anmeldung ist gem. Art. 2 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 eine Anmeldung zu verstehen, die alle sachdienlichen Auskünfte enthält, welche die Kommission für eine Entscheidung zum Abschluss des vorläufigen und ggf. des förmlichen Prüfverfahrens benötigt. Zu beachten ist hier die Fiktion des Art. 4 Abs. 5 S. 3 VO (EG) Nr. 659/1999, wonach eine Anmeldung als vollständig gilt, wenn nicht die Kommission innerhalb von zwei Monaten seit Eingang der vom Mitgliedstaat übermittelten Unterlagen weitere Informationen einfordert. D.h. sie ist vollständig, wenn sie die

70 71 72 73

Ludwigs, EuZW 2004, 577 (577); Badura, Staatsrecht, Rn. 80. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 374; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 45 Rn. 10, Fn. 24 EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 (1481 f., Rn. 4 ff.) – Lorenz; s. auch Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 11. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 33 Rn. 26.

418

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

Informationen enthält, die die Kommission benötigt, um sich eine erste Meinung über die Zulässigkeit des bei ihr angemeldeten Vorhabens zu bilden.74 Art. 4 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 794/2004 schreibt für das vereinfachte Verfah1278 ren vor, dass die Kommission sich bemüht, ihre Entscheidung innerhalb eines Monats zu treffen. 3.

Auskunftsersuchen

1279 Erachtet die Kommission die ihr vorgelegten Unterlagen als unvollständig, so fordert sie nach Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 weitere Informationen an. Am Tag nach dem Eingang der zusätzlichen Unterlagen beginnt die zweimonatige Entscheidungsfrist erneut. Vom Eingang der zusätzlichen Unterlagen wird der Mitgliedstaat unterrichtet. Zu einem Auskunftsersuchen der Kommission aus der Zeit vor der VO (EG) Nr. 659/1999 hat der EuGH75 entschieden, dass der Mitgliedstaat einwenden darf, die von der Kommission angeforderten zusätzlichen Unterlagen seien für die Entscheidung im vorläufigen Verfahren unerheblich, so dass die Zweimonatsfrist durch das Ersuchen nicht unterbrochen wird. Dieser Ansatz gilt weiterhin, da es auch in Art. 5 VO 659/1999 darauf ankommt, ob die Unterlagen für eine ordnungsgemäße Prüfung vollständig sind. Die Kommission hat zwar einen Einschätzungsspielraum, den sie aber im Hinblick auf ihren Prüfungsauftrag sachgerecht wahrnehmen muss. Jedenfalls offensichtlich unerhebliche Unterlagen können daher den Lauf der zweimonatigen Entscheidungsfrist nicht hemmen. Kommt der Mitgliedstaat dem Auskunftsersuchen innerhalb der festgesetzten, 1280 i.d.R. 20 Arbeitstage betragenden Frist nicht nach, so hat ihm die Kommission gem. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 ein Erinnerungsschreiben zu schicken und eine zusätzliche Frist festzusetzen. Beantwortet der Mitgliedstaat das Auskunftsersuchen auch innerhalb dieser zweiten Frist nicht, gilt die Anmeldung der Beihilfe nach Art. 5 Abs. 3 S. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 als zurückgezogen. Das ist dem Mitgliedstaat mitzuteilen.76 Ausnahmen von der impliziten Rücknahme bestehen, wenn eine Fristverlänge1281 rung vereinbart worden ist und wenn der Mitgliedstaat eine Vollständigkeitserklärung abgibt. Letzteres kann geschehen, indem der Mitgliedstaat der Kommission ordnungsgemäß begründet mitteilt, dass die von ihr gewünschten Informationen entweder nicht verfügbar oder bereits übermittelt worden sind. So kann ein Mitgliedstaat verhindern, dass die Kommission das vorläufige Prüfverfahren in die Länge zieht. Die Zweimonatsfrist des Art. 4 Abs. 5 VO (EG) Nr. 659/1999 beginnt dann endgültig am Tag nach Eingang der Vollständigkeitserklärung. Art. 5 Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 bietet im Ergebnis sowohl der Kommission als auch dem Mitgliedstaat die Möglichkeit, das vorläufige Prüfverfahren zu beschleunigen.

74 75 76

EuGH, Rs. C-99/98, Slg. 2001, I-1101 (1159, Rn. 56) – Österreich/Kommission; EuG, Rs. T-171/02, Slg. 2005, II-2123 (Rn. 40) – Regione autonoma della Sardegna. Rs. C-99/98, Slg. 2001, I-1101 (1160, Rn. 61 ff.) – Österreich/Kommission. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 26.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren

4.

419

Genehmigungsfiktion

Hat die Kommission innerhalb der Zweimonatsfrist des Art. 4 Abs. 5 VO (EG) Nr. 659/1999 keine Entscheidung erlassen, tritt unter den weiteren Voraussetzungen des Abs. 6 eine Genehmigungsfiktion ein. Entsprechend Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 darf der Mitgliedstaat die Beihilfe durchführen, nachdem er die Kommission von seiner Durchführungsabsicht in Kenntnis gesetzt und diese innerhalb einer weiteren Frist77 von 15 Arbeitstagen keine Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Verfahrens gem. Art. 4 Abs. 4 VO (EG) Nr. 659/1999 getroffen hat. Innerhalb der Zusatzfrist ist freilich auch eine Entscheidung der Kommission nach Art. 4 Abs. 2 oder Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 möglich, die dem Beihilfeempfänger Rechtssicherheit verschafft, denn die Beihilfe ist dann genehmigt und darf durchgeführt werden. Erlässt die Kommission eine Entscheidung nach Ablauf der 15 Arbeitstage, so ist diese Entscheidung nichtig.78 Die Zusatzfrist verhindert die Genehmigung von Beihilfen allein durch Fristablauf wegen Verwaltungsfehlern oder außerhalb des Einflussbereichs der Kommission liegender Umstände. Sie bewirkt, dass eine Genehmigungsfiktion in der Praxis frühestens drei Monate nach der vollständigen Anmeldung eintreten kann. Der Wortlaut des Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 legt nahe, dass die Beihilfe bereits mit Ablauf der Zweimonatsfrist als genehmigt gilt. Die Kommission muss jedoch nicht innerhalb der ihr zusätzlich eingeräumten Frist von 15 Arbeitstagen die fingierte Genehmigung aufheben und das förmliche Verfahren einleiten. Vielmehr genügt schon eine Eröffnungsentscheidung, welche dem Mitgliedstaat bekannt gegeben werden muss. Für die Einhaltung der Zusatzfrist genügt aber nicht schon das Treffen der Entscheidung, sondern es zählt deren Bekanntgabe gegenüber dem Mitgliedstaat.79 Damit greift die Genehmigungsfiktion erst, wenn die folgenden drei Voraussetzungen erfüllt sind: die Zweimonatsfrist muss abgelaufen sein, der Mitgliedstaat muss der Kommission seine Durchführungsabsicht angezeigt haben und während der Zusatzfrist darf dem Mitgliedstaat keine Kommissionsentscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens zugehen. Die dann als genehmigt geltende Beihilfe ist eine bestehende Beihilfe i.S.d. Art. 1 lit. b) Ziff. iii) VO (EG) Nr. 659/1999. Es ist eine Mitteilung im Amtsblatt über die fingierte Genehmigung gem. Art. 26 Abs. 4 VO (EG) Nr. 659/1999 zu veröffentlichen. Vor der Einführung der VO (EG) Nr. 659/1999 hatte der EuGH im Lorenz-Urteil80 herausgestellt, dass es für eine fingierte Genehmigung nur auf das Ablaufen der Zweimonatsfrist und die Durchführungsanzeige des Mitgliedstaates an die Kommission ankam. Eine Zusatzfrist hatte der EuGH der Kommission nicht zugestanden. Dieses Urteil interpretierte die Kommission in der Folgezeit jedoch stets so, dass ihr nach der Durchführungsanzeige noch eine kurze Frist zur Einleitung des Hauptverfahrens verbleibe. Nunmehr ist diese Ansicht der Kommission in 77 78 79 80

Zur Fristberechnung EuGH, Rs. C-398/00, Slg. 2002, I-5643 (5668 f., Rn. 7; 5673, Rn. 21 ff.) – Spanien/Kommission; außerdem s.u. Rn. 1415. Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 142. EuGH, Rs. C-398/00, Slg. 2002, I-5643 (5676, Rn. 31 ff.) – Spanien/Kommission. EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 (1481 f., Rn. 4 ff.) – Lorenz.

1282

1283

1284

1285

1286

420

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 kodifiziert. Mittlerweile hat der EuGH auch klargestellt, dass an dieser Rechtslage durch sein die Lorenz-Rechtsprechung bestätigendes Urteil Österreich/Kommission81 nichts geändert worden ist.82 5.

Beendigung

1287 Seinen Abschluss findet das vorläufige Prüfverfahren durch den Eintritt der vorgenannten Genehmigungsfiktion oder mit Erlass einer der folgenden Kommissionsentscheidungen. Gem. Art. 4 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 kann die Kommission zunächst ein1288 mal feststellen, dass keine Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG vorliegt, also auch keine Beihilfe i.S.d. Art. 1 lit. a) VO (EG) Nr. 659/1999. Nur auf diesem Weg erlangen Mitgliedstaat und Beihilfeempfänger in diesem Punkt Rechtssicherheit. Aus diesem Grund empfiehlt sich eine Anmeldung auch bei Zweifeln über den Beihilfecharakter einer Maßnahme.83 Die Kommission kann gem. Art. 4 Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 die Entschei1289 dung treffen, keine Einwände zu erheben. In diesem Fall sieht sie die Beihilfe als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar an und muss dezidiert darlegen, welche Ausnahmevorschrift für die nunmehr genehmigte Maßnahme greift. Wichtig ist, dass die Kommission ihre Entscheidung nach Art. 4 Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 nicht mit Bedingungen versehen darf. Bedingungen in der Entscheidung wiesen nämlich auf Beurteilungsschwierigkeiten hin und machten die Eröffnung des Hauptverfahrens erforderlich. Um eine Vereinbarkeitsentscheidung der Kommission zu begünstigen, besteht 1290 für den Mitgliedstaat die Möglichkeit, seine Anmeldung abzuändern oder eine freiwillige Verpflichtungserklärung abzugeben. Beide Vorgehensweisen sind zwar für das vorläufige Prüfverfahren nicht ausdrücklich vorgesehen. Freiwillige Verpflichtungserklärungen sind jedoch als Teil der Anmeldung anzusehen und daher zuzulassen. Änderungen der Beihilfe sollten möglich sein, um Rücknahmen und Neuanmeldungen vorzubeugen. Wird eine geänderte Beihilfe genehmigt, kann der Mitgliedstaat dagegen mangels Beschwer nicht gerichtlich vorgehen; er hat die Änderung selbst hervorgerufen.84 Die von der Kommission begonnene Praxis, offen zu lassen, ob eine angemel1291 dete Maßnahme den Beihilfebegriff erfüllt und nur festzustellen, dass sie jedenfalls mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist,85 stößt auf Bedenken. Im Ergebnis hat die Einordnung einer Maßnahme als Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG Konsequenzen für deren weitere Behandlung, so dass ein Dahinstehen für Rechtsunsi-

81 82 83 84 85

EuGH, Rs. C-99/98, Slg. 2001, I-1101 (1165 f., Rn. 84) – Österreich/Kommission. EuGH, Rs. C-398/00, Slg. 2002, I-5643 (5671, Rn. 17) – Spanien/Kommission. S.o. Rn. 1261 f. EuGH, Rs. C-242/00, Slg. 2002, I-5603 (5640, Rn. 43) – Deutschland/Kommission. Beispielsweise KOME 2001/406/EG, ABl. 2001 L 144, S. 23 (Rn. 28 ff.) – Viridian Growth Fund.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren

421

cherheit sorgt. Des Weiteren lassen solche Entscheidungen nicht erkennen, ob sie auf Art. 4 Abs. 2 oder Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 gestützt werden.86 Möglich ist, dass die Kommission während des vorläufigen Prüfverfahrens fest- 1292 stellt, dass es sich bei der Beihilfe um eine bestehende Beihilfe handelt. Das kann sie in einer deklaratorischen Erklärung festhalten, auch wenn Art. 4 VO (EG) Nr. 659/1999 das nicht ausdrücklich vorsieht. Schließlich kann die Kommission nach Art. 4 Abs. 4 VO (EG) Nr. 659/1999 die 1293 Entscheidung treffen, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen. Zur Verfahrenseröffnung ist die Kommission verpflichtet, wenn Beurteilungsschwierigkeiten oder Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt bestehen. Die beschriebenen Entscheidungen kann die Kommission auch kombinieren. 1294 Z.B. kann sie einen Teil einer Maßnahme für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklären und gleichzeitig hinsichtlich eines anderen Teils das Hauptverfahren eröffnen. III.

Rechtsschutz

1.

Dritte

Das vorläufige Prüfverfahren soll nach der Rechtsprechung der Gemeinschaftsge- 1295 richte nicht in ein Hauptverfahren ausufern. Bei Beurteilungsschwierigkeiten und Zweifeln hat die Kommission daher das förmliche Verfahren einzuleiten anstatt zu versuchen, diese im vorläufigen Verfahren zu beseitigen.87 Gegen eine Entscheidung der Kommission, keine Einwendungen zu erheben, können Dritte mit einer Nichtigkeitsklage vorgehen, soweit sie nach Art. 88 Abs. 2 EG Verfahrensgarantien genießen. Aufgrund einer restriktiven Auslegung dieses Begriffs der Beteiligten muss ein Wettbewerber nachweisen, dass seine Wettbewerbsposition durch die Beihilfe beeinträchtigt wird.88 Erst dann hat er ein Klagerecht nach Art. 230 EG. Im Rahmen einer solchen Klage prüfen EuG und EuGH, ob objektiv Schwie- 1296 rigkeiten und Zweifel vorlagen und die Kommission daher ein Hauptverfahren hätte einleiten müssen. Diese Überprüfung geschieht an Hand von Indizien wie der Verfahrensdauer, der Komplexität der Beihilfe, dem Verfahrensablauf, wiederholten Auskunftsersuchen, der Widersprüchlichkeit der Entscheidung und dem Vor-

86 87

88

Vgl. dazu Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 33 Rn. 35, der solche Entscheidungen wegen Begründungsmangels per Nichtigkeitsklage für anfechtbar hält. EuGH, Rs. C-198/91, Slg. 1993, I-2487 (2529, Rn. 29) – Cook; Rs. C-225/91, Slg. 1993, I-3203 (3258, Rn. 33) – Matra; EuG, Rs. T-49/93, Slg. 1995, II-2501 (2523, Rn. 58) – SIDE; Rs. T-73/98, Slg. 2001, II-867 (885, Rn. 42) – Prayon-Rupel. EuG, Rs. T-188/95, Slg. 1998, II-3713 (3735, Rn. 67 f.) – Waterleiding Maatschappij; Rs. T-398/94, Slg. 1996, II-477 (495, Rn. 50) – Kahn Schepvaart; Rs. T-69/96, Slg. 2001, II-1037 (1051, Rn. 41) – Hamburger Hafen- und Lagerhaus; Rs. T-114/00, Slg. 2002, II-5121 (5146 f., Rn. 51) – Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum.

422

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

liegen einer Beschwerde.89 Die Gerichte legen einen strengen Maßstab an und haben auch schon mehrere Entscheidungen der Kommission aufgehoben.90 Auch gegen fingierte Genehmigungen nach dem Verfahren des Art. 4 Abs. 6 1297 VO (EG) Nr. 659/1999 muss eine Rechtsschutzmöglichkeit beteiligter Dritter in Gestalt einer Anfechtung per Nichtigkeitsklage bestehen. Schließlich stehen sie in ihren Wirkungen ausdrücklichen Genehmigungen gleich. Mangels Begründung, die von den Gemeinschaftsgerichten im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten über Genehmigungen von Beihilfen bislang immer überprüft wurde, dürften Klagen gegen Genehmigungsfiktionen stets Erfolg haben.91 2.

Mitgliedstaaten und Beihilfeempfänger

1298 Gegen die Entscheidung der Kommission, das Hauptverfahren zu eröffnen und damit die Beihilfe als neue Beihilfe anzusehen, können der Mitgliedstaat und der Beihilfeempfänger die Nichtigkeitsklage erheben, wenn sie selbst der Ansicht waren, es handele sich um eine bestehende Beihilfe.92 Mittlerweile hat der EuGH sogar entschieden, dass die Anfechtbarkeit auch dann gegeben ist, wenn vom Mitgliedstaat die Ansicht vertreten worden ist, Art. 87 Abs. 1 EG sei insgesamt nicht einschlägig.93

E.

Förmliches Prüfverfahren

I.

Zweck

1299 Im Hauptverfahren wird eine angemeldete Beihilfe eingehend überprüft.94 Hierzu findet eine Erörterung mit dem Mitgliedstaat, der die Anmeldung vorgenommen hat und mit Dritten statt.95 Dies dient einerseits dem Rechtsschutz der Dritten, die nunmehr die Chance haben, zur angemeldeten Maßnahme schriftlich96 Stellung zu nehmen. Des Weiteren eröffnet das Hauptprüfverfahren der Kommission die Möglichkeit, umfassende Informationen zu sammeln, damit sie eine abschließende Entscheidung nach Art. 7 VO (EG) Nr. 659/1999 treffen kann.

89

90

91 92 93 94 95 96

EuGH, Rs. C-198/91, Slg. 1993, I-2487 (2529 f., Rn. 30 f.) – Cook; Rs. C-225/91, Slg. 1993, I-3203 (3259, Rn. 36 ff.) – Matra; EuG, Rs. T-11/95, Slg. 1998, II-3235 (3288, Rn. 169) – BP Chemicals. Z.B. EuGH, Rs. C-198/91, Slg. 1993, I-2487 (2531, Rn. 37) – Cook; EuG, Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 (2155, Rn. 84 f.) – SIC; Rs. T-73/98, Slg. 2001, II-867 (885 ff., Rn. 43 ff.) – Prayon-Rupel. Vgl. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 33 Rn. 30 a.E. und Fn. 95. Bartosch, EuZW 2004, 43 (44). EuGH, Rs. C-400/99, Slg. 2005, I-3657 (3691 f., Rn. 29 f.) – Italien/Kommission; Rs. C-400/99, Slg. 2001, I-7303 (7350 ff., Rn. 58 ff.) – Italien/Kommission. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 4 a.E. Auch der Beihilfeempfänger ist in diesem Verfahren nur Beteiligter. Mündliche Anhörungen können nicht verlangt werden, sind aber möglich.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren

II.

Ablauf

1.

Einleitung

423

Das Hauptprüfverfahren wird durch eine Eröffnungsentscheidung der Kommissi- 1300 on eingeleitet. Diese Entscheidung muss die wesentlichen Sach- und Rechtsfragen sowie eine vorläufige rechtliche Würdigung des Beihilfecharakters der Maßnahme beinhalten. Darüber hinaus muss die Kommission darlegen, worauf sie ihre Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt stützt (Art. 6 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999). Soweit die Eröffnungsentscheidung die angemeldete Maßnahme als bestehende 1301 oder neue Beihilfe einordnet und soweit in ihr die anzuwendenden Verfahrensregeln bestimmt werden, liegt eine anfechtbare Handlung vor. Die Entscheidung der Kommission ist dem Mitgliedstaat zuzustellen. Zur Information Dritter ist sie im Amtsblatt zu veröffentlichen. Auch der Beihilfeempfänger erfährt nur durch diese Veröffentlichung von der Eröffnung des förmlichen Verfahrens, wenn ihm der Mitgliedstaat diese nicht mitteilt. Hält die Kommission nach dem vorläufigen Verfahren nur einzelne Punkte für 1302 bedenklich, kann sie das Hauptverfahren darauf beschränken.97 Tauchen dagegen im förmlichen Verfahren neue Bedenken auf, wird sie die Prüfung ausweiten. Eine Ausweitung des Prüfverfahrens wird insbesondere dann notwendig, wenn Rechte der Mitgliedstaaten oder Dritter ohne eine Information über die neue Entwicklung verletzt würden. 2.

Stellungnahmen

Gem. Art. 6 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 werden mit der Eröffnungsent- 1303 scheidung der Mitgliedstaat und andere Beteiligte zur Abgabe von Stellungnahmen an die Kommission aufgefordert.98 Normalerweise wird ihnen dafür eine einmonatige Frist gesetzt. Verspätete Stellungnahmen können von der Kommission berücksichtigt werden, zwingend ist das jedoch nicht. Die Frist zur Stellungnahme beginnt für den Mitgliedstaat mit der Zustellung der Eröffnungsentscheidung zu laufen. Um die Frist für Stellungnahmen Beteiligter in Gang zu setzen, genügt die Veröffentlichung der Eröffnungsentscheidung im Amtsblatt. Stellungnahmen von Beteiligten, die der Kommission zugegangen sind, werden 1304 gem. Art. 6 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 dem Mitgliedstaat zugeleitet. Die Identität eines Beteiligten wird dabei auf dessen Ersuchen hin nicht preis gegeben. Der Mitgliedstaat kann sich in einer weiteren Frist von gewöhnlich einem Mo- 1305 nat zu den Stellungnahmen äußern und sich verteidigen. Weil der Mitgliedstaat als Partei des Hauptverfahrens einen Anspruch auf rechtliches Gehör hat, kann die Kommission in ihrer Entscheidung solche Informationen nicht verwerten, die dem Mitgliedstaat nicht zur Stellungnahme vorgelegt worden sind. Wird der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht eingehalten, muss sich dieser Verstoß aber nachweis97 98

EuG, Rs. T-371 u. 394/94, Slg. 1998, II-2405 (2435 f., Rn. 61 f.) – British Airways. Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 17 f.

424

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

bar auf die Kommissionsentscheidung ausgewirkt haben, um zu einer Nichtigerklärung führen zu können. Voraussetzung ist, dass das Verfahren bei Beachtung des Grundsatzes zu einem anderen Ergebnis hätte führen können.99 3.

Beteiligte und ihre Rechte

1306 Beteiligte sind gem. Art. 1 lit. h) VO (EG) Nr. 659/1999 alle anderen Mitgliedstaaten, Personen, Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen, deren Interessen aufgrund der Gewährung einer Beihilfe beeinträchtigt sein können. Dieser Begriff der Beteiligten geht über den des Art. 88 Abs. 2 EG und damit auch über den des Betroffenen i.S.d. Art. 230 EG hinaus.100 Bislang hat die Kommission alle eingegangen Stellungnahmen in ihre Prüfung einbezogen.101 Schließlich dient das ihrer möglichst umfassenden Informationsgewinnung und damit dem Ziel des Hauptverfahrens. Gem. Art. 20 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 erhält jeder Beteiligte, der ei1307 ne Stellungnahme im Hauptverfahren abgegeben hat, eine Kopie der das Hauptverfahren abschließenden Kommissionsentscheidung. Auch der Beihilfeempfänger bekommt eine solche Kopie, und zwar unabhängig von der Abgabe einer Stellungnahme. Die Frist für eine Nichtigkeitsklage beginnt dann bereits mit dem Erhalt der Kopie, wenn diese in der Sprache des Beteiligten verfasst ist oder eine Übersetzung enthält, und nicht erst mit Veröffentlichung im Amtsblatt. Nach Art. 20 Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 werden Beteiligten auf ihren Antrag hin auch Kopien von Entscheidungen zum vorläufigen Prüfverfahren (Art. 4) sowie Auskunfts- (Art. 10 Abs. 3), Aussetzungs- und einstweilige Rückforderungsanordnungen (Art. 11) erteilt. Eine zeitliche Begrenzung ist nicht vorgesehen. Ein Akteneinsichtsrecht besteht für Dritte nicht.102 Daher können weder der 1308 Beihilfeempfänger noch der Beschwerdeführer Einsicht in die Stellungnahmen der anderen Beteiligten oder des Mitgliedstaats nehmen. Dies wurde vom EuG bestätigt, der den Beteiligten im Beihilfeverfahren nur die Rolle einer Informationsquelle103 für die Kommission zugesteht und lediglich fordert, dass die Beteiligten zu den „von der Kommission … angeführten Tatsachen, Beanstandungen und Umständen … Stellung nehmen“104 können. Eine Verbesserung könnte sich ergeben, wenn die TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001105 als allgemeine Regelung auch auf

99 100 101 102 103 104 105

EuGH, Rs. C-288/96, Slg. 2000, I-8237 (8312, Rn. 101) – Jadekost; Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (1016, Rn. 48) – Belgien/Kommission. Vgl. u. Rn. 1588 ff. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 33 Rn. 40. Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 158. EuG, Rs. T-198/01, Slg. 2004, II-2717 (2777 ff., Rn. 192 ff.) – Technische Glaswerke Ilmenau. EuG, Rs. T-228 u. 233/99, Slg. 2003, II-435 (484, Rn. 127) – WestLB; Rs. T-613/97, Slg. 2000, II-4055 (4085, Rn. 90) – Ufex. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission, ABl. 2001, L 145, S. 43.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren

425

das Beihilfeverfahren anzuwenden ist.106 Das könnte jedoch dann nicht möglich sein, wenn die VO (EG) Nr. 659/1999 als lex specialis das Beihilfeverfahren sowie die Rechte der Beteiligten umfassend regelt. Dafür sprechen die vorgenannten detaillierten Bestimmungen mit verschiedenen Einzelrechten. Die Gemeinschaftsgerichte haben sich mit dieser Frage noch nicht befasst. 4.

Dauer

Gem. Art. 7 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 ist die Kommission gehalten, Entschei- 1309 dungen zu erlassen, sobald ihre Bedenken und Zweifel ausgeräumt sind. Sie soll möglichst innerhalb von 18 Monaten ab der Eröffnung des förmlichen Verfahrens zu einer Entscheidung kommen. Wird die Verfahrenseröffnung erweitert, beginnt die Frist erneut zu laufen. Jedoch hat der Fristablauf nur zur Folge, dass der Mitgliedstaat eine Entschei- 1310 dung innerhalb von zwei weiteren Monaten verlangen kann. Diese Entscheidung hat auf Grundlage derjenigen Unterlagen zu ergehen, die der Kommission vorliegen. Reichen diese nicht aus, um die Vereinbarkeit festzustellen, so erlässt die Kommission eine Negativentscheidung (Art. 7 Abs. 7 VO (EG) Nr. 659/1999). Für den Fall, dass die Kommission dem Wunsch des Mitgliedstaats nicht nach- 1311 kommt und innerhalb der weiteren zwei Monate keine Entscheidung fällt, sieht die VO (EG) Nr. 659/1999 keine Regelung vor. Zwar könnte man analog zu Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 an eine Genehmigungsfiktion denken. Der Umstand, dass eine solche Fiktion im Rahmen des Hauptverfahrens gerade nicht vorgesehen ist, lässt jedoch e contrario darauf schließen, dass eine Genehmigungswirkung nicht eintreten soll.107 5.

Beendigung

Nimmt der Mitgliedstaat eine Anmeldung nach Art. 8 VO (EG) Nr. 659/1999 zu- 1312 rück, stellt die Kommission ein bereits eingeleitetes förmliches Verfahren ein. Ansonsten endet das Hauptverfahren mit einer der folgenden Kommissionsentscheidungen. Entweder kann die Kommission mit Rechtssicherheit feststellen, dass keine Bei- 1313 hilfe vorliegt (Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999). Stattdessen kann sie feststellen, dass die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist (Art. 7 Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999). In ihrer Vereinbarkeitsentscheidung hat die Kommission den anwendbaren Ausnahmetatbestand anzugeben. Im Gegensatz zu den Vorschriften zum vorläufigen Verfahren sind Änderungen der Beihilfe durch den Mitgliedstaat zur Herbeiführung einer Entscheidung nach Abs. 2 oder Abs. 3 ausdrücklich zugelassen.108

106 107 108

Bartosch, EuZW 2004, 43 (47). So auch Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 33 Rn. 43 a.E. m.w.N. Vgl. dagegen o. Rn. 1287 ff. zum vorläufigen Verfahren.

426

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

Die Kommission kann gem. Art. 7 Abs. 4 VO (EG) Nr. 659/1999 eine Beihilfe unter Auflagen und Bedingungen für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklären. Ist die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, so erlässt die Kom1315 mission die Entscheidung, dass die Beihilfe nicht eingeführt werden darf (Art. 7 Abs. 5 VO (EG) Nr. 659/1999). Letztlich wird die Kommission auch deklaratorisch feststellen können, dass es 1316 sich um eine bestehende Beihilfe i.S.d. Art. 1 lit. b) VO (EG) Nr. 659/1999 handelt.109 Die aufgeführten Entscheidungen darf die Kommission auch miteinander ver1317 binden, so dass die Kommission einen Teil einer Beihilfe für vereinbar, einen anderen Teil dagegen für unvereinbar erklären kann. 1314

6.

Genehmigung unter Auflage oder Bedingung

a)

Aufnahme und Inhalt

1318 Um einen Ausgleich zwischen dem Interesse des Mitgliedstaates an der Gewährung der Beihilfe und dem Zweck der Art. 87 ff. EG, also dem Schutz des Binnenmarktes vor Wettbewerbsverzerrungen, zu schaffen, kann die Kommission auf Bedingungen und Auflagen zurückgreifen.110 Es handelt sich dabei um Nebenbestimmungen zu den Beihilfeentscheidungen.111 Im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist die Kommission sogar dazu verpflichtet, eine Beihilfe unter Auflagen oder Bedingungen zu genehmigen, wenn dadurch eine Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt hergestellt werden kann.112 Die Kommission kann die geplante Bedingung oder Auflage vor ihrer Entschei1319 dung mit dem Mitgliedstaat erörtern, dies muss sie aber nicht.113 Wird ein Einvernehmen erzielt, so kann der Mitgliedstaat die „Zusage“ abgeben, diese Nebenbestimmung befolgen zu wollen. In dem Fall wird vermutet, dass die Kommission ihr Ermessen interessengerecht ausgeübt hat.114 Außerdem kann der Mitgliedstaat dann mangels Rechtsschutzbedürfnisses nicht mehr gerichtlich gegen die Kommissionsentscheidung vorgehen.115 Inhaltlich sind Berichterstatterpflichten oder Einschränkungen hinsichtlich Hö1320 he, Dauer, Empfänger und Zweck der Beihilfe als Nebenbestimmungen möglich. In Betracht kommt sogar die Bedingung, eine andere Beihilfe, die bereits Gegenstand einer nicht befolgten Rückforderungsentscheidung gewesen ist, erst zurückzufordern, bevor die nunmehr angemeldete Beihilfe genehmigt ist.116 109 110 111 112 113 114 115 116

Vgl. o. Rn. 1287 ff. Bleckmann, NVwZ 2004, 11 (14). Detailliert Ehricke, EWS 2006, 241 (242). Ehricke, EWS 2006, 241 (243). So geschehen im Fall MobilCom AG, KOME 2005/346/EG, ABl. 2005 L 116, S. 55. Ehricke, EWS 2006, 241 (243). S.u. Rn. 1609. Vgl. sog. Deggendorf-Prinzip, EuGH, Rs. C-355/95 P, Slg. 1997, I-2549 (2575 f., Rn. 25 f.) – TWD.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren

b)

427

Umsetzung

Je nachdem, wer letzten Endes die Auflage oder Bedingung zu erfüllen hat, ob- 1321 liegt es dem Mitgliedstaat entweder selbst, für die Einhaltung der Auflagen und Bedingungen zu sorgen, oder sie dem Beihilfeempfänger aufzuerlegen und ihn dabei zu überwachen. Die Umsetzung und Kontrolle durch den jeweiligen Mitgliedstaat kann aufgrund verschiedener nationaler Regelungen unterschiedlich ausfallen.117 Zur Umsetzung gegenüber dem Begünstigten sollte der beihilfegewährende Akt 1322 mit einer Nebenbestimmung parallel zu derjenigen der Kommissionsentscheidung versehen werden.118 Vorzugswürdig ist es, die Auflage oder Bedingung bereits in den öffentlich-rechtlichen Beihilfebescheid aufzunehmen, anstatt sie erst mit der vertraglichen Ausführung zu verknüpfen. Andernfalls könnte die Nebenbestimmung nur per zivil- oder verwaltungsgerichtlichem Vollstreckungstitel durchgesetzt werden, was dem Effektivitätsgebot widerspräche, es sei denn, es läge eine vollstreckbare Erklärung oder eine Unterwerfungsvereinbarung vor.119 Eine Pflicht zur Umsetzung der Nebenbestimmung besteht für den Mitglied- 1323 staat jedoch nicht, wenn dies tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist. Die Kommission hat dann zu prüfen, ob eine Änderung der Nebenbestimmung oder der Beihilfe möglich und ausreichend ist, um die Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt herzustellen. Notfalls muss die Beihilfegewährung widerrufen werden. Eine Durchsetzung der Nebenbestimmung entgegen den nationalen Vorgaben kann nicht gefordert werden, denn die Anpassung des mitgliedstaatlichen Verwaltungsrechts dient im Rahmen der Rückforderung von Beihilfen der Aufhebung eines rechtswidrigen Zustandes.120 Das kann auf die Situation der unter Auflagen genehmigten und damit rechtmäßigen Beihilfe nicht ausgedehnt werden. c)

Nichteinhaltung

Die Auflage oder Bedingung, welche die Kommission in ihre genehmigende Ent- 1324 scheidung aufnimmt, richtet sich nicht direkt an das beteiligte Unternehmen.121 Stattdessen ist der Mitgliedstaat Adressat der Genehmigung und gleichzeitig der Nebenbestimmung. Es handelt sich also um eine Genehmigung unter Auflage seitens der Kommission. Diese hat sich daher bei Nichteinhaltung an den Mitgliedstaat und nicht an den Beihilfeempfänger zu wenden. Grundsätzlich könnte die Kommission nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 2 EG unmit- 1325 telbar den Gerichtshof anrufen, wenn der Mitgliedstaat unter Verstoß gegen Auflagen und Bedingungen eine Beihilfe gewährt, also die Voraussetzungen einer Kommissionsentscheidung nicht einhält. Neuerdings wird jedoch eine unter Verstoß gewährte Beihilfe als rechtswidrige Beihilfe angesehen, so dass die Kommis-

117 118 119 120 121

Ehricke, EWS 2006, 241 (242). Ehricke, EWS 2006, 241 (244 f.). Ehricke, EWS 2006, 241 (245). S.u. Rn. 1464 ff. Anders ist das z.B. im Rahmen der Fusionskontrolle.

428

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

sion zunächst ein förmliches Prüfverfahren einzuleiten hat.122 In diesem Zusammenhang haben Beauftragte der Kommission z.B. die Befugnis, die betreffenden Unternehmen zu betreten sowie Einsicht und Abschriften von Geschäftsunterlagen einzufordern, um die Einhaltung der Kommissionsentscheidung zu überprüfen. Hat der Mitgliedstaat die Auflage oder Bedingung an den Beihilfeempfänger 1326 weitergegeben, indem er eine auflagenbewehrte Beihilfe bewilligt hat,123 und hält der Beihilfeempfänger diese Auflage nicht ein, so liegt eine missbräuchlich verwendete Beihilfe i.S.d. Art. 1 lit. g) VO (EG) Nr. 659/1999 vor. Die Kommission muss dann nach Art. 16 VO (EG) Nr. 659/1999 ein förmliches Verfahren einleiten.124 Abgesehen davon stehen der Kommission keine Sanktionen gegen den Beihilfeempfänger zur Verfügung.

122 123 124

EuGH, Rs. C-36/00, Slg. 2002, I-3243 (3278, Rn. 25) – Spanien/Kommission. S.o. Rn. 1324. Näher dazu s.u. Rn. 1367 ff.

§ 4 Die Kontrollverfahren

Übersicht

D u r c h f ü h r u n g s v e r b o t

g i l t / e n d e t

F.

429

1327 Auskunftsersuchen vorläufiges Prüfverfahren zwei Monate

keine Entscheidung Entscheidung Anzeige srbeit der 15 A ge ta Durchführungsabsicht

Vollständigkeitserklärung Unterlagen gehen nate ei Mo zw ein re eite

w

15 Arbeitstage

weiterhin ● keine keine Beihilfe Entschei● vereinbare dung: Beihilfe Genehmigungs- ● bestehende fiktion Beihilfe Eröffnungsentscheidung Hauptverfahren Stellungnahmefrist für Dritte und Mitgliedstaaten: ein Monat Stellungnahmefrist des Mitgliedstaats zu Stellungnahmen Dritter

1 8

M o n a t e

Mitgliedstaat ● keine Beihilfe kann Entschei● vereinbare Beihilfe dung innerhalb ● unter Auflagen, ohne von 2 Wochen Bedingungen vereinbare verlangen Beihilfe (keine ● bestehende Beihilfe Genehmigungsfiktion)

Unvereinbarkeit

Abb. 6.1. Genehmigungsverfahren

§ 4 Die Kontrollverfahren In der BeihilfeverfahrensVO (EG) Nr. 659/1999 sind insgesamt drei Verfahren zur 1328 Kontrolle von Beihilfen geregelt. Es handelt sich um ein Kontrollverfahren für rechtswidrige Beihilfen, eines für missbräuchlich verwendete Beihilfen sowie um eine laufende Überprüfung der Vereinbarkeit von Beihilferegelungen.

430

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

A.

Rechtswidrige Beihilfen

1329 Das Kontrollverfahren für rechtswidrige Beihilfen orientiert sich am Boussac-Urteil125 des EuGH. Es gliedert sich ebenso wie das vorstehend126 beschriebene Genehmigungsverfahren in ein vorläufiges Prüfverfahren und in ein Hauptverfahren. I.

Vorläufiges Prüfverfahren

1.

Einleitung

1330 Sobald die Kommission Anhaltspunkte für die Annahme hat, dass eine rechtswidrige Beihilfe gewährt worden sein könnte, hat sie das vorläufige Prüfverfahren unverzüglich einleiten. Informationen über eine rechtswidrige Beihilfe wird die Kommission insbesondere durch Beschwerden Dritter erhalten. Aus Art. 20 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 ergibt sich „eine Art beschränktes Beschwerderecht“.127 Zwar steht dem Beschwerdeführer kein förmliches Beschwerdeverfahren zur 1331 Verfügung. Er kann jedoch erreichen, dass die Kommission seine Beschwerde zumindest prüft. Ihm ist für den Fall, dass die Kommission keine ausreichenden Anhaltspunkte erkennt, Mitteilung darüber zu geben. Leitet die Kommission aufgrund der Beschwerde weitere Schritte ein, z.B. indem sie den Mitgliedstaat um Auskunft bittet, ist dem Beschwerdeführer eine Kopie der Entscheidung zu schicken. Die Beteiligten können sich mit einer Untätigkeitsklage an den Gerichtshof wenden, wenn die Kommission ihrer Beschwerde nicht nachgeht und keine Stellungnahme gegenüber dem Beschwerdeführer abgibt. Es kommt gleichfalls in Betracht, dass die Kommission durch Presseberichte 1332 oder Anfragen eines nationalen Gerichts auf rechtswidrige Beihilfen aufmerksam wird oder Hinweise auf weitere rechtswidrige Beihilfen während der Prüfung eines anderen Falles erhält. In diesen Fällen führt die Kommission das vorläufige Verfahren von Amts wegen durch. Besteht die Möglichkeit, dass eine Beihilfe unter eine genehmigte Beihilferege1333 lung fällt, so muss die Kommission diesen Punkt zunächst abklären, bevor sie das Verfahren für rechtswidrige Beihilfen durchführen kann. Fällt eine Beihilfe unter eine genehmigte Beihilferegelung, kann die Kommission nämlich nur nach dem Überprüfungsverfahren vorgehen.128 2.

Anordnungen

1334 Gem. Art. 10 und 11 VO (EG) Nr. 659/1999 hat die Kommission die Möglichkeit, verschiedene Anordnungen i.S.v. einstweiligen Maßnahmen zu treffen. Es handelt 125 126 127 128

EuGH, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 – Frankreich/Kommission; Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 – Belgien/Kommission. S.o. Rn. 1255 ff. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 37 Rn. 7. S.u. Rn. 1372 ff.

§ 4 Die Kontrollverfahren

431

sich um Anordnungen zur Auskunftserteilung, Aussetzung der Beihilfe sowie um einstweilige Rückforderungsanordnungen.129 Diese können entweder bereits mit der Eröffnung des vorläufigen Verfahrens getroffen werden oder aber im weiteren Verlauf des Verfahrens. Auch im sich eventuell anschließenden Hauptverfahren stehen der Kommission diese Anordnungen noch offen. a)

Auskunftsanordnung

Bereits im Rahmen des vorläufigen Verfahrens soll die Kommission möglichst umfangreich die Hintergründe der eventuell rechtswidrigen Beihilfe aufklären und beurteilen. Dazu ist sie auf Informationen des gewährenden Mitgliedstaates angewiesen. Liegt nach den ersten Hinweisen möglicherweise eine rechtswidrige Beihilfe vor, ist die Kommission dazu verpflichtet, den Mitgliedstaat um Auskunft zu ersuchen, in anderen Fällen kann sie dies tun. Kommt der Mitgliedstaat dem Auskunftsersuchen der Kommission auch nach einem Erinnerungsschreiben nicht nach, erlässt die Kommission nach Art. 10 Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 eine Auskunftsanordnung. Übersendet der Mitgliedstaat der Kommission auch weiterhin keine Informationen, kann die Kommission gem. Art. 13 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 auf der Grundlage der ihr zur Verfügung stehenden Informationen eine Entscheidung erlassen und die Unvereinbarkeit feststellen. Ohne eine solche Auskunftsanordnung und deren Furchtlosigkeit darf die Kommission sich in ihrer Entscheidung nicht auf fehlende Auskünfte durch den Mitgliedstaat berufen. Genügen der Kommission die vorhandenen Informationen, um die Vereinbarkeit festzustellen, bedarf es keiner weiteren Auskunftsanordnung mehr. Grundsätzlich liegt es im Ermessen der Kommission, wann sie eine Auskunftsanordnung erlässt. Bestehen indes Zweifel über die Einordnung der zu prüfenden Beihilfe als bestehende oder neue Beihilfe, muss sie dieser Frage nachgehen, bevor sie ein Hauptverfahren eröffnen kann. Dazu muss sie ggf. auch eine Auskunftserteilung anordnen und darf damit nicht bis zum Hauptverfahren warten.130 Bevor die Kommission entscheidet, das Hauptverfahren zu eröffnen, ist dem Mitgliedstaat in jedem Fall eine Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen.131 Das ergibt sich aus Art. 10 VO (EG) Nr. 659/1999, der ein Auskunftsverlangen nur „gegebenenfalls“ für den Fall entbehrlich macht, dass der Sachverhalt mit dem Mitgliedstaat bereits hinreichend diskutiert worden ist. b)

1335

1336

1337 1338

1339

Aussetzungsanordnung

Im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens kann die Kommission die Gewäh- 1340 rung einer rechtswidrigen Beihilfe bis zu einer Vereinbarkeitsentscheidung aussetzen. So kann sie verhindern, dass es zu weiteren Zahlungen kommt. Für eine Aus129 130 131

Die einstweilige Rückforderungsanordnung wurde durch die VO (EG) Nr. 659/1999 neu eingeführt und bislang noch nicht angewendet. Das folgt aus der Italgrani-Rechtsprechung, EuGH, Rs. C-47/91, Slg. 1994, I-4635 (4658 ff., Rn. 34 ff.). EuGH, Rs. C-400/99, Slg 2005, I-3657 (3691 f., Rn. 30) – Italien/Kommission.

432

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

setzungsanordnung sind drei Voraussetzungen zu erfüllen. Dem Mitgliedstaat muss zunächst gem. Art. 11 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sein. Des Weiteren muss es sich um eine Beihilfe i.S.d. Art. 87 EG handeln und die Kommission muss die Beihilfe als rechtswidrig ansehen. Die beiden letzten Punkte muss die Kommission in ihrer Aussetzungsanordnung darlegen und begründen. Letztlich handelt es sich bei einer solchen Anordnung lediglich um die Feststel1341 lung, dass der Mitgliedstaat gegen das Durchführungsverbot des Art. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 verstoßen hat, wonach ungenehmigte Beihilfen sowieso nicht gewährt werden dürfen. Darüber hinaus fordert die Kommission den Mitgliedstaat mit der Aussetzungsanordnung auf, jedenfalls von nun an das Durchführungsverbot zu beachten. Im Fall einer weiteren Zuwiderhandlung kann die Kommission gem. Art. 12 VO (EG) Nr. 659/1999 den Gerichtshof anrufen. In seinen Urteilen hat der EuGH festgestellt, dass nicht nur die Kommission,132 1342 sondern auch die nationalen Gerichte133 die vorläufige Aussetzung von Beihilfen anordnen können. Insofern ergibt sich eine parallele Kompetenz der Kommission und der nationalen Gerichte der Mitgliedstaaten.134 c)

Einstweilige Rückforderungsanordnung

1343 Als weiteres Instrument steht der Kommission seit Einführung der VO (EG) Nr. 659/1999 in deren Art. 11 Abs. 2 die einstweilige Rückforderungsanordnung zur Verfügung. Dieses ist ausweislich des UAbs. 4 nur auf Beihilfen anzuwenden, die nach dem In-Kraft-Treten der VO (EG) Nr. 659/1999 gewährt werden. Die einstweilige Rückforderungsanordnung vermittelt Schutz für Konkurrenten des Beihilfeempfängers, wenn eine Beihilfe bereits gewährt worden ist und der durch sie drohende Schaden mittels einer Rückforderung nach Abschluss des Kontrollverfahrens nicht mehr abgewendet und beseitigt werden kann. Erlässt die Kommission keine einstweilige Rückforderungsanordnung, so hindert sie das nicht, am Ende des Hauptverfahrens die sofortige Rückforderung anzuordnen.135 Für den Erlass einer einstweiligen Rückforderungsanordnung bestehen drei Vo1344 raussetzungen:136 1345

Zweifel hinsichtlich des Beihilfecharakters dürfen nicht (mehr) bestehen, in Anlehnung an den einstweiligen Rechtsschutz muss ein Tätigwerden dringend geboten sein, und zwar zur Abwehr eines erheblichen, nicht wiedergutzumachenden Schadens für einen Konkurrenten, der ernsthaft zu befürchten ist.

Bislang hat die Kommission noch keine einstweilige Rückforderungsanordnung erlassen, was daran liegen mag, dass die letzten beiden Voraussetzungen eine ho-

132 133 134 135 136

EuGH, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (356, Rn. 19) – Frankreich/Kommission. EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3593, Rn. 52) – SFEI. Näher u. Rn. 1416 ff. EuG, Rs. T-181/02 R, Slg. 2002, II-5081 (5118 f., Rn. 116) – Neue Erba Lautex. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 437.

§ 4 Die Kontrollverfahren

433

he Hürde aufstellen.137 Diese könnten aber etwa bei drohender Insolvenz eines von der Beihilfe nicht begünstigten Unternehmens erfüllt sein. So deutlich lassen sich gravierende, irreparable Schäden jedoch nur selten absehen. Vielfach handelt es sich um langfristige Auswirkungen, die schwerlich eine dringende Abhilfe gebieten. Hier können daher für die Kommission Schwierigkeiten auftreten. Insbesondere wenn sie aber befürchten muss, dass andere Mitgliedstaaten gleichziehen und ebenfalls in rechtswidriger Weise Beihilfen gewähren werden, so dass Veränderungen der Wettbewerbsbedingungen in großem Stil drohen, ist eine einstweilige Rückforderungsanordnung dringend geboten. Bei ihren Entscheidungen muss die Kommission auch den Gleichbehandlungsgrundsatz beachten.138 Die Kommission kann gem. Art. 11 Abs. 2 S. 4 VO (EG) Nr. 659/1999 dem Mitgliedstaat erlauben, an das Unternehmen, das von der einstweiligen Rückforderung betroffen ist, eine Rettungsbeihilfe zu zahlen. Wenn eine Rückforderungsanordnung vom Mitgliedstaat nicht beachtet wird, 1346 kann die Kommission ebenso wie im Fall der nicht beachteten Aussetzungsanordnung gem. Art. 12 VO (EG) Nr. 659/1999 unmittelbar den Gerichtshof anrufen. Sollte eine Rückforderungsanordnung vom Mitgliedstaat durchgesetzt werden 1347 und zur Rückzahlung der Beihilfe führen, gelten ausnahmsweise die Fristen des Genehmigungsverfahrens für angemeldete Beihilfen auch für das laufende Kontrollverfahren.139 Aus der parallelen Kompetenz der Kommission und der nationalen Gerichte für 1348 vorläufige Aussetzungsanordnungen140 kann sich analog auch deren parallele Kompetenz für die Anordnung der einstweiligen Rückforderung ergeben.141 Folglich greift die von der Rechtsprechung eingeführte Abgrenzung zwischen den Kompetenzbereichen von Kommission und nationalen Gerichten142 erst nach der endgültigen materiellen Prüfung einer Beihilfe. 3.

Fristen

Grundsätzlich ist die Kommission bei rechtswidrige Beihilfen gem. Art. 13 Abs. 2 1349 VO (EG) Nr. 659/1999 nicht an bestimmte Fristen gebunden. Deshalb kann die Kommission angemeldete Beihilfen bevorzugt behandeln, worin ein weiterer Anreiz zur Anmeldung von beabsichtigten Beihilfen zu sehen ist. Jedoch kann die Kommission ein Interesse daran haben, einen Wettbewerbsverstoß möglichst schnell zu beseitigen. In diesem Fall wird sie von sich aus das Kontrollverfahren zu beschleunigen versuchen. Jedenfalls soll die Kommission aber nach dem Gestevisión-Urteil unter Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze einer guten Ver137 138 139 140 141 142

Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 34 Rn. 8. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 83 f. S.u. Rn. 1349 ff. S.o. Rn. 1340 ff. So jedenfalls Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 34 Rn. 8. EuGH, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 (611, Rn. 14) – Steinike & Weinlig; Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5528, Rn. 13 f.) – FNCE; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3590 f., Rn. 39 ff.) – SFEI.

434

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

waltungspraxis innerhalb einer angemessenen Bearbeitungsfrist zu einer Entscheidung gelangen.143 Ausnahmsweise sind allerdings die Fristen des Genehmigungsverfahrens nach 1350 Art. 11 Abs. 2 UAbs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 doch anwendbar, nämlich dann, wenn eine einstweilige Rückforderungsentscheidung zu einer Rückzahlung der gewährten Beihilfe geführt hat. In diesem Fall wird dem grundsätzlichen Beihilfenverbot rückwirkend Genüge getan. Die Wettbewerbsverzerrung ist zunächst beseitigt und der Mitgliedstaat wartet auf eine Entscheidung der Kommission, bis er die Beihilfe (wieder) gewährt. Folglich ist eine mit der nach einer Anmeldung vorliegenden Situation vergleichbare Lage gegeben, was ausnahmsweise den Lauf der Fristen rechtfertigt. In analoger Anwendung sollten die Fristen auch dann greifen, wenn ein Mitgliedstaat die Rückforderung freiwillig durchgeführt hat.144 Die Angleichung an das Verfahren für angemeldete Beihilfen kann aber nicht 1351 so weit gehen, dass auch die Genehmigungsfiktion des Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 greifen könnte. Selbst wenn die Rückzahlung erfolgt ist, bleibt es nämlich dabei, dass ein Kontrollverfahren für rechtswidrige Maßnahmen durchgeführt wird. Dieses sieht eine Genehmigungsfiktion gerade nicht vor. Indem der Mitgliedstaat die Maßnahme nicht angemeldet, sondern eigenmächtig durchgeführt hat, hat er die Chance auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion vertan. 4.

Beendigung

1352 Grundsätzlich hat die Kommission eine Entscheidung zu treffen, um das vorläufige Kontrollverfahren zu beenden. In Betracht kommen dieselben Entscheidungen wie nach dem vorläufigen Prüfverfahren bei angemeldeten Beihilfen.145 An die Begründung der Entscheidung, das Hauptverfahren zu eröffnen, werden 1353 in diesem Fall jedoch geringere Anforderungen gestellt als bei einer angemeldeten Beihilfe. Die mit der Eröffnung des Hauptverfahrens verbundene, wenn auch teilweise nur vorläufige Bewertung einer Maßnahme als rechtswidrige Beihilfe und eben nicht als bestehende Beihilfe ist mit der Nichtigkeitsklage durch den Mitgliedstaat anfechtbar.146 Die Vereinbarkeitserklärung beinhaltet nur die Feststellung der materiellen Ver1354 einbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt. Sie erstreckt sich nicht auf die formelle Vereinbarkeit. Eine etwa bestehende formelle Rechtswidrigkeit wird durch die Positiventscheidung auch nicht geheilt. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Kommission etwa die Zinsen einer zu früh gewährten und daher formell rechtswidrigen, aber materiell rechtmäßigen Beihilfe zurückverlangen könnte. Möglich sind Sanktionen der formellen Rechtswidrigkeit allein durch Anordnungen seitens der nationalen Gerichte.147 143

144 145 146 147

EuG, Rs. T-95/96, Slg. 1998, II-2307 (3429 f., Rn. 73 ff.) – Gestevisión Telecinco; Rs. T-17/96, Slg. 1999, II-1757 (1785 f., Rn. 74 ff.) – TF1; Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 (2161 f., Rn. 105 ff.) – SIC. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 34 Rn. 10. S.o. Rn. 1287 ff. EuGH, Rs. C-47/91, Slg. 1994, I-4635 (4655, Rn. 26) – Italgrani. S.u. Rn. 1416 ff.

§ 4 Die Kontrollverfahren

435

Ausnahmsweise kann die Kommission das vorläufige Kontrollverfahren ohne 1355 eine Entscheidung einstellen, wenn sie feststellt, dass es sich bei der zu prüfenden Maßnahme entweder gar nicht um eine Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG oder aber um eine bestehende Beihilfe handelt. Die Prüfung ist dann gegenstandslos und eine „etwaige rechtswidrige Beihilfe“ i.S.d. Art. 13 VO (EG) Nr. 659/1999 liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer ist über die Einstellung zu informieren. 5.

Genehmigung für die Vergangenheit

In der zur Zeit beim EuGH anhängigen Rechtssache Transalpine Ölleitung Österreich148 hatte die Kommission eine österreichische Energieabgabenvergütung für die Jahre 1996-2001 auf Antrag Österreichs ausdrücklich rückwirkend genehmigt. Fraglich ist, ob die Kommission eine unangemeldete Beihilfe mit der Folge rückwirkend genehmigen kann, dass eine Rückforderung unterbleibt. Indem Österreich die Beihilfe gewährte, ohne sie zuvor anzumelden, hat es gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG verstoßen. Die aus diesem Verstoß resultierende formelle Gemeinschaftsrechtswidrigkeit vermag nach herrschender Rechtsprechung nicht durch eine Kommissionsentscheidung geheilt zu werden.149 Zwar ist die Kommission verpflichtet, ihre Prüfung auf die in der Vergangenheit bereits gewährten Beihilfen auszudehnen.150 Dies dient aber nur der Überprüfung, ob die Kommission selbst eine Rückforderungsanordnung erlassen kann. Wäre es der Kommission möglich, die Beihilfe insgesamt rückwirkend zu genehmigen und ihr dadurch die formelle Rechtswidrigkeit zu nehmen, wäre der Individualrechtsschutz, welcher bei einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot durch nationale Gerichte zu leisten ist, nicht mehr gewährleistet. Hinzu käme, dass die Möglichkeit einer rückwirkenden Genehmigung die Missachtung des Durchführungsverbotes begünstigte und den Notifizierungsanreiz erheblich minderte.151 Darüber hinaus hat der EuGH der Kommission auch bereits die Befugnis abgesprochen, gegen Art. 88 Abs. 3 EG verstoßende Maßnahmen für rechtmäßig zu erklären.152 In einer rückwirkenden Genehmigung durch die Kommission kann daher nur die Feststellung liegen, dass die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar, also nicht materiell rechtswidrig ist. Da die formelle Rechtswidrigkeit nicht aufgehoben wird, ergibt sich als Folge, dass diejenigen Vorteile auszugleichen sind, die durch die verfrühte Gewährung der Beihilfe vor einer Genehmigung durch die Kommission entstanden sind. 148 149 150

151 152

EuGH, Rs. C-368/04 – Transalpine Ölleitung in Österreich. EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5529, Rn. 16) – FNCE; Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12294, Rn. 63) – van Calster. EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5528, Rn. 14) – FNCE; GA Jacobs, EuGH, Schlussantrag vom 29.11.2005, Rs. C-368/04 (Rn. 48) – Transalpine Ölleitung in Österreich. GA Jacobs, EuGH, Schlussantrag vom 29.11.2005, Rs. C-368/04 (Rn. 49 f.) – Transalpine Ölleitung in Österreich. EuGH, Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12297, Rn. 73) – van Calster.

1356

1357

1358

1359

436

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

Die Gegenmeinung sieht die im Ermessen der Kommission liegende rückwirkende Genehmigung nicht als Anreiz zur Missachtung der Anmeldepflicht und des Durchführungsverbotes an. Außerdem sei ein offen deklariertes, nachträgliches Genehmigungsersuchen ein Einzelfallausweg aus einer überzogenen nationalen Rückabwicklungsspirale, welcher den Umweg über eine Neuanmeldung und Genehmigung einer Ersatzbeihilfe erspare.153 Die Möglichkeit einer nachträglichen Genehmigung an sich, auch wenn sie im 1361 Ermessen der Kommission liegt, könnte indes bei Mitgliedstaaten und Beihilfeempfänger sehr wohl eine „Es-wird-schon-gut-gehen“-Mentalität hervorrufen, die dem Zweck des Beihilferechts bereits zuwider liefe. Über den beschriebenen „Umweg“ der Neuanmeldung einer Ersatzbeihilfe kommt man auch nicht zu dem Ergebnis, dass eine Rückforderung gänzlich ausbleiben könnte. Mit einer Neuanmeldung könnte die verfrühte Gewährung nämlich gleichfalls nicht genehmigt werden. Auch könnte die Beihilfe nicht für die Vergangenheit ausgezahlt werden, sondern nur für die Zukunft.154 Es ergäbe sich also folgendes Bild: Nicht die Beihilfe an sich, aber die aus der verfrühten Gewährung der Beihilfe stammenden Vorteile – insbesondere Zinsen – wären durch nationale Gerichte zurückzufordern. Eben dieses Ergebnis stimmt aber mit der hier vertretenen Meinung und gerade nicht mit der Gegenmeinung überein. Vor dem Hintergrund des „dolo agit“-Grundsatzes ist dagegen nicht die Rück1362 forderung der „gesamten vorzeitig gewährten Begünstigung einschließlich … sämtlicher … ökonomischer Vorteile“ zu fordern,155 wenn die Beihilfe genehmigt worden ist und nach Rückforderung sofort wieder auszuzahlen wäre. Eine „rückwirkende Genehmigung“ der Kommission kann nur unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtmäßigkeit erfolgen, nicht aber insgesamt die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit aufheben. Für den Beihilfeempfänger ergibt sich insofern ein Vorteil aus der Vereinbar1363 keitsentscheidung der Kommission trotz Verstoßes gegen das Durchführungsverbot, als eine Rückforderung der aus der vorzeitigen Gewährung erwachsenen Vorteile durch nationale Gerichte nur dann erfolgen kann, wenn sich ein Kläger findet. Fehlt eine entsprechende Klage Privater, wirkt sich die Genehmigungsentscheidung der Kommission quasi doch wie eine Heilung des Durchführungsverstoßes aus.156 In gravierenden Fällen dürfte allerdings schon die Konkurrenz darauf achten, nationale Gerichte anzurufen, um eine Wahrung des Durchführungsverbotes einschließlich der sich daraus ergebenden Folgewirkungen sicherzustellen und dem begünstigten Wettbewerber keinen Vorteil zu belassen. 1360

153 154 155 156

Sutter, EuZW 2006, 321 (321). Jaeger, EuZW 2004, 78 (79). So aber Jaeger, EuZW 2004, 78 (80). Jaeger, EuZW 2004, 78 (80).

§ 4 Die Kontrollverfahren

II.

437

Förmliches Prüfverfahren

Mit der Entscheidung der Kommission, das Hauptverfahren zu eröffnen, geht das 1364 vorläufige Verfahren in das förmliche Prüfverfahren über. Dieses läuft prinzipiell wie bei einer angemeldeten Beihilfe ab.157 Im Unterschied dazu gibt es jedoch wie schon im vorläufigen Verfahren mit der Ausnahme des Art. 11 Abs. 2 UAbs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 keine Fristen. Die Kommission kann während des Hauptverfahrens diejenigen Anordnungen erlassen, die auch im vorläufigen Verfahren möglich sind, also Auskunfts-, Aussetzungs- und Rückforderungsanordnungen.158 Zur Beendigung des förmlichen Kontrollverfahrens stehen der Kommission die 1365 Entscheidungsmöglichkeiten des Art. 7 VO (EG) Nr. 659/1999 zur Verfügung.159 Bei einer Negativentscheidung kommt jedoch im Gegensatz zum Verfahren bei angemeldeten Beihilfen hinzu, dass die Kommission gem. Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 zusätzlich eine (endgültige) Rückforderungsentscheidung erlassen kann.160

157 158 159 160

S.o. Rn. 1299. S.o. Rn. 1334 ff. S.o. Rn. 1312 ff. Dazu näher u. Rn. 1427 ff. Im Dreijahreszeitraum 2002-2004 traf die Kommission 94 Negativentscheidungen, von denen 58 mit Rückforderungsentscheidungen verbunden waren, Anzeiger für staatliche Beihilfen (Frühjahrsausgabe 2006), KOM (2006) 130 endg., S. 33.

438

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

III.

Übersicht

grundsätzlich keine Fristen, es sei denn, einstweilige Rückforderung hat zur vollen Rückzahlung geführt, dann gelten Fristen des Anmeldeverfahrens

1366 Auffassung: Anhaltspunkte genügen nicht

Auffassung: genügend Anhaltspunkte

Info an Beschwerdeführer, dass kein Verfahren

Eröffnungsentscheidung evtl. mit einstweiligen Anordnungen

Auffassung: genehmigte Beihilferegelung Überprüfungsverfahren für bestehende Beihilferegelungen

vorläufiges Prüfverfahren einstweilige Anordnungen EntEinmöglich scheidung: stellung keine, ohne Entscheidung, vereinbare Eröffnungsentscheidung oder möglich bewenn keine Beihilfe stehende Beihilfe oder bestehende Beihilfe Info an Beschwerdeführer, dass kein Verfahren ● Entscheidung: ● keine Beihilfe ● vereinbare Beihilfe ● unter Auflagen, ohne Bedingungen vereinbare Beihilfe ● bestehende Beihilfe

Hauptverfahren einstweilige Anordnungen möglich Entscheidung: unvereinbar (ex nunc)

endgültige Rückforderungsentscheidung

Abb. 6.2. Kontrollverfahren (rechtswidrige Beihilfe)

B.

Missbräuchlich angewendete Beihilfen

I.

Einleitung und Ablauf

1367 Erfährt die Kommission von einer missbräuchlichen Anwendung von Beihilfen, leitet sie gem. Art. 16 VO (EG) Nr. 659/1999 unmittelbar das Hauptverfahren ein, um die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt zu überprüfen. Bei missbräuchlich verwendeten Beihilfen kommt es nicht zu einer vorläufigen Prüfung. Da hier eine Beihilfe vom Empfänger entgegen einer Entscheidung der Kommission verwendet wird, bedarf es einer möglichst raschen Entscheidung.

§ 4 Die Kontrollverfahren

439

Darüber hinaus kann das erforderliche rechtliche Gehör des Beihilfeempfängers ohnehin nur im förmlichen Verfahren gewährt werden.161 Das Hauptverfahren entspricht im Großen und Ganzen demjenigen bei rechts- 1368 widrigen Beihilfen. Insbesondere gelten wegen der Verweisung auf Art. 13 VO (EG) Nr. 659/1999 auch hier keine Fristen. Wie im Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen kann die Kommission die einstweilige Aussetzung der Gewährung der Beihilfe gem. Art. 11 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 bestimmen. Eine einstweilige Rückforderungsanordnung wie in Art. 11 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 ist aber mangels Verweises in Art. 16 VO (EG) Nr. 659/1999 bei missbräuchlich angewendeten Beihilfen nicht möglich. Insoweit wird von Art. 11 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 explizit eine rechtswidrige Beihilfe vorausgesetzt, die bei einer missbräuchlichen Verwendung gerade nicht gegeben ist. Sollte der Mitgliedstaat die Beihilfe freiwillig zurückfordern, liegt aber eine ver- 1369 gleichbare Situation mit derjenigen nach der Anmeldung einer Beihilfe vor. Konsequenterweise ist dem Mitgliedstaat dann die Möglichkeit des Art. 7 Abs. 7 VO (EG) Nr. 659/1999 zu eröffnen, nach 18 Monaten eine Entscheidung der Kommission innerhalb von zwei weiteren Monaten verlangen zu können. II.

Beendigung

Zum Abschluss des Hauptprüfverfahrens erlässt die Kommission eine Entschei- 1370 dung nach Art. 7 VO (EG) Nr. 659/1999. Sie trifft dabei Feststellungen einerseits hinsichtlich des Missbrauchs sowie andererseits zur Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt. Möglich ist, dass keine Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG vorliegt oder dass die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist. Die Kommission kann die Positiventscheidung auch mit Bedingungen oder Auflagen versehen oder aber eine Unvereinbarkeitsentscheidung erlassen. Zu beachten ist, dass sich allein aus der missbräuchlichen Verwendung einer Beihilfe nicht zwangsläufig deren Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt ergibt.

161

Vgl. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 35 Rn. 1.

440

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

III.

Übersicht keine Fristen, es sei denn, Mitgliedstaat fordert die gewährte Beihilfe freiwillig zurück

1371

Anhaltspunkte für Missbrauch kein Vorverfahren

Hauptverfahren einstweilige Aussetzung möglich

● Entscheidung: ● keine Beihilfe ● keine missbräuchliche Verwendung ● missbräuchliche Verwendung, aber trotzdem vereinbar ● missbräuchliche Verwendung, aber unter Auflagen/Bedingungen trotzdem vereinbar

Entscheidung: missbräuchliche Verwendung und unvereinbar

Rückforderungsentscheidung

Abb. 6.3. Kontrollverfahren (missbräuchlich verwendete Beihilfe)

C.

Bestehende Beihilferegelungen

I.

Fortlaufende Überprüfung

1372 Nach Art. 88 Abs. 1 EG ist vorgesehen, dass die in den Mitgliedstaaten bestehenden Beihilferegelungen von der Kommission fortlaufend überprüft werden. Dies erfolgt in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten. In Art. 17 ff. VO (EG) Nr. 659/1999 ist dieses Verfahren näher ausgestaltet worden. Es dient der ständigen Überprüfung, ob die zum Zeitpunkt der Genehmigung einer Beihilferegelung ausschlaggebenden Gesichtspunkte weiterhin bestehen.162 Notfalls kann die Kommission zweckdienliche Maßnahmen vorschlagen, um die Beihilferegelung den veränderten Bedingungen anzupassen und dadurch die Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt wiederherzustellen. II.

Verfahrensgegenstand

1373 Die laufende Überprüfung bezieht sich ausschließlich auf Beihilferegelungen. Einzelbeihilfen, die über einen längeren Zeitraum hinweg gewährt werden, fallen 162

Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 10.

§ 4 Die Kontrollverfahren

441

wegen des eindeutigen Wortlauts der einschlägigen Vorschriften nicht in den Anwendungsbereich dieses Verfahrens.163 Des Weiteren kann das Überprüfungsverfahren nach Art. 17 ff. VO (EG) Nr. 1374 659/1999 nur zu einer Auswirkung für zukünftige Anwendungsfälle führen. Die aufgrund einer genehmigten Beihilferegelung bereits gewährten Beihilfen können generell nicht mehr Gegenstand des Verfahrens nach Art. 17 ff. VO (EG) Nr. 659/1999 sein. Hieran hat sich die Kommission jedoch nicht immer gehalten.164 Die Kommission kann für eine bestimmte Gruppe von Beihilfen alle in den 1375 Mitgliedstaate bestehenden Beihilferegelungen zum Gegenstand der Überprüfung machen. Sie muss sich nicht auf einzelne Regelungen beschränken. Art. 88 Abs. 1 EG spricht allgemein von Beihilferegelungen. Mit der Änderung eines Gemeinschaftsrahmens werden meistens zweckdienli- 1376 che Maßnahmen vorgeschlagen, die auf die Anpassung oder Neuanmeldung von betroffenen Beihilferegelungen abzielen. Soll ein Gemeinschaftsrahmen inklusive der in ihm enthaltenen zweckdienlichen Maßnahmen verlängert werden, kann die Kommission dies nicht alleine bestimmen, sondern muss die Zustimmung der Mitgliedstaaten einholen.165 III.

Einleitung

Die Kommission hat freies Ermessen, wann sie ein Überprüfungsverfahren einlei- 1377 tet und in welchem Umfang sie dies tut. Ein einklagbarer Anspruch Dritter auf Durchführung der Überprüfung besteht nicht, da der möglicherweise an ihrem Ende stehenden Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen nicht verbindlich ist. Daher ist auch keine Untätigkeitsklage möglich.166 In der Entscheidung, ein Verfahren nach Art. 88 Abs. 1 EG für eine Regelung 1378 zu eröffnen, deren Beihilfecharakter die Kommission ursprünglich verneint hat, liegt eine Bündelung von Kommissionsentscheidungen. Der Eröffnungsentscheidung ist die Entscheidung vorgelagert, nunmehr den Beihilfecharakter zu bejahen und die Beihilferegelung als bestehende einzuordnen. Mit dem Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen am Ende des Überprüfungsverfahrens werden diese Entscheidungen virulent, so dass sich der Mitgliedstaat mit der Nichtigkeitsklage gegen diese wenden können muss.167

163 164

165 166 167

Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 9. Vgl. z.B. den Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen zum Fall Irische Körperschaftsteuer, ABl. 1998 C 395, S. 19, genannt bei Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 36 Rn. 2 u. Fn. 4. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 36 Rn. 3. EuG, Rs. T-330/94, Slg. 1996, II-1475 – Salt Union. Zu den Rechtsschutzmöglichkeiten insgesamt u. Rn. 1577 ff.

442

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

IV.

Kooperationsphase

1379 Art. 17 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 sieht vor, dass die Kommission bei dem betroffenen Mitgliedstaat zunächst Auskünfte über die fragliche Regelung einholt. Aufgrund der gesammelten Informationen gewinnt die Kommission eine vorläufige Auffassung, welche sie dem Mitgliedstaat mitteilt. Sie hat gem. Art. 17 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 dem Mitgliedstaat die Möglichkeit zur Stellungnahme innerhalb einer Frist von einem Monat zuzugestehen. Aufgrund der Ausgestaltung als Kooperationsphase muss die Kommission die 1380 Antworten des Mitgliedstaates berücksichtigen, bevor sie zweckdienliche Maßnahmen vorschlägt. Nach der Bewertung der Stellungnahme des Mitgliedstaates kann die Kommission auch entscheiden, dass zweckdienliche Maßnahmen nicht erforderlich sind. Für den Fall, dass an einem Gemeinschaftsrahmen Änderungen erfolgen sollen, 1381 wird die Kommission allen Mitgliedstaaten einen entsprechenden Entwurf zusenden. Anschließend finden Sitzungen der Kommission mit Sachverständigen aus den Mitgliedstaaten statt, wodurch die Mitgliedstaaten Gelegenheit zur Stellungnahme bekommen. Sie können sich aber auch schriftlich äußern. V.

Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen

1382 Hält die Kommission nach der Stellungnahme des Mitgliedstaates die Beihilferegelung weiterhin für nicht oder nicht mehr mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar, schlägt sie nach Art. 18 VO (EG) Nr. 659/1999 zweckdienliche Maßnahmen vor. Hierbei kann es sich insbesondere um inhaltliche Änderungen, das Einführen von Verfahrensvorschriften oder die Abschaffung der Beihilferegelung schlechthin handeln.168 Die Kommission kann bei der Änderung eines Gemeinschaftsrahmens vorschlagen, dass Beihilferegelungen auf dem entsprechenden Gebiet neu anzumelden sind. Bei dem Vorschlag der Kommission handelt es sich um eine Empfehlung gem. 1383 Art. 249 EG, die den Adressaten rechtlich nicht bindet.169 Die Kommission bestimmt in ihrem Vorschlag jedoch eine Frist zur Erklärung der Zustimmung des Mitgliedstaates sowie eine Umsetzungsfrist für den Fall, dass er diese erklärt. VI.

Zustimmung des Mitgliedstaates

1384 Mit der Zustimmungserklärung des Mitgliedstaates wird der Vorschlag der Kommission für ihn bindend. Er muss die zweckdienlichen Maßnahmen innerhalb der ihm gesetzten Frist umsetzen.170 Aus dem Vorschlag kann sich ergeben, dass die Zustimmung ausdrücklich zu erklären ist oder auch ein Schweigen des Mitglied168 169 170

Vgl. Art. 18 lit. a)-c) VO (EG) Nr. 659/1999, der insoweit nicht abschließend ist. Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 11. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 119.

§ 4 Die Kontrollverfahren

443

staates als Zustimmung gilt. Teilweise gibt die Kommission einen später liegenden Umsetzungszeitpunkt an, wenn die betroffenen Beihilferegelungen in mehreren Mitgliedstaaten abzuändern sind, um unterschiedliche Zeitpunkte zu vermeiden und insbesondere noch ein förmliches Prüfverfahren bezüglich der Mitgliedstaaten durchführen zu können, welche nicht zustimmen. Hat die Kommission als zweckdienliche Maßnahme die Aufhebung der Rege- 1385 lung vorgeschlagen, kann sich der Mitgliedstaat nicht auf eine Nichtauszahlung beschränken.171 Vielmehr hat er die Beihilferegelung tatsächlich aufzuheben. Unterbreitet der Mitgliedstaat der Kommission einen Gegenvorschlag, kann die 1386 Kommission diesen annehmen und so ihren ursprünglichen Vorschlag implizit ändern, der dadurch bereits für den Mitgliedstaat verbindlich wird. In dem Gegenvorschlag ist die Zustimmung des Mitgliedstaates nämlich bereits enthalten. VII.

Förmliches Verfahren

Gem. Art. 19 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 leitet die Kommission bei fehlender 1387 Zustimmung durch den Mitgliedstaat ein Hauptverfahren ein, wenn sie weiterhin der Auffassung ist, dass die von ihr vorgeschlagenen Maßnahmen notwendig sind, um die Vereinbarkeit der bestehenden Beihilferegelung mit dem Gemeinsamen Markt zu gewährleisten. Dieses förmliche Verfahren entspricht demjenigen bei angemeldeten Beihilfen. Insbesondere finden die Fristen des Art. 7 Abs. 6 und 7 VO (EG) Nr. 659/1999 Anwendung.172 Im Unterschied dazu greift für bestehende Beihilferegelungen jedoch nicht das Durchführungsverbot des Art. 3 VO (EG) Nr. 659/1999.173 Eine einstweilige Aussetzung kann die Kommission gleichfalls nicht anordnen. Zweck des förmlichen Verfahrens ist es, für die Zukunft festzustellen, dass der 1388 Mitgliedstaat die zweckdienlichen Maßnahmen zu befolgen hat. Mit einer Entscheidung der Kommission, die Beihilferegelung für unvereinbar oder nur unter Auflagen für vereinbar zu halten, schließt das Hauptverfahren ab. Ab dem für ihre Änderung oder Abschaffung bestimmten Zeitpunkt wird die bestehende zu einer rechtswidrigen Beihilferegelung, wenn der Mitgliedstaat die Entscheidung der Kommission nicht umsetzt. Gewährt der Mitgliedstaat auf der Grundlage seiner Regelung weiterhin Beihilfen, können diese als rechtswidrige Beihilfen zurückgefordert werden. Widerspricht der Mitgliedstaat nur einem Teil der vorgeschlagenen Maßnah- 1389 men und stimmt er dem Rest zu, kann die Kommission ein Hauptverfahren einleiten, das sich auf den abgelehnten Teil beschränkt.

171 172 173

EuGH, Rs. 130/83, Slg. 1984, 2849 (2860, Rn. 7) – Kommission/Italien. S.o. Rn. 1309 ff. EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (909, Rn. 20) – Banco Exterior de España.

444

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

VIII. Übersicht 1390 Kooperationsphase

Verfahrenseröffnung nach Ermessen der Kommission Auskünfte bei Mitgliedstaat einholen vorläufige Kommissionsansicht: Regelung unvereinbar Mitgliedstaat informieren und Gelegenheit zur Stellungnahme geben (1 Monat) Kommissionsansicht: unvereinbar

Kommissionsansicht: vereinbar Entscheidung möglich: zweckdienliche Maßnahmen nicht erforderlich

Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen Erklärungsfrist

Vorschlag nicht angenommen Kommissionsansicht: unvereinbar

Vorschlag angenommen und verbindlich geworden

Eröffnungsentscheidung

Umsetzungsfrist läuft

Hauptverfahren F r i s t

wenn keine Entscheidung: Mitgliedstaat kann Entscheidung innerhalb von 2 Wochen verlangen (keine Genehmigungsfiktion)

1 8

Entscheidung: Regelung vereinbar

M o n a t e

Entscheidung: Regelung unter Auflagen/ Bedingungen vereinbar

Entscheidung: Regelung unvereinbar (ex nunc)

Umsetzungfrist

Abb. 6.4. Kontrollverfahren (bestehende Beihilferegelungen)

IX.

Rechtsschutzmöglichkeiten

1.

Mitgliedstaat und Beihilfeempfänger

1391 Rechtsschutz gegen den Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen ist für den Mitgliedstaat jedenfalls dann nicht mehr zu erlangen, wenn er diesem Vorschlag der Kommission zugestimmt hat. Indes können die Beihilfeempfänger gem. Art. 230 Abs. 4 EG klagen, wenn der Mitgliedstaat nach Zustimmung zur Umsetzung der vorgeschlagenen Maßnahmen verpflichtet ist.174

174

Quardt, EuZW 2002, 424 (428).

§ 4 Die Kontrollverfahren

445

Aber auch ohne eine Zustimmung des Mitgliedstaates wird dieser sich nicht 1392 gegen einen Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen der Kommission wenden können. Von diesem Vorschlag gehen für den Mitgliedstaat keinerlei unmittelbare verbindliche Rechtswirkungen aus. Eine anfechtbare Rechtshandlung liegt damit nicht vor.175 Aus dem Vorschlag alleine ergibt sich auch nicht, dass die Kommission die Beihilfe rechtsverbindlich als anzupassende oder gar als aufzuhebende Maßnahme einordnet. Sie kann erst nach dem Hauptverfahren die Anpassung oder Aufhebung verlangen. Man mag daher eine Klage gegen die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens erwägen, der Vorschlag entsprechender Maßnahmen für sich genommen bleibt für den Mitgliedstaat jedoch unanfechtbar. 2.

Dritte

Bleibt die Kommission untätig, ist zu überlegen, ob Dritte die Möglichkeit haben, 1393 über eine Untätigkeitsklage Rechtsschutz zu erlangen. Hier ist insbesondere zu fragen, ob der Kommission Ermessen zukommt, zweckdienliche Maßnahmen vorzuschlagen und – bei fehlender Zustimmung eines Mitgliedstaates – ein Hauptverfahren einzuleiten. Unter der Annahme, dass der Kommission hinsichtlich des Vorschlags zweckdienlicher Maßnahmen ein weiter Ermessensspielraum zusteht, wird das Klagerecht von vornherein zu verneinen sein.176 Der Wortlaut von Art. 18 sowie von Art. 19 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 spricht aber jeweils gegen ein solches Ermessen und damit für eine nach rechtlichen Maßstäben überprüfbare Entscheidung. Dort steht nämlich „schlägt vor“ und „leitet ein“, nicht „kann vorschlagen“ und „kann einleiten“. In einem Verfahren wird aber schwerlich nachzuweisen sein, dass die Kommission von der Unvereinbarkeit der Beihilferegelung überzeugt war und daher Maßnahmen vorschlagen musste. Eine Klage gegen das Nichtvorschlagen zweckdienlicher Maßnahmen ist daher nicht erfolgversprechend. Gelingen kann aber der Nachweis, dass die Kommission eine zweckdienliche 1394 Maßnahme für erforderlich gehalten hat und deswegen das Hauptverfahren hätte eröffnet werden müssen, wenn die Kommission bereits einen entsprechenden Vorschlag gemacht hat und überzeugende Gegenargumente vom Mitgliedstaat anschließend nicht vorgetragen worden sind.177 Problematisch sollte in diesem Fall auch nicht sein, dass der Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen unverbindlich ist. Er kann nämlich über die Durchführung eines Hauptverfahrens verbindlich werden. Insofern schließt das EuG den Rechtsweg für Dritte bei einem Untätigbleiben der Kommission unnötigerweise aus, wenn es allein auf die Unverbindlichkeit des Vorschlag abstellt.178

175 176 177 178

Vgl. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 400; Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 35. So Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 57 a.E. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 36 Rn. 12. EuG, Rs. T-330/94, Slg. 1996, II-1475 (1489, Rn. 35) – Salt Union.

446

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

§ 5 Nach einer Entscheidung A.

Überwachung

1395 Die Mitgliedstaaten haben der Kommission gem. Art. 21 VO (EG) Nr. 659/1999 über jede bestehende Beihilferegelung jährlich Bericht zu erstatten. In mit Auflagen verbundenen Genehmigungsentscheidungen können außerdem besondere Berichterstattungspflichten vorgesehen werden, also auch für Einzelbeihilfen. Daneben können die Gemeinschaftsrahmen Berichterstattungspflichten vorsehen, so dass eine Kommissionsentscheidung nicht mehr zusätzlich auf diese Pflichten hinzuweisen braucht. Der Kommission soll durch die Berichte ihre Aufgabe, bestehende Beihilfere1396 gelungen ständig zu überprüfen, erleichtert werden. Daneben steht die Aufgabe der Kommission, die Einhaltung ihrer Entscheidungen zu überwachen. Insbesondere kommt es hier auf die Einhaltung von Entscheidungen unter Bedingungen oder Auflagen sowie Rückforderungsentscheidungen an. Art. 5-7 VO (EG) Nr. 794/2004179 enthalten detailliertere Regelungen zu Form, 1397 Inhalt und Übermittlung der Jahresberichte. Standardformulare für die Berichterstattung befinden sich in den Anhängen III A, III B180 und III C181 der Verordnung. Darüber hinaus kann die Kommission von den Mitgliedstaaten aber weitere Informationen verlangen, wenn sie dies im Voraus mit den Staaten abspricht. Erteilt der Mitgliedstaat der Kommission keine Auskunft, stehen ihr nach Aus1398 kunftsersuchen und Erinnerungsschreiben an den Mitgliedstaat die Möglichkeiten des Art. 21 Abs. 2 und des Art. 22 VO (EG) Nr. 659/1999 zur Verfügung: Sie kann zweckdienliche Maßnahmen nach Art. 18 VO (EG) Nr. 659/1999 vorschlagen oder eine Nachprüfung vor Ort beim Beihilfeempfänger durchführen. Letzteres setzt gem. Art. 22 VO (EG) Nr. 659/1999 voraus, dass die Kommission ernsthafte Zweifel an der Einhaltung einer Genehmigungsentscheidung in Bezug auf eine Einzelbeihilfe hat. Im Ergebnis sind damit Nachprüfungen vor Ort nur bei der Annahme einer missbräuchlich verwendeten Beihilfe möglich.182 Für rechtswidrige Beihilfen sieht die Verordnung eine Kontrolle vor Ort jedenfalls nicht vor, sondern nur die Abfolge von vorläufigem und förmlichem Prüfverfahren.183 In dem Kontrollverfahren vor Ort erhält der Beihilfeempfänger einen Sonder1399 status. Die Regelungen des Art. 22 VO (EG) Nr. 659/1999 führen aber dazu, dass der Mitgliedstaat weiterhin eingebunden bleibt und ihm verschiedene Rechte eingeräumt werden, so die Abgabe einer Stellungnahme, das Entsenden von eigenen

179

180 181 182 183

Der Kommission vom 21.4.2004 zur Durchführung der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. L 140, S. 1. Sonderformular für Agrarerzeugnisse des Anhangs I der VO (EG) Nr. 794/2004. Sonderformular für Fischereierzeugnisse des Anhangs I der VO (EG) Nr. 794/2004. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 107; H.-G. Fischer, ZIP 1999, 1426 (1432). Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 38 Rn. 10.

§ 5 Nach einer Entscheidung

447

Bediensteten zur Beobachtung der Nachprüfung vor Ort und das Recht, eine Kopie der Ergebnisse der Nachprüfung zu erhalten.

B.

Anrufung des Gerichts

Für den Fall, dass Entscheidungen der Kommission vom Mitgliedstaat nicht be- 1400 folgt werden, eröffnet Art. 23 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 die Möglichkeit, den Gerichtshof anzurufen. Anders als nach Art. 226 f. EG kann die Kommission dies unmittelbar und muss kein Vorverfahren mehr durchführen. Sind andere Mitgliedstaaten von der Nichtdurchführung einer Kommissionsentscheidung betroffen, so können auch sie den Gerichtshof anrufen (vgl. Art. 88 Abs. 2 UAbs. 2 EG). Es geht dann nur um die Frage, ob der Mitgliedstaat eine Entscheidung befolgt hat oder nicht. Auf die Rechtswidrigkeit der Entscheidung kann sich der Mitgliedstaat nicht berufen.184 Art. 23 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 ermöglicht der Kommission ein Vor- 1401 gehen nach Art. 228 EG, wenn ein Mitgliedstaat ein Urteil des Gerichtshofes missachtet. Auf diesem Weg können Bußgelder oder Zwangsgelder gegen den Mitgliedstaat verhängt werden.

C.

Widerruf

I.

Reichweite

Gem. Art. 9 VO (EG) Nr. 659/1999 sind die abschließenden Entscheidungen der 1402 Kommission im Genehmigungsverfahren für angemeldete Beihilfen widerrufbar, wenn sie auf falschen Informationen beruhen. Vor ihrer Entscheidung hat die Kommission das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen. Durch Verweisungen in Art. 13 Abs. 3, Art. 16 und Art. 19 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 gilt dies auch für Entscheidungen in den Kontrollverfahren. Widerrufbar sind nach dem Wortlaut nur genehmigende Entscheidungen. Bei 1403 der Ablehnung einer Genehmigung einer angemeldeten Beihilfe ist das unproblematisch, denn der Mitgliedstaat kann die Anmeldung – nunmehr mit den richtigen Informationen – erneut durchführen. Eine Regelungslücke besteht jedoch für Unvereinbarkeitsentscheidungen in den 1404 Verfahren für rechtswidrige und missbräuchlich angewendete Beihilfen. Hier muss die Kommission nach dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ggf. in analoger Anwendung des Art. 9 VO (EG) Nr. 659/1999 einen Widerruf vornehmen können.185 Denkbar ist, dass von einer nur teilweisen Unvereinbarkeitserklärung durch die Kommission insoweit eine begünstigende Wirkung ausgeht, als sie lediglich partiell erging. In diesem Fall ist daher ein Widerruf des genehmigenden 184 185

EuGH, Rs. C-188/92, Slg. 1994, I-833 (852 f., Rn. 15 f.) – TWD. A.A. v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 66, wonach der Widerruf einer Negativentscheidung nicht möglich ist.

448

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

Teils zulässig. Dann bleibt aber unklar, wieso der versagende Teil nicht korrigiert werden kann. Auch in dem Fall, dass eine Maßnahme komplett für unvereinbar erklärt wird, 1405 lässt sich nicht erklären, weshalb ein Widerruf nicht möglich sein soll. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Widerruf einer Negativentscheidung für den Mitgliedstaat und den Beihilfeempfänger positive Auswirkungen hat, ein Vertrauensschutzgedanke also nicht greift, erscheint es willkürlich und unverhältnismäßig, diese Konstellation von der Widerrufsmöglichkeit auszunehmen. Ist der Widerruf nämlich schon für genehmigende und damit begünstigende Entscheidungen möglich, muss dies erst recht für belastende Entscheidungen gelten. II.

Voraussetzungen

1406 Voraussetzung für einen Widerruf ist erstens, dass der Mitgliedstaat der Kommission unrichtige Informationen erteilt hat. Unrichtig sind sowohl falsche als auch irreführende Informationen. Zweitens muss die Genehmigung der Kommission auf dieser unrichtigen Information beruhen. Sie muss also ein ausschlaggebender Faktor für die Entscheidung gewesen sein. Auf eine Absicht oder ein Kennenmüssen des Mitgliedstaates kommt es nicht an. Die Kommission hat dem Mitgliedstaat zunächst Gelegenheit zur Stellungnah1407 me zu geben. Anschließend kann sie das förmliche Prüfverfahren einleiten, an dessen Ende eine Widerrufsentscheidung stehen kann. Das Verfahren richtet sich nach den Regeln für das Hauptverfahren bei missbräuchlich angewandten Beihilfen.186 Stellt die Kommission im förmlichen Verfahren fest, dass die Beihilfe doch mit 1408 dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist, wird sie zusammen mit der Widerrufsentscheidung eine Unvereinbarkeitsentscheidung erlassen. Daran anknüpfend muss dann auch die Rückforderungsentscheidung hinsichtlich der bereits gewährten Beihilfebeträge ergehen.187

§ 6 Allgemeine Regelungen I.

Begründungspflicht

1409 Eine allgemeine Bestimmung für Entscheidungen der Kommission im Beihilfeverfahren ergibt sich aus Art. 253 EG, und zwar die Begründungspflicht. Sie gehört zu einem wesentlichen Formerfordernis i.S.v. Art. 230 EG und führt bei Nichtbeachtung zur Nichtigkeit. Eine nachträgliche Heilung durch Nachschieben der Begründung ist nicht möglich.188

186 187 188

S.o. Rn. 1367 ff. Z.B. KOME 2001/856/EG, ABl. 2001 L 320, S. 28 – Verlipack. EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8096, Rn. 84) – Spanien/Kommission.

§ 6 Allgemeine Regelungen

449

Die Anforderungen an den Inhalt der Begründung richten sich nach dem jewei- 1410 ligen Einzelfall.189 Jedoch müssen die Überlegungen, die zum Erlass des Rechtsaktes geführt haben, so dargestellt werden, dass sie gerichtlich nachprüfbar sind.190 Die berührte Maßnahme muss aus der Entscheidung hervorgehen und den Interessen der Beteiligten i.S.v. Art. 88 Abs. 2 UAbs. 1 EG muss genügt werden. Aus Art. 25 VO (EG) Nr. 659/1999 ergibt sich, dass Entscheidungsempfänger 1411 stets der Mitgliedstaat ist. Hat dieser im Verlauf des Prüfverfahrens bereits ausreichende Auskünfte erhalten, kann die Begründung zwar summarischer ausfallen. Das Bedürfnis der Wettbewerber des Beihilfeempfängers nach einer begründeten Entscheidung darf aber auch dann nicht übergangen werden.191 II.

Geheimhaltungsgebot

Außerdem regelt Art. 24 VO (EG) Nr. 659/1999 den Schutz des Berufsgeheimnis- 1412 ses und stellt ein Geheimhaltungsgebot auf. Der Mitgliedstaat kann verlangen, dass Teile einer Entscheidung nicht veröffentlicht werden. Normalerweise wird ihm deshalb in der Entscheidung eine Frist eingeräumt, innerhalb derer er die betroffenen Abschnitte der Kommission melden soll. Problematisch ist, dass es bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Kommission und Mitgliedstaat kein Verfahren gibt, nach dem eine begründete Entscheidung über die Einordnung als geheimzuhaltende Informationen herbeigeführt werden kann. III.

Veröffentlichungen

Die Veröffentlichung von Entscheidungen wird in Art. 26 VO (EG) Nr. 659/1999 1413 geregelt. Danach sind zusammenfassend zu veröffentlichen: -

die Entscheidung, dass keine Beihilfe vorliegt, die Entscheidung, keine Einwände zu erheben, der Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen, dem ein Mitgliedstaat zugestimmt hat, die Genehmigung einer Beihilfe durch Fristablauf sowie die Rücknahme einer Anmeldung nach Eröffnung des förmlichen Verfahrens.

Die Eröffnung des förmlichen Verfahrens ist in der verbindlichen Sprachfas- 1414 sung und einer aussagekräftigen Übersetzung in die jeweilige Sprache des Amtsblatts vorzunehmen. Nach dem förmlichen Verfahren sind Abschlussentscheidungen dagegen vollständig in allen Sprachen zu veröffentlichen. Für seine Entschei189 190 191

EuG, Rs. T-93/02, Slg. 2005, II-143 (Rn. 68) – Confédération nationale du Crédit mutuel. EuGH, Rs. C-346 u. 529/03 (Rn. 73) – Atzeni; Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 147. EuG, Rs. T-371 u. 394/94, Slg. 1998, II-2405 (2447, Rn. 92) – British Airways.

450

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

dungen nach Art. 88 Abs. 3 EG kann der Rat einstimmig beschließen, diese zu veröffentlichen, vgl. Art. 23 Abs. 5 VO (EG) Nr. 659/1999. IV.

Fristenberechnung

1415 Nähere Angaben zur Fristberechnung finden sich in Art. 8 VO (EG) Nr. 794/2004. Danach werden Fristen mit Hilfe der VO (EWG, Euratom) Nr. 1182/71192 unter Berücksichtigung der Angaben in Art. 8 VO (EG) Nr. 794/2004 errechnet. Fristen werden in Monaten oder Arbeitstagen bestimmt. Spätestens zwei Tage vor Fristablauf müssen etwaige Verlängerungen begründet beantragt werden. Grundsätzlich beginnen Fristen am Tag nach Eingang eines elektronischen Schriftstückes bei der dafür eingerichteten Kommissionsadresse bzw. nach Eingang beim Ständigen Vertreter des Mitgliedstaats. Fristen zur Stellungnahme Dritter beginnen am Tag nach Veröffentlichung der Verfahrenseröffnung im Amtsblatt der Europäischen Union.

§ 7 Verbleibende Bedeutung nationaler Stellen A.

Aufgabe

1416 Den nationalen Behörden obliegt insbesondere die Rückabwicklung rechtswidrig gewährter Beihilfen.193 Im Bereich der einstweiligen Maßnahmen bei rechtswidrigen Beihilfen besteht für nationale Gerichte eine parallele Kompetenz neben derjenigen der Kommission, zum Schutz der Konkurrenten des Beihilfeempfängers z.B. die einstweilige Rückforderung der Beihilfe anzuordnen.194 Mitgliedstaatliche Stellen können überdies Konsequenzen für vor Genehmigung gewährte und daher formell gemeinschaftsrechtswidrige Beihilfen verfügen, während die Kommission die formelle Rechtswidrigkeit bei materieller Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt nicht sanktioniert.195 Bei jedem Verstoß gegen das Durchführungsverbot haben die mitgliedstaatli1417 chen Gerichte „entsprechend ihrem nationalen Recht sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen“196 daraus zu ziehen. Zu den möglichen Folgen gehören die Anordnung

192 193 194 195 196

Des Rates vom 3.6.1971 zur Festlegung der Regeln für die Fristen, Daten und Termine, ABl. L 124, S. 1. Näher dazu u. Rn. 1464 ff. S.o. Rn. 1340 ff. S.u. Rn. 1469. EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5527 f., Rn. 10 ff.) – FNCE; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3590 f., Rn. 40) – SFEI.

§ 7 Verbleibende Bedeutung nationaler Stellen

451

der Rückzahlung der Beihilfe sowie Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes.197 Ob die Sanktion eines Verstoßes gegen Art. 88 Abs. 3 EG grundsätzlich zur Rückforderung führen sollte, ist in der Literatur zwar umstritten.198 Angesichts der deutlichen Vorgabe des EuGH, zur Ergänzung der Kontrollmechanismen der Kommission und zum Schutze der Interessen der Wettbewerber sollten die nationalen Gerichte die Rückforderung aber konsequent betreiben. Nicht zuletzt sollte dies auch mit dem Ziel geschehen, einen Anreiz zur Anmeldung von Beihilfen bei der Kommission zu schaffen. Immerhin sind Ausnahmen von der Rückforderung möglich, wenn die Kommission Vertrauen in den Bestand der Beihilfe geweckt hat, wenn das Vorliegen einer Beihilfe ausnahmsweise nicht erkennbar war oder wenn eine Rückzahlung der Beihilfe keine angemessene Antwort auf den Verstoß gegen das Durchführungsverbot darstellt.199 Vor nationalen Gerichten kann die rechtswidrige Gewährung einer Beihilfe sofort, die Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt jedoch erst nach einer entsprechenden Kommissionsentscheidung geltend gemacht werden.200 Nicht geklärt ist die Kompetenz nationaler Gerichte, gegen missbräuchlich verwendete Beihilfen vorzugehen. Zwar spricht die Ähnlichkeit des Verfahrens bei missbräuchlich verwendeten Beihilfen mit dem Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen für eine Gleichbehandlung. Problematisch ist jedoch, die Prüfung der korrekten Verwendung von der Vereinbarkeitsprüfung abzugrenzen, welche der Kommission vorbehalten ist.201 Auch die inhaltliche Komplexität lässt praktische Schwierigkeiten der nationalen Gerichte erwarten, so dass der Vortrag eines Beschwerdeführers vor der Kommission erfolgversprechender zu sein scheint.

B.

1418

1419

1420 1421

Ausweitung als Alternative zur Rücknahme?

In einem Verfahren vor dem ÖVerfGH202 und in seiner dazu verfassten Vorabent- 1422 scheidungsvorlage an den EuGH203 hat der ÖVerfGH die Ansicht vertreten, anstelle der Rückforderung einer Beihilfe komme zur Durchsetzung des Stillhaltegebotes aus Art. 88 Abs. 3 EG auch eine Ausweitung der Beihilfe auf alle Unternehmen in Betracht. Dann würde aus der Beihilfe eine allgemeine Wirtschaftsmaßnahme, die keinen Unternehmer mehr begünstige.204 Hieran knüpft die Vorstellung an, dass das Durchführungsverbot möglicherweise nicht das gesamte beihilfege-

197 198 199 200 201 202 203 204

Beljin, in: Schulze/Zuleeg, § 28 Rn. 189. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 48 Rn. 32 m.w.N. GA Jacobs, EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3572 f., Rn. 73 ff.) – SFEI. Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 23 a.E. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 36 Rn. 4. B-2251/97, Entschließung vom 13.12.2001. B-2251/97, Vorlagebeschl. vom 10.3.1999, später EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 – Adria-Wien Pipeline. Sutter, EuZW 2006, 321 (321).

452

1423

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1425

1426

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

währende Gesetz verdrängt, sondern nur diejenige Bestimmung, die den Kreis der Begünstigten einschränkt.205 Es fragt sich, ob dieses alternative Vorgehen zulässig ist. Der EuGH hat es bislang stets den mitgliedschaftlichen Gerichten überlassen, aus Verstößen gegen das Durchführungsverbot alle notwendigen Konsequenzen nach nationalem Recht zu ziehen. Das lässt Raum für mehr als eine Vorgehensweise.206 In seinem Urteil Adria-Wien Pipeline207 könnte der EuGH stillschweigend die Ausweitung einer Beihilfe als angebrachte Reaktion auf eine Missachtung des Durchführungsverbots gebilligt haben. Jedoch hat er diesen Punkt in seinem Urteil gar nicht angesprochen.208 Außerdem wird die Anmeldung einer Beihilfe durch deren Ausweitung nicht abgesichert, sondern unnötig.209 Zweck des Durchführungsverbotes ist aber gerade die Sicherung der Notifizierung. Diese Zielrichtung kann durch eine Ausweitung der Beihilfe nicht erreicht werden. Weiterhin will das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG verhindern, dass Beihilfen gewährt werden. Es soll nicht dazu führen, dass nationale Stellen möglichst alle Beihilfemerkmale einer Maßnahme beseitigen210 und dann gleichsam flächendeckend fördern, zumal wenn diese Begünstigung der heimischen Wirtschaft zugute kommt. Eine gerichtliche Ausweitung staatlicher Maßnahmen ist auch nicht der geeignete Weg. Zu bevorzugen wäre vielmehr eine gesetzliche Regelung.211 Vorsicht ist außerdem geboten, wenn die nationalen Gerichte „den“ selektiven Teil der Beihilfe als verdrängt ansehen. Stellt sich heraus, dass dabei ein zu geringer Teil der Maßnahme ausgeschaltet worden ist, so bestehen Selektivität und Beihilfecharakter fort. Anstatt die Beihilfewirkung zurückzunehmen, würde sie dann sogar noch vergrößert.212 Die Ausweitung einer Beihilfe als Alternative zu deren Rückforderung ist daher abzulehnen.

205 206 207 208 209 210 211 212

Sutter, EuZW 2002, 215 (216). GA Jacobs, EuGH, Schlussantrag vom 29.11.2005, Rs. C-368/04 (Rn. 85) – Transalpine Ölleitung in Österreich. EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 – Adria-Wien Pipeline GA Jacobs, EuGH, Schlussantrag vom 29.11.2005, Rs. C-368/04 (Rn. 87) – Transalpine Ölleitung in Österreich. Sutter, EuZW 2002, 213 (217, Rn. 11); ders., EuZW 2006, 321 (321). GA Jacobs, EuGH, Schlussantrag vom 29.11.2005, Rs. C-368/04 (Rn. 77) – Transalpine Ölleitung in Österreich. GA Jacobs, EuGH, Schlussantrag vom 29.11.2005, Rs. C-368/04 (Rn. 80) – Transalpine Ölleitung in Österreich. GA Jacobs, EuGH, Schlussantrag vom 29.11.2005, Rs. C-368/04 (Rn. 73 f.) – Transalpine Ölleitung in Österreich; Sutter, EuZW 2006, 321 (321).

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

§ 1 Kommissionsentscheidung A.

Grundsatz

Aus Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/19991 ergibt sich zunächst, dass die Kom- 1427 mission bei festgestellter Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt (Negativentscheidung) immer auch eine Rückforderungsentscheidung erlässt. Das entspricht der Rechtsprechung des EuGH, welcher die Rückforderung einer unvereinbaren Beihilfe als „logische Folge der Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit“ ansieht.2 Aus dem Erfordernis der Unvereinbarkeit folgt daher, dass die Kommission eine Rückforderungsentscheidung nur dann erlässt, wenn die Beihilfe sowohl materiell als auch formell rechtswidrig ist. Gleiches hatte der EuGH in seiner Boussac-Entscheidung festgestellt.3 Es steht den nationalen Gerichten jedoch offen, die formelle Rechtswidrigkeit 1428 von Beihilfen zu sanktionieren.4 Allein durch die Vereinbarkeitsentscheidung der Kommission wird die formelle Rechtswidrigkeit nämlich nicht geheilt. Mit der Rückforderungsentscheidung wird bezweckt, die durch die Gewährung 1429 der rechtswidrigen Beihilfe entstandene Wettbewerbsverzerrung rückgängig zu machen. Durch sie soll möglichst der Status quo ante wiederhergestellt werden. Daran besteht ein öffentliches Interesse zum Schutz der Wettbewerber, soll doch verhindert werden, dass das Funktionieren des Marktes durch wettbewerbsschädliche Beihilfen verfälscht wird. Deshalb ist regelmäßig eine Rückzahlung zu verlangen,5 wobei der Mitgliedstaat diese nach Ermächtigung durch die Kommission mit einer Rettungsbeihilfe verbinden kann. Ausnahmen aufgrund konkurrierender 1 2 3 4 5

Des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages (Beihilfeverfahrensverordnung), ABl. L 83, S. 1. EuGH, Rs. C-305/89, Slg. 1991, I-1603 (1645, Rn. 41) – Alfa Romeo; Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (1020, Rn. 66) – Belgien/Kommission. EuGH, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (357, Rn. 21) – Frankreich/Kommission. S.o. Rn. 1416. S. EuGH, Rs. 310/85, Slg. 1987, 901 (927, Rn. 24) – Deufil; Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (1020, Rn. 66) – Belgien/Kommission; EuG, Rs. T-116 u. 118/01, Slg. 2003, II-2957 (3020, Rn. 208) – P & O European Ferries.

454

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

Belange wie Rechtssicherheit und Vertrauensschutz, die indes gegen den Schutz dieses öffentlichen Interesses abzuwägen sind,6 kommen nur in engem Rahmen in Betracht.

B.

Ausnahmen

I.

Allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts

1430 In Art. 14 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 wird eine Rückforderung für den Fall ausgeschlossen, dass sie gegen einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts verstieße. Dabei handelt es sich nur um einen rein deklaratorischen Hinweis,7 denn die Kommission ist sowieso an die Grundsätze des Gemeinschaftsrechts gebunden. II.

Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit

1431 Relevant kann allenfalls das Vertrauen des Begünstigten sein, hat er doch die Beihilfe erhalten und möglicherweise verbraucht, nicht hingegen dasjenige des Mitgliedstaates, der die Beihilfe gewährt hat. Er kann sich auch nicht auf das Vertrauen des Beihilfeempfängers berufen, wäre es ihm doch damit möglich, sich auf sein eigenes rechtswidriges Verhalten zu stützen sowie die Beihilfeaufsicht der Kommission zu unterlaufen.8 Dahinter müssen etwaige Unsicherheiten in der Bewertung von Beihilfen oder ambivalente Signale der Kommission9 zurückstehen. Schließlich besteht die Möglichkeit der Anmeldung, um Missverständnissen vorzubeugen. Ein Vertrauen des Beihilfeempfängers in die Rechtmäßigkeit und den Fortbe1432 stand einer rechtswidrigen Beihilfe besteht grundsätzlich nicht.10 Einem gewissenhaften Gewerbetreibenden ist es regelmäßig möglich, sich zu erkundigen, ob bei einer ihm gewährten Beihilfe das Verfahren des Art. 88 EG eingehalten worden ist.11 Ebenso wenig kann sich der Beihilfeempfänger im Normalfall auf den Grundsatz der Rechtssicherheit berufen. So ist die Gefahr eines Rechtsstreites bei

6

7 8

9 10 11

Bereits EuGH, Rs. 42 u. 49/59, Slg. 1961, 109 (172) – SNUPAT/Hohe Behörde; Rs. 14/61, Slg. 1962, 511 (544 ff.) – Hoogovens en Staalfabrieken/Hohe Behörde; EuG, Rs. T-551/93 u.a., Slg. 1996, II-247 (278, Rn. 76) – Industrias Pesqueras Campos. Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 28. EuGH, Rs. C-5/89, Slg. 1990, I-3437 (3457, Rn. 17) – Kommission/Deutschland; Rs. C-310/99, Slg. 2002, I-2289 (2353, Rn. 104) – Kommission/Italien; Rs. C-99/02, Slg. 2004, I-3353 (3365, Rn. 21) – Kommission/Italien; EuG, Rs. T-116 u. 118/01, Slg. 2003, II-2957 (3018, Rn. 202) – P & O European Ferries. Darauf abhebend Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 463 a.E. mit Fn. 82. EuGH, Rs. C-5/89, Slg. 1990, I-3437 (3457, Rn. 14, 16) – Kommission/Deutschland; EuG, Rs. T-171/02, Slg. 2005, II-2123 (Rn. 64) – Regione autonoma della Sardegna. EuGH, Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (213, Rn. 104) – Unicredito.

§ 1 Kommissionsentscheidung

455

Problemen zumeist schon bei Gewährung einer Beihilfe vorhersehbar und wird nicht durch eine Rückforderungsentscheidung hervorgerufen. Insbesondere reichen Zweifel über die Bewertung einer Maßnahme als Beihilfe 1433 nicht aus, um Vertrauen zu wecken. Auch wenn eine Genehmigung seitens der Kommission ergangen ist, diese jedoch rechtzeitig angefochten worden ist und im Verfahrensfortgang später aufgehoben wird, vermag sich der Beihilfeempfänger nicht erfolgreich auf Vertrauensschutz berufen. Hat jedoch die Kommission oder ein anderes Gemeinschaftsorgan durch eigenes Verhalten Vertrauen in den Bestand der Beihilfe hervorgerufen, sind die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes zu beachten. Nach der RSV-Rechtsprechung sollte ein längeres Nichteinschreiten der Kom- 1434 mission Vertrauen in die Rechtmäßigkeit einer Beihilfe begründen können.12 In diesem Fall war die Kommission gegen eine Beihilfe 26 Monate nach deren Gewährung eingeschritten, wobei die Kommission von der Beihilfe wusste und die zu Grunde liegende Beihilferegelung nicht beanstandet hatte. Diese Entscheidung wird heute jedoch aufgrund anderer Urteile13 nur noch in einem äußerst geringen Maße übertragbar sein. Ein Vertrauen des Beihilfeempfängers ist dagegen möglich, wenn die Kommis- 1435 sion eine Beihilfe zunächst als bestehende Beihilfe, später aber doch als rechtswidrige Beihilfe einstuft. Dem liegt eine Beurteilung der Kommission zugrunde, die eine Aufrechterhaltung erwarten lässt. Daher kann bereits genügen, wenn die Kommission eine Maßnahme nicht als Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG eingeordnet hat, um ein berechtigtes Vertauen darauf zu wecken, dass sie ähnlich gelagerte Fälle ebenfalls als nicht tatbestandsmäßige Beihilfen ansehen wird.14 III.

Unmöglichkeit

Zwar könnte eine Rückforderungsentscheidung wegen des Grundsatzes „impossi- 1436 bilium nulla est obligatio“ zu unterlassen sein, jedoch wird sich die Unmöglichkeit meist erst im Ausführungsstadium, also nach ergangener Entscheidung, herausstellen. Die Frage, ob eine Rückforderung für den Mitgliedstaat objektiv absolut unmöglich ist, stellt sich daher für die Kommission im Zeitpunkt der Anordnung der Rückforderung grundsätzlich nicht. Im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Rechtmäßigkeit 1437 einer Rückforderungsentscheidung darf sich der Mitgliedstaat auf die absolute Unmöglichkeit der Durchführung berufen. Hierzu genügt es jedoch keinesfalls, wenn der Mitgliedstaat ausschließlich auf Schwierigkeiten bei der Durchsetzung der Rückforderungsentscheidung verweist, ohne der Kommission alternative Modalitäten vorzuschlagen und ohne erste Schritte zur Rückforderung zu unterneh12 13 14

EuGH, Rs. 223/85, Slg. 1987, 4617 (4659, Rn. 17) – RSV. EuGH, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1481, Rn. 40 ff.) – ENI und Lanerossi; EuG, Rs. T-92 u. 103/00, Slg. 2002, II-1385 (1411 f., Rn. 54) – Territorio Histórico. KOME 2003/81/EG, ABl. 2003 L 31, S. 26 (Rn. 40 ff.) – Koordinierungszentren Vizcaya; Pressemitteilung der Kommission IP/03/242 vom 18.2.2003.

456

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

men.15 Interne Schwierigkeiten sind grundsätzlich unbeachtlich. Es zählen daher weder staatsorganisatorische Besonderheiten namentlich in Form des Föderalismus und einer damit verbundenen Zuständigkeit der Länder16 noch nationale zivilrechtliche Hindernisse, etwa eine Bürgschaft einseitig zu widerrufen.17 IV.

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

1438 Nach ständiger Rechtsprechung kann der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht dazu führen, dass eine Rückforderungsentscheidung unterbleibt.18 Die Rückforderung ist die logische Konsequenz der Feststellung der Rechtswidrigkeit und kann daher nicht unverhältnismäßig sein.19 V.

Offensichtliche Gegenstandslosigkeit

1439 Eine Rückforderungsentscheidung kann unterbleiben, wenn diese schon im Zeitpunkt der Entscheidung der Kommission offensichtlich gegenstandslos ist, so beispielsweise, wenn der Beihilfeempfänger insolvent geworden und das Insolvenzverfahren abgeschlossen ist, das Unternehmen also nicht mehr existiert.20

C.

Zeitliche Beschränkung

1440 Zur Rückforderungsentscheidung ist die Kommission nach Art. 15 VO (EG) Nr. 659/1999 nicht mehr berechtigt, wenn die 10-jährige Rückforderungsfrist abgelaufen ist. Diese Frist beginnt mit Gewährung der rechtswidrigen Beihilfe, wird jedoch durch jede gegen die rechtswidrige Beihilfe gerichtete Maßnahme gehemmt und läuft nach jeder Unterbrechung neu an. Darüber hinaus wird die Frist ausgesetzt, solange eine Entscheidung der Kommission vor dem EuGH verhandelt wird. Nach Ansicht der Kommission zählt bereits ein Auskunftsersuchen zu den die 1441 Verjährung hemmenden Maßnahmen.21 Das EuG22 hat diese Ansicht bestätigt und

15 16 17 18 19 20 21 22

EuGH, Rs. C-415/03, Slg. 2005, I-3875 (3910, Rn. 43) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. C-5/89, Slg. 1990, I-3437 (3458, Rn. 18) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-404/97, Slg. 2000, I-4897 (4937, Rn. 52) – Kommission/Portugal. Weitere Beispiele bei Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 469 f. EuGH, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (1020, Rn. 66) – Belgien/Kommission; Rs. C-169/95, Slg. 1997, I-135 (162, Rn. 47) – Spanien/Kommission. Vgl. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 34 Rn. 16 a.E. KOME 2002/897/EG, ABl. 2002 L 314, S. 72 – Ingenieur- und Baugewerbe GmbH; vgl. aber u. Rn. 1451 ff. KOME 2002/14/EG, ABl. 2002 L 12, S. 1 (Rn. 220 ff.) – Scott Paper/Kimberly-Clark. EuG, Rs. T-369/00, Slg. 2003, II-1789 (1821, Rn. 83) – Département du Loiret; Rs. T-366/00, Slg. 2003, II-1763 (1784, Rn. 57) – Scott.

§ 1 Kommissionsentscheidung

457

der EuGH23 hat sie auch im Rechtsmittelverfahren aufrecht erhalten. Er stellte insbesondere fest, dass es für den Eintritt der Verjährungsunterberechung nicht auf eine Bekanntgabe des Auskunftsersuchens gegenüber dem Beihilfeempfänger ankommt.24 Entscheidend ist damit allein das tatsächliche Vorgehen gegenüber dem Mitgliedstaat, der die Beihilfe gewährt hat. Schließlich beginnt auch die Zehnjahresfrist mit einem der Kommission vielfach zunächst verborgenen Handeln des Mitgliedstaates. Im Verfahren Scott/Kommission25 hat das EuG des Weiteren entschieden, dass 1442 es sich bei Art. 15 VO (EG) Nr. 659/1999 um eine verfahrensrechtliche Vorschrift handelt, die mangels Übergangsregelung auf Fälle aus der Zeit vor Erlass der VO (EG) Nr. 659/1999 anwendbar ist.26 Konsequenterweise ist dann aber auch den zwischenzeitlich ergriffenen Maßnahmen der Kommission die unterbrechende Wirkung des Art. 15 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 beizumessen.27 Unbeachtlich ist dabei, dass eine solche Wirkung zum Zeitpunkt der Vornahme dieser Maßnahme noch gar nicht geregelt war und daher auch nicht gewollt gewesen sein konnte.

D.

Inhalt

I.

Begründung

Grundsätzlich müssen die EU-Organe ihre Rechtsakte wegen Art. 235 EG begrün- 1443 den, und zwar in einem an den Umständen des Einzelfalls orientierten Umfang. Eine Ausnahme hiervon ist jedoch bei Rückforderungsanordnungen zu machen. Der Angabe besonderer Gründe durch die Kommission für die Ausübung ihrer Befugnis, einem Mitgliedstaat die Rückforderung bereits ausgezahlter, rechtswidriger Beihilfen aufzugeben, bedarf es nicht.28 Es handelt sich nur um die Folge der festgestellten Rechtswidrigkeit der Beihilfe und diese ist näher zu begründen. II.

Rückforderungsbetrag

In ihrer Rückforderungsentscheidung hat die Kommission den Betrag zu bestim- 1444 men, der durch den Mitgliedstaat zurückzufordern ist. Hierbei muss die Kommission keine genaue Zahl angeben. Vielmehr genügt es, wenn der Betrag dadurch bestimmbar ist, dass die Kommission das so genannte Subventionsäquivalent, also den wirtschaftlichen Nutzen einer Förderung, angibt. Hat der Mitgliedstaat Probleme mit der Berechnung, so wird er dies der Kommission mitteilen und mit ihr 23 24 25 26 27 28

EuGH, Rs. C-276/03 P, Slg. 2005, I-8437 – Scott. EuGH, Rs. C-276/03 P, Slg. 2005, I-8437 (Rn. 28, 32) – Scott. EuG, Rs. T-366/00, Slg. 2003, II-1763 (1783, Rn. 53) – Scott. Bartosch, EuZW 2004, 43 (48). EuG, Rs. T-366/00, Slg. 2003, II-1763, (1784, Rn. 57) – Scott. S. dazu EuGH, Rs. C-372/97, Slg. 2004, I-3679, (3712, Rn. 12) – Italien/Kommission; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (213, Rn. 99) – Unicredito.

458

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

nach einer Lösung zur Durchführung der Rückforderung suchen. Für die vorausgehende Rückforderungsentscheidung ist das jedoch unerheblich. Für zulässig hat der Gerichtshof erachtet, wenn der Mitgliedstaat von dem 1445 Rückforderungsbetrag Steuern abzieht, die der Beihilfeempfänger wegen der Gewährung der Beihilfe gezahlt hat. Darin liegt ein Aspekt des nationalen Rückforderungsverfahrens, das nicht zu beanstanden ist, solange der Mitgliedstaat die Rückforderung der Beihilfe im Ergebnis nicht vereitelt. Voraussetzung ist auch nicht, dass die Kommission auf die Abzugsmöglichkeit in ihrer Rückforderungsentscheidung hinweist.29 III.

Zinsen

1446 Um den status quo ante möglichst genau wiederherzustellen, ist erforderlich, dass dem Beihilfeempfänger auch der zwischenzeitliche Nutzen des zur Verfügung gestellten Geldbetrages wieder entzogen wird. Dem Beihilfebegünstigten stand von der Gewährung der rechtswidrigen Beihilfe bis zu deren Rückzahlung ein zinsloses Darlehen zur Verfügung. Darin ist ein finanzieller Vorteil zu sehen, der ohne eine entsprechende Ausweitung der Rückforderung beim Beihilfeempfänger verbliebe. Ursprünglich forderte die Kommission die Mitgliedstaaten nicht zur Rückfor1447 derung von Zinsen auf, begann dann jedoch deren Rückforderung nach den nationalen Vorschriften des jeweiligen Mitgliedstaates vorzuschreiben.30 Diese Praxis beendete die Kommission, indem sie per Mitteilung an die Mitgliedstaaten einen einheitlichen Referenzzinssatz einführte.31 Auf der Grundlage von Art. 27 VO (EG) Nr. 659/1999 hat die Kommission mittlerweile die Durchführungsvorschrift VO (EG) Nr. 794/200432 u.a. zur Bestimmung des Referenzzinssatzes erlassen. In deren Art. 9-11 finden sich Regelungen zu Festsetzung, Veröffentlichung und Anwendung des Zinssatzes. Ausweislich des Art. 9 Abs. 1 VO (EG) Nr. 794/2004 bleibt es der Kommission jedoch vorbehalten, in der einzelnen Rückforderungsentscheidung einen andere Zinssatz festzulegen. Die VO (EG) Nr. 794/2004 ist am 20.5.2004 in Kraft getreten. Für alle Rückforderungsentscheidungen, die danach bekannt gegeben worden sind, gelten gem. Art. 13 S. 5 die Zinsregelungen der Art. 9-11 VO (EG) Nr. 794/2004. Eine mitgliedstaatliche Regelung, die eine Verzinsung ab der Eröffnung eines 1448 Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beihilfeempfängers ausschließt, hat der EuGH im Magefesa-Urteil für zulässig erachtet. Ihr lag das aus Sicht des EuGH schützenswerte Allgemeininteresse zugrunde, die Lage eines insolventen 29 30 31 32

EuG, Rs. T-459/93, Slg. 1995, II-1675 (1708, Rn. 83 f.) – Siemens. Schreiben der Kommission vom 21.3.1991 (Textslg., S. 63 f.), wiedergegeben bei Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 34 Rn. 20 Fn. 112. Schreiben der Kommission vom 22.2.1995 (Textslg., S. 73), wiedergegeben bei Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 34 Rn. 20 Fn. 112. Der Kommission vom 21.4.2004 zur Durchführung der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. L 140, S. 1.

§ 1 Kommissionsentscheidung

459

Unternehmens nicht weiter zu verschlimmern.33 Indes war Art. 14 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999, der die Verzinsung des Rückzahlungsbetrages ab Gewährung vorschreibt, ohne dass eine Ausnahme vorgesehen wäre, in diesem Urteil noch nicht anwendbar. Daher werden entsprechende insolvenzrechtliche Vorschriften mittlerweile von Art. 14 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 verdrängt. Zur Frage, ob auch Zinseszinsen zurückzufordern sind, hat die Kommission in 1449 manchen Entscheidungen angeordnet, dass der „aktualisierte“ Wert der Beihilfe zurückzuzahlen ist. Darunter soll zu verstehen sein, dass auch Zinseszinsen erfasst werden.34 Eine einheitliche Kommissionspraxis besteht jedoch nicht und hat auch in der VO (EG) Nr. 794/2004 keine Berücksichtigung gefunden. Im Ergebnis kommt eine Rückzahlung auch von Zinseszinsen dem Ziel näher, die durch unvereinbare Beihilfen entstandene Wettbewerbsverzerrung auszugleichen, und ist daher anzuordnen. IV.

Rückzahlungsschuldner

1.

Beihilfeempfänger

Die Kommission muss in ihrem Rückforderungsbescheid weiterhin klarstellen, 1450 wer der Rückzahlungsschuldner ist. Rückzahlung ist in jedem Fall vom Begünstigten zu fordern.35 Im Regelfall war der Beihilfeempfänger der Begünstigte der Zahlung und ist es zum Zeitpunkt der Rückforderung auch weiterhin, so dass der Betrag von ihm zurückzufordern ist. Stimmt der Begünstigte jedoch nicht mehr mit dem Beihilfeempfänger überein, weicht der Rückzahlungsschuldner vom Beihilfeempfänger ab. Die Kommission hat dies in ihrer Entscheidung darzustellen.36 2.

Insolvenz und Erstreckung auf Dritte

a)

Vermeidung von Umgehungen

Insbesondere im Fall der Insolvenz des ursprünglichen Beihilfeempfängers kom- 1451 men andere Unternehmen als unmittelbar Begünstigte in Betracht, mithin auch als Rückzahlungsschuldner. Zunächst einmal hat der Mitgliedstaat jedoch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Rückforderung weiterzubetreiben. Die Rückzahlungsforderung ist also beim Insolvenzverwalter zur Tabelle anzumelden. Etwas anderes kann sich dann ergeben, wenn die mit der Beihilfe ausgelöste 1452 Wettbewerbsverzerrung durch die Insolvenz des Beihilfeempfängers nicht beseitigt wird, sondern trotz der Insolvenz fortwirkt. Vor allem besteht die Gefahr einer Umgehung der Rückforderungsentscheidung der Kommission, indem die Unternehmensteile, welche von einer unvereinbaren Beihilfe profitiert haben, veräußert 33 34 35 36

EuGH, Rs. C-480/98, Slg. 2000, I-8717 (8745, Rn. 36 ff.) – Magefesa. So jedenfalls Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 34 Rn. 22. EuGH, Rs. C-305/89, Slg. 1991, I-1603 (1644, Rn. 39 f.) – Alfa Romeo; Rs. C-329/93 u.a., Slg. 1996, I-5151 (5219 f., Rn. 56) – Deutschland/Kommission. EuGH, Rs. C-382/99, Slg. 2002, I-5163, (5231, Rn. 92) – Niederlande/Kommission.

460

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

werden. Zur Beurteilung, ob eine Umgehung ihrer (zukünftigen) Rückforderungsentscheidung droht, hat die Kommission Bewertungskriterien aufgestellt. Dazu gehören Unternehmensgegenstand, Kaufpreis, Identität des ursprünglichen und zukünftigen Unternehmensinhabers sowie Zeitpunkt und Wirtschaftlichkeit der Übertragung.37 Bejaht die Kommission diese Indizien, wird eine Umgehung der Rückforderungsentscheidung vermutet und die Kommission dehnt ihre Entscheidung auf Dritte aus. Es obliegt dem Mitgliedstaat, die Vermutung der Umgehung zu widerlegen. Teilweise wird die Kompetenz der Kommission zur Ausweitung der Rückzah1453 lungshaftung auf Dritte generell infrage gestellt, weil sich eine solche Ermächtigung in den Gemeinschaftsverträgen nicht finde.38 Indes ist auch die Kompetenz der Kommission zur Rückforderung vom Beihilfeempfänger nicht im EG geregelt. Und doch ist anerkannt, dass die Rückforderung die logische Konsequenz einer rechtswidrigen Beihilfe ist. Um zu verhindern, dass diese Folge umgangen wird, indem Vermögenswerte auf andere Unternehmen zur Fortführung des Unternehmensgegenstandes übertragen werden, muss die Kommission konsequenterweise die Möglichkeit haben, die Rückforderung auf Dritte auszuweiten.39 Folgende Situationen können unterschieden werden: Singularverwertung, 1454 Transaktionen innerhalb verbundener Unternehmensgruppen, share deal und going concern asset deal. b)

Verkauf von Unternehmen(santeilen)

1455 Werden nur einzelne Aktiva eines Unternehmens verkauft (Singularverwertung), bleibt es dabei, dass der ursprüngliche Beihilfeempfänger der Rückforderungsschuldner ist. Der Verkaufserlös tritt an die Stelle der Vermögenswerte. Es kann davon ausgegangen werden, dass sich die Wettbewerbsverzerrung nicht weiter fortsetzt.40 Werden dagegen Unternehmensteile i.S.v. abgrenzbaren Produktionseinheiten 1456 übertragen, wird vertreten, den Erwerber in die Rückzahlungspflicht zu nehmen.41 Damit würde jedoch die Rückzahlungspflicht auf mehrere Unternehmensteile verteilt. Auch Schwierigkeiten bei der Bewertung, welcher Teil eines Unternehmens von einer Beihilfe in welchem Umfang profitiert hat, stehen dieser Ansicht entgegen.42

37

38 39 40

41 42

Kiewitt, Rückforderung staatlicher Beihilfen nach Europäischem Gemeinschaftsrecht bei Insolvenz oder Veräußerung des Empfängerunternehmens, 2004, S. 186, 193, 200 ff. Zühlke, EWS 2003, 61 (64 ff.). So auch Mairose, Die Behandlung gemeinschaftsrechtswidriger staatlicher Beihilfen im deutschen Insolvenzverfahren, 2006, S. 116 f. Mairose, Die Behandlung gemeinschaftsrechtswidriger staatlicher Beihilfen im deutschen Insolvenzverfahren, 2006, S. 123; Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 34 Rn. 26. Koenig, EuZW 2001, 37 (42). Mairose, Die Behandlung gemeinschaftsrechtswidriger staatlicher Beihilfen im deutschen Insolvenzverfahren, 2006, S. 124.

§ 1 Kommissionsentscheidung

461

Beim Verkauf des gesamten beihilfebegünstigten Unternehmens (sog. share 1457 deal) bleibt dessen Rückzahlungsschuld bestehen. Der Eigentümerwechsel hindert diese nicht.43 c)

Erwerb von Vermögen(sgegenständen)

Der Erwerb von Vermögensgegenständen durch mit dem Beihilfeempfänger ver- 1458 bundene Unternehmen ist grundsätzlich Anlass für die Kommission, die Umgehung ihrer Rückforderungsentscheidung zu vermuten und die Rückforderung auf die verbundenen Unternehmen auszudehnen, die von der Beihilfe profitieren könnten.44 Etwas anderes kann sich nur ergeben, wenn der Verkauf zum Marktpreis im Rahmen eines offenen und transparenten Bietverfahrens stattgefunden hat.45 Dann ist davon auszugehen, dass der Kaufpreis die veräußerten Unternehmensteile ersetzt, so dass nur der Beihilfeempfänger Rückzahlungsschuldner ist. Die Anforderungen an ein solches transparentes Bietverfahren sind eine früh- 1459 zeitige Veröffentlichung eines Hinweises auf die Durchführung des Bietverfahrens, eine offene Verfahrensweise, die allen potenziellen Bietern den Erwerb ermöglicht sowie die Tatsache, dass den Bietern eine Due-diligence-Prüfung der zum Verkauf stehenden Vermögensgegenstände ermöglicht wird. Letztlich muss das höchste Gebot den Zuschlag erhalten und darf nur an die Bedingung geknüpft werden, dass eine marktübliche Sicherheit geleistet wird.46 Schließlich ist die Übertragung gebündelter Aktiva zu betrachten, welche die 1460 Substanz des begünstigten Unternehmens ausmachen (sog. going concern asset sale), also der Erwerb des (nahezu) ganzen Vermögens des Beihilfeempfängers durch einen Dritten. Auch hier können Indizien für die Vermutung eines Umgehungsgeschäftes sprechen, so dass die Kommission die Rückforderungsentscheidung ausdehnt. Jedoch hat die Kommission in dieser Konstellation, wo der Erwerber mit dem Beihilfeempfänger nicht verbunden ist, insbesondere den Verkauf von „assets“ zum Marktwert zu berücksichtigen. Wird nämlich ein Unternehmen zum Marktpreis erworben, also zum höchsten Preis, den ein Investor unter normalen Bedingungen zu zahlen bereit war, ist das Beihilfeelement in den Kaufpreis einbezogen. Dann kann die Rückzahlung vom Erwerber nicht verlangt werden.47 d)

Begrenzung durch die Rechtsprechung

In den Fällen Gröditzer Stahlwerke,48 Seleco SpA (Seleco),49 System Microelectro- 1461 nic Innovation (SMI)50 und CDA Datenträger Albrechts (CDA)51 hat die Kommis43 44 45 46 47 48

Koenig, EuZW 2001, 37 (41). Z.B. im Fall Gröditzer Stahlwerke (KOME 1999/720/EG, ABl. 1999 L 292, S. 27) und im Fall Seleco SpA (KOME 2000/536/EG, ABl. 2000 L 227, S. 24). So Mairose, Die Behandlung gemeinschaftsrechtswidriger staatlicher Beihilfen im deutschen Insolvenzverfahren, 2006, S. 191. Koenig, EuZW 2001, 37 (45); ders., EuZW 2001, 741 (746). EuGH, Rs. C-390/98, Slg. 2001, I-6117 (6173, Rn. 77) – Banks; Koenig/Ritter, EuZW 2004, 487 (490). KOME 1999/720/EG, ABl. 1999 L 292, S. 27 – Gröditzer Stahlwerke. Hier ist wohl von einem klassischen Umgehungstatbestand auszugehen.

462

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

sion ihre Rückforderungsentscheidungen durch den Zusatz auf Dritte erweitert, dass auch jedes andere Unternehmen Rückforderungsschuldner ist, an das Vermögenswerte mit einer die Rückforderung aufhebenden Wirkung übertragen worden sind. Jedoch sind die Kommissionsentscheidung Seleco, SMI und CDA auf Kritik gestoßen.52 Letztlich hat der EuGH die Entscheidungen Seleco und SMI für nichtig erklärt, 1462 soweit darin die Rückforderungshaftung auf Dritte ausgedehnt wird.53 Die Kommission hat danach gegen ihre Pflicht zur Begründung der Haftungsausdehnung verstoßen, indem sie die Marktüblichkeit des Kaufpreises außer Acht gelassen und damit ihre eigenen Beurteilungskriterien nicht angewendet hat.54 Insbesondere für den Fall der Insolvenz des Beihilfebegünstigten hat der EuGH im SMI-Urteil festgehalten, dass eine Umgehungsgefahr nicht vorliegt, wenn die Rückforderungsschuld zur Tabelle angemeldet worden ist, die Veräußerung des Unternehmens auf Initiative des Insolvenzverwalters geschieht und der Verkauf zum Marktpreis erfolgt.55 Im Fall CDA ist die Kommissionsentscheidung vom EuG ebenfalls für nichtig 1463 erklärt worden, soweit die Rückzahlungsentscheidung auf andere Unternehmen ausgedehnt worden ist. Ihre Bewertungskriterien hatte die Kommission nur in abstrakter Weise aufgeführt, worin das EuG einen Begründungsmangel sah. Bei seiner eigenen Prüfung der von der Kommission aufgestellten Kriterien konnte er im Weiteren auch keinen Umgehungstatbestand feststellen.56

§ 2 Vollzug durch nationale Behörden A.

Effektive und sofortige Rückforderung

1464 Die Kommissionsentscheidungen müssen auf nationaler Ebene umgesetzt werden. Da die Gemeinschaft aber nur in Teilbereichen über einen Verwaltungsunterbau verfügt, ist sie auf die Vollzugstätigkeit der nationalen Behörden angewiesen, wovon auch der EG ausgeht. Indem dieser das Verfahrensrecht ausspart, richtet sich also die Rücknahme nach den nationalen Vorschriften. Hierbei hat der Mitglied49 50 51 52

53 54 55 56

KOME 2000/536/EG, ABl. 2000 L 227, S. 24 – Seleco SpA. KOME 2000/567/EG, ABl. 2000 L 238, S. 50 – Microelectronic Innovation. KOME 2000/769/EG, ABl. 2000 L 318, S. 62 – CDA. GA Tizzano, EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 (3957 f., Rn. 86) – SMI; aus der Lit. z.B. Mairose, Die Behandlung gemeinschaftsrechtswidriger staatlicher Beihilfen im deutschen Insolvenzverfahren, 2006, S. 145; Ritter, EG-Beihilfenrückforderung von Dritten, 2003, S. 216 ff. EuGH, Rs. C-328/99 u. 399/00, Slg. 2003, I-4035 (4098, Rn. 85 f.) – Seleco; Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 (3990, Rn. 81) – SMI. Kiewitt, Rückforderung staatlicher Beihilfen nach Europäischem Gemeinschaftsrecht bei Insolvenz oder Veräußerung des Empfängerunternehmens, 2004, S. 219. So auch Arhold, EuZW 2006, 42 (44); Witting, FAZ Nr. 104/2004, S. 27. Die im Urteil des EuG erfolgten Klarstellungen zu den Kriterien der Kommission behandelt detailliert Arhold, EuZW 2006, 42 (44 ff.).

§ 2 Vollzug durch nationale Behörden

463

staat das nationale Recht so anzuwenden, dass die Durchsetzung einer Rückforderungsentscheidung der Kommission nicht vereitelt wird.57 Er darf sich der Umsetzung der Kommissionsentscheidung nicht durch die Anwendung nationaler Rechtsvorschriften entziehen. Vielmehr muss er sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das Effizienzgebot beachten, bevor nationales Recht angewandt werden kann.58 Letzteres folgt allgemein aus Art. 10 EG. Art. 14 Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 spricht bereichsspezifisch von einer effektiven und sofortigen Rückforderung. Die Art und Weise der Rückforderung bestimmt sich gleichwohl nach mitglied- 1465 staatlichem Recht. In Deutschland kommen drei verschiedene Wege in Betracht, je nachdem, wie die Beihilfe seinerzeit gewährt worden ist. Das kann per Zuwendungsbescheid, durch einen öffentlich-rechtlichen oder durch einen privatrechtlichen Vertrag geschehen sein. Dementsprechend kann die Rückforderung als Umkehrung des gewährenden Verwaltungsaktes selbst als Verwaltungsakt ergehen. In den zwei anderen Fällen existieren Rückforderungsansprüche, die vor Gericht einzuklagen sind. Die Rückforderung per Verwaltungsakt ist der Behörde in diesen Konstellationen jedoch verwehrt.59

B.

Verwaltungsakt

Für den Fall, dass die Rückforderung per Verwaltungsakt als actus contrarius zum 1466 ursprünglichen gewährenden Verwaltungsakt erfolgt, gliedert sich das Verfahren in zwei Stufen. Zunächst muss der begünstigende Verwaltungsakt aufgehoben werden. In einem zweiten Schritt kann der Rückforderungsbescheid ergehen.60 I.

Aufhebung

Der einer Beihilfegewährung zu Grunde liegende Verwaltungsakt ist nach 1467 §§ 48 ff. VwVfG bzw. nach den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften zurückzunehmen. Hat die Kommission eine bestandskräftige Negativentscheidung getroffen, so 1468 stellt sie damit verbindlich die materielle Rechtswidrigkeit der Beihilfe und folglich auch des ihr zu Grunde liegenden Verwaltungsaktes fest.61 Die Rückabwicklung richtet sich dementsprechend nach § 48 VwVfG. Wird dagegen ein Missbrauch des Beihilfeempfängers festgestellt, dann kann die Aufhebung des zu Grunde liegenden gewährenden Verwaltungsaktes nur nach § 49 VwVfG erfolgen.

57 58 59 60 61

V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 93. Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 88 Rn. 26. BVerwGE 59, 60 (65). S. aber die Ansicht des OVG Berlin-Brandenburg, Rn. 1514 ff. Jestaedt/Loest, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 52 Rn. 5. BVerwGE, 92, 81 (81 ff).

464

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

1.

Rechtswidrigkeit

1469 Nicht nur die von der Kommission feststellbare materielle Rechtswidrigkeit kann zur Rücknahme des bewilligenden Verwaltungsaktes führen, sondern auch die formelle Rechtswidrigkeit wegen Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG. Darauf kann zwar nicht die Kommission ihre Negativentscheidung stützen. Den nationalen Gerichten bleibt es aber unbenommen, zum Schutze der Rechte der Konkurrenten die Rückforderung einer Beihilfe anzuordnen, welche unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährt worden ist. Im Gegensatz zur Kommission sind die nationalen Gerichte in diesen Fällen auch nicht auf eine vorläufige Rückforderungsanordnung beschränkt. Es wird die Ansicht vertreten, im Falle einer nur formellen Rechtswidrigkeit, 1470 müsse die Rücknahme des zu Grunde liegenden Verwaltungsaktes an der Abwägung des Gerichtes scheitern und sei deswegen nicht möglich.62 Sie stehe auch im Widerspruch zu § 46 VwVfG.63 Jedoch hat der EuGH den nationalen Gerichten aufgegeben, die sich aus Art. 88 Abs. 3 S. 1 bzw. S. 3 EG ergebenden Rechte Dritter zu schützen.64 Der Verpflichtung zur Anmeldung staatlicher Beihilfen soll dadurch zu mehr Beachtung verholfen werden.65 Vor diesem Hintergrund können mitgliedstaatliche Gerichte auch bei einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot gem. Art. 88 Abs. 3 EG die Rückforderung anordnen.66 Bei einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot muss aber beachtet werden, 1471 dass die Kommission die Beihilfe trotzdem genehmigen kann. Damit tritt zwar keine rückwirkende Heilung ein.67 Jedoch endet die Rechtswidrigkeit ex nunc, also ab dem Zeitpunkt der Genehmigung. Dann ist auch eine Rücknahme des gewährenden Verwaltungsaktes nicht mehr möglich. Wurde die Aufhebung aber bereits vor der Genehmigung erreicht, kann dieser Verwaltungsakt nicht wiederaufleben.68 Jedenfalls für die Zeit zwischen der verfrühten Gewährung der Beihilfe unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot und der Genehmigung durch die Kommission können Konkurrenten erreichen, dass der Empfänger die ihm entstandenen Vorteile zurückzahlt, vor allem also Zinsen.69 2.

Weitere Tatbestandsmerkmale

1472 Bei einem Verwaltungsakt, der eine Beihilfe gewährt, handelt es sich um einen begünstigenden Verwaltungsakt i.S.d. § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG. Damit er zurückgenommen werden kann, wäre nach deutschem Recht einerseits zu prüfen, ob der 62 63 64

65 66 67 68 69

V. Wallenberg, Grabitz/Hilf Art. 88 Rn. 89; Dickersbach, NVwZ 1996, 962 (967 f.). Triantafyllou, NVwZ 1992, 436 (439). EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3589, Rn. 34 ff.) – SFEI; Rs. C-295/97, Slg. 1997, I-3735 (3760, Rn. 31) – Piaggio; Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12297, Rn. 75) – van Calster. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 428. Ebenso Jestaedt/Loest, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 53 Rn. 2. EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5529, Rn. 16) – FNCE, s.o. Rn. 1356 ff. Jestaedt/Loest, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 52 Rn. 15 u. Fn. 23. Bartosch, EuZW 2005, 396 (400).

§ 2 Vollzug durch nationale Behörden

465

Vertrauensschutz des § 48 Abs. 2 VwVfG eingreift. Andererseits sind möglicherweise das der Behörde eingeräumte Rücknahmeermessen sowie die in § 48 Abs. 4 VwVfG vorgesehene Jahresfrist zu berücksichtigen. Die sich daraus ergebenden Probleme zeigt das Beispiel Alcan.70 Das Land Rheinland-Pfalz gewährte durch Bescheid vom 9.6. bzw. 30.11.1983 eine Beihilfe, welche die begünstigte Firma verbrauchte. Die nach Art. 88 Abs. 3 EG vorgeschriebene Unterrichtung der Kommission unterblieb. Diese erlangte von der Gewährung der Subvention trotzdem Kenntnis und ordnete wegen Verstoßes gegen Art. 88 Abs. 3 und Art. 87 Abs. 1 EG die Rückforderung am 27.6.1986 an. Mit Bescheid vom 26.9.1989 nahm die zuständige Landesbehörde den Bewilligungsbescheid zurück und verlangte die Rückzahlung der gewährten Beiträge. Ob das Vertrauen in das zögerliche Verhalten nationaler Behörden bei der Rückforderung Berücksichtigung finden kann, hängt von dem grundsätzlichen Verhältnis von Gemeinschafts- und nationalem Recht ab. Nach dem BVerwG ist auch im Zusammenhang mit der Rücknahme einer Grundlage für die Gewährung einer Beihilfe, die mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist, eine Abwägung des Vertrauens des Beihilfeempfängers mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme vorzunehmen.71 Vor dem Hintergrund, dass mit Art. 88 Abs. 3 EG der Wettbewerb geschützt wird, hat das BVerwG das Rücknahmeinteresse jedoch als gesteigertes öffentliches Interesse angesehen und sich für die Rücknahme ausgesprochen. Nach Ansicht des EuGH sind von vornherein nur europarechtliche Vertrauensmaßstäbe anwendbar. Danach ist ein Vertrauensschutz des Beihilfeempfängers praktisch ausgeschlossen, denn einem Geschäftsmann obliegt es nachzuforschen, ob die Vorgaben des Beihilfeverfahrens – insbesondere die Anmeldung der Beihilfe bei der Kommission durch den Mitgliedstaat – eingehalten worden sind.72 Rechtssicherheit kann erst mit Abschluss des Beihilfeverfahrens durch Positiventscheidung der Kommission und deren Veröffentlichung im Amtsblatt entstehen, weshalb eine Rücknahmefrist grundsätzlich nicht laufen kann.73 Des Weiteren wird das der Behörde in § 48 VwVfG eingeräumte Ermessen bereits durch das Vorhandensein einer Negativentscheidung der Kommission auf Null reduziert.74 Im Ergebnis wird sich der Beihilfebegünstigte nur dann erfolgreich auf sein Vertrauen in den Bestand der Beihilferegelung berufen können, wenn die Kommission selbst Anlass zu diesem Vertrauen gegeben hat. Dies wurde vom EuG beispielsweise in dem Fall bejaht, dass die Kommission die Beihilfe zunächst in zwei Schreiben genehmigt hatte, sie dann aber für unvereinbar hielt und zurückforderte.75 Daneben bleibt dem Begünstigten lediglich die Einrede der absoluten Unmöglichkeit.76 70 71 72 73 74 75 76

EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 – Alcan. BVerwGE 92, 81 (85 ff.), 106, 328 (334 ff.); s. auch BVerfG, NJW 2000, 2015. EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (1617, Rn. 25) – Alcan. Jestaedt/Loest, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 52 Rn. 18. EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (1619, Rn. 34) – Alcan; BGH, EuZW 2004, 252, 254. EuG, Rs. T-6/99, Slg. 2001, II-1523 (1567 ff., Rn. 140 ff.; 1582 f., Rn. 188) – ESF. EuGH, Rs. C-499/99, Slg. 2002, I-6031 (6066, Rn. 21) – Kommission/Spanien.

1473

1474 1475

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1477

1478

466

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

Die Tatbestandsmerkmale des § 48 VwVfG sind also durch die Rechtsprechung des EuGH für die Rückforderung europarechtswidriger Beihilfen überlagert und können nur dann zur Anwendung kommen, wenn sie die Rückforderung nicht praktisch unmöglich machen.77 Das bedeutet zwar, dass Vertrauensschutz und Jahresfrist nicht von vornherein unberücksichtigt bleiben müssen. Jedoch wird sich der Beihilfeempfänger im Ergebnis nicht erfolgreich darauf berufen können, dass er auf die Beihilfe vertraut habe bzw. dass die Jahresfrist abgelaufen sei. Beides machte die Rückforderung im Ergebnis unmöglich und darf daher nicht entgegenstehen. Ansonsten könnten die nationalen Behörden eine Rückforderung von Beihilfen unterlaufen. Das Gemeinschaftsrecht wirkt sich damit in dreierlei Hinsicht auf die nationa1480 len Vorschriften aus:

1479

-

-

3.

Vertrauensschutz besteht bei der Rücknahme von nationalen Beihilfen, die gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen, grundsätzlich nicht.78 Ausnahmsweise kommt ein schutzwürdiges Vertrauen dann in Betracht, wenn die Kommission selbst Anlass dazu gegeben hat. Der Ablauf einer Rücknahmefrist i.S.d. § 48 Abs. 4 VwVfG steht einer Rücknahme nicht entgegen.79 Es ist grundsätzlich die sofortige Vollziehung des Rückzahlungsbescheides anzuordnen.80 Missbräuchlich verwendete Beihilfe

1481 Obwohl der Widerruf eines Verwaltungsaktes nach § 49 VwVfG grundsätzlich an strengere Voraussetzungen geknüpft ist als die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes gem. § 48 VwVfG, gestaltet sich der Widerruf eines Beihilfe gewährenden Verwaltungsaktes bei missbräuchlicher Verwendung dieser Beihilfe regelmäßig einfach. Hier genehmigt nämlich die Kommission die Beihilfegewährung unter der Auflage der Verwendung im vorgeschriebenen Sinne, so dass eine Auflage nach § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG gegeben ist. Wird gegen sie verstoßen, liegt praktisch sofort ein Grund vor, so dass der Bescheid widerrufen werden kann.81 Der Widerruf gilt zwar ausweislich des § 49 VwVfG nur für die Zukunft. Bei Subventionsbescheiden ist jedoch das Behaltendürfen der Subventionsleistung davon abhängig, dass die Zweckbindung beachtet wird.82

77 78 79 80 81 82

EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (1617, Rn. 25; 1619, Rn. 37) – Alcan. Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 88 Rn. 28. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 48 Rn. 240. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 96. Jestaedt/Loest in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 52 Rn. 29. Allgemein dazu Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 427.

§ 2 Vollzug durch nationale Behörden

II.

467

Rückforderung

Nach Aufhebung des gewährenden Verwaltungsaktes – sei es per Rücknahme gem. § 48 oder per Widerruf gem. § 49 VwVfG – hat des Weiteren die Rückforderung des ausgezahlten Betrages zu erfolgen. Darauf findet § 49a VwVfG Anwendung. Gemeinschaftsrechtlich vorgegeben ist,83 dass die gesamte Wirkung der Beihilfegewährung durch die Rückzahlungsanordnung aufgehoben werden muss. Es müssen also insbesondere Zinsen vom Tag der Gewährung an mitberücksichtigt werden. Hinsichtlich des Adressaten des Rückforderungsbescheides hat das BVerwG gefordert, dass sich ein Dritter als Rückforderungsadressat bereits aus dem ursprünglichen Bewilligungsbescheid ergeben müsse.84 Unter Berücksichtigung der EuGH-Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Kommissionspraxis, Rückforderungsentscheidungen auf Dritte zu erstrecken, sind aber Umgehungstatbestände denkbar. Folge ist, dass die Rückforderung auf nationaler Ebene von einem Dritten verlangt werden muss, und zwar auch ohne Vorliegen eines so genannten gestreckten Zuwendungsbescheids. Dem Beihilfeempfänger ist es verwehrt, sich auf einen Wegfall der Bereicherung zu berufen. Dies gilt ebenfalls vor dem Hintergrund der ihm vom EuGH auferlegten Obliegenheit, sich zu vergewissern, dass das Beihilfeverfahren ordnungsgemäß eingehalten worden ist.85 Grundsätzlich wird die Rückforderungsanordnung gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärt werden, um eine möglichst schnelle Wiederherstellung des wettbewerbsgemäßen Zustandes zu gewährleisten. Zumindest ist dieses Interesse der Gemeinschaft bei der Abwägung zu berücksichtigen.86 Rechtsschutz gegen die Anordnung des Sofortvollzugs ist vor nationalen Gerichten zu erlangen, jedoch nur unter besonderen Voraussetzungen, die der EuGH vorgegeben hat:87 Das nationale Gericht muss erhebliche Zweifel an der Gültigkeit des Gemeinschaftsrechtsaktes hegen. Es muss außerdem eine Vorlage an die Gemeinschaftsgerichte eingereicht haben. Die Entscheidung muss dringlich sein, um einen drohenden, schwer wieder gutzumachenden Schaden abzuwenden. Dem Gemeinschaftsrecht darf durch die Entscheidung nicht praktisch jede Wirkung genommen werden; es muss sich also um einen Einzelfall handeln. Liegen bereits Entscheidungen von Gemeinschaftsgerichten vor, so sind diese zu beachten.

83 84 85 86 87

S.o. Rn. 1427 ff. BVerwG, DVBl. 2000, 907, 909. S.o. Rn. 1432. EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (1616, Rn. 24) – Alcan. EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (544, Rn. 33) – Süderdithmarschen.

1482

1483

1484

1485

1486

468

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

C.

Vertragliche Ansprüche

1487 Liegt einer Beihilfe kein Verwaltungsakt zu Grunde, sondern beruht sie auf einem Vertrag, so kann dieser entweder öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur sein. I.

Schwebende Unwirksamkeit oder Nichtigkeit

1488 Zunächst ist zu klären, ob ein Vertrag, durch den eine Beihilfe vor einer Positiventscheidung der Kommission gewährt wird, als nichtig oder nur als schwebend unwirksam anzusehen ist. Hierzu werden unterschiedliche Ansichten vertreten. 1.

Nichtigkeit

1489 In mittlerweile drei Entscheidungen88 ist der BGH zu dem Ergebnis gekommen, dass ein (privatrechtlicher) Vertrag, der eine Beihilfe vor einer Positiventscheidung gewährt und damit gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG verstößt, von Anfang an nichtig ist. Er begründet dies damit, dass dem zunächst nur formellen Verstoß gegen das 1490 Durchführungsverbot i.V.m. der fehlenden Kommissionsentscheidung eine materielle Wirkung zukomme. Das Durchführungsverbot diene dem Schutz des Wettbewerbs und der Konkurrenten, indem es eine verfrühte Auszahlung von Beihilfen gerade verhindern solle. Zwar sei Art. 88 Abs. 3 EG nur an den Mitgliedstaat gerichtet, weshalb es sich um eine einseitige Verbotsnorm handele. Einer Einordnung als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB stehe das aber nicht entgegen. Der Sinn und Zweck einer einseitigen Verbotsnorm könne nämlich erfordern, dass auch sie unter § 134 BGB falle, wenn der Zweck der Regelung nur „durch Annullierung“ des Rechtsgeschäftes zu erreichen sei.89 Im Hinblick auf das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG habe der EuGH entschieden, dass seine Verletzung die Unwirksamkeit der Rechtsakte zur Folge habe. Dem entspreche eine Einordnung als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB mit der Folge der Nichtigkeit des zu Grunde liegenden Vertrages.90 Dieselbe Ansicht wird auch teilweise in der Literatur vertreten.91 Aus der 1491 FNCE-Entscheidung des EuGH folge, dass er die Nichtigkeit der Beihilfe-Durchführungsmaßnahmen fordere. Während man sich bei beihilfegewährenden Verwaltungsakten an die differenzierende Regelung im deutschen Verwaltungsverfahrensrecht zu halten versuche, sei die Nichtigkeitsfolge bei vertraglichen Regelungen unumgänglich.92 In Ablehnung der Gegenmeinung wird darauf hingewiesen, dass bei einer (nur) schwebenden Unwirksamkeit die effektive Durchsetzung 88 89 90 91 92

BGH, EuZW 2003, 444; EuZW 2004, 252 und 254. BGH, EuZW 2004, 252 (253). BGH, EuZW 2003, 444 (445). Koenig, EuZW 2006, 203 (207 f.). Pechstein, EuZW 1998, 495 (496).

§ 2 Vollzug durch nationale Behörden

469

des so genannten Stand-still des Art. 88 Abs. 3 EG nicht gewährleistet sei. Insbesondere sei es den Parteien möglich, Vorleistungen zu vereinbaren. Darüber hinaus seien sie verpflichtet, die Genehmigung anzustreben und den Erfolg des Vertrages nicht zu gefährden. All dies widerspreche dem Durchsetzungsverbot.93 Folge dieser Auffassung ist, dass nach einer Positiventscheidung der Kommis- 1492 sion der Vertrag erneut abgeschlossen werden muss, denn es ist – zumindest bislang – nicht von einer Heilung der Nichtigkeit ex nunc die Rede gewesen. Auch erscheint dies vor dem Hintergrund, dass der EuGH in seiner FNCE-Entscheidung eine Heilung des Verstoßes gegen Art. 88 Abs. 3 EG ausschließt,94 unwahrscheinlich. 2.

Schwebende Unwirksamkeit

a)

Probleme der Vertragsnichtigkeit

Die Gegenmeinung vertritt den Standpunkt, dass nicht ausschließlich die Nichtig- 1493 keit der gegen Art. 88 Abs. 3 EG verstoßenden Verträge den europarechtlichen Vorgaben zumal des EuGH gerecht wird. Vielmehr schießt die Nichtigkeit sogar über das Ziel hinaus. Indem nämlich der Vertrag ab einer Positiventscheidung nicht automatisch gültig ist, sondern ein neuer Vertrag abgeschlossen werden muss, eröffnet sich für die Vertragsparteien eine Möglichkeit, bei unliebsamer Veränderung der Umstände von dem Vertrag Abstand zu nehmen, und zwar ohne große Schwierigkeiten, denn der ursprüngliche Vertrag ist ja nichtig.95 Auch ist eine Pflicht zum Neuabschluss des Vertrages nicht konstruierbar. Darüber hinaus ergeben sich Fragen zur Abwicklung des neuen Vertrages, etwa wer die Kosten des zweiten Vertragsschlusses zu übernehmen hat.96 Problematisch ist im Weiteren, dass bei Nichtigkeit des zu Grunde liegenden Vertrages eine Nachforderungslösung ausgeschlossen ist, also das Aufrechterhalten des Vertrages unter Ausgleichung des unzulässigen Beihilfeelementes. b)

Begrenzte Wirkung des Durchführungsverbotes

Art. 88 Abs. 3 EG gilt nur bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Kommission eine Po- 1494 sitiventscheidung getroffen hat. Wenn aber demgegenüber eine Nichtigkeit des zu Grunde liegenden Vertrages angenommen wird, so zielt dies über den Zeitpunkt der Genehmigung durch die Kommission hinaus. Einen solchen Umfang erfordert das Durchführungsverbot gerade nicht.97 In seinen Urteilen verlangt der EuGH nie die Nichtigkeit der Rechtsakte, son- 1495 dern spricht entweder von „Ungültigkeit“98 oder „Unwirksamkeit“99 und überlässt 93 94 95 96 97 98

Schmidt-Räntsch, NJW 2005, 106 (108). EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5529, Rn. 16) – FNCE. Heidenhain, EuZW 2005, 135 (136). Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201 (201 f.). Pütz, Das Beihilfeverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag, 2003, S. 65. Z.B. EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5528, Rn. 12) – FNCE; Rs. C-144 u. 145/91, Slg. 1992, I-6613 (6631, Rn. 26) – Demoor.

470

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

die Ausgestaltung den nationalen Gerichten. Nur Nichtigkeit bedeutet, dass Rechtsgeschäfte von Anfang an nicht zu den mit ihnen beabsichtigten Rechtswirkungen führen können, es sei denn, sie werden nach Wegfall des Nichtigkeitsgrundes bestätigt oder neu vorgenommen. Ungültigkeit und Unwirksamkeit bezeichnen also vom Fall der Nichtigkeit zu unterscheidende Konstellationen und können nicht mit dieser gleichgesetzt werden.100 Des Weiteren entfiele mit der Nichtigkeit des Vertrages der von der Kommission zu prüfende Gegenstand des Beihilfeverfahrens. Das kann der EuGH jedoch nicht gewollt haben.101 Um dem Durchsetzungsverbot Geltung zu verschaffen, genügt es, wenn der 1496 Nutzen der Beihilfe nicht an deren Empfänger gelangt bzw. wenn die bereits ausgezahlten Vorteile wieder zurückzuzahlen sind. Für einen Rückzahlungsanspruch kommt es jedoch nicht darauf an, ob das zu Grunde liegende Rechtsgeschäft schwebend unwirksam oder nichtig ist, denn in beiden Fällen ist die Auszahlung ohne Rechtsgrund geschehen.102 Zur Durchsetzung der Rückzahlung bedarf es folglich nicht der Einstufung eines gegen Art. 88 Abs. 3 EG verstoßenden Vertrages als nichtig. I.S.d. Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, welcher auch im Gemeinschaftsrecht gilt, kann dann aber die weniger belastende Vorgehensweise gewählt werden. Insofern wird dem Durchführungsverbot bei Anordnung der Nichtigkeit eine 1497 stärkere Wirkung verschafft als eigentlich notwendig.103 c)

Sekundärrecht

1498 Letztlich darf auch nicht die in Art. 15 VO (EG) Nr. 659/1999 enthaltene Regelung unbeachtet bleiben. Dort ist vorgesehen, dass nach 10 Jahren seit Gewährung einer Beihilfe diese als bestehende Beihilfe gilt. Vor diesem Hintergrund kann gar nicht angenommen werden, ein Vertrag, der gegen Art. 88 Abs. 3 EG verstößt, sei von Anfang an nichtig. Per Zeitablauf könnte diese Nichtigkeit nämlich nicht geheilt werden.104 d)

Einfügung der schwebenden Unwirksamkeit

1499 All diese Probleme können vermieden werden, wenn der die Beihilfe gewährende Vertrag bis zur Entscheidung durch die Kommission als schwebend unwirksam eingeordnet wird. Mit einer Negativentscheidung steht die Unwirksamkeit endgültig fest; mit einer Positiventscheidung jedoch ist der Vertrag ex nunc wirksam und die Parteien sind an ihre vertraglichen Pflichten gebunden. Insbesondere bei komplexen Investitionsverträgen wird so vermieden, dass eine Nichtigkeit des gesamten Vertragswerkes hervorgerufen wird.105 99 100 101 102 103 104 105

Etwa EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 (1481 f., Rn. 4) – Lorenz. Quardt/Nieland, EuZW 2004, 201 (202). Montag/Leibenath, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 7 Rn. 41. Für schwebend unwirksame Rechtsgeschäfte BGHZ 65, 123 (123 ff.); allgemein Sprau, in: Palandt, § 812 Rn. 68. Heidenhain, EuZW 2005, 135 (135). Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201 (204). Heidenhain, EuZW 2005, 135 (137).

§ 2 Vollzug durch nationale Behörden

471

Gegen diese Lösung spricht selbst die Einordnung von Art. 88 Abs. 3 EG als 1500 Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB nicht. Denn sogar dann ist nicht die von der ersten Ansicht vertretene Nichtigkeit die einzig mögliche Rechtsfolge. Vielmehr kann die Rechtsfolge auch „ein anderes“ sein.106 Bedarf es einer behördlichen Genehmigung, so ist außerdem anerkannt, dass der ohne diese Genehmigung geschlossene Vertrag schwebend unwirksam ist. Bestes Beispiel dafür ist die Rechtsprechung des Kartellsenates des BGH zu § 1 GWB a.F. und n.F.107 und damit ebenfalls zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen. Alles in allem erscheint somit die zweite Ansicht, also die der schwebenden 1501 Unwirksamkeit, vorzugswürdig. 3.

Bei öffentlich-rechtlichen Verträgen

Wegen der Verweisung des § 62 VwVfG auf § 134 BGB ist davon auszugehen, 1502 dass für öffentlich-rechtliche Verträge Gleiches gelten soll wie für privatrechtliche Verträge. Ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot müsste also nach der oben dargestellten Auffassung des BGH ebenfalls zur Nichtigkeit führen, sofern sich das BVerwG dem anschließt. In der Literatur wird dieser Standpunkt mit der Begründung vertreten, dass damit eine effektive Durchsetzung des EG-Rechtes gewährleistet wird.108 Neben den oben bereits zu privatrechtlichen Verträgen festgestellten Problemen 1503 dieser Ansicht109 kommt bei öffentlich-rechtlichen Verträgen § 58 Abs. 2 VwVfG hinzu. Dort ist festgelegt, dass Verträge, die eine Entscheidung einer Behörde voraussetzen, schwebend unwirksam sind. Bei der Positiventscheidung der Kommission i.R.d. Beihilfeverfahrens handelt es sich um eine Art Mitentscheidungshandlung i.S.d. § 58 Abs. 2 VwVfG.110 Anders als nach deutschem Verwaltungsrecht werden die Verträge nach Vornahme der Mitwirkungshandlung jedoch nicht ex tunc, sondern erst ex nunc gültig. Vor dem Hintergrund der FNCE-Entscheidung111 ist damit zu rechnen, dass die Kommission Beihilfen grundsätzlich nur für die Zukunft genehmigen wird, so dass es zur Annahme einer nachträglichen Wirksamkeit ex tunc erst gar nicht kommen wird. Bei einer Negativentscheidung wird der Vertrag endgültig unwirksam. Dann wäre aber ein Wirksamwerden des Vertrages mit Positiventscheidung der Kommission nicht möglich. Vielmehr müssten die Vertragsparteien nach einer Positiventscheidung einen neuen Vertrag schließen. Zur Durchsetzung des Durchführungsverbotes ist dies jedoch nicht geboten. Zwischen Auszahlung der Beihilfe und Genehmigung durch die Kommission bleibt die Beihilfe stets rechtswidrig, so dass Konkurrentenklagen diesbezüglich möglich und erfolgreich bleiben. Damit ist dann auch der nachträglichen Einhaltung des Durchführungsverbotes Genüge getan. 106 107 108 109 110 111

Pütz, Das Beihilfeverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag, 2003, S. 70. Pütz, NJW 2004, 2199 (2200). Ehlers, DVBl. 1991, 605 (613). S.o. Rn. 1488 ff. Jestaedt/Loest, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 52 Rn. 33. EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5528, Rn. 12) – FNCE.

472

1504

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

Auch bei öffentlich-rechtlichen Verträgen ist daher von einer schwebenden Unwirksamkeit auszugehen. 4.

Umfang

1505 Hat die Kommission eine Negativentscheidung erlassen, so steht fest, dass die Beihilfe unzulässig und der zu Grunde liegende Vertrag endgültig unwirksam ist. Dies bezieht sich jedoch zunächst nur auf denjenigen Teil des Vertrages, der die Beihilfe regelt. Deswegen kann der restliche Teil des Vertrages durchaus weiterbestehen, vorausgesetzt der Vertrag ist teilbar und der Parteiwille steht einer Teilung nicht entgegen. Diese Voraussetzungen des § 139 BGB gelten über die Verweisung des § 62 VwVfG auch für öffentlich-rechtliche Verträge. Die Teilbarkeit eines Vertrages ist zu bejahen, wenn nach Abtrennung des nichtigen Teils ein Rechtsgeschäft übrig bleibt, welches rechtlich selbstständig ist.112 II.

Rückerstattung bei öffentlich-rechtlichem Vertrag

1506 Wurde ein öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen, so kann dessen Rückabwicklung nur nach §§ 54 ff VwVfG durchgeführt werden. Ergänzend finden gem. §§ 59 Abs. 1, 62 VwVfG die Regelungen des BGB Anwendung. 1.

Rechtswidrige Beihilfe

1507 Sowohl im Falle einer Negativentscheidung der Kommission als auch für den Zeitraum zwischen Gewährung der Beihilfe und Genehmigung durch die Kommission wurde die bereits ausgezahlte Beihilfe rechtsgrundlos gewährt. Es entsteht jeweils ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch113 auf Rückzahlung des rechtsgrundlos Erlangten. Dann muss der Beihilfeempfänger entweder die gesamte Beihilfe inklusive Zinsen seit Auszahlung herausgeben oder für die Zeit der verfrühten Gewährung Zinsen zahlen. Seiner Herausgabepflicht kann der Begünstigte weder durch Berufung auf einen Vertrauensschutz noch durch den Einwand der Entreicherung entgehen.114 So ist sichergestellt, dass die Rückforderung nicht unmöglich gemacht wird. Für den Fall, dass keine Zuschüsse gewährt, sondern z.B. im Rahmen eines 1508 Kaufvertrages vergünstigte Konditionen vereinbart worden sind, bestehen im Endeffekt zwei Möglichkeiten: Einerseits kann der Vertrag so angepasst werden, dass das Beihilfeelement kompensiert wird, etwa indem bei einem zu niedrigen Kaufpreis der fehlende Betrag bis zum Marktpreis nachgezahlt wird. Voraussetzung ist allerdings die Teilbarkeit des ursprünglichen Vertrages. Andererseits kann der Vertrag aber auch insgesamt rückabgewickelt werden, und zwar auf der Grundlage des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs. Dieser richtet sich ggf. 112 113 114

BGH, NJW 1962, 912 (913); NJW 1994, 1651 (1652 f.). Allgemein Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 414 ff. Jestaedt/Loest, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 52 Rn. 40.

§ 2 Vollzug durch nationale Behörden

473

gegen den Begünstigten und den Begünstigenden, damit die jeweils empfangene Leistung zurückgewährt wird. 2.

Missbräuchlich verwendete Beihilfe

Hat dagegen der Beihilfeempfänger die rechtmäßig gewährte Beihilfe missbräuch- 1509 lich verwendet, bleibt die Wirksamkeit des Vertrags als Rechtsgrund für die Leistung unangetastet. Dann ergibt sich jedoch entweder ein bereits vertraglich vorgesehenes Rücktritts- oder Kündigungsrecht der Behörde oder zumindest ein Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB. Verstößt der Beihilfeempfänger nämlich gegen den mit der Beihilfe verfolgten Verwendungszweck, ist darin ein besonderer Umstand zu sehen, der den sofortigen Rücktritt vom Vertrag rechtfertigt. Insoweit ist § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB europarechtskonform auszulegen.115 Mit der Ausübung des Rücktrittsrechts wandelt sich das vertragliche Verhältnis in ein Rückabwicklungsverhältnis um, wonach die empfangenen Leistungen zurückzugewähren sind. III.

Rückerstattung bei privatrechtlichem Vertrag

1.

Bereicherungsrecht

Wurde dem Beihilfeempfänger durch privatrechtlichen Vertrag eine Geldleistung 1510 gewährt, so hat er diese nach der hier vertretenen Konzeption einer schwebenden Unwirksamkeit116 bis zum Erlass einer Kommissionsentscheidung und im Falle einer Negativentscheidung rechtsgrundlos erlangt. Ein Rückforderungsanspruch gegen den Begünstigten, der vom Beihilfegeber ggf. gerichtlich geltend gemacht werden muss, ergibt sich dann aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB. Wenn dagegen ein Nachlass etwa in Form eines günstigeren Kaufpreises ver- 1511 einbart worden ist, existieren erneut zwei Abwicklungswege: Entweder findet eine komplette Rückabwicklung des Vertrages auf der Grundlage des Bereicherungsrechts statt. Oder aber es wird die isolierte Nachzahlung des zu wenig bezahlten Betrages vereinbart und so das unzulässige Beihilfeelement ausgeglichen. Ein Anspruch auf diesen Ausgleich bei Teilunwirksamkeit ergibt sich nicht aus § 812 BGB, nur die Herausgabe des zu viel Geleisteten kann nach § 812 BGB verlangt werden.117 Der Ausgleich per Nachzahlung muss vielmehr gesondert vereinbart werden. 2.

Öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch?

Einen ganz anderen Ansatz wählte das OVG Berlin-Brandenburg in seinem Be- 1512 schluss vom 7.11.2005. Es entschied erstens, dass ein öffentlich-rechtlicher Erstat115 116 117

Jestaedt/Loest, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 52 Rn. 43. S.o. Rn. 1493 ff. Jestaedt/Loest, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 52 Rn. 59.

474

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

tungsanspruch auch in den Fällen zum Zuge kommt, in denen ein privatrechtlicher Vertrag die Grundlage für die Beihilfe darstellt. Das öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis begründet es damit, dass die Kommissionsentscheidung, welche die Rückforderung anordnet, öffentlich-rechtlicher Natur ist, wodurch auch das Rückforderungsverhältnis zum Begünstigten öffentlich-rechtlich ausgestaltet werde.118 Zweitens hält das OVG die Rückforderung per Verwaltungsakt für möglich, denn Art. 14 Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 entspreche den rechtsstaatlichen Anforderungen und gebiete es, ausnahmsweise von der Notwendigkeit einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage abzusehen.119 Diese Vorgehensweise erscheint jedoch gleich in mehreren Punkten problema1513 tisch. Zunächst einmal ist der Ausgangspunkt für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwischen Beihilfeempfänger und Beihilfegeber ein anderer, als ihn das OVG Berlin-Brandenburg in seinem Beschluss wählt. Bei Rückforderungen von Beihilfen ist für die Rechtsnatur des Anspruchs nicht die Kommissionsentscheidung ausschlaggebend, sondern der Rechtsgrund des ursprünglichen Vertrages. Dieser war aber unstreitig privatrechtlicher Natur. Wenn das OVG BerlinBrandenburg auf die Kommissionsentscheidung abstellt, vermischt es „Ob“ und „Wie“ der Beihilferückforderung. Während das „Ob“ für den Mitgliedstaat bindend von der Kommission entschieden wird, lässt das Gemeinschaftsrecht die Art der Rückforderung durch die nationalen Behörden gerade offen. Die Mitgliedstaaten sind demnach frei in der Ausführung der Rückforderung. Zu einer öffentlichrechtlichen Rückabwicklung sind sie gerade nicht gezwungen.120 3.

Geltendmachung per Verwaltungsakt?

1514 Daneben ist unverständlich, weshalb es der Behörde, die sich auf einen Vertrag eingelassen hat, gestattet sein soll, ihre dem Vertragspartner gegenüber bestehenden Ansprüche per Verwaltungsakt geltend zu machen. Hat sich die Behörde auf eine Ebene mit dem Bürger „herabgelassen“, so ist es ihr verwehrt, zur Durchsetzung ihrer Interessen zu hoheitlichen Handlungsformen zurückzukehren. Dies gilt umso mehr, wenn es sich wie in dem vom OVG Berlin-Brandenburg entschiedenen Fall um einen privatrechtlichen Vertrag handelt, ergehen doch Verwaltungsakte auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts. Hinzu kommt, dass eine Ermächtigungsgrundlage nicht gegeben ist. Hiervon ist 1515 eine mitgliedstaatliche Behörde nicht über Art. 10 EG befreit, denn auch im Gemeinschaftsrecht bedürfen belastende Maßnahmen einer Ermächtigungsgrundlage.121 Wird ein Verwaltungsakt erlassen, ohne dass eine Ermächtigungsgrundlage existiert, verletzt die Behörde den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes und verstößt folglich gegen Verfassungsrecht. Darüber kann die Begründung des OVG Berlin-Brandenburg nicht hinweghelfen. Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999 kann nicht so verstanden werden, dass ein Vorgehen des Beihilfegebers im Wege einer 118 119 120 121

OVG Berlin-Brandenburg, EuZW 2006, 91 (92). OVG Berlin-Brandenburg, EuZW 2006, 91 (93 f.). Arhold, EuZW 2006, 94 (95); ebenso Hildebrandt/Castillon, NVwZ 2006, 298 (299). Hoffmann/Bollmann, EuZW 2006, 398 (399).

§ 2 Vollzug durch nationale Behörden

475

Klage vor den Zivilgerichten (oder Verwaltungsgerichten) als Verzögerung der Rückforderung aufgefasst werden muss. Nur in diesem Fall könnte aber ein Vorgehen per Verwaltungsakt – und das sogar ohne Ermächtigungsgrundlage – zu rechtfertigen sein. Zwar soll die Rückforderung unverzüglich erfolgen. Angesichts der Entwick- 1516 lung des Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999 und der zu ihm ergangenen Rechtsprechung kann die klageweise Durchsetzung der Rückforderung aber nicht als zu zeitintensiv und daher ausgeschlossen angesehen werden. Wenn das Aussetzen von zur Rückforderung angestrengten nationalen Gerichtsverfahren zwecks Beantwortung einer Vorlagefrage durch den EuGH möglich bleibt,122 kann das Gerichtsverfahren an sich schon nicht als zu zeitintensiv angesehen werden. Es soll den mitgliedstaatlichen Behörden über Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999 deshalb nur auferlegt werden, wo möglich beschleunigte Gerichtsverfahren zu betreiben.123 Art. 88 Abs. 2 UAbs. 1 sowie Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG bilden gleichfalls keine 1517 Ermächtigungsgrundlage zu einem Erlass von Rückforderungsverwaltungsakten. Art. 88 Abs. 2 UAbs. 1 EG sieht eine Entscheidung der Kommission vor und stellt daher eine unvollkommene Norm dar, die aus diesem Grund nicht unmittelbar anwendbar ist und Mitgliedstaaten keine Rechte zusprechen kann, sondern nur deren Bindung an die Kommissionsentscheidung vorsieht. Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG ist dagegen zwar unmittelbar anwendbar. Er ist allerdings lediglich eine Formvorschrift für den Fall einer vorläufigen Rückforderung während des noch laufenden Prüfungsverfahrens. Die abschließende und endgültige Rückforderungsentscheidung kann hierauf jedoch nicht beruhen.124 Daher bleibt es auch nach dem Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg dabei, 1518 dass Rückforderungsansprüche klageweise geltend gemacht werden müssen, wenn der gewährten Beihilfe ein Vertrag zugrunde liegt. Ein Rückforderungsbescheid ist in dieser Konstellation dagegen rechtswidrig. Um eine möglichst rasche Rückforderung erreichen zu können, ist vorgeschlagen worden, im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorzugehen. Dieser Weg ist auch in Art. 14 Abs. 3 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 vorgezeichnet, der vorläufige Maßnahmen fordert. Eine Vorwegnahme der Hauptsache wäre zum Schutze höherrangigen Rechts – nämlich des Gemeinschaftsrechts – ausnahmsweise zulässig.125

D.

Gesetz

Bildet ein Gesetz die Grundlage für eine Beihilfe, die von der Kommission nicht 1519 genehmigt wird, so muss es grundsätzlich rückwirkend aufgehoben oder abgeändert werden. Ausnahmsweise soll aber in diesen Fällen der Vertrauensschutz im 122 123 124 125

EuG, Rs. T-181/02 R, Slg. 2002, II-5081 (5116, Rn. 107 f.) – Neue Erba Lautex; Rs. T-34/02 R, Slg. 2002, II-2803 (2834, Rn. 92) – B. Hildebrandt/Castillon, NVwZ 2006, 298 (300 f.). Hoffmann/Bollmann, EuZW 2006, 398 (401); a.A. Heidenhain, EuZW 2005, 660 (661). Hoffmann/Bollmann, EuZW 2006, 398 (402).

476

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

Rahmen der Abwägung überwiegen, insbesondere wenn es sich um einen Fall der gesetzlichen Belastungsminderung handelt.126 Jedenfalls soll es bei einer gesetzlichen Grundlage ausreichen, wenn diese unanwendbar ist. Insbesondere vor dem Hintergrund des Anwendungsvorranges – und eben nicht Gültigkeitsvorranges – des Gemeinschaftsrechtes erscheint dies sinnvoller.127 Indes ist das Erfordernis rückwirkender Aufhebung oder Abänderung von Ge1520 setzen die Konsequenz, dass nach der Konzeption des EuGH alle Rechtsakte ungültig sind, die unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG vorgenommen worden sind. Damit wird auch einer Umgehung durch Erlass einer Norm vorgebeugt. Das größere Vertrauen auf Gesetze liegt in der Wahl dieser Rechtsform begründet, ist also nicht gemeinschaftsrechtlich bedingt und kann daher schwerlich entscheidend sein, um nicht Unterschiede in den Mitgliedstaaten entstehen zu lassen, die keine gesetzliche Grundlage für vergleichbare Beihilfen geschaffen haben. Der bloße Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts steht nicht entgegen, weil das Gesetz schon bei seinem Erlass gegen das Beihilfenverbot verstieß; die Kommission stellte die Unvereinbarkeit nur fest.

E.

Rechtsfolgen

1521 Zusammengefasst ergibt sich für den Fall, dass eine europarechtswidrige Beihilfe gewährt worden ist, folgendes Bild. Wurde eine Beihilfe, welche die Zahlung einer Geldsumme umfasst, unter Ver1522 stoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 zu früh gewährt, ist sie aber mit dem Gemeinschaftsrecht materiell vereinbar, so können die nationalen Gerichte die Zahlung derjenigen Zinsen anordnen, die durch die zu frühe Auszahlung eingespart worden sind. Besteht eine materiell rechtswidrige, also mit dem Gemeinschaftsrecht unver1523 einbare Beihilfe in der Zahlung einer Geldsumme, so ist diese vom Begünstigten inklusive Zinsen seit dem Tag der Auszahlung zurückzuerstatten. Wurde eine Vergünstigung eingeräumt, indem z.B. im Rahmen eines Kaufver1524 trages zugunsten des Beihilfeempfängers ein niedrigerer Kaufpreis als der Marktpreis vereinbart worden ist, kann entweder der Differenzbetrag inklusive Zinsen nachgezahlt und so die Vergünstigung ausgeräumt werden, oder aber der Vertrag wird insgesamt rückabgewickelt. Letztlich kann die Beihilfe auch in der Zusage einer Bürgschaft für ein Darle1525 hen eines Dritten (einer Bank) bestehen. Für den Fall, dass die neuere BGHRechtsprechung128 auch auf Fälle mit Drittbeteiligung angewendet werden wird, ist diese Zusage von Anfang an als nichtig anzusehen. Ungeklärt bleibt, ob diese Rechtsfolge bloß die Bürgschaftszusage oder aber auch den Bürgschaftsvertrag

126 127 128

Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 467. Pechstein, EuZW 1998, 495 (498). S.o. Rn. 240.

§ 3 Rückerstattung zu Unrecht zurückgeforderter Beihilfen

477

mit dem Dritten betrifft.129 Sieht man die eigentliche Beihilfe in der tatsächlich erfolgten Bürgschaft, so muss auch diese der Nichtigkeitsfolge unterliegen.130 Fraglich ist, was nach nationalem Recht mit einem möglicherweise bereits vor- 1526 genommenen Erfüllungsgeschäft geschieht. Dazu ist das Erfüllungsgeschäft im Zusammenhang mit Art. 88 Abs. 3 EG zu sehen. Stellt das Erfüllungsgeschäft als solches die Beihilfe dar, so will Art. 88 Abs. 3 EG seine Durchführung verhindern. Es muss dann selbst unterbleiben und in der Folge nichtig sein, wenn es vor einer Genehmigung erfolgt. Sind nur die Bedingungen des Geschäftes die Beihilfe, so ist der schuldrechtliche Vertrag, nicht aber das Erfüllungsgeschäft nichtig.131

§ 3 Rückerstattung zu Unrecht zurückgeforderter Beihilfen A.

Einordnung in das Rücknahmeregelungssystem

Die Rücknahme kann sich auch auf die Rückerstattung von Beihilfen und damit 1527 auf belastende Verwaltungsakte beziehen. Ein Beispiel dafür ist der Fall Kühne & Heitz.132 Eine nationale Behörde verlangte die Rückzahlung einer Ausfuhrbeihilfe, weil die Einstufung im Rahmen des Gemeinsamen Zolltarifs verändert wurde. Diese Veränderung erwies sich indes später in einem Urteil des EuGH als gemeinschaftsrechtswidrig, woraufhin sich die Rückzahlungspflichtige sofort an die Behörde wandte, nachdem sie bereits vorher erfolglos den nationalen Rechtsweg beschritten hatte. Da der Rückzahlungsforderung eine gemeinschaftsrechtswidrige Einstufung 1528 zugrunde lag, ist sie selbst rechtswidrig. Das deutsche Recht lässt gem. § 48 Abs. 1 VwVfG die Möglichkeit der Rücknahme trotz Bestandskraft zu. In einem solchen Fall sieht der EuGH die Behörde unter den weiteren Voraussetzungen, dass bei einem vorhergehenden gerichtlichen Verfahren das Urteil auf einer unrichtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruht sowie entgegen Art. 234 Abs. 3 EG keine Vorlage erfolgte und der Betroffene sich unmittelbar nach Kenntnis von der seine Position stützenden EuGH-Entscheidung an die Verwaltungsbehörde gewandt hat, zur Prüfung der Rücknahme verpflichtet. Nur so wird dem in Art. 10 EG niedergelegten Grundsatz der Zusammenarbeit hinreichend Rechnung getragen, mithin das Gemeinschaftsrecht gewahrt. Indes ist nach dem EuGH die Behörde nur verpflichtet, die Entscheidung zu 1529 überprüfen, um der Gemeinschaftsrechtsprechung Rechnung zu tragen, und dann (selbst) zu entscheiden, inwieweit sie zur Rücknahme verpflichtet ist, ohne die Be-

129 130 131 132

S.o. Rn. 238. Schmidt-Räntsch, NJW 2005, 106 (108 f.). Schmidt-Räntsch, NJW 2005, 106 (109), der zur Begründung auf § 3a AusglLeistG verweist, welcher nur vor diesem Hintergrund Sinn macht. EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 – Kühne & Heitz.

478

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

lange Dritter zu verletzen.133 Hintergrund ist, dass es sich um eine bestandskräftige Entscheidung handelt und der Grundsatz der Rechtssicherheit fester Bestandteil des Gemeinschaftsrechts ist. Dieser muss daher mit der Einhaltung des jeweils durch die bestandskräftige Entscheidung verletzten Gemeinschaftsrechtssatzes und damit letztlich der größtmöglichen Durchsetzung des Gemeinschaftsinteresses in Einklang gebracht werden. Das erfolgt durch die vom EuGH aufgestellten Kriterien.134 Allerdings besteht die Pflicht der nationalen Verwaltungsbehörden, bestands1530 kräftige Entscheidungen zu überprüfen, „um der mittlerweile vom Gerichtshof vorgenommenen Auslegung der einschlägigen Bestimmungen Rechnung zu tragen“, wenn die benannten vier Voraussetzungen erfüllt sind. Das spricht dafür, dass die Vorbedingungen der Prüfungspflicht dem Grundsatz der Rechtssicherheit geschuldet sind, nicht hingegen die Prüfungspflicht selbst zurücknehmen sollen. Unter dem Blickwinkel der EuGH-Rechtsprechung durchgeführt, bleibt als Regelfall nur die Rücknahme, um der Interpretation des EuGH Rechnung zu tragen. „Dass eine Verwaltungsbehörde grundsätzlich nicht verpflichtet ist, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen,“135 steht im Urteil nämlich vor den Ausführungen dazu, ob die nationale Rechtsordnung eine Rücknahme verpflichtend vorsieht. Bezeichnenderweise stellt ein „jedoch“ den Bezug zwischen den Aussagen her.136 Zwar räumt der Gerichtshof auch dann noch der nationalen Verwaltung die Entscheidungsbefugnis über die Rücknahme ein. Aber dies hat nach den Maßstäben des Gemeinschaftsrechts zu erfolgen.

B.

Notwendige Anknüpfung an eine nationale Rücknahmeregelung

1531 Zur Überprüfung verpflichtet ist nach diesem EuGH-Urteil die nationale Behörde indes nur, wenn die Rücknahme trotz Bestandskraft durch eine nationale Regelung ermöglicht wird und dort überhaupt als solche vorgesehen ist. Es muss mithin eine Grundlage im nationalen Recht bestehen; sie muss der Rücknahme quasi die Tür öffnen. Vorhandene Rechtsgrundlagen werden vom EuGH in sehr weitem Umfang gemeinschaftskonform ausgelegt. Das in Umsetzung einer Richtlinie ergangene nationale Recht ist daher ebenso wie auch das darüber hinausgehende „so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks dieser Richtlinie“ auszulegen, „um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen und so Art. 249 Abs. 3 EG nachzukommen“.137 Gleichwohl kann sich bei diesem Ansatz das Gemeinschaftsrecht nur nach Maßgabe nationalen Rechts durchsetzen, nämlich lediglich bei entsprechen133

134 135 136 137

EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (869, Rn. 27 f.) – Kühne & Heitz; ebenso Gosch, DStR 2004, 1988 (1991), der noch nicht einmal von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgeht. Gosch, DStR 2005, 413; Epiney, NVwZ 2006, 407 (411). EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (868, Rn. 24) – Kühne & Heitz. EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (868, Rn. 25) – Kühne & Heitz. EuGH, Rs. C-397-403/01, Slg. 2004, I-8835 (8917 f., Rn. 113) – DRK im Hinblick auf Höchstarbeitszeiten; krit. Frenz, EWS 2005, 104 (104 ff.).

§ 3 Rückerstattung zu Unrecht zurückgeforderter Beihilfen

479

den Anknüpfungspunkten in diesem, selbst wenn diese großzügig zu interpretieren sind. Kennt also ein mitgliedstaatliches Recht keine Aufhebung rechtswidriger Verwaltungsakte, vermag es nicht zur Geltung zu kommen, wenn eine ihm zuwiderlaufende, aber schon bestandskräftig gewordene Regelung existiert. In Deutschland ermöglicht freilich § 48 Abs. 1 VwVfG die Aufhebung auch 1532 rechtswidriger belastender Verwaltungsakte. Ein Ausschluss der Rückforderung nach § 48 Abs. 4 VwVfG wegen Verstreichens von mehr als einem Jahr ab Kenntnis der die Rücknahme begründenden Tatsachen kommt auch bei Gerichtsentscheidungen nicht in Betracht. Im Ergebnis macht es keinen Unterschied, ob die Behörde wie in der Alcan-Entscheidung138 eine Rücknahmeentscheidung der Kommission oder eine der Rückforderung vorgelagerte Rechtsauslegung des EuGH befolgen muss. Diese Einschränkung besteht im Rahmen der grundsätzlich eine Rücknahme ermöglichenden Vorschrift des § 48 VwVfG und ist daher nicht damit gleichzusetzen, dass das nationale Recht eine behördliche Rücknahmebefugnis nicht enthält. Der EuGH sieht nationale Rücknahmeregelungen als einschlägig an, die nicht 1533 durchgängig eine Rücknahme vorsehen und erwähnt – entsprechend den niederländischen Bestimmungen – nur die Verletzung der Rechte Dritter als Ausnahme für die Rücknahme.139 Diese liegen indes außerhalb einer staatlichen Vereitelung der Rücknahme. Im deutschen Recht wird dann ein begünstigender Verwaltungsakt angenommen und § 50 VwVfG greift zusätzlich ein.140 Die Rechte Dritter sind daher im Rahmen der Vertrauensschutzregelung des § 48 Abs. 2 VwVfG zu berücksichtigen, sofern dies § 50 VwVfG nicht ausschließt, hindern aber eine Rücknahme nicht a priori.

C.

Weitere Voraussetzungen

Allerdings behandelt das EuGH-Urteil Kühne & Heitz nur den Fall, dass eine Ver- 1534 waltungsentscheidung infolge eines Urteils eines in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gerichts bestandskräftig geworden ist. Zudem darf der EuGH trotz Rechtspflicht gem. Art. 234 EG dazu nicht angerufen worden sein und muss später gegenteilig zum nationalen Gericht entschieden haben. Schließlich muss sich der Betroffene unmittelbar nach Kenntnis von dieser korrigierenden EuGH-Entscheidung an die Verwaltungsbehörde mit dem Antrag auf Aufhebung des Rückforderungsbescheides und Rückerstattung des Betrages gewandt haben.141 Ein Verwaltungsakt wird indes nicht nur dadurch bestandskräftig, dass er ge- 1535 richtlich bestätigt wird, sondern auch allein durch Verstreichen der Rechtsbehelfsfrist.142 Hinsichtlich der Rechtswirkungen sind beide Eintrittsgründe der Bestandskraft gleich zu behandeln. Daran ändert nichts, dass bei einer Anfechtung der Ent138 139 140 141 142

Dazu o. Rn. 1473. EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (869, Rn. 28) – Kühne & Heitz. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 48 Rn. 130. EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (868, Rn. 25) – Kühne & Heitz. Näher u. Rn. 1543.

480

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

scheidung auch vor Gericht der Betroffene einen stärkeren Widerstandswillen zum Ausdruck bringen mag. Dieser hat keinen Einfluss auf eine materielle Gemeinschaftswidrigkeit. Im Hinblick auf die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts sind daher beide Konstellationen gleich zu behandeln. Auf eine gerichtliche Anfechtung und eine unterlassene Vorlage beim EuGH 1536 kommt es aus dieser Sicht letztlich nicht an. Diese Komponenten kennzeichneten nur den dem EuGH in der Rechtssache Kühne & Heitz vorgelegten Sachverhalt. Entscheidend ist, ob das Gemeinschaftsrecht eine Aufhebung fordert. So ist denn auch der Ausgangspunkt des EuGH die generelle Verpflichtung aller Stellen der Mitgliedstaaten, im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten die Einhaltung des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten.143 Dabei gilt die generelle Pflicht zur Anwendung von Rechtsauslegungen des EuGH.144 Es geht nur um die – nicht auf nationale Gerichtsurteile beschränkte – Frage, ob dies auch bei bestandskräftigen Entscheidungen gilt.145

D.

Weiterungen

1537 Damit sind die nationalen Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit an eine Auslegungsentscheidung des EuGH im Bezug auf die der Beihilfegewährung zugrunde liegende Gemeinschaftsregelung gebunden. Existiert eine nationale Rücknahmeregelung für solche Fälle, ist diese anzuwenden und eine Rücknahme zu prüfen. Das gilt vom Ansatz her nicht nur für die Rücknahme belastender, sondern auch begünstigender Verwaltungsakte. Dieser strenge Maßstab für nationale Behörden, bestandskräftige rechtswidrige 1538 Verwaltungsakte zurückzunehmen, ist letztlich dadurch bedingt, dass ein Gemeinschaftsorgan entschieden hat – hier in Form einer Rechtsauslegung des EuGH. Damit hat die Gemeinschaft auch die Ausfüllung der materiellen Maßstäbe übernommen und den Spielraum der nationalen Behörden insoweit eingeengt. Deren Rolle ist hier auf die Durchführung der Entscheidung des EuGH beschränkt. Um diese überhaupt gewährleisten zu können, ist das nationale Verfahrensrecht entsprechend zurückgedrängt. Gleichwohl bleibt es Ansatzpunkt, da ein gemeinschaftliches Rücknahmeverfahren nicht existiert. Indem das nationale Verfahrensrecht aber die Rückforderung von Beihilfen zu 1539 verhindern vermag, kann es nicht isoliert stehen und von materiellen Gemeinschaftsrechtssätzen unbeeinflusst bleiben. Damit bedarf es nicht notwendig der verschiedenen Bedingungen des Judikats Kühne & Heitz, dass nämlich im Falle eines vorhergehenden gerichtlichen Verfahrens das Urteil auf einer unrichtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruht sowie entgegen Art. 234 Abs. 3 EG keine Vorlage erfolgte und der Betroffene sich unmittelbar nach Kenntnis von der seine Position stützenden EuGH-Entscheidung an die Verwaltungsbehörde gewandt hat.

143 144 145

EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (867, Rn. 20) – Kühne & Heitz. EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (867, Rn. 22) – Kühne & Heitz. S. sogleich Rn. 1551 ff.

§ 3 Rückerstattung zu Unrecht zurückgeforderter Beihilfen

481

Allein aus der Perspektive der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Beihilferück- 1540 forderung reicht es aus, wenn die Kommission eine Entscheidung getroffen hat146 oder sich aus Gemeinschaftsrecht die Rücknahme ergibt. Die bloße Gemeinschaftsrechtswidrigkeit genügt allerdings noch nicht, da dann noch nicht feststeht, ob sich die Rechtssicherheit im Einzelfall gegen den Vertrauensschutz oder sonstige Belange durchsetzt. Die Entscheidung dieses Gegensatzes obliegt nationalem Recht. Sie kann nach dem EuGH auch zugunsten der Rechtssicherheit ausgehen.147 Muss damit das nationale Verfahrensrecht eine Aufhebung bestandskräftiger 1541 Verwaltungsakte vorsehen, ist zwar der grundsätzlich zu wahrenden Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten Rechnung getragen, indem nicht in das nationale Recht Institute hineingelesen werden müssen, die in ihm gar nicht angelegt sind. Indes kann dann ein Mitgliedstaat allein durch das Fehlen von Rücknahmeregelungen verhindern, dass gemeinschaftsrechtswidrige bestandskräftige Verwaltungsakte aufgehoben werden müssen. Er kann daher die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts insoweit blockieren. Das aber erlaubt der EuGH den Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht, wie seine Rechtsprechung zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien148 und zur Staatshaftung149 zeigt. Die dabei entwickelten Begründungsmuster dienen der effektiven Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts. Diesen Zweck verfolgt auch die Rückforderung ungerechtfertigter Beihilfen. 1542 Die Rückerstattung rechtswidrig zurückgeforderter Zahlungen bildet nur die Kehrseite davon. Wegen der grundsätzlichen Vergleichbarkeit mit der Rücknahme von Beihilfezuwendungen besteht daher eine Prüfungspflicht auch ohne die verschiedenen verfahrensmäßigen Voraussetzungen bei sämtlichen Entscheidungen des EuGH oder auch anderer Gemeinschaftsorgane, an welche die nationalen Behörden im konkreten Fall gebunden sind.

E.

Bedeutung der Bestandskraft

I.

Nationale Regelung

Jedenfalls wenn nationale Rücknahmeregelungen und -grundsätze vorhanden sind, 1543 ist an diese anzuknüpfen, soweit sie mit Gemeinschaftsrecht in Einklang stehen. Zwar ist die Bestandskraft nicht unumstößlich, jedoch kann sie im deutschen Recht nur unter engen Voraussetzungen aufgehoben werden. Der Grundgedanke der Bestandskraft ist nämlich, dass der Verwaltungsakt als hoheitliche Regelung verbindlich und dauerhaft werden soll. Damit trägt die Bestandskraft zur Rechtssicherheit bei.150 Formelle Bestandskraft tritt nach Ablauf der Rechtsmittelfristen ein, steht also für Unanfechtbarkeit.151 Materielle Bestandskraft, die nach erfolglo146 147 148 149 150 151

So bereits EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 – Alcan. EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (868, Rn. 24) – Kühne & Heitz. EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (1348 ff., Rn. 9 ff.) – van Duyn. EuGH, Rs. C-6 u. 9/90, Slg. 1991, I-5357 (5413 f., Rn. 31 ff.) – Francovich. Maurer, Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 1 f. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rn. 18.

482

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

ser Anfechtung vor Gericht eintritt, wird entweder als verfestigte Bindungswirkung oder als beschränkte Aufhebbarkeit verstanden.152 Soll ein bestandskräftiger Verwaltungsakt zurückgenommen werden, so sind 1544 von der zuständigen Behörde zwei Fragen zu klären. Erstens, ob das Verfahren wiederaufgegriffen werden soll und zweitens, ob anders entschieden wird als zuvor. In eben diesem ersten Punkt steht dem Wiederaufgreifen grundsätzlich die Bestandskraft entgegen. Hat sich der Bürger nicht gegen einen Verwaltungsakt gewehrt, muss er diesen hinnehmen.153 Hintergrund ist, dass Zweifel alsbald geklärt werden sollen und ihre Geltendmachung nach Ablauf der gesetzten Frist im Interesse der Rechtssicherheit ausgeschlossen sein soll. Ein Wiederaufgreifen im eigentlichen Sinne ist unter den Voraussetzungen des 1545 § 51 VwVfG zwingend durchzuführen. Allerdings erfüllt eine geänderte Rechtsprechung für sich genommen nicht den Wiederaufnahmegrund der Änderung der Sach- oder Rechtslage, begründet also auch keinen Anspruch auf Wiederaufnahme.154 Ein prinzipiell in das Ermessen der Behörde gestelltes Wiederaufgreifen im weiteren Sinne stellen die Rücknahme- und Widerrufsregelungen der §§ 48, 49 VwVfG dar. Freilich kann sich das Ermessen der Behörde auch auf Null reduzieren. Es ist jedenfalls europarechtlich gebunden. Eine Rücknahmeentscheidung hat daher dann zu ergehen, wenn sie gemeinschaftsrechtlich gefordert ist. Indes setzt sich bei der Aufhebung gemeinschaftsrechtswidriger, aber bestandskräftiger Rückforderungsbescheide das Interesse an der Wahrung des Gemeinschaftsrechts nicht automatisch durch.155 II.

Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben

1546 Bei gemeinschaftsrechtlich geprägten Sachverhalten stellt sich daher zumal die Frage, inwieweit dort Bestandskraft Anerkennung findet. Jedenfalls in diesem Umfang können auch nationale Rücknahmeregelungen Bestand haben:156 Auf nationaler Ebene kann nicht in schärferem Umfang die Rücknahme bestandskräftiger Verwaltungsakte gefordert werden als auf Gemeinschaftsebene. Im Fall Emmott hatte der EuGH entschieden, dass sich ein Mitgliedstaat nicht auf den Ablauf der Klagefrist berufen könne, wenn er eine EG-Richtlinie noch nicht in nationales Recht umgesetzt habe und das noch nicht angepasste nationale Recht die Grundlage für den angefochtenen Verwaltungsakt bilde.157 Dieser Verwaltungsakt konnte folgerichtig nicht formell bestandskräftig werden. Zwischenzeitlich hat der EuGH in den Verfahren Fantask und TWD diese An1547 sicht jedoch deutlich eingeschränkt, indem er den Emmott-Fall als Ausnahmekonstellation eingestuft hat. Es hätten besondere Umstände vorgelegen, da der Klägerin jede Möglichkeit genommen war, ihren auf eine Gemeinschaftsrichtlinie gestützten 152 153 154 155 156 157

Maurer, Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 6 f. Maurer, Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 55. Maurer, Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 66. S.o. Rn. 1540. Vgl. EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (868, Rn. 24) – Kühne & Heitz. EuGH, Rs. C-208/90, Slg. 1991, I-4269 (4299, Rn. 22 ff.) – Emmott.

§ 3 Rückerstattung zu Unrecht zurückgeforderter Beihilfen

483

Anspruch auf Gleichbehandlung geltend zu machen.158 Wenn die Klagefrist nicht ungünstiger gestaltet ist als für vergleichbare nationale Ansprüche und wenn die Ausübung nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird, können nationale Verwaltungsakte daher in Bestandskraft erwachsen. Hierdurch soll insbesondere verhindert werden, dass vor nationalen Gerichten eine Kommissionsentscheidung infrage gestellt wird, deren rechtliche Überprüfung vor den Gemeinschaftsgerichten zwar möglich war, aber nicht oder nicht rechtzeitig angestrebt worden ist.159 Anders hat der EuGH jedoch neuerdings in der Sache Atzeni160 entschieden. In 1548 Abgrenzung zum Verfahren TWD bezog sich die Kommissionsentscheidung hier auf Beihilfen, die für allgemein umschriebene Personengruppen und nicht für genau bezeichnete Empfänger bestimmt waren. Auch hatte der Mitgliedstaat diese Entscheidung keinem Empfänger der fraglichen Beihilfen bekannt gegeben. Nach Ansicht des EuGH lief die Klagefrist daher nicht. Bestandskraft konnte also auch nicht eintreten. III.

Würdigung

Danach ergibt sich folgendes Bild: Das Institut der Bestandskraft wird vom EuGH 1549 zum Zwecke der Rechtssicherheit grundsätzlich anerkannt. Wehrt sich der Adressat einer Entscheidung nicht, so hat er mit den Konsequenzen zu leben. Jedoch schränkt der EuGH die Bestandskraft zugunsten der Überprüfung von Rechtsfragen und zur Durchsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ein. Das geschieht dann, wenn der Mitgliedstaat seinen Bürgern die Anfechtung der Rechtsakte erschwert oder verschleiert hat, indem er etwa Richtlinien nicht umgesetzt oder den Beihilfeempfänger nicht über – durch diesen anfechtbare – Kommissionsentscheidungen informiert hat. Übertragen auf die Situation bei gemeinschaftsrechtswidrigen Rückforderungs- 1550 entscheidungen müsste es konsequenterweise darauf ankommen, dass der Rückforderungsschuldner auf die Möglichkeit der Anfechtung hingewiesen worden ist. Hat der Adressat die Chance vertan, Zweifel an der Rechtmäßigkeit klären zu lassen, so muss er auch den gemeinschaftsrechtswidrigen Verwaltungsakt hinnehmen. Die nationale Behörde darf gegenüber dem sich möglicherweise später gegen den Rückforderungsbescheid wehrenden ehemaligen Beihilfeempfänger geltend machen, dass die Klagefrist abgelaufen ist. Vor diesem Hintergrund machen auch die in der Entscheidung Kühne & Heitz aufgestellten Kriterien Sinn, dass der Adressat der Rückforderungsentscheidung sich gegen diesen Bescheid gewehrt und das Gericht eine Vorlage an den EuGH unterlassen haben muss. Ist eine Vorlage unterblieben, so hat der Mitgliedstaat es unterlassen, seinem Bürger eine Klärung der Rechtmäßigkeit in vollem Umfang zu ermöglichen. Infolge dessen darf er ihm

158 159 160

EuGH, Rs. C-188/95, Slg. 1997, I-6783 (6839, Rn. 50 ff.) – Fantask. EuGH, Rs. C-188/92, Slg. 1994, I-833 (852, Rn. 13 ff.) – TWD. EuGH, Rs. C-346 u. 529/03 (Rn. 31 ff.) – Atzeni.

484

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

dann später bei einer erneuten Anfechtung des Rückforderungsbescheides auch nicht den Ablauf der Klagefrist entgegenhalten.

F.

Gerichtsurteile

1551 Anders als bei nationalen Verwaltungsakten, die gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen, aber bestandskräftig geworden sind, hat der EuGH mittlerweile im Verfahren Kapferer für nationale Gerichtsurteile entschieden, die ihrerseits gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen, jedoch rechtskräftig geworden sind. Der EuGH beschränkt sich zwar darauf, dass eine Rücknahmebefugnis nach nationalem Recht – wie im Urteil Kühne & Heitz für die Durchbrechung der Bestandskraft verlangt – im Fall Kapferer nicht gegeben war.161 GA Tizzano verweist indes tiefergehend auf die umfassendere Geltung der Rechtskraftwirkung. Diese ist allein Gerichtsentscheidungen vorbehalten und daher von anderer Natur und Tragweite als die Bestandskraft von Verwaltungsentscheidungen.162 Die Rechtskraft kann im Gegensatz zur Bestandskraft nicht zugunsten der Effektivität der Durchsetzung des Gemeinschaftsrechtes „ausgehebelt“ werden.163 Nationale Gerichte sind danach im Ergebnis nicht aufgrund von Art. 10 EG verpflichtet, ihre in Rechtskraft erwachsenen Entscheidungen auf einen möglichen Verstoß gegen Europarecht hin zu überprüfen.164 Jedoch ändert auch die Entscheidung eines nationalen Gerichts nichts an der 1552 Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Maßnahme. Daher wird Gemeinschaftsrecht verletzt. Auch die nationalen Gerichte sind Teil des Systems zur Durchsetzung von Gemeinschaftsrecht.165 Deshalb ist auch insoweit die Wahrung des Gemeinschaftsrechts mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit auszugleichen, statt diesen vollständig zu verdrängen. Es muss somit auf die Umstände des Einzelfalls ankommen. Allenfalls ist die Messlatte höher zu hängen, ab der eine Aufhebung einer Ge1553 richtsentscheidung erfolgt, wie dies auch im Hinblick auf die Staatshaftung praktiziert wurde.166 Zu beachten ist jedenfalls, dass sich die Frage der Staatshaftung für europarechtswidrige Gerichtsurteile unabhängig von einer Überprüfungsverpflichtung stellt. Der EuGH hat in seinem Köbler-Urteil167 eine Staatshaftung in diesen Fällen anerkannt.

161 162 163 164 165

166 167

EuGH, Rs. C-234/04, EuZW 2006, 241 (242, Rn. 23) – Kapferer/Schlank & Schick. GA Tizzano, EuGH, Schlussantrag vom 10.11.2005, Rs. C-234/04 (Rn. 25) – Kapferer/ Schlank & Schick. Schmidt-Westphal/Sander, EuZW 2006, 241 (243). EuGH, Rs. C-234/04, EuZW 2006, 241 (242, Rn. 24) – Kapferer/Schlank & Schick. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (10306, Rn. 34) – Köbler, wo deshalb allerdings nur eine Staatshaftung und gerade keine Aufhebbarkeit rechtskräftiger Gerichtsurteile verlangt wird. Eine dadurch erfolgte Rechtsverletzung könne regelmäßig nicht rückgängig gemacht werden. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (10311 f., Rn. 53 ff.) – Köbler. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 – Köbler.

§ 4 Rückgriffsmöglichkeiten?

485

§ 4 Rückgriffsmöglichkeiten? Es fragt sich, ob dem Beihilfeempfänger Rückgriffsmöglichkeiten gegen nationale 1554 Behörden zustehen, wenn er eine Beihilfe zurückzahlen musste, weil die Behörden die Anmeldepflicht missachtet haben. Darüber hinaus könnte ein Beihilfeempfänger gegen die Kommission vorgehen wollen, wenn diese eine Beihilfe fälschlicherweise als rechtswidrig qualifiziert und eine Rückforderung angeordnet hat.

A.

Missachtung der Anmeldepflicht

Ansprüche bei fehlender Anmeldung einer Beihilfe sind sowohl aus Amtshaftung 1555 nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG als auch aus culpa in contrahendo oder positiver Forderungsverletzung denkbar.168 Eine Amtspflichtverletzung kann sich ergeben, wenn eine Behörde unvollständige, missverständliche oder gar falsche Auskünfte erteilt.169 Das Rechtsinstitut der culpa in contrahendo findet zwar grundsätzlich in zivilrechtlichen Fallgestaltungen Anwendung, seine Grundsätze gelten aber auch in öffentlich-rechtlichen Beziehungen.170 Hier kann sich ein Anspruch aufgrund der Verletzung von Aufklärungspflichten ergeben. Ein Fall der positiven Forderungsverletzung kann entstehen, wenn die Behörde Informationspflichten nicht nachkommt, die sie in einem „letter of intent“ übernommen hat.171 Als Schaden kommen erstens die Rechtsverfolgungskosten des ehemaligen Beihilfebegünstigten in Betracht. Zweitens können ihm höhere Kosten entstehen, die ohne die Beihilfezusage nicht entstanden wären, weil ein anderer Produktionsstandort gewählt worden wäre. Die Rückgriffsmöglichkeit müsste gemeinschaftsrechtlich zulässig sein. Das ist 1556 umstritten. Man könnte derartige Ansprüche generell ablehnen, um die Kommissionsentscheidung nicht rückwirkend infrage zu stellen.172 Dagegen könnte jedoch auch ein Schadensersatz insofern zugelassen werden, als die Zielsetzung der Beihilfekontrollverfahren nicht berührt werden. Hierbei könnte Beachtung finden, dass der Empfänger der Beihilfe oftmals nur eingeschränkte Möglichkeiten hat, die rechtliche Einordnung einer Maßnahme zu überprüfen. Ebenso könnte berücksichtigt werden, dass die Behörde von einer Rückforderung oftmals gar nicht negativ betroffen ist, wenn sich der von ihr mit der nunmehr zurückzufordernden Beihilfe beabsichtigte Effekt bereits realisiert hat.173

168

169 170 171 172 173

Vgl. Soltész/Kühlmann, EWS 2001, 513 (514); beide Rechtsinstitute sind seit der Reform des Schuldrechts kodifiziert in §§ 280 u. 311 Abs. 2, 3 BGB, vgl. Heinrichs, in: Palandt, § 311 Rn. 11; Ernst, in: MüKo, BGB, § 280 Rn. 2. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 47. Vgl. BVerwG, DÖV 1974, 133 (134); BGHZ 71, 386 (392). Heinrichs, in: Palandt, Einf. vor § 145 Rn. 18. Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, 1997, S. 266 ff. Soltész/Kühlmann, EWS 2001, 513 (516).

486

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

Sicherlich darf ein Rückgriff gegenüber den nationalen Behörden nicht so weit gehen, dass die Rückzahlung wieder wettgemacht, die Entscheidung der Kommission also quasi ausgehöhlt wird. Das wäre z.B. der Fall, wenn sich die nationalen Behörden für den Fall einer Rückforderung einer Beihilfe dazu verpflichten, den Beihilfeempfänger zu entschädigen.174 Jedoch sind Konstellationen denkbar, in denen die Rückforderung einer Beihil1558 fe dazu führt, dass nicht nur der durch die rechtswidrige Beihilfe entstandene Vorteil rückgängig gemacht wird, sondern darüber hinaus dem Beihilfeempfänger zusätzliche Nachteile entstehen. Diese sind jedoch nicht Sinn und Zweck der beihilferechtlichen Regelungen. Vielmehr ist schon mit der Rückzahlung der Beihilfe der wettbewerbswidrige Vorteil ausgeglichen und somit das Ziel der Beihilfekontrolle erreicht. Darüber hinausgehende finanzielle Belastungen stellen ihrerseits eine Wettbewerbsverzerrung dar, ohne dass sie durch einen Sanktionscharakter der Beihilfeaufsicht gerechtfertigt wären.175 Jedenfalls ein Mitverschulden des Beihilfeempfängers wird jedoch zu berück1559 sichtigen sein, so wenn er sich nicht nach Genehmigungserfordernissen erkundigt hat oder gegen die Minderungspflicht des § 254 Abs. 2 BGB verstößt. Nicht erforderlich ist im Rahmen einer Amtshaftung, dass der Beihilfeempfänger entsprechend § 839 Abs. 3 BGB Rechtsmittel gegen die Rückforderungsentscheidung einlegt: Der Mitgliedstaat hätte aufgrund der Kommissionsentscheidung sowieso keine Möglichkeit, den Rückforderungsbescheid abzuändern.176 In seinem Asteris-Urteil177 hat der EuGH die Frage verneint, ob eine Schadens1560 ersatzleistung – in diesem Fall für die Anwendung einer rechtswidrigen EG-Verordnung – unter die beihilferechtlichen Regelungen fällt. Auch vor diesem Hintergrund bestehen daher keine Bedenken gegen einen auf Schadensersatz beschränkten Rückgriffsanspruch des Beihilfeempfängers.

1557

B.

Rechtswidrige Kommissionsentscheidung

1561 Wenn die Kommission eine Fehlentscheidung getroffen hat, kommt eine Haftung der Gemeinschaft nach Art. 288 EG für entstandene Schäden in Betracht,178 insbesondere dann, wenn das Unternehmen mittlerweile insolvent geworden und/oder liquidiert worden ist. Voraussetzungen sind eine rechtswidrige Amtshandlung, eine qualifizierte Schutznormverletzung, ein substanziierter Schaden sowie die haftungsbegründende Kausalität.179 Unproblematisch lässt sich eine rechtswidrige Amtshandlung feststellen, wenn die Kommission eine Beihilfe für unvereinbar erklärt hat und der EuGH diese Entscheidung später aufhebt. 174 175 176 177 178 179

So geschehen im Hytasa-Fall, KOME 92/317/EWG, ABl. 1992 L 171, S. 54. Soltész/Kühlmann, EWS 2001, 513 (515). Soltész/Kühlmann, EWS 2001, 513 (516). EuGH, Rs. 106-120/87, Slg. 1988, 5515 (5539, Rn. 21 f.) – Asteris. Allgemein u. Rn. 1636 ff. Detailliert dazu Koenig, EuZW 2005, 202 ff. Zum Primärrechtsschutz s.u. Rn. 1581 ff. Etwa Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 288 Rn. 4 ff.

§ 4 Rückgriffsmöglichkeiten?

487

Nicht so klar ist, worin die verletzte Schutznorm gesehen werden kann. Art. 87 und 88 EG sind sehr abstrakt formuliert. Speziellere und damit vorrangig zu prüfende Schutznormen können sich aus der Beihilfeverfahrensverordnung ergeben. Beispielsweise könnte Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 herangezogen werden. Das betrifft den Fall, dass die Kommission ihre Rückforderungsentscheidung an einen falschen Adressaten richtet. Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999 sieht nämlich eine Rückforderung „vom Empfänger“ vor und schützt das Interesse Unbeteiligter, nicht Rückforderungsschuldner zu werden.180 Daneben besteht für die Kommission die Pflicht, die Prüfung der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt ordentlich und sorgfältig durchzuführen; sie schützt gleichfalls den Einzelnen.181 Wenn also die Kommission im Zusammenhang mit der Veräußerung eines Unternehmens bedeutsame Indizien verkennt,182 besteht darin gleichfalls ein relevanter Schutznormverstoß.183 Eine hinreichend qualifizierte Schutznormverletzung liegt nur dann vor, wenn das Gemeinschaftsorgan die Grenzen seines Ermessens offenkundig und erheblich überschritten hat.184 Art. 88 Abs. 2 EG und Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 räumen der Kommission keinen Handlungsspielraum ein, wenn sie die Rechtswidrigkeit einer Beihilfe einmal festgestellt hat. Die Rückforderung vom tatsächlichen Empfänger ist dann vielmehr eine gebundene Entscheidung.185 Wenn die Kommission von einem anderen die Rückforderung verlangt, liegt ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht vor. Um eine Lähmung der Beihilfekontrolle aus Angst vor Haftungsklagen zu verhindern, ist jedoch damit zu rechnen, dass der EuGH der Kommission trotz fehlenden Ermessens bei der Bestimmung des Rückzahlungsschuldners ein „Tenorierungsermessen“ zugestehen würde. Dieses sollte aber jedenfalls dann überschritten sein, wenn die Kommission Rückzahlung von einem Nichtbegüntigten verlangt. Das Ziel der Beihilferückforderung, Wettbewerbsverzerrungen zu beseitigen, kann dann nämlich keinesfalls erreicht werden.186 Erheblichkeit und Offenkundigkeit der Verletzung ergeben sich aus den hohen Rückstellungen, die Rückforderungsschuldner zu bilden haben und aus dem Risiko der Insolvenz, das damit einhergeht. Schwierig kann der Nachweis eines haftungsausfüllenden Schadens sein. Bloße Mutmaßungen oder Statistiken genügen den Gemeinschaftsgerichten nicht.187 Jedoch kann der Nachweis gelingen, wenn aussichtsreiche Sanierungsmaßnahmen infolge der rechtswidrigen Beihilferückforderung durch die Kommission zunichte

180 181 182 183 184 185 186 187

Koenig, EuZW 2005, 202 (203). EuG, Rs. T-167/94, Slg. 1995, II-2589 (2619, Rn. 75 f.) – Nölle. S.o. Rn. 1451. Koenig, EuZW 2005, 202 (204). EuGH, Rs. C-472/00 P, Slg. 2003, I-7541 (7602 f., Rn. 26) – Fresh Marine. Koenig, EuZW 2005, 202 (204). Koenig, EuZW 2005, 202 (205). EuGH, Rs. C-104/89 u. 37/90, Slg. 2000, I-203 (310 ff., Rn. 73 ff.) – Mulder; EuG, Rs. T-230/94, Slg. 1996, II-195 (212 f., Rn. 42 ff.) – Farrugia.

1562

1563

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488

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

gemacht und die Sanierungsaussichten auf vorhersehbare Faktoren gestützt werden.188 Als letzte Hürde ist die der haftungsbegründenden Kausalität zu nehmen. Der 1566 Schaden müsste also bei rechtmäßigem Alternativverhalten ausgeblieben sein.189 Dieser Nachweis misslingt, wenn der Insolvenzschaden nicht durch die rechtswidrige Kommissionsentscheidung eingetreten ist, sondern die Sanierungsfähigkeit und die Bereitschaft von Investoren vorher bereits nicht mehr vorhanden war, so dass die Bilanz des Unternehmens schon ohne Negativentscheidung zur Überschuldung und somit zur Insolvenz geführt hätte.190 Erst wenn alle diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann ein Amtshaftungsan1567 spruch Erfolg haben. Angesichts der strengen Vorgaben und der höchstwahrscheinlichen Nachweisprobleme in einem Verfahren erscheint eine Amtshaftung der Kommission zwar möglich, aber kaum durchsetzbar.

§ 5 Rücknahme von Gemeinschaftsbeihilfen durch nationale Behörden A.

Nationaler Vollzug

1568 Gemeinschaftsbeihilfen sind Beihilfen, welche die Gemeinschaft selbst bewilligt, nicht die Mitgliedstaaten. Auch die Gewährung der Gemeinschaftsbeihilfen soll jedoch den Wettbewerb nicht verzerren. Gemeinschaftsrahmen und Leitlinien für die staatlichen Beihilfen sollen ebenfalls Beachtung finden.191 Ist eine Beihilfe der Gemeinschaft entgegen diesen Vorgaben gewährt worden, so muss sie zurückgefordert werden. Das geschieht im Wege des indirekten Vollzuges, denn im EGRecht selbst ist keine Rücknahmeregelung enthalten. Mitgliedstaatliche, also auch die deutschen Behörden fordern daher rechtswidrige Gemeinschaftsbeihilfen zurück, und zwar unter Anwendung nationaler Bestimmungen192 – in Deutschland nach §§ 48 ff. VwVfG. Als Ausfluss des Grundsatzes der Zusammenarbeit nach Art. 10 EG obliegt es den nationalen Behörden im Weiteren, geeignete Kontrollen vorzunehmen, die verhindern sollen, dass Gemeinschaftsbeihilfen für nicht beihilfefähige Produkte gezahlt werden. Unterbleiben diese Kontrollen und wird deshalb eine Rückforderung versäumt, kann bei entsprechender Schwere des Unterlassens eine Rückerstattung ausgeschlossen sein,193 wenn es in den nationalen Vorschriften als maßgeblicher Umstand vorgesehen ist. 188 189 190 191

192 193

Koenig, EuZW 2005, 202 (205). EuGH, Rs. C-104/89 u. 37/90, Slg. 1992, I-3061 (3135 ff., Rn. 26 ff.) – Mulder. Koenig, EuZW 2005, 202 (206). Bär-Bouyssièr, in: Schwarze, Art. 87 Rn. 5, mit Beispielen für Gemeinschaftsbeihilfen; ebenso Mederer, in: Schröter/Jakob/Mederer, Vorb. Art. 87-89 Rn. 5. Allgemein zur Bindung der Gemeinschaftsorgane o. Rn. 80 ff. EuGH, Rs. C-366/95, Slg. 1998, I-2661 (2681 f., Rn. 14) – Steff-Houlberg Export; bereits Rs. 205-215/82, Slg. 1983, 2633 (2665, Rn. 17 f.) – Deutsche Milchkontor. EuGH, Rs. C-366/95, Slg. 1998, I-2661 (2687, Rn. 32) – Steff-Houlberg Export.

§ 5 Rücknahme von Gemeinschaftsbeihilfen durch nationale Behörden

B.

Vertrauensschutz

I.

Urteile Deutsche Milchkontor und Oelmühle

489

Das Problem des Vertrauensschutzes, der in den mitgliedstaatlichen Vorschriften 1569 zum Ausdruck kommt, stellt sich generell. Dies wird durch das klassische Entscheidungsbeispiel Deutsche Milchkontor194 sowie durch die neuere Entscheidung Oelmühle gezeigt.195 Dabei erhielt ein deutsches Unternehmen eine Gemeinschaftsbeihilfe, die aber nicht den Voraussetzungen einer (Agrar-)Verordnung entsprach bzw. auf gefälschten Papieren beruhte und daher von deutschen Behörden zurückgefordert wurde. Nach § 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 1 VwVfG ist die Rücknahme ausgeschlossen, 1570 wenn der Begünstigte Vertrauen entwickelte und dieses Vertrauen schutzwürdig ist. Im Fall Oelmühle fehlte es an der nach § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 VwVfG beachtlichen Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Beihilfe. Zudem wurde die Beihilfe verbraucht (§ 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG), was tatsächlich der Fall sein muss, damit das erforderliche schutzwürdige Vertrauen auch betätigt worden bzw. die Bereicherung weggefallen ist (§ 49a Abs. 2 VwVfG). Ein Regressanspruch war im konkreten Fall wertlos. Es handelte sich nicht um einen bloßen Verweis auf eine allgemein beklagenswerte finanzielle Lage, welcher nicht ausreicht.196 Im Rahmen einer Interessenabwägung geht das Verschulden eines Dritten, der in Vertragsbeziehungen zum Beihilfeempfänger steht, zulasten des Rückforderungsschuldners, während Versäumnisse der Behörde eine Rückerstattung ausschließen können.197 II.

Unterschiede zu nationalen Beihilfen

Bei mitgliedstaatlich gewährten Beihilfen dürfen die Einwände eine von der Kom- 1571 mission festgelegte Rückforderung nicht ausschließen.198 Anders als bei der Gewährung nationaler Beihilfen sieht der EuGH jedoch die Situation bei der Rückforderung von Gemeinschaftsbeihilfen, die gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen. Bei Letzteren fehlt es an dem den nationalen Unternehmen eingeräumten Wettbewerbsvorteil, der staatliche Beihilfen kennzeichnet.199 Deswegen konnte sich die Kommission im Zusammenhang mit der Rückforderung einer Gemeinschaftsbei-

194 195 196 197 198 199

EuGH, Rs. 205-215/82, Slg. 1983, 2633 – Deutsche Milchkontor. EuGH, Rs. C-298/96, Slg. 1998, I-4767 – Oelmühle; ähnlich Rs. C-366/95, Slg. 1998, I-2661 – Steff-Houlberg Export: betrügerisches Verhalten eines Dritten. EuGH, Rs. C-298/96. Slg. 1998, I-4767 (4794, Rn. 35) – Oelmühle. EuGH, Rs. C-366/95, Slg. 1998, I-2661 (2686, Rn. 28) – Steff-Houlberg Export. S. vorstehend Rn. 1569. S. EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (1622, Rn. 50) – Alcan; näher o. Rn. 1472 ff. EuGH, Rs. C-298/96, Slg. 1998, I-4767 (4794, Rn. 37) – Oelmühle; zust. Scheuing, Die Verwaltung 2001, 107 (123 ff.); krit. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 468 mit Fn. 97.

490

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

hilfe nicht auf das Alcan-Urteil des EuGH berufen,200 um auch für diese den Einwand des Wegfalls der Bereicherung und den Vertrauensschutz auszuschalten. III.

Grundanforderungen

1572 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit sind auch Teil der Gemeinschaftsrechtsordnung.201 Der diese beiden Elemente umsetzende § 48 Abs. 2 VwVfG widerspricht daher dem Gemeinschaftsrecht nicht. Er führt ebenfalls nicht dazu, dass sich die Rücknahme eines europarechtswidrigen Verwaltungsaktes schwerer gestaltet als die eines gegen nationales Recht verstoßenden. Damit ist auch das Diskriminierungsverbot gewahrt, das die zweite Grenze des autonomen mitgliedstaatlichen Vollzugs bildet. Der Vollzug durch die nationalen Behörden darf insbesondere nicht die Wirk1573 samkeit des Gemeinschaftsrechts antasten. Die Anwendung nationalen Verfahrensrechts darf daher die Verwirklichung von Gemeinschaftsrecht nicht praktisch unmöglich machen (Effizienzgebot aus Art. 10 EG).202 Bei den in §§ 48 ff. VwVfG enthaltenen Vertrauensschutzregelungen besteht diese Gefahr jedoch nicht, denn der Rückforderung stehen Vertrauensschutzgesichtspunkte nur in eingeschränktem Maße entgegen – es wird folglich nicht jedwede Rückforderung vereitelt.

C.

Wertungsgegenüberstellung

1574 Im Ergebnis unterliegt die Rückforderung nationaler Beihilfen, die gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen, strengeren Maßstäben als die Rücknahme von gemeinschaftsrechtswidrigen Gemeinschaftsbeihilfen. Begründet liegt dies darin, dass nationale Beihilfen spezifisch den nationalen Unternehmen Wettbewerbsvorteile einräumen, die durch eine gemeinschaftsweit einheitliche Kontrolle ausgeräumt werden müssen.203 Hinzu kommt, dass die Gewährung von Gemeinschaftsbeihilfen formal nicht der Beihilfeaufsicht der Kommission unterliegt, also auch nicht bei dieser angemeldet werden muss. Damit ist die Durchführung nicht an die Kommission gebunden, die nationalen 1575 Behörden haben die Vollzugsautonomie, auch wenn sie Gemeinschaftsrecht durchführen. Dieses weist ihnen insoweit die Befugnis zu. Ihre Rolle ist daher auch bei der Rückforderung nicht auf die Durchführung der Entscheidung der Kommission beschränkt.204 Um die Rückforderung überhaupt gewährleisten zu können, ist das nationale Verfahrensrecht bei nationalen Beihilfen entsprechend zurückgedrängt. 200 201 202

203 204

S. EuGH, Rs. C-298/96, Slg. 1998, I-4767 (4794, Rn. 36) – Oelmühle. Näher o. Rn. 1431 ff. EuGH, Rs. C-366/95, Slg. 1998, I-2661 (2682, Rn. 15) – Steff-Houlberg Export; bereits Rs. 205-215/82, Slg. 1983, 2633 (2665 f., Rn. 19) – Deutsche Milchkontor; allgemein z.B. EuGH, Rs. C-312/93, Slg. 1995, I-4599 (4620 f., Rn. 12) – Peterbroeck; Rs. C-430 u. 431/93, Slg. 1995, I-4705 (4737, Rn. 17) – van Schijndel und van Veen m.w.N. EuGH, Rs. C-298/96, Slg. 1998, I-4767 (4794, Rn. 37) – Oelmühle. S.o. Rn. 1568.

§ 5 Rücknahme von Gemeinschaftsbeihilfen durch nationale Behörden

491

Bei Gemeinschaftsbeihilfen kommt es dagegen nicht auf die Durchsetzung eines Rückforderungsverlangens der Kommission an, sondern auf die Wahrung der Gemeinschaftsrechtsordnung als solcher unter Einschluss der durch sie nicht verdrängten nationalen Rechtssätze. Das sind hier nicht zuletzt die mitgliedstaatlichen Vertrauensschutzregelungen, die sich im Rahmen des auch gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Vertrauensschutzes bewegen und das Effektivitätsgebot sowie das Diskriminierungsverbot wahren. Der Vertrauensschutz kann daher bei Gemeinschaftsbeihilfen tendenziell eine 1576 stärkere Rolle spielen und ist insbesondere nicht bereits durch eine fehlende Anmeldung der Beihilfe bei der Kommission ausgeschlossen.

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

§ 1 Allgemeiner Rahmen Im Hinblick auf die beschränkten Einwirkungsmöglichkeiten von Beihilfeemp- 1577 fängern und insbesondere Wettbewerbern auf das Prüfverfahren wird vielfach postuliert, ihre verfahrensrechtliche Position sei zu schwach.1 Dies wird nicht generell so gesehen, sondern dabei wird zwischen der verfahrensrechtlichen Stellung des Subventionsempfängers und der des Konkurrenten differenziert.2 Jedenfalls steht außer Frage, dass es eines gerichtlichen Rechtsschutzes zur Überwachung des Handelns der Organe bedarf, die beihilferechtlich involviert sind. Dabei wirken Gemeinschaftsgerichte und diejenigen der Mitgliedstaaten zusammen. Die Ausgestaltung dieses Zusammenwirkens ist nicht im Einzelnen geregelt und letztlich auf den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts zurückzuführen. Die einzelnen Zuständigkeiten ergeben sich aus der Zuweisung unterschiedlicher Aufgaben.3 Vorrangig muss der Rechtsuchende damit vom System her eigentlich die Ge- 1578 meinschaftsgerichte anrufen, d.h. der Schwerpunkt im Rechtsschutz liegt auf europäischer Ebene.4 Dennoch gilt der Rechtsschutz vor den innerstaatlichen Gerichten nicht nur in zeitlicher Hinsicht als effektiver.5 Er geht in Bezug auf die geltend zu machenden Anspruchsziele sowie die zu berücksichtigenden Einwände regelmäßig weiter. So dürfen zum Beispiel im Falle einer lediglich formell rechtswidrigen Beihilfe die Kommission und damit folglich die Gemeinschaftsgerichte die Gewährung der Subvention nicht versagen, während der Konkurrent vor dem nationalen Gericht bei einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot Erfolg haben kann.6 Demgegenüber ist der Prüfungsumfang nationaler Gerichte beschränkt. Sie 1579 können insbesondere nicht über die Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemein-

1 2 3 4 5 6

Nowak, DVBl. 2000, 20 (21); Soltész, EuZW 2001, 202 (203). Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 56 Rn. 6. Vgl. Bartosch, EuZW 2005, 396. EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5528, Rn. 14) – FNCE; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3591, Rn. 41 ff.) – SFEI. Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 56 Rn. 7. Vgl. BVerwG, DVBl. 2003, 743 (743 ff.); BVerwG, NVwZ 2004, 344 (345).

494

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

samen Markt entscheiden, da hierfür die Kommission unter Kontrolle der Gemeinschaftsgerichte zuständig ist.7 Daraus ergibt sich folgende grobe Zuständigkeitsverteilung: Die betreffenden 1580 EU-Organe erfüllen die Aufgabe einer beihilferechtlichen Präventivkontrolle.8 Demgegenüber obliegt es den innerstaatlichen Gerichten, die Rechte des Einzelnen gegen eine Verletzung zu schützen.9

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten A.

Übersicht

1581 Im Zentrum des Rechtsschutzes auf europäischer Ebene im Beihilfebereich steht wegen der Entscheidungshoheit der Kommission die Nichtigkeitsklage gem. Art. 230 EG. Weniger bedeutsam ist dagegen die Untätigkeitsklage nach Art. 232 EG. In Betracht kommt auch der sekundäre Rechtsschutz gem. Art. 235, 288 EG. 1582 Schließlich ist eine mittelbare Kontrolle über ein Vorlageverfahren gem. Art. 234 EG oder ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226, 227 EG denkbar.

B.

Nichtigkeitsklage

I.

Klagegegenstand

1583 Das Ziel der Nichtigkeitsklage besteht darin, die Nichtigkeit einer Organhandlung geltend zu machen. Das Nichtigkeitsurteil hat allgemeine Geltung und hebt den Rechtsakt mit ex-tunc-Wirkung auf.10 Abstrakt betrachtet dient die Nichtigkeitsklage der Einhaltung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts durch die Organe. Für das Beihilferecht stehen damit die Entscheidungen der Kommission im Vordergrund, ferner solche des Rates, wenn dieser anstelle der Kommission nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 EG über die Rechtmäßigkeit einer Beihilfe entscheidet.11 Anfechtbar ist zunächst jede rechtsverbindliche Entscheidung, die die Situation 1584 des Klägers verändert.12 Nach der vorläufigen Prüfung ebenso wie nach dem förmlichen Verfahren bietet die abschließende Entscheidung der Kommission einen 7

8 9 10 11 12

EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5528, Rn. 14) – FNCE; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3591, Rn. 42) – SFEI; Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12289, Rn. 45) – van Calster. Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 56 Rn. 8. EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3592, Rn. 44) – SFEI; Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12294, Rn. 64) – van Calster. Koenig/Pechstein/Sander, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 541. Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 231. EuGH, Rs. 60/81, Slg. 1981, 2639 (2651, Rn. 9) – IBM; EuG, Rs. T-330/94, Slg. 1996, II-1475 (1488, Rn. 31) – Salt Union.

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten

495

tauglichen Klagegegenstand der Nichtigkeitsklage.13 Auch die Entscheidung über den Abschluss des vorläufigen Prüfverfahrens wird demgemäß in der Rechtsprechung nicht nur als bloß vorbereitende Maßnahme erachtet, sondern ihr wird endgültige Rechtswirkung beigemessen.14 Insbesondere kommen damit als Entscheidungen sowohl die Feststellung, dass keine Beihilfe vorliegt bzw. sie mit dem Gemeinsamen Markt gem. Art. 87 Abs. 3 EG vereinbar ist, als auch die Einordnung als bestehende Beihilfe in Betracht. Zuweilen wird die Genehmigungsfiktion durch Fristablauf nach Art. 4 Abs. 6 1585 VO (EG) Nr. 659/199915 als problematisch erachtet. Sie tritt im Verfahren bei angemeldeten Beihilfen dann ein, wenn die Kommission innerhalb von zwei Monaten nach der Anmeldung keine Entscheidung trifft. Nach ganz herrschender Auffassung ist jedoch nicht die Untätigkeits-, sondern die Nichtigkeitsklage statthaft. Zwar greift das Argument der übereinstimmenden Rechtswirkungen von expliziter Entscheidung und Fiktion alleine nicht.16 Jedoch bestünde für die Untätigkeitsklage die paradoxe Situation, erst zwei Monate nach der Aufforderung zum Handeln zulässig zu sein, während eben zu diesem Zeitpunkt die Genehmigungswirkung eintritt und die Kommission die begehrte Handlung dann nicht mehr vornehmen dürfte.17 Versteht man demnach die Fiktion als „implizite Entscheidung“18 oder auch als bewusste Entscheidung, nicht tätig zu werden,19 so lösen sich die nur vermeintlichen Schwierigkeiten auf. II.

Klageberechtigung

1.

Privilegierung der Mitgliedstaaten

Gem. Art. 230 Abs. 2 EG sind die Mitgliedstaaten privilegiert klagebefugt. Dies 1586 bedeutet, dass sie ihre unmittelbare und individuelle Betroffenheit nicht nachweisen müssen. Für den betroffenen Mitgliedstaat kommt eine Anfechtung der Entscheidung 1587 der Kommission, dass eine Beihilfe vorliegt oder diese mit dem Markt unvereinbar ist, sowie der Gewährung unter Auflagen in Betracht. Von anderen Mitglied-

13 14 15 16 17 18 19

Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 400; näher o. Rn. 1295 ff.; s. dagegen Rn. 1392. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 4. Des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages (Beihilfeverfahrensverordnung), ABl. L 83, S. 1. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 101; so aber wohl Sinnaeve, EuZW 1995, 172 (173 f.). Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 101; Sinnaeve, EuZW 1999, 270 (272). Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 101 f.; Sinnaeve, EuZW 1995, 172 (173 f.). Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 6.

496

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

staaten kann dagegen die Genehmigung einer Beihilfe als solche angefochten werden.20 Im Gegensatz zu den Mitgliedstaaten können sonstige juristische und natürliche 1588 Personen gem. Art. 230 Abs. 4 EG gegen die Entscheidungen ohne weiteres nur vorgehen, wenn sie gegen sie ergangen sind. Andere Kläger sind demgegenüber verpflichtet, ihre unmittelbare und individuelle Betroffenheit darzulegen. Damit erweist sich die Klageberechtigung für Wettbewerber als die entscheidende Zulässigkeitsvoraussetzung. Das gilt auch für Gebietskörperschaften der Mitgliedstaaten, da diese nicht mit den Mitgliedstaaten gleichzusetzen und daher nicht privilegiert klagebefugt sind.21 Ihre Klagebefugnis richtet sich regelmäßig nach Art. 230 Abs. 4 EG. 2.

Unmittelbare Betroffenheit

1589 Die Beihilfekontrollentscheidung der Kommission betrifft den Kläger unmittelbar im Sinne einer formellen Begriffsbestimmung, wenn sie zu einer abschließenden Regelung oder Beeinträchtigung der Interessen des Klägers führt, ohne dass es einer weiteren Rechtshandlung des Mitgliedstaates bedarf.22 Die weiter gehende materielle Betroffenheit ist gegeben, wenn die angegriffene Entscheidung keinen Raum für ein Ermessen des Mitgliedstaates lässt23 oder sich der Mitgliedstaat selbst vorab auf eine bestimmte Vorgehensweise festgelegt hat.24 Insbesondere für die Konkurrentenklage stellt sich die Frage, ob eine Unmittel1590 barkeit erst dann vorliegt, wenn der Mitgliedstaat die Beihilfe bereits gewährt hat und mit der Annahme und Verwendung durch den Begünstigten für den Kläger ein Nachteil entstanden ist. Die Gemeinschaftsgerichte erfordern diesen Nachweis jedoch nicht, sondern bejahen die unmittelbare Betroffenheit selbst dann, wenn die Beihilfe erst nach der Klageerhebung gewährt wurde.25 Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass auf die Entscheidungsmöglichkei1591 ten des Mitgliedstaates abzustellen ist. Für diesen ist die Entscheidung der Kommission bindend. Primär dient das Kriterium der Unmittelbarkeit ohnehin dem Ausschluss des Klagerechts gegen Normativakte.26 In der Praxis ergeben sich da20 21 22

23 24 25

26

EuGH, Rs. C-56/93, Slg. 1996, I-723 – Belgien/Kommission; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 404. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 405. S. EuGH, Rs. 106 u. 107/63, Slg. 1965, 547 (556) – Töpfer; Rs. 92/78, Slg. 1979, 777 (798, Rn. 25 f.) – Simmenthal; Löw, Der Rechtsschutz des Konkurrenten gegenüber Subventionen aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht, 1992, S. 160. EuGH, Rs. 41-44/70, Slg. 1971, 411 (422, Rn. 23/29) – Fruit Company; Rs. 96/71, Slg. 1972, 1005 (1015, Rn. 5/8) – Haegeman. EuGH, Rs. 11/82, Slg. 1985, 207 (242 f., Rn. 11 ff.) – Piraiki-Patraiki. EuG, Rs. T-435/93, Slg. 1995, II-1281 (1306, Rn. 60) – ASPEC; Rs. T-11/95, Slg. 1998, II-3235 (3264, Rn. 90) – BP Chemicals; Rs. T-17/96, Slg. 1999, II-1757 (1771 f., Rn. 30) – TF1; Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 11. Vgl. EuG, Rs. T-598/97, Slg. 2002, II-1155 (1172 f., Rn. 44 ff.) – BSC Footwear Supplies; Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 105; Koenig/Pechstein/Sander, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 439; Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 231.

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten

497

her regelmäßig keine Probleme, zumal der EuGH dieses Kriterium auch schon auf eine plausible Darlegung reduziert hat.27 3.

Individuelle Betroffenheit

a)

Plaumann-Formel

Schwierigkeiten bereitet hingegen das seit langem umstrittene Kriterium der indi- 1592 viduellen Betroffenheit. Ausgangspunkt ist die so genannte Plaumann-Formel. Nach dem Urteil Plaumann liegt eine individuelle Betroffenheit des Klägers vor, „wenn die Entscheidung ihn wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und ihn daher in ähnlicher Weise individualisiert wie den Adressaten“.28 Im Rahmen dieser Entscheidung hatte der EuGH die individuelle Betroffenheit verneint, da der Kläger in seiner Eigenschaft als Teilnehmer am Wirtschaftsleben betroffen war und es sich um eine Tätigkeit handelte, die jederzeit und von jedermann ausgeübt werden konnte.29 In einer Konkretisierung stellte der EuGH später fest, dass eine individuelle Be- 1593 troffenheit auch bei Wettbewerbern nur bei Vorliegen besonderer Umstände gegeben sein kann; diese müssen eine besondere Marktsituation darlegen.30 b)

Verfahrensansatz der Cofaz-Entscheidung

Zur individuellen Betroffenheit Dritter in beihilfenaufsichtsrechtlichen Verfahren 1594 nahm der EuGH erst 1986 mit der Cofaz-Entscheidung31 Stellung. In dem Urteil ging es um die Klage französischer Wettbewerber gegen eine in den Niederlanden angewendete Tarifregelung für Erdgaspreise mit Vorzugstarifen für einheimische Hersteller von Ammoniak und Stickstoffdüngern und die diese Preisstaffelung betreffende Entscheidung der Kommission, ein beihilfenaufsichtsrechtliches Hauptprüfungsverfahren einzustellen. In dem ausschließlich über die Zulässigkeit entscheidenden Urteil übertrug der 1595 EuGH seine Rechtsprechung zur Klagebefugnis verfahrensbeteiligter Nichtadressaten aus dem Kartellrecht und dem Recht der Anti-Dumpingmaßnahmen.32 Danach liegen die erforderlichen besonderen Umstände nur dann vor, wenn der Kläger eine besondere Rolle im vorprozessualen Verfahren gespielt hat, beispielsweise durch die Initiierung eines Aufsichtsverfahrens, die Anhörung oder die Abgabe verfah27

28 29 30 31 32

EuGH, Rs. 169/84, Slg. 1986, 391 (415 f., Rn. 27) – Cofaz; s. Reufels, Europäische Subventionskontrolle durch Private, 1996, S. 143; vgl. aber EuGH, Rs. C-386/96 P, Slg. 1998, I-2309 (2373, Rn. 50 ff.) – Dreyfus. EuGH, Rs. 25/62, Slg. 1963, 213 (238) – Plaumann. EuGH, Rs. 25/62, Slg. 1963, 213 (239) – Plaumann. EuGH, Rs. 10 u. 18/68, Slg. 1969, 459 (482, Rn. 7/8 f.) – Eridania. EuGH, Rs. 169/84, Slg. 1986, 391 – Cofaz. EuGH, Rs. 26/76, Slg. 1977, 1875 – Metro/Kommission; Rs. 191/82, Slg. 1983, 2913 – FEDIOL; Rs. 264/82, Slg. 1985, 849 – Timex; vgl. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 38; Nicolaysen, EuR 1986, 261 (263).

498

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

rensbestimmender Erklärungen.33 Insbesondere aufgrund der Ausführungen des GA van Themaat34 wird das Urteil vorherrschend dahin ausgelegt, dass neben dieser Verfahrensrolle kumulativ eine spürbare Beeinträchtigung der Marktstellung des Konkurrenten verlangt wurde.35 Das Cofaz-Urteil entwickelte das wegen seiner „Undeutlichkeit“ und „Zurück1596 haltung“36 als „unbefriedigend“37 empfundene Eridania-Urteil38 fort, jedoch nur zum Teil. Die Ableitung einer Klagebefugnis aus der möglichen Verletzung von Verfah1597 rensrechten wurde in der Rechtsprechung zunächst fortgeführt.39 Bei Urteilen, die Entscheidungen zum Abschluss eines vorläufigen Verfahrens betrafen, stützte sich die Begründung darauf, die Kläger seien im Falle der Eröffnung eines Hauptverfahrens unproblematisch Beteiligte i.S.v. Art. 88 Abs. 2 EG. So seien ihnen dann Beteiligungsrechte im förmlichen Verfahren vorenthalten worden.40 c)

Spürbare Beeinträchtigung der Marktstellung

1598 1995 stellte das EuG in den Urteilen ASPEC41 und AAC42 jedoch klar, dass der EuGH in dem Urteil Cofaz nicht andere Nachweise individueller Betroffenheit hatte ausschließen wollen.43 Damit bestand für die Kläger die Möglichkeit, die individuelle Betroffenheit auch durch die spürbare Beeinträchtigung in ihrer Marktstellung zu begründen. Ein Fehlen der Beteiligung am Verfahren bedeutete also nicht a priori den Ausschluss der Klagebefugnis.44 In weiteren Urteilen folgte eine deutliche Schwerpunktsetzung auf der materiel1599 len Komponente. Entsprechend der Entwicklung im Kartellrecht45 wurde damit die

33 34 35 36 37 38 39 40

41 42 43

44 45

EuGH, Rs. 169/84, Slg. 1986, 391 (415, Rn. 23 ff.) – Cofaz. GA van Themaat, EuGH, Rs. 169/84, Slg. 1986, 391 (407) – Cofaz. S. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 9; Schneider, DVBl. 1996, 1301 (1303). Nicolaysen, EuR 1970, 165 ff. Nicolaysen, EuR 1986, 261 (262). EuGH, Rs. 10 u. 18/68, Slg. 1969, 459 – Eridania. EuGH, Rs. C-198/91, Slg. 1993, I-2487 – Cook; Rs. C-225/91, Slg. 1993, I-3203 – Matra. EuGH, Rs. C-198/91, Slg. 1993, I-2487 – Cook; Rs. C-225/91, Slg. 1993, I-3203 – Matra; EuG, Rs. T-188/95, Slg. 1998, II-3713 (3730 f., Rn. 53) – Waterleiding Maatschappij; Rs. T-114/00, Slg. 2002, II-5121 (5144 f., Rn. 44) – Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum. EuG, Rs. T-435/93, Slg. 1995, II-1281 – ASPEC. EuG, Rs. T-442/93, Slg. 1995, II-1329 – AAC. EuG, Rs. T-435/93, Slg. 1995, II-1281 (1307, Rn. 64) – ASPEC; Rs. T-442/93, Slg. 1995, II-1329 (1352, Rn. 49) – AAC; auch Rs. T-266/94, Slg. 1996, II-1399 – Skibsvaerftsforeningen; dazu näher Klingbeil, Das Beihilfeverfahren nach Art. 93 EG-Vertrag, 1998, S. 231 ff. EuG, Rs. T-11/95, Slg. 1998, II-3235 (3258, Rn. 71) – BP Chemicals. S. EuG, Rs. T-83/92, Slg. 1993, II-1169 (1181, Rn. 30) – Zunis; Rs. T-3/93, Slg. 1994, II-121 (161 f., Rn. 82) – Air France I; sowie Frenz, Europarecht 2, Rn. 1614.

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten

499

spürbare Beeinträchtigung der Marktstellung das zentrale Kriterium.46 Dennoch zitieren die Gemeinschaftsgerichte in neueren Entscheidungen die kumulative Formel des Urteils Cofaz47 bzw. heben zum Teil die Wichtigkeit der Beteiligung am Verfahren ausdrücklich hervor,48 so dass eine Abkehr in der Rechtsprechung jedenfalls nicht explizit erfolgte. Neben diesem Rechtsunsicherheit bedeutenden Fehlen einer klaren Richtung in 1600 den Komponenten, welche die Klagebefugnis bestimmen, ergibt sich als weitere Schwierigkeit, dass auch die materiellen Kriterien als solche nicht eindeutig definiert wurden. So lässt sich eine einheitliche Bestimmung der spürbaren Beeinträchtigung der Marktstellung in der Rechtsprechung nicht erkennen. Während vielfach moniert wird, die Substantiierungspflicht im Rahmen der Klagebefugnis sei zu streng, ergeben sich demgegenüber mitunter nur recht vage Ausführungen zu der geforderten materiellen Beeinträchtigung.49 In der Literatur wird deshalb zum Teil befürwortet, die Spürbarkeit der Markt- 1601 beeinträchtigung nach den Maßstäben zu bejahen, die eine tatsächliche oder drohende Wettbewerbsverfälschung i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG determinieren.50 Damit wird sichergestellt, dass alle materiellen Beeinträchtigungen durch eine Verletzung des Beihilfenverbots von den betroffenen Wettbewerbern zur Nachprüfung vor den EuGH bzw. das EuG gebracht werden könnten. Die Durchsetzung des für den Wettbewerb zentralen Beihilfenverbots würde dadurch erheblich gestärkt. Eine materielle Konzeption der Klagebefugnis unabhängig von einer Verfahrensbeteiligung ist Ausdruck des effet utile. Sie läuft auch parallel zu entsprechenden Tendenzen im Kartellrecht.51 4.

Besondere Problemkreise

Über die grundsätzliche Schwierigkeit bei der Bestimmung der Klagebefugnis 1602 hinaus ergeben sich noch besondere problematische Konstellationen, die insbesondere an das Kriterium der individuellen Betroffenheit anknüpfen. Zum einen ist hier die Genehmigung einer allgemeinen Beihilferegelung zu 1603 nennen. Die potenziell Begünstigten sind hier regelmäßig nur „allgemein und abstrakt bestimmt“. Daher ist eine unmittelbare und individuelle Betroffenheit für private (natürliche und juristische) Personen zweifelhaft, da erst die konkrete Anwendung der Regelung und die individuelle Gewährung einer Beihilfe das Erfordernis der individuellen Betroffenheit erfüllen können.52 Eine Auflockerung dieser strengen Voraussetzungen ist auch durch die Rechtsprechung zur Anfechtung von Verordnungen nicht festzustellen. Vielmehr stellte der EuGH dort selbst die tradi46 47 48 49 50 51 52

EuG, Rs. T-69/96, Slg. 2001, II-1037 (1051, Rn. 41) – Hamburger Hafen- und Lagerhaus. EuGH, Rs. C-106/98 P, Slg. 2000, I-3659 (3694, Rn. 40) – Comité d’entreprise. EuG, Rs. T-88/01 (Rn. 56 ff.) – Sniace. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 24. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht,§ 44 Rn. 46. S. Frenz, Europarecht 2, Rn. 60, 1902. EuG, Rs. T-398/94, Slg. 1996, II-477 (492, Rn. 41; 495, Rn. 49) – Kahn Scheepvaart.

500

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

tionelle Linie wieder her.53 Dementsprechend verfolgen die Gemeinschaftsgerichte bei Beihilferegelungen weiterhin die restriktive Haltung zur Klageberechtigung Anderer als der Mitgliedstaaten.54 Zum anderen kann die Klagebefugnis von Unternehmens- und Berufsverbän1604 den problematisch sein. Die Klageberechtigung ist dann zu bejahen, wenn der Verband zulässigerweise die Interessen seiner Mitglieder vertritt und er als solcher als individuell betroffen anzusehen ist. Dies bedeutet also zunächst, dass die Mitgliedsunternehmen als solche klagebefugt sein müssen und der Verband diese Einzelinteressen vertreten will.55 Darüber hinaus kann dem Verband auch eine originäre Klagebefugnis zukom1605 men, d.h. er muss ein eigenes Interesse an der Klage haben, das sich nicht von der Klagebefugnis der Unternehmen ableitet.56 Zwar handhaben die Gemeinschaftsgerichte insgesamt die Klagebefugnis von Verbänden großzügig.57 Jedoch wird ein originäres Klagerecht von Verbänden in Fällen, in denen die Mitglieder nicht selbst klagebefugt sind, nur sehr restriktiv zugesprochen.58 In diesem Zusammenhang wird dann auf die maßgebliche Beteiligung des Verbandes im Verfahren hingewiesen,59 wenn diese auch alleine nicht ausreicht,60 sondern vielmehr eine umfangreiche Mitentscheidung im gemeinschaftsrechtlichen Regelungsbereich erforderlich ist.61 III.

Klagefrist

1606 Nach Art. 230 Abs. 5 EG muss die Nichtigkeitsklage zwei Monate nach Zustellung der angefochtenen Entscheidung erhoben werden. Konkurrenten und sonstigen Dritten wird die Entscheidung jedoch mangels Adressateneigenschaft nicht zugestellt, so dass die Gefahr eines Fristversäumnisses und damit der Bestandskraft der Entscheidung bestehen könnte. 53

54 55 56

57 58

59 60 61

EuGH, Rs. C-263/02 P, Slg. 2004, I-3425 (3458 f., Rn. 33 ff.) – Jégo-Quéré unter Aufhebung der offeneren Entscheidung EuG, Rs. T-177/01, Slg. 2002, II-2365 (2376, Rn. 24) – Jégo-Quéré. EuGH, Rs. C-50/00 P, Slg. 2002, I-6677 – UPA; Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht § 44 Rn. 26; Belijn, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 231, 244. EuG, Rs. T-55/99, Slg. 2000, II-3207 (3221 f., Rn. 23 f.) – CETM; EuGH, Rs. C-313/90, Slg. 1993, I-1125 (1185, Rn. 29 f.) – CIRFS. EuG, Rs. T-55/99, Slg. 2000, II-3207 (3221 f., Rn. 23 f.) – CETM; EuGH, Rs. C-313/90, Slg. 1993, I-1125 (1185, Rn. 29 f.) – CIRFS; Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (268 f., Rn. 21 ff.) – van der Kooy; vgl. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht § 45 Rn. 4 ff. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht § 45 Rn. 12. EuGH, Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (268 f., Rn. 21 ff.) – van der Kooy; EuG, Rs. T-86/96, Slg. 1999, II-179 (200 f., Rn. 59 ff.) – Arbeitsgemeinschaft deutscher Luftfahrt-Unternehmen; Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 45 Rn. 12 ff. EuGH, Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (269, Rn. 21 ff.) – van der Kooy. EuG, Rs. T-69/96, Slg. 2001, II-1037 (1048, Rn. 32; 1054, Rn. 50) – Hamburger Hafen- und Lagerhaus. EuG, Rs. T-86/96, Slg. 1999, II-179 (200 f., Rn. 59 ff.) – Arbeitsgemeinschaft deutscher Luftfahrt-Unternehmen.

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten

501

Zunächst wurde daher erwogen, auf den Zeitpunkt der Kenntnisnahme abzu- 1607 stellen.62 Die Geltung dieser so genannten „Anforderungsfrist“ wird jedoch heute verneint.63 Vielmehr liegt die Lösung des vermeintlichen Problems in der Praxis, Beihilfeaufsichtsentscheidungen im Amtsblatt bekannt zu geben und gem. Art. 20 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 an Beteiligte im Beihilfeaufsichtsverfahren eine Kopie der im Verfahren ergangenen Entscheidung zuzusenden.64 IV.

Rechtsschutzbedürfnis

Das bei Klagen natürlicher und juristischer Personen erforderliche Rechtsschutz- 1608 bedürfnis setzt voraus, dass die begehrte Nichtigerklärung der Kommissionsentscheidung noch Rechtswirkungen erzeugt und damit die Rechtsstellung des Klägers verbessern wird.65 Dies beurteilt sich nach Sachverhaltslage zum Zeitpunkt der Klageerhebung.66 Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt beispielsweise bei Erledigung durch eine spätere Entscheidung oder durch Entfallen des Wettbewerbsverhältnisses zwischen Beihilfeempfänger und Kläger.67 Ferner entfällt das Rechtsschutzbedürfnis auch dann, wenn die Kommission mit 1609 dem Mitgliedstaat dessen Zusage ausgehandelt hat, eine mit der Entscheidung verbundene Nebenbestimmung einhalten zu wollen.68 In diesem Fall soll es dem Mitgliedstaat unter Berücksichtigung des Gedankens rechtsmissbräuchlichen Verhaltens verwehrt sein, Nichtigkeitsklage zu erheben.

C.

Untätigkeitsklage

I.

Klagegegenstand

1.

Grundansatz und Bedeutung

Gem. Art. 232 Abs. 2 EG kommt die Untätigkeitsklage in Betracht, wenn die 1610 Kommission trotz einer Beschwerde untätig bleibt und zwei Monate ab der Aufforderung zum Tätigwerden ohne Stellungnahme von Seiten der Kommission verstrichen sind. 62 63 64 65

66 67 68

EuGH, Rs. 236/86, Slg. 1988, 3761 (3784, Rn. 14 ff.) – Dillinger Hüttenwerke. EuGH, Rs. C-309/95, Slg. 1998, I-655 (676, Rn. 11 ff.) – Kommission/Rat. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 126. EuGH, Rs. 53/85, Slg. 1986, 1965 (1990, Rn. 21) – Akzo Chemie; EuG, Rs. T-188/99, Slg. 2001, II-1757 (1768, Rn. 26) – Euroalliages; Rs. T-102/96, Slg. 1999, II-753 (770 f., Rn. 40) – Gencor. Koenig/Pechstein/Sander, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 428. EuG, Rs. T-443/93, Slg. 1995, II-1375 (1379, Rn. 7) – Casillo Grani; Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 30. EuGH, Rs. C-68/94 u. 30/95, Slg. 1998, I-1375 (1474 f., Rn. 70 ff.) – Frankreich/Kommission; Ehricke, EWS 2006, 241 (242).

502

1611

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

Der Untätigkeitsklage nach Art. 232 EG, die im Unterschied zur Nichtigkeitsklage nicht als Gestaltungsklage konzipiert ist, sondern nur auf Feststellung der durch die Untätigkeit verursachten Vertragsverletzung zielt, kommt in der Praxis weit weniger Bedeutung zu als der Nichtigkeitsklage. 2.

Statthaftigkeit bei drittgerichteten Rechtsakten

1612 Grundsätzlich kommt jedes pflichtwidrige Nicht-Handeln der Gemeinschaftsorgane als zulässiger Klagegegenstand in Betracht, unabhängig davon, ob eine bestimmte Rechtshandlung vorliegt.69 Streng nach dem Wortlaut von Art. 232 Abs. 3 EG kann die Untätigkeitsklage jedoch nur von der Person erhoben werden, gegenüber der es ein Gemeinschaftsorgan unterlassen hat, einen Akt an sie zu richten. Daher wird die Untätigkeitsklage zum Teil auf solche Rechtsakte beschränkt, die an den Kläger selbst adressiert sind.70 Nur dann soll das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen schutzwürdig sein.71 Indes reicht das Bedürfnis nach Individualrechtsschutz weit darüber hinaus.72 1613 Es darf nicht von dem Verhalten des Gemeinschaftsorgans (durch Entscheidung über den Antrag oder Untätigkeit) abhängen, ob der Rechtsweg zulässigerweise beschritten werden kann.73 Daher steht parallel zu Art. 230 Abs. 4 EG der Rechtsbehelf auch solchen natürlichen und juristischen Personen zu, die in gleicher Weise wie der Adressat betroffen sind.74 3.

Untätigkeit

1614 Klagegegenstand der Untätigkeitsklage kann in beihilferechtlichen Fällen die pflichtwidrige Nicht-Vornahme einer Entscheidung durch die Kommission oder den Rat sein. Liegt hingegen ein Organhandeln vor, scheidet die Untätigkeitsklage mit Hinblick auf die vorrangige Nichtigkeitsklage auch dann aus, wenn ein anderer als der beantragte Rechtsakt erlassen wurde.75 Trifft die Kommission im Rahmen der vorläufigen Prüfung keine Entschei1615 dung, so ist zu differenzieren. Bei angemeldeten Beihilfen bleibt wegen der Ge69 70

71 72 73 74

75

Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 134. GA Roemer, EuGH, Rs. 103/63, Slg. 1964, 913 (934) – Rhenania; GA Slynn, EuGH, Rs. 246/81, Slg. 1982, 2277 (2297) – Lord Bethell; GA Capotorti, EuGH, Rs. 125/78, Slg. 1979, 3173 (3179 ff.) – GEMA. GA Capotorti, EuGH, Rs. 125/78, Slg. 1979, 3173 (3179 ff.) – GEMA. Löw, Der Rechtsschutz des Konkurrenten gegenüber Subventionen aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht, 1992, S. 166 f. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 137. EuGH, Rs. C-68/95, Slg. 1996, I-6065 (6105, Rn. 59) – T. Port; EuG, Rs. T-95/96, Slg. 1998, II-3407 (3426, Rn. 58) – Gestevisión Telecinco; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 416. EuGH, Rs. 166 u. 220/86, Slg. 1988, 6473 (6503, Rn. 17) – Irish Cement; Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 138.

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten

503

nehmigungsfiktion kein Raum für die Untätigkeitsklage. Vielmehr ist die Nichtigkeitsklage gegen die „implizite Entscheidung“ statthaft.76 Bei nicht angemeldeten Beihilfen kommt die Untätigkeitsklage dagegen in Betracht. Wenn die Kommission in das förmliche Prüfverfahren eintritt, dann jedoch kei- 1616 ne abschließende Entscheidung erlässt, kann ebenfalls ein tauglicher Klagegegenstand für die Untätigkeitsklage gegeben sein. Bezüglich der Fristen ist zu beachten, dass eine „Bemühungsverpflichtung“ 1617 gem. Art. 7 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 besteht, das Verfahren binnen 18 Monaten abzuschließen. Bei rechtswidrigen Beihilfen und bei missbräuchlicher Anwendung darf das Verfahren, auch wenn die 18-Monatsfrist nicht greift, jedenfalls nicht unangemessen lang sein.77 II.

Klageberechtigung

Mitunter wird die Klageberechtigung als – jedenfalls teilweise – überflüssiger Prü- 1618 fungspunkt im Rahmen der Untätigkeitsklage erachtet. Begründet wird dies damit, als zulässiger Klagegegenstand komme bereits nur solches Nicht-Handeln in Betracht, das den Einzelnen unmittelbar und individuell betreffe.78 Demgegenüber ist aber unter Berücksichtigung der Parallelität von Nichtigkeits- und Untätigkeitsklage auch hier eine genaue Trennung der Zulässigkeitsvoraussetzungen vorzunehmen. Daher ist zu fragen, ob die beantragte Entscheidung den Kläger unmittelbar und individuell betroffen hätte.79 Auch im Rahmen der Untätigkeitsklage ist dabei entsprechend auf die Plaumann-Formel80 und die für die Nichtigkeitsklage fortentwickelten Erwägungen abzustellen. III.

Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen

1.

Aufforderung zum Tätigwerden und fehlende Stellungnahme

Im Rahmen der Zulässigkeit ist des Weiteren zu prüfen, ob die Kommission zum 1619 Erlass einer Entscheidung aufgefordert worden ist und binnen zwei Monaten nach dieser Aufforderung keine Stellung genommen hat. Dem Aufforderungsschreiben kommt dabei prozessgegenstandsdeterminierende Funktion zu, d.h. der spätere Klagegegenstand darf nicht weitergehen als der Streitgegenstand jenes Schreibens.81 76 77 78 79

80 81

S.o. Rn. 1585. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 139. Koenig/Pechstein/Sander, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 608. EuGH, Rs. C-68/95, Slg. 1996, I-6065 (6105, Rn. 59) – T. Port.; Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 144. EuGH, Rs. 25/62, Slg. 1963, 213 (238) – Plaumann; s.o. Rn. 1592. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 58.

504

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

2.

Klagefrist

1620 Das zum Handeln aufgeforderte Organ hat zwei Monate Zeit zur Stellungnahme, so genannte Stellungnahmefrist. Kommt das Organ dieser Pflicht nicht nach, so kann die Klage innerhalb von zwei Monaten danach erhoben werden.82 3.

Rechtsschutzbedürfnis

1621 Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt, wenn die begehrte Handlung nach Ablauf der Frist zur Stellungnahme, jedoch vor Klageerhebung vorgenommen wird.83 Wird die Kommission demgegenüber erst nach der Klageerhebung tätig, so tritt Erledigung der Hauptsache ein, die allerdings nicht zu einer Abweisung der Klage als unzulässig, sondern zu einer Kostenentscheidung nach Art. 69 § 6 VerfO EuGH84, Art. 87 § 6 VerfO EuG85 führt.

D.

Prüfungsintensität

1622 Bei der gerichtlichen Überprüfung von Kommissionsentscheidungen in Beihilfesachen ist grundsätzlich von einer vollen Überprüfbarkeit auszugehen.86 Allerdings gibt es sowohl bei einzelnen Merkmalen des Beihilfetatbestands als auch im Rahmen der Ausnahmetatbestände – hier vor allem bei den fakultativen Ausnahmetatbeständen des Art. 87 Abs. 3 EG87 – Beurteilungsspielräume der Kommission, die gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden. Die im deutschen Recht übliche Unterscheidung zwischen unbestimmtem Rechtsbegriff und Ermessen wird vom EuGH hierbei nicht vorgenommen, es wird vielmehr von einem Beurteilungsspielraum auf Tatbestands- wie auf Rechtsfolgenseite ausgegangen.88 Es finden sich mitunter ganz allgemein Aussagen, dass die Kommission bei staatlichen Beihilfen über Ermessen verfügt.89 Der Kommission wurde im Einzelnen vor allem dann ein Ermessen zugestan1623 den, wenn die Prüfung eines Sachverhalts wie beim Privatinvestor-Test schwierige

82 83 84 85 86 87 88 89

Koenig/Pechstein/Sander, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 616. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 65. Verfahrensordnung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 19.6.1991, ABl. L 167, S. 7; zuletzt geändert durch ABl. 2005 L 288, S. 51. Verfahrensordnung des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 2.5.1991, ABl. L 136, S. 1; zuletzt geändert durch ABl. 2005 L 298, S. 1. EuG, Rs. T-228 u. 233/99, Slg. 2003, II-435 (528, Rn. 282) – WestLB; vgl. auch EuG, Rs. T-67/94, Slg. 1998, II-1 (26, Rn. 53) – Ladbroke Racing. Ausführlich hierzu o. Rn. 739 ff. EuGH, Rs. 183/84, Slg. 1985, 3351 (3361, Rn. 23 ff.) – Rheingold; Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 26; Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 14 Rn. 6. EuGH, Rs. C-288/96, Slg. 2000, I-8237 (8294, Rn. 26) – Jadekost; Rs. C-456/00; Slg. 2002, I-11949 (11984, Rn. 30) – Frankreich/Kommission; Rs. C-310/99, Slg. 2002, I-2289 (2337, Rn. 46) – Italien/Kommission.

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten

505

wirtschaftliche Beurteilungen erfordert oder allgemein komplexe Umstände vorliegen.90 Sofern die Kommission einen Ermessensspielraum hat, prüft das Gericht ledig- 1624 lich, ob die zugrundegelegten Tatsachen richtig ermittelt, die Verfahrens- und Formvorschriften eingehalten wurden91 und ob offensichtliche Beurteilungsfehler oder ein Ermessensmissbrauch vorliegen.92 Durch Leitlinien, Gemeinschaftsrahmen und Mitteilungen hat die Kommission 1625 ferner ihr im Einzelfall bestehendes Ermessen selbst gebunden, indem Prüfungsmaßstäbe, Auslegungsfragen und andere entscheidungserhebliche Kriterien darin festgelegt werden. Hieran muss sich die Kommission in ihrer Entscheidungspraxis messen lassen. Das Gericht überprüft jedoch, ob eine Vereinbarkeit mit dem EG besteht93 und auch, ob die Kommission das jeweilige ermessensbindende Dokument im Einzelfall richtig ausgelegt hat.94 Die Kommission hat die Befugnis, diese für sie verbindlichen Dokumente wieder zu ändern, aufzuheben und etwaigen neuen Umständen anzupassen.95 Zudem ist es in atypischen Einzelfällen mit entsprechender Begründung auch zulässig, von Leitlinien und Mitteilungen abzuweichen. Die Selbstbindung wird schließlich aus dem Gleichheitssatz in seiner Ausprägung als Gleichbehandlungsgrundsatz hergeleitet.96

E.

Vorläufiger Rechtsschutz

I.

Bedeutung

Gem. Art. 242 S. 1 EG haben Klagen vor dem EuG und dem EuGH im Unter- 1626 schied zum deutschen Recht und damit zu § 80 Abs. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung. Daher können Beihilfeentscheidungen vollzogen werden, obwohl klageweise Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten ersucht wurde. 90

91

92

93

94 95 96

EuGH, Rs. C-56/93, Slg. 1996, I-723 (771 f., Rn. 10 f.) – Belgien/Kommission m.w.N.; Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1542, Rn. 69) – Spanien/Kommission; EuG, Rs. T-152/99, Slg. 2002, II-3049 (3108, Rn. 127) – HAMSA; Rs. T-228 u. 233/99, Slg. 2003 II-435 (528, Rn. 282) – WestLB; s. bereits o. Rn. 713. EuGH, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (357 ff Rn. 25 ff.) – Frankreich/Kommission; Rs. C-56/93, Slg. 1996, I-723 (772, Rn. 11) – Belgien/Kommission; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 115. EuGH, Rs. 57/72, Slg. 1973, 321 (340, Rn. 14) – Westzucker; Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (355, Rn. 15) – Frankreich/Kommission; Rs. C-310/99, Slg. 2002, I-2289 (2337, Rn. 46) – Italien/Kommission; Rs. C-56/93, Slg. 1996, I-723 (772, Rn. 11) – Belgien/Kommission; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3589, Rn. 36) – SFEI; Rs. C-169/95, Slg. 1997, I-135 (159, Rn. 34) – Spanien/Kommission; Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-4053 (4080, Rn. 97) – Griechenland/Kommission. EuG, Rs. T-35/99, Slg. 2002, II-261 (302, Rn. 77) – Keller; EuGH, Rs. C-382/99, Slg. 2002, I-5163 (5213, Rn. 24) – Niederlande/Kommission; Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-4053 (4080, Rn. 98) – Griechenland/Kommission. EuG, Rs. T-73/98, Slg. 2001, II-867 (895, Rn. 71) – Prayon-Rupel. EuG, Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 (750, Rn. 89) – Vlaamse Gewest. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 34.

506

1627

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

In der Praxis kommt dem gemeinschaftsrechtlichen Eilrechtsschutz zwar eine nur untergeordnete Rolle zu.97 Dennoch ist er eigentlich gerade in Beihilfesachen notwendig, da die große wirtschaftliche Relevanz der Subventionen drastische Auswirkungen auf Unternehmen haben kann, die bis hin zur Insolvenz reichen. Zu erklären ist die nur zurückhaltende Ersuchung einstweiligen Rechtsschutzes nach Art. 242 S. 2, 243 EG wohl durch die angelegten hohen Maßstäbe und den regelmäßigen Vorrang des Gemeinschaftsinteresses gegenüber dem Interesse des Antragstellers. II.

Zulässigkeit

1628 Die Zulässigkeit des Rechtsschutzes nach Art. 242 S. 2, 243 EG ist grundsätzlich unabhängig von der Zulässigkeit der Klage in der Hauptsache. Lediglich bei evidenter Unzulässigkeit scheitert auch der Eilrechtsschutz.98 Keine Voraussetzung des einstweiligen Rechtsschutzes ist die Ausschöpfung 1629 der nationalen Rechtsbehelfe.99 Eine Anfechtung vor den Gemeinschaftsgerichten ist demgegenüber spätestens gleichzeitig mit der Einreichung des Antrags auf Aussetzung des Vollzugs bzw. auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlich. Der gesonderte Schriftsatz für den Eilrechtsantrag muss gem. Art. 83 § 3 i.V.m. 1630 Art. 37, 38 VerfO EuGH, Art. 104 § 3 i.V.m. Art. 43, 44 VerfO EuG den Anforderungen der Klageschrift entsprechen und die die Begründetheit bestimmenden Umstände anführen.100 III.

Begründetheit

1631 Zum einen ist in der Begründetheit die Notwendigkeit der beantragten Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft zu machen, zum anderen müssen die Umstände dargelegt werden, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt. Ggf. haben die Richter anschließend eine Interessenabwägung vorzunehmen.

97 98

99

100

Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 49 Rn. 4. EuGH, Rs. 221/86 R, Slg. 1986, 2969 (2975, Rn. 19) – Fraktion der Europäischen Rechten; EuG, Rs. T-222/99 R, Slg. 1999, II-3397 (3418 f., Rn. 60) – Martinez und de Gaulle; Rs. T-195 u. 207/01, Slg. 2001, II-2309 (2330, Rn. 47) – Gibraltar/Kommission; Rs. T-111/01 R, Slg. 2001, II-2335 (2343, Rn. 16) – Saxonia Edelmetalle. EuGH, Rs. C-232/02 P (R), Slg. 2002, I-8977 (8997, Rn. 30 ff.) – Technische Glaswerke Ilmenau, als Bestätigung von EuG, Rs. T-198/01 R, Slg. 2002, II-2153 (2172, Rn. 52 ff.) – Technische Glaswerke Ilmenau; Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 49 Rn. 10. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 49 Rn. 7.

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten

1.

507

Notwendigkeit der Anordnung (fumus boni iuris)

Im Rahmen der Notwendigkeit der Anordnung werden die Erfolgsaussichten der 1632 Hauptsache summarisch geprüft. Problematisch ist hierbei der Beurteilungsmaßstab. Zunächst ließ sich der Rechtsprechung eine sehr restriktive Haltung entnehmen, die eine starke Vermutung für die Begründetheit der Hauptsache forderte.101 Demgegenüber lässt sich in neueren Entscheidungen die Tendenz erkennen, weniger strenge Maßstäbe anzulegen und die Notwendigkeit der Anordnung bereits dann zu bejahen, wenn die Hauptsache prima facie nicht unbegründet erscheint.102 2.

Dringlichkeit

Die Prüfung der Dringlichkeit befasst sich mit der Frage, ob die vorläufige Ent- 1633 scheidung erforderlich ist, um ernsthaften und irreversiblen Schaden zu verhindern. Es ist also zu klären, ob das Abwarten des Hauptsacheverfahrens wegen der – im Beihilferecht i.d.R. wirtschaftlichen – Schäden nicht zu rechtfertigen ist.103 Dabei obliegt es dem Antragsteller, konkrete Beweise zur Glaubhaftmachung beizubringen.104 Diese müssen belegen, dass nicht nur ein bloßer finanzieller Nachteil, sondern ein an die Insolvenz grenzender Schaden droht.105 Dessen Eintritt muss zwar nicht absolut sicher, sondern nur hinreichend wahrscheinlich sein.106 Jedoch ist die Existenzgefährdung als solche nicht ausreichend für die Dringlichkeit. Der Maßstab ist also sehr streng. Insbesondere werden hierbei innerstaatliche Rechtsschutzmöglichkeiten, insbesondere im Hinblick auf mögliche finanzielle Ausgleichszahlungen, bereits berücksichtigt.107

101 102

103

104 105 106

107

EuGH, Rs. 43-45/59, Slg. 1960, 1019 (1024) – von Lachmüller; Rs. 346/82 R, Slg. 1983, 199 (201) – Favre. EuGH, Rs. C-195/90 R, Slg. 1990, I-3351 (3360, Rn. 30 f.) – Kommission/Deutschland; EuG, Rs. T- 79 u. 80/95 R, Slg. 1995, II-1433 (1451, Rn. 35) – SNCF und Britisch Railways; Rs. T-213/97 R, Slg. 1997, II-1609 (1627 f., Rn. 43) – Eurocoton; Rs. T-195 u. 207/01, Slg. 2002, II-2309 (2341, Rn. 82) – Gibraltar/Kommission. EuGH, Rs. C-278/00 R, Slg. 2000, I-8787 (8793, Rn. 15) – Griechenland/Kommission; Rs. T-79 u. 80/95 R, Slg. 1995, II-1433 (1451, Rn. 36) – SCNF und British Railways; Rs. T-213/97 R, Slg. 1997, II-1609 (1627 f., Rn. 43) – Eurocoton; Rs. T-195 u. 207/01, Slg. 2002, II-2309 (2345, Rn. 95) – Gibraltar/Kommission. EuG, Rs. T-198/01 R, Slg. 2002, II-2153 (2190, Rn. 97) – Technische Glaswerke Ilmenau. EuG, Rs. T-111/01 R, Slg. 2001, II-2335 (2346, Rn. 24) – Saxonia Edelmetalle; Rs. T-181/02 R, Slg. 2002, II-5081 (5110, Rn. 84) – Neue Erba Lautex. EuGH, Rs. C-149/95 P (R), Slg. 1995, I-2165 (2179, Rn. 26) – Atlantic Container Line; EuG, Rs. T-198/01 R, Slg. 2002, II-2153 (2190, Rn. 97) – Technische Glaswerke Ilmenau. EuG, Rs. T-198/01 R, Slg. 2002, II-2153 (2190, Rn. 96 ff.) – Technische Glaswerke Ilmenau; EuG, Rs. T-181/02, Slg. 2002, II-5081 (5110 f., Rn. 88 ff.) – Neue Erba Lautex.

508

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

3.

Interessenabwägung

1634 Soweit eine einstweilige Anordnung sowohl notwendig als auch dringlich ist, nimmt das Gericht eine Abwägung zwischen den Interessen der Kommission und denen des Antragstellers vor.108 Das Gemeinschaftsinteresse hat regelmäßig Vorrang gegenüber dem Interesse des Antragstellers, einen zu erwartenden Schaden zu vermeiden.109 4.

Entscheidung

1635 Die Entscheidung ergeht in Form eines Beschlusses, Art. 86 § 1 VerfO EuGH, Art. 107 § 1 VerfO EuG. Zulässig sind dabei auch eine nur teilweise Aussetzung, bzw. Anordnung sowie der Erlass unter Auflagen oder Bedingungen.110

F.

Schadensersatz

I.

Geringe Bedeutung

1636 Die Amtshaftungsklage nach Art. 235, 288 Abs. 2 EG vor dem EuGH dient dem Ausgleich für Schäden, die durch gemeinschaftsrechtswidriges außervertragliches hoheitliches Handeln der Organe und ihrer Bediensteten verursacht wurden.111 Die gerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen eines Beihil1637 feempfängers bildet eine geradezu „exotische Ausnahmeerscheinung“.112 Aber auch benachteiligte Wettbewerber, die keine Beihilfe erhalten und dadurch wirtschaftliche Nachteile erlitten haben, vermögen kaum Schadensersatz zu verlangen. Im Rahmen der Zulässigkeit stellt sich insbesondere unter dem Gesichtspunkt 1638 des Rechtsschutzbedürfnisses die Frage nach der Subsidiarität. In der Begründetheit scheitern die meisten Klagen an der Darlegung.113

108 109 110 111 112 113

EuG, Rs. T-198/01 R, Slg. 2002, II-2153 (2197, Rn. 113 ff.) – Technische Glaswerke Ilmenau. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 49 Rn. 17. EuG, Rs. T-198/01 R, Slg. 2002, II-2153 (2199 f., Rn. 121 ff.) – Technische Glaswerke Ilmenau. Koenig/Pechstein/Sander, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 677; Koenig, EuZW 2005, 202; s. im Zusammenhang mit der Rückforderung von Beihilfen Rn. 1561 ff. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 43 Rn. 37. Koenig, EuZW 2005, 202 (205 f.).

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten

II.

Subsidiarität

1.

Subsidiarität gegenüber dem primären Rechtsschutz

509

Die Schadensersatzklage nach Art. 235, 288 Abs. 2 EG ist Teil des Sekundär- 1639 rechtsschutzes. Fraglich ist, ob sie im Verhältnis zu den primärrechtlichen Instrumenten subsidiär ist. Im Rahmen des Urteils Plaumann ging der EuGH von der Subsidiarität gegen- 1640 über der Nichtigkeitsklage aus.114 In der späteren Entscheidung Schöppenstedt vollzog sich jedoch eine Kehrtwende: Da die Amtshaftungs- und die Nichtigkeitsklage im Vertrag nebeneinander stehen und von eigenständigen Voraussetzungen abhängig sind, muss vor der Amtshaftungsklage nicht zwingend primärer Rechtsschutz ersucht worden sein.115 Diesem Ansatz ist aufgrund des Gedankens effektiven Rechtsschutzes zuzustimmen.116 Der Amtshaftungsklage kommt ein eigenständiger Charakter zu. Daher ist sie gegenüber der Nichtigkeits- und Untätigkeitsklage nicht subsidiär. 2.

Subsidiarität gegenüber dem nationalen Rechtsschutz

Problematischer hingegen ist das Verhältnis zum nationalen Rechtsschutz. Insbe- 1641 sondere wenn auch die Mitwirkungshandlung durch den Mitgliedstaat Streitgegenstand ist, besteht nämlich die prekäre Situation, dass die Gemeinschaftsgerichte über die Rechtmäßigkeit innerstaatlicher Normen befinden müssten, wozu sie nicht befugt sind.117 Der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte lässt sich entnehmen, dass eine 1642 grundsätzliche Subsidiarität der Amtshaftungsklage nach Art. 235, 288 Abs. 2 EG gegenüber den mitgliedstaatlichen Rechtsschutzmöglichkeiten besteht.118 Jedenfalls vor Schadenseintritt und vor der erfolglosen Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs auch nach Schadenseintritt ist danach das gemeinschaftsrechtliche Schadensersatzverlangen subsidiär.119

114 115

116 117 118 119

EuGH, Rs. 25/62, Slg. 1963, 213 (237 ff.) – Plaumann. EuGH, Rs. 5/71, Slg. 1971, 975 (983 f., Rn. 3) – Schöppenstedt; vgl. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 129 f. S. auch Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 130. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 130. EuGH, Rs. 12 u.a./77, Slg. 1978, 553 (569, Rn. 24 ff.) – Debayser; Rs. 101/78, Slg. 1979, 623 (638, Rn. 12 ff.) – Granaria. Vgl. Koenig/Pechstein/Sander, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 715, die im Fall der „Parallelität zwischen innerstaatlichem und gemeinschaftsrechtlichem Rechtsschutz“ die Subsidiarität für gegeben erachten.

510

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

3.

Begründetheit

1643 Materielle Voraussetzung für den Anspruch auf Schadensersatz gem. Art. 288 Abs. 2 EG ist, dass ein Gemeinschaftsorgan in Ausübung seiner Amtstätigkeit eine dem Schutz des Klägers dienende Rechtsnorm verletzt und der Kläger dadurch unmittelbar einen Schaden erlitten hat. Handlungen der Kommission und des Rates im Rahmen des Beihilfeverfahrens stellen die Ausübung einer Amtstätigkeit dar. Im Rahmen dieser Ausübung müssen drittschützende Gemeinschaftsrechtsnormen verletzt worden sein. Zum Teil kann bereits die Feststellung der Rechtswidrigkeit und damit einer 1644 Normverletzung problematisch sein, insbesondere wegen des der Kommission bei Genehmigungsentscheidungen nach Art. 87 Abs. 3 EG eingeräumten Ermessens.120 Zudem muss der verletzten Vorschrift Schutznormcharakter zukommen.121 Dies 1645 ist bei den Normen zum materiellen Beihilferecht und Beihilfeaufsichtsrecht nicht unumstritten.122 Schließlich richten sich die Vorschriften an die Mitgliedstaaten. Indes spielen die Kommission und auch der Rat im Rahmen der Kontrolle und der Durchsetzung des Beihilfenverbotes gegenüber den Mitgliedstaaten die maßgebliche Rolle, so dass sie institutionell verpflichtet sind, die Vorschriften so anzuwenden, wie sie materiell in Art. 87 EG und im dazu ergangenen Sekundärrecht niedergelegt sind. Art. 87 ff. EG begründen ein wettbewerbsrechtliches Aufsichtsregime, das nicht nur den Gemeinsamen Markt als Institution zu schützen bezweckt, sondern damit auch dem Schutz des einzelnen Wettbewerbers dient, der sich auf dem Markt betätigt.123 Aufgrund dieses starken systematischen Arguments sind die betreffenden Regelungen daher als Schutznormen zu qualifizieren. Auch die Gemeinschaftsgerichte haben demgemäß den klägerschützenden Charakter einzelner beihilferechtlichen Vorschriften anerkannt.124 Ein über die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Organhandelns hinausge1646 hendes Verschulden ist für die Amtshaftung nach Art. 288 Abs. 2 EG nicht erforderlich. Durch das gemeinschaftsrechtswidrige Handeln des Organs ist das Verschulden „impliziert“.125 Die regelmäßig unproblematische Darlegung eines Schadens steht im Gegen1647 satz zu dem in der Praxis höchst beschwerlichen Nachweis darüber, dass der Schaden kausal und unmittelbar durch die Rechtsverletzung verursacht wurde. Der Beweis, dass der Schaden beim Wettbewerber gerade durch die Beihilfegewäh-

120 121 122 123 124 125

Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 84; Koenig, EuZW 2005, 202 (204). S. zu Art. 88 Abs. 2 EG und Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 o. Rn. 1562 ff. Vgl. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 131. Vgl. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001 S. 132 f. EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 (1483, Rn. 7 f.) – Lorenz. Koenig/Pechstein/Sander, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 739.

§ 3 Rechtsschutz vor nationalen Gerichten

511

rung bedingt ist, schlägt i.d.R. fehl.126 Es erweist sich als äußerst schwierig, sonstige mögliche Aspekte wie beispielsweise die allgemeine Lage am Markt und sonstige in der Person des Wettbewerbers und seinem Produkt liegende Faktoren als Ursache für die Schaden auszuschließen.127 Daher sind die Erfolgsaussichten für Schadensersatzklagen gem. Art. 235, 288 EG nur in seltenen Ausnahmefällen vielversprechend.

§ 3 Rechtsschutz vor nationalen Gerichten A.

Überwiegende Bedeutung

Infolge der beschränkten Anrufungsmöglichkeiten und Erfolgsaussichten vor den 1648 Gemeinschaftsgerichten obliegt es in erster Linie den innerstaatlichen Gerichten, dem Einzelnen Schutz gegen die Verletzung seiner Rechte im Zusammenhang mit der Vergabe von Beihilfen zu gewähren. Zudem werden die der Kontrolle nach Art. 87 f. EG unterliegenden Beihilfen durch nationale Stellen gewährt. Damit liegt es nahe, primär diesen nationalen Gewährungsakt anzugreifen.128 Schwerpunkt ist daher der Rechtsschutz durch die Verwaltungsgerichte. Es kommen aber auch vor den ordentlichen Gerichten Rechtsschutzmöglichkeiten in Betracht.

B.

Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs bestimmt sich in beihilferechtlichen 1649 Streitigkeiten regelmäßig wegen des Fehlens einer aufdrängenden Spezialzuweisung nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Entscheidend ist damit die Ausgestaltung des Beihilfeverhältnisses. Erfolgt die Gewährung der Beihilfe ausschließlich zivilrechtlich, so ist Rechts- 1650 schutz vor den Zivilgerichten zu suchen. I.d.R. wird die Subvention jedoch auf der Grundlage eines Bewilligungsbe- 1651 scheides gewährt. Die eigentliche Gewährung kann dann ein- oder zweistufig ausgestaltet sein. Beim einstufigen Verfahren bewilligt die Behörde die Beihilfe durch Verwaltungsakt, woraufhin die schlichte Auszahlung erfolgt.129 Das zweistufige Verfahren gliedert sich i.S.d. umstrittenen Zweistufentheorie130 in die öffentlich-rechtliche Entscheidung der Verwaltung über das „Ob“ der Gewährung“

126

127 128 129 130

EuGH, Rs. 40/75, Slg. 1976, 1 (30 f., Rn. 9 ff.) – Produits Bertrand; Rs. 197 u.a./80, Slg. 1981, 3211 (3246, Rn. 18) – Ludwigshafener Walzmühle; Rs. C-363 u. 364/88, Slg. 1992, I-359 (417, Rn. 25) – Finsider. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 85. S. bereits o. Rn. 1578. BVerwG, NJW 1969, 809; BGH, NJW 1972, 210; Maurer, Verwaltungsrecht, § 17 Rn. 6, 29. Ipsen, in: FS für Wacke, 1972, S. 139 ff.

512

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

und das privatrechtliche „Wie“ der konkreten Vollziehung.131 Da Anknüpfungspunkt immer die Aufhebung des bewilligenden Verwaltungsakts ist, sind die Verwaltungsgerichte damit unabhängig davon zuständig, ob die Gewährung einstufig oder zweistufig ausgestaltet ist. Überdies kann die Beihilfe in vertraglicher Form gewährt werden. Dabei be1652 stimmt der Gegenstand die Rechtsnatur des Vertrages. Der Vertrag ist als öffentlich-rechtlich zu erachten, wenn ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet, geändert oder aufgehoben werden soll.132 Liegt ein solcher Fall vor, so ist auch hier der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

C.

Anfechtungsklage

I.

Statthaftigkeit

1653 Den häufigsten Fall nationaler Klagen in Beihilfesachen bildet die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1, 1. Alt VwGO. Für Konkurrenten kommt nämlich die Drittanfechtung des Bewilligungsbescheids in Betracht. Statthaft ist eine Anfechtungsklage, wenn sie sich gegen einen Verwaltungsakt 1654 nach § 35 VwVfG richtet. Der Bewilligungsbescheid enthält die Regelung, dass dem Begünstigten die Subvention gewährt wird. Er bildet damit grundsätzlich einen Verwaltungsakt nach § 35 VwVfG.133 II.

Klagebefugnis

1.

Ansatz

1655 Gem. § 42 Abs. 2 VwGO muss der Kläger geltend machen können, durch den angefochtenen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Nach der herrschenden Möglichkeitstheorie muss damit die Verletzung subjektiver Rechte wenigstens möglich erscheinen.134 Ist der Kläger nicht der Adressat des Verwaltungsaktes, muss sich diese mögliche Verletzung auf eine drittschützende Norm beziehen. Nach der Schutznormtheorie ist ein subjektiv-öffentliches Recht gegeben, wenn ein zwingender Rechtssatz des objektiven Rechts zumindest auch den Schutz

131 132 133

134

BVerwGE 1, 308 (310); Maurer, Verwaltungsrecht, § 17 Rn. 11 ff., 14 ff.; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 40 Rn. 245. Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sacks, VwVfG, § 54 Rn. 1; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 40 Rn. 306 ff. Zur Problematik etwaiger Nichtigkeiten beim Verstoß gegen das Durchführungsverbot Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 174 ff.; zu den Rechtsfolgen bei Verträgen vgl. o. Rn. 1488 ff. BVerwGE 44, 1 (3); BVerwG, NVwZ 1993, 884; s. Wahl/Schütz, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, VwGO, § 42 Abs. 2, Rn. 67.

§ 3 Rechtsschutz vor nationalen Gerichten

513

von Individualinteressen bezweckt.135 Im Rahmen des Beihilferechts kommen dabei mehrere Anknüpfungspunkte in Betracht. 2.

Unvereinbarkeitsgrundsatz (Art. 87 Abs. 1 EG)

Aufgrund seiner Schutzfunktion für den Wettbewerb und zugleich für die einzel- 1656 nen Wettbewerber liegt es nahe, Art. 87 Abs. 1 EG selbst als drittschützend zu erachten.136 Dabei sind jedoch die Unterschiede zwischen dem Unvereinbarkeitsgrundsatz und seinen Konkretisierungen zu berücksichtigen.137 Vor allem aber spricht gegen die drittschützende Qualität, dass die Norm nicht unmittelbar anwendbar ist und demnach eine Berufung darauf vor nationalen Gerichten nicht möglich ist.138 3.

Durchführungsverbot (Art. 88 Abs. 3 EG)

Das Durchführungsverbot nach Art. 88 Abs. 3 EG ist unmittelbar anwendbar.139 1657 Sein Regelungsgehalt erschöpft sich zudem nicht in einer bloß verfahrensrechtlichen Ordnungsvorschrift.140 Auch wenn der Wortlaut des Durchführungsverbots nicht ohne weiteres den Schutz der Rechte Dritter aufweist, spricht doch die systematische und insbesondere teleologische Auslegung dafür, dass über den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt hinaus auch der einzelne Wettbewerber davor geschützt werden soll, dass Konkurrenten mitgliedstaatliche Beihilfen empfangen, die zuvor nicht von der Kommission genehmigt wurden.141 Dem ist vereinzelt entgegnet worden, die mangelnde Individualisierung des geschützten Personenkreises widerspreche einer Kategorisierung als drittschützende Norm.142 Jedoch ergibt sich im Hinblick auf den unstrittigen Zweck, den Wettbewerb vor Verfälschungen zu schützen, geradezu zwangsläufig, dass die Wettbewerber vom Schutz des Art. 88 Abs. 3 EG erfasst sein sollen.143 Innerhalb der Reichweite dieses Personenkreises ist daher das Durchführungsverbot drittschützend.

135 136 137 138 139 140 141

142 143

Wahl, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Vorb. zu § 42 Abs. 2, Rn. 94. Erichsen, Jura 1994, 385 (387), Püttner, JuS 1995, 1069 (1070). Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001 S. 196. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001 S. 196. EuGH, Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12294, Rn. 63 f.) – van Calster; Bartosch, EuZW 2005, 396. Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 57 Rn. 26. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 196 f; Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 57 Rn. 26; Schneider, DVBl. 1996, 1301 (1306); Pechstein, EuZW 1998, 671 (672); Soltész, EuZW 2001, 202 (205). Schneider, DVBl. 1996, 1301 (1306 f.). Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 198.

514

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

4.

Negativentscheidung der Kommission i.V.m. Art. 87 EG

1658 Als weitere Konkretisierung des Unvereinbarkeitsgrundsatzes sind die Negativentscheidungen der Kommission i.V.m. Art. 87 EG zu nennen. Auch ihnen ist mit dem Durchführungsverbot entsprechender Begründung ein drittschützender Charakter zuzusprechen. 5.

Grundrechte

1659 Im Rahmen konkurrentenrechtlicher Streitigkeiten kommen subsidiär144 als drittschützende Rechte Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG sowie ferner Art. 14 Abs. 1 GG in Betracht. Das soll aber in Drittschutzfällen nur bei schwerer und unerträglicher Betroffenheit der Fall sein, so bei drohender Insolvenz oder Verdrängung vom Markt.145 Bei gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfen ist auch vor allem das Gemeinschaftsgrundrecht der Berufsfreiheit zu berücksichtigen, dessen Drittschutzqualität unbestritten ist.146 Schließlich geht es um die Einhaltung von Gemeinschaftsrecht. Dabei gelten auch die Gemeinschaftsgrundrechte.

D.

Unterlassungsklage

I.

Statthaftigkeit

1660 Im Beihilferecht ist die Unterlassungsklage – ein Unterfall der gesetzlich nicht geregelten, aber allgemein anerkannten allgemeinen Leistungsklage147 – vorbeugend gegen die Gewährung einer Subvention möglich. Allerdings ist spätestens das Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen, wenn die Gewährung aufgrund eines bewilligenden Verwaltungsaktes erfolgt. In diesem Fall muss dem Bewilligungsbescheid mit der Anfechtungsklage begegnet werden. Soll demgegenüber im Falle schlicht-hoheitlichen Handelns oder eines öffentlich-rechtlichen Vertrages die rein tatsächliche Gewährung abgewendet werden, ist die Unterlassungsklage die statthafte Klageart. Ausnahmsweise ist die Unterlassungsklage auch bei Fallkonstellationen mit 1661 Verwaltungsakt statthaft, so wenn vorbeugend der Erlass des Bewilligungsbescheides verhindert werden soll.148

144 145 146 147 148

Vgl. BVerwGE 101, 364 (373). Vgl. BVerwGE 39, 329 (336); BVerwG, NJW 1995, 2938 (2939); weiter Frenz, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, 1999, S. 99 ff. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 198 f.; Stern, JuS 1998, 769 (771). BVerwGE 31, 301 (303); 36, 192 (199); 41, 253 (255 f.); 60, 144 (148); Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42 Abs. 1, Rn. 150. Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42 Abs. 1 Rn. 89.

§ 3 Rechtsschutz vor nationalen Gerichten

II.

515

Klagebefugnis und Rechtsschutzbedürfnis

Auch im Rahmen der allgemeinen Leistungsklage und der Unterlassungsklage ist 1662 schon aus Gründen der Strukturgleichheit eine Klagebefugnis gem. § 42 Abs. 2 VwGO analog erforderlich.149 Sie beurteilt sich daher parallel zur Anfechtungsklage. Bei der vorbeugenden Unterlassungsklage wird ein qualifiziertes Rechtsschutz- 1663 bedürfnis vorausgesetzt. Dieses ist gegeben, wenn es dem Kläger nicht zuzumuten ist, auf den nachträglichen Rechtsschutz verwiesen zu werden. So ist es ihm unzumutbar, den Erlass des Bewilligungsbescheides an seinen Konkurrenten abzuwarten.150

E.

Feststellungsklage

I.

Statthaftigkeit

Die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 VwGO ist statthaft, wenn die gericht- 1664 liche Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses begehrt wird. Voraussetzung ist also das Vorliegen eines konkreten Rechtsverhältnisses, d.h. eine rechtliche Beziehung zwischen Rechtssubjekten oder Teilen von diesen.151 Dieser Begriff wird weit verstanden; erfasst sind auch vergangene und künftige Rechtsverhältnisse sowie Dreiecksverhältnisse,152 so dass auch die Feststellungsklage des beihilferechtlichen Konkurrenten statthaft ist. Zu beachten ist die Subsidiarität gem. § 43 Abs. 2 VwGO. Danach scheidet die 1665 Feststellungsklage aus, wenn das mit ihr verfolgte Ziel mit einer Gestaltungs- oder einer Leistungsklage gleich gut oder besser verfolgt werden kann. Eine Eischränkung erfährt dieses Prinzip nur, wenn die Feststellungsklage rechtsschutzintensiver ist.153 Eine höhere Rechtsschutzintensität infolge umfassender und dauerhafter Klä- 1666 rung154 verspricht die feststellende Auslegung von Bewilligungsbescheiden sowie von bewilligenden öffentlich-rechtlichen Verträgen.155 Auch die Gewährung von Beihilfen unmittelbar durch Rechtsnomen ist feststellungsfähig. Zwar wird zum Teil auf den Vorrang des Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO verwie149 150 151 152 153 154 155

BVerwGE 36, 192 (199); 62, 11 (14); Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42 Abs. 2, Rn. 33. BVerwG, DVBl. 1971, 746 (747); VG Gießen, NVwZ-RR 2004, 177; Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42 Abs. 1 Rn. 166. Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 43 Rn. 5. BVerwGE 39, 247 (248); 50, 60 (62). OVG Münster, NVwZ 1984, 522 (523); Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 57 Rn. 42. Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 43 Rn. 41. S. BVerwGE 40, 323 (327). Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 57 Rn. 42; zu den Rechtsfolgen des Verstoßes gegen die Notifizierungspflicht bei öffentlich-rechtlichen Verträgen s. auch Rn. 1487 ff., dazu zuletzt Koenig, EuZW 2006, 203 (207 f).

516

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

sen.156 Jedoch wird mit diesem Verfahren ein anderer Streitgegenstand erfasst. Während das Normenkontrollverfahren auf die Feststellung der Nichtigkeit der Norm abzielt, stellt die allgemeine Feststellungsklage nur bestimmte Rechte oder Pflichten fest, die aus der Rechtswidrigkeit bzw. Nichtigkeit der Norm resultieren.157 II.

Klagebefugnis und Feststellungsinteresse

1667 Bei der Feststellungsklage ist umstritten, ob eine Verletzung eigener Rechte geltend gemacht werden muss, d.h. ob eine Klagebefugnis vorauszusetzen ist. Verneint wird dies zum Teil unter Hinweis auf den Wortlaut des § 43 VwGO sowie seine systematische Stellung hinter § 42 Abs. 2 VwGO.158 Angesichts der „Lückenhaftigkeit“159 der VwGO, der Parallelität der verwaltungsgerichtlichen Klagearten und zur Vermeidung von Popularklagen halten jedoch die Rechtsprechung160 und weite Teile der Literatur161 eine Klagebefugnis für erforderlich. Jedenfalls für Drittfeststellungsklagen ist die Verletzung eigener Rechte aus systematischen Gründen als Zulässigkeitsvoraussetzung anzusehen.162 Darüber hinaus besteht das Erfordernis eines Feststellungsinteresses. Dieses ist 1668 gegeben, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Notwendig ist ein nach Lage des Falles anzuerkennendes schutzwürdiges Interesse, sei es rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art.163 Ein Konkurrent wird regelmäßig ein wirtschaftliches Interesse daran haben, dass die von ihm begehrte gerichtliche Feststellung des Rechtsverhältnisses vorgenommen wird. Vorausgesetzt wird im Rahmen des Feststellungsinteresses dabei, dass in der Begründetheit der Klage die Schutznormverletzung festgestellt werden kann.164

F.

Normenkontrolle

1669 Schließlich ist im Beihilferecht auch ein Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO denkbar. Formelle Gesetze unterliegen der Verfassungsgerichtsbarkeit, während § 47 VwGO unter anderem die Kontrolle untergesetzlicher Normen i.S.v. 156 157 158 159 160 161 162 163 164

Vgl. BVerwGE 14, 235 (236); BVerwG, NJW 1983, 2208. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 208. Laubinger, VerwArch. 1991, 459 (491 ff.); Knöpfle, in: FS für Lerche, 1993, S. 771 (783 f.). Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 209. BVerwGE 100, 262 (271); 99, 64 (66). Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 43 Rn. 31 ff.; Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 1099. So auch Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 209. BVerwGE 36, 218 (226). Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 57 Rn. 50.

§ 3 Rechtsschutz vor nationalen Gerichten

517

§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO erfasst. Zwar sind die in der Praxis üblichen Verwaltungsvorschriften kein statthafter Antragsgegenstand, da es sich um Innenrecht handelt. Landesrechtliche beihilfegewährende Rechtsverordnungen oder Satzungen von Gemeinden kommen dagegen in Betracht.165

G.

Einstweiliger Rechtsschutz

Auch vor den nationalen Gerichten ist ein Eilrechtsschutz möglich und mitunter 1670 geboten. Es gelten die allgemeinen Regeln, so dass §§ 80, 80a VwGO einschlägig sind, wenn in der Hauptsache eine Anfechtungssituation vorliegt; ansonsten greift § 123 VwGO ein. Problematisch ist, dass die aufschiebende Wirkung durch Widerspruch und An- 1671 fechtungsklage in beihilferechtlichen Konkurrentenklagen potenziell im Konflikt mit dem Gemeinschaftsrecht steht, stellt sie doch im Rechtsvergleich zu anderen Mitgliedstaaten eine „Übersicherung“ dar.166 Zudem wird so die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts gehindert, wenn eine Beihilfe dadurch später zurückgefordert wird. Um eine direkte Kollision zu vermeiden, die jedenfalls für den uneingeschränkten Suspensiveffekt berechtigterweise befürchtet wird, kann jedoch eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung unsachgerechte Ergebnisse verhindern.167 So umfasst das öffentliche Interesse für den sofortigen Vollzug nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO auch das Gemeinschaftsinteresse an einer effektiven und einheitlichen Rechtsanwendung.168 Damit ist eine einzelfallbezogene Handhabung möglich.169

H.

Schadensersatz

Auch vor den nationalen Gerichten können Schadensersatzansprüche mit beihilfe- 1672 rechtlichem Bezug geltend gemacht werden. Noch sind sie in der Praxis als Ausnahmen anzusehen.170 Nichtsdestotrotz werden in der Literatur verschiedene Anspruchsgrundlagen in Betracht gezogen.

165 166 167 168 169 170

Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 211. Schoch, in: ders./Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Vorb. zu § 80 Rn. 24; SchmidtKötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 57 Rn. 69; Jarass, DVBl. 1995, 954 (955). Schoch, in: ders./Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Vorb. zu § 80 Rn. 24. EuGH, Rs. C-217/88, Slg. 1990, I-2879 (2905, Rn. 22 ff.) – Tafelwein. Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 640. Soltész, EuZW 2001, 202 (205).

518

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

I.

Haftung nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG

1673 Zum Teil wird die Amts- bzw. Staatshaftung gem. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG nach den allgemeinen Grundsätzen auch auf Fallgestaltungen mit Bezug zum gemeinschaftlichen Beihilferecht angewandt.171 Für den Ersatz des entstandenen Schadens ist hiernach erforderlich, dass eine drittgerichtete Amtspflicht schuldhaft verletzt wurde. Soweit den missachteten Vorschriften drittschützende Qualität zukommt,172 1674 wird damit die drittgerichtete Amtspflicht zu rechtmäßigem Verhalten verletzt. Dieser Verstoß muss auch schuldhaft begangen worden sein. Allerdings sind Rechtsirrtümer der Beamten bei der Anwendung der Vorschriften grundsätzlich unbeachtlich, da die Pflicht besteht, die für die Amtsausübung maßgeblichen Normen zu kennen.173 Demgegenüber wird auch vor den nationalen Gerichten der Nachweis schwie1675 rig sein, dass die Amtspflichtverletzung ursächlich für den Schaden war,174 so dass die Erfolgsaussichten einer Klage eher gering sein dürften.175 II.

Gemeinschaftsrechtlich vorgegebener Haftungsanspruch

1676 Andere Autoren verweisen bei beihilferechtlichen Fällen auf die Besonderheit des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs, der im Zusammenhang mit der Richtlinienumsetzung entwickelt,176 aber auf jeden Verstoß gegen unmittelbar geltendes primäres oder sekundäres Gemeinschaftsrecht erweitert wurde.177 Dabei ist umstritten, ob Anspruchsgrundlage ein eigenständiger gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch178 oder § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG in gemeinschaftsrechtskonformer Modifikation179 ist. Die praktische Relevanz dieser Streitfrage ist eher gering.180 Jedenfalls divergieren die tatbestandlichen Voraussetzungen zwischen dem nationalen Haftungsinstitut und seiner etwaigen Modifikation durch 171 172 173 174 175 176 177

178

179 180

Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 59 Rn. 13 ff. S.o. Rn. 1656 ff. BGHZ 117, 240 (249); BGH, NVwZ 1994, 405 (406); Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 74. Vgl. o. Rn. 1647. Soltész, EuZW 2001, 202 (206). EuGH, Rs. C-6 u. 9/90, Slg. 1991, I-5357 – Francovich. EuGH, Rs. C-46 u. 48/93, Slg. 1996, I-1029 – Brasserie du pêcheur und Factortame; Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 – Konle; vgl. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 212 ff. Cornils, Der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch, 1995, S. 89 ff., 122; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 524 ff.; auch BGHZ 134, 30 (32 f.): „Das nationale Recht bietet für die Klageforderung keine Anspruchsgrundlage. … Der Senat hatte jedoch zu prüfen, ob sich ein Anspruch … unmittelbar aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht herleiten lässt.“ Deckert, EuR 1997, 203 (213 f.); Martín-Ehlers, EuR 1996, 376 (396). Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 213.

§ 3 Rechtsschutz vor nationalen Gerichten

519

das Gemeinschaftsrecht zum Teil erheblich, so dass eine gemeinschaftsrechtliche Überlagerung als „gewaltsam“181 erscheint. Ein gemeinschaftsrechtlicher Schadensersatzanspruch setzt voraus, dass eine 1677 Norm des Gemeinschaftsrechts verletzt wurde, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen. Der Verstoß muss „hinreichend qualifiziert“ sein und zu einem unmittelbar kausalen Schaden führen.182 Ist das missachtete Gemeinschaftsrecht strikt, ohne eine Wahlmöglichkeit zu lassen oder liegt ein eindeutiges EuGH-Urteil vor, genügt eine bloße Verletzung.183 Bei einem Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot ist 1678 Art. 88 Abs. 3 EG drittschützend. Der hinreichend qualifizierte Verstoß liegt in der unterlassenen Notifizierung. Insoweit kommt dem Mitgliedstaat kein Handlungsspielraum zu, so dass die Überschreitung stets „offenkundig und erheblich“ ist.184 Problematischer ist demgegenüber auch beim gemeinschaftsrechtlichen Staats- 1679 haftungsanspruch vor nationalen Gerichten der Nachweis des dabei erforderlichen unmittelbaren Kausalzusammenhangs zwischen der Subventionsgewährung und dem eingetretenen Schaden.185 III.

Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb

Für den Fall, dass die rechtswidrige Subventionsgewährung bewusst und zielge- 1680 richtet den Beihilfeempfänger fördern sollte, wird schließlich noch ein Haftungsanspruch gegen die öffentliche Hand aus §§ 8 ff. UWG abgeleitet.186 Ob Ansprüche aus dem UWG möglich sind, ist bereits grundsätzlich zweifelhaft.187 Jedenfalls gelten jedoch auch hier die dargelegten Beweisprobleme hinsichtlich des kausalen Schadens.

181

182

183 184 185 186 187

Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 526, der bei der gemeinschaftsrechtsrechtlichen Modifikation eine „Tatbestands-Schizophrenie“ bezgl. des nationalen Haftungsinstituts skizziert. Vgl. EuGH, Rs. C-46 u. 48/93, Slg. 1996, I-1029 (1149, Rn. 51) – Brasserie du pêcheur und Factortame; Rs. C-424/97, Slg. 2000, I-5123 (5161, Rn. 36) – Haim; Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (10310 f., Rn. 51) – Köbler; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 504 f. EuGH, Rs. C-46 u. 48/93, Slg. 1996, I-1029 (1150, Rn. 56 f.) – Brasserie du pêcheur und Factortame; BGHZ 134, 30 (37 f.). Vgl. EuGH, Rs. C-472/00 P, Slg. 2003, I-7541 (7608 f., Rn. 49 ff.) – Fresh Marine. Rengeling, in: GS für Klein, 1977, S. 416 (420); Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 214. Köhler/Steindorff, NJW 1995, 1705 (1710); Soltész, EuZW 2001, 202 (206), jeweils noch auf Grundlage des UWG a.F. S.u. Rn. 1689 ff.

520

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

J.

Ansprüche gegen den Beihilfeempfänger

1681 Denkbar sind auch Ansprüche gegen den Beihilfeempfänger, beispielsweise auf Unterlassung und Beseitigung. In Betracht kommen ebenso Schadensersatzansprüche, die in Korrespondenz zu den Unterlassungsansprüchen zu sehen sind.188 Gerade im Fall der Rückforderung der Beihilfe werden allerdings Schadensersatzansprüche des Wettbewerbers vielfach an der Zahlungsunfähigkeit des Beihilfeempfängers scheitern.189 I.

Allgemeine Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche

1682 Von Bedeutung ist zunächst der quasi-negatorische Unterlassungsanspruch analog § 1004 BGB. Dieser steht im Zusammenhang mit der haftungsrechtlichen Norm des § 823 Abs. 2 BGB. Grundvoraussetzung des § 823 Abs. 2 BGB ist die Verletzung eines Schutzge1683 setzes. Ein solches muss nicht ausschließlich, aber zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen zu dienen bestimmt sein.190 Dabei können die öffentlichrechtlichen Erwägungen zur Schutznormtheorie191 herangezogen werden, jedoch ist das Deliktsrecht autonom.192 Deshalb muss der Individualschutz derart bestimmt sein, dass an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des Verletzers geknüpft werden soll.193 Zunächst kommt Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 1684 BGB in Betracht. Die Rechtsprechung hat hierzu soweit ersichtlich noch keine Stellung bezogen. Der Schutzzweck des Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG zielt auf den Individualschutz ge1685 gen Verletzungen der Wettbewerbsregeln zum Gemeinsamen Markt. Dies allein begründet jedoch noch keine deliktische Einstandspflicht. Da Normadressaten die Mitgliedstaaten sind, könnte eine solche Pflicht für Private gerade verneint werden.194 Jedoch geben die beihilferechtlichen Vorschriften dem einzelnen Wettbewerber nur dann einen wirksamen Schutz, wenn ihm ein Sanktionsmechanismus an die Hand gegeben wird, mit dem er die ihm zuteil werdende Position sicherstellen kann. Daher ist das Durchführungsverbot als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB zu qualifizieren. Des Weiteren könnte die Negativentscheidung der Kommission i.V.m. Art. 87, 1686 88 EG Schutzgesetzqualität haben. Sie stellt sich zunächst als Einzelfallentscheidung dar, die dem abstrakt-generellen Charakter eines Schutzgesetzes widerspre188 189 190 191 192 193 194

Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 59 Rn. 7. Soltész, EuZW 2001, 202 (206). Wagner, in: MüKo, BGB, § 823 Rn. 340. S.o. Rn. 1655. Wagner, in: MüKo, BGB, § 823 Rn. 342 f. BGHZ 66, 388 (390); 100, 13 (14); 122, 1 (3). So Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 219, der auf die „Staatsbezogenheit“ der Beihilfevorschriften abstellt.

§ 3 Rechtsschutz vor nationalen Gerichten

521

chen könnte. Zwar muss ein Schutzgesetz nicht ein Gesetz im formellen Sinne darstellen, sondern kann jede Rechtsnorm i.S.d. § 2 EGBGB sein.195 Die Rechtsnormqualität könnte jedoch dort künstlich überdehnt werden, wo Einzelfallregelungen in Verwaltungsakten (und ihren Entsprechungen auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene) mit dem Schutzgesetz gleichgesetzt werden, auf dem sie beruhen.196 Bei genauerer Betrachtung findet jedoch keine Aufwertung der Einzelfallentscheidung zum Schutzgesetz statt. Vielmehr führt erst die Verbindung von dieser mit ihrer Ermächtigungsgrundlage zur eigentlichen Bejahung eines Schutzgesetzes.197 Damit bindet man freilich Gerichte an eine Einzelfallregelung.198 Schon auf na- 1687 tionaler Ebene bindet jedoch ohnehin das Kriterium der Bestandskraft in den Grenzen der Nichtigkeit auch den Richter an Einzelakte.199 Auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene wirkt verstärkend, dass die Entscheidung der Kommission die Mitgliedstaaten umfassend bindet, so auch die Gerichte.200 Diese sind zugleich Garanten zur Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts.201 Daher ist die Schutzgesetzqualität der Negativentscheidung der Kommission i.V.m. Art. 87, 88 EG zu bejahen. Damit können Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche auf § 1004 BGB ana- 1688 log i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB sowie Schadensersatzansprüche auf § 823 Abs. 2 BGB gestützt werden, sofern auch der haftungsausfüllende Tatbestand erfüllt ist. Schadensersatzansprüche scheitern allerdings zumeist daran, dass sich der Schaden nicht hinreichend auf den unrechtmäßigen Erhalt einer Beihilfe zurückführen lässt.202 II.

Ansprüche wegen unlauteren Wettbewerbs

In Betracht kommen auch Ansprüche gem. §§ 8 ff. UWG. Danach kann der Mitbe- 1689 werber Beseitigung und Unterlassung, Schadensersatz und/oder Gewinnabschöpfung von dem verlangen, der unlautere Wettbewerbshandlungen vorgenommen hat, vgl. § 3 UWG. Voraussetzung ist, dass in dem Verhalten des Subventionsempfängers – bei- 1690 spielsweise in der Beihilfeannahme oder -verwendung – eine Unlauterkeit i.S.d. UWG liegt. Noch fehlt eine fundierte Auseinandersetzung der Rechtsprechung, so dass auch die Literatur meist eher vorsichtige Prognosen vornimmt.203 195 196 197 198 199 200

201 202 203

Wagner, in: MüKo, BGB, § 823 Rn. 322. Vgl. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 218. BGHZ 122, 1 (3). Vgl. Wagner, in: MüKo, BGB, § 823 Rn. 332. BGHZ 122, 1 (5 f.); Wagner, in: MüKo, BGB, § 823 Rn. 332. EuGH, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1253 – Costa/E.N.E.L.; Rs. C-344/98, Slg. 2000, I-11369 (11429, Rn. 50 ff.) – Masterfoods; Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 58 Rn. 31. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (10306, Rn. 33 ff.) – Köbler gerade auch für die höchsten Gerichte. S.o. Rn. 1675, 1679 f. Belijn, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 293 f.

522

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

Bereits zum UWG a.F.204 wurden verschiedene Möglichkeiten der Anspruchsbegründung diskutiert. Zum Teil wurden Ansprüche nach §§ 1, 13 Abs. 2 UWG a.F. in Erwägung gezogen.205 Demgegenüber schlossen andere die Ansprüche aus, da dem Beihilfeempfänger keine Adressateneigenschaft des Durchführungsverbots zukomme, das UWG aber Ansprüche der konkurrierenden Rechtssubjekte untereinander fordere206 bzw. sonst die tatbestandliche Erfüllung zweifelhaft sei.207 Durch die Reform des Gesetzes zum unlauteren Wettbewerb wurde die ehema1692 lige Generalklausel des § 1 UWG a.F. im Zusammenhang mit der teilweisen Übernahme in § 3 UWG n.F. durch einen konkretisierenden Beispielskatalog ergänzt. Dabei wird nun nicht mehr an die „guten Sitten“ angeknüpft. Vielmehr könnte eine Unlauterkeit unter dem Aspekt des Rechtsbruchs nach § 4 Nr. 11 UWG zu bejahen sein. Normzweck dieser Fallgruppe im Rahmen des Wettbewerbsrechts ist es nicht, 1693 Gesetzesverstöße generell zu sanktionieren. Der verletzten Norm muss zumindest auch eine Schutzfunktion zugunsten des Wettbewerbs zukommen, d.h. sie muss zumindest auch das Marktverhalten im Interesse der Marktbeteiligten regeln. Beim Marktverhalten handelt es sich um solche Tätigkeiten am Markt, die unmittelbar oder mittelbar der Förderung des Absatzes oder Bezugs eines Unternehmens dienen.208 Zwar bilden die Beihilfevorschriften weder Regelungen ohne Marktbezug noch 1694 reine Marktzutrittsregelungen. A priori könnten damit auch die Regeln des Beihilferechts herangezogen werden. Dem wird jedoch entgegnet, sie stellten einen abgeschlossenen Regelungsbereich dar, der zu einer Subsidiarität des Rechts zum unlauteren Wettbewerb führt, so dass Ansprüche nach dem UWG ausgeschlossen sind.209 Danach lassen sich auch aus dem UWG n.F. wegen eines beihilferechtlichen Verstoßes keine Ansprüche gegen den Beihilfebegünstigten herleiten. 1691

204 205 206 207 208 209

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7.6.1909 (RGBl, S. 499), zuletzt geändert am 3.7.2004, gültig bis zum 7.7.2004. Köhler/Steindorff, NJW 1995, 1705 (1710); Soltész, EuZW 2001, 202 (207). Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 59 Rn. 10. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 220 ff. Köhler, NJW 2004, 2121 (2124). Ullmann, GRUR 2003, 817 (823, Fn. 59); Köhler, NJW 2004, 2121 (2124).

Teil II Vergaberecht

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

§ 1 Bedeutung im Gefüge des Gemeinschaftsrechts A.

Begriff und ökonomische Bedeutung

Mit dem Begriff Vergaberecht sind alle Normen beschrieben, die den Einkauf 1695 durch den Staat regeln. Dabei werden die Wörter Einkauf und Staat gemeinhin weit verstanden. Das Vergaberecht umfasst daher die Gesamtheit der Vorschriften, die dem Staat, seinen Untergliederungen und staatsnahen Institutionen bei jeder Form der vertraglichen und entgeltlichen Beschaffung von Sach- oder Dienstleistungen eine bestimmte Vorgehensweise vorschreiben.1 In wirtschaftlicher Hinsicht ist die Bedeutung der öffentlichen Auftragsvergabe 1696 groß. So schätzte die europäische Kommission im Jahr 1998 den Umfang der öffentlichen Aufträge auf über 700 Milliarden Euro, was etwa 11 % des Bruttosozialprodukts der Gemeinschaft entsprach.2 In neuerer Zeit wird eine Steigerung dieser Werte auf circa 1,5 Billionen Euro bzw. 16 % des Bruttosozialprodukts angenommen.3 Die EU-Osterweiterung ist dabei noch nicht abgeschlossen. Es kann daher mit Sicherheit angenommen werden, dass der absolute Auftragswert heute noch erheblich höher liegt. Bei diesen Zahlen ist allerdings zu beachten, dass sich ein Großteil der Aufträ- 1697 ge unterhalb der Schwellenwerte der Vergaberichtlinien, also aktuell den RL 2004/18/EG4 sowie 2004/17/EG5, bewegt und damit aus deren Anwendungsbe1 2 3 4

5

Koenig/Haratsch, NJW 2003, 2637 (2637); Boesen, Vergaberecht, Einl. Rn. 1. Mitteilung der Kommission – Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union vom 11.3.1998, KOM (1998) 143 endg. Pressemitteilung der Kommission vom 3.2.2004 (IP/04/149), S. 2; Byok, NJW 2004, 198 (199). RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134, S. 114, sog. Vergabekoordinierungsrichtlinie. RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-, und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. L 134, S. 1, sog. Sektorenkoordinierungsrichtlinie.

526

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

reich herausfällt.6 Dazu hat sich aber eine vielfältige Rechtsprechung herausgebildet.7 Daher hat die Kommission nunmehr ihr Verständnis insbesondere für den unterschwelligen Bereich in einer Mitteilung8 zusammengefasst, ohne aber neue rechtliche Regeln einzuführen.9 Außerdem werden zur Zeit nur 3 % aller Aufträge über die nationale Grenze hinweg an ausländische Unternehmen vergeben.10 Darüber hinaus wird der bedeutende Markt für Rüstungsgüter nur teilweise von den europäischen Vergaberichtlinien erfasst.11 Die oben genannten absoluten Auftragswerte stimmen damit nicht ohne weiteres mit dem Anwendungsbereich der europäischen Vergaberichtlinien überein. Neben dem Umfang ist auch die volkswirtschaftliche Bedeutung des Vergabe1698 rechts nicht zu verkennen. So helfen effektive Vergabevorschriften mit einklagbaren Rechten dabei, die ökonomischen Probleme des Nachfragemonopols der Staaten zu lösen und schützen die wirtschaftlich oft schwächeren Bieter. Aber auch für die nachfragenden Staaten hat das Vergaberecht Vorteile. Insbesondere bei einem Zwangsbedarf der staatlichen Auftraggeber werden diese durch klare Vergaberegeln vor einer Ausnutzung der Zwangssituation durch überstarke Bieter geschützt. Darüber hinaus wird durch die Ermittlung des wirtschaftlichsten bzw. preisgünstigsten Angebots und der damit erzielten Spareffekte eine effiziente Allokation der knappen Geld- und Leistungsressourcen gewährleistet.12

B.

Katalysatorwirkung des Vergaberechts für die Verwirklichung der Unternehmerfreiheiten

1699 Ausweislich des zweiten Erwägungsgrundes der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG zielt das sekundärrechtliche Vergaberecht auf eine effektive Verwirklichung der unternehmerischen Grundfreiheiten. Die Vergaberichtlinien sind mithin als Ausprägung der Grundfreiheiten zu begreifen und wurden erlassen, um die Wirksamkeit der Grundfreiheiten und die Öffnung des öffentlichen Beschaffungswesen für den gemeinschaftsweiten Wettbewerb zu garantieren.13 Das ist gelungen.14 Auch der EuGH hat anerkannt, dass die Vergaberichtlinien – und damit

6 7 8

9 10 11 12 13 14

Näher u. Rn. 2131 ff. S.u. Rn. 1829 ff. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006 (Dokument ohne Nummer; zugänglich über die Internetseiten der Kommission/GD Binnenmarkt/Öffentliches Auftragswesen/Wichtige Dokumente, unter dem Datum vom 24.7.2006). S.u. Rn. 1867 ff. Pressemitteilung der Kommission vom 3.2.2004 (IP/04/149), S. 3; Prieß, Vergaberecht, S. 6; Byok, NJW 2004, 198 (199). S. Prieß/Hölzl, NZBau 2005, 367 (368 f.) sowie u. Rn. 2201 ff. Vgl. zu dieser Ökonomisierung etwa Burgi, DVBl. 2003, 949 (953 ff.). Erwägungsgrund 2 der RL 2004/18/EG. S. Hailbronner/Kau, NZBau 2006, 16 (22 f.).

§ 1 Bedeutung im Gefüge des Gemeinschaftsrechts

527

das Vergaberecht an sich – die tatsächliche Verwirklichung der Grundfreiheiten zum Ziel haben.15 I.

Wettbewerbsfreiheit

Die wirtschaftliche Dimension des öffentlichen Auftragswesens zeigt, welche 1700 zentrale Bedeutung dem Vergaberecht für die Verwirklichung des freien Binnenmarktes zukommt. Ohne effektive vergaberechtliche Vorgaben wäre es den Mitgliedstaaten – ähnlich dem mittelalterlichen Hoflieferantentum16 – möglich, sämtliche Aufträge willkürlich zu vergeben, um ihre bevorzugten heimischen Unternehmen zu subventionieren. Ein freier Binnenmarkt im öffentlichen Auftragswesen wäre ausgeschlossen. Erklärtes Ziel des gemeinschaftlichen Vergaberechts ist es daher, die staatlichen Beschaffungsmärkte für einen freien Wettbewerb zu öffnen.17 Zusammen mit dem Beihilfenverbot sorgt das Vergaberecht dafür, dass der Staat den Wettbewerb nicht zulasten bestimmter Unternehmer verfälscht. Das Vergaberecht erreicht einen unverfälschten Wettbewerb dadurch, dass al- 1701 len Unternehmen möglichst gleiche Chancen im Zuschlagswettstreit um öffentliche Aufträge garantiert werden. Es sorgt damit für Chancengleichheit, wenn der Staat Unternehmen mit bestimmten Leistungen beauftragt. Nur das Unternehmen, welches die ausgeschriebene Leistung bei adäquater Ausführung am günstigsten oder wirtschaftlichsten anbietet, soll zum Zuge kommen. Dadurch wird allein die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zum entscheidenden Auswahl- und Unterscheidungskriterium. Wettbewerbsfremde staatliche Begünstigungen bestimmter Wirtschaftsteilnehmer sind somit grundsätzlich ausgeschlossen. Die Individualität der Unternehmen wird auf diese Weise konserviert und respektiert, auch soweit damit Ungleichheiten verbunden sind. Erst dadurch wird jedoch Chancengerechtigkeit sichergestellt, weil jedes Unternehmen nach seiner Leistungsfähigkeit beurteilt werden muss und zum Zuge kommen kann. Diese Gleichheit in den Ausgangsbedingungen i.S.v. Chancengerechtigkeit auf 1702 der einen Seite bei gleichzeitigem Wettstreit allein nach dem Kriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf der anderen Seite ist typisch für die Wettbewerbsfreiheit.18 Das Vergaberecht erstreckt dieses wettbewerbsrechtliche Prinzip in den Bereich der öffentlichen Aufträge und öffnet diesen so für den freien Binnenmarkt.19 Das öffentliche Auftragswesen ist damit Bestandteil des von Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG vorgegebenen Systems, welches den Wettbewerb innerhalb des 15 16 17

18 19

EuGH, Rs. 199/85, Slg. 1987, 1039 (1058, Rn. 12) – Kommission/Italien; Rs. 76/81, Slg. 1982, 417 (426, Rn. 7) – Transporoute. Zur Entwicklung näher Huber, Kampf um den öffentlichen Auftrag, 2002. S. dazu Erwägungsgrund 2 der RL 2004/18/EG; EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5409 (5462, Rn. 75) – Ordine degli Architetti; Rs. C-285 u. 286/99, Slg. 2001, I-9233 (9267, Rn. 35) – Lombardini und Mantovani; Rs. C-513/99, Slg. 2002, I-7213 (7282, Rn. 81) – Concordia Bus Finland. S. Frenz, Europarecht 2, Rn. 21. Dazu im Zusammenhang mit den unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln Frenz, Europarecht 2, Rn. 13 f.

528

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

Binnenmarktes vor Verfälschungen schützt. Die Vergaberegeln sind daher wie die primärrechtlichen Vorgaben nach Art. 81 ff. EG wettbewerbsrechtliche Normen. II.

Dienstleistungsfreiheit

1703 Vor allem ergibt sich eine enge Verbindung des Vergaberechts zu den Grundfreiheiten. Die – durch das Vergaberecht mit abgesicherte – Wettbewerbsfreiheit ist auch ein wesentlicher Garant dafür, dass die Grundfreiheiten effektiv verwirklicht werden können.20 Das Vergaberecht gewährleistet dies vor allem für die Dienstleistungsfreiheit, da sich die VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in erster Linie auf diesen Sektor bezieht. Das Vergaberecht stellt somit insbesondere sicher, dass Anbieter aus anderen 1704 Mitgliedstaaten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge im Dienstleistungssegment zum Zuge kommen. Dadurch wird der tendenziell auf nationale Räume ausgerichtete öffentliche Sektor europaweit geöffnet und damit für die Dienstleistungsfreiheit erschlossen, soweit diese nicht schon primärrechtlich eine Öffnung auch der öffentlichen Märkte verlangte.21 Die Dienstleistungsfreiheit erfordert nämlich, dass Anbieter aus anderen Mit1705 gliedstaaten nicht benachteiligt werden. Sie müssen gleichermaßen in die Vergabe öffentlicher Aufträge einbezogen werden. Grundlage dafür ist eine europaweite Ausschreibung, damit sich andere Anbieter überhaupt informieren und auf dieser Grundlage beteiligen können. Allerdings stellt diese Komponente bereits eine Weiterung gegenüber dem Verständnis der Dienstleistungsfreiheit als reines Inländergleichbehandlungsgebot dar. Denn auf dieser Basis würde es ausreichen, dass sich ausländische Anbieter im Inland genauso wie einheimische Anbieter informieren und beteiligen können. Somit vermeidet eine klare Festschreibung solcher Fragen im vergaberechtlichen Sekundärrecht Unsicherheiten bei der Qualifikation und der daraus folgenden Reichweite der Dienstleistungsfreiheit. Allerdings entwickelte sich gerade die Dienstleistungsfreiheit bald zu einem allgemeinen Beschränkungsverbot.22 Der EuGH hat bereits früh klargestellt, dass die Richtlinien über öffentliche 1706 Aufträge darauf abzielen, die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft zu erleichtern und darüber hinaus die Wirksamkeit der im Vertrag für den Bereich der öffentlichen Bauund Lieferaufträge anerkannten Rechte sicherzustellen.23 Dadurch dass die Vergaberichtlinien die oftmals abstrakten und unbestimmten Grundprinzipien des Ver20 21 22

23

Ausführlich Frenz, Europarecht 2, Rn. 35 ff. Zur öffnenden Wirkung der Dienstleistungsfreiheit bzgl. Vergabeverfahren vgl. Frenz, Europarecht 1, Rn. 2610, 2713 sowie u. Rn. 1731 ff., 1829 ff. Im hiesigen Kontext EuGH, Rs. C-165/98, Slg. 2001, I-2189 (2221, Rn. 22) – Mazzoleni und ISA. Bereits EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (1309, Rn. 10/12) – van Binsbergen; später bes. deutlich Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (3802, Rn. 25) – Kommission/Deutschland; Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221 (4243, Rn. 12) – Säger/Dennemeyer; m.w.N. Frenz, Europarecht 1, Rn. 2621 ff. EuGH, Rs. 199/85, Slg. 1987, 1039 (1058, Rn. 12) – Kommission/Italien.

§ 1 Bedeutung im Gefüge des Gemeinschaftsrechts

529

trages konkretisieren und auf den Einzelfall anwendbar machen, erleichtern sie den einzelnen Bietern, ihre Dienstleistungsfreiheit wahrzunehmen. Indem sie die einzelnen Vergabegrundsätze im Detail für die Betroffenen sichtbar machen, ermöglichen sie dem Einzelnen, seine Rechte zu erkennen und gegenüber den Staaten einzufordern, was zur tatsächlichen Durchsetzung und effektiven Wirksamkeit der Regeln beiträgt. III.

Niederlassungsfreiheit

Das Vergaberecht nützt nicht nur Unternehmen, welche von anderen Mitgliedstaa- 1707 ten aus Leistungen erbringen, sondern auch denjenigen mit fester Niederlassung in dem Staat, in dem der Auftrag vergeben wird. Indem es generell eine Vergabe nach der Leistungsfähigkeit der Anbieter und dabei insbesondere nach dem Preis verlangt, bezieht es alle Unternehmen ein, welche die Leistung erbringen können und ein Angebot abgeben. Es vermeidet damit auch Benachteiligungen solcher Unternehmen aus anderen EU-Staaten, welche in dem Auftragsstaat eine Niederlassung errichtet haben oder dies wollen. Daher werden nicht nur Dienstleistungsanbieter aus anderen Mitgliedstaaten begünstigt, sondern auch Gesellschaften mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, welche eine (Zweig-)Niederlassung in dem Auftragsstaat haben möchten. Beschränkend für die Verleihung von Rechten bei der Auftragsvergabe wirkt 1708 daher nicht der Ausgangspunkt der Leistung, sondern die gegenständliche Reichweite der jeweiligen Vergaberichtlinie. Grundlegende Anforderungen ergeben sich allerdings bereits aus der Niederlassungsfreiheit selbst, welche eine Benachteiligung selbstständiger Erwerbstätiger aus anderen Mitgliedstaaten mit vorhandenem oder geplantem Neben- oder auch Hauptsitz im Leistungsstaat verbietet.24 IV.

Warenverkehrsfreiheit

Die Vergaberichtlinien beziehen sich auf die Vergabe von Aufträgen und erfassen 1709 vor allem Dienstleistungen. Soweit bei der Auftragserfüllung Waren eingesetzt werden, ist auch die Warenverkehrsfreiheit betroffen, wenn die Produktlieferung im Vordergrund steht, mithin den Schwerpunkt des Auftrags darstellt.25 Die Warenverkehrsfreiheit kommt insbesondere zum Zuge, wenn es allein um den öffentlichen Einkauf von Waren geht. Dessen Regulierung kann dann den Warenverkehr behindern. So wurde selbst die Festlegung öffentlicher Versteigerungsbedingungen im Hinblick auf Waren der Warenverkehrsfreiheit unterstellt.26 In derartigen Fällen ergibt sich das Gebot der Gleichbehandlung mit inländischen Anbietern und das Verbot der Benachteiligung ausländischer Anbieter bereits aus der Wa24 25 26

S.u. Rn. 1750. Zur Abgrenzung von der Dienstleistungsfreiheit Frenz, Europarecht 1, Rn. 359 f. sowie allgemein Rn. 364 ff., 685. EuGH, Rs. C-239/90, Slg. 1991, I-2023 (2039, Rn. 16) – Boscher; näher zum Ganzen Frenz, Europarecht 1, Rn. 662 ff.

530

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

renverkehrsfreiheit selbst, soweit nicht zusätzliche Konkretisierungen durch Sekundärrecht erfolgt sind. V.

Arbeitnehmerfreizügigkeit

1710 Die Vergaberichtlinien betreffen die Erbringung von Leistungen durch Selbstständige. Daher tangieren sie die Arbeitnehmerfreizügigkeit gerade nicht, welche nur eingreift, wenn eine abhängige und damit unselbstständige Tätigkeit vorliegt. Indirekt entstehen freilich positive Beschäftigungswirkungen durch die Verga1711 be öffentlicher Aufträge. Gehen diese Aufträge in andere Mitgliedstaaten, wird dies in den Auftragsstaaten indes oft bedauert, nicht zuletzt wegen der negativen Beschäftigungswirkungen auf dem einheimischen Arbeitsmarkt. Wandern öffentliche Aufträge in andere Mitgliedstaaten mit niedrigerem Lohnniveau, wird versucht, über Mindestlohnanforderungen bei der Ausschreibung oder bei der späteren Vergabe die Aufträge im Inland zu halten. Dann stellt sich allerdings die Frage, inwieweit eine solche Praxis europarechtskonform ist.27 Die Arbeitnehmerfreizügigkeit selbst kann hierfür nicht als rechtfertigendes Element dienen, werden doch nur im Inland Arbeitsplätze gefördert, so dass das notwendige grenzüberschreitende Element fehlt. Etwas anderes kann im Hinblick auf den Schutz (auch) von Arbeitnehmern aus anderen EU-Staaten gelten. Positive Beschäftigungseffekte zugunsten von Wanderarbeitnehmern aus ande1712 ren EU-Staaten werden sich schwerlich spezifisch auf die Vergabe von Aufträgen an inländische Unternehmen etwa in Grenznähe zurückführen lassen. Vielmehr treten bei einer Bevorzugung einheimischer Bieter negative Beschäftigungswirkungen in anderen EU-Staaten ein, deren Firmen bei der Auftragsvergabe nicht zum Zuge kommen, zumal wenn sie systematisch ausgesperrt werden. VI.

Diskriminierungsverbot

1713 Die öffentliche Ausschreibung von Aufträgen sichert auch die Gleichbehandlung der möglichen Anbieter. Bei einer europaweiten Ausschreibung können die Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten gleichermaßen von staatlichen Aufträgen Kenntnis erlangen und sich entsprechend bewerben. Zudem stellen leistungsbezogene materielle Vergabekriterien sicher, dass keine Auftragsvergabe nach der Staatsangehörigkeit erfolgt. Damit trägt das Vergaberecht maßgeblich dazu bei, dass das allgemeine Diskriminierungsverbot nach Art. 12 EG gewahrt bleibt. Existieren keine näheren Vergaberegeln in einem Gebiet, ergibt sich die Not1714 wendigkeit, die Anbieter aus verschiedenen Mitgliedstaaten gleich zu behandeln, aus dem Diskriminierungsverbot unmittelbar. Es kann auch subsidiär eingreifen, wenn vergaberechtliches Sekundärrecht keine hinreichenden Regeln enthält. Nicht

27

Ausführlich u. Rn. 3009 ff.

§ 1 Bedeutung im Gefüge des Gemeinschaftsrechts

531

umsonst hat daher der EuGH auch aus Art. 12 EG unmittelbar Mindeststandards abgeleitet, welche bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beachten sind.28 Dogmatisch stellt sich allerdings die Frage, ob nicht die an sich speziellen 1715 Grundfreiheiten und damit insbesondere die Dienstleistungsfreiheit die vorrangige Anspruchsgrundlage bilden.29 Schließlich sind die Vergaberegeln auch maßgeblich für die Verwirklichung namentlich der Dienstleistungsfreiheit. Diese enthält ebenfalls ein Diskriminierungsverbot. Aufgrund dieses sachlichen Bezugs stellt damit das in der Dienstleistungsfreiheit enthaltene Diskriminierungsverbot die spezielle Anspruchsgrundlage für eine Vergabe öffentlicher Aufträge ohne Benachteiligung von Anbietern aus anderen Mitgliedstaaten dar. Weiterungen zum bloßen Diskriminierungsverbot ergeben sich aus dem gerade 1716 in der Dienstleistungsfreiheit schon früh bejahten Beschränkungsverbot.30 Dieses kann insbesondere auch Schutzvorkehrungen erfordern, welche ausländischen Anbietern ermöglichen, ein adäquates Angebot abzugeben. Dazu können etwa für alle Anbieter längere Fristen bei der Auftragsvergabe gehören, welche es ausländischen Anbietern erst ermöglichen, das Marktumfeld und den sachgebietsspezifischen Arbeitsbereich näher kennen zu lernen, um auch diese beiden Komponenten bei der Abgabe des eigenen Angebotes zu berücksichtigen. VII.

Grundrechte

Öffentliche Aufträge zu erlangen kann für Firmen eine wichtige Grundlage für die 1717 Berufsausübung bilden. Damit besteht eine enge Verbindung zum Grundrecht der Berufsfreiheit. Ob es beeinträchtigt wird, hängt allerdings davon ab, ob man lediglich Chancen beeinträchtigt sieht, welche bei der Auftragsvergabe an andere vereitelt werden, oder die Chancengleichheit als notwendigen Rahmen der beruflichen Entfaltung und Ausdruck der Wettbewerbsfreiheit.31 Werden bestimmte Unternehmen von der Auftragsvergabe trotz besserer Leistungsfähigkeit oder günstigerer Preise ausgeschlossen und dadurch in die Insolvenz getrieben, ist auch die Eigentumsfreiheit einschlägig.32 Aus dem europäischen Grundrechtskatalog liegt eine Beeinträchtigung der Unternehmerfreiheit gem. Art. 16 EGRC nahe.33 Schließlich wird die unternehmerische Tätigkeit durch eine Ausklammerung von öffentlichen Aufträgen erheblich tangiert.34 28 29

30 31 32 33 34

Z.B. die grundlegende Entscheidung EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988 4635 (4659, Rn. 30 f.) – Beentjes. Art. 12 EG nicht erwähnend etwa EuGH, Rs. C-234/03, EuZW 2006, 153 (154 f., Rn. 24 f.) – Contse. S. z.B. Benedict, Sekundärzwecke im Vergabeverfahren, 2000, S. 242 ff.; Götz, Öffentliche Beschaffungsmärkte und Europarecht, 1999, S. 23 f.; Wittig, Wettbewerbs- und verfassungsrechtliche Probleme des Vergaberechts, 1999, S. 17 f.; allgemein Frenz, Europarecht 1, Rn. 2902 ff. S. vorstehend Rn. 1705. S.u. Rn. 1809 ff. S.u. Rn. 1814. Offen freilich für die Wettbewerbsfreiheit Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 801 ff. m.w.N. Vgl. zur Wettbewerbsfreiheit allgemein Frenz, Europarecht 2, Rn. 114 ff.

532

1718

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

Allerdings binden die europäischen Grundrechte in erster Linie die Gemeinschaftsorgane. Im weiteren Sinne sind das aber auch die Mitgliedstaaten, wenn sie europäisches Recht umsetzen und anwenden. Völlig zurecht erstreckt daher der EuGH die europäischen Grundrechte auf die Bereiche, in denen die Mitgliedstaaten in ihrer Tätigkeit von europäischem Recht bzw. auf dessen Grundlage ergangenem Sekundärrecht geprägt sind. Sie müssen auch ihr nationales Recht europarechtskonform auslegen und anwenden sowie ggf. durch Umsetzungsrecht anpassen. Bei all diesen Vorgängen haben sie auch die europäischen Grundrechte zu beachten.35 Somit haben die Mitgliedstaaten insbesondere die Vergaberichtlinien in Übereinstimmung mit den europäischen Grundrechten umzusetzen und später zu vollziehen. Soweit ihr nationales Recht mit diesen Richtlinien oder dem Primärrecht nicht übereinstimmt, haben sie es grundrechtskonform anzupassen. Somit sind insbesondere die sich aus dem Gleichheitssatz, der Berufsfreiheit bzw. der Unternehmerfreiheit ergebenden Wertungen zu berücksichtigen.36

C.

Maßgebliches Recht

1719 Die aktuelle, materielle Rechtslage wird durch zwei neue Vergaberichtlinien bestimmt, welche die bisherigen materiellen Vergaberichtlinien ablösten.37 Dies sind die VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG38 und die neue SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG39. Diese Richtlinien sind im Jahr 2004 verabschiedet worden. Die RL 2004/18/EG ersetzt die vorherigen Vergaberichtlinien für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge.40 Damit wurden diese drei Richtlinien in eine einzige neue Richtlinie überführt. Indem allerdings unterschiedliche Schwellenwerte für die einzelnen Auftragsarten bestehen bleiben und teilweise die Regelungen divergieren, ist weiterhin zwischen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen terminologisch zu unterscheiden.41 Darüber hinaus sind durch die nunmehr maßgebliche Vergabekoordinierungsrichtlinie neue Vergabeverfahren aufgenommen worden. 35

36 37

38

39

40 41

EuGH, Rs. C-105/03, EuZW 2005, 433 (435, Rn. 41 ff.) – Pupino für die Bindung im Rahmen der III. Säule; näher Egger, EuZW 2005, 652 ff. Gilt dies schon für die III. Säule, greifen die Grundrechte erst recht im Rahmen des klassischen Europarechts ein. Dazu ausführlich Scheuing, EuR 2005, 162 ff. Näher u. Rn. 1792 ff. Allgemein zum Legislativpaket Dageförde/Dross, NVwZ 2005, 19 ff.; Holoubek, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 7 ff.; Mader, EuZW 2004, 425 ff.; Rechten, NZBau 2004, 366 ff.; Steinberg, NZBau 2005, 85 ff. RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134, S. 114. RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. L 134, S. 1. Näher u. Rn. 1911. S.u. Rn. 2091 ff.

§ 2 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht

533

Soweit auch nach den neuen Vergaberichtlinien keine Regelung getroffen wur- 1720 de, weil der entsprechende Bereich wie insbesondere Dienstleistungskonzessionen sowie Aufträge unterhalb der festgelegten Schwellenwerte unerfasst bleibt, gilt Primärrecht. Auch daraus ergeben sich zahlreiche Grundsätze, welche die Lösung verschiedener Fallkonstellationen bis ins Detail vorgeben.42 Eine weitere Konkretisierung bringt die allerdings nicht rechtsverbindliche Mitteilung der Kommission zu öffentlichen Aufträgen mit kleinem Volumen vom 23.6.2006.43

§ 2 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht A.

Bedeutung

In den Gründungsverträgen der europäischen Gemeinschaft finden sich keine ex- 1721 pliziten Vorschriften zum Vergaberecht. Dennoch hat der EuGH aus den oft allgemein formulierten Grundfreiheiten der Art. 28, 43, 49 EG, dem allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG sowie dem unabhängig von einer Diskriminierung eingreifenden Grundsatz der Gleichbehandlung vergaberechtliche Grundsätze abgeleitet und je nach dem zu beurteilenden Einzelfall konkrete vergaberechtliche Anforderungen aufgestellt.44 Auch das Wettbewerbs- und Beihilferecht der Art. 81 ff., 87 ff. EG und die Gemeinschaftsgrundrechte können das Vergaberecht beeinflussen.45 Insofern enthält das Primärrecht vergaberechtliche Vorgaben, so dass von einem primärrechtlichen Vergabeeuroparecht gesprochen werden kann. Hintergrund ist die enge Verzahnung des Vergaberechts mit den Unternehmerfreiheiten des EG.46 Vom EuGH aus recht abstrakten Primärrechtsnormen entwickelt, fehlt es den 1722 primärrechtlichen Vorgaben allerdings häufig an eindeutigen und für den Betroffenen nachlesbaren Tatbestandsmerkmalen. In der Praxis muss daher die einschlägige Rechtsprechung des EuGH bekannt sein. Aber selbst ihr lassen sich nicht immer eindeutige Anwendungsvorgaben entnehmen, so dass der Makel der Unklarheit und die daraus folgende Rechtsunsicherheit häufig bestehen bleiben. In Einzelbereichen ist aber eine detaillierte Ausgestaltung erfolgt. Das gilt namentlich für Dienstleistungskonzessionen.47 Ein Rückgriff auf das Primärrecht hat jedoch durch die umfangreiche und fort- 1723 schreitende Ausgestaltung des Vergaberechts mittels Sekundärrecht an Bedeutung 42 43

44 45 46 47

S.u. Rn. 1837 ff. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006; näher u. Rn. 1867 ff., 1956 ff. zu Mitteilungen in anderen Gebieten. Z.B. EuGH, Rs. 234/03, EuZW 2006, 153 (154 f., Rn. 24 ff.) – Contse; Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 48 ff.) – Parking Brixen. Zu den Bezügen vorstehend Rn. 1700 ff., 1717 f. sowie näher u. Rn. 1761 ff. S. vorstehend Rn. 1699 ff. S.u. Rn. 2554 ff.

534

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

verloren. Im Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien gewährleisten diese zumeist selbst ein diskriminierungsfreies Vergaberecht, so dass dem Primärrecht nur noch mittelbare Bedeutung zukommt. So verbleibt ihm hauptsächlich die unterstützende Rolle als Auslegungs-, Umsetzungs- und Anwendungsvorgabe für das nationale und europäische Recht. Zudem bildet der Text des EG die äußerste Grenze des Sekundärrechts. Die 1724 Vergaberichtlinien sind daher immer auf ihre Vereinbarkeit mit dem höherrangigen Primärrecht zu prüfen. Der EuGH wendet darüber hinaus die Grundfreiheiten zuweilen kumulativ neben den Vergaberichtlinien an.48 Insofern kann das Primärrecht auch in ihrem Anwendungsbereich zu berücksichtigen sein. Herausragende Bedeutung kommt dem primärrechtlichen Vergabeeuroparecht 1725 allerdings in den Verfahren zu, die von den Vergaberichtlinien nicht erfasst werden. Auf das sekundärrechtliche Vergaberecht kann sich der einzelne Bieter hier mangels Anwendbarkeit nicht berufen. Als einzige und alleinige Rechtsquelle bleibt ihm nur das Primärrecht. Das gilt selbst bei Mitteilungen der Kommission, da diese keine unmittelbare rechtliche Wirkung haben,49 wenngleich sie von Gerichten berücksichtigt werden. In den richtlinienfreien Bereichen erstarken damit die für den einzelnen Bieter unmittelbar anwendbaren Grundfreiheiten50 und das übrige Primärrecht zum dominierenden vergaberechtlichen Prüfungsmaßstab. Diese Rechtslage gilt für alle Aufträge, welche die für die Anwendung der Ver1726 gaberichtlinien notwendigen Auftragsschwellenwerte nicht erreichen. Zusätzliche Anhaltspunkte ergeben sich hier freilich aus der Mitteilung der Kommission vom 23.6.2006.51 Das Primärrecht ist weiter für inhaltlich von den Vergaberichtlinien nicht erfasste Bereiche maßgeblich. Beispielhaft seien die von der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG ausgenommene Dienstleistungskonzession52 und der teilweise nicht erfasste Rüstungsmarkt genannt.53 Weitere Ausnahmen sind Finanzdienstleistungen, Rundfunk- und Fernsehaufträge, Arbeitsverträge, F&E-Projekte.54 Da die Masse der öffentlichen Auftragsvergaben im unterschwelligen,

48

49 50 51

52 53 54

EuGH, Rs. C-21/88, Slg. 1990, I-889 (920, Rn. 11 ff.) – Du Pont de Nemours Italiana; Rs. C-243/89, Slg. 1993, I-3353 (3391, Rn. 23) – Storebaelt; auch Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7445 (7497, Rn. 80 ff.) – Kommission/Frankreich. Zum Anwendungsausschluss erst bei Totalharmonisierung durch Sekundärrecht Frenz, Europarecht 1, Rn. 350. Dabei ist auf die jeweils neue Vergaberichtlinie abzustellen, die im zu entscheidenden Fall relevant wird. Innerhalb einer RL kann je nach Regelungsdichte und -intention in einem Teil Totalharmonisierung vorliegen, in einem anderen aber noch nicht. S.u. Rn 1956. Allgemein EuGH, Rs. 26/62, Slg. 1963, 1 (25) – van Gend & Loos.; Frenz, Europarecht 1, Rn. 83 ff. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006. S.u. Rn. 1867 ff. S.u. Rn. 2536 ff. Art. 10 u. Art. 17 RL 2004/18/EG, ABl. 2004 L 134, S. 114. S.u. Rn. 2201 ff. Vgl. Art. 16 RL 2004/18/EG; zu den Ausnahmen der SektorenkoordinierungsRL: Art. 19 ff. RL 2004/17/EG.

§ 2 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht

535

richtlinienfreien Bereich vergeben wird, erlangt das primärrechtliche Vergabeeuroparecht für die Praxis eine erhebliche, oftmals unterschätzte Bedeutung. Diese Anbindung des Vergaberechts an die Grundfreiheiten bringt allerdings 1727 auch erhebliche Anwendungshemmnisse mit sich, wenn im Falle von Beitritten zur EU das In-Kraft-Treten der Grundfreiheiten aufgeschoben wird. Dann können die Vergaberechtsbestimmungen (noch) nicht gelten, welche sich auf die betroffenen Grundfreiheiten beziehen. Im Hinblick auf die 2004 beigetretenen mittel- und osteuropäischen Staaten gilt das zwar nicht für die Warenverkehrsfreiheit, aber für die Arbeitnehmerfreizügigkeit und – hier besonders relevant – für die Dienstleistungsfreiheit. Entsprechend dem so genannten 2+3+2-Modell können sie a priori erst zwei Jahre nach dem Beitritt greifen und zudem auf Verlangen jedes bisherigen Mitgliedstaates um drei und dann noch einmal um zwei Jahre, also insgesamt bis 2011 beschränkt werden.55 Die von diesen so limitierten Grundfreiheiten umfassten Leistungen profitieren daher auch noch nicht von den Gewährleistungen der Vergaberichtlinien.56

B.

Brückennorm des Art. 86 Abs. 1 EG

Das primärrechtliche Vergabeeuroparecht enthält nicht nur konkrete Vorgaben für 1728 einzelne Fälle, sondern wirkt auch auf nationale Rechtsordnungen ein. Öffnende Brückennorm dafür ist Art. 86 Abs. 1 EG, der das Verhalten des Staates zu Unternehmen regelt, die zu ihm in besonderen Beziehungen stehen, weil sie über herausgehobene Befugnisse verfügen oder einen öffentlichen Charakter haben.57 Insbesondere ihnen wird der Staat daher unter Umgehung der vergaberechtlichen Bestimmungen Aufträge bzw. Konzessionen zukommen lassen wollen. Vor allem insoweit wird daher relevant, dass überhaupt keine Ausschreibung erfolgt. Dies ermöglichen vielfach nationale Vorschriften. Solche Bestimmungen können daher nicht fortgelten, „da eine solche Vorgabe 1729 gegen die Art. 43 oder 49 EG oder gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz verstößt“.58 Damit wirken über Art. 86 Abs. 1 EG die Grundfreiheiten sowie vor allem das allgemeine Gleichbehandlungsgebot mit den daraus abgeleiteten Vergabegrundsätzen über den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien hinaus auf die nationalen Rechtsordnungen ein und bestimmen das Verhalten staatlicher Stellen zu ihnen besonders nahe stehenden Unternehmen unmittelbar. Der Staat hat also wettbewerbsadäquate Rahmenbedingungen zu schaffen sowie im konkreten Fall Aufträge unter Wahrung der Chancengleichheit zu vergeben. Art. 86 Abs. 1 EG wirkt insoweit umfassend.59 55 56 57 58 59

Frenz, Europarecht 1, Rn. 1274, 1311. Im Einzelnen Steiff, NZBau 2004, 75 ff. S. EuGH, Rs. C-202/88, Slg. 1991, I-1223 (1265 f., Rn. 24) – TelekommunikationsEndgeräte; näher m.w.N. Frenz, Europarecht 2, Rn. 1993 ff. S. EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 23) – ANAV/Bari; bereits Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 50) – Parking Brixen. Allgemein Frenz, Europarecht 2, Rn. 2005 ff.

536

1730

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

Soweit Art. 86 Abs. 1 EG nicht eingreift, weil vom Staat nicht derart verbundene Unternehmen beauftragt werden, verlangt Art. 10 EG von den Mitgliedstaaten, die den Vergabegrundsätzen entsprechenden Rahmenbedingungen zu schaffen und sich dagegen verstoßender Maßnahmen zu enthalten. So dürfen keine Anweisungen an öffentliche Auftraggeber gehen, welche eine Vergabe ohne Ausschreibung vorschreiben, obgleich primärrechtlich fundierte Vergaberechtsgrundsätze eingreifen.60 Zudem muss jedenfalls eine Kündigung von Verträgen möglich sein, die auf der Basis von de-facto-Vergaben geschlossen wurden.61 Dass öffentliche Auftraggeber keine Aufträge freihändig vergeben, welche die Grundfreiheiten beeinträchtigen, folgt schon aus diesen selbst.

C.

Dienstleistungsfreiheit

I.

Allgemeiner Rahmen

1731 Art. 49 EG schützt die vorübergehend in anderen Mitgliedstaaten ausgeübte Dienstleistung, wobei darunter jede selbstständige entgeltliche Leistung verstanden wird.62 Berechtigte der Grundfreiheiten sind neben den Unionsbürgern auch Gesellschaften. Auch öffentliche Unternehmen können die Grundfreiheiten für sich in Anspruch nehmen. Verpflichtete der Grundfreiheiten sind neben den Gemeinschaftsorganen alle Untergliederungen der Mitgliedstaaten und von ihnen beherrschbare Einheiten, also auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform. Letztere sind also Berechtigte und Verpflichtete zugleich.63 Sie müssen selbst vergaberechtskonform Aufträge erteilen und können dies zugleich von staatlichen Einheiten einfordern, wenn sie sich in dem betroffenen Bereich erwerbswirtschaftlich betätigen dürfen.64 Da bei der Auftragsvergabe insbesondere die Leistung von Diensten jeder Art 1732 nachgefragt wird, ist die Dienstleistungsfreiheit häufiger als andere Grundfreiheiten betroffen. Neben dem unmittelbaren Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit etwa durch das nur ausländische Bieter erfassende Erfordernis einer Niederlassungsgenehmigung neben einer Eintragung im Berufsregister des Heimatstaates65 werden vor allem versteckte Diskriminierungen relevant. Hier wird zwar nicht ausdrücklich an die Staatsangehörigkeit angeknüpft, dennoch wird aber typischerweise eine Benachteiligung ausländischer Unternehmen erkennbar. Darüber hinaus schützt Art. 49 EG aufgrund seines allgemeinen Beschränkungsverbots auch vor unterschiedslos wirkenden Maßnahmen, die geeignet 60 61 62 63 64 65

Vgl. zum Wettbewerbsrecht Frenz, Europarecht 2, Rn. 1956 ff. S. EuGH, Rs. C-20 u. 28/01, Slg. 2003, I-3609 – Müllentsorgung Braunschweig; näher u. Rn. 3387 ff. Frenz, Europarecht 1, Rn. 2434 ff. Zu Berechtigten und Verpflichteten der Grundfreiheiten ausführlich Frenz, Europarecht 1, Rn. 218 ff. u. Rn. 292 ff. Dazu Frenz, GewArch. 2006, 100 ff. S. EuGH, Rs. 76/81, Slg. 1982, 417 (426, Rn. 6; 427 f., Rn. 14 f.) – Transporoute.

§ 2 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht

537

sind, die grenzüberschreitende Tätigkeit eines in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dienstleistenden zu behindern.66 Auf das Vergabeverfahren bezogen sind damit alle Ausschlussgründe, die an 1733 die Staatsangehörigkeit anknüpfen, verboten. Im Hinblick auf versteckte Diskriminierungen sind solche Vergabeanforderungen unzulässig, die zwar auch von Bietern aus anderen Mitgliedsstaaten erfüllt werden können, dies jedoch nur mit größeren Schwierigkeiten als von einheimischen Bietern. Liegt eine Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit vor, kann diese wie bei 1734 den sonstigen Grundfreiheiten gerechtfertigt sein. Dazu müssen, wie der EuGH in der Entscheidung Contse auch für das Vergaberecht verdeutlicht hat, die grundfreiheitseinschränkenden nationalen Maßnahmen vier Voraussetzungen kumulativ erfüllen: „Sie müssen in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Erreichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.“67 Erst wenn die grundfreiheitseinschränkenden nationalen Vergabemaßnahmen diese Voraussetzungen erfüllen, ist eine Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit gerechtfertigt. II.

Verbot jeglicher Ansässigkeitspflichten oder Ansässigkeitsbegünstigungen

Versteckte Diskriminierungen sind im Vergaberecht recht häufig und kommen 1735 insbesondere in Form von Ansässigkeitspflichten bzw. Ansässigkeitsbegünstigungen vor. In der Storebaelt-Entscheidung hat der EuGH beispielsweise Ausschreibungsbedingungen für ein Brückenbauprojekt als Verstoß gegen Art. 49 EG angesehen, durch die dem Bauunternehmer vorgeschrieben wurde, möglichst inländische Arbeitskräfte, Maschinen und Materialien einzusetzen. Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten würden durch solche Vorbehaltsklauseln mittelbar am Zugang zum nationalen Markt gehindert, da Einheimische mit inländischen Subunternehmern engere Kontakte pflegten.68 Gleiches gilt für eine Vergaberegelung, die Ansässigkeitspflichten in der Weise 1736 vorsieht, dass ein Teil der Arbeiten allein den Subunternehmern vorbehalten ist, die ihren Sitz in der Region haben. Dadurch werden nämlich nur nationale Subunternehmer begünstigt.69 Ebenfalls unzulässig ist die Vergabeanforderung einer Niederlassungsgenehmigung des auftragvergebenden Staates, weil ausländische Bieter dadurch abgeschreckt werden können.70 Eine mittelbare Diskriminierung i.S.d. Art. 49 EG liegt auch bei Vergabebe- 1737 stimmungen vor, die einen Vorrang für Bieter vorsehen, die ihren Tätigkeits66 67 68 69 70

S.o. Rn. 1705 und ausführlich Frenz, Europarecht 1, Rn. 2602 ff., 2621 ff. EuGH, Rs. C-234/03, EuZW 2006, 153 (155, Rn. 25) – Contse. EuGH, Rs. C-243/89, Slg. 1993, I-3353 (3391, Rn. 23) – Storebaelt; Frenz, Europarecht 1, Rn. 2610. So EuGH, Rs. C-360/89, Slg. 1992, I-3401 (3418, Rn. 8 f.) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. 76/81, Slg. 1982, 417 (427 f., Rn. 14) – Transporoute.

538

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

schwerpunkt in der Region ausüben. Obwohl eine solche Bestimmung unterschiedslos wirkt, werden im Wesentlichen rein nationale Unternehmen bevorzugt. Für diese besteht nämlich eine weitaus höhere Wahrscheinlichkeit, dass sie ihre Haupttätigkeit in der betreffenden Region des Mitgliedstaats ausüben, als für ausländischen Unternehmen.71 Zu einem ähnlichen Beispiel hat der EuGH in der Sache Contse entschieden. In 1738 diesem Fall ging es um Zulassungs- und Gewichtungsregeln, die im Rahmen eines Punktesystems solche Unternehmen bevorzugten, die über einen Geschäftsraum in der betreffenden Provinzhauptstadt verfügten und Produktionsanlagen im Umkreis von 1.000 Kilometern vorweisen konnten. Das Gericht sah darin eine Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit, weil Unternehmen ohne solche Anlagen bei der Angebotsabgabe benachteiligt seien. Auch eine Rechtfertigung der Grundfreiheitsbeeinträchtigung schloss das Ge1739 richt aus. Zwar dienten die Ansässigkeitsanforderungen dem Allgemeininteresse des Gesundheitsschutzes, weil es um häusliche Atemtherapien ging und die Produktionsanlagen vor Ort eine besondere Sicherheit der Sauerstoffversorgung gewährleisteten. Jedoch zweifelte das Gericht an der diskriminierungsfreien Anwendung und stellte zudem einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz fest. Für das Ziel eines besseren Schutzes von Leben und Gesundheit der Atemtherapiepatienten sei es ausreichend, wenn ein technischer Wartungsdienst rund um die Uhr erreichbar sei. Die Forderung nach einer Produktionsanlage und einem Geschäftsraum in Ortsnähe sei folglich „offensichtlich unverhältnismäßig“.72 Ebenfalls regelmäßig unzulässig sind Vergabevorgaben, die vorsehen, dass die 1740 Aufträge nur mit Unternehmen geschlossen werden dürfen, die unmittelbar oder mittelbar, ganz oder mehrheitlich in staatlichem oder öffentlichem Besitz stehen. Dafür besteht kaum ein Bedürfnis. Ohnehin zielt diese Anforderung zumeist auf eine Begünstigung der inländischen Wirtschaft. Erfüllen nur einheimische Bieter diese Voraussetzung, liegt eine versteckte Diskriminierung im Hinblick auf Art. 49 EG vor.73 III.

Bezugnahmeverbot auf nationale Qualitäts- und Klassifizierungsanforderungen

1741 Weitere vergabetypische Diskriminierungen unter Verstoß gegen Art. 49 EG sind Bezugnahmen auf nationale Klassifizierungen und Anforderungsstandards. So ist etwa die Bezugnahme auf Klassifizierungen nationaler Berufsverbände in den Vergabebekanntmachungen als Verstoß gegen Art. 49 EG genauso unzulässig, wie das Erfordernis einer Eintragung in das nationale Architektenverzeichnis.74 Ausländische Bieter werden durch solche Anforderungen abgeschreckt, da sie 1742 sich erst hinsichtlich der ihnen unbekannten nationalen Standards informieren 71 72 73 74

EuGH, Rs. C-360/89, Slg. 1992, I-3401 (3418, Rn. 8 ff. u. 12) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-234/03, EuZW 2006, 153 (155, Rn. 43) – Contse. EuGH, Rs. 3/88, Slg. 1989, 4035 (4059, Rn. 8 f.) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7445 (7497 ff., Rn. 80 ff.; 7499, Rn. 87) – Kommission/Frankreich.

§ 2 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht

539

müssen. Aufgrund des damit verbundenen Zeitaufwands kommen sie darüber hinaus wegen der kurzen Angebotsabgabefrist – anders als ihre inländischen Konkurrenten – in zeitliche Bedrängnis. Demgegenüber sind die nationalen Bieter begünstigt, da sie die Anforderungen verstehen können und aufgrund dieses Informationsvorsprungs leichter Angebote einreichen können, die den Vergabeanforderungen entsprechen. Sind die Anforderungen dagegen europäischer Herkunft oder werden sie in den 1743 Vergabeunterlagen allgemeinverständlich und abschließend beschrieben, so dass sie auch von ausländischen Bietern in gleicher Weise nachvollzogen werden können, bestehen primärrechtlich keine Bedenken, da so alle Bieter hinsichtlich der Abgabefrist die gleiche Zeit effektiv zur Verfügung haben. IV.

Vergabefremde Kriterien

Auch die Verwendung vergabefremder Auswahlkriterien, wie etwa der vom 1744 EuGH anerkannte Kampf gegen Arbeitslosigkeit, muss – über die Anforderungen aus den Vergaberichtlinien hinaus75 – die Dienstleistungsfreiheit beachten.76 Sie verbietet namentlich mittelbare Diskriminierungen durch vergabefremde Anforderungen, die faktisch nur von inländischen Unternehmen erfüllt werden.77 Abzustellen ist dabei immer auf die konkrete Ausgestaltung des Kriteriums im Einzelfall. Liegen mittelbare oder auch unterschiedslos wirkende Beeinträchtigungen vor, rücken neben den expliziten Ansatzpunkten nach Art. 55 i.V.m. Art. 46 EG wie auch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe in den Blickpunkt, durch die ein Eingriff in die jeweilige Grundfreiheit gerechtfertigt werden kann und das Vergabeverfahren daher doch noch gemeinschaftskonform wäre. 1.

Sozialpolitische Anforderungen wie Tariftreueerklärung und Mindestlöhne

In diesem Zusammenhang problematisch ist die Tariftreueerklärung. Wird diese 1745 ohne weitere Spezifizierung zur Einhaltung der am Ort der Auftraggeber geltenden Tarifverträge gefordert, wirkt sie mittelbar diskriminierend, da von den aus-

75 76

77

Zur Vereinbarkeit vergabefremder Kriterien mit den neuen Vergaberichtlinien s.u. Rn. 2947 ff. S. EuGH, Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7445 (7489, Rn. 50) – Kommission/Frankreich: Wird das Vergabekriterium „Kampf gegen Arbeitslosigkeit“ diskriminierungsfrei ausgestaltet, ist es mit Art. 49 EG vereinbar; Ziekow, NZBau 2001, 72 (76 ff.) zu Scientology-Erklärung, Umweltkriterien, Frauen- und Arbeitsmarkförderung; s. bereits EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4659, Rn. 29 ff.) – Beentjes sowie näher u. Rn. 2964 ff. EuGH, Rs. C-360/89, Slg. 1992, I-3401 (3418, Rn. 11 f.) – Kommission/Italien: Vereinbarkeit der Einstellung von Langzeitarbeitslosen mit Art. 49 EG bejaht.

540

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

ländischen Bietern nicht verlangt werden kann, dass sie sich in ein anderes Tarifrecht einarbeiten.78 Eine diskriminierungsfreie Ausgestaltung kann jedenfalls durch die Vorgabe 1746 fester Mindestlöhne in den Vergabeunterlagen erfolgen, da diese sowohl für nationale als auch für ausländische Bieter gleichermaßen eingreifen sowie klar und eindeutig sind. Diesbezüglich liegt auch kein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit vor, da der EuGH Mindestlöhne wegen des damit verbundenen Arbeitnehmerschutzes zulässt.79 Ebenso wenig hat der EuGH bei diskriminierungsfreier Ausgestaltung das Zusatzkriterium des Kampfs gegen die Arbeitslosigkeit im Hinblick auf Art. 49 EG bemängelt.80 Bei diskriminierungsfreier Ausgestaltung sind daher die geforderte Einhaltung von Mindestlöhnen und die Bedingung der Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen – anders als die Tariftreueerklärung – mit den Grundfreiheiten vereinbar.81 2.

Umweltschutzgesichtspunkte

1747 Das ursprünglich vergabefremde Kriterium des Umweltschutzes ist bei diskriminierungsfreier Anwendung ebenfalls mit der Dienstleistungsfreiheit und den sonstigen Grundfreiheiten vereinbar.82 So sind Umweltschutzgründe als zwingende Erfordernisse i.S.d. Cassis-Rechtsprechung und damit als Rechtfertigung für die Beeinträchtigung der Grundfreiheiten fest anerkannt.83 Die Zulässigkeit der Umweltkriterien ist neben Art. 6 EG nunmehr auch in den Vergaberichtlinien verankert worden.84 3.

Frauenförderung

1748 In gleicher Weise lässt sich eine mögliche Beeinträchtigung der Grundfreiheiten durch ein Vergabekriterium „Frauenförderung“ mit der primärrechtlichen Zielvorgabe der Gleichbehandlung von Mann und Frau nach Art. 3 Abs. 2 EG rechtfertigen,85 wenn ansonsten eine diskriminierungsfreie Gestaltung eingehalten wird. 78

79

80 81 82 83 84

85

Etwa Ziekow, NZBau 2001, 72 (78); anders Burgi, in: Grabitz/Hilf, B 13 Rn. 51, 54 m.w.N.: regelmäßig nur Beschränkung; näher u. Rn. 3010, 3013, 3016 auch zur abzulehnenden Rechtfertigung. EuGH, Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 (1445, Rn. 18) – Rush Portuguesa; Rs. C-369 u. 376/96, Slg. 1999, I-8453 (8516 f., Rn. 41 ff.) – Arblade; Rs. C-164/99, Slg. 2002, I-787 (813 ff., Rn. 21 ff.) – Portugaia Construcões; Frenz, Europarecht 1, Rn. 2530. EuGH, Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7445 (7489 f., Rn. 50 u. 53) – Kommission/Frankreich. Im Detail u. Rn. 3011 ff. EuGH, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527 (14575 f., Rn. 32 ff.) – Wienstrom; Ziekow, NZBau 2001, 72 (77); Frenz, KrW-/AbfG, § 37 Rn. 12. Bereits EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (549, Rn. 13) – ADBHU. S. Art. 26 (Ausführungskriterium) und Art. 53 Abs. 1 lit. a) (Zuschlagskriterium) RL 2004/18/EG; näher zum aktuellen Stand Dageförde/Dross, NVwZ 2005, 19 (20 ff.) sowie u. Rn. 2952, 2964 ff. Böhm/Danker, NVwZ 2000, 767 (768); Ziekow, NZBau 2001, 72 (77 ff.); Marx, in: Schwarze (Hrsg.), Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Lichte des europäischen

§ 2 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht

D.

541

Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EG gewährt die Aufnahme und Ausübung 1749 einer wirtschaftlichen Erwerbstätigkeit, die selbstständig und auf der Grundlage einer festen Einrichtung dauerhaft auf die Teilnahme am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats angelegt ist, sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen.86 Mögliche Beschränkungen bestehen in offenen oder versteckten Diskriminierungen sowie entsprechend der jüngsten Rechtsprechung in unterschiedslosen Beschränkungen.87 Die Vergabe öffentlicher Aufträge steht in engem Zusammenhang mit der Aus- 1750 übung wirtschaftlicher Erwerbstätigkeit. Bestehen diskriminierende Vergabepraktiken, können Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten von einer Zweigniederlassungsgründung in dem vergebenden Mitgliedstaat abgeschreckt werden, weil sie keine Möglichkeit sehen, an den wirtschaftlich lukrativen Auftragsvergaben zu partizipieren. So verstößt etwa die ausschließliche Vergabe öffentlicher Aufträge an Unternehmen, die unmittelbar oder mittelbar ganz oder mehrheitlich in staatlichem oder öffentlichem Besitz stehen, als verdeckte Diskriminierung gegen die Niederlassungsfreiheit. Denn durch solche Regelungen werden im Wesentlichen inländische Unternehmen begünstigt, solange im betreffenden Bereich keine Unternehmen anderer Mitgliedstaaten diese Voraussetzungen erfüllen.88 Darüber hinaus ist anerkannt, dass Zuverlässigkeits- und Befähigungsnachwei- 1751 se sowie Diplome anderer Mitgliedstaaten erst nach einer vergleichenden Prüfung als mit den nationalen Anforderungen unvereinbar abgelehnt werden dürfen. Andernfalls liegt ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit vor.89 Für das Vergabeverfahren bedeutet dies, dass ein Ausschluss von Bietern mit anderer Staatsangehörigkeit wegen fehlender nationaler Befähigungsnachweise erst nach einer Prüfung der ausländischen Diplome und Zuverlässigkeitsnachweise stattfinden darf. Bei dieser Anerkennungsprüfung kann heute auf etliche sekundärrechtliche Harmonisierungsrichtlinien zurückgegriffen werden.90

E.

Arbeitnehmerfreizügigkeit

Die Arbeitnehmerfreizügigkeit betrifft Dienstleistungen, die in persönlicher Ab- 1752 hängigkeit erbracht werden.91 Bei der Auftragsvergabe ist Art. 39 EG allerdings

86 87 88 89 90 91

Wirtschaftsrechts, 2000, S. 77 (84); Neßler, DÖV 2000, 145 (151 ff.); Rust, EuZW 2000, 205 (207); a.A. Dreher, VergabeR 1999, 289 (290); näher u. Rn. 3017 ff. Näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 1855 ff., 1887 ff. u. 1902 ff. Insbes. EuGH, Rs. C-79/01, Slg. 2002, I-8923 (8950, Rn. 26) – Payroll; ausführlich Frenz, Europarecht 1, Rn. 2201 ff. EuGH, Rs. 3/88, Slg. 1989, 4035 (4059, Rn. 9) – Kommission/Italien; Frenz, Europarecht 1, Rn. 2210. EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (2383, Rn. 14) – Vlassopoulou; Frenz, Europarecht 1, Rn. 2122 u. 2124. S. die Aufstellung bei Frenz, Europarecht 1, Rn. 2155 ff. Frenz, Europarecht 1, Rn. 1131 u. Rn. 1188.

542

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

kaum betroffen, treten i.d.R. doch nur selbstständige Personen als Bieter auf.92 Es lassen sich allenfalls mittelbare Auswirkungen auf die Arbeitnehmer ausmachen. So werden die Mitarbeiter des bei der Vergabe nicht berücksichtigten Unternehmers zwar der Chance beraubt, in dem auftragvergebenden Mitgliedstaat zu arbeiten. Dies reicht für eine selbstständige Beeinträchtigung des Art. 39 EG jedoch nicht aus. Da die Arbeitnehmer im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses entsandt werden, machen sie nicht aufgrund eines eigenen Entschlusses von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch. Sie selbst begehren keinen Zugang zum Arbeitsmarkt.93 Vielmehr wird allein die Dienstleistungsfreiheit des Arbeitgebers betroffen. Ohne nähere Begründung hat der EuGH demgegenüber in seiner Storebaelt1753 Entscheidung neben den Art. 28 und 49 EG auch Art. 39 EG herangezogen.94 Eine Vergabebestimmung, nach der möglichst inländische Subunternehmer angestellt werden müssen, verstößt demzufolge laut EuGH auch gegen Art. 39 EG.

F.

Warenverkehrsfreiheit

1754 Die Warenverkehrsfreiheit des Art. 28 EG verbietet mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung. Nach der Dassonville-Formel ist damit jede Maßnahme gemeint, die geeignet ist, den innerstaatlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern.95 Da es im Vergabeverfahren meist um Aufträge und damit Dienstleistungshandlungen geht, wird die Warenverkehrsfreiheit oft nur mittelbar über die dabei verwendeten Materialien berührt. Eine Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit erfolgt über den Schwerpunkt der Vergabe. Erst wenn die Warenlieferung den Hauptteil des Auftrags darstellt, wie etwa beim bloßen Einkauf von Waren, ist Art. 28 EG allein maßgeblich.96 So hat der EuGH ein italienisches Vergabegesetz an Art. 28 EG scheitern las1755 sen, das eine Verpflichtung für alle staatlichen Auftraggeber vorsah, mindestens 30 % ihres Warenbedarfs bei im Mezzogiorno ansässigen Erzeugern zu beziehen. Durch die Reservierung von 30 % des Wareneinkaufskontingents für einheimisch produzierte Waren werden die nachfragenden Stellen daran gehindert, einen Teil ihres Bedarfs bei in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Betrieben zu decken.

92 93 94 95

96

Zu den Bezügen s.o. Rn. 1710 ff. Frenz, Europarecht 1, Rn. 1139 ff. u. 2529; a.A. Prieß, Vergaberecht, S. 20, der Art. 39 EG bejaht. EuGH, Rs. C-243/89, Slg. 1993, I-3353 (3391, Rn. 23; 3396, Rn. 45) – Storebaelt. EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 (852, Rn. 5) – Dassonville; später z.B. Rs. C-21/88, Slg. 1990, I-889 (919, Rn. 8) – Du Pont de Nemours Italiana; ausführlich Frenz, Europarecht 1, Rn. 795 ff. S.o. Rn. 1709. Für die Abgrenzung von Dienstleistungs- und Warenverkehrsfreiheit bei Vergabeverfahren bereits Frenz, Europarecht 1, Rn. 685.

§ 2 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht

543

Damit werden ausländische Erzeugnisse gegenüber einheimischen Produkten diskriminiert, so dass eine Verletzung des Art. 28 EG vorliegt.97 Ohne eine klare Abgrenzung im obigen Sinne vorzunehmen, sieht der EuGH 1756 die Warenverkehrsfreiheit im Rahmen der Vergaberechtsprechung darüber hinaus bereits dann als beeinträchtigt an, wenn bei der Auftragsvergabe nationale Anforderungen an die zu verwendenden Materialien und Produkte gestellt werden. Unzulässig ist danach eine Vergaberegelung, die eine möglichst weitgehende Verwendung nationaler Baustoffe, Geräte und Verbrauchsgüter vorschreibt, da dadurch ausländische Waren ausgeschlossen werden.98 Gleiches gilt für Ausschreibungsunterlagen, die von den Bietern eine Bescheinigung verlangen, dass die verwendeten Materialien den nationalen Technikstandards genügen.99 Darüber hinaus müssen in Vergabeunterlagen verwendete Warenzeichen den 1757 Zusatz „oder gleichwertiger Art“ beinhalten. Ohne einen solchen Zusatz werden andere Wirtschaftsteilnehmer, die dem Warenzeichen ähnliche Produkte benutzen, davon abgehalten, an der Vergabe teilzunehmen. Indem der Markt den Lieferanten vorbehalten bleibt, die ausschließlich Produkte des Warenzeichens verwenden, wird der innergemeinschaftliche Handel i.S.d. Art. 28 EG beeinträchtigt.100 Wegen dieses Produktbezuges der Einschränkungen greift im Vergaberecht 1758 auch nicht der den Schutz der Warenverkehrsfreiheit begrenzende Ansatz der Keck-Rechtsprechung. Diese erfasst vertriebsbezogene Maßnahmen.101 Dazu gehören auch nicht personenbezogene Anforderungen, die aber auf die Verbringung von Waren aus anderen Mitgliedstaaten bezogen sind, zumal wenn diese wie das Erfordernis höherer Sicherheiten oder besonderer Zuverlässigkeitsnachweise für ausländische Bieter offen diskriminierend sind:102 Die Keck-Rechtsprechung bezieht sich nur auf unterschiedslos anwendbare Maßnahmen.

G.

Allgemeines Diskriminierungsverbot

Das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG ist gegenüber den speziel- 1759 leren Diskriminierungsverboten der Grundfreiheiten subsidiär.103 Aufgrund dieses Auffangcharakters hat Art. 12 EG im Vergaberecht eine untergeordnete Bedeutung. So folgt bereits aus den Diskriminierungsverboten der Grundfreiheiten, dass die Bieter nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit unterschiedlich behandelt wer97

98 99 100 101 102 103

EuGH, Rs. C-21/88, Slg. 1990, I-889 (920, Rn. 11 ff.) – Du Pont de Nemours Italiana; genau den gleichen Fall betraf die Rs. C-351/88, Slg. 1991, I-3641 (3656 f., Rn. 7) – Laboratori Bruneau. EuGH, Rs. C-243/89, Slg. 1993, I-3353 (3391, Rn. 23) – Storebaelt. EuGH, Rs. 45/87, Slg. 1988, 4929 (4963, Rn. 17 ff.) – Kommission/Irland; ausführlich und für eine Zuordnung zur Dienstleistungsfreiheit Frenz, Europarecht 1, Rn. 685. EuGH, Rs. C-359/93, Slg. 1995, I-157 (176, Rn. 27) – UNIX; Rs. C-59/00, Slg. 2001, I-9505 (9514, Rn. 22 ff.) – Vestergaard, explizit für den unterschwelligen Bereich. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (6131, Rn. 16) – Keck; ausführlich abgrenzend Frenz, Europarecht 1, Rn. 812 f., 831 ff. S. Hailbronner, WiVerw. 1994, 173 (178); ders./Weber, EWS 1997, 73 (74). S.o. Rn. 1715.

544

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

den dürfen. Dem Auftraggeber ist es verwehrt, bei der Festlegung der Vergabekriterien auf die Staatsangehörigkeit oder damit verwandte Kriterien wie Ortsansässigkeit oder langjährige Erfahrung im Gemeindegebiet abzustellen.104 Gleichwohl hat der EuGH nationale Vergaberegeln auch am Maßstab des 1760 Art. 12 EG gemessen.105 Darüber hinaus nennt das Gericht neben den Diskriminierungsverboten der Grundfreiheiten auch Art. 12 EG als dogmatische Grundlage für die von ihm entwickelten ungeschriebenen Vergabegrundsätze.106

H.

Unternehmensbezogene Wettbewerbsregeln

I.

Zweifelhafte Unternehmereigenschaft staatlicher Auftraggeber

1761 Die Vorschriften der Art. 81 ff. EG richten sich in erster Linie an private Unternehmen und verbieten wettbewerbswidrige Verhaltensweisen sowie die missbräuchliche Ausnutzung marktbeherrschender Stellungen. Im Vergaberecht sind insbesondere Bietergemeinschaften problematisch, die von unzulässigen Anbieterkartellen abzugrenzen sind.107 Aber auch für den Staat können sich Bindungen aus den Art. 81 ff. EG ergeben, 1762 wenn er unternehmerisch tätig wird. So sieht Art. 86 Abs. 1 EG vor, dass die Mitgliedstaaten bezüglich öffentlicher Unternehmen und Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine dem EG und insbesondere den Art. 12 und 81-89 EG widersprechende Maßnahme treffen oder beibehalten dürfen. Tritt der Staat selbst unternehmerisch auf, ohne die Handlungsform eines Unternehmens zu benutzen, finden auf ihn die Art. 81 ff. EG unmittelbare Anwendung.108 Entscheidend für die Geltung der Wettbewerbsnormen ist der Begriff des Unternehmens. Dieses Merkmal setzt eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ voraus.109 Erfasst werden Handlungen, die darin bestehen, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten oder nachzufragen.110 Ob diese Voraussetzungen der Art. 81 ff. EG bei der öffentlichen Auftragsver1763 gabe erfüllt sind, ist noch nicht eindeutig geklärt.111 Der EuGH hat sich bisher nur 104

105 106 107 108

109 110 111

S. dazu Burgi, NZBau 2005, 610 (615); gegen Ansässigkeitspflichten auch EuGH, Rs. C-360/89, Slg. 1992, I-3401 (3418, Rn. 8 f.) – Kommission/Italien, unter Verweis auf Art. 49 EG; Rs. 76/81, Slg. 1982, 417 (427 f., Rn. 14) – Transporoute. EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4659, Rn. 30) – Beentjes. S.u. Rn. 1835; EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10795, Rn. 66 f.) – Telaustria. S.u. Rn. 2809. Boesen, Vergaberecht, Einl. Rn. 36; Stockenhuber, in: Grabitz/Hilf, Art. 81 Rn. 67 ff.; Pernice/Wernicke, in: Grabitz/Hilf, Art. 86 Rn. 14; a.A. Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 86 Rn. 14, die Art. 86 EG anwenden, um eine Umgehung des Art. 86 Abs. 3 EG zu vermeiden. Zum Ganzen näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 369 ff. EuG, Rs. T-319/99, Slg. 2003, II-357 (372, Rn. 35) – FENIN m.w.N. Pernice/Wernicke, in: Grabitz/Hilf, Art. 86 Rn. 15. Gegen eine Anwendbarkeit der Art. 81 ff. auf die Auftragsvergabe EuG, Rs. T-319/99, Slg. 2003, II-357 (372 f., Rn. 36) – FENIN; Pernice/Wernicke, in: Grabitz/Hilf, Art. 86 Rn. 24; Hochbaum/Klotz, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 86 Rn. 12, anders aller-

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545

beiläufig mit der Anwendbarkeit der Art. 81 ff. EG im Rahmen der Auftragsvergabe beschäftigt. Die Rechtsprechung ist zudem uneinheitlich und wenig aussagekräftig. So hat der EuGH im Urteil Coname die Anwendbarkeit des Art. 81 EG mit dem Hinweis verneint, es läge keine Vereinbarung „zwischen Unternehmen“ vor.112 Demgegenüber zieht er in der Parking-Brixen-Entscheidung Art. 86 Abs. 1 EG als Prüfungsmaßstab heran.113 Indem der EuGH feststellt, dass Art. 86 Abs. 1 EG einer Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ohne Ausschreibung entgegensteht,114 bejaht er inzident die Unternehmenseigenschaft der öffentlichen Auftraggeber. Wie diese widersprüchliche Rechtsprechung zeigt, sind unterschiedliche Sicht- 1764 weisen vertretbar. Gegen die Anwendbarkeit der Art. 81 ff. EG auf das öffentliche Auftragswesen spricht etwa, dass der Staat beim Vergabevorgang i.d.R. als Nachfrager auftritt. Die eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ mit charakterisierende Anbieterrolle hat der staatliche Auftraggeber kaum inne. Versteht man die Anbieterfunktion als prägendes Element einer „wirtschaftlichen Tätigkeit“, stellt die rein nachfrageorientierte Auftragsvergabe keine solche Handlung dar.115 Darüber hinaus handelt der Staat vorrangig zur Deckung seines Eigenbedarfs und ist damit einem rein konsumierenden Verbraucher ähnlich.116 Wegen der fehlenden Weiterverkaufsabsicht scheint häufig auch keine unter- 1765 nehmerische Folgenutzung der erworbenen Güter vorzuliegen. Nach dieser vom EuG entwickelten Sichtweise lässt sich der Einkauf von Gütern nicht von deren späterer Verwendung durch den Käufer trennen. Bei fehlender unternehmerischer Weiternutzung der beschafften Güter reicht demnach die Einkaufstätigkeit allein zur Bejahung einer „wirtschaftlichen Tätigkeit“ nicht aus. Der nichtwirtschaftliche Charakter der späteren Verwendung des beschafften Erzeugnisses bestimmt nach dieser Auffassung auch den Charakter der Einkaufstätigkeit.117 Bei einer solchen Sichtweise wäre allein das Vergaberecht, nicht aber das Wettbewerbsrecht einschlägig.

112

113 114 115 116 117

dings in Rn. 12 Fn. 24 u. 89 ff.; für eine Anwendbarkeit im Vergabewesen Boesen, Vergaberecht, Einl. Rn. 36 u. 106; Helios, EuZW 2003, 288 (288); Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 86 Rn. 13; v. Burchard, in: Schwarze, Art. 86 Rn. 18; Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 90 Rn. 15; Mestmäcker/Bremer, BB 1995, Beilage 19 (zu Heft 50), 1 (13). EuGH, Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (529, Rn. 12 ff.) – Coname; für Konzessionsverträge im Bestattungswesen zwischen Gemeinden, die in ihrer Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt handeln, und Unternehmen, die mit der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe betraut werden, ebenfalls abl. EuGH, Rs. 30/87, Slg. 1988, 2479 (2512, Rn. 18) – Bodson, wo allerdings in Rn. 33 die Anwendbarkeit des Art. 86 EG bejaht wird. S.o. Rn. 1728 ff. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 51) – Parking Brixen. So EuG, Rs. T-319/99, Slg. 2003, II-357 (372, Rn. 35) – FENIN. Pernice/Wernicke, in: Grabitz/Hilf, Art. 86 Rn. 24; Hochbaum/Klotz, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 86 Rn. 12. EuG, Rs. T-319/99, Slg. 2003, II-357 (372 f., Rn. 36 ff.) – FENIN.

546

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

II.

Erstreckung der wirtschaftlichen Tätigkeit auf die Nachfrage

1766 Diese Ansicht wird jedoch der wirtschaftlichen Bedeutung des Beschaffungsmarktes nicht gerecht. Das Merkmal der „wirtschaftlichen Tätigkeit“ ist denkbar weit zu verstehen.118 Nach der anerkannten Definition fällt auch die Nachfrage von Gütern darunter, so dass der Einkauf auf dem Beschaffungsmarkt grundsätzlich erfasst wird.119 Die These, dass für die Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit über den Wareneinkauf hinaus zwingend eine unternehmerische Weiterveräußerung nötig sei, widerspricht auch den tatsächlichen Gegebenheiten. So kann der vergaberechtliche Einkauf von Gütern auch einer wirtschaftlichen Weiternutzung zugute kommen. Denkt man etwa an die Beschaffung von neuen Geräten für den Fuhrpark des Grünflächenamtes, welches in Konkurrenz zur örtlichen Gärtnerwirtschaft steht, ist eine wirtschaftliche Weiterverwendung der nachgefragten Beschaffungsgüter eindeutig zu bejahen. Besonders deutlich wird die wirtschaftliche Weiterverwendung auch bei den öf1767 fentlichen Unternehmen, die sich vollends im Wettbewerb befinden, wie etwa die Stadtwerke und Verkehrsgesellschaften. Bei diesen zielt jeder Beschaffungsakt auf die Aufrechterhaltung oder Verbesserung der wirtschaftlichen Hauptaktivitäten. Hält man trotzdem an dem Erfordernis der wirtschaftlichen Weiterveräußerung fest, würde dies zu einer unterschiedlichen wettbewerbsrechtlichen Behandlung der Vergabeverfahren je nach der Weiterverwendungsabsicht des Auftraggebers führen. III.

Staat als Anbieter

1768 Darüber hinaus ist dem Argument als solchem entgegenzutreten, bei vergaberechtlichen Vorgängen trete der Staat nur auf der Käufer- und Nachfragerseite auf. Heute ist anerkannt, dass unter gewissen Umständen auch der Verkauf von Unternehmen oder Gesellschaftsanteilen ein vergaberechtlicher Vorgang sein kann.120 Damit tritt der Staat bei beschaffungsrechtlichen Vorgängen sehr wohl auch als Anbieter oder Verkäufer auf. IV.

Wettbewerbsrelevanz

1769 Außerdem reicht für den funktionalen Unternehmensbegriff die Möglichkeit aus, Wettbewerbsverzerrungen auszulösen.121 Solche wollen die Wettbewerbsregeln gerade verhindern. Die Gefahr von Wettbewerbsverfälschungen besteht bei der Auftragsvergabe, da die staatlichen Nachfrager auf dem Beschaffungsmarkt in 118 119 120 121

Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 86 Rn. 7. Boesen, Vergaberecht, Einl. Rn. 36; Helios, EWS 2006, 108 (109); ders. EuZW 2003, 288; Pitschas, VSSR 1999, 221 (235); Koenig/Sander, WuW 2000, 975 (980). S. näher u. Rn. 2425 ff. Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 86 Rn. 13.

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547

Konkurrenz zueinander treten und diese Konkurrenzsituation durch Absprachen aufgehoben werden kann. Zudem können die staatlichen Auftraggeber den Beschaffungsmarkt wegen ih- 1770 rer großen Nachfragemacht bereits als Einzelakteur erheblich beeinflussen.122 Infolge der großen wirtschaftlichen Bedeutung des Vergabewesens sind missbräuchliche Einkaufsverhaltensweisen und die Bildung von Nachfragemonopolen möglich. Es besteht daher ein Bedürfnis, die staatliche Nachfragemacht einer wettbewerbsrechtlichen Kontrolle zu unterwerfen.123 Die Art. 81 ff. EG sind folglich auf die öffentliche Auftragsvergabe anwendbar. Bestätigt wird dieses Ergebnis auch durch Erwägungsgrund 58 der RL 1771 2004/17/EG, der vorsieht, dass diese Richtlinie nicht die Anwendung anderer Bestimmungen des Vertrags, insbesondere der Art. 81 und 86 EG beeinträchtigen soll. Damit wird die Geltung der Art. 81 und 86 EG auch im Vergaberecht vorausgesetzt. V.

Beherrschungsmissbrauch und Nachfragekartelle

Im öffentlichen Vergabewesen kann vor allem der Missbrauch einer marktbeherr- 1772 schenden Stellung relevant werden. Diese Gefahr besteht insbesondere, wenn staatliche Auftraggeber über ein Nachfragemonopol verfügen und dadurch die Preise diktieren können.124 Dies dürfte etwa im Rüstungsmarkt und bei der Luftund Raumfahrt der Fall sein.125 Darüber hinaus besteht die Gefahr, dass sich mehrere staatliche Auftraggeber wettbewerbswidrig absprechen und ein Nachfragekartell bilden, um die Bieter im Preis zu drücken. Vor solchen Situationen schützt Art. 81 EG, der wettbewerbsbeschränkende Absprachen und Verhaltensweisen verbietet.

J.

Beihilfenverbot und öffentliche Auftragsvergabe

Das Beihilferecht wird im Hinblick auf das Vergaberecht unter zwei Blickwinkeln 1773 relevant. Einmal ist zu klären, ob die Erteilung eines öffentlichen Auftrags – insbesondere bei Verwendung von vergabefremden Kriterien – eine Beihilfe nach Art. 87 EG darstellen kann. Ein zweiter Themenkomplex ist die Frage, inwieweit die Gewährung von Beihilfen an Bieterunternehmen in einem späteren Vergabeverfahren bei der Auswertung der Angebote berücksichtigt werden müssen.

122 123 124 125

V. Burchard, in: Schwarze, Art. 86 Rn. 18; Helios, EWS 2006, 108 (109) m.w.N. Boesen, Vergaberecht, Einl. Rn. 106. Vgl. allgemein Frenz, Europarecht 2, Rn. 1222 f. Boesen, Vergaberecht, Einl. Rn. 36.

548

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

I.

Auftragsvergabe als Beihilfe?

1774 Bei der Frage, ob die Erteilung eines öffentlichen Auftrags und die damit einhergehende Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an das erfolgreiche Bieterunternehmen eine Beihilfe darstellt, kann auf die Rechtsprechung des EuGH zu Kompensationszahlungen verwiesen werden.126 Danach liegt unter gewissen Umständen keine Begünstigung und folglich keine Beihilfe vor. Die Zahlungen sind vielmehr als angemessene Gegenleistung für erbrachte Leistungen zu verstehen, wenn sie die Zusatzbelastungen aus der Erfüllung besonderer gemeinwohlbezogener Verpflichtungen adäquat kompensieren. Diese Adäquanz wird nach der Altmark-Rechtsprechung bei einer Vergabe vermutet. Danach sind Zuschläge, zumal wenn sie in rechtmäßigen Vergabeverfahren mit einer Ausschreibung erteilt werden und die weiteren Vorgaben des EG beachten, keine Beihilfen i.S.d. Art. 87 EG.127 Findet keine Ausschreibung bei der Vergabe statt, muss der staatliche Auftrag1775 geber die marktgerechte Höhe des Entgelts sicherstellen, um eine Beihilfe zu vermeiden. Selbst eine Vergabe zu Marktkonditionen kann jedoch dann eine Beihilfe darstellen, wenn der Auftraggeber in Wahrheit keinen wirklichen Bedarf im beschafften Umfang hatte, sondern den Auftrag bloß zur wirtschaftlichen Unterstützung eines Unternehmens erfunden hat.128 Allein die Verpflichtung zu gegenseitigen Leistungen schließt eine Beihilfe nicht aus. Diese müssen vielmehr denen einer normalen Geschäftsbeziehung entsprechen.129 II.

Bedeutung vergabefremder Kriterien

1776 Umstritten ist die Frage, ob Ausschreibungen mit vergabefremden Kriterien als Beihilfe anzusehen sind. Der EuGH hat diese Frage in seiner Entscheidung Du Pont de Nemours Italiana offen gelassen.130 Das EuG hat die Verfolgung kultureller und sozialer Ziele als für den Beihilfecharakter unbeachtlich angesehen. Sie schließen ihn danach nicht aus.131 Nach einer Ansicht sind solche Aufträge als un-

126 127

128 129 130 131

Pünder, NZBau 2003, 530 (533). EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7836, Rn. 74 ff.) – Altmark; Prieß, Vergaberecht, S. 26; Koenig/Kühling, NVwZ 2003, 779 (786); dies., in: Streinz, Art. 87 Rn. 35 ff., 42; für die Veräußerung von Grundstücken und Bauten ebenso die Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand, ABl. 1997 C 209, S. 3 (Abschnitt II. 1.); näher o. Rn. 428 ff. S. EuG, Rs. T-14/96, Slg. 1999, II-139 (164 f, Rn. 76) – BAI/Kommission; auch Prieß, Vergaberecht, S. 27. EuG, Rs. T-14/96, Slg. 1999, II-139 (163, Rn. 71 f.) – BAI/Kommission. Zur Rechtfertigungsfähigkeit darüber hinausgehender Zahlungen s.o. Rn. 1190 ff. EuGH, Rs. C-21/88, Slg. 1990, I-889 (922, Rn. 21) – Du Pont de Nemours Italiana. EuG, Rs. T-14/96, Slg. 1999, II-139 (166 f., Rn. 81) – BAI/Kommission; krit. H.-G. Fischer, VergabeR 2004, 1 (3).

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549

zulässige Begünstigung i.S.d. Art. 87 EG zu qualifizieren.132 Indem durch die vergabefremden Kriterien nicht mehr allein Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkte zählen, käme ein solcher Auftrag zu überhöhten Preisen zustande, die marktunüblich seien. Damit lasse sich eine gewisse Überzahlung des erfolgreichen Bieters durch den Auftraggeber feststellen, so dass eine Begünstigung vorliege. Zudem würde ein privater Auftraggeber die vergabefremden Kriterien außer Acht lassen und folglich für die Auftragsleistung weniger bezahlen. Gerade dieser Marktinvestortest verdeutliche, dass eine Beihilfe vorliege. Diese Sichtweise berücksichtigt jedoch die Besonderheiten der Auftragsverga- 1777 be nicht hinreichend.133 Mag auch ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren eine Beihilfe ausschließen,134 kann dem Beihilferecht nicht in umgekehrter Weise eine generelle Aussage über die Zulässigkeit von Vergabekriterien entnommen werden. Vielmehr ist vom jeweiligen Einzelfall auszugehen. Bei der durchgehenden Annahme einer Beihilfe müsste auch jedes Vergabeverfahren mit vergabefremden Kriterien bei der Kommission nach Art. 88 Abs. 2 EG notifiziert werden. Vor einer Kommissionsentscheidung wäre ein Zuschlag nicht zulässig.135 Der damit verbundene Zeitaufwand macht aber eine Verwendung vergabefremder Kriterien für die Praxis nahezu unmöglich. Dies steht im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH, der vergabefremde Kriterien unter gewissen Voraussetzungen anerkannt hat.136 Zudem erlauben neuerdings auch die Vergaberichtlinien jedenfalls umweltpolitische Ziele.137 Damit sind Beihilfeanforderungen, die eine Verwendung dieser Kriterien in der Praxis nahezu vollständig unterbinden würden, nur schwer zu vereinbaren. Eine für die Praxis durchaus relevante, aber leistungsbezogene Verwendung 1778 ermöglicht eine Limitierung auf die Kriterien, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen. Diese Bedingung stellt auch der EuGH auf.138 Auf diese Weise werden Beihilfe- und Vergaberecht in Einklang gebracht. Eine solche Harmonisierung setzt in problematischen Fällen, die durch die Verwendung leistungsfremder, in den Vergaberichtlinien nicht vorgesehener Kriterien entstehen, eine Abwägung und auch eine Kontrolle am Beihilfenverbot voraus.139 Bei unmittelbarem Zusammenhang der gewählten Vergabekriterien mit dem 1779 Auftragsgegenstand liegt bei genauer Betrachtungsweise ohnehin keine unzulässige Begünstigung vor.140 Für den angeblich erhöhten Preis erlangt der staatliche 132

133

134 135 136 137 138 139 140

Ziekow, NZBau 2001, 72 (78); Dippel/Zeiss, NZBau 2002, 376 (377); Bartosch, EuZW 2001, 229 (231); Dreher/Haas/v. Rintelen, Vergabefremde Regelungen und Beihilfenrecht, 2002, S. 3 (32 ff.). Abl. daher H.-G. Fischer, VergabeR 2004, 1 (3 ff.); K. Fischer, EuZW 2004, 492 (495); Pünder, NZBau 2003, 530 (531 ff.); Prieß, Vergaberecht, S. 28 ff.; Jennert, NZBau 2003, 417 (418 ff.); Eilmansberger, WuW 2005, 384 ff. S.o. Rn. 1774. Dies gesteht auch die Gegenmeinung ein, Ziekow, NZBau 2001, 72 (78). Zuletzt EuGH, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527 (14575, Rn. 32 ff.) – Wienstrom. S.u. Rn. 2967 ff. Art. 26, 50, 53 Abs. 1 lit. a) RL 2004/18/EG. Ausführlich u. Rn. 2952 f., 2964 ff. EuGH, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527 (14586 f., Rn. 72) – Wienstrom. Ausführlich o. Rn. 314 ff. K. Fischer, EuZW 2004, 492 (495); s.o. Rn. 315 ff.

550

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

Auftraggeber auch eine Gegenleistung in Form der Befolgung des vergabefremden Zieles, wenn dieses hinreichend eng mit dem Auftragsgegenstand verbunden ist. Der Bieter hat dadurch einen größeren Aufwand, so dass eine höhere Bezahlung keine unzulässige Begünstigung, sondern nur eine Gegenleistung für diese besondere Leistung darstellt.141 Eine Begünstigung lässt sich daher aber dann bejahen, wenn ein anderer Bieter die vergabefremden Kriterien ebenfalls einhalten könnte, dies jedoch zu einem günstigeren Preis. Unabhängig davon kann ein Verstoß gegen das Beihilfenverbot daran scheitern, 1780 dass die öffentlichen Haushalte nicht wie erforderlich142 belastet werden.143 Das ist dann der Fall, wenn Baukonzessionäre, lediglich staatlich kontrollierte private Auftraggeber144 oder staatsferne Sektorenauftraggeber145 Aufträge vergeben, weil diese haushaltsrechtlich nicht mit dem Staat verbunden sind und auch keine eigenen Haushalte haben bzw. staatliche Mittel verwenden. III.

Berücksichtigung von Beihilfen in späteren Vergabeverfahren

1781 Bei der Berücksichtigung von Beihilfen in späteren Vergabeverfahren sind zwei Ansatzpunkte von Bedeutung. Zunächst könnte man in der Auftragsvergabe an ein subventioniertes Unternehmen eine unzulässige Ungleichbehandlung der Bieter sehen. Darüber hinaus ist zu fragen, inwieweit die Angebote von subventionierten Bietern, die aufgrund einer Beihilfe besonders günstige Angebote abgeben können, als „ungewöhnlich niedrig“ i.S.d. Vergaberichtlinien ausgeschlossen werden müssen. In seinem Grundsatzurteil ARGE Gewässerschutz hat der EuGH hinsichtlich 1782 der ersten Frage ausgeführt, dass weder eine Ungleichbehandlung noch ein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit vorliegt, wenn der Auftraggeber Unternehmen zulässt, die Zuwendungen erhalten, die es diesen ermöglichen, niedrigere Preise anzubieten als nicht subventionierte Bieter.146 Hätte der Normgeber etwas anderes gewollt, hätte er dies ausdrücklich in den Vergaberichtlinien angeordnet. Vielmehr setzen die Vergaberichtlinien die Teilnahme von öffentlich mitfinanzierten Einrichtungen an Vergabeverfahren voraus.147 Zudem wird im Hinblick auf die Einheit der Rechtsordnung eine einheitliche 1783 Zulässigkeit rechtmäßiger Beihilfen befürwortet. Es erscheint widersprüchlich, wenn man einem Unternehmen einerseits eine rechtmäßige Beihilfe gewährt, an141 142 143 144 145 146 147

Pünder, NZBau 2003, 530 (532). EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (2181, Rn. 58) – PreussenElektra; näher o. Rn. 562 ff. Für das Vergaberecht GA Lenz, EuGH, Rs. C-21/88, Slg. 1990, I-889 (913, Rn. 57) – Du Pont de Nemours Italiana; Pünder, NZBau 2003, 530 (534). S.u. Rn. 2585, 2626 ff. S.u. Rn. 2726 ff. S. EuGH, Rs. C-94/99, Slg. 2000, I-11037 (11078, Rn. 32; 11079, Rn. 36 ff.) – ARGE Gewässerschutz; ebenso OLG Düsseldorf, NZBau 2002, 634 (637). EuGH, Rs. C-94/99, Slg. 2000, I-11037 (11076, Rn. 26 ff.) – ARGE Gewässerschutz. Näher u. Rn. 2919 ff.

§ 2 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht

551

dererseits im Vergabeverfahren diese Begünstigung aber zum Nachteil des Unternehmens auslegt.148 Nach dem EuGH ist allenfalls ein Ausschluss der betreffenden Bieter möglich, wenn der Auftraggeber zu dem Schluss kommt, eine rechtswidrige Beihilfe liege vor und die danach eingreifende Rückzahlungspflicht gefährde die Leistungsfähigkeit des Bieterunternehmens.149 Ansonsten müsste ein öffentlicher Auftraggeber sehenden Auges ein Unternehmen trotz rechtswidriger Beihilfe uneingeschränkt in die Vergabe einbeziehen und die absehbare Rückzahlungspflicht unberücksichtigt lassen, obwohl sie dazu führen kann, dass das betroffene Unternehmen den Auftrag gar nicht mehr zu bewältigen vermag. Unabhängig davon verlangt die Einheit der Rechtsordnung eine adäquate Be- 1784 rücksichtigung schon der Rechtswidrigkeit der Beihilfe als solcher. Ansonsten wächst dem Unternehmen ein Vorteil zu, der ihm nicht zusteht und der zu einer Verbesserung seiner Wettbewerbsposition führt. Die durch das Vergaberecht zu gewährleistende Chancengleichheit der Bieter würde angetastet. Sie wird erst dadurch wieder hergestellt, dass die durch eine Beihilfe rechtswidrig erlangte Besserstellung neutralisiert wird. Die durch sie erlangten Leistungsstärken und Vorzüge haben daher bei der Auswahl des günstigsten Bieters außen vorzubleiben. Das betroffene Angebot ist als ungerechtfertigt günstig anzusehen. Das ARGE Gewässerschutz-Urteil weist insbesondere auf eine Ausschlussmög- 1785 lichkeit bei rechtswidrigen Beihilfen hin.150 In Fortführung dieser Rechtsprechung sehen nun Art. 55 Abs. 3 RL 2004/18/EG und Art. 57 Abs. 3 RL 2004/17/EG weiter gehend vor, dass der Auftraggeber ein Angebot als ungewöhnlich niedrig ablehnen darf, wenn der Bieter eine staatliche Beihilfen erhalten hat und er deren Rechtmäßigkeit nicht binnen einer ausreichenden Frist nachweisen kann.151

K.

Grundrechte

I.

Vergaberechtlicher Bezug

Die europäischen Grundrechte haben im Gegensatz zu den häufig herangezogenen 1786 Grundfreiheiten in der vergaberechtlichen Rechtsprechung des EuGH noch keine herausragende Rolle gespielt. Der EuGH beschränkt sich in seinen Urteilen bislang auf die Nennung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes und leitet höchstens aus diesem,152 vor allem aber aus den Grundfreiheiten allgemeine vergaberechtliche Grundsätze ab.153 Eine eingehende Befassung mit den ebenfalls vergaberele148 149 150 151 152

153

Pünder, NZBau 2003, 530 (536). EuGH, Rs. C-94/99, Slg. 2000, I-11037 (11077, Rn. 29 ff.) – ARGE Gewässerschutz. EuGH, Rs. C-94/99, Slg. 2000, I-11037 (11077, Rn. 29 ff.) – ARGE Gewässerschutz. Zu rechtswidrigen Beihilfen bereits ebenso Pünder, NZBau 2003, 530 (538 ff.). Näher u. Rn. 2920 ff. EuGH, Rs. C-243/89, Slg. 1993, I-3353 (3393, Rn. 33 ff.) – Storebaelt; Rs. C-87/94, Slg. 1996, I-2043 (2085, Rn. 54 ff.; 2089 ff., Rn. 70 ff.) – Wallonische Busse u. jüngst Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 48 f.) – Parking Brixen; Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 21) – ANAV/Bari. Zu den allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen s.u. Rn. 1829 ff.

552

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

vanten Grundrechten der Berufs- und Eigentumsfreiheit154 hat der EuGH demgegenüber vermieden, so dass sich die Diskussion bisher im nationale Rahmen abspielt. II.

Teilhabedimension der Grundrechte und Vergaberecht

1787 Neben der Abwehrfunktion der Grundrechte ist vor allem die auch im Gemeinschaftsrecht anerkannte Dimension als Teilhaberechte155 für das Vergaberecht interessant, werden doch nur hier subjektive Ansprüche für Grundrechtsträger auf Beteiligung anerkannt. Bisher hat der EuGH nur abgeleitete (derivative) Teilhabeansprüche statuiert. Diese gewähren einen Anspruch auf gleichen Zugang zu bereits bereitgestellten Mitteln im Rahmen des Bestandes. Originäre Leistungsansprüche auf Kapazitätserweiterung sind durch die Rechtsprechung bisher nicht entwickelt worden, zumal dafür eine europäische Eingriffsgrundlage in Bezug auf die nationale Haushaltshoheit nicht ersichtlich ist.156 Bedeutung für das Vergabeverfahren kann auch den Prozessgrundrechten zu1788 kommen. Das gilt vor allem für den Grundsatz des fairen Verfahrens und des rechtlichen Gehörs. Dieser Ansatz verlangt etwa die Gelegenheit zur Stellungnahme in einer mündlichen Verhandlung im Hinblick auf einen Ausschluss vom Vergabeverfahren.157 Hier geht es also um Teilnahme und insoweit auch um Teilhabe am Verfahren. Die vom EuGH entwickelten158 und nunmehr in der Grundrechtecharta nieder1789 gelegten Grundrechte werden gem. Art. 6 Abs. 2 EU als allgemeine Rechtsgrundsätze eingeordnet.159 Daraus folgt, dass europäische Sekundärrechtsakte wie die Vergaberichtlinien nicht gegen die Gemeinschaftsgrundrechte verstoßen dürfen.160 Die Grundrechte sind damit – wie die Grundfreiheiten – äußerste Grenze und Auslegungsvorgabe des Sekundärrechts.161 III.

Grundrechtsverpflichtete im Vergaberecht

1.

Gemeinschaftsorgane

1790 Verpflichtete der Gemeinschaftsgrundrechte sind primär die Gemeinschaft und ihre Organe. In ihrer Funktion als Abwehrrechte gegenüber öffentlicher Gewalt 154 155 156 157 158 159 160 161

S. allgemein o. Rn. 1717. Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 425. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 6 Rn. 49. EuGH, Rs. C-249/01, Slg. 2003, I-6319 (6348, Rn. 29) – Hackermüller; näher u. Rn. 1826. Zur Herleitung der Gemeinschaftsgrundrechte Frenz, Europarecht 1, Rn. 43 ff.; Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 133 ff. Bereits EuGH, Rs. 29/69, Slg. 1969, 419 (425, Rn. 7) – Stauder; Rs. 44/79, Slg 1979, 3727 (3744 f., Rn. 15 f.) – Hauer; Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507, Rn. 13) – Nold. Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 253. Vgl. o. Rn. 1724.

§ 2 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht

553

schützen die Grundrechte daher vor grundrechtswidrigen Vergaberechtsakten der Gemeinschaftsorgane.162 Da sich die Gemeinschaftsorgane in der Vergangenheit durch ihre vergabefreundliche Gesetzgebung als Förderer des Vergaberechts etabliert haben, dürfte die Grundrechtsbindung der Gemeinschaftsorgane im Hinblick auf die europäische Gesetzgebung kaum zusätzliche Anstöße oder Fortschritte bringen. Mehr praktische Bedeutung kommt einer Grundrechtsbindung für den Bereich 1791 zu, in dem die Gemeinschaftsorgane selbst zum Auftraggeber und Nachfrager werden. Ob die Grundrechte auch im fiskalischen Beschaffungsbereich der Gemeinschaftsorgane gelten (Fiskalgeltung der Grundrechte), ist vom EuGH bisher nicht entschieden worden. Für eine Bindung auch im Fiskalbereich spricht – wie im nationalen Recht163 – die Umgehungsgefahr. Allein durch die „Flucht ins Privatrecht“ soll der Grundrechtsverpflichtete sich nicht der Grundrechtsbindung entziehen können. Zudem garantieren die Grundrechte eine willkürfreie und gerechte Durchführung der Beschaffungsvorgänge. Die Gemeinschaftsgrundrechte binden die EU-Organe daher auch bei rein fiskalischen Tätigkeiten.164 2.

Mitgliedstaaten

Dagegen verpflichten die Gemeinschaftsgrundrechte grundsätzlich nicht die Mit- 1792 gliedstaaten. Eine Ausnahme gilt nur, wenn die Mitgliedstaaten mit der Durchführung von Europarecht befasst sind, nämlich bei der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht in nationales Recht, dem Vollzug von Gemeinschaftsrecht oder der Beschränkung der Grundfreiheiten durch nationale Maßnahmen.165 So müssen die Grundrechte bei der Durchführung einer Verordnung, der Umsetzung von Richtlinien und der Rechtfertigung für mitgliedstaatliche Einschränkungen von Grundfreiheiten beachtet werden.166 Bei der Auftragsvergabe dürfte nicht zuletzt die dritte Fallgruppe relevant wer- 1793 den. So ist die Beteiligung an einer Ausschreibung von den wirtschaftlichen Grundfreiheiten geschützt. Stellt der Staat einschränkende Ausschreibungsanforderungen auf, betreffen diese häufig die hinter der Auftragsvergabe stehenden Grundfreiheiten.167 Bei diesen Einschränkungen dringt der Mitgliedstaat damit in

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Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 267. Burgi, NZBau 2005, 610 (613) m.w.N. Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 268. S. Art. 51 Abs. 1 EGRC; EuGH, Rs. 60 u. 61/84, Slg. 1985, 2605 (2627, Rn. 26) – Cinéthèque; Frenz, Europarecht 1, Rn. 62; Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 13 Rn. 30. Im Einzelnen ist die genaue Reichweite der Grundrechtsbindung der Mitgliedstaaten allerdings noch unklar, Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 277 ff. m.w.N. Ausführlich Scheuing, EuR 2005, 162 ff. S.o. Rn. 1735 ff.

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Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

europäisches Rechtsgebiet ein, wodurch er aus den Gemeinschaftsgrundrechten verpflichtet wird.168 3.

Unternehmen

1794 Über die Grundrechtsbindung der Mitgliedstaaten kommt auch die von so genannten gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen in Betracht. Der EuGH hat zu dieser Frage bisher nicht Stellung genommen. Eine Bindung ist allerdings wegen der ansonsten möglichen Umgehung der Grundrechtsverpflichtung durch die bloße Aufnahme privater Anteilseigner anzunehmen.169 Für diese Sichtweise spricht außerdem, dass der EuGH den Begriff des Staates weit auslegt. Die unmittelbare Anwendung von Richtlinien gilt beispielsweise gegenüber allen Organisationen oder Einrichtungen, die unter staatlicher Kontrolle stehen oder mit besonderen Rechten ausgestattet sind, welche über diejenigen hinausgehen, die sich aus den für die Beziehung von Privatpersonen geltenden Vorschriften ergeben.170 Eine damit einhergehende Drittwirkung (horizontale Wirkung) der Grundrechte 1795 zulasten der privaten Minderheits-Anteilseigner ist hinzunehmen, zumal sich die Privaten freiwillig am Unternehmen beteiligt haben. Deshalb müssen sie auch eine damit verbundene Grundrechtsbindung in Kauf nehmen. Zudem ist eine Drittwirkung der mit den Grundrechten vergleichbaren Grundfreiheiten vom EuGH unter gewissen Umständen auch schon bejaht worden.171 Ob die Bindung an die Grundrechte auch bei einer privaten Mehrheitsbeteiligung gelten kann, erscheint allerdings fraglich.172 Dann dominiert das private Element und Private sind grundsätzlich nicht an die Grundrechte gebunden. IV.

Grundrechtsberechtigte Auftragsinteressenten

1796 Grundrechtsberechtigte sind neben natürlichen Personen auch juristische Personen173 und nichtrechtsfähige Personenvereinigungen.174 Der Einschränkung, dass die jeweiligen Grundrechte ihrem Wesen nach auf juristische Personen anwendbar 168

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173 174

Grundlegend EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (2964, Rn. 43 f.) – ERT; s. auch Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (5718 f., Rn. 77 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade) sowie Frenz, Europarecht 1, Rn. 505 ff. Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 13 Rn. 26; Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 330. EuGH, Rs. C-253-258/96, Slg. 1997, I-6907 (6939 f., Rn. 46) – Kampelmann. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (1419 f., Rn. 16/19) – Walrave; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (5065 f., Rn. 82 ff.) – Bosman; Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (4172, Rn. 34) – Angonese; zum Ganzen Frenz, Europarecht 1, Rn. 320 ff. Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 330 befürworten einen faktischen Einwirkungsversuch und stellen auf die im Beteiligungsakt des Staates liegende, vorgelagerte Grundrechtsverletzung ab. S. ohne Problematisierung EuGH, Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125 – Internationale Handelsgesellschaft. Für die deutsche Kommanditgesellschaft implizit EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (504, Rn. 1; 507 f., Rn. 12 ff.) – Nold.

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sein müssen,175 kommt im Fall der Auftragsvergabe keine Bedeutung zu. Denn die vergaberelevanten Grundrechten der Berufsfreiheit, der Eigentumsfreiheit und des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes gelten ihrem Wesen nach unstreitig auch für juristische Personen.176 Wie die Grundrechtsbindung ist auch die Grundrechtsberechtigung von juristi- 1797 schen Personen, deren Anteile partiell von der öffentlichen Hand gehalten werden, umstritten.177 Eindeutige Judikate des EuGH zur Klärung dieser Frage liegen soweit ersichtlich nicht vor. Nur die Prozessgrundsätze des rechtlichen Gehörs und des effektiven Rechtsschutzes hat der EuGH bisher auch juristischen Personen des öffentlichen Rechts zuerkannt.178 Gegen eine Grundrechtsberechtigung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen wird das aus dem nationalen Recht bekannte Konfusionsargument angeführt, wonach der Staat nicht gleichzeitig Grundrechtsverpflichteter und Grundrechtsberechtigter sein kann.179 Jedoch streiten jedenfalls die Besonderheiten des Gemeinschaftsrechts für ein Grundrechtsberechtigung gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen. So gelten die Grundfreiheiten – als eine Rechtsquelle der Grundrechte – ausweislich der ausdrücklichen Erwähnung der juristischen Personen des öffentlichen Rechts in Art. 48 Abs. 2 EG und Art. 55 EG auch für gemischt-wirtschaftliche Unternehmen. Darüber hinaus können in mehreren EU-Staaten die juristischen Personen des öffentlichen Rechts – anders als in Deutschland – grundrechtsberechtigt sein.180 Das aus der deutschen Diskussion bekannte Konfusionsargument ist damit europaweit nicht verallgemeinerungsfähig. Zudem werden die privaten Minderheits-Anteilseigner nur bei Anerkennung 1798 der Grundrechtsberechtigung adäquat geschützt. Nach der Gegenansicht könnten die privaten Anteilseigner nur Eigentumsrechte bezüglich ihrer Anteile und nicht etwa die volle Berufsfreiheit geltend machen. Eine Bestätigung dieser Ansicht lässt sich auch der EuGH-Rechtsprechung zum Gleichbehandlungsgrundsatz im Vergaberecht entnehmen. Der Gleichheitsgrundsatz in seiner Ausprägung als Gleichbehandlungsgebot aller Bieter ist vom EuGH anerkannt.181 Indem der EuGH 175 176 177

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Dazu Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 390; Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 13 Rn. 26. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2000, S. 141. Dagegen Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 391 f.; Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 13 Rn. 26; dafür Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2000, S. 143. EuGH, Rs. C-406/01, Slg. 2002, I-4561 (4570, Rn. 20) – Deutschland/Parlament und Rat; Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 393 ff.; Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2000, S. 144. Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 391 ff.; grds. dieses Argument abl. Bettermann, NJW 1969, 1321 (1323); Bethge, AöR 104 (1979), 54 (94); zu den Grundfreiheiten Frenz, Europarecht 1, Rn. 335. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2000, S. 142 (für Belgien, Dänemark, Portugal, Spanien, England); Pieters, in: Grabitz (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, 1986, S. 1 (36 f.) für Belgien; Thomashausen, in: Grabitz (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, 1986, S. 591 (621) für Portugal. EuGH, Rs. C-87/94, Slg. 1996, I-2043 (2085, Rn. 54) – Wallonische Busse u. auch Rs. C-243/89, Slg. 1993, I-3353 (3393, Rn. 33 ff.) – Storebaelt.

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darüber hinaus gemischt-wirtschaftliche Unternehmen und die öffentliche Hand selbst als Bieter zulässt,182 kommt der alle Bieter begünstigende Gleichbehandlungsgrundsatz folglich auch gemischt-wirtschaftlichen Bieterunternehmen zugute. Demnach lässt sich jedenfalls für den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz eine Grundrechtsberechtigung gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen im Vergaberecht bejahen. Ähnlich unklar ist die Grundrechtsberechtigung von juristischen Personen des 1799 öffentlichen Rechts, die gebündelt Grundrechte von Individuen wahrnehmen. Vergaberechtlich betrifft das namentlich Universitäten, deren Institute sich im Zuge der Drittmittelforschung auch um Aufträge im Wettbewerb mit Ingenieurbüros und sonstigen privaten Unternehmen bemühen und die insoweit auch Beihilfeempfänger sein können.183 Die überwiegende Literatur befürwortet die Grundrechtsberechtigung wegen der „Staatsferne“ der genannten Institutionen.184 V.

Gleichbehandlungsgebot

1.

Gleichberechtigte Teilhabe

1800 Das wichtigste Gemeinschaftsgrundrecht im Hinblick auf das öffentliche Auftragswesen stellt der allgemeine Gleichheitsgrundsatz dar.185 Nach diesem Grundsatz dürfen vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden, es sei denn, eine objektive Differenzierung ist gerechtfertigt.186 Damit geht der Gleichheitssatz über die in den Grundfreiheiten angesprochene Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit hinaus und verbietet unterschiedslos jede Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund. Insbesondere aus der Teilhabedimension187 des Gleichbehandlungsgebotes lei1801 tet der EuGH für die Auftragsvergabe die allgemeinen Grundsätze der objektiven Gleichbehandlung, Transparenz, Nichtdiskriminierung und Nachprüfbarkeit ab. Unabdingbare Grundlage ist, dass überhaupt eine Ausschreibung stattfindet. Zugunsten der potenziellen Bieter muss ein angemessener Grad von Öffentlichkeit hergestellt werden, der den Wettbewerb ermöglicht und eine unparteiische Durchführung des Vergabeverfahrens nachprüfbar macht.188 In schwerster Weise ver-

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S. EuGH, Rs. C-126/03, Slg. 2004, I-11179 (11219, Rn. 27) – Stadt München; s.u. Rn. 2795 ff. S.o. Rn. 611. Die Grundrechtsberechtigung ist dann nur die positive Kehrseite dieser Gleichstellung mit Unternehmen. Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 394; Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 13 Rn. 26; auch Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2000, S. 144; a.A. für Hochschulen Fink, EuGRZ 2001, 193 (199). S. erst jüngst EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 21) – ANAV/Bari. EuGH, Rs. 810/79, Slg. 1980, 2747 (2764 f., Rn. 16) – Überschär. S.o. Rn. 1787. Jüngst EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 21 ff.) – ANAV/Bari.

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stößt dagegen, wenn überhaupt kein Ausschreibungsverfahren durchgeführt wird. Dies ermöglichende nationale Rechtsvorschriften dürfen daher nicht fortgelten.189 Darüber hinaus hat der EuGH die Chancengleichheit aus dem Gleichbehand- 1802 lungsgebot entwickelt.190 Diese ist erforderlich, um einen unverfälschten Wettbewerb überhaupt erst zu ermöglichen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz bedeutet demnach, dass die Vergabevorgaben wie etwa die Leistungsanforderungen, Zuschlagskriterien und Abgabefristen allen potenziellen Bietern bekannt sein und auf alle in gleicher Weise angewendet werden müssen.191 2.

Behandlung von Angeboten

Weiter hat der EuGH in den Urteilen Storebaelt und Wallonische Busse aus dem 1803 Gleichbehandlungsgebot hergeleitet, dass alle bei einer Vergabe abgegebenen Angebote den Ausschreibungsanforderungen entsprechen müssen, um überhaupt einen objektiven Vergleich der Angebote zu gewährleisten.192 Diese Ausschreibungsanforderungen müssen bestehen bleiben. Der Gleichbehandlungsgrundsatz kann nämlich auch in Form der Selbstbindung der Verwaltung für das weitere Vergabeverfahren beachtlich werden. Die Selbstbindungsfunktion ist dabei auch im Europarecht anerkannt.193 Daher darf ein Auftraggeber von einmal aufgestellten und bekannt gemachten Vergabekriterien nicht mehr nachträglich ohne Grund abweichen. So hat der EuGH eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes anerkannt, wenn die Bieter von den grundlegenden Vorschriften der Verdingungsunterlagen durch Vorbehalte abweichen können.194 In der Entscheidung Wallonische Busse stellte der EuGH außerdem fest, dass 1804 der Gleichbehandlungsgrundsatz die Berücksichtigung eines nachträglich geänderten Bieterangebotes durch den Auftraggeber wegen der damit verbundenen Bevorzugung verbietet.195 Im selben Urteil ist niedergelegt, dass das Verfahren zum Vergleich der Angebote in jedem Abschnitt sowohl dem Gleichbehandlungsgrundsatz als auch dem Grundsatz der Transparenz genügen muss, damit alle Bieter bei der Aufstellung ihrer Angebote über die gleichen Chancen verfügen.196 Die Auswahl der Bieter muss demnach auf objektiver Grundlage unter Einhaltung der zu Beginn der Vergabe festgelegten Anforderungskriterien erfolgen.197 189 190 191 192 193 194 195

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Bereits EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 50, 52) – Parking Brixen. EuGH, Rs. C-87/94, Slg. 1996, I-2043 (2085, Rn. 54) – Wallonische Busse und Rs. C-243/89, Slg. 1993, I-3353 (3393, Rn. 33 ff.) – Storebaelt. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht vom 24.9.1999, ABl. 2000 C 121, S. 2 (Abschnitt 3.1.1). EuGH, Rs. C-243/89, Slg. 1993, I-3353 (3394, Rn. 37) – Storebaelt; Rs. C-87/94, Slg. 1996, I-2043 (2089, Rn. 70) – Wallonische Busse. Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 1088. EuGH, Rs. C-243/89, Slg. 1993, I-3353 (3395, Rn. 40) – Storebaelt. EuGH, Rs. C-87/94, Slg. 1996, I-2043 (2085, Rn. 56; 2089 f., Rn. 74) – Wallonische Busse; ebenso EuG, Rs. T-203/96, Slg. 1998, II-4239 – Embassy Limousines & Services. EuGH, Rs. C-87/94, Slg. 1996, I-2043 (2085, Rn. 55 ff.) – Wallonische Busse. EuGH, Rs. C-87/94, Slg. 1996, I-2043 (2093 f., Rn. 88 ff., 91) – Wallonische Busse.

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1805

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Darüber hinaus ist dem Gleichbehandlungsgebot auch das Verbot sachfremder Kopplungen zu entnehmen. Eine sachwidrige Verknüpfung der Zuschlagserteilung mit vergabefremden Kriterien widerspricht aufgrund der damit verbundenen Willkürlichkeit der aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz abgeleiteten Chancengleichheit. Europarechtlich lässt sich dieser Gedanke auch aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Rahmen der Rechtfertigung von Beschränkungen der Grundfreiheiten ableiten.198 Vergabefremde Kriterien sind daher nur zulässig, wenn sie einen hinreichenden Bezug zum Vergabegegenstand aufweisen. 3.

Zweiteilung durch Schwellenwerte

1806 Im nationalen Recht ist die Frage aktuell, ob die Zweiteilung des Vergaberechts durch die Schwellenwerte mit dem Gleichheitssatz vereinbar ist. So hat der ÖVerfGH199 entschieden, dass eine solche Teilung verfassungswidrig sei. Auch im deutschen Recht ist diese Frage umstritten.200 Im europarechtlichen Kontext wird das Problem allerdings nur als eine Spielart der so genannten Inländerdiskriminierung angesehen, die der EuGH nicht dem Europarecht zuordnet.201 Dies trifft insoweit zu, als schärfere nationale Regeln, die über den Rahmen der EUVergaberichtlinien hinausgehen, die Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten begünstigen und damit die inländischen Anbieter belasten. Eine Ausdehnung der Vergaberichtlinien aus Gleichheitsgründen scheitert daran, dass dann die Normgebung überspielt und damit die Gewaltenteilung angetastet würde.202 Auch im deutschen Recht erfolgt eine einfache Ausdehnung gleichheitswidriger Regeln nur, wenn sie die einzige rechtmäßige Lösung bildet; regelmäßig lässt das BVerfG einen Spielraum, ob die Gleichheitskonformität durch Erweiterung oder Beschränkung der gleichheitswidrigen Regelung erreicht werden soll.203 Im Übrigen besteht eine Gleichheitswidrigkeit nur bei sachwidriger Differen1807 zierung. Das Übermaßverbot verlangt indes gerade eine Abmilderung der Maßstäbe bei sehr geringen Auftragswerten.204 Europarechtlich bleibt ohnehin eine Benachteiligung von Auftragsinteressenten aus anderen Mitgliedstaaten auch

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Burgi, NZBau 2005, 610 (615). ÖVerfGH, NZBau 2002, 240. Für einen Verfassungsverstoß Ruthig, NZBau 2005, 497 (502); bereits Faber, DÖV 1995, 403 (413); Byok, NJW 1998, 2774 (2776); Prieß, EuZW 1999, 196 (198); Dreher, NZBau 2002, 419 (424 ff.); umfassend Grundmann, Das Zweiteilung im Vergabewesen, 2004, S. 47 ff. Vgl. zur Zweiteilung im Europarecht Pietzcker, in: Schwarze (Hrsg.), Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, 2000, S. 61 (71); ebenfalls für eine Zulässigkeit der Teilung des Vergaberechts im Europarecht Ruthig, NZBau 2005, 497 (502, Fn. 63). Näher u. Rn. 1863. Z.B. BVerfGE 93, 121 (148). S. dazu EuGH, Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (530, Rn. 20) – Coname; näher u. Rn. 1847 ff.

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unterhalb der Schwellenwerte relevant, wenn auch mit wenig fest konturierten Maßstäben. Soweit die Vergaberichtlinien nicht greifen, gilt Primärrecht.205 VI.

Berufsfreiheit

Bei der Berufsfreiheit werden vor allem faktische Eingriffe relevant. Geklärt ist zunächst, dass kein originärer Leistungsanspruch auf Zuschlagserteilung für die Bieter besteht. Hier greift lediglich der derivative Teilhabeanspruch auf gleichberechtigte Chancengewährung aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ein. Problematisch ist demgegenüber, ob eine Beeinträchtigung des Schutzbereichs vorliegt und damit die Zuschlagserteilung – im Wege der abwehrrechtlichen Schutzdimension – grundrechtlicher Rechtfertigung bedarf. Grundsätzlich sind bloße Chancen, Erwartungen und zukünftige Gewinnaussichten auch im Gemeinschaftsrecht nicht geschützt.206 Fällt die Nachfrage nach der beruflichen Tätigkeit fort, stellt dies zunächst keinen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Vom EuGH noch nicht entschieden und auch im nationalen Recht ungeklärt ist die Frage, ob die Nichtberücksichtigung bei einer Ausschreibung für sich allein einen Eingriff in die Berufsfreiheit bedeutet. Eine Ansicht bejaht dies.207 Die Berufsfreiheit schütze auch die Möglichkeit, sich frei von staatlicher Einflussnahme im Wettbewerb zu betätigen. Die staatliche Auftragsvergabe unterstütze aber immer nur den erfolgreichen Bieter, was dessen Wettbewerbsposition nachhaltig stärke. Eine damit verbundene Auftragssubvention könne als Eingriff in die Berufsfreiheit gewertet werden. Die nationale Gegenansicht verneint allerdings einen Eingriff in die Berufsfreiheit.208 Nur das Recht, seine Produkte am Markt anzubieten, werde umfasst. Die Berufsfreiheit schütze nicht davor, dass andere das angebotene Gut nicht mehr nachfragen. Daran ändere sich auch nichts, wenn der Staat als Nachfrager auftrete. Indes gewährleistet das Vergaberecht die Chancengleichheit im Wettbewerb und damit die Wettbewerbsfreiheit. Diese ist beeinträchtigt, wenn die Chancengleichheit betroffen wird. Sieht man die Wettbewerbsfreiheit als von der Berufsfreiheit umfasst,209 wird auch in Letztere eingegriffen. Insbesondere im europa-

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Insbes. EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10794, Rn. 60 ff.) – Telaustria. S. näher u. Rn. 1829 ff. Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 799. Cremer, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 29 (38 ff.); Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456 (481 f.); Battis/Bultmann, ZRP 2003, 152 (153) für die Vergabesperre durch das Korruptionsregister; Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Art. 12 Rn. 97 für den Fall der hinreichend schweren Betroffenheit; Huber, JZ 2000, 877 (880); ders., Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 445 im Hinblick auf die marktbeherrschende Monopolstellung des nachfragenden Staates; bereits Zuleeg, WiVerw. 1984, 112 (121). Burgi, NZBau 2005, 610 (612); ders. NZBau 2001, 64 (65); Pietzcker, NZBau 2003, 242 (243 ff.); Ruthig, NZBau 2005, 497 (501 f.). Dafür Frenz, Europarecht 2, Rn. 114; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 6 Rn. 130; Streinz, in: ders., Art. 16 Grundrechtecharta Rn. 5 f.

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Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

rechtlichen Zusammenhang wird die grundrechtsfördernde Wirkung210 der Wettbewerbsfreiheit für die Berufsfreiheit betont. Auch die gravierenden wirtschaftlichen Auswirkungen der lukrativen Auftragsvergaben auf die unterlegenen Bieter sprechen für eine faktische Eingriffsqualität aufgrund intensiver Betroffenheit. Darüber hinaus hat die begünstigende Zuschlagserteilung wegen ihrer wirt1812 schaftlichen Vorteile gewissen Subventionscharakter.211 Diese „Auftragssubvention“ ist folglich mit sonstigen Subventionen vergleichbar, für die ein Grundrechtseingriff bejaht wird.212 Dann muss ein solcher Eingriff erst recht vorliegen, wenn bietende Unternehmen wie bei der Vergabe öffentlicher Aufträge unmittelbar abgelehnt und so gegenüber erfolgreichen Konkurrenten nicht lediglich indirekt wie bei Subventionen, sondern direkt benachteiligt werden.213 Das gilt jedenfalls, wenn die auch grundrechtlich geforderten Vorgaben für das Verfahren nicht eingehalten werden. Dann entscheidet nämlich nicht allein unternehmerische Leistungsfähigkeit über den Zuschlag, sondern dieser ist durch eine unrechtmäßige Handhabung von Rahmenbedingungen mit zustande gekommen. Der öffentliche Auftraggeber tastet damit die Ausgangsposition der betroffenen Unternehmen an und verhindert insoweit die Chancengleichheit, die eine feste Größe des Vergaberechts ist. Ohnedies bedürfen die Randbedingungen der beruflichen Entfaltung bei einer 1813 massiven Gefährdung durch übermächtige Wettbewerber des Schutzes. Jedenfalls dann sind die Vergaberegeln Ausdruck der Schutzfunktion der Berufsfreiheit.214 Werden sie nicht eingehalten, wird auch in die Berufsfreiheit eingegriffen. VII.

Eigentums- und Unternehmerfreiheit

1814 Die Eigentumsfreiheit ist in erster Linie dann beeinträchtigt, wenn durch eine rechtswidrige Vergabe und die damit einhergehende Vorenthaltung eines Auftrages die Existenz eines Unternehmens vernichtet wird.215 Allerdings wird eine solche Situation tatsächlich kaum auftreten. Insoweit spielen eher allzu verzögerte Zahlungen der öffentlichen Hand eine Rolle. Zudem ist der EuGH mit der Annahme eines Verstoßes gegen die Eigentumsfreiheit sehr zurückhaltend. So hat er in der so genannten Bananenentscheidung auch eine vorgebrachte Existenzgefährdung von Unternehmen nicht ausreichen lassen.216 Regelmäßig wird dann, wenn ein Unternehmen den Zuschlag nicht erhält, le1815 diglich der künftige Umsatz betroffen; zudem kann bei regulärem Verfahren kein Unternehmen sicher davon ausgehen, dass es den Auftrag erhält. Damit handelt es sich um eine Aussicht auf schwankendem Grund. Der Schutz kaufmännischer In210 211 212 213 214 215 216

Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 801. Scharf abl. allerdings Burgi, NZBau 2001, 64 (66). Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2005, § 15 Rn. 30 für Subventionen und Empfehlungen als Eingriff in die Berufsfreiheit. Cremer, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 29 (46 f.). Vgl. näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 117 f. Vgl. allgemein Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 6 Rn. 146. EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5065 ff., Rn. 78 ff.) – Bananen.

§ 2 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht

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teressen, deren Ungewissheit zum Wesen wirtschaftlicher Tätigkeit gehört, unterfällt indes nach der Rechtsprechung des EuGH nicht der Eigentumsgewährleistung.217 Auch auf europäischer Ebene wird danach die Eigentumsfreiheit bei einer bloßen Beeinträchtigung der Gewinnchancen und Verdienstmöglichkeiten von vornherein nicht beeinträchtigt.218 Aber bereits dann, wenn ein Unternehmer nicht mehr so liefern bzw. Leistun- 1816 gen erbringen kann wie er will, vermag er seine Produktionsmittel nicht mehr frei zu nutzen. Er ist dann in der Freiheit beschränkt, sein Eigentum nach seinen Vorstellungen zu gebrauchen.219 Der Gebrauch des Eigentums ist in unserer auf Produktion und vor allem die Erbringung von Dienstleistungen ausgerichteten Wirtschaftsordnung der Zuordnung einer Sache gleichzustellen und damit gleichermaßen zu schützen.220 Aus einer solchen Sicht folgt ein Schutz des eingerichteten und ausgeübten 1817 Gewerbebetriebs221 als Verbindung des angehäuften und zu nutzenden Unternehmereigentums und der Arbeitsleistung des Unternehmers sowohl aus der Eigentums- als auch aus der Berufsfreiheit. So wurde denn auch in Art. 16 EGRC die unternehmerische Freiheit nach Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anerkannt und zwischen Berufsfreiheit und Eigentumsrecht platziert. Das deutet darauf, dass die unternehmerische Freiheit die sie konstituierenden Teilelemente der Berufs- und Eigentumsfreiheit überspannt und daher eine eigenständige Bedeutung hat, die über diese Einzelbestandteile hinausreicht. Das legt die bisher nicht geklärte222 Anerkennung auch eines Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auf europäischer Ebene nahe. Dazu ist auch die Wettbewerbsfreiheit zu rechnen.223 Jedenfalls sie wird bei einer Verletzung der Vergabevorschriften beeinträchtigt, da diese Bestimmungen gerade einen unverfälschten Wettbewerb sichern sollen.224 Sieht man unabhängig davon den staatlich nicht negativ beeinflussten Gebrauch 1818 der beim Unternehmen vorhandenen Mittel bereits als Ausfluss der Unternehmerfreiheit, wird diese schon durch die rechtswidrige Vorenthaltung von Aufträgen beeinträchtigt. Darüber hinaus reicht der Schutz aber nicht. Die Unternehmerfreiheit ist nur „nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvor-

217 218 219 220 221 222

223 224

S. EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (507 f., Rn. 14) – Nold; Rs. 154/78 u.a., Slg. 1980, 907 (1010 f., Rn. 89) – Valsabbia. Vgl. BVerfGE 28, 119 (142); 30, 292 (335); 68, 193 (222); 74, 129 (148); 78, 205 (211); jüngst BVerfGE 110, 274 (290) – Ökosteuer. Vgl. BVerfGE 88, 366 (377). Im Hinblick auf die Baufreiheit Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 57. Einen solchen auf der Grundlage von Art. 14 GG abl. BVerfGE 81, 208 (227 f.). S. dazu Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 11 f.; v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 68. Frenz, Europarecht 2, Rn. 114; offen Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 801 ff. m.w.N. S. EuGH, Rs. C-285 u. 286/99, Slg. 2001, I-9233 (9267, Rn. 35) – Lombardini und Mantovani.

562

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

schriften und Gepflogenheiten anerkannt“ und damit sehr leicht beschränkbar,225 wenn überhaupt substanziell gewährleistet. Die rechtmäßige Vergabe an den leistungsstärksten Bieter ist vielmehr Ausfluss 1819 des Wettbewerbs und damit auch der Unternehmerfreiheit. Diese verleiht nicht etwa Teilhabeansprüche auf staatliche Aufträge, sondern bildet in erster Linie ein Abwehrrecht gegen staatliche Verhaltensweisen, welche die Prinzipien und Regeln unternehmerischen Wettbewerbs verletzen. Um dies zu vermeiden, erwächst daraus ein Anspruch auf faires Verfahren; darauf bleibt ein Teilhaberecht beschränkt. VIII. Grundrechtliche Verfahrensvorgaben 1.

Prozessgrundrechte

a)

Ansatz

1820 Die Prozessgrundrechte können sowohl im Vergabeverfahren, als auch in den anschließenden gerichtlichen Nachprüfungsverfahren Bedeutung erlangen. Die nationalen Prozessordnungen mit ihren detaillierten Verfahrensgarantien werden dabei den Prozessgrundrechten zumeist ohne weiteres gerecht. Gleiches gilt für die Vergabeverfahren, die von den Vergaberichtlinien geregelt werden. Für diese Regelwerke werden die Prozessgrundrechte allenfalls als Auslegungs- und Anwendungshilfen mittelbar relevant. Für die richtlinienfreien Vergabeverfahren hingegen existieren keine detaillier1821 ten Verfahrensvorgaben, so dass den Prozessgrundrechten unmittelbare Relevanz zukommt. Bedeutende Verfahrensgrundsätze sind die Gewährung effektiven Rechtsschutzes, eines fairen Verfahrens und der Grundsatz des rechtlichen Gehörs.226 Fraglich ist allerdings, inwiefern sich diese primär prozessrechtlichen Grundsätze auf das behördliche Vergabeverwaltungsverfahren übertragen lassen. In der neusten Rechsprechung leitet der EuGH allerdings aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz eine Verpflichtung der Auftraggeber ab, von den Richtlinien nicht erfasste Vergabeverfahren so zu gestalten, dass eine Nachprüfung möglich ist. Zudem muss das Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt werden.227 Obwohl der EuGH diese Verpflichtungen aus dem Gleichbehandlungsgrund1822 satz und den Diskriminierungsverboten ableitet, lassen sich diese Grundsätze ebenfalls mit den prozessualen Garantien des effektiven Rechtsschutzes und des Anspruchs auf faires Verfahren begründen. Auch wenn diese Prozessgrundsätze primär für gerichtliche Prozesse gelten, kommt ihnen hinsichtlich des vorgeschalteten Verwaltungsverfahrens der Vergabe zumindest eine Vorwirkung zu, die der 225 226 227

Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (5); Schwarze, EuZW 2001, 517 (521); Wieland, in: Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Art. 12 Rn. 22 a.E. Kaiser, NZBau 2004, 139 f. speziell zum europäischen Vergaberecht; umfassend Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 1153 ff. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 49) – Parking Brixen; zu den ungeschriebenen Regelungen näher u. Rn. 1844 ff.

§ 2 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht

563

EuGH mit seinen Entscheidungen zum Vergabeverfahren nunmehr explizit anerkannt hat. Das Vergabeverfahren darf daher nicht so ausgestaltet werden, dass ein Rechtsschutz in späteren Gerichtsverfahren unmöglich oder unzulässig erschwert wird. b)

Konsequenzen

Außer Zweifel steht damit, dass es auch bei richtlinienfreien Vergabeverfahren eine gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit des vergabeverfahrensrechtlichen Ergebnisses geben muss.228 Darüber hinaus ist ein unparteiisches Vergabeverfahren sicherzustellen. Unklar bleibt allerdings, welche konkreten Anforderungen diese abstrakten Vorgaben für das Vergabeverfahren auslösen. Vor dem Hintergrund des effektiven Rechtsschutzes lässt sich etwa eine Begründungspflicht hinsichtlich abschlägiger Entscheidungen herleiten.229 Übertragen auf das Vergabeverfahren bedeutet das, dass der staatliche Auftraggeber seine ablehnende Entscheidung unter der Angabe von Gründen den nicht berücksichtigten Bietern mitteilen muss. Nur so erlangt der Mitbewerber überhaupt Kenntnis von der Ablehnung und wird in die Lage versetzt, um Rechtsschutz nachzusuchen. Würde man ihn nicht informieren, könnte durch die Ausführung des vergebenen Auftrages oder durch Verjährungs- und Klagefristen vollendete Tatsachen geschaffen bzw. der Rechtsschutz gänzlich vereitelt werden. Eine Begründung ist erforderlich, damit der Mitbewerber abschätzen kann, ob sich ein gerichtlicher Rechtsschutz überhaupt lohnt. Da umstritten ist, ob ein einmal erteilter Zuschlag entgegen dem Grundsatz „pacta sunt servanda“ wieder rückgängig gemacht werden kann und damit ein Rechtsschutz nach Zuschlagserteilung unsicher ist,230 kann ein effektiver Rechtsschutz des unterlegenen Bieters nur erreicht werden, wenn die Ablehnungsmitteilung zeitlich vor der Zuschlagserteilung erfolgt. Dabei muss die Frist zwischen Zugang der Mitteilung und Zuschlag so großzügig bemessen sein, dass der unterlegene Bieter genügend Zeit hat, Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Die Frist muss daher genügend Zeitraum für eine Rechtsberatung, Beweissicherung, etc. einräumen. Ein Beispiel für die Geltung der Prozessgrundrechte für das Vergabeverfahren stellt die Rechtssache Hackermüller des EuGH dar. In diesem Verfahren bemängelte das Gericht die Praxis, dass Bietern, die zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen waren, bisher keine Antragsbefugnis hinsichtlich der Einleitung eines Vergabeverfahrens gewährt wurde. Das Recht auf rechtliches Gehör in seiner speziellen Ausprägung einer mündlichen Verhandlungsdurchführung gebietet es nach Auffassung des EuGH jedoch, auch in diesen Fällen dem Rechtsschutzsu-

228 229

230

Burgi, DVBl. 2003, 949 (958); ders., NZBau 2005, 610 (616); Dreher, NZBau 2002, 419 (428); Freitag, NZBau 2002, 204 (205); s.u. Rn. 3424 ff. Für grundfreiheitsbetreffende Ablehnungsentscheidungen EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (2385, Rn. 22) – Vlassopoulou; s. auch u. zu ungeschriebenen Grundsätzen Rn. 1844. S.u. Rn. 3303 ff., 3387 ff.

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1826

564

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

chenden die Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen.231 Dies zeigt, dass sich den Prozessgrundrechten teilweise konkrete Verfahrensvorgaben entnehmen lassen. Anders als bei den reinen Abwehrgrundrechten kann sich die öffentliche Hand 1827 wie Private auf die Prozessgrundrechte berufen.232 Damit können auch öffentliche Auftraggeber diese Verfahrensrechte bei einem Rechtsstreit oder in einem Vergabeverfahren welches gegen sie angestrengt wird einfordern. 2.

Verfahrensrechtliche Dimension der materiellen Grundrechte

1828 Neben den reinen Prozessgrundrechten ist auch die verfahrensrechtliche Dimension der normalen Grundrechte relevant. Die effektive Ausübung und Geltendmachung etwa der Berufsfreiheit ist nur möglich, wenn diese auch gegenüber dem eingreifenden Staat verfahrensrechtlich durchsetzbar ist. Dies hat auch der EuGH in der Rechtssache Vlassopoulou anerkannt. Es muss daher ein Verfahren gewählt werden, das mit den „Erfordernissen des Gemeinschaftsrechts in Bezug auf den effektiven Schutz der den Gemeinschaftsangehörigen vom Vertrag verliehenen Grundrechte in Einklang steht“.233 Die verfahrensrechtliche Dimension der materiellen Grundrechte tritt neben die speziellen Prozessgrundrechte.234 Insofern haben auch die einfachen Grundrechte eine Rückwirkung auf das Verfahrensrecht.

L.

Ungeschriebene vergaberechtliche Grundsätze des Primärrechts

I.

Begrenzter Gehalt

1829 Der EuGH betont, dass die öffentlichen Auftraggeber bei Nichtanwendbarkeit der detaillierten Vergaberichtlinien dennoch die Grundregeln des EG im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten haben.235 In seiner wegweisenden Telaustria-Entscheidung hat der EuGH aus den Diskriminierungsverboten der Art. 12, 43, 49 EG und dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz besondere Vergabegrundsätze abgeleitet. Die Auftraggeber sind danach über die Gleichbehandlung hinaus zu Transparenz, einem angemessenen Grad von Öffentlichkeit, Nachprüfbarkeit und unparteiischer 231 232 233 234 235

EuGH, Rs. C-249/01, Slg. 2003, I-6319 (6348, Rn. 29) – Hackermüller; auch Kaiser, NZBau 2004, 139 ff. EuGH, Rs. C-406/01, Slg. 2002, I-4561 (4568, Rn. 11 ff.) – Deutschland/Parlament und Rat; Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 361 m.w.N. EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (2385, Rn. 22) – Vlassopoulou; zu den Verfahrensrechten auch Frenz, Europarecht 1, Rn. 187. Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 420. S. dazu EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10794, Rn. 60 ff.) – Telaustria; Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (529 f., Rn. 16) – Coname; Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 46) – Parking Brixen.

§ 2 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht

565

Vergabe verpflichtet.236 Zudem muss jede Ausschreibung den Besonderheiten sowie der Bedeutung des betreffenden Vergabegegenstandes angemessen sein, womit ein vergabespezifischer Verhältnismäßigkeitsgrundsatz statuiert wird.237 Diese primärrechtlichen Mindestvergaberechtsanforderungen für vergabefreie Verträge – wie beispielsweise Dienstleistungskonzessionen, SPNV-Aufträge oder explizite Ausnahmen von den Vergaberichtlinien – sind neuerdings auch vom BGH anerkannt worden. Er führt aus, dass ein völliges Fehlen einer Ausschreibung „weder mit … Art. 43 und 49 EG noch mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz im Einklang“ steht.238 Bereits früher hat der EuGH aus der Niederlassungsfreiheit den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung abgeleitet,239 der vergaberechtlich vor allem bei technischen Spezifikationen, Bescheinigungen, Qualifikationen und Ähnlichem Bedeutung erlangt. Eine eindeutige Klärung, was genau unter diesen abstrakteVergabeanforderungen zu verstehen ist, bleibt der EuGH allerdings schuldig. Die mit der Ausfüllung der abstrakten Grundsätze verbundene Konkretisierungslast delegiert das oberste europäische Gericht an die nationalen Auftraggeber, die wiederum unter Kontrolle der zuständigen nationalen Gerichte stünden.240 Mangels eindeutiger europäischer Vorgaben herrscht damit zur Zeit im Bereich der richtlinienfreien Vergabe eine große Rechtsunsicherheit. Wegen der Einzelfallbezogenheit und begrenzten räumlichen Geltung der nationalen Gerichtsentscheidungen ist der Weg zu einem widerspruchsfreien und umfassenden Vergaberecht jenseits der Vergaberichtlinien überaus langwierig und steinig. Ein rasche Klärung ist daher kaum anzunehmen. Darüber hinaus hat in der rechtswissenschaftlichen Literatur die Diskussion um die Ausgestaltung richtlinienfreier Vergabeverfahren gerade erst begonnen, so dass die Rechtsprechung auch insoweit noch auf keine gefestigten Vorarbeiten zurückgreifen kann.241 Erste Ansatzpunkte zur Konkretisierung der Vergabegrundsätze finden sich in der Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen,242 ohne dass der EuGH an diese jedoch gebunden wäre. 236

237 238 239 240 241 242

EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10794, Rn. 62) – Telaustria; ebenso Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (530, Rn. 17) – Coname; früher zur Transparenz bereits EuGH, Rs. C-275/98, Slg. 1999, I-8291 (8316, Rn. 31) – Unitron Scandinavia. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 50) – Parking Brixen. BGH, Beschl. vom 7.2.2006 – Az.: KVR 5/05, WRP 2006, 599 ff. EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (2383, Rn. 14 ff.) – Vlassopoulou. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 50) – Parking Brixen. Zu ersten Überlegungen Dreher, NZBau 2002, 419 (421 ff., 428); Burgi, NZBau 2005, 610 (612). Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht vom 24.9.1999, ABl. 2000 C 121, S. 2. Eine darüber hinausgehende Klärung ist auch durch die Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen vom 15.11.2005, KOM (2005) 569 endg., nicht erfolgt. Der Entwurf einer Interpretierenden Mitteilung zu Vergabeanforderungen unterhalb der Schwellenwerte vom 11.10.2005

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Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

Eine letztverbindliche Klärung der Vereinbarkeit einzelner Vergaben außerhalb des Anwendungsbereichs der Vergaberichtlinien mit den genannten europäischen Grundsätzen lässt sich damit nur über neue Urteile des EuGH erreichen. Diese werden freilich immer konkreter, so dass sich für Dienstleistungskonzessionen schon die Frage stellt, ob die geforderte normative Konkretisierung notwendig ist.243 II.

Dogmatische Herleitung

1835 Der EuGH entwickelt die vergaberechtlichen Vorgaben im Wege einer Gesamtschau aus der Verwandtschaft der genannten Primärrechtsnormen. So verweist das Gericht unter Bezugnahme auf seine frühere Rechtsprechung darauf, dass die allgemeinen und speziellen Diskriminierungsverbote der Art. 12, 43 und 49 EG als besondere Ausprägungen des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes zu verstehen sind.244 Um die Beachtung des Gleichbehandlungsgebotes und die damit verbundene Chancengerechtigkeit verfahrensrechtlich abzusichern, stellt der EuGH die Verpflichtung zur Transparenz auf. Nur so könne festgestellt werden, ob der Gleichheitsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot beachtet worden sind. Die Transparenzpflicht konkretisiert das Gericht anschließend mit den genannten Grundsätzen der Öffentlichkeit, Nachprüfbarkeit, Verhältnismäßigkeit und unparteiischer Vergabe. Diese Grundsätze finden sich auch im zweiten Erwägungsgrund der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sowie das Diskriminierungsverbot bilden also 1836 den Kern der Vergaberegelungen. Auf diese „Mutter“-Grundsätze sind die folgenden Konkretisierungen zurückzuführen. III.

Pflicht zur Transparenz

1837 Essenziell und vom EuGH im Urteil ANAV/Bari wieder aufgegriffen ist die Transparenzpflicht. Sie besteht darin, einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit herzustellen. Dieser soll den Wettbewerb öffnen und eine Nachprüfung ermöglichen, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind.245 Insoweit handelt es sich also um eine Basisanforderung für die Einhaltung der anderen Verga-

243 244 245

(CC/2005/11 EN) wurde von der Kommission in der Mitteilung zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen (KOM (2005) 569 endg., Abschnitt 3.2.) implizit zugunsten einer gesetzlichen Regelungsinitiative aufgegeben, s.u. Rn. 2556. Dennoch beinhaltet der Entwurf für die Praxis wichtige Anwendungstipps. S. nunmehr die Mitteilung der Kommission vom 23.6.2006 zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen; dazu u. Rn. 1867 ff. S.u. Rn. 2556 f. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 48) – Parking Brixen. EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 21) – ANAV/Bari.

§ 2 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht

567

begrundsätze. Besonders gravierend ist daher, wenn eine Ausschreibung völlig fehlt. Ein solches Defizit verstößt somit gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz sowie die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit.246 Die Mitgliedstaaten müssen entsprechende Vorschriften zur Verfügung stellen und entgegenstehende unangewendet lassen, wie aus Art. 86 Abs. 1 EG folgt.247 Insbesondere die Absicht der Vergabe ist also vorab bekannt zu machen.248 1838 Transparenz erfordert weiter, dass in der Vergabebekanntmachung alle Informationen enthalten sind, die ein potenzieller Bieter benötigt, um entscheiden zu können, ob er sich am Verfahren beteiligt. Insofern müssen etwa Umfang, Gegenstand, Art und Dauer der geforderten Leistung, Bewerbungsfristen sowie Auswahl- und Zuschlagskriterien vorher bindend festgelegt und bekannt gemacht werden.249 Es besteht jedenfalls bei gewichtigen Aufträgen eine Pflicht zur Ausschreibung.250 Die vom EuGH geforderte Transparenz kann grundsätzlich durch jedes geeignete Mittel gewährleistet werden. Die Entscheidungen der Vergabestelle müssen im weitesten Sinne erkennbar und nachvollziehbar sein sowie vorher festgelegten Kriterien gerecht werden. IV.

Herstellung einer angemessenen Öffentlichkeit

In enger Verbindung zum Transparenzgrundsatz steht das Erfordernis, eine ange- 1839 messene Öffentlichkeit herzustellen. Nur wenn alle interessierten Bieter auch Kenntnis von der Ausschreibung und deren Anforderungen nehmen können, ist eine Teilnahme am Vergabeverfahren und der damit entstehende Bieterwettbewerb überhaupt möglich.251 Vor diesem Hintergrund ist bei einer Ausschreibung im richtlinienfreien Bereich grundsätzlich eine Bekanntgabe der Vergabeabsicht und der Vergabeanforderungen im europäischen Amtsblatt erforderlich. Dabei kann auf die für die Vergaberichtlinien maßgeblichen Musterformulare zurückgegriffen werden.252 Allerdings wäre auch eine Bekanntgabe ohne Beachtung dieser Musterformulare rechtmäßig, da die Vorgaben des Sekundärrechts gerade keine Anwendung finden.253 Eine bloß national oder gar nur regional bekannt gemachte Vergabe würde auf- 1840 grund der schwierigeren Kenntnisnahmemöglichkeiten ausländischer Unterneh246 247 248 249 250 251 252

253

Bereits EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 50) – Parking Brixen. EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 23) – ANAV/Bari. Hattig/Ruhland, NZBau 2005, 626 (630). Burgi, NZBau 2005, 610 (615). EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727, (729, Rn. 50) – Parking Brixen; Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 21) – ANAV/Bari ohne diese Begrenzung. EuGH, Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (530, Rn. 18) – Coname; Burgi, NZBau 2005, 610 (615); Hattig/Ruhland, NZBau 2005, 626 (630). Hattig/Ruhland, NZBau 2005, 626 (630) unter Hinweis auf die Benutzungsmöglichkeit des Musterformulars für die in der RL 2004/18/EG geregelten Baukonzessionen als Praxistipp. Mittlerweile richten sich die Standardformulare nach der VO (EG) Nr. 1564/2005, s.u. Rn. 1946 ff. So auch Burgi, NZBau 2005, 610 (615).

568

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

mer eine faktische Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit darstellen, zumal nach dem EuGH ein bloß potenzielles Interesse anderer Bieter an der Vergabe als grenzüberschreitender Binnenmarktsbezug ausreicht.254 Lässt man eine europaweite Bekanntmachungspflicht erst bei einer Überschreitung der Vergaberichtlinien-Schwellenwerte, welche insofern Auskunft über die Binnenmarktberührung geben sollen, eingreifen, kann bei rein nationalen Vergaben die Bekanntgabe je nach Einzugsgebiet eingeschränkt und als Publikationsmedium abhängig vom Einzelfall die Anschlagtafel bis hin zum Internet genutzt werden.255 Jedoch kann ein potenzielles Interesse anderer Unternehmen an der Vergabe und der damit indizierte Binnenmarktsbezug auch schon unterhalb der recht hoch angesetzten Schwellenwerte bestehen. Ohne europaweite Information ausländischer Bieter bezüglich der Vergabe wä1841 re zudem ein grenzüberschreitender Bieterwettbewerb im unterschwelligen Bereich vollends unmöglich. Dies liefe der Absicht des EuGH zuwider, auch außerhalb der Vergaberichtlinien ein funktionierendes Vergaberegime zu gewährleisten. Allenfalls bei sehr kleinen Aufträgen, für die es nur einen örtlichen Markt gibt, kann eine bloß nationale bzw. regionale Bekanntgabe erlaubt sein. Je wichtiger der Auftrag für die potenziellen Bieter aus anderen Mitgliedstaaten ist, desto größer muss die Reichweite des gewählten Mediums sein.256 Daneben wird durch eine Veröffentlichung der Vergabekriterien eine gewisse 1842 Bindung und Überprüfbarkeit des Auftraggebers gewährleistet. Dieser muss sich an seinen einmal veröffentlichten Vergabekriterien festhalten lassen,257 will er nicht eine gerichtliche Nachprüfung wegen willkürlicher nachträglicher Abänderung der Kriterien riskieren. So hat der EuGH bereits festgestellt, dass eine Berücksichtigung eines nachträglich geänderten Angebots eine verbotene Ungleichbehandlung darstellt.258 Darüber hinaus gewährleistet die Öffentlichkeit, dass unterlegene Bieter über1843 haupt ihren Rechtsschutz wahrnehmen können. Insofern ist eine Benachrichtigung der unterlegenen Bieter nebst Begründung259 vor Erteilung des Zuschlags zu verlangen.260 Nur wer bezüglich seiner Nichtberücksichtigung benachrichtigt worden 254

255 256 257

258

259

260

EuGH, Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (530, Rn. 19) – Coname; GA Fennelly, EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10766, Rn. 43) – Telaustria; auch Hattig/Ruhland, NZBau 2005, 626 (629 f.). So Burgi, NZBau 2005, 610 (615). S. nunmehr u. Rn. 1871 f. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht vom 24.9.1999, ABl. 2000 C 121, S. 2 (Abschnitt 3.1.1); Burgi, NZBau 2005, 610 (615). EuGH, Rs. C-87/94, Slg. 1996, I-2043 (2085, Rn. 56; 2086, Rn. 60; 2089, Rn. 70) – Wallonische Busse u. Rs. C-243/89, Slg. 1993, I-3353 (3393 f., Rn. 33, 37; 3396, Rn. 45) – Storebaelt. Näher o. Rn. 1803. In anderem Zusammenhang hat auch der EuGH bereits eine Begründungspflicht bei abschlägigen Entscheidungen anerkannt, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (2385, Rn. 22) – Vlassopoulou. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht vom 24.9.1999, ABl. 2000 C 121, S. 2 (Abschnitt 3.1.6); Burgi, NZBau 2005, 610 (615); Freitag, NZBau 2002, 204 (206).

§ 2 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht

569

ist und den Grund der Zurückweisung seines Gebotes kennt, kann entscheiden, ob er dagegen gerichtlich vorgehen will. V.

Nachprüfbarkeit auch im richtlinienfreien Bereich

Das Vergabeverfahren muss außerdem gewährleisten, dass die unterlegenen Bieter 1844 – und im Anschluss daran auch die Vergabeausschüsse und Gerichte – in die Lage versetzt werden, etwaige Verstöße oder Ungleichheiten nachprüfen zu können. Ansonsten ist eine Einhaltung der Grundfreiheiten und des Diskriminierungsverbotes sowie des allgemeinen Gleichbehandlungsgebotes nicht gewährleistet. Dieser Nachprüfungsgrundsatz verdeutlicht zunächst, dass nach dem EuGH auch im richtlinienfreien Bereich ein gerichtlicher Rechtsschutz vorhanden sein muss.261 Insofern lässt sich die bereits im Öffentlichkeitsgrundsatz erörterte Pflicht zur Benachrichtigung und Begründung der Ablehnungsentscheidung auch als verfahrensrechtliche Absicherung des Prozessgrundrechtes auf effektiven Rechtsschutz begreifen262 und kann daher auch im Nachprüfbarkeitsgrundsatz verortet werden. Darüber hinaus muss das Verfahren in einem gewissen Umfang unabhängig 1845 dokumentiert werden, etwa durch öffentlich bekannt gemachte Vergabeanforderungen, Auswahl- und Zuschlagskriterien bzw. durch Anlegen von Vergabevermerken und Vergabeakten. Ohne diese Beweisdokumentation wäre eine Aufklärbarkeit der Vorgänge und Kriterien mangels ausreichenden Beweismaterials nämlich nicht möglich und ein Vergabeverstoß kaum nachzuprüfen. VI.

Unparteiische Vergabe

Das Gebot der unparteiischen Vergabe greift das Erfordernis der Gleichbehand- 1846 lung wieder auf. Die Bieter müssen danach die gleichen Ausgangschancen hinsichtlich der Zuschlagserteilung haben. Für alle müssen dieselben „Spielregeln“ gelten. So darf eine Auswahl nur anhand vorher festgelegter objektiver Kriterien263 und nicht etwa willkürlich oder nach gänzlich vergabefremden Kriterien ohne jeglichen Bezug zum Vergabegegenstand erfolgen. Eine wie auch immer ausgestaltete ungerechtfertigte Bevorzugung einzelner Bieter ist ausgeschlossen. Aus dem Grundsatz der unparteiischen Vergabe folgt zudem, dass die Auftraggeber zur Beachtung eines gewissen Maßes an Neutralität verpflichtet sind. Eine Befangenheit der staatlichen Entscheidungsträger muss vermieden werden.264

261 262 263 264

Vgl. ebenso Burgi, DVBl. 2003, 949 (958); ders., NZBau 2005, 610 (616); Dreher, NZBau 2002, 419 (428); Freitag, NZBau 2002, 204 (205); näher u. Rn. 3424 ff. S.o. bereits Rn. 1824. Hattig/Ruhland, NZBau 2005, 626 (630); Burgi, DVBl. 2003, 949 (957). Burgi, NZBau 2005, 610 (615) unter Hinweis auf §§ 20, 21 VwVfG.

570

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

VII.

Verhältnismäßigkeit

1.

Inhalt und Bezugspunkt

1847 Ein wichtiger allgemeiner Grundsatz ist auch das Übermaßverbot. Dieses verlangt im Vergaberecht, dass die vom Auftraggeber gewählten Vergabemodalitäten den Besonderheiten und der Bedeutung des jeweiligen Vergabegegenstandes angemessen sind. Insgesamt darf der staatliche Auftraggeber damit bei der Auswahl der Bieter keine fachlichen, finanziellen oder technischen Anforderungen verlangen, die in Bezug auf den Gegenstand der Vergabe unverhältnismäßig oder exzessiv sind.265 Beispielsweise verbieten sich übertrieben hohe fachliche Anforderungen an die Angestellten des Bieters, wenn es sich bei dem Vergabegegenstand um einfachste Tätigkeiten – wie etwa die Raumpflege – handelt, die ohne besondere fachliche Qualifikationen ausgeführt werden können. Darüber hinaus verhindert ein so verstandener Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 1848 sachfremde Koppelungen. Nur wenn vergabefremde Zwecke noch einen Bezug zum Vergabegegenstand haben, sind sie zulässig.266 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kann auch für die Laufzeit der Vertrags1849 schlüsse Bedeutung erlangen.267 Daher ist zum Beispiel die Laufzeit einer Konzession derart zu bemessen, dass der Wettbewerb nur so weit eingeschränkt wird, wie es erforderlich ist, um die Amortisierung der Investitionen und eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals sicherzustellen. Dabei muss allerdings das mit der Nutzung verbundene Konzessionsrisiko weiter aufrechterhalten bleiben. Eine längere Laufzeit wäre zur Schaffung eines Auftragswettbewerbs wirtschaftlich nicht erforderlich und würde den Wettbewerb daher unverhältnismäßig einschränken. Aber auch für die Auftraggeber hat der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz positive 1850 Auswirkungen, da durch ihn eine gewisse Begrenzung der Vergabeanforderungen möglich wird. Zum Beispiel wäre für eine Beschaffung von Bleistiften im Gesamtwert von lediglich 20 Euro eine europaweite Ausschreibung wirtschaftlich kaum sinnvoll und damit nicht erforderlich, da ein Interesse ausländischer Bieter bei diesem Auftragswert ersichtlich ausscheidet. Auch der EuGH hat im Coname-Urteil eine solche Bagatellgrenze bei gering1851 fügiger wirtschaftlicher Bedeutung anerkannt. Die Vergabegrundsätze erlangen keine Geltung, wenn vernünftigerweise angenommen werden kann, dass ein ausländisches Unternehmen kein Interesse an der Vergabe hat und eine Verletzung der betreffenden Grundfreiheiten aufgrund der rein zufälligen und mittelbaren Berührung nicht vorliegt.268 265

266 267 268

Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht vom 24.9.1999, ABl. 2000 C 121, S. 2 (Abschnitt 3.1.3); Burgi, DVBl. 2003, 949 (957). Burgi, NZBau 2005, 610 (615). Vgl. u. Rn. 2969 ff. Burgi, DVBl. 2003, 949 (957). Dazu u. Rn. 2046 ff. EuGH, Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (530, Rn. 20) – Coname unter Bezugnahme auf Rechtsprechung zur Bagatellgrenze bei der Warenverkehrsfreiheit. Für eine De-minimis-Schwelle auch Dreher, NZBau 2002, 419 (428).

§ 2 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht

571

Eine absolute Größenordnung hat das Gericht jedoch nicht angegeben. Ein An- 1852 satz ist, sich an den Schwellenwerten aus den Vergaberichtlinien zu orientieren.269 Dazu würden jedoch die Vergabegrundsätze im unterschwelligen Bereich niemals Anwendung finden und nur für über den Schwellenwerten liegende Dienstleistungskonzessionen gelten. Diese weite Einschränkung ist nicht mit dem allgemeinen Geltungsanspruch der aus dem Primärrecht abgeleiteten Grundsätze vereinbar. Vielmehr wollte der EuGH gerade jenseits der Schwellenwerte im richtlinienfreien Bereich ein Vergaberegime entwickeln. Die Bagatellgrenze ist damit weit niedriger anzusetzen und nach dem vom Gericht entwickelten Kriterium des hypothetischen Interesses ausländischer Unternehmen an der Ausschreibung zu bestimmen. So zog der nicht weiter verfolgte Kommissionsentwurf einer Interpretierenden Mitteilung zu Vergabeanforderungen unterhalb der Schwellenwerte270 eine Bagatellgrenze, wenn der Auftragswert weniger als 10 % der Richtlinienschwellenwerte betrug. 2.

Gleitender Maßstab

Insgesamt wird man bei der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im 1853 Vergaberecht nach einer „je-desto-Formel“ vorgehen können: Je bedeutender und wirtschaftlich interessanter ein Auftrag ist, desto eher sind strenge Anforderungen an das Vergabeverfahren im Hinblick auf die Beachtung des Transparenz- und Gleichheitsgebotes zu stellen. Neuerdings hat der EuGH klargestellt, dass bei gewichtigen Vergabeaufträgen 1854 sogar eine Ausschreibungspflicht aus dem Transparenzgebot folgen kann.271 Ob damit über den entschiedenen Fall hinaus eine generelle Ausschreibungspflicht besteht, ist unklar. Gegen eine allgemeine Ausschreibungspflicht spricht, dass sich das Gericht damit in Widerspruch zu seiner kurz vorher ergangenen Entscheidung im Fall Coname setzen würde, wo eine Verpflichtung zur Vornahme einer Ausschreibung nicht für notwendig erachtet wurde.272 Darüber hinaus bezieht sich der EuGH in der maßgeblichen Passage explizit nur auf die Vergabe im zu entscheidenden Fall. Gegen eine Allgemeingültigkeit einer Ausschreibung streitet auch der Zusammenhang, in dem der EuGH die Ausschreibungspflicht erwähnt. In der entscheidenden Randnummer des Urteils geht das Gericht auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein. Eine Verallgemeinerung einer Ausschreibungspflicht für jegliche Vergaben ist danach nicht abzuleiten. 269 270

271 272

Hattig/Ruhland, NZBau 2005, 626 (630, Fn. 23). Der Entwurf einer Interpretierenden Mitteilung zu Vergabeanforderungen unterhalb der Schwellenwerte vom 11.10.2005 (CC/2005/11 EN) wurde von der Kommission in der Mitteilung zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen (KOM (2005) 569 endg., Abschnitt 3.2.) implizit zugunsten einer gesetzlichen Regelungsinitiative aufgegeben. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 50) – Parking Brixen. S. EuGH, Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (530, Rn. 21) – Coname; ebenfalls gegen eine generelle Ausschreibungspflicht Burgi, DVBl. 2003, 949 (955); Hattig/Ruhland, NZBau 2005, 626 (630).

572

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

Vielmehr hat der EuGH hier nur die „je-desto-Formel“ des vergaberechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angewandt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass im Entscheidungsfall eine so bedeutende Vergabe vorlag, die eine besondere Beachtung des Transparenzgebotes in Form einer vollendeten Ausschreibung erforderlich machte. In weniger wichtigen Vergabefällen kann demgegenüber weithin auch ohne Ausschreibung rechtmäßig operiert werden, wie das Coname-Urteil zeigt. Die Entscheidungen Coname und Parking Brixen sind demnach keine sich wi1856 dersprechenden Entscheidungen, sondern verdeutlichen nur die Geltung des vergaberechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes: Je bedeutender eine Vergabe, desto strengere Anforderungen sind an die Beachtung der Transparenzgrundsätze zu stellen. Daher ist bei unbedeutenden Vergaben – wie etwa im Fall Coname – eine Ausschreibung nicht notwendig, wohingegen bei gewichtigen Aufträgen – vergleichbar der Rechtssache Parking Brixen – eine zwingende Ausschreibungspflicht bestehen kann. Im Urteil ANAV/Bari wird die Verhältnismäßigkeit gar nicht angesprochen. In1857 des handelte es sich in dieser Entscheidung auch um eine offensichtlich große und zudem lang laufende Dienstleistungskonzession, so dass die Notwendigkeit einer Ausschreibung evident war. Daher lassen sich aus diesem Urteil keine Rückschlüsse für die weitere Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ziehen. Er wurde jedenfalls nicht ausdrücklich aufgegeben, sondern blieb schlicht unerwähnt.

1855

VIII. Gegenseitige Anerkennung 1858 Nach dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung273 muss ein Mitgliedstaat Dienstleistungen oder Waren, die ein ausländischer Bieter benutzt, zulassen, wenn sie im Bezug auf die von ihm festgelegten Erfordernisse als gleichwertig anerkannt werden können. Um die Leistungsmerkmale für alle Bewerber gleichermaßen erfüllbar zu machen, bedeutet dies, dass nicht ausschließlich nationale Spezifikationen oder Qualitätsanforderungen gefordert werden dürfen.274 In den Vergabeunterlagen muss immer der Zusatz „oder gleichwertige Produkte“ etc. verwendet werden.275

273 274

275

EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (2383, Rn. 14 ff.) – Vlassopoulou. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht vom 24.9.1999, ABl. 2000 C 121, S. 2 (Abschnitt 3.1.4); GA StixHackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.4.2005, Rs. C-231/03 (Rn. 84) – Coname; Burgi, NZBau 2005, 610 (615). EuGH, Rs. C-359/93, Slg. 1995, I-157 (176, Rn. 27) – UNIX; Rs. C-59/00, Slg. 2001, I-9505 (9514, Rn. 22 ff.) – Vestergaard; zu den entsprechenden Regelungen in den RL 2004/17/EG u. 2004/18/EG u. Rn. 2937 ff., 3213 ff.

§ 3 Konkretisierung

573

§ 3 Konkretisierung Auf nationaler Ebene wird zurzeit diskutiert, wie die vom EuGH abstrakt vorgege- 1859 benen, eben dargestellten Vergabegrundsätze im richtlinienfreien Bereich am besten auszufüllen sind. Dabei werden zwei Ansichten vertreten.

A.

Analoge Anwendung der Vergaberichtlinien?

Einen Ausweg aus der zurzeit bestehenden Rechtsunsicherheit bildet die analoge 1860 Anwendung der Vergaberichtlinien auch unterhalb der Schwellenwerte.276 Im Fall der nicht erfassten Dienstleistungskonzession könnte auf die Richtlinienvorschriften zur Baukonzession abgestellt werden.277 Mit den Vergaberichtlinien liegen bewährte und praxistaugliche Regelwerke vor, deren Heranziehung die Rechtsunsicherheit beseitigen würde. Zudem entfielen die oftmals problematischen Abgrenzungsfragen bezüglich des genauen Anwendungsbereichs der Richtlinien, da nach dieser Auffassung jedes Vergabeverfahren den Richtlinien genügen müsste.

B.

Entwicklung eines eigenen vergaberechtlichen Mindeststandards

Die Gegenansicht lehnt eine analoge Anwendung der Vergaberichtlinien ab. Diese 1861 Meinung will für den richtlinienfreien Vergabebereich einen eigenen Mindeststandard als „Vergaberecht light“ erarbeiten.278 Danach müssten die jeweiligen Vergabestrukturen neu aus dem Primärrecht entwickelt und zu einem selbstständigen Vergaberegime zusammengefügt werden. Allerdings müsste nur ein den primärrechtlichen Vorgaben gerecht werdender Mindeststandard konstruiert werden, der keinesfalls die Detailtiefe der Vergaberichtlinien erreichen müsse. Als Hauptvertreter dieser Ansicht verweist Burgi auf das deutsche Verwaltungsverfahrensgesetz, welches zur Lösung von Einzelfragen herangezogen werden könne.279 276

277 278

279

Gröning, NZBau 2001, 123 (124), widersprechend aber auf S. 125; Enzian, DVBl. 2002, 235 (238); Knauff, EuZW 2005, 731 (732); Knopp, DÖV 2004, 604 (609); ähnlich OVG Koblenz, NZBau 2005, 411 (412) u. Freitag, NZBau 2002, 204 (206), die der VOL/A über Art. 3 GG Außenwirkung zuerkennen. Ebenso ÖVerfGH, VergabeR 2001, 32 ff. S.u. Rn. 2711 ff. GA Fennelly, EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10765, Rn. 41 ff.) – Telaustria; GA Kokott, EuGH, Schlussantrag v. 1.3.2005, Rs. C-458/03 (Rn. 37) – Parking Brixen; GA Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.4.2005, Rs. 231/03 (Rn. 71) – Coname; Burgi, NZBau 2005, 610 (613); Pietzcker, in: Schwarze (Hrsg.), Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, 2000, S. 61 (72 ff.); ähnlich für die Veräußerung von Grundstücken und Gesellschaftsanteilen Berger, ZfBR 2002, 134 (138). Burgi, NZBau 2005, 610 (615).

574

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

C.

Klare Begrenzung der Vergaberichtlinien

1862 Mag eine analoge Anwendung der Vergaberichtlinien auch den Charme der leichter handhabbaren und daher praxistauglicheren Lösung haben, ist diese doch aus dogmatischen Gründen abzulehnen. Der klare Wortlaut der Vergaberichtlinien schließt eine Anwendung unterhalb der Schwellenwerte eindeutig aus. Auch die Dienstleistungskonzession und die übrigen Richtlinienausnahmen werden explizit von der Geltung des vergaberechtlichen Sekundärrechts ausgenommen. Gegen eine analoge Anwendung spricht auch die Historie. Der Normgeber hät1863 te gerade auch in der Neuregelung der Vergaberichtlinien im Jahr 2004 die Möglichkeit gehabt, etwaige unbeabsichtigte Lücken zu schließen, zumal die Rechtsprechung des EuGH bekannt war. Dies ist aber nicht geschehen. Die Schwellenwerte und die Ausnahmeregelungen wurden vielmehr beibehalten. Deshalb fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Eine Analogie ist wegen des damit einhergehenden Verstoßes gegen die originäre Gesetzgebungskompetenz des Parlaments und Rates auch demokratie- und kompetenzrechtlich problematisch. Die Kommission geht ebenfalls nicht von einer analogen Anwendung der Vergaberichtlinien aus, hätte sie doch dann für den unterschwelligen Bereich keine Mitteilung mit eigenen Regeln vorgelegt.280 Eine Analogie steht weiter im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des 1864 EuGH, der die Dienstleistungskonzession nicht dem Richtlinienregime unterwirft, ohne eine Analogie auch nur zu diskutieren.281 In letzter Konsequenz würden über den Weg der Analogie die Vergaberichtlinien auch für die zur Zeit geltenden Ausnahmen – wie etwa den Verteidigungssektor, Forschung und Entwicklung, Erwerb oder Miete von unbeweglichem Vermögen282 – anwendbar, die aufgrund ihrer Besonderheiten extra aus dem Anwendungsbereich herausgenommen wurden.283 Zudem bleibt eine Vergabe im richtlinienfreien Raum dem Primärrecht unter1865 worfen und findet damit nicht im rechtsleeren Raum statt. Eine Konkretisierung bringt nunmehr die Mitteilung der Kommission vom 23.6.2006.284 Gewisse recht280

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282 283

284

Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006. S.u. Rn. 1867 ff. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 50) – Parking Brixen; Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (530, Rn. 21) – Coname; explizit gegen eine analoge Anwendung auf von der BaukoordinierungsRL (RL 71/305/EWG des Rates vom 26.7.1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl. L 185, S. 5) extra ausgenommene Ausnahmebereiche und für eine Prüfung nur anhand der Grundfreiheiten bereits EuGH, Rs. 45/87, Slg. 1988, 4929 (4962, Rn. 10) – Kommission/Irland. Im Einzelnen u. Rn. 2200 ff. Zu den Gründen für die Ausnahmen vgl. Erwägungsgründe 21 ff. der RL 2004/18/EG: Aufrechterhaltung kultureller und gesellschaftspolitischer Erwägungen bei Fernsehen und Rundfunk, erlaubte Mitfinanzierung der Forschung wegen der Synergiewirkung für die gesamte europäische Industrie hinsichtlich der Grundlagenforschung etc. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006.

§ 3 Konkretisierung

575

liche Vorgaben sind daher vorhanden, so dass die Ausweitung der Vergaberichtlinie nicht zwingend notwendig ist. Denkt man überdies deren analoge Anwendung konsequent zu Ende, müssten streng genommen auch Vergabeverfahren mit niedrigsten Auftragswerten den komplizierten und aufwändigen Richtlinienanforderungen genügen, was mit dem europarechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur schwer vereinbar wäre.285

D.

Ausfüllung eines eigenständigen Vergaberechtsregimes

Ist danach mit der zweiten Ansicht ein eigenständiges Vergaberechtsregime unter- 1866 halb der Schwellenwerte zu erarbeiten, stellt sich die Frage, wie dieses ausgefüllt werden soll. I.

Mitteilung der Kommission vom 23.6.2006

Die Mitteilung der Kommission vom 23.6.2006286 genügt deshalb nicht, weil ihr 1867 die unmittelbare verpflichtende Wirkung fehlt.287 Sie führt explizit „keine neuen rechtlichen Regeln ein“. Gleichwohl enthält sie anschauliche Grundsätze, die in weitem Umfang und in konkretisierter Weise das vom EuGH entwickelte primäre Vergabeeuroparecht widerspiegeln und bewährte Verfahren vorstellen. Das Kernelement bildet, dass öffentliche Auftraggeber auch Aufträge mit klei- 1868 nem Volumen transparent und diskriminierungsfrei ausschreiben. Das bloße Kontaktieren einer bestimmten Zahl von Bietern reicht nicht aus, selbst wenn versucht wird, alle zu erreichen, weil vor allem neue Marktteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten fehlen können. Ebenfalls genügt keine „passive“ Information, wo der öffentliche Auftraggeber nur auf Anfragen reagiert.288 Die Ausschreibungspflicht gilt allerdings nur für solche Aufträge, die für Un- 1869 ternehmen aus anderen Mitgliedstaaten interessant sein könnten,289 also nicht für alle, sondern lediglich für solche mit potenziell grenzüberschreitendem Bezug. Das entspricht der starken Rückkopplung des Vergaberechts zu den Grundfreiheiten sowie seiner Funktion für die Verwirklichung des Binnenmarktes.290 Bei Auf285 286

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289

290

S.o. Rn. 1847 ff. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006. S.u. Rn. 1956. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006, Abschnitt 2.1.1. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006, Abschnitt 1.3. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter

576

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

trägen oberhalb der Schwellenwerte ist hingegen ein Interesse von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten regelmäßig anzunehmen. Welche Aufträge konkret für Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten inte1870 ressant sein könnten, entscheiden die öffentlichen Auftraggeber. Hierfür sind ihnen freilich Kriterien vorgegeben, die sie dabei zu beachten haben. Das sind etwa der Auftragsgegenstand und -wert, die Struktur und Größe des betreffenden Marktes, wirtschaftliche Gepflogenheiten etc., mithin die Besonderheiten des jeweiligen Wirtschaftssektors sowie der Ort, an dem die Leistung erbracht werden soll.291 Gerade der Auftragswert und der Leistungsort determinieren die Rentabilität und damit auch das Interesse an einer grenzüberschreitenden Leistung und füllen damit den Begriff der Aufträge, die für Unternehmen aus anderen Mitgliedstaten interessant sein könnten, näher aus. Die Einstufung von Aufträgen durch die Kommunen anhand dieser Kriterien erfolgt unter der Aufsicht der Kommission. Diese behält sich eine Überprüfung vor, will aber ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG nur bei Angemessenheit einleiten. Die Angemessenheit richtet sich nach der Schwere der Vertragsverletzung und den Auswirkungen auf den Binnenmarkt.292 Besonders gravierend ist etwa eine gänzlich fehlende Bekanntmachung.293 Für die so ermittelten Aufträge, welche Unternehmen aus anderen Mitgliedstaa1871 ten interessieren könnten, ist eine Ankündigung in Medien mit großer Reichweite wie dem Internet oder dem EU-Amtsblatt vorgesehen. Lokale Publikationen sind höchstens bei sehr kleinen Aufträgen mit lediglich lokalem Markt angemessen. „Je interessanter der Auftrag für Bieter aus anderen Mitgliedstaaten ist, desto weiter sollte er bekannt gemacht werden.“ 294 Wegen der geringen Gegenstandssumme der Aufträge außerhalb des Anwen1872 dungsbereichs der Vergaberichtlinien genügt eine Kurzbeschreibung der wesentlichen Punkte des zu erteilenden Auftrags und des Vergabeverfahrens mit der Aufforderung, den Auftraggeber zu kontaktieren. Einer förmlichen Ausschreibung bedarf es nicht.295 Sind damit die Anforderungen an die Ausschreibung gelockert, kann sie erst recht ganz entfallen, wenn sie schon nach den Vergaberichtlinien

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295

die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006, ebda. unter Bezug auf das Urteil EuGH, Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (530, Rn. 20) – Coname. S.o. Rn. 1699 f. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006, Abschnitt 1.3. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006, Abschnitt 1.3. a.E. S.o. Rn. 1837. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006, Abschnitt 2.1.2. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006, Abschnitt 2.1.3. unter Bezug auf EuGH, Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (530, Rn. 21) – Coname. S.o. Rn. 1840 f.

§ 3 Konkretisierung

577

nicht notwendig ist, namentlich bei erforderlichem dringendem Handeln oder der sachbedingten Konzentration auf einen Wirtschaftsteilnehmer.296 Für die Auftragsvergabe gelten die allgemeinen aus dem Primärrecht abgeleiteten Grundsätze zur Gewährleistung eines fairen und unparteiischen Verfahrens.297 Die Ausschreibung muss daher so erfolgen, dass auch Interessenten aus anderen Mitgliedstaaten ausreichend Zeit für die Abgabe eines Angebotes haben. Die Bedingungen dürfen nicht diskriminierend sein, wie dies etwa bei einem Niederlassungserfordernis im Staat oder in der Region des Auftraggebers der Fall ist. Im Rahmen ihres Angebotes können Unternehmen auch Belege und Zeugnisse sowie Materialien aus ihrem Heimatland verwenden, ohne dass dies zu Nachteilen führen darf.298 Eine Begrenzung der Zahl der Bewerber, die zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden, ist allerdings auf der Basis objektiver Kriterien, aber auch einer Auslosung in transparenter und diskriminierungsfreier Weise möglich, sofern nur genügend Bewerber für einen angemessenen Wettbewerb auch nach der Vorauswahl übrig bleiben. Auch Prüfungssysteme mit einem Verzeichnis der (vor)geprüften Wirtschaftsteilnehmer sind möglich, die dann den Rahmen für die konkrete Auswahl bilden.299 Jedenfalls muss die Entscheidung über die Auftragsvergabe voll und ganz den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung entsprechen. Das gilt insbesondere für Verhandlungsverfahren mit ausgewählten Bietern. Dabei ist namentlich auf gleichen Informationszugang zu achten. Damit entsprechen die Grundregeln für die Vergabe unterschwelliger Aufträge weitgehend denen für Aufträge oberhalb der Schwellenwerte in den Vergaberichtlinien; nur sind sie nicht so detailliert. Bestehen damit Regeln für die Vergabe von Aufträgen auch im unterschwelligen Bereich, die weitgehend durch die Grundfreiheiten und den Gleichheitsgrundsatz vorgezeichnet sind, ist es nur konsequent, bei einer Verletzung adäquate Rechtsschutzmöglichkeiten vorzusehen. Daher sollen nach der Mitteilung der Kommission nicht berücksichtigte Bieter eine Vergabe auch im unterschwelligen Bereich wirksam anfechten können. Das setzt eine Information mit Begründung über alle Entscheidungen mit ungünstigen Auswirkungen auf eine am Auftrag interessierte Person voraus. Das Äquivalenzprinzip ist zu wahren; der Rechtsschutz hat also so wirksam zu sein wie bei vergleichbaren nationalen Ansprüchen. Ausgeschlossen ist eine gänzliche Vorenthaltung von Rechts-

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Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006, Abschnitt 2.1.4. S.o. Rn. 1846. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006, Abschnitt 2.2.1. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006, Abschnitt 2.2.2.

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Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

schutz.300 Wie dieser zu gewähren ist, wird allerdings nicht näher vorgegeben. Die Frage, ob dies vor den Verwaltungsgerichten oder den Vergabesenaten der Zivilgerichtsbarkeit zu erfolgen hat,301 bleibt damit offen. Ohnehin bindet eine Mitteilung der Kommission die Mitgliedstaaten nicht un1877 mittelbar. Sie will gerade keine rechtlichen Regeln festlegen. Ebenfalls ist sie auch nicht durchgehend konkret genug. Daher gilt es im nationalen Recht nach Konkretisierungen der vom EuGH aufgestellten Grundsätze für die Auftragsvergabe im unterschwelligen Bereich zu suchen. II.

Verfahrenscharakter der Vergabe

1878 Im VwVfG finden sich mit den Befangenheitsregeln der §§ 20, 21 VwVfG und der Begründungspflicht des § 39 VwVfG zwei Ausprägungen der oben genannten Vergabegrundsätze der Transparenz und unparteiischen Vergabe. Das Vergabeverfahren wird als Verwaltungsverfahren eingestuft.302 Allerdings ist ein Vergabeverfahren, anders als ein Verwaltungsverfahren nach den §§ 9 ff. VwVfG, nicht auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet. Vielmehr mündet das Vergabeverfahren letztlich in einen Verwaltungsvertrag. Diesem liegt aber eine Vergabeentscheidung darüber voraus, wer den Auftrag erhalten soll.303 Diese ist öffentlichrechtlich304 und hat zumindest VA-ähnlichen Charakter. Und auch für den im Gefolge305 davon abgeschlossenen Verwaltungsvertrag werden umfassend §§ 54 ff. VwVfG herangezogen,306 auch wenn dieser Vertrag zivilrechtlicher Natur ist, sofern nur ein Vertragspartner ein Teil der Verwaltung ist. § 62 VwVfG verweist auch auf die allgemeinen Vorschriften des VwVfG, das in § 9 VwVfG insoweit ohnehin Verwaltungsakt und öffentlich-rechtlichen Vertrag gleichstellt. Schließlich handelt in beiden Fällen eine staatliche Stelle, die divergierende In1879 teressen ausgleichen muss und daher besonders auf Neutralität sowie die Abgabe einer näheren Begründung verpflichtet ist. Auch darüber hinaus muss sie besondere öffentlich-rechtliche Grundsätze einhalten, welche allgemeiner Natur sind und im VwVfG nur ihren konkreten Ausdruck gefunden haben. Ähnlich verhält es sich im Vergaberecht. So hat der EuGH die Begründungspflicht schon aus einer die Grundfreiheiten betreffenden Ablehnungsentscheidung hergeleitet, so dass inso300

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Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006, Abschnitt 2.3.3. S.u. Rn. 3427 ff. Ziekow/Siegel, ZfBR 2004, 30 (30 f.). S. auch Art. 41 RL 2004/18/EG sowie Art. 49 RL 2004/17/EG. EuGH, Rs. C-81/98, Slg. 1999, I-7671 (7710, Rn. 48) – Alcatel Austria; s. auch OVG Koblenz, NZBau 2005, 411 – Lenkwaffen II; OVG Münster, NZBau 2006, 67 (67); s. aber auch VG Potsdam, NZBau 2006, 68 f. S. EuGH, Rs. C-81/98, Slg. 1999, I-7671 (7708 ff., Rn. 43, 48) – Alcatel Austria; auch Prieß, Vergaberecht, S. 272 f. Zu deren Heranziehung für Verwaltungsverträge Krebs, VVDStRL 52 (1993), 248 (266) m.w.N.

§ 3 Konkretisierung

579

weit keine nationalen Begründungsversuche mehr nötig sind.307 Auch die Befangenheitsverbote lassen sich ohne weiteres aus dem europarechtlichen Vergabegrundsatz der unparteiischen Vergabe ableiten, ohne dass auf das VwVfG zurückgegriffen werden müsste. Der Weg über das VwVfG ist daher nicht notwendig. Vielmehr lassen sich die 1880 wesentlichen Gesichtspunkte bereits aus allgemeinen Prinzipien und dabei insbesondere aus dem Diskriminierungsverbot und dem Gleichbehandlungsgrundsatz sowie dem Transparenzgebot ableiten, die ohnehin die Kernbestandteile des Vergaberechts bilden.308 Das zeigt ein Vergleich mit den Vorgaben, die im nationalen Recht für die Verteilung begrenzter Kapazitäten gelten. Auch sie lassen sich auf allgemeine (Verfassungs-)Grundsätze zurückführen. III.

Rückgriff auf nationale Rechtsgebiete

Ein sachgebietsspezifischer Ansatz zur Ausfüllung der allgemeinen Vergabe- 1881 grundsätze im richtlinienfreien Bereich ist eine Auswertung nationaler Rechtsgebiete, die einer Auftragsvergabe ähnlich sind.309 Obwohl die Konkretisierung europarechtlicher Grundsätze anhand rangniederer nationaler Rechtsgebiete mit Vorsicht erfolgen muss, kann dieser Weg hier beschritten werden. So hat der EuGH selbst die nationale Sichtweise in den Blickpunkt gerückt, indem er die nationalen Stellen und Gerichte zur Ausfüllung der von ihm vorgegebenen Grundsätze aufruft.310 Mangels näherer europarechtlicher Vorgabe müssen sich diese am nationalen Recht orientieren. Darüber hinaus ist die primärrechtliche Anforderung eines transparenten und 1882 diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens dem nationalen Recht nicht unbekannt. Eine transparente und diskriminierungsfreie Teilhabe an monopolistisch angebotenen, knappen, staatlichen Gütern wird vom nationalen Verfassungsrecht – etwa bei der Standplatzvergabe bei Märkten oder der Studienplatzzuweisung – ebenfalls verlangt.311 Sowohl das europäische Primärrecht als auch das deutsche Verfassungsrecht zielen damit bei der Konkretisierung ihrer abstrakten Vorgaben auf ein ähnliches Rechtsregime der Transparenz und Nichtdiskriminierung ab. Ein Rückgriff auf die entsprechenden nationalen Vorgaben ist daher zielführend. Dieser Ansatz hat zudem den Vorteil, dass bereits auf die im nationalen Recht erfolg-

307 308 309

310 311

EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (2385, Rn. 22) – Vlassopoulou. S.o. Rn. 1835 f. Auch Burgi, NZBau 2005, 610 (615, 617) lässt dies anklingen, wenn er die Rechtsprechung des BVerfG bei der Vergabe von Standplätzen, Vorauswahl der Insolvenzverwalter etc. als nationale Rahmenordnung nennt, ohne dies allerdings zu vertiefen. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 50) – Parking Brixen; Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (530, Rn. 21) – Coname. BVerwGE 118, 270 (272 ff.) für Verfahrensanforderungen im Linienverkehr; BVerfG, NJW 2004, 2725 (2727) für die Auswahl von Insolvenzverwaltern; Jachmann, in: v. Mangolt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 12 u. Koenig/Hentschel, ZIP 2005, 1937 ff. auch zu EU-vergaberechtlichen Vorgaben der Insolvenzverwalterauswahl.

580

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

ten Vorarbeiten zurückgegriffen und damit recht schnell ein funktionierendes Vergaberecht zusammengefügt werden kann. IV.

Vergleichbare Situationen

1883 Mit der vergaberechtlichen Konkurrenzsituation vergleichbar sind zum Beispiel die Auswahl von hauptamtlichen Notarstellen, die Vorauswahl der Insolvenzverwalter, die Konkurrenz um eine Beamtenstelle, die Studienplatzvergabe, die Aufnahme von Konkurrenten in den Krankenhausplan, die „Vergabe“ von UMTSLizenzen, Wettbewerb um Genehmigungen eigenwirtschaftlicher Verkehrsdienstleistungen und die „Vergabe“ von Standplätzen auf Märkten. Wenngleich der Staat in diesen Bereichen nicht als Nachfrager, sondern als Anbieter bzw. als Verkäufer auftritt, handelt es sich doch um vergleichbare Sachverhalte, wie schon die Begriffe Studienplatzvergabe und Standplatzvergabe nahe legen. Beide Male konkurrieren Private um lukrative, aber in ihrer Kapazität begrenz1884 te Güter und damit um die Eröffnung von Chancen in einem Wirtschaftssektor.312 Einmal ist es der durch Zuschlag erteilte lohnende Auftrag, ein andermal geht es um den lukrativen Standplatz auf dem Weihnachtsmarkt bzw. die gut dotierte Stelle. Die Stellenbesetzung lässt sich auch als Ausschreibung einer Dienstleistung begreifen. Um seine Aufgaben – etwa im Bildungsbereich – erfüllen zu können, muss sich der Staat natürlicher Personen bedienen, die diese Dienstleistungen für ihn erbringen. Der beste Bewerber erhält den „Zuschlag“ in Form der Beamtenernennung. Eine eindeutige Trennung von Kauf- und Verkaufssituation im Hinblick auf ih1885 re vergaberechtliche Relevanz ist deshalb nicht erforderlich, weil der EuGH auch bei Verkäufen von Gesellschaftsanteilen und Unternehmen vergaberechtliche Berührungspunkte anerkannt hat und diese dem Vergaberecht unterfallen können.313 Zudem lassen sich die Anbieterfälle auch als Nachfragesituationen begreifen. So ist etwa eine Gemeinde, die einen Weihnachtsmarkt veranstaltet, auch darauf angewiesen, dass Schausteller mit ihrem Angebot am Markt teilnehmen. Will sie nicht selbst die Buden betreiben und gestalten, muss sie diese Dienstleistung am freien Markt nachfragen. Gleiches gilt für den Fall der Notarstellen, Insolvenzverwalter und letztlich auch der Beamten. Da der Staat als juristische Person zur Erfüllung seiner Aufgaben auf natürliche Personen angewiesen ist, sei es, dass er diese zu selbstständiger Arbeit bestellt, sei es, dass er diese einstellt, bedarf er qualifizierter Bewerber. Bei der Stellenvergabe bekommen die ausgewählten Personen für ihre dem 1886 Dienstherrn erbrachte Dienstleistung ein Entgelt in Form von Lohnbezügen. Der 312 313

BVerfG, NJW 2004, 2725 (2727) für die Vorauswahl von Insolvenzverwaltern. S. jüngst EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 30 ff.) – ANAV/Bari sowie u. Rn. 2425 ff. Auch die Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand, ABl. 1997 C 209, S. 3 (Abschnitt II. 1.) verdeutlicht durch ihre Präferenz für eine bedingungsfreie Ausschreibung, dass bei einem Verkauf ähnliche Konkurrenzsituationen wie im Vergaberecht bestehen.

§ 3 Konkretisierung

581

Notar erlangt die Befugnis zur Gebührenerhebung. Als indirektes Entgelt erhalten die Schausteller die mit dem Standplatz verbundene Gewinnaussicht. Ähnlich wie bei der Auftragsvergabe zahlt die Gemeinde daher auch hier einen wirtschaftlichen Preis für die Teilnahmeleistung der Schausteller, indem sie auf die bei einer Eigenbewirtschaftung eröffnete Gewinnaussicht verzichtet. Die Standplatzvergabe ist deshalb mit der Vergabe einer Konzession vergleichbar, wo das Entgelt für die Dienstleistung auch in der Einräumung einer Gewinnmöglichkeit besteht, das wirtschaftliche Risiko jedoch beim Konzessionär verbleibt.314 Gerade für die Dienstleistungskonzession hat der EuGH ein Vergaberegime verlangt.315 V.

Sachliche Auswahlkriterien

In allen diesen Konstellationen spielt die Wahrung der Chancengleichheit der Be- 1887 werber eine maßgebliche Rolle. Die vorhandene Kapazität ist vor allem unter Beachtung des Gleichheitssatzes zu verteilen. Das situationsadäquate Differenzkriterium besteht aus leistungsbezogenen Anforderungen. Zudem müssen sich die potenziellen Bewerber gleichermaßen beteiligen können. Repräsentativ hierfür steht Art. 33 Abs. 2 GG im Hinblick auf die Beamtenauswahl. Insgesamt sei auf die nationale Rechtsprechung in den genannten Rechtsbereichen verwiesen.316 So hat das BVerfG ein transparentes und anhand nachvollziehbarer Kriterien ausgerichtetes Verfahren bei der Besetzung hauptamtlicher Notarstellen verlangt.317 Auf die Vergabe übertragen bedeutet dies, dass nur Kriterien mit einem Bezug zum Vergabegegenstand zulässig sind. Sachwidrige Erwägungen sind verboten.318 Dieses Erfordernis sachlicher Auswahlkriterien ist auch von der Zulassung zu 1888 Volksfesten her bekannt. Allerdings stellen die gemeinderechtlichen Kriterien der Ortsansässigkeit und der langjährigen Erfahrung im Gemeindegebiet, die freilich auch nationalrechtlich begrenzt sind,319 vergaberechtlich unzulässige Kriterien dar, weil damit eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verbunden wäre.320 Demgegenüber können die Zuverlässigkeit des Bewerbers und die beson-

314 315 316

317 318 319 320

S.u. Rn. 2538 ff. Z.B. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 – Parking Brixen; s. näher u. Rn. 2554 ff. BVerfG, NJW 2002, 3090 (3091) zur Besetzung von Notarstellen. BVerfG, NJW 2004, 2725 (2727) zur Vorauswahl von Insolvenzverwaltern. BVerfG, NVwZ 2003, 200 f. zum Rechtsschutz gegen Beförderungsentscheidungen; Frenz, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, 1999, S. 80 ff. zu Beamtenernennungen; BVerfGE 33, 303 (333) – „Numerus-clausus“-Urteil; zum Hochschulzugang auch Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 12 Rn. 17. S. BVerfG, DVBl. 2004, 431 (433) zur Aufnahme eines Konkurrenten in den Krankenhausplan. S. auch BVerwGE, 118, 270 (272): Genehmigungswettbewerb bei eigenwirtschaftlichem Linienverkehr. Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 818 zur gemeindlichen Standplatzvergabe m.w.N. BVerfG, NJW 2002, 3090 (3091). BVerfG, NJW 2004, 2725 (2728) für die Vorauswahl von Insolvenzverwaltern. Auch neue Bewerber müssen eine Chance haben, OVG Lüneburg, NJW 2003, 531. Burgi, NZBau 2005, 610 (615).

582

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

dere Qualifikation für die Aufgabenerfüllung321 auch bei der Vergabeentscheidung herangezogen werden. Weil das gemeinderechtliche Kriterium „bekannt und bewährt“ vergaberechtlich wegen der damit verbundenen Diskriminierungswirkung unzulässig ist, muss dieser Ansatz vergabespezifisch fortentwickelt und als diskriminierungsfreie Zuverlässigkeitsanforderung anhand objektiver, europaweit gültiger Qualifikationsnachweise verstanden werden. Zudem ist eine Abschottung des Marktes zu vermeiden. Auch bei Stellenbesetzungen greifen Fristen. Unangemessen kurze Fristen sind 1889 allerdings zu vermeiden, da sich damit auch der Bewerberkreis unzulässig steuern ließe.322 So können auch für die Angebotsabgabe angemessenen Fristen festgelegt werden, nach deren Verstreichen keine Angebote mehr berücksichtigt werden. Besteht damit aber ein fester Bewerbungszeitraum und zählt im Übrigen allein die Qualität des Angebots, kann die Reihenfolge des Angebotseingangs freilich keine Rolle spielen.323 Außerdem ist die Stringenz der gewählten Kriterien zu wahren. Hat sich die 1890 Gemeinde bei der Standplatzvergabe für einen bestimmten Maßstab entschieden, ist sie an diese Verwaltungspraxis gebunden und darf nicht davon abweichen.324 Übertragen auf das Vergabeverfahren bedeutet dies, dass einmal vorgegebene Auswahl- und Zuschlagskriterien nicht nachträglich geändert werden dürfen. VI.

Informationspflicht

1891 Aus der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage lässt sich die verfassungsrechtliche Pflicht zur Information über die bevorstehende Ernennung eines Mitbewerbers325 in das Vergaberecht übertragen. Der Auftraggeber muss damit vor Zuschlagserteilung seine Zuschlagsabsicht den unterlegenen Bietern mitteilen.326 In der Rechtsprechung zur Auftragsvergabe im Linienverkehr ist darüber hinaus bereits ein verfassungsunmittelbarer Informationsanspruch anerkannt, der es potenziell interessierten Bewerbern ermöglicht, sachgerecht die Frage zu prüfen, ob und in welchem Umfang sie sich um eine behördliche Konzession bewerben.327 Dies lässt sich in das Vergaberecht übernehmen. Die Auftraggeber müssen demnach eine Vergabebekanntmachung mit allen Informationen veröffentlichen, die für die Frage der Beteiligung Bedeutung erlangen können. Nur so haben potenzielle Bieter die Möglichkeit zu entscheiden, ob sie an der Vergabe teilnehmen wollen.328

321 322 323 324 325 326 327 328

Als vergabespezifische Auslegung des gemeindlichen „Attraktivitäts“-Kriteriums; zu diesem z.B. OVG Lüneburg, NVwZ 1983, 49 (50). Für die Notarstellen BVerfG, NJW 2002, 3090 (3091). Vgl. demgegenüber zum Prioritätsgrundsatz BVerwGE 82, 295 (298); BayVGH, GewArch. 1982, 326 f. Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 818. BVerfG, NJW 1990, 501 (501). Burgi, NZBau 2005, 610 (617). BVerwGE 118, 270 (272 ff.). Vgl. o. Rn. 1838.

§ 4 Internationales Vergaberecht

583

Ebenso wie die aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitete allgemeine Ausschreibungs- 1892 pflicht329 von beamtenrechtlicher Stellenangeboten verfahrensrechtlich die Einhaltung der Bestenauslese absichert, ist eine Bekanntgabe der Vergabeabsicht vonnöten, um überhaupt einen angemessenen Bieterwettbewerb sicherzustellen und auch tatsächlich das wirtschaftlich günstigste bzw. preiswerteste Angebot zu erhalten. Darüber hinaus ist beamtenrechtlich anerkannt, dass das Klagebegehren in der Hauptsache trotz einer Ernennung des Konkurrenten bei einem Verstoß gegen einen gerichtlichen § 123 VwGO-Beschluss weiterverfolgt werden kann.330 Übertragen auf das Vergaberecht wäre demnach ein verfrühter Zuschlag im Widerspruch zu einer anders lautenden gerichtlichen Eilentscheidung unzulässig.

§ 4 Internationales Vergaberecht A.

Bedeutung

Das Vergaberecht wird auch durch spezifische völkerrechtliche Verträge beein- 1893 flusst. In der Behandlung von Bietern aus Drittstaaten, mit denen keinerlei bilaterale Vergabeabkommen bestehen, sind die Mitgliedstaaten allerdings mangels eindeutiger Rechtsgrundlagen weitgehend frei.331 Zu Angeboten, die Erzeugnisse aus Drittstaaten umfassen, mit denen die EU-Mitgliedstaaten keine internationalen Abkommen geschlossen haben, existiert nur eine rudimentäre Regelung in Art. 58 RL 2004/17/EG. Danach können Angebote, deren Erzeugnisse zu mehr als 50 % aus Drittländern stammen, im Rahmen der ZollkodexVO (EWG) Nr. 2913/92332 im Vergabeverfahren zurückgewiesen werden. Die SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG lässt damit eine gewisse Diskriminierung von Angeboten mit Drittlandswaren zu. Das völkerrechtliche Vergaberecht ist immer dann anwendbar, wenn sich Bie- 1894 ter aus Nicht-EU-Staaten (so genannte Drittstaaten) an Vergabeverfahren in der Europäischen Gemeinschaft beteiligen oder Waren-, Bau- oder Dienstleistungsangebote, die Erzeugnisse aus Drittländern umfassen, angeboten werden. Das gilt auch im umgekehrten Fall, wenn also Unternehmen aus der EU in den Drittstaaten als Bieter auftreten.333 Gem. Art. 300 Abs. 7 EG und nach der Rechtsprechung des EuGH334 bildet das Völkerrecht einen integralen Bestandteil des Gemeinschafts329 330 331 332

333 334

Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 16. BVerwGE 118, 370 (374 ff.). Vgl. dazu Prieß, Vergaberecht, S. 36 f. VO des Rates vom 12.10.1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften, ABl. L 302, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1889/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. 2005 L 309, S. 9. Prieß, Vergaberecht, S. 31. St. Rspr. EuGH, Rs. 181/73, Slg. 1974, 449 (460, Rn. 2 ff.) – Haegeman. Daraus folgt aber nicht notwendig eine unmittelbare Anwendbarkeit zugunsten des Einzelnen: verneinend für das GATT (1947) EuGH, Rs. 21-24/72, Slg. 1972, 1219 (1228 ff., Rn. 19/20 ff.) – International Fruit Company sowie u. Rn. 1905 f. für WTO-Übereinkommen.

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Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

rechts und ist für die Gemeinschaft sowie die Mitgliedstaaten verbindlich. Dabei steht das von der Gemeinschaft unterzeichnete Völkerrecht im Rang unter dem Primärrecht, zugleich aber über dem Sekundärrecht.335 Dieses Rangprinzip gewährleistet, dass europäisches Sekundärrecht und damit 1895 auch die Vergaberichtlinien ebenso wie nationales Recht im Lichte der völkerrechtlichen Verträge auszulegen, anzupassen und anzuwenden sind. So sind die mittlerweile zum 31.1.2006 außer Kraft getretenen Vergaberichtlinien durch die AnpassungsRL 97/52/EG336 und die RL 98/4/EG337 nach diesen Grundsätzen an das WTO-Abkommen (GPA) angepasst worden. Weiter gehend hat der EuGH anerkannt, dass die unterzeichneten völkerrechtli1896 chen Abkommen – ähnlich wie das Primärrecht – unmittelbar anwendbar sein können. Voraussetzung dafür ist ein bestimmter und unbedingter Wortlaut der Bestimmung, der keinen Umsetzungsakt mehr erfordert.338 Dies ist vom EuGH insbesondere bei etlichen Assoziierungsabkommen anerkannt worden. Daneben prüft der EuGH jedoch, ob sich nicht aus dem System und der Zielsetzung des jeweiligen Vertragstypen eine unmittelbare Anwendung verbietet, was insbesondere für die auch vergaberechtlich relevanten WTO-Abkommen angenommen wird.339

B.

Wichtige Abkommen

1897 Im Vergaberecht sind insbesondere das EWR-Abkommen und das WTOAbkommen „Government Procurement Agreement“ (GPA) von Bedeutung. Darüber hinaus existieren zahlreiche bilaterale Abkommen, die ebenfalls das Vergaberecht zum Gegenstand haben.340 I.

EWR-Abkommen

1898 Durch das EWR-Abkommen341 werden die Vertragsstaaten zur Übernahme der Vergaberegelungen der europäischen Gemeinschaft verpflichtet. Damit finden die 335 336

337

338 339 340 341

Mögele, in: Streinz, Art. 300 Rn. 82. RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.10.1997 zur Änderung der RL 92/50/EWG, 93/36/EWG und 93/37/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungs-, Liefer- und Bauaufträge, ABl. L 328, S. 1. RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.2.1998 zur Änderung der RL 93/38/EWG zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. L 101, S. 1. S. EuGH, Rs. 87/75, Slg. 1976, 129 (140, Rn. 16 ff.) – Bresciani; Mögele, in: Streinz, Art. 300 Rn. 83 f. EuGH, Rs. C-300 u. 392/98, Slg. 2000, I-11307 (11360, Rn. 43 f.) – Dior; Mögele, in: Streinz, Art. 300 Rn. 84 m.w.N.; s.u. Rn. 1905 f. S. dazu ausführlich Prieß, Vergaberecht, S. 37 ff.; zu den USA Achenbach, NZBau 2004, 244 ff. Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, ABl. 1994 L 1, S. 1, 3 ff.

§ 4 Internationales Vergaberecht

585

europäischen Vergabenormen via EWR-Abkommen auch auf die EFTA-Staaten Norwegen, Island und Lichtenstein Anwendung.342 Um diese Staaten bei einer Weiterentwicklung des europäischen Vergaberechts 1899 mit einzubinden und deren Interessen bei einer Neuregelung mit berücksichtigen zu können, sieht das EWR-Vergabeabkommen vor, dass die EFTA-Staaten vor solchen Beschlüssen der EU-Organe zu informieren bzw. zu konsultieren sind. Dabei besteht innerhalb des Gemeinsamen Ausschusses des Europäischen Wirtschaftsraums die Möglichkeit für einen Gedanken- und Meinungsaustausch. II.

Das WTO-Abkommen „Agreement on Government Procurement”

1.

Überblick

Im Zuge der WTO-Konferenz in Marrakesch 1994 wurde im Bereich des öffentli- 1900 chen Auftragwesens das „Government Procurement Agreement“ (GPA) vereinbart, welches am 1.1.1996 in Kraft getreten ist.343 Vertragsstaaten des GPA sind alle EU-Mitgliedstaaten sowie z.B. Hongkong, Island, Japan, Kanada, Korea, Liechtenstein, Schweiz, Singapur und die USA.344 In personeller Hinsicht sind neben Regierungs- und Bundesbehörden nunmehr auch regionale und lokale Stellen als öffentliche Auftraggeber an das GPA-Vergaberecht gebunden. Im Sektorenbereich sind allerdings nur der Wasser- und Energieversorgungsbereich sowie das Verkehrswesen erfasst. Die Telekommunikation und der Eisenbahnsektor bleiben vom GPA bisher noch ausgespart.345 Zudem gilt das GPA für Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge. Ebenso wie die europäischen Vergaberichtlinien sieht das GPA auch gewisse 1901 Schwellenwerte vor, ab deren Überschreitung das Vergaberecht erst anwendbar ist. Für Liefer- und Dienstleistungsaufträge gilt etwa ein Schwellenwert von 130.000 Sonderziehungsrechten (SZR = Währungseinheit des internationalen Währungsfonds). Bei Bauaufträgen ist im Regelfall von einem Schwellenwert von fünf Mio. SZR auszugehen. Bei einer Vergabe unterhalb der zentralen Regierungsstellen sind die Schwellenwerte für Liefer- und Dienstleistungsaufträge auf 200.000 SZR angehoben. Gleiches gilt im Sektorenbereich, wo der Schwellenwert für diese Aufträge auf 400.000 SZR festgesetzt ist. Für Bauaufträge bleibt es dem-

342 343

344

345

Prieß, Vergaberecht, S. 38. Die Vereinbarung „Agreement on Government Procurement“ ist als Anhang 4 – Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (WTO), dem Papier „Die multilateralen Verhandlungen der Uruguay-Runde (1986-1994)“ beigefügt, ABl. 1994 L 336, S. 273; umfassend dazu Evenett/Hoekman (Hrsg.), The WTO and Government Procurement, 2006, Kunnert, WTO-Vergaberecht, 1998, S. 89 f. Schwarze, EuZW 2000, 133 (132). Zur Frage, ob der Ausschluss von Irak-KriegGegnerstaaten bei der Vergabe im Zusammenhang mit Wiederaufbauverträgen des Irak mit den GPA-Regeln vereinbar ist, Puth, EuZW 2004, 395 ff. Schwarze, EuZW 2000, 133 (132).

586

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

gegenüber auch in den letztgenannten beiden Bereichen beim Schwellenwert von fünf Mio. SZR. Als Verfahrensarten kommen das offene, das nichtoffene und das freihändige 1902 Vergabeverfahren in Betracht. Den Auftraggebern wird ein Wahlrecht eingeräumt. Damit gibt es im GPA keine Hierarchie der Vergabeverfahren.346 Neben diesen Vergabevorschriften beinhaltet das GPA auch umfassende 1903 Rechtsschutznormen. Zum einen können die Vertragsstaaten untereinander das WTO-Abkommen zur Streitbeilegung nutzen. Zum anderen verpflichtet das GPA aber auch die Vertragsstaaten, ihre nationalen Rechtsordnungen so zu gestalten, dass private Bieter effektiven Rechtsschutz in Anspruch nehmen können.347 2.

Keine unmittelbare Anwendbarkeit

1904 Problematisch ist die Frage, ob sich einzelne Bieter unmittelbar auf GPA-Normen berufen können, wenn diese für sie günstiger sind als die europäischen Vergaberichtlinien. Daher ist insbesondere die Zulässigkeit von vergabefremden Kriterien in den neuen VergabeRL 2004/17/EG und 2004/18/EG zweifelhaft,348 da sie den öffentlichen Auftraggebern eine stärkere Steuerung der Auswahl ermöglichen und vor allem ausländische Bieter benachteiligen können.349 Eine unmittelbare Wirkung wird vom EuGH für die Regelungen der WTO all1905 gemein verneint. Den Normen der WTO komme aus der Natur, dem System und der Zielsetzung dieses Vertragstyps heraus keine unmittelbare Geltung zu.350 Diese Regelungen begründen danach keine Rechte für den Einzelnen, auf die er sich vor den Gemeinschaftsgerichten berufen kann. Nur wenn die Gemeinschaft eine „bestimmte“ Regelung der WTO umsetzt oder die Maßnahme der Gemeinschaft „ausdrücklich“ auf spezielle WTO-Regelungen verweist, macht der EuGH eine Ausnahme und spricht solchen Regeln unmittelbare Geltung zu.351 Diese engen Voraussetzungen für eine unmittelbare Anwendbarkeit des GPA sind jedoch im Bereich des Vergaberechts nicht erfüllt, so dass es bei der fehlenden unmittelbaren Anwendbarkeit des GPA bleibt,352 außer man lässt die WTO-Übereinkommen generell und damit unabhängig von den restriktiven EuGH-Vorgaben entsprechend der stärkeren „Verrechtlichung“ des GATT/WTO-Regimes unmittelbar wirken.353 Zwar nehmen auch die neuen Vergaberichtlinien in ihren Erwägungsgründen 1906 das GPA in Bezug. Weiterhin sollen diese Richtlinien das GPA umsetzen und sind bereits an die Bestimmungen des GPA angepasst worden. Jedoch reicht dies nicht 346 347 348 349 350

351 352 353

Zu den Vergaberichtlinien und zum deutschen Recht u. Rn. 3028 ff., 3297. Vgl. dazu Prieß, Vergaberecht, S. 54 f. K.-B. Fischer, RIW 2003, 347 ff.; zum Ganzen Gaedtke, Politische Auftragsvergabe und Welthandelsrecht, 2006. Näher u. Rn. 3001 ff. Dazu EuGH, Rs. C-245/02, Slg. 2004, I-10989 (11040, Rn. 54 f.) – Anheuser-Busch; Rs. C-300 u. 392/98, Slg. 2000, I-11307 (11360, Rn. 43 f.) – Dior; Mögele, in: Streinz, Art. 300 Rn. 84 m.w.N. EuGH, Rs. C-149/96, Slg. 1999, I-8425 (8439, Rn. 49) – Portugal/Rat. A.A. Prieß, Vergaberecht, S. 56 f. S.o. Rn. 165 a.E. Umfassend Frenz, Europarecht 2, Rn. 250 ff.

§ 5 Entwicklung des Sekundärrechts

587

aus, um die strengen Voraussetzungen des EuGH zur unmittelbaren Anwendbarkeit bejahen zu können. Schließlich ist aufgrund der Natur des WTO-Rechts eine unmittelbare Anwendbarkeit i.d.R. nicht gewollt. Zudem stellt bereits der Wortlaut von Erwägungsgrund 7 Abs. 2 der RL 2004/18/EG „[d]as Übereinkommen hat keine unmittelbare Wirkung“ klar, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber ebenfalls nicht von einer unmittelbaren Wirkung des GPA ausgeht. Außerdem kann die Bezugnahme in den bloßen Erwägungsgründen der RL 2004/18/EG nicht als eine „ausdrückliche“ Verweisung i.S.d. EuGH-Rechtsprechung gewertet werden; dafür wäre schon ein eigener Artikel in den Vergaberichtlinien selbst erforderlich gewesen. III.

Beispiel Schweiz

Die Schweiz ist dem EWR-Abkommen nicht beigetreten. Deshalb sind die Verga- 1907 berichtlinien im Verhältnis zu diesem Land nicht anwendbar. Damit bleibt im Verhältnis der Mitgliedstaaten zur Eidgenossenschaft lediglich das Vorgängerabkommen in Form des EFTA-Freihandelsabkommens anwendbar.354 Darüber hinaus sind auch die im GPA enthaltenen Bestimmungen im Verhältnis der Schweiz zur EU gültig und zu beachten, da die Schweiz dieses Abkommen ratifiziert hat.355 Am 1.6.2002 ist neben diesen grundsätzlichen Regelwerken zusätzlich das 1908 „Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens“ in Kraft getreten.356 Dieses Abkommen ergänzt und erweitert die bisherigen internationalen Regelwerke. Es hat insbesondere den Sektorenbereich – in Abweichung von Art. 58 RL 2004/17/EG – für den grenzüberschreitenden Wettbewerb zwischen der EU und der Schweiz geöffnet.357

§ 5 Entwicklung des Sekundärrechts A.

Ursprünge

Die Ursprünge des europäischen Vergaberechts lassen sich bis in das Jahr 1971 1909 zurückverfolgen. Die erste BaukoordinierungsRL 71/305/EWG für die Vergabe von Bauaufträgen wurde am 26.7.1971 erlassen.358 Die Lieferaufträge wurden in

354 355 356 357 358

Vgl. dazu Stöckli, NZBau 2002, 7 (7 f.); Prieß, Vergaberecht, S. 39 u. 44; Duric, Die Freihandelsabkommen EG – Schweiz, 1998. Stöckli, NZBau 2002, 7 (7 f.). Vom 21.6.1999, ABl. 2002 L 114, S. 430. Die Rechtsquellen des Bundesstaates Schweiz sind über die Website der Bundesbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft unter www.admin.ch abrufbar. RL des Rates vom 26.7.1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl. L 185, S. 5.

588

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

der RL 77/62/EWG vom 21.12.1976 harmonisiert.359 Über diese frühen Richtlinien hinaus fand dann lange Zeit keine europäische Gesetzesinitiative im öffentlichen Auftragswesen statt.

B.

Die alten Richtlinien

1910 Eine zweite Harmonisierungsphase setzte erst in den neunziger Jahren ein. Dabei wurden neben zwei auch heute noch gültigen Rechtsmittelrichtlinien insgesamt vier materielle Vergabekoordinierungsrichtlinien ausgearbeitet, welche die vorgenannten RL 71/305/EWG und RL 77/62/EWG ablösten.360 Neben der Revidierung der alten Richtlinien wurden neue Bereiche wie die Dienstleistungen und der so genannte Sektorenbereich in das Vergaberecht einbezogen. I.

Baukoordinierungsrichtlinie (RL 93/37/EWG)

1911 Mit der RL 93/37/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge361 wurde die vorherige BaukoordinierungsRL 71/305/EWG aktualisiert. Den Mitgliedstaaten wurden damit weitgehende Verpflichtungen im Hinblick auf das Vergabeverfahren bei öffentlichen Bauaufträgen auferlegt. II.

Lieferkoordinierungsrichtlinie (RL 93/36/EWG)

1912 Die RL 93/36/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge362 löste die frühere RL 77/62/EWG ab. Damit wurde die Vergabepflichtigkeit der Beschaffung von Waren fortgeschrieben. III.

Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie (RL 92/50/EWG)

1913 Mit der RL 92/50/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge363 wurde erstmals der Bereich der öffentlichen Dienstleistungsaufträge mit in das Vergaberechtsregime einbezogen. Alle nicht unter die vorherigen Richtlinien fallenden Aufträge im Bereich Reparaturen, Wartung, Personenförderung usw. wurden seither i.d.R. von dieser Auffangrichtlinie erfasst.

359 360 361 362 363

RL des Rates vom 21.12.1976 über die Koordinierung der Verfahrens zur Vergabe öffentliche Lieferaufträge, ABl. 1977 L 13, S. 1. Dazu auch Frenz, Europarecht 1, Rn. 2713 f. RL des Rates vom 14.6.1993, ABl. L 199, S. 54. RL des Rates vom 14.6.1993, ABl. L 199, S. 1. RL des Rates vom 18.6.1992, ABl. L 209, S. 1.

§ 5 Entwicklung des Sekundärrechts

IV.

589

Sektorenkoordinierungsrichtlinie (RL 93/38/EWG)

Die so genannte SektorenkoordinierungsRL 93/38/EWG zur Koordinierung der 1914 Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor364 folgte der früheren RL 90/531/EWG365, welche die erste BaukoordinierungsRL RL 71/305/EWG auch auf den Sektorenbereich erweitert hatte. Damit wurde erstmals ein abgeschwächtes Spezialvergaberecht für die genannten Sektoren-Tätigkeitsbereiche etabliert, um die dort bereits aufkeimende Wettbewerbsöffnung – etwa im Telekommunikationssektor – zu honorieren. V.

Rechtsmittelrichtlinien (RL 89/665/EWG und RL 92/13/EWG)

Bei den Rechtsmittelrichtlinien handelt es sich um die einzigen Richtlinien aus der 1915 zweiten Harmonisierungsphase, die bis heute Geltung beanspruchen. Sie stehen allerdings zur Revision an, um insbesondere freihändige Vergaben umfassend einzubeziehen und eine Konzentration der Rechtsmittel sowie eine Hemmfrist von zehn Kalendertagen für Vertragsschlüsse nach der Vergabeentscheidung einzuführen.366 Die Rechtsmittelrichtlinien übernehmen im Gefüge des Vergaberechtsregime 1916 die Funktion des „Vergabeprozessrechts“, wohingegen das Verwaltungsverfahren der öffentlichen Auftragsvergabe in den vorgenannten materiellen Bau-, Liefer-, Dienstleistungs- und Sektorenkoordinierungsrichtlinien enthalten ist. So wurde zunächst die RechtsmittelRL 89/665/EWG für Bau-, Liefer- und später Dienstleistungsaufträge verabschiedet.367 Für den damals neu geschaffenen Sektorenbereich wurde am 25.2.1992 mit der RL 92/13/EWG eine eigene Rechtsmittelrichtlinie erlassen.368

364 365

366

367

368

RL des Rates vom 14.6.1993, ABl. L 199, S. 84. RL des Rates vom 17.9.1990 betreffend die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. L 297, S. 1. S. Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2. Näher u. Rn. 1972, 3304, 3311. RL 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ABl. L 395, S. 33; geändert durch RL 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ABl. L 209, S. 1. RL des Rates vom 25.2.1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. L 76, S. 14; geändert durch die DienstleistungskoordinierungsRL 92/50/EWG, ABl. 1992 L 209, S. 1.

590

1917

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

Grundlegendes Ziel der Rechtsmittelrichtlinien war die Schaffung eines europaweit einheitlichen prozessrechtlichen Verfahrens für das öffentliche Auftragwesen und die Statuierung subjektiver Rechtsschutzansprüche für die am Vergabeverfahren beteiligten Bieter. Damit war insbesondere das im deutschen Umsetzungsrecht gewählte bisherige Vergaberecht in Form der so genannten haushaltsrechtlichen Lösung369 nicht mehr aufrecht zuhalten.370 Es wurde daher im Zuge der wettbewerbsrechtlichen Lösung in das deutsche GWB überführt.371 Daher wird seitdem in Deutschland hinsichtlich der Aufträge oberhalb der europäischen Schwellenwerte auch vom so genannten Kartellvergaberecht gesprochen.

C.

Aktuelle Rechtslage

I.

Legislativpaket 2004

1918 Eine umfassende Reform des europäischen Vergaberechts brachte das Legislativpaket 2004. Anstelle der verschiedenen, bis dahin bestehenden Vergaberichtlinien wurden zwei neue Regelungswerke formuliert, welche die abgelösten Versionen in vielen Punkten auch inhaltlich änderten. Insbesondere wurden einige neue Vergabeverfahren eingeführt. Das bisherige Gesamtsystem der öffentlichen Auftragsvergabe wurde allerdings weitgehend beibehalten, so dass häufig an bereits getätigte Überlegungen angeknüpft werden kann. Vielfach setzen die geänderten Bestimmungen auch nur die zu den Vorgängerrichtlinien ergangene Rechtsprechung des EuGH um. II.

Vergabekoordinierungsrichtlinie (RL 2004/18/EG)

1919 Wie bereits dargestellt, ist die neue Vergabekoordinierungsrichtlinie als Folgeregelung zu der seitherigen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsrichtlinie ergangen.372 Viele Vorschriften sind dabei identisch geblieben, so dass auch auf bisherige Rechtsprechung zu diesen Vorgängerrichtlinien zurückgegriffen werden kann. Gleichwohl muss weiterhin zwischen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträ1920 gen unterschieden werden, nicht nur weil die neue VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG immer noch unterschiedliche Schwellenwerte je nach Auftragsart 369

370 371 372

Zweites Gesetz zur Änderung des Haushaltgrundsätzegesetzes, BGBl. I 1993 S. 1928 sowie VO über die Vergabebestimmungen für öffentliche Aufträge (Vergabeverordnung – VgV), BGBl. I 1994 S. 321; VO über das Nachprüfverfahren für öffentliche Aufträge (Nachprüfungsverordnung – NpV), BGBl. I 1994 S. 324. Diese VO wurde durch Art. 3 Nr. 1 nach Maßgabe der Nr. 2 ff. des Gesetzes vom 26.8.1998 (Vergaberechtsänderungsgesetz – VgRÄG), BGBl. I S. 2512, mit Wirkung vom 1.1.1999 aufgehoben. EuGH, Rs. C-433/93, Slg. 1995, I-2303 (2317 ff., Rn. 17 ff.) – Kommission/Deutschland; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 3 Rn. 15 ff. Frenz, Europarecht 1, Rn. 2713 f. S.o. Rn. 1719.

§ 5 Entwicklung des Sekundärrechts

591

vorschreibt, sondern darüber hinaus auch teilweise die Vergabevorschriften je nach Auftragsart voneinander abweichen. III.

Neue Sektorenkoordinierungsrichtlinie (RL 2004/17/EG)

Die SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG löst die bisherige Sektorenkoordinie- 1921 rungsRL 93/38/EWG ab. Neu ist vor allen Dingen, dass der Telekommunikationsbereich aus dem Anwendungsbereich des speziellen Sektorenvergaberechts herausgenommen worden ist. Demgegenüber ist der Postdienstesektor nunmehr in das Sektorenvergaberecht überführt worden.373 Insgesamt sind viele Bereiche der abgelösten Sektorenkoordinierungsrichtlinie 1922 identisch in die neue SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG aufgenommen worden. Gewisse Regelungen sind allerdings auch neu, so die Befreiungsvorschrift des Art. 30 RL 2004/17/EG, mit der gewisse Tätigkeiten vom Anwendungsbereich des Sektorenvergaberechts ausgenommen werden können. Wie die allgemeinere VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG ist auch die neue 1923 Sektorenkoordinierungsrichtlinie im Jahre 2004 verabschiedet worden. Beide Richtlinien waren bis zum 31.1.2006 umzusetzen.

D.

Übergangsprobleme

I.

Änderungen und Neues

Die beiden neuen Vergaberichtlinien aus dem Jahr 2004 haben für einige Bereiche erhebliche Veränderungen gegenüber den abgelösten Richtlinien gebracht. Insbesondere sind die Schwellenwerte nunmehr in Euro angegeben und der Währungsentwicklung angepasst worden. Dies hat zu einer weiter gehenden Vereinheitlichung der Schwellenwerte geführt. Nunmehr sind weit weniger Schwellenwerte zu beachten als früher. Darüber hinaus wurden die Schwellenwerte deutlich angehoben. Damit wird der praktische Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien weiter zurückgedrängt, da der Wert der einzelnen öffentlichen Aufträge diese erhöhten Schwellenwerte in weitaus weniger Fällen überspringen wird. Eine Klarstellung haben die so genannten Dienstleistungskonzessionen in den beiden Vergaberichtlinien erfahren. So werden die Dienstleistungskonzessionen nunmehr eindeutig in beiden Richtlinien definiert und explizit von der Anwendung beider Richtlinien ausgenommen. Neben diesen Veränderungen im Anwendungsbereich ist insbesondere das elektronische Vergabeverfahren gestärkt worden. Zudem wurden die vergabefremden Kriterien geregelt, wenn auch nicht durchgehend. Jedenfalls sind Umweltbelange nunmehr explizit als Zuschlagskriterien anerkannt. Daneben gibt es neue Mindestanforderungen für so genannte Nebenangebote. Als neues Vergabeverfahren ist in 373

Im Einzelnen u. Rn. 2650 ff., 2770 ff.

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592

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

der RL 2004/18/EG der so genannte Wettbewerbliche Dialog neu eingeführt worden. Die so genannte Rahmenvereinbarung ist kodifiziert worden. Gleiches gilt für die Beschaffung durch so genannte zentrale Beschaffungsstellen. In Art. 30 sieht die RL 2004/17/EG nunmehr ein besonderes Verfahren zur Befreiung vom Sektorenvergaberecht vor. Die Änderungen und Neuerungen durch die VergabekoordinierungsRL 1928 2004/18/EG und die SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG werden in den Anhängen zu diesen Richtlinien deutlich, die eine Synopse der neuen Regelungen im Vergleich zu den bisherigen Vergabebestimmungen der Bau-, Liefer- und Dienstleistungsrichtlinie bzw. der abgelösten SektorenkoordinierungsRL 93/38/EG enthalten.374 II.

Umsetzungsfrist

1929 Beide Vergaberichtlinien waren bis zum 31.1.2006 in nationales Recht umzusetzen. Dies schreibt Art. 71 RL 2004/17/EG ebenso wie Art. 80 RL 2004/18/EG vor. Mit Ablauf des 31.1.2006 traten die Koordinierungsrichtlinien der 90er Jahre außer Kraft, weil diese durch die RL 2004/18/EG und 2004/17/EG abgelöst worden sind. Es sind damit nur noch die neuen Richtlinien des Legislativpakets 2004 zu beachten. In Deutschland ist die Umsetzung lange nicht vollständig erfolgt. Grund dafür 1930 war die vorgezogene Bundestagswahl im Jahr 2005. Insofern stellte sich in Deutschland in besonderem Maße das Problem der so genannten unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinienbestimmungen, die freilich nicht von der Pflicht zur rechtzeitigen Umsetzung entbindet.375 Mittlerweile ist die Umsetzung weitgehend erfolgt.376 III.

Unmittelbare Anwendung

1.

Nicht bei nationalem Umsetzungsermessen

1931 Für die Zeit vor In-Kraft-Treten des deutschen Umsetzungsrechts und für nicht oder nicht ordnungsgemäß umgesetzte Richtlinienvorgaben stellt sich das Problem der unmittelbaren Anwendung der beiden neuen Vergaberichtlinien.377 Dafür muss 374 375 376 377

Vgl. jeweils die Entsprechungstabelle in Anhang XXVI der RL 2004/17/EG und Anhang XII der RL 2004/18/EG (ABl. 2004 L 134, S. 114). EuGH, Rs. C-433/93, Slg. 1995, I-2303 (2318 f., Rn. 24) – Kommission/Deutschland; Rs. C-253/95, Slg. 1996, I-2423 (2430, Rn. 13) – Kommission/Deutschland. S.u. Rn. 1937 ff. Näher Rundschreiben zur Anwendung der RL 2004/18/EG des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie an die anderen Bundesministerien, den Deutschen Bundesrat u.a.m. Rundschreiben zur Anwendung der RL 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge vom 26.1.2006. Das Rundschreiben ist von den Internetseiten des Bundesministeriums für

§ 5 Entwicklung des Sekundärrechts

593

die Umsetzungsfrist für die Richtlinie abgelaufen sein und es muss sich um hinreichend bestimmte Richtlinienbestimmungen handeln, die dem Einzelnen Rechte einräumen.378 Diese Voraussetzungen fehlen vor allem für solche Richtlinienbestimmungen, die in das Ermessen des Mitgliedstaates gestellt sind und daher keine unmittelbaren und hinreichend bestimmten Regelungen enthalten. Die ins Umsetzungsermessen der Mitgliedstaaten gestellten Maßnahmen sind daher nicht unmittelbar für den Einzelnen anwendbar. So sind beispielsweise in Art. 11 RL 2004/18/EG die Umsetzung von Rahmen- 1932 vereinbarungen und zentrale Beschaffungsstellen in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt. Insofern ist die Richtlinie nicht unmittelbar anwendbar. Daher können auf solche Vorschriften bis zu einer nationalen Umsetzung auch keine Vergabeverfahren gestützt werden. So lange sind etwa elektronische Auktionen für die Vergabe von bestimmten Verwertungsleistungen rechtswidrig, da elektronische Beschaffungssysteme nach Art. 33 RL 2004/18/EG nur optional sind.379 2.

Hinreichende Bestimmtheit

Alle Richtlinienvorschriften, die nicht im Umsetzungsermessen der Mitgliedstaa- 1933 ten stehen, sind allerdings i.d.R. unmittelbar anwendbar, weil sie hinreichend bestimmt sind. Die Vergabevorschriften enthalten regelmäßig sehr detaillierte, eindeutige Anweisungen. Deshalb sind die wichtigsten Neuerungen bei fehlender oder defizitärer Umsetzung unmittelbar anwendbar, etwa die Vorschriften zum so genannten Vergabevermerk, die Einführung neuer und die Gewichtung der Zuschlagskriterien, die Mindestbedingungen für Nebenangebote, die zu verwendenden technischen Spezifikationen, die Vorschriften über zwingende Ausschlüsse von Unternehmen z.B. auch bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten im Gefolge empfangener staatlicher, rechtswidriger Beihilfen. Der EuGH hat bereits für etliche Vorschriften der alten Vergaberichtlinien entschieden, dass diese unmittelbar anwendbar sind.380 Ist dies der Fall, können sie regelmäßig auch jetzt auf der Basis der insoweit unveränderten neuen Vergaberichtlinien gerichtlich eingefordert werden.381

378

379 380

381

Wirtschaft und Technologie, www.bmwi.de, Bereich Wirtschaft/Wirtschaftspolitik/Öffentliches Auftragswesen herunterladbar (gesehen am 26.7.2006); s. Ax/Telian/Terschüren, AbfallR 2005, 264 ff.; Müller-Wrede, VergabeR 2005, 693 ff. Z.B. EuGH, Rs. 8/81, Slg. 1984, 53 (71, Rn. 27) – Becker; Rs. 152/84, Slg. 1986, 737 (748 f., Rn. 46 ff.) – Marshall; bezogen auf das Vergaberecht Rs. 103/88, Slg. 1989, 1839 (1870 f., Rn. 29 ff.) – Costanzo. Dieckmann, AbfallR 2006, 54 (57 ff.). S. insbes. EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4662 ff., Rn. 41 ff.) – Beentjes für Art. 20, 26, 29 RL 71/305/EWG (ABl. 1971 L 185, S. 5); auch EuGH, Rs. C-76/97, Slg. 1998, I-5357 (5406, Rn. 52) – Tögel; ebenso Rs. 103/88, Slg. 1989, 1839 (1871, Rn. 32) – Costanzo. S. EuGH, Rs. C-54/96, Slg. 1997, I-4961 (4997, Rn. 44) – Dorsch Consult; auch Rs. C-76/97, Slg. 1998, I-5357 (5400, Rn. 26) – Tögel.

594

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

3.

Keine horizontale Drittwirkung

1934 Grundsätzlich verneint der EuGH eine horizontale Drittwirkung und damit eine unmittelbare Anwendung von Richtlinien zwischen Privaten jedenfalls formal weiterhin.382 Dieses Problem wird insbesondere für die neue SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG relevant, da hier auch private Unternehmen als öffentliche Auftraggeber fungieren können. Damit können private Unternehmen auf der Auftraggeberseite und private Bieterunternehmen auf der Bieterseite am Vergabeverfahren beteiligt sein. Allerdings müssen die privaten Unternehmen, die öffentliche Auftraggeber i.S.d. SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG sind, gewisse Bezüge zur öffentlichen Hand aufweisen. Ihnen sind besondere oder ausschließliche Rechte vom Staat übertragen worden oder sie sind so genannte öffentliche Unternehmen.383 Dies lässt es gerechtfertigt erscheinen, auch in diesem Bereich eine horizontale Drittwirkung anzunehmen. Schließlich unterliegen nach der Rechtsprechung des EuGH, namentlich nach dem Bosman-Urteil, auch Private, welche in ihrer Stellung bzw. nach ihren Befugnissen der öffentlichen Hand gleichstehen, unmittelbar den grundsätzlich ebenfalls nur staatliche Stellen verpflichtenden Grundfreiheiten.384

E.

Umsetzung in Deutschland

I.

Geplante „große“ Lösung

1935 Im Gefolge der neuen europäischen VergabeRL 2004/17/EG und 2004/18/EG, deren Umsetzung in nationales Recht bis zum 31.1.2006 erfolgen musste,385 war in Deutschland zunächst eine umfassende Änderung des Vergaberechts geplant, welche über die europarechtlichen Vorgaben deutlich hinausging. Hierzu wurde im März 2005 der Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts sowie einer Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV)386 vorgelegt. Danach sollten de-facto-Vergaben ohne Beteiligung anderer Bieter zur Nichtigkeit des Vertrages führen. Die Rügepflichten bei Verfahrensverstößen sollten erheblich verschärft werden. Nach der Neuregelung des § 107 Abs. 3 GWB mussten aufgrund der Leistungsbeschreibung der Vergabe erkennbare Verstöße unverzüglich, spätestens aber bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden. Erhebt der Bieter eine Rüge und wird diese durch den öffentlichen Auftraggeber zurückgewiesen, 382 383 384

385 386

S. insbes. EuGH, Rs. C-397-403/01, Slg. 2004, I-8835 (8917 f., Rn. 113) – DRK; dazu krit. Frenz, EWS 2005, 104 ff. Im Einzelnen u. Rn. 2732 ff. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (5065 f., Rn. 82 ff.) – Bosman; zur im Vergabebereich insbes. einschlägigen Dienstleistungsfreiheit EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (1419 f., Rn. 16/19) – Walrave. Ausführlich Frenz, Europarecht 1, Rn. 320 ff. S.o. Rn. 1929. Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts, BMWA I B 3 – 260513, Stand: 29.3.2005; Entwurf einer Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge, Stand: 18.3.2005, s. Dieckmann, AbfallR 2006, 54 (54).

§ 5 Entwicklung des Sekundärrechts

595

sollte er innerhalb von 14 Kalendertagen einen Nachprüfungsantrag stellen müssen. Damit waren also erhebliche Änderungen des Rechtsschutzes angelegt, die nunmehr in ähnlicher Form in einem Vorschlag der Kommission387 aufgegriffen sind. Auch im Vergabeverfahren waren einschneidende Änderungen vorgesehen, die 1936 maßgeblich auf den Möglichkeiten beruhten, welche die neuen Vergaberichtlinien eröffnen. Der Vorrang des offenen Verfahrens sollte aufgegeben werden. Damit sollten die anderen Vergabeverfahren gleichgestellt werden. So sollte ein dynamisches elektronisches Beschaffungsverfahren entsprechend der Option von Art. 33 RL 2004/18/EG eingeführt werden. Infolge der vorgezogenen Bundestagswahlen 2005 wurden diese Entwürfe zur umfassenden Änderung des nationalen Vergaberechts nicht Gesetz. II.

Kleine Lösung

Vielmehr wurde eine so genannte kleine Lösung gewählt, welche lediglich die eu- 1937 roparechtlich vorgegebenen Änderungen verwirklicht. Das dafür vorgesehene „Sofortpaket“ rechtlicher Vorschriften soll noch im Jahr 2006 vollständig in Kraft treten.388 Bereits seit dem 8.9.2005 wirksam ist das so genannte ÖPP-Beschleunigungs- 1938 gesetz.389 Es enthält Änderungen des GWB und der Vergabeverordnung (VgV)390. In diesem Artikelgesetz wird etwa der Wettbewerbliche Dialog als neues Vergabeverfahren eingeführt (§ 101 Abs. 1, 5 GWB sowie § 6a VgV mit näherer Ausgestaltung). Liefer- und Dienstleistungsaufträge werden in § 99 Abs. 6 GWB näher 387

388

389

390

Vorschlag für eine RL zur Änderung der RL 89/665/EWG und 92/13/EWG zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2; s. näher u. Rn. 3304, 3311. S. bereits das „Sofortpaket zur Anpassung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil A (Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen), an zwingende Änderungen durch neue EU-Vergaberichtlinien (2004/18/EG u. 2004/17/EG) und das ÖPP-Beschleunigungsgesetz vom 17.2.2006“ sowie die Bekanntmachung der Neufassung der Verdingungsordnung für Leistungen – Teil A (VOL/A), Ausgabe 2006 vom 6.4.2006, BAnz. Nr. 100a (2006), i.d.F. der Berichtigung vom 7.6.2006 (BAnz Nr. 109 S. 4369) und die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) Ausgabe 2006. S. noch den Entwurf zur Dritten VO zur Änderung der VgV vom 28.6.2006, dem der Bundesrat am 22.9.2006 mit Maßgaben zugestimmt hat, BR-Drucks. 476/06 (Beschluss). Der Text des Sofortpakets, der VOF sowie des VgV-Änderungsentwurfs sind über die Internetseiten des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie, www.bmwi.de, Bereich Wirtschaft/Wirtschaftspolitik/Öffentliches Auftragswesen zugänglich (gesehen am 26.7.2006). Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften vom 1.9.2005, BGBl. I S. 2676. VO über die Vergabebestimmungen für öffentliche Aufträge (Vergabeverordnung – VgV), BGBl. I 2001, S. 110, neugefasst durch Bekanntmachung vom 11.2.2003, BGBl. I S. 169 und geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 1.9.2005, BGBl. I S. 2676.

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Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

abgegrenzt. Nach § 4 Abs. 4 und 6 Abs. 2 Nr. 2 VgV können sich Auftragnehmer bei der Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen der Fähigkeit anderer Unternehmen bedienen. Damit wird die entsprechende Judikatur des EuGH umgesetzt.391 Über das ÖPP-Beschleunigungsgesetz hinaus, das insbesondere die organisierte Zusammenarbeit von öffentlichen Auftraggebern und Privaten im Rahmen von Public-Private-Partnerships verbessern sollte, sind weitere Regelungen notwendig, welche europarechtliche Vorgaben der neuen VergabeRL 2004/17/EG und 2004/18/EG aufgreifen. Dies ist durch das soeben dargestellte „Sofortpaket“ in Form der Änderung der nationalen Verdingungsordnungen erfolgt, was formell durch ergänzende Anwendungsbefehle in §§ 4 ff. VgV sichergestellt werden soll.392 Wie durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz bereits in GWB und in der VgV vorgesehen, werden nunmehr auch in § 3a VOL/A393 Wettbewerbliche Dialoge ermöglicht. Zudem werden die Vorgaben über Rahmenvereinbarungen näher umgesetzt. Die Verfahrenswahl wird nicht freigestellt; es bleibt also beim Vorrang des offenen Verfahrens nach § 3a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A. Dynamische elektronische Verfahren werden ebenfalls nicht eingeführt. Unzuverlässige Unternehmen werden entsprechend den Vorgaben von Art. 45 RL 2004/18/EG durch in § 7a Nr. 2 VOL/A genannte Straftatbestände ausgeschlossen. Die eigentlichen Zuschlagskriterien werden in § 9a Nr. 1 und § 25a VOL/A richtliniengerecht gestaltet. Umwelteigenschaften werden hinzugenommen, die Gewichtung sämtlicher Zuschlagskriterien ist vorgesehen, die bloße Festlegung einer Rangfolge rechtfertigungsbedürftig. Nebenangebote werden ermöglicht; die an sie zu stellenden Mindestanforderungen müssen aber in den Verdingungsunterlagen festgelegt werden.394 Dass ungewöhnlich niedrige Angebote im Gefolge von Beihilfen nicht automatisch ausgeschlossen werden können, sondern nur nach erfolglosem Nachweisversuch des Bieters, sieht § 25a Nr. 2 VOL/A vor. Die Anforderungen an die elektronische Übermittlung verschiedener Unterlagen sowie Bekanntmachungen werden europarechtskonform ausgestaltet, ebenso die neuen Standardformulare nach der VO (EG) Nr. 1564/2005 verbindlich. Der Vergabevermerk ist in § 30 VOL/A allerdings nicht mit den nach Art. 43 RL 2004/18/EG geforderten Mindestangaben vorgegeben; diese ergeben sich höchstens mittelbar aus § 30a VOL/A, jedenfalls aber aus einer unmittelbaren Wirkung von Art. 43 RL 2004/18/EG.

391 392 393

394

EuGH, Rs. C-314/01, Slg. 2004, I-2549 (2601, Rn. 43 f.) – Siemens. Umfassend zum Folgenden Dieckmann, AbfallR 2006, 54 (57 ff.). BMWi, Bekanntmachung der Neufassung der Verdingungsordnung für Leistungen – Teil A (VOL/A), Ausgabe 2006 vom 6.4.2006, BAnz. Nr. 100a (2006), i.d.F. der Berichtigung vom 7.6.2006 (BAnz Nr. 109 S. 4369). S. § 9a Nr. 2 bzw. § 19 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A im Gefolge von EuGH, Rs. C-421/01, Slg. 2003, I-11941 (11979 f., Rn. 27 ff.) – Traunfellner.

§ 5 Entwicklung des Sekundärrechts

F.

Flankierende Regelwerke und Maßnahmen

I.

Die CPV-Verordnung (VO (EG) Nr. 2195/2002)

597

Da insbesondere die verschiedenen Sprachen, Formulare und Nomenklaturen der 1943 einzelnen Mitgliedstaaten eine grenzüberschreitende Vergabe verhinderten, ist zur Harmonisierung dieser Bereiche am 5.11.2002 eine eigene Verordnung über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (Common Procurement Vocabulary, CPV)395 verabschiedet worden. Diese wurde bereits geändert durch VO (EG) Nr. 2151/2003 der Kommission vom 16.12.2003.396 Damit sind unmittelbar verbindliche Vorschriften für eine europaweit einheitli- 1944 che Vergabe statuiert worden.397 Insbesondere die Anhänge zur CPV-VO (EG) Nr. 2195/2002 erleichtern seit deren In-Kraft-Treten im Dezember 2003 die Beschreibung des Auftragsgegenstandes, indem einheitliche Klassifikationsnormen für das technische Vokabular und eine Vereinheitlichung der nationalen Referenzsysteme kodifiziert worden sind. Zudem gewährleistet die CPV-VO (EG) Nr. 2195/2002, dass die Vergabebe- 1945 kanntmachung eines öffentlichen Auftragebers durch das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Gemeinschaft in alle EU-Sprachen übersetzt wird. Indem so die Auftragsvergaben europaweit verständlich werden, wird die grenzüberschreitende Vergabe erheblich gefördert und die Chancengleichheit für Unternehmen aus allen Mitgliedstaaten gewährleistet. II.

Verordnung über Standardformulare (VO (EG) Nr. 1564/2005)

Mit der VO (EG) Nr. 1564/2005398 liegt eine europäische Regelung zu den Stan- 1946 dardformularen für Veröffentlichungen im EU-Amtsblatt vor. Diese Verordnung ist am 21.10.2005 in Kraft getreten und hat die bisherige Richtlinie über Standardformulare 2001/78/EG399 abgelöst. Diese neue Verordnung will nach ihrem vierten

395 396 397

398

399

VO des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.11.2002, ABl. L 340, S. 1. Zur Änderung der VO (EG) Nr. 2195/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV), ABl. L 329, S. 1. Frühere Nomenklaturen waren etwa die CPA (Classification of Products by Activity), die NACE (General Industrial Classification of Economic Activities), die CPC (Central Product Classification) und die KN (kombinierte Nomenklatur). VO (EG) Nr. 1564/2005 der Kommission vom 7.9.2005 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen im Rahmen von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gem. der RL 2004/17/EG und der RL 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. L 257, S. 1. RL 2001/78/EG der Kommission vom 13.9.2001 zur Änderung des Anhangs IV der RL 93/36/EWG des Rates, der Anhänge IV, V und VI der RL 93/37/EWG des Rates, der Anhänge III und IV der RL 92/50/EWG des Rates, in der durch die RL 97/52/EG geänderten Fassung, sowie der Anhänge XII-XV, XVII und XVIII der RL 93/38/EWG des Rates, in der durch die RL 98/4/EG geänderten Fassung (RL über die Verwendung von Standardformularen für die Bekanntmachung von öffentlichen Aufträgen), ABl.

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1950

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

Erwägungsgrund einen einheitlichen Satz von aktualisierten Standardformularen einführen, welche die in den neuen Vergaberichtlinien geforderten Informationen berücksichtigen und ein elektronisch handhabbares Format vorsehen. Indem die Verordnung in allen Mitgliedstaaten verbindlich ist und seit dem 1.2.2006 beachtet werden muss, ist eine einheitliche Anwendung der Standardformulare in der gesamten Europäischen Gemeinschaft gewährleistet. Die Formularmuster sind überdies auf der SIMAP-Website in allen EU-Amtssprachen abrufbar.400 Mit dieser neuen Standardformularverordnung werden auch die jüngsten Neuerungen der VergabeRL 2004/18/EG und 2004/17/EG einbezogen. Insbesondere die neu in den Vergaberichtlinien aufgenommenen Bestimmungen zur Rahmenvereinbarung, zu elektronischen Auktionen und dynamischen Beschaffungssystemen sind daher berücksichtigt. Darüber hinaus werden mit der neuen VO (EG) Nr. 1564/2005 die Möglichkeiten einer Online-Verwendbarkeit gewährleistet. Die elektronisch über die Standardformulare einreichbaren Bekanntmachungen können jetzt innerhalb von ca. fünf Tagen in der EU-Datenbank TED (Tenders Electronic Daily) veröffentlicht werden. Die neuen Standardformulare gelten seit 21.10.2005 und sind spätestens seit 1.2.2006 zu benutzen, bei vorherigem In-Kraft-Treten der nationalen Maßnahmen zur Umsetzung der RL 2004/17/EG und 2004/18/EG ab diesem Zeitpunkt. Sie sind zwar im Wesentlichen mit den alten identisch und lediglich effizienter und einfacher gestaltet. Gleichwohl dürfen seit 1.2.2006 Bekanntmachungen nach dem alten Muster nicht mehr verwendet werden. Die neue VO (EG) Nr. 1564/2005 gibt zwar mit unmittelbarer Wirkung vor, dass gewisse Inhalte der Veröffentlichungsmuster ausgefüllt werden müssen. Allerdings ergibt sich der erforderliche Inhalt einer Bekanntmachung immer noch aus den Vergaberichtlinien. Daher ist die Verordnung trotz ihrer unmittelbaren Wirkung nur als Ausprägung der in den Richtlinien beschriebenen Vorgaben zu verstehen.401 So ist es beispielsweise nicht notwendig, gewisse Vorgaben in den Formularen auszufüllen, wenn diese in den Richtlinienbestimmungen nicht aufgeführt sind.402 Insgesamt wird durch die VO (EG) Nr. 1564/2005 eine einheitliche und grenzüberschreitende Vergabepraxis gewährleistet.403 III.

Schwellenwertverordnungen

1951 Zu den flankierenden Maßnahmen gehören auch die so genannten Schwellenwertverordnungen. Indem die Schwellenwerte der Vergaberichtlinien nunmehr neuerdings ständig alle zwei Jahre an die Wertentwicklung der Eurozone angepasst werden, müssen sie fortlaufend aktualisiert und neu gefasst werden. So sind die

400 401 402 403

L 285, S. 1; Berichtigung von Redaktionsfehlern in den Formularen durch ABl. 2002 L 214, S. 1. www.simap.europa.eu. Lindenthal, VergabeR 2006, 1 (1). Lindenthal, VergabeR 2006, 1 (1). Lindenthal, VergabeR 2006, 1 (1 ff.).

§ 5 Entwicklung des Sekundärrechts

599

Schwellenwerte der Vergaberichtlinien zum 19.12.2005 durch die VO (EG) Nr. 2083/2005 der Kommission zur Änderung der RL 2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für die Anwendung auf Verfahren zur Auftragsvergabe404 modifiziert worden. Dabei sind die bisherigen Schwellenwerte herabgesetzt worden. Beispielsweise wurde in Art. 16 RL 2004/17/EG der bisherige Betrag von 473.000 Euro durch die Summe von 422.000 Euro ersetzt. Die neue SchwellenwertVO (EG) Nr. 2083/2005, die sowohl die RL 2004/17/EG als auch die RL 2004/18/EG betrifft, ist am 1.1.2006 in Kraft getreten und seitdem für alle Mitgliedstaaten unmittelbar verbindlich. IV.

Anhänge und Erwägungsgründe der Richtlinien

Neben den eigenständigen sekundärrechtlichen Maßnahmen wird die Anwendung 1952 der Vergaberichtlinien durch in diesen selbst enthaltene Anhänge flankiert. Diese beschreiben zumeist gewisse Begriffe oder Tatbestandsmerkmale der einzelnen Artikel in den beiden Vergaberichtlinien. Teilweise wurden diese Anhänge schon wieder modifiziert. Das erfolgte hinsichtlich der zu verwendenden Standardformulare durch die RL 2005/51/EG der Kommission vom 7.9.2005 zur Änderung von Anhang XX der RL 2004/17/EG und von Anhang VIII der RL 2004/18/EG.405 Darüber hinaus sind auch die Erwägungsgründe der neuen Vergaberichtlinien 1953 bei der Auslegung und Anwendung zu berücksichtigen. So gibt etwa Erwägungsgrund 2 der RL 2004/18/EG eine Auslegung anhand der allgemeinen Grundsätze vor, die aus den Grundfreiheiten abgeleitet werden. V.

Inbezugnahme anderer Normen

Das letztgenannte Beispiel zeigt bereits, dass auch die Vergaberichtlinien andere 1954 europäische Rechtssätze einbeziehen. So stellt beispielsweise Erwägungsgrund 50 der RL 2004/18/EG den Bezug zur VO (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71 her.406 Demnach sind die Fristen der Vergaberichtlinien nach dieser Verordnung zu berechnen. Ein weiteres Beispiel für einen Verweis auf andere europäische Normen ist 1955 auch die Regelung des Art. 10 RL 2004/18/EG, die für Aufträge im Verteidigungsbereich auf Art. 296 EG rekurriert. Insofern kommt es hier auf die Auslegung des Art. 296 EG an.407

404 405 406 407

Vom 19.12.2005, ABl. L 333, S. 28. ABl. L 257, S. 127. VO des Rates vom 3.6.1971 zur Festlegung der Regeln für die Fristen, Daten und Termine, ABl. L 124, S. 1. S.u. Rn. 2201 ff.

600

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

VI.

Mitteilungen, Stellungnahmen, Erläuterungen und Grünbücher der Kommission

1.

Bedeutung

1956 Für die ständige vergaberechtliche Praxis sind neben den gesetzlichen Regelungen insbesondere interpretatorische Mitteilungen, Stellungnahmen, Grünbücher sowie sonstige Rechtsakte und Beschreibungen der Kommission von großer Bedeutung. Zwar entfalten insbesondere die Mitteilungen der Kommission allenfalls über eine Selbstbindung auch Wirkungen gegenüber oder zugunsten dritter Personen. Jedoch stellen die Mitteilungen und Erläuterungen in der Praxis klare Vorgaben hinsichtlich des Vergabeverfahrens auf. Darüber hinaus besteht bei ihrer Beachtung keine Gefahr, dass die Kommission danach durchgeführte Vergabeverfahren beanstanden wird. 2.

Aktuelle Mitteilungen

a)

Umwelt- und soziale Belange

1957 In der Praxis wichtig sind die Interpretierende Mitteilung zur Berücksichtigung von Umweltbelangen bei der öffentlichen Auftragvergabe408 sowie die Interpretierende Mitteilung zur Berücksichtigung von sozialen Belangen.409 Nachdem die Vergaberichtlinien die vergabefremden Zwecke für Umweltbelange jetzt explizit eigenständig regeln, ist die Relevanz der erstgenannten interpretierenden Mitteilung gesunken.410 Dennoch sind beide für die Anwendung vergabefremder Kriterien im Vergabeverfahren heranzuziehen. b)

Verteidigungsgüter

1958 Vorbereitender Natur ist die Mitteilung der Kommission an den Rat und an das Europäische Parlament über die Ergebnisse der Konsultation zum Grünbuch über die Beschaffung von Verteidigungsgütern und über künftige Initiativen der Kommission.411 Darin wird eine Mitteilung zur Anwendung des Art. 296 EG über die Beschaffung von Verteidigungsgütern für 2006 angekündigt. Weiter wird eine Richtlinie zur Koordinierung der einzelstaatlichen Verfahren für die Beschaffung

408

409

410 411

Interpretierende Mitteilung der Kommission über das auf das Öffentliche Auftragswesen anwendbare Gemeinschaftsrecht und die Möglichkeiten zur Berücksichtigung von Umweltbelangen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 4.7.2001, KOM (2001) 274 endg. Hierzu Dageförde, NZBau 2002, 597 ff. Mitteilung der Kommission über die Auslegung des gemeinschaftlichen Vergaberechts und die Möglichkeiten zur Berücksichtigung sozialer Belange bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 5.10.2001, KOM (2001) 566 endg. Dazu Pache/Rüger, EuZW 2002, 169 ff. S.u. Rn. 1952. Vom 6.12.2005, KOM (2005) 626 endg.

§ 5 Entwicklung des Sekundärrechts

601

von Verteidigungsmaterial als das geeignete Instrument zur Verbesserung der Situation auf dem Verteidigungsmarkt dargestellt.412 c)

Konzessionen und ÖPP

Die Mitteilung der Kommission über das öffentliche Auftragswesen in der Euro- 1959 päischen Union413 sowie diejenige zu Auslegungsfragen im Bereich der Konzessionen im Gemeinschaftsrecht414 liegen schon länger vor. Aktuell ist eine Mitteilung der Kommission zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen erschienen.415 Darin werden etwa der Wettbewerbliche Dialoge in diesem Kontext sowie Konzessionen und öffentlich-private Partnerschaften durch die Kommission erläutert. d)

Unterschwellenbereich

Erst vom 23.6.2006 ist eine Mitteilung der Kommission zu öffentlichen Aufträgen 1960 mit kleinem Volumen. Um in diesem bisher nicht normierten Bereich Klarheit zu schaffen, hatte die Kommission zunächst einen Entwurf zu einer interpretierenden Mitteilung zu Vergabeanforderungen unterhalb der Schwellenwerte an beteiligte Mitgliedstaaten und Personen verschickt.416 Jedoch ist dieser Entwurf nach Kritik der beteiligten Mitgliedstaaten und sonstigen Unternehmen wieder aufgegeben worden. Nunmehr legt die Kommission in ihrer Mitteilung fest, dass die Kommunen alle Aufträge, die für Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten interessant sein könnten, transparent und diskriminierungsfrei ausschreiben müssen.417 e)

Gegenwerte für die Schwellenwerte

Den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien in den EU-Staaten außerhalb der 1961 Euro-Zone grenzt die Mitteilung der Kommission zu Gegenwerten für die Schwellenwerte der RL 2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates418 im Einzelnen ein. 3.

Erläuterungen

Aktuell sind mehrere Erläuterungen der Kommission insbesondere zum Wettbe- 1962 werblichen Dialog, zur Rahmenvereinbarung und zur SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG veröffentlicht worden, auf die im Folgenden näher eingegangen wird. Auch diese so genannten Erläuterungen sind für die Mitgliedstaaten grundsätzlich 412 413 414 415 416 417 418

Vom 6.12.2005, KOM (2005) 626 endg., Abschnitt III. Vom 11.3.1998, KOM (1998) 143 endg. Vom 24.9.1999, ABl. 2000 C 121, S. 2. Vom 15.11.2005, KOM (2005) 569 endg. CC/2005/11 EN vom 11.10.2005. Näher o. Rn. 1867 ff. ABl. 2005 C 325, S. 17.

602

1963

1964

1965

1966

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

nicht bindend, geben aber für die Praxis und die Anwendung der Vergaberichtlinien in Vergabeverfahren probate Anwendungshinweise und vermeiden ein Einschreiten durch die Kommission, die diese Erläuterungen selbst erstellt hat. Die Erläuterung zum Wettbewerblichen Dialog419 enthält insbesondere Ausführungen zu den Tatbestandsmerkmalen „Komplexität“ und „objektive Unmöglichkeit“ und kann daher zur Ausfüllung dieser recht vagen Anwendungsvoraussetzungen dieses neuen Vergabeverfahrens benutzt werden.420 Auch die Erläuterungen der Kommission zu Rahmenvereinbarungen nach der „klassischen“ RL 2004/18/EG421 liefern für die Praxis erhebliche Anhaltspunkte zur Durchführung dieser Vergaberechtsform. Insbesondere werden dort, unterteilt nach den auftretenden Arten, der Abschluss von Rahmenvereinbarungen und die Vergabe von auf einer Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge näher ausgeführt.422 Im Bereich der SektorenkoordinierungsRL hat die Kommission eine Erläuterung zur Definition der so genannten ausschließlichen oder besonderen Rechte veröffentlicht.423 Darin wird ein besonderes oder ausschließliches Recht angenommen, wenn der Sektorenauftraggeber Arbeiten an, unter oder über öffentlichen Wegen ausführt.424 Die Erläuterung der Kommission zu Aufträgen über mehr als eine Tätigkeit befasst sich mit Vorschriften der SektorenkoordinierungsRL, die Aufträge über mehr als eine Tätigkeit betreffen. Damit wird Art. 9 RL 2004/17/EG handhabbar.425 In dieser Erläuterung wird vor allen Dingen klargestellt, welches Rechtsregime bei gemischten Verträgen anwendbar ist. Dazu liegt mit Art. 9 RL 2004/17/EG allerdings auch eine umfangreiche Richtlinienvorschrift vor,426 so dass diesen erläuternden Ausführungen der Kommission kaum mehr große praktische Bedeutung zukommen wird. 4.

Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften

1967 Neben diesen Erläuterungen der Kommission ist auch das Grünbuch zu öffentlichprivaten Partnerschaften und den Gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen vom 30.4.2004427 zu beachten. In diesem 419 420 421 422 423

424 425

426 427

Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005. S.u. Rn. 3135 ff. Kommission, Erläuterungen – Rahmenvereinbarung – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/03 rev 1 vom 14.7.2005. S.u. Rn. 3056 ff. Diese Erläuterung liegt zurzeit nur in englischer Sprache vor, Kommission, Explanatory Note – Utilities Directive, Definition of Exclusive or Special Rights, Dokument CC/2004/33 vom 18.6.2004. Zur Problematik u. Rn. 2737 ff. Auch diese Erläuterung liegt nur in englischer Sprache vor, Kommission, Explanatory Note – Utilities Directive, Contracts Involving more than one Activity, Dokument CC/2004/34 vom 18.6.2004. S.u. Rn. 2785 ff. KOM (2004) 327 endg.

§ 5 Entwicklung des Sekundärrechts

603

Grünbuch werden zwei Arten von Public-Private-Partnerships unterschieden: Einmal die PPP auf Vertragsbasis. In diesem Fall basiert die Partnerschaft auf rein vertraglichen Beziehungen und kann in den Geltungsbereich der europäischen Vergaberichtlinien fallen. Daneben wird die institutionalisierte PPP gestellt. Diese Art von PPP, bei denen eine Zusammenarbeit innerhalb eines eigenständigen Rechtssubjekts erfolgt, kann zur Gründung einer gemeinsamen Zweckgesellschaft oder zur Übernahme der Kontrolle über ein öffentliches Unternehmen durch einen Wirtschaftsteilnehmer aus dem privaten Sektor führen.428 5.

Entscheidungen

Ausgestaltend können auch Entscheidungen wirken. Das gilt etwa für die Ent- 1968 scheidung der Kommission vom 7.1.2005 über die Durchführungsmodalitäten für das Verfahren nach Art. 30 RL 2004/17/EG.429 In dieser Entscheidung wird das Artikel-30-Verfahren der Sektorenkoordinierungsrichtlinie zur Befreiung vom Sektorenvergaberecht konkretisiert. Dazu werden detaillierte Verfahrensvorgaben ausgearbeitet.430

G.

Ausblick

I.

Verteidigungssektor

Das europäische Vergaberecht ist einem permanenten Wandel unterworfen. So hat 1969 die Kommission im Bereich der Beschaffung von Verteidigungsgütern in ihrer Mitteilung an den Rat und an das Europäische Parlament über die Ergebnisse der Konsultationen zum Grünbuch über die Beschaffung von Verteidigungsgütern und über künftige Initiativen der Kommission431 angekündigt, im Jahr 2006 eine Mitteilung zur Anwendung des Art. 296 EG auf die Beschaffung von Verteidigungsgütern vorzulegen. Darin wird die Kommission, gestützt auf die EuGH-Rechtsprechung, die Grundsätze für die Inanspruchnahme der Ausnahmeregelungen in Erinnerung rufen und erläutern, nach welchen Kriterien die Mitgliedstaaten entscheiden müssen, ob die Voraussetzungen für diese Ausnahmevorschriften erfüllt sind oder nicht. Darüber hinaus hält die Kommission aufgrund der Konsultationsergebnisse ei- 1970 ne Richtlinie zur Koordinierung der einzelstaatlichen Verfahren für die Beschaffung von Verteidigungsmaterial (Waffen, Munition, Kriegsmaterial) und -dienstleistungen für das geeignete Instrument, um die Lage auf dem Verteidigungsbe-

428 429 430 431

S.u. Rn. 2310 ff. KOME 2005/15/EG, ABl. 2005 L 7, S. 7. S.u. Rn. 2302. Vom 6.12.2005, KOM (2005) 626 endg.

604

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

schaffungsmarkt zu verbessern. Diese Richtlinie wird allerdings erst nach Durchführung und Auswertung einer Folgenabschätzung im Detail ausgearbeitet.432 II.

Rechtsmittelrichtlinien: Neues „Judikativpaket“

1971 Schon seit Längerem beabsichtigt die Kommission eine Neufassung der so genannten Rechtsmittelrichtlinien. Dazu sind bereits im Jahr 2004 etliche Konsultationen mit den Mitgliedstaaten, privaten Vergabeunternehmen und sonstigen Beteiligten durchgeführt worden. Wann konkret eine Überarbeitung der Rechtsmittelrichtlinien erfolgen und damit „nach dem Legislativpaket ein Judikativpaket“433 kommen wird, steht allerdings noch nicht konkret fest. Neuen Schub erhielt die Entwicklung jedoch durch einen Richtlinienvorschlag 1972 der Kommission vom 14.6.2006.434 Er sieht als zentrales Element eine regelmäßige Wartefrist von zehn Kalendertagen bis zum Vertragsschluss ab Mitteilung bzw. Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung vor. Innerhalb dieser Stillhaltefrist geschlossene Verträge sind als unwirksam zu betrachten. Die konkreten Folgen stellt aber die zuständige Nachprüfungsinstanz fest, die deshalb innerhalb von sechs Monaten angerufen werden muss. In weitem Umfang können Fristen für die Nachprüfung vorgesehen werden; sie müssen mindestens zehn Tage betragen. III.

Konzessionen

1973 Neben dem unterschwelligen Bereich435 sind Konzessionen in den Mittelpunkt der Überlegungen für neue Normierungen gerückt. Dieser Bereich ist grundsätzlich von der Anwendung des europäischen Vergaberechts ausgenommen. Allerdings existieren hier auch gewisse Mindestanforderungen, die aus dem europäischen Primärrecht abgeleitet werden.436 In der Mitteilung der Kommission an das europäische Parlament, den Rat, den 1974 europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen437 kommt die Kommission zu der Erkenntnis, dass eine gesetzgeberische Initiative im Bereich der Konzessionen die bessere Lösung darstellt. Bevor allerdings ein Richtlinien432

433 434

435 436 437

Zum Ganzen vgl. Mitteilung der Kommission an den Rat und an das Europäische Parlament über die Ergebnisse der Konsultation zum Grünbuch über die Beschaffung von Verteidigungsgütern und über künftige Initiativen der Kommission vom 6.12.2005, KOM (2005) 626 endg., Abschnitt III. (2). So in Frageform Prieß/Gabriel, VergabeR 2005, 707 ff. Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens v. 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2. S.o. Rn. 1960. S.o. Rn. 1837 ff. sowie u. Rn. 2554 ff. Vom 15.11.2005, KOM (2005) 569 endg., Abschnitt 3.2. und 3.; s.u. Rn. 2556.

§ 5 Entwicklung des Sekundärrechts

605

vorschlag zu dem Bereich der Konzessionen in Angriff genommen wird, wird die Kommission eingehende Analysen durchführen, um festzustellen, ob eine Gemeinschaftsinitiative zur Regulierung der Konzessionsvergabeverfahren tatsächlich erforderlich ist. Sollten diese Folgenabschätzungen tatsächlich die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung bestätigen, wird die Kommission in den Folgejahren einen Richtlinienentwurf für den Bereich Konzessionen vorlegen. Dieser wird sowohl Bau- als auch Dienstleistungskonzessionen erfassen und diese eindeutig von öffentlichen Aufträgen abgrenzen. Er wird angemessene Vorgaben für Bekanntmachungen hinsichtlich der Konzessionserteilung aufnehmen und die Regeln für die Auswahl der Konzessionäre auf der Grundlage objektiver nichtdiskriminierender Kriterien festlegen. Zudem werden auch Schwierigkeiten im Zusammenhang mit langen Laufzeiten von Konzessionen behandelt. Darüber hinaus wird diese beabsichtigte neue Richtlinie zu Konzessionen auch einen Qualitätssprung beim Bieterschutz beinhalten, da die Kommission angemessene Rechtsmittel auch in diesem Bereich festschreiben will. Neben diesen geplanten neuen Rechtsvorschriften zu Konzessionen möchte die 1975 Kommission auch ein Auslegungspapier zum Thema institutionalisierte ÖPP im Laufe des Jahres 2006 erarbeiten.438 IV.

Umsetzungen der neuen Vergaberichtlinien in den Mitgliedstaaten und Rechtsprechungsentwicklung

Neben den vorgenannten normativen Initiativen bzw. neuen zu erwartenden Mit- 1976 teilungen der Kommission ist insbesondere die Umsetzung der neuen Richtlinien durch die Mitgliedstaaten zu beobachten. Hier können sich erhebliche Umsetzungsprobleme ergeben. Vordergründig ist darauf zu achten, dass die nationalen Umsetzungsvorschriften den Vorgaben aus den Vergaberichtlinien gerecht werden. Insofern stellt sich konkret das Problem, dass die nationalen Umsetzungsvorschriften von den Vergaberichtlinien abweichen oder hinter ihnen zurückbleiben. Je nach betroffener Vorschrift ist dann auch die Problematik der unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinie zugunsten der privaten Bieterunternehmen eröffnet.439 Tiefer gehend kann eine punktuelle Umsetzung der Vorgaben des europäischen 1977 Vergaberechts zu Friktionen und unübersichtlichen Regelungen im nationalen Vergaberecht führen, zumal wenn dieses wie in Deutschland auf zahlreiche Normwerke verteilt ist. Nicht umsonst will daher die Bundesregierung nach ihrem Beschluss vom 28.6.2006 über Schwerpunkte zur Vereinfachung des Vergaberechts

438

439

Vgl. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen vom 15.11.2005, KOM (2005) 569 endg., Abschnitt 5. S.o. Rn. 1934.

606

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

im bestehenden System440 das historisch gewachsene Vergaberecht modernisieren. Sie möchte dabei vor allem die Transparenz bei allen Vergabeverfahren erhöhen, über das EU-Vergaberecht hinausgehende Verpflichtungen für den Auftraggeber abbauen (1:1-Umsetzung), die Begrifflichkeit vereinheitlichen und überflüssige bürokratische Vorgaben streichen. Die Vergabeausschüsse sollen die Vergabeordnungen (VOB/A, VOL/A, VOF) substantiell vereinfachen. Allerdings will die Bundesregierung auf eine mittelstandsgerechte Ausgestal1978 tung besonders achten. Damit darf aber keine den europarechtlichen Vorgaben widersprechende Bevorzugung der heimischen Wirtschaft verbunden sein.441 Zudem bleibt das Grundsystem des deutschen Vergaberechts unangetastet. Die Rechtschutzverfahren sollen auf ihre Effizienz überprüft werden. Stets ist die Rechtsprechungsentwicklung des EuGH insbesondere zu den neuen 1979 Vergaberichtlinien zu beobachten. Gerade zu den Neuerungen wie dem Wettbewerblichen Dialog sind etwaige Verfahren vor dem EuGH abzuwarten. Darüber hinaus bleiben viele aktuelle Probleme relevant. Beispielsweise wird erst eine detaillierte Entscheidung des EuGH abschließende Klarheit hinsichtlich der Vergabepflichtigkeit der interkommunalen Zusammenarbeit bringen können.442

440

441 442

Der Text des Beschl. ist über die Internetseiten des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie, www.bmwi.de, Bereich Wirtschaft/Wirtschaftspolitik/Öffentliches Auftragswesen zugänglich (gesehen am 26.7.2006). S.u. Rn. 3004 ff. S.u. Rn. 2480 ff.

§ 6 Allgemeiner Prüfungsaufbau

607

§ 6 Allgemeiner Prüfungsaufbau A.

Vergabepflichtige Vorgänge

Damit ein Vorgang als vergabepflichtig einzuordnen ist und damit dem Anwen- 1980 dungsbereich der Vergaberichtlinien unterfällt, müssen folgende Prüfungspunkte erfüllt sein: 1. Sachlicher Anwendungsbereich: „Öffentlicher Auftrag“ a) b) c) d) e) f)

Beteiligung von Auftraggeber und Bieter/Gegenseitigkeit Entgeltlichkeit Schriftform Vertragsnatur und Vertragsabschluss Liefer-, Bau- oder Dienstleistung Beschaffungsvorgang/Einkauf (ungeschrieben)

2. Persönlicher Anwendungsbereich a) Öffentlicher Auftraggeberbegriff aa) Rechtspersönlichkeit bb) Besonderer Gründungszweck cc) Aufgaben im Allgemeininteresse dd) Nicht gewerbliche Tätigkeit ee) Staatliche Beherrschung oder Finanzierung b) Bieterbegriff 3. Erreichung der jeweiligen Schwellenwerte 4. Kein Ausnahmetatbestand

B.

Verfahren

Fällt ein Vorgang in den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien, ist auf eine 1981 ordnungsgemäße Vergabe zu achten. Folgende Verfahren stehen zur Verfügung: -

offenes Verfahren (auch dynamisches Beschaffungssystem) nichtoffenes Verfahren Verhandlungsverfahren Wettbewerblicher Dialog

608

Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts

C.

Grundschema

1982 Das Grundschema ist dabei weitgehend parallel: 1. 2. 3. 4. 5.

Ggf. Vorinformation Ausschreibung durch Bekanntmachung/Aufforderung Angebotsabgabe, i.d.R. innerhalb bestimmter Frist Auswahl Unterrichtung

Verschiedentlich sind zwischen Ausschreibung (2.) und Angebotsabgabe (3.) Phasen der Vorauswahl und der Kommunikation mit den Teilnehmern zwischengeschaltet. Die Auswahl der Bieter erfolgt nach festen Kriterien: 1983 -

Ausschlusskriterien Eignungskriterien Zuschlagskriterien.

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

§ 1 Allgemeiner Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien A.

Grundlegende Anwendungsvoraussetzungen

I.

Sachlich

Der Anwendungsbereich der Richtlinien zum öffentlichen Auftragswesen1 erfasst 1984 grundsätzlich jede vertragliche Einkaufstätigkeit der öffentlichen Hand. Reine Verkaufstätigkeiten des Staates werden demgegenüber grundsätzlich nicht erfasst. Dieser Grundüberlegung folgend beschreiben Art. 1 Abs. 2 lit. a) RL 2004/18/EG und Art. 1 Abs. 2 lit. a) RL 2004/17/EG vergabepflichtige öffentliche Aufträge als „zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossene, schriftliche entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen“. Mit dieser grundlegenden Definition werden die drei zentralen Tatbestands- 1985 merkmale deutlich, die für einen ausschreibungspflichtigen Vorgang schlechthin konstitutiv sind. Es muss ein „öffentlicher Auftrag“ zwischen einem „öffentlichen Auftraggeber“ und einem „Bieter“ vorliegen. Der „öffentliche Auftrag“ als schriftlicher entgeltlicher Vertrag über Bauleistungen, Dienstleistungen oder Warenlieferungen beschreibt dabei den sachlichen Anwendungsbereich. Damit fallen zunächst unproblematisch alle gegenseitigen Vertragsabschlüsse und Schuldverhältnisse, deren Vergütung in Geld gezahlt wird, unter den Auftragsbegriff. Indem die VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG Bau-, Liefer- und Dienstleistungsver-

1

RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ABl. L 134, S. 114, sog. Vergabekoordinierungsrichtlinie; RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-, und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. L 134, S. 1, sog. Sektorenkoordinierungsrichtlinie.

610

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

träge betrifft, sind nahezu alle aus dem Schuldrecht bekannten Vertragsarten erfasst. Einer genaueren Untersuchung bedürfen demgegenüber Aufträge, die eine an1986 dere Bezahlung als in Geld vorsehen, wie etwa Konzessionen oder Tauschgeschäfte. Daneben ist die öffentliche Auftragseigenschaft problematisch, wenn kein privatrechtlicher Vertragsabschluss im herkömmlichen Sinne vorliegt, so bei bloßen Vertragsmodifikationen, dem öffentlichen Vertrag, einseitigen Beauftragungen wie etwa durch Beleihung sowie staatlicher Zusammenarbeit. II.

Persönlich

1987 Die Begriffe „öffentlicher Auftraggeber“ und „Bieter“ stecken den persönlichen Anwendungsbereich ab. Unter den Begriff des öffentlichen Auftraggebers werden gemeinhin der Staat seine Untergliederungen und von ihm beherrschte Unternehmen subsumiert. Problematisch sind hier beispielsweise die Einordnung öffentlicher Rundfunkanstalten und der staatlichen Nachfolgeunternehmen wie Post und Bahn, bei denen der staatliche Einfluss zurückgedrängt ist. Als Bieter werden in erster Linie private Wirtschaftsunternehmen verstanden, die die Nachfrage der öffentlichen Hand bedienen. Bei diesem Begriffsmerkmal ist die Frage zu klären, ob die öffentliche Hand auch als Bieter auftreten kann und inwieweit Bietergemeinschaften und die Beteiligung vorbefasster Personen möglich sind. III.

Schwellenwerte

1988 Neben diesen grundlegenden Tatbestandsmerkmalen eines ausschreibungspflichtigen Vorhabens sind die Schwellenwerte der Vergaberichtlinien für deren Anwendbarkeit von zentraler Bedeutung. Die Richtlinien sind nur auf solche Aufträge anwendbar, deren Wert die Schwellenwerte erreichen oder übersteigen. Die Schwellenwerte stellen damit die finanzielle Hürde im Zusammenhang mit ausschreibungspflichtigen Vorgängen dar und führen zu einer Zweiteilung des Vergaberechts je nach Auftragswert. IV.

Ausnahmen

1989 Zusammenfassend fallen daher vor allem Bauaufträge, Warenlieferungsaufträge und Dienstleistungsaufträge, welche die öffentliche Hand an private Unternehmen vergibt und die aufgrund ihres erheblichen Wertes die Schwellenwerte übersteigen, in den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien. Danach ist der Anwendungsbereich der Richtlinien sehr weit gezogen, werden doch nahezu alle Auftragsarten erfasst. Es bestünde somit die Gefahr, dass auch Aufträge ausschreibungspflichtig würden, für die das Vergaberecht unangemessen wäre. Für einige Spezialbereiche sehen die Richtlinien daher besondere Ausnahmen vor. Beispielsweise sind Arbeitsverträge, F&E-Aufträge, Telekommunikationsbereiche, geheim-

§ 1 Allgemeiner Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien

611

haltungsbedürftige Aufträge, gewisse Finanzdienstleistungsaufträge und Grundstückserwerbs- bzw. Mietverträge vom Vergaberecht befreit. V.

Zweiteilung

Neben diesen grundsätzlichen Anwendungsvorgaben findet eine weitere Zweitei- 1990 lung durch die zwei bestehenden Vergaberichtlinien, VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG und SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG, statt. Der Anwendungsbereich der allgemeineren VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG orientiert sich dabei an den eben beschriebenen Größen: „öffentlicher Auftrag“, „öffentlicher Auftraggeber“, „Bieter“, „Schwellenwerte“ und „Ausnahmen“. Für Bereiche des öffentlichen Auftragswesens, die bereits einen fortgeschritteneren Liberalisierungsgrad aufweisen, wäre eine Anwendung der recht strengen VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG nicht angemessen. Indem der aufkeimende Wettbewerb in diesen Wirtschaftssektoren bereits eine an Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten ausgerichtete Vergabepraxis mit gewährleistet, sind hier die strengen Fesseln der RL 2004/18/EG nicht mehr in aller Schärfe erforderlich. Deshalb wurde für diese bereits teilliberalisierten Wirtschaftssektoren mit der Sektorenkoordinierungsrichtlinie eine eigene Vergaberichtlinie geschaffen, die sich speziell auf diese Tätigkeitsbereiche bezieht. Im Vergleich zur Vergabekoordinierungsrichtlinie sieht diese so genannte Sek- 1991 torenkoordinierungsrichtlinie einen sachlich engeren, jedoch persönlich weiteren Anwendungsbereich vor. Insgesamt enthält die RL 2004/17/EG ein abgeschwächteres Vergaberecht, welches sich beispielsweise in höheren Schwellenwerten und flexibleren Vergabeverfahrensbestimmungen äußert. Aufgrund ihrer Intention, ein Spezialvergaberecht für besondere, schon teilliberalisierte Wirtschaftsektoren zu gewährleisten, gilt die Sektorenkoordinierungsrichtlinie nur für bestimmte Tätigkeitsfelder (sog. Sektorentätigkeiten). Zurzeit sind folgende Sektoren von der RL 2004/17/EG erfasst: Gas, Wärme 1992 und Elektrizität, Wasser, Verkehrsleistungen, Postdienste und Rohstoffförderung. Damit ein Auftrag dieser Richtlinie unterfällt, muss der Auftraggeber in einer Sektorentätigkeit agieren und der zu vergebende Auftrag dieser Tätigkeit dienen. Wird der sachliche Anwendungsbereich der Sektorenkoordinierungsrichtlinie damit gegenüber der Vergabekoordinierungsrichtlinie verengt, erweitert Erstere den persönlichen Anwendungsbereich, indem nicht nur „öffentliche Auftraggeber“ i.S.d. RL 2004/18/EG sondern auch „öffentliche Unternehmen“ und „Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten“ als mögliche Sektorenauftraggeber genannt werden.

612

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

B.

Abgrenzung der RL 2004/17/EG zur RL 2004/18/EG

I.

Anwendungsvorrang der RL 2004/17/EG

1993 Das Verhältnis der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG zur allgemeineren VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG wird dann problematisch, wenn ein Auftraggeber beiden Richtlinien unterfällt. Weil Erstere weniger strenge Vergaberegelungen aufweist – so ist beispielsweise die Baukonzession gem. Art. 18 RL 2004/17/EG im Unterschied zur RL 2004/18/EG nicht erfasst –, ist diese Abgrenzung in der Praxis von einiger Bedeutung. Die Vergaberichtlinien enthalten mit Art. 12 RL 2004/18/EG und Art. 9 RL 2004/17/EG zwei Abgrenzungsnormen bereit. Gem. Art. 12 RL 2004/18/EG wird das Konkurrenzverhältnis zugunsten der 1994 SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG gelöst.2 Unterfällt ein Auftrag bzw. Auftraggeber der RL 2004/17/EG, findet die VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG gem. Art. 12 RL 2004/18/EG keine Anwendung mehr. Vergabeakte von Sektorenauftraggebern, die Tätigkeiten der Art. 3-7 RL 2004/17/EG ausüben, werden von der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG nicht erfasst, wenn das betreffende Vergabeverfahren der Durchführung dieser besonderen Sektorentätigkeit dient. Schreibt beispielsweise ein Wasserverband Bauaufträge für Wasserleitungen aus, ist nur die Sektorenkoordinierungsrichtlinie anwendbar. Kauft der Wasserverband dagegen Bleistifte ein, gilt die Vergabekoordinierungsrichtlinie, da der Bleistiftekauf nicht der Durchführung der besonderen Sektorentätigkeit der Wasserversorgung dient. II.

Sperrwirkung

1995 Neben diesem eindeutigen Anwendungsvorrang der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG für Aufträge, die nach dem Sektorenvergaberecht vergeben werden, stellt sich das Folgeproblem, ob Aufträge, die von der Sektorenkoordinierungsrichtlinie im Zuge eines dort niedergelegten Ausnahmetatbestands nicht nach Sektorenvergaberecht vergeben werden, gleichsam subsidiär den Anforderungen der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG unterfallen. Es ergibt sich damit die Frage, ob die Sperrwirkung der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG auch für deren Ausnahmeregelungen gilt. Dieses Problem wird in Art. 12 RL 2004/18/EG ebenfalls eindeutig beantwortet. Danach ist die VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG auch bei solchen Aufträgen ausgeschlossen, die ausnahmsweise gem. Art. 5 Abs. 2 (besondere Busverkehrsleistungen), Art. 19 (Aufträge, die zum Zwecke der Weiterveräußerung oder der Vermietung an Dritte vergeben werden), Art. 26 (be2

Damit ist der im deutschen Vergaberecht befürwortete Vorrang der öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 1-3 GWB gegenüber den Sektorenauftraggebern des § 98 Nr. 4 GWB (vgl. dazu Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 98 Rn. 29 ff., jetzt selbst a.A.) nicht vereinbar. Ebenso Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 79.

§ 1 Allgemeiner Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien

613

sondere Aufträge zur Beschaffung von Wasser, Energie oder Brennstoffen) und Art. 30 (Auftragsvergaben im Wettbewerb) RL 2004/17/EG vom Sektorenvergaberecht ausgenommen sind. Liegen diese Sektorenausnahmen vor, befreien sie via Art. 12 RL 2004/18/EG aufgrund ihrer angeordneten Sperrwirkung gleichzeitig von der Vergabekoordinierungsrichtlinie, so dass keinerlei Vergaberecht mehr Anwendung findet. Bei sonstigen Sektorenvergaberechtsausnahmen – wie etwa Art. 20 und 23 1996 RL 2004/17/EG –, die in Art. 12 RL 2004/17/EG nicht genannt sind, muss demgegenüber immer weitergeprüft werden, ob nicht subsidiär die VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG anzuwenden ist. Die SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG behandelt nur die Auftragsvergabe 1997 durch öffentliche Sektorenauftraggeber. Werden Aufträge an die Sektorenauftraggeber vergeben, wenn diese als Bieter auftreten, unterfallen diese Verträge der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG.3 III.

Postdienste

Ein Spezialfall ist in Art. 12 Abs. 2 RL 2004/18/EG für die Sektorentätigkeit der 1998 Postdienste geregelt. Hier ist es den Mitgliedstaaten gem. Art. 71 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2004/17/EG überlassen, die Anwendbarkeit der Sektorenkoordinierungsrichtlinie auf Postunternehmen bis Ende 2008 zu verzögern. Das hat zwar zur Folge, dass dann allerdings die VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG gem. ihres Art. 12 Abs. 2 für die Postbetriebe eingreift. IV.

Mischfälle

Die Abgrenzungsnorm in der Sektorenkoordinierungsrichtlinie findet sich in Art. 9 1999 RL 2004/17/EG. Im Unterschied zu Art. 12 RL 2004/18/EG geht es hier vor allem um den tätigkeitsbezogenen Fall, dass ein Auftrag mehrere Einzeltätigkeiten umfasst und sich daraus Abgrenzungsschwierigkeiten insbesondere hinsichtlich der Bejahung einer Sektorentätigkeit ergeben. Problematisch wird die Abgrenzung der Anwendungsbereiche insbesondere, wenn gemischte Aufträge in Rede stehen, die sowohl Sektorentätigkeiten beinhalten und damit der RL 2004/17/EG unterfallen als auch einfache Bau-, Liefer- oder Dienstleistungstätigkeiten nach der RL 2004/18/EG betreffen. Für diesen Problemfall sieht Art. 9 Abs. 1 RL 2004/17/EG die Grundregel vor, dass der Hauptzweck der Aktivitäten über die anwendbaren Vergaberegeln entscheidet. Liegt der Schwerpunkt des gemischten Auftrags daher im Sektorenbereich, ist die RL 2004/17/EG anwendbar. Ist der Hauptzweck umgekehrt in der Erbringung von normalen Aufträgen nach 2000 der Vergabekoordinierungsrichtlinie zu sehen, findet diese Anwendung. Lässt sich objektiv nicht feststellen, welche Tätigkeit den Hauptgegenstand des Auftrages

3

Lotze, VergabeR 2005, 278 (285).

614

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

darstellt, ist der Auftrag gem. Art. 9 Abs. 2 RL 2004/17/EG nach den strengeren Bestimmungen der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG durchzuführen. Zuletzt bestimmt Art. 9 Abs. 3 RL 2004/17/EG, dass ein Auftrag, der teilweise 2001 der Sektorenkoordinierungsrichtlinie unterfällt, der übrige Auftragsteil aber keiner Vergaberichtlinie unterworfen ist, nach den Vorgaben der RL 2004/17/EG zu vergeben ist, wenn objektiv nicht festgestellt werden kann, welche Tätigkeit den Hauptgegenstand darstellt.

§ 2 Öffentlicher Auftrag A.

Gesetzliche Definition und funktionaler Auftragsbegriff

2002 Öffentliche Aufträge sind nach den Vergaberichtlinien zwischen Wirtschaftsteilnehmern und öffentlichen Auftraggebern geschlossene schriftliche entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen.4 Nach dieser Begriffsbestimmung handelt es sich bei vergabepflichtigen Aufträgen daher um den Abschluss von schriftlichen, entgeltlichen, gegenseitigen Vereinbarungen in Vertragsform. Jedes dieser Tatbestandmerkmale kann problematisch werden. Wie beim Be2003 griff des öffentlichen Auftraggebers5 wird der Begriff des öffentlichen Auftrags nicht formal, sondern funktional verstanden.6 Das Vergaberecht findet daher immer dann Anwendung, wenn ein Vorgang vorliegt, der nach Sinn und Zweck der Vergaberichtlinien erfasst werden soll. Maßgeblich ist dabei nicht der rechtliche Grund des Beschaffungsakts, sondern vielmehr dessen wirtschaftlicher Zweck. Dieses funktionale Verständnis öffnet die einzelnen Tatbestandsmerkmale für ein europarechtskonformes, autonom vergaberechtliches Begriffsverständnis. Ein Rückgriff auf hergebrachte nationale Definitionen ist daher nicht angebracht. Die Konturen der einzelnen Tatbestandsmerkmale sind allerdings oft nicht ganz klar.

B.

Beteiligung eines öffentlichen Auftraggebers und eines anderen Wirtschaftsteilnehmers (Gegenseitigkeit)

I.

Staatliche Eigenversorgung vergaberechtsfrei

2004 Die Beteiligung zweier unterschiedlicher Vertragspartner ist erforderlich, um die für das Vergaberecht nötige Gegenseitigkeit herzustellen. Dem öffentlichen Auftraggeber muss nach der gesetzlichen Definition ein von ihm zu unterscheidender 4 5 6

Art. 1 Abs. 2 lit. a) RL 2004/18/EG u. RL 2004/17/EG. Dazu u. Rn. 2570 ff. EuGH, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 (8154, Rn. 46 ff.) – Teckal; BGHZ 148, 55 (55 f.); Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (67).

§ 2 Öffentlicher Auftrag

615

Wirtschaftsteilnehmer gegenüberstehen. Die Eigenversorgung des Staates durch hausinterne Kräfte wird vom Vergaberecht grundsätzlich nicht erfasst. Befriedigt der Staat seine Nachfrage daher durch Eigenproduktion der benötigten Güter mittels seiner Dienststellen, liegt mangels Gegenseitigkeit kein vergabepflichtiger Vorgang vor. Solche „In-sich-Geschäfte“, bei denen auf beiden Seiten derselbe Rechtsträger auftritt, sind ausschreibungsfrei. Der Grund für die Befreiung solcher Vorgänge liegt darin, dass durch die Ei- 2005 genversorgung keine Nachfragetätigkeit am Markt entsteht. Eine Wettbewerbsverzerrung zulasten einzelner Unternehmen ist daher ausgeschlossen. Dieser ungeschriebene Ausschlussgedanke ist in der Ausnahmeregelung des Art. 23 RL 2004/17/EG auch gesetzlich anerkannt worden, indem dort Aufträge an mit dem Auftraggeber verbundene Unternehmen, die nahezu ausschließlich für diesen tätig sind, vom Vergaberecht ausgenommen werden. Die öffentliche Hand kann somit von Anfang an einen Bedarf durch Eigenleis- 2006 tung vergaberechtsfrei beschaffen. Darüber hinaus ist auch der Fall der so genannten Rekommunalisierung vergaberechtsfrei.7 Hier entschließt sich die öffentliche Hand, bisher von Privaten erbrachte Dienste wieder selbst durch eigene Kräfte auszuführen. Ehemals an Private vergebene Beschaffungen werden daher zurück in die eigene Verantwortlichkeit geholt und so dem Vergaberecht wieder entzogen. II.

In-house-Problematik

Problematisch wird die Frage des vergabefreien In-sich-Geschäftes allerdings, so- 2007 bald sich der Staat in organisatorisch selbstständige Unterstellen aufgliedert. Hier stellt sich dann die Frage, bis zu welchem Selbstständigkeitsgrad noch von einer staatlichen Eigenbeschaffung durch eine eigene Dienststelle und mithin von einem vergabefreien In-sich-Geschäft gesprochen werden kann. Diese Problematik wird unter dem Stichwort In-house-Geschäft diskutiert. Der EuGH hat hierzu in einer Reihe von Urteilen weitgehend Rechtsklarheit geschaffen. Danach liegt ein vergabefreies In-house-Geschäft nur dann vor, wenn der Auftraggeber über die leistungserbringende Stelle eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt und der Leistungserbringer im Wesentlichen allein für den öffentlichen Auftraggeber tätig wird.8 Eine private Beteiligung am leistungserbringenden Unternehmen widerspricht dabei unabhängig von ihrer Höhe diesen Anforderungen, so dass kein vergabefreies In-house-Geschäft vorliegt.9 Selbst wenn eine 100%ige Tochter des Auftraggebers mit dem Auftrag betraut ist, kann ein vergabefreies In-house-Geschäft zu verneinen sein, wenn das Unternehmen weitgehend frei und unabhängig

7 8

9

Zur vergabefreien Rekommunalisierung OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 58 f.; Michaels, NZBau 2004, 27 (28). Grundlegend EuGH, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 (8154, Rn. 50) – Teckal; bezogen auf die Verleihung einer Dienstleistungskonzession jüngst EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 24) – ANAV/Bari. EuGH, Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 (46, Rn. 42 ff.; 49, Rn. 52) – Stadt Halle; ebenso Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 (72, Rn. 39 ff.) – Mödling.

616

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

von einer Kontrolle durch den Auftraggeber agieren kann.10 Der EuGH hat damit den vergabefreien In-house-Konstellationen sehr enge Grenzen gezogen.11

C.

Entgeltlichkeit

I.

Begriff

1.

Weite Konzeption

2008 Die Vereinbarung muss entgeltlich sein. Der Begriff der Entgeltlichkeit macht es nötig, dass der Leistungserbringung durch den Bieter auch eine Vergütungspflicht des Auftraggebers gegenübersteht. Neben der oben besprochenen Beteiligung zweier Personen (persönliche Gegenseitigkeit)12 ist hier die Gegenseitigkeit in Form des sachlichen Leistungsaustausches hinsichtlich des Vertragsgegenstands gemeint. Diese Gegenseitigkeit der Vertragsbeziehung ist für einen vergabepflichtigen Vorgang notwendig. Die Entgeltlichkeit ist dabei weit zu verstehen, so dass jede Art von Vergütung, die einen Geldwert darstellen kann, erfasst ist.13 Eine Bezahlung in Geld ist daher nicht zwingend erforderlich, wenngleich in der Praxis am häufigsten. Die Zahlungsmodalitäten spielen ebenfalls für die Frage der Entgeltlichkeit 2009 keine besondere Rolle. So ist es beispielsweise nicht notwendig, dass die Vergütung in einer Einmalzahlung erfolgt.14 Auch Ratenzahlungen sind zulässig, wie insbesondere die Schwellenwertberechungsnormen für diese Vertragstypen belegen.15 Unschädlich ist es auch, wenn der genaue Umfang der Entgeltpflicht nicht von vornherein klar ist, aber die Berechnungsgröße eindeutig feststeht, der Auftraggeber seinen Einfluss darauf behält und der Vergütungsumfang daher absehbar und bestimmbar ist.16 Eine Entgeltlichkeit i.S.d. Vergaberichtlinien liegt nach dem EuGH somit auch dann vor, wenn der Lieferant eines Lottospielsystems eine jährliche Vergütung erhält, die proportional vom Volumen der Einnahmen des Auftraggebers abhängt.17 Damit ist eine abstrakte Festlegung des Entgelts vom EuGH anerkannt worden.18 10

11 12 13

14 15 16 17 18

EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (731, Rn. 68 ff.) – Parking Brixen; ebenso für eine Enkelgesellschaft Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (377, Rn. 59, 61) – Carbotermo. Zur In-house-Problematik ausführlich u. Rn. 2317 ff. S. vorstehend Rn. 2004. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 24; Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWBVergaberecht, § 99 Rn. 35 ff.; Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 57; Schimanek, NZBau 2005, 304 (305); OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 (62); OLG Düsseldorf, NVwZ 2004, 1022 (1022). Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 58. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 31. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 58. EuGH, Rs. C-272/91, Slg. 1994, I-1409 (1439 f., Rn. 25) – Lottomatica. EuGH, Rs. C-272/91, Slg. 1994, I-1409 (1439 f., Rn. 25) – Lottomatica.

§ 2 Öffentlicher Auftrag

617

Diese Art der Vergütung ist allerdings nicht mit den bei der Dienstleistungs- 2010 konzession vereinbarten Nutzungsrechten zu verwechseln. Bei der Dienstleistungskonzession wird das wirtschaftliche Betreiberrisiko und damit der Einfluss auf die Vergütung gänzlich auf den Bieter abgewälzt, wohingegen in den Fällen des abstrakt festgelegten Entgelts der Auftraggeber weiter das wirtschaftliche Risiko des Vorhabens trägt und sich die Vergütung des Leistungserbringers damit weiter am Betreibergeschick des Auftraggebers orientiert.19 2.

Einzelformen

a)

Tauschgeschäfte

Indem die Vergütung jede geldwerte Gegenleistung erfasst, fallen auch Tauschge- 2011 schäfte unter die Vergaberichtlinien, bei denen die Bezahlung in Sachwerten erfolgt.20 Unentgeltliche Verfügungen wie die Schenkung stellen demgegenüber keine entgeltlichen Verträge dar. Diese Konstellation wird in der Praxis allerdings kaum vorkommen, da die privaten Leistungserbringer auf eine Vergütung angewiesen sind, um nicht insolvent zu werden. Auch der öffentlichen Hand ist das Verschenken von Vermögen schon haushaltsrechtlich verboten.21 b)

Anspruchsverzicht

Nach der Ordine-degli-Architetti-Entscheidung des EuGH ist es für eine Entgelt- 2012 lichkeit sogar ausreichend, dass der Auftraggeber auf einen gesetzlichen Gebührenanspruch zugunsten des Leistungserbringers verzichtet.22 Ein positiver Zahlungsfluss ist daher nicht zwingend erforderlich. Mit diesem Verständnis ist der früher vertretene „enge Entgeltbegriff“, mit dem nur Geldzahlungen erfasst wurden,23 kaum mehr vereinbar. Nur das weite Verständnis des Merkmals „entgeltlich“, welches auch den bloßen Verzicht auf einen Anspruch erfasst, wird dem Zweck der Richtlinien gerecht, der in der Öffnung der Märkte für einen echten Wettbewerb besteht. Ausschließlich so kann die praktische Wirksamkeit der Vergaberichtlinien gewährleistet und eine Umgehung des Vergaberechts durch die Wahl anderer Entgeltformen verhindert werden.24 Ein solches Verständnis des Entgeltbegriffs liegt auch auf einer Linie mit der weiten Entgeltdefinition des EuGH für die Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EG.25

19 20 21 22 23 24 25

Jennert, NZBau 2005, 131 (133 f.); näher u. Rn. 2539 ff. S. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 30 f.; Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 42, für die Abtretung von Gebäuden oder Grundstücken. Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 39. EuGH, Rs. C-399/98, Slg. I-2001, 5409 (5464, Rn. 81 ff.) – Ordine degli Architetti; ebenso OLG Naumburg, NZBau 2002, 235 f. Für den engen Entgeltbegriff noch Werner/Köster, NZBau 2003, 420 (421). EuGH, Rs. C-399/98, Slg. I-2001, 5409 (5465, Rn. 85) – Ordine degli Architetti; Jennert, NZBau 2005, 131 (133); Würfel/Butt, NVwZ 2003, 153 (156 f.). EuGH, Rs. 263/86, Slg. 1988, 5365 (5388, Rn. 18) – Humbel & Edel; Frenz, Europarecht 1, Rn. 2457 f.

618

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

c)

Kostendeckende Vergütungen

2013 Diese Rechtsprechung verdeutlicht darüber hinaus, dass eine Gewinnerzielung durch das Entgelt beim Leistungserbringer nicht erforderlich ist.26 Es reicht damit für die Entgeltlichkeit auch aus, wenn der Leistungserbringer lediglich eine kostendeckende Vergütung in Form einer Kostenerstattung erhält. Damit werden auch so genannte bloße Entschädigungen vom Entgeltbegriff erfasst. Ebenfalls ist unerheblich, ob die tatsächliche Zahlung durch den Auftraggeber 2014 selbst oder etwa von privaten Gebührenzahlern aufgebracht wird.27 Eine Befugnis zur Gebührenerhebung stellt daher ebenfalls eine geldwerte, entgeltliche Vergütung dar, weil die sichere Möglichkeit eines geldwerten Vorteils eingeräumt wird.28 Dann stellt sich allerdings die Frage, ob nicht ein bloßes Nutzungsrecht übertragen wurde und das wirtschaftliche Risiko der Gebührenerhebungsberechtigte trägt, so dass eine Dienstleistungskonzession gegeben ist.29 Steht allerdings die Höhe der Gebühren fest, wie dies für die Müllgebühren zutrifft, handelt der Beauftragte praktisch risikolos, während etwa das Aufkommen von Parkgebühren oder Beförderungsentgelten wesentlich stärkeren Schwankungen unterliegt, weil vor allem die Zahl der Nutzer nicht absehbar ist.30 Zudem bleibt der Anspruchsberechtigte von Gebühren außer im Falle einer Beleihung die öffentlich-rechtliche Körperschaft und damit regelmäßig der öffentliche Auftraggeber.31 Geht diese Gläubigerstellung auf eine andere öffentliche Körperschaft über, spricht dies für eine delegierende Aufgabenübertragung, die als vergaberechtsfreier innerstaatlicher Organisationsakt einzustufen ist.32 d)

Unbeachtlichkeit der Mittelherkunft

2015 Darüber hinaus ist die Verwendung öffentlicher Mittel kein konstitutives Element für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags.33 Dies folgt schon aus dem Wortlaut der Richtlinie, dem sich eine solche Mittelherkunft nicht entnehmen lässt. II.

Zweifelsfälle

1.

Dienstleistungs- und Baukonzession

2016 Dienstleistungskonzessionen sind nach der Legaldefinition des Art. 1 Abs. 4 RL 2004/18/EG und Art. 1 Abs. 3 lit. b) RL 2004/17/EG „Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für 26 27 28 29 30 31 32 33

OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 (62). OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 (62 f.). OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 (62 f.). S. im Zusammenhang mit dem vom OLG Naumburg entschiedenen Fall aus dem Bereich der Abfallentsorgung Portz, AbfallR 2006, 82 (87 f.). S. näher u. Rn. 2538 f., 2543, 2549. Für das Abfallrecht näher Frenz, KrW-/AbfG, § 16 Rn. 19. S.u. Rn. 2533 f. EuGH, Rs. C-126/03, Slg. 2004, I-11197 (11216, Rn. 20) – Stadt München

§ 2 Öffentlicher Auftrag

619

die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht“. Im Unterschied zu öffentlichen Dienstleistungsaufträgen wird bei der Dienstleistungskonzession damit keine Vergütung in Geld gezahlt. Der ausführende Konzessionär erhält vielmehr das Recht, die ausgeführte Dienstleistung wirtschaftlich zu nutzen. Damit fehlt der Dienstleistungskonzession das für einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag konstitutive Tatbestandsmerkmal der Entgeltlichkeit.34 Mit der Dienstleistungskonzession vergleichbar ist die Baukonzession. Einziger 2017 Unterschied ist, dass die Baukonzession Bauvorhaben betrifft. Ansonsten besteht auch hier die Vergütung in der bloßen Übertragung eines Nutzungsrechts am Bauvorhaben. Die Ausführungen zur fehlenden Entgeltlichkeit der Dienstleistungskonzession gelten damit auch für die Baukonzession. Anders als die Dienstleistungskonzession erfährt die Baukonzession in der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG ein eigenes vergaberechtliches Regelungssystem. Trotz ihrer fehlenden Entgeltlichkeit muss dieses Spezialvergaberecht daher beachtet werden. 2.

Sponsoring

a)

Abgrenzung und Einordnung

Eine ähnliche, recht neue Frage stellt sich auch im Bereich des Verwaltungsspon- 2018 soring. Beim Sponsoring stellt ein Unternehmen als Sponsor der Verwaltung Leistungen gleich welcher Art zur Verfügung und erhält dafür von dieser Rechte zur kommunikativen Nutzung auf Basis einer vertraglichen Vereinbarung. Beispielsweise beteiligen sich Unternehmen finanziell am Einkauf von Polizeiuniformen und dürfen im Gegenzug mit dem Begriff „Sponsor der neuen Polizeiuniformen“ werben oder liefern kostenlos Strom für die Beleuchtung des Brandenburger Tors in Berlin und werben damit in der Öffentlichkeit. Im Unterschied zur reinen Schenkung ist dem Sponsoring daher eine Gegenleistung des Gesponsorten zugunsten des Sponsors eigen. Um einen vergaberelevanten Vorgang darzustellen, muss die Unterstützungs- 2019 leistung des Sponsors an die Verwaltung zunächst eine Bau-, Liefer- oder Dienstleistung darstellen. Nur diese Auftragsarten unterfallen den Beschaffungsakten der Vergaberichtlinien. Besteht die Leistung des Sponsors daher allein in einer Geldzahlung an die gesponserte Verwaltung, ist das Vergaberecht mangels Bau-, Liefer- oder Dienstleistungserbringung des Sponsors nicht anwendbar.35 Vom Vergaberecht erfasst wären demgegenüber etwa alle Bausanierungsarbeiten von öffentlichen Liegenschaften sowie Warenlieferungen durch den Sponsor. Problematischer ist allerdings, ob der Leistung des Sponsors eine entgeltliche 2020 Gegenleistung der Verwaltung gegenübersteht und daher das Tatbestandsmerkmal der Entgeltlichkeit bejaht werden kann. Relativ unproblematisch als entgeltlich einzuordnen sind dabei eindeutige Geldvergünstigungen, welche die Verwaltung 34

35

Enzian, DVBl. 2002, 235 (236); Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 59; Gröning, VergabeR 2002, 24 (24 f.); Jennert, NZBau 2005, 131 (133); Hattig/Ruhland, VergabeR 2005, 425 (429); s. im Übrigen u. Rn. 2537 ff. Burgi, NZBau 2004, 594 (598); Kasper, DÖV 2005, 11 ff.

620

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

dem Sponsor einräumt; etwa eine Gebührenentlastung oder ein Nachlass bei der Inanspruchnahme kostenpflichtiger öffentlicher Güter. Häufiger erhält der Sponsor als Gegenleistung jedoch ausschließlich das Recht, auf seine Unterstützungshandlung in öffentlichen Räumen der Verwaltung hinzuweisen und generell damit zu werben. Es fragt sich daher, wie diese eher immateriellen Nutzungsrechte des Sponsors einzuordnen sind. b)

Werbeeffekte als Anknüpfungspunkt

2021 Grundsätzlich stellen Werberechte geldwerte Leistungen dar. Allerdings hängt es vom Vermarktungsgeschick des Sponsors ab, ob sich die Werbung in barer Münze auszahlt und die erbrachte Unterstützungsleistung sich rentiert. Ob sich die erhofften Vorteile jemals realisieren, ist dabei allerdings oft unsicher. Das Risiko, das wirtschaftliche Entgelt zu realisieren, trägt der Sponsor daher selbst. Aufgrund dieser Risikoverteilung liegt eine Parallele zur Dienstleistungskon2022 zession nahe, bei der ebenfalls der Konzessionär das wirtschaftliche Risiko in Form eines bloßen Nutzungsrechts zu tragen hat. Ein Unterschied besteht allerdings darin, dass bei der Dienstleistungskonzession das Nutzungsrecht an die vom Konzessionär zuvor selbst erbrachte Dienstleistung anknüpft. Demgegenüber nutzen die Sponsoren nicht mehr ihre für die Verwaltung erbrachte Unterstützungsleistung, sondern nur den damit zusammenhängenden immateriellen Werbeeffekt. Streng genommen liegt der vergabefreie Ausnahmefall der Dienstleistungskonzession daher in diesem Sponsoringfall nicht vor.36 Dennoch verneint Burgi eine Entgeltlichkeit dieser Art des Sponsorings mit 2023 dem Argument, ein für die Anwendbarkeit der Vergaberichtlinien unabdingbarer haushaltswirtschaftlicher Mittelabfluss läge nicht vor. Die Sponsoren würden keine Vorteile erhalten, die in einer unmittelbaren oder mittelbaren Übertragung staatlicher Mittel bestünden.37 Allerdings hat der EuGH jüngst entschieden, dass die Verwendung öffentlicher Mittel kein konstitutives Element für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrages ist.38 Im Richtlinienwortlaut ist dieses Erfordernis nämlich nicht explizit vorgeschrieben. Mit anderer Begründung ist Burgi im Ergebnis dennoch zuzustimmen und eine Entgeltlichkeit im Fall der bloßen Werbenutzungsrechte zu verneinen. c)

Maßgeblichkeit der Risikostruktur

2024 Aufgrund der vergleichbaren Risikostruktur ist das Verwaltungssponsoring letztlich doch mit dem Ausnahmetatbestand der Dienstleistungskonzession vergleichbar. Der Umstand, dass der Sponsor nicht seine eigene Leistung, sondern lediglich den damit verbundenen Werbeeffekt nutzt, steht dem nicht entgegen. In der Ausnutzung des Werbeeffekts liegt nämlich gleichzeitig auch eine weit verstandene Nutzung der durch den Sponsor erbrachten Leistung, da in der Werbebotschaft fast ausnahmslos auf diese Unterstützungshandlung Bezug genommen wird. Stellt 36 37 38

Burgi, NZBau 2004, 594 (599). Burgi, NZBau 2004, 594 (599). EuGH, Rs. C-126/03, Slg. 2004, I-11197 (11216, Rn. 20) – Stadt München.

§ 2 Öffentlicher Auftrag

621

sich etwa das Unternehmen als „Sponsor der neuen Polizeiuniformen“ dar, liegt ohne weiteres ein Nutzungszusammenhang mit der erbrachten Unterstützungsleistung (dem Kauf der Uniformen) vor. Hier wird die Leistungserbringung zwar nicht in concreto, aber dennoch über ihren immateriellen Werbewert genutzt. Dieser Werbeeffekt ist der Leistungserbringung sogar immanent, so dass man von einer unmittelbaren Ausnutzung des immateriellen Wertes der Leistung sprechen kann. Diese unmittelbare immaterielle Nutzung der eigenen Leistungserbringung 2025 wird auch daran deutlich, dass die Sponsoren zumeist werbewirksame Unternehmungen wie etwa Schulen, Polizeiuniformen, etc. unterstützen und nicht etwa negativ besetzte Vorhaben wie beispielsweise Gefängnisse für Schwerverbrecher, Kliniken für psychische Straftäter oder Asylantenheime. Auch die Legaldefinition der Dienstleistungskonzession in den Richtlinien lässt eine solche Auslegung des Begriffs „Nutzung“ zu. Dort wird im Zusammenhang mit der Konzession von dem „Recht zur Nutzung der Dienstleistung“ gesprochen, so dass die immaterielle Nutzung der Leistung als Werbeeffekt ohne weiteres mit eingeschlossen werden kann. Darüber hinaus ist entscheidend auf die Risikoverteilung abzustellen. Wie den 2026 Konzessionär trifft auch den Sponsor das Risiko der wirtschaftlichen Nutzung. Beim Sponsoring ist dieses Risiko sogar noch ausgeprägter, weil der Sponsor von der Werbewirksamkeit des jeweiligen Verwaltungsträgers abhängig ist, wohingegen er bei der Nutzung seiner Dienstleistung autonom entscheidet und nur dem allgemeinen Marktrisiko unterworfen ist. Deutlich wird diese größere Abhängigkeit des Sponsors beispielsweise, wenn die gesponserte Schule wegen Gewaltexzessen Negativschlagzeilen macht und so ihren Werbewert verliert. Darüber hinaus ist die Ausnutzung des immateriellen Werbegutes weitaus schwieriger als etwa das kalkulierbare Betreiberrisiko eines Parkhauses, für das es eindeutige Vergleichswerte gibt. Gerade diese Risikoverteilung zulasten des Leistungserbringers war der Grund 2027 für die Freistellung der Dienstleistungskonzession. Indem dieses Risiko beim Sponsoring noch erhöht ist, muss hier erst recht eine Entgeltlichkeit verneint werden. Darüber hinaus lassen sich durch die Werbeeffekte allenfalls teilweise die Kosten der Unterstützungsleistung des Sponsors refinanzieren, so dass das Verwaltungssponsoring teilweise Schenkungscharakter aufweist. Die Schenkung ist aber unstreitig kein entgeltlicher Vertrag i.S.d. Vergaberechts. d)

Folgen

Zusammenfassend sind daher solche Verwaltungssponsoringverträge nicht ent- 2028 geltlich i.S.d. Richtlinien und mithin vergaberechtsfrei. Wie bei der Dienstleistungskonzession müssen aber die vom EuGH entwickelten, allgemeinen ungeschriebenen Vergabegrundsätze der Transparenz, Öffentlichkeit, Nichtdiskriminierung und Nachprüfbarkeit beachtet werden.39

39

S.o. Rn. 1837 ff.

622

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

3.

Rahmenvereinbarungen

2029 Eine Rahmenvereinbarung ist gem. Art. 1 Abs. 5 RL 2004/18/EG und Art. 1 Abs. 4 RL 2004/17/EG eine „Vereinbarung zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die im Laufe eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis und ggf. die in Aussicht genommene Menge“. Mit Rahmenvereinbarungen werden daher die Konditionen für künftige Beschaffungsverträge vorab festgelegt. Weil damit noch keine verbindlichen Abnahmeverpflichtungen zwischen Auftraggeber und Bieter bestehen, liegt aber auch noch keine konkrete Vergütungspflicht des Auftraggebers vor. Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung erscheint daher noch nicht entgeltlich zu sein. Immerhin zielt diese aber nach Art. 1 Abs. 5 RL 2004/18/EG auf die Festlegung insbesondere des Preises. Die Entgeltlichkeit als solche steht also fest. Es stellt sich nur die Frage, worauf sie sich konkret bezieht, da die Einzelheiten und oft auch die Menge des konkreten Auftrags später festgelegt werden. Daher bilden Rahmenvereinbarungen bereits Aufträge,40 die als solche auch schon entgeltlich sind, auch wenn der konkrete Leistungsumfang noch nicht festeht. Um eine Umgehung des Vergaberechts durch Rahmenvereinbarungen zu vermeiden, haben die Vergaberichtlinien diese Art von Vorvereinbarungen jedenfalls ausdrücklich geregelt und einer Ausschreibungspflicht unterworfen.41 4.

Sozial-, Kinder- und Jugendhilfeleistungen

2030 In Deutschland kontrovers diskutiert wird die Entgeltlichkeit der Leistungserbringung im Sozial-, Kinder- und Jugendhilferecht.42 Schließlich erfolgt die tatsächliche Vergütung der leistungserbringenden Stellen durch die privaten Hilfeempfänger. Die Vereinbarung nach § 75 Abs. 3 SGB XII43 zwischen dem Sozialhilfeträger als Auftraggeber und dem Leistungserbringer stellt demgegenüber nur eine Art Rahmenvereinbarung dar. Indes bilden, wie gezeigt,44 auch Rahmenvereinbarungen bereits als entgeltlich zu qualifizierende Aufträge. Die Entgeltlichkeit hängt nicht von der Person ab, welche die Leistungen tatsächlich erbringt. Die Einrichtungen erhalten für ihre Dienste ein Entgelt. Zwar begründet die Vereinbarung noch keinen Entgeltanspruch, dennoch wird eine Vergütungsübernahme unter gewissen Umständen garantiert. Der Unterschied zwischen einer tatsächlichen Geldzahlung und der garantierten Erstattung von Beträgen nach deren tatsächlichem Anfall ist jedoch nicht so gravierend, um den vergaberechtlichen Entgelt40 41 42 43

44

S. EuGH, Rs. C-79/94, Slg. 1995, I-1071 (1087, Rn. 15) – Kommission/Griechenland; näher u. Rn. 3049 ff. Art. 14 RL 2004/17/EG u. Art. 32 RL 2004/18/EG. Zum Ganzen Kingreen, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 89 (107 f.) m.w.N. Sozialgesetzbuch (SGB) Zwölftes Buch (XII) – Sozialhilfe – Art. 1 des Gesetzes vom 27.12.2003, BGBl. I S. 3022, zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 20.7.2006, BGBl. I S. 1706. S. vorstehend Rn. 2029.

§ 2 Öffentlicher Auftrag

623

begriff zu verneinen. Man kann auch von einem durch den Erlass eines Bewilligungsbescheides aufschiebend bedingten Generalvergütungsanspruch der Leistungserbringer sprechen.45

D.

Schriftform

Nach Art. 1 Abs. 2 lit. a) RL 2004/17/EG und Art. 1 Abs. 2 lit. a) RL 2004/18/EG 2031 sind nur schriftliche Verträge den Vergaberichtlinien unterworfen. Nach der neuen Legaldefinition in Art. 1 Abs. 12 RL 2004/18/EG umfasst die Schriftlichkeit „jede aus Wörtern oder Ziffern bestehende Darstellung, die gelesen, reproduziert oder mitgeteilt werden kann. Darin können auch elektronisch übermittelte und gespeicherte Informationen enthalten sein.“ Damit ist gewährleistet, dass die Schriftlichkeit nicht durch neue Informationstechnologien ausgehebelt wird. Indem in der Praxis oberhalb der Schwellenwerte nahezu immer schriftliche Vereinbarungen getroffen werden, hat das Schriftlichkeitserfordernis kaum Bedeutung erlangt. Im deutschen Vergaberecht findet sich demgegenüber bislang kein Schriftformerfordernis,46 so dass der Anwendungsbereich des deutschen Vergaberechts über die Richtlinienanforderungen hinaus ausgedehnt wird. Da keine Einschränkung der Richtlinien vorliegt, ist dies zulässig.47

E.

Vertragsnatur und Vertragsabschluss

I.

Umfassendes Verständnis

Grundsätzlich ist der Vertragsbegriff nicht lediglich anhand des nationalen 2032 Rechtsverständnisses auszulegen. Vielmehr muss dieser gemeinschaftsrechtliche Begriff europarechtskonform verstanden werden,48 um das unterschiedliche nationale Begriffsverständnis einzuebnen. Außerdem kann so der Gefahr vorgebeugt werden, dass die Mitgliedstaaten im Wege eines restriktiven nationalen Vertragsverständnisses die Anwendung des Vergaberechts umgehen. Aufgrund der Zweckrichtung der Vergaberichtlinien, einen möglichst ausgeprägten Wettbewerb im öffentlichen Auftragwesen zu installieren, muss der europäische Vertragsbegriff möglichst umfassend und weit ausgelegt werden.49

45 46 47 48 49

Kingreen, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 89 (108). Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 31 f. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 33 f.; Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 55 f. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 14 f. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 14 f.

624

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

II.

Privatrechtlicher Vertrag als Regelfall

2033 Im deutschen Recht stellt der privatrechtliche Vertragsabschluss den Regelfall bei der öffentlichen Auftragsvergabe statt. Damit sind grundsätzlich alle schuldrechtlichen, gegenseitigen Vereinbarungen des deutschen Rechts erfasst, die auf zwei übereinstimmenden Willenserklärungen beruhen. Allerdings ist der Vertragsbegriff i.S.d. Richtlinien als europarechtlicher Begriff autonom und ohne nationale Begrenzungen auszulegen. Damit können auch andere Vereinbarungen, die nach deutschem Begriffsverständnis nicht unmittelbar als Vertrag gelten, unter den europäischen Vertragsbegriff fallen, ebenso öffentlich-rechtliche Verträge.50 III.

Möglichkeit des Vertragsschlusses ausreichend

2034 Dass der Vertragsgegenstand einem nationalen Gesetzeswerk unterliegt, welches andere Zwecke als das Vergaberecht verfolgt und den Vertragsschluss nicht als Regelfall vorsieht, schadet der Einordnung als Vertrag i.S.d. Richtlinien beispielsweise nicht.51 Es reicht vielmehr aus, wenn der Auftragsgegenstand nach seinen funktionellen Eigenschaften als Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrag eingeordnet werden kann und die Möglichkeit eines Vertragsschlusses besteht.52 IV.

Vertragspartnerwahl nicht entscheidend

2035 Unerheblich ist auch, dass der öffentliche Auftraggeber seinen Vertragspartner nicht auswählen kann, wenn zumindest der Vertragsinhalt zur Disposition der Parteien steht. So ist es nach dem EuGH unschädlich, wenn zwar der Vertragspartner gesetzlich vorgeschrieben ist, jedoch die genauen Inhalte in dem Vertragswerk frei ausgehandelt werden.53 Nur diese weite Auslegung wird dem Hauptzweck der Vergaberichtlinien gerecht, der darin besteht, öffentliche Aufträge dem Wettbewerb zugänglich zu machen. Würde man anders entscheiden und die freie Vertragspartnerwahl zum konstitutiven Anwendungsmerkmal der Vergaberichtlinien erheben, entzöge man Aufträgen, die sonst alle Anwendungsvoraussetzungen erfüllten, dem gemeinschaftlichen Wettbewerb.54 Daraus erwüchse eine erhebliche Umgehungsgefahr. Daher muss im Fall des gesetzlich festgelegten Vertragspartners genügen, dass der Vertragsinhalt frei ausgehandelt wird.

50 51 52

53 54

Zu ihnen näher u. Rn. 2036. EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5409 (5460, Rn. 66) – Ordine degli Architetti. EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5409 (5460, Rn. 66) – Ordine degli Architetti, für den Fall, dass eine unmittelbare Errichtung von Erschließungsanlagen den gesetzlichen Regelfall bildete, jedoch auch städtebauliche Erschließungsverträge möglich waren. EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5409 (5461, Rn. 71) – Ordine degli Architetti. EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5409 (5462, Rn. 75) – Ordine degli Architetti.

§ 2 Öffentlicher Auftrag

V.

625

Öffentlich-rechtlicher Vertrag

Nach dem EuGH fallen auch öffentliche Verträge in den Anwendungsbereich der 2036 Vergaberichtlinien und erfüllen den dortigen Vertragsbegriff.55 Dass ein öffentlich-rechtlicher Vertrag vorliegt, schadet schon aus dem Grunde nicht, dass in mehreren Mitgliedstaaten ein Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen eine verwaltungsrechtliche Natur aufweist und dem öffentlichen Recht entspringt.56 Würden die Richtlinien nur private Verträge erfassen, wären diese Mitgliedstaaten vom europäischen Vergaberecht befreit, was der Intention des Richtliniengesetzgebers eindeutig widerspräche.57 Auch der Wortlaut der Richtlinien schreibt lediglich einen Vertrag vor und enthält damit keine Festlegung allein für privatrechtliche Verträge.58 Ein Mitgliedstaat kann daher durch die Wahl öffentlich-rechtlicher Beschaffungsformen grundsätzlich keine Freistellung vom Vergaberecht herbeiführen. VI.

Vertragsneuabschluss

Die vergaberechtliche Definition des Vertrages erfasst primär den Abschluss eines 2037 neuen Vertrages. So betrifft die Legaldefinition des öffentlichen Auftrags in Art. 1 Abs. 2 lit. a) RL 2004/18/EG und RL 2004/17/EG grundsätzlich nur „… geschlossene … Verträge …“. In dieser Konstellation treten, wie von den Vergaberichtlinien vorausgesetzt, zwei Vertragspartner, die im Wege zweier Willenserklärungen eine neue vertragliche Verpflichtung begründen. Diese Neuvergabe unterfällt gleichsam als Grundkonstruktion eindeutig den Vergaberichtlinien. Schwieriger einzuordnen sind demgegenüber alle sonstigen Änderungskonstel- 2038 lationen, die etwa einen bereits bestehenden Vertrag beeinflussen. Angesprochen ist damit die vergaberechtliche Beurteilung der bloß zeitlichen Ausdehnung bereits bestehender Verträge, beispielsweise durch Nichtkündigung oder stillschweigende Verlängerungen. Auch bei der inhaltlichen Änderung bestehender Verträge ist fraglich, ob diese vergaberechtlich einem Neuabschluss gleichgestellt werden können und daher am Vergaberecht zu messen sind.

55

56 57 58

EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5409 (5462, Rn. 73) – Ordine degli Architetti für städtebauliche Erschließungsverträge; dazu Antweiler, NZBau, 2003, 93 (95 ff.); Würfel/Butt, NVwZ 2003, 153 ff. auch zur bisher abw. deutschen Auffassung für Verträge nach dem BauGB; EuGH, Rs. C-76/97, Slg. 1998, I-5357 (5403, Rn. 40) – Tögel zu der Beauftragung von Rettungsdiensten; OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 (60); Burgi, NZBau 2002, 57 (60 f.); OLG Düsseldorf, NVwZ 2004, 1022 (1023); Marx, NZBau 2002, 311 (312); Byok, NJW 2004, 198 (201); Hattig/Ruhland, VergabeR 2005, 425 (426). Prieß, Vergaberecht, S. 107. Endler, NZBau 2002, 125 (128). Endler, NZBau 2002, 125 (128); Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 47 ff.; Würfel/Butt, NVwZ 2003, 153 (156).

626

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

VII.

Optionsrechte

2039 Ein Optionsrecht ist das Recht, durch einseitige Erklärung einen Vertrag zustande zu bringen. Es unterscheidet sich vom Vorvertrag dadurch, dass es keinen schuldrechtlichen Anspruch auf Abschluss des Hauptvertrages, sondern ein Gestaltungsrecht begründet.59 Es liegt also anders als beim Vertragsabschluss ein einseitiges Gestaltungsrecht vor. In der Praxis geht es zumeist um das einseitige Recht, weitere Waren abzurufen (Warenoption) oder eine Vertragsverlängerungsoption (Verlängerungsoption) auszuschöpfen. Allerdings wird die Option zuvor vertraglich in einem Hauptvertrag (Optionsvertrag) vereinbart, so dass sie einen vertraglichen Ursprung hat, der auf zwei Willenserklärungen beruht. Wegen dieses vertraglichen Ursprungs der Optionsrechte ist es unstreitig, dass 2040 das Vergaberecht auch die durch die Ausübung der Option bedingten, im Hauptvertrag bereits angelegten Vertragserweiterungen erfasst. Unklar ist lediglich, ob bereits die Einräumung im Hauptvertrag oder aber erst die spätere Ausübung der Option am Vergaberecht zu messen ist.60 Für eine Vergabepflichtigkeit allein der Ausübung der Option schein zu sprechen, dass sich erst mit der Optionserklärung das genaue Nachfragevolumen des öffentlichen Auftraggebers eindeutig manifestiert. Dennoch ist es sachgerechter, das Vergaberecht bereits bei der Einräumung der Option im Hauptvertrag (Optionsvertrag) anzuwenden und einen späteren bloßen Optionsabruf nicht mehr gesondert vergaberechtlich zu berücksichtigen.61 Die Ausübung der Option muss nämlich im Zusammenhang mit deren vorheriger Vereinbarung im Hauptvertrag (Optionsvertrag) gesehen werden. Die Anwendung des Vergaberechts bereits bei der Einräumung der Option folgt 2041 daraus, dass auch bei der Schwellenwertberechung des Hauptvertrages gem. Art. 9 Abs. 1 UAbs. 1 RL 2004/18/EG Art. 17 Abs. 1 UAbs. 1 RL 2004/17/EG schon alle Optionsrechte und Verlängerungen zu berücksichtigen sind.62 Die Vergaberichtlinien selbst gehen damit von einer Anwendung des Vergaberechts auf die Einräumung einer Option aus. Außerdem lassen sich zwischen einer Festbestellung und einer Optionsbestellung kaum so gravierende Unterschiede erkennen, die eine abweichende Behandlung rechtfertigen könnten. Auch die Optionsbestellung ist nämlich aufgrund der Festlegungen im Hauptvertrag eindeutig bestimmt und festgelegt. Lediglich der zeitliche Abruf ist herausgezögert. Wird die Einräumung eines einseitigen Optionsrechts bereits beim Abschluss 2042 des Hauptvertrages (Optionsvertrages) vergaberechtlich berücksichtigt, besteht grundsätzlich kein Bedürfnis mehr, auch die bloße Ausübung der Option dem Vergaberecht zu unterwerfen. Andernfalls fände eine unsinnige doppelte Anwendung des Vergaberechts statt, nämlich auf die vertragliche Einräumung des Optionsrechts und auf die spätere Ausübung des Optionsrechts. 59 60 61

62

Heinrichs, in: Palandt, Einf. V. § 145 Rn. 23. Marx, NZBau 2002, 311 (312). Braun, VergabeR 2005, 586 (588); Marx, NZBau 2002, 311 (312); Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 49; Prieß, Vergaberecht, S. 113 f; Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 74. Prieß, Vergaberecht, S. 113 f.

§ 2 Öffentlicher Auftrag

627

Problematisch können allerdings Verlängerungsoptionen dann sein, wenn sie 2043 dauerhaft genutzt werden. Damit würde nämlich auf Dauer ein Wettbewerb um dieses Nachfragevolumen unmöglich, da allein der bereits beauftragte Vertragspartner zum Zuge käme. Um den Wettbewerbsgrundsatz nicht leer laufen zu lassen, ist eine unbeschränkte Ausschöpfung der Verlängerungsoptionen unzulässig.63 VIII. Sonstige vertraglich vorgesehene Vertragsverlängerungsmöglichkeiten 1.

Zulässigkeit unbefristeter Verträge als Ausgangspunkt

Neben der Verlängerungsoption sind auch sonstige vertraglich vorgesehene Ver- 2044 längerungsmöglichkeiten vergaberechtlich problematisch.64 Dies trifft etwa auf die in der Praxis verwandte Klausel zu, durch die sich bei Untätigkeit der Vertrag stillschweigend um ein Jahr verlängert.65 Grundsätzlich sind unbefristete und lang andauernde Verträge nach dem derzeitigen Stand des Vergaberechts möglich.66 Dies wird etwa daran deutlich, dass die Richtlinien extra Berechnungsvorschriften für solche unbefristeten Verträge vorsehen. Bei nicht absehbarer Vertragsdauer ist etwa nach Art. 9 Abs. 6 lit. b) RL 2004/18/EG die monatliche Zahlung mit 48 zu multiplizieren, um den fiktiven Gesamtauftragswert zu erhalten. Darüber hinaus muss bereits bei der Schwellenwertberechnung jegliche Verlängerungsoption berücksichtigt werden. Daher ist wie bei der Option die spätere Ausnutzung dieser Verlängerungsmög- 2045 lichkeiten vergaberechtlich grundsätzlich nicht mehr relevant, zumal hier nur eine Kündigung unterlassen wird und die Verlängerung sich gleichsam auf Grundlage des Ursprungsvertrages vollzieht.67 Außerdem erlauben die Vergaberichtlinien so genannte Rahmenverträge, die für eine Vielzahl von Einzelvergaben gewisse Vorgaben festlegen und damit auf lange Sicht angelegt sind.68 Schließlich existiert keine explizite Norm, die eine Höchstgrenze für die Laufzeit der Verträge vorgibt. Nur Art. 32 Abs. 2 UAbs. 4 RL 2004/18/EG legt fest, dass abgesehen von bestimmten Sonderfällen für Rahmenverträge eine maximale Laufzeit von vier Jahren gilt.

63 64 65

66 67 68

Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 74 f.; ausführlich sogleich Rn. 2044 ff. Umfassend zum Bereich der Abfallwirtschaft Gruneberg, VergabeR 2005, 171 ff. Für die Anwendung des Vergaberechts in diesem Falle VK Baden-Württemberg, IBR 2005, 1095 f.; Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 76; vgl. auch Braun, VergabeR 2005, 586 (588); Stemmer/Aschl, VergabeR 2005, 287 (293). Prieß, Vergaberecht, S. 110; Frenz, DÖV 2002, 186 (193). Braun, VergabeR 2005, 586 (588); Frenz, DÖV 2002, 186 (193). Art. 32 RL 2004/18/EG, Art. 14 RL 2004/17/EG.

628

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

2.

Ungeschriebene Höchstlaufzeiten

2046 Obwohl die Dauer von Verträgen nicht ausdrücklich beschränkt wird, ist eine ungeschriebene Höchstdauer je nach Gegenstand des Vertrages anzuerkennen.69 Steht die Aufrechterhaltung bestehender Verträge von ihrem Gegenstand her grundsätzlich nicht in Widerspruch zum Vergaberecht, kann allerdings ein Wettbewerbsverstoß durch die Erstvergabe eines langfristigen Auftrags vorliegen.70 Eine unendliche Vertragsbeziehung würde nämlich den Wettbewerb gänzlich zum Erliegen bringen.71 Lange dauernde Verträge schließen den Marktzutritt anderer aus. Daher sind die Grundfreiheiten und dabei vor allem die Dienstleistungsfreiheit negativ betroffen.72 Bei einer entsprechend langen Verwendung der Verlängerungsmöglichkeiten käme ebenfalls immer nur der bisherige Vertragspartner zum Zuge. Andere Anbieter wären auf Dauer von diesem Nachfragevolumen ausgeschlossen. Insofern kann eine Analogie zur Vorschrift des Art. 32 Abs. 2 UAbs. 4 RL 2047 2004/18/EG für Rahmenvereinbarungen gezogen werden und eine grundsätzliche Höchstlaufzeit von vier Jahren angenommen werden, wenn der Gegenstand des Vertrages nicht als Sonderfall eine längere Vertragsdauer erfordert.73 Als Ansatzpunkt kann hier auf einen so genannten Drittvergleich mit vergleichbaren Aufträgen, die in der privaten Wirtschaft abgeschlossen werden, zurückgegriffen werden, um die zulässige Vertragsdauer zu ermitteln. Auch die Norm des Art. 9 RL 2004/18/EG zur Schwellenwertberechnung legt aufgrund ihres zeitlich begrenzten Rechnungsansatzes von 48 Monaten bzw. zwölf Monaten für unbefristete Verträge eine begrenzte Vertragslaufzeit nahe. Darüber hinaus ergibt sich das Erfordernis einer Mindestlaufzeit auch aus dem 2048 vergaberechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.74 So hat die Kommission vorgeschlagen, die Dauer der Vertragsbeziehungen so auszugestalten, dass der freie Wettbewerb nur so weit eingeschränkt wird, wie es erforderlich ist, um die Amortisierung der Investitionen und einer angemessenen Verzinsung des vom Bieter eingesetzten Kapitals es erfordern.75 Eine darüber hinausgehende Vertragslaufzeit wäre unverhältnismäßig und daher vergaberechtswidrig.

69

70 71 72 73 74 75

Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 47 f.; Frenz, DÖV 2002, 186 (193 f.); Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 73; auf die Wettbewerbsproblematik verweisen auch Prieß, Vergaberecht, S. 114 u. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 48, beide allerdings ohne Lösungsansatz. Frenz, DÖV 2002, 186 (193). Byok, NJW 2004, 198 (200). EuGH, Rs. C-323/03 (Rn. 43 f.) – Kommission/Spanien. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 49; Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWBVergaberecht, § 99 Rn. 73, 76, 86. S.o. Rn. 1849. Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den Gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen vom 30.4.2004, KOM (2004) 327 endg., Tz. 46; ebenso schon Frenz, DÖV 2002, 186 (194); Byok, NJW 2004, 198 (200) schlägt daher maximale Laufzeiten von 8-15 Jahren vor; Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 73.

§ 2 Öffentlicher Auftrag

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Dass eine maximale Höchstgrenze der Vertragslaufzeit nötig ist, um den Wettbewerb zu gewährleisten, folgt auch daraus, dass andernfalls die allgemeinen Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung des Art. 2 RL 2004/18/EG sowie des primärrechtlichen Vergabeeuroparechts ausgehebelt werden könnten.76 Auch aufgrund dieser ranghöheren Vorgaben ist daher im Regelfall von einer maximalen Höchstlaufzeit von vier Jahren auszugehen. Für Sonderfälle kann sich indes eine längere Laufzeit aus der Natur des Vertragsgegenstandes ergeben oder anderweitig wettbewerbsrechtlich rechtfertigen lassen. Dabei kann man sich an vergleichbaren Verträgen aus der Privatwirtschaft orientieren. Wesentlicher Faktor sind dann die Umstände, unter denen auch Private einen Auftrag erhalten bzw. annehmen. Es muss sich daher für den Auftragnehmer finanziell lohnen. Umgekehrt ist zu berücksichtigen, wie lange sich üblicherweise ein privater Auftraggeber bindet. Beispielsweise ist der Entsorgungsbereich durch sehr hohe Investitionen – etwa für Müllverbrennungsanlagen – gekennzeichnet. Die Annahme eines Auftrags macht daher für ein Unternehmen, das wettbewerbsfähig bleiben will, nur Sinn, wenn es ihn einen längeren Zeitraum wahrnehmen kann, bis die investierten Kosten amortisiert sind. Daher sind gerade für Müllverbrennungsanlagen die Abschreibungszeiträume zu berücksichtigen, woraus sich durchaus ausnahmsweise vergaberechtskonforme Laufzeiten von 25-30 Jahren ergeben können.77 Es bedarf mithin einer Rechtfertigung im Einzelfall, ob längere Vertragslaufzeiten zulässig sind. Dabei ist die Verhältnismäßigkeit78 zu prüfen. Es darf daher kein milderes Mittel geben. So kann etwa der geringe Fährverkehr zu bestimmten Inseln in umweltgerechter Weise auch anders sichergestellt werden als durch eine 20-jährige Laufzeit mit der Möglichkeit der Verlängerung auf bis zu 30 Jahren.79 IX.

2049

2050

2051

2052

Nachträgliche Vertragsverlängerungsvereinbarungen

Einvernehmliche Vertragsverlängerungen zwischen Auftraggeber und Leistungs- 2053 erbringer, die beim Vertragsschluss noch nicht beabsichtigt waren und die daher auf einer neuen gegenseitigen Abrede der alten Vertragsparteien beruhen, stellen vergaberechtlich einen neuen Vertragsabschluss dar. Diese neue Verlängerungsabrede ist daher unstreitig wie ein Neuabschluss dem Vergaberecht unterworfen und auszuschreiben.80 Grundsätzlich ist nämlich davon auszugehen, dass immer dann von einem ausschreibungspflichtigen Vorgang auszugehen ist, wenn sich die Ver76 77 78 79 80

Allgemein o. Rn. 1835 ff. Frenz, DÖV 2002, 186 (194); Schink, in: Jarass/Ruchay/Weidemann, KrW-/AbfG, § 16 Rn. 43. Allgemein o. Rn. 1847 ff. EuGH, Rs. C-323/03 (Rn. 45 ff.) – Kommission/Spanien. Marx, NZBau 2002, 311 (313); Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 43; Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 70; Braun, VergabeR 2005, 586 (587); Frenz, DÖV 2002, 186 (193); OLG Düsseldorf, NZBau 2002, 54 f. für die einvernehmliche Verlängerung um fünf Jahre ohne ordentliche Kündigungsmöglichkeit.

630

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

tragsverlängerung nur durch eine beiderseitige Willensübereinkunft herbeiführen lässt. Dieses Gegenseitigkeitserfordernis ist ein Indiz für die Wesentlichkeit der Verlängerung bzw. Änderung des Vertrages.81 Einer einvernehmlichen Vertragsverlängerung ist auch der Fall einer einver2054 nehmlichen Rücknahme einer Kündigung gleichzustellen. Eine einvernehmliche Kündigungsrücknahme ist daher als Neuvertragsabschluss vergaberechtlich auszuschreiben.82 X.

Nichtausübung eines Kündigungsrechts

2055 Die Nichtausübung eines Kündigungsrechtes stellt keinen vergaberechtlich relevanten Vorgang dar.83 Die Nichtausübung von Gestaltungsrechten begründet daher keine neue Vergabe.84 Es handelt sich hier nämlich nur um die Möglichkeit einer Verkürzung des Auftragsverhältnisses. Das Gesamtvertragsvolumen hingegen ist im Vertrag eindeutig niedergelegt und steht daher von Anfang an fest, so dass mit dem vergabepflichtigen Vertragsabschluss der Gesamtinhalt bereits vergaberechtskonform vergeben worden ist. Eine nachträgliche Reduzierung des vergabekonform abgeschlossenen Gesamtvertragsumfangs ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.85 XI.

Inhaltliche Vertragsänderungen

2056 Unklar ist auch die vergaberechtliche Handhabung von nachträglichen inhaltlichen Änderungen und Erweiterungen bereits vergebener Aufträge.86 Hier könnte man wohlwollend von bloßen unwesentlichen Ergänzungen sprechen, die vergaberechtsfrei bleiben könnten oder aber so wesentliche Änderungen annehmen, die wie ein Neuvertrag auszuschreiben wären.87 Unbestrittener Maßen fällt nicht jede geringste Vertragsänderung unter die Ausschreibungspflicht des Vergaberechts, setzt sie doch nur ein bestehendes Vertragsverhältnis fort.88 Schließlich betrifft das Vergaberecht die Vertragsanbahnung, nicht aber die bloße inhaltliche Gestaltung der Angebotsbedingungen.89 Es geht um die Neubegründung eines Auftragsver81 82 83

84 85 86 87 88 89

Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (86). Byok, NJW 2004, 198 (202). Stemmer/Aschl, VergabeR 2005, 287 (293); Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 76; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 42; Frenz, DÖV 2002, 186 (193). Anders ist allerdings die mit einer Nichtkündigung verbundene stillschweigende Verlängerung des Vertrages über die vorher festgelegte Vertragsdauer hinaus zu beurteilen. S.o. Rn. 2044 ff. Frenz, DÖV 2002, 186 (193). Marx, NZBau 2002, 311 (312). Zur Abfallwirtschaft Gruneberg, VergabeR 2005, 171 ff. Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (86); Stemmer/Aschl, VergabeR 2005, 287 (293). Braun, VergabeR 2005, 586 (588). Frenz, DÖV 2002, 186 (192 f.).

§ 2 Öffentlicher Auftrag

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hältnisses zwischen den Parteien und der Sache nach.90 Nur so bleibt die Auftragsvergabe insgesamt praktikabel. Eine dahin gehende Bagatellgrenze wird auch durch die Regelung des Art. 32 Abs. 2 UAbs. 3 RL 2004/18/EG zu Rahmenvereinbarungen gestützt, der lediglich nachträgliche „substantielle Änderungen“ der Rahmenvereinbarung verbietet. Wo allerdings die Grenze zu einer wesentlichen und damit ausschreibungs- 2057 pflichtigen Änderung zu ziehen ist, kann im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten aufwerfen. Nachträgliche Änderungen, die in ihrem Umfang und in ihrer Wirkung einer Neuvergabe gleichkommen, sind dabei unstreitig auszuschreiben.91 Je nach Bedeutung der Änderung kann sich daher eine Ausschreibungspflicht ergeben. Indizwirkung für die Anwendung des Vergaberechts kommt dabei der Änderung der Hauptleistungspflichten, der essentialia negotii, des Vertrages zu.92 Besonders bedeutsam sind dabei das Entgelt, der Leistungszuschnitt etwa in Form zusätzlicher Bestandteile und die Laufzeit,93 so die Umwandlung eines befristeten in ein unbefristetes Dauerschuldverhältnis.94 Zentral sind auch die gewählten Vertragspartner.95 Diese einzelnen Vertragselemente müssen zusammen gesehen werden. Eine 2058 Änderung des Preises ist daher unschädlich, wenn sie nur auf unwesentliche Leistungsänderungen reagiert, die nicht den Leistungsumfang, sondern die Beschaffenheit betreffen.96 Das ist wettbewerbsneutral, wenn eine Leistung nur geänderten Gegebenheiten angeglichen wird oder ein gewähltes System gegen ein gleichwertiges anderes ausgetauscht wird, welches vom selben Bieterkreis geliefert werden kann und sich noch innerhalb der ausgeschriebenen Leistungsmerkmale bewegt. Jedoch werden andere Unternehmen in ihren Chancen beeinträchtigt, wenn sie das nunmehr gewählte System liefern könnten, beim ursprünglich vorausgesetzten hingegen passen mussten. Auch die Ausführung etwa durch aufwändigere Spezifikationen kann den Leistungsgegenstand modifizieren, zumal bei der Wahl einer anderen preislichen Kategorie sich der Bieterkreis verschieben kann. Daneben ist immer der Umfang der Änderung zu berücksichtigen, wobei sich 2059 eine Prozentgrenze im Vergleich zum Grundauftragsvolumen nicht pauschal festlegen lässt. Maßgeblich ist entsprechend der Zwecksetzung des Vergaberechts, ob aufgrund der Änderung zu erwarten wäre, dass mehr oder andere Bieter am Ver-

90 91

92 93 94 95 96

S. Pauly/Figgen/Hünnekens, Gemischtwirtschaftliche Entsorgungsunternehmen, 1997, S. 83. OLG Rostock, NZBau 2003, 457 (458); OLG Düsseldorf, NZBau 2002, 54 f.; Braun, VergabeR 2005, 586 (588); Byok, NJW 2004, 198 (202); Frenz, DÖV 2002, 186 (192 f.). OLG Rostock, NZBau 2003, 457 (458); Braun, VergabeR 2005, 586 (588); Frenz, DÖV 2002, 186 (192 f.). S. OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 210 bzw. 329. OLG Thüringen, VergabeR 2004, 113 (116 f.). Näher zur „Ausschreibungspflicht bei Auftragnehmerwechsel“ Ziekow, VergabeR 2004, 430. Der häufigste Fall sind die Bietergemeinschaften; zu ihnen u. Rn. 2802 ff. So allgemein Vetter, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die neuen abfallrechtlichen Pflichten, 2006, S. 75 (78) in Abweichung von OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 210 (212).

632

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

gabeverfahren teilgenommen hätten.97 Dann würde nämlich durch die vergabefreie Zulassung der Änderung eine Wettbewerbsverzerrung stattfinden. Teilweise wird auch darauf abgestellt, ob der neue Auftragsgegenstand selbst2060 ständig vergeben werden kann oder ob er in einem engen Zusammenhang mit dem bereits bestehenden Vertrag steht.98 Auch wenn angenommen werden kann, dass die Vertragsänderung das Einverständnis beider Vertragsparteien voraussetzt und daher eine Änderung nur durch beiderseitige Willenserklärung zustande kommen wird, liegt ein Indiz für eine wesentliche, ausschreibungspflichtige Vertragsänderung vor.99 Eine Klärung der vorgenannten Problematik durch den EuGH ist nicht mehr 2061 durch ein entsprechendes Vorlageersuchen des OLG Rostock100 zu erwarten, da das Ersuchen nach Erledigung des Rechtsstreits zurückgenommen wurde. XII.

Vertragsübernahme

1.

Vergabefreiheit in Widerspruch zu Aussagen des EuGH

2062 Eine Vertragsübernahme nach § 415 BGB, bei der ein Dritter vollständig in den Vertrag des Bieters unter Billigung des Auftraggebers eintritt, soll nach einer Ansicht kein vergabepflichtiger Vorgang sein. Gleiches gelte für den Fall, dass sich bei einem Auftragnehmer ein Wechsel der Anteilseigener vollziehe.101 In diesem Falle werde die bestehende Vertragsbeziehung weder formell noch materiell berührt. Es finde lediglich ein Austausch der Vertragspartner statt, der abgeschlossene Vertrag bleibe aber unangetastet. Diese Sichtweise eröffnet allerdings eine erhebliche Umgehungsgefahr, weil 2063 mit einer anschließenden vergabefreien Vertragsübernahme doch wieder gezielt ein Unternehmen begünstigt werden könnte. Hier ist auch der mögliche Fall zu nennen, dass zunächst eine vergabefreie In-house-Beauftragung gewählt wird, um dann anschließend eine – nach der dargestellten Ansicht – ebenfalls vergabefreie Vertragsübernahme bzw. Anteilsveräußerung an das genehme Unternehmen durchzuführen, womit das Vergaberecht gänzlich ausgehebelt wäre. In der Entscheidung Mödling hat der EuGH eine solch künstliche Konstruktion 2064 zur Umgehung des Vergaberechts wegen der damit verbundenen Umgehungsgefahr explizit verboten.102 Darüber hinaus hat der EuGH in seinem MannesmannUrteil bereits entschieden, dass ein öffentlicher Bauauftrag seine Eigenschaft als 97 98

99 100 101 102

Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 54. Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 78; s. auch Vetter, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die neuen abfallrechtlichen Pflichten, 2006, S. 75 (78 f.): keine Doppelbeschaffung bei Vergabe an Dritte. Damit werden aber qualitative Veränderungen der Leistung nicht hinreichend erfasst. OLG Düsseldorf, NZBau 2002, 54 ff.; Prieß, Vergaberecht, S. 112. OLG Rostock, NZBau 2003, 457 ff. Prieß, Vergaberecht, S. 117; Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (87 f); OLG Frankfurt, NZBau 2003, 633 (634). EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 (72, Rn. 42 f.) – Mödling.

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Bauauftrag nicht dadurch verliert, dass der öffentliche Auftraggeber seine Rechte und Pflichten auf ein Unternehmen überträgt, das kein solcher Auftraggeber ist. Der Zweck der Vergaberichtlinien würde vereitelt, wenn die Anwendung der Vergaberegeln allein durch die Übertragung der sich aus einer Ausschreibung ergebenden Rechte und Pflichten des öffentlichen Auftraggebers auf ein Unternehmen, das kein öffentlicher Auftraggeber ist, vermieden werden könnte.103 Diese für die Pflichtenübertragung auf Auftraggeberseite geltende Argumentation lässt sich auch auf die Vertragsübernahme auf Bieterseite übertragen. Sie bildet nur die Kehrseite. 2.

Formelle und materielle Konvergenz mit Neuvertrag

Neben der Umgehungsgefahr spricht auch die Tatsache für eine Anwendung des 2065 Vergaberechts auf Vertragsübernahmen, dass der Auftraggeber gem. § 415 Abs. 1 S. 1 BGB der Übernahme zustimmen muss. Es sind daher mehrere übereinstimmende Willenserklärungen – des Auftraggebers, des alten Bieters und des Neueintretenden – erforderlich. Die beiderseitige Willensübereinkunft wird aber unstreitig als Indiz für eine wesentliche, ausschreibungspflichtige Vertragsänderung angesehen.104 Diese Konstellation ist auch mit einem neuen Vertragsabschluss, der ebenfalls zwei Willenserklärungen voraussetzt vergleichbar. In ihrer Wirkung ist die Vertragsübernahme mit einer Neuvergabe gleichzusetzen, weshalb ein vergabepflichtiger Vorgang vorliegt.105 Auch materiell erfährt der Auftrag durch den Austausch der Leistungserbringer 2066 eine wesentliche Änderung, da die Eignungskriterien grundsätzlich nur vom alten Bieter erfüllt worden sind. Durch eine vergabefreie Vertragsübernahme könnte ein gänzlich unbeteiligter Dritter, der nicht anhand der Eignungskriterien überprüft worden ist, den Auftrag erhalten. Diese Gefahr der Umgehung von vergaberechtlichen Eignungskriterien erkennt auch die Gegenansicht an.106 Die Wirkungen einer Vertragsübernahme sind daher mit einer wesentlichen Änderung der Vertragsbeziehungen verbunden, so dass – wie bei sonstigen wesentlichen Vertragsmodifikationen allgemein anerkannt – ein neuer, ausschreibungspflichtiger Vorgang vorliegt. XIII. Unbefristete und bereits bestehende Verträge Bereits vor der Anwendbarkeit der Vergabevorschriften bestehende Verträge un- 2067 terfallen diesen Bestimmungen nicht. Verträge, die bereits vor Geltung des Vergaberechts abgeschlossen worden sind, bleiben daher von diesem grundsätzlich unberührt, selbst wenn ihr Abschluss vergaberechtswidrig zustande gekommen ist, 103 104 105 106

EuGH, Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 (119, Rn. 43) – Mannesmann Anlagenbau Austria. Vgl. nur Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (86). Ebenso Ziekow, VergabeR 2004, 430 (436); gegen den Austausch von Nachunternehmern OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 460 f. Prieß, Vergaberecht, S. 117.

634

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

da die Richtlinien keine Rückwirkung vorsehen und ein Vertrauen auf die Gültigkeit dieser Verträge schutzwürdig ist.107 Insbesondere verbietet das Vergaberecht solche unbefristete Verträge nicht,108 wie die Berechungsvorschriften für Schwellenwerte bei diesen Vertragsarten indirekt beweisen. Problematisch kann allenfalls die Frage einer Kündigungspflicht bei solchen 2068 vor In-Kraft-Treten des Vergaberechts abgeschlossenen Verträgen sein. Ein ausschreibungspflichtiger Bedarf des öffentlichen Auftraggebers ist bereits befriedigt, so dass keine Nachfragesituation mehr besteht.109 Umstritten und noch nicht eindeutig geklärt ist allerdings, ob Verträge, die während der Anwendbarkeit des Vergaberechts unter Verstoß gegen vergaberechtliche Verfahrensvorschriften zustande gekommen sind, aufgelöst werden müssen. Diese Kündigungs- bzw. Auflösungspflicht wird insbesondere im Zusammenhang mit so genannten de-factoVergaben diskutiert, bei denen keinerlei Vergabeverfahren durchgeführt worden ist.110 XIV. Stellvertretung 2069 Problematisch kann im Vergaberecht die Einschaltung dritter Personen als unmittelbare oder mittelbare Stellvertreter sein. Dabei müssen verschiedene Konstellationen unterschieden werden. 1.

Stellvertreter für den Auftraggeber

2070 Wenn ein Dritter, der nicht dem Vergaberecht unterworfen ist, als Stellvertreter des Auftraggebers auftritt, ändert dies nichts an der Vergabepflichtigkeit des Beschaffungsaktes. Der vertretene Auftraggeber bleibt nämlich Vertragspartner. Die Einschaltung einer grundsätzlich nicht dem Vergaberecht unterstellten Person als Stellvertreter kann daher nicht vom Vergaberecht befreien. Der Stellvertreter muss genauso wie der Auftraggeber die Vorgaben des Vergaberechts beim Vertragsschluss beachten.111 2.

Auftraggeber als Stellvertreter

2071 Tritt im umgekehrten Fall ein öffentlicher Auftraggeber als Stellvertreter für einen Dritten auf, der dem Vergaberecht nicht unterliegt, bleibt das Vergaberecht unanwendbar, da nicht der öffentliche Auftraggeber Vertragspartner wird, sondern nur der vertretene Dritte.112 Dies ist sachgerecht, weil sich der öffentliche Auftragge107 108 109 110 111 112

EuGH, Rs. C-76/97, Slg. 1998, I-5357 (5407, Rn. 54) – Tögel; Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 16. S.o. Rn. 2044 ff. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 16. S. dazu ausführlich u. Rn. 3387 ff. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 52. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 53.

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ber durch seine Stellvertretertätigkeit keinerlei Waren oder Dienstleistungen am Markt beschafft. Vielmehr wird nur dem Dritten bei dessen Beschaffung geholfen. Der für das Vergaberecht nötige Beschaffungsvorgang liegt daher hier nicht vor. 3.

„Kommissionär“ für einen Auftraggeber

Problematischer ist die Fallgestaltung, dass ein nicht zur Anwendung des Verga- 2072 berechts Verpflichteter im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung Waren beschafft, um sie anschließend an einen Auftraggeber weiterzuleiten. Dieser Fall ist mit einer Einkaufskommission vergleichbar. Es handelt sich nur um eine so genannte mittelbare Stellvertretung. Dabei ist zu beachten, dass zwei getrennte Rechtsgeschäfte vorliegen: einmal das Geschäft des einkaufenden Kommissionärs mit einem Dritten und anschließend die Weitergabe der Ware vom Kommissionär an den Kommitenten (Auftraggeber). Weil der Kommissionär selbst nicht an das Vergaberecht gebunden ist, muss er beim Einkauf im Verhältnis zum Dritten das Vergaberecht auch nicht beachten. Vergabepflichtig ist allerdings das Weitergabegeschäft zwischen Kommissio- 2073 när und dem öffentlichen Auftraggeber als Kommitent. Hier beschafft sich nämlich der öffentliche Auftraggeber Waren am Markt. Die bloße Dazwischenschaltung eines Kommissionärs kann nicht zur Umgehung des Vergaberechts führen. Dabei kann man bereits die vor dem eigentlichen Einkauf stattfindende Auswahl und Beauftragung des Kommissionärs durch den öffentlichen Auftraggeber als vergabepflichtigen Auftrag einordnen. Oder man unterwirft erst die nach erfolgtem Einkauf sich anschließende Weitergabe der Waren den vergaberechtlichen Bestimmungen.113 Eine vertragliche Beziehung bzw. Beauftragung des Kommissionärs durch den Auftraggeber besteht schon vor dem Einkauf. Dabei erfolgt meist eine genaue Leistungsbeschreibung der einzukaufenden Güter. Daher ist es sachgerechter, schon diese vor dem tatsächlichen Einkauf stattfindende Beauftragung des Kommissionärs dem Vergaberecht zu unterstellen. 4.

Auftraggeber als „Kommissionär“/Einkaufsagent

Für den umgekehrten Fall, dass ein Auftraggeber am Markt einkauft, um Waren 2074 an eine hinter ihm stehende andere Person weiterzugeben, gilt das Vergaberecht ebenfalls. Indem der einkaufende Auftraggeber autonom und im eigenen Namen die Waren bei einem Dritten beschafft, wird er nämlich dessen Vertragspartner.114 Daher liegt ein Beschaffungsakt des Auftraggebers hier schon mit diesem Einkaufsgeschäft vor. Die Auffassung, dass der Auftraggeber als Kommissionär eigentlich nur eine 2075 Beschaffung für den hinter ihm stehenden Kommitenten tätigen will und daher

113 114

Für eine Vergabepflichtigkeit erst bei der Weitergabe Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 51. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 54.

636

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

keine eigene Beschaffung des Auftraggebers vorliege,115 hat der EuGH jüngst explizit abgelehnt.116 In dem Fall beauftragte die in einem Vergabeverfahren als Bieter erfolgreich aufgetretene Stadt München einen Subunternehmer, um ihre vertragliche Auftragsverpflichtung gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber des ursprünglichen Vergabeverfahrens erfüllen zu können. Der EuGH bejahte die Vergabepflichtigkeit auch der Subunternehmerbeauftragung, da ein eigener Beschaffungsakt der Stadt München vorliege. Es sei ohne Bedeutung, dass die Stadt München selbst als Dienstleistungserbringer für den hinter ihr stehenden anderen öffentlichen Auftraggeber auftrete. Vielmehr bestünde die Gefahr, dass der Subunternehmer nicht allein nach wirtschaftlichen Kriterien ausgewählt würde. Zudem kann eine öffentliche Rechtsperson keinen Auftrag an sich ziehen und dann ohne Ausschreibung an einen Privaten weitergeben.117 Im Fall Mannesmann Anlagenbau hat der EuGH festgestellt, dass ein öffentli2076 cher Bauauftrag seine Vergabepflichtigkeit nicht dadurch verliert, dass der ursprünglich als Vertragspartner aufgetretene öffentliche Auftraggeber alle seine Rechte an einen Dritten, der kein öffentlicher Auftraggeber ist, abtritt.118 Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn das betreffende Vorhaben erweislich von Anfang an in vollem Umfang dem Gesellschaftszweck des fraglichen Unternehmens entsprach und die Bauaufträge für dieses Vorhaben vom öffentlichen Auftraggeber erweislich für Rechnung dieses Unternehmens vergeben wurden.119 XV. Spezifische öffentlich-rechtliche Handlungsformen 1.

Verwaltungsakt

2077 Ob auch einseitige Willensakte für einen Vertrag i.S.d. Vergaberichtlinien ausreichen, ist noch nicht abschließend geklärt. Der Verwaltungsakt kann aufgrund seiner Einseitigkeit grundsätzlich nicht mit einem gegenseitigen Vertrag gleichgesetzt werden, der aus zwei Willenserklärungen zusammengesetzt ist. Auch der Wortlaut der Richtlinien spricht gegen die Unterstellung des Verwaltungsakts unter das Vergaberecht. Daher wird nach der herrschenden Ansicht in Deutschland der Verwaltungsakt nicht als Vertrag angesehen.120 Diese Ansicht überzeugt, wenn durch den Verwaltungsakt eine hoheitliche Be2078 fugnisübertragung im Vordergrund steht, die auch nach Art. 45 EG (i.V.m. Art. 55 EG) als Ausübung öffentlicher Gewalt vom Anwendungsbereich der Niederlas115 116 117 118 119 120

OLG Düsseldorf, NVwZ 2004, 1022 f.; krit. Fastabend/Dageförde, AbfallR 2004, 166 (167 ff.). EuGH, Rs. C-126/03, Slg. 2004, I-11197 (11215 f., Rn. 18 f.) – Stadt München. Näher u. Rn. 2128 ff. EuGH, Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 (119, Rn. 43) – Mannesmann Anlagenbau Austria. EuGH, Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 (119, Rn. 44) – Mannesmann Anlagenbau Austria. Ohne Begründung BGH, NZBau 2001, 517 (519); OLG Celle, NZBau 2000, 299 (300); Endler, NZBau 2002, 125 (129); Burgi, NZBau 2002, 57 (62); Prieß, Vergaberecht, S. 108; Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (79).

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sungs- und der Dienstleistungsfreiheit ausgenommen ist. Auch die bei Verwaltungsakten einseitige Behandlung der Adressaten in Form eines Über-/Unterordnungsverhältnisses, so dass grundsätzlich kaum Einfluss auf den Inhalt der Maßnahme besteht, spricht gegen einen konsensualen Charakter, wie er für einen Vertrag typisch ist.121 Immer wenn der Inhalt des Verwaltungsaktes daher allein von der erlassenden Behörde bestimmt wird, liegt kein Vertrag i.S.d. Vergaberichtlinien vor. So hat auch der EuGH ein Aushandeln des Vertragsinhalts als konstitutiv für den Vertragsbegriff erklärt.122 Wird die Handlungsform des Verwaltungsaktes von der Verwaltung aufgrund 2079 ihres Handlungsformermessens allerdings allein dazu genutzt, das Vergaberecht zu umgehen, kann dieses auch auf Verwaltungsakte erstreckt werden. Es ist folglich eine funktionale Sichtweise geboten, die nicht an der bloßen Handlungsform stehen bleibt. Handeln die Beteiligten den Verwaltungsaktsinhalt daher vertragsähnlich aus, ist kein Grund ersichtlich, das Vergaberecht nicht anzuwenden. Andernfalls bestünde für die Verwaltung die Möglichkeit, durch einfache Handlungsformänderung das Vergaberecht zu unterlaufen. Daher ist für jeden Beschaffungsverwaltungsakt zu prüfen, ob nicht ein verdeckter Vertrag vorliegt. Die Beauftragung durch Verwaltungsakt ist daher vergaberechtsfrei nur unter den engen Voraussetzungen zulässig, in denen Private tatsächlich mit der Ausübung öffentlicher Gewalt i.S.d. Art. 45 EG beauftragt werden.123 Dementsprechend hat auch die Kommission in ihrem Grünbuch zu öffentlich-rechtlichen Partnerschaften ausdrücklich eine Vergabe durch einseitigen Akt dem Vergaberecht unterworfen.124 2.

Beleihung

Eine Beleihung liegt vor, wenn eine natürliche oder juristische Person des Privat- 2080 rechts durch oder aufgrund eines Gesetzes mit der hoheitlichen Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen betraut wird. Entscheidend ist nach der heute geltenden Rechtsstellungstheorie dabei die Übertragung hoheitlicher Befugnisse wie der Erlass von Verwaltungsakten.125

121 122 123 124

125

Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (79). EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5409 (5461, Rn. 71) – Ordine degli Architetti. Endler, NZBau 2002, 125 (129). Grünbuch zu öffenlich-privaten Partnerschaften und den Gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen vom 30.4.2004, KOM (2004) 327 endg., Tz. 57. Ebenso Koenig/Haratsch, NJW 2003, 2637 (2639); Koenig/Steiner, ZESAR 2003, 150 (151); Wilke, ZfBR 2004, 141 (142); vgl. auch Ruhland/Burgi, VergabeR 2005, 1 ff. BVerwG, NJW 1981, 2482 (2482 f.); aus der Lit. z.B. v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 1982, S. 31 ff.; Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 447; Zeiss, DVBl. 2003, 435 (435 f.); weiter z.B. Di Fabio, VVDStRL 56 (1997), 235 (272 f.).

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Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

a)

Befugnisübertragungsakt vergaberechtsfrei

2081 Grundsätzlich stellt der Beleihungsakt an sich als bloße Befugnisübertragung keinen öffentlichen Auftrag dar.126 Insoweit fehlt es an den für einen Vertrag typischen beiderseitigen Willenserklärungen auf gleicher Augenhöhe. Der Beleihungsakt erfolgt vielmehr einseitig durch den Staat im Wege eines gesetzlichen oder auf Gesetz beruhenden Hoheitsaktes und ist mit einem Vertrag daher nicht vergleichbar.127 Auch wird mit der bloßen Übertragung hoheitlicher Befugnisse vom Staat auf Private noch kein vergabepflichtiger Einkauf und mithin keine Beschaffung getätigt. Vielmehr ist grundsätzlich nur eine innerstaatliche Organisationsveränderung bezweckt. Daher liegt regelmäßig nur ein innerstaatlicher Organisationsakt vor, der für sich allein betrachtet keinen Beschaffungscharakter aufweist. b)

Mit der Beleihung zusammenhängende Aufgabenerbringung

2082 Zugleich überträgt der Staat jedoch Aufgaben an ein Privatrechtssubjekt. Der Beliehene erbringt Leistungen für den Staat und erhält dafür eine Vergütung.128 Problematisch ist dabei nur, dass neben den Aufgaben auch öffentlich-rechtlich Befugnisse auf den Beliehenen übertragen werden, womit der vergabefreie Bereich der innerstaatlichen Organisationsverteilung tangiert wird. Die mit der Beleihung zusammenhängenden Aufgaben- und Leistungsbezie2083 hungen können bei wirtschaftlicher Betrachtung – anders als der reine Beleihungsakt – Beschaffungscharakter aufweisen.129 Ob dabei die Leistungsbeauftragung durch privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Vertrag erfolgt, ist unerheblich, da auch Letzterer als entgeltlicher Vertrag i.S.d. Vergaberichtlinien zu subsumieren ist.130 Problematisch ist allerdings eine Beauftragung des Beliehenen durch Verwaltungsakt, da umstritten ist, ob dieser einseitige Akt ausreicht.131 Bei europarechtskonformer Anwendung muss auch diese Handlungsform dem Vergaberecht unterfallen, weil bei der Beleihung eine Leistungsübertragung auch durch privat- oder öffentlich-rechtlichen Vertrag möglich ist und das Vergaberecht nicht allein durch die Handlungsform umgangen werden darf. Dieser Ansatz spricht generell dagegen, die Beauftragung eines Privatrechtssubjektes mit Aufgaben nur deshalb vom Vergaberecht auszunehmen, weil damit eine Übertragung von Hoheitsbefugnissen einhergeht. Ansonsten hätte es der jeweilige Mitgliedstaat in der Hand, eine Übertragung von Aufgaben allein durch die Vorgabe, sie hoheitlich auszuüben, dem Vergaberecht zu entziehen. Daher muss es auf die Substanz der jeweiligen Aufgabe ankommen, mit deren Wahrnehmung Private im Rahmen ei126

127 128 129 130 131

BGHZ, 148, 55 (55 f.); Zeiss, DVBl. 2003, 435 (436); Schimanek, NZBau 2005, 304 (310); Prieß, Vergaberecht, S. 122; Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (80). BGHZ 148, 55 (55 f.). Hattig/Ruhland, VergabeR 2005, 425 (430); Zeiss, DVBl. 2003, 435 (436). Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (80); Zeiss, DVBl. 2003, 435 (436); Schimanek, NZBau 2005, 304 (310). Zeiss, DVBl. 2003, 435 (437); s.o. Rn. 2036. Für Vergebefreiheit des Verwaltungsakts Hattig/Ruhland, VergabeR 2005, 425 (430); Schimanek, NZBau 2005, 304 (310); s.o. Rn. 2077 f.

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nes Beleihungsaktes betraut werden. Bildet die Übertragung von Hoheitsbefugnissen nur die formale Hülle und steht die Wahrnehmung einer bestimmten Aufgabe im Vordergrund, ist daher eine Ausschreibungspflicht zu bejahen. Besteht aber eine sachlich begründete Verbindung, bildet die Hoheitsübertragung kein bloßes (künstliches) Anhängsel. Ohnehin ist nach Tätigkeitsgebieten abzugrenzen, wenn eine Person mehrere und damit auch nichthoheitliche wahrnimmt.132 c)

Befreiung aufgrund Art. 55 i.V.m. Art. 45 EG

Neben der Frage des Übertragungstyps des Beschaffungsaktes wird insbesondere 2084 diskutiert, ob mit der Übertragung hoheitlicher Befugnisse die Beleihung nicht als „Tätigkeit in Ausübung öffentlicher Gewalt“ gem. Art. 55 i.V.m. Art. 45 EG einzuordnen ist133 und damit gänzlich vom Vergaberecht befreit wäre. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass die Grundfreiheiten die Grundlage der Vergaberichtlinien sind und damit die Grenzen der Grundfreiheiten automatisch auch Grenzen des Vergaberechts darstellen.134 Überwiegend wird dabei angenommen, dass Leistungen des Beliehenen der öffentlichen Gewalt zuzuschreiben sind und daher nicht dem Vergaberecht unterfallen.135 Eine engere Ansicht will dies nur für die Tätigkeitsbereiche annehmen, wo von Zwangsbefugnissen tatsächlich Gebrauch gemacht werden kann.136 Für diese engere Sichtweise spricht etwa auch die generell enge Auslegung der Ausnahmebestimmungen der Grundfreiheiten.137 Es muss daher bei jeder Tätigkeit im Einzelfall überprüft werden, ob der Beliehene hier auch hoheitliche Eingriffsbefugnisse ausüben kann, die die Tätigkeit betreffen. Wird hingegen eine Aufgabe im konkreten Fall ohne die Ausübung von Hoheitsgewalt wahrgenommen und ist daher kein Subordinationsverhältnis zwischen Beliehenem und Bürger festzustellen,138 kann eine vergabepflichtige Tätigkeit gegeben sein.139 Diese Konzeption korrespondiert auch mit der Rechtsstellungstheorie. Die Übertragung von hoheitlichen Befugnissen bedingt freilich noch nicht, dass diese tatsächlich in jedem Fall ausgeübt werden. Sie verleiht nur das Recht dazu. Im Regelfall wird dieses Recht aber auch eingesetzt werden. Nur ausnahmsweise ist daher das Vergaberecht einschlägig.140 Im Übrigen ist von einem ausschreibungsfreien hoheitsbezogenen Organisationsakt auszugehen.

132 133 134 135 136 137 138 139 140

S.u. Rn. 2599, 2610 für die Auftraggebereigenschaft der Beliehenen selbst. Zum Begriff der „öffentlichen Gewalt“ ausführlich Frenz, Europarecht 1, Rn. 1977 ff. Hattig/Ruhland, VergabeR 2005, 425 (430). Burgi, NZBau 2002, 57 (61); Hattig/Ruhland, VergabeR 2005, 425 (430). Schimanek, NZBau 2005, 304 (310); Dreher, NZBau 2002, 245 (254 f.), Zeiss, DVBl. 2003, 435 (436). Dazu Frenz, Europarecht 1, Rn. 1982 f. Zum dahin gehenden Beliehenen-Verständnis Frenz, Europarecht 1, Rn. 1981 u. 1993. Schimanek, NZBau 2005, 304 (310). So auch das Fazit von Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, 2005.

640

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

3.

Sonstige innerstaatliche Aufgabenund Organisationsaufteilung hoheitlicher Art

2085 Innerstaatliche Aufgaben- und Organisationsverteilungen werden vom Vergaberecht nicht erfasst, da diese Akte der internen, hoheitlichen Organisationsfreiheit und nicht vertraglichen Gegenseitigkeitspflichten entspringen. Leistungen, die aufgrund einer solchen Geschäftsaufteilung erbracht werden, sind vom Begriff des vergaberechtlichen Vertrages daher nicht erfasst. Das Vergaberecht soll nämlich nicht die staatliche Organisationsstruktur vorschreiben, sondern vielmehr allein die Beschaffungsakte der öffentlichen Auftraggeber am Markt regeln.141 Darüber hinaus stehen sich in diesen Konstellationen häufig nur zwei Hoheitsträger und nicht zwei wirtschaftlich ausgerichtete Vertragspartner gegenüber. Es fehlt daher an einer Leistungserbringung durch eine vom Auftraggeber zu unterscheidende Unternehmerperson. a)

Amtshilfe

2086 Nach diesen Prämissen sind hoheitliche Aufgaben, die von einer Behörde für eine andere Behörde getätigt werden, als rein hoheitliche Aufgabenzuweisungen nicht dem Vergaberecht unterworfen. Man denke nur an den bafögrechtlichen Datenabgleich im Zuge der Vermögensüberprüfung der Leistungsempfänger durch das Bundesamt der Finanzen „im Auftrag“ der regionalen BaföG-Ämter. Auch die Katastrophenhilfe der Bundeswehr bei Flutkatastrophen oder Tierseuchen für die eigentlich zuständigen Bundesländer ist nicht als dem Vergaberecht unterfallender vertraglicher Beschaffungsakt einzuordnen. Gleiches gilt für jede Art der Amtshilfe unter Hoheitsträgern.142 Eine Vergabe solcher „Leistungen“ würde häufig bereits daran scheitern, dass 2087 private Dienstleister nicht über die hoheitlichen Eingriffsbefugnisse verfügen, die mit der „Dienstleistungserbringung“ für die um Mithilfe bittende Behörde einhergehen.143 Wegen dieses Kontextes lässt sich die Ausnahme des Art. 55 i.V.m. Art. 45 EG für die Ausübung öffentlicher Gewalt vielfach auch hier fruchtbar machen. b)

Rettungsdiensttransport

2088 Ein weiteres Problemfeld hoheitlicher Aufgabenverteilung stellen die Rettungsdiensttransporte dar, die teilweise auch eine Aufgabenerbringung durch Private in engen Grenzen erlauben. Hier hat das frühere BayObLG einen Auftrag zur Vorhaltung von Rettungswagen nicht dem Vergaberecht unterworfen, da diese Aufgabe gesetzlich vorgeschrieben und damit hoheitlich sei.144 Private dürften nur ausnahmsweise Rettungswagen bereitstellen, so dass ein Wettbewerb – selbst bei Anwendung des Vergaberechts – kaum denkbar wäre. Allerdings ist auch ein durch 141 142 143 144

Marx, NZBau 2002, 311 (314). Müller, VergabeR 2005, 436 (443). Zum Ganzen Marx, NZBau 2002, 311 (314). Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 21. BayObLG, VergabeR 2003, 563 f.

§ 2 Öffentlicher Auftrag

641

hoheitliche Beschränkungen abgeschwächter Wettbewerb zwischen Privaten immer noch vergaberechtsfreundlicher zu beurteilen als der vom BayObLG propagierte vollkommene Ausschluss eines Bieterwettbewerbs.145 Darüber hinaus hat der EuGH das Vergaberecht auf die Rettungsdiensttransporte in Österreich für anwendbar erklärt.146 Die nach Art. 55 i.V.m. Art. 45 EG angenommene Ausübung öffentlicher Gewalt umfasst nur die ausschließliche unmittelbare und spezifische Teilnahme daran durch Inanspruchnahme hoheitlicher Mittel.147 c)

Aufgaben der Sozial-, Kinder- und Jugendhilfe

Problematisch ist auch die Behandlung von Auftragsabreden zwischen öffentli- 2089 chen Auftraggebern und freien Jugendhilfeträgern auf dem Gebiet der Jugendhilfe. Einerseits kann argumentiert werden, die freien Jugendhilfeträger seien keine Unternehmen i.S.d. Vergaberechts, wenn sie ein sozialgesetzlich vorgesehene Erziehungshilfe erbringen. Ein öffentlicher Auftrag erscheint zweifelhaft, da solche Leistungen nach sozialgesetzlichen Maßstäben und daher nicht nach wettbewerbsrechtlichen Vergaberegeln vergeben würden.148 Insbesondere das Wunsch- und Wahlrecht der Hilfeempfänger nach §§ 5 SGB VIII, 9 SGB XII und das Prinzip der Vielfalt der sozialen Einrichtungen §§ 3 SGB VIII, 5 SGB XII149 gerate in Konflikt mit dem Vergaberecht, wo nur ein Bieter den Zuschlag erhalte. Der Staat trete nicht als Nachfrager am Markt auf, sondern zu Zwecken hoheitlicher Aufgabenerfüllung. Demgegenüber erbringen die Jugendhilfeträger ihre Leistungen für den Staat und werden von diesem vergütet. Alle Voraussetzungen des Vergaberechts liegen damit im Grund vor, so dass dessen Anwendung gerechtfertigt erscheint.150 Auch die besonderen sozialrechtlichen Anforderungen des Wahlrechts und der Vielfalt der Sozialeinrichtungen können etwa durch regional abgegrenzte Teillosvergaben oder Rahmenvereinbarungen berücksichtigt werden.151 Diese Besonderheiten hindern eine Anwendung des Vergaberechts daher nicht.

145 146 147 148

149

150 151

Krit. auch Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (79). EuGH, Rs. C-76/97, Slg. 1998, 5357 (5403, Rn. 40) – Tögel. S. EuGH, Rs. C-3/88, Slg. 1989, 4035 (4060, Rn. 13) – Kommission/Italien; Frenz, Europarecht 1, Rn. 2552 ff. Kingreen, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 89 (103 f.) m.w.N. differenziert zwischen vergaberechtsfreien ambulanten Leistungen, die durch Verwaltungsakt vergeben werden und stationären Leistungen, die durch Verträge vergeben werden. Sozialgesetzbuch (SGB) Achtes Buch (VIII) – Kinder- und Jugendhilfe – Art. 1 des Gesetzes vom 26.6.1990, BGBl. I S. 1163, neugefasst durch Bekanntmachung vom 8.12.1998, BGBl. I S. 3546, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 8.9.2005, BGBl. I S. 2729; Sozialgesetzbuch (SGB) Zwölftes Buch (XII) – Sozialhilfe – Art. 1 des Gesetzes vom 27.12.2003, BGBl. I S. 3022, zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 20.7.2006, BGBl. I S. 1706. Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (79 f.). Näher zu der Auflösung dieses Konfliktes mit den Mitteln des Vergaberechts Kingreen, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 89 (105 f.).

642

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

d)

Interkommunale Zusammenarbeit

2090 Auch der Bereich der Zusammenarbeit von Hoheitsträgern, insbesondere im kommunalen Bereich, ist neuerdings in den Blickpunkt des europäischen Vergaberechts gerückt, da der EuGH im Fall der interkommunalen Zusammenarbeit den generellen Ausschluss des Vergaberechts abgelehnt hat.152 Damit ist generell die Frage der vergaberechtlichen Zulässigkeit hoheitlicher Zusammenarbeit – als so genannte Inter-state-Geschäfte in Anlehnung an den In-house-Begriff – neu aufgeworfen.153 Problematisch ist insbesondere, ob nicht ein rein hoheitliches Handeln vorliegt, welches als staatsinterner Organisationsakt ohne Beschaffungscharakter nicht vom Vertragsbegriff der Vergaberichtlinien erfasst ist. Es bedarf einer näheren Betrachtung des jeweiligen Einzelfalles, ob öffentlich-rechtliche Pflichten übertragen (Delegation) bzw. zusammengelegt werden oder ein konkreter weiterhin beim öffentlichen Auftraggeber verbleibender Auftragsgegenstand vergeben wird (Mandatierung).154

F.

Die einzelnen Vertragsarten

I.

Öffentlicher Bauauftrag

1.

Definition und Bauauftragstypen

2091 Öffentliche Bauaufträge sind in Art. 1 Abs. 2 lit. b) RL 2004/18/EG und RL 2004/17/EG legaldefiniert. Danach handelt es sich um Aufträge über entweder die Ausführung oder gleichzeitig die Planung und die Ausführung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang I der RL 2004/18/EG bzw. Anhang XII der RL 2004/17/EG genannten Tätigkeiten oder eines Bauwerks. Zudem werden Aufträge über die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gem. den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen, erfasst.

152

153 154

EuGH, Rs. C-84/03, Slg. 2005, I-139 (158 ff., Rn. 37 ff.) – Kommission/Spanien; zur interkommunalen Zusammenarbeit; ähnlich auch OLG Düsseldorf, ZfBR 2004, 591 f. für die Abfallentsorgung einer Kommune durch eine andere Kommune; Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (83 f); s.u. Rn. 2507 ff. Vgl. dazu OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 f; OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 398 f; OLG Frankfurt, NZBau 2004, 692 und u. Rn. 2486 ff. Näher u. Rn. 2484 f., 2533 ff.

§ 2 Öffentlicher Auftrag

643

Diese recht unübersichtliche Bestimmung lässt sich in folgende Bauauftragsty- 2092 pen untergliedern: Reine Bauausführung: - Auftrag über die Ausführung eines Bauvorhaben nach den Richtlinienanhängen, - Auftrag über die Ausführung eines Bauwerks, Gemeinsame Bauplanung und -ausführung: - Auftrag über die Planung und Ausführung eines Bauvorhaben nach den Richtlinienanhängen, - Auftrag über die Planung und Ausführung eines Bauwerks, Einschaltung Dritter: - Erbringung einer Bauleistungen durch Dritte. 2.

Planung und Ausführung von Bauvorhaben sowie Bauwerken

Damit wird zwischen Aufträgen, die allein die Bauausführung betreffen und Auf- 2093 trägen, die sowohl die Planung als auch die Bauausführung beinhalten, unterschieden. Der Auftraggeber kann daher weiterhin selbst frei entscheiden, ob er sein Bauvorhaben mit oder ohne Planungsarbeiten ausschreiben will.155 Allerdings muss sich die Entscheidung über die getrennte oder die gemeinsame Vergabe von Planungs- und Bauausführungsleistungen an qualitativen und wirtschaftlichen Kriterien orientieren, die in einzelstaatlichen Vorschriften festgelegt werden können.156 In den Mitgliedstaaten können daher nationale Vorschriften geschaffen werden, die besondere Einordnungsregeln hinsichtlich der getrennten oder einer gemeinsamen Vergabe solcher gemischten Verträge vorsehen. Ein „Bauwerk“ ist nach Art. 1 Abs. 2 lit. b) RL 2004/18/EG und RL 2094 2004/17/EG dabei das Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- oder Hochbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll. Diese Definition ermöglicht eine sehr weite Einbeziehung von Bauleistungen. Insbesondere werden Neubauten oder Gebäude erfasst, die einen spezifischen Nutzungszweck haben, wie etwa Kasernen, Krankenhäuser, Parkhäuser etc. Darüber hinaus werden auch technische Anlagen eingeschlossen, die zwar kein eigenes Bauwerk nach allgemeinem Sprachverständnis darstellen, die jedoch in einem zwingenden technischen Funktionszusammenhang mit dem Hauptgebäude stehen. Gemeint sind beispielsweise das Einpassen von Einbauküchen in Kantinen, Schrank- und Regalwände für Bibliotheken, Liftanlagen in Hochhäusern, Sicherheitseinrichtungen in Gefängnissen, Ampelanlagen im Straßenbau157 oder Bühnentechnik für Schauspielhäuser.158 Allerdings muss immer der bestimmungsgemäße Bestand des Gebäudes betrof- 2095 fen sein, so dass standardisierte Zubehörgegenstände, die keiner individuellen An155 156 157 158

Erwägungsgrund 9 der RL 2004/18/EG; Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 96 f. Erwägungsgrund 9 der RL 2004/18/EG. BayObLG, NZBau 2000, 594. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 89 u. 105 f.; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 71.

644

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

passung bedürfen und in nahezu jedem Gebäude verbaut werden könnten, nicht mehr erfasst sind.159 Nach deutschem Verständnis müssen also so genannte Zubehörgegenstände von Grundstücken diesen zwingenden Funktionszusammenhang aufweisen. Sachen, die durch Einbau wesentlicher Bestandteil des Gebäudes werden, sind demgegenüber immer als Bauwerksbestandteil i.S.d. Richtlinien zu verstehen.160 Was ein „Bauvorhaben“ ist, wird in den Richtlinien nicht explizit geregelt. 2096 Vielmehr verweisen die Vergaberichtlinien auf die einzelnen, in Anhang XII der RL 2004/17/EG und Anhang I der RL 2004/18/EG aufgezählten Tätigkeiten. Dort werden etwa der Neubau, die Renovierung und gewöhnliche Instandsetzungen des Baugewerbes, vorbereitende Baustellenarbeiten, Abbruch von Gebäuden und Erdbewegungsarbeiten, Test- und Suchbohrungen, Maler- und Glasergewerbe oder auch Klempnerei, Gas-, Wasser-, Heizungs- und Lüftungsinstallationen genannt. Diese Aufstellung entspricht der NACE-Nomenklatur (Verzeichnis der wirtschaftlichen Tätigkeiten in der EG) und ist bei Unstimmigkeiten anhand dieses NACEVerzeichnisses auszulegen. Nach diesen gesamten Begriffsbestimmungen lässt sich die Ausführung von 2097 Bauvorhaben und Bauwerken als Errichtung, Renovierung, Ausbesserung oder Beseitigung solcher Baugewerke verstehen.161 Insgesamt ist damit die Definition des öffentlichen Bauauftrags sehr weit zu ziehen. Es werden nahezu alle unmittelbaren und mittelbaren Bauleistungen erfasst. Insofern weist auch Erwägungsgrund 10 der RL 2004/18/EG darauf hin, dass öffentliche Bauaufträge nicht nur die Bautätigkeiten in Anhang I der RL 2004/18/EG erfassen, sondern sich ein Bauauftrag auch auf andere Leistungen erstrecken kann, die „für die Ausführung dieser Tätigkeiten erforderlich sind“. Unter diesen Voraussetzungen können daher auch Tätigkeiten als Bauauftrag mitumfasst werden, die nicht in den Anhängen der Richtlinien genannt sind, jedoch gleichwohl für die Bauausführung erforderlich sind. Nicht unter den öffentlichen Bauauftrag fallen allerdings Kaufverträge über be2098 reits bestehende Bauten, die unter die Lieferauftragsbestimmungen zu subsumieren sind.162 Ebenfalls nicht erfasst ist auch die alleinige Planung von Bauwerken und Bauvorhaben durch Architekten und Ingenieure. Reine Planungsverträge stellen vielmehr öffentliche Dienstleistungsaufträge dar. Nur wenn die Planung in einem Auftrag mit der Bauausführung verbunden wird, ordnen die Richtlinien diese Aufträge als Bauauftrag ein. 3.

Erbringung durch Dritte

a)

Planender Vertragspartner

2099 Neben den bereits genannten Bauauftragstypen werden auch Verträge zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bieter erfasst, bei denen die Erbringung der Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gem. den vom öffentli159 160 161 162

Noch, BauR 1998, 941 (942). Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 73. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 68. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 146.

§ 2 Öffentlicher Auftrag

645

chen Auftraggeber genannten Erfordernissen erfolgt. Einbezogen sind damit auch solche Verträge zwischen Auftraggeber und Bieter, bei denen der Bieter nicht selbst baugewerblich tätig wird, sondern sich nur zur Erstellung des gewünschten Bauwerks verpflichtet. Die tatsächliche Bauausführung wird in diesen Konstellationen durch Dritte erbracht, die der Bieter beauftragt hat. Dadurch fällt auch der mittelbare Erwerb von Bauwerken oder Bauleistungen in Form von Bauträgeroder Baumanagementverträgen unter den Begriff des öffentlichen Bauauftrags.163 Für diese Ausdehnung des Bauauftragsbegriffs auf reine Baumanagementver- 2100 träge muss allerdings die Bauausführung gem. den vom Auftraggeber vorgegebenen Erfordernissen erfolgen. Der planende Vertragspartner ist somit den strengen Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers ausgesetzt,164 so dass man ihn als verlängerten Arm oder bloßes Sprachrohr des Auftraggebers kennzeichnen kann. Er wird nur als Abwickler und Manager auf Grundlage der Vorgaben des Auftraggebers tätig. Dieser kann daher mit ihm entsprechende Vereinbarungen treffen. Dazu besteht auch eine Verpflichtung, wenn eine Kostenübernahme durch die öffentliche Hand erfolgt und diese nicht selbst auswählt, was auch im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung erfolgen kann,165 wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen.166 Aufgrund dieser strengen Bindungen dieses Vertragspartners gelingt auch eine Abgrenzung zu weitgehend autonom planenden Architekten und Ingenieuren, deren Planungsverträge mit öffentlichen Auftraggebern als Dienstleistungsverträge einzuordnen sind. Mit der Erweiterung auf mittelbare Bauleistungsbeschaffung soll die Umge- 2101 hungsgefahr gebannt werden, die dadurch entstehen kann, dass der Vertragspartner des Auftraggebers selbst keine Bautätigkeiten mehr ausübt und nur planerisch als Manager des Bauprojekts auftritt, die eigentliche Bauausführungen jedoch vollkommen auf einen Dritten überträgt.167 Mangels eigener Bautätigkeit des rein planenden Vertragspartners wäre das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrags ohne entsprechende Richtlinienklarstellung nämlich sehr zweifelhaft.168 b)

Subverträge des Planers mit Dritten

Als Bauauftrag ist allerdings nur die „Projektvereinbarung“ zwischen öffentlichem 2102 Auftraggeber und seinem Planer als direktem Vertragspartner zu qualifizieren.169 So muss streng zwischen dem Vertragsverhältnis Auftraggeber/Planer und dem Vertragsverhältnis Planer/Dritter unterschieden werden. Die Subverträge, die der 163

164 165 166 167 168 169

EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I- 5409 (5467 f., Rn. 94 ff.) – Ordine degli Architetti; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 79; Prieß, Vergaberecht, S. 132; ausführlich zu den Vertragstypen Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 142 f. Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 177; Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 141. EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5409 (5468 f., Rn. 100 ff.) – Ordine degli Architetti. S.u. Rn. 3107 ff. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 137. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 137. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 80; Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWBVergaberecht, § 99 Rn. 181; Jasper, DB 1998, 2151 (2152); Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 149.

646

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

Planer mit den die Bauleistung erbringenden Dritten schließt, stellen nämlich keine Bauaufträge dar. Der Planer ist daher nicht verpflichtet, seinerseits die Vergabevorschriften bei der Beauftragung der Dritten anzuwenden.170 So macht schon der Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 lit. b) beider Vergaberichtlinien deutlich, dass nur die erste Vertragsbeziehung gemeint ist. Es wird nämlich von „Aufträgen über … die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte“ gesprochen. Weil Aufträge als Verträge zwischen einem Auftraggeber und einem Wirt2103 schaftsteilnehmer definiert sind, handelt es sich also nur um Verträge zwischen dem Auftraggeber und einem Planer, die über die Erbringung der Bauleistung durch einen Dritten gehen. Damit erklärt sich auch der Begriff „Dritter“, da der Planer als eigentlicher Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers gem. Art. 1 Abs. 2 lit. a) RL 2004/17/EG und RL 2004/18/EG als „Wirtschaftsteilnehmer“ bezeichnet wird.171 Darüber hinaus wäre die Anwendung des Vergaberechts auf das Vertragsverhältnis zwischen Planer und Dritten auch insofern zweifelhaft, als der Planer als Privater selbst nicht öffentlicher Auftraggeber ist. Der personelle Anwendungsbereich des Vergaberechts ist daher schon nicht eröffnet.172 4.

Begriff der Baukonzession

2104 Mit den öffentlichen Bauaufträgen verwandt ist die so genannte Baukonzession. Nach Art. 1 Abs. 3 RL 2004/18/EG und Art. 1 Abs. 3 lit. a) RL 2004/17/EG ist darunter ein Vertrag zu verstehen, der von einem Bauauftrag nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Bauleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Der Baukonzession fehlt es daher an der für Bauaufträge nötigen Entgeltlichkeit.173 Dennoch erfasst die RL 2004/18/EG in ihren Art. 56 ff. solche Baukonzessionsvergaben und unterwirft sie einem Spezialvergaberecht, dass in Teilen von den Grundregeln der Richtlinien abweicht.174 Erfasst ist die Vergabe der Baukonzession an den Baukonzessionär, aber auch die Vergabe von Aufträgen durch den Baukonzessionär an Dritte (sog. Unteraufträge). Problematisch ist die Frage, ob der Baukonzessionär so genannte Unterkonzessionen vergeben kann, ohne an das Vergaberecht gebunden zu sein.175

170 171 172 173 174 175

Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 181. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 138. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 80. S.o. Rn. 2017. Zur Schwellenwertberechnung s.u. Rn. 2145, 2169 ff.; zum Vergabeverfahren der Baukonzession Prieß, Vergaberecht, S. 133 f.; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 75 f. S.u. Rn. 2714 f.

§ 2 Öffentlicher Auftrag

II.

Öffentlicher Lieferauftrag

1.

Warenbegriff

647

Öffentliche Lieferaufträge sind gem. Art. 1 Abs. 2 lit. c) RL 2004/18/EG und RL 2004/17/EG andere Aufträge als Bauaufträge; sie betreffen den Kauf, das Leasing, die Miete, die Pacht oder den Ratenkauf, mit oder ohne Kaufoption, von Waren. Zentral für diesen Vertragstyp ist damit der Warenbegriff. Dieser wird weit ausgelegt, wobei eine Parallele zum Warenbegriff des Art. 28 EG gezogen werden kann.176 Waren sind daher sowohl alle beweglichen festen oder flüssigen Sachen als auch unkörperliche Gegenstände wie Gase oder Elektrizität.177 Auch verwertbare oder unverwertbare Abfälle sind europarechtlich als Waren anzusehen.178 Teilweise werden auch unbewegliche Sachen, also Immobilien wie Gebäude und Grundstücke, unter den Warenbegriff gefasst.179 Allerdings nehmen Art. 16 lit. a) RL 2004/18/EG und Art. 24 lit. a) RL 2004/17/EG die Miete oder den Kauf von unbeweglichem Vermögen von der Anwendbarkeit des Vergaberechts aus, so dass dieser Frage kaum praktische Bedeutung zukommt.180 Probleme können sich bei der Einordnung von Software ergeben. Handelt es sich um ein Standardprodukt, welches ohne weiteres für eine Vielzahl von Nutzern konzipiert und verwendbar ist, liegt eine Warenlieferung vor.181 Wird die Software allerdings genau auf die Bedürfnisse des Auftraggebers abgestimmt, überwiegt der Dienstleistungscharakter, so dass kein Lieferauftrag, sondern ein Dienstleistungsauftrag vorliegt.182 Das Vergaberecht folgt damit hinsichtlich der Software nahezu der deutschen Abgrenzung zwischen Werk- und Kaufvertrag. Um einen Lieferauftrag handelt es sich auch, wenn komplexe Warenkombinationen wie etwa Großanlagen oder komplizierte Maschinensysteme geliefert werden.183 Der Lieferauftrag ist daher nicht auf die Lieferung nur eines einheitlichen Gegenstandes beschränkt. Umstritten ist auch die Frage, ob Gesellschaftsanteile unter den Warenbegriff des Lieferauftrages fallen. Für eine Erfassung spricht das grundsätzlich weitgefasste Verständnis des Warenbegriffs, welches auch unkörperliche Gegenstände wie Gase und Elektrizität erfasst. Indes werden Rechte nicht unter den europrecht-

176 177 178 179 180 181 182 183

Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 2; Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 66; zum Warenbegriff des Art. 28 EG vgl. ausführlich Frenz, Europarecht 1, Rn. 637 ff. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 67; zum Problem der Immobilienleasingverträge s.u. Rn. 2232 ff. Dazu EuGH, Rs. 2/90, Slg. 1992, I-4431 (4478, Rn. 23 f.) – Wallonische Abfälle; Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 3. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 86. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 67; Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 3; zu den immobilienrechtlichen Problemen s.u. Rn. 2228 ff. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 67; a.A. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 4. S. EuGH, Rs. C-3/88, Slg. 1989, 4035 (4061, Rn. 19) – Kommission/Italien; Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 67. So implizit EuGH, Rs. C-359/93, Slg. 1995, I-157 (176, Rn. 27) – UNIX, für die Lieferung einer Wetterstation.

2105

2106

2107

2108

648

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

lich verstandenen Warenbegriff subsumiert.184 Darüber hinaus stellt die bloße Veräußerung von Geschäftsanteilen für sich allein betrachtet keinen vergabepflichtigen Beschaffungsvorgang dar,185 was es gerechtfertigt erscheinen lässt, auch den Warenbegriff zu verneinen.186 2.

Die einzelnen Vertragstypen

2109 Neben dem Warenbegriff zählen die Richtlinien verschiedene Vertragsarten auf, durch die eine Beschaffung von Waren erfolgt. Genannt werden Kauf, Leasing, Miete, Pacht und Ratenkauf. Diese Aufzählung ist allerdings nicht abschließend, da andernfalls durch neue Vertragsgestaltungen oder Umgehungskonstruktionen das Vergaberecht der Lieferaufträge ausgehebelt werden könnte.187 Erfasst werden daher auch atypische Vertragsgestaltungen, die von den genannten Grundvertragsarten abweichen, wie etwa der nicht explizit genannte Mietkauf, der Lagervertrag oder Werklieferungsverträge.188 Für den Lieferauftrag konstitutiv ist daher nicht die rechtliche Konstruktion des Vertrages, sondern die Tatsache, dass der Liefergegenstand dem Auftraggeber überlassen wird. Die Waren müssen dem Auftraggeber in irgendeiner Form zur Verfügung gestellt werden, wobei es auf die Dauer der Überlassung nicht ankommt.189 Unerheblich ist auch, ob die Waren zum Auftraggeber gebracht werden und in 2110 dessen Herrschaftsbereich genutzt werden oder ob sie an einem anderen Ort verbleiben.190 Wichtig ist nur, dass der Auftraggeber Verfügungsgewalt hat. Es stehen daher weniger die Vertragsdefinitionen der aufgezählten Vertragsarten im Mittelpunkt, sondern die Überlassung des Liefergegenstandes in tatsächlicher Hinsicht.191 Wie die Aufzählung der verschiedenen Liefervertragstypen verdeutlicht, ist eine Übereignung der Waren für einen Lieferauftrag nicht konstitutiv.192 So werden auch bloße Miet- und Pachtverträge als Lieferaufträge genannt. 3.

Nebenarbeiten

2111 Ein öffentlicher Auftrag über die Lieferung von Waren, der das Verlegen und Anbringen lediglich als Nebenarbeiten umfasst, gilt gem. Art. 1 Abs. 2 lit. c) UAbs. 2 RL 2004/18/EG und RL 2004/17/EG weiter als Lieferauftrag. Obwohl der Liefer-

184 185 186 187 188 189 190 191 192

Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 5. S.u. Rn. 2425 ff. Kleine/Flöhter/Bäuer, NVwZ 2002, 1046 ff.; Mehlitz, WuW 2001, 569 (570); Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 5; a.A. v. Kerssenbrock, WuW 2001, 122 (123 f.). Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 83; Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 73 ff. Prieß, Vergaberecht, S. 141; Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 72 u. Rn. 75. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 69 u. Rn. 74. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 82. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 77. EuGH, Rs. C-272/91, Slg. 1994, I-1409 (1439 f., Rn. 25) – Lottomatica; GA Gulmann, EuGH, Rs. C-272/91, Slg. 1994, I-1409 (1426, Rn. 40) – Lottomatica; Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 6.

§ 2 Öffentlicher Auftrag

649

auftrag damit gewisse Bau- oder Dienstleistungstätigkeiten mitumfasst, bleibt er dennoch Lieferauftrag. Der Begriff der Nebenarbeiten wird in den Richtlinien nicht näher erläutert. 2112 Nach allgemeiner Ansicht ist eine bloße Nebenarbeit dann anzunehmen, wenn der Schwerpunkt des Auftrags auf der Gebrauchsüberlassung der Waren liegt und die lieferfremden Nebenleistungen nur eine untergeordnete Rolle spielen.193 Vor allem Hilfstätigkeiten, die für eine sinnvolle Nutzung der gelieferten Waren zwangsläufig mit erforderlich werden, sind hier gemeint. Es ist also ein unlösbarer wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Nebenarbeit und Lieferauftrag erforderlich.194 Anhaltspunkt für bloße Nebenarbeiten kann darüber hinaus auch der geringe Wertanteil der lieferfremden Tätigkeiten im Vergleich zum Gesamtauftragswert sein. Ist es demgegenüber möglich, die „Nebenleistung“ als abgetrennten, selbststän- 2113 digen Auftragsteil in einem eigenen Vergabeverfahren zu vergeben, ohne dass damit der Sinnzusammenhang und die zweckmäßige Erfüllung des Hauptvertrages gefährdet wird, liegt keine Nebenarbeit mehr vor. Vielmehr ist ein solch eigenständiger Auftragsteil selbstständig als Dienstleistungsauftrag zu vergeben.195 III.

Öffentlicher Dienstleistungsauftrag

1.

Auffangtatbestand

Nach den Richtlinien sind öffentliche Dienstleistungsaufträge Aufträge über die 2114 Erbringung von Dienstleistungen i.S.v. Anhang II der RL 2004/18/EG bzw. von Anhang XVII der RL 2004/17/EG, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind. Damit enthalten die Richtlinien keine positive Begriffsbestimmung, sondern beschreiben die Dienstleistungsaufträge durch eine negative Abgrenzung zu den Bau- und Lieferaufträgen. Insofern kommt dem Dienstleistungsauftrag eine Auffangfunktion zu. Das weite Verständnis des Dienstleistungsauftrags wird auch durch die in Be- 2115 zug genommenen, nahezu gleich lautenden Richtlinienanhänge196 deutlich. Dort werden etwa Buchführungstätigkeiten, Markt- und Meinungsforschung, Fernmeldewesen, Fracht- und Personenbeförderung, Instandhaltung, Versicherungs- und Bankdienstleistungen, Abfall-197 und Abwasserbeseitigung, Druck und Verlegerarbeiten, Werbung, Architektenleistungen, Rechtsberatung, Arbeitsvermittlung, etc. sowie in Kategorie 27 des Anhangs II der RL 2004/18/EG alle „sonstigen Dienstleistungen“ genannt. Letztlich werden damit alle vertraglichen Konstellati193 194 195 196

197

Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 79 f. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 14. EuGH, Rs. C-3/88, Slg. 1989, 4035 (4061, Rn. 18 f.) – Kommission/Italien. Die Anhänge nehmen neben dem vergabespezifischen CPV (Common Procurement Vocabulary) die Central Product Classification (CPC) der Vereinten Nationen als zentrale Güterbestimmung in Bezug. EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 (71, Rn. 32) – Mödling: Das Sammeln und Behandeln von Abfall stellt eine Dienstleistung dar.

650

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

onen erfasst, die nicht bereits Bau- und Lieferaufträge darstellen oder vom Vergaberecht ausgenommen sind.198 Gerade für den Dienstleistungsbereich sehen die Richtlinienbestimmungen in Art. 16 RL 2004/18/EG und Art. 24 RL 2004/17/EG weitreichende Ausnahmevorschriften vom Vergaberecht vor.199 2.

Vorrangige und nachrangige Dienstleistungen

2116 Für die Bestimmung des richtigen Verfahrens hinsichtlich der Vergabe von Dienstleistungen ist die Systematik der Richtlinienanhänge bedeutsam. So teilen sich Anhang II der RL 2004/18/EG und Anhang XVII der RL 2004/17/EG jeweils in die Teile A und B. Die Dienstleistungen, die unter den Teil A (vorrangige Dienstleistungen) der Anhänge fallen, sind strengeren Vergabeverfahrensregeln unterworfen200 als Teil-B-Dienstleistungen (nachrangige Dienstleistungen).201 Hintergrund dieser Zweiteilung des Vergabeverfahrens hinsichtlich der Dienstleistungsaufträge ist die Überlegung, dass bei den nachrangigen Diensten noch kein ausgeprägter grenzüberschreitender Wettbewerb zu verzeichnen ist und daher das strenge Vergaberecht hier nicht als weiterer Hemmschuh vorgesehen werden sollte.202 Hat ein Dienstleistungsauftrag sowohl Bezüge zu Teil A als auch Teil B, ent2117 scheidet gem. Art. 22 RL 2004/18/EG der im Bereich eines Anhangs überwiegende Wert.203 Auf den Hauptgegenstand des Auftrags kommt es daher für die Abgrenzung der Anhänge nicht an.204 IV.

Abgrenzung bei gemischten Verträgen

1.

Ausgangspunkt

2118 Problematisch ist die Abgrenzung der einzelnen Auftragsarten bei gemischten Verträgen, die Bezüge sowohl zu Bau-, Liefer- oder Dienstleistungstätigkeiten haben. Eine Abgrenzung ist schon aufgrund der unterschiedlichen Schwellenwerte in der Praxis von erheblicher Bedeutung. Die Richtlinien sehen in Art. 1 Abs. 2 lit. c) UAbs. 2 und Art. 1 Abs. 2 lit. d) UAbs. 2 und 3 jeweils Abgrenzungsbestimmungen für gemischte Aufträge vor. Diesen Abgrenzungsnormen ist gemeinsam, dass entweder der inhaltliche oder der wertmäßige Schwerpunkt des Auftrags über des-

198 199 200 201 202 203 204

Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 152; Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 39. S.u. Rn. 2227 ff. S. Art. 20 RL 2004/18/EG u. Art. 31 RL 2004/17/EG. S. Art. 21 i.V.m. Art. 35 Abs. 4 u. Art. 23 RL 2004/18/EG bzw. Art. 32 i.V.m. Art. 34 u. Art. 43 RL 2004/17/EG. Erwägungsgrund 19 der RL 2004/18/EG. EuGH, Rs. C-411/00, Slg. 2002, I-10567 (10607, Rn. 48 f.; 10609, Rn. 57) – Swoboda; Prieß, Vergaberecht, S. 144. EuGH, Rs. C-411/00, Slg. 2002, I-10567 (10608, Rn. 53) – Swoboda.

§ 2 Öffentlicher Auftrag

651

sen Einordnung entscheidet. Damit erfolgt die Abgrenzung gemischter Verträge immer über die Festlegung des Schwerpunktes des betreffenden Auftrages.205 2.

Liefer- und Dienstleistungsauftrag

Ein Auftrag, der sowohl Waren als auch Dienstleistungen betrifft, gilt nach Art. 1 2119 Abs. 2 lit. d) UAbs. 2 beider Richtlinien als Dienstleistungsauftrag, wenn der Wert der betreffenden Dienstleistungen den Wert der miterbrachten Waren übersteigt. Damit wird für die Abgrenzung zwischen Dienstleistungs- und Lieferauftrag auf den Wert des jeweiligen Vertragsteils abgestellt.206 4.

Bau- und Dienstleistungsauftrag

Für die Abgrenzung zwischen Bau- und Dienstleistungsauftrag wird gem. Art. 1 Abs. 2 lit. d) UAbs. 3 beider Richtlinien auf den Hauptauftragsgegenstand Bezug genommen. Ein Dienstleistungsauftrag, der Bauleistungen „lediglich als Nebenarbeiten im Verhältnis zum Hauptauftragsgegenstand umfasst“, gilt daher weiter als Dienstleistungsauftrag. Die Abgrenzung zwischen Dienstleistungs- und Bauaufträgen ist insbesondere bei Grundstücksverwaltungsverträgen problematisch. So umfassen solche Dienstleistungsverträge oftmals auch gewisse Bauleistungen. Sofern diese Bauleistungen jedoch nur Nebenarbeiten im Verhältnis zum Hauptgegenstand des Vertrages darstellen und eine mögliche Folge oder eine Ergänzung des Letzteren sind, rechtfertigt die Tatsache, dass der Vertrag diese Bauleistungen umfasst, nicht eine Einstufung als öffentlichen Bauauftrag. Erwägungsgrund 10 der RL 2004/18/EG enthält eine gleich lautende, primär für Bauaufträge formulierte Regelung. Ein Bauauftrag verliert seinen Charakter als Bauauftrag demnach nicht dadurch, dass er sich auch auf andere Leistungen erstreckt, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind. Die baufremden Leistungen müssen daher als Nebenarbeiten dienenden Charakter haben. Letztlich ist daher immer der Hauptauftragsgegenstand des Vertrages entscheidend. 3.

2120

2121

2122

2123

Bau- und Lieferauftrag

Eine Abgrenzung hinsichtlich Bau- und Lieferauftrag lässt sich der Bestimmung 2124 des Art. 1 Abs. 2 lit. c) UAbs. 2 RL 2004/18/EG und RL 2004/17/EG entnehmen. Danach fallen Bauleistungen wie beispielsweise das Verlegen und Anbringen, die nur als bloße Nebenarbeiten im Zusammenhang mit einem Lieferauftrag erbracht 205

206

So bisher schon EuGH, Rs. C-331/92, Slg. 1994, I-1329 (1351, Rn. 29) – Gestión Hotelera; Thieme/Correll, DVBl. 1999, 884 (890); nunmehr Erwägungsgrund 10 der RL 2004/18/EG; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 93; Stemmer/Aschl, VergabeR 2005, 287 (289). Zu bloßen Nebenarbeiten im Zuge eines Lieferauftrages vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. c) UAbs. 2 und s.o. Rn. 2112 f.

652

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

werden, nicht ins Gewicht, so dass solche gemischten Aufträge weiterhin als Lieferaufträge einzuordnen sind. Nebenarbeiten liegen dann vor, wenn sie einen unlösbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Warenlieferung aufweisen bzw. der Wert der Lieferung im Verhältnis zum Wert der Bauleistungen überwiegt.207

G.

Rahmenvereinbarungen

2125 Eine Rahmenvereinbarung will gem. Art. 1 Abs. 5 RL 2004/18/EG und Art. 1 Abs. 4 RL 2004/17/EG die Bedingungen für künftige Aufträge insbesondere in Bezug auf den Preis und ggf. die in Aussicht genommene Menge festlegen. Diese Möglichkeit ist sowohl in Art. 14 RL 2004/17/EG als auch in Art. 32 RL 2004/18/EG optional vorgesehen.208 Zwar stellt der Abschluss einer Rahmenvereinbarung noch keinen öffentlichen Auftrag im herkömmlichen, klassischen Sinne dar, da es an einer bindenden Bestellung von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen fehlt. Die Rahmenvereinbarung soll lediglich die für spätere Aufträge geltenden Bedingungen regeln, ohne selbst eine tatsächliche, konkrete Abnahmeverpflichtung hinsichtlich Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen zu beinhalten. Indes zielt sie insbesondere auf die Festlegung des Preises, so dass eine Entgeltlichkeit vorliegt.209 Es wird eine Vereinbarung für eine geschäftliche Zusammenarbeit mit einem bestimmten Partner und damit eine Auswahlentscheidung getroffen, worin ein – wenn auch konkretisierungsbedürftiger – Auftrag gesehen werden kann.210 Jedenfalls unterstellen die Vergaberichtlinien den Abschluss einer Rahmenvereinbarung explizit dem Ausschreibungsgebot. Die Auftraggeber können daher wählen, ob sie die vorgeschaltete Rahmenvereinbarung ausschreiben und die anschließende Abrufung in Form der Einzelverträge weitgehend vergaberechtsfrei gestalten dürfen211 oder ob sie gänzlich auf eine Rahmenvereinbarung verzichten und jeden Einzelauftrag getrennt ausschreiben.

H.

Ungeschriebenes Merkmal des Beschaffungsvorgangs

I.

Nachfragecharakter

2126 Mit dem ungeschriebenen Merkmal des Beschaffungsvorgangs ist die Tatsache gemeint, dass der Auftraggeber beim öffentlichen Auftrag als Nachfrager auftreten

207 208 209 210 211

Zu dieser Abgrenzungsnorm für Nebenarbeiten s.o. Rn. 2111 ff.; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 95. Zum Ganzen Graef, NZBau 2005, 561 ff.; Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (76 f.) sowie u. Rn. 3049 ff. S.o. Rn. 2029. EuGH, Rs. C-79/94, Slg. 1995, I-1071 (1087, Rn. 15) – Kommission/Griechenland; näher u. Rn. 3049 ff. Zum Verfahren bei Rahmenvereinbarungen s.u. Rn. 3060 ff.

§ 2 Öffentlicher Auftrag

653

muss.212 Damit tritt die konsumentengeprägte, verbrauchsorientierte Beschaffung der öffentlichen Hand auf der Einkaufsseite in den Vordergrund. Vom Vergaberecht ausgeschlossen sind damit etwa reine Gesellschaftsverträge und grundsätzlich auch der reine Verkauf von Gütern durch die Auftraggeber, die hier nicht als Nachfrager, sondern Anbieter agieren.213 Dieser Verkauf unterliegt daher höchstens beihilferechtlichen Grenzen.214 Der Nachfragecharakter fehlt etwa für den Verkauf von nicht benötigten Emis- 2127 sionshandelszertifikaten. Sie unterliegen ohnehin einem Marktsystem mit börsengebildetem Preis, dem eine Anwendung des Vergaberechts fremd wäre. Daher gilt das Vergaberecht auch nicht für den Einkauf von Emissionsberechtigungen etwa durch Stadtwerke.215 II.

Auftraggeber als Dienstleistungserbringer anderer Auftraggeber

Umstritten ist beim Merkmal des Beschaffungsaktes der Fall, dass ein öffentlicher 2128 Auftraggeber als Bieter an einem Vergabeverfahren eines anderen öffentlichen Auftraggebers teilnimmt und nach Zuschlagserteilung seine Pflichten zur Leistungserbringung unter Einschaltung von Subunternehmern erbringen will. Hier ist fraglich, ob die Beauftragung der Subunternehmer durch den erfolgreichen öffentlichen Bieter als öffentlicher Auftrag ausschreibungspflichtig ist. Das OLG Düsseldorf verneinte einen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrag mit dem Argument, dass die Beschaffungstätigkeit nach funktionalem Verständnis nicht für eigene Zwecke des öffentlichen Bieters erfolge.216 Es handele sich nicht um eine selbst gesetzte oder gesetzlich vorgeschriebene Aufgabe bzw. originäre Nachfrage des öffentlichen Bieters als Auftraggeber, sondern um die bloße Erfüllung einer gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber rechtsgeschäftlich eingegangenen Verpflichtung. Ein Beschaffungsvorgang liege daher nur im Verhältnis öffentlicher Auftraggeber zum Bieter, nicht aber vom Bieter zum Subunternehmer vor. Dieser Argumentation des OLG Düsseldorf ist der EuGH entgegengetreten. Da- 2129 nach liegt in der geschilderten Situation doch ein Beschaffungsakt des öffentlichen Bieters vor, der vergabepflichtig ist.217 Auch wenn die öffentliche Hand – hier war es die Stadt München – als Bieter auftritt, die Ausschreibung gewinnt und dann seinerseits Subunternehmer beauftragt, um den erhaltenen Auftrag auszuführen, liegt eine eigene Beschaffungstätigkeit des Bieters – also hier der Stadt München – vor, der seinerseits ausschreibungspflichtig ist. Damit ist ohne Bedeutung, dass die 212 213 214 215

216 217

Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (68); Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 22. Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (68); Marx, NZBau 2002, 311 (313); Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 11. S.o. Rn. 269 ff. Näher Riese/van den Eikel, NVwZ 2005, 758 (762), der ohnehin von einer Dienstleistungskonzession ausgeht; mit anderer Begründung Goodarzi, NVwZ 2004, 949 (952); anders Kiser, VergabeR 2004, 683 (688 f). OLG Düsseldorf, NVwZ 2004, 1022 ff. EuGH, Rs. C-126/03, Slg. 2004, I-11197 (11215 f., Rn. 18 f.) – Stadt München.

654

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

Stadt München selbst als Dienstleistungserbringer tätig sein will und dass der betreffende Auftrag in diesem Rahmen die Vergabe eines Teils der Tätigkeiten an einen Subunternehmer darstellt. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Entscheidung der Stadt München über die Wahl des Subunternehmers auf anderen als wirtschaftlichen Überlegungen beruhe. Die Subunternehmerbeauftragung ist daher ungeachtet ihrer Natur und ihres Zusammenhangs als öffentlicher Auftrag anzusehen. Auch das Vorbringen, dass keine öffentliche Mittel der Stadt München verwendet worden seien, schadet nicht, da die Richtlinien die Verwendung öffentlicher Mittel nicht vorschreiben. Der Auffassung des EuGH ist zuzustimmen, da andernfalls jegliche Aufträge, 2130 die die öffentliche Hand als Bieter im Zusammenhang mit dem zugeschlagenen Auftrag vergibt, vergaberechtsfrei wären. Das würde eine unzulässige Umgehung des Vergaberechts ermöglichen. Zudem kann auch ohne weiteres ein eigener Beschaffungsakt des öffentlichen Bieters – hier also der Stadt München – darin gesehen werden, dass sie für sich tätig wird, erfüllt sie doch ihre vertragliche Verpflichtung und wird daher von dieser frei. Es kann keinen Unterschied machen, ob ein Auftraggeber freiwillig seine eigene Nachfrage beschafft oder eigene Verpflichtungen, die ebenfalls eine eigene Nachfrage mit sich bringen, durch die freiwillige Teilnahme am Bieterwettbewerb eines anderen Auftraggebers generiert. Zudem sieht schon der Richtlinienwortlaut ein Tatbestandsmerkmal der Erfüllung originärer Eigenaufgaben nicht vor.218

§ 3 Schwellenwerte A.

Zweiteilung des Vergaberechts

2131 Die Vergaberichtlinien mit ihren teilweise strengen Verfahrensanforderungen gelten nicht für jeden Kleinauftrag. Vielmehr muss der Geldgegenwert des betreffenden Auftrages einen gewissen Schwellenwert erreichen, um unter die Vergabenormen zu fallen, außer diese sind aufgrund der expliziten Ausnahmevorschriften der Richtlinien von vornherein nicht einschlägig.219 Schon aus Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten müssen die zum Teil sehr aufwändigen Vergabeverfahren nicht für jeden kleinvolumigen Auftrag angewendet werden.220 Zudem legt ein geringer Auftragswert ein Ernst zu nehmendes, grenzüberschreitendes Handelsinteresse nicht nahe.221 Auch für den Rechtsschutz haben die Schwellenwerte erhebliche Bedeutung, da in Deutschland nur oberhalb dieser Werte unumstritten Primärrechtsschutz gewährt wird.222

218 219 220 221 222

Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (69). Art. 10, 11, 12-18 RL 2004/18/EWG u. Art. 19-26 sowie 30 RL 2004/17/EG. Dazu u. Rn. 2198 ff. Dazu o. Rn. 1847 ff. S.o. Rn. 1869. Näher u. Rn. 3424 ff.

§ 3 Schwellenwerte

655

Damit findet durch die Schwellenwerte eine Zweiteilung des Vergaberechts in 2132 zwei Klassen statt. Oberhalb der Schwellenwerte sind detaillierte Richtlinienvorgaben zu beachten und wird sicher Primärrechtsschutz gewährleistet. Unterhalb der Schwellenwerte ist lediglich das primäre Vergabeeuroparecht mit den ungeschriebenen Grundsätzen des EuGH einschlägig223 und ein Primärrechtsschutz fraglich.

B.

Fortlaufende Entwicklung

Die in den alten Richtlinien vorgesehenen Schwellenwerte sind durch die Neure- 2133 gelungen des Legislativpaketes an das WTO-Abkommen zum Vergaberecht („Government Procurement Agreement“, kurz „GPA“) angepasst worden.224 Dabei fand neben der Verringerung der Schwellenwertanzahl eine Erhöhung der einzelnen Schwellenwerte um circa 25 % statt, wodurch noch mehr Vergabeverfahren aus dem Anwendungsbereich des europäischen Vergaberechts herausfallen.225 Zudem werden die Schwellenwerte nunmehr auf Tausender gerundet in Euro angegeben. Indem diese neuen Schwellenwerte nur Mindestwerte darstellen, können die Mitgliedstaaten ihre früheren niedrigeren Werte beibehalten, da dadurch der Anwendungsbereich des Vergaberechts nur erweitert wird.226 Unzulässig wäre nur ein nationaler Schwellenwert, der höher als der Richtlinienschwellenwert wäre. Gem. Art. 78 RL 2004/18/EG sowie Art. 69 RL 2004/17/EG werden die Richt- 2134 linien alle zwei Jahre ab ihrem In-Kraft-Treten227 bzw. von vornherein ab dem 30.4.2004228 durch eine Schwellenwertverordnung der Kommission an die Wertentwicklung des Euro gegenüber den WTO-Sonderziehungsrechten (SZR)229 des GPA angepasst. Das Neufestsetzungsverfahren ist in Art. 77 Abs. 2 RL 2004/18/EG und Art. 69 RL 2004/17/EG geregelt, die ihrerseits auf Art. 3, 7 und 8 des Beschlusses 1999/468/EG230 verweisen. Die neu festgesetzten Schwellenwerte werden gem. Art. 78 Abs. 4 RL 2004/18/EG bzw. Art. 69 Abs. 3 RL 2004/17/EG 223 224 225 226

227 228

229

230

Zu ihnen o. Rn. 1837 ff. Erwägungsgrund 17 der RL 2004/18/EG. Krit. dazu Schäfer, in: Grabitz/Hilf, B 6 Rn. 9. Erwägungsgrund 4 der VO (EG) Nr. 2083/2005 der Kommission vom 19.12.2005 zur Änderung der RL 2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für die Anwendung auf Verfahren zur Auftragsvergabe, ABl. L 333, S. 28; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 109. Gem. Art. 83 RL 2004/18/EG bzw. Art. 74 RL 2004/17/EG treten die RL am Tag ihrer Veröffentlichung im ABl. in Kraft. Veröffentlichung im ABl. war am 30.4.2004. Anders als bei der RL 2004/18/EG findet eine Schwellenwertüberprüfung der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG nach deren Art. 69 Abs. 1 UAbs. 1 alle zwei Jahre ab dem 30.4.2004 statt. Die Sonderziehungsrechte (SZR) sind die Währungseinheit der Weltbank und des IWF. Indem das GPA auf diese WTO-Währungseinheit abstellte, wurde mit der Umstellung der Vergaberichtlinien in Euro eine ständige Anpassung an die Kursschwankungen im Vergleich zu den SZR notwendig. Beschl. des Rates vom 28.6.1999 zur Festlegung der Modalitäten für die Ausübung der der Kommission übertragenen Durchführungsbefugnisse, ABl. L 184, S. 23.

656

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

von der Kommission zu Beginn des Monats November, der auf die Neufestsetzung folgt, im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Mit der Verordnung VO (EG) Nr. 2083/2005231 hat die Kommission am 2135 19.12.2005 bereits zum zweiten Mal von dieser Anpassungsbefugnis Gebrauch gemacht und neue Schwellenwerte statuiert.232 Mit der genannten Verordnung wurden daher die Artikel der neuen Vergaberichtlinien, die auf Schwellenwerte Bezug nehmen, geändert. In Zukunft ist immer die neuste Schwellenwertverordnung zu berücksichtigen. Im Folgenden wird die ab dem 1.1.2006 in Kraft getretene VO (EG) Nr. 2083/2005 zugrunde gelegt.

C.

Schwellenwerte der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG

I.

Bedeutung

2136 Da für die Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge jeweils einzelne Schwellenwerte bestimmt werden, bleibt trotz der mit der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG erfolgten Zusammenfassung der alten Bau-, Liefer- und Dienstleistungsrichtlinien eine Abgrenzung nach Art des Auftrags relevant. II.

Liefer- und Dienstleistungsaufträge

2137 Die Schwellenwerte für Liefer- und Dienstleistungsaufträge der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG unterteilen sich nach der Art der öffentlichen Auftraggeber sowie nach der Auftragsart. 1.

Zentrale Regierungsbehörden

2138 Für die in Anhang IV der RL 2004/18/EG genannten zentralen Regierungsbehörden233 gilt nach Art. 7 lit. a) grundsätzlich ein Schwellenwert von 137.000 Euro. Ein höherer Schwellenwert für diese Stellen besteht nur, wenn Art. 7 lit. b) 3. Spiegelstrich RL 2004/18/EG eingreift.234 Auch für Aufträge im Verteidigungsbereich existiert eine spezielle Regelung. 2139 Der niedrige Schwellenwert von 137.000 Euro gilt bei öffentlichen Lieferaufträge hier nur, wenn es sich nicht um spezifisch militärische Waren handelt, die in An231

232 233

234

VO (EG) Nr. 2083/2005 der Kommission vom 19.12.2005 zur Änderung der RL 2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für die Anwendung auf Verfahren zur Auftragsvergabe, ABl. L 333, S. 28. Die alte und fehlerhafte erste SchwellenwertVO (EG) Nr. 1874/2004 ist insofern durch Art. 3 der neueren VO aufgehoben worden. In Deutschland sind zentrale Regierungsbehörden das Auswärtige Amt, die Ministerien des Innern (nur für zivile Güter), der Justiz, der Finanzen, der Verteidigung (allerdings nur für nichtmilitärische Güter) sowie die sonstigen Bundesministerien. Dazu sogleich Rn. 2142.

§ 3 Schwellenwerte

657

hang V der RL 2004/18/EG genannt sind. Erfasst sind beispielsweise metallurgische Erze, Salz, Schwefel, Steine, Gips, Mineralöle, pharmazeutische Erzeugnisse, Düngemittel, Klebstoffe, Kautschuk, Lederwaren, Holz, Papier und Pappe, Glas, u.v.m. Dem Anhang V unterfallen etwa nicht Sprengstoffe, Spezialtreibstoffe, toxikologische Erzeugnisse, kugelsichere Reifen, gewisse Werkzeuge, Motoren, Kernreaktoren, Triebwerke etc. 2.

Höherer Schwellenwert für sonstige Auftraggeber

Für alle anderen Auftraggeber, die nicht in Anhang IV genannt sind, kommt nach 2140 Art. 7 lit. b) 1. Spiegelstrich für Liefer- und Dienstleistungsaufträge ein Schwellenwert von 211.000 Euro zur Anwendung. Dieser gilt nach Art. 7 lit. b) 2. Spiegelstrich auch für Lieferaufträge im Vertei- 2141 digungsbereich, die militärisch sensiblere Auftragsinhalte behandeln und daher nicht in Anhang V der RL 2004/18/EG aufgezählt sind. Mit diesem höheren Wert wird erreicht, dass diese militärisch sensiblen Aufträge nur bei hohen Auftragswerten ausgeschrieben werden müssen, so dass den Sicherheitsinteressen besser Rechung getragen werden kann. Derselbe Schwellenwert von 211.000 Euro erfasst nach Art. 7 lit. b) 3. Spiegel- 2142 strich RL 2004/18/EG außerdem alle Auftraggeber, welche Dienstleistungsaufträge vergeben, die -

in Anhang II Teil A Kategorie 8,235 in Anhang II Teil A Kategorie 5, Fernmeldewesenaufträge mit der CPCReferenznummer 7524, 7525, 7526 und in Anhang II Teil B236

genannt werden. III.

Bauaufträge und -konzessionen

Für Bauaufträge nach der RL 2004/18/EG wird in Art. 7 lit. c) ein Schwellenwert 2143 von 5.278.000 Euro festgelegt. Der Schwellenwert von 5.278.000 Euro gilt nach den Art. 56 UAbs. 1 und 63 2144 Abs. 1 UAbs. 1 RL 2004/18/EG auch für die Vergabe von so genannten Baukonzessionen. Eine Berechung dieses Wertes erfolgt gem. Art. 56 UAbs. 2, Art. 63

235

236

F&E ohne Aufträge über F&E-Dienstleistungen anderer Art als diejenigen, deren Ergebnisse ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit sind, sofern die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird. Gaststätten und Beherbergungsgewerbe, Eisenbahnen, Schifffahrt, Neben- und Hilfstätigkeiten des Verkehrs, Rechtsberatung, Arbeits- und Arbeitskräftevermittlung außer Arbeitsverträge, Auskunfts- und Schutzdienste, allerdings ohne Geldtransport, Unterrichtswesen und Berufsausbildung, Gesundheits-, Veterinär- und Sozialwesen, Erholung, Kultur und Sport sowie sonstige Dienstleistungen.

658

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

Abs. 1 UAbs. 3 RL 2004/18/EG nach den für öffentliche Bauaufträge geltenden Regeln des Art. 9 RL 2004/18/EG.237 Die Baukonzession ist nur von den Regeln der RL 2004/18/EG erfasst. In der 2145 SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG ist die Baukonzession explizit vom Sektorenvergaberecht ausgenommen, so dass auch keine dahin gehenden Schwellenwerte im Sektorenbereich existiert. IV.

Besondere Schwellenwerte für Bekanntmachungen

2146 Nach Art. 35 Abs. 1 lit. a-c) RL 2004/18/EG gelten besondere Schwellenwerte, ab denen bestimmte Vorinformationen und regelmäßige Bekanntmachungen erforderlich werden.238 Diese Werte sind daher nicht Anwendungsvoraussetzung für die Vergabekoordinierungsrichtlinie insgesamt, sondern stellen nur Teilvoraussetzungen für verfahrensrechtliche Sonderbestimmungen dar. Für Liefer- und Dienstleistungsverträge greifen diese Verfahrensverpflichtungen bei einem Schwellenwert von 750.000 Euro ein, bei Bauleistungen erst ab 5.278.000 Euro. Die Berechung dieser Werte folgt den allgemeinen Schwellenwertbestimmungen. V.

Wettbewerbe im Dienstleistungsbereich

2147 Für Wettbewerbe im Dienstleistungsbereich nach Art. 66 ff. RL 2004/18/EG239 sieht Art. 67 Abs. 1 lit. a)-c) RL 2004/18/EG Schwellenwerte von 137.000 Euro und 211.000 Euro vor. Auch hier handelt es sich lediglich um Verfahrensbestimmungen. Erst ab einem gewissen Schwellenwert ist dieses Wettbewerbsvergabeverfahren für Dienstleistungsaufträge anwendbar. Nach Art. 67 Abs. 1 lit. a) RL 2004/18/EG ist der Schwellenwert von 137.000 2148 Euro auf zentrale Regierungsbehörden i.S.d. Anhangs IV anzuwenden, es sei denn, Art. 67 Abs. 1 lit. c) RL 2004/18/EG greift ein. Anders als nach der Grundnorm des Art. 7 RL 2004/18/EG findet hier keine weitere Aufsplittung für den Verteidigungsbereich statt. Für die sonstigen öffentlichen Auftraggeber nach Art. 67 Abs. 1 lit. b) RL 2149 2004/18/EG, die nicht unter Anhang IV der RL 2004/18/EG fallen, gilt der Schwellenwert von 211.000 Euro.

237 238 239

Dazu u. Rn. 2172 ff. S.u. Rn. 3188 ff. S. zu diesem Verfahren u. Rn. 3177 ff. u. Prieß, Vergaberecht, S. 207.

§ 3 Schwellenwerte

659

Derselbe Schwellenwert von 211.000 Euro gilt nach der Spezialnorm des Art. 2150 67 Abs. 1 lit. c) RL 2004/18/EG außerdem für alle Auftraggeber, die Wettbewerbe zu Dienstleistungsaufträgen veranstalten, die -

in Anhang II Teil A Kategorie 8,240 in Anhang II Teil A Kategorie 5, Fernmeldewesenaufträge mit der CPCReferenznummer 7524, 7525, 7526 und in Anhang II Teil B241

genannt werden. Damit folgt Art. 67 Abs. 1 lit. c) RL 2004/18/EG der Regelung des Art. 7 lit. b) RL 2004/18/EG 3. Spiegelstrich.

D.

Schwellenwerte der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG

I.

Liefer- und Dienstleistungsaufträge

Gem. Art. 16 lit. a) RL 2004/17/EG wird der Schwellenwert für Liefer- und 2151 Dienstleistungsaufträge im Bereich der Sektorenkoordinierungsrichtlinie einheitlich auf 422.000 Euro festgelegt. Für den Sektorenbereich ist der Schwellenwert folglich um einiges höher als nach den detaillierteren Regeln der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG. Indem damit nur höherwertige Aufträge ausgeschrieben werden müssen, werden die Sektorenauftraggeber gegenüber den normalen Auftraggebern begünstigt. II.

Bauaufträge

Hinsichtlich der Bauaufträge folgt der Schwellenwert der Sektorenkoordinierungs- 2152 RL 2004/17/EG dem Schwellenwert der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG und sieht ebenfalls einen Wert von 5.278.000 Euro vor. III.

Wettbewerbe im Dienstleistungsbereich

Für die Dienstleistungsaufträge, bei denen ein eigenes Wettbewerbsverfahren nach 2153 den Art. 60 ff. RL 2004/17/EG möglich ist, folgt der notwendige Schwellenwert in 240

241

F&E ohne Aufträge über F&E-Dienstleistungen anderer Art als diejenigen, deren Ergebnisse ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit sind, sofern die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird. Gaststätten und Beherbergungsgewerbe, Eisenbahnen, Schifffahrt, Neben- und Hilfstätigkeiten des Verkehrs, Rechtsberatung, Arbeits- und Arbeitskräftevermittlung außer Arbeitsverträge, Auskunfts- und Schutzdienste allerdings ohne Geldtransport, Unterrichtswesen und Berufsausbildung, Gesundheits-, Veterinär- und Sozialwesen, Erholung, Kultur und Sport sowie sonstige Dienstleistungen.

660

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

Höhe von 422.000 Euro dem Grundschwellenwert aus Art. 16 lit. a) RL 2004/17/EG. Indem mit der 422.000-Euro-Grenze ein einheitlicher Wert statuiert wird, unterscheidet sich die RL 2004/17/EG hier von der detaillierten und komplizierteren RL 2004/18/EG.242

E.

Berechnung

I.

Nettogesamtwert nebst Optionen, Verlängerungen und Prämienzahlungen

2154 Da mit dem Erreichen bzw. Überspringen der Schwellenwerte gleichzeitig eine Entscheidung über die Anwendbarkeit der oftmals als Wettbewerbsnachteil und zeitraubend empfundenen Vergaberichtlinien getroffen wird, ist die Berechnung des Auftragswertes in der Praxis von großer Bedeutung. Die Schwellenwerte bemessen sich nach beiden Richtlinien (Art. 9 Abs. 1 RL 2004/18/EG, Art. 17 Abs. 1 RL 2004/17/EG) nach dem durch den Auftraggeber geschätzten Gesamtauftragswert ohne Mehrwertsteuer. Durch die Möglichkeit der Schätzung wird dem Auftraggeber ein gewisser 2155 Spielraum eröffnet. Allerdings muss die Vergabestelle bei der Schätzung einen realistischen Ansatz verfolgen. Die Schätzung muss daher so erfolgen, wie ein umsichtiger und sachkundiger Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegmentes und im Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher Finanzplanung bei der Anschaffung der vergabegegenständlichen Sachen vorgegangen wäre.243 Andernfalls besteht die Gefahr, dass der Vergabestelle unterstellt wird, die Schwellenwerte absichtlich zu unterlaufen, was zu einem Nachprüfungsverfahren führen kann. Eine geringfügige Unterschätzung ist jedoch unerheblich und für eine Umge2156 hungsabsicht nicht ausreichend. Wie bei jeder Prognoseentscheidung genügen Kostenüber- oder Unterschreitungen in einem normalen Maß daher nicht, um eine Umgehung des Anwendungsbereichs der Vergaberichtlinien annehmen zu können.244 Bei der Schätzung des Auftragwertes sind gem. Art. 9 Abs. 1 RL 2004/18/EG 2157 sowie Art. 17 Abs. 1 RL 2004/17/EG auch alle „Optionen“ und „etwaige Verlängerungen“ des Vertrages zu berücksichtigen.245 Daher muss für die Schwellenwertberechnung bei einer solchen Vertragsgestaltung immer unterstellt werden, dass entsprechende Verlängerungsmöglichkeiten von den Vertragsparteien genutzt werden, selbst wenn später keine solche Verlängerung stattfindet.246

242 243 244 245 246

Dazu o. Rn. 2147 ff. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 18. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 19. Eine Option ist ein Recht, mit dem einseitig ein Vertrag oder eine Vertragsverlängerung herbeigeführt werden kann. S.o. Rn. 2039. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 30.

§ 3 Schwellenwerte

661

Bei beiden Vergaberichtlinien sind auch Prämien oder sonstige Zahlungen, die 2158 der Auftraggeber an Bewerber oder Bieter vorsieht, in die Berechung einzubeziehen. Änderungen zur alten Rechtslage haben insbesondere dadurch stattgefunden, 2159 dass neuerdings Berechnungsvorschriften für Rahmenvereinbarungen und dynamische Beschaffungssysteme etabliert worden sind. Ansonsten sind die Berechnungsregelungen der alten Richtlinien nahezu übernommen worden. II.

Maßgeblicher Zeitpunkt

Maßgeblicher Zeitpunkt der Berechnung des Auftragswertes ist nach Art. 9 Abs. 2 2160 RL 2004/18/EG der Tag der Absendung der Bekanntmachung, mit der der Auftraggeber seine Absicht, ein Vergabeverfahren durchzuführen, i.S.d. Art. 35 Abs. 2 RL 2004/18/EG kundtut. Regelmäßig ist daher der Tag der Absendung der Vergabebekanntmachung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften247 einschlägig. Danach lässt sich der Absendetag eindeutig festlegen. Ist eine solche förmliche Bekanntmachung verfahrensrechtlich nicht erforder- 2161 lich, ist der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens durch den öffentlichen Auftraggeber maßgeblich. Bei dieser „sonstigen Einleitung“ des Vergabeverfahrens ist maßgeblich auf den Beschaffungsvorgang an sich abzustellen. Eine solche Verfahrenseinleitung liegt folglich dann vor, wenn der Auftraggeber sich im Wege seiner Bedarfsdeckung zur Beschaffung von Waren, Dienstleistungen oder Bauleistungen entschlossen hat und im Hinblick darauf mit organisatorischen oder planerischen Schritten beginnt, mit denen die Art und Weise des Beschaffungsvorgangs, die gegenständlichen Leistungsanforderungen und die durchzuführende Verfahrensart zur Auswahl des Leistungserbringers bestimmt werden. Mitunter schwierig ist die Abgrenzung dieser Beschaffungsabsicht von der bloßen Markterkundung oder Marktbeobachtung ohne konkrete Beschaffungsüberlegungen des Auftraggebers.248 In der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG findet sich keine Regelung zum 2162 maßgeblichen Zeitpunkt, so dass auf die Bestimmung der RL 2004/18/EG zurückgegriffen werden muss. III.

Umgehungsverbot

Nach Art. 9 Abs. 3 und 7 UAbs. 2 RL 2004/18/EG sowie Art. 17 Abs. 2 RL 2163 2004/17/EG wird ein Umgehungsverbot konstituiert. So dürfen Aufträge nicht allein zu dem Zwecke aufgeteilt werden, um das Vorhaben der Anwendung der Vergaberichtlinien zu entziehen. Auch die Wahl der jeweiligen Berechnungsme-

247 248

Vgl. zu diesem Bekanntmachungsverfahren auch Anhang VIII der RL 2004/18/EG. Vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 696.

662

2164

2165

2166

2167

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

thoden darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Richtlinien zu umgehen. So können die Schwellenwerte nicht dadurch umgangen werden, dass mehrere Auftraggeber gemeinsam ein Vorhaben realisieren wollen und die einzelnen Auftragsteile, die auf die einzelnen Auftraggeber entfallen, unterhalb der Schwellenwerte bleiben. In der Entscheidung Kommission/Frankreich249 hat der EuGH festgestellt, dass eine solche Aufteilung eines eigentlich einheitlichen Auftrages auf mehrere Auftraggeber dem Zweck der Richtlinien zuwiderläuft. Wird eine Straße durch mehrere Gemeindegebiete gebaut, kann daher nicht auf den Wert des jeweiligen Gemeindeanteils am Bauprojekt abgestellt werden, auch wenn jede Gemeinde für einen Teil der Straße verwaltungsrechtlich verantwortlich ist.250 Nach Ansicht des EuGH ist das betreffende Vorhaben nämlich immer in seiner wirtschaftlichen und technischen Gesamtfunktion zu betrachten und der Schwellenwert nach dem Gesamtvorhaben zu berechnen.251 In diesem Sinne hat der EuGH auch die dezentrale und durch einzelne französische Departements ausgeführte Vergabe von Wartungs- und Erweiterungsbauten am französischen Stromversorgungsnetzes bemängelt, da bei der Schwellenwertberechnung allein auf den Wert der Departementsaufträge und nicht auf den Gesamtauftrag für Frankreich abgestellt worden war.252 Die Einzelaufträge der Departements waren vielmehr als Lose eines Gesamtauftrages zu sehen.253 Als Indizien, die auf einen Gesamtauftrag trotz der Einzelvergabe durch staatliche Untergliederungen hindeuten, verwies der EuGH auf -

2168

die Gleichzeitigkeit der Einleitung der Vergabeverfahren, die Ähnlichkeit der Bekanntmachungen, eine Gesamtkoordinierung durch eine übergeordnete Stelle, eine geographische Verbindung der einzelnen Auftragsgegenstände, wie es etwa bei Straßen und Stromnetzen typisch ist und auf die Einheitlichkeit des Gebietes, in dem die Verfahren eingeleitet worden sind.254

Unter Zugrundelegung dieser gesamten Indizien ist eine Abgrenzung zwischen zulässigen und unzulässigen Auftragsaufteilungen unter Beteiligung verschiedener, formal selbstständiger Auftraggeber möglich, wobei immer die Besonderheiten des Einzelfalls berücksichtigt werden müssen. Vor dem Hintergrund der eindeutigen Umgehungsverbote in den Vergaberichtlinien ist an die Zulässigkeit einer Aufteilung von der Sache her verbundener Aufträge ein strenger Maßstab anzulegen.

249 250 251 252 253 254

EuGH, Rs. C-16/98, Slg. 2000, I-8315 (8357, Rn. 38 ff. u. 42) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-16/98, Slg. 2000, I-8315 (8358, Rn. 45) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-16/98, Slg. 2000, I-8315 (8357, Rn. 38) – Kommission/Frankreich. S. EuGH, Rs. C-16/98, Slg. 2000, I-8315 (8358, Rn. 45 ff.; 8362 f., Rn. 64 ff.) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-16/98, Slg. 2000, I-8315 (8365, Rn. 74 ff.) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-16/98, Slg. 2000, I-8315 (8362 f., Rn. 65) – Kommission/Frankreich.

§ 3 Schwellenwerte

IV.

663

Berechung bei Baukonzession

Eine Berechung des Schwellenwertes bei Baukonzessionen folgt gem. Art. 56 2169 UAbs. 2, Art. 63 Abs. 1 UAbs. 3 RL 2004/18/EG den für öffentliche Bauaufträge geltenden Regeln. Dabei herrscht im Einzelnen Unklarheit, wie dabei vorzugehen ist. Problematisch ist insbesondere, dass der Baukonzessionär – anders als bei einem normalen Bauauftrag – als Vergütung kein richtiges Entgelt erhält, sondern nur das Nutzungsrecht am erstellten Bau übertragen bekommt. Deshalb wird vertreten, dass für die Frage der Schwellenwertberechung eine Schätzung dieses Nutzungsrechts erfolgen müsse. Der Wert des Baus an sich sei nicht erheblich.255 Jedoch liegt dem Konzessionsauftrag die Erstellung eines Bauvorhabens zu- 2170 grunde. Den Wert dieses Gebäudes nicht zu berücksichtigen erscheint insofern problematisch. Daher ist der dem Konzessionsvertrag zugrunde liegende Gesamtwert der baulichen Anlage maßgeblich. Hilfsweise kann auf den Wert einer vergleichbaren baulichen Anlage abgestellt werden.256 Diese Sichtweise hat neuerdings auch ihren Niederschlag in Art. 56 UAbs. 2, 2171 Art. 63 Abs. 1 UAbs. 3 RL 2004/18/EG gefunden. Weil dort explizit auf die Berechnungsregeln für Bauvorhaben verwiesen wird und diese sich nicht an Nutzungsrechten, sondern an dem Wert des Baus orientieren, kann für die Baukonzession nichts anderes gelten. V.

Bauaufträge

1.

Gesamtauftragswert

Bei der Bestimmung des Gesamtwertes der Bauarbeiten sind alle Aufträge zu- 2172 sammenzurechnen, die in technischer Hinsicht und bei sachgerechter Nutzung für die vollständige Erstellung des Baus notwendig sind.257 Bei Großbauten, die längere Zeit in Anspruch nehmen und bei denen die Gelder nur abschnittsweise zur Verfügung stehen, ist für die Frage, ob noch ein zusammenhängendes Vorhaben vorliegt, eine sachgerechte Einzelfallabwägung erforderlich.258 2.

Hinzurechnung von unterstützenden Nebenaufträgen

Bei Bauaufträgen ist neben dem Wert der Bauarbeiten selbst auch der geschätzte 2173 Gesamtwert der eingekauften Materialien oder sonst erforderlicher Dienstleistungen zu berücksichtigen.259 Stellt der Auftraggeber dem Bauunternehmer daher für die Bauleistungen nötige Warenlieferungen zur Verfügung, ist deren Wert bei der Schwellenwertberechung mit einzubeziehen. Damit werden etwa auch die Bereit255 256 257 258 259

Thieme/Correll, DVBl. 1999, 884 (890); Prieß, Vergaberecht, S. 181 f. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 37 bb) m.w.N. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 33. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 33. Art. 9 Abs. 4 RL 2004/18/EG, Art. 17 Abs. 4 RL 2004/17/EG.

664

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

stellung von Strom sowie Sicherungsmaßnahmen im Baustellenbereich miterfasst.260 Planungskosten sind demgegenüber nur dann zu berücksichtigen, wenn sie zu2174 sammen mit der Bauleistung in Auftrag gegeben werden und daher als Bestandteil der zu erbringenden Bauleistung anzusehen sind. Unberücksichtigt bleiben ebenfalls der Wert des Grundstücks, die Erschließungs- und Vermessungskosten sowie Einrichtungskosten.261 3.

Besonderer Umgehungstatbestand im Sektorenbereich

2175 Eine Besonderheit besteht für die Berechnung von Bauaufträgen im Sektorenbereich. Nach Art. 17 Abs. 5 RL 2004/17/EG dürfen bei Bauaufträgen Waren oder Dienstleistungen, die nicht zur Ausführung der baulichen Anlage erforderlich sind, nicht zusammen mit dem Bauauftrag vergeben werden, wenn dadurch die Anwendung der für Liefer- und Dienstleistungen geltenden Vergabebestimmungen umgangen wird. Diese Vorschrift ist notwendig, weil andernfalls die Auftraggeber den niedrigen Schwellenwert für Liefer- und Dienstleistungsaufträge (422.000 Euro) immer dadurch umgehen könnten, dass sie diese Aufträge künstlich gekoppelt mit einem Bauauftrag vergeben, für den ein weitaus höhere Schwellenwert (5.278.000 Euro) besteht. Art. 17 Abs. 4 RL 2004/17/EG sieht nämlich vor, unterstützende Dienstleistungs- und Lieferaufträge in den Wert eines Bauauftrages mit einzubeziehen, so dass deren Schwellenwert von 422.000 Euro unbeachtlich und allein der Bauauftragsschwellenwert von 5.278.000 Euro zu beachten wäre. Um diese Umgehung zu verhindern, schreibt Art. 17 Abs. 5 RL 2004/17/EG vor, dass eine solche Zusammenrechnung mit Bauvorhaben nicht erlaubt ist, wenn die betreffenden Liefer- und Dienstleistungsaufträge für die Ausführung des Bauvorhabens nicht erforderlich sind. Allerdings besteht eine Umgehungsgefahr für den Liefer- und Dienstleistungs2176 schwellenwert nur für solche Aufträge, die einzeln tatsächlich über diesem Wert von zurzeit 422.000 Euro im Sektorenbereich liegen. Bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, die unter 422.000 Euro liegen, wäre der Liefer- und Dienstleistungsschwellenwert nicht überschritten, das Sektorenvergaberecht ohnehin unanwendbar und eine Umgehung daher nicht zu befürchten. Liefer- und Dienstleistungsaufträge, deren geschätzter Wert damit unterhalb des Schwellenwertes von zurzeit 422.000 Euro im Sektorenbereich liegen, können daher ohne weiteres im Rahmen eines Bauauftrages mitvergeben werden.262

260 261 262

Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 34. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 36. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 38.

§ 3 Schwellenwerte

VI.

Liefer- und Dienstleistungsaufträge

1.

Gesamtwert oder -vergütung

665

Bei der Berechnung des Schwellenwertes ist bei Liefer- und Dienstleistungsauf- 2177 trägen grundsätzlich der geschätzte Gesamtwert der eingekauften Waren bzw. die Gesamtvergütung des Dienstleistungserbringers zugrunde zu legen. Insbesondere bei freiberuflichen Leistungen kann auf gesetzliche Gebühren- oder Honorarordnungen zurückgegriffen werden.263 Andernfalls ist auf die übliche Vergütung abzustellen. Allerdings sind bei Lieferaufträgen in Form von Leasing, Miete, Pacht oder Ratenkauf besondere Ausnahmevorschriften zu beachten.264 Gleiches gilt bei unbefristeten bzw. regelmäßig wiederkehrenden Dienst- oder Lieferverträgen. 2.

Regelmäßig wiederkehrende Aufträge und Daueraufträge

Nach Art. 9 Abs. 7 RL 2004/18/EG und Art. 17 Abs. 7 RL 2004/17/EG bestehen bei regelmäßig wiederkehrenden öffentlichen Aufträgen oder Daueraufträgen im Liefer- und Dienstleistungsbereich besondere Berechnungsregeln. Unter regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen sind dabei selbstständige, sich wiederholende Aufträge zu verstehen. Daueraufträge finden ihre Entsprechung im Dauerschuldverhältnis des deutschen Rechts.265 Bei Dauerschuldverhältnissen sind allerdings für Miete und Pacht noch speziellere Vorgaben nach Art. 9 Abs. 6 RL 2004/18/EG, Art. 17 Abs. 9 RL 2004/18/EG zu beachten.266 Grundsätzlich stehen zwei Berechungsmethoden zur Verfügung: Zum einen kann auf den tatsächlichen Gesamtwert entsprechender,267 bereits durchgeführter Aufträge aus den vorangegangenen zwölf Monaten bzw. dem abgelaufenen Haushaltsjahr abgestellt werden, wobei voraussichtliche Änderungen bei Mengen und Kosten in den zukünftigen zwölf Monaten berücksichtigt werden können. Bezugsgröße ist demnach bei dieser Berechungsalternative der Bedarf des vergangenen Jahres. Zum anderen kann auf einen geschätzten Gesamtwert aller zukünftig im kommenden Jahr zu vergebenden Aufträge abgestellt werden. Bei dieser zweiten Berechungsalternative muss der Auftraggeber also seinen zukünftigen, voraussichtlichen Bedarf abschätzen. Die Wahl der grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander stehenden Berechnungsmethoden darf allerdings nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Vergaberichtlinien zu umgehen. Der Auftraggeber muss also für die Wahl sachliche Gründe wie etwa eine bessere Datengrundlage vorweisen können. 263 264 265 266 267

Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 31. S.u. Rn. 2228 ff. Zu den Definitionen s. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 35. S.u. Rn. 2267 ff. „Entsprechende“ Lieferungen liegen vor, wenn von einem im Wesentlichen einheitlichen Bieterkreis nach gleichen Fertigungsmethoden aus vergleichbaren Stoffen Erzeugnisse hergestellt werden, die einem im Wesentlichen einheitlichen Verwendungszweck dienen, vgl. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 24 Fn. 39.

2178

2179

2180

2181

666

2182

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

Ein Problem kann sich daraus ergeben, dass ein ausschreibungspflichtiger Auftrag ein Dauerschuldverhältnis darstellt und dieses schon teilweise abgewickelt ist. Dann kann für die noch bestehende Ausschreibungspflicht einmal auf den ursprünglichen Gesamtwert abgestellt werden oder aber auf den Restwert, der sich auf den noch nicht erfüllten Auftragsteil bezieht. Folgt man einer tatsächlichen Wertbetrachtung, so ist auf den bloßen Restwert abzustellen.268 Allerdings ist eine Umgehung des Vergaberechts zu vermeiden. Insofern könnte nämlich ein Auftraggeber versuchen, ohne Ausschreibung möglichst große Vertragsteile bereits durchzuführen, um so den Schwellenwert stetig zu verringern und letztlich gänzlich ohne Ausschreibung auszukommen. Die Verhinderung von Umgehungen ist ein besonderes Anliegen des EuGH.269 Daher ist es jedenfalls bei faktischem Vorpreschen mittels Durchführung großer Vertragsteile ohne Ausschreibung gerechtfertigt, den ursprünglichen Gesamtwert bei der Schwellenwertberechung zugrunde zu legen.270 3.

Besonderheiten bei einzelnen Dienstleistungen

2183 Für besondere Dienstleistungsaufträge wird die Schwellenwertberechnung in Art. 9 Abs. 8 RL 2004/18/EG und Art. 17 Abs. 10, 11 RL 2004/17/EG weiter konkretisiert. Bei Versicherungsleistungen ist die Basis der Versicherungsprämie und sonstiger Entgelte zu berücksichtigen. Nicht explizit normiert ist, ob bei Versicherungsleistungen die Versicherung2184 steuer vom Gesamtwert abgezogen werden kann. Für eine Abzugsfähigkeit spricht, dass die Versicherungsteuer als spezielle Verkehrsteuer mit der Mehrwertsteuer vergleichbar ist, die explizit bei der Berechnung des Schwellenwertes keine Rolle spielt. Außerdem ist die Versicherungsteuer in der EU nicht harmonisiert, so dass unterschiedliche Schwellenwerte je nach Mitgliedsland existieren.271 Indes ist im Wortlaut der Vergaberichtlinien explizit nur die Mehrwertsteuer 2185 für die Schwellenwertberechnung ausgenommen. Alle anderen Steuerarten, auch wenn sie mit der Umsatzsteuer vergleichbar sind, müssen daher grundsätzlich mitberechnet werden. Hätte der europäische Gesetzgeber alle vergleichbaren Verbrauch- und Verkehrsteuern ebenfalls von der Berechung ausnehmen wollen, hätte er dies ausdrücklich klargestellt, ohne den Singular „Mehrwertsteuer“ zu benutzen. Allein diese Sichtweise gewährleistet hinreichende Rechtsicherheit, da nach der anderen Ansicht immer die schwierige Frage zu beantworten wäre, ob eine nationale Steuer der Mehrwertsteuer vergleichbar ist und dies für sämtliche unterschiedliche Mitgliedstaatenregelungen analysiert werden müsste. Auch systematische Erwägungen sprechen gegen eine Gleichstellung der Ver2186 sicherungsteuer mit der Mehrwertsteuer. So schreiben die Richtlinien die Nichtbe268 269 270 271

Schimanek, NZBau 2005, 304 (308); Dreher, NZBau 2002, 245 (252). S. EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 (72, Rn. 42) – Mödling. Ebenso Prieß, Vergaberecht, S. 117, der in der Restleistung ein Teillos sieht und die Regeln über Losvergaben anwenden will; Heindl, VergabeR 2002, 127 (128). Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 26; Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 67 will deswegen über die reine Mehrwertsteuer sogar jegliche Verkehr- oder Verbrauchsteuern unberücksichtigt lassen.

§ 3 Schwellenwerte

667

rücksichtigung der Mehrwertsteuer für alle Auftragsarten von Bauleistungen über Wareneinkäufe bis hin zu Planungsaufträgen, Bank- und Finanzdienstleistungen vor. Alle vergabespezifischen Auftragsarten werden damit gleichbehandelt. Wollte man für Versicherungsdienstleistungen nun die Versicherungsteuer besonders berücksichtigen, würde diese einheitliche Behandlung aller Auftragsarten systemwidrig aufgebrochen. Bei Bank- und anderen Finanzdienstleistungen ist gem. Art. 9 Abs. 8 lit. a) ii) 2187 RL 2004/18/EG und Art. 17 Abs. 10 lit. b) RL 2004/17/EG die Berechnung auf Basis der Gebühren, Provisionen und Zinsen sowie anderer vergleichbarerer Vergütungen durchzuführen. Bei Planungsarbeiten stehen die Gebühren, Provisionen und vergleichbare Vergütungen im Mittelpunkt der Berechnung (Art. 9 Abs. 8 lit. a) iii) RL 2004/18/EG bzw. Art. 17 Abs. 10 lit. c) RL 2004/17/EG). Bei Dienstleistungsaufträgen, für die kein Gesamtpreis angegeben ist, erfolgt 2188 nach Art. 9 Abs. 8 lit. b) RL 2004/18/EG und Art. 17 Abs. 11 RL 2004/17/EG die Schwellenwertberechnung bei Aufträgen mit einer maximalen Laufzeit von 48 Monaten auf Basis des geschätzten vierjährigen Gesamtwertes. Bei Verträgen mit über vierjähriger oder unbestimmter Laufzeit wird der Monatswert mit 48 multipliziert, um den schwellenwertrelevanten Gesamtauftragswert zu erhalten. 4.

Lieferaufträge für Leasing, Miete, Pacht oder Ratenkauf von Waren

Bei Lieferaufträgen von Waren, die durch Leasing, Miete, Pacht oder Ratenkauf 2189 vollzogen werden, gelten besondere Berechnungsregeln. Bei Verträgen bis zu einem Jahr Laufzeit ist der geschätzte Gesamtwert für die Laufzeit des Auftrags entscheidend. Bei einer Laufzeit von mehr als zwölf Monaten muss demgegenüber auf den Gesamtwert einschließlich des geschätzten Restwertes abgestellt werden (Art. 9 Abs. 6 lit. a) RL 2004/18/EG, Art. 17 Abs. 9 lit. a) RL 2004/18/EG). Stehen Aufträge mit unbestimmter Laufzeit in Rede oder kann die Laufzeit nicht bestimmt werden, ist gem. Art. 9 Abs. 6 lit. b) RL 2004/18/EG, Art. 17 Abs. 9 lit. b) RL 2004/18/EG der Monatswert multipliziert mit 48 entscheidend. 5.

Sektorenbereich

Im Sektorenbereich zählt für Liefer- und Dienstleistungsaufträge der einheitliche 2190 Schwellenwert von 422.000 Euro. Ansonsten gelten die oben genannten Berechnungsvorschriften identisch im Sektorenbereich. Nach Art. 17 Abs. 8 RL 2004/17/EG ist allerdings bei einem gemischten Liefer- Dienstleistungsauftrag die Berechung des Auftragswertes auf der Grundlage des Gesamtwertes der Dienstleistungen und Lieferungen ohne Berücksichtigung ihrer jeweiligen Anteile durchzuführen. Diese Berechnung erfasst den Wert der Arbeiten für das Verlegen und Anbringen. Damit fallen etwa bei Kaufaufträgen mit anschließender Montage die Montagekosten nicht unter den Tisch, selbst wenn sie gegenüber dem Kaufpreis nur eine sehr geringe Rolle spielen.

668

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

VII.

Losweise Vergabe bei Bau-, Dienst- oder Lieferaufträgen

2191 Art. 9 Abs. 5 RL 2004/18/EG und Art. 17 Abs. 6 RL 2004/17/EG regeln gleich lautend die Schwellenwertberechnung bei einer losweisen Vergabe, bei der ein Auftrag in einzelne Unteraufträge aufgeteilt worden ist. Die Regelungen gelten sowohl für Bauvorhaben und Dienstleistungen als auch für Liefereinkäufe gleichartiger Waren,272 deren Beschaffung in Lose aufgeteilt werden können. Bei der losweisen Vergabe ist für die Schwellenwertberechnung der Gesamtwert aller zusammengerechneten Lose zugrunde zu legen. Erreicht dieser kumulierte Wert die jeweiligen Schwellenwerte,273 muss grundsätzlich jedes einzelne Los nach den Vergaberichtlinienbestimmungen ausgeschrieben werden. Handelt es sich jedoch um Lose, die bei Dienst- oder Lieferaufträgen274 einen 2192 Wert unter 80.000 Euro, bei Bauleistungen unter einer Mio. Euro – jeweils ohne Mehrwertsteuer – haben, muss keine Ausschreibung stattfinden. Allerdings darf der Gesamtwert dieser „geringwertigen“, nicht ausschreibungspflichtigen Lose 20 % des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigen.275 Bis zu 20 % des Gesamtauftragswertes können daher solche „geringwertigen“ Auftragsteile ohne Beachtung des europäischen Vergaberechts vergeben werden (sog. Bagatellgrenze). VIII. Rahmenvereinbarungen und dynamische Beschaffungssysteme 2193 Der Wert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems ist gem. Art. 9 Abs. 9 RL 2004/18/EG, Art. 17 Abs. 3 RL 2004/17/EG der geschätzte Gesamtwert ohne Mehrwertsteuer aller für die Laufzeit geplanten Aufträge. Diese Regelung ist durch das Legislativpaket neu in die Vergaberichtlinien aufgenommen worden. IX.

Schwellenwertumgehung bei Auftragsvergabe durch einzelne Abteilungen desselben Auftraggebers?

2194 Für die Schwellenwertberechnung problematisch ist die Situation, in der der öffentliche Auftraggeber seinen einzelnen Untergliederungen eine eigene Beschaffungstätigkeit erlaubt. Hier stellt sich die Frage, ob der Auftragswert für jeden 272

273

274 275

Gleichartigkeit liegt bei Waren mit gleichem oder ähnlichem Verwendungszweck vor, z.B. bei Lieferung verschiedener Lebensmittel, verschiedener Büromöbel, etc. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 37. Wobei je nach Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrag ein Schwellenwert von 137.000 Euro, 211.000 Euro, 5.278.000 Euro oder 422.000 Euro einschlägig sein kann. Vgl. die Schwellenwerte nach Art. 7 RL 2004/18/EG u. Art. 16 RL 2004/17/EG. S.o. Rn. 2136 ff. u. 2151 ff. Die Geltung dieser Bagatellgrenze auch für Lieferaufträge ist durch den Legislativpakt neu eingeführt worden. Vgl. EuGH, Rs. C-16/98, Slg. 2000, I-8315 (8365, Rn. 74 ff.) – Kommission/Frankreich.

§ 3 Schwellenwerte

669

Auftrag der einzelnen Untergliederung zu bestimmen oder auf einen Gesamtauftrag des Auftraggebers abzustellen ist. Zur Beantwortung dieser Frage kann mit Prieß276 auf folgende Indizien abgestellt werden: -

Vergibt die Untergliederung selbst unabhängig Aufträge? Verfügt die Untergliederung über eigene autonome Geldmittel für die Beschaffung? Geht es um eine Beschaffung ausschließlich für den Bedarf der Untergliederung? Macht der Auftraggeber seine Nachfragestellung in den Verhandlungen der Untergliederung geltend?

Je unabhängiger die Untergliederung dabei ihre Beschaffungstätigkeit durch- 2195 führen kann, desto eher ist von einem eigens zu bewertenden Auftrag im Rahmen der Schwellenwertberechnung auszugehen.277 Zur Beantwortung dieses Problems kann auch auf das Urteil Kommission/Frankreich des EuGH zurückgegriffen werden.278 Dabei ging es um die Frage, ob die dezentrale Auftragsvergabe durch französische Departements, die Wartungs- und Erweiterungsarbeiten für das französische Stromversorgungsnetz betraf, eine unzulässige Aufteilung eines Gesamtauftrages war. Der EuGH bejahte eine vergabewidrige Aufsplittung und unzulässige Schwellenwertumgehung, da nach der wirtschaftlichen und technischen Funktion279 der Stromversorgungsnetzarbeiten ein Gesamtauftrag vorlag. Dass mehrere dezentrale Auftraggeber in Form der einzelnen Departements beteiligt waren, war unerheblich.280 Sind schon die Einzelaufträge mehrerer Gebietskörperschaften zusammen zu rechnen, wenn sie zu einem gemeinsamen Projekt gehören, gilt das erst recht für Aufträge einzelner Unterabteilungen desselben Auftraggebers. Insoweit gilt daher ein noch strengerer Maßstab als bei der Beteiligung verschiedener Gebietskörperschaften. Unter diesem Blickwinkel sind die vom EuGH in der Rechtssache Kommissi- 2196 on/Frankreich zu parallelen Aufträgen der französischen Departements entwickelten Indizien auch hier heranziehbar.281 Besondere Bedeutung hat die Gleichzeitigkeit der Vergabeverfahren, die Ähnlichkeit der Bekanntmachung und eine Gesamtkoordinierung durch eine übergeordnete Stelle. Die Funktion einer geographischen Verbindung der einzelnen Auftragsgegenstände hat hier der sachliche Zusammenhang. Als Indiz für einen einheitlichen Auftrag kommt die organisatorische Verflechtung der die Einzelaufträge erteilenden Unterabteilungen mit der Hauptgliederung hinzu.

276 277 278 279

280 281

Prieß, Vergaberecht, S. 181. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 38. EuGH, Rs. C-16/98, Slg. 2000, I-8315 (8357, Rn. 38 ff.) – Kommission/Frankreich. Dieser Blickwinkel, orientiert an der wirtschaftlichen und technischen Funktion des Vorhabens, ist bei der Schwellenwertberechnung entscheidend, EuGH, Rs. C-16/98, Slg. 2000, I-8315 (8357, Rn. 38) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-16/98, Slg. 2000, I-8315 (8357, Rn. 42) – Kommission/Frankreich. S.o. Rn. 2164 ff.

670

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

F.

Schwellenwerte bei gemischten Verträgen/Abgrenzungsnormen

2197 Indem die Schwellenwerte je nach Auftragsart variieren und für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge daher unterschiedliche Werte gelten, stellt sich die Frage, welche Schwellenwerte bei gemischten Aufträgen zu gelten haben. Weil die Auftragsart über den Schwellenwert entscheidet, ist auf die Abgrenzungsnormen zu den einzelnen Auftragsarten zurückzugreifen.282

§ 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien A.

Richtlinienvorschriften und Grundsätzliches

2198 Nehmen die Schwellenwerte eine erste rein finanzielle Eingrenzung des Vergaberechts vor, enthalten die Richtlinien auch explizite Ausnahmetatbestände für spezielle Bereiche. Wegen des Ziels der Vergaberichtlinien, die Vergabe staatlicher Aufträge in allen Mitgliedstaaten gemeinsamen Regelungen zu unterwerfen und das öffentliche Auftragswesen generell dem Wettbewerbsgedanken zu öffnen, sind die Ausnahmebestimmungen der Richtlinien abschließend und darüber hinaus grundsätzlich eng auszulegen.283 Diese enge Auslegung der Ausnahmen folgt auch aus der Überlegung, dass die 2199 Vergaberichtlinien die Wirksamkeit der Grundfreiheiten garantieren. Eine Ausnahme von den Richtlinien legt damit indirekt eine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten nahe. Es lassen sich damit die Auslegungsgrundsätze hinsichtlich der Ausnahme- und Rechtfertigungstatbestände der Grundfreiheiten auf die Richtlinienausnahmen übertragen.284 Insofern obliegt es dem Mitgliedstaat zu beweisen, dass seine nationalen Gesetze eine getreue Umsetzung der so verstandenen Vergabeausnahmeregelungen sind. Grundsätzlich trägt darüber hinaus derjenige die Beweislast für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes, der sich auf diesen beruft. Die Ausnahmevorschriften dienen der Feinabstimmung der Vergaberichtlinien. 2200 Insbesondere sollen mit den Ausnahmevorschriften solche Bereiche vom Vergaberecht ausgenommen werden, in denen keine vergabespezifischen Gefahren für den Wettbewerb bestehen, ein grenzüberschreitendes Handelsinteresse fehlt oder eine Anwendung des Vergaberechts den Eigenheiten und besonderen Bedürfnissen der Ausnahmebereiche nicht gerecht würden. Das gilt etwa für besonders sensible

282 283

284

S.o. Rn. 2091 ff. EuGH, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 (8153, Rn. 43) – Teckal; Rs. C-71/92, Slg. 1993, I-5923 (5982, Rn. 10) – Kommission/Spanien; Rs. 199/85, Slg. 1987, 1039 (1059, Rn. 14) – Kommission/Italien; Rs. C-84/03, Slg. 2005, I-139 (161, Rn. 48; 163, Rn. 58) – Kommission/Spanien; OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 398 (400). Prieß, Vergaberecht, S. 183; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 111. Prieß, Vergaberecht, S. 183.

§ 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien

671

Staatsaufgaben und Felder der Daseinsvorsorge, die freilich zumeist dem Vergaberecht unterliegen.285

B.

Verteidigungsbereich und sicherheitsrelevante Aufträge

I.

Rüstungsgüterbeschaffung im Verteidigungsbereich

1.

Nationale Sicherheit

Aufträge im Verteidigungsbereich werden von den Vergaberichtlinien grundsätz- 2201 lich erfasst. Nach Art. 10 RL 2004/18/EG gilt dies allerdings nur unter dem Vorbehalt des Art. 296 EG. Wenn die Voraussetzungen des Art. 296 EG vorliegen, sind Verteidigungsaufträge daher vom Vergaberecht freigestellt.286 Damit wird ein Ausgleich zwischen den Erfordernissen des Binnenmarktes mit den Sicherheitsinteressen der Mitgliedstaaten geschaffen. Nach Art. 296 EG sind Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe ihres Erachtens wesentlichen Sicherheitsinteressen widerspricht. Jeder Mitgliedstaat ist zudem befugt, Maßnahmen zu treffen, um seine Sicherheitsinteressen in Bezug auf Erzeugung und Handel von Waffen, Munition und Kriegsmaterial zu schützen. Dabei muss der Staat aber hinreichende Gefährdungsmomente nach seiner eigenen spezifischen Gefährdungslage geltend machen, um sich auf diese Ausnahmenorm berufen zu können.287 Er muss darlegen, dass eine Ausnahme zum Schutz seiner „wesentlichen Sicherheitsinteressen“ erforderlich ist.288 Dieser am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausgerichtete Nachweis kann durch 2202 den EuGH gerichtlich überprüft werden.289 Allerdings findet nur eine eingeschränkte Prüfung statt, da der Mitgliedstaat durch den Wortlaut des Art. 296 EG („seines Erachtens“) einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich seiner Sicherheitsinteressen hat.290 Er muss seine Begründung dann nicht offen legen, wenn dadurch die Geheimhaltung gefährdet würde. Einschränkend hat der Mitgliedstaat nach Art. 296 EG allerdings zu beachten, dass die Sicherheitsmaßnahmen nicht die zivilen Handelsströme beeinträchtigen.

285 286 287 288 289 290

Zum grundsätzlichen Verhältnis beider Broß, NZBau 2004, 465 ff. Zum Ganzen ausführlich Prieß, Vergaberecht, S. 535 ff.; Prieß/Hölzl, NZBau 2005, 367 ff.; Grünbuch Beschaffung von Verteidigungsgütern, KOM (2004) 608 endg. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 117 u. 119. EuGH, Rs. C-414/97, Slg. 1999, I-5585 (5606, Rn. 22) – Kommission/Spanien; Prieß, Vergaberecht, S. 540. EuGH, Rs. C-414/97, Slg. 1999, I-5585 (5606, Rn. 22) – Kommission/Spanien; Wegener, in: Calliess/Ruffert, Art. 296, Rn. 3. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 20; Wegener, in: Calliess/Ruffert, Art. 296 Rn. 7.

672

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

2.

Betroffene Rüstungsgüter

2203 Um die Ausnahmebestimmung handhabbarer zu machen, wird versucht, sich an den unterschiedlichen Arten der Rüstungsgüter zu orientieren.291 Für die Frage, welche Materialien und rüstungsrelevanten Güter von Art. 10 RL 2004/18/EG i.V.m. Art. 296 EG erfasst sind, herrscht Einigkeit darüber, dass „harte Rüstungsgüter“ unter die Begriffe „Waffen, Munition und Kriegsmaterial“ des Art. 296 EG subsumierbar sind. Dabei handelt es sich um Güter, für die es keinen parallelen zivilen Markt gibt. Unklar ist demgegenüber die Einordnung „dual use“-Materialien, die sowohl 2204 militärisch als auch zivil genutzt werden können. Wegen der engen Auslegung der Ausnahmevorschriften ist davon auszugehen, dass „dual use“-Güter nicht ohne weiteres Kriegsmaterialien i.S.d. Art. 296 EG darstellen. Davon scheint auch Art. 296 EG auszugehen, der vorschreibt, dass Maßnahmen nach Art. 296 EG den Wettbewerb im Bereich ziviler Produkte nicht beeinträchtigen dürfen. Diese Gefahr betrifft insbesondere „dual use“-Produkte, die sich auch zivil nutzen lassen. Vor diesem Hintergrund ist es angemessen, für diese Rüstungsgüter die Ausnahme vom Vergaberecht seltener zu bejahen.292 Die Einordnung der betreffenden Rüstungsgüter als Kriegsmaterialien i.S.v. 2205 Art. 296 EG ist nicht automatisch mit der Freistellungswirkung dieser Norm gleichzusetzen. Allenfalls kann eine bloße Indizwirkung in der Hinsicht anerkannt werden, dass „harte Rüstungsgüter“ aufgrund ihrer zumeist höheren Sicherheitssensibilität eher vom Vergaberecht auszunehmen sind als „dual use“-Güter.293 Dennoch muss immer – auch bei „harten Rüstungsgütern“ – eine einzelfallabhängige Abwägung vor dem Hintergrund erfolgen, ob die Maßnahmen zur Wahrung der Sicherheitsinteressen erforderlich sind.294 3.

Ausblick

2206 In der Praxis machen die Mitgliedstaaten bei nahezu jeder Beschaffung von Verteidigungsgütern fast automatisch von der Ausnahmeregelung des Art. 296 EG Gebrauch, selbst wenn kaum wesentliche Sicherheitsinteressen betroffen sind. Gerade einmal 10 % der von den Verteidigungsministerien vergebenen Aufträge wer291

292 293

294

Prieß/Hölzl, NZBau 2005, 367 (369); Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 57 f; Mitteilung der Kommission vom 6.12.2005 an den Rat und an das Europäische Parlament über die Ergebnisse der Konsultation zum Grünbuch über die Beschaffung von Verteidigungsgütern und über künftige Initiativen der Kommission, KOM (2005) 626 endg., Abschnitt I. 3. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 58 will „dual use“-Güter sogar immer dem Vergaberecht unterwerfen. Mitteilung der Kommission vom 6.12.2005 an den Rat und an das Europäische Parlament über die Ergebnisse der Konsultation zum Grünbuch über die Beschaffung von Verteidigungsgütern und über künftige Initiativen der Kommission, KOM (2005) 626, Abschnitt I. 3. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 57; Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 24; Prieß, Vergaberecht, S. 546.; ders./Hölzl, NZBau 2005, 367 (369).

§ 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien

673

den ausgeschrieben.295 Um dies zu ändern und insbesondere die Schwierigkeiten des vagen Begriffs der „wesentlichen Sicherheitsinteressen“ auszuräumen, hat die Kommission eine Interpretierende Mitteilung im Verteidigungsbeschaffungsbereich für das Jahr 2006 angekündigt.296 Darüber hinaus ist eine eigene „Richtlinie zur Koordinierung der einzelstaatlichen Verfahren für die Beschaffung von Verteidigungsmaterial (Waffen, Munition, Kriegsmaterial) und -dienstleistungen“ geplant. Eine erste Folgenabschätzung solch eines Richtlinienvorschlags soll ebenfalls 2006 abgeschlossen sein.297 II.

Sicherheitsrelevante Bereiche

1.

Reichweite

Eine weitere Ausnahme von den Vergaberichtlinien ist in Art. 14 RL 2004/18/EG 2207 und Art. 21 RL 2004/17/EG für die Bereiche Geheimhaltung und Sicherheit vorgesehen.298 Danach gilt das Vergaberecht nicht für Aufträge, „die für geheim erklärt werden oder deren Ausführung nach den in dem betreffenden Mitgliedstaat geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert, oder wenn der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen dieses Mitgliedstaats es gebietet“. Damit werden drei alternative Ausnahmevarianten sichtbar: 1. Staatliche Geheimhaltungserklärung. 2. Ausführung erfordert nach nationalem Recht besondere Sicherheitsmaßnahmen. 3. Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen des Staates (Staatssicherheit). Erfasst sind sowohl innen- als auch außenpolitische Sicherheitsinteressen.299 2208 Eine genaue Abgrenzung zu der Ausnahme des Art. 10 RL 2004/18/EG i.V.m. Art. 296 lit. a) EG, die ebenfalls auf die wesentlichen Sicherheitsinteressen der Staaten verweist, erscheint wegen der gleich lautenden Begriffe kaum möglich. Dennoch ist aus der eigenständigen systematischen Stellung des Art. 14 RL 295

296

297

298 299

Mitteilung der Kommission vom 6.12.2005 an den Rat und an das Europäische Parlament über die Ergebnisse der Konsultation zum Grünbuch über die Beschaffung von Verteidigungsgütern und über künftige Initiativen der Kommission, KOM (2005) 626 endg., Abschnitt I. 3. Mitteilung der Kommission vom 6.12.2005 an den Rat und an das Europäische Parlament über die Ergebnisse der Konsultation zum Grünbuch über die Beschaffung von Verteidigungsgütern und über künftige Initiativen der Kommission, KOM (2005) 626 endg., Abschnitt III. 1. Mitteilung der Kommission vom 6.12.2005 an den Rat und an das Europäische Parlament über die Ergebnisse der Konsultation zum Grünbuch über die Beschaffung von Verteidigungsgütern und über künftige Initiativen der Kommission, KOM (2005) 626 endg., Abschnitt III. 2. Vgl. Kunert, Vergaberecht und öffentliches Recht: zur öffentlichen Auftragsvergabe in sicherheitssensiblen Rechtsbereichen, 2003. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 53.

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2212

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

2004/18/EG zu folgern, dass dieser eigenständige Bedeutung neben Art. 10 RL 2004/18/EG i.V.m. Art. 296 EG haben soll. Art. 14 RL 2004/18/EG geht folglich weiter als der ausschließlich für den Verteidigungsbereich konzipierte Art. 10. Insofern werden durch Art. 14 RL 2004/18/EG auch nichtmilitärischen Bereiche etwa der Polizei und des Geheimdienstes erfasst. Insbesondere die Varianten der Geheimhaltungserklärung und der nationalen Sicherheitsvorschriften können etwa bei politisch begründeten Geheimhaltungserfordernissen oder in sonstigen sicherheitsrelevanten Bereichen wie im Rahmen der Geldnotendruckereien, nationalen Notfallplänen oder atomrechtlichen Angelegenheiten zur Anwendung gelangen. Bei den ersten beiden Varianten ist auf die nationalen Rechts- und Verwaltungsordnungen bzw. auf die nationale Geheimhaltungserklärung abzustellen. Je nach Mitgliedstaat muss der nationale Geheimhaltungstatbestand erfüllt sein. Wegen der damit vorhandenen ausdrücklichen Normierung lässt sich zumeist unter eine eindeutige nationale Norm subsumieren bzw. auf eine eindeutige Geheimerklärung verweisen. Dies erleichtert die Anwendung der ersten beiden Ausnahmevarianten. Unschärfer ist die dritte Ausnahmevariante, die den Schutz „wesentlicher Sicherheitsinteressen“ des Staates betrifft. Hiermit wird eine Ausnahme vom Vergaberecht ermöglicht, die nicht auf eine positive nationale Normierung angewiesen ist. Vielmehr muss im Einzelfall geprüft werden, ob die geltend gemachten Sicherheitsinteressen wirklich wesentlich i.S.d. Richtlinien sind. Bei der Auslegung dieser Bestimmungen hat der EuGH zur Vorgängerregelung des Art. 4 Abs. 2 der alten DienstleistungskoordinierungsRL 92/50/EWG entschieden, dass eine nationale Sicherheitsbescheinigung für Unternehmen den Anforderungen genügt, wenn sie keine bloße Verwaltungsförmlichkeit darstellt.300 Es ist also erforderlich, dass die in den Sicherheitserklärungen genannten Anforderungen auch tatsächlich praktiziert werden. Es müssen daher bestimmte betriebliche Voraussetzungen durch die Unternehmen erfüllt werden. Eine bloße Sicherheitsbescheinigung, nach deren Erhalt das Unternehmen ohne betriebliche Umstellungen wie andere Unternehmen, die nicht im sicherheitsrelevanten Bereich tätig sind, weiterarbeiten kann, reicht daher nicht aus. Darüber hinaus muss das betreffende Unternehmen auch künftig die in der Sicherheitsbescheinigung niedergelegten Anforderungen bei der täglichen Arbeit beachten.301 Für den zu entscheidenden Fall einer luftfotographischen Beobachtung der belgischen Küste ließ der EuGH eine militärische Sicherheitsbescheinigung genügen, die nur nach einem streng gehandhabten Verfahren erteilt wurde und eine umfassende Überprüfung der Unternehmen, seiner Belegschaft, der Geschäftsführung und Aktionäre im Hinblick auf Vergangenheit, Umfeld und Auslandskontakte sowie umfangreiche Sicherheitsvorkehrungen vorsah.302

300 301 302

EuGH, Rs. C-252/01, Slg. 2003, I-11859 (11890, Rn. 34) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. C-252/01, Slg. 2003, I-11859 (11890, Rn. 34 f.) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. C-252/01, Slg. 2003, I-11859 (11889 f., Rn. 30 ff.) – Kommission/Belgien; dazu Schabel, VergabeR 2004, 60 (61).

§ 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien

2.

675

Bedeutung nationaler Sicherheitsvorstellungen

Es ist dabei grundsätzlich Sache der nationalen Behörden, die Sicherheitsmaß- 2213 nahmen zu bestimmen, die zum Schutz erforderlich sind.303 Eine Überprüfung dieser Behauptung durch das Gericht soll nach Auffassung des GA Alber nur bei offensichtlichen Zweifeln in Betracht kommen.304 Diese Bezugnahme auf die nationalen Sicherheitsvorstellungen kommt auch im Richtlinienwortlaut zum Ausdruck, wo auf die nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften im Sicherheitsbereich verwiesen wird. Dieser Ermessensspielraum des Mitgliedstaates ist vor dem Hintergrund der 2214 engen Auslegung der Ausnahmeregelungen kritisch zu betrachten, haben doch die Mitgliedstaaten die Möglichkeit, durch ein übertriebenes Sicherheitsempfinden und entsprechende Regelungen weite Teile dieses Marktsegments den wettbewerbsöffnenden Vergaberichtlinien zu entziehen. Sachgerechter erscheint daher ein früherer Ansatz des EuGH, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz strenger in den Blick zu nehmen. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz könnten Sicherheitsinteressen auch durch Einstellung entsprechender Zuschlags- und Eignungskriterien in den Vergabeunterlagen gewährleistet werden.305 Es ist damit nicht immer eine freihändige Vergabe unter bloßem Hinweis auf Sicherheitsinteressen möglich. Vielmehr muss eine einzelfallabhängige Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgen. Diese strenge einzelfallabhängige Sichtweise am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt auch aus der gebotenen engen Auslegung der Ausnahmebestimmungen.306 Demnach liegen die Ausnahmevoraussetzungen nur dann vor, wenn den Si- 2215 cherheitsinteressen nicht mit den Mitteln des Vergaberechts entsprochen werden kann. Erst wenn schon durch die bloße Vergabebekanntmachung oder die Vergabeunterlagen geheimhaltungsbedürftige Informationen preisgegeben werden müssten, erscheint demnach eine Ausnahme vom Vergaberecht zulässig.

C.

Telekommunikationsbereich

Gem. Art. 13 RL 2004/18/EG gilt die Vergabekoordinierungsrichtlinie „nicht für 2216 öffentliche Aufträge, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Telekommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen“. Der öffentliche Telekommunikationsmarkt ist 303 304

305 306

S. EuGH, Rs. C-252/01, Slg. 2003, I-11859 (11889, Rn. 30) – Kommission/Belgien; Hölzl, NZBau 2004, 256 (256). S. dazu GA Alber, EuGH, Rs. C-252/01, Slg. 2003, I-11859 (11872, Rn. 39) – Kommission/Belgien; krit. dazu Prieß, Vergaberecht, S. 185; Hölzl, NZBau 2004, 256 (257). S. bezogen auf die Versorgungssicherheit EuGH, Rs. C-324/93, Slg. 1995, I-563 (610, Rn. 44 f.) – Evans Medical. S. dazu EuGH, Rs. C-324/93, Slg. 1995, I-563 (611, Rn. 48 f.) – Evans Medical; ebenso Hölzl, NZBau 2004, 256 (257).

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Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

deshalb ausgenommen worden, weil aufgrund der Öffnung der nationalen Kommunikationsmärkte und der fortschreitenden Privatisierung ein effektiver Wettbewerb in diesem Wirtschaftsbereich herrscht. Der damit verbundene wirtschaftliche Druck gewährleistet bereits eine Auftragsvergabe ausschließlich nach Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten, so dass es der marktöffnenden Vergabenormen nicht mehr bedarf, um ein transparentes, diskriminierungsfreies Marktregime zu installieren. Nach der Definition in Art. 1 Abs. 15 lit. a) RL 2004/18/EG ist ein öffentliches Telekommunikationsnetz die öffentliche Telekommunikationsinfrastruktur, mit der Signale zwischen definierten Netzabschlusspunkten über Draht, über Richtfunk, auf optischem oder anderem elektromagnetischem Wege übertragen werden können. Netzabschlusspunkt bezeichnet nach lit. b) die Gesamtheit der physischen Verbindungen und technischen Zugangsspezifikationen, die Teil des öffentlichen Telekommunikationsnetzes sind und für den Zugang zu diesem Netz und zur effizienten Kommunikation mittels dieses Netzes erforderlich sind. Der ebenfalls in der Ausnahmenorm des Art. 13 RL 2004/18/EG enthaltene Begriff der öffentlichen Telekommunikationsdienste wird als Telekommunikationsdienste definiert, mit deren Erbringung die Mitgliedstaaten ausdrücklich eine oder mehrere Fernmeldeorganisationen betraut haben. Telekommunikationsdienste sind dabei Dienste, die ganz oder teilweise in der Übertragung und Weiterleitung von Signalen auf dem Telekommunikationsnetz durch Telekommunikationsverfahren bestehen, mit Ausnahme von Rundfunk und Fernsehen, Art. 1 Abs. 15 lit. d) RL 2004/18/EG. Problematisch kann insbesondere die Frage werden, wann ein Auftrag „hauptsächlich“ der Telekommunikation dient. Vor allem bei gemischten Aufträgen ist dies oft schwierig zu beurteilen. Nach dem Wortlaut des Art. 13 RL 2004/18/EG muss nach dem hauptsächlichen Zweck des Auftrags gefragt werden. Weil im weiteren Wortlaut die tätigkeitsbezogenen Formulierungen in Form der Bereitstellung und des Betriebs von Telekommunikationsnetzen im Vordergrund stehen, ist es angemessen, auch für die Abgrenzung den Schwerpunkt der Tätigkeit entscheiden zu lassen. Da die Ausnahme des Art. 13 RL 2004/18/EG auf Telekommunikationsdienste „für die Öffentlichkeit“ abstellt, sind Aufträge, die interne Behördennetze betreffen, weiter nach dem Vergaberecht auszuschreiben. Telekommunikationsaufträge werden auch nicht mehr von der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG erfasst, weil in dieser eine solche – für die Anwendbarkeit der Richtlinie konstitutive – Tätigkeit nicht mehr genannt ist. Neben dieser grundlegenden Vergaberechtsfreistellung für Telekommunikationsdienste hat jedoch für mobile Telekomdienste (Sprachtelefon-, Telex-, Mobilfunk-, Funkruf- und Satellitenkommunikationsdiensten) eine Ausdehnung des Vergaberechts stattgefunden. Waren diese Dienste früher mit dem Hinweis vom Vergaberecht befreit, mangels Wettbewerb könne häufig nur ein Anbieter in bestimmten Gebieten diese Leistungen bereitstellen, ist aufgrund des nunmehr ausgeprägten Wettbewerbs eine solche Befreiungsbegründung nicht mehr möglich. Gem. Erwägungsgrund 8 der RL 2004/17/EG und Erwägungsgrund 21 der RL 2004/18/EG

§ 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien

677

gilt dieser Ausschlussgrund daher heute nicht mehr, so dass diese mobilen Dienste dem Vergaberecht unterfallen.307

D.

Aufträge aufgrund internationaler Vorschriften

Nach Art. 15 RL 2004/18/EG und dem gleich lautenden Art. 22 RL 2004/17/EG 2222 gilt das Vergaberecht nicht für -

-

Aufträge, die aufgrund einer internationalen Übereinkunft nach EG-Recht zwischen einem Mitgliedstaat und einem Drittstaat für ein von den Unterzeichnerstaaten gemeinsam zu verwirklichendes oder zu nutzendes Projekt vergeben werden (gemeinsames Projekt), Aufträge, die aufgrund einer internationalen Übereinkunft im Zusammenhang mit der Truppenstationierung, die Unternehmen eines Mitgliedstaats oder eines Drittstaats betrifft, vergeben werden (Truppenstationierung), Aufträge, die aufgrund des besonderen Verfahrens einer internationalen Organisation vergeben werden (internationale Organisationen).

Diesen Ausnahmebestimmungen ist gemeinsam, dass sie anderen Verfahrensregeln unterliegen,308 so dass eine Anwendung der Vergabeverfahrensregeln entbehrlich erscheint. Bei den gemeinsamen Projekten nach Art. 15 lit. a) RL 2004/18/EG muss ein Mitgliedstaat mit einem Drittstaat, der weder Mitglied der Europäischen Gemeinschaft noch des Europäischen Wirtschaftsraumes309 ist, zusammenarbeiten.310 Dabei müssen die Vertragspartner besondere Verfahrensregeln vereinbart haben.311 Begründen lässt sich diese Ausnahme damit, dass dem internationalen Vertragspartner nicht das europäische Vergaberecht aufgezwungen werden soll und überdies bereits ein Verfahrensregime zur Auftragsvergabe vereinbart worden ist. Beispiele für solche internationalen Projekte sind etwa eine gemeinsame Rohstoffförderung und Entwicklungshilfeprogramme. Jede dahin gehende Übereinkunft muss der Kommission mitgeteilt werden. Vergaberechtsfrei sind gem. Art. 15 lit. b) RL 2004/18/EG weiterhin Verträge im Zusammenhang mit Truppenstationierungen. Insbesondere Aufträge im Zusammenhang mit den NATO-Standorten in der Bundesrepublik sind hier erfasst. Für deren Beschaffungswesen gelten besondere NATO-Richtlinien, die eine Anwendung der Vergaberichtlinien entbehrlich machen. Die Ausnahme nach Art. 15 lit. c) RL 2004/18/EG betrifft solche Vergabeverfahren, die nach besonderen Verfahrensordnungen internationaler Organisationen vergeben werden. Hiermit sind Aufträge gemeint, die für eine in einem Mitglied307 308 309 310 311

Prieß, Vergaberecht, S. 163. Erwägungsgrund 22 der RL 2004/18/EG. Die Staaten des EWR sind zur Beachtung des europäischen Vergaberechts verpflichtet, Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 48. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 121. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 26.

2223 2224

2225

2226

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Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

staat ansässige internationale Organisation erledigt werden, wobei die Frage, wer die Kosten zu tragen hat, unerheblich ist.312 Beispiele sind etwa die in Europa sitzenden UNO-Einrichtungen oder die europäische Raumfahrtbehörde ESA.

E.

Besondere Ausnahmen im Dienstleistungsbereich

2227 Nach Art. 16 RL 2004/18/EG und Art. 24 RL 2004/17/EG findet die Vergabekoordinierungsrichtlinie keine Anwendung auf Dienstleistungsaufträge, die die im Folgenden genannten besonderen Gegenstände behandeln. I.

Miete oder Erwerb unbeweglichen Vermögens (Art. 16 lit. a) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. a) RL 2004/17/EG)

1.

Charakteristika

2228 Art. 16 lit. a) RL 2004/18/EG und Art. 24 lit. a) RL 2004/17/EG nehmen Verträge über Erwerb oder Miete von Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden bzw. anderem unbeweglichen Vermögen oder Rechten daran vom Vergaberecht aus, wobei die Finanzmodalitäten dieser Verträge grundsätzlich unbeachtlich sind. Allerdings fallen Finanzdienstleistungsaufträge jeder Form, die gleichzeitig, vor oder nach dem Kauf- oder Mietvertrag abgeschlossen werden, unter die Vergaberichtlinien, falls nicht die dafür bestimmte Ausnahmebestimmung nach Art. 16 lit. d) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. c) RL 2004/17/EG eingreift.313 Die Ausnahme gründet sich auf die Überlegung, dass Grundstücke oder Ge2229 bäude sehr unterschiedlich sind und daher eine Vergleichbarkeit des Vergabegegenstandes nicht gegeben wäre. Ein echter Vergabewettbewerb ist mangels Austauschbarkeit des Vertragsgegenstandes daher nur schwer möglich, kann doch oft lediglich ein kleiner Kreis bzw. nur ein einziger Bieter genau dieses Vertragsgrundstück anbieten. Zudem ist die Grundstücksnachfrage fast ausnahmslos ortsgebunden, so dass ein grenzüberschreitender Angebotswettbewerb mit Grundstücken in anderen Mitgliedstaaten kaum vorkommen wird. Das Vergaberecht ist daher für diese Fälle unangemessen.314 Die Ausnahme erfasst jedoch nur Miet- oder Kaufverträge über bestehende 2230 Grundstücke und Bauten. Vergibt der Auftraggeber daher einen Auftrag für den Bau eines noch nicht vorhandenen Verwaltungsgebäudes, welches nach Errichtung gemietet werden soll, unterfällt dieser Vorgang dem Vergaberecht, da der Mietvertrag nicht über ein bereits bestehendes Gebäude ging. Die Gestaltung des Mietvertrages kann sich daher als ausschreibungspflichtige Bauleistung heraus-

312 313 314

Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 27. Dazu u. Rn. 2239 ff. Erwägungsgrund 24 der RL 2004/18/EG. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 125.

§ 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien

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stellen.315 Werden neben dem Kauf- oder Mietvertrag etwa noch Umbauarbeiten oder bauliche Umgestaltungsaufträge ausgeführt, unterfallen diese als normale Bauaufträge der Vergabekoordinierungsrichtlinie. Problematisch sind etwa die Fälle, in denen der Mietvertrag zwar erst nach Er- 2231 richtung des Gebäudes unterschrieben wird, der öffentliche Auftraggeber jedoch bereits im Vorfeld – also vor und während der Bau- und Planungsphase – erheblichen „informellen“ Einfluss auf die Gestaltung des Baus nimmt und seinen Wünschen bereits bei der Bauausführung Rechung getragen wird, ohne dass allerdings ein Bauvertrag nach deutschem Recht abgeschlossen würde. Hier ist je nach Einzelfall zu untersuchen, ob der Einfluss des Auftraggebers so weit geht, dass bereits von einem vergabepflichtigen Bauvorhaben gesprochen werden kann. Hat der Auftraggeber etwa umfangreichen und entscheidenden Einfluss auf die Architektur und das Design des Gebäudes, liegt ein öffentlicher Bauauftrag eher nahe, als wenn nur ein Standardobjekt des Bauunternehmens erbaut wird, das an ein Nutzerbedarfsprogramm des öffentlichen Auftraggebers angepasst wird.316 2.

Sale-and-lease-back-Verträge

Problematisch ist darüber hinaus die Behandlung so genannter sale-and-lease- 2232 back-Grundstücksverträge. Dabei verkauft der öffentliche Auftraggeber in seinem Eigentum stehende Grundstücke, um sie anschließend vom Erwerber im Rahmen eines Leasingvertrages doch wieder langfristig seiner vorherigen Nutzung zuzuführen. Diese Geschäfte erfolgen vor allem, um die mit der Finanzierungsfunktion des Leasinggebers vorteilhaften Wirkungen ausschöpfen zu können. So erzielen die öffentlichen Verkäufer mit dem Verkaufserlös eine Einnahme, welche die aktuelle Schuldenlast der öffentlichen Hand lindert. Die Leasingraten werden erst später fällig und verteilen sich auf mehrere Jahre, wodurch ein gewisser Kreditierungseffekt erreicht wird. Aufgrund dieser Umschuldungsintention und des engen Zusammenhangs der 2233 einzelnen Rechtsgeschäfte wird vertreten, in dem Gesamtvorgang eine Finanzdienstleistung zu sehen, die als atypischer Auftrag auszuschreiben wäre.317 Indes ist zu berücksichtigen, dass die beiden Einzelgeschäfte für sich betrachtet grundsätzlich nicht vergabepflichtig sind.318 Der Verkauf eines Grundstücks stellt nämlich in erster Linie keine beschaffungspflichtige Einkaufstätigkeit des Auftragge-

315 316

317

318

Dazu Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (74 f.); OLG Brandenburg, NZBau 2000, 39 (41). Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (75) will auf den Schwerpunkt des Vertrages abstellen; ähnlich EuGH, Rs. C-331/92, Slg. 1994, 1329 (1350 f., Rn. 25 ff.) – Gestión Hotelera. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 110; Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 43; Prieß, Vergaberecht, S. 123; Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (74) auch zu Cross-border-Leasing und US-lease-in/lease-out; zu ihnen näher v. Donat/Strüber, RIW 2004, 752 ff.; auch Günther/Niepel, DStR 2002, 601 ff.; Pschera/Enderle, RIW 2002, 463 ff. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 43.

680

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

bers dar.319 Der danach vorgenommene Leasingvertrag fällt als Mietvertrag über ein bestehendes Grundstück gem. Art. 16 lit. a) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. a) RL 2004/17/EG ebenfalls nicht unter das Vergaberecht. Mangels vergaberechtsrelevanter Einzelgeschäfte liegt es nahe, auch den Gesamtvorgang vergaberechtsfrei zu lassen. Dies gilt im Grund auch für die Cross-border-Leasinggeschäfte.320 Im Hinblick auf die Entscheidung Mödling321 des EuGH greift das Vergabe2234 recht freilich ein, wenn eine künstliche Aufspaltung in zwei Rechtsakte erfolgt und damit das Vergaberecht im Zuge einer Gesamtbetrachtung notwendig ist. Danach ist eine zusammenhängende Betrachtung der Einzelakte Verkauf und Rückleasing angezeigt und die dabei hervortretende Kreditierungswirkung als ausschreibungspflichtiger Finanzdienstleistungsauftrag einzuordnen. Jedoch müssen dann besondere Anhaltspunkte für eine Umgehung vorliegen. Die entsprechenden Liegenschaften werden indes regelmäßig tatsächlich verkauft und anschließend geleast. Die Kreditierung ist nur eine faktische Konsequenz und als Rechtsgeschäft weder gewollt noch tatsächlich gegeben. Eine Vermeidungshintergrund fehlt daher im Allgemeinen. Eine Finanzierungsdienstleistung ist deshalb auch nicht infolge der gegebenen zeitlichen Streckung im Wege einer Gesamtschau anzunehmen. II.

Rundfunk und Fernsehen (Art. 16 lit. b) RL 2004/18/EG)

2235 Gem. Art. 16 lit. b) RL 2004/18/EG sind der Kauf, die Entwicklung, die Produktion oder Koproduktion von Programmen, die zur Ausstrahlung durch Rundfunkoder Fernsehanstalten bestimmt sind, sowie die Ausstrahlung von Sendungen vom Vergaberecht ausgenommen. Hintergrund ist nach Erwägungsgrund 25 der RL 2004/18/EG, dass hier häufig kulturelle und gesellschaftspolitische Erwägungen im Mittelpunkt stehen, die unter dem rein wettbewerbsorientierten Vergaberechtsregime nicht berücksichtigt werden können. Von der Ausnahmenorm werden der Ankauf, die Entwicklung, die Produktion und Koproduktion gebrauchsfertiger audiovisueller Programme sowie andere Vorbereitungsdienste wie zum Beispiel Drehbücher, künstlerische Leistungen oder Aufträge, die die Ausstrahlungszeit von Sendungen zum Gegenstand haben, erfasst.322 Damit wird ein recht weiter Ausnahmetatbestand konstruiert, der auch etliche 2236 Vorbereitungshandlungen einbezieht, die im Zusammenhang mit der Erstellung gebrauchsfertiger Programmsendungen stehen. Auch der Begriff der Sendung ist weit zu verstehen. Er umfasst die Übertragung und Verbreitung durch jegliche elektronische Netzwerke, womit auch die Verbreitung via Internet vom Vergaberecht

319 320 321 322

Zum Verkauf von Gesellschaftsanteilen etc. s.u. Rn. 2425 ff.; Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 110. VK Baden-Württemberg, DB 2002, 579 ff. Dazu Bühner, DB 2002, 1036 ff.; dagegen Pschera/Enderle, DB 2002, 2363 (2365 f.); s. auch Byok, NJW 2004, 198 (201 f.). EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 – Mödling; näher u. Rn. 2354 ff. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 127.

§ 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien

681

ausgenommen wird.323 Die Ausnahme gilt allerdings nicht für das im Zusammenhang dieser Aufträge erforderliche Material.324 Im Sektorenvergaberecht ist diese Ausnahme nicht normiert, da Programm- 2237 dienstleistungen keine Sektorentätigkeit darstellen und daher die RL 2004/17/EG bereits aus diesem Grund nicht anwendbar ist. III.

Schiedsgerichts- und Schlichtungstätigkeiten (Art. 16 lit. c) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. b) RL 2004/17/EG)

Vom Vergaberecht befreit sind auch die Auswahl von Schiedspersonen und die In- 2238 anspruchnahme von Schlichtungsdiensten, wie sie bei gerichtsähnlichen Schlichtungsauseinandersetzungen eingesetzt werden. Die Auswahl und Bestellung solcher Personen oder Organisationen ist in einem hohen Maße von Vertrauen und persönlicher Unbestechlichkeit geprägt. Indem das Vergaberecht solche persönlichen Aspekte unberücksichtigt lässt, ist es für diese Art von Auftragstätigkeiten ungeeignet.325 IV.

Finanzdienstleistungen (Art. 16 lit. d) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. c) RL 2004/17/EG)

1.

Ansatz

Nicht kapitalmarktbezogene Finanzdienstleistungen wie beispielsweise allgemeine 2239 Beratungsaufträge, Inkasso- oder Zahlungsverkehrsleistungen werden grundsätzlich von den Vergaberichtlinien erfasst. Nach Art. 16 lit. d) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. c) RL 2004/17/EG sind allerdings Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, insbesondere Geschäfte, die der Geld- oder Kapitalbeschaffung der öffentlichen Auftraggeber dienen, von den Vergaberichtlinien ausgenommen. Für den Bereich der Vergabekoordinierungsrichtlinie werden darüber hinaus alle Dienstleistungen der Zentralbanken vom Vergaberecht freigestellt. Obwohl die Zentralbanken regelmäßig als öffentliche Auftraggeber eingestuft werden können, sind ihre Dienstleistungen damit nicht auszuschreiben.326 Nicht erfasst von dieser Ausnahme sind Landesbanken und Sparkassen.327

323 324 325

326 327

Erwägungsgrund 25 der RL 2004/18/EG. Erwägungsgrund 25 der RL 2004/18/EG. Erwägungsgrund 26 der RL 2004/18/EG; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 129. Zur darüber hinausgehenden Frage der Vereinbarung einer Schiedsabrede im Vertrag zwischen Auftraggeber und Bieter ausführlich Mader, VergabeR 2004, 436 ff. Erwägungsgrund 27 der RL 2004/18/EG. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 48.

682

2240

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

Schwieriger ist die Handhabung der sonstigen im Ausnahmetatbestand verwendeten Begriffe wie der des Wertpapiers, der anderen Finanzinstrumente und der so genannten Zusammenhangsgeschäfte. 2.

Wertpapiergeschäfte

2241 Der Begriff des Wertpapiers etwa ist in den Richtlinien nicht definiert. Die eine solche Definition enthaltende WertpapierdienstleistungsRL 93/22/EWG328 wurde zwar aufgehoben.329 Indes ist keine neue Difinition entwickelt worden. Der umfasste Bereich ergibt sich nunmehr nur durch den Verweis auf die Anhänge in Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 RL 2004/39/EG. Im Kern hat sich dadurch nichts verändert. Daher wird der Begriff des Wertpapiers weiterhin treffend durch die alte Definition umschrieben.330 Insofern sind Aktien, aktiengleiche Wertpapier, Schuldverschreibungen, verbriefte Schuldtitel, die auf dem Kapitalmarkt gehandelt werden können und alle üblicherweise gehandelten Titel, die zum Erwerb solcher Wertpapiere durch Zeichnung oder Austausch berechtigen (etwa Optionsscheine) oder zu einer Barzahlung führen, als Wertpapiere einzuordnen. Welche Wertpapiergeschäfte vergabefrei sind, wird in Erwägungsgrund 27 der 2242 RL 2004/18/EG näher beschrieben. Danach sind neben der reinen Ausgabe, dem Ankauf, dem Verkauf und der Übertragung von Wertpapieren insbesondere „Instrumente der Geld-, Wechselkurs-, öffentlichen Kredit- oder Geldreservepolitik“ gemeint. Darüber hinaus werden auch Geschäfte, die der Geld- oder Kapitalbeschaffung der öffentlichen Auftraggeber dienen, nicht als öffentliche Dienstleistungsaufträge eingeordnet. 3.

Andere Finanzierungsinstrumente

2243 Problematisch war früher, was unter dem Begriff „andere Finanzinstrumente“ zu verstehen ist, der auch heute als Oberbegriff neben den Wertpapieren genannt wird. Hier wurde ebenfalls auf die Definition der RL 93/6/EWG331 und RL 93/22/EWG332 zurückgegriffen. Die Bezugnahme war zunächst wegen der zeitli328 329

330

331 332

RL des Rates vom 10.5.1993 über Wertpapierdienstleistungen, ABl. L 141, S. 27. Aufgehoben durch RL 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 über Märkte für Finanzinstrumente zur Änderung der RL 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der RL 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der RL 93/22/EWG des Rates, ABl. L 145, S. 1; diese wurde bereits wiederum geändert durch RL 2006/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2006 zur Änderung der RL 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente in Bezug auf bestimmte Fristen, ABl. L 114, S. 60. Darauf ohne Problematisierung zurückgreifend Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 132; Jochum, in Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 49 m.w.N.; krit. Dreher/Opitz, WM 2002, 413 (420). RL des Rates vom 15.3.1993 über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten, ABl. L 141, S. 1, zur Aufhebung sogleich. RL des Rates vom 10.5.1993 über Wertpapierdienstleistungen, ABl. L 141, S. 27; zur Aufhebung s.o. Rn. 2241.

§ 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien

683

chen Abfolge, in der diese gegenüber den Vergaberichtlinien verabschiedet wurden, umstritten. Mit den neuen Legislativpaketen entfiel dieser Kritikpunkt.333 Auch durch die Neufassung der RL 2006/49/EG334, die gleichnamig die RL 93/6/EWG ersetzt, ergibt sich keine neue Bewertung. Demgemäß sind Finanzinstrumente „Verträge, die für eine der beteiligten Seiten einen finanziellen Vermögenswert und für die andere Seite eine finanzielle Verbindlichkeit oder ein Eigenkapitalinstrument schaffen“.335 Damit fallen heute wie früher alle Geschäfte, die der Geld- oder Kapitalbe- 2244 schaffung der öffentlichen Auftraggeber dienen, nicht unter die Vergaberichtlinien, wie zum Beispiel Gelddarlehen – womit auch der Kommunalkredit weiter vergaberechtsfrei bleibt336 – Diskontierungen von Schecks und Wechseln, Bürgschaften, Garantien, Stundungen, Beteiligungen etc.337 Aufgrund der Weite der Begriffe sowohl der Richtlinienbestimmung als auch des Erwägungsgrundes können Art. 16 lit. d) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. c) RL 2004/17/EG als umfassender staatlicher Fiskalvorbehalt verstanden werden.338 Dies wird auch der Intention dieser Regelung gerecht, die die Finanzierung des Staates über die Kapitalmärkte vom Vergaberecht freistellen wollte. Der Handel mit Emissionshandelszertifikaten fällt darunter jedenfalls nicht.339 4.

Zusammenhanggeschäfte

Unklar ist darüber hinaus die Reichweite so genannter Zusammenhanggeschäfte. 2245 Nach dem Wortlaut von Art. 16 lit. d) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. c) RL 2004/17/EG sind auch Geschäfte „im Zusammenhang“ mit der Ausgabe, dem Ankauf, dem Verkauf und der Übertragung von Wertpapieren vom Vergaberecht ausgenommen. Es sind daher nicht nur die reinen Kauf-, Verkauf- und Ausgabehandlungen, sondern auch gewisse Nebengeschäfte von der Ausnahmenorm erfasst. Wie weit diese Zusammenhanggeschäfte zu fassen sind, ist umstritten. Unter Hinweis auf den Ausnahmecharakter der Vergabefreistellungsnormen ist ein restriktives Verständnis vertretbar. Danach wären lediglich Leistungen von der Ausnahmeregelung erfasst, die unmittelbar den Verkauf, den Ankauf, die Ausgabe oder die Übertragung von Finanzinstrumenten betreffen, wie etwa das Depot- und Portfoliomanagement und Vermittlungsgeschäfte.340

333 334 335 336 337 338 339

340

Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 134; Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 137. RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2006, ABl. L 177, S. 201. Art. 3 Nr. 1 lit. e) RL 2006/49/EG. S. Eschenbruch/Röwekamp, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 100 Rn. 68. Kullack/Terner, ZfBR 2004, 244 (246). Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 136, m.w.N.; a.A. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 141. Eschenbruch/Röwekamp, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 100 Rn. 72; auch Riese/van den Eikel, NVwZ 2005, 758 (762 f.); a.A. Goodarzi, NVwZ 2004, 949 (952). Dreher/Opitz, WM 2002, 413 (419).

684

2246

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

Indes ist auch hier der grundsätzlich weit gefasste Wortlaut der Ausnahmenorm zu beachten und eine weite Auslegung erforderlich.341 Ein bloßer Zusammenhang reicht aus. Eine Erforderlichkeit oder Notwendigkeit wird im Wortlaut nicht vorgeschrieben. Auch das Verständnis als genereller Fiskalvorbehalt zugunsten des Staates spricht eher für eine weite Auslegung der Zusammenhangsgeschäfte. Danach sind nicht nur unmittelbar mit dem Verkauf, dem Ankauf und der Emission zusammenhängende Leistungen, sondern auch vorbereitende Handlungen wie etwa Beratungstätigkeiten bei der Emission oder Erstellung von Wertpapiervermarktungsstrategien von der Ausnahmenorm erfasst.342 5.

Kreditaufnahme

2247 Früher war die Frage umstritten, ob die einfache Kreditaufnahme durch öffentliche Auftragnehmer unter den Ausnahmetatbestand zu fassen sei. Nunmehr stellt der Richtlinienwortlaut klar, dass auch „Geschäfte, die der Geld- oder Kapitalbeschaffung der öffentlichen Auftraggeber dienen“ vergaberechtsfrei sind. Wenngleich die Kreditaufnahme damit nicht explizit genannt wird, macht dieser Wortlaut doch deutlich, dass die einfache Kreditaufnahme nunmehr vom Vergaberecht befreit.343 Ein langwieriges Vergabeverfahren wäre hier aufgrund der sich schnell ändernden Zinssätze auch nicht sachgerecht,344 zumal die Kapitalbeschaffung auf transparenten und entwickelten Geldmärkten erfolgt. Auch das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer steht dem ausschließlich wettbewerbsorientierten Vergaberecht im Wege. 6.

Postdienste

2248 Grundsätzlich sind damit die in Art. 16 lit. d) RL 2004/18/EG und Art. 24 lit. c) RL 2004/17/EG genannten Finanzdienstleistungen vom Vergaberecht ausgenommen. Etwas anderes kann sich allerdings aus der Regelung des Art. 6 lit. c) RL 2004/17/EG ergeben, der die Sektorentätigkeit der Postdienste betrifft. Dort gelten die Finanzdienstleistungen des Art. 24 lit. c) RL 2004/17/EG doch wieder als Sektorentätigkeit und sind dem Sektorenvergaberecht unterworfen, wenn sie von einem Unternehmen erbracht werden, welches auch Postdienste i.S.d. Art. 6 RL 2004/17/EG anbietet. Damit können Finanzdienstleistungen, die in der Ausnahmevorschrift des Art. 24 lit. c) RL 2004/17/EG und dem gleich lautenden Art. 16 lit. d) RL 2004/18/EG vom Vergaberecht bereits ausgenommen waren, doch wieder dem Sektorenvergaberecht unterfallen, wenn die Voraussetzungen des Art. 6 lit. c) RL 2004/17/EG vorliegen, das betreffende Unternehmen neben den Finanzdienstleistungen also auch Postdienste i.S.d. Sektorenkoordinierungsrichtlinie er-

341 342 343 344

Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 51. Eschenbruch/Röwekamp, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 100 Rn. 70; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 138. A.A. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 141 noch zur alten Rechtslage. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 7 Rn. 49; Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 134 u. 143.

§ 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien

685

bringt.345 Weil die Deutsche Postbank AG allerdings keinerlei Postdienste durchführt, liegen die Voraussetzungen des Art. 6 lit. c) RL 2004/17/EG in Deutschland nicht vor, so dass das Vergaberecht die Postbank nicht erfasst. V.

Arbeitsverträge (Art. 16 lit. e) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. d) RL 2004/17/EG)

Von der Geltung der Vergaberichtlinien ist der Abschluss von Arbeitsverträgen 2249 ebenfalls ausgenommen. Die öffentlichen Auftraggeber brauchen ihren Personalbedarf daher nicht auszuschreiben. Der Grund für diese Ausnahmeregelung liegt in dem wesentlich engeren Pflichtenverhältnis, das mit dem Abschluss eines Arbeitsvertrages verbunden ist und welches mit der Vereinbarung eines freieren Dienstleistungsauftrags nicht vergleichbar ist. Vor allen Dingen spielen beim Abschluss von Arbeitsverträgen persönliche Aspekte eine viel größere Rolle. Der Arbeitgeber soll daher nicht durch die Vergaberegeln daran gehindert werden, auch seine persönlichen Eindrücke bei der Personalauswahl berücksichtigen zu können. Nach der Definition des EuGH zu Art. 39 EG liegt ein Arbeitsverhältnis vor, 2250 wenn ein Arbeitnehmer während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisungen Leistungen erbringt und eine Vergütung als Gegenleistung erhält.346 Diese Definition ähnelt der deutschen Begriffsbestimmung, wonach eine persönliche Abhängigkeit vorliegen muss, der Arbeitnehmer also fremdnützig tätig ist, seine Arbeitszeit, den Ort und die zu verrichtende Arbeit nicht frei bestimmen kann und in einen fremden Produktionskreis eingegliedert ist. Der europarechtliche Arbeitsvertragsbegriff erfasst grundsätzlich auch öffent- 2251 lich-rechtliche Arbeitsverhältnisse.347 Die vergaberechtliche Ausnahme für Arbeitsverträge gilt daher auch für Soldaten und Beamte, erbringen diese objektiv betrachtet doch ebenso wie normale Arbeitnehmer für einen anderen nach dessen Weisungen Leistungen, für die als Gegenleistung eine „Vergütung“348 gezahlt wird. Die Notwendigkeit der Berücksichtigung persönlicher Eindrücke bei der Einstellung ergibt sich bei Beamten darüber hinaus ebenso und tendenziell eher stärker als bei den Arbeitnehmern, so dass der Sinn und Zweck der vergaberechtlichen Ausnahmenorm hier genauso Geltung beansprucht. 345 346 347 348

Ebenso Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 36; s. auch u. zur Sektorentätigkeit „Postdienste“ Rn. 2772 ff. S. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (2144, Rn. 17) – Lawrie-Blum; eingehend Frenz, Europarecht 1, Rn. 1205. Für Soldaten und Beamten EuGH, Rs. C-71/93, Slg. 1994, I-1101 (1117 f., Rn. 14 u. 17) – Van Poucke; näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 1226. In Deutschland liegt der Besoldung zwar der Alimentationsgedanke zugrunde, so dass gerade keine Leistungsvergütung im herkömmlichen Sinne vorliegt. Dennoch ist dieser europarechtliche Vergütungsbegriff dahin gehend zu verstehen, dass auch eine Geldzahlung vom Dienstherrn – sei sie nun durch eine Leistungsvergütung oder Alimentierung motiviert – erfasst werden kann. Oft ist es auch Zufall, ob der Dienstherr ein Beamten- oder ein Angestelltenverhältnis begründet, was ebenfalls für eine Vergleichbarkeit angeführt werden kann.

686

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

VI.

Forschung und Entwicklung (Art. 16 lit. f) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. e) RL 2004/17/EG)

2252 Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien gilt auch für F&E-Dienstleistungen. Dadurch soll insbesondere eine Behinderung der wissenschaftlichen Grundlagenforschung, die wegen ihrer oft fehlenden unmittelbaren wirtschaftlichen Nutzbarkeit in hohem Maße von öffentlichen Subventionen abhängig ist, durch das Vergaberecht ausgeschlossen werden. Außerdem sieht Art. 163 EG eine gewisse staatliche Unterstützung der Forschung und technischen Entwicklung als Gemeinschaftsziel vor. F&E-Dienstleistungen sind damit grundsätzlich vom Vergaberecht ausgenommen. Dies gilt allerdings nicht für solche F&E-Dienstleistungen, deren Ergebnisse 2253 ausschließlich Eigentum des öffentlichen Auftraggebers werden und für dessen eigene Tätigkeiten genutzt werden, sofern die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird (sog. Auftragsforschung).349 Damit wird deutlich, dass nur gemeinnützige, im Allgemeininteresse liegende Forschungsvorhaben nicht dem Vergaberecht unterfallen sollen. Forschungsprojekte, die sich der Auftraggeber allein zunutze macht und nur der Erfüllung seiner eigenen Tätigkeiten dienen, unterfallen daher dem Vergaberecht.350 Unklar ist, ob eine solche vergaberechtsindizierende Eigennutzung der For2254 schungsergebnisse durch den öffentlichen Auftraggeber bereits darin gesehen werden kann, dass dieser sich gewerbliche Schutzrechte (Patente, Marken- oder Gebrauchsmusterrechte, etc.) eintragen lässt. Diese Schutzrechte betreffen nicht unmittelbar das Eigentum im herkömmlich sachenrechtlichen Sinne. Jedoch handelt es sich bei einem Forschungsergebnis zumeist um eine Idee oder neue Gedankengänge, die sich nicht im sachenrechtlichen Eigentumssinne verstehen lassen. Vielmehr ist in diesem Bereich der Begriff des „geistigen Eigentums“ relevant, an den wohl auch durch den Richtlinienwortlaut angeknüpft werden sollte, ohne den sachenrechtlichen Eigentumsbegriff damit gänzlich auszuschließen. Da im Wortlaut von „ausschließlichem“ Eigentum des Auftraggebers die Rede ist, kann eine vergaberechtsindizierende Eigennutzung nur dann bejaht werden, wenn der Auftraggeber durch das Schutzrecht eine ausschließliche Nutzung eingeräumt bekommt.351 Solche eigengenutzte Forschungen unterfallen jedoch nur dann dem Vergabe2255 recht, wenn der Auftraggeber diese auch voll vergütet. Hier eröffnen sich gewisse Umgehungsmöglichkeiten für den Auftraggeber. Er kann durch die bloß symbolische Teilhabe anderer an der Entlohnung das Vergaberecht aushebeln. Um diese Umgehungsgefahr einzugrenzen, können solche fiktive Beteiligungen Dritter nicht anerkannt werden.352 Das Vergaberecht ist dann trotzdem anwendbar.

349 350 351 352

Erwägungsgrund 23 der RL 204/18/EG. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 141. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 146. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 147.

§ 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien

F.

Dienstleistungskonzession (Art. 17 RL 2004/18/EG, Art. 18 RL 2004/17/EG)

I.

Herausnahme aus dem Anwendungsbereich der Richtlinien

687

Anders als die in der RL 2004/18/EG ausführlich geregelte Baukonzession wird 2256 die Dienstleistungskonzession nicht von den Vergaberichtlinien erfasst. Art. 17 RL 2004/18/EG regelt in knappen Worten, dass die Vergabekoordinierungsrichtlinie nicht für Dienstleistungskonzessionen gilt. Dies hatte der EuGH in seiner grundlegenden Telaustria Entscheidung bereits für die Vorgängerrichtlinien entschieden.353 Auch gem. Art. 18 RL 2004/17/EG sind Dienstleistungskonzessionen, die von Sektorenauftraggebern zum Zwecke ihrer Sektorentätigkeit vergeben werden, vom Sektorenvergaberecht ausgenommen. Erfolgt die Konzessionsvergabe in diesem Bereich zu anderen, nicht sektorentätigkeitsspezifischen Zwecken, ist die Sektorenkoordinierungsrichtlinie ohnehin mangels Sektorentätigkeit nicht einschlägig. Entscheidend für die Nichtanwendbarkeit der Vergaberichtlinien ist damit der 2257 Begriff der Dienstleistungskonzession.354 Bei jedem Konzessionsgeschäft ist daher genau zu prüfen, ob eine richtlinienbefreite Dienstleistungskonzession oder ein vergabegebundener, öffentlicher Dienstleistungsauftrag in Rede steht. Dabei ist insbesondere auf die dem Dienstleistungsauftrag entgegengesetzte besondere Risikoverteilung abzustellen. Trägt nach einer Gesamtschau aller Umstände der Bieter das Folgenutzungsrisiko, spricht dies eindeutig für eine Konzession. Liegt umgekehrt das Betreiberrisiko beim öffentlichen Auftraggeber ist von einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag auszugehen. II.

Bindung an primärrechtliches Vergabeeuroparecht

Nach Art. 3 RL 2004/18/EG haben öffentliche Auftraggeber allerdings auch bei 2258 der Vergabe von Konzessionen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung zu beachten, wenngleich alle sonstigen Vergaberichtlinienbestimmungen unangewendet bleiben. Außerdem müssen die öffentlichen Auftraggeber die primärrechtlichen Verga- 2259 beanforderungen beachten. Insbesondere die Grundfreiheiten und die vom EuGH aus dem Gleichheitssatz und dem Diskriminierungsverbot abgeleiteten ungeschriebenen Vergabegrundsätze der Transparenz, Nichtdiskriminierung, Öffentlichkeit, Unparteilichkeit und Verhältnismäßigkeit müssen befolgt werden.355

353 354 355

EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10793 f., Rn. 58 f.) – Telaustria. Für eine Anwendung des Vergaberechts allein Enzian, DVBl. 2002, 235 (237). S.o. Rn. 2016. Es fehlt die für Dienstleistungsaufträge typische Entgeltlichkeit. Vgl. dazu ausführlich Rn. 1837 ff. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 46 ff.) – Parking Brixen; Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (529 f., Rn. 15 ff.) – Coname.

688

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

G.

Besondere Ausnahmetatbestände der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG

I.

Sektorenfremde Aufträge und Sektorentätigkeiten in Drittstaaten

2260 Gem. Art. 20 RL 2004/17/EG gilt die Sektorenkoordinierungsrichtlinie „nicht für Aufträge, die die Auftraggeber zu anderen Zwecken als der Durchführung ihrer in den Art. 3-7 beschriebenen Tätigkeiten oder zur Durchführung derartiger Tätigkeiten in einem Drittland in einer Weise vergeben, die nicht mit der physischen Nutzung eines Netzes oder geographischen Gebiets in der Gemeinschaft verbunden ist“. Dieser Ausnahmetatbestand zerfällt damit in zwei Varianten, nämlich die sektorenfremden Aufträge einerseits und die Sektorentätigkeit in Drittstaaten andererseits. 1.

Sektorenfremde Aufträge

2261 Die Sektorenkoordinierungsrichtlinie ist nach Art. 20 RL 2004/17/EG nur auf solche Aufträge anwendbar, die ein Auftraggeber, der in einem erfassten Sektor der Art. 3-7 RL 2004/17/EG tätig ist, zur Durchführung seiner Sektorentätigkeit vergibt. Aufträge, die nicht im Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit stehen (sog. sektorenfremde Aufträge), schließt Art. 20 RL 2004/17/EG vom Sektorenvergaberecht aus. So stellte der EuGH bereits fest:356 Die Anwendbarkeit der Richtlinie hängt einmal von der Tätigkeit, die der betreffende Auftraggeber ausübt, ab und von den „Beziehungen zwischen dieser Tätigkeit und dem Auftrag, den er plant“. Die Aufträge müssen also der Durchführung der Sektorentätigkeit dienen bzw. im Kontext der Ausübung einer solchen Tätigkeit stehen. Dies hat das nationale Gericht zu prüfen.357 Aufträge, die anderen Zwecken dienen, fallen demnach nicht unter die Sekto2262 renkoordinierungsrichtlinie. Hat der zu vergebende Auftrag keine Berührungspunkte mit der Sektorentätigkeit und ist er damit als sektorenfremde Tätigkeit nicht der RL 2004/17/EG unterworfen, ist gleichwohl weiterzuprüfen, ob nicht die allgemeine VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG eingreift.358 Mitunter kann es schwierig sein, zu entscheiden, ob ein Auftrag der Sektorentä2263 tigkeit des Auftraggebers dient und damit Sektorenvergaberecht anwendbar wäre, oder ob nicht ein größerer Berührungspunkt mit sektorenfremden Bereichen vorliegt, der zu einer Anwendung der Vergabekoordinierungsrichtlinie führt. Diese Abgrenzung wird insbesondere bei gemischten Aufträgen akut, die sowohl Sektorentätigkeiten als auch andere Bereiche betreffen. In der neuen Sektorenkoordinierungsrichtlinie ist mit der auf den Hauptzweck abstellenden Abgrenzungsnorm des Art. 9 RL 2004/17/EG neuerdings eine eindeutige Regelung getroffen 356 357 358

EuGH, Rs. C-462 u. 463/03, NZBau 2005, 474 (476, Rn. 37) – Strabag. EuGH, Rs. C-462 u. 463/03, NZBau 2005, 474 (476, Rn. 37) – Strabag. EuGH, Rs. C-462 u. 463/03, NZBau 2005, 474 (476, Rn. 37) – Strabag; Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 80.

§ 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien

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worden, wie sich diese Abgrenzungsfragen im Zusammenhang mit sektorenfremden Aufträgen lösen lassen.359 2.

Tätigkeit in Drittland

Mit Art. 20 Abs. 1 2. Alt. RL 2004/17/EG wird klargestellt, dass sich das gemein- 2264 schaftsrechtliche Sektorenvergaberecht nur auf das Gebiet der Gemeinschaft bezieht. Aufträge, die zur Durchführung von Sektorentätigkeiten in einem Drittland vergeben werden und keine Berührungspunkte mit der physischen Nutzung der Netze oder des geographischen Gebietes der Gemeinschaft haben, werden vom Vergaberecht befreit. Drittländer sind dabei alle Staaten, die das europäische Vergaberecht nicht anzuwenden haben. Durch diese Ausnahme bleiben die Mitgliedstaaten in der Lage, ihre Verpflich- 2265 tungen aus internationalen Abkommen nachzukommen, ohne bei den Verhandlungen durch das europäische Vergaberecht eingeengt zu sein.360 Wären die Mitgliedstaaten auch bei diesen Auftragsvergaben an das europäische Vergaberecht gebunden, würde dieses Rechtsregime auch dem jeweiligen internationalen Vertragspartner aufgezwungen. 3.

Listen der Tätigkeitskategorien

Die Auftraggeber teilen nach Art. 20 Abs. 2 RL 2004/17/EG der Kommission auf 2266 deren Verlangen hin alle Tätigkeiten mit, die unter die Ausnahmeregelung des Art. 20 Abs. 1 RL 2004/17/EG fallen. Diese werden dann durch die Kommission hinsichtlich ihrer Ausnahmeberechtigung bewertet und bei positiver Einschätzung in eine Ausnahmelisten der Tätigkeitskategorien aufgenommen, die in regelmäßigen Abständen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wird. Diese Listen entfalten allerdings keine konstitutive Rechtsverbindlichkeit hinsichtlich der Anwendbarkeit der Ausnahmeregelung, da hier allein die Auffassung der Kommission niedergelegt ist. Vielmehr ist den Listen nur eine widerlegliche Vermutung zu entnehmen, dass die genannten Tätigkeiten der Ausnahmenorm des Art. 20 RL 2004/17/EG unterfallen.361 II.

Weiterveräußerung oder Vermietung an Dritte

Gem. Art. 19 RL 2004/17/EG sind „Aufträge, die zum Zwecke der Weiterveräu- 2267 ßerung oder der Vermietung an Dritte vergeben werden“, nicht der Sektorenkoordinierungsrichtlinie unterworfen, wenn dem Auftraggeber kein besonderes oder ausschließliches Recht zum Verkauf oder zur Vermietung des Auftragsgegenstands zusteht und andere Einrichtungen die Möglichkeit haben, ihn unter gleichen Bedingungen wie der Auftraggeber zu verkaufen oder zu vermieten. Mit dieser 359 360 361

S.o. Rn. 1999 ff. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 90. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 84.

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Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

Bestimmung werden beispielsweise Aufträge, die ein öffentlicher Auftraggeber an ein Unternehmen vergibt, um so in die Lage versetzt zu werden, seine Waren an Dritte – etwa Endverbraucher – zu veräußern, vom Vergaberecht ausgenommen, wenn auf dem betreffenden Endproduktmarkt neben dem öffentlichen Auftraggeber auch andere Anbieter dieselbe Leistung anbieten und der Auftraggeber daher beim Verkauf seines Endprodukts einem funktionierenden Wettbewerb ausgesetzt ist. Aufgrund des dortigen Wettbewerbs muss der Auftraggeber seinen Verkauf bzw. seine Vermietungsangebote wirtschaftlich kalkulieren. Damit besteht die Gewähr, dass er Aufträge, die im Zusammenhang mit dieser 2268 Tätigkeit stehen, ebenfalls allein unter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten plant und vergibt. Diese Annahme ist insofern berechtigt, als bei nichtwirtschaftlicher Beschaffungstätigkeit der öffentliche Auftraggeber seine dadurch verteuerten Endprodukte nicht mehr zu angemessenen Preisen auf dem umkämpften Endproduktmarkt verkaufen könnte und daher Verluste einfahren würde. Diese Verlustgefahr hinsichtlich des Endprodukts schlägt damit auf die Beschaffungstätigkeit im Vorfeld dieser Tätigkeitsbereiche zurück und gewährleistet, dass der öffentliche Auftraggeber Aufträge die dem wettbewerbsorientierten Endverkauf dienen, allein an wirtschaftlichen Gesichtspunkten ausrichtet. Beispiele für solche Aufträge sind etwa Verträge die dem Trinkwasserverkauf oder dem Gasverkauf dienen. Ein solcher freier Wettbewerb hinsichtlich des Endprodukts, der auch den öf2269 fentlichen Auftraggeber erfasst, kann nur dann existieren, wenn der Auftraggeber keine besonderen oder ausschließlichen Rechte zum Verkauf oder der Vermietung der Endprodukts hat und seine Konkurrenzunternehmen ihre Waren unter gleichen Bedingungen wie er verkaufen bzw. vermieten können. Nach dem EuGH, der zu einer vergleichbaren Regelung des Art. 8 der alten SektorenkoordinierungsRL 93/38/EWG im Bereich der Telekommunikation zu entscheiden hatte, ist ein Wettbewerb nur dann anzunehmen, wenn die anderen Unternehmen nicht nur die Berechtigung haben, ihre Leistungen auf den zugangsbarrierefreien Markt zu bringen, sondern auch tatsächlich in der Lage sind, ihre Dienste unter gleichen Bedingungen anzubieten.362 Mit der Bezugnahme auf einen funktionierenden Wettbewerb als Garant einer 2270 nach Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten ausgerichteten Vergabepraxis ist Art. 19 RL 2004/17/EG mit der Ausnahme des Art. 30 RL 2004/17/EG vergleichbar, die ebenfalls den Wettbewerb als Befreiungsgrund nennt. Insofern können sowohl Art. 19 als auch Art. 30 RL 2004/17/EG einschlägig sein. Allerdings betrifft Art. 30 RL 2004/17/EG die Freistellung ganzer Tätigkeitsbereich und sieht ein detailliertes Befreiungsverfahren bei der Kommission vor, wohingegen Art. 19 RL 2004/17/EG allein den betreffenden Auftrag von der Sektorenkoordinierungsrichtlinie ausnimmt. Darüber hinaus betrifft Art. 19 RL 2004/17/EG auch nur Weiterveräußerung und Vermietung, wohingegen Art. 30 RL 2004/17/EG für jegliche Tätigkeiten in den Sektoren gilt. Im Grunde kann Art. 19 RL 2004/17/EG daher als ein einzelfallbezogener Art. 30 RL 2004/17/EG verstanden werden und damit als dessen „kleiner Bruder“ qualifiziert werden. 362

Dazu EuGH, Rs. C-392/93, Slg. 1996, I-1631 (1666, Rn. 33 f.) – British Telecommunications.

§ 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien

691

Wie bei der Ausnahmeregelung des Art. 20 RL 2004/17/EG müssen die Auf- 2271 traggeber der Kommission auf deren Verlangen alle Kategorien von Waren und Tätigkeiten mitteilen, die ihres Erachtens unter die Ausnahmebestimmung fallen. Die Kommission nimmt diese dann in eine nicht rechtsverbindliche Liste auf.363 Nach Art. 12 RL 2004/18/EG ist bei Vorliegen des Art. 19 RL 2004/17/EG eine 2272 Sperrwirkung auch für die RL 2004/18/EG bestimmt, so dass keinerlei Vergaberecht Anwendung findet, wenn die Voraussetzungen des Art. 19 RL 2004/17/EG bestehen.364 III.

„Verbundene Unternehmen“ und Joint Ventures

Nach Art. 23 RL 2004/17/EG erfahren mit einem Sektorenauftraggeber „verbun- 2273 dene Unternehmen“ und so genannte gemeinsame Unternehmen, an denen mehrere Auftraggeber beteiligt sind, eine besondere Privilegierung, indem Auftragsvergaben an sie in gewissen Fällen vom Vergaberecht ausgenommen werden. Grund dieser Ausnahmeregelung ist, dass verbundene und gemeinsame Unternehmen, die nahezu ausschließlich für ihre Auftraggeber tätig sind, nicht richtig am Markt teilnehmen, sondern eher wie ausgelagerte Dienststellen der Auftraggeber auftreten.365 Der Zweck des Art. 23 RL 2004/17/EG ähnelt daher der so genannten Inhouse-Problematik und kann als eine gesetzliche Manifestation des In-houseGedankens verstanden werden. Im Rahmen des Art. 23 RL 2004/17/EG werden je nach den teilnehmenden Akteuren verschiedene Auftragskonstellationen unterschieden. 1.

Aufträge an verbundene Unternehmen

Die erste Konstellation nach Art. 23 Abs. 2 und 3 RL 2004/17/EG erfasst Aufträge 2274 von Auftraggebern an ein mit ihnen verbundenes Unternehmen (Art. 23 Abs. 2 lit. a) RL 2004/17/EG) sowie Aufträge, die ein gemeinsames Unternehmen, welches von mehreren Auftraggeber gegründet wurde, an ein mit einem dieser Auftraggeber verbundenes Unternehmen vergibt (Art. 23 Abs. 2 lit. b) RL 2004/17/EG). Auftraggeber ist hier daher entweder ein gemeinsames Unternehmen oder ein normaler Sektorenauftraggeber. Auf Anbieterseite steht immer ein verbundenes Unternehmen.

363 364 365

S. zu der rechtlichen Einordnung solcher Ausnahmelisten als widerlegliche Vermutung bereits o. zu Art. 20 Rn. 2266. Zum Konkurrenzverhältnis der RL 2004/17/EG zur RL 2004/18/EG s.o. Rn. 1993 ff. Erwägungsgrund 32 der RL 2004/17/EG.

692

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

Tabelle 10.1. Verbundene Unternehmen

2275 Konstellation

Auftraggeberseite Bieterseite nach Auftraggeber Verbundenes Unternehmen Art. 23 Abs. 2 lit. a) nach mehrerer Auftraggeber gründen ein mit einem dieser Auftraggeber Art. 23 Abs. 2 lit. b) gemeinsames Unternehmen verbundenes Unternehmen

Damit Aufträge, die in solchen Konstellationen vergeben werden, vom Vergaberecht ausgenommen werden können, müssen mindestens 80 % des durchschnittlichen, während der letzten drei Jahre erzielten Umsatzes des verbundenen Unternehmens aus Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen366 stammen, die das verbundene Unternehmen von diesen Auftraggebern (normale Auftraggeber oder gemeinsame Unternehmen) erhalten hat. Liegen für die letzten drei Jahre – etwa aufgrund einer Neugründung – keine Umsatzzahlen vor, genügt nach Art. 23 Abs. 3 UAbs. 2 RL 2004/17/EG eine Prognose, in der glaubhaft gemacht wird, dass die genannten Umsatzziele wahrscheinlich erreicht werden. Hier kann etwa auf entsprechende Passagen im Gesellschaftsstatut des verbundenen Unternehmens zurückgegriffen werden. Werden darüber hinaus gleiche oder gleichartige Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen von mehr als einem mit dem Auftraggeber verbundenen Unternehmen erbracht, so werden die oben genannten Prozentzahlen unter Berücksichtigung des Gesamtumsatzes errechnet, den die verbundenen Unternehmen gemeinsam mit diesen Aufträgen erzielen, Art. 23 Abs. 3 UAbs. 3 RL 2004/17/EG. Verbundene Unternehmen werden in Art. 23 Abs. 1 RL 2004/17/EG legaldefi2277 niert. Danach ist jedes Unternehmen erfasst, dessen Jahresabschluss gem. der KonzernbilanzRL 83/349/EWG367 mit demjenigen des Auftraggebers konsolidiert wird. Wenn Auftraggeber nicht unter diese Jahresabschlusskonsolidierungsrichtlinie fallen, sind verbundene Unternehmen solche, auf die der Auftraggeber unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss i.S.d. Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 2004/17/EG ausüben kann oder die einen beherrschenden Einfluss auf den Auftraggeber ausüben können oder die ebenso wie der Auftraggeber dem beherrschenden Einfluss eines anderen Unternehmens unterliegen, sei es aufgrund der Eigentumsverhältnisse, der finanziellen Beteiligung oder der für das Unternehmen geltenden Vorschriften. Mit dieser Definition werden nahezu alle konzernrechtlichen Verflechtungen zwischen Auftraggebern, verbundenen Unternehmen und Drittunternehmen erfasst. 2276

366 367

Nach Art. 13 RL 93/38/EWG galt diese Ausnahme früher nur für Dienstleistungsaufträge. RL 83/349/EWG des Rates vom 13.6.1983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages über den konsolidierten Abschluss, siebte RL des Rates, ABl. L 193, S. 1; zuletzt geändert durch RL 2006/43/EG, ABl. 2006 L 157, S. 87. Diese Bestimmung ist in Deutschland durch § 290 HGB umgesetzt worden.

§ 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien

2.

693

Joint Ventures als so genannte gemeinsame Unternehmen

Neben Art. 23 Abs. 2 und 3 RL 2004/17/EG regelt dessen Abs. 4 die Auftragsver- 2278 gaben zwischen gemeinsamen Unternehmen und Auftraggebern, die an diesen gemeinsamen Unternehmen beteiligt sind. Verbundene Unternehmen spielen hier keine Rolle. Gemeinsame Unternehmen sind gem. Art. 23 Abs. 4 lit. a) RL 2004/17/EG von mehreren Auftraggebern ausschließlich zur Durchführung von Sektorentätigkeiten gegründete Unternehmen, an denen die Auftraggeber Beteiligungen halten. Gemeinsame Unternehmen dürfen daher nicht in sektorenfremden Bereichen tätig werden. Zudem erscheint es vor dem Hintergrund des Erwägungsgrundes 32 der RL 2279 2004/17/EG, der auch die Zusammensetzung der Joint Ventures geregelt sehen will, schädlich, wenn neben Sektorenauftraggebern noch andere rein private Unternehmen, die nicht Sektorenauftraggeber sind, am Joint Venture beteiligt werden.368 Der Wortlaut spricht nur von Auftraggebern, ohne Private zu nennen. Vergegenwärtigt man sich zudem die strenge In-house-Rechtsprechung des EuGH, die jegliche private Beteiligung ausschließt,369 wird man eine private Beteiligung am Joint Venture auch für Art. 23 Abs. 4 RL 2004/17/EG ebenso strikt ablehnen müssen. Der Ausnahmehintergrund des Art. 23 RL 2004/17/EG ist nämlich den Überlegungen bei der In-house-Konstellation vergleichbar. Damit dürfen nur Sektorenauftraggeber Beteiligte des Joint Ventures sein. Aufträge, die ein gemeinsames Unternehmen an einen an ihm beteiligten Auftraggeber vergibt, unterfallen nach Art. 23 Abs. 4 UAbs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG nicht dem Sektorenvergaberecht. Gleiches gilt nach Art. 23 Abs. 4 UAbs. 1 lit. b) RL 2004/17/EG neuerdings für Aufträge, die ein Auftraggeber an ein gemeinsames Unternehmen vergibt, an dem er beteiligt ist. Tabelle 10.2. Gemeinsame Unternehmen Konstellation nach Art. 23 Abs. 4 lit. a) nach Art. 23 Abs. 4 lit. b)

Auftraggeberseite Gemeinsames Unternehmen an dem auch der betreffende Auftraggeber beteiligt ist Auftraggeber

Bieterseite Auftraggeber

2280

Gemeinsames Unternehmen an dem auch der betreffende Auftraggeber beteiligt ist

Neben diesen Voraussetzungen gilt die Ausnahme des Art. 23 Abs. 4 RL 2281 2004/17/EG nur dann, wenn das gemeinsame Unternehmen errichtet wurde, um ausschließlich die jeweiligen Sektorentätigkeiten während eines Zeitraums von mindestens drei Jahren durchzuführen und im Gründungsakt des gemeinsamen Unternehmens festgelegt ist, dass die an diesem Unternehmen beteiligten Auftraggeber dem Unternehmen zumindest während dieses Zeitrahmens angehören wer368

369

A.A. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 98, der eine Beteiligung Privater zulässt, solange der beherrschende Einfluss der Sektorenauftraggeber im Joint Venture gewahrt bleibt. EuGH, Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 – Stadt Halle; näher u. Rn. 2328 ff.

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Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

den. Die 80 % Umsatzgrenze, die für verbundene Unternehmen gilt, ist hier nicht erforderlich. Tritt ein Auftraggeber nach diesen drei Jahren aus dem Joint Venture aus, un2282 terfallen seine danach an das ehemals gemeinsame Unternehmen vergebenen Aufträge dem Vergaberecht. Dies gilt ebenso für Aufträge, die das ehemals gemeinsame Unternehmen nach dem Austritt an den Auftraggeber vergibt. Aufträge zwischen dem gemeinsamen Unternehmen und den verbliebenen, weiter beteiligten Auftraggebern bleiben jedoch auch nach dem Austritt eines Auftraggebers gem. Art. 23 Abs. 4 RL 2004/17/EG sektorenvergaberechtsfrei. 3.

Auskunft an die Kommission

2283 Die Auftraggeber sind nach Art. 23 Abs. 5 RL 2004/17/EG verpflichtet, der Kommission auf deren Verlangen hin Auskunft über die Namen der betreffenden Unternehmen, die Art und den Wert der jeweiligen Aufträge sowie alle Umstände, die für die Beziehungen zwischen den Beteiligten maßgeblich sind, zu geben. IV.

Wasser, Energie und Brennstoffe

1.

Beschaffung von Wasser

2284 Auf Aufträge, welche die reine Beschaffung von Wasser durch die Auftraggeber zum Gegenstand haben, findet das Sektorenvergaberecht keine Anwendung. Hintergrund dieser in Art. 26 lit. a) RL 2004/17/EG370 explizit normierten Ausnahme ist Erwägungsgrund 26 der RL 2004/17/EG. Danach sind die Vergabevorschriften für Lieferaufträge für die Beschaffung von Wasser ungeeignet, weil hier die Besonderheit besteht, dass eine Versorgung notwendigerweise aus der in der Nähe des Verwendungsorts gelegenen Quelle erfolgt.371 2.

Lieferung von Energie oder von Brennstoffen zur Energieerzeugung

2285 Nach Art. 26 lit. b) RL 2004/17/EG sind Aufträge von der Sektorenkoordinierungsrichtlinie ausgeschlossen, die ein Auftraggeber zur Lieferung von Energie (1. Alt.) 370 371

Dieselbe Ausnahmevorschrift fand sich früher in Art. 9 Abs. 1 lit. a) RL 93/38/EWG. Erwägungsgrund 26 der RL 2004/17/EG und ebenso bereits Erwägungsgrund 15 der alten SektorenkoordinierungsRL 93/38/EWG u. § 9 Abs. 5 Nr. 1 der deutschen VgV (VO über die Vergabebestimmungen für öffentliche Aufträge, Vergabeverordnung – VgV), BGBl. I 2001, S. 110, neugefasst durch Bekanntmachung vom 11.2.2003, BGBl. I S. 169 und geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 1.9.2005, BGBl. I S. 2676). S. nunmehr Art. 1 der Dritten VO zur Änderung der VgV (Entwurf vom 28.6.2006, Zustimmung des Bundesrates unter Maßgaben am 22.9.2006, BR-Drucks. 476/06 (Beschluss)). Vgl. auch Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 22. S. dagegen zur Ausschreibung von Versorgungsgebieten in der Wasserwirtschaft Koenig/Haratsch, DVBl. 2004, 1387 (1389 ff.).

§ 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien

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oder zur Lieferung von Brennstoffen zur Energieerzeugung (2. Alt.) vergibt. Unter Lieferung von Energie (1. Alt.) sind allein Strom- und Wärmekäufe zu verstehen.372 Im Unterschied zur zweiten Alternative – der Lieferung von Brennstoffen zur Energieerzeugung – ist bei der ersten Alternative keinerlei Umsetzungs- oder Verbrennungsakt zur Energiegewinnung mehr erforderlich. Demgegenüber fallen Einkäufe von Energieträgern – also Brennstoffe wie etwa Öl, Gas und Holz – nur dann unter Art. 26 lit. b) 2. Alt. RL 2004/17/EG, wenn sie ausschließlich als Brennstoffe zur Energieerzeugung, etwa in eigenen Gas- oder Holzpelletskraftwerken, eingesetzt werden. Der Einkauf von Gas kann daher wegen der unterschiedlichen Wortwahl in Art. 26 und aufgrund seines Charakters als Energieträgers allein unter Art. 26 lit. b) 2. Alt. RL 2004/17/EG subsumiert werden, und dies auch nur dann, wenn das Gas als Brennstoff zur Energieerzeugung eingesetzt wird.373 Weil Gas von den öffentlichen Gasversorgungsunternehmen meist nicht zur Energieerzeugung, sondern allein zum Weiterverkauf erworben wird, ist die Ausnahme des Art. 26 lit. b) 2. Alt. RL 2004/17/EG für diese nicht anwendbar. Wenn die Ausnahmen des Art. 26 RL 2004/17/EG eingreifen, ist gleichzeitig 2286 via Art. 12 RL 2004/18/EG die Vergabekoordinierungsrichtlinie nicht mehr anwendbar, so dass die betreffenden Aufträge gänzlich vom Vergaberecht befreit sind. V.

Tätigkeiten im Wettbewerb

Ein mit dem Legislativpaket neu eingeführtes Verfahren zur Freistellung von der 2287 Sektorenkoordinierungsrichtlinie ist in Art. 30 RL 2004/17/EG etabliert worden. Nach dieser Vorschrift kann eine Befreiung vom Sektorenvergaberecht erfolgen, wenn in dem Mitgliedstaat die betreffende Tätigkeit auf Märkten mit freiem Zugang und unmittelbarem Wettbewerb ausgeübt wird. Die Voraussetzungen des freien Marktzugangs einerseits und des unmittelbaren Wettbewerbs andererseits werden in Art. 30 Abs. 2-3 RL 2004/17/EG näher ausgeführt. Gem. Erwägungsgrund 41 der RL 2004/17/EG hat diese Prüfung nach objektiven Kriterien zu erfolgen. Dabei sind die besonderen Merkmale des betreffenden Sektors zu berücksichtigen. Anders als früher gilt diese Befreiungsmöglichkeit für alle Sektorentätigkeiten. 2288 Art. 30 RL 2004/17/EG löst damit als einheitliche Regelung die bisherigen, an verschiedenen Stellen niedergelegten Ausnahmebestimmungen ab, die eine Befreiung vom Vergaberecht der Sektorenkoordinierungsrichtlinie erlaubten, wenn ein entwickelter Wettbewerb im betreffenden Mitgliedstaat vorlag. Mit dem Verfahren nach Art. 30 RL 2004/17/EG wird es den einzelnen Mit- 2289 gliedstaaten ermöglicht, ihre Liberalisierungsbemühungen in unterschiedlichen Geschwindigkeiten zu verwirklichen. Zudem schafft diese verbindliche und ein-

372 373

Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 99; Prieß, Vergaberecht, S. 189. Prieß, Vergaberecht, S. 189; Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 99; auch Art. 7 lit. a) RL 2004/17/EG ordnet Gas als „Brennstoff“ ein; a.A. Börner, DB 1998, 610 (610 f.).

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Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

heitliche Regelung Rechtssicherheit.374 Art. 30 RL 2004/17/EG bedarf keiner Umsetzung in nationales Recht, da es sich um ein hinreichend bestimmtes und rein europäisches Verfahren handelt.375 Werden Aufträge im Rahmen des Art. 30 RL 2004/18/EG vom Sektorenvergaberecht ausgenommen, ist nach Art. 12 RL 2004/18/EG auch die Vergabekoordinierungsrichtlinie unanwendbar, so dass keinerlei Vergaberecht beachtet werden muss.376 1.

Freier Zugang zum Markt

2290 Der freie Marktzugang kann auf zweierlei Weise nachgewiesen werden. Nach der ersten Konkretisierungsnorm des Art. 30 Abs. 3 UAbs. 1 RL 2004/17/EG gilt der Zugang zu einem Markt als frei, wenn der betreffende Mitgliedstaat die in Anhang XI der RL 2004/17/EG genannten Vorschriften des Gemeinschaftsrechts umgesetzt hat und anwendet.377 Damit kann der Mitgliedstaat durch die Umsetzung und Anwendung von einschlägigem Gemeinschaftsrecht eine Vermutung für die erste Anwendungsvoraussetzung der Befreiungsregelung des Art. 30 RL 2004/17/EG bewirken.378 Die bloße Umsetzung in nationales Recht reicht allerdings nicht aus. Vielmehr muss das Gemeinschaftsrecht auch tatsächlich angewendet werden.379 Nur dann kann ein freier Zugang zum Markt effektiv gewährleistet sein. Soweit die Vermutung nach UAbs. 1 nicht einschlägig ist, muss für einen freien 2291 Marktzugang im Rahmen der zweiten Nachweismöglichkeit des Art. 30 Abs. 3 UAbs. 2 RL 2004/17/EG der Beweis erbracht werden, dass der Marktzugang „de jure und de facto frei ist“. Zwischen den beiden Nachweisvarianten für einen freien Marktzutritt lässt sich 2292 kein großer Unterschied erkennen, da auch für die Vermutungswirkung des UAbs. 1 das Gemeinschaftsrecht nicht nur umgesetzt, sondern auch angewendet werden muss. Damit wird ebenfalls eine de-facto-Sichtweise wie bei UAbs. 2 angelegt. Die einzige Erleichterung nach UAbs. 1 besteht darin, dass die marktöffnende Wirkung des umgesetzten und angewandten Gemeinschaftsrechts vermutet wird. Demgegenüber ist bei der Regelung des UAbs. 2 der Nachweis der Marktöffnung konkret zu erbringen.380 2.

Unmittelbarer Wettbewerb

2293 Gem. Art. 30 Abs. 2 RL 2004/17/EG ist das Bestehen eines unmittelbaren Wettbewerbs als zweite Anwendungsvoraussetzung der Befreiungsnorm des Art. 30 374 375 376 377 378 379

380

Erwägungsgrund 40 der RL 2004/17/EG. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 71. S. allgemein o. Rn. 1994. Nach Erwägungsgrund 41 der RL 2004/17/EG kann der die Rechtsvorschriften enthaltende Anhang von der Kommission aktualisiert werden. Vgl. dahin gehend auch Erwägungsgrund 41 der RL 2004/17/EG. So zur vergleichbaren Regelung des Art. 8 Abs. 1 der alten SektorenkoordinierungsRL 93/38/EWG EuGH, Rs. C-392/93, Slg. 1996, I-1631 (1666, Rn. 32 f.) – British Telecommunications. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 68.

§ 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien

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RL 2004/17/EG nach Kriterien festzustellen, die mit den Wettbewerbsbestimmungen des EG in Einklang stehen. Eine Unterscheidung kann daher nach den Merkmalen der betreffenden Waren und Dienstleistungen, dem Vorhandensein alternativer Waren und Dienstleistungen, den Preisen und der tatsächlichen oder möglichen Existenz mehrerer Anbieter der betreffenden Waren und Dienstleistungen erfolgen. Es ist daher die konkrete Marktsituation zu bewerten. Mit dieser Regelung nimmt die Sektorenkoordinierungsrichtlinie auf das allgemeine Wettbewerbsrecht Bezug, so dass dessen Marktabgrenzungs- und Marktbewertungsmethoden heranzuziehen sind. Zur Bestimmung des sachlich relevanten Marktbereichs ist daher vor allem zu prüfen, ob ein Produkt den gleichen Bedürfnissen dient bzw. mit den zu vergleichenden Erzeugnissen austauschbar ist.381 Neben den in der Sektorenkoordinierungsrichtlinie vorgeschriebenen Merkma- 2294 len ist auch zu berücksichtigen, ob eine effiziente nationale Regulierungsbehörde trotz eines nationalen Monopolunternehmens für unmittelbaren Wettbewerb sorgt. So wird das Kriterium der Marktbeherrschung in Art. 30 Abs. 2 RL 2004/17/EG gerade nicht genannt. Ist damit unmittelbarer Wettbewerb sichergestellt, bleibt Raum für monopolistische Unternehmen. Dass Monopolunternehmen einer Befreiung nach Art. 30 RL 2004/17/EG nicht 2295 unbedingt entgegenstehen, wird auch dadurch deutlich, dass im Sektorenbereich nahezu immer Monopolisten vorhanden sind. Wollte man daher bei monopolistisch geprägten Märkten die Befeiungsnorm des Art. 30 RL 2004/17/EG generell verneinen, ohne auf etwaigen Wettbewerb durch Regulierungsbehörden zu achten, wäre diese Befreiungsnorm praktisch kaum jemals erfüllt. Zudem ist der Telekommunikationssektor, in dem anerkanntermaßen Monopolunternehmen existieren, mit dem Argument eines entwickelten Wettbewerbs vom Vergaberecht freigestellt worden, was die obige Sichtweise weiter unterstreicht.382 3.

Verfahren

Art. 30 Abs. 4-6 RL 2004/17/EG sehen im Gegensatz zu früher ein detailliertes 2296 Verfahren zur Ermittlung der Befreiungsvoraussetzungen vor. Eine Befreiung wird entweder durch eine positive Entscheidung der Kommission explizit festgestellt oder bei Untätigkeit der Kommission nach Ablauf einer dreimonatigen Frist mittels einer gesetzlichen Fiktion angenommen. Die Einleitung des bei der Kommission durchzuführenden und in Art. 30 2297 Abs. 4-6 RL 2004/17/EG geregelten Verfahrens kann auf Initiative des jeweiligen Mitgliedstaats, eines betroffenen Auftraggebers oder aufgrund einer Eigeninitiative der Kommission erfolgen. Die Normierung einer Antragsbefugnis des Auftraggebers ist in das Umsetzungsermessen der Mitgliedstaaten gestellt. Nach einem entsprechenden Antrag auf Verfahrenseinleitung ist der jeweilige 2298 Mitgliedstaat gem. Art. 30 Abs. 4 UAbs. 1 und Abs. 5 UAbs. 2 RL 2004/17/EG 381 382

Grundlegend EuGH, Rs. 6/72, Slg. 1973, 215 (248, Rn. 32) – Continental Can; näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 558 ff., 1176 ff. auch zur räumlichen Marktabgrenzung. Ebenso Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 65 ff. zur Tatsache, dass der Telekommunikationssektor vom Vergaberecht ausgenommen worden ist, s.o. Rn. 2216 ff.

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2299

2300 2301

2302

2303

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verpflichtet, der Kommission alle sachdienlichen Informationen mitzuteilen, insbesondere über Gesetze, Verordnungen, Verwaltungsvorschriften, Vereinbarungen und Absprachen, die Aufschluss darüber geben, ob ein freier Marktzugang und ein unmittelbarer Wettbewerb vorliegen. Ggf. müssen darüber hinaus Stellungnahmen der zuständigen Regulierungsbehörden beigefügt werden. Die Kommission entscheidet gem. Art. 30 Abs. 6 RL 2004/17/EG binnen einer Frist von drei Monaten über den Antrag. Die Frist beginnt ab dem ersten Arbeitstag nach dem Tag, an dem der Kommission der Antrag zugegangen ist. Die dreimonatige Entscheidungsfrist kann in „hinreichend begründeten Fällen“ einmalig um höchstens drei Monate verlängert werden, so dass spätestens nach sechs Monaten ein Verfahrensabschluss erfolgt. Dies gilt nach Art. 30 Abs. 6 RL 2004/17/EG vor allem bei Anträgen, deren Unterlagen unvollständig oder unzutreffend sind oder deren Sachverhalte sich zwischenzeitlich geändert haben. Hat allerdings eine nationale Regulierungsbehörde bereits einen freien Marktzugang und funktionierenden Wettbewerb festgestellt, ist die Fristverlängerung nach Art. 30 Abs. 6 UAbs. 1 RL 2004/17/EG auf einen Monat begrenzt. Zweitanträge, die während eines laufenden Verfahren in derselben Sache innerhalb der eben beschriebenen Entscheidungsfrist eingehen, werden gem. Art. 30 Abs. 6 UAbs. 2 RL 2004/17/EG im Rahmen des ersten Antrags mit abgearbeitet. Die Einzelheiten des Verfahrens, insbesondere die Bekanntgabe des Termins, zu dem die dreimonatige Frist zu laufen beginnt, sowie eine etwaige Fristverlängerung, legt die Kommission nach dem in Art. 68 Abs. 2 RL 2004/17/EG bestimmten Ausschussverfahren fest, welches auf Art. 3, 7 und 8 des Beschlusses 1999/468/EG383 Bezug nimmt. Nach diesen Beschlussbestimmungen wird die Kommission von einem Beratenden Ausschuss unterstützt, dessen Stellungnahme sie so weit wie möglich zu berücksichtigen hat. Für die Praxis wichtiger ist die verfahrenskonkretisierende Entscheidung der Kommission 2005/15/EG vom 7.1.2005,384 mit der die genauen Durchführungsmodalitäten für das Verfahren nach Art. 30 RL 2004/17/EG vorgegeben werden. In Art. 1 i.V.m. Anhang I dieser Entscheidung werden die im Antrag anzugebenden Angaben aufgeführt. So muss der Antrag den Namen und die volle Anschrift des Antragstellers, dessen Rechtsstatus, Beschreibung der Tätigkeit, auf die sich der Antrag bezieht und Ähnliches mehr enthalten. In dieser Entscheidung werden auch die genauen Bekanntgabemodalitäten für etwaige Fristverlängerungen und sachliche Endentscheidungen angegeben, die in einem Anhang II der Entscheidung dargelegt werden. Für die praktische Verfahrensbewältigung ist daher diese Entscheidung 2005/15/EG vom 7.1.2005 von herausragender Bedeutung. Insgesamt wird nach dem Verfahren des Art. 30 RL 2004/17/EG und dessen Durchführungsrechtsakten im Regelfall bereits nach drei Monaten, spätestens aber nach sechs Monaten abschließend über eine Befreiung von Sektorentätigkeiten im 383 384

Beschl. des Rates vom 28.6.1999 zur Festlegung der Modalitäten für die Ausübung der der Kommission übertragenen Durchführungsbefugnisse, ABl. L 184, S. 23. Entscheidung der Kommission vom 7.1.2005 über die Durchführungsmodalitäten für das Verfahren nach Artikel 30 der RL 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. L 7, S. 7.

§ 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien

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Wettbewerb entschieden. Gerade die bei Untätigkeit der Kommission gesetzlich vorgesehene fiktionale Befreiung vom Vergaberecht dürfte die europäische Behörde unter erheblichen Druck setzen, zügig zu arbeiten.385 4.

Rechtsschutz gegen Artikel-30-Entscheidungen der Kommission

Entscheidet die Kommission negativ über einen Antrag nach Art. 30 RL 2304 2004/17/EG, stehen den Betroffenen die üblichen Rechtsmittel gegen diese Entscheidung zur Verfügung. Die Mitgliedstaaten als privilegierte Kläger des Art. 230 Abs. 2 EG können daher Nichtigkeitsklage gegen die Entscheidung der Kommission erheben. Problematischer ist die Möglichkeit einer Nichtigkeitsklage für einzelne Auf- 2305 traggeber, die ein Verfahren nach Art. 30 RL 2004/17/EG angestrengt haben. Grundsätzlich können natürliche und juristische Personen nach Art. 230 Abs. 4 1. Alt. EG unter den gleichen Bedingungen wie die privilegierten Kläger des Abs. 2 gegen Entscheidungen Nichtigkeitsklage erheben, wenn die Entscheidung an sie ergeht. Die Entscheidung muss danach an sie persönlich gerichtet sein, um angreifbar zu sein. Die Entscheidung der Kommission nach Art. 30 RL 2004/17/EG beinhaltet jedoch nur die allgemeine Feststellung, dass eine gewisse Sektorentätigkeit aufgrund des dort herrschenden Wettbewerbs für alle Wirtschaftsteilnehmer vom Vergaberecht befreit bzw. nicht befreit ist. Die Entscheidung richtet sich damit ohne Unterschied an alle in diesem Bereich tätigen Unternehmen, so dass keine individuelle Adressierung nach Art. 230 Abs. 4 1. Alt. EG vorliegt. Eine Nichtigkeitsklage nach Art. 230 Abs. 4 1 Alt. EG scheidet damit aus. Die Voraussetzungen einer Nichtigkeitsklage der Auftraggeber bzw. der durch 2306 die Entscheidung betroffenen Wirtschaftsteilnehmer nach Art. 230 Abs. 4 2. Alt. EG liegen ebenfalls nicht vor. Eine Person ist nur dann wie erforderlich individuell betroffen und die Maßnahme hat ihr gegenüber Entscheidungscharakter, wenn sie „wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder wegen besonderer, sie aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände“ durch die Entscheidung berührt und damit in ähnlicher Weise individualisiert ist wie ein Adressat.386 Diese Voraussetzung der besonderen individuellen Betroffenheit liegt jedoch bei einer Artikel-30-Entscheidung der Kommission nicht vor. Die Entscheidung bezieht sich nämlich auf die gesamte Tätigkeit, ohne einen bestimmten Auftraggeber hervorzuheben oder besonders zu betreffen. Vielmehr kommt eine Befreiung allen Auftraggebern gleichermaßen zugute. Dieser Befund gilt ebenso für den umgekehrten Fall der Verneinung einer Befreiung. Mangels individueller Betroffenheit scheidet daher auch eine Nichtigkeitsklage gem. Art. 230 Abs. 4 2. Alt EG i.d.R. für die Auftraggeber und die übrigen betroffenen Wirtschaftsteilnehmer aus.387 385 386 387

Auch Erwägungsgrund 40 der RL 2004/17/EG sieht vor, dass innerhalb „kurzer Fristen“ eine Entscheidung zu fällen ist. EuGH, Rs. C-50/00 P, Slg. 2002, I-6677 (6733, Rn. 36) – UPA. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 73 f.

700

2307

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge

Damit verbleibt diesen Einrichtungen nur, eine Artikel-30-Entscheidung der Kommission inzidenter anhand eines konkreten Vergabeverfahrens im Rahmen eines gerichtlichen Vorlageverfahrens nach Art. 234 EG überprüfen zu lassen. Entsprechendes gilt, wenn potenzielle Interessenten eine Ausklammerung verhindern wollen und gegen eine positive Entscheidung der Kommission Nichtigkeitsklage erheben oder gegen die Unterlassung der Kommission nach Art. 232 Abs. 3 EG klagen. 5.

Weitergeltung der alten Befreiungsentscheidungen

2308 Nicht explizit geregelt ist, ob Befreiungsentscheidungen, die noch unter dem Regime des alten, ebenfalls den unmittelbaren Wettbewerb erfassenden Art. 3 der früheren SektorenkoordinierungsRL 93/38/EWG ergangen sind, weiter Geltung beanspruchen. Zwar ist das Verfahren zur Bestimmung des Wettbewerbs neu und ausführlicher in Art. 30 RL 2004/17/EG geregelt, jedoch ist der Befreiungsgrund derselbe wie früher. Sowohl bei der Altregelung des Art. 3 RL 93/38/EWG als auch bei der Neuregelung des Art. 30 RL 2004/17/EG ist entscheidend, ob ein unmittelbarer Wettbewerb vorliegt, der eine Befreiung vom Sektorenvergaberecht rechtfertigen kann. Aufgrund dieser gleichen Zielrichtung der Befreiungsnormen ist es legitim, die bisher zu Art. 3 RL 93/38/EG ergangenen Befreiungsentscheidungen auch heute noch als gültige Ausnahmeakte der Kommission einzuordnen.388 Eine Neubewertung der bereits entschiedenen Altverfahren anhand des Art. 30 RL 2004/17/EG ist daher nicht erforderlich.389 Von einer Weitergeltung der alten Befreiungsentscheidungen geht auch der Richtliniengesetzgeber in Erwägungsgrund 38 der RL 2004/17/EG aus.390 Dennoch ist die Vergabe in diesen befreiten Bereichen gem. Art. 27 RL 2309 2004/17/EG gewissen Mindestbeschränkungen unterworfen. So müssen die Mitgliedstaaten, denen eine entsprechende Alt-Befreiung von der Kommission erteilt worden ist,391 dafür Sorge tragen, dass die betreffenden Auftraggeber bei ihren Vergabeverfahren dennoch den Grundsatz der Nichtdiskriminierung und der wettbewerbsorientierten Zuschlagserteilung bei der Vergabe von Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträgen beachten, insbesondere hinsichtlich der Bekanntmachung der Vergabeabsicht an die Bieter. Darüber hinaus statuiert Art. 27 lit. b) RL 2004/17/EG eine Auskunftspflicht bezüglich der vergebenen Aufträge an die Kommission.

388 389 390

391

S. für die Förderung von festen Brennstoffen u. Rn. 2780. Ebenso Prieß, Vergaberecht, S. 165; Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 48. Danach sollen die Altentscheidungen KOME 93/676/EG, ABl. 1993 L 316, S. 41 – Niederlande; 97/367/EG, ABl. 1997 L 156, S. 55 – England; 2002/205/EG, ABl. 2002 L 68, S. 31 – Österreich u. 2004/73/EG, ABl. 2004 L 16, S. 57 – Deutschland von der Neuregelung des Art. 30 RL 2004/17/EG unberührt bleiben. Die betreffenden Mitgliedstaaten ergeben sich auch den Altentscheidungen KOME 93/676/EG, ABl. 1993 L 316, S. 41 – Niederlande; 97/367/EG, ABl. 1997 L 156, S. 55 – England; 2002/205/EG, ABl. 2002 L 68, S. 31 – Österreich u. 2004/73/EG, ABl. 2004 L 16, S. 57 – Deutschland.

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

§ 1 Begrifflichkeit und Abgrenzung Unter PPP wird i.d.R. eine Public-Private-Partnership verstanden. Allerdings be- 2310 steht kein klares Begriffsbild. Es handelt sich nicht um einen feststehenden Rechtsbegriff.1 Eine einheitliche Definition fehlt zumal auf europäischer Ebene.2 In einem weiteren Sinne fällt darunter jede Art und Form, in der Private mit dem Staat bei der Aufgabenerfüllung zusammenarbeiten:3 Betreibermodell, Outsourcing, Contracting out, Konzessionsmodell, Anteilsveräußerung vom Staat an Private etc. Werden die Anteile nur partiell an Private gegeben, handelt es sich um gemischt-wirtschaftliche Unternehmen. Angesichts dieser Formenvielfalt ist immer der Einzelfall zu betrachten.4 Der reine Formwechsel innerhalb der öffentlichen Hand, bei dem der Eigenbe- 2311 trieb zur GmbH wird, die weiterhin in 100 % Hand der Gemeinde verbleibt, ist kein Vergabe- bzw. Beschaffungsakt. Das gilt freilich nur, wenn die neue Gesellschaft in ihrer Geschäftspolitik nicht eigenständig ist.5 Ob die Einschaltung Privater dem Vergaberecht unterliegt, ist eng mit den ver- 2312 schiedenen Formen der Privatisierung verknüpft.6 Vergaberechtsfrei ist, wenn sich 1

2 3

4

5 6

Vgl. Grünbuch zu öffenlich-privaten Partnerschaften und den Gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen vom 30.4.2004, KOM (2004) 327 endg.; im Kontext des Vergaberechts z.B. Ruhland/Burgi, VergabeR 2005, 1 ff.; allgemein Koman, ZfBR 2005, 763 ff. S. Ziekow/Windoffer, NZBau 2005, 665 (667 ff.). Lediglich auf die Zusammenarbeit öffentlicher Stellen mit der Privatwirtschaft abhebend Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen vom 15.11.2005, KOM (2005) 569 endg., Abschnitt 1. S. etwa für die Wasserversorgung Jennert, WRP 2004, 1011 ff.; näher zu den praktischen Fragen Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public-Private-Partnership, 2005. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (731, Rn. 86 ff.) – Parking Brixen. S. die Analyse von Hüser, Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 2005.

702

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

eine öffentlich-rechtliche Körperschaft einer Aufgabe vollständig entledigt. Bei einer materiellen Privatisierung werden Private nicht beauftragt, sondern ihnen wird die Zuständigkeit und damit die Ausgangs- und nicht nur die Ausführungsverantwortung übertragen. Dies ist in weiten Teilen der Abfallentsorgung der Fall.7 Die Aufgabe gehört damit gar nicht mehr zum Zuständigkeitsbereich der öffentlichen Hand; diese kann daher auch keine Aufträge mehr erteilen. Geht eine solche materielle Privatisierung mit einer Veräußerung von öffentli2313 chem Eigentum einher, ist allerdings auf das Beihilfenverbot zu achten.8 Zudem muss eine Veräußerung nicht notwendig mit einer Aufgabenübertragung einhergehen. Eine solche kann unzulässig sein, wenn es sich um (kommunale) Pflichtaufgaben handelt.9 Dann kommt weiterhin eine Vergabe an die Privaten in Betracht, welche die notwendigerweise in öffentlicher Hand verbliebenen Aufgaben ausführt. Größere Schwierigkeiten ergeben sich bei einem Zusammenwirken von öffent2314 licher Hand und Privaten sowie dann, wenn sich der Staat der Organisationsformen des Privatrechts bedient. Insoweit hat sich zu verschiedenen Modellen eine feste Rechtsprechung herausgebildet, die aber nicht alle Fragen und Konstellationen gelöst hat. Besonders folgenreich sind Beteiligungen privaten Kapitals: Bei einer Auftragserteilung an eine Gesellschaft mit auch nur geringfügigem privatem Anteilsbesitz besteht eine Ausschreibungspflicht, wie der EuGH im Urteil Stadt Halle10 und nochmals in der Entscheidung Mödling11 feststellte. Offen ist aber weiterhin die Frage, wie Anteilsveräußerungen ohne gleichzeitige Vergabe eines Auftrages zu bewerten sind. Das Urteil ANAV/Bari machte spezifisch dazu ebenfalls keine Aussage.12 Mittlerweile werden aber auch Public-Public-Partnerships,13 also gemischt2315 öffentliche Unternehmen, näher unter die Lupe genommen.14 Auch sie lassen sich mit PPP abkürzen und werden vom EuGH hinsichtlich der Ausschreibungspflicht im Ansatz parallel zu Public-Private-Partnerships unter Zugrundelegung der Teckal-Kriterien beurteilt.15 Ein gänzlicher Anteilsbesitz der öffentlichen Hand schließt eine Ausschreibungspflicht nicht aus. Die Urteile Parking Brixen16 und Carbotermo17 bezogen sich auf vollständig in öffentlicher Hand befindliche Gesellschaften, die aber eine große Autonomie besaßen, so dass Aufträge an sie auch durch die Anteilseigner nicht freihändig vergeben werden durften. 7

8 9 10 11 12 13 14 15 16 17

Zu den verschiedenen Formen ausführlich Schoch, DVBl. 1994, 1 ff. sowie später Bree, Die Privatisierung der Abfallentsorgung nach dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, 1998, S. 35 ff. S.o. Rn. 270, 289. Portz, AbfallR 2005, 120 (124). EuGH, Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 (48 f., Rn. 49 ff.) – Stadt Halle. EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 (72, Rn. 43 ff.) – Mödling. S. EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 30) – ANAV/Bari. Etwa Storr, LKV 2005, 521 ff. Jüngst EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (377 f., Rn. 58 ff.) – Carbotermo. EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (377, Rn. 59) – Carbotermo zu einer PublicPublic-Partnership. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727. EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375.

§ 2 In-house-Geschäfte

703

Zudem sind Inter-state-Geschäfte im Gefolge der Spanien-Entscheidung18 in 2316 den Fokus der Rechtsprechung gelangt, und zwar ebenfalls auf der Basis der Teckal-Rechtsprechung. Die vieldiskutierte19 Entscheidung des OLG Naumburg unterstellt die interkommunale Zusammenarbeit jenseits von Verwaltungsmonopolen umfassend dem Vergaberecht, indem es eine delegierende öffentlich-rechtliche Zweckvereinbarung einbezieht.20 Diese Position gilt es mit den europarechtlichen Vorgaben insbesondere nach der Rechtsprechung des EuGH abzugleichen. „Quo vadis interkommunale Zusammenarbeit?“21 Welche Gestaltungsoptionen verbleiben daher den öffentlichen Auftraggebern?22

§ 2 In-house-Geschäfte A.

Problematik und Entwicklungsstand

I.

Anknüpfungspunkt

Besondere Probleme bereitet im Vergaberecht immer wieder, ob ein ausschrei- 2317 bungsfreies In-house-Geschäft vorliegt.23 Das führt zu der Frage, ob eine Ausschreibungspflicht besteht, wenn eine öffentliche Körperschaft einen Auftrag an eine zwar rechtlich verschiedene Person vergibt, diese Person aber in besonderen Beziehungen zu ihr steht. Es geht also auch in dieser Problematik darum, ob ein ausschreibungspflichtiger Auftrag vorliegt. Auch die neuen Vergaberichtlinien24 geben darauf keine eindeutige Antwort, so dass weiterhin zutrifft: „Das Legislativpaket kommt – In-house-Geschäfte bleiben.“25 Vordergründig stellt sich zwar die Frage, ob zwei verschiedene Personen an 2318 dem Vorgang beteiligt sind, ob also ein öffentlich-rechtlicher Auftraggeber und ein davon zu trennender möglicher Bieter vorliegen. Als solche sind aber beide 18 19 20 21 22 23

24

25

EuGH, Rs. C-84/03, Slg. 2005, I-139 (159, Rn. 40) – Kommission/Spanien. Scharf krit. z.B. Portz, AbfallR 2006, 82 ff. OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 in weitgehender Anlehnung an Ziekow/Siegel, VerwArch. 2005, 119 ff. So der Titel von Pencereci, LKV 2005, 137. Dazu umfassend Tomerius, Gestaltungsoptionen öffentlicher Auftraggeber unter dem Blickwinkel des Vergaberechts, 2005. Ausführlich Bergmann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge und das In-house-Geschäft, 2005; unter speziellem Blickwinkel Börner, Rekommunalisierung durch vergaberechtliche In-house-Geschäfte, 2004. RL 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ABl. L 134, S. 114, sog. Vergabekoordinierungsrichtlinie und RL 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-, und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. L 134, S. 1, sog. Sektorenkoordinierungsrichtlinie. Rindtorff/Gabriel, VergabeR 2004, 577.

704

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

Personen wegen ihrer rechtlichen Selbstständigkeit als Auftraggeber und als Bieter tauglich.26 Es geht vielmehr darum, ob sie für einen konkreten Vorgang diese Eigenschaften aufweisen. Damit stellt sich die Frage, ob sie bezogen auf einen bestimmten Vertrag derart miteinander verquickt sind, dass mangels Auftrag eine Ausschreibungspflicht entfällt. Ausgangspunkt hierfür ist, ob dann überhaupt eine Vereinbarung zwischen 2319 zwei verschiedenen Personen getroffen wird, wenn ein Vertrag über die Auftragsvergabe geschlossen wird. Lediglich bei einer auf den konkreten Vorgang bezogenen Personenverschiedenheit von Auftraggeber und Auftragnehmer liegt nämlich ein ausschreibungspflichtiger Vorgang vor.27 II.

Formale, nicht funktionale Betrachtungsweise

2320 Die Betrachtungsweise des EuGH stellt also auf die formale Personenverschiedenheit, wenn auch bezogen auf einen konkreten Vorgang, ab und ist somit strikt institutionell.28 Sie ermöglicht angesichts der vielschichtigen Konstellationen eine klare Abgrenzung, die zwar ebenfalls nach verschiedenen Indizien erfolgt, aber nicht durch Wertungen und Funktionsbetrachtungen zusätzlich aufgeladen und damit verkompliziert wird. Daher ist eine funktionale Betrachtungsweise29 in diesem diffizilen Feld organisatorischer Verflechtungen, die zudem in den einzelnen Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich ausfallen können, nicht vorzuziehen. Das gilt trotz der funktionalen Betrachtungsweise bei der Definition des Auftraggebers.30 Dort geht es um die Eröffnung des Anwendungsbereichs des Vergaberechts, hier dagegen um seine Begrenzung, die als Ausnahme strenger zu handhaben ist, zumal Schlupflöcher für In-house-Geschäfte geschlossen werden sollen.31 Dazu tragen vor allem strikte formale Gesichtspunkte bei, wie sie die Teckal-Kriterien darstellen. Der Auftragsbegriff ist daher entsprechend formal durch die notwendige Perso2321 nenverschiedenheit von Auftraggeber und -nehmer begrenzt. Da sich diese Limitierung bereits aus dem Zuschnitt und den Voraussetzungen dieses Begriffs ergibt, bedarf es insoweit keiner teleologischen Reduktion.32 Diese flankiert freilich eine engere begriffliche Auslegung.

26 27 28 29 30 31

32

S.u. Rn. 2563 ff. Dies ist der Ausgangspunkt des EuGH schon in der Basisentscheidung Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 (8154, Rn. 50) – Teckal. S. Opitz, VergabeR 2006, 52 (53); Steinberg, EuZW 2006, 378 (378). Dafür Opitz, VergabeR 2006, 52 (53); Storr, LKV 2005, 521 (522). S.u. Rn. 2570 ff. Darauf abstellend etwa Steinberg, EuZW 2006, 378 (378 f.). Für einen speziellen Fall EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 – Mödling; allgemein für In-house-Geschäfte Vetter/Bergmann, EuZW 2005, 589: „Kein Raum für Schlupflöcher im Vergaberecht.“ Näher dazu unter rechtsmethodischen Gesichtspunkten Wittek, Das In-House-Geschäft im EG-Vergaberecht, 2004, S. 190 ff.

§ 2 In-house-Geschäfte

III.

705

Auftreten

Eine Vermischung von Auftraggeber und Auftragnehmer im Hinblick auf einen 2322 konkreten Vorgang ergibt sich vor allem im kommunalen Bereich. Sie kann sowohl in einer Public-Private-Partnership als auch in einer so genannten PublicPublic-Partnership auftreten. Letztere ist durch eine gemeinsame Beteiligung ausschließlich öffentlicher Rechtspersonen gekennzeichnet (gemischt-öffentliche Unternehmen). IV.

Fortschreitende Limitierung der Ausschreibungsfreiheit

Der EuGH hat den Rahmen für die Ausschreibungspflicht über Geschäfte von 2323 Kommunen mit Gesellschaften, an denen sie selbst beteiligt sind, immer enger gezogen. Im Urteil Carbotermo erfolgte dies für Public-Public-Partnerships mit Zwischenschaltung einer Holdinggesellschaft. GAin Stix-Hackl verlangte in ihrem Schlussantrag vom 12.1.200633 zwar eine umfassende Revision der Rechtsprechung unter Abkehr von der bisherigen fallweisen Ergänzung der Teckal-Entscheidung.34 Diesem Ansinnen ist der EuGH aber nicht gefolgt, sondern er führte vielmehr seine Teckal-Rechtsprechung fort, und zwar insbesondere in der Konkretisierung, die diese Judikatur im Urteil Parking Brixen35 gefunden hat.36

B.

Das Urteil Teckal als Grundentscheidung

I.

Basiskriterien

Nach der immer wieder in Bezug genommenen37 Grundformel des EuGH im Ur- 2324 teil Teckal genügt es für eine Ausschreibungspflicht grundsätzlich, „dass der Vertrag zwischen einer Gebietskörperschaft und einer rechtlich von dieser verschiedenen Person geschlossen wurde. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Gebietskörperschaft über die fragliche Person eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben.“38 Während das zweite Kriterium der Wesentlichkeit der ausgeübten Tätigkeit bislang praktisch keine Bedeutung erlangte,39 wurde das ers-

33 34 35 36 37 38 39

EuGH, Rs. C-340/04 (Rn. 17). EuGH, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 – Teckal. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727. S. EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (376, Rn. 36) – Carbotermo. Etwa EuGH, Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 (48, Rn. 49) – Stadt Halle; GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.1.2006, Rs. C-340/04 (Rn. 5) – Carbotermo. EuGH, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 (8154, Rn. 50) – Teckal. S. aber ausführlich GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.1.2006, Rs. C-340/04 (Rn. 107 ff.) – Carbotermo sowie das nachfolgende Urteil Rs. C-340/04, EuZW 2006,

706

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

te Kriterium der hinreichenden Kontrolle schon in verschiedenen Folgeurteilen präzisiert und auch im Schrifttum intensiv diskutiert. Den Ausgangs- und Bezugspunkt bildet aber immer wieder das Urteil Teckal. II.

Formelle und tatsächliche Selbstständigkeit öffentlicher Rechtspersonen

2325 In dem dieser Basisentscheidung zugrunde liegenden Fall beauftragte die Gemeinde Viano ein Konsortium, das aus ihr und mehreren anderen Gemeinden für die Erbringung von Energie- und Umweltdienstleistungen bestand, mit der Lieferung von Brennstoffen. Das Konsortium konnte diese Leistungen aber auch Privatpersonen und anderen als den im Konsortium zusammengeschlossenen Gemeinden erbringen und besaß kraft Satzung eine eigene Rechtspersönlichkeit sowie unternehmerische Selbstständigkeit. Da es sich damit um eine rechtlich vom Auftraggeber verschiedene Person mit eigener Entscheidungsgewalt handelte, nahm der EuGH einen ausschreibungspflichtigen Vorgang an. Dass das Konsortium selbst öffentlicher Auftraggeber war, blieb unerheblich.40 Geschäfte im öffentlichen Binnenbereich zwischen zwei selbstständigen 2326 Rechtspersonen mit im Innenverhältnis eigener Entscheidungsgewalt unterfallen auf diese Weise dem Vergaberecht. Daran ändert auch eine Vertretung der den Auftrag erteilenden Gemeinde in der Versammlung der beauftragten öffentlichen Rechtsperson nichts, wenn sich die Aufsichts- und Weisungsbefugnisse sowie die personellen Verflechtungen nicht auf die operative Ebene erstrecken, sondern nur die Genehmigung namentlich der Haushaltspläne und der Abschlussbilanzen als wichtigste Verwaltungshandlungen berühren. Eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ist daher ausgeschlossen, wenn wie im Fall Teckal die Leitungsorgane der beauftragten Rechtsperson den öffentlichen Anteilseignern keine Rechenschaft über ihre Verwaltungstätigkeit schulden, nicht neben ihrer Tätigkeit beim Auftragnehmer Dienstposten in den zusammengeschlossenen Gemeinden halten und Streitigkeiten mit Letzteren nicht durch Weisung, sondern über ein Schiedsverfahren geregelt werden.41 Daraus ergibt sich der maßgebliche Ansatzpunkt für die Beurteilung von Auf2327 trägen an eine Public-Public-Partnership: die rechtliche und faktische Selbstständigkeit zum Auftraggeber als öffentlicher Anteilseigner. Dieses Kriterium war letztlich auch in der Rechtssache Carbotermo entscheidend,42 obgleich dieser Grundansatz um Elemente aus der weiteren Rechtsprechungsentwicklung anzureichern ist.43

40 41 42 43

375 (378, Rn. 60 ff.) – Carbotermo, aber ohne fallentscheidende Bedeutung (s.u. Rn. 2392). EuGH, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 (8154 f., Rn. 51) – Teckal. S. EuGH, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 (8147, Rn. 14, 16) – Teckal. EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (376 f., Rn. 38, 47) – Carbotermo. S.u. Rn.. 2341 ff., 2383 ff.

§ 2 In-house-Geschäfte

C.

Private Minderheitsbeteiligung: Das Urteil Stadt Halle

I.

Private Minderheitsbeteiligung

707

Die erste tief greifende Fortentwicklung der Teckal-Rechtsprechung erfolgte im Urteil Stadt Halle. Hier ging es um die Auftragsvergabe durch eine Gebietskörperschaft an eine von dieser verschiedenen Person, an der nicht nur sie selbst, sondern auch ein privates Unternehmen beteiligt war (Public-Private-Partnership). Zwar handelte es sich nur um eine Minderheitsbeteiligung. Indes stoßen dann in einer wirtschaftlichen Einheit öffentliche und private Interessen zusammen. Dabei werden grundsätzlich andersartige Ziele verfolgt: Öffentliche Interessen sind auf Gemeinwohlziele ausgerichtet, private Interessen demgegenüber naturgemäß auf eine möglichst gute Anlage von Kapital. Daraus ergibt sich schon eine andere Ausrichtung der Person, an der auch privates Kapital beteiligt ist. Weil der EuGH nur auf den Interessengegensatz als solchen abstellt,44 genügt bereits eine Minderheitsbeteiligung oder auch nur ein ganz geringer Anteil. Dieser „infiziert“ gleichsam das öffentliche Substrat und entfernt dieses derart weit vom Auftraggeber in Form einer Gebietskörperschaft, dass es sich um eine unterschiedliche Person handelt, die nicht mehr unter dessen hinreichender Kontrolle steht. Der Auftraggeber kann daher auch mit einer Mehrheitsbeteiligung und entsprechenden Kontroll- und Einflussmechanismen den grundsätzlichen Interessengegensatz innerhalb einer Gesellschaft, an der auch privates Kapital beteiligt ist, nicht überdecken. Diese unterschiedliche Interessenlage zeigt sich auch in der privaten Beteiligung selbst. Sie erfolgt regelmäßig deshalb, um an dem fraglichen Unternehmen beteiligt zu sein und darüber dann Aufträge der Gebietskörperschaft abwickeln zu können. Über seine Beteiligung hat der private Kapitalgeber zumindest den Fuß in der Tür. Damit besitzt er einen Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen privaten Unternehmen. Insoweit eine Ausschreibung entbehrlich sein zu lassen würde dem Ziel eines freien und unverfälschten Wettbewerbs ebenso wie dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Interessenten zuwiderlaufen.45 Dieser Vorteil des Unternehmens, welches sich mit seinem privaten Kapital an dem Auftragnehmer beteiligt hat, besteht auch dann, wenn nur eine geringe Beteiligung vorliegt. Schon dann nämlich steht ausschließlich dieses Unternehmen in einer besonderen Beziehung zu der auftraggebenden Gebietskörperschaft und ist in spezifischer Weise mit dieser verquickt. Bereits dadurch entsteht eine Tendenz, dass Aufträge unter besonderer Berücksichtigung dieses Unternehmens bzw. unmittelbar über die Gesellschaft, an der dieses beteiligt ist, vergeben werden. Dabei ist die beteiligte private Gesellschaft selbstständig und nimmt somit auch ihre Interessen im Rahmen der Beteiligung am Auftragnehmer eigenständig wahr. Eine 44 45

EuGH, Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 (48, Rn. 50) – Stadt Halle. EuGH, Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 (48, Rn. 51) – Stadt Halle hinsichtlich des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Interessenten unter Bezug auf die RL 92/50/EWG; dieser Grundsatz ist aber bereits ein allgemeines Prinzip des Vergaberechts und schließt eine Ausschreibung ein, s.o. Rn. 1837.

2328

2329

2330

2331

708

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

ähnliche Kontrolle der Gebietskörperschaft wie über die eigenen Dienststellen ist daher auch bei einer nur geringen Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft, an der auch der betreffende öffentliche Auftraggeber beteiligt ist, auf jeden Fall ausgeschlossen. Will der öffentliche Auftraggeber mit einer solchen Gesellschaft einen entgeltlichen Vertrag über Dienstleistungen schließen, ist immer ein Vergabeverfahren anzuwenden.46 II.

Aufspaltung des kommunalen Bereichs

2332 Das Urteil Stadt Halle erschwert in erheblichem Maße, privates Kapital in die kommunale Aufgabenerfüllung hereinzunehmen. Zwar steht dieser Weg europarechtlich auch weiterhin offen. Erfolgt aber eine private Beteiligung an einer kommunalen Gesellschaft, können an diese nicht mehr wie bislang ausschreibungsfreie Aufträge vergeben werden, sondern dies muss über ein offenes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren erfolgen. Damit wird de facto eine größtenteils kommunale Gesellschaft, auch wenn lediglich zu einem ganz geringen Teil privates Kapital beteiligt ist, so behandelt wie eine Gesellschaft ohne kommunale Beteiligung, ja wie ein unbekannter Dritter. Die besondere Nähebeziehung der Kommune zu einer in ihrem Umfeld befindlichen Gesellschaft, für welche lediglich untergeordnet privates Kapital fruchtbar gemacht werden soll, um die Leistungsfähigkeit zu erhöhen bzw. unabdingbare Investitionen zu tätigen, geht damit verloren. Eine solche Gesellschaft gehört nicht mehr zum kommunalen Binnenbereich, sondern ist vergaberechtlich wie ein Fremder bzw. Auswärtiger zu behandeln. Vorteil dieser strengen Handhabung ist eine saubere Trennung zwischen kom2333 munalem Bereich und privater Beteiligung, mit der Rechtssicherheit erreicht wird. Andernfalls bliebe oft unklar, ob die private Beteiligung so starke Auswirkungen hat, dass keine Kontrolle wie über eigene Dienststellen mehr vorliegt. Damit trägt das EuGH-Urteil dem grundsätzlichen Interessengegensatz zwischen öffentlicher Hand und privaten Kapitalgebern Rechnung und lässt diesen voll auf die Notwendigkeit einer Ausschreibung durchschlagen. Die Kommune muss sich klar entscheiden: Freihändige Vergabe und aus2334 schließlich kommunale Beteiligung oder aber Hereinnahme privaten Kapitals und öffentliche Ausschreibung.47 Tertium non datur. Der vorher gebräuchliche Mischweg einer privaten Beteiligung und einer gleichwohl freihändigen Vergabe bleibt verschlossen. Die dafür entwickelten Ansätze sind Makulatur.48 Der EuGH machte „kurzen Prozess“ mit In-house-Vergaben an gemischt-wirtschaftliche Unternehmen.49 Nicht umsonst ist daher dieses Urteil sehr stark diskutiert worden.50 46 47 48 49 50

EuGH, Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 (48 f., Rn. 49 u. 52) – Stadt Halle. Jennert, NZBau 2005, 623 (626), auch bezogen auf das Urteil Parking Brixen; dazu sogleich Rn. 2339 ff. Näher Beckmann, AbfallR 2005, 37 (39). So Müller-Kabisch/Manka, GemH 2005, 158. S. etwa Hausmann/Bultmann, NVwZ 2005, 377 ff.; Kalbe, EWS 2005, 116 ff.; Koman, ZfBR 2005, 349 ff.; Krohn, NZBau 2005, 92; Riese/van den Eikel, VergabeR

§ 2 In-house-Geschäfte

709

Die Kommission sieht allerdings keinen Anlass, diese strikte Linie des EuGH 2335 durch eine begriffliche Erweiterung ausschreibungsfreier In-house-Geschäfte aufzuweichen. Im Gegenteil hält sie das Urteil Stadt Halle für sachgerecht, weil ein Vergabeverfahren auch dann für eine bessere Qualität und für niedrigere Preise sorgt, wenn Privatunternehmen im Rahmen einer institutionalisierten öffentlichprivaten Partnerschaft beteiligt sind. Diese gegenüber nicht derart eingebundenen privatwirtschaftlichen Wettbewerbern zu bevorzugen, würde zudem gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen.51 III.

Auswirkungen auf private Investitionen

Durch diese Konzeption werden private Beteiligungen an kommunalen Gesell- 2336 schaften wesentlich uninteressanter. Sie haben vielfach gerade zum Ziel, an Aufträgen der öffentlichen Hand zu partizipieren. Das kann durchaus zum Vorteil der öffentlichen Kassen sein, weil Privatunternehmen bei längerfristiger Sicherheit, eine bestimmte Tätigkeit ausüben zu können, günstiger zu kalkulieren vermögen. Bei einer Ausschreibungspflicht lässt sich dieser Effekt nur über sehr lange Vertragslaufzeiten erreichen, die zwar entsprechend den zu tätigenden Investitionen weit reichen können,52 aber nicht unbegrenzt möglich sind.53 Soweit Kommunen gleichwohl privates Kapital fruchtbar machen wollen, er- 2337 folgt eine Vermischung mit der Problematik, inwieweit diese Hereinnahme selbst ausschreibungspflichtig ist. Dies ist allerdings nur bei einem hinreichenden Auftragsbezug der Anteilsveräußerung der Fall.54 Im Übrigen bleibt es den Kommunen unbenommen, auf die Hereinnahme pri- 2338 vaten Kapitals zu verzichten, um eine Vergabe ohne Ausschreibung weiterhin durchführen zu können. Die Beteiligung privaten Kapitals führt indes nunmehr automatisch dazu, dass im Anschluss daran die Vergabe von Aufträgen zum öffentlichen Vorgang wird. Dazu genügt bereits ein ganz geringer Anteil. Daher wird tendenziell eher eine Abgabe relativ großer Anteilspakete an Private erfolgen, wenn erst einmal der Entschluss zur Privatisierung gefasst ist. Ansonsten ist der Preis zu hoch, weil die Ausschreibung von Aufträgen eine sehr einschneidende Konsequenz für die bisher binnengeprägte kommunale Wirtschaft ist.

51

52 53 54

2005, 590 ff.; Schröder, NZBau 2005, 127; Steiff, NZBau 2005, 205; Zeiss, DÖV 2005, 819 ff. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zu öffentlichprivaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen vom 15.11.2005, KOM (2005) 569 endg., Abschnitt 4.2. im Zusammenhang mit dem Inhalt einer Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich der institutionalisierten ÖPP. Schink, in: Jarass/Ruchay/Weidemann, KrW-/AbfG, § 16 Rn. 43 befürwortet für die Müllverbrennung 25-30 Jahre Laufzeit. Näher o. Rn. 2046 ff. S.u. Rn. 2464 ff.

710

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

D.

Kriterienvielfalt im Fall Parking Brixen

I.

Verselbstständigung einer kommunalen Wirtschaftseinheit ohne private Beteiligung

2339 Scheidet damit bei einer noch so kleinen privaten Beteiligung an einem Unternehmen die Kontrolle eines öffentlichen Auftraggebers wie über seine Dienststelle aus, stellt sich die weitere Frage, wie eng die Kontrolle über eine vom Auftraggeber selbstständige Person sein muss, an welcher kein privates Kapital beteiligt ist, die also zu 100 % in öffentlicher Hand ist. Am engsten ist diese Kontrolle noch bei so genannten interorganischen oder interorganisatorischen Delegationen bzw. Gliederungen des Organisationsapparates einer Gebietskörperschaft ausgestaltet. So sind Regiebetriebe weiterhin Bestandteil der kommunalen Organisation und werden in dieser gleichsam wie eigene Dienststellen verwaltet. Eine administrative Selbstständigkeit besteht bei diesem Organisationstyp gerade nicht. Damit handelt es sich aber auch nicht um verschiedene Personen. Demgegen2340 über wurde in der Rechtssache Parking Brixen ein im Eigentum der Gemeinde stehender Sonderbetrieb in eine Aktiengesellschaft umgewandelt. Deren Anteile wurden zwar zu 100 % von der Gemeinde gehalten. Diese neue Aktiengesellschaft übernahm aber nicht nur sämtliche früheren Rechte und Pflichten des Sonderbetriebs, sondern ihr Gesellschaftszweck wurde auf bedeutende neue Bereiche ausgeweitet, ihr Kapital musste bald für Fremdkapital offen stehen, ihr geographischer Tätigkeitsbereich wurde auf das gesamte Land und das Ausland ausgedehnt und der Verwaltungsrat hatte sehr weit reichende Vollmachten der Verwaltung inne, die er selbstständig ausüben konnte (Geschäfte bis zu fünf Mio. Euro). II.

Kriterienkatalog

1.

Konkretisierung der Teckal-Entscheidung

2341 Wie im Fall Teckal ging es auch in der Rechtssache Parking Brixen darum, ob die beauftragte Rechtsperson, obgleich vollständig in öffentlicher Hand, gegenüber dem kommunalen Auftraggeber derart selbstständig ist, dass ein Geschäft zwischen zwei unterschiedlichen Personen vorliegt, das ausschreibungspflichtig ist. Gegenstand war die Erteilung einer öffentlichen Dienstleistungskonzession, auf welche zwar nicht die Vergaberichtlinien, aber die allgemeinen Grundsätze des Vergabeprimärrechts Anwendung finden.55 Die Beurteilung der Ausschreibungspflichtigkeit liegt daher parallel. Gegenüber der Rechtssache Teckal war die fragliche Rechtsperson im Urteil 2342 Parking Brixen allerdings insofern enger an den Auftraggeber gebunden, als dieser jedenfalls vorläufig sämtliche Anteile hielt, also nicht wie im Fall Teckal mehrere öffentliche Körperschaften im Spiel waren. Jedoch war der entscheidende 55

EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729 f., Rn. 46 ff., 60 f.) – Parking Brixen. Näher u. Rn. 2554 ff.

§ 2 In-house-Geschäfte

711

Aspekt gleichermaßen die Frage hinreichender Kontroll- und Einflussmöglichkeiten, die weniger von der Zahl der Anteilseigner abhängt als vielmehr von den bestehenden Zugriffsmöglichkeiten auf die Geschäftstätigkeit abhängt. Diese müssen entsprechend dem Ausgangsurteil Teckal die Ausübung einer Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen ermöglichen. Lediglich dann ist ausgeschlossen, dass ein Geschäft zwischen zwei vergaberechtlich verschiedenen Personen zustande kommt.56 Ausgangspunkt für das Vorliegen einer Kontrolle wie über eigene Dienststellen 2343 ist nach dem Urteil Parking Brixen die Möglichkeit, „sowohl auf strategische Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen“. Dies beurteilt sich unter Einbeziehung aller Rechtsvorschriften und maßgeblichen Umstände.57 Entscheidend ist damit die Fähigkeit zur Kontrolle, nicht notwendig die tatsächliche Ausübung.58 Durch die Einbeziehung auch der maßgeblichen Umstände sowie aller Rechts- 2344 vorschriften ergibt sich gleichwohl keine ausschließlich formelle Betrachtung, sondern ein materielles Verständnis ist zugrunde zu legen. Es zählt daher die nähere Ausgestaltung der Beziehung zwischen den Beteiligten. In allgemeinabstrakter Hinsicht erfolgt dies durch Rechtsvorschriften. Dabei zählt namentlich das nationale Gesellschaftsrecht. Für den konkreten Einzelfall ist vor allem die Gesellschaftssatzung aufschlussreich.59 Maßgeblich sind die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich auf formaler 2345 Grundlage darstellen. Bezugspunkt ist, inwieweit Einfluss tatsächlich ausgeübt werden kann. Daher legte der EuGH im Urteil Parking Brixen eine Reihe von Kriterien zugrunde. Die Beweislast für das Vorliegen dieser Ausnahmekriterien tragen die öffentlichen Rechtspersonen, die sich auf diese außergewöhnlichen Umstände hinsichtlich einer genügenden Kontrolle berufen.60 2.

Öffnung der Gesellschaft für Fremdkapital

So kommt es auch darauf an, ob eine baldige Öffnung der Gesellschaft für Fremd- 2346 kapital vorgeschrieben ist.61 Erfolgt eine private Fremdkapitalbeteiligung, wandelt sich der Fall von einer kommunalen Binnenveranstaltung zu einer Public-Private-

56 57 58 59

60 61

EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (730, Rn. 58) – Parking Brixen. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (730, Rn. 65) – Parking Brixen. GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.1.2006, Rs. C-340/04 (Rn. 30) – Carbotermo. So bewertend GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.1.2006, Rs. C-340/04 (Rn. 54) – Carbotermo in Zusammenfassung des Urteils Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (730, Rn. 66 ff.) – Parking Brixen. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (730, Rn. 63) – Parking Brixen. Zu kurz nach Knauff, EuZW 2005, 731 (732). Ausschließlich diesen Gesichtspunkt erwähnend EuGH, Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (530, Rn. 26) – Coname, daher eine Verschärfung gegenüber der Stadt Halle-Entscheidung sehend Hausmann, VergabeR 2005, 612 (615). Diese Entscheidung war aber früher und behandelte die Frage nur am Rande sowie ohne Rückgriff auf die Teckal-Rechtsprechung.

712

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

Partnership, bei der nach dem Urteil Stadt Halle stets eine Ausschreibungspflicht besteht. Da die vorgeschriebene baldige Öffnung der Gesellschaft für Fremdkapital nur 2347 als ein Kriterium unter mehreren steht, bildet es nach dem Urteil Parking Brixen nicht automatisch ein K.o.-Kriterium, welches eine Ausschreibungspflicht zur Folge hat. Hierfür ist entscheidend, ob diese Situation wirklich eintritt. Ansonsten besitzt das Kriterium der Öffnung für privates Kapital nur (zusätzlichen) Indizcharakter. Immerhin belegt es die vorgesehene Entfernung vom kommunalen Binnenbereich. Hier zeigt sich die konsequente Verbindung von rechtlichem Rahmen und tat2348 sächlichen Verhältnissen. Diese führt allerdings dazu, dass nach dem Urteil ANAV/Bari auch die Vertragslaufzeit einzubeziehen ist: Erfolgt währenddessen eine Anteilsveräußerung, kann der Auftrag nicht ausschreibungsfrei vergeben werden.62 Insoweit bedarf es einer Prognose, die sich gleichfalls auf die (voraussichtliche) tatsächliche Entwicklung bezieht. 3.

Ausweitung von Gesellschaftszweck und Tätigkeitsfeld

2349 Eine solche Indizienfunktion dafür, dass der originär kommunale Verantwortungsbereich verlassen wird, hat auch die Erweiterung des Gesellschaftszwecks und Tätigkeitsfeldes, namentlich wenn Letzteres über das Gemeindegebiet und gar das eigene Land hinausgeht.63 Gerade daraus ergibt sich die klare Weichenstellung, ob sich eine Kommune mit ihrer Gesellschaft auf die örtliche Daseinsvorsorge beschränkt und vom Vergaberecht befreit bleibt oder sich aber am Wettbewerb beteiligt und daher dieses Privileg verliert.64 Einen solchen Aktionsradius haben typischerweise von öffentlichen Körperschaften gänzlich unabhängige Privatgesellschaften. Daher haben diese Indizien ihren richtigen Platz auch schon bei der Frage der hinreichenden Kontrolle und bleiben nicht auf das zweite Merkmal der Teckal-Entscheidung beschränkt, ob die gesamte Tätigkeit im Wesentlichen für den bzw. die öffentlichen Auftraggeber erfolgt. 4.

Maßgeblichkeit der rechtlichen und tatsächlichen Selbstständigkeit

2350 Entscheidend für den EuGH ist letztlich das Maß der rechtlichen und tatsächlichen Selbstständigkeit, welche die fragliche Einheit gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber besitzt. Es fällt mit der Intensität der durch diesen möglichen und ausgeübten Kontrolle zusammen. Das Maß der Kontrolle wird vom rechtlichen Rahmen her durch die Rechts2351 form bestimmt, so wenn ein Eigenbetrieb in eine Aktiengesellschaft umgewandelt

62 63 64

EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 30) – ANAV/Bari. Kriterien b) u. d) nach EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (731, Rn. 67) – Parking Brixen. Jennert, NZBau 2005, 623 (626).

§ 2 In-house-Geschäfte

713

wird.65 Die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft schadet aber als solche nicht. Damit ist die Frage der Kontrolle nicht ausschließlich an einer bestimmten Rechtsform festzumachen, außer diese schließt eine hinreichende Kontrolle gänzlich aus, sondern an der konkreten Ausgestaltung. Es zählen hier Leitungs- und Aufsichtsbefugnisse sowie Ernennungsrechte. Diese müssen zumindest möglich sein und eine tatsächliche Einflussnahme gestatten.66 Die kontrollierte Einrichtung darf dabei nur über ein sehr begrenztes Maß an Selbstständigkeit gegenüber ihren Anteilseignern verfügen.67 Die vorhandene Selbstständigkeit geht darüber hinaus, wenn wie im Fall Par- 2352 king Brixen der geschäftsführende Verwaltungsrat weitgehende Vollmachten besitzt, selbst für bedeutende Geschäfte bis zu einem Wert von fünf Mio. Euro keine Genehmigung einholen muss und die Kontrolle der Anteilseigner stark reduziert ist. Dahinter tritt dann selbst zurück, wenn die Mehrheit der Verwaltungsratsmitglieder durch die Kommune ernannt wird.68 Hier mag zwar eine personelle Anbindung bestehen, aber es fehlt eine effektive Kontrolle, welche einen tatsächlichen Einfluss auf die wesentliche Geschäftspolitik sicherstellt. Kommunal ausgewählte Verwaltungsräte können sich ja später verselbstständigen und unabhängig von den Interessen der Gemeinden entscheiden. Daher bedarf es einer Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Umstände und ih- 2353 res Zusammenspiels im konkreten Fall. Die Grundlage dafür wurde im Urteil Parking Brixen mit einem umfassenden Kriterienkatalog geschaffen, der von GAin Stix-Hackl in der Rechtssache Carbotermo in den meisten Punkten übernommen und nur auf die Besonderheiten des dortigen Falles übertragen wurde.69 Auch der EuGH nahm in seinem Urteil Carbotermo auf die Entscheidung Parking Brixen Bezug, griff aber nur die Frage der möglichen Einflussnahme und Kontrolle heraus.70

E.

Maßgeblicher Zeitpunkt: Das Urteil Mödling

I.

Zeitliche Dimension von Vergabesachverhalten

Im Urteil Mödling untersuchte der EuGH den Zeitpunkt, nach dem die Verhältnis- 2354 se zu beurteilen sind, ob ein vergabepflichtiger Vorgang gegeben ist. Diese Entscheidung betrifft also die zeitliche Dimension von Vergabesachverhalten. Grundsätzlich richtet sich die Beurteilung, ob ein ausschreibungspflichtiger Vorgang gegeben ist, nach den Verhältnissen zu dem Zeitpunkt der Vergabe.71 Allerdings ist der Vergabe normalerweise ein Ausschreibungsverfahren vorgeschaltet. Die65 66 67 68 69 70 71

EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (730, Rn. 67) – Parking Brixen. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (730, Rn. 65) – Parking Brixen. S. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (731, Rn. 68, 70) – Parking Brixen. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (731, Rn. 68 ff.) – Parking Brixen. GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.1.2006, Rs. C-340/04 (Rn. 70) – Carbotermo. EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (376, Rn. 36) – Carbotermo; näher u. Rn. 2384. EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 (72, Rn. 38) – Mödling.

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Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

sem Verfahren liegt die Entscheidung voraus, es durchzuführen, weil ein ausschreibungspflichtiger Vorgang gegeben ist. Diese Entscheidung kann nur aufgrund der dann vorliegenden Tatsachen getroffen werden. Auf ihrer Basis wird das Vergabeverfahren in Gang gesetzt. Wird darauf verzichtet, muss es sich um ein ausschreibungsfreies Geschäft handeln. Das gilt auch dann, wenn ein Auftrag einfach ohne Ausschreibung erteilt wird. Insoweit ist dann dieser Zeitpunkt maßgeblich. Er zählt aber auch bei Durchführung eines Vergabeverfahrens insoweit, als die bis dahin eingetretenen Entwicklungen zu berücksichtigen sind. Das ändert aber nichts daran, auf die Ausschreibungspflichtigkeit schon bei der Entscheidung zu achten, ein Vergabeverfahren durchzuführen. Jedoch können Vorgänge, welche eigentlich eine Vergabepflicht begründen, 2355 zeitlich sehr dicht um die Entscheidung, ob eine Ausschreibung durchgeführt wird, bzw. die ohne Ausschreibung erfolgende Auftragserteilung herum angesiedelt sein. Dann stellt sich die Frage, ob nicht eine künstliche Trennung vorliegt, wenn diese Vorgänge unberücksichtigt bleiben. Eine gewisse zukünftige Betrachtungsweise ergibt sich schon daraus, dass ein erst in der Zukunft zu erbringender Auftrag ausgeschrieben wird. Damit kommt es auf dessen Zuschnitt an und auf die voraussichtliche tatsächliche Abwicklung. Von diesem zukünftigen Gegenstand ist auf die aktuelle Ausschreibungspflicht zu schließen. Somit können Ausschreibung und Ausführung des künftigen Auftrages nicht 2356 gänzlich getrennt werden. Schon deshalb sind die Umstände, welche sich bis zur Ausführung des Auftrages einstellen, nicht gänzlich außer Betracht zu lassen, es sei denn, sie haben auf die Ausschreibungspflicht offenbar keinen Einfluss mehr. Das ist dann der Fall, wenn eine Vergabe bereits gänzlich abgeschlossen ist, mithin etwa ein bislang öffentliches Unternehmen erst nach endgültiger Abwicklung der Vergabe auch in private Hände gelangt. Nach dem Urteil ANAV/Bari ist dabei die Vertragslaufzeit zu berücksichtigen. Während dieser darf keine Kapitalöffnung des Auftragnehmers zugunsten Privater erfolgen.72 War eine solche Entwicklung zum Zeitpunkt der Auftragserteilung noch nicht 2357 absehbar, konnte dieser Umstand damals auch keine Rolle spielen. Anders ist es hingegen, wenn bereits bei der Entscheidung über die Ausschreibung bzw. der ohne eine solche erfolgten Auftragserteilung sich konkret abzeichnete, dass die betraute Gesellschaft zu Beginn der vergebenen Arbeiten nicht mehr allein in öffentlichem, sondern auch in privatem Eigentum stehen würde.73 II.

Verhinderung von Umgehungen

1.

Notwendige Zusammenschau getrennter Vorgänge

2358 So lag der Fall in der Rechtssache Mödling. Hier übertrug die Stadtgemeinde einer von ihr errichteten Abfallwirtschaftsgesellschaft das ausschließliche Recht zur Sammlung und Behandlung von Müll. Zwei Wochen später beschloss der Ge72 73

EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 30) – ANAV/Bari. S. zum nationalen Recht VK Düsseldorf, Beschl. vom 7.7.2000 – Az.: VK-12/2000-L, S. 14 f.; aus der Lit. Byok, NJW 1998, 2774 (2776).

§ 2 In-house-Geschäfte

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meinderat, 49 % der Anteile dieser Gesellschaft an eine private AG abzutreten. Die Generalversammlung dieses vormals rein kommunalen Unternehmens sollte die meisten Beschlüsse mit einfacher Mehrheit fassen können und auch bei Anwesenheit von 51 % des Stammkapitals beschlussfähig sein. Sie sollte im Innen- und Außenverhältnis durch zwei Geschäftsführer vertreten werden können, die jeweils von einem Gesellschafter ernannt wurden und gemeinsam zeichnungsberechtigt sein sollten. Die Anteile wurden tatsächlich knapp einen Monat nach der Übertragung der Entsorgungsaufgaben abgetreten. Die Gesellschaft begann mit ihrer operativen Tätigkeit erst sechs Wochen später. Bei rein formaler Betrachtung war die Auftragserteilung ausschreibungsfrei, 2359 weil zu diesem Zeitpunkt die ausführende Gesellschaft noch gänzlich in der Hand der Auftraggeberin war, ohne über eine besondere Selbstständigkeit zu verfügen. Das verhielt sich anders, als der Auftrag ausgeführt wurde. Zudem waren schon bei dessen Erteilung Gespräche im Hinblick auf eine Partnerschaft mit privaten Unternehmen ins Auge gefasst. Gründung der Gesellschaft, Betrauung mit der Entsorgungsaufgabe und Übertragung knapp der Hälfte der Anteile an eine private Gesellschaft spielten sich innerhalb eines halben Jahres ab. Soll dann die Ausschreibungspflicht und damit die Anwendung des Vergaberechts überhaupt wirksam sichergestellt werden, kann dieser Vorgang nicht aufgesplittet werden, sondern ist als Einheit zu sehen. Das damit „verfolgte Ziel, nämlich die Dienstleistungsfreiheit und die Öffnung für den unverfälschten Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten, wäre gefährdet, wenn die öffentlichen Auftraggeber eine Verfahrensgestaltung wählen könnten, die die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge an gemischt-wirtschaftliche Unternehmen verschleiern soll“.74 2.

Feststellung im Einzelnen

Eine Anwendung der einschlägigen Vergaberegelungen soll daher Umgehungsge- 2360 schäfte verhindern. Allerdings ist es im Einzelfall sehr schwierig festzustellen, ob eine Umgehung gegeben ist. Eine Motivforschung ist nahezu unmöglich. Daher muss von dem zeitlichen Ablauf darauf geschlossen werden, ob eine Verschleierung des Vergaberechtes i.S.d. EuGH vorliegt. Eine solche Verschleierung wird man regelmäßig annehmen können, wenn die relevanten Vorgänge zeitlich dicht beieinander liegen. Bei einem Zeitraum von einem halben Jahr wird man gem. der Mödling-Rechtsprechung davon auszugehen haben. Bei einer Trennung von Aufgabenübertragung und Übertragung der Anteile werden regelmäßig längere Zeiträume dazwischen liegen. Unschädlich nach dem Urteil Mödling ist hingegen, wenn erst nach der Auf- 2361 tragsvergabe neue Tatsachen eintreten. Diese erst später eine Anteilsübertragung veranlassenden Tatsachen sollten freilich gut dokumentiert werden, um den Vorwurf einer Umgehung der Ausschreibungspflicht zu vermeiden.75 Erst bei Abständen von einem Jahr und länger dürfte die Auftragserteilung an 2362 ein Unternehmen und dessen teilweise Privatisierung unverdächtig sein. Gänzlich 74 75

EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 (72, Rn. 42) – Mödling. Jasper/Arnold, NZBau 2006, 24 (25).

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Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

ausgeschlossen ist ein solcher Zusammenhang freilich selbst dann nicht, können sich doch Gespräche mit Interessenten an einem Erwerb von Gesellschaftsanteilen sehr lange hinziehen. Das OLG Brandenburg hat einen Fall mit sechs Jahren zwischen Konzessionsvergabe und Anteilsverkauf als nicht ausschreibungspflichtig angesehen.76 Der EuGH legte keine zeitliche Höchstgrenze fest, bis zu der frühere oder spä2363 tere Vorgänge noch im Hinblick auf die Ausschreibungspflicht eines Geschäfts berücksichtigt werden dürfen. Regelmäßig liegen jedoch Auftragserteilung und schon zu diesem Zeitpunkt beabsichtigte Privatisierungen nahe beieinander. Würden lange auseinander liegende Vorgänge zusammen genommen, entstünde auch ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit. Ist hingegen der zeitliche Abstand enger, obliegt dem öffentlichen Auftraggeber, der die fraglichen Vorgänge so dicht gestaffelt hat, eine verschärfte77 Darlegungslast. Die zeitliche Abfolge entfaltet damit eine maßgebliche, allerdings widerlegliche Indizienwirkung. 3.

Weiterung im Urteil ANAV/Bari

2364 Diese zeitlichen Unsicherheiten bei der Feststellung von Umgehungstatbeständen werden vermieden, wenn man als maßgeblichen Zeitraum, für den die Voraussetzungen einer Ausschreibungsfreiheit vorliegen müssen, von vornherein die Vertragslaufzeit wählt.78 Dann muss eine Umgehung erst gar nicht begründet werden. Allerdings ist ebenfalls im Zeitpunkt der Ausschreibung bzw. bei der ohne eine solche erfolgenden Vergabe zu prognostizieren, ob während der Vertragslaufzeit eine Entwicklung eintritt, die eine Ausschreibungspflicht begründet. Namentlich eine Veräußerung von Gesellschaftsanteilen ist aber schwer absehbar.79 Unabhängig von dieser Erweiterung im Urteil ANAV/Bari bleiben die Grund2365 sätze der Entscheidung Mödling weiterhin relevant, wenn es sich um kurze Vertragslaufzeiten handelt, für die ein längerfristiges Festhalten an den Voraussetzungen einer freihändigen Vergabe ausscheidet. Auch in solchen Konstellationen muss sichergestellt sein, dass die eine Ausschreibungspflicht begründenden Umstände nicht gezielt umgangen werden, indem etwa eine Privatisierung so lange aufgeschoben wird, bis der Auftrag erteilt ist. Allerdings wird dann regelmäßig die Ausführung dieses Auftrags noch nicht 2366 vollständig abgeschlossen sein, außer es handelt sich wirklich um sehr kurz laufende bzw. aus lediglich einer einmaligen Leistung bestehende Aufträge. Auch sie dürfen aber vor dem Hintergrund der Ziele des Vergaberechts nicht etwa so gelegt werden, dass sie just vor einer länger geplanten Privatisierung beendet sind. Insoweit bleibt weiterhin ein subjektives Element mit entscheidend, wann nämlich eine Hereinnahme privaten Kapitals ins Auge gefasst wurde. Dieses wird mit der 76 77 78 79

OLG Brandenburg, NZBau 2001, 646. Die Beweislast trägt er ohnehin, wenn er sich auf die Ausschreibungsfreiheit beruft, s.o. Rn. 2345. So nunmehr EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 30 f.) – ANAV/Bari für Anteilsveräußerungen; näher u. Rn. 2409 ff. S. näher u. Rn. 2412.

§ 2 In-house-Geschäfte

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rein auf den objektiven Zeitablauf abstellenden Entscheidung ANAV/Bari nicht ausgeschlossen, sondern nur in vielen Fällen entbehrlich. Der Umgehungstatbestand des Urteils Mödling bleibt also erhalten. Er verliert nur bei länger währenden Verträgen seinen praktischen Anwendungsbereich, weil eine Umgehung nicht mehr vorliegen muss, wenn eine Privatisierung während der Dauer des Auftrags erfolgt. III.

Gesamtbetrachtung und Folgen

In zeitlich dicht gestaffelten Vorgängen sieht der EuGH im Urteil Mödling eine 2367 künstliche Konstruktion über mehrere gesonderte Schritte. Das gilt im entschiedenen Fall zumal deshalb, weil die Abtretung der Anteile an eine Privatgesellschaft erfolgte, kurz nachdem der bis dahin kommunalen Gesellschaft das ausschließliche und unbefristete Recht zur Sammlung und Behandlung von Müll übertragen worden war und weil zudem erst danach die operative Tätigkeit begonnen wurde.80 Daher trafen hier mehrere auffällige zeitliche Gegebenheiten zusammen. Indes formulierte der EuGH diese nicht als kumulative Bedingungen. Somit kann im Einzelfall auch eine insoweit herausragende Gegebenheit ausreichen, welche das Gesamtbild prägt. Erforderlich ist eine Gesamtbetrachtung der Umstände. Diese müssen von ei- 2368 nem normalen Geschehensablauf abweichen, welcher üblich ist, wenn eine Gesellschaft mit einer Aufgabe betraut und anschließend privatisiert wird, ohne dass Letzteres zum Zeitpunkt der Betrauung bereits beabsichtigt oder geplant war. Ist dies hingegen der Fall, wird gleichsam fingiert, dass der öffentliche Auftraggeber bereits zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe keine Kontrolle mehr über die auftragnehmende Gesellschaft wie über eine eigene Dienststelle hatte. Die späteren tatsächlichen Verhältnisse werden daher zurückverlagert. Deshalb war im Fall Mödling maßgeblich, dass der öffentliche Auftraggeber an 2369 seiner Gesellschaft 49 % der Anteile an ein privates Unternehmen abgetreten hatte. Da bereits eine private Minderheitsbeteiligung genügt, um eine öffentliche Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle kategorisch auszuschließen, bestanden auch vergaberechtlich zwei verschiedene Personen und der Müllsammel- und -behandlungs-Auftrag war öffentlich auszuschreiben. Da dies nicht erfolgte, lag ein Verstoß gegen die einschlägigen Vergabebestimmungen vor.81

80 81

EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 (72, Rn. 39 ff.) – Mödling. Näher EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 (72, Rn. 43 ff.) – Mödling.

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Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

F.

Entscheidung Carbotermo

I.

Public-Public-Partnership

1.

Mehrere öffentliche Körperschaften

2370 In der Rechtssache Carbotermo laufen mehrere der bisher aufgezeigten vergaberechtlichen Stränge zusammen. In der Sache geht es darum, dass ein Auftrag unmittelbar und damit ohne Ausschreibung an eine Gesellschaft vergeben wurde, die zu 100 % von einer Aktiengesellschaft kontrolliert wird, deren Grundkapital zu 99,98 % im Eigentum der vergebenden Gemeinde steht. Die restlichen Anteile werden von Nachbargemeinden derselben Provinz gehalten. Damit geht es um eine Public-Public-Partnership, nicht hingegen um die Beteiligung eines privaten Unternehmens. Daher stellt sich zunächst die Frage, ob auch mehrere öffentliche Körperschaften Anteilseigner an einem Unternehmen82 sein können und dieses gleichwohl unter der Kontrolle der auftraggebenden Körperschaft steht. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn man bei einer Beteiligung öffentlicher Körperschaften einen Interessengleichklang annimmt, dieser also schon bei Abwesenheit privater Interessen gegeben ist.83 Indes können auch verschiedene öffentlich-rechtliche Anteilseigner divergierende Interessen haben. Diese müssen aber stets auf die Erfüllung von Gemeinwohlzielen gerichtet sein. Damit besteht ein grundsätzlicher Gleichklang. Es geht daher nur um die Unterscheidung öffentlicher und privater Interessen.84 Im Urteil Teckal, in dem es um ein Konsortium unter Beteiligung mehrerer 2371 Gemeinden ging, wurde diese Frage erst gar nicht näher problematisiert.85 In der Entscheidung Kommission/Spanien vom 13.1.2005 wurde eine generelle Ausklammerung von Verträgen zwischen nichtgewerblichen Einrichtungen des öffentlichen Rechts nicht im Hinblick auf potenzielle Interessengegensätze untersagt, sondern lediglich wegen einer erforderlichen und damit nicht gänzlich von vornherein ausschließbaren Prüfung der Teckal-Kriterien.86 Demgegenüber hob der EuGH im Urteil Stadt Halle darauf ab, dass sich öffent2372 liche und private Interessen grundsätzlich unterscheiden,87 weshalb bereits eine geringe private Beteiligung eine Ausschreibungspflicht auslöst.88 Dies unterscheidet eine Public-Public-Partnership von einer Public-Private-Partnership. Etwas anderes gilt höchstens, wenn die Gesellschaft, an der mehrere öffentlich2373 rechtliche Anteilseigner beteiligt sind, sich erwerbswirtschaftlich betätigt und da82 83 84 85 86 87 88

Im Urteil Teckal ging es um ein Konsortium und nicht um eine AG, s.o. Rn. 2325. Vgl. GAin Kokott, EuGH, Schlussantrag v. 1.3.2005, Rs. C-458/03 (Rn. 74 f.) – Parking Brixen. Burgi, NZBau 2005, 208 (209); Steinberg, EuZW 2006, 378 (379). EuGH, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 (8154 f., Rn. 50 f.) – Teckal. EuGH, Rs. C-84/03, Slg. 2005, I-139 (158 f., Rn. 38, 40) – Kommission/Spanien. Zu ihrer grundsätzlichen Anwendbarkeit u. Rn. 2507 ff. EuGH, Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 (48, Rn. 51) – Stadt Halle; ebenso Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 (72, Rn. 47) – Mödling. S.o. Rn. 2329.

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mit auf Gewinnerzielung gerichtet ist. Dann liegen ebenfalls die für die Privatwirtschaft typischen Interessen an einer möglichst hohen Rendite des eingesetzten Kapitals vor.89 Diese laufen dann aber auch von Seiten der verschiedenen öffentlichen Anteilseigner parallel. Sie erhoffen sich Überschüsse, die sie zur Deckung anderweitiger Finanzierungslücken einsetzen können. Erfolgt die erwerbswirtschaftliche Betätigung im Zusammenhang mit ureigenen öffentlichen Aufgaben, wie dies für die Zulässigkeit einer Quersubventionierung erforderlich ist,90 besteht eine Verbindung zu den von Gemeinwohlzielen beherrschten Tätigkeitsfeldern. Dann dient diesen indirekt auch die erwerbswirtschaftliche Betätigung. In diesem Maß besteht daher wiederum ein Interessengleichklang bei allen öffentlichen Anteilseignern. Regelmäßig ist dieser also vorhanden.91 Ein Gegenindikator ist aber eine gebietsexterne Tätigkeit.92 Der EuGH problematisierte diese Frage im Urteil Carbotermo denn auch nicht. 2374 Er stellt die Konstellation gleichermaßen nebeneinander, „dass der öffentliche Auftraggeber allein oder zusammen mit anderen öffentlichen Stellen das gesamte Kapital der auftragnehmenden Gesellschaft hält“.93 Entscheidend ist die ausgeübte Kontrolle. 2.

Erweiterung auf privatrechtlich organisierte Teilhaber

Offen bleibt weiterhin die Frage, inwieweit auch ausschließlich staatlich gehaltene 2375 private Anteilseigner an der beauftragten Gesellschaft beteiligt sein können. In den Rechtssachen Carbotermo und Teckal waren mehrere Gebietskörperschaften Anteilseigner. Bei der Entscheidung Stadt Halle ging es um die Beteiligung privaten Kapitals. Davon ist die Behandlung einer zwar privatrechtlich organisierten, aber ausschließlich in öffentlicher Anteilseignerschaft befindlichen Gesellschaft zu unterscheiden. Darauf bezogen entschied der EuGH im Urteil Carbotermo, dass die Zwischenschaltung einer solchen Gesellschaft als Holding die Kontrolle einer Enkelgesellschaft wie über eigene Dienststellen nicht ausschließt.94 Noch enger ist dann aber die Anbindung, wenn eine solche ausschließlich öffentlichrechtliche Gesellschaft nicht zwischengeschaltet, sondern über die direkte Anteilseignerschaft gleichgeschaltet ist. Schon um einen gemeinschaftsweit einheitlichen Anwendungsbereich sicherzu- 2376 stellen, kann es nicht auf die national festgelegte Rechtsform der Anteilseigner ankommen. Zudem schadet eine private Beteiligung im Hinblick auf die andere Ausrichtung der involvierten Interessen.95 Besteht indes kein Interessengegensatz, 89 90

91 92 93 94 95

Insoweit auch eine Differenzierung ansetzend GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.1.2006, Rs. C-340/04 (Rn. 34) – Carbotermo. EuGH, Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 (8156, Rn. 59) – Ambulanz Glöckner; s. bereits EuGH, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 (2569, Rn. 19) – Corbeau; näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2053 f. S. auch sogleich Rn. 2376, 2378. S.o. Rn. 2349. EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (376, Rn. 37) – Carbotermo. EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (376, Rn. 39) – Carbotermo. S.o. Rn. 2328 f.

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Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

weil auch die formal privatrechtlich organisierten Anteilseigner letztlich staatlich und damit auf öffentliche Interessen ausgerichtet sind, ist eine private Beteiligung nicht als solche zu sehen. Die ausschließlich staatlich geschaffene, privatrechtlich organisierte Einheit ist dann vielmehr als öffentliche Stelle zu betrachten.96 Sie kann daher ebenfalls als öffentlicher Anteilseigner unter mehreren firmieren. Infolge der Ausrichtung auf öffentliche Interessen können weiter gehend staat2377 lich gehaltene, privatrechtlich organisierte Gesellschaften auch ausschließliche Anteilseigner sein. Damit gibt es nicht nur „rein öffentlich-rechtliche“, sondern auch „rein privatrechtliche In-house-Geschäfte“.97 Schließlich kommt es auf die im Feld stehenden Interessen, die sich daraus ergebenden spezifischen Gemeinwohlbindungen sowie die letztlich staatliche Anteilseignerschaft an, nicht hingegen auf die Rechtsform. Ist der Staat alleiniger Anteilseigner, besteht eine Bindung jedenfalls auf grundlegende Rechtssätze des öffentlichen Rechts98 (s. Art. 1 Abs. 3 GG). Diese Verpflichtung wird auch nicht durch eine Gewinnerzielungsabsicht im Rahmen erwerbswirtschaftlicher Betätigung99 überlagert.100 Diese kann nämlich zu Zwecken der Quersubventionierung in die öffentliche Aufgabenerfüllung eingebunden sein.101 Für eine hinreichende Selbstständigkeit sprechen aber Aktivitäten außerhalb des Gebiets der Anteilseigner.102 Schädlich für das Vorliegen eines In-house-Geschäfts ist damit nur eine Betei2378 ligung Privater, und sei es bei mehreren Anteilseignern auch nur an einer Gesellschaft, selbst wenn deren Anteile ganz geringfügig sind. Insoweit ist das Urteil Stadt Halle strikt. Es genügt also nicht eine staatliche Kontrolle, welche sich auch aus einer Mehrheitsbeteiligung ergeben kann,103 sondern es bedarf einer vollständigen staatlichen Anteilseignerschaft. II.

Indirekte Konstruktion

2379 Insbesondere zeichnet sich die Rechtsache Carbotermo dadurch aus, dass ein Auftrag nicht an eine Tochtergesellschaft der vergebenden Gebietskörperschaft ging, sondern an eine „Enkelin“.104 Formal spricht gegen eine Ausschreibungsfreiheit, dass eine solche Enkelgesellschaft von vornherein der Auftraggeberin nicht direkt 96 97 98 99 100

101 102 103 104

Explizit a.A. OLG Celle, NZBau 2006, 130. Bereits Dreher, NZBau 2004, 14 (16). BGHZ 91, 84 (97 f.). Darauf abstellend dagegen OLG Celle, NZBau 2006, 130. Stern, Staatsrecht III/1, S. 1418 ff.; Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 315 f.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1 Rn. 23 f.; Starck, in: v. Mangold/Klein/Starck, GG, Art. 1 Rn. 197; a.A. Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 2. Aufl. 1985, S. 119; so auch Rüfner, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts V, 1992, § 117 Rn. 47 f. Z.B. EuGH, Rs. C-475/99. Slg. 2001, I-8089 (8156, Rn. 59) – Ambulanz Glöckner; s. vorstehend Rn. 2373. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2049 ff. S.o. Rn. 2349. Insoweit noch offen Dreher, NZBau 2004, 14 (17). Treffend GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.1.2006, Rs. C-340/04 (Rn. 21) – Carbotermo.

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unterstellt ist. Genau dies ist bei eigenen Dienststellen regelmäßig der Fall. Bei diesen fehlen gesellschafts- bzw. konzernrechtliche Strukturen, welche eine organisatorische Entfernung von der Kontrollstelle bewirken. Daher könnte eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen entsprechend der Teckal-Entscheidung stets ausgeschlossen sein. Aber auch in der öffentlichen Verwaltung können mehrere Hierarchieebenen 2380 bestehen, so dass eine Kontrolle bei nachgeordneten Dienststellen nur indirekt ausgeübt wird. Vor allem aber dominierte schon bislang bei der Frage, ob eine Kontrolle der den Auftrag erteilenden Körperschaft über die Gesellschaft wie bei eigenen Dienststellen besteht, nicht eine formelle, sondern eine materielle Betrachtung anhand der rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten. Dies wurde im Urteil Parking Brixen deutlich.105 An dieses Urteil knüpft konsequenterweise die Entscheidung Carbotermo106 an 2381 und problematisiert die indirekte Konstruktion als solche gar nicht. Eine solche Konstellation schließt eine hinreichende Kontrolle i.S.d. ersten Teckal-Kriteriums also nicht aus.107 Es zählen vielmehr die Umstände des Einzelfalls, die ohnehin seit dem Urteil Parking Brixen umfassend zu bewerten sind. Der EuGH berücksichtigt die Einschaltung einer Holdinggesellschaft als Mittler nur bei der Ausübung der Kontrolle, die dadurch je nach den Umständen des Einzelfalls gegenüber einer direkten Kapitalbeteiligung des öffentlichen Auftraggebers an einer Aktiengesellschaft geschwächt sein kann.108 Daher kommt es darauf an, inwieweit auch bei einer solchen indirekten gesell- 2382 schaftsrechtlichen Konstruktion eine intensive tatsächliche Kontrolle ausgeübt werden kann. Insoweit mögen die Anforderungen strenger sein, weil bei einer mittelbaren Kontrolle über eine andere Gesellschaft der Durchgriff nicht derart gut sichergestellt ist wie bei einer unmittelbar beherrschten Gesellschaft. In diesem Fall ist darauf zu achten, dass sich der Einfluss der öffentlichen Anteilseigner auch wirklich zumindest auf die wesentlichen Entscheidungen der Enkelgesellschaft erstreckt und die Tochtergesellschaft insoweit nicht außen vor bleibt bzw. gegenüber den öffentlichen Anteilseignern eigenständig handeln kann. Damit ist hier ebenfalls maßgeblich, welche rechtlichen und tatsächlichen Instrumente vorhanden sind; nur müssen sich diese auch auf die Geschäftstätigkeit der Enkelgesellschaft beziehen.

105 106 107

108

Dazu EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (731, Rn. 68 ff.) – Parking Brixen. S.o. Rn. 2344. EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (376, Rn. 36). Aus der Lit. bereits Dreher, NZBau 2004, 14 (16); Jasper/Pooth, VergabeR 2003, 613 (615); Byok/Ott, NVwZ 2005, 763 (770); nunmehr Steinberg, EuZW 2006, 378 (379) mit einem Gegenschluss zum folgenden Aspekt; Tomerius, NVwZ 2000, 727 (732). EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (376, Rn. 39) – Carbotermo.

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Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

III.

Modifizierte Gesamtbetrachtung

1.

Gesamtbeurteilung als Ausgangspunkt

2383 Daher ist wie im Urteil Parking Brixen eine Gesamtbeurteilung angezeigt, inwieweit eine rechtliche und tatsächliche Kontrollmöglichkeit der Gebietskörperschaft besteht, nur eben im Hinblick auf die beauftragte Enkelgesellschaft. Auch nach der Entscheidung Carbotermo „sind alle Rechtsvorschriften und maßgebenden Umstände zu berücksichtigen“. Die dadurch begründeten Einwirkungsmöglichkeiten müssen es ermöglichen, „sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigsten Entscheidungen dieser Gesellschaft ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen“.109 Maßgeblich ist zunächst die bestehende Rechtsform sowohl der zwischengeschalteten als auch der den Auftrag erhaltenden Gesellschaft. 2.

Entscheidendes Gewicht der tatsächlichen Einflussmöglichkeiten

2384 Im Urteil Carbotermo allein entscheidend und näher angesprochen sind die nach der rechtlichen Konstruktion wie nach der tatsächlichen Ausgestaltung namentlich aufgrund der Unternehmenssatzung bestehenden Weisungs- und Kontrollrechte. Insbesondere sie sind ausschlaggebend für bestehende Einflussmöglichkeiten. Hieran fehlt es, wenn wie im Fall Carbotermo den Verwaltungsräten sowohl der Tochter-Holding als auch der Enkelgesellschaft umfassende Befugnisse zur ordentlichen und außerordentlichen Leistung zukommen, ohne dass der öffentliche (Haupt-)Anteilseigner diese Handlungsfreiheit durch eine Kontrollbefugnis oder ein besonderes Stimmrecht begrenzen kann; die bestehenden normalen gesellschaftsrechtlichen Einflussrechte reichten dafür nicht aus.110 3.

Weitere Gesichtspunkte

2385 Da diese Aspekte wie im Urteil Parking Brixen die entscheidende Rolle spielten, mussten andere Gesichtspunkte nicht näher erläutert werden. Den vollständigen Anteilsbesitz hält der EuGH in diesem Zusammenhang für nicht entscheidend.111 Privater Mitbesitz würde ja nach dem Urteil Stadt Halle112 bereits als solcher eine Ausschreibungspflicht begründen. Ausgangspunkt des EuGH sind aber alle maßgebenden Umstände. Daher kann auch bei der Beurteilung von Aufträgen an Enkelgesellschaften entsprechend dem Vorgehen von GAin Stix-Hackl in Anlehnung an das Urteil Parking Brixen auf andere Aspekte zurückgegriffen werden, wenn dies notwendig ist. Neben den materiellen Einflussmöglichkeiten durch Weisung und Kontrolle 2386 zählen die personellen Ernennungsrechte. Dabei ist eine Gesamtbetrachtung im 109 110 111 112

EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (376, Rn. 36) – Carbotermo. EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (376, Rn. 38) – Carbotermo. EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (376, Rn. 37) – Carbotermo. S.o. Rn. 2328 ff.

§ 2 In-house-Geschäfte

723

Hinblick auf die fragliche Gesellschaft anzustellen, nicht hingegen lediglich unter Herausgreifen des Beschaffungsvorganges. Ansonsten ergeben sich unterschiedliche Beurteilungen je nach dem, um welchen Auftrag es sich handelt.113 Diese übergreifende Betrachtung gilt zumal für die weiteren, bereits im Urteil 2387 Parking Brixen genannten Kriterien, nämlich die Möglichkeit der Gesellschaft, im Ausland Niederlassungen zu gründen sowie privates Fremdkapital aufzunehmen.114 Diese Vorgänge charakterisieren die Gesellschaft als solche, machen sie mit Privatunternehmen vergleichbar und rücken sie daher vom kommunalen Binnenbereich weg, so dass zwei verschiedene Personen vorliegen. Hierfür genügt schon die Möglichkeit der angesprochenen Vorgänge, ohne dass sie bereits eingetreten sein müssen, stehen sie doch für typische Handlungsoptionen selbstständiger, nicht unter Aufsicht stehender privater Unternehmen. Ihr Gewicht ist umso stärker, je eher eine Aufnahme von Fremdkapital wahrscheinlich ist. Insoweit handelt es sich um eine Prognoseentscheidung, die Rückschlüsse auf den aktuellen Grad an Selbstständigkeit zulässt, während im Fall Mödling eine tatsächliche Entwicklung auf einen früheren Zeitpunkt zurückbezogen wurde.115 Wird privates Aktienkapital in die Gesellschaft genommen oder ist dies absehbar, handelt es sich ohnehin um eine von den öffentlichen Anteilseignern zu trennende Person.116 Insgesamt können bei einer indirekten Beteiligung ausschließlich öffentlicher 2388 Anteilseigner als Umstände berücksichtigt werden: -

4.

die Interessenlage der Anteilseigner, die fragliche Gesellschaftsform, die mögliche Öffnung einer Gesellschaft für Fremdkapital, inwieweit Einfluss auf die Ernennung des Verwaltungsrates und der Geschäftsführung der Enkelgesellschaft genommen werden kann, welche Befugnisse der Verwaltungsrat hat und inwieweit die Gesellschaft die Möglichkeit hat, sogar im Ausland Niederlassungen zu gründen.117 Berücksichtigung der Enkelkonstellation

Dies ist alles unter dem Blickwinkel zu sehen, dass lediglich eine indirekte Betei- 2389 ligung vorliegt und mehrere öffentlich-rechtliche Körperschaften beteiligt sind. Die Beteiligung mehrerer ist dann unbeachtlich, wenn nur insgesamt eine hinreichende Kontrolle besteht, sei es, dass diese von einer – maßgeblich beteiligten – öffentlich-rechtlichen Körperschaft ausgeübt wird, sei es von allen Anteilseignern 113 114 115 116 117

Näher dazu GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.1.2006, Rs. C-340/04 (Rn. 63 ff.) – Carbotermo. S.o. Rn. 2346 ff. S.o. Rn. 2354 ff. sowie im hiesigen Kontext GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.1.2006, Rs. C-340/04 (Rn. 49 f.) – Carbotermo. Näher o. Rn. 2328 ff. zur Entscheidung Stadt Halle sowie u. Rn. 2409 ff. zum Urteil ANAV/Bari. GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.1.2006, Rs. C-340/04 (Rn. 70) – Carbotermo.

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Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

zusammen.118 Die Beteiligung liegt insoweit parallel zu der vom EuGH unter diesem Blickwinkel näher untersuchten Wesentlichkeit der Tätigkeit für die Anteilseigner. Wenn nur eine öffentlich-rechtliche Körperschaft die Kontrolle ausübt, dürfte diese regelmäßig sogar enger sein als bei einer Überwachung und Einflussnahme durch mehrere, die sich dann erst einigen und koordinieren müssen. Maßgeblich ist letztlich auch insoweit, inwieweit die Enkelgesellschaft recht2390 lich und tatsächlich derart selbstständig ist, dass sie nicht wie eigene Dienststellen kontrolliert und damit gelenkt werden kann. Genau darauf stellt der EuGH in seiner Entscheidung Carbotermo ab und nimmt die Selbstständigkeit der zwischengeschalteten Holdinggesellschaft hinzu.119 Schließlich ist dann diese regelmäßig in der Lage, gegenüber der Enkelgesellschaft eigenständig zu handeln, außer der oder die öffentliche(n) Anteilseigner haben unabhängig von denen der Holding Weisungs- und Kontrollrechte sowohl für die strategischen Ziele als auch für die wichtigen Entscheidungen. Im Zweifel ist eine von den öffentlichen Anteilseignern zu trennende Rechts2391 person anzunehmen, bildet doch die Kontrolle wie über eigene Dienststellen nicht die Regel, sondern die Ausnahme, so dass eine enge Auslegung geboten ist.120 Das gilt tendenziell noch eher bei einer indirekten, lediglich über eine andere beherrschte Gesellschaft bestehende Kontrollmöglichkeit.121 Daher hat der EuGH wie im Fall Parking Brixen, wo gleichfalls die Selbstständigkeit einer vollständig in kommunaler Hand befindlichen Aktiengesellschaft untersucht wurde, die sogar Geschäfte bis zu fünf Mio. Euro eigenständig und ohne Genehmigung tätigen durfte, eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen abgelehnt und eine Ausschreibungspflicht bejaht.122 IV.

Wesentliche Tätigkeit für die Anteilseigner

1.

Relevante Leistungen

2392 Eigentlich war damit der Fall Carbotermo dahin gehend gelöst, dass eine Ausschreibungspflicht bestand, weil schon das erste Teckal-Kriterium nicht erfüllt war. Das vorlegende Gericht stellte aber seine zweite Frage explizit zu dem zweiten Teckal-Merkmal. Da im Fall Carbotermo die den Auftrag ausführende Gesellschaft auch für andere Auftraggeber tätig war, bot sich hier die gute Gelegenheit, das Kriterium näher zu bestimmen, dass die fragliche Gesellschaft im Wesentlichen für den bzw. die öffentlichen Inhaber der Anteile tätig ist.

118 119 120 121

122

Dreher, NZBau 2004, 14 (17). EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (376, Rn. 38) – Carbotermo. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (730, Rn. 63) – Parking Brixen sowie bereits Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 (47, Rn. 46) – Stadt Halle. Dahin auch GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.1.2006, Rs. C-340/04 (Rn. 71) – Carbotermo sowie der EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (376, Rn. 39) – Carbotermo. EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (376, Rn. 40) – Carbotermo.

§ 2 In-house-Geschäfte

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Dieses Kriterium ist bezogen auf diese Anteilseigner auszulegen, nicht hinge- 2393 gen auf die Bewohner des jeweiligen Gemeindegebietes auszurichten. Die Lieferung an Gemeindeeinwohner begründet noch kein spezifisches Näheverhältnis zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft. Vielmehr können diese Lieferungen auch an Private erfolgen,123 ebenso durch Private ohne Anteilshintergrund einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft. Daher können auch nur die Leistungen zählen, die unter Kontrolle der öffentlich-rechtlichen Anteilseigner vorgenommen werden. Hingegen kommt es nicht darauf an, wer das ausführende Unternehmen vergütet, ob also der bzw. die öffentliche(n) Anteilseigner oder Dritte in Form der Nutzer der Dienstleistungen, mit welchen dieses Unternehmen betraut wurde.124 Wegen dieser Verbindung reicht es für die Beachtlichkeit allerdings aus, wenn 2394 lediglich für einen öffentlich-rechtlichen Anteilseigner Leistungen erbracht werden; diese werden also zusammengerechnet wie bereits im Urteil Teckal.125 Außer Betracht müssen hingegen die Leistungen bleiben, die nicht unter Kontrolle der öffentlich-rechtlichen Körperschaften durchgeführt werden, etwa im Rahmen erwerbswirtschaftlicher Betätigung, sofern sich die Kontrolle darauf nicht erstreckt.126 Für sich allein ist es allerdings unbeachtlich, in welchem Gebiet die Leistungen 2395 erbracht werden.127 Sie können also auch außerhalb des Gebietes öffentlicher Anteilseigner liegen, sofern sie nur unter Kontrolle einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft erfolgen. Das ist generell zu vermuten, wenn die öffentlich-rechtliche Körperschaft zu der Leistung verpflichtet ist, namentlich aufgrund gesetzlich angeordneter Versorgungspflichten.128 Diese Verpflichtung erstreckt sich aber nicht auf Leistungen außerhalb des Gebiets der Anteilseigner. Zudem ist eine solche externe Tätigkeit bereits regelmäßig ein maßgebliches Indiz gegen eine hinreichende Kontrolle129 und damit das erste Teckal-Kriterium. Das zeigt den engen Zusammenhang zwischen beiden Teckal-Kriterien, der auch eine weitgehend parallele Vorgehensweise bei der Interpretation und Konkretisierung nahe legt, um Widersprüche zu vermeiden. 2.

Wesentlichkeit als hauptsächlicher Umsatz

Für die Beurteilung, ob ein beauftragtes Unternehmen im Wesentlichen für den öf- 2396 fentlichen Anteilseigner tätig ist, zählen somit alle Tätigkeiten, die es als Auftragnehmer im Rahmen einer Vergabe durch den öffentlichen Auftraggeber verrichtet,

123 124 125 126 127 128 129

GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.1.2006, Rs. C-340/04 (Rn. 114) – Carbotermo. EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (378, Rn. 67) – Carbotermo. EuGH, Rs. C-107/98. Slg. 1999, I-8121 (8154, Rn. 50) – Teckal. Ebenso GAin StixHackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.1.2006, Rs. C-340/04 (Rn. 103) – Carbotermo. Zu deren grundsätzlicher Einbeziehung o. Rn. 2373, 2377. EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (378, Rn. 67) – Carbotermo. Näher problematisierend GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.1.2006, Rs. C-340/04 (Rn. 113) – Carbotermo. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (730 f., Rn. 67) – Parking Brixen; Jennert, NZBau 2005, 623 (626); Steinberg, EuZW 2006, 378 (380).

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Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

unabhängig von der Person des Begünstigten.130 Diese Tätigkeiten müssen hauptsächlich sein, jede andere Tätigkeit „rein nebensächlich“.131 Eine nähere Konkretisierung, wann eine hauptsächliche Tätigkeit vorliegt, er2397 folgt nicht. Insbesondere werden keine Prozentgrößen genannt. Das lässt Raum für Wertungen. Daher kann nicht einfach ein notwendiger 80-%-Anteil am Gesamtumsatz angenommen werden, wie dies unter Rückgriff auf Art. 13 Abs. 1 lit. b) RL 93/38/EWG der alten Sektorenkoordinierungsrichtlinie und auf § 10 Abs. 1 S. 1 VgV132 bejaht wurde,133 auch wenn damit der Rechtssicherheit gedient wäre.134 Indes könnte so nicht auf spezifische Verhältnisse des Einzelfalls abgestellt werden. Dabei „muss der zuständige Richter“ nach dem EuGH, „alle – qualitativen wie quantitativen – Umstände des Einzelfalls berücksichtigen“.135 Damit erfolgt die Art der Beurteilung parallel zum ersten Teckal-Kriterium, für das ebenfalls alle Aspekte des jeweiligen Einzelfalls maßgeblich sind. In diesem Rahmen wird freilich dem quantitativen Anteil maßgebliche Bedeutung zukommen. Demgegenüber deutet schon der notwendige Tätigkeitsbezug des Kriteriums 2398 der Hauptsächlichkeit darauf hin, dass die Gegenkonzeption gar nicht zum Zuge kommen kann, die eine gesellschaftsvertragliche Absicherung einer (nahezu) ausschließlichen Tätigkeit für den öffentlichen Auftraggeber verlangt.136 Die Frage der gesellschaftsvertraglichen Ausgestaltung hat seit dem Urteil Parking Brixen und auch im hier erörterten Judikat Carbotermo maßgebliche Bedeutung für das erste Teckal-Kriterium der hinreichenden Kontrolle, welche maßgeblich auf der rechtlichen Verbindung beruht.137 Hier dagegen dominieren die tatsächlichen Verhältnisse, wie schon das Element der Tätigkeit zeigt. Diese tatsachenbezogene Betrachtung tritt neben die Untersuchung der rechtlichen Konstruktion, die auch schon an den tatsächlichen Verhältnissen gemessen wird,138 und sichert diese ab. Entscheidende Beurteilungsgröße, ob eine Tätigkeit im Wesentlichen für den 2399 öffentlichen Auftraggeber erfolgt, ist auch für den EuGH der Umsatz, den das Unternehmen aufgrund der Vergabeentscheidungen der kontrollierenden Körperschaft erzielt. Das spricht trotz der gleichberechtigten Erwähnung qualitativer 130 131 132

133

134 135 136

137 138

EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (378, Rn. 66) – Carbotermo. EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (378, Rn. 63) – Carbotermo. VO über die Vergabebestimmungen für öffentliche Aufträge (Vergabeverordnung – VgV), BGBl. I 2001, S. 110, neugefasst durch Bekanntmachung vom 11.2.2003, BGBl. I S. 169 und geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 1.9.2005, BGBl. I S. 2676. S. nunmehr Art. 1 der Dritten VO zur Änderung der VgV (Entwurf vom 28.6.2006, Zustimmung des Bundesrates unter Maßgaben am 22.9.2006, BR-Drucks. 476/06 (Beschluss)). S. z.B. Endler, NZBau 2002, 125 (132); Faber, DVBl. 2001, 248 (254 f.); Gnittke/Siederer, VergabeR 2000, 236 (238); Jasper/Pooth, VergabeR 2003, 613 (621); Marx, NZBau 2002, 311 (314); Müller, NZBau 2001, 416 (421). Steinberg, EuZW 2006, 378 (380). EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (378, Rn. 64) – Carbotermo. So Dreher, NZBau 2001, 360 (363 f.); auch Jaeger, in: FS für Baur, 2002, S. 455 (464); Opitz, VergabeR 2000, 97 (105); Zeiss, ZfBR 2002, 456 (457); Jennert, WRP 2004, 1011 (1014). S.o. Rn. 2343 f., 2384. S.o. Rn. 2344 f.

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727

Umstände des Einzelfalls139 zumeist für eine Dominanz quantitativer Gesichtspunkte. Qualitative Aspekte werden aber dann eine Rolle spielen, wenn ein Unternehmen vom Zeitaufwand her vor allem einfache Tätigkeiten versieht, indes die qualitativ hochwertigen Tätigkeiten die größte Bedeutung für den wirtschaftlichen Erfolg haben. Dann aber wird regelmäßig auch der Umsatz vor allem mit qualitativ hochwertigen Tätigkeiten gemacht, so dass das maßgebliche Umsatzkriterium mit den qualitativen Umständen parallel liegt. Eine Diskrepanz ergibt sich freilich dann, wenn die einfache Tätigkeit zwar viel Umsatz bringt, aber wenig Gewinn abwirft und dieser daher größtenteils aus der qualitativ hochwertigen Tätigkeit rührt. Da der EuGH auf den Umsatz und die Tätigkeit abstellt, dürften dann der qualitative Umstand und die Herkunft des Gewinns in den Hintergrund treten. Schließlich können sich Gewinnspannen auch leicht ändern, so dass eine längerfristig kalkulierbare Abgrenzung in Frage gestellt wäre. Der EuGH legt aber auf eine dauerhafte Perspektive wert, wie er im Urteil ANAV/Bari jedenfalls für langfristige Verträge zeigte.140 Damit zählt auch bei einer Divergenz von Umsatz und Gewinn Ersterer. Er ist eher der Indikator für den Umfang der Tätigkeit. Deren Hauptsächlichkeit ist also nicht gewinnbezogen zu verstehen. Letztlich steht damit die Quantität vor der Qualität. Das wirkt sich etwa aus, wenn die gemeinwohlbezogenen Pflichtaufgaben den größten Teil der Tätigkeit ausmachen, ein Gewinn aber nur aus einem kleinen erwerbswirtschaftlichen Segment insbesondere außerhalb des Gemeindegebiets erzielt wird.141 Dann wird die wesentliche Tätigkeit immer noch für öffentliche Anteilseigner ausgeübt. Zum Umsatz gehört auch der in Ausführung der Vergabeentscheidungen der 2400 kontrollierenden Anteilseigner mit Nutzern erzielte Umsatz,142 kommt es doch nicht darauf an, wer durch die erbrachten Leistungen begünstigt wird und dafür bezahlen muss, sondern unter wessen Kontrolle dies geschieht. Dadurch laufen das erste und das zweite Teckal-Kriterium konform. Werden die Anteile des beauftragten Unternehmens von mehreren öffentlichen 2401 Körperschaften gehalten, zählen die Tätigkeiten für alle.143 Sie werden zusammengerechnet. Umgekehrt genügt es, wenn ein Unternehmen nur für einen Anteilseigner tätig ist: „einer für alle“. Der EuGH begründet nur näher die Tätigkeit für verschiedene Körperschaften und stellt diesen Fall mit der Tätigkeit für eine Gebietskörperschaft gleich. Entscheidend ist also nur die Tätigkeit für die öffentliche Hand als Eigentümerin.

139 140 141 142 143

EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (378, Rn. 65) – Carbotermo. EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 30) – ANAV/Bari. Dazu o. Rn. 2349, 2373, 2377. EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (378, Rn. 65) – Carbotermo. EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 (378, Rn. 69 ff.) – Carbotermo; bereits Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 (8154, Rn. 50) – Teckal.

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Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

G.

Rechtssache ANAV/Bari

I.

Problematik

2402 Starke Parallelen zum Fall Carbotermo weist die Rechtssache ANAV/Bari auf. Bei ihr wurde ein Dienstleistungsauftrag für den öffentlichen Nahverkehr erteilt, der, wie im Urteil Parking Brixen vom EuGH herausgearbeitet wurde, zwar nicht den Vergaberichtlinien, aber dem Vergabeprimärrecht unterfällt. Begünstigte war eine Gesellschaft, deren Kapital vollständig von der Auftrag gebenden Gemeinde Bari gehalten wurde und die auch nur für diese arbeitete. Diese Kriterien sieht GA Geelhoed in seinem Schlussantrag vom 16.1.2006144 zum Zeitpunkt der Auftragserteilung erfüllt, gibt aber zu bedenken, dass gleichwohl in Zukunft die Anteile der betreffenden Gesellschaft partiell auf ein privates Unternehmen übertragen werden könnten und diese zudem von anderen öffentlichen Körperschaften als der, die seine Anteile besitzt, weitere öffentliche Dienstleistungen ohne vorherige Ausschreibung erhalten könnte. Dann sei keine dauerhafte Kontrolle wie über eigene Dienststellen und keine Tätigkeit im Wesentlichen für den bzw. die Anteilseigner gegeben. Dieses dritte Kriterium der Dauerhaftigkeit leitet GA Geelhoed aus dem Urteil Mödling ab. II.

Rückschlüsse auf das Kriterium der Dauerhaftigkeit

1.

Beschränkung auf die Missbrauchsabwehr

2403 Das Kriterium, dass auch zeitlich auseinander liegende Vorgänge zusammengezogen werden müssen und insofern eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen zumindest einen gewissen Zeitraum vorliegen muss, bezog sich im Urteil Mödling auf die Verhinderung von Umgehungen der Teckal-Kriterien. Diese können daher nicht durchgehend angenommen oder befürchtet werden. Vielmehr müssen konkrete Anhaltspunkte für eine künstliche Konstruktion vorliegen. Ansonsten entsteht ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit, zumal wenn nach Auftragserteilung eintretende Umstände endlos berücksichtigt werden können. Der Ansatz des EuGH im Urteil Mödling dient damit der Missbrauchsabwehr.145 Indes hat der EuGH insoweit kein generelles drittes Kriterium der Dauerhaftigkeit formuliert. 2.

Prognoseunsicherheiten

2404 Bei einem selbstständig zu prüfenden Merkmal der Dauerhaftigkeit stellt sich die Frage, wie lange das Vorliegen der Teckal-Kriterien übersehen werden muss. Das gilt insbesondere auch für das Kriterium, dass der Auftragnehmer im Wesentlichen für den oder die öffentlichen Anteilseigner tätig sein muss. Gerade bei gemischt-öffentlichen Unternehmen lässt sich schwer absehen, von welchen öffent144 145

EuGH, Rs. C-410/04 (Rn. 19 ff.) – ANAV/Bari. S.o. Rn. 2358 ff.

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lich-rechtlichen Körperschaften noch Aufträge kommen werden. Wenn sich hier das Gesamtbild langsam verschiebt und dahin ändert, dass etwa mehr als ein Drittel der Geschäftstätigkeit für öffentlich-rechtliche Körperschaften ausgeübt wird, die (noch) nicht Anteilseigner sind, würden ebenfalls die Teckal-Kriterien nicht mehr dauerhaft vorliegen. Für dieses zweite Kriterium würde nicht das Korrektiv eingreifen, dass bei einer privaten Beteiligung ohnehin eine Ausschreibungspflicht eingreift.146 Damit bringt der Vorschlag von GA Geelhoed, als drittes Kriterium die Dauerhaftigkeit der ersten beiden Teckal-Kriterien zu fordern, erhebliche praktische Probleme mit sich. 3.

Bezug der Ausschreibungspflicht auf die Vergabe

Das Kriterium der Dauerhaftigkeit ist grundsätzlich abzulehnen, weil sich die 2405 Ausschreibungspflicht auf einen konkreten Sachverhalt bezieht, wenn ein Auftrag vergeben bzw. vorher ausgeschrieben wird. Darauf bezogen ist daher abschließend zu entscheiden, ob eine freihändige Vergabe möglich ist. Zukunftsgerichtete Aspekte können höchstens bezogen auf diesen Auftrag einbezogen werden. Relevant ist insoweit auch, wer diesen Auftrag ausführt. Daher können bereits 2406 zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Ausschreibung bzw. der freihändigen Vergabe absehbare Änderungen in der Person des Auftragnehmers berücksichtigt werden. Damit könnte der von GA Geelhoed gewählte Ansatz darauf reduziert werden, dass die sich aufgrund der aktuellen Unternehmensgegebenheiten abzeichnenden weiteren Entwicklungen zu beachten sind. 4.

Andere Auswege

Wird eine öffentliche Gesellschaft auch für privates Kapital geöffnet, greift nach 2407 dem Urteil Stadt Halle147 jedenfalls ab diesem Zeitpunkt ohnehin eine Ausschreibungspflicht. Zudem stellt sich die Frage, ob nicht auch die Privatisierung von Gesellschaftsanteilen selbst einen ausschreibungspflichtigen Vorgang bildet.148 Dagegen spricht allerdings das Urteil Mödling, das nicht die verschiedenen aufgetretenen Vorgänge hätte zusammenziehen müssen, wenn bereits eine Privatisierung ohne gleichzeitige Auftragsvergabe ausgereicht hätte, um eine Ausschreibungspflicht anzunehmen.149 Auch wenn man daher eine solche verneint, sofern nicht mit der Veräußerung von Gesellschaftsanteilen zugleich eine Beauftragung mit einem an sich ausschreibungspflichtigen Geschäft verbunden ist,150 kommt es für die Ausschreibungspflicht eines solchen Auftrages auf den Zeitpunkt an, zu dem er vergeben bzw. im Hinblick darauf vorher bekannt gemacht wird. Probleme können sich höchstens dann ergeben, wenn Aufträge sehr lange 2408 Laufzeiten haben, weil es sich etwa um größere Investitionen handelt, bis der Auf146 147 148 149 150

S.o. Rn. 2328 ff. EuGH, Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 – Stadt Halle; s.o. Rn. 2328 ff. Dazu näher u. Rn. 2425 ff., allerdings mit grundsätzlich abl. Haltung. S.o. Rn. 2358 ff. in Abgrenzung zum Urteil ANAV/Bari. S.u. Rn. 2465 ff.

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Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

trag abgewickelt werden kann, wie dies insbesondere auch bei Abfallentsorgungsanlagen der Fall ist. So kann ein Auftrag ohne eine erneute Ausschreibung vergeben werden, bis diese Investitionen amortisiert sind.151 Dann ist es denkbar, dass ein Auftrag erteilt und die damit betraute Gesellschaft etwa nach sechs Jahren privatisiert wird, gleichwohl aber noch eine Laufzeit von weit über 15 Jahren zur Verfügung hat, in denen der Auftrag läuft. Diese Konsequenz lässt sich aber dadurch auffangen, dass sich die Ausschreibungspflicht für eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen danach richtet, inwieweit gleichzeitig Verträge langer Laufzeit an den Käufer gehen. Nicht notwendig ist hingegen, dafür ein Kriterium der Dauerhaftigkeit einzuführen, das sich auf das Vorliegen der Teckal-Kriterien bezieht. III.

Verbindung von Vertragslaufzeit und ausschließlich öffentlicher Anteilseignerschaft

1.

Dauerhaftigkeit als drittes Kriterium?

2409 Diese Konzeption verfolgt auch der EuGH in seinem Urteil ANAV/Bari. Zunächst hebt er hervor, dass die Gemeinde Bari beschlossen hatte, einen Großteil ihrer Aktien an der beauftragten Gesellschaft zu veräußern. Davon nahm sie indes wieder Abstand. Dass der EuGH auf das Urteil Mödling Bezug nimmt,152 deutet nicht notwendig darauf, dass auch im Urteil ANAV/Bari lediglich Umgehungen erfasst werden sollten:153 Zum einen erfolgt die Bezugnahme nur durch ein „vgl.“. Zum anderen ist von Umgehungen nicht die Rede, sondern die Beeinträchtigung der Ziele des Gemeinschaftsrechts wird generell in der Öffnung einer kommunalen Gesellschaft für private Aktionäre während der Laufzeit des Vertrages bzw. der vergebenen Dienstleistungskonzession gesehen. Im Gefolge davon wird die Ausschreibungspflicht bei einer bloßen minderheitlichen privaten Beteiligung entsprechend dem Urteil Stadt Halle angeführt,154 das nicht auf Umgehungen beschränkt war. Somit begründet auch die Konstellation eine Ausschreibungspflicht, dass ohne 2410 vorherige Absicht oder Planung zunächst ein Auftrag an eine 100 % von der Kommune gehaltene Gesellschaft vergeben und diese dann später (teilweise) privatisiert wird. Schließlich besteht dann im Ergebnis eine Situation, welche eigentlich eine Ausschreibung erfordern würde, da selbst die geringfügige Beteiligung Privater am Kapital einer Gesellschaft eine Ausschreibungspflicht bedingt.155 Damit bedarf es zwar keines Kriteriums der Dauerhaftigkeit, welches der EuGH auch nicht erwähnt. Indes sind der vergebene Gegenstand sowie der notwendige Zeit151 152 153 154 155

Schink, in: Jarass/Ruchay/Weidemann, KrW-/AbfG, § 16 Rn. 43 befürwortet denn auch im Entsorgungsbereich Laufzeiten von über 20 Jahren. Allgemein o. Rn. 2046 ff. EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 30) – ANAV/Bari. S. EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 (72, Rn. 39 ff.) – Mödling. EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 31) – ANAV/Bari. EuGH, Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 (48, Rn. 49) – Stadt Halle; Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (530, Rn. 26) – Coname.

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raum, in dem die beiden Teckal-Kriterien vorliegen müssen, zusammen zu ziehen. Je länger ein Vertrag laufen soll, desto dauerhafter muss auch gewährleistet sein, dass die eine Ausschreibungsfreiheit begründenden Umstände vorliegen.156 Wird also ein Vertrag bzw. ein Auftrag bzw. eine Konzession etwa auf fünf Jahre vergeben, muss für diesen Zeitraum eine Privatisierung ausgeschlossen sein. 2.

Schwierigkeiten und Bedenken

Ob eine vollständige öffentliche Anteilseignerschaft fortbesteht, ist allerdings nicht immer leicht vorherzusehen. Es bedarf einer zukunftsgerichteten Prognose. Diese ist vor allem bei längeren Vertragslaufzeiten schwierig. Ein Ansatz kann entsprechend der Entscheidung Parking Brixen157 sein, ob eine Öffnungsklausel für privates Kapital vorhanden ist. Damit ist aber noch nicht sicher, ob sie auch ausgeübt wird. Daher handelte es sich im Urteil Parking Brixen nur um ein Kriterium unter mehreren. Unabhängig davon lässt sich schwer abschätzen, ob tatsächlich eine Privatisierung einer kommunalen Gesellschaft erfolgt. Das kann von wechselnden politischen Mehrheiten abhängen, die ihrerseits nicht zu kalkulieren sind. Grundsätzliche Bedenken erweckt vor allem, dass damit Vorgänge im organisatorischen Binnenbereich relevant werden. Haben die Kommunen als Anteilseigner an ihre Gesellschaften lang laufende Verträge vergeben, müssen sie diese ausschreiben, wenn sie später private Investoren in ihre Unternehmen lassen wollen. Das betrifft aber nur den gegenständlichen Auftrag, nicht hingegen die Anteilsveräußerung als solche. Letztere wirkt sich also nach dem Urteil ANAV/Bari nur auf die Ausschreibungspflichtigkeit des Auftrags aus, wird hingegen nicht selbst ausschreibungspflichtig.158 Insoweit bleibt der organisatorische Binnenbereich unangetastet. Diese Konsequenz liegt parallel zu der Unterscheidung zwischen Aufgabendelegation und -mandatierung im Bereich der interkommunalen Zusammenarbeit: Rein organisatorische Veränderungen sind danach nicht ausschreibungspflichtig,159 wohl aber Beauftragungen anderer öffentlicher Körperschaften unter Beibehaltung der eigenen Trägerschaft,160 also Verflechtungen von organisatorischen Vorgängen mit der Vergabe von Aufträgen. Partiell können diese Probleme dadurch aufgefangen werden, dass unterschiedliche Geschäftsfelder verschiedenen Gesellschaften zugeschlagen werden und damit nur noch ein sachlich konzentriertes und limitiertes Feld zur Privatisierung steht, in welchem keine lang laufenden Verträge vergeben werden.

156 157 158 159 160

Im Vorfeld des Urteils Frenz, AbfallR 2006, 62 (66). EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (730, Rn. 65) – Parking Brixen; darauf stark abstellend Knauff, EuZW 2005, 731 (732). Näher u. Rn. 2425 ff. Anders allerdings OLG Naumburg, NZBau 2006, 58; Ziekow/Siegel, VerwArch. 2005, 119 ff.; dagegen z.B. Portz, AbfallR 2006, 82 ff. S. jüngst Bergmann/Vetter, NVwZ 2006, 497 (499 ff.) m.w.N. Enger Burgi, NZBau 2005, 208 (210 f.). Ausführlich u. Rn. 2480 ff.

2411

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Besonders problematisch ist insoweit, wenn die Unternehmenssatzung die Öffnung für privates Kapital vorsieht.161 Damit würde aber faktisch dieser Gesichtspunkt nicht mehr nur eine Rolle innerhalb der Kriterienvielfalt spielen, wie sie der EuGH im Urteil Parking Brixen entwickelt hat.162 Mit diesem Kriterium ist zwar am ehesten begründbar, dass die Teckal-Kriterien nicht dauerhaft vorliegen. Es reicht indes als sicheres Korrektiv aus, dass, sobald tatsächlich privates Kapital aufgenommen wird, die Ausschreibungsfreiheit entfällt. Bei einer erweiterten Sicht würde dieses Kriterium jedenfalls dann, wenn bei einer Prognose ernsthaft mit einer Hereinnahme privaten Kapitals zu rechnen und diese Klausel nicht lediglich als Blankett-Option aufgenommen ist, eine weitere Verengung erfolgen. Damit würden aber die kommunalen Handlungsmöglichkeiten über Gebühr beschränkt, muss doch eine solche Klausel nicht automatisch zu einer PublicPrivate-Partnership führen und sagt sie auch nicht automatisch etwas darüber aus, inwieweit das ausschließlich von öffentlicher Hand gehaltene Unternehmen gegenüber dem oder den Anteilseigner(n) selbstständig ist. Genau dies aber bildet das Hauptkriterium bei einer Gesamtbetrachtung der EuGH-Rechtsprechung.163 IV.

Resümee

2416 Neben den beiden Teckal-Kriterien einer Kontrolle wie über eigene Dienststellen und einer Tätigkeit der beauftragten Person im Wesentlichen für den bzw. die öffentlichen Anteilseigner hat entgegen GA Geelhoed in seinem Schlussantrag vom 12.1.2006 auch nach dem Urteil ANAV/Bari kein drittes Merkmal in Form einer Dauerhaftigkeit der beiden vorgenannten Gesichtspunkte Platz. Es ergibt sich auch nicht aus dem Urteil Mödling. Dieses führte zwar eine zeitliche Komponente ein, aber nur punktuell, um nämlich sachlich zusammengehörige Vorgänge zur Vermeidung von Umgehungen einheitlich zu betrachten. Eine Dauerhaftigkeit der Verhältnisse zu fordern widerspricht auch der Situationsbezogenheit der Ausschreibung und der Vergabeentscheidung. Höchstens zu diesem Zeitpunkt absehbare Umstände können daher berücksichtigt werden. Ein gleitender Maßstab wird dadurch möglich, dass man beide Elemente mit2417 einander verbindet. Je länger ein Vertrag laufen soll, desto länger muss auch gewährleistet sein, dass die eine Ausschreibungsfreiheit begründenden Umstände vorliegen. Nur in diesem Umfang ist es sachgerecht, eine Dauerhaftigkeit der Teckal-Kriterien zu verlangen. Bei kurz laufenden Aufträgen besteht gar keine Gefahr, dass sich die eine freihändige Vergabe rechtfertigenden Gesichtspunkte ändern. Das ist umso eher der Fall, je länger die Erfüllung eines Auftrags dauert. Dann wird es aber auch erheblich, wenn etwa eine gemischt-öffentliche Gesellschaft für öffentliche Körperschaften ohne Anteilseignerschaft arbeitet.

161 162 163

Diesem Kriterium maßgebliche Bedeutung zubilligend Knauff, EuZW 2005, 731 (732). EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (731, Rn. 67) – Parking Brixen. S.o. Rn. 2350 ff., 2384 sowie u. Rn. 2419.

§ 2 In-house-Geschäfte

H.

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Fazit

Insgesamt zeigt sich im Vergaberecht eine sehr starke Zerfaserung durch eine Ein- 2418 zelfallrechtsprechung des EuGH im Rahmen von Public-Private-Partnership und Public-Public-Partnership. Als Grundlinie schält sich indes heraus, dass eine Ausschreibungspflicht immer dann besteht, wenn eine öffentlich-rechtliche Körperschaft – ggf. mit anderen zusammen – keine vollständige und umfassende Kontrolle über die Gesellschaft hat, an die der Auftrag geht. Von daher schadet eine auch nur geringe private Beteiligung. Aber selbst wenn eine Beteiligung ausschließlich öffentlicher Anteilseigner vorliegt, müssen intensive inhaltliche und personelle Kontrollrechte und Einflussmöglichkeiten bestehen, um eine hinreichende Anbindung sicherzustellen. Das muss auch für die Laufzeit des vergebenen Auftrags absehbar sein. Schließlich muss die beauftragte Gesellschaft im Wesentlichen für die beauftragende öffentlich-rechtliche Körperschaft tätig sein. Eines eigenständigen, zusätzlichen Kriteriums der Dauerhaftigkeit bedarf es entgegen GA Geelhoed nicht. Damit bestehen maßgebliche Eckpunkte. Sie sind zwar in einzelnen Spielarten 2419 zu konkretisieren. So sind auch künftige Umstände mit einzubeziehen, wenn bei der Auftragsvergabe diese bereits absehbar sind, wie eine Abtretung von Anteilen an einen privaten Gesellschafter. Insgesamt aber besteht die Grundlinie, eine sehr enge Anbindung der beauftragten Gesellschaft an die beauftragende öffentlichrechtliche Körperschaft zu fordern, um eine Ausschreibungspflicht zu verneinen. Lediglich dann kann von einem kommunalen Binnenbereich gesprochen werden. Entscheidend ist daher letztlich die Selbstständigkeit der eingeschalteten Gesellschaft gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber und Anteilseigner. Von daher ist es auch nicht notwendig, wie GAin Stix-Hackl gefordert hat, die Grundlinie dieser Rechtsprechung zu überdenken und in allgemeineren Grundsätzen festzulegen.

J.

Ausdehnung auf staatliche Gesellschaften

Der EuGH entwickelte seine Grundsätze zu In-house-Geschäften im Hinblick auf 2420 die Beteiligung öffentlicher Körperschaften an beauftragten Gesellschaften. Denkbar ist auch, dass privatrechtlich verfasste, aber ausschließlich öffentlich-rechtlich gehaltene Gesellschaften Aufträge erteilen. Können sie aufgrund ihres ausschließlich öffentlichen Substrats Auftraggeber i.S.d. Vergaberechts sein,164 müssen für sie die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts gelten und damit auch die Ausnahmen für In-house-Geschäfte. Der EuGH sprach auch nur allgemein von „öffentlicher Auftraggeber wie etwa eine Gebietskörperschaft“.165 Eine solche private Gesellschaft in vollständiger öffentlicher Anteilseigner- 2421 schaft kann damit nicht nur mit anderen öffentlichen Einheiten einen öffentlichen

164 165

Näher u. Rn. 2582 ff. EuGH, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 (8154 f., Rn. 51) – Teckal; Rs. C-94/99, Slg. 2000, I-11037 (11080, Rn. 40) – ARGE Gewässerschutz.

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Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

Auftraggeber bilden, der In-house-Geschäfte abschließen kann,166 sondern auch allein. Damit können auch konzerninterne Strukturen im öffentlichen Bereich im Vergaberecht fruchtbar gemacht werden. Schädlich ist nicht die Rechtsform, sondern nur eine Beteiligung privaten Kapitals.167 Weiter gehend ist der Fall gleichzustellen, dass eine ausschließlich staatlich ge2422 haltene Schwestergesellschaft einen Auftrag erteilt.168 Dann wird zwar die Kontrolle über eine dritte öffentliche Rechtsperson vermittelt, so dass es an einem unmittelbaren kontrollierenden Band zwischen beiden fehlt, wie es typisch für Verwaltungsträger und Dienststelle ist169 und bislang auch in der sehr formal zu sehenden170 und nicht funktionalen Rechtsprechung zugrunde gelegt wurde. Daher bedürfte es einer Erweiterung. Indes wird dadurch, dass die übergeordnete öffentliche Rechtsperson beide Gesellschaften kontrolliert und deren Anteile – ggf. mit anderen öffentlichen Rechtspersonen – hält, ein Konzernverbund geschaffen, der genauso als Einheit zu betrachten ist wie eine zwischengeschaltete Holding im Urteil Carbotermo. Nur sind dann beide Gesellschaften nicht hintereinander geschaltet, sondern sie befinden sich auf gleicher Ebene, aber mit gleicher Ausrichtung auf den beide beherrschenden öffentlichen Auftraggeber und Anteilseigner. Dieser hat damit auf beide Gesellschaften den direkten Zugriff und nicht nur indirekt über eine Zwischenholding, kann also beide steuern. Letztlich ist damit die Einschaltung der einen von öffentlichen Anteilseigner 2423 beherrschten Gesellschaft durch die andere ebenfalls ihm zurechenbar. So wird auch im Kartellrecht eine Wettbewerbsverstöße ausschließende „wirtschaftliche Einheit“ angenommen, wenn eine Tochtergesellschaft ihr Handeln am Markt nicht autonom bestimmen kann und den Weisungen der Konzernleitung unterliegt.171 Deren Verhalten wird dann dem Rechtsträger zugeordnet, der auch über das Verhalten des Konzerns bzw. einzelner Konzernmitglieder als Wettbewerber bestimmt.172 Das ist hier die öffentliche Mutterkörperschaft beider Schwestern. Fehlt es hingegen an einer solchen engen Anbindung, liegen vergaberechtlich 2424 selbstständige Gesellschaften vor, die infolge ihres öffentlichen Substrats selbst Auftraggeber bilden und sich an die Vergaberegeln halten müssen, auch wenn sie eine ausschließlich von der öffentlichen Hand gehaltene Gesellschaft beauftragen.

166 167 168 169

170 171

172

Dazu schon o. Rn. 2375 ff. S.o. Rn. 2382 ff. Näher Dreher, NZBau 2004, 14 (18 f.). Schon deshalb abl. Schröder, NZBau 2005, 127 (129 f.), zwar vor der Entscheidung Carbotermo, aber auch unter Ablehnung eines Vergleichs mit einer vom OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 58 entschiedenen Enkelkonstellation. S.o. Rn. 2320. S. EuGH, Rs. C-73/95 P, Slg. 1996, I-5457 (5495 f., Rn. 15 ff.) – Viho; näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 373 ff.; unter Bezug auf diese Rspr. in diesem Kontext bereits Dreher, NZBau 2004, 14 (19). Stockenhuber, in: Grabitz/Hilf, Art. 81 Rn. 78.

§ 3 Veräußerung von Gesellschaftsanteilen und Gründung von Gesellschaften

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§ 3 Veräußerung von Gesellschaftsanteilen und Gründung von Gesellschaften A.

Weiterhin offene Problematisierung nach dem Urteil ANAV/Bari

I.

Begrenzte Aussagekraft der Mödling- und der ANAV/Bari-Entscheidung

Das Urteil Mödling173 betraf zwar die Übertragung von Anteilen einer Gesellschaft, die einen öffentlichen Auftrag erhalten hatte; sein Schwerpunkt lag aber auf dem engen zeitlichen Kontext beider Vorgänge.174 Damit kann man e contrario schließen, dass eine Anteilsveräußerung ohne einen solchen zeitlichen Kontext mit der Auftragsvergabe nicht den Vergaberegeln unterliegt.175 Das Urteil ANAV/Bari erfasst zwar thematisch über zeitlich eigens „passend“ gestaltete Umgehungsfälle hinaus die Öffnung einer vollständig kommunalen Gesellschaft für private Aktionäre und damit die partielle Übertragung von Gesellschaftsanteilen. Dieser Umstand ist nach dieser Entscheidung aber nur relevant, wenn er voraussichtlich in die Laufzeit des über den Auftragsgegenstand bzw. die Konzession geschlossenen Vertrages fällt.176 Er ist im Wege in einer Prognoseentscheidung festzustellen und schließt die Kontrolle wie über eigene Dienststellen aus.177 Damit geht es aber nicht um die aktuelle und isolierte Übertragung von Gesellschaftsanteilen. Ob diese ausschreibungspflichtig ist, beantwortet mithin das Urteil ANAV/Bari nicht. Immerhin stellt das Urteil ANAV/Bari einen Zusammenhang zwischen Vergabe und Gesellschaftsprivatisierung her. Dieser wird aber über einen konkreten Auftragsgegenstand vermittelt. Lediglich dann, wenn dieser Gegenstand und die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen hinreichend miteinander verbunden sind, und zwar im konkreten Fall über die Zeit, kann aus einer Zusammenschau beider Vorgänge eine Ausschreibungspflicht folgen. Das muss dann erst recht gelten, wenn Auftragsvergabe bzw. Konzessionserteilung zusammenfallen oder zur Umgehung der Vergaberegeln wie in der Rechtssache Mödling178 gestreckt werden. In diesen bisher entschiedenen Fällen mit Berührung zur Veräußerung von Gesellschaftsanteilen war letztlich der Ausgangspunkt ein anderer, nämlich die Ausschreibungspflichtigkeit des materiellen Geschäfts vor dem Hintergrund einer fraglichen In-house-Konstellation. Hingegen wurde jedenfalls vom EuGH bisher 173 174 175

176 177 178

EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 – Mödling. S.o. Rn. 2354 ff. Jasper/Arnold, NZBau 2006, 24 (26); Frenz, AbfallR 2006, 62 (64); zum vorherigen Diskussionsstand ausführlich Klein, Veräußerung öffentlicher Unternehmen und Vergaberecht, 2005. EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 30) – ANAV/Bari. Näher o. Rn. 2364, 2409 f. EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 (72, Rn. 42) – Mödling; näher o. Rn. 2358 ff. auch zur fortbestehenden Relevanz dieses Ansatzes.

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Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

nicht ein von den Privatisierungen selbst ausgehender Blickwinkel gewählt und gefragt: Erstreckt sich das Vergaberecht auch auf die Übertragung von kommunalen Anteilen einer Gesellschaft, die fest in die Erbringung von Dienstleistungen für öffentlich-rechtliche Auftraggeber eingebunden ist? II.

Auftretende Konstellationen

2429 Die Übertragung von Gesellschaftsanteilen, die von der öffentlichen Hand gehalten werden, auf eine Gesellschaft des Privatrechts ist im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge nur eine Facette der immer weiter fortschreitenden Privatisierung im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge. Sie erfolgt in solchen Konstellationen, in denen die Aufgabe selbst nicht privatisiert wurde,179 sondern weiterhin in öffentlicher Trägerschaft verblieb. Dabei wird die Ausführung vielfach an Private abgegeben. Werden Private solchermaßen lediglich in die Durchführung eingeschaltet, liegt eine funktionale Privatisierung vor.180 Der eingeschaltete Private kann auch in einem gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen unter Beteiligung der öffentlichen Hand (Public-Private-Partnership)181 mitwirken, wodurch sich die funktionale Privatisierung mit der Organisations- bzw. der Vermögensprivatisierung182 überschneidet.183 Diese Gesellschaft wird dann beauftragt, die fragliche staatliche Aufgabe zu erledigen. Dadurch kommt das Vergaberecht ins Spiel. Diese Beteiligung Privater kann auch gestuft erfolgen, indem die öffentlichen 2430 Träger eine vollständig von ihnen gehaltene Gesellschaft gründen, dann diese zusammen mit einem privaten Unternehmen eine Gesellschaft zur Verwaltung z.B. einer Abfallentsorgungsanlage errichtet und alle drei gemeinsam eine Gesellschaft zum Betrieb dieser Abfallentsorgungsanlage bilden. Direkt und indirekt verfügen dann die öffentlichen Entsorgungsträger über Ge2431 sellschaftsanteile von erheblichem Wert. Diese können in einem Schritt weiterer Privatisierung ihrerseits auf Privatrechtssubjekte übertragen werden. Aus einer Public-Private-Partnership kann so ein rein privates Unternehmen werden. Gleich179 180

181 182

183

Dann befindet man sich regelmäßig außerhalb des Vergaberechts, s.o. Rn. 2312. Dazu grds. Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999. Weder § 16 Abs. 1 noch § 16 Abs. 2 KrW-/AbfG gehen über eine funktionale Privatisierung hinaus, Frenz, in: Ziekow, Wirtschaft und Verwaltung vor den Herausforderungen der Zukunft, 2000, S. 137 (139 ff.); anders für § 16 Abs. 2 KrW-/AbfG Pippke, Öffentliche und private Abfallentsorgung, 1999, S. 135; Weidemann, DVBl. 1998, 661 (668). Umfassend Hurst, Optionsspielräume Privater im Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht, 2005. Näher Tettinger, DÖV 1996, 764 ff. Allgemein Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995), 165 (170). Zu diesen beiden Formen im Bereich der Abfallentsorgung Klowait, Die Beteiligung Privater an der Abfallentsorgung, 1995, S. 120 f. Zu den einzelnen Modellen Bauer, VVDStRL 54 (1995), 243 (251); Schoch, DVBl. 1994, 962 (962 f.); gebietsbezogen Tettinger, in: FS für Friauf, 1996, S. 569 ff.; Bree, Die Privatisierung der Abfallentsorgung nach dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, 1998, S. 35 ff.; Pippke, Öffentliche und private Abfallentsorgung, 1999, S. 24 ff.; bereits Schoch, Privatisierung der Abfallentsorgung, 1992.

§ 3 Veräußerung von Gesellschaftsanteilen und Gründung von Gesellschaften

737

wohl handelt es sich immer noch nicht um eine materielle Privatisierung im Sinne einer gänzlichen Aufgabenverlagerung in den privaten Sektor, weil die öffentlichrechtliche Körperschaft Trägerin der zu erledigenden Aufgabe bleibt und nur deren Wahrnehmung nunmehr gänzlich in private Hände gelegt hat. Den rechtlichen Rahmen bilden immer noch die Verträge zwischen dem öffent- 2432 lich-rechtlichen Aufgabenträger und den nunmehr an Private übertragene Gesellschaften über die Reichweite und Wahrnehmung der einzelnen Aufgaben. Werden die vertraglichen Bedingungen nicht verändert und übernimmt damit die nach der Übertragung der Gesellschaftsanteile vollständig in privater Hand liegende Gesellschaft diesen rechtlichen Rahmen gänzlich, fällt dem (teilweise) neuen Gesellschafter der eigentliche Wert der Gesellschaft, nämlich die vertragliche Stellung zur Wahrnehmung der Aufgaben, allein durch die Privatisierung der Gesellschaftsanteile (komplett) zu. Unterfällt die Vergabe der betroffenen Leistungen an sich wie regelmäßig im 2433 öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich184 der Ausschreibungspflicht, stellt sich die Frage, ob dann auch die Übertragung der Gesellschaftsanteile in den Anwendungsbereich des Vergaberechts fällt. In Betracht kommt sowohl die Übertragung von direkt durch öffentliche Körperschaften gehaltenen Anteilen als auch solchen, die von diesen mittelbar über eine von ihnen beherrschte Gesellschaft gehalten werden. III.

Personell begründete Ausschreibungspflicht

Personell unterliegen die öffentlich-rechtlichen Auftraggeber als Gebietskörper- 2434 schaften der Ausschreibungspflicht. Halten diese sämtliche Anteile an einer Gesellschaft des Privatrechts, ist diese schon aufgrund der ausschließlichen Beteiligung von Gebietskörperschaften ebenfalls öffentlicher Auftraggeber.185 Bei der erforderlichen Beherrschung kommt insbesondere die sog. Einwirkungspflicht nach den kommunalrechtlichen Vorschriften (s. §§ 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 6, 113 Abs. 3 GO NRW186) hinzu,187 die sich etwa darin niederschlagen kann, dass nach der GmbH-Satzung von 17 stimmberechtigten Mitgliedern des Aufsichtsrates 14 von Gebietskörperschaften entsandt werden. Diese Körperschaften haben weiter vielfach ein Bestimmungsrecht bei der Bestellung des Geschäftsführers. Ergänzend ist der Gesellschaftszweck zu betrachten. So werden Abfallwirtschaftsgesell-

184 185

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187

Näher auch zu Ausnahmen EuGH, Rs. C-360/96, Slg. 1998, I-6821 (6864, Rn. 41 ff.; 6866, Rn. 50 f.) – BFI Holding. S. EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10787, Rn. 36) – Telaustria, der schon daraus die Möglichkeit beherrschender Einflussnahme ableitet, sowie u. Rn. 2578 ff., 2612 ff. Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO) i.d.F. der Bekanntmachung vom 14.7.1994, GV.NRW S. 666, zuletzt geändert durch Art. 1 des Ersten Teils des Gesetzes vom 3.5.2005, GV.NRW S. 498. Etwa Spannowsky, DVBl. 1992, 1072 ff.

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Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

schaften zu dem Zweck gegründet, die sich aus § 15 Abs. 1 KrW-/AbfG188 ergebenden Pflichtaufgaben der öffentlichen Hand im Entsorgungsbereich wahrzunehmen; sie erfüllen daher im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art.189 Die privatisierenden öffentlichen Körperschaften sind damit regelmäßig Auf2435 traggeber, ebenso etwa eingeschaltete Zwischengesellschaften sowie die Gesellschaften vor der Privatisierung, jedenfalls solange ihre Anteile ausschließlich von öffentlichen Trägern gehalten werden bzw. sie unter deren dominierendem Einfluss stehen. Daraus folgt aber nicht automatisch, dass auch der zu vergebende Gegenstand ausschreibungspflichtig ist.

B.

Reiner Verkaufsakt vergaberechtsfrei

I.

Fehlender Beschaffungs- und Auftragscharakter: Verkauf statt Einkauf

2436 Ausschreibungspflichtig ist nach den Vergaberichtlinien die Beschaffung von Waren, Bau- oder Dienstleistungen durch entgeltlichen Vertrag. Bei der Veräußerung von Gesellschaftsanteilen beschafft indes die öffentliche Hand nichts, sondern stößt im Gegenteil etwas ab. Sie bezieht auch nicht privates Kapital in ihren Bereich ein, wenn sie sich sämtlicher Anteile an von ihr mitgehaltenen Gesellschaften entledigt. Der bloße, rein fiskalisch motivierte Verkauf von Gesellschaftsrechten namentlich im Rahmen einer Privatisierung unterfällt somit nicht dem Vergaberecht.190 Schließlich wird auch kein Auftrag erteilt. Nach ihrer achten Begründungser2437 wägung galt die alte DienstleistungskoordinierungsRL 92/50/EWG für die Erbringung von Dienstleistungen nur insoweit, als sie aufgrund von Aufträgen erfolgten. Andere Grundlagen für die Dienstleistung wie Gesetz oder Verordnungen oder Arbeitsverträge werden ausdrücklich nicht erfasst.

188

189

190

Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz – KrW-/AbfG) vom 27.9.1994, BGBl. I S. 2705, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 15.7.2006 BGBl. I S. 1619. Dies anerkennt jedenfalls für Haushaltsabfälle auch und gerade der EuGH, Rs. C-360/96, Slg. 1998, I-6821 (6866, Rn. 52) – BFI Holding; s. für Gewerbeabfälle Rs. C-209/98, Slg. 2000, I-3743 (3799, Rn. 75) – Sydhavnens Sten & Grus/Kopenhagen. Zu den Tatbestandsmerkmalen des Auftraggeberbegriffs s.u. Rn. 2596 ff. Dietlein, NZBau 2004, 472 (472 f.); Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 271; Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (73).

§ 3 Veräußerung von Gesellschaftsanteilen und Gründung von Gesellschaften

II.

739

Gesellschaftsanteile als ungeeigneter Vertragsgegenstand

Weiter fehlt es bei unmittelbarer Betrachtung an einem geeigneten Vertragsge- 2438 genstand. Übertragen werden hier ausschließlich Gesellschaftsanteile. Diese bilden keine Waren, die Gegenstand von Lieferaufträgen i.S.d. Richtlinien sein können. Auch wenn man diesen Begriff entsprechend der gemeinschaftlichen Warenverkehrsfreiheit über bewegliche Sachen hinaus191 auf unkörperliche Dinge wie Strom192 erstreckt,193 fallen doch nur Handelsgegenstände darunter, nicht bloße Rechte.194 Dienstleistungen sind zwar vielfach Gegenstand der Tätigkeit der Gesellschaft, 2439 deren Anteile übertragen werden, aber selbst nicht Teil des Übertragungsgeschäfts. Wer sie ausführen darf, richtet sich freilich nach der Inhaberschaft der Gesellschaft. Daher stellt sich die Frage einer Gesamtbetrachtung und damit einer mittelbaren Bestimmung des Vertragsgegenstandes gleichsam im Wege eines Durchgriffs auf den hinter der Übertragung der Gesellschaftsanteile stehenden Gegenstand des Geschäfts. III.

Fehlende Entgeltlichkeit bei reiner Anteilsübertragung

1.

Bloße Chance zur Erzielung von Gewinn

Das Merkmal der Entgeltlichkeit liegt beim reinen Anteilsübertragungsakt eben- 2440 falls nicht vor. Danach muss eine Vergütung zu erbringen sein, der Auftraggeber also ebenfalls verpflichtet werden.195 Hier werden Gesellschaftsanteile übertragen. Diese stellen, ausgehend von den erbrachten Einlagen, auch einen bestimmten Wert dar. Das Entgelt muss nicht notwendig in Geld bestehen, sondern jede Art von Vergütung genügt, die einen Geldwert darstellen kann, mithin auch etwa die Abtretung von Grundstücken oder Gebäuden durch den öffentlichen Auftraggeber.196 Indes führt die Abtretung von Gesellschaftsanteilen in erster Linie dazu, dass 2441 die Chance zur Erzielung von Gewinn besteht. Es werden damit also nur bloße Gewinnerwartungen übertragen, so dass die Entgeltlichkeit äußerst zweifelhaft ist.197 Die Beteiligung an einer GmbH ist auch mit erheblichen Risiken verbunden. 191 192

193 194 195 196 197

Darauf beschränkend Bornheim/Stockmann, BauR 1994, 677 (682). EuGH, Rs. 393/92, Slg. 1994, I-1477 (1516, Rn. 28) – Almelo; aus der Lit. Schöne, Dienstleistungsfreiheit in der EG und deutsche Wirtschaftsaufsicht, 1989, S. 58 f.; Britz, Örtliche Energieversorgung nach nationalem und europäischem Recht, 1994, S. 217; Frenz, Europarecht 1, Rn. 668 f. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, 1996, S. 130. Frenz, DÖV 2002, 186 (187); Kleine/Flöhter/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1047). S.o. Rn. 2105 ff. zum Begriff der Lieferaufträge. Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 57. Mitteilung der Kommission – Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union vom 11.3.1998, KOM (1998) 143 endg. Dietlein, NZBau 2004, 472 (476, Fn. 39).

740

2442

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

Damit ist die Situation in gewisser Weise parallel zur Einräumung einer Dienstleistungskonzession. Sie verleiht lediglich das Recht zur Nutzung und lässt den Unternehmer die mit der Erbringung der Dienstleistung verbundenen Risiken tragen. Der EuGH misst gleichwohl die Verleihung von Dienstleistungskonzessionen an den allgemeinen Grundsätzen des Vergaberechts und unterwirft sie der Ausschreibungsfrist.198 Immerhin verkörpert die Dienstleistungskonzession das Recht, eine bestimmte Leistung zu erbringen, wenn diese auch nicht wie bei der Vergabe unmittelbar zugeschlagen wird. 2.

Isolierte Betrachtung von Gesellschaftsanteilen

2443 Demgegenüber ist eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen insoweit jedenfalls formal betrachtet neutral. Während die Dienstleistungskonzession ein Recht zur Leistungserbringung verkörpert, verleihen Unternehmensanteile nur Rechte an einem bestimmten Unternehmen. Zwar hat die Gesellschaft selbst aufgrund der in ihr zusammengefassten Gegenstände und des vorhandenen Know-hows bereits einen bestimmten Wert. Dieser bildet aber erst die Grundlage für die Erbringung von Leistungen. 3.

Indirekter Zusammenhang mit Aufträgen

2444 Im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge geht freilich mit der Übertragung von Gesellschaftsanteilen an einer Gesellschaft, die über einen langfristigen Vertrag zur Erbringung von Leistungen verfügt, eine gesicherte Rechtsposition einher, der das wirtschaftliche Risiko weitgehend fehlt, wenn ein entsprechendes Entgelt gewährleistet ist. Es handelt sich zwar immer noch um eine Rechtsstellung, deren Nutzung Risiken birgt. Soweit ein fester Vertrag über die Erbringung einer Leistung geschlossen wurde, sind indes die Einnahmen von Seiten des öffentlichen Auftraggebers gesichert. Das Risiko beschränkt sich auf eine schlechte Unternehmensorganisation oder eine falsche Kalkulation, welche den gesicherten Auftrag gleichwohl zum Verlustbringer werden lässt. Dieses Risiko besteht indes für jeden erfolgreichen Bieter, der den Zuschlag erhält. Es ändert nichts an der Gewährleistung bestimmter Einnahmen für eine bestehende Vertragslaufzeit von einem öffentlichen Auftraggeber. Daher kann bei derartigen gesicherten Erwerbsaussichten eine Entgeltlichkeit bejaht werden. IV.

Privatisierung während eines öffentlichen Auftrags nach dem Urteil ANAV/Bari

2445 Diesen Ansatz wählt auch der EuGH im Urteil ANAV/Bari, um eine Veräußerung von Gesellschaftsanteilen konstitutiv für eine Ausschreibungspflicht sein zu lassen. Nur beleuchtet er die umgekehrte Perspektive, dass nämlich nach Vergabe ei198

Dazu EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 46 ff.) – Parking Brixen; Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 21 ff.) – ANAV/Bari.

§ 3 Veräußerung von Gesellschaftsanteilen und Gründung von Gesellschaften

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ner Leistung während der Laufzeit des dafür geschlossenen Vertrages (voraussichtlich) privates Kapital in die beauftragte Gesellschaft hereingenommen wird.199 Im Ergebnis gleich ist die Konstellation, dass eine Gesellschaft schon über einen öffentlichen Auftrag verfügt und in dessen Laufzeit privatisiert wird. Nur die Perspektive und der formale Anknüpfungspunkt sind verschieden. Eine Prognose in die Zukunft braucht und kann gar nicht mehr angestellt wer- 2446 den. Eine Privatisierung bei einem laufenden öffentlichen Auftrag ist vielmehr gewiss. Es stellt sich nur die Frage, ob eine solche spätere Anteilsveräußerung an Private ausschreibungspflichtig wird, weil sie im Rahmen eines Unternehmens erfolgt, das einen grundsätzlich dem Vergaberecht unterfallenden öffentlichen Auftrag ausführt. Prägt dieser das Unternehmen so stark, dass alle weiteren Vorgänge von dem damit verbundenen Vergaberechtsregime erfasst werden? V.

Organisatorischer Binnenbereich

Dass eine Privatisierung nach vergebenem Auftrag erfolgt, kann auch auf einen 2447 fehlenden Zusammenhang zwischen beiden Vorgängen deuten. Wären beide Sachverhalte bewusst entkoppelt worden, würde nach den Grundsätzen des Urteils Mödling200 schon eine Ausschreibungspflicht wegen einer Umgehung greifen. Wäre eine Privatisierung während der Vertragslaufzeit bei der Auftragsvergabe absehbar gewesen, bestünde eine Ausschreibungspflicht eben deshalb nach dem Urteil ANAV/Bari. Es bleiben damit ohnehin nur noch die Sachverhalte übrig, in denen beides nicht der Fall ist. Dann generell eine Veräußerung von Anteilen an einer Gesellschaft, die einen gegenständlich dem Vergaberecht unterfallenden öffentlichen Auftrag ausführt, dem Vergaberecht zu unterwerfen, greift indes stark in den organisatorischen Binnenbereich einer Gesellschaft ein. Dadurch werden den Kommunen als Anteilseigner für ihre Gesellschaften 2448 fremde Unternehmen angedient, die sie durch Ausschreibung ermitteln müssen, wenn sie private Investoren in ihre Unternehmen lassen wollen. Deshalb können sich die Gemeinden ihre Partner nicht rein nach Gesichtspunkten aussuchen, die eine Integration in ein bislang kommunales Unternehmen sicherstellen. Vielmehr zählt das günstigste bzw. das nach objektiven Kriterien zu ermittelnde leistungsstärkste Angebot. Subjektive Präferenzen sind damit ausgeschlossen. Diese spielen demgegenüber bei der Wahl der Gesellschafter im privaten Bereich regelmäßig eine starke Rolle, handelt es sich doch um eine langfristige und sehr enge, nicht auf einen konkreten Vertragsgegenstand begrenzte und daher umfassende Beziehung. Bei einer solchen tiefgehenden Kooperation spielen auch die Kultur, die Arbeitsweise und das Ansehen eines Unternehmens eine maßgebliche Rolle. Bei einer Vergabe nach dem günstigsten Angebot kann sich jedoch ergeben, dass

199 200

EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 30) – ANAV/Bari; näher o. Rn. 2402, 2409 ff. EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 – Mödling.

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Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

ein Partner in ein kommunales Unternehmen kommt, welcher sich überhaupt nicht in die bisherige Struktur einfügt.201 Aufgefangen werden können diese Probleme partiell dadurch, dass im Aus2449 schreibungstext die Kriterien hinreichend konkretisiert werden, die eine Einfügung des Unternehmens in die bisher gewachsene kommunale Struktur sicherstellen und damit die unternehmerische Eignung besonders herausstellen. Das kann dadurch erfolgen, dass eine Erfahrung im kommunalen Bereich bzw. in der Zusammenarbeit mit Gebietskörperschaften verlangt wird. Die passende „Chemie“ als Grundlage dauerhafter vertrauensvoller Zusammenarbeit lässt sich so freilich nicht gewährleisten. Die Breite der Zusammenarbeit und damit auch das Risiko, einen „falschen“ Partner zu wählen, lässt sich dadurch verringern, dass unterschiedliche Geschäftsfelder verschiedenen Gesellschaften zugeschlagen werden und damit nur noch ein sachlich konzentriertes und limitiertes Feld zur Privatisierung steht. Auch bereits dadurch wird indes die Strukturierung von Gesellschaften vorge2450 prägt. Die Binnenorganisation obliegt indes grundsätzlich der jeweiligen Gesellschaft bzw. ihren Eignern. Das gilt auch im kommunalen Bereich, zumal wenn schon privates Kapital beteiligt wurde. Dann müsste sich auch ein bereits vorhandener privater Gesellschafter einen privaten Mitgesellschafter aufzwingen lassen. Soweit gemischt-wirtschaftliche Unternehmen infolge der Beteiligung dem 2451 spezifischen öffentlich-rechtlichen Gemeinwohlbindungen unterliegen,202 ändert dies nichts an dem für das Funktionieren einer Gesellschaft notwendigen reibungslosen Miteinander der Gesellschafter. Ohne dieses ist auch die effektive Wahrung spezifischer Gemeinwohlbedingungen gefährdet. Überdies treten die an die Beteiligung einer staatlichen Einheit geknüpften Bindungen zurück, wenn nach einer Vollprivatisierung nur noch private Gesellschafter beteiligt sind. Diese können daher auch keine Ausschreibungspflicht begründen. Dann zählt letztlich nur noch die Zusammenarbeit privater Partner. Darauf aber ist dann die Gesellschaft ausgerichtet. Daher sind auch bereits bei der Auswahl des Gesellschafters die Umstände, in denen sich die Gesellschaft später bewähren muss, einzubeziehen und somit die privaten Verhältnisse zugrunde zu legen. VI.

Andere Zwecksetzung des Vergaberechts

2452 Bei einer erstmaligen oder verstärkten Einbeziehung Privater in eine Gesellschaft durch Anteilsübertragung stellen sich auch die Zwecke des Vergabeverfahrens gänzlich anders dar: Die allgemeinen Zwecke des Vergabeverfahrens sind zugeschnitten auf die Vergabe von Leistungen, die nicht notwendig in einem engen Verhältnis zum Auftraggeber erbracht werden. Von daher geht es für solche Leistungen materiell in erster Linie um ein angemessenes Preis-Leistungs-Verhältnis sowie Wirtschaftlichkeit und formal um Transparenz sowie faire Startchancen für 201 202

Näher Frenz, DÖV 2002, 186 (190). S. für Deutschland Art. 20 Abs. 3 GG und in diesem Zusammenhang etwa OLG Düsseldorf, NWVBl. 1994, 193 (195); Faber, DVBl. 2001, 248 (256 f.).

§ 3 Veräußerung von Gesellschaftsanteilen und Gründung von Gesellschaften

743

die Beteiligten, die in einen möglichst breiten und effektiven Wettbewerb treten sollen. Demgegenüber führt die Übertragung von Gesellschaftsanteilen dazu, dass eine langfristige und enge Beziehung in einer Gesellschaft entsteht. Daher werden in diesem Zusammenhang zu Recht persönliche Aspekte ins Feld geführt, die eine Zwangsmitgliedschaft via Ausschreibung ausschließen.203 Ein angemessenes Preis-Leistungs-Verhältnis kann sich daher bei der Privatisierung von Gesellschaften nicht auf eine konkrete Aufgabe in einem Auftragsverhältnis beziehen, sondern allenfalls auf ein Gesamtleistungsspektrum und auf eine langfristig konzipierte, gleichgeordnete Zusammenarbeit in einem bestimmten Bereich. Daher spielen nicht nur rein sachlich abprüfbare Kriterien eine Rolle, sondern auch Fragen des Zuschnitts, der Arbeitsweise und des allgemeinen Ansehens eines Unternehmens, die dieses als geeignet für eine langfristige Kooperation erscheinen lassen und zu einer vertrauensvollen, engen Partnerschaft führen. Um diesen Partner zu finden, bedarf es nicht notwendig eines möglichst breiten Wettbewerbs, sondern entscheidend ist, den am besten für die Gesellschaft geeigneten zu finden. Faire Startchancen für die Beteiligten bestehen bei einer Gesellschaftsgründung und noch stärker bei einer Übertragung von Gesellschaftsanteilen darin, dass hinterher die Gesellschaft effektiv arbeiten kann. Nur dann ist auch die Wirtschaftlichkeit als Entscheidungskriterium gewahrt, weil andernfalls die Gefahr besteht, dass die Gesellschaft schlecht arbeitet und daher Verluste macht. Diese müssen ggf. von der öffentlichen Hand aufgefangen werden, solange diese beteiligt ist. Daher schließt auch der Zweck, einen unredlichen Umgang mit Steuermitteln zu vermeiden, die Beteiligung eines Partners aus, der von seinem Gesamtzuschnitt nicht zu der weiteren am Unternehmen beteiligten Person passt. Welch starke Rolle diese jenseits konkreter Leistungskriterien liegenden Aspekte spielen, zeigen die aktuellen Zusammenschlüsse und Übernahmen in der Privatwirtschaft. Sie scheitern selbst bei der Beteiligung sehr leistungsstarker Partner, wenn die Unternehmen aufgrund ihrer Struktur, ihrer Firmenphilosophie etc. nicht zusammenpassen. Solche Kriterien lassen sich trotz ihrer Bedeutung für eine Gesellschaftsgründung oder -beteiligung über ein objektives Vergabeverfahren nicht hinreichend einfangen. Daher können diese Vorgänge ihm auch bei einer Verknüpfung mit Dienstleistungserbringungen grundsätzlich nicht unterfallen, da ansonsten seine allgemeinen Zwecke nicht gewahrt sind. Daraus ergibt sich auch eine Gefährdung für eine sachgerechte und wirtschaftliche Ausführung der betroffenen Dienstleistung. Bei der Vergabe von Leistungen geht es aus europäischer Sicht darum, allen Anbietern in der Europäischen Union eine Beteiligung zu ermöglichen und insbesondere eine Abschottung gegen Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten zu verhindern.204 Demgegenüber steht bei einer Beteiligung Privater an Gesellschaften im Vordergrund, eine schlagkräftige Einheit zu schaffen, die effektiv im europäischen Binnenmarkt agieren kann. Dazu mag auch die Beteiligung eines Partners aus ei203 204

Pauly/Figgen/Hünnekens, Gemischtwirtschaftliche Entsorgungsunternehmen, 1997, S. 85; bereits Engel, Gemischtwirtschaftliche Abfallentsorgung, 1995, S. 27 f. EuGH, Rs. C-360/96, Slg. 1998, I-6821 (6864, Rn. 41 f.) – BFI Holding.

2453

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2456

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nem anderen Mitgliedstaat beitragen. Indes geht es weniger um die Erbringung einer konkreten Leistung als den Aufbau bzw. die Fortführung eines potenten Wirtschaftssubjekts. Dieses kann seinerseits bei der Vergabe von Leistungen zum Zuge kommen. Dadurch wird dann der Wettbewerb verstärkt. Wettbewerb in der Frage der Beteiligung eines privaten Partners kann hingegen 2457 nur insoweit bestehen, als nicht Partner aufgezwungen werden, die dann hinterher wirtschaftliche Probleme hervorrufen, die Schlagkraft der Gesellschaft gefährden und dadurch den Wettbewerb insofern einschränken, als diese Gesellschaft wegen wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit praktisch ausfällt. Die Anwendung des Vergaberechts kann auch aus Gemeinschaftssicht nicht dazu führen, dass der Wettbewerb und damit auch die bunte Vielfalt der Dienstleistungsfreiheit dadurch eingeschränkt werden, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Gesellschaften gefährdet wird. Darauf könnten im Übrigen bei rein formaler Betrachtung der Bewerber um eine Gesellschaftsbeteiligung private Anbieter auch hinarbeiten, indem sie im Vergabeverfahren das beste Angebot abgeben, um hinterher die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Gesellschaft herabzusetzen oder gar gänzlich zu unterminieren. Da eine Ausschreibungspflicht der Übertragung von Gesellschaftsanteilen den 2458 Zwecken des zumal gemeinschaftsrechtlich geprägten Vergabeverfahrens entgegenläuft, scheidet sie im Grundsatz aus. Der Bezug zu der Vergabe von Leistungen muss daher sehr eng sein, wenn man von einem einheitlichen Vorgang sprechen und daher Vergaberecht anwenden will. Weil einer Einbeziehung der Übertragung von Gesellschaftsanteilen Zwecke des Vergaberechts entgegenstehen, ist darauf abzustellen, dass der Schwerpunkt im Bereich der Leistungsvergabe liegt, mithin diese nur durch die Übertragung von Gesellschaftsanteilen kaschiert wird. Es muss daher ein klarer zeitlicher oder inhaltlicher Kontext zur Leistungsvergabe bestehen, um die Grundregel außer Kraft zu setzen, die Übertragung von Gesellschaftsanteilen nicht dem Vergaberecht zu unterwerfen. Diese Ausnahme liegt dann darin begründet, dass es sich inhaltlich um eine Leistungsvergabe und nur formal um eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen handelt. Entscheidend ist also letztlich, ob es sich um eine Einschaltung in Dienstleistungen oder den Transfer von Gesellschaftsanteilen handelt.

C.

Vergabepflichtigkeit infolge notwendiger Gesamtbetrachtung mit dem Gesellschaftsgegenstand

I.

Zusammenhang mit Aufgabenübertragung

2459 Die Übertragung von Gesellschaftsanteilen ist letztlich die Fortsetzung der Einbeziehung privater Unternehmen in eine von der öffentlichen Hand getragene Gesellschaft, nur dass dadurch die öffentliche Hand letztlich aus ihren Anteilen gänzlich verdrängt wird. Damit aber gewinnen die einbezogenen privaten Unternehmen eine noch stärkere Stellung, da sie nach vollständiger Übertragung der Gesellschaftsanteile allein die Geschicke des Unternehmens bestimmen. Ist das ent-

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745

sprechende Unternehmen mit einem Monopol oder auch nur einem erheblichen öffentlichen Auftragsvolumen ausgestattet, besitzen sie dieses allein, ohne es sich noch mit öffentlich-rechtlichen Trägern teilen zu müssen. Der EuGH prüfte schon früher die Frage der Anwendung des Vergaberechts im 2460 Hinblick auf Betriebsübergänge und bejahte sie. Damit nimmt er zugleich an, dass eine Auftragsvergabe mit einem Übergang eines Betriebes einhergehen kann. Den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit stellte er jedoch zur näheren Prüfung, befürwortete sie selbst in dem vorgelegten Fall aber nicht.205 Konkret ging es um den Zuschlag für den Betrieb von sieben regionalen Busli- 2461 nien. Der Gerichtshof prüfte sehr sorgfältig das Vorliegen des gleichzeitigen Übergangs einer wirtschaftlichen Einheit, der zu dem bloßen Auftrag hinzukam, und vermochte diese Frage nicht definitiv zu beantworten, sondern knüpfte sie an die Bedingung, dass tatsächlich nennenswerte Betriebsmittel vom alten auf den neuen Auftragnehmer übergingen.206 Die Notwendigkeit eines Zusammenhangs mit einer Dienstleistung wird auch 2462 in der Literatur betont. Ein ausschreibungspflichtiger einheitlicher Vorgang soll in diesem Zusammenhang dann vorliegen, wenn die Privatisierung mit Beschaffungsakten in Form von Vertragsverlängerungen oder -neuabschlüssen verbunden ist.207 In diesen Fällen partizipiert der private Anteilskäufer bzw. Mitgründer an den Aufträgen der schon bestehenden bzw. zu gründenden Gesellschaft und wird durch den Anteilserwerb gleichsam in Höhe seiner Anteile beauftragt.208 Die scheinbar klaren Grenzen zwischen Beschaffung und Veräußerung zerfließen, wenn Einkauf und Verkauf so ineinander greifen. II.

Ausdruck der erweiterten Zwecksetzung des Vergaberechts

Neben die allgemeinen Zwecke des Vergabeverfahrens treten gemeinschaftsspezi- 2463 fische Zwecke. Es gilt also nicht nur, einen möglichst breiten Wettbewerb zur Erreichung eines angemessenen Preis-Leistungs-Verhältnisses, faire Startchancen für die Beteiligten und Transparenz zu gewährleisten. Vielmehr sollen zumindest auch traditionell geschlossene nationale Beschaffungsmärkte zur Verbreiterung der Binnenmarktidee aufgebrochen werden. Insbesondere dieser Aspekt spricht für ein extensives Verständnis, das allenfalls durch den auch im Vergaberecht gegenwärtigen Gedanken der Rechtssicherheit gehemmt wird.209 Auch die grundsätzlich funktionelle Betrachtungsweise des EuGH hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale des öffentlichen Auftrags weist in diese Richtung. Schließlich soll die 205 206

207 208 209

EuGH, Rs. C-172/99, Slg. 2001, I-745 (772, Rn. 31 ff.) – Liikenne. EuGH, Rs. C-172/99, Slg. 2001, I-745 (775, Rn. 42) – Liikenne, freilich im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit der RL 77/187/EWG des Rates vom 14.2.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen, ABl. L 61, S. 26; auch EuGH, Rs. C-340/01, Slg. 2003, I-14023 – Abler. Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 273. Hattig/Ruhland, VergabeR 2005, 425 (426). Möschel, WuW 1997, 120 (122).

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Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

Unterwerfung des öffentlichen Auftraggebers unter die Vergaberichtlinien dem Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs seine volle Wirksamkeit sichern.210 Die Grundfreiheiten aber werden generell zweckbezogen insbesondere im Hinblick darauf ausgelegt, dass ihr effet utile sichergestellt wird. Bei diesem weiten und funktionalen Verständnis des ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrags ist daher die Übertragung von Gesellschaftsanteilen, mit denen eine Aufgabenübertragung eng verbunden ist, ausschreibungspflichtig.211 Etwaige Probleme in Bezug auf die bei der Gesellschafterauswahl durchaus wichtigen Aspekte des persönlichen Vertrauens212 sind hinzunehmen.213 Die mit einer vergabepflichtigen Auswahl verbundene Zwangsgemeinschaft der Gesellschafter kann etwa durch die im Vergaberecht erlaubten unternehmerbezogenen Auswahlkriterien der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit abgemildert werden, wenngleich damit eine vollständige Einebnung der Vertrauensproblematik sicher nicht möglich ist. Auch aus dieser Perspektive ist daher letztlich entscheidend, ob es sich bei dem 2464 Anteilsverkauf um eine Einbindung in Dienstleistungen oder den reinen Transfer von Gesellschaftsanteilen handelt. Die Vergabe von Leistungen unterfällt dem Vergaberecht, die reine Übertragung von Gesellschaftsanteilen hingegen nicht. III.

Anforderungen an den Zusammenhang

1.

Wirtschaftlicher Schwerpunkt des öffentlichen Auftrags

2465 Nicht geklärt ist allerdings, welche Anforderungen an den Zusammenhang zwischen Anteilsverkauf und Beschaffungsakt zu stellen sind. Hier kann auf wirtschaftliche, rechtliche oder zeitliche Zusammenhänge zurückgegriffen werden. Aufgrund der wirtschaftlichen Bedeutung des Vergaberechts zählt vor allem der ökonomische Kontext. Er spiegelt auch am ehesten die tatsächlichen Verhältnisse wider, welche im Vergaberecht eine maßgebliche Bedeutung haben.214 Liegt der wirtschaftliche Schwerpunkt des Anteilsverkaufs in der Weiterleitung von öffentlichen Aufträgen,215 etwa bei einem Verkauf von Gesellschaftsrechten zu einem symbolischen Preis, kann von einem vergabepflichtigen Vorgang ausgegangen werden.216 Gleiches kann man etwa in den Fällen annehmen, in denen die Fortführung des Auftrags ohne Veräußerung gefährdet wäre. So geschieht die Anteilsveräußerung hier gerade unter der Zielrichtung, eine an sich wirtschaftlich notwendige Neuvergabe des Auftrags durch den Anteilsverkauf abzuwenden und so

210 211 212 213 214 215 216

S. EuGH, Rs. 360/96, Slg. 1998, I-6821 (6868, Rn. 62) – BFI Holding; s. bereits Rs. 31/87, Slg. 1988, I-4635 (4655, Rn. 11) – Beentjes. Schimanek, NZBau 2005, 304 (306); Stemmer/Aschl, VergabeR 2005, 287 (294); Kleine/Flöhter/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1047 f.). Dazu auch Frenz, ZHR 166 (2002), 307 (331). Dietlein, NZBau 2004, 472 (475). S.o. z.B. Rn. 2350 ff., 2384. Frenz, DÖV 2002, 186 (191); Kleine/Flöhter/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1047). Dietlein, NZBau 2004, 472 (477); Kleine/Flöhter/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1048).

§ 3 Veräußerung von Gesellschaftsanteilen und Gründung von Gesellschaften

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das Vergaberecht zu umgehen. Hat dagegen der Auftrag im Rahmen der Veräußerung nur eine untergeordnete Rolle, liegt eine Vergabepflichtigkeit eher fern.217 2.

Zeitlicher Zusammenhang

Problematisch ist darüber hinaus der Fall, in dem die Anteilsveräußerung unter normalen Umständen erfolgt, gleichwohl aber darauf abzielt, eine Auftragsübertragung vergaberechtsfrei zu ermöglichen. Die Anteilsveräußerung ist hier zweckgerichtet auf die Verwirklichung eines Vergabevorgangs. Allerdings ist das Kriterium der Zweckgerichtetheit als subjektiver Anknüpfungspunkt aufgrund der damit fehlenden festen Konturen schwierig anzuwenden.218 Damit diese Fallgruppe daher rechtssicher handhabbar bleibt, ist eine Verobjektivierung der Motivlage des Veräußerers anhand objektiver Beweisanzeichen erforderlich. Insbesondere kann dabei auf den zeitlichen Zusammenhang zwischen Aufgabenübertragung und Veräußerung abgestellt werden.219 Eine kurze Zeitspanne zwischen Auftragserteilung und Anteilsveräußerung ist daher ein Indiz für einen vergabepflichtigen Vorgang, wobei diese Indizwirkung für den Fall einer Beauftragung vor bzw. zeitlich nach der Privatisierung Geltung beansprucht.220 Liegt demgegenüber ein erheblicher zeitlicher Abstand zwischen Auftragserteilung und Veräußerung, spricht dies eher gegen ein vergabepflichtiges Veräußerungsgeschäft.221 Nach diesen Leitlinien hat auch der EuGH in der Rechtssache Mödling entschieden, dass eine Anteilsveräußerung „kurz nach“ einer Auftragserteilung im Wege eines In-house-Geschäfts an diese Gesellschaft einen insgesamt vergabepflichtigen Vorgang begründet.222 Weiterhin hob der EuGH darauf ab, dass die operative Tätigkeit erst zu einem Zeitpunkt aufgenommen wurde, als der Anteilsverkauf bereits abgeschlossen war. Der Rechtssache Mödling223 lässt sich allerdings für den konkreten Zeitraum, der zwischen Auftragserteilung und Anteilsveräußerung liegen muss, keine eindeutige Aussage entnehmen, da dort nur der enge zeitliche Zusammenhang von fünf Monaten zu beurteilen war. Dafür sind aber nicht etwa sechs Jahre oder mehr zugrunde zu legen.224 In einem solchen Zeitraum können sich Motive und Absich217 218 219 220 221

222 223 224

Stemmer/Aschl, VergabeR 2005, 287 (294) m.w.N. Dietlein, NZBau 2004, 472 (477 f.). So bereits Frenz, DÖV 2002, 186 (192 u. 194); Schimanek, NZBau 2005, 304 (307); Stemmer/Aschl, VergabeR 2005, 287 (294). S. Schimanek, NZBau 2005, 304 (307); Kleine/Flöhter/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1047). Frenz, DÖV 2002, 186 (189 u. 192); wohl auch Dietlein, NZBau 2004, 472 (478) unter Hinweis auf die Vergabekammer Stuttgart, welche die Grenze bei einem Jahr zog. Für eine Ausschreibungspflicht unter gewissen Voraussetzungen auch in diesen Fällen Opitz, VergabeR 2006, 52 (53). S. EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 (72, Rn. 39 ff.) – Mödling. Zur Entscheidung ausführlich o. Rn. 2354 ff. EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 – Mödling. S. dagegen OLG Brandenburg, NZBau 2001, 645 (646); auch Schimanek, NZBau 2005, 304 (307).

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ten ohne weiteres ändern, ohne dass darauf geschlossen werden könnte, die Anteilsveräußerung habe (immer noch) die Auftragsübertragung zum Zweck. Ein Jahr erscheint insofern als sachgerechte Regelgrenze.225 Eine längere Zeitspanne kann sich höchstens aus dem Ansatz des Urteils 2470 ANAV/Bari ergeben, nach dem die Voraussetzungen für eine Ausschreibungsfreiheit aufgrund ausschließlicher öffentlicher Trägerschaft die ganze Vertragslaufzeit vorliegen müssen.226 Dabei geht es zwar nicht um tatsächlich später eintretende Vorgänge, sondern um eine Prognoseentscheidung zum Zeitpunkt der Vergabe.227 Aber auch zu diesem Zeitpunkt kann sich eine spätere Veräußerung von Gesellschaftsanteilen abzeichnen. In der durch das Urteil ANAV/Bari in Bezug genommenen Entscheidung Parking Brixen maßgeblicher Aspekt war eine Öffnungsklausel, welche die Hereinnahme privaten Kapitals ermöglicht.228 Damit wird die Option für eine Veräußerung von Gesellschaftsanteilen geschaffen. Indes ist ungewiss, ob diese ausgeübt wird.229 Ein hinreichendes Beweisanzeichen für ein Beschaffungsmotiv des öffentlichen 2471 Veräußerers können dessen Äußerungen im Zusammenhang mit dem Anteilsverkauf darstellen, in denen er die Auftragserfüllung als besonderen Grund des Verkaufs einräumt. So sind hier etwaige Beschlüsse kommunaler Gremien auszuwerten.230 Steht die Auftragsvergabe daher in engem sachlichem und zeitlichem Zusammenhang mit der Anteilsveräußerung, ist ein vergabepflichtiger Akt anzunehmen. IV.

Fallkonstellationen

1.

Unmittelbares Zusammenfallen

2472 Dabei sind verschiedene Varianten denkbar. Zunächst kann der Anteilserwerb und die damit verbundene Auftragsübertragung zeitlich in einem Akt untrennbar zusammenfallen. Dies ist etwa der Fall, wenn in dem Anteilskaufvertrag gleichzeitig die Aufgabenübertragung vereinbart wird oder das verkaufte Unternehmen bereits mit lukrativen Aufträgen ausgestattet ist, die dann mit den Anteilen auf den Erwerber übergehen.

225

226 227 228 229 230

S.o. Rn. 2362 f. sowie die von Dietlein, NZBau 2004, 472 (478) in Bezug genommene Entscheidung VK Stuttgart, Beschl. v. 18.7.2001, zit. nach Otting, VergabeR 2002, 11 (14). EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 30) – ANAV/Bari. Näher o. Rn. 2410 f. S. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (730, Rn. 65) – Parking Brixen. S.o. Rn. 2412. Schimanek, NZBau 2005, 304 (307).

§ 3 Veräußerung von Gesellschaftsanteilen und Gründung von Gesellschaften

2.

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Gestreckter Vorgang

Eine andere Variante stellt die Zwischenschaltung einer öffentlich-rechtlichen Ei- 2473 gengesellschaft dar wie im EuGH-Fall Mödling.231 Hier wird eine Eigengesellschaft des öffentlichen Auftraggebers gegründet, der im Wege eines vergabefreien In-house-Geschäfts die Aufträge übertragen werden, um dann anschließend das so ausgestattete Eigenunternehmen an einem Privaten im Wege eines grundsätzlich ebenfalls vergaberechtsfreien Anteilsverkaufs zu veräußern. Betrachtet man bei dieser Variante jeden Einzelakt für sich allein, wäre der Gesamtvorgang vergaberechtsfrei. Diese formale Trennung übersieht jedoch den beschaffungsrechtlichen Einschlag der Anteilsveräußerung und würde zu einer Aushöhlung des Vergaberechts führen. 3.

Ausschreibungspflicht bei mehreren Aufträgen

Problematisch kann im Zusammenhang mit der Anteilsveräußerung auch die Fall- 2474 konstellation werden, dass das zu veräußernde Unternehmen bereits mit mehreren Aufträgen betraut ist, von denen aber nur einer oder wenige vergabepflichtig sind. Damit stellt sich die Frage, ob die Ausschreibungspflicht dieses einen Auftrags bzw. dieses Auftragsteils die gesamte Gesellschaftsveräußerung vergabepflichtig macht. Teilweise wird vertreten, eine Ausschreibungspflicht liege dann vor, wenn der 2475 ausschreibungspflichtige Auftrag im Hinblick auf seinen Wert im Verhältnis zum Rest der Gesellschaftsveräußerung nicht von untergeordneter Bedeutung ist.232 Daraus erwächst aber die Gefahr, dass über die Konstruktion eines künstlich voluminös gehaltenen Anteilskaufs ein eigentlich vergabepflichtiger Auftrag – und sei es nur einer unter vielen ansonsten vergabefreien Aufgaben – ohne Vergabeverfahren vergeben würde. Dahin gehen auch die Richtlinienvorgaben hinsichtlich der verbotenen Umgehung der Schwellenwerte durch künstliche Aufspaltung oder Schätzung der Auftragswerte in Art. 9 Abs. 3 und 7 RL 2004/18/EG. Das Erfordernis einer nicht bloß untergeordneten Bedeutung ist daher abzulehnen.233 Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass durch den einen mitübertragenen vergabepflichtigen Auftrag der gesamte Gesellschaftsanteilsverkauf vergabepflichtig wird. Die Vergabepflichtigkeit des einen Auftrags kann also nicht durch die Mitübertragung von zahlreichen nicht vergabepflichtigen Aufträgen wieder beseitigt werden.

231 232 233

EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 – Mödling. OLG Brandenburg, NVwZ 1999, 1142 ff.; Kleine/Flöhter/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1047). Krit. auch Schimanek, NZBau 2005, 304 (307), der eine wertende Betrachtungsweise befürwortet.

750

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

D.

Gründung von Unternehmen

I.

Reiner Gründungsakt vergaberechtsfrei

2476 Bei der Gründung von öffentlichen oder gemischten Unternehmen gelten die Ausführungen zum Anteilsverkauf entsprechend.234 Nach der Gründung findet vielfach ein Verkauf von Gesellschaftsanteilen statt, um so den Privaten an der Gesellschaft zu beteiligen.235 Wird die Gesellschaft unmittelbar mit zwei oder mehreren Gesellschaftern gegründet, liegt eine vergleichbare Situation vor, da es hier ebenfalls um eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung Privater mit gesellschaftsrechtlichem Instrumentarium geht. Sowohl bei der Gründung als auch bei der reinen Anteilsveräußerung wird nämlich ein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen. Grundsätzlich ist eine Unternehmensgründung daher ebenso wie der reine An2477 teilsverkauf kein Beschaffungsakt, sondern lediglich ein gesellschaftsrechtlicher Vorgang. Eine Beschaffung von Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen findet durch die reine Unternehmensgründung noch nicht statt.236 Auch eine Gesellschaftsgründung mit einer bestimmten Person ist nicht auf eine konkrete Leistung beschränkt, sondern führt zu einer Geschäftsführungs- und Verwaltungsgemeinschaft. Sie ist daher wesensverschieden von einer konkreten Auftragsvergabe für eine bestimmte Leistung – auch bei einer Bindung an spezifische öffentliche Rechtsbindungen infolge staatlicher Beteiligung.237 II.

Zusammenhang mit Auftragsvergabe

2478 Allerdings kann dieser Gründungsakt – ebenso wie beim Anteilsverkauf – einen Beschaffungscharakter dadurch erhalten, dass gleichzeitig eine Auftragsübertragung an dieses Unternehmen stattfindet, so dass Gründung und Aufgabenübertragung sich nicht trennen lassen.238 In diesen Fällen partizipiert ein Privater – über den Umweg der Gesellschaftsgründung – doch wieder an öffentlichen Aufträgen. Im Wege der funktionalen Gesamtbetrachtung unterfallen solche verquickten Vorgänge dem Vergaberecht. Andernfalls bestünde eine zu große Umgehungsgefahr, da lediglich eine Unternehmensgründung zwischengeschaltet werden müsste, um das Vergaberecht aushebeln zu können.239

234

235 236 237 238 239

So werden beide Fälle in der Literatur und Rechsprechung zusammen besprochen: Kleine/Flöhter/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1046 f.); Schimanek, NZBau 2005, 304 (306 ff.) m.w.N. Vgl. zu dieser Konstellation EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 – Mödling. Kleine/Flöhter/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1046 f.). Daher eine Berücksichtigung grds. abl. und eine Ausschreibungspflicht bejahend Faber, DVBl. 2001, 248 (256 f.) für den Fall einer gemeinsamen Gesellschaftsgründung. Schimanek, NZBau 2005, 304 (306 f.); s.o. Rn. 2464. Vgl. auf der Basis nationaler kartellrechtlicher Ansprüche OLG Düsseldorf, NWVBl. 1994, 193 (194 ff.); abl. aus vergaberechtlicher Sicht allerdings Tomerius, NVWZ 2000, 727 (734).

§ 4 Interkommunale Zusammenarbeit und Inter-state-Geschäfte

751

Wie eine Anteilsveräußerung ist daher eine Gründung dann ausschreibungs- 2479 pflichtig, wenn ein enger Zusammenhang mit einer Auftragserbringung vorliegt. Dabei können die oben genannten Indizien für diesen Zusammenhang auch hier herangezogen werden.240 Insbesondere der wirtschaftliche Schwerpunkt bzw. die zeitliche Nähe zwischen Auftragserteilung und Unternehmensgründung sprechen daher für einen ausschreibungspflichtigen Tatbestand.241

§ 4 Interkommunale Zusammenarbeit und Inter-state-Geschäfte A.

Problemaufriss und grundlegende Vorgaben

I.

Zusammenarbeit der öffentlichen Hand

1.

Formen

In jüngster Vergangenheit ist die Vergabepflichtigkeit der interkommunalen Zu- 2480 sammenarbeit und mit ihr aller so genannter Inter-state-Geschäfte aktuell geworden.242 Dabei geht es um die Zusammenarbeit von Gemeinden, etwa im abfallrechtlichen Entsorgungsbereich, in Form einer Arbeitsgemeinschaft, eines Zweckverbandes oder im Rahmen so genannter delegierender oder mandatierender öffentlich-rechtlicher Vereinbarungen nach den jeweiligen Gesetzen zur kommunalen Zusammenarbeit. Daneben kommt auch die Gründung gemeinsamer Unternehmen in Betracht.243 2.

Arbeitsgemeinschaft und Zweckverband

Die Arbeitsgemeinschaft als Zusammenschluss von Körperschaften hat dabei in 2481 der Hauptsache beratende Funktion. Sie fasst keine die Mitglieder bindenden Beschlüsse. Auch die Zuständigkeiten der einzelnen Mitglieder bleiben unberührt.244 Demgegenüber ist ein Zweckverband eine Körperschaft des öffentlichen Rechts,

240 241 242

243 244

Kleine/Flöhter/Bräuer, NVwZ 2002, 1046 (1048). Näher o. Rn. 2465 ff. Z.B. Burgi, Der Landkreis 2005, 468 ff.; ders., NZBau 2005, 208 ff.; Kersting/Siems, DVBl. 2005, 477 ff.; Müller, VergabeR 2005, 436 ff.; Recker, ZKF 2005, 241 ff.; Ziekow/Siegel, VergabeR 2005, 145 ff.; dies., VerwArch. 2005, 119 ff. Vgl. dazu Stemmer/Aschl, VergabeR 2005, 287 ff. Indem die Arbeitsgemeinschaft kaum gewählt wird und daher praktisch unbedeutend ist, konzentriert sich die Darstellung am Zweckverband und den öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen. Aufgrund ihrer rein beratenden Funktion führt die Arbeitsgemeinschaft auch keine Aufgaben durch, so dass von einer vergabepflichtigen Auftragserteilung von den Mitgliedsgemeinden auf die Arbeitsgemeinschaft kaum gesprochen werden kann.

752

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

die der gemeinsamen Wahrnehmung einzelner, bestimmter kommunaler Aufgaben dient. Hier findet also eine echte Aufgabenübertragung statt. Der Zweckverband verwaltet seine Angelegenheiten im Rahmen der Gesetze in 2482 eigener Verantwortung und ist damit selbst kommunaler Aufgabenträger.245 Er entsteht durch einen koordinationsrechtlichen, öffentlich-rechtlichen Vertrag der beteiligten Mitgliedskörperschaften. Darüber hinaus beschließen die Mitgliedskörperschaften eine Verbandssatzung. Durch die Bildung des Zweckverbandes gehen die Befugnisse und Zuständigkeiten zur Erfüllung der übertragenen Aufgaben von den Mitgliedern auf den Verband über. Bei den Mitgliedskörperschaften verbleiben keinerlei Rechte oder Pflichten hinsichtlich der auf den Zweckverband übertragenen Aufgaben. 3.

Öffentlich-rechtliche Vereinbarung

a)

Begriff

2483 Daneben existiert das Instrument der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung. Eine solche Vereinbarung ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der zwischen Gebietskörperschaften geschlossen wird und durch den einzelne Aufgaben der Beteiligten auf eine am Vertrag beteiligte Kommune übertragen werden.246 Anders als beim Zweckverband wird hier also keine neue juristische Person geschaffen. Vielmehr wird ein Vertragspartner mit der Durchführung der Aufgaben beauftragt. b)

Mandatierend

2484 Die öffentlich-rechtliche Vereinbarung kommt dabei in zwei Formen vor.247 Einmal kann die sog. mandatierende Vereinbarung gewählt werden, bei der die Zuständigkeit zur Aufgabenwahrnehmung unberührt bleibt und nur die Aufgabendurchführung übertragen wird. Öffentlich-rechtlich verantwortlich bleibt hier die auftragsübergebende Gemeinde. Die leistungserbringende Gemeinde kann demnach als bloßer kommunaler Erfüllungsgehilfe bezeichnet werden. c)

Delegierend

2485 Zum anderen gibt es die delegierende Vereinbarung, bei der die übernehmende Gemeinde für die Aufgabe in vollem Umfang allein zuständig wird. Hier wird also die Aufgabe zur eigenverantwortlichen Durchführung mit befreiender Wirkung übertragen und der Übertragende daher von seiner Pflicht zur Aufgabenwahrnehmung vollständig befreit.248 245 246

247 248

Zum Zweckverband Schröder, NVwZ 2005, 25 (25 f.); Gruneberg, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die Abfallwirtschaft im normgeberischen Dauergriff, 2005, S. 55 (56 f.). Zum Ganzen Burgi, NZBau 2005, 208 (208 f.); Gruneberg, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die Abfallwirtschaft im normgeberischen Dauergriff, 2005, S. 55 (59 f.); Schink, DVBl. 1982, 769 ff. Z.B. Beckmann/Gesterkamp, AbfallR 2003, 227 (228 f.). Allgemein Reinhardt, Delegation und Mandat im Öffentlichen Recht, 2006, S. 20 ff.

§ 4 Interkommunale Zusammenarbeit und Inter-state-Geschäfte

4.

753

Inter-state-Geschäfte

Unter Inter-state-Geschäften kann jede Zusammenarbeit staatlicher Handlungsträ- 2486 ger verstanden werden, die neben einer Aufgabenübertragung auch gewisse Kompetenz- und Organisationsverschiebungen beinhaltet. Das gilt etwa für die länderstaatliche Zusammenarbeit im Rahmen der Studienplatzvergabe, des ZDF oder der Filmbewertungsstelle. Oftmals wird eine zentrale, selbstständige juristische Person zur Aufgabendurchführung eingerichtet. 5.

Probleme

Beim Problem der interkommunalen Zusammenarbeit werden mehrere vergabe- 2487 rechtliche Merkmale diskutiert. Neben der personellen Gegenseitigkeit, dass sich also ein Auftraggeber und ein von diesem unabhängiges, leistungserbringendes Unternehmen gegenüberstehen, wird auch die Entgeltlichkeit der interkommunalen Zusammenarbeit hinterfragt, da zumeist nur eine Kostenerstattung ohne jegliche Gewinnmarge an den Leistungserbringer gezahlt wird. Im Mittelpunkt der Diskussion steht allerdings die Frage, ob es der Zusammenarbeit der Gebietskörperschaften aufgrund ihres Organisationscharakters nicht am erforderlichen vergaberechtlichen Beschaffungscharakter mangelt. II.

Öffentliche Hand als leistungserbringendes Unternehmen

Das Merkmal der personellen Gegenseitigkeit lässt sich bei der interkommunalen 2488 Zusammenarbeit recht unproblematisch bejahen. So ist heute anerkannt, dass öffentliche Auftraggeber, wie etwa Gemeinden, auch als Leistungserbringer und Bieter an Beschaffungsvorgängen anderer öffentlicher Auftraggeber teilnehmen können.249 Das Auftreten der öffentlichen Hand auf der Leistungserbringerseite lässt daher die Anwendbarkeit des Vergaberechts nicht entfallen. Auch in der deutschen Rechtsprechung wird der Unternehmensbegriff des § 99 GWB und damit der personelle Anwendungsbereich des Vergaberechts bejaht, obwohl die öffentliche Hand als Leistungserbringer auftritt.250 Insofern erscheint es nicht von vornherein abwegig, die Übertragung von gemeindlichen Aufgaben auf Nachbarkommunen im Zuge der kommunalen Zusammenarbeit als eine vergabepflichtige Auftragsvergabe zu verstehen, erbringt doch die beauftragte Kommune für die auftragerteilende Gemeinde gewisse Leistungen, die etwa auch von privaten Bietern durchgeführt werden könnten.

249

250

S. EuGH, Rs. C-107/98, I-8121 (8154 f., Rn. 51) – Teckal; Steiff, NZBau 2005, 205 (206); Burgi, NZBau 2005, 208 (209); Flömer/Tomerius, NZBau 2004, 660 (662); Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (84); ausführlich s.u. Rn. 2795 ff. Für den Unternehmensbegriff im deutschen GWB OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 (60); OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 398 (399).

754

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

III.

Entgeltlichkeit der Zusammenarbeit

2489 In den meisten Fällen kann auch eine Entgeltlichkeit der kommunalen Zusammenarbeit i.S.d. Vergaberichtlinien ohne weiteres bejaht werden, da i.d.R. eine geldwerte Vergütung bzw. eine Kostenerstattung zugunsten des leistungserbringenden Zweckverbandes bzw. der leistungserbringenden Gemeinde vereinbart ist. Dies reicht für eine Entgeltlichkeit i.S.d. Vergaberichtlinien aus.251 IV.

Entscheidende Abgrenzungsfrage: Beschaffungsakt oder innerstaatlicher Organisationsakt?

1.

Mischcharakter der kommunalen Zusammenarbeit

2490 Für die Frage der Vergabepflichtigkeit kommt es daher entscheidend auf die Frage an, ob ein Beschaffungsvorgang vorliegt, der als öffentlicher Auftrag in Form eines entgeltlichen schriftlichen Vertrags über Liefer-, Bau- oder Dienstleistungstätigkeiten definiert ist, oder ob es sich bei der kommunalen Zusammenarbeit bzw. dem Inter-state-Geschäft lediglich um rein staatliche Kompetenz- und Organisationsakte handelt, die keinen Beschaffungsbezug aufweisen. Indem bei der kommunalen Zusammenarbeit eine Aufgabenerbringung für einen anderen gleichzeitig mit einer mehr oder minder ausgeprägten Kompetenz- und Organisationsverschiebung zwischen den Gemeinden einhergeht, ist eine eindeutige allgemeine Beantwortung dieser Streitfrage erheblichen Schwierigkeiten unterworfen. Eine durchgehende pauschale Zuordnung als reiner vergabepflichtiger Beschaffungsvorgang bzw. als rein innerstaatlicher, vergabefreier Organisationsakt ist daher nur schwer möglich. Das schließt aber eine zweifelsfreie Zuordnung einzelner Konstellationen nicht aus. 2.

Reine Beschaffungskonstellationen ohne Organisationsbezug

2491 Ohne weiteres dem Vergaberecht unterworfen sind Aufträge zwischen der öffentlichen Hand, die allein eine Nachfrage von Waren, Bau- oder Dienstleistungen des öffentlichen Auftraggebers befriedigen und keinerlei Kompetenzverschiebungen zwischen den beteiligten Hoheitsträgern beinhalten.252 Vergibt etwa eine Gebietskörperschaft die Entsorgung von Abfällen an eine andere Gemeinde, ohne dass dabei die Formen der interkommunalen Zusammenarbeit genutzt werden, ist das Vergaberecht anwendbar.253 Hier liegt mangels Kompetenzübertragung keinerlei 251

252 253

Beckmann, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die Abfallwirtschaft im normgeberischen Dauergriff, 2005, S. 77 (83); Schröder, NVwZ 2005, 25 (27); Flömer/Tomerius, NZBau 2004, 660 (662); OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 398 (399); OLG Frankfurt a.M., NZBau 2004, 692 (694); s. dazu o. Rn. 2013 f.; a.A. Michels, Müll und Abfall 2004, 503 (504). Burgi, NZBau 2005, 208 (211) m.w.N. EuGH, Rs. C-126/03, Slg. 2004, I-11197 (11213 f., Rn. 9 ff.) – Stadt München, wo es um einen Entsorgungsauftrag ging, den die Stadt München für eine öffentliche Entsor-

§ 4 Interkommunale Zusammenarbeit und Inter-state-Geschäfte

755

Bezug zu innerstaatlichen Organisationsmaßnahmen vor, der den Beschaffungscharakter in Frage stellen könnte. Da es sich in diesen Fällen folglich um reine Beschaffungsvorgänge ohne organisationsrechtlichen Bezug handelt, ist das Vergaberecht in diesen Konstellationen unstreitig selbst dann heranzuziehen, wenn ein öffentlich-rechtlicher Vertrag statt des üblichen privatrechtlichen Vertrags abgeschlossen wird. 3.

Reine Kompetenzübertragungen – europarechtliche Vorgaben

Der umgekehrte Fall der reinen Kompetenzübertragung wird demgegenüber man- 2492 gels Beschaffungsbezug als vergabefreier Vorgang eingeordnet. In der deutschen Rechtsprechung ist dies etwa für den reinen Beleihungsakt anerkannt.254 a)

Rechtssache Lottomatica

Dem scheint auch der EuGH zu folgen.255 So wurde diese Frage am Rande der 2493 Lottomatica-Entscheidung256 gestreift. Dort unterstellte der Gerichtshof allerdings den betreffenden Vergabevorgang den Vergaberichtlinien, da nach seiner Meinung keine hinreichende „Übertragung von Verantwortlichkeiten“ in Form öffentlich-rechtlicher Kompetenzen auf den Leistungserbringer erfolgt war. Der Fall betraf die Beauftragung von Unternehmen, die als Lottostellen fungierten und denen gewisse Aufgaben hinsichtlich der staatlich durchgeführten Lottoveranstaltung übertragen wurden. Die Aufgaben bezogen sich nach Meinung des EuGH allerdings nur auf „Tätigkeiten technischer Art“, ohne die „öffentliche Gewalt“ zu betreffen. Indem der EuGH damit bei fehlender Übertragung von öffentlichen Befugnis- 2494 sen das Vergaberecht für anwendbar erklärt, stellt er mittelbar für den umgekehrten Fall fest, dass bei tatsächlich vorliegenden reinen Kompetenzübertragungen unter Einschluss öffentlicher Gewalt das Vergaberecht keine Geltung beansprucht. Dies hat auch GA Gulmann in seinen Schlussanträgen zu dieser Rechtssache ausgesprochen. Die Vergaberichtlinie war nach seiner Auffassung daher anwendbar, „da das Rechtsverhältnis zwischen den öffentlichen Auftraggebern und dem Konzessionär keine Übertragung von Befugnissen … sondern vielmehr die Lieferung von Waren … zum Gegenstand hat“.257

254 255 256 257

gungsgesellschaft durchführen sollte. Ähnlich die Beauftragung eines gemeindlichen Konsortiums durch eine Gemeinde in EuGH, Rs. C-107/98, I-8121 (8147 f., Rn. 17 f.) – Teckal. BGH, NZBau 2001, 517 ff.; Schröder, NVwZ 2005, 25 (26). S.o. Rn. 2080 ff. Ebenso Flömer/Tomerius, NZBau 2004, 660 (662 u. 665). EuGH, Rs. C-272/91, Slg. 1994, I-1409 – Lottomatica. GA Gulmann, EuGH, Rs. C-272/91, Slg. 1994, I-1409 (1425 ff., Rn. 38 u. 41) – Lottomatica.

756

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

b)

Rechtssache Kommission/Frankreich

2495 Der Einwand, mit der Aufgabenübertragung läge eine reine Kompetenzverschiebung im Bereich der öffentlichen Gewalt vor, welche die Annahme eines wirtschaftlichen Vertrages ausschließe, lag auch dem EuGH-Urteil Kommission/ Frankreich vom 20.10.2005 zugrunde.258 Dieser Fall betraf französische Baubetreuungsverträge, die fast ausschließlich zwischen öffentlichen Auftraggebern und öffentlich-rechtlichen Einrichtungen geschlossen werden. Die französische Regierung machte geltend, dass die öffentlichen Auftraggeber als Bauherren den leistungserbringenden Baubetreuern hoheitliche Kompetenzen in Form von administrativen und technischen Leistungen sowie Vertretungsaufgaben übertragen hätten. Insofern müsse ein wirtschaftlicher Vertrag i.S.d. Vergaberichtlinien aufgrund der Übertragung von öffentlich-rechtlichen Befugnissen verneint werden. Der EuGH konnte allerdings keine hinreichende Übertragung öffentlicher Be2496 fugnisse feststellen, mit der Folge, dass die französischen Baubetreuungsverträge dem Vergaberecht zu unterwerfen waren. Zwar war der beauftragte Baubetreuer befugt, Verträge über die Bauleitung und über die Bauleistungen im Namen des Bauherrn als öffentlichem Auftraggeber zu unterzeichnen und Feststellungen hinsichtlich der verwaltungsmäßigen und technischen Bedingungen für Planung und Erstellung des Bauwerks zu treffen. Er verfügte aber bei seinen Handlungen „nicht über genügend Autonomie, um als Begünstigter einer Übertragung öffentlicher Gewalt angesehen werden zu können“.259 So konnte der Baubetreuer erst nach Genehmigung durch den öffentlichen Auf2497 traggeber handeln. Auch bei der Finanzierung der Vergütung hatte der Baubetreuer keinen Handlungsspielraum. Nach einer Gesamtanalyse der betreffenden Befugnisse des beauftragten Baubetreuers blieb vielmehr der öffentliche Auftraggeber als Bauherr doch alleiniger Hauptverantwortlicher für das Bauwerk. Damit eine vergabefreie reine Kompetenzübertragung vorliegt, muss danach der Leistungserbringer über erhebliche „Autonomie“ bei der Ausübung und Anwendung der ihm übertragenen öffentlichen Gewaltbefugnisse verfügen. c)

GA La Pergola

2498 Auch GA La Pergola hat für die Ausnahmevorschrift des Art. 18 RL 2004/18/EG, angenommen, dass diese erst dann zu bejahen sei, wenn die Aufgabenübertragung zwischen den öffentlichen Einrichtungen mit einer „zwischenorganschaftlichen Delegation“ vergleichbar ist.260 Bei solchen „organschaftlichen Delegationen“ soll demnach das Vergaberecht unanwendbar sein. d)

Tätigkeit in Ausübung öffentlicher Gewalt (Art. 45, 55 EG)

2499 Für die Vergabefreiheit von Kompetenzübertragungen spricht auch, dass bei einer Übertragung öffentlich-rechtlicher Befugnisse die grundfreiheitsrechtliche Aus258 259 260

EuGH, Rs. C-264/03, VergabeR 2006, 54 (59, Rn. 45 ff.) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-264/03, VergabeR 2006, 54 (60, Rn. 54) – Kommission/Frankreich. GA La Pergola, EuGH, Rs. C-360/96, Slg. 1998, I-6821 (6840, Rn. 38) – BFI Holding.

§ 4 Interkommunale Zusammenarbeit und Inter-state-Geschäfte

757

nahme für Tätigkeiten in Ausübung öffentlicher Gewalt nach Art. 45, 55 EG nahe liegt.261 Da die Vergaberichtlinien eine Ausprägung der Grundfreiheiten zugunsten der Bieter darstellen, kann auch die grundfreiheitsrechtliche Sonderbehandlung für die Begründung einer Ausnahme von den Vergaberichtlinien herangezogen werden.262 e)

Übertragung wesentlicher Befugnisse

Dabei ist eine Kompetenzübertragung nach Auffassung des GA Gulmann zu ver- 2500 neinen, wenn der öffentliche Auftraggeber sich alle „wesentlichen Entscheidungen“ selbst vorbehält und damit nur unbedeutende Befugnisse bzw. allein Hilfstätigkeiten technischer Art auf den Leistungserbringer übertragen werden.263 Dies liegt auf einer Linie mit dem Erfordernis des EuGH aus den dargestellten Entscheidungen Lottomatica und Kommission/Frankreich, wo eine ausreichende „Verantwortlichkeit(en)“264 bzw. „Autonomie“ des Leistungserbringers gefordert wird, um diesen als Begünstigten einer vergabefreien Übertragung öffentlicher Gewalt einordnen zu können.265 f)

Gemeinschaftsgesetzgeberwille

Auch der Gemeinschaftsgesetzgeber erkannte in seinen Erwägungsgründen zur al- 2501 ten VergabeRL 92/50/EWG an, dass die Erbringung von Dienstleistungen nur insoweit unter diese Richtlinie fällt, als sie aufgrund von Aufträgen erfolgt. Andere Grundlagen für die Dienstleistung wie Gesetz oder Verordnung sollten nicht erfasst werden. Damit sollten insbesondere gesetzliche Organisationsverteilungen der Mitgliedstaaten vom Vergaberecht ausgenommen werden. V.

Keine Rekommunalisierung bzw. In-house-Geschäfte

Es bleiben noch viele Konstellationen, die weder mit einer vergaberechtsfreien 2502 Übertragung von Hoheitsbefugnissen einhergehen noch ausschließlich in einem eindeutig ausschreibungspflichtigen, reinen Beschaffungsvorgang bestehen. Diese lassen sich auch nicht einfach über die Figur der In-house-Geschäfte lösen. Im Rahmen der interkommunalen Zusammenarbeit liegt nämlich ein vergabefreies Inhouse-Geschäft i.d.R. nicht vor, so dass die Frage der Vergabepflichtigkeit weiter

261

262 263 264 265

Dazu EuGH, Rs. C-272/91, Slg. 1994, I-1409 (1434, Rn. 6; 1436, Rn. 13) – Lottomatica; GA Gulmann, EuGH, Rs. C-272/91, Slg. 1994, I-1409 (1416 f., Rn. 11 u. 13 ff.) – Lottomatica; EuGH, Rs. C-264/03, VergabeR 2006, 54 (59, Rn. 45 ff.; 61, Rn. 65) – Kommission/Frankreich. S. allgemein Frenz, Europarecht 1, Rn. 1975 ff., 2552 ff. m.w.N. S.o. zur Beleihung Rn. 2084. GA Gulmann, EuGH, Rs. C-272/91, Slg. 1994, I-1409 (1416 f., Rn. 12 ff.) – Lottomatica. EuGH, Rs. C-272/91, Slg. 1994, I-1409 (1439, Rn. 24) – Lottomatica. EuGH, Rs. C-264/03, VergabeR 2006, 54 (60, Rn. 54) – Kommission/Frankreich.

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Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

virulent bleibt.266 Die notwendige „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“267 ist zumeist zu verneinen. So verfügt die auftragabgebende Gemeinde nicht über genügend Einfluss gegenüber der leistungserbringenden Kommune bzw. dem selbstständigen Zweckverband, um einen solchen Kontrolleinfluss annehmen zu können.268 Dazu ist sowohl der mit anderen Gebietskörperschaften gegründete Zweckverband als auch die Nachbarkommune zu selbstständig und frei. Für den Zweckverband kommt es allerdings auf die jeweilige Verbandssatzung an. Aufgrund der eigenen Entscheidungsmacht des Zweckverbandes und der geringen Repräsentation in der Zweckverbandversammlung liegt aber zumeist keine hinreichende Kontrolle vor.269 Aus dem gleichen Grund liegt auch keine so genannte vergabefreie Rekommu2503 nalisierung vor. Dies wäre nur dann der Fall, wenn eine Gemeinde ehemals privat erbrachte, eigene Aufgaben wieder an sich zöge und in eigener Person bzw. durch eigene Dienststellen – und nicht etwa durch andere Gebietskörperschaften – ausführte.270 VI.

Keine Regelung in den Richtlinien

2504 Auch die aktuellen Vergaberichtlinien erfassen das Problem der staatlichen Zusammenarbeit, also die Beauftragung eines öffentlichen Auftraggebers durch einen anderen öffentlichen Auftraggeber bei gleichzeitiger Organisations- und Kompetenzverschiebung, nicht explizit unter dem hier problematischen Blickwinkel eines vergabefreien Organisationsaktes. In Art. 11 RL 2004/18/EG wird nur die Vergabe mittels zentraler Beschaf2505 fungsstellen geregelt, die selbst öffentliche Auftraggeber sind. Nach Art. 11 Abs. 2 RL 2004/18/EG wird dabei vermutet, dass das Vergaberecht bei der Beauftragung der zentralen Beschaffungsstelle durch die Auftraggeber beachtet wurde, wenn die Beschaffungsstelle ihrerseits vergabekonform ausschreibt.271 Zwar handeln hier auch zwei öffentliche Auftraggeber. Jedoch setzt diese Regelung ungeschrieben voraus, dass ein Beschaffungsbedarf bei den nachfragenden Auftraggebern vorliegt, der lediglich effizient mittels zentraler Beschaffungsstelle akquiriert wird. Auf etwaige vergabefreie Organisationsakte wird nicht eingegangen. 266 267 268 269

270 271

Burgi, NZBau 2005, 208 (209); Flömer/Tomerius, NZBau 2004, 660 (662). Grundlegend EuGH, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 (8154, Rn. 50) – Teckal; näher o. Rn. 2324. OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 398 (399). Ein In-house-Geschäft im Verhältnis zum Zweckverband bejaht demgegenüber generell Schröder, NVwZ 2005, 25 (29), der nicht auf die Kontrollmöglichkeiten der einzelnen Gemeinde, sondern der Mitgliedskörperschaften insgesamt abstellen will. Vor dem Hintergrund des Teckal-Urteils ist dem zu widersprechen, wo der EuGH, Rs. C-107/98, I-8121 (8154, Rn. 50) eindeutig den Singular – „die Gebietskörperschaft … Kontrolle ausübt“ – benutzt. Ausführlich zum Teckal-Urteil s.o. Rn. 2324 ff. OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 (61); OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 398 (399); OLG Frankfurt a.M., NZBau 2004, 692 (694). Ausführlich zu den zentralen Beschaffungsstellen s.u. Rn. 2720 ff.

§ 4 Interkommunale Zusammenarbeit und Inter-state-Geschäfte

759

Daneben ist auch die Ausnahmenorm der Art. 18 RL 2004/18/EG und Art. 25 2506 RL 2004/17/EG nicht einschlägig, wonach Aufträge von einem öffentlichen Auftraggeber an einen anderen öffentlichen Auftraggeber, dem besondere oder ausschließliche Rechte übertragen worden sind, vergaberechtsfrei sind.272 Zwar handelt es sich hier auch um Aufträge zwischen öffentlichen Auftraggebern. Allerdings wird hier ebenfalls ein Beschaffungsvorgang vorausgesetzt, ohne das Problem eines eventuell vorliegenden vergabefreien Organisationsaktes eindeutig anzusprechen. Zudem gilt diese Ausnahmeregelung lediglich für Dienstleistungsaufträge. Darüber hinaus wird allein die Konstellation erfasst, in der der leistungserbringende öffentliche Auftraggeber bereits vor der Auftragserteilung273 „besondere oder ausschließliche Rechte“ innehat, was bei der kommunalen Zusammenarbeit nicht der Fall ist, da die Rechtsstellung der leistungserbringenden Körperschaft erst gleichzeitig mit der entsprechenden Kooperationsvereinbarung – und daher nicht durch veröffentlichte „Rechts- oder Verwaltungsvorschriften“ – begründet wird.274

B.

Das Spanien-Urteil des EuGH

I.

Generelle Vergabefreiheit europarechtswidrig

Der EuGH hat sich explizit mit der Frage der interkommunalen Zusammenarbeit 2507 bisher nur kurz in der Entscheidung Kommission/Spanien vom 13.1.2005 befasst. Dabei ging es um ein spanisches Vergabegesetz, aufgrund dessen jegliche „Kooperationsvereinbarungen, die die allgemeine Staatsverwaltung mit der Sozialversicherung, den Autonomen Gemeinschaften, den Gebietskörperschaften, deren autonomen Einrichtungen und allen anderen öffentlichen Einrichtungen schließt oder die diese Einrichtungen untereinander schließen,“ vom Vergaberecht freigestellt waren. Dieser pauschalen Freistellung jeglicher Kooperationsvereinbarungen erteilt der EuGH eine apodiktische Absage. Sie bildet keine ordnungsgemäße Umsetzung der Vergaberichtlinien, „da sie die Beziehungen, gleich welcher Art, zwischen den öffentlichen Verwaltungen, ihren öffentlichen Einrichtungen und ganz allgemein den Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die nicht gewerblicher Art sind, von vornherein vom Anwendungsbereich des neu gefassten Gesetzes ausschließt“.275 Die generelle und vollkommene Freistellung jeglicher Vereinbarungen zwischen Trägern der öffentlichen Hand, wie sie im spanischen Vergabegesetz vorgesehen war, ist daher europarechtswidrig. Zuvor hatte das Gericht noch die In-house-Voraussetzungen der Teckal- 2508 Entscheidung,276 die für die RL 93/36/EWG entwickelt worden waren, auf die von 272 273 274 275 276

Burgi, NZBau 2005, 208 (212); Steiff, NZBau 2005, 205 (206) für die deutsche Umsetzungsnorm des § 100 Abs. 2 S. 2 lit. g) GWB. OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 398 (399). OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 398 (399); Burgi, NZBau 2005, 208 (212). S. EuGH, Rs. C-84/03, Slg. 2005, I-139 (159, Rn. 40) – Kommission/Spanien; zust. Steiff, NZBau 2005, 205 ff. EuGH, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 (8154, Rn. 50).

760

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

der RL 93/37/EWG erfassten Vereinbarungen zwischen den Verwaltungen übertragen.277 II.

Unklare Reichweite der EuGH-Entscheidung

2509 Indem das Urteil nicht zwischen der Art der einzelnen öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen unterscheidet und auch keinerlei Vorgaben für deren Inhalt enthält, bleibt unklar, welche öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen zwischen Hoheitsträgern in concreto vergabefrei bzw. vergabepflichtig sind.278 Insbesondere betrifft das Urteil – mit der Formulierung „Beziehungen, gleich welcher Art, zwischen den öffentlichen Verwaltungen“ – alle denkbaren Formen einer Zusammenarbeit der öffentlichen Hand, so dass für den speziellen deutschen Fall der interkommunalen Zusammenarbeit durchaus eine differenziertere Betrachtungsweise möglich bleibt.279 Einerseits ist es denkbar, das Urteil dahin gehend zu interpretieren, dass ledig2510 lich die von der spanischen Regelung mit vergaberechtsfrei gestellten öffentlichen Aufträge zwischen Verwaltungen, die mangels jeglicher Kompetenzübertragung eindeutig einen Beschaffungscharakter aufweisen, nicht pauschal mit anderen Verwaltungskooperationen vom Vergaberecht ausgenommen werden durften. Das spanische Gesetz umfasste mit seiner weiten Freistellungsregelung nämlich auch solche eindeutig als öffentliche Aufträge zu qualifizierenden Tätigkeiten der Verwaltungen. Andererseits kann man das Urteil auch dahin verstehen, dass die interkommunale Zusammenarbeit ebenfalls vergabepflichtig ist, da die weite spanische Regelung auch solche öffentlichen Kooperationsformen mit umfasste. Wegen dieser unklaren Interpretationsmöglichkeiten lässt sich aus dem Urteil 2511 daher konkret für die interkommunale Zusammenarbeit in Deutschland weder eine generelle Freistellung vom Vergaberecht herauslesen noch eine vollkommene Vergabepflichtigkeit aller kommunaler Zusammenarbeitsformen. Klar ist nur, dass eine pauschale Freistellung jeglicher „Beziehungen, gleich welcher Art, zwischen den öffentlichen Verwaltungen“ – also eine Freistellung die sich sowohl auf öffentliche Aufträge als auch auf reine Kompetenzübertragungen zwischen öffentlichen Verwaltungen erstreckt – vergaberechtswidrig ist. III.

Keine Klärung im Urteil Carbotermo

2512 Keine Anhaltspunkte liefert die Rechtssache Carbotermo280 für öffentlichrechtliche Kooperationen auf direktem Wege und damit außerhalb einer gemeinsamen Anteilseignerschaft in einer Gesellschaft. Zwar geht es um eine Beteiligung 277 278 279 280

EuGH, Rs. C-84/03, Slg. 2005, I-139 (158, Rn. 38 f.) – Kommission/Spanien. Hattig/Ruhland, VergabeR 2005, 425 (431); Burgi, NZBau 2005, 208 (212); Brohm, NZBau 2006, 63 (63). S. Brohm, NZBau 2006, 63 (63); Gruneberg, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die Abfallwirtschaft im normgeberischen Dauergriff, 2005, S. 55 (69 ff.). EuGH, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375.

§ 4 Interkommunale Zusammenarbeit und Inter-state-Geschäfte

761

mehrerer Kommunen. Indes kommt es nur darauf an, inwieweit hinreichende Kontrollmöglichkeiten in Bezug auf die beauftragte Gesellschaft bestehen, nicht hingegen auf das Verhältnis zu den anderen öffentlichen Anteilseignern. Schließlich wurden diese auch nicht beauftragt. Ist dies aber der Fall, kommt es auf die Rechtsbeziehung zu den einbezogenen öffentlichen Einrichtungen an. Insoweit ist ebenfalls von den Teckal-Kriterien auszugehen, soweit es um die Frage geht, ob zwei verschiedene Rechtspersonen beteiligt sind.281 In diesem Falle ist auch die Konkretisierung maßgeblich, welche diese Kriterien in der weiteren Rechtsprechung erfahren haben bzw. werden. Den Urteilen im Gefolge der Teckal-Entscheidung und dabei insbesondere der 2513 Rechtssache Mödling lässt sich daher auch insoweit entnehmen, dass nicht eine Umgehung vorliegen darf und der Vorgang insgesamt zu betrachten ist, also einschließlich unmittelbar vor- und nachgelagerter Handlungen.282 Das kann dann von Relevanz sein, wenn ein Vorgang als Zuständigkeitsübertragung eingefädelt wird, obwohl die abgebende Körperschaft den wesentlichen Einfluss tatsächlich behält bzw. es später doch bei einer Mandatierung bleibt.

C.

EU-Kommission im Fall Hinte

I.

Vollständige Pflichtenübertragung?

Im Fall Hinte hat sich die EU-Kommission mit der Zulässigkeit der interkommu- 2514 nalen Zusammenarbeit in Deutschland beschäftigt.283 Dabei ging es um die Übertragung der Abwasserentsorgung der deutschen Gemeinde Hinte auf einen von ihr mitgetragenen Zweckverband. Nach Ansicht der Kommission sind im Rahmen der interkommunalen Zusammenarbeit zwar Fälle denkbar, die sich als „rein administrative Maßnahmen“ darstellen und deshalb vergaberechtsfrei sein könnten. Dies setzt aber stets eine „vollständige Übertragung aller Rechte und Pflichten“ von der einen Verwaltungseinheit auf den leistungserbringenden Verwaltungsträger voraus.284 281 282 283

284

EuGH, Rs. C-84/03, Slg. 2005, I-139 (158, Rn. 38 f.) – Kommission/Spanien. S. EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 (72, Rn. 42 ff.) – Mödling. Mit Gründen versehene Stellungnahme der Kommission im Vertragsverletzungsverfahren 2000/4433 gegen Deutschland zur Entscheidung vom 30.3.2004, C (2004) 1202/1 u. Pressemitteilung vom 31.3.2004 (IP/04/428). Das Verfahren ist von der Kommission jedoch am 15.7.2005 eingestellt worden, da die Gemeinde Hinte nachträglich die Zuständigkeiten für die Abwasserentsorgung vollständig auf den Zweckverband übertragen und damit alle Forderungen der Kommission erfüllt hat. Zu den weiteren interkommunalen Verfahren der Kommission EKO-City und Zweckverband ZEW vgl. Gruneberg, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die Abfallwirtschaft im normgeberischen Dauergriff, 2005, S. 55 (65). Das Verfahren im Hinblick auf den Zweckverband ZEW wurde mittlerweile eingestellt. Dabei wurde die betroffene Gesellschaft nicht direkt einbezogen. Ähnlich OLG Frankfurt a.M., NZBau 2004, 692 (695), „Übertragung der gesamten Zuständigkeit … alle Rechte und Pflichten“. Allerdings konnte der Senat die Frage letztendlich offen lassen.

762

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

Trägt die auftragvergebende Gebietskörperschaft demgegenüber weiterhin die Verantwortung für die Erbringung der betreffenden Leistung, fehlt es danach am Erfordernis der „vollständigen Übertragung“. Im konkreten Fall ging die Kommission von einem vergabepflichtigen Auftrag aus, weil die Gemeinde Hinte sich vertraglich besondere Informations- und Kontrollrechte sowie Entscheidungsbefugnisse im Zusammenhang mit Investitionen, vorbehalten hatte. Nach der Kommission musste daher eine vergaberechtsbefreiende, vollständige Übertragung von Rechten und Pflichten verneint werden. Zwar ist der Kommission zugute zu halten, dass mit dem Erfordernis einer voll2516 ständigen Übertragung eine klare und rechtssichere Abgrenzung von vergabefreien „administrativen Maßnahmen“ zu vergabepflichtigen Beschaffungsaufträgen möglich wird. Jedoch wird diese pauschale und sehr strenge Sichtweise den oftmals abgestuften Kompetenzübertragungen nicht gerecht. Insbesondere dürfte sich die auftraggebende Körperschaft noch nicht einmal bloße Informationsrechte vorbehalten, obwohl diese Pflichten die tatsächliche Befugnis und Kompetenzübertragung doch nahezu unberührt lassen.285 Darüber hinaus wäre nach der Sichtweise der Kommission jegliche gemeinsame Aufgabenerledigung bei paritätischer Kompetenz- und Befugnisverteilung ausgeschlossen.

2515

II.

Widerspruch zum EuGH-Kriterium der „wesentlichen“ Kompetenzübertragung

2517 Gewichtiger als diese Argumente ist darüber hinaus der Widerspruch zur EuGHRechtsprechung in den Rechtssachen Lottomatica und Kommission/Frankreich. Sowohl der EuGH als auch die Generalanwälte gehen für die dort besprochene Variante der Übertragung von Tätigkeiten öffentlicher Gewalt davon aus, dass lediglich die „wesentlichen“ Befugnisse übertragen werden müssen. Eine vollständige Pflichten- und Rechteübertragung wird nicht gefordert.286 Vielmehr überprüfte der EuGH für den jeweiligen Einzelfall, ob die jeweils übertragenen Befugnisse ausreichten, um von einer wesentlichen Kompetenzübertragung öffentlicher Gewalt auszugehen. Hätte der EuGH das Erfordernis einer vollständigen Rechteübertragung der Kommission übernommen, wäre eine solche Einzelfallprüfung nicht erforderlich gewesen. Die von der Kommission für eine vergabefreie „administrative Maßnahme“ aufgestellte Voraussetzung einer „vollständigen“ Übertragung muss daher EuGH-konform dahin gehend verstanden werden, dass lediglich eine Übertragung der „wesentlichen“ Befugnisse zu fordern ist.

285 286

Krit. auch Stemmer/Aschl, VergabeR 2005, 287 (301); Flömer/Tomerius, NZBau 2004, 660 (665). S.o. Rn. 2493 ff.

§ 4 Interkommunale Zusammenarbeit und Inter-state-Geschäfte

D.

Deutsche Rechtsprechung: OLG Naumburg, OLG Düsseldorf, OLG Frankfurt a.M.

I.

Generelle Vergabepflichtigkeit?

763

In der obergerichtlichen deutschen Rechtsprechung ist nach der Spanien- 2518 Entscheidung des EuGH eine starke Tendenz zu erkennen, jegliche interkommunale Zusammenarbeit dem Vergaberecht zu unterwerfen. So unterstellte das OLG Naumburg mit Urteil vom 3.11.2005 sogar eine delegierende öffentlich-rechtliche Zweckvereinbarung dem Vergaberecht.287 Eine Ausnahme sei lediglich für das Bestehen eines Verwaltungsmonopols anzuerkennen.288 Nur wenn Aufgaben von vornherein nicht von Privaten erfüllt werden könnten, könne eine vergabefreie interkommunale Zusammenarbeit vorliegen. Werde die Kommune dagegen „am Markt“ und insbesondere außerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs tätig, könne das Vergaberecht nicht durch die Nutzung der interkommunalen Zusammenarbeit umgangen werden.289 Nach Ansicht des OLG Naumburg gilt diese Vergabepflichtigkeit auch unabhängig davon, ob eine echte Zuständigkeitsübertragung vorliege.290 So schließe die Anwendung des Vergaberechts solche Zuständigkeitsvereinbarungen ja nicht aus, sondern unterstelle sie nur dem vergaberechtlichen Wettbewerbsregime. Mit einer ähnlichen Argumentation hatten bereits früher das OLG Düsseldorf291 2519 und das OLG Frankfurt a.M.292 für den Fall einer mandatierenden Vereinbarung zwischen Kommunen die Anwendbarkeit des Vergaberechts bejaht.293 Allerdings hob insbesondere das OLG Frankfurt a.M. auf die jeweiligen Zuständigkeitsverteilungen und den Umfang der übertragenen Befugnisse ab.294 Das OLG Düsseldorf ließ nunmehr in einer Entscheidung vom 21.6.2006 das Vergaberecht für eine Aufgabenübertragung auf einen Zweckverband nicht eingreifen295 und bezog damit die Gegenposition zum OLG Naumburg. II.

Unvereinbarkeit mit den EuGH-Vorgaben

Die pauschale Vergabepflichtigkeit jeglicher interkommunaler Zusammenarbeit, 2520 wie sie aus der Judikatur das OLG Naumburg vertritt, ist mit den dargestellten eu287 288 289 290 291 292 293 294 295

OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 ff.; ähnlich Steiff, NZBau 2005, 205 (206 ff.). So bereits Ziekow/Siegel, VerwArch. 2005, 119 (129), auf die das OLG Naumburg immer wieder verweist. OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 (59 f.). OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 (60 f.). OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 398 ff. OLG Frankfurt a.M., NZBau 2004, 692 ff. Zust. Gesterkamp, AbfallR 2004, 250 ff. OLG Frankfurt a.M., NZBau 2004, 692 (695). OLG Düsseldorf, Beschl. vom 21.6.2006 – Az.: VII Verg 17/06 zur Übertragung der Abfallentsorgung der nordrhein-westfälischen Gemeinden Langerwehe und Inden sowie der Städte Linnich und Würselen auf den Zweckverband RegioEntsorgung.

764

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

roparechtlichen Vorgaben nicht zu vereinbaren.296 Diese Sichtweise korrespondiert im Ergebnis zu sehr mit dem Ausnahmetatbestand des Art. 18 RL 2004/18/EG, der eine Vergabefreiheit für den Fall eines Verwaltungsmonopols in Form von ausschließlichen oder besonderen Rechten vorsieht. Dass der EuGH in der Lottomatica- und Kommission/Frankreich-Entscheidung und die Kommission im Fall Hinte darüber hinaus eine Ausnahme vom Vergaberecht für die Übertragung wesentlicher bzw. vollständiger öffentlich-rechtlicher Befugnisse anerkennt, wird in den deutschen Urteilen nicht berücksichtigt. Vielmehr erfordert diese EuGH-Rechtsprechung, dass für jeden Einzelfall ge2521 prüft werden muss, ob eine hinreichende Kompetenzübertragung stattgefunden hat.297 Eine weitgehend pauschale Beurteilung entsprechend dem OLG Naumburg steht dazu im Widerspruch. Sie ist auch vor dem Hintergrund der anerkannten Vergaberechtsfreiheit des reinen Beleihungsaktes298 systemwidrig. Anders als das OLG Naumburg dies vertritt, kommt der Frage einer hinreichenden Übertragung wesentlicher Befugnisse auf die leistungserbringende Kommune doch eine herausragende Bedeutung für eine Vergabefreiheit zu. Dies scheint auch das OLG Frankfurt a.M. zu erkennen, indem es die Kompe2522 tenzverteilung aufgrund der zu beurteilenden öffentlich-rechtlichen Vereinbarung in concreto diskutiert.299

E.

Generelle Vergabefreiheit interkommunaler Zusammenarbeit?

I.

Kompetenzielle Bedenken?

2523 In diametralem Gegensatz zur wettbewerbsrechtlichen Position des OLG Naumburg wird vertreten, dass jegliche Art der interkommunalen Zusammenarbeit per se vergaberechtsfrei sei.300 Als Argument wird angeführt, dass die EU keine Kompetenz für grundlegende, allgemeine Bestimmungen über die nationale Verwaltungsorganisation besitze. Der Unterstellung der interkommunalen Zusammenarbeit als Organisationsmöglichkeiten des Staates unter das sekundärrechtliche Vergaberechtsregime sei daher kompetenzrechtlich nicht gedeckt.301 Dieser Widerspruch sei nur durch eine Vergaberechtsfreiheit der interkommunalen Zusammenarbeit aufzulösen. Außerdem könne die interkommunale Zusammenarbeit, die durch koordinationsrechtliche öffentlich-rechtliche Verträge entstehe, nicht mit den bisher diskutierten subordinationsrechtlichen Verträgen zwischen Staat und Bürger gleichgesetzt werden.302 296 297 298 299 300 301 302

Krit. auch Brohm, NZBau 2006, 63 (63 f.). S.o. Rn. 2493, 2496 f. S.o. Rn. 2081 ff. auch zur Frage, ob der Schwerpunkt in der Hoheitsübertragung liegt. OLG Frankfurt a.M., NZBau 2004, 692 (695 f.). Sog. kommunalrechtliche Lösung, Burgi, NZBau 2005, 208 ff.; Michels, Müll und Abfall 2004, 503 (504). Burgi, NZBau 2005, 208 (210); ähnlich Brohm, NZBau 2006, 63 (63). Burgi, NZBau 2005, 208 (211).

§ 4 Interkommunale Zusammenarbeit und Inter-state-Geschäfte

765

Indes ist die „institutionelle und verfahrensmäßige Autonomie der Mitglied- 2524 staaten“ nicht absolut. Grundsätzlich ist zwar anerkannt, dass die Mitgliedstaaten eine eigene Verwaltungsorganisationskompetenz innehaben. Andererseits hat der EuGH aber auch festgestellt, dass die Verwaltung nicht so organisiert sein darf, dass die Verwirklichung des Gemeinschaftsrechts praktisch unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert wird.303 So hat der EuGH aus Art. 10 EG aber auch aus Art. 28 EG abgeleitet, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, ihre Verwaltungsorganisation so zu gestalten, dass die Verwirklichung des materiellen Gemeinschaftsrechts nicht vereitelt wird.304 Dies zeigt, dass gewisse Einschränkungen der Organisationskompetenz der Mitgliedstaaten sehr wohl möglich sind. Dies muss auch für den Bereich des grundfreiheitenbezogenen Vergaberechts gelten, zumal bei der hier befürworteten Einzelfallbetrachtung nicht jegliche Organisationsform vom Vergaberecht betroffen ist305 und darüber hinaus das Vergaberecht lediglich den Organisationsakt dem Wettbewerbsregime unterstellt, aber keineswegs ganz unmöglich macht oder verbietet. Daher scheitert eine Ausschreibungspflicht auch nicht an der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie.306 II.

Fehlende Berücksichtigung der EuGH-Rechtsprechung

Die pauschale Freistellung der interkommunalen Zusammenarbeit übersieht, dass 2525 der EuGH für jeden Einzelfall auf die Übertragung der wesentlichen Befugnisse abstellt.307 Weil bei der interkommunalen Zusammenarbeit mit der mandatierenden öffentlich-rechtlichen Vereinbarung die Möglichkeit besteht, Aufgaben von einem Dritten erbringen zu lassen, ohne wesentliche Zuständigkeiten oder Befugnisse auf diesen zu übertragen, kann nach dieser EuGH-Vorgabe darin doch ein vergabepflichtiger Vorgang gesehen werden. Da hier gerade keine staatlichen Befugnisse bzw. Zuständigkeiten verlagert werden, steht bei der mandatierenden Vereinbarung allein die Aufgabenerbringung und -durchführung durch einen anderen im Mittelpunkt. Anknüpfungspunkte für eine anerkanntermaßen vergaberechtsfreie Organisations- und Zuständigkeitsübertragung liegen gerade nicht vor. Vielmehr steht hier der Beschaffungscharakter im Vordergrund. Dass Vereinbarungen unter den Verwaltungsträgern, die vorrangig einen Be- 2526 schaffungscharakter haben und gerade keinen Organisationshoheitsakt darstellen, nicht kraft pauschaler nationaler Anordnung vom Vergaberecht ausgenommen werden dürfen, hat der EuGH im Spanien-Urteil deutlich gemacht. Das nationale Kleid in Form der interkommunalen Zusammenarbeit ist daher nicht von Bedeutung. Vielmehr muss im Einzelfall eine Prüfung erfolgen, ob die wesentlichen Befugnisse und Zuständigkeiten übertragen worden sind oder mangels solcher Verla303 304 305 306 307

EuGH, Rs. 110/89, Slg. 1991, I-2659 (2687, Rn. 13 u. 15) – Kommission/Griechenland; Hatje, in: Schwarze, Art. 10 Rn. 36. Hatje, in: Schwarze, Art. 10 Rn. 36 unter Verweis v.a. auf EuGH, Rs. C-128/89, Slg. 1990, I-3239 (3263, Rn. 28) – Kommission/Italien. S.u. Rn. 2529 ff. Anders Portz, AbfallR 2006, 82 (84 f.) lediglich aus grundgesetzlicher Perspektive. S.o. Rn. 2493 ff.

766

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

gerungen doch der Beschaffungscharakter überwiegt. Für diese funktionale Einzelfallbetrachtung spricht auch das generell anerkanntermaßen funktionale Verständnis des Auftragsbegriffs im Vergaberecht.308 Damit steht weniger der Rechtsrahmen eines Beschaffungsvorgangs – etwa in einem Gesetz zur interkommunalen Zusammenarbeit – im Vordergrund als vielmehr die Funktion als Beschaffung von Waren, Bau- oder Dienstleistungen. Auch das Argument, ein koordinationsrechtlicher öffentlich-rechtlicher Vertrag 2527 spreche gegen die Vergabepflichtigkeit, ist abzulehnen.309 So hat der EuGH bereits entschieden, dass öffentlich-rechtliche Verträge dem Vergaberecht unterfallen können, wobei er nicht zwischen subordinationsrechtlichen und koordinationsrechtlichen Verträgen unterschieden hat.310 Außerdem sind sowohl bei koordinationsrechtlichen wie auch bei subordinationsrechtlichen Verträgen reine Beschaffungsvorgänge ohne jegliche Kompetenzübertragung denkbar, so dass eine unterschiedliche Behandlung eher fern liegt. Darüber hinaus entspricht ein koordinationsrechtlicher Vertrag, also ein Vertrag auf gleicher Augenhöhe zwischen gleichberechtigten Partnern, eher einem entgeltlichen gegenseitigem Vertrag, wie er für einen öffentlichen, vergabepflichtigen Auftrag nötig ist, als dies beim „einseitiger“ ausgestalteten subordinationsrechtlichen Vertrag der Fall wäre. Die Natur des koordinationsrechtlichen Vertrages kommt daher dem öffentlichen Auftrag sogar näher als der Charakter des subordinationsrechtlichen Vertrages.

F.

Differenzierung je nach Typ der kommunalen Zusammenarbeit

I.

Vermittelnde Position

2528 Aus diesen Gründen sind daher die Extrempositionen abzulehnen. Vielmehr ist eine differenzierte Betrachtung der einzelnen Formen der interkommunalen Zusammenarbeit bzw. der Inter-state-Geschäfte angezeigt.311 In Übereinstimmung mit dem EuGH ist immer danach zu fragen, ob genügend Kompetenzen und öffentlich-rechtliche Befugnisse im Einzelfall auf die leistungserbringende Kommune übertragen worden sind, um von vergaberechtsfreien, rein administrativen Maßnahmen mit hinreichend eigener Autonomie des Leistungserbringers ausge-

308 309 310 311

Hattig/Ruhland, VergabeR 2005, 425 (432). Ebenso Schröder, NVwZ 2005, 25 (26). S. EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5409 (5459 ff., Rn. 63 ff.) – Ordine degli Architetti. Mittlerweile h.M., Flömer/Tomerius, NZBau 2004, 660 (663 u. 665); Gruneberg, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die Abfallwirtschaft im normgeberischen Dauergriff, 2005, S. 55 (70); Beckmann, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die Abfallwirtschaft im normgeberischen Dauergriff, 2005, S. 77 (83 f.); Hattig/Ruhland, VergabeR 2005, 425 (433); Müller, VergabeR 2005, 436 (443 ff.); Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (85); auch Portz, AbfallR 2005, 120 (124); Bergmann/Vetter, NVwZ 2006, 497 (499 f.).

§ 4 Interkommunale Zusammenarbeit und Inter-state-Geschäfte

767

hen zu können.312 Eine pauschale Einordnung verbietet sich damit. Vielmehr ist eine Einzelfallbetrachtung im funktionalen Sinne erforderlich. II.

Arbeitsgemeinschaft

Der Zusammenschluss zu einer Arbeitsgemeinschaft ist grundsätzlich nicht verga- 2529 berechtspflichtig. Bei der Arbeitsgemeinschaft liegt nämlich keinerlei Kompetenzverschiebung vor. Eine Übertragung öffentlicher Gewalt, die als hoheitliche rein administrative Organisationsmaßnahme das Vergaberecht ausschließen könnte, ist für diese Dienstleistungsaufträge daher zu verneinen. Der Arbeitsgemeinschaft ist schon aufgrund ihres rein beratenden Charakters313 grundsätzlich kein Beschaffungscharakter in Bezug auf Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen immanent. Wenn durch diese Beratungstätigkeiten freilich eine Beauftragung von Bera- 2530 tungsgesellschaften gespart wird, kann das Vergaberecht für Dienstleistungsaufträge anwendbar sein. III.

Zweckverband

Der Zusammenschluss und die Übertragung von Aufgaben auf einen Zweckver- 2531 band sind nach obigen Vorgaben weiterhin vergaberechtsfrei.314 Indem beim Zweckverband eine vollständige Aufgaben- und Kompetenzübertragung von den Mitgliedskörperschaften auf den Verband stattfindet, liegt hier eine rein administrative Organisationsmaßnahme vor. Ein Beschaffungscharakter ist daher nicht zu erkennen.315 Darüber hinaus liegt streng genommen auch kein Vertragsschluss zwischen der 2532 auftragübertragenden Gemeinde und dem leistungserbringenden Zweckverband vor, so dass ein entgeltlicher Vertrag zwischen Auftraggeber und Leistungserbringer fehlt. So schließen die Gemeinden nur untereinander einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, um den Zweckverband zu errichten. Mit dem Zweckverband selbst wird demgegenüber kein eigener Vertrag mehr abgeschlossen.316

312 313 314

315 316

Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (85). Müller, VergabeR 2005, 436 (443). Gruneberg, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die Abfallwirtschaft im normgeberischen Dauergriff, 2005, S. 55 (70 ff.); Stemmer/Aschl, VergabeR 2005, 287 (302); Müller, VergabeR 2005, 436 (446); ebenso VK Köln, Beschl. vom 9.3.2006 – VK VOL 34/2005 zur Übertragung der Abfallentsorgung der Gemeinden Langerwehe, Inden, Linnich und Würselen auf den Zweckverband RegioEntsorgung; umfassend zum Zweckverband Schröder, NVwZ 2005, 25 (27 ff.). Schröder, NVwZ 2005, 25 (28). Schröder, NVwZ 2005, 25 (28); Burgi, NZBau 2005, 208 (210, Fn. 18).

768

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

IV.

Delegierende Vereinbarung

2533 Indem bei der delegierenden öffentlich-rechtlichen Vereinbarung ebenso wie beim Zweckverband eine nahezu vollständige Kompetenzübertragung stattfindet, liegt auch für diesen Fall ein vergabefreier rein administrativer Akt vor.317 Die entsprechende Kommune hat sich gerade vollständig von einer eigenen Beschaffung von Leistungen zurückgezogen.318 Allerdings muss immer im Einzelfall geprüft werden, ob sich die auftraggebende Körperschaft nicht doch in der Vereinbarung so viele Kompetenzen vorbehält, dass von einer echten delegierenden Vereinbarung nicht mehr gesprochen werden kann.319 Zudem darf die Vereinbarung nicht zur Umgehung des Vergaberechts benutzt 2534 werden.320 Sie wird in der Praxis regelmäßig die Ausnahme bilden, da die abgebende Gemeinde sich zumeist maßgebliche Rechte wie das Gebührenerhebungsrecht sichern will.321 Dann werden wesentliche Befugnisse zurückbehalten. Damit ist auch nach dem EuGH keine vergabefreie administrative Maßnahme gegeben.322 Unschädlich sind hingegen bloße Informationsrechte. V.

Mandatierende Vereinbarung

2535 Demgegenüber stellt eine mandatierende Vereinbarung einen vergabepflichtigen Vorgang dar.323 Hier fehlt es nämlich an einer Übertragung der wesentlichen Kompetenzen auf die auftragerbringende Kommune. Diese hat im übertragenen Aufgabenbereich keine hinreichende Autonomie. Indem es damit an einer Übertragung der wesentlichen Kompetenzen fehlt, überwiegt der mit der Auftragsdurchführung verbundene Beschaffungscharakter, so dass das Vergaberecht Anwendung findet. Die mandatierende Vereinbarung ist bei wirtschaftlicher und 317

318 319 320 321 322

323

Flömer/Tomerius, NZBau 2004, 660 (663); Stemmer/Aschl, VergabeR 2005, 287 (302); Gruneberg, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die Abfallwirtschaft im normgeberischen Dauergriff, 2005, S. 55 (71 ff.); Beckmann, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die Abfallwirtschaft im normgeberischen Dauergriff, 2005, S. 77 (83 f.); Müller, VergabeR 2005, 436 (446); Hausmann, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 67 (85); ausführlich Portz, AbfallR 2006, 82 (83 ff.). Bergmann/Vetter, NVwZ 2006, 497 (500). Müller, VergabeR 2005, 436 (446). Dieckmann, AbfallR 2006, 38 (40 f.); s. auch Brohm, NZBau 2006, 63 (64). Portz, AbfallR 2005, 120 (124). S. dazu EuGH, Rs. C-272/91, Slg. 1994, I-1409 (1439, Rn. 24) – Lottomatica; Rs. C-264/03, VergabeR 2006, 54 (60, Rn. 54) – Kommission/Frankreich; näher o. Rn. 2493 ff., 2514 ff. auch zur strengeren Position der Kommission im Fall Hinte. Gruneberg, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die Abfallwirtschaft im normgeberischen Dauergriff, 2005, S. 55 (72 ff.); Flömer/Tomerius, NZBau 2004, 660 (663) m.w.N.; Tomerius, Gestaltungsoptionen öffentlicher Auftraggeber unter dem Blickwinkel des Vergaberechts, 2005, S. 43; Beckmann, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die Abfallwirtschaft im normgeberischen Dauergriff, 2005, S. 77 (84); ders./Gesterkamp, AbfallR 2003, 279 ff.; auch Kersting/Siems, DVBl. 2005, 477 (479 ff.); Hattig/Ruhland, VergabeR 2005, 425 (433 f.); ebenso OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 398 ff.; OLG Frankfurt a.M., NZBau 2004, 692 ff.

§ 5 Dienstleistungskonzession

769

funktionaler Betrachtung daher ein vergabepflichtiger Auftrag im öffentlich-rechtlichen Gewand.324

§ 5 Dienstleistungskonzession A.

Definition

Eine besondere Verbindung des Staates zu Privaten, die über die Erteilung eines 2536 bloßen Auftrags hinausreicht, bilden Dienstleistungskonzessionen.325 Das sind nach der Legaldefinition des Art. 1 Abs. 4 RL 2004/18/EG und Art. 1 Abs. 3 lit. b) RL 2004/17/EG „Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht“. Im Unterschied zu öffentlichen Dienstleistungsaufträgen wird bei der Dienstleistungskonzession damit keine Vergütung in Geld gezahlt. Der ausführende Konzessionär erhält vielmehr das Recht, die erbrachte Dienstleistung wirtschaftlich zu nutzen.326 Damit fehlt der Dienstleistungskonzession das für einen öffentlichen Dienst- 2537 leistungsauftrag konstitutive Tatbestandsmerkmal der Entgeltlichkeit.327 Zudem hat der eingeschaltete Private eine über die bloße Erbringung einer Leistung hinausgehende Verantwortung für den ökonomischen Erfolg. Kann damit der Private den wirtschaftlichen Ertrag eines bestimmten Tätigkeitsfeldes selbst abschöpfen, lässt sich eher privates Kapital mobilisieren. Umgekehrt muss der Staat keine Verluste mehr befürchten, sondern er hat sichere Einnahmen, wenn er die Konzession entgeltlich vergibt, oder fest begrenzte Ausgaben, wenn er eine Anschubfinanzierung gewährt.

B.

Abgrenzung zum öffentlichen Auftrag

I.

Risikoverteilung als entscheidendes Merkmal

Anhand dieser Risikostruktur gelingt auch eine Abgrenzung der Dienstleistungs- 2538 konzession vom öffentlichen Dienstleistungsauftrag. Bei der Konzession wird gleichzeitig mit der Einräumung des Nutzungsrechts das wirtschaftliche Betreiber-

324 325 326 327

Müller, VergabeR 2005, 436 (446). Zu grundsätzlichen Anforderungen die Schweizer Diss. Kunz, Verfahren und Rechtsschutz bei der Vergabe von Konzessionen, 2004. S. am Beispiel der Abwasserbeseitigung Burgi, Die Dienstleistungskonzession ersten Grades, 2004. S.o. Rn. 2016; Enzian, DVBl. 2002, 235 (236); Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 59; Gröning, VergabeR 2002, 24 ff.; Jennert, NZBau 2005, 131 (133); Hattig/Ruhland, VergabeR 2005, 425 (429).

770

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

risiko auf den Konzessionär abgewälzt.328 Gerade in dieser vom Dienstleistungsauftrag abweichenden Risikoverteilung besteht der entscheidende Unterschied der Konzession. Beim Dienstleistungsauftrag würde nämlich der öffentliche Auftraggeber selbst das Risiko der wirtschaftlichen Folgenutzung der beschafften Dienstleistung tragen. Der Bieter hätte in dieser Konstellation nach Erhalt seines Entgelts mit dem Betreiberrisiko keinerlei Berührungspunkte. Bei der Dienstleistungskonzession trägt der Leistungserbringer demgegenüber das Verlustrisiko selbst.329 Entscheidend für die Nichtanwendbarkeit der Vergaberichtlinien ist damit diese 2539 Risikostruktur der Dienstleistungskonzession, durch welche die Entgeltlichkeit fehlt.330 Bei jedem Konzessionsgeschäft ist daher genau zu prüfen, ob eine richtlinienbefreite Dienstleistungskonzession oder ein auch sekundärrechtlich vergabegebundener, öffentlicher Dienstleistungsauftrag in Rede steht. Dabei ist vor allem auf die dem Dienstleistungsauftrag entgegengesetzte besondere Risikoverteilung abzustellen. Trägt nach einer Gesamtschau aller Umstände der Bieter das Folgenutzungsrisiko, spricht dies eindeutig für eine Konzession. Liegt umgekehrt das Betreiberrisiko beim öffentlichen Auftraggeber, ist von einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag auszugehen. II.

Beispielsfälle

2540 Bleibt beispielsweise der Auftraggeber für jeden Schaden haftbar, der durch ein Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistungen verursacht wird und liegt eine Vergütung des Dienstleistungserbringers vor, bejaht der EuGH einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag.331 Eine solche Konstellation impliziert, dass kein Übergang der mit der Erbringung der fraglichen Dienstleistungen verbundenen Gefahren stattgefunden hat, wie er für eine Dienstleistungskonzession erforderlich ist.332 Wenn eine Vergütung nicht in Geld, sondern in Naturalien erfolgt, fehlt die für 2541 einen öffentlichen Auftrag typische Geldzahlung. Da die Naturalien vom Leistungserbringer zumeist weiterveräußert werden, könnte man zudem argumentieren, dass mit diesem Verkauf ein Verkaufsrisiko verbunden ist und damit eine ähnliche Vergütungsunsicherheit wie bei der Dienstleistungskonzession vorliege. Allerdings ist dieses Verkaufsrisiko nicht vollkommen identisch mit dem Betreiberrisiko der Dienstleistungskonzession. Auch findet bei der vollständigen Über328

329 330 331 332

EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 40) – Parking Brixen; Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschaftsund Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen vom 15.11.2005, KOM (2005) 569 endg., Abschnitt 3.1. Hierin liegt auch der entscheidende Unterschied zu der abstrakten Festlegung eines Entgelts, das sich am Betreibergeschick des Auftraggebers orientiert, s. dazu o. Rn. 2013 f. EuGH, Rs. C-234/03, EuZW 2006, 153 (154, Rn. 22) – Contse. S.o. Rn. 2537. EuGH, Rs. C-234/03, EuZW 2006, 153 (154, Rn. 22) – Contse. EuGH, Rs. C-234/03, EuZW 2006, 153 (154, Rn. 22) – Contse.

§ 5 Dienstleistungskonzession

771

tragung des Eigentums im Zuge einer Naturalienbezahlung keine Nutzungsrechtsübertragung statt. Insbesondere stellt die Übertragung einer vorher festgelegten Warenmenge zu- 2542 meist einen klar kalkulierbaren Wert dar, so dass es an einem für eine Dienstleistungskonzession erforderlichen typischen Risiko fehlt. Die Wertschöpfung aus dem Nutzungsrecht bei der Dienstleistungskonzession ist nämlich zumeist von der Inanspruchnahme der Dienstleistung durch Dritte und damit von deren unwägbaren persönlichen und subjektiven Entscheidungen abhängig, die der Leistungserbringer nicht beeinflussen kann. Der Wert eines Warenkontingents steht demgegenüber zumeist eindeutig fest. In einem konkreten Fall erhielt der Dienstleistungserbringer als Vergütung das Eigentum an dem von ihm gesammelten Altpapier. Daher lag ein Dienstleistungsauftrag vor, da für eine Vergütung nicht notwendig eine Geldleistung vorliegen muss.333 Eine Bezahlung in Naturalien stellt deshalb eher einen öffentlichen Auftrag als eine Konzession dar. Eine Dienstleistungskonzession bildet demgegenüber etwa, wenn der Betrieb 2543 eines gebührenpflichtigen Parkplatzes vergeben wird und der Dienstleistungserbringer als Entgelt für seine Tätigkeit die von Dritten für die Benutzung dieses Parkplatzes entrichteten Beträge erhält, also das Betreiberrisiko trägt.334 Entsprechendes gilt bei Rettungsdiensten, je nachdem, ob der Beauftragte von den Nutzern sein Entgelt erhebt oder der öffentlich-rechtliche Träger die Kosten bezahlt, aber selbst die Nutzer in Anspruch nimmt (Submissionsmodell). Das richtet sich nach der normativen Ausgestaltung in den einzelnen Ländern.335 Die Prüfung der Frage, ob tatsächlich eine solche Risikoverteilung vorliegt, delegiert der EuGH an die nationalen Gerichte.336 III.

Unschädlichkeit teilweiser Geldvergütung

1.

Mischfälle

Problematisch ist die Abgrenzung auch in Fällen, in denen sich die Vergütung des 2544 Konzessionärs aus zwei Teilen zusammensetzt, nämlich aus der Übertragung des Konzessionsnutzungsrechts und aus der Zahlung eines Teilentgelts. Hier weist die „Vergütung“ des Leistungserbringers sowohl Elemente des öffentlichen Auftrags (Geldzahlung) als auch der Dienstleistungskonzession (Nutzungsrechtsübertragung) auf, was eine klare Einordnung des Geschehens erschwert. In der Praxis kommen diese Mischfälle allerdings recht häufig vor, um dem Betreiber eine gewisse Anschubfinanzierung zukommen zu lassen. 333

334 335 336

BGH, VergabeR 2005, 328 (329); vorher OLG Düsseldorf, VergabeR 2005, 90 (92 f.); OLG Celle, ZfBR 2004, 414; anders aber OLG Celle vom 1.7.2004, 13 Verg. 8/04; s. auch Knopp, DÖV 2004, 604 ff. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (728 f., Rn. 38 ff.) – Parking Brixen. Esch, VergabeR 2006, 193 (197). EuGH, Rs. C-234/03, EuZW 2006, 153 (154, Rn. 23) – Contse; Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (728, Rn. 32) – Parking Brixen; Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (529, Rn. 10) – Coname.

772

2545

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

Aufgrund dieser weiten Verbreitung solcher Mischvergütungen erfassen die Legaldefinitionen der Dienstleistungskonzession in Art. 1 Abs. 4 RL 2004/18/EG und Art. 1 Abs. 3 lit. b) RL 2004/17/EG explizit auch Fälle, in denen die Gegenleistung in der Übertragung des Nutzungsrechts „zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht“. Damit schadet es für die Annahme einer Dienstleistungskonzession grundsätzlich nicht, dass neben der Übertragung des Nutzungsrechts auch eine gewisse Geldzahlung an den Leistungserbringer erfolgt. 2.

Überwiegen der Geldvergütung

2546 Offen bleibt in dieser Regelung die genaue Grenze zum öffentlichen Auftrag bei solchen Mischformen. Grundsätzlich ist auch hier im Einzelfall anhand der konkreten Ausgestaltung der Risikoverteilung zu prüfen, ob das Betreiberrisiko trotz der gezahlten Anschubfinanzierung beim Dienstleistungserbringer (dann Dienstleistungskonzession) oder beim Auftraggeber(dann Dienstleistungsauftrag) liegt.337 Dabei ist die Höhe der Teilzahlung ein wichtiger Anhaltspunkt, schließt doch 2547 eine Geldvergütung, die in ihrer Höhe einer Vergütung des Gesamtauftrags nahe kommt, fast jegliches Betreiberrisiko aus. Insofern kommt dem Verhältnis der Anschubfinanzierung im Vergleich zu einer hypothetisch gezahlten Gesamtvergütung besondere Bedeutung für die Abgrenzungsfrage zu. Ist die Anschubfinanzierung in Geld erheblich geringer als eine hypothetische Gesamtvergütung338 der Tätigkeit, ist der Leistungserbringer weiterhin auf die Ausnutzung des ebenfalls übertragenen Nutzungsrechts angewiesen, um auf seine Kosten zu kommen. Weil damit das im Nutzungsrecht verkörperte Betreiberrisiko weiterhin überwiegt, ist ein solcher Fall noch als Dienstleistungskonzession einzuordnen. 3.

Nutzungsrecht als Schwerpunkt

2548 Unklar ist allerdings die Behandlung von Mischformen, bei denen die geleistete Zahlung die Ausnutzung des Nutzungsrechts anteilsmäßig überwiegt. Der Großteil der Vergütung fließt dem Leistungserbringer in diesem Fall ohne Risiko aufgrund der Geldzahlung zu. Nur ein geringerer Teil der Vergütung wird vom Leistungserbringer durch die Ausnutzung des risikobehafteten Nutzungsrechts akquiriert. Für die Einordnung solcher Fälle als Dienstleistungskonzession könnte man anführen, dass trotz der überwiegenden risikolosen Geldvergütung noch ein Restvergütungsrisiko in Form der Nutzungsrechtsausschöpfung verbleibt. Auch der Wortlaut der Vergaberichtlinien scheint alle solche Mischformen zu erfassen, wird doch ein Überwiegen des risikobehafteten Nutzungsrechts nicht explizit vorge-

337

338

Zur Einordnung der Konzessionsverträge in der deutschen Wasserversorgung Jennert, N&R 2004, 108 ff., der aufgrund der fehlenden Risikohaftung des Dienstleistungserbringers von Dienstleistungsaufträgen ausgeht. Zur Ermittlung der hypothetischen Gesamtvergütung des Auftrages kann auf vergleichbare öffentliche Aufträge in der Vergabepraxis bzw. der freien Wirtschaft – als Drittvergleich – abgestellt werden.

§ 5 Dienstleistungskonzession

773

schrieben. Bei dieser Sichtweise wären die Tätigkeiten trotz der überwiegenden risikolosen Geldvergütung als vergabefreie Dienstleistungskonzession einzuordnen. Es erscheint aber angemessener, bei überwiegender risikoloser Teil-Geldzah- 2549 lung einen vergabepflichtigen öffentlichen Auftrag anzunehmen. In diesen Fällen kann von einem überwiegenden Betreiberrisiko des Leistungserbringers nicht mehr gesprochen werden, ist dieser doch über die erhebliche Geldzahlung wirtschaftlich abgesichert. Gerade aber die Risikotragung durch den Leistungserbringer war bisher für die Annahme einer Dienstleistungskonzession konstitutiv. Auch der – zugegebenermaßen nicht eindeutige – Wortlaut legt eine solche Sichtweise nahe, da die Anschubfinanzierung in Geld lediglich „zuzüglich“ zum Nutzungsrecht gezahlt werden darf. Dies macht eine gewisse Unterordnung der Geldvergütung im Verhältnis zum Nutzungsrecht deutlich. Wollte man anders entscheiden, würde eine erhebliche Umgehungsgefahr he- 2550 raufbeschworen. So wäre es den Beteiligten möglich, das Vergaberecht dadurch zu umgehen, dass neben einer Geldvergütung des gesamten Auftrags nebenbei noch ein wirtschaftlich unbedeutendes Nutzungsrecht mitübertragen würde und man sich insofern auf das damit verbundene minimale Restbetreiberrisiko zurückziehen könnte. Schließlich sind die Ausnahmen der Vergaberichtlinien als Grundfreiheiten 2551 förderndes Recht eng auszulegen, so dass auch die Herausnahme der Dienstleistungskonzession nicht überdehnt werden darf. Nach diesen Überlegungen erscheint es daher sachgerecht, alle Teil-Geldzahlungen, die mehr als 50 % des hypothetischen Gesamtauftragswertes übersteigen, nicht mehr als Dienstleistungskonzession, sondern als vergabepflichtigen öffentlichen Auftrag einzustufen.339

C.

Herausnahme aus dem Richtlinienvergaberecht

I.

Explizite Ausnahmetatbestände

Anders als die in der RL 2004/18/EG ausführlich geregelte Baukonzession wird 2552 die Dienstleistungskonzession nicht von den Vergaberichtlinien erfasst. Zu den häufig auftretenden Mischfällen entscheidet wie bei der Abgrenzung von Bau- und Dienstleistungsaufträgen der Hauptgegenstand des Vertrages darüber, ob eine Bau- oder eine Dienstleistungskonzession vorliegt.340 Art. 17 RL 2004/18/EG regelt in knappen Worten, dass die Vergabekoordinierungsrichtlinie nicht für Dienstleistungskonzessionen gilt. Dies hatte der EuGH in seiner grundlegenden Telaustria-Entscheidung bereits für die alten Richtlinien entschieden.341 Gem. Art. 18 RL 2004/17/EG sind Dienstleistungskonzessionen, die von Sektorenauftraggebern zum Zwecke ihrer Sektorentätigkeit vergeben werden, vom Sektorenvergaberecht 339 340 341

Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 32: „zum großen Teil“. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht, ABl. 2000 C 121, S. 2 (Abschnitt. 2.3) sowie o. Rn. 2118 ff. EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10793, Rn. 58 f.) – Telaustria. Für eine Anwendung des Vergaberechts allein Enzian, DVBl. 2002, 235 (237).

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Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

ausgenommen. Erfolgt die Konzessionsvergabe in diesem Bereich zu anderen, nicht sektorentätigkeitsspezifischen Zwecken, ist die Sektorenkoordinierungsrichtlinie ohnehin mangels Sektorentätigkeit nicht einschlägig. II.

Weitere dogmatische Begründung

2553 Neben dem Umstand der expliziten Ausnahmeregelungen folgte eine Herausnahme der Dienstleistungskonzession auch aus der Entstehungsgeschichte der alten Vergaberichtlinien und einem Rückschluss zu den Regeln der Baukonzession. So hat der EuGH in der Telaustria-Entscheidung aus der explizit geregelten Baukonzession den Umkehrschluss gezogen, dass die Dienstleistungskonzession gerade nicht vom Vergaberecht erfasst sein solle.342 Weil im Gesetzgebungsverfahren zudem die einstmals vorgesehene Erfassung der Dienstleistungskonzession wieder extra gestrichen worden war,343 wendete der EuGH bereits früher das Vergaberecht der Richtlinien nicht auf Dienstleistungskonzessionen an.

D.

Primärrechtliche Vorgaben: „Vergaberecht light“

I.

Bindung der öffentlichen Auftraggeber

1.

Allgemeine Grundsätze

2554 Obwohl die Dienstleistungskonzession damit nicht dem Richtlinienvergaberecht unterfällt, bietet sie gleichwohl die Chance auf wirtschaftlichen Ertrag für den Inhaber. Dieser erlangt daher einen wirtschaftlichen Vorteil im Gefolge einer Verleihung durch den öffentlichen Auftraggeber. Deshalb gelten die primärrechtlichen Grundsätze des Vergaberechts, obgleich die Dienstleistungskonzession von den Vergaberichtlinien explizit ausgenommen wird.344 Obwohl die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen von den Vergaberichtli2555 nien befreit ist, müssen bei diesem Vergabeakt die öffentlichen Auftraggeber daher die primärrechtlichen Vergabeanforderungen beachten.345 Insbesondere die Grundfreiheiten und die vom EuGH aus dem Gleichheitssatz und dem Diskriminierungsverbot abgeleiteten ungeschriebenen Vergabegrundsätze der Transparenz, Nichtdiskriminierung, Öffentlichkeit, Unparteilichkeit und Verhältnismäßigkeit müssen befolgt werden.346 342 343 344

345 346

EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10792, Rn. 52 f.) – Telaustria. EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10790, Rn. 45 f.) – Telaustria. EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10794, Rn. 60 f.) – Telaustria; Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 46 ff.) – Parking Brixen; Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (529 f., Rn. 15 ff.) – Coname. Im Einzelnen Burgi, NZBau 2005, 610 ff.; Hattig/Ruhland, NZBau 2005, 626 (629 f.). EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10794, Rn. 60 f.) – Telaustria; Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (729, Rn. 46 ff.) – Parking Brixen; Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (529 f., Rn. 15 ff.) – Coname; näher o. Rn. 1837 ff.

§ 5 Dienstleistungskonzession

775

Diese Vorgaben erkennt auch die Kommission an. Sie hält es allerdings für er- 2556 forderlich, die primärrechtlich gewonnenen allgemeinen Rechtsgrundsätze „klar in eine gemeinschaftliche Rechtsvorschrift für die Vergabe von Konzessionen zu fassen. In der Rechtsvorschrift, die sowohl Bau- als auch Dienstleistungskonzessionen erfassen sollte, sollten Konzessionen und öffentliche Aufträge eindeutig gegeneinander abgegrenzt werden. Sie würde eine angemessene Bekanntmachung der Absicht der Konzessionserteilung vorschreiben und die Regeln für die Auswahl der Konzessionäre auf der Grundlage objektiver, nicht diskriminierender Kriterien festlegen. Ganz allgemein sollten die Regeln auf die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Teilnehmer des Konzessionsvergabeverfahrens abzielen. Darüber hinaus könnten in einer solchen Initiative Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der langen Laufzeit von Konzessionen angegangen werden, wie beispielsweise das Erfordernis, die Konzessionen im Laufe der Zeit anzupassen. Ein weiterer Themenkomplex von Interesse sind in diesem Zusammenhang ÖPPs, die zur Errichtung und Betrieb grenzüberschreitender Infrastruktur gegründet wurden. Eine Wirkung einer solchen Rechtsvorschrift im Bereich Konzessionen wäre in den meisten Mitgliedstaaten ferner ein Qualitätssprung beim Bieterschutz, denn gilt für Konzessionen erst einmal das sekundäre Gemeinschaftsrecht, so fallen sie in den Anwendungsbereich der Gemeinschaftsrichtlinien über Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge. Diese wiederum sehen wirksamere und angemessenere Rechtsmittel vor als die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten allgemeinen Grundsätze des Rechtsschutzes.“347

Durch eine solche Regelung ergäbe sich zwar eine größere Rechtssicherheit, 2557 weil sie klar zutage läge und nicht erst aus Urteilen erschlossen werden müsste. Die materiellen Grundsätze zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen sind indes mittlerweile vom EuGH sehr detailliert entwickelt worden und unterscheiden sich letztlich nicht von den Vorgaben der Richtlinien.348 Das zeigte jüngst das Urteil ANAV/Bari.349 Die rechtliche Durchsetzung dieser Grundsätze ist ebenfalls primärrechtlich geboten.350 In Deutschland ergibt sich diese Notwendigkeit aus Art. 19 Abs. 4 GG.351 Daher ist ein adäquater Rechtsschutz etwa auch im unterschwelligen Bereich geboten; es stellt sich nur die Frage des „Wie“,352 die aber auch gemeinschaftsrechtlich nicht notwendig geklärt werden müsste. Allerdings wäre bei einer Anwendbarkeit der Rechtsmittelrichtlinien und einer Übertragung dieser Erweiterung im GWB in Deutschland die Frage des Rechtsweges eindeutig zugunsten der Vergabekammern und -senate geklärt. Die Nachprüfbarkeit und die 347

348 349 350

351 352

Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zu öffentlichprivaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen vom 15.11.2005, KOM (2005) 569 endg., Abschnitt 3.2. Zu Planungen o. Rn. 1974. S. ausführlich auch die Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht, ABl. 2000 C 121, S. 2 (Abschnitt 3). EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 sowie o. Rn. 1837 ff. Davon geht auch die Kommission in ihrer Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht aus, ABl. 2000 C 121, S. 2 (Abschitt 3.1.6.) unter Verweis auf EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (2385, Rn. 22) – Vlassopoulou; Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 (4117, Rn. 14) – Heylens. S.u. Rn. 3425 ff. S.u. Rn. 3427 ff.

776

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen

Bindung von Konzessionsvergaben an die Vergabegrundsätze stehen indes unabhängig von einer sekundärrechtlichen Ausgestaltung fest. 2.

In-house-Geschäfte

2558 Mit seiner Entscheidung Parking Brixen hat der EuGH auch seine Rechsprechung zu In-house-Geschäften auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ausgedehnt.353 Damit können Dienstleistungskonzessionen, ohne jegliche Vergabeanforderungen erfüllen zu müssen, nur an solche Unternehmen vergeben werden, die zu 100 % in der Hand des Auftraggebers sind und über die er daher eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt. Außerdem muss das Unternehmen zugleich ihre Gesamttätigkeiten im Wesentlichen allein für den Auftraggeber erbringen.354 Diese Übertragung rechtfertigt sich daraus, dass das Eingreifen der primär2559 rechtlich fundierten Vergabegrundsätze an die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten geknüpft ist und daher an die Möglichkeit, dass Private als Begünstigte in diesem Bereich tätig sind. Das ist hingegen ausgeschlossen, wenn eine öffentliche Stelle ihre Aufgaben durch eigene Mittel erfüllt, sich mithin gar nicht an Externe wendet, sondern sich Einrichtungen bedient, die sie als oder wie eigene Dienststellen kontrolliert und die im Wesentlichen für sie tätig sind.355 Daher bedarf es keiner ausdrücklichen Fixierung dieser Ausnahme. Sie kann 2560 gleichwohl eine Anwendung von Primärrecht ausschließen.356 Ansonsten würden die primärrechtlich abgeleiteten Vergabegrundsätze weiter gehend gelten als die Vergaberichtlinien selbst. Daher müssen die Teckal-Kriterien „erst recht“ für Dienstleistungskonzessionsvergaben eingreifen.357 Eröffnung und Begrenzung des Vergaberechts sind damit gleich, nur dass im 2561 Rahmen der Grundfreiheiten nicht an das in den Vergaberichtlinien aufgestellte formale Kriterium eines Vertrages zwischen zwei verschiedenen Personen angeknüpft werden kann, da diese Rechte nicht davon abhängen.358 Die Beschränkungen für In-house-Vergaben liegen letztlich parallel zu denen im Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien.359 353

354 355 356 357

358 359

EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (730, Rn. 57 ff.) – Parking Brixen; ebenso Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 24) – ANAV/Bari und offen sowie ohne expliziten Bezug auf die Teckal-Rechtsprechung Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 (530, Rn. 24, 26) – Coname. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (730, Rn. 57 ff.) – Parking Brixen; zu diesem Urteil ausführlich o. Rn. 2339 ff. EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (730, Rn. 61 f.) – Parking Brixen. Anders GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.4.2005, Rs. C-231/03 (Rn. 68) – Coname. GAin Kokott, EuGH, Schlussantrag v. 1.3.2005, Rs. C-458/03 (Rn. 46) – Parking Brixen; ebenfalls mit Erst-recht-Schluss für die Transparenzpflicht GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 12.4.2005, Rs. C-231/03 (Rn. 93) – Coname, aber eben nur für die Pflichtenbindung und daher auch die Ausnahme begrenzend; anders wertend insoweit Hausmann, VergabeR 2005, 612 (614 f.). EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 (730, Rn. 60) – Parking Brixen. So schon auf der Basis des Coname-Urteils Hausmann, VergabeR 2005, 612 (615).

§ 5 Dienstleistungskonzession

II.

777

Vorgaben für den Konzessionär

Neben dem öffentlichen Auftraggeber hat auch der private Konzessionär gewisse 2562 vergaberechtliche Bindungen zu beachten. So ist auch der beauftragte Konzessionär bei der Ausführung der Konzessionsdienstleistung an den Grundsatz der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit gebunden. Obwohl nämlich die Dienstleistungskonzession von den strengen Vergabeanforderungen der Richtlinien ausgenommen ist, gilt diese Ausnahmeregelung gem. Art. 17 RL 2004/18/EG nur „unbeschadet der Bestimmungen des Art. 3“ RL 2004/18/EG. In Art. 3 RL 2004/18/EG wird vorgeschrieben, dass bei der Zuerkennung besonderer oder ausschließlicher Rechte in dem Übertragungsrechtsakt eine Nichtdiskriminierungsklausel enthalten sein muss. Der öffentliche Auftraggeber, der einer Einrichtung, die kein öffentlicher Auftraggeber ist, ein Konzessionsrecht einräumt, muss damit dafür Sorge tragen, dass in dem Übertragungsakt dem Konzessionär vorgeschrieben wird, bei seiner Tätigkeit den Grundsatz der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit zu beachten.

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber A.

Aktueller Rechtsrahmen und gesetzliche Definition

Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers1 beschreibt – neben der Bietereigen- 2563 schaft2 – den subjektiven Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien. Auftragvergebende Stellen, die sich nicht unter diesen Begriff subsumieren lassen, werden von den vergaberechtlichen Sekundärnormen nicht erfasst und brauchen deren Anforderungen nicht zu beachten. Für die auftragvergebenden Stellen, die nicht als öffentlicher Auftraggeber zu 2564 qualifizieren sind, ist jedoch zu prüfen, ob sie nicht das aus dem Primärrecht (Grundfreiheiten, Grundrechte, etc.) abgeleitete Vergabeeuroparecht3 zu beachten haben. Mangels Anwendbarkeit der Vergaberichtlinien ist hier nicht mehr der öffentliche Auftraggeberbegriff der Richtlinien anzuwenden. Auch eine analoge Anwendung der Richtlinien ist nicht möglich.4 Vielmehr muss auf den jeweiligen Adressatenkreis der Grundfreiheiten, Grundrechte und der sonstigen primärrechtlichen Grundsätze abgestellt werden. Allerdings kann der öffentliche Auftraggeberbegriff der Vergaberichtlinien we- 2565 gen der dabei verwandten funktionalen Sichtweise sogar Private erfassen5 und ist damit i.d.R. weiter als der Adressatenkreis der Grundfreiheiten und der übrigen primärrechtlichen Grundsätze, welche regelmäßig nur für staatliche Institutionen gelten. So erfassen die Grundfreiheiten zumeist nur die Mitgliedstaaten selbst und ihre Untergliederungen, ohne Private zu binden.6 Lässt sich daher bereits der wei1 2 3 4 5 6

Crass, Der öffentliche Auftraggeber, 2004; Ohler, Zum Begriff des öffentlichen Auftraggebers im europäischen Vergaberecht, 2001. Zum Bieterbegriff s.u. Rn. 2788 ff. S.o. Rn. 1835 ff. S.o. Rn. 1862 ff. S.u. Rn. 2582 ff. Für enge Ausnahmen v.a. im Bereich der Arbeitnehmerfreiheit s. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (5065 f., Rn. 82 ff.) – Bosman; Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (4172, Rn. 34) – Angonese; systematisierend Frenz, Europarecht 1, Rn. 319 ff. u. auch 1157 ff.

780

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

ter gehende Auftraggeberbegriff der Vergaberichtlinien verneinen, ist i.d.R. erst recht der enger gefasste persönliche Anwendungsbereich des primärrechtlichen Vergabeeuroparechts nicht eröffnet. Die ehemals in den Bau-, Liefer- und Dienstleistungskoordinierungsrichtlinien 2566 jeweils enthaltenen, nahezu identischen Definitionen des öffentlichen Auftraggebers sind nach deren Außer-Kraft-Treten nun in Art. 1 Abs. 9 VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG7 zusammengeführt worden. Eine inhaltliche Änderung hat dabei kaum stattgefunden, so dass bei der Anwendung und Auslegung des Auftraggeberbegriffs auf die zu den alten Richtlinien ergangene Rechsprechung zurückgegriffen werden kann. Eine weitere Vereinfachung wurde dadurch erreicht, dass in Art. 2 Abs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG8 die Auftraggeber-Definition der RL 2004/18/EG übernommen worden ist. Die für den Sektorenbereich geltenden Besonderheiten hinsichtlich des subjektiven Anwendungsbereichs sind erst in den anschließenden Art. 2 Abs. 1 lit. b) sowie Abs. 2 und 3 RL 2004/17/EG enthalten. I. 2567

Grunddefinition

Art. 1 Abs. 9 UAbs. 1 RL 2004/18/EG und Art. 2 Abs. 1 lit. a) UAbs. 1 RL 2004/17/EG definieren als öffentliche Auftraggeber „den Staat, die Gebietskörperschaften, die Einrichtungen des öffentlichen Rechts und die Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen“. Lassen sich die Begriffe „Staat“, „Gebietskörperschaften“ und „Verbände“ ohne allzu großen Schwierigkeiten verstehen, ist der Begriff der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ nicht ohne weiteres zu erfassen. Demzufolge konkretisieren Art. 1 Abs. 9 UAbs. 2 RL 2004/18/EG und Art. 2 Abs. 1 lit. a) UAbs. 2 RL 2004/17/EG die „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ übereinstimmend weiter. Als solche Einrichtung und damit als öffentlicher Auftraggeber gilt daher „jede Einrichtung, die -

7

8

9

zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,9 Rechtspersönlichkeit besitzt und

RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ABl. L 134, S. 114. sog. Vergabekoordinierungsrichtlinie. RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-, und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. L 134, S. 1, sog. Sektorenkoordinierungsrichtlinie. Einrückung durch den Verfasser.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

-

781

überwiegend vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird, hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind“.

Für die öffentlichen „Einrichtungen“ werden damit zur Bejahung des Auftrag- 2568 geberbegriffs fünf konstitutive Tatbestandsmerkmale aufgestellt. II.

Verzeichnis

Gem. Art. 1 Abs. 9 UAbs. 3 RL 2004/18/EG befindet sich in Anhang III dieser 2569 Richtlinie ein Verzeichnis, in dem alle nationalen Einrichtungen aufgelistet sind, die nach Meinung des jeweiligen Mitgliedsstaats die genannten Voraussetzungen einer öffentlichen Einrichtung erfüllen. Allerdings ist dieses Verzeichnis nach dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 9 UAbs. 3 RL 2004/18/EG „nicht erschöpfend“. Da die Liste damit keinen Anspruch auf Vollständigkeit, Aktualität und Richtigkeit erhebt, hat weder die Nennung noch das Fehlen im Verzeichnis eine bindende Wirkung.10 Allerdings kann dem Verzeichnis eine gewisse Vermutungswirkung für die Einordnung als öffentlicher Auftraggeber beigemessen werden, wenngleich dies nicht von einer einzelfallabhängigen Prüfung der genannten Tatbestandsmerkmale entbindet.11

B.

Funktionaler Auftraggeberbegriff

Nach der gesetzlichen Systematik der Auftraggeberdefinition lassen sich zwei 2570 Auftraggeber unterscheiden. Zum einen der so genannte klassische Auftraggeber, der nach Art. 1 Abs. 9 UAbs. 1 RL 2004/18/EG und Art. 2 Abs. 1 lit. a) UAbs. 1 RL 2004/17/EG den „Staat“ und seine „Gebietskörperschaften“ sowie die daraus zusammengeschlossenen „Verbände“ erfasst. Hier reicht zumeist eine institutionelle Einordnung aus, wonach alle unmittelbar Staatsmacht ausübenden Stellen und deren organisatorischen Untereinheiten erfasst werden. Allerdings hat der EuGH in der Beentjes-Entscheidung auch in diesem Bereich 2571 eine funktionale Betrachtungsweise vertreten, wenn nicht bereits die institutionelle Sichtweise zur Bejahung des Auftraggeberbegriffs ausreicht. So wurde eine niederländische Flurbereinigungskommission, die selbst über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügte, als staatlicher Auftraggeber eingestuft, da ihre Aufgaben gesetzlich geregelt waren, die Kommissionsmitglieder staatlich ernannt wurden und Aufgaben ausgeführt werden mussten, die von einer Zentralorganisation vor10 11

EuGH, Rs. C-373/00, Slg. 2003, I-1931 (1987, Rn. 37; 1989, Rn. 44 ff.) – Truley; Rs. C-283/00, Slg. 2003, I-11697 (11751, Rn. 77) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. C-373/00, Slg. 2003, I-1931 (1987, Rn. 37; 1989, 44 ff.) – Truley; Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 31.

782

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

gegeben waren, deren Mitglieder wiederum vom Gesamtstaat ernannt wurden.12 Dadurch wird die rein institutionelle Sichtweise zurückgedrängt und durch eine funktionale Beurteilung ersetzt.13 Entscheidend ist die wahrgenommene Aufgabe sowie die Kontrolle und Abhängigkeit vom Staat. Maßgebliches Kriterium ist damit die Möglichkeit der staatlichen Einflussnahme auf den Beschaffungsvorgang. Herausragende Bedeutung hat der funktionale Ansatz beim so genannten funk2572 tionellen Auftraggeberbegriff, der in der gesetzlichen Definition der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ gem. Art. 1 Abs. 9 UAbs. 2 RL 2004/18/EG und Art. 2 Abs. 1 lit. a) UAbs. 2 RL 2004/17/EG bereits im Wortlaut deutlich wird.14 Hier ist nicht mehr die institutionelle Eingliederung in den Staat erforderlich, so dass auch private Organisationsformen erfasst werden können. Vielmehr reicht es aus, wenn eine Staatsgebundenheit durch eine Einflussmöglichkeit des Staates erreicht wird und eine Einrichtung in Rede steht, die nicht gewerbliche Aufgaben im Allgemeininteresse wahrnimmt, zu diesem Zweck gegründet wurde sowie vom Staat kontrolliert bzw. finanziert wird.15 Die funktionalen Tatbestandsmerkmale der „Einrichtung des öffentlichen 2573 Rechts“ gelten allerdings nur für diese und können nicht dazu benutzt werden, den handelnden Staat als klassischen Auftraggeber vom Vergaberecht auszunehmen. Selbst wenn also der Staat oder seine Gebietskörperschaften bei der Auftragsvergabe gewerblich oder nicht zu Allgemeinzwecken agieren und damit die Tatbestandsmerkmale des funktionalen Auftraggeberbegriffs der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ nach UAbs. 2 nicht erfüllen, bleiben sie dennoch „per Definition“ vergaberechtlich als klassischer Auftraggeber nach Art. 1 Abs. 9 UAbs. 1 RL 2004/18/EG und Art. 2 Abs. 1 lit. a) UAbs. 1 RL 2004/17/EG dem EU-Vergaberecht unterworfen.16

12

13 14

15 16

EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4655, Rn. 11 f.) – Beentjes; ebenso für eine funktionelle Sichtweise des Merkmals „Staat“: GA Alber, EuGH, Rs. C-306/97, Slg. 1998, I-8761 (8768, Rn. 22 ff., 26 ff.) – Connemara Machine Turf. Eine zunehmende Tendenz dahin ausmachend Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 8 ff. Dazu EuGH, Rs. C-84/03, Slg. 2005, I-139 (155, Rn. 27) – Kommission/Spanien; Rs. C-283/00, Slg. 2003, I-11697 (11750, Rn. 73) – Kommission/Spanien; Rs. 237/99, Slg. 2001, 939 (976, Rn. 43) – Kommission/Frankreich; Rs. C-353/96, Slg. 1998, I-8565 (8593, Rn. 36) – Kommission/Irland. Zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen s.u. Rn. 2590 ff. EuGH, Rs. C-126/03, Slg. 2004, I-11197 (11215, Rn. 18) – Stadt München: „die lokalen Gebietskörperschaften … per Definition öffentlicher Auftraggeber sind. Aus der Rechtsprechung geht hervor, dass Art. 1 lit. a dieser Richtlinie nicht zwischen jenen Aufträgen unterscheidet, die ein öffentlicher Auftraggeber vergibt, um seine im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, und jenen Aufträgen, die in keinem Zusammenhang mit derartigen Aufgaben stehen“; Prieß, Vergaberecht, S. 150; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 24.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

C.

783

„Staat“, „Gebietskörperschaften“ und „Verbände“ als klassische Auftraggeber

Mit den in Art. 1 Abs. 9 UAbs. 1 RL 2004/18/EG und Art. 2 Abs. 1 lit. a) UAbs. 1 RL 2004/17/EG genannten Begriffen „Staat“, „Gebietskörperschaft“ und „Verbänden“ stellen die Vergaberichtlinien auf die klassischen Auftraggeber ab. Hier ist grundsätzlich auf die institutionelle Zugehörigkeit zum Staat und seinen Untergliederungen abzustellen, wobei hilfsweise auch eine funktionelle Betrachtungsweise zulässig ist.17 Jede Stelle, die unmittelbar als Staat auftritt oder diesem zugeordnet werden kann, wird erfasst.18 Insofern fallen in Deutschland der Bund, die Länder und die Kommunen19 unter den klassischen Auftraggeberbegriff. Gebietskörperschaften sind Gemeinden und Kreise, aber auch Regierungsbezirke.20 Letztere bilden ebenfalls selbstständige Untergliederungen, auch wenn in ihnen mehrere kleinere Einheiten vereinigt sind. Es handelt sich indes um keinen Zusammenschluss zur gemeinsamen Aufgabenerledigung, wie dies für Verwaltungsgemeinschaften typisch ist, sondern um reguläre Verwaltungsebenen als gebietsbezogene Einheiten. Letztlich kann aber eine abschließende Zuordnung zu Gebietskörperschaften oder Verbänden offen bleiben, da beide im hiesigen Rahmen gleichgestellt sind. Daneben gehören auch die unselbstständigen Sondervermögen dieser Gebietskörperschaften zum klassischen Auftraggeberbegriff. Hierbei handelt es sich um rechtlich unselbstständige, aber als gesonderte Einheit im Rechtsverkehr auftretende Eigenbetriebe oder sonstige vergleichbare Verwaltungseinheiten. Diese stellen wegen ihrer rechtlichen Unselbstständigkeit keine juristischen Personen dar, so dass die hinter dem Sondervermögen stehende Gebietskörperschaft eigentlicher Auftraggeber bleibt. „Verbände“ sind Zusammenschlüsse von öffentlichen Auftraggebern. Dabei kann es sich sowohl um öffentlich-rechtliche als auch um privatrechtliche Verbände handeln. Entscheidend ist nur, dass die Mitglieder öffentliche Auftraggeber sind. Im Bereich der klassischen Auftraggeber sind etwa kommunale Zweckverbände, Landschaftsverbände, Schulverbände etc. zu nennen. Problematisch wird es, wenn neben öffentlichen Auftraggebern auch andere Private, die keine öffentliche Auftraggeber darstellen, Mitglieder des Verbandes sind. Bei diesen Mischverbänden kommt es auf den Anteil und den Einfluss der öffentlichen Auftraggeber an.21 Überwiegt die Zahl bzw. der Einfluss der öffentlichen Auftraggeber, ist der ganze Verband als öffentlicher Auftraggeber i.S.d. Art. 1 Abs. 9 UAbs. 1 RL 2004/18/EG und Art. 2 Abs. 1 lit. a) UAbs. 1 RL 2004/17/EG einzuordnen. Außerdem ist – als Folge des funktionellen Auftragge17 18 19

20 21

S.o. Rn. 2571. Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 19 ff. EuGH, Rs. C-126/03, Slg. 2004, I-11197 (11215, Rn. 18) – Kommission/Deutschland für deutsche Kommunen; EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 (71, Rn. 32) – Mödling für österreichische Gemeinden; EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5409 (5457, Rn. 57) – Ordine degli Architetti für italienische Kommunen. Hingegen insoweit Verbände annehmend Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 98. Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 98.

2574

2575

2576

2577

784

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

berbegriffs – die öffentliche Aufgabe des Verbandes bei dieser Abgrenzung mit zu berücksichtigen.

D.

Einrichtungen des öffentlichen Rechts

I.

Weiter funktionaler Grundansatz

2578 Der Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts gem. Art. 1 Abs. 9 UAbs. 2 RL 2004/18/EG und Art. 2 Abs. 1 lit. a) UAbs. 2 RL 2004/17/EG ist aufgrund der Richtlinienziele, die eine Öffnung des Wettbewerbs verfolgen und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH funktionell und weit auszulegen.22 Deshalb können neben der öffentlichen Hand auch Private diesem vergaberechtlichem Begriff unterfallen, wenn sie staatliche Aufgaben wahrnehmen. Der Staat kann sich daher dem Vergaberecht nicht durch die Verwendung einer privaten Rechtsform entziehen („Keine Flucht ins Privatrecht“). Die Rechtsform, egal ob privat- oder öffentlich-rechtlich, ist bei der Auftraggebereigenschaft nicht entscheidend.23 Die Bezugnahme auf Einrichtungen des öffentlichen Rechts ist – schon bereits 2579 wegen der genannten Umgehungsgefahr – mithin nicht als eine Begrenzung auf rein öffentlich-rechtliche Organisationsformen zu verstehen, zumal die Unterscheidung zwischen privat- und öffentlich-rechtlichen Gestaltungsmodellen je nach Mitgliedstaat differiert.24 Vielmehr soll damit eine gewisse funktionale Staatsverbundenheit ausgedrückt werden. Nach den in Art. 1 Abs. 9 UAbs. 2 RL 2004/18/EG und Art. 2 Abs. 1 lit. a) 2580 UAbs. 2 RL 2004/17/EG niedergelegten Tatbestandsmerkmalen muss eine Einrichtung des öffentlichen Rechts eine Rechtspersönlichkeit besitzen, Aufgaben im Allgemeininteresse erfüllen, zu diesem Zweck gegründet worden sein, nicht gewerblich handeln und überwiegend vom Staat oder seinen Gebietskörperschaften kontrolliert bzw. finanziert werden. Erst wenn diese fünf Voraussetzungen kumulativ25 vorliegen, ist eine Einrichtung als öffentlicher Auftraggeber zu klassifizieren. 22

23

24 25

EuGH, Rs. C-214/00, Slg. 2003, I-4667 (4723 f., Rn. 53) – Kommission/Spanien; Alber, in: Schwarze (Hrsg.), Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, 2000, S. 141 (149). S. EuGH, Rs. C-84/03, Slg. 2005, I-139 (156, Rn. 28) – Kommission/Spanien; Rs. C-214/00, Slg. 2003, I-4667 (4724 f., Rn. 55 ff.) – Kommission/Spanien; auch Rs. C-283/00, Slg. 2003, I-11697 (11750, Rn. 74) – Kommission/Spanien; Ziekow, NZBau 2004, 181 (182). EuGH, Rs. 214/00, Slg. 2003, I-4667 (4724, Rn. 55) – Kommission/Spanien; Prieß, Vergaberecht, S. 152. S. dazu EuGH, Rs. C-84/03, Slg. 2005, I-139 (156, Rn. 28) – Kommission/Spanien; Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 (113, Rn. 21) – Mannesmann Anlagenbau Austria; Rs. C-237/99, Slg. 2001, I-939 (975, Rn. 40) – Kommission/Frankreich; Rs. C-214/00, Slg. 2003, I-4667 (4723, Rn. 52 ff.) – Kommission/Spanien; auch Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 18 u. 26.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

785

Die Prüfung, ob diese Voraussetzungen des funktionalen Auftraggeberbegriffs 2581 im Einzelfall erfüllt sind, hat der EuGH an die nationalen Gerichte delegiert.26 Eine eindeutige Definition ist dabei aufgrund der unbestimmten Rechtsbegriffe schon im nationalen Rahmen nur schwer möglich. Diese Rechtsunsicherheit wird weiter dadurch verstärkt, dass innerhalb der Mitgliedstaaten häufig keine einheitliche Linie, beispielsweise bei der Beantwortung der Frage des Allgemeininteresses, festzustellen ist. Damit bringen bei der Auslegung und Anwendung des funktionalen Auftraggeberbegriffs im konkreten Einzelfall nur letztinstanzliche EuGHEntscheidungen abschließende Rechtssicherheit. II.

Rechtspersönlichkeit

1.

Zweckbezogene Auslegung

Das Merkmal der Rechtspersönlichkeit lässt sich nicht mit dem Begriff der juristi- 2582 schen Person nach deutschem Rechtsverständnis gleichsetzen. Bei der Auslegung des Begriffes ist vielmehr das Ziel der Vergaberichtlinien zu berücksichtigen, welches in der Schaffung eines gemeinsamen Vergabebinnenmarktes liegt. Würde man nur juristischen Personen nach deutschem Recht eine Rechtspersönlichkeit i.S.d. Richtlinien zugestehen, wäre das europäische Vergaberecht durch Wahl anderer Organisationsformen wie beispielsweise einer Kommanditgesellschaft (KG), einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder durch den Einsatz von Beliehenen leicht zu umgehen. Rechtspersönlichkeit haben daher, unabhängig von der nationalen Rechtsfähigkeit, bereits solche Stellen, die im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Aufträge vergeben und die mit einem Vergabeverfahren zusammenhängende Vorgänge im eigenen Namen wahrnehmen können. 2.

Juristische Personen des Privatrechts

Damit sind zunächst alle juristischen Personen des Privatrechts erfasst, also einge- 2583 tragener Verein (e.V.), Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), Aktiengesellschaft (AG), Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA), Genossenschaften (e.G), Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (VVaG), rechtsfähige Stiftungen. Dass Art. 1 Abs. 9 UAbs. 2 RL 2004/18/EG und Art. 2 Abs. 1 lit. a) UAbs. 2 RL 2004/17/EG die „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ definieren, steht dem nicht entgegen, da dieser europarechtliche Begriffsansatz nicht auf die nationale Abgrenzung von öffentlich-rechtlichen zu privatrechtlichen juristischen Personen gemünzt ist, sondern vielmehr nur die staatliche Eingebundenheit der auftragvergebenden Stelle verdeutlichen soll.27

26 27

EuGH, Rs. C-18/01, Slg. 2003, I-5321 (5364, Rn. 56) – Korhonen. S.o. Rn. 2579; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 68.

786

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

3.

Vorgründungsgesellschaften

2584 Neben den juristischen Personen des Privatrechts weisen auch bereits deren Vorgründungsgesellschaften wie beispielsweise die Vor-GmbH eine Rechtspersönlichkeit i.S.d. Vergaberichtlinien auf. Obwohl vor der wirksamen Registereintragung noch keine juristische Person nach deutschem Recht vorliegt, ist den genannten Gesellschaftsformen eine Teilrechtsfähigkeit eigen.28 So stellen je nach Gründungsstadium die Vorgründungsgesellschaften eine GbR bzw. OHG dar, für die neuerdings auch im deutsche Recht eine Rechtsfähigkeit bejaht wird.29 Die damit zusammenhängende Fähigkeit zum eigenständigen Auftritt im Rechtsverkehr genügt, um die vergabespezifische Rechtspersönlichkeit zu bejahen. Für diese Sichtweise spricht außerdem, dass damit die Umgehung des Vergaberechts durch bloßen Formwechsel unterbunden wird.30 4.

Personengesellschaften

2585 Dasselbe gilt für die deutschen Personengemeinschaften. Zwar stellen die offene Handelsgesellschaft (OHG), die Kommanditgesellschaft (KG), die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die Partnerschaft und die europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) keine klassischen juristischen Personen dar. Dennoch reicht die in §§ 161 Abs. 2, 124 Abs. 1 HGB bzw. § 7 Abs. 2 PartGG31 i.V.m. § 124 HGB gesetzlich normierte und für die GbR durch die Rechtsprechung anerkannte32 Teilrechtsfähigkeit aus, um die vergabespezifische Rechtspersönlichkeit bejahen zu können.33 Diese Gesellschaftsformen sind nämlich in der Lage, im Rechtsverkehr wie eine Person aufzutreten und Verpflichtungen im eigenen Namen einzugehen. Die praktische Bedeutung dieser Gesellschaftsformen als öffentliche Auftraggeber dürfte für Deutschland allerdings gering bleiben, da die Gemeindeordnungen die Gründung von Personengesellschaften aufgrund deren fehlender Haftungsbegrenzung verbieten.34

28 29 30

31

32 33

34

Zur Vor-GmbH s. ausführlich Gummert, DStR 1997, 1007; Beuthien, ZIP 1996, 360. BGHZ 146, 341. EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4655, Rn. 11 ff.) – Beentjes; für eine Auftraggebereigenschaft der Vorgründungsgesellschaften ebenso Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 36 ff. Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz – PartGG) vom 25.7.1994, BGBl. I S. 1744, zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 10.12.2001, BGBl. I S. 3422. BGHZ 146, 341. Prieß, Vergaberecht, S. 158; Boesen, Vergaberecht, Art. 98 Rn. 39 (bejahend für OHG und KG, verneinend a.a.O Fn. 63 für die GbR, wobei noch keine Berücksichtigung der neuen BGH-Rspr. erfolgte); a.A. VÜA Brandenburg 1, Beschl. vom 9.5.1996 – Az.: VÜA 3/96, WuW/E Verg AL, 39 (45) für die Kommanditgesellschaft. Vgl. etwa § 108 Abs. 1 S. 1 Ziff. 3 GO NRW, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen i.d.F. der Bekanntmachung vom 14.7.1994, GV.NRW S. 666, zuletzt geändert durch Art. 1 des Ersten Teils des Gesetzes vom 3.5.2005, GV.NRW S. 498.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

5.

787

Juristische Personen des öffentlichen Rechts

Von den juristischen Personen des öffentlichen Rechts fallen die Gebietskörper- 2586 schaften und deren Sondervermögen (Bund, Länder und Kommunen, kommunale Eigenbetriebe etc.) ebenso wie die Verbände bereits unter den klassischen Auftraggeberbegriff der Art. 1 Abs. 9 UAbs. 1 RL 2004/18/EG und Art. 2 Abs. 1 lit. a) UAbs. 1 RL 2004/17/EG.35 Damit verbleiben für den funktionalen Auftraggeberbegriff nur die sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts36 wie beispielsweise Universitäten, berufsständische Kammern, Sozialversicherungsträger, rechtsfähige Bundesanstalten, Versorgungsanstalten, Studentenwerke oder Kultur- und Wohlfahrtsstiftungen. Rechtspersönlichkeit kommt aufgrund ihrer Natur als juristische Personen des öffentlichen Rechts auch den Religionsgesellschaften, öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und Kreditinstituten zu. Ob die Letztgenannten jedoch den Vergaberichtlinien unterfallen, hängt davon ab, ob auch die weiteren Tatbestandmerkmale des funktionalen Auftraggeberbegriffs erfüllt sind.37 6.

Teilrechtsfähige Verwaltungseinheiten, Beliehene und Verwaltungshelfer

Schwieriger wird die Frage der Rechtspersönlichkeit demgegenüber bei teilrechts- 2587 fähigen Verwaltungseinheiten wie etwa Fakultäten und Beliehenen. Wie bei den teilrechtsfähigen privaten Organisationsformen reicht auch hier die Fähigkeit aus, im eigenen Namen und auf eigene Rechung Aufträge zu vergeben. Indem Beliehenen die Befugnis zur selbstständigen hoheitlichen Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen übertragen wird,38 besitzen sie eine eigene Rechtspersönlichkeit i.S.d. Vergaberichtlinien.39 Gleiches gilt für teilrechtsfähige Verwaltungseinheiten.40 Diese sind zwar nicht 2588 vollrechtsfähige juristische Personen des öffentlichen Rechts, werden aber zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben eingesetzt und insoweit mit eigenen Rechten und Pflichten ausgestattet.41 Anders ist die Rechtslage jedoch bei den Verwaltungshelfern. Hier werden Pri- 2589 vate zu Hilfstätigkeiten herangezogen. Der Verwaltungshelfer ist dabei der verlängerte Arm des Staates und ersetzt staatlich angestellte Kräfte wie etwa die Polizei. Die Tätigkeit selbst wird vom Staat geordnet und vom Verwaltungshelfer nur

35 36 37 38

39 40 41

S.o. Rn. 2574 ff. Zu diesen vgl. Maurer, Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 30 ff. S.u. Rn. 2636 ff. Zu dieser Definition s. Maurer, Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 56; näher Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, 1992, S. 27 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 79 ff. in Abgrenzung zu anderen Ansätzen. Weiter Di Fabio, VVDStRL 56 (1997), 235 (272 f.). Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 34. Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 34. Zu dieser Definition s. Maurer, Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 10.

788

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

ausgeführt. Er ist damit nicht selbstständig tätig.42 Damit kommt dem Verwaltungshelfer keine vergabespezifische Rechtspersönlichkeit zu. Vielmehr ist hier der hinter dem Verwaltungshelfer stehende Staat selbst als klassischer Auftraggeber i.S.d. Art. 1 Abs. 9 UAbs. 1 RL 2004/18/EG und Art. 2 Abs. 1 lit. a) UAbs. 1 RL 2004/17/EG aktiv. III.

Besonderer Gründungszweck

2590 Die vorstehend genannten Rechtspersonen müssen, um Einrichtungen des öffentlichen Rechts nach Art. 1 Abs. 9 UAbs. 2 RL 2004/18/EG und Art. 2 Abs. 1 lit. a) UAbs. 2 RL 2004/17/EG und damit öffentliche Auftraggeber sein zu können, bereits zu dem besonderen Zweck gegründet worden sein, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Damit werden die Tätigkeitsmerkmale des „Allgemeininteresses“ und der „nicht gewerblichen Art“ um einen finalen Aspekt angereichert. Maßgeblich ist grundsätzlich der Unternehmenszweck, wie er im Zeitpunkt der Gründung bestand. Bei der Prüfung dieser Frage kann auf die Gesellschaftsstatuten (Satzungen, Gesellschaftsverträge) und gesetzliche Errichtungsnormen zurückgegriffen werden. Damit das Vergaberecht nicht durch bewusst falsche Gründungsverträge um2591 gangen werden kann, reicht es aber auch aus, wenn sich eine Verpflichtung zur Erfüllung von Allgemeininteressen aus Tatsachen außerhalb des Gründungsaktes ergibt.43 Beispielsweise können auch spätere Gesellschafterbeschlüsse und eine Privatisierung regelnde Normen herangezogen werden. Erfolgt die Gründung zu mehreren Zwecken, reicht es nach der Rechtsprechung 2592 des EuGH aus, dass ein Gründungszweck auf die Erfüllung von im Allgemeininteresse liegende Aufgaben abzielt. Auf den Umstand, dass die Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben tatsächlich nur einen relativ geringen Teil der Tätigkeiten der Einrichtung ausmacht, kommt es ebenfalls nicht an, solange die Einrichtung weiterhin die Aufgaben wahrnimmt, die sie als besondere Pflichten zu erfüllen hat.44 Das gilt etwa bei Beliehenen, die noch andere, nichthoheitliche Tätigkeiten ohne Gemeinwohlzweck wahrnehmen. Bei diesem Verständnis ändert auch das nachträgliche Hinzutreten von anderen Geschäftszwecken, die nicht dem Allgemeininteresse dienen, nichts an der Auftraggebereigenschaft, wenn daneben die bisherigen Allgemeinwohlzwecke weiterverfolgt werden. Ebenso schadet es nicht, dass ein Unternehmen zunächst zu nicht im Allge2593 meininteresse dienenden, rein gewerblichen Zwecken gegründet wird und erst in einem späteren Zeitpunkt auch gemeinwohlorientierte Tätigkeiten aufnimmt. Wird der Unternehmens- bzw. Einrichtungszweck dahin gehend nachträglich geändert, muss dies zur Vermeidung einer Umgehung des Vergaberechts für die Anwen42 43 44

Zum Verwaltungshelfer vgl. Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 919; Maurer, Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 60. EuGH, Rs. C-470/99, Slg. 2002, I-11617 (11681, Rn. 57) – Universale-Bau; Prieß, Vergaberecht, S. 158. EuGH, Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 (114, Rn. 25 f.) –Mannesmann Anlagenbau Austria.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

789

dung der Vergaberichtlinien ausreichen. Allerdings muss sich die Übernahme der neuen allgemeinwohlorientierten Tätigkeit objektiv feststellen lassen.45 Problematisch sind zudem die Fälle, bei denen der allgemeinwohlorientierte, 2594 ursprüngliche Gründungzweck später zugunsten anderer, rein wirtschaftlicher Zwecke komplett wegfällt. An sich besteht in diesen Situationen keine Notwendigkeit mehr, Aufträge im Wege eines Vergabeverfahrens zu vergeben, da die betreffende Einrichtung nur noch wie ein normaler privatwirtschaftlicher Wettbewerber in einem entwickelten Wettbewerb auftritt. Dieser Wettbewerbsdruck gewährleistet von selbst eine Auftragsvergabe, die allein wirtschaftlichen Gesichtspunkten folgt, ohne dass auf das Vergaberecht zurückgegriffen werden müsste. Von einem öffentlichen Auftraggeber kann in dieser Situation kaum gesprochen werden. Allerdings gebietet es das Erfordernis der Rechtssicherheit, dass eine Bindung 2595 an das Vergaberecht so lange weiter besteht, bis der nachträgliche Zweckfortfall nach außen – etwa im Wege einer Satzungsänderung – dokumentiert wird.46 Erst wenn die durch den Dokumentationsakt herbeigeführte Offenkundigkeit für den Rechtsverkehr vorliegt, ist eine Loslösung vom Vergaberechtsregime erfolgreich. Eine solche Nachwirkung belastet die betroffenen Einrichtungen auch nicht übermäßig. Sie haben es selbst in der Hand, sich durch eine zügige Satzungsänderung bzw. einen anderen öffentlichen Dokumentationsakt von der Nachwirkung zu befreien. IV.

Im Allgemeininteresse liegende Aufgabenerfüllung

Bei Aufgaben im Allgemeininteresse, welche von öffentlichen Auftraggebern 2596 wahrgenommen werden müssen, handelt es sich um Tätigkeiten, die „eng mit der öffentlichen Ordnung und dem institutionellen Funktionieren des Staates verknüpft“47 sind bzw. die gesamtgesellschaftlichen Interessen dienen. Als Indiz kann wiederum auf Anhang III der RL 2004/18/EG zurückgegriffen werden,48 da dort auch auf Tätigkeitsbereiche Bezug genommen wird. Aus diesen Katalogaufgaben hat der EuGH zudem gefolgert, dass es sich bei den Aufgaben im Allgemeininteresse regelmäßig um solche Aufgaben handelt, „die der Staat … selbst erfüllen 45

46 47

48

EuGH, Rs. C-470/99, Slg. 2002, I-11617 (11682, Rn. 63) – Universale-Bau; Ziekow, NZBau 2004, 181 (183); Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 62, der eine Dokumentation in den Statuten der auftragvergebenden Stelle verlangt. Dies ist aber mit Ziekow a.a.O. abzulehnen, weil sonst durch das künstliche Hinauszögern der erforderlichen Statutenänderung das Vergaberecht umgangen werden könnte. KG Berlin, VergabeR 2003, 355 (356); Ziekow, NZBau 2004, 181 (183): „nachweisbar“. EuGH, Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 (114, Rn. 22 ff.) – Mannesmann Anlagenbau Austria; Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 44. Eine eindeutige Definition ist nicht möglich. Auch ein Rückgriff auf die in Art. 86 Abs. 2 EG vorgenommene Unterscheidung von Individual- und Gruppeninteressen scheint wegen der unterschiedlichen Rechtsregime des Vergabe- und Beihilferechts nicht erfolgversprechend. S.o. Rn. 2569.

790

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte“.49 Dabei kann auch auf den Gesellschaftszweck abgestellt werden. Dass die jeweilige Einrichtung noch andere Aufgaben erfüllt, die nicht im Allgemeininteresse liegen, ist unerheblich, solange auch Allgemeinaufgaben wahrgenommen werden.50 So hat der EuGH in seiner Mannesmann-Entscheidung, die sich mit der Tätigkeit der österreichischen Staatsdruckerei befasste, für unerheblich gehalten, dass eine solche Einrichtung nicht nur diese Aufgabe hat, sondern auch andere Tätigkeiten wie die Herstellung sonstiger Druckprodukte oder den Verlag und Vertrieb von Büchern ausüben darf.51 Der gemeinwohlbezogene Tätigkeitsbereich muss noch nicht einmal überwie2597 gen. Selbst wenn die Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben tatsächlich nur einen relativ geringen Teil der Tätigkeiten etwa einer Staatsdruckerei ausmachen, genügt dies, solange diese Einrichtung weiterhin die Aufgaben wahrnimmt, die sie als besondere Pflichten zu erfüllen hat. Die Voraussetzung nach Art. 1 lit. b) UAbs. 2 1. Spiegelstrich der RL 93/37/EWG,52 dass die Einrichtung zu dem besonderen Zweck gegründet worden sein muss, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, besagt nichts zum Ausmaß dieser Zwecksetzung und der späteren Tätigkeit. Sie impliziert also nicht, dass sie einzig und allein solche Aufgaben zu erfüllen hat. Darüber hinaus infizieren die nicht gewerblichen, im Allgemeininteresse ausgeübten Tätigkeiten auch die gewerblichen Aufträge, so dass alle von einer solchen Einrichtung vergebenen Aufträge „unabhängig von ihrem Wesen“ als öffentliche Aufträge i.S.d. Vergaberichtlinien anzusehen sind.53 Werden innerhalb des Unternehmens die separaten gewerblichen Tätigkeiten 2598 jedoch von einer eigenständigen juristischen Person ausgeübt, ist nach dem EuGH eine getrennte Beurteilung je nach juristischer Person erforderlich. Schließlich handelt es sich dann um eigene Rechtspersonen, die nach eigenen Regeln auftreten können und damit nicht gleichermaßen gemeinwohlverpflichtet sind. Handelt beispielsweise eine selbstständige Tochtergesellschaft nicht im Allgemeininteresse, stellt sie keinen öffentlichen Auftraggeber dar.54 Unternehmen desselben Kon-

49

50 51 52 53 54

EuGH, Rs. C-283/00, Slg. 2003, I-11697 (11752, Rn. 80) – Kommission/Spanien; Rs. C-360/96, Slg. 1998, I-6821 (6866, Rn. 51) – BFI Holding; Rs. C-223 u. 260/99, Slg. 2001, I-3605 (3638, Rn. 37) – Agorà und Excelsior; Rs. C-373/00, Slg. 2003, I-1931 (1991, Rn. 50) – Truley. EuGH, Rs. C-360/96, Slg. 1998, I-6821 (6867, Rn. 56 ff.) – BFI Holding. EuGH, Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 (114 ff., Rn. 25, 31 ff.) – Mannesmann Anlagenbau Austria. RL des Rates vom 14.6.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl. 1993 L 199, S. 54. EuGH, Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 (116, Rn. 35) – Mannesmann Anlagenbau Austria. EuGH, Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 (117 f., Rn. 39) – Mannesmann Anlagenbau Austria. für Ausgründung einer Tochtergesellschaft, die rein gewerblich handelt. Der EuGH verneinte eine Infizierung der Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft; EuGH, Rs. C-360/96, Slg. 1998, I-6821 (6867, Rn. 56 ff.) – BFI Holding für zwei Schwesterunternehmen; anders OLG Düsseldorf, Beschl. vom 9.4.2003 – Az.: VII-Verg 66/02.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

791

zerns sind daher unabhängig voneinander auf ihre Auftraggebereigenschaft zu prüfen, ohne dass eine „Infizierung“ stattfindet.55 Systematisch gleichzustellen sind allenfalls fest abgetrennte Organisationsbe- 2599 reich und Tätigkeitsfelder. Aus Gründen der Umgehungsgefahr können aber nicht bloße organisatorische Umgliederungen genügen. Vielmehr ist eine eindeutige Abgrenzung nur bei einer normativen Festlegung möglich. Das gilt namentlich für den Beliehenen, der nur in einem gesetzlich bestimmten Teilbereich hoheitlich handelt, aber im Übrigen als Person des Privatrechts gänzlich gewerblich aktiv ist und gar keinen Teil der öffentlichen Verwaltung bildet. Trotz dieser Vorgaben bleibt eine konkrete Entscheidung für jeden Einzelfall 2600 anhand der Regelungsziele der RL 2004/18/EG und RL 2004/17/EG unentbehrlich. Zu beachten ist dabei, dass der Begriff des Allgemeininteresses vom EuGH weit ausgelegt wird.56 Bejaht wurde ein Allgemeininteresse etwa für die hauptsächliche Unterhaltung nationaler Wälder und einer diesbezüglichen Forstindustrie,57 die Ausrichtung von Messeveranstaltungen und Ausstellungen, die geeignet sind, den Absatz zu fördern, die Verbraucher zu informieren und damit dem Handel Impulse zu geben,58 Bestattungsdienstleistungen vor dem Hintergrund der Überwachung von Sterbeurkunden und der Gesundheitsvorsorge59 sowie die Versorgung von ärmeren Bevölkerungsgruppen mit billigem Wohnraum.60 V.

Tätigkeit nicht gewerblicher Art

1.

Fehlendes Verlustrisiko als Hauptkriterium

Eine Tätigkeit nicht gewerblicher Art liegt dann vor, wenn die auftragvergebende 2601 Stelle nicht allein nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten geführt wird, sondern unter Berücksichtigung gesamtgesellschaftlicher, politischer oder sozialer Belange handelt. Nach Ansicht des EuGH impliziert eine Aufgabe, die dem Allgemeininteresse dient, nicht automatisch die nicht gewerbliche Handlungsart. Allgemeininteressen können daher auch in gewerblicher Form wahrgenommen werden.61 Die Nichtgewerblichkeit ist damit neben dem Erfordernis des Allgemeininteresses eine weitere eigenständige Voraussetzung des Begriffs der Einrichtung des öffentlichen

55

56

57 58 59 60 61

EuGH, Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 (117 f., Rn. 39) – Mannesmann Anlagenbau Austria; ausführlich zu konzernverbundenen Unternehmen Ziekow, NZBau 2004, 181 (184 ff.); Hailbronner, DÖV 2003, 534 (542); ders., in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 130 und s.u. beim Merkmal der Nichtgewerblichkeit Rn. 2610. EuGH, Rs. C-283/00, Slg. 2003, I-11697 (11750, Rn. 73) – Kommission/Spanien; Rs. C-373/00, Slg. 2003, I-1931 (1988, Rn. 43) – Truley; auch Prieß, Vergaberecht, S. 154; Ziekow, NZBau 2004, 181 (182). EuGH, Rs. C-353/96, Slg. 1998, I-8565 (8593, Rn. 37 ff.) – Kommission/Irland. EuGH, Rs. C-223 u. 260/99, Slg. 2001, I-3605 (3638, Rn. 33 f.) – Agorà und Excelsior. EuGH, Rs. C-373/00, Slg. 2003, 1931 (1991, Rn. 50) – Truley. EuGH, Rs. C-237/99, Slg. 2001, I-939 (976 f., Rn. 45 ff.) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-360/96, Slg. 1998, I-6821 (6862, Rn. 31 ff) – BFI Holding.

792

2602

2603

2604

2605

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

Rechts und gesondert zu prüfen. Beide Merkmale sind auch in Art. 1 Abs. 9 UAbs. 2 RL 2004/18/EG sowie Art. 2 Abs. 1 lit. a) UAbs. 2 RL 2004/17/EG genannt. Bei der Ausfüllung dieses gemeinschaftsrechtlichen Tatbestandsmerkmals der Nichtgewerblichkeit kann nicht auf den deutschen Gewerbebegriff zurückgegriffen werden, welcher bereits selbst in den jeweiligen Rechtsgebieten unterschiedlich verstanden wird.62 Vielmehr ist eine teleologische Auslegung anhand der Richtlinienzwecke vorzunehmen.63 Dem Erfordernis der Nichtgewerblichkeit liegt die Vorstellung zugrunde, dass eine Pflicht zur Beachtung der vergaberechtlichen Normen dann nicht notwendig ist, wenn bereits der ungehinderte allgemeine Wettbewerbsdruck eine diskriminierungsfreie Auftragsvergabe unter Wirtschaftlichkeitsaspekten sicherstellt. Nach diesem Verständnis ist eine Aufgabe dann nicht gewerblich, wenn sich – im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller Umstände – die Aufgabenerfüllung außerhalb marktmäßiger Mechanismen oder in Abweichung davon vollzieht. Marktmäßige Mechanismen sind bei einer Tätigkeit unter normalen Marktbedingungen, also in einem „entwickelten Wettbewerb“,64 mit Gewinnerzielungsabsicht und mit der Gefahr eines eigenen Verlustrisikos der auftragvergebenden Stelle gegeben.65 Fehlt die Gewinnerzielungsabsicht, kann eine Einrichtung gleichwohl nach Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien arbeiten sowie in ein wettbewerblich geprägtes Umfeld gestellt sein. Auch dies spricht für eine gewerbliche Tätigkeit.66 Dabei stellt der EuGH zunehmend allein auf das Verlustrisiko ab. So hat er in der Entscheidung Kommission/Spanien trotz vorliegender Gewinnerzielungsabsicht die Auftraggebereigenschaft aufgrund des fehlenden Verlustrisikos bejaht.67 Nach diesem Urteil68 reicht es zur Bejahung eines fehlenden Verlustrisikos sogar aus, wenn es wahrscheinlich ist, dass der Staat als einziger Anteilseigner des Unternehmens „alle Maßnahmen ergreifen würde, die erforderlich sind, um einen etwaigen Konkurs … zu verhindern“. Die bloße ungeschriebene Wahrscheinlichkeit einer staatlichen Verlustdeckungsgarantie genügt damit, um ein fehlendes Verlustrisiko und mithin eine Nichtgewerblichkeit anzunehmen, „unabhängig davon, ob es einen offiziellen Mechanismus zum Ausgleich etwaiger Verluste gibt“.69 Bei einer solchen Wahrscheinlichkeitsabwägung bleibt allerdings häufig unklar, wann ein eigenes Verlustrisiko vorliegt, was zu Rechtsunsicherheit führt. 62 63 64 65

66 67 68 69

Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 51 u. 54. EuGH, Rs. C-283/00, Slg. 2003, I-11697 (11752, Rn. 79) – Kommission/Spanien. S. dazu EuGH, Rs. C-360/96, Slg. 1998, I-6821 (6865, Rn. 48 f.) – BFI Holding; Rs. C-373/00, Slg. 2003, I-1931 (1994, Rn. 60) – Truley. EuGH, Rs. C-283/00, Slg. 2003, I-11697 (11752 f., Rn. 81 ff.) – Kommission/Spanien; Rs. C-360/96, Slg. 1998, I-6821 (6864, Rn. 44; 6865 f., Rn. 49 ff.) – BFI Holding; Rs. C-223 u. 260/99, Slg. 2001, I-3605 (3639, Rn. 40) – Agorà u. Excelsior; Rs. C-18/01, Slg. 2003, I-5321 (5363, Rn. 51) – Korhonen. EuGH, Rs. C-223 u. 260/99, Slg. 2001, I-3605 (3639 f., Rn. 40, 42) – Agorà u. Excelsior. EuGH, Rs. C-283/00, Slg. 2003, I-11697 (11754, Rn. 88 ff.) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. C-283/00, Slg. 2003, I-11697 (11754, Rn. 91) – Kommission/Spanien. S. EuGH, Rs. C-283/00, Slg. 2003, I-11697 (11754, Rn. 91) – Kommission/Spanien; Prieß, Vergaberecht, S. 157.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

793

Immerhin werden damit Umgehungen der öffentlichen Auftraggebereigenschaft vermieden, die darauf beruhen, dass das Verlustrisiko nur nicht ausdrücklich übernommen wird, faktisch aber schon. Da es sich dabei um ein künftiges Ereignis handelt, kann nur eine Prognose gestellt werden. Daher ist dem EuGH im Ergebnis zu folgen. Das gilt auch wegen der starken Gewichtung des Verlustrisikos. Daraus ergibt sich letztlich, ob ein Wirtschaftsteilnehmer unter marktmäßigen Bedingungen am Wettbewerb teilnimmt oder dem davon gelösten „öffentlichen“ Sektor zuzuordnen ist. Auch eine Gewinnerzielungsabsicht lässt sich behaupten oder vorschieben. 2.

Wettbewerb mit Privaten

Eine Gewerblichkeit kann auch nicht mit dem Argument angenommen werden, 2606 dieselbe Tätigkeit könne ebenso gut durch private Anbieter erbracht werden. Denn diese Argumentation wäre nahezu immer möglich, da kaum Aufgaben denkbar sind, die nicht auch von Privaten erfüllt werden können. Dem Vergaberecht verbliebe demzufolge keinerlei Anwendungsbereich.70 Nach diesen Prämissen stellen beispielsweise kommunale Versorgungsunternehmen (Stadtwerke) öffentliche Auftraggeber dar, weil sie trotz ihrer Gewinnerzielungsabsicht bei ihrer Tätigkeit – etwa in der Wasserversorgung – zurzeit noch nicht dem Wettbewerb am Markt ausgesetzt sind.71 Zudem sind die Stadtwerke in Anhang III der RL 2004/18/EG genannt, so dass die damit verbundene allgemeine Vermutungswirkung für die Nichtgewerblichkeit72 eingreift. Ein Gegenbeispiel bildet die Herausnahme der Deutschen Telekom AG aus 2607 dem Anwendungsbereich der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG. Nach der Privatisierung des Telekommunikationsmarktes ist die Deutsche Telekom AG seit längerer Zeit einem entwickelten Wettbewerb ausgesetzt, so dass sie ihre Aufgaben mittlerweile rein „gewerblich“ erfüllt, was in Art. 87 f Abs. 2 GG („privatwirtschaftlich“) auch nach außen dokumentiert wurde. Anders stellt sich die Lage bei der Deutschen Post AG dar.73 Diese steht zwar 2608 in einigen Geschäftsbereichen ebenfalls im Wettbewerb mit anderen Unternehmen. Jedoch ist sie aufgrund ihrer gem. § 51 PostG74 bis Ende 2007 laufenden Exklusivlizenz zur Beförderung von Briefen bis zum Ablauf dieser Frist nur geringfügig den Kräften des Marktes ausgesetzt und daher weiter als Einrichtung des öffentlichen Rechts zu behandeln.75

70 71 72 73 74

75

EuGH, Rs. C-360/96, Slg. 1998, I-6821 (6863, Rn. 38 ff.; 6864, Rn. 44) – BFI Holding; Ziekow, NZBau 2004, 181 (182 f.). BayObLG, NZBau 2003, 342 (343). Zur Vermutungsregel EuGH, Rs. C-223 u. 260/99, Slg. 2001, I-3605 (3639, Rn. 38) – Agorà u. Excelsior; Bornheim/Fitterer, VergabeR 2006, 37 (39). S. ausführlich u. Rn. 2649 ff. Postgesetz – PostG vom 22.12.1997, BGBl. I S. 3294, zuletzt geändert durch Gesetz vom 16.8.2002, BGBl. I S. 3218, angepasst durch Art. 224 der VO vom 25.11.2003, BGBl. I S. 2304. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 114.

794

2609

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

Demgegenüber ist die Postbank AG ohne eine solche Exklusivlizenz ausgestattet und damit dem vollen Wettbewerb ausgesetzt, so dass sie rein gewerblich handelt und folglich kein öffentlicher Auftraggeber ist.76 3.

Mischkonstellationen

2610 Einem öffentlichen Auftraggeber ist es nicht verwehrt, neben nicht gewerblichen Tätigkeiten auch gewerbliche Tätigkeiten auszuüben. Dass eine Einrichtung neben der nicht gewerblichen, im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe auch gewerbliche Tätigkeiten ausübt, steht der Einordnung als öffentlicher Auftraggeber damit selbst dann nicht entgegen, wenn die gewerblichen Tätigkeiten überwiegen.77 Könnte die auftragvergebende Stelle durch die Erschließung gewerblicher Zusatztätigkeiten das Vergaberecht umgehen, würde gegen den Zweck der Vergaberichtlinien verstoßen. Außerdem entstünde erhebliche Rechtsunsicherheit, da ständig diskutiert werden müsste, wann ein Überwiegen der gewerblichen Tätigkeit vorliegt.78 Eine Ausnahme kann daher nur bei von vornherein klar abgegrenzten Tätigkeitsbereichen bestehen, wie dies aufgrund der notwendigen gesetzlichen Festlegung bei Beliehenen für die hoheitlichen Aufgaben der Fall ist. Nur insoweit sind sie aber Teil der Verwaltung und damit öffentlicher Auftraggeber. Insoweit setzt sich die zur gemeinwohlbezogenen Tätigkeit entwickelte Linie fort.79 Ansonsten würde dieser Ansatz regelmäßig auf der Stufe der Nichtgewerblichkeit zunichte gemacht, wenn diese auch nicht automatisch mit einer Erfüllung von Aufgaben im Allgemeininteresse zusammenfällt.80 Die Eigenschaft als Einrichtung des öffentlichen Rechts und damit als öffentli2611 cher Auftraggeber färbt grundsätzlich nicht auf von dieser Einrichtung gegründete Tochterunternehmen ab, wenn die konzerneigene Tochtergesellschaft rein gewerblich handelt. Nach Auffassung des EuGH ist nämlich ein Unternehmen, welches rein gewerblich handelt, aber von einem öffentlichen Auftraggeber gegründet wurde und von diesem finanziert wird, selbst kein öffentlicher Auftraggeber. Die Tatbestandsmerkmale müssen nämlich kumulativ vorliegen.81

76 77 78 79 80 81

S.u. Rn. 2653. Dazu EuGH, Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 (115 f., Rn. 31 ff.) – Mannesmann Anlagenbau Austria. EuGH, Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 (116, Rn. 33 f.) – Mannesmann Anlagenbau Austria. S.o. Rn. 2596 ff. S.o. Rn. 2601. EuGH, Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 (117 f., Rn. 39) – Mannesmann Anlagenbau Austria; zum Problem der konzernverbundenen Unternehmen und deren grds. getrennter Prüfung hinsichtlich ihrer Auftraggebereigenschaft s. auch o. zum Merkmal des Allgemeininteresses Rn. 2598; Ziekow, NZBau 2004, 181 ff.; Hailbronner, DÖV 2003, 534 (542).

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

VI.

Staatliche Beherrschung mittels Kontrolle oder Finanzierung

1.

Dreifacher Ansatz

795

Als letzte Voraussetzung muss eine Einrichtung des öffentlichen Rechts vom Staat 2612 finanziert oder kontrolliert werden, womit wiederum die enge Verbindung zum Staat unterstrichen wird.82 Nach dem Wortlaut der Art. 1 Abs. 9 UAbs. 2 lit. c) RL 2004/18/EG und Art. 2 Abs. 1 lit. a) UAbs. 2 RL 2004/17/EG lassen sich drei alternative Beherrschungsvarianten unterscheiden. Die Einrichtung muss -

überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert werden (1. Variante), hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegen (2. Variante) oder ihr Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan muss mehrheitlich aus Mitgliedern bestehen, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind (3. Variante).

Es reicht also aus, wenn eine der drei alternativen Beherrschungsvarianten er- 2613 füllt ist.83 Für die Staatsgebundenheit im Rahmen der Finanzierung und Kontrolle kommt 2614 es dabei nicht darauf an, dass ein einzelner öffentlicher Auftraggeber diese Kontrolle bzw. Finanzierungsfunktion ausübt. Es können auch mehrere öffentliche Auftraggeber gemeinsam die Finanzierung bzw. Kontrolle innehaben. Weil der Wortlaut der Art. 1 Abs. 9 UAbs. 2 RL 2004/18/EG und Art. 2 Abs. 1 lit. a) UAbs. 2 RL 2004/17/EG die öffentliche Einrichtung als Ganzes in den Blick rückt, muss sich die Beherrschung bzw. Finanzierung ebenfalls auf die Einrichtung als Ganzes und nicht nur auf einzelne Aufgabenteile beziehen. Umgekehrt reicht die Finanzierung bzw. allgemeine Kontrolle aus, ohne dass eine Einflussnahme auf konkrete Beschaffungsmaßnahmen erfolgen muss.84 2.

Überwiegende staatliche Finanzierung (1. Variante)

a)

Über 50 %

Eine überwiegende Finanzierung ist bei einer Gewährung von mehr als 50 % der 2615 Finanzmittel anzunehmen.85 Bei der Ermittlung des Finanzierungsanteils werden zunächst alle – auch aus gewerblicher Tätigkeit stammenden – Finanzmittel der betreffenden Einrichtung wie beispielsweise Eigenkapital, stille Beteiligungen und sämtliche Einnahmen ermittelt.86 Die Finanzierungsberechung nimmt den Auf82 83 84 85 86

EuGH, Rs. C-380/98, Slg. 2000, I-8035 (8071, Rn. 20) – University of Cambridge; Rs. C-237/99, Slg. 2001, I-939 (976, Rn. 44) – Kommission/Frankreich. Ziekow, NZBau 2004, 181 (184). Korthals, NZBau 2006, 215 (218) gegen Opitz, NVwZ 2003, 1087. EuGH, Rs. C-380/98, Slg. 2000, I-8035 (8074, Rn. 30 ff.) – University of Cambridge. EuGH, Rs. C-380/98, Slg. 2000, I-8035 (8075, Rn. 36) – University of Cambridge.

796

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

traggeber als Ganzes in den Blick. Es darf daher nicht bloß auf die einzelne staatliche Aufgabe abgestellt werden, welche die Einrichtung wahrnimmt. Von der ermittelten Gesamtfinanzierungssumme als Vergleichsmaßstab werden dann diejenigen Mittel abgesetzt, die durch öffentliche Auftraggeber in dem betreffenden Haushaltsjahr zur Verfügung gestellt werden. Bei der Beurteilung der überwiegenden Finanzierung findet folglich eine rein 2616 formale, mathematische Prüfung mit einer starren 50-%-Grenze statt. Minderheitsbeteiligungen erfüllen die Wortlautvoraussetzung „überwiegend“ selbst dann nicht, wenn der tatsächliche Einfluss mit einer Mehrheitsbeteiligung qualitativ vergleichbar wäre.87 Ebenso unbeachtlich ist es, wenn bei einer Mehrheitsbeteiligung vertraglich oder gesetzlich die Unabhängigkeit der Einrichtung festgeschrieben wird.88 Die einfache Tatsache der mehrheitlichen Finanzierung reicht aus, ohne dass 2617 andere als monetäre Gesichtspunkte in die Bewertung einfließen. Eine Kompensierung einer 51-%-Beteiligung durch die Gewährung anderer Freiheiten ist daher nicht möglich. Wenngleich diese starre Grenzziehung unter Bezugnahme auf die rein mathematische 50-%-Größe wegen ihrer Unelastizität im jeweiligen Einzelfall oftmals unbefriedigend erscheint, ist sie dennoch wegen der damit verbundenen klaren Abgrenzungsmöglichkeit unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit zu befürworten. b)

Maßgeblichkeit des Haushaltsjahres

2618 Zeitlicher Ansatzpunkt der Berechung ist der Beginn des jeweiligen Haushaltsjahres. Die Einstufung einer Einrichtung als öffentlicher Auftraggeber ist also auf jährlicher Basis vorzunehmen. Die Rechtssicherheit erfordert, dass sowohl die Einrichtung als auch Dritte von Beginn des Haushaltsjahres an wissen, ob die für dieses Haushaltsjahr geplanten Aufträge den Vergaberichtlinien unterfallen. Daraus folgt, dass für die Einstufung einer Einrichtung als öffentlicher Auftraggeber die Berechung ihrer Finanzierung auf der Grundlage der zu Beginn des jeweiligen Haushaltsjahres verfügbaren Zahlen vorzunehmen ist.89 Als verfügbar gelten auch solche Geldmittel, die im Haushaltsplan der Einrichtung lediglich in Form veranschlagter Zahlen eingestellt sind.90 Eine Einrichtung, die zum Zeitpunkt der Ausschreibung eines Auftragsverga2619 beverfahrens ein öffentlicher Auftraggeber ist, muss für den entsprechenden Auftrag die Anforderungen der Vergaberichtlinien bis zum Abschluss des betreffenden Vergabeverfahrens beachten. Damit ist eine in einem späteren Haushaltsjahr veränderte Finanzierung, welche die öffentliche Auftraggebereigenschaft entfallen lässt, für solche Aufträge unerheblich, die noch in der Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber ausgeschrieben wurden.91 Diese Aufträge sind bis zu ihrem endgül87 88 89 90 91

S. EuGH, Rs. C-380/98, Slg. 2000, I-8035 (8074, Rn. 30) – University of Cambridge; Ziekow, NZBau 2004, 181 (184). Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 76; Ziekow, NZBau 2004, 181 (184). EuGH, Rs. C-380/98, Slg. 2000, I-8035 (8077, Rn. 40 ff.) – University of Cambridge. EuGH, Rs. C-380/98, Slg. 2000, I-8035 (8077, Rn. 41) – University of Cambridge. EuGH, Rs. C-380/98, Slg. 2000, I-8035 (8077 f., Rn. 43) – University of Cambridge.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

797

tigen Abschluss nach den Vergaberichtlinien abzuwickeln, auch wenn die Einrichtung bereits wegen anderweitiger Finanzierung im neuen Haushaltsjahr nicht mehr als öffentlicher Auftraggeber einzuordnen sein sollte. c)

Relevante Mittel

Aufgrund der weiten Fassung des Wortlauts werden grundsätzlich alle aktiven und passiven Finanzierungsformen erfasst.92 Beispiele sind etwa verlorene Zuschüsse, Bürgschaften, Darlehen, Garantien, Eigenkapitalanteile, Beihilfen, Fördermittel, aber auch Sachleistungen, Aktienbeteiligungen und Gesellschaftsanteilskäufe. Unschädlich ist dabei, dass die Finanzmittel nicht direkt an die Einrichtung adressiert sind, sondern an Personen oder Untereinheiten, die ihr als Mitglieder, Personal bzw. Dienstleister angehören, wenn dabei gewährleistet ist, dass die Mittel der Einrichtung als Ganzes zugute kommen.93 So hat der EuGH die Zahlung so genannter Hörgelder, die vom Staat an sozial schwache Studenten als Zuschuss zu den Studiengebühren gezahlt wurden, als öffentliche Finanzmittel der Universitäten eingeordnet.94 Zu beachten ist allerdings, dass Mittel, denen eine – im wirtschaftlichen Interesse des Finanziers liegende – Gegenleistung der Einrichtung gegenüber steht, nicht mitzählen.95 Für diese Mittelzuflüsse fehlt es an einer besonderen finanziellen Unterordnung bzw. einer besonderen finanziellen Bindung und Abhängigkeit der Einrichtung vom Staat. Aufgrund der Gegenleistung liegen keine reinen Unterstützungsgelder vor, sondern ein wirtschaftlich adäquates Entgelt ist gegeben. Ein solches Entgelt entsteht nämlich auch bei ganz „normalen Geschäftsbeziehungen“ im Rahmen „gegenseitiger Verträge“, die „von den Vertragspartnern frei ausgehandelt“ werden.96 Damit können die Grundversorgungsleistungen des Staates bzw. von ihm beauftragter Stellen, die über gesetzlich vorgeschriebene Zwangsbeiträge finanziert werden, nicht als Gegenleistungen im vergaberechtlichen Sinne verstanden werden.97 Die Grundversorgung im Bereich Fernsehen durch die öffentlichen Rundfunkanstalten stellt daher wegen der zwingenden, unfreiwilligen Beitragspflicht keine frei ausgehandelte, mit normalen Geschäftsbeziehungen vergleichbare Gegenleistung dar.98 Ob diese mittelbare Finanzierung über Pflichtbeiträge der Mitglieder ausreicht, um eine staatliche Finanzierung anzunehmen, ist im Weiteren umstritten. Gegen eine staatliche Finanzierung spricht, dass sich kein direkter Mittelabfluss beim

92 93 94 95 96 97 98

Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 66. EuGH, Rs. C-380/98, Slg. 2000, I-8035 (8071 f., Rn. 22) – University of Cambridge. EuGH, Rs. C-380/98, Slg. 2000, I-8035 (8072, Rn. 23) – University of Cambridge. S. EuGH, Rs. C-380/98, Slg. 2000, I-8035 (8072 f., Rn. 24 ff.) – University of Cambridge. EuGH, Rs. C-380/98, Slg. 2000, I-8035 (8072, Rn. 25) – University of Cambridge. Dreher, NZBau 2005, 297 (301). S.u. Rn. 2671 ff.

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Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

Staat bzw. einem öffentlichen Auftraggeber feststellen lässt, da die Beiträge von den privaten Teilnehmern bzw. Mitgliedern gezahlt werden.99 Indes kann es vor dem Hintergrund des weiten Verständnisses des EuGH ver2625 gaberechtlich keinen Unterschied machen, ob der Staat selbst Gebühren einzieht und diese dann weiterleitet oder ob er die Gebührenerhebungsbefugnis an eine öffentliche Einrichtung delegiert.100 Andernfalls könnten die Mitgliedstaaten je nach Ausgestaltung der Gebührenerhebungsbefugnis die Anwendbarkeit des Vergaberechts aushebeln. Für eine staatliche Finanzierung spricht auch, dass sich die Zahlungen letztlich auf einen hoheitlichen Akt, nämlich die zwingende gesetzliche Beitragspflicht zurückführen lassen. Die Beitragsfinanzierung ist folglich staatlich veranlasst und garantiert. Damit sind etwa auch Selbstverwaltungskörperschaften der freien Berufe staatlich finanziert.101 3.

Leitungsaufsicht (2. Variante)

a)

Fachaufsicht

2626 Eine Aufsicht über die Leitung der Einrichtung übt eine Stelle aus, wenn sie beständig und umfassend eine Einflussmöglichkeit auf die Geschäftstätigkeit hat. Da die bloße Einflussnahmemöglichkeit ausreicht, kommt es auf die tatsächliche Einflussnahme nicht an. Indem auf die Geschäftstätigkeit selbst eingewirkt werden muss, ist bei öffentlich-rechtlichen Einrichtungen eine Fachaufsicht erforderlich. Nur im Rahmen der Fachaufsicht kann nämlich auch die Zweckmäßigkeit des Handelns beeinflusst werden.102 Die bloße Rechtsaufsicht reicht demgegenüber nicht aus, da sich dadurch die Geschäftstätigkeit und insbesondere die Beschaffungsentscheidung kaum steuern lässt.103 Mit der Rechtsaufsicht wird lediglich überwacht, ob die Aktivitäten rechtskonform ausgeübt werden,104 ohne die Richtung der Geschäftsentscheidungen beeinflussen zu können. Sind jedoch eine dauerhafte Kontrolle und korrigierende Eingriffe in die Geschäftsführung möglich, reicht auch eine dahin gehende „Rechtsaufsicht“ aus, wobei dann allerdings nach deutschem Verständnis kaum mehr von einer Rechtsaufsicht im hergebrachten Sinne gesprochen werden kann. b)

Begrenzte Einbeziehung der Rechtsaufsicht

2627 Der EuGH hat es für diese Kontrollvariante weiterhin ausreichen lassen, dass ein öffentlicher Auftraggeber die Regeln überwacht, die die konkrete Geschäftsfüh99 100 101 102 103 104

In diesem Sinne eine staatliche Finanzierung verneinend Dreher, NZBau 2005, 297 (300 ff.). Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 73 im Rahmen der Rundfunkgebührenpflicht; Opitz, NVwZ 2003, 1087 (1090). A.A. Eschenbruch/Hunger, NZBau 2003, 471 (474 f.). Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 462. BayObLG, NVwZ 2005, 117 (118); Byok/Jansen, NVwZ 2005, 53 ff.; Dreher, NZBau 2005, 297 ff. m.w.N. auch zur Gegenansicht. Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 462.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

799

rung zum Gegenstand hatten, wenn das Regelwerk hinreichend detailliert ist.105 Ob dies allerdings genügt, um die deutsche Rechtsaufsicht als hinreichendes Leitungskontrollinstrument einzustufen, erscheint fraglich. Denn der entschiedene Fall betraf französisches Recht und es bestanden sehr weitgehende Zusatzbefugnisse. So konnten nach der französischen Regelung die Gesellschaft aufgelöst, ein Abwickler bestellt, Leitungsorgane ihres Amtes enthoben und ein vorläufiger Verwalter ernannt werden. Solch weit reichende Befugnisse sind der deutschen Rechtsaufsicht eher fremd. Jedenfalls hat der EuGH im Urteil Truley klargestellt, dass eine bloß nachprüfende Kontrolle nicht ausreicht, um das Merkmal der Leitungsaufsicht bejahen zu können.106 Damit dürfte eine bloße Rechtsaufsicht nicht mehr ausreichen, um eine Leitungskontrolle i.S.d. Vergaberichtlinien annehmen zu können.107 Das betrifft etwa die Aufsicht über die Versicherungseinrichtungen der Selbstverwaltungskörperschaften der freien Berufe.108 c)

Weitere Anhaltspunkte

Als zusätzlichen Anhaltspunkt zur Auslegung der Leitungskontrolle verweist der 2628 EuGH darauf, dass eine den anderen Varianten ähnliche Verbindung zum Staat bestehen muss.109 Die Leitungskontrolle muss also mit der Beherrschung in Form der überwiegenden Finanzierung bzw. der Ernennung der Mehrheit der Mitglieder in den Kontrollgremien vergleichbar sein. Nicht erforderlich ist es nach Auffassung des EuGH, dass explizite Kontroll- 2629 normen hinsichtlich der Vergabe öffentlicher Aufträge im nationalen Recht existieren. Auch wenn es keine ausdrückliche Bestimmung gibt, nach der sich die staatliche Kontrolle speziell auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen erstreckt, reicht es aus, wenn der Staat eine solche Kontrolle zumindest mittelbar ausüben kann.110 d)

Aktienrechtliche Anleihen

Handelt es sich um privatrechtlich verfasste Einrichtungen, müssen besondere Be- 2630 herrschungsverträge vorliegen, da die Aufsicht an sich durch die hierfür gesellschaftsrechtlich vorgesehenen Organe wie etwa den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft wahrgenommen wird. In der deutschen Literatur wird dabei zur Konkretisierung der Beherrschungsintensität aus Praktikabilitätsgründen der Beherrschungsbegriff des § 17 AktG111 analog herangezogen.112 Wenngleich keine gänz105 106 107 108 109 110 111

EuGH, Rs. C-237/99, Slg. 2001, I-939 (978 f., Rn. 52 ff.) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-373/00, Slg. 2003, I-1931 (1996, Rn. 69) – Truley; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 84. Dreher, NZBau 2005, 297 (300). Eschenbruch/Hunger, NZBau 2003, 471 (474). EuGH, Rs. C-373/00, Slg. 2003, I-1931 (1996, Rn. 69) – Truley; Rs. C-237/99, Slg. 2001, I-939 (977, Rn. 48 ff.) – Kommission/Frankreich. Dazu EuGH, Rs. C-353/96, Slg. 1998, I-8565 (8593, Rn. 39) – Kommission/Irland; Rs. C-306/97, Slg. 1998, I-8761 (8784, Rn. 34) – Connemara Machine Turf. Aktiengesetz vom 6.9.1965, BGBl. I S. 1089, zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 8.7.2006, BGBl. I S. 1426.

800

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

liche Deckungsgleichheit mit dem Beherrschungsverständnis der Vergaberichtlinien besteht und eine Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Begriffe grundsätzlich gemeinschaftsbezogen erfolgen muss, können dennoch der Grundgedanke des § 17 AktG und die dazu ergangene Rechtsprechung und Literatur für die Leitungskontrolle i.S.d. Vergaberichtlinien fruchtbar gemacht werden. Allerdings muss der Versuchung widerstanden werden, aus dem Vorliegen der 2631 Tatbestandmerkmale des § 17 AktG einen Automatismus zur Bejahung der vergaberechtlichen Beherrschung i.S.d. Richtlinien abzuleiten. Vielmehr ist eine kritische Überprüfung des aufgrund der nationalen Beherrschungsnorm gefundenen Ergebnisses anhand der Richtlinienziele geboten. Zu Recht weist etwa Hailbronner113 darauf hin, dass beispielsweise § 17 Abs. 2 AktG, der eine bloße widerlegbare Vermutung der Beherrschung bei Mehrheitsbesitz der Anteile aufstellt, zu eng ist, gelangt doch der EuGH bei einer Mehrheitsbeteiligung von über 50 % zwingend und unwiderlegbar zu einer finanziellen Beherrschung.114 4.

Ernennung der Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans (3. Variante)

2632 Hinsichtlich der mehrheitlichen Ernennung der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans als dritter Alternative zur Begründung staatlicher Beherrschung werden die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben des jeweiligen Mitgliedstaates relevant. In Deutschland sind beispielsweise der Vorstand und der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft und GmbH zu nennen. Auch der Beirat der GmbH stellt ein solches Aufsichtsorgan dar. Diese Ernennungsrechte betreffen insbesondere kommunale Gesellschaften.115 2633 Mit Ernennungsrechten gehen vielfach Leistungsbefugnisse einher, so dass schon die 2. Variante erfüllt ist. Wie bereits bei der 2. Variante (Leitungsaufsicht) reicht auch bei Ernennungsrechten eine bloße Möglichkeit der Einflussnahme aus.116 Auf die tatsächliche Beeinflussung kommt es nicht an. Von dieser dritten Kontrollvariante nicht erfasst sind damit rein schuldrechtli2634 che Zusammenschlüsse, die nicht über verfasste Gremien verfügen und folglich keinerlei Organcharakter aufweisen. Für diese Zusammenschlüsse ist dann allerdings eine Beherrschung nach der 1. oder 2. Variante zu prüfen.

112 113 114

115 116

Bornheim/Fitterer, VergabeR 2006, 37 (39); Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 68; krit. dazu Dreher, DB 1998, 2579 (2583). Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 87. EuGH, Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 (115, Rn. 28) – Mannesmann Anlagenbau Austria für den Mehrheitsaktienbesitz des Staates Österreich an der Staatsdruckerei; Ziekow, NZBau 2004, 181 (184). Zu deren öffentlicher Auftraggeberschaft näher Stemmer/Aschl, VergabeR 2005, 287 (295). Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 82.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

VII.

801

Einzelfälle

Im Folgenden werden ausgesuchte, in der deutschen Diskussion umstrittene Ein- 2635 richtungen näher besprochen.117 1.

Landesbanken und Sparkassen

Eine der bedeutsamsten Fragen ist: „Sind öffentlich-rechtliche Kreditinstitute öf- 2636 fentliche Auftraggeber?“118 Das betrifft Landesbanken und Sparkassen. Ob insoweit Einrichtungen des öffentlichen Rechts i.S.d. Vergaberichtlinien vorliegen, wird insbesondere vor dem Hintergrund des Tatbestandsmerkmals der Nichtgewerblichkeit diskutiert. Für eine nicht gewerbliche Tätigkeit und damit für die Einordnung als öffentlicher Auftraggeber spricht,119 dass nach den meisten Landessparkassengesetzen öffentliche Kreditinstitute den Sparsinn und die Vermögensbildung der Bevölkerung fördern sollen. Zudem haben die Sparkassen die Aufgabe, den lokalen Kreditbedarf zu decken und eine Gewinnerzielung ist nicht Hauptzweck der Tätigkeit.120 Diese Ziele verfolgen primär Allgemeininteressen und sind wenig gewerbetypisch, so dass die Auftraggebereigenschaft nahe zu liegen scheint. Dennoch sprechen die besseren Argumente für eine gewerbliche Tätigkeit, so 2637 dass Sparkassen keine öffentlichen Auftraggeber i.S.d. Art. 1 Abs. 9 UAbs. 2 RL 2004/18/EG sind.121 So lassen sich die Unterkriterien der Gewerblichkeit in Form der Tätigkeit in einem entwickelten Wettbewerb und eines eigenen Verlustrisikos bejahen. Die öffentlichen Kreditinstitute üben ihre Tätigkeit nämlich in Konkurrenz zu den privaten Banken aus und stehen damit in einem entwickelten Wettbewerb. Seit auch die Anstaltslast und Gewährträgerhaftung des Staates zum 117

118 119 120

121

Eine Darstellung aller streitigen Einzelfälle kann schon aus Platzgründen nicht geleistet werden. Vgl. daher zu Landesentwicklungsgesellschaften Bornheim/Fitterer, VergabeR 2006, 37 ff.; zu Rechtsanwalts- und Ärztekammern Eschenbruch/Hunger, NZBau 2003, 471 ff.; zum Sozial-, Kinder- und Jugendhilferecht Kingreen, in: Pünder/ Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 89 ff.; zur Treuhandanstalt, kommunalen Versorgungsunternehmen, Sanierungsgesellschaften, Planungsgesellschaften: Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 98 Rn. 189 ff.; s. auch zu Erschließungsgesellschaften Stemmer/Aschl, VergabeR 2005, 287 (296). So der Titel von Dreher, in: FS für Hadding, 2004, S. 797. Seidel, in: Dauses, H.IV Rn. 89 m.w.N.; Bornheim/Fitterer, VergabeR 2006, 37 (39 f.). Vgl. etwa § 3 Abs. 2 S. 2-4 u. Abs. 3 S. 2 SpkG NRW (Gesetz über die Sparkassen sowie über die Sparkassen- und Giroverbände (Sparkassengesetz – SpkG), neugefasst durch Bekanntmachung vom 10.9.2004, GV.NRW S. 764: „Sie fördern den Sparsinn und die Vermögensbildung der Bevölkerung sowie das eigenverantwortliche Verhalten der Jugend in wirtschaftlichen Angelegenheiten. Die Sparkassen tragen zur Finanzierung der Schuldnerberatung in Verbraucher- und Schuldnerberatungsstellen bei. Die Kreditversorgung dient vornehmlich der Kreditausstattung des Mittelstandes sowie der wirtschaftlich schwächeren Bevölkerungskreise. … Die Erzielung von Gewinn ist nicht Hauptzweck des Geschäftsbetriebs.“ Thieme/Correll, DVBl. 1999, 884 (889); Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 106; so bereits schon früher Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 70.

802

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

18.7.2005 abgeschafft worden ist, haben die Sparkassen ihr eigenes Verlustrisiko in Gänze selbst zu tragen. Da auf diesen letzten Gesichtspunkt der EuGH besonders abstellt,122 kann der öffentliche Auftraggeberbegriff aufgrund der rein gewerblichen Tätigkeit heute klar verneint werden.123 In diese Richtung weist auch die Ausnahmevorschrift des Art. 16 lit. d) RL 2004/18/EG, wonach Dienstleistungen der Zentralbanken und andere Finanzierungsinstrumente vom Anwendungsbereich der Vergaberichtlinie ausgenommen sind. 2.

Deutsche Bahn AG

a)

Auftraggebereigenschaft nach der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG

2638 Für die Deutsche Bahn AG herrscht Einigkeit darüber, dass sie aufgrund der Verkehrsleistungen i.S.d. Art. 5 Abs. 1 RL 2004/17/EG als Sektorenauftraggeber einzustufen ist.124 Soweit sie das Schienennetz betreibt und bereitstellt, handelt die Bahn daher als Sektorenauftraggeber. Ist die SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG aufgrund eines anderen Schwer2639 punktes der Auftragstätigkeit nicht anwendbar,125 handelt es sich oft um öffentliche Bauaufträge. Sie können der RL 2004/18/EG unterfallen, wenn die Deutsche Bahn AG als öffentlicher Auftraggeber nach dieser Richtlinie zu qualifizieren wäre. Ob die Bahn in diesem Bereich öffentlicher Auftraggeber i.S.d. RL 2004/18/EG 2640 ist, kann nicht pauschal beantwortet werden. Vielmehr ist, in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH, der bei Konzernen eine Einzelprüfung der jeweiligen juristischen Person unabhängig vom Konzernverbund vornimmt,126 jede einzelne Bahn-Tochtergesellschaft getrennt und einzeln nach ihrer Auftraggebereigenschaft zu untersuchen.127 Die Auftraggebermerkmale der eigenen Rechtspersönlichkeit und der finanziellen Beherrschung durch den Staat können wegen der Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Anteilsmehrheit des Bundes unproblematisch bejaht werden. Für jede Tochtergesellschaft unterschiedlich sind allerdings die Erfordernisse 2641 der nichtgewerblichen Tätigkeit im Allgemeininteresse zu prüfen. Größtenteils stehen die Tochtergesellschaften in einem zunehmend entwickelten Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsunternehmen, so dass die Nichtgewerblichkeit verneint werden muss. Besonders deutlich wird dies bei der DB Reise & Tourismus AG, 122 123 124 125 126 127

S.o. Rn. 2604. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 106; Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 70; Heegemann, ZBB 1995, 387. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 107; Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 81. Zum Konkurrenzverhältnis zwischen Sektoren- und VergabekoordinierungsRL s.o. Rn. 1993 ff. Dazu EuGH, Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 (117 f., Rn. 39 f.) – Mannesmann Anlagenbau Austria. S. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 108; Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 98 Rn. 206. Zur Zeit existieren neben der Holding Deutsche Bahn AG fünf Tochtergesellschaften: DB Reise & Tourismus AG, DB Regio AG, DB Cargo AG, DB Netz AG und DB Station & Service.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

803

die mit etlichen anderen Tourismusanbietern konkurriert. Gleiches gilt für die DB Cargo AG, die nicht zuletzt mit sonstigen Speditionsunternehmen, insbesondere dem Straßenfrachtverkehr, in Wettbewerb steht. Weiterhin werden alle Tochterunternehmen nach ökonomischen Prinzipien und daher mit Gewinnerzielungsabsicht geführt. Bei den meisten DB-Tochtergesellschaften ist zudem das Handeln im Allgemeininteresse fraglich geworden. Allein für die DB Netz AG ist aufgrund der in Art. 87e Abs. 4 GG festge- 2642 schriebenen Gewährleistung eines im Allgemeinwohl stehenden Ausbaus und Erhalt des Schienennetzes von einem Handeln im Allgemeininteresse auszugehen.128 Fraglich ist allerdings auch hier, ob eine nichtgewerbliche Tätigkeit der DB Netz AG vorliegt. Weil die DB Netz AG hinsichtlich des Schienennetzes Monopolist ist und damit kein ausgeprägter Wettbewerb in diesem Bereich erkennbar wird, ist die Auftraggebereigenschaft der DB Netz AG zu bejahen.129 b)

Sektorentätigkeit der DB Netz AG nach Art. 5 RL 2004/17/EG (Verkehrsleistungen)

Neben diesem Streitpunkt ist weiterhin die Stellung der DB Netz AG als Sekto- 2643 renauftraggeber noch nicht eindeutig geklärt. Das Problem entzündet sich an der Frage, ob die DB Netz AG Sektorentätigkeiten i.S.d. Art. 5 RL 2004/17/EG („Verkehrsleistungen“) wahrnimmt. Ausgangspunkt ist die eben beschriebene Erkenntnis, dass die DB Netz AG nach überwiegender Ansicht als öffentlicher Auftraggeber i.S.d. VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG anzusehen ist.130 Bei Maßnahmen, die nicht der Sektorentätigkeit Verkehrsleistungen i.S.d. Art. 5 RL 2004/17/EG unterfallen, hat die DB Netz AG daher die RL 2004/18/EG zu beachten. Allgemein wird dies für die Neuerrichtung von Schienennetzen bejaht, da sich diese Maßnahmen nicht unter die sektorenrechtlichen Verkehrsleistungsbegriffe „Bereitstellung“ bzw. „Betreiben“ von Netzen subsumieren lassen, so dass die allgemeinere Vergabekoordinierungsrichtlinie anwendbar bleibt.131 Insbesondere der Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2004/17/EG, der von „vorhandenen“ Netzen spricht, legt es nahe, unter den Begriffen „Betreiben“ und „Bereitstellen“ nur Tätigkeiten zu verstehen, die sich auf bereits bestehende Netze beziehen. Dennoch bleibt die Abgrenzung zwischen Sektoren- und Vergabekoordinie- 2644 rungstätigkeit schwierig. So kann in der Verlängerung einer Schienentrasse über die bisherige Strecke hinaus einerseits eine Errichtung eines neuen Netzteils i.S.d. RL 2004/18/EG gesehen werden, da der neue Schienenabschnitt bisher noch nicht existierte. Eben so gut kann darin aber auch ein Auftrag im Zusammenhang mit einem bestehenden Netz vorliegen, betont man die gegenüber dem Gesamtnetz bloß untergeordnete, ergänzende Funktion des neuen Schienenabschnitts, der die bisherige Strecke nur verlängert. Nach letzterer Sichtweise könnte die Maßnahme 128 129

130 131

Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 84. Ebenso Thieme/Correll, DVBl. 1999, 884 (889); Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 110 m.w.N.; für die frühere Rechtslage Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 81 ff.; a.A. Heiermann, BauR 1996, 443 f.; Haug/Immoor, VergabeR 2004, 308 ff. S.o. Rn. 2642; Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 26. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 28.

804

2645

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Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

als bloße Ergänzungs- oder Wartungsarbeit im Sinne eines „Betreibens“ bzw. „Bereitstellens“ eines vorhandenen Netzes nach Art. 5 Abs. 1 RL 2004/17/EG begriffen werden, die zur Anwendung des Sektorenvergaberechts führen würde. Erhaltungs- und Wartungsmaßnahmen sowie Maßnahmen zum technischen Betrieb vorhandener Netze können eindeutig unter den Begriff des „Bereitstellens“ und „Betreibens“ subsumiert werden, so dass für diese Tätigkeiten der DB Netz AG das Sektorenvergaberecht gilt.132 Problematisch sind daher eher die gemischten Tätigkeiten, die neben einer Wartung des Altnetzes zusätzlich eine gewisse Erweiterung des alten Netzumfanges beinhalten. Nach Jochum sollen dabei alle Maßnahmen, die zu einer Veränderung des vorhandenen Netzes führen, keine Sektorentätigkeiten i.S.d. Art. 5 RL 2004/17/EG mehr darstellen, so dass die VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG anzuwenden wäre.133 Diese sehr rigide Sichtweise widerspricht allerdings dem Strabag-Urteil des EuGH aus dem Jahr 2005, in dem das Gericht Infrastrukturmaßnahmen für einen Schienenverkehr als Sektorentätigkeit „Verkehrsleistung“ eingestuft hatte, obwohl es dort auch um Netzerweiterungs- und Ausbaumaßnahmen ging.134 So beinhalteten die betreffenden Aufträge in der Rechtssache Strabag beispielsweise den Bau sowie den zweigleisigen Ausbau von Schienenstrecken, damit verbundene Erdbewegungs- und Betonarbeiten, das Herstellen einer festen Fahrbahn sowie den Bau von entsprechenden Brücken und Eisenbahnbauwerken. Nach dem EuGH schadet es daher für die Anwendung des Sektorenvergaberechts nicht, wenn auch gewisse Veränderungen bzw. Erweiterungen des vorhandenen Netzes vorgenommen werden, der Hauptteil des Auftrages aber dem Altnetz zugute kommt. Diese etwas großzügigere Anwendung der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG kommt auch dem im Verkehrssektor inzwischen fortgeschrittenen Wettbewerb entgegen, der durch den Markteintritt privater Konkurrenzunternehmen zu verzeichnen ist. Damit ist es gerechtfertigt, das abgeschwächte Sektorenvergaberecht zur Anwendung zu bringen. Die meisten Tätigkeiten der DB Netz AG fallen daher als Sektorentätigkeit gem. Art. 5 RL 2004/17/EG unter die Sektorenkoordinierungsrichtlinie.135 Lässt sich eine eindeutige Abgrenzung zwischen Sektorentätigkeit und Vergabekoordinierungstätigkeit trotz obiger Vorgaben nicht finden, kann auf die Abgrenzungsregel nach Art. 9 Abs. 2 RL 2004/17/EG zurückgegriffen werden. Unterliegt danach bei gemischten Aufträgen die eine Tätigkeit der RL 2004/18/EG, die andere Tätigkeit demgegenüber der RL 2004/17/EG und ist es objektiv nicht möglich festzustellen, welche Tätigkeit den Hauptgegenstand darstellt, so ist der Auftrag nach der strengeren VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG zu vergeben. Diese Abgrenzungsregel bestätigt überdies das soeben gefundene Ergebnis hinsichtlich der Sektorentätigkeit der DB Netz AG. Zumeist wird der Hauptgegenstand der auszuschreibenden Aufträge nämlich in der Wartung bzw. der Erhaltung 132 133 134 135

Ebenso für Wartungsarbeiten, die zu keiner Veränderung des Netzes führen Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 29. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 29. EuGH, Rs. C-462 u. 463/03, NZBau 2005, 474 (476, Rn. 34 ff.) – Strabag. Zu systematischen Aspekten im Hinblick auf Nachbarregelungen in der SektorenkoordinierungsRL im Zusammenhang damit u. Rn. 2769.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

805

des Altnetzes liegen und nur ein geringer Teil die Neugestaltung des Netzes betreffen. Allenfalls bei Aufträgen, die allein die gänzlich neue Schaffung von Streckenverbindungen zum Gegenstand haben, ist daher keine Sektorentätigkeit gegeben und die VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG anzuwenden. 3.

Deutsche Post AG

a)

Auftraggebereigenschaft nach der RL 2004/18/EG

Die Deutsche Post AG steht zwar in einigen Geschäftsbereichen im Wettbewerb 2649 mit anderen Unternehmen.136 Jedoch ist sie aufgrund ihrer gem. § 51 PostG137 bis Ende 2007 laufenden Exklusivlizenz zur Beförderung von 50-Gramm-Briefen bis zum Ablauf dieser Frist in einem der wichtigsten Postmarktsegmente nicht den Kräften des Marktes ausgesetzt. Darüber hinaus geht mit dem Briefmonopol auch die Pflicht zu einer flächendeckenden Postinfrastruktur einher, welche eindeutig einen nicht gewerblichen Hintergrund hat. Folglich handelt die Deutsche Post AG bis Ende 2007 noch „nicht gewerblich“ und ist als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ zu behandeln.138 Nach Auslaufen der Exklusivlizenz Ende 2007 ist allerdings eine Auftraggebereigenschaft wohl eher zu verneinen, so dass ab diesem Zeitpunkt kein Vergaberechtsregime mehr auf die Deutsche Post AG anwendbar ist.139 b)

Sektorentätigkeit nach Art. 6 RL 2004/17/EG (Postdienste)

Nachdem die Sektorenkoordinierungsrichtlinie in Art. 6 RL 2004/17/EG nunmehr 2650 auch Postdienste erfasst, ist unklar geworden, ob die Deutsche Post AG bis Ende 2007 nicht dem spezielleren Sektorenvergaberecht unterfällt. Nach der Konkurrenznorm des Art. 12 RL 2004/18/EG wäre aufgrund der spezielleren Sektorenkoordinierungsrichtlinie die VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG unanwendbar. Es scheint allerdings gegen die Sektoreneigenschaft der Deutschen Post AG zu sprechen, dass sie in der Sektorenauftraggeberliste des Anhangs VI der RL 2004/17/EG nicht genannt ist.140 Dies legt den Rückschluss nahe, dass die Deut-

136 137 138

139 140

Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 80, bejaht daher die Auftraggebereigenschaft. Postgesetz – PostG vom 22.12.1997, BGBl. I S. 3294, zuletzt geändert durch Art. 224 der VO vom 25.11.2003, BGBl. I S. 2304. Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 98 Rn. 207; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 114; Jochum, in Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 38 m.w.N. und s.o. Rn. 2608. A.A. Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 80, der auf ähnliche Beförderungsund Versorgungspflichten nach § 23 Apothekenbetriebsordnung (VO über den Betrieb von Apotheken – Apothekenbetriebsordnung, neugefasst durch Bekanntmachung vom 26.9.1995, zuletzt geändert durch Gesetz vom 9.1.2006, BGBl. I. S. 18, und § 47 PBefG (Personenbeförderungsgesetz vom 21.3.1961, BGBl. I S. 241, neugefasst durch Bekanntmachung vom 8.8.1990, BGBl. I S. 1690, zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.5.2006, BGBl. I S. 1962 Nr. 39) verweist. Bereits jetzt Thode, ZIP 2000, 2 (2 f.) So Rechten, NZBau 2004, 366 (373).

806

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

sche Post AG noch – wie bisher – nach der allgemeineren VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG zu behandeln ist. Allerdings ist die Auflistung der Sektorenauftraggeber nach Art. 8 RL 2651 2004/17/EG nicht abschließend und daher nicht konstitutiv für die Sektorenauftraggebereigenschaft. Das Fehlen der Nennung in diesem Anhang kann daher nicht zwingend gegen die Sektorenauftraggebereigenschaft der Deutschen Post AG angeführt werden. Darüber hinaus erfüllt die Deutsche Post AG unproblematisch alle Voraussetzungen der Sektorentätigkeit „Postdienste“ i.S.d. Art. 6 RL 2004/17/EG,141 womit grundsätzlich eine Sektorenauftraggebereigenschaft zu bejahen ist. Damit ist nach der Konkurrenznorm des Art. 12 Abs. 1 RL 2004/18/EG die speziellere SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG auf die Deutsche Post AG anwendbar. Eine mögliche Ausnahme von der Anwendung der SektorenkoordinierungsRL 2652 2004/17/EG kann noch nach Art. 12 Abs. 2 RL 2004/18/EG erfolgen. Nach dieser Regelung gilt die VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG für Postdienste – entgegen ihrer Grundnorm des Art. 12 Abs. 1 – trotz der eigentlichen Anwendbarkeit der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG so lange weiter, wie der betreffende Mitgliedstaat gem. der in Art. 71 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2004/17/EG eingeräumten Verschiebungsmöglichkeit die Sektorenkoordinierungsrichtlinie für Postdienste unanwendbar lässt. Der jeweilige Mitgliedstaat kann also aufgrund der in Art. 71 RL 2004/17/EG eingeräumten Verzögerungsbefugnis die Geltung dieser Richtlinie für Postunternehmen bis zum 31.12.2008 verschieben. Es wäre dann nach Art. 12 Abs. 2 RL 2004/18/EG die allgemeine Vergabekoordinierungsrichtlinie weiter auf die Postunternehmen anzuwenden. Bisher hat die Bundesrepublik von dieser Hinauszögerung der Sektorenkoordinierungsrichtlinie allerdings noch keinen Gebrauch gemacht. Eine Entscheidung nach Art. 71 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2004/17/EG liegt mangels Umsetzung der Richtlinie in deutsches Recht bisher nämlich nicht vor. Solange die Bundesrepublik Deutschland daher von dieser Verzögerungsmöglichkeit des Art. 71 RL 2004/17/EG keinen Gebrauch macht, ist die Deutsche Post AG – bis zum Ablauf des Briefbeförderungsmonopols Ende 2007 – Sektorenauftraggeber nach Art. 6 RL 2004/17/EG und nicht Auftraggeber i.S.d. Art. 1 Abs. 9 UAbs. 2 RL 2004/18/EG.142 c)

Deutsche Postbank AG

2653 Die Einordnung der Deutschen Postbank AG ist demgegenüber weit weniger streitig. Die Deutsche Postbank AG ist ohne jegliche Exklusivlizenz ausgestattet und damit einem voll entwickelten Wettbewerb ausgesetzt. Die Postbank handelt daher rein gewerblich und ist unstreitig, i.S.d. RL 2004/17/EG, kein öffentlicher Auftraggeber.143 Indem die Postbank auch keinerlei Postdienste, sondern allein Bankdienstleistungen erbringt, stellt sie darüber hinaus keinen Sektorenauftraggeber 141 142 143

S.u. Rn. 2772 ff. Ebenso Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 41 f. Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 98 Rn. 210; Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 37 m.w.N.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

807

nach Art. 6 lit. c) RL 2004/17/EG dar. Die Postbank AG wird daher von keinem Vergaberechtsregime erfasst.144 4.

Kranken- und Rentenkassen

Neuerdings umstritten ist die Auftraggebereigenschaft der Krankenkassen. Dabei 2654 sind die Merkmale der eigenen Rechtspersönlichkeit und des Handelns im Allgemeininteresse noch unstreitig zu bejahen.145 Problematisch ist allerdings, ob die nötige „nicht gewerbliche Tätigkeit“ vorliegt, da mit dem neuen Gesundheitsmodernisierungsgesetz146 der Wettbewerb zwischen den Krankenkassen gestärkt worden ist und damit eine rein gewerbliche Tätigkeit wahrscheinlicher werden könnte. Allerdings ist die Stärkung des Wettbewerbs auf enge Handlungsfelder begrenzt. Darüber hinaus werden die Wettbewerbsunterschiede durch den so genannten Risikostrukturausgleich gem. § 266 SGB V147 wieder eingeebnet, so dass kein wirklich ausgeprägter Wettbewerb besteht.148 Die Krankenkassen handeln daher weiterhin nicht gewerblich. Unklar ist darüber hinaus, ob die Träger der gesetzlichen Krankenversicherung 2655 durch öffentliche Auftraggeber überwiegend finanziert werden und bereits daraus die für die Auftraggebereigenschaft nötige staatliche Beherrschung erwächst. Für eine solche Finanzierung kann angeführt werden, dass für gewisse Personenkreise wie beispielsweise Wehr- und Zivildienstleistende die Versicherungsbeiträge vom Staat getragen werden und die Finanzierung durch Pflichtbeiträge gesetzlich vorgeschrieben ist.149 Ebenso gut kann eine überwiegende staatliche Finanzierung der Krankenkassen abgelehnt werden, da eine Finanzierung durch die Beiträge der privaten Versicherten und über sonstige Einnahmen erfolgt.150 Zudem kann die Beitragszahlung für Zivil- und Wehrdienstleistende durch den Staat als normale

144 145

146 147

148

149 150

Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 37. BayObLG, NVwZ 2005, 117 (117); Byok/Jansen, NVwZ 2005, 53 (54); Wollenschläger, NZBau 2004, 655 (656 f.); Kingreen, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 89 (95). Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz – GMG) vom 14.11.2003, BGBl. I S. 2190. Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) – Gesetzliche Krankenversicherung – vom 20.12.1988, BGBl. I S. 2477, 2482, zuletzt geändert durch Art. 3a des Gesetzes vom 20.7.2006, BGBl. I S. 1706. Im Einzelnen Byok/Jansen, NVwZ 2005, 53 (54); BayObLG, NVwZ 2005, 117 (118); auch Wollenschläger, NZBau 2004, 655 (657); zweifelnd Kingreen, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 89 (96). In eine ähnliche Richtung geht das Urteil des EuGH, Rs. C-264 u.a./01, Slg. 2004, I-2493 (2543 f., Rn. 51 f.) – AOKBundesverband, mit der die Unternehmereigenschaft i.S.d. Art. 81 EG der Krankenkassen verneint wurde, was ebenfalls gegen eine gewerbliche Tätigkeit spricht. Vgl. dazu Noch, BauRB 2004, 318; Frenz, Europarecht 2, Rn. 362 ff. Zum Problem der Finanzierung durch Zwangsbeiträge von Privaten, s.o. Rn. 2622 ff. BayObLG, NVwZ 2005, 117 (118); Byok/Jansen, NVwZ 2005, 53 (55); Kingreen, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 89 (97 f.).

808

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

Verpflichtung eingeordnet werden, die jeden Arbeitgeber trifft. Eine reine Unterstützungshandlung für die Krankenkassen liegt deshalb eher fern.151 Letztlich kann die Frage der staatlichen Finanzierung jedoch offen bleiben, 2656 wenn eine Beherrschung durch Leitungskontrolle vorliegt. Nach einem Urteil des früheren BayObLG ist diese Leitungskontrolle des Staates und damit auch die Auftraggebereigenschaft in Bezug auf die Krankenkassen zu verneinen.152 Die Aufsicht des § 87 SGB IV153 stelle sich als bloße Rechtsaufsicht dar, mit der nur eine Rechtmäßigkeitskontrolle, nicht aber eine Beeinflussung der Beschaffungsvorgänge durch den Staat möglich sei. Zwar reicht eine bloße Rechtsaufsicht nach überwiegender Meinung grundsätz2657 lich nicht für eine Leitungskontrolle i.S.d. Vergaberichtlinien aus.154 Allerdings gehen die Aufsichtsbefugnisse des Staates über die Krankenkassen im Rahmen der nötigen Gesamtschau weit über das Maß der üblichen Rechtsaufsicht hinaus.155 Dabei sichert schon die Rechtsaufsicht nach § 87 SGB IV auch die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen wirtschaftlichen Mittelverwendung nach § 69 Abs. 2 SGB IV sowie § 274 SGB V156 und ermöglicht so eine gewisse Beeinflussung der Beschaffungsvorgänge. Daneben sind im Sozialversicherungsrecht zahlreiche Mitwirkungs- und Genehmigungserfordernisse aufgestellt, so in § 85 SGB IV. Zudem erfolgt im Sozialversicherungsrecht gem. § 87 Abs. 2 SGB IV für die Prävention in der gesetzlichen Unfallversicherung auch eine Fachaufsicht, welche die Zweckmäßigkeitsüberprüfung seitens des Staates gewährleistet. Daneben kann die Aufsichtsbehörde nach § 37 SGB IV die Geschäfte der Sozialversicherungsträger an sich ziehen. Darüber hinaus statuiert § 274 SGB V eine Geschäfts-, Rechnungsund Betriebsprüfung der Sozialversicherungsträger. In der Summe stehen dem Staat daher zahlreiche Einflussmöglichkeiten zur Verfügung, so dass insgesamt eine Beherrschung durch Leitungskontrolle i.S.d. Vergaberichtlinien bejaht werden kann. Die Krankenkassen sind damit, wie bisher, als öffentliche Auftraggeber zu qualifizieren.157 Diese Ansicht wird auch durch die Intention des deutschen Gesetzgebers ge2658 stützt, der die Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber ansieht. So hat die Bundesrepublik Deutschland der Kommission die Krankenkassen als Einrichtungen für den Anhang III der RL 2004/18/EG gemeldet, in der solche Einrichtungen aufzunehmen sind, die nach Meinung des jeweiligen Mitgliedstaats öffentliche Auf151 152 153

154 155

156

157

BayObLG, NVwZ 2005, 117 (118); Wollenschläger, NZBau 2004, 655 (658). BayObLG, NVwZ 2005, 117 (118 ff.); im Ergebnis ähnlich Kingreen, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 89 (100). Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung i.d.F. der Bekanntmachung vom 23.1.2006, BGBl. I S. 86, 466, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 20.7.2006, BGBl. I S. 1706. Vgl. zu dieser umstrittenen Frage o. Rn. 2627 ff. Kingreen, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 89 (98 f.), der zutreffend auf die fließende Grenze zwischen Rechts- und Fachaufsicht je nach konkreter Ausgestaltung der Aufsichtsbefugnisse im Einzelfall hinweist. Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) – Gesetzliche Krankenversicherung – vom 20.12.1988, BGBl. I S. 2477, 2482, zuletzt geändert durch Art. 3a des Gesetzes vom 20.7.2006, BGBl. I S. 1706. Byok/Jansen, NVwZ 2005, 53 ff. m.w.N.; Wollenschläger, NZBau 2004, 655 ff.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

809

traggeber sind. Insofern sind die Kassen in Anhang III der RL 2004/18/EG unter III. Deutschland, 1. Kategorie: Juristische Personen des öffentlichen Rechts, 1.1. Körperschaften, unter dem 4. Spiegelstrich „Sozialversicherungen“ explizit genannt, womit bereits eine Vermutung für die Auftraggebereigenschaft der Kassen eingreift.158 Noch stärkere Einflussmöglichkeiten stehen dem Staat bei den Rentenkassen 2659 zu. Er legt insbesondere die Renten- und die Beitragshöhe fest. Zudem schießt er in noch weiterem Maße als den Krankenkassen Mittel zu. 5.

Messegesellschaften

Öffentliche Messegesellschaften handeln mittlerweile in einem wettbewerbsge- 2660 prägten Umfeld gewerblich. Nach der Agora-und-Excelsior-Entscheidung159 des EuGH werden sie i.d.R. nach Leistungs- und Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten geführt, die denen der Privatunternehmen ähneln. Außerdem sind sie aufgrund hinreichender Konkurrenz in einem entwickelten Wettbewerb tätig.160 Daher ist das Auftraggebermerkmal der Nichtgewerblichkeit zu verneinen. Messegesellschaften unterfallen damit i.d.R. nicht mehr dem Auftraggeberbegriff und müssen deshalb das Vergaberecht nicht beachten.161 6.

Religionsgemeinschaften

Bei Religionsgemeinschaften fehlt es an einer überwiegenden Finanzierung durch 2661 öffentliche Auftraggeber, da mit der Kirchensteuer ein unabhängiger Mittelzufluss vorliegt. Obwohl die Kirchensteuer durch den Staat eingezogen wird, liegt die Steuererhebungsbefugnis und Verwendungshoheit allein bei den Religionsgemeinschaften. Auch eine sonstige Leitungskontrolle oder Beherrschung der Führungsgremien durch den Staat lässt sich nicht feststellen, so dass keine Einrichtung des öffentlichen Rechts i.S.d. Vergaberichtlinien vorliegt.162 Die Ansicht, die eine Bindung an das europäische Vergaberecht in den Teilbereichen des kirchlichen Krankenhauswesens, Schulwesens, Sozial- und Betreuungswesens befürwortet und damit zu einer Teilung je nach Tätigkeitsbereich der Religionsgemeinschaft kommt,163 widerspricht der neuen EuGH-Rechtsprechung. So hat der EuGH in 158 159 160 161

162 163

Wollenschläger, NZBau 2004, 655 (656). Zur Indizwirkung weiter s.o. Rn. 2569, 2596. EuGH, Rs. C-223 u. 260/99, Slg. 2001, I-3605 (3640, Rn. 43) – Agora u. Excelsior. Vgl. dazu auch Erläuternde Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Regeln des Binnenmarkts auf das Messe- und Ausstellungswesen, ABl. 1998 C 143, S. 2. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 133; Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 96; Schröder, DÖV 2002, 335 ff.; a.A. Thieme/Correll, DVBl. 1999, 884 (890); Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 98 Rn. 237 ff.; KG Berlin, Az.: 2 VERG 5/06 für den Fall der teilprivatisierten Messegesellschaft Berlin in überwiegend öffentlicher Trägerschaft (99,7 %). Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 124; Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 86 ff.; s. auch Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 98 Rn. 183 ff. Thieme/Correll, DVBl. 1999, 884 (889); Seidel, in: Dauses, H.IV Rn. 86.

810

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

seiner Mannesmann-Entscheidung die Einordnung als öffentlichen Auftraggeber für jede Einrichtung einheitlich festgelegt.164 Dass eine auftragvergebende Stelle bei der einen Tätigkeit öffentlicher Auftraggeber ist, bei einer anderen dagegen nicht, ist mit dieser Einheitlichkeitsbetrachtung nur schwer zu vereinbaren.165 Lediglich kirchliche Stiftungen, die als selbstständige juristische Personen ge2662 trennt von der Religionsgemeinschaft zu beurteilen sind166 und zudem einer staatlichen Aufsicht unterliegen, können im Einzelfall dem Vergaberecht unterfallen. Diese Stiftungen werden überdies in Anhang III Ziff. III 1.2. der RL 2004/18/EG genannt („Kultur-, Wohlfahrts- und Hilfsstiftungen“), so dass eine Vermutung für deren Auftraggebereigenschaft besteht. 7.

Wohnungsbaugesellschaften

2663 Bei Wohnungsbaugesellschaften hängt die Auftraggebereigenschaft von den Umständen des konkreten Falles ab.167 Diese Einrichtungen unterfallen nur dann Art. 1 Abs. 9 UAbs. 2 RL 2004/18/EG, wenn sie wenigstens zum Teil auch soziale Zwecke verfolgen und demzufolge eine Tätigkeit im Allgemeininteresse bejaht werden kann. Problematisch kann auch das Tatbestandsmerkmal der Nichtgewerblichkeit sein. Obwohl eine gewisse Konkurrenzsituation auf dem Wohnungsmarkt existiert, sprechen marktunübliche Verkaufs- oder Mietkonditionen für eine nichtgewerbliche Tätigkeit.168 Auch der EuGH hat für eine französische Sozialwohnungsaktiengesellschaft die Auftraggebereigenschaft bejaht.169 Dort reichte es für die Bejahung des ebenfalls erforderlichen Merkmals der staatlichen Beherrschung aus, dass konkrete Regeln für die Überwachung der Geschäftstätigkeit existierten, die hinreichend detailliert waren. Aufgrund unterschiedlicher Vorgaben zu staatlicher Beherrschung, Gewerb2664 lichkeit und sozialer Ausrichtung der Einrichtung kann keine pauschale Einordnung der Wohnungsbaugesellschaften vorgenommen werden. Vielmehr ist für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände eine eigenständige Prüfung vorzunehmen. Ein gewisser Indizcharakter kommt dabei wiederum dem Anhang III der RL 2004/18/EG zu, wo Wohnungsbauunternehmen genannt sind.

164 165 166 167 168

169

EuGH, Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 (114 ff., Rn. 25 ff. u. Rn. 31 ff.) – Mannesmann Anlagenbau Austria. Für die Einheitlichkeitsbetrachtung ebenso Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 83 im Rahmen des Streites um die Deutsche Bahn AG. Zu der getrennten Beurteilung selbstständiger Tochterunternehmen eines Konzerns, s.o. Rn. 2598, 2611. Für Deutschland vgl. ausführlich Müller-Wrede/Greb, VergabeR 2004, 565 ff. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 136. Für die Anwendbarkeit des Vergaberecht auch Thieme/Correll, DVBl. 1999, 884 (890); OLG Schleswig, VergabeR 2005, 357 (358) zur sozialen Wohnraumversorgung. EuGH, Rs. C-237/99, Slg. 2001, I-939 (978, 51 ff.) – Kommission/Frankreich.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

8.

Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten

a)

Grundlagen

811

Die Auftraggebereigenschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ist bis- 2665 lang nicht abschließend geklärt.170 Dem EuGH ist die Frage der Auftraggebereigenschaft öffentlich-rechtlicher Rundfunkgesellschaften zwar bereits einmal vorgelegt worden, jedoch wurde das Vorabentscheidungsbegehren aufgrund formaler Unzulänglichkeiten ohne Sachentscheidung zurückgewiesen.171 Daher fehlt es an einer höchstrichterlichen Klärung der Streitfrage. Die Auftraggebertatbestandsmerkmale der eigenen Rechtspersönlichkeit, der 2666 Tätigkeit im Allgemeininteresse und des dahin gehenden Gründungszwecks werden von der Literatur einheitlich bejaht. Die Rundfunkanstalten und Rundfunkkörperschaften sind juristische Personen des öffentlichen Rechts und erfüllen im Hinblick auf ihren Grundversorgungsauftrag eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe.172 b)

Nichtgewerblichkeit

Problematisch wird die Auftraggebereigenschaft allerdings beim Merkmal der 2667 nicht gewerblichen Tätigkeit. Hier könnte argumentiert werden, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Wettbewerb mit den privaten Fernsehanbietern stehen. Aufgrund dieser Konkurrenzsituation scheint eine rein gewerbliche Tätigkeit nahe zu liegen, so dass die Auftraggebereigenschaft mangels Nichtgewerblichkeit ausgeschlossen werden könnte. Indes besteht kein uneingeschränkter Wettbewerb zwischen privaten und öf- 2668 fentlichen Rundfunkbetreibern. So hat die deutsche Rechtsprechung die Zweiteilung des Rundfunks im Hinblick auf die Existenz öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten garantiert. Zudem sind öffentliche Rundfunkanstalten nicht insolvenzfähig und aufgrund ihrer garantierten Gebühreneinnahmen keinem entwickelten Preiswettbewerb ausgesetzt.173 c)

Fehlende Leitungsaufsicht

Umstritten ist die weitere Frage, ob eine staatliche Beherrschung i.S.d. Vergabe- 2669 richtlinien vorliegt. Eine Beherrschung durch Leitungsaufsicht oder Kontrolle der Aufsichtsgremien fehlt,174 da die Staatsaufsicht über die öffentlichen Rundfunkan170

171 172 173

174

Neuerdings bejahend Korthals, NZBau 2006, 215 ff.; s. auch Dreher, ZUM 2005, 265 ff. zur Beschaffung von Progammmaterial; ders., AfP 2005, 127 ff. zu Aufträgen zur Ausstrahlung von Rundfunksendungen. EuGH, Rs. C-440/98, Slg. 1999, I-8597 (8605, Rn. 16) – RAI. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 120; Opitz, NVwZ 2003, 1087 (1087). S. Seidel, in: Dauses, H.IV Rn. 82; Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 73; auch Opitz, NVwZ 2003, 1087 (1087). Zur verfassungsrechtlichen Finanzierungsgarantie BVerfGE 73, 118 (158); 90, 60 (90). Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 120, 122; anders bisher nur Opitz, NVwZ 2003, 1087 (1088).

812

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

stalten gemeinhin als bloße Rechtsaufsicht ausgestaltet ist,175 die – anders als eine Fachaufsicht – als reine Rechtmäßigkeitskontrolle nicht die konkrete Geschäftstätigkeit, geschweige denn die Beschaffungsvorgänge, beeinflussen kann.176 Weiterhin setzen sich die pluralistisch geprägten Aufsichtsgremien der öffentlichen Rundfunkanstalten aus Vertretern gesellschaftlich relevanter Gruppen zusammen, so dass eine staatliche Beherrschung über die Aufsichtsgremien eher fern liegt.177 Staatliche Funktionsträger dürfen dem Rundfunkrat zwar angehören, ihn jedoch nicht beherrschen.178 d)

Überwiegende staatliche Finanzierung

2670 Problematisch und heftig umstritten ist allerdings die Frage, ob eine Beherrschung durch eine überwiegende staatliche Finanzierung besteht und daher die Auftraggebereigenschaft der öffentlichen Rundfunkanstalten doch bejaht werden muss.179 Insbesondere an der Gebührenfinanzierung der öffentlichen Rundfunkanstalten entzündet sich der Streit.180 Gegen eine staatliche Finanzierung spricht, dass die Finanzmittel der öffentlichen Rundfunkanstalten aus Werbeeinnahmen und Ge-

175 176 177 178

179 180

Opitz, NVwZ 2003, 1087 (1088). Dreher, NZBau 2005, 297 (299 ff.). Zur Rechts- und Fachaufsicht im Hinblick auf die Leitungskontrolle vgl. o. Rn. 2626 ff. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 122; BVerfGE 73, 118 (165). Zu den zahlreichen entsendeberechtigten Gesellschaftsgruppen s. beispielsweise § 15 WDR-Gesetz (Gesetz über den „Westdeutschen Rundfunk Köln“ vom 23.3.1985 i.d.F. vom 30.11.2004, GV.NRW S. 770); a.A. Opitz, NVwZ 2003, 1087 (1088 f.), der darauf hinweist, dass Rundfunkratmitglieder, die von Staatstheatern, den staatlichen Radiosendern, der Lehrerschaft, den Städten und Gemeinden sowie den Hochschulen entsandt werden, aufgrund deren hoheitlicher Herkunft vergaberechtlich den Regierungsvertretern gleichzustellen sind, woraus sich – je nach landeseigener Ausgestaltung der Rundfunkratszusammensetzung – eine staatliche Majorisierung der Rundfunk- und Verwaltungsräte ergeben könne. Bei dieser Sichtweise wird aber nicht berücksichtigt, dass diese Mitglieder nicht den Pratikularinteressen der entsendenden Organisation verpflichtet sind. So ist die Auftrags- und Weisungsfreiheit der Ratsmitglieder gesetzlich festgeschrieben. Z.B. sieht die Regelung des § 15 Abs. 13 S. 2 WDR-Gesetz i.d.F. vom 30.11.2004 (GV.NRW S. 770) für die Mitglieder des Rundfunkrates des WDR folgende Regelung vor: „Sie haben bei Wahrnehmung ihrer Aufgaben die Interessen der Allgemeinheit zu vertreten und sind hierbei an Aufträge nicht gebunden.“ Ähnlich regelt § 4 Abs. 1 RFinStV (Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag) die Besetzung der KEF (Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten) mit „unabhängigen Sachverständigen“. Dafür VK des Bundes beim BKartA, Beschl. v. 19.10.2004, VK 3-191/04. Dreher, NZBau 2005, 297 (301). Indem die Deutsche Welle gem. § 45 Abs. 1, 2 DWG (Deutsche Welle-Gesetz vom 16.12.1997, BGBl. I S. 3094, zuletzt geändert durch Gesetz vom 15.12.2004, BGBl. I S. 3456) überwiegend durch Zuschüsse des Bundes finanziert wird und damit ein eindeutiger Mittelabfluss beim Bund vorliegt, ist die Auftraggebereigenschaft der Deutschen Welle zu bejahen, ebenso Opitz, NVwZ 2003, 1087 (1089).

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

813

bühren der privaten Teilnehmer kommen.181 Ein unmittelbarer staatlicher Mittelabfluss lässt sich daher nicht feststellen, weil die Gebühren von den privaten Rundfunkteilnehmern entrichtet werden.182 Weiterhin wird vorgebracht, dass die Gebührenpflichtigen mit der Fernsehgrundversorgung eine adäquate Gegenleistung erhalten und damit eine staatliche Finanzierung ausgeschlossen sei.183 Die Mehrzahl der Autoren sieht demgegenüber in der Gebührenerhebung eine 2671 überwiegende staatliche Finanzierung und bejaht demzufolge richtigerweise die Auftraggebereigenschaft.184 Insbesondere liegt keine Gegenleistung nach vergaberechtlichem Verständnis vor. Der EuGH lässt nur solche Gegenleistungen als Kompensation für eine staatliche Finanzierung zu, die auch bei normalen Geschäftsbeziehungen in Form von gegenseitigen Verträgen ausgehandelt werden.185 Zwar dient die Rundfunkgebühr dem Ausgleich der Lasten, die im Zusammenhang mit der Ausübung des Rundfunks insgesamt entstehen. Diese können aber im System der Zwangsgebühr nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, sind also nicht mit freiwillig vereinbarten Vertragsgegenleistungen vergleichbar. Eine normale Geschäftsbeziehung setzt eine Vertragsverhandlung auf gleicher Augenhöhe voraus und ist daher durch die einseitig auferlegte Gebührenpflicht ausgeschlossen.186 Entgegen der erstgenannten Meinung steht es einer staatlichen Finanzierung 2672 zudem nicht entgegen, dass letztlich Privatpersonen die betreffende Einrichtung alimentieren, wenn deren Gebührenpflicht staatlich veranlasst ist,187 ja wenn der Staat zur Finanzierung des öffentlichen Rundfunks verpflichtet ist.188 Es kann vergaberechtlich nämlich keinen Unterschied machen, ob der Staat selbst Gebühren einnimmt und diese an die Einrichtung weiterreicht oder ob er der Einrichtung selbst das Recht zur Gebührenerhebung einräumt.189 Wollte man anders entscheiden, bestünde die Gefahr, dass durch die Übertragung einer Gebührenerhebungsbefugnis das Vergaberecht umgangen werden könnte. Für eine staatliche Finanzierung spricht weiterhin, dass die Landesregierungen 2673 letztverantwortlich über die Höhe der Gebühr entscheiden. Zwar kann die Unabhängige Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF) gem. § 3 Abs. 1 und 5 Rundfunkfinanzierungsstaatsver181

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185 186 187 188 189

Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 121; Dreher, NZBau 2005, 297 (302); gegen eine Auftraggebereigenschaft letztlich auch Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWBVergaberecht, § 98 Rn. 196. Zur beihilferechtlichen Diskussion im Hinblick auf Zahlungspflichten von Privaten, die staatlich veranlasst sind, s.o. Rn. 562 ff. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 121. Für die Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die öffentlichen Rundfunkanstalten Seidel, in: Dauses, H.IV Rn. 82; Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 72 ff.; Opitz, NVwZ 2003, 1087 (1091). S. EuGH, Rs. C-380/98, Slg. 2000, I-8035 (8072 f., Rn. 25 ff.) – University of Cambridge. Opitz, NVwZ 2003, 1087 (1089). Opitz, NVwZ 2003, 1087 (1090). Darauf abstellend Korthals, NZBau 2006, 215 (219). A.A. Dreher, NZBau 2005, 297 (302 f.), der eine direkte Finanzierung durch öffentliche Auftraggeber fordert.

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Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

trag (RFinStV)190 eine Vorgabe machen. Die letztverbindliche und autonome Entscheidung verbleibt aber nach § 7 Abs. 2 RFinStV bei den jeweiligen Landesregierungen, die nach dem eindeutigen Wortlaut von der KEF-Vorgabe abweichen können.191 Auch die hoheitlichen Vollstreckungs- und Eintreibungsbefugnisse, mit der die Länder die Rundfunkanstalten ausgestattet haben,192 deutet auf eine staatliche Finanzierung hin. Damit erfolgt die Finanzierung der öffentlichen Rundfunkanstalten aufgrund 2674 der garantierten, staatlich veranlassten Gebührenerhebung außerhalb marktmäßiger Mechanismen und ohne entwickelten Preiswettbewerb.193 Weil daher kein funktionierender Wettbewerb für eine transparente und wirtschaftlichen Kriterien folgende Auftragsvergabe sorgen kann, ist die Anwendung des Vergaberechts erforderlich, um eine diskriminierungsfreie und faire Auftragsvergabe zu gewährleisten.194 e)

Spezifische Anhaltspunkte aus Sekundärrecht

2675 Darüber hinaus sind in Belgien und Dänemark die öffentlichen Rundfunkanstalten in Anhang III der RL 2004/18/EG genannt, so dass eine gewisse Vermutung für die Auftraggebereigenschaft öffentlicher Rundfunkanstalten insgesamt besteht.195 Nach Boesen196 und Seidel197 kann zudem ein Umkehrschluss zum Ausnahmetatbestand des Art. 16 lit. b) RL 2004/18/EG gezogen werden. Indem dort nur der Kauf, die Entwicklung und die Produktion von Programmen zur Ausstrahlung durch Rundfunk- und Fernsehanstalten sowie die Ausstrahlung von Sendungen vom Anwendungsbereich der RL 2004/18/EG ausgenommen werden, kann im Umkehrschluss davon ausgegangen werden, dass die sonstigen Aufträge der öffentlichen Rundfunkanstalten der Vergaberichtlinie unterfallen sollen. Da der Ausnahmetatbestand allerdings nur bestimmte Tätigkeiten und Auftragsarten regelt, zielt diese Norm eher auf den sachlichen Anwendungsbereich, so dass ein Rückschluss für den persönlichen Anwendungsbereich, der durch den Auftraggeberbegriff geregelt wird, nicht zwingend erscheint.198 Dennoch werden mit dieser Richtlinienregelung die übrigen Aufträge der öffentlichen Rundfunkanstalten dem Vergaberecht unterstellt, womit in gewisser Weise auch stillschweigend deren öffentliche Auftraggebereigenschaft vorausgesetzt wird. Insofern ist zwar nicht von einem zwingenden Umkehrschluss auszugehen, aber dennoch ein gewisser Indiz-

190 191 192 193 194 195 196 197 198

Gem. § 17 RFinStV (Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag) läuft dieser Staatsvertrag mindestens bis zum 31.12.2008. Opitz, NVwZ 2003, 1087 (1090). § 7 Abs. 5, 6 Rundfunkgebührenstaatsvertrag (RGebStV) i.d.F. von Oktober 2004. Seidel, in: Dauses, H.IV Rn. 82. Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 76. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 117. Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 75, noch zu den gleichlautenden alten Richtlinienbestimmungen. Seidel, in: Dauses, H.IV Rn. 82, noch zu den gleichlautenden alten Richtlinienbestimmungen. Krit. zu einem zwingenden Umkehrschluss Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 119.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

815

wert für die Auftraggebereigenschaft der Rundfunkanstalten aus der Ausnahmeregelung des Art. 16 lit. b) RL 2004/18/EG anzuerkennen. f)

Bedeutung der Staatsferne

Von der Gegenmeinung wird häufig versucht, die aus der deutschen Grundrechts- 2676 dogmatik abgeleitete allgemeine Staatsferne der Rundfunkanstalten gegen die Auftraggebereigenschaft in Stellung zu bringen. Diese Staatsferne stehe der Einordnung als öffentlicher Auftraggeber entgegen, da die Rundfunkanstalten nicht mit dem Staat vergleichbar seien. Die Staatsferne betrifft indes hauptsächlich die Programmgestaltung und die Sendeinhalte. Bei der bloßen Finanzierung und insbesondere den sonstigen Beschaffungsvorgänge, die nichts mit der Programmgestaltung zu tun haben, liegt demgegenüber keine strenge Staatsferne vor.199 Die verfassungsrechtliche Autonomie der Rundfunkanstalten hinsichtlich ihrer Rundfunkfreiheit erfasst eben nur diesen Bereich,200 ohne die wirtschaftlichen Beschaffungsvorgänge einzubeziehen, bei denen es nicht um den Programminhalt geht und die auch keine Auswirkungen darauf haben.201 Insoweit ist eine Staatsferne auch nicht notwendig. Bei Verträgen und Situationen, die mit der Rundfunkfreiheit keine Berührungspunkte mehr haben, sind die Rundfunkanstalten vielmehr als juristische Personen des öffentlichen Rechts mit dem Staat vergleichbar, so dass auch die Staatsferne entfällt. Bei Aufträgen in diesem nicht-rundfunkfreiheitsspezifischen Bereich beansprucht das Vergaberecht daher ebenso Geltung wie für den normalen Staat.202 Dieser Abgrenzung folgend nimmt auch die VergabekoordinierungsRL 2677 2004/18/EG in. Art. 16 lit. b) nur solche Aufträge von der Anwendung des Vergaberechts aus, die den Kauf, die Entwicklung oder Produktion von Programmen bzw. die Ausstrahlung von Sendungen betreffen und damit die Rundfunkfreiheit unmittelbar tangieren. Die sonstigen Aufträge, die nicht mit der originären Rundfunkfreiheit in Zusammenhang stehen, unterfallen daher der RL 2004/18/EG. Für eine Auftraggebereigenschaft der öffentlichen Rundfunkanstalten spricht 2678 auch der Vergleich mit den Hochschulen.203 Diese werden einhellig als öffentliche Auftraggeber eingeordnet,204 obwohl in Deutschland auch die Hochschulen staatsferne Einrichtungen bilden.205

199 200 201 202 203 204

205

Opitz, NVwZ 2003, 1087 (1087). Der allerdings weit zu verstehen ist, s. BVerfGE 87, 181, (200 f.); 90, 60 (92 f.); 91, 125 (135). S. bezogen auf die Auswahl von Mitarbeitern BVerfGE 59, 231 (259 f.). Thieme/Correll, DVBl. 1999, 884 (889). Seidel, in: Dauses, H.IV Rn. 82. Seidel, in: Dauses, H.IV Rn. 8. Die Hochschulen sind auch in Anhang III Abschnitt III. 1.1. der RL 2004/18/EG als öffentliche Auftraggeber genannt, so dass bereits die damit verbunden Vermutungswirkung eingreift. BVerfGE 15, 256 (261); 21, 362 (373 f.); 31, 314 (322); 85, 360 (384).

816

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

9.

Auftraggebereigenschaft bei tarifvertraglich ausgehandelten Ergebnissen

2679 Zur Zeit stellt sich die Frage, ob die Auftraggebereigenschaft der öffentlichen Hand sich auf den Bereich tarifvertraglich ausgehandelter Ergebnisse erstreckt, mit der Folge, dass solchermaßen eingegangene Leistungsverpflichtungen vergabepflichtig werden. Das Problem ergibt sich etwa im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung, wo der Tarifvertrag – vorbehaltlich landesbezirklicher Regelungen – den öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtungen ein exklusives Durchführungsrecht einräumt und damit private Versicherer und Banken von diesem Tätigkeitsfeld ausschließt. Aufgrund dieser Exklusivrechte könnte man bemängeln, dass diese Versicherungs- und Pensionsfondsleistungen vergaberechtswidrig vergeben werden. Ein transparentes, diskriminierungsfreies und offenes Vergabeverfahren scheint wegen der geheim und ausschließlich durch die Tarifvertragsparteien ausgehandelten Durchführungsmodalitäten nicht vorzuliegen.206 Indes ist eine Anwendung des Vergaberechts hier aus mehreren Gründen zwei2680 felhaft. Zunächst ist die arbeitsvertragliche Herkunft solcher tariflicher Zusatzversorgungsleistungen in Erinnerung zu rufen. Die dem Entgelt ähnlichen Zusatzversorgungsleistungen können daher als arbeitsrechtlich bestimmter Gegenstand eingeordnet werden. Nach Art. 16 lit. e) RL 2004/18/EG und Art. 24 lit. d) RL 2004/17/EG sind Arbeitsverträge jedoch explizit vom Vergaberecht ausgenommen und stellen keine öffentlichen Dienstleistungsaufträge dar.207 Auch in persönlicher Hinsicht ist die Anwendbarkeit des Vergaberechts frag2681 lich. So erscheint es angemessen, den tarifgebundenen öffentlichen Arbeitgeber im Hinblick auf die Tarifvertragsergebnisse nicht als öffentlichen Auftraggeber i.S.d. Vergaberechts einzuordnen. Für die Tarifvertragsergebnisse fehlt es nämlich an einer hinreichenden hoheitlichen Einflussnahme des öffentlichen Arbeitgebers. Tarifverhandlungen finden auf gleicher Augenhöhe statt. Der öffentlichen Hand ist es daher nicht ohne weiteres möglich, autonom über die tarifvertraglichen Leistungen zu disponieren, wie dies für eine normale Beschaffungstätigkeit typisch wäre. Darüber hinaus übernimmt dieses Verhandlungsgleichgewicht der Tarifvertragsparteien hier die Wettbewerbsfunktion und sorgt so dafür, dass der Hoheitsträger nicht willkürlich und diskriminierend ihm genehme Unternehmen bevorzugen kann. Das wettbewerbssichernde Vergaberechtsregime ist daher aufgrund der Verhandlungsparität der Tarifpartner nicht erforderlich.208 Darüber hinaus ist dieses Ergebnis auch sachgerecht. Die Tarifvertragparteien 2682 wissen am besten über die sie betreffenden Arbeitsbereiche Bescheid, so dass eine Allokation im Wege eines zwingenden Vergabeverfahrens hier nicht sachgerecht erscheint. Das Vergaberecht wäre hier sogar eher kontraproduktiv, würde damit doch die Verhandlungsposition der Arbeitgeber durch starre vergaberechtliche Vorgaben eingeengt. Letztlich bestünde sogar die Gefahr, dass die Tarifautonomie 206 207 208

So die Kommission in einem aktuellen Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland, nach Koenig, EWS 2006, Heft 3, I. Ebenso Koenig, EWS 2006, Heft 3, I. Ebenso Koenig, EWS 2006, Heft 3, I.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

817

ausgehöhlt würde, da über vergaberechtlich vorgegebene Bereiche keine wirklichen Verhandlungen mehr stattfinden könnten. Scheidet damit die Einordnung der öffentlichen Arbeitgeberseite als Auftrag- 2683 geber im vergaberechtlichen Sinne aus, ist die weiter gehende Frage zu erörtern, ob nicht die beiden Tarifvertragsparteien zusammen als öffentlicher Auftraggeber angesehen werden können. Die beiden Tarifpartner als Einheit müssten sich dann unter den Auftaggeberbegriff subsumieren lassen. Eine „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ liegt jedoch nicht vor. Zweifelhaft ist schon die von den Vergaberichtlinien geforderte Rechtspersönlichkeit des Tarifpartnerzusammenschlusses. Die Tarifparteien verfügen über keine gesellschaftsrechtlichen Bindungen untereinander. Auch nach außen treten die Tarifpartner kaum jemals als Einheit auf. Vielmehr grenzen sie sich in der Öffentlichkeit gegeneinander ab. Daneben sind auch die weiteren Tatbestandsmerkmale der Gründung im All- 2684 gemeininteresse sowie der staatlichen Beherrschung zu verneinen. Kann ein Handeln im Allgemeininteresse noch angenommen werden, wenn die Arbeitgeberseite allein die Interessen der Steuerzahler vertritt, ist dies für die Tarifparteien als Ganzes nicht mehr möglich. Insbesondere die Gewerkschaften verfolgen allein die Partikularinteressen ihrer Mitglieder, was ein Handeln im Allgemeininteresse ausschließt. Verneint werden muss auch das Merkmal der staatlichen Beherrschung. Betrachtet man die Tarifpartner als Einheit und ruft sich deren Verhandlungsparität in Erinnerung, kann von einer staatlichen Beherrschung dieses Zusammenschlusses nicht die Rede sein. Vielmehr verhandeln die Tarifparteien auf gleicher Augenhöhe. Die Arbeitgeberseite als Hoheitsträger hat damit keinen beherrschenden Einfluss. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die öffentliche Hand bezüglich 2685 tarifvertraglich ausgehandelter Leistungsverpflichtungen nicht dem Vergaberecht unterliegt. Dieses Ergebnis korrespondiert damit, dass Arbeitgeber und Gewerkschaften keine Unternehmen nach Art. 86 Abs. 2 EG bilde, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind.209

E.

Einschaltung Dritter

I.

Stellvertretung und Subunternehmertum

Schaltet der Auftraggeber einen Stellvertreter ein, ändert dies nichts an seiner Auf- 2686 traggeberstellung. Das gilt auch für eine mittelbare Stellvertretung durch Zwischenschaltung eines Kommissionärs oder für die Beauftragung eines Unterauftragnehmers.210 Ebenso bleibt die Auftraggebereigenschaft bestehen, wenn ein Auftragnehmer seinerseits Unternehmen für die Leistungserbringung auswählt, 209

210

S. m.w.N. Frenz, Europarecht 2, Rn. 2027. Das Urteil EuGH, Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5751 (5889, Rn. 90) – Albany bezieht sich demgegenüber auf einen Betriebsrentenfonds, auch wenn dieser einen tarifvertraglichen Hintergrund hat. EuGH, Rs. C-126/03, Slg. 2004, I-11197 – Stadt München; Fastabend/Dageförde, AbfallR 2004, 166 ff. Näher o. Rn. 2070, 2072 f.

818

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

wie dies bei großen Bauprojekten gerne auftritt.211 Insoweit gelten höchstens auch für den planenden Vertragspartner die vergaberechtlichen Auswahlgrundsätze.212 Art. 37 RL 2004/17/EG sieht Unteraufträge eigens vor. Diese können danach vom Hauptauftragnehmer vergeben werden. Dieser kann damit selbst die ansonsten dem öffentlichen Auftraggeber obliegenden Verfahren bei der Vergabe von Einzelleistungen durchführen213 und dazu in einer Vereinbarung verpflichtet werden. Allerdings kann die öffentliche Hand auch selbst tätig werden und etwa anstelle einer öffentlichen Bekanntmachung ein Verhandlungsverfahren wählen.214 Ein Auftraggeber, der selbst Leistungen anbietet, bleibt auch dann Auftraggeber, 2687 wenn er die Leistung bei einem Dritten als Subunternehmer nachfragt und über diesen erbringt. II.

Drittvergaben

1.

Erfasste Aufträge

a)

Grundansatz

2688 Art. 8 RL 2004/18/EG regelt die so genannten Drittvergaben.215 Die Aufträge werden in dieser Konstellation nicht direkt vom öffentlichen Auftraggeber selbst, sondern von Einrichtungen vergeben, die nicht unter die Vergaberichtlinie fallen. Um eine Umgehung des Vergaberechts zu verhindern, erweitert Art. 8 RL 2004/18/EG die Anwendung der Richtlinie auf solche Aufträge, die zu mehr als 50 % von öffentlichen Auftraggebern direkt subventioniert werden. Dadurch soll verhindert werden, dass öffentliche Auftraggeber der Anwendbarkeit der Richtlinie dadurch entgehen, dass sie Einrichtungen, die keine öffentliche Auftraggeber darstellen, vorschieben, aber dennoch mittels Subventionierung erheblichen Einfluss auf die Auftragsvergabe nehmen. Die Anwendbarkeit der Vergaberichtlinie ist daher auch dann zu bejahen, wenn 2689 ein Auftraggeber zwar eine Vergabe nicht mit eigenen Mitteln gestaltet, sondern durch Subvention von mehr als 50 % die Auftragsvergabe Dritter unterstützt. Es kann nämlich keinen Unterschied machen, ob der Auftraggeber einen Auftrag selbst vergibt oder ob er die Auftragsvergabe eines Dritten, der nicht öffentlicher Auftraggeber ist, durch Subventionierung steuert. Ausnahmsweise werden daher in diesen Fällen auch private Einrichtungen, die eigentlich nicht die Auftraggebereigenschaft nach den Richtlinien besitzen als öffentliche Auftraggeber behandelt, so dass sie die Vergaberichtlinien beachten müssen.

211 212 213 214 215

EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5409 (5467 f., Rn. 94 ff.) – Ordine degli Architetti. S.o. Rn. 2100. EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5409 (5468, Rn. 100) – Ordine degli Architetti. EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5409 (5468 f., Rn. 101 f.) – Ordine degli Architetti; Otting, NZBau 2004, 469 (471). Eine gleichlautende Vorschrift in der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG existiert nicht.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

b)

819

Bauaufträge

Allerdings gilt diese Ausdehnung des Anwendungsbereichs gem. Art. 8 lit. a) RL 2690 2004/18/EG nur für Bauaufträge, die zu mehr als 50 % von öffentlichen Auftraggebern direkt subventioniert werden und einen geschätzten Nettowert von mindestens 5.278.000 Euro haben. Darüber hinaus müssen diese Bauaufträge entweder Tiefbauarbeiten i.S.d. Anhangs I der RL 2004/18/EG betreffen oder die Einrichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- und Freizeitanlagen, Schulen und Hochschulen sowie Verwaltungsgebäuden zum Gegenstand haben.216 Die Aufzählung der einzelnen Bauten ist, wie schon bei der alten Vorschrift der RL 93/37/EWG, abschließend.217 Der Verweis auf Anhang I der RL 2004/18/EG ist demgegenüber für die Praxis 2691 wenig hilfreich, da dort kein eindeutiger Oberbegriff der „Tiefbauarbeiten“ existiert und etliche Tiefbaumaßnahmen wie beispielsweise Ausschachtungsarbeiten unter anderen Oberpunkten genannt sind. Man ist daher darauf verwiesen, die einzelnen Tiefbauarbeiten im gesamten Anhang I selbstständig zu definieren und herauszufiltern. Diese Unübersichtlichkeit kann jedoch durch einen Rückgriff auf die „Allgemeine Systematik der Wirtschafszweige in den Europäischen Gemeinschaften (NACE)“ beseitigt werden, wo unter Gruppe 502 eine eindeutige Aufzählung von Tiefbauarbeiten existiert. Auch Anhang I der RL 2004/18/EG sieht im Rahmen einer Fußnote zur Überschrift eine Bezugnahme auf den NACE vor. Zudem soll danach bei unterschiedlichen Auslegungen zwischen CPV und NACE die NACE-Nomenklatur Vorrang haben. Für einen Rückgriff auf die NACE-Bestimmung spricht außerdem, dass die alte Baukoordinierungsrichtlinienbestimmung der RL 93/37/EWG für Drittvergaben direkt auf diese Aufzählung verwies. Eine Änderung des Umfangs dieser Bestimmung durch das Legislativpaket war nicht beabsichtigt. c)

Dienstleistungsaufträge

Dienstleistungsaufträge unterfallen der Regelung zur Drittvergabe gem. Art. 8 lit. 2692 b) RL 2004/18/EG ebenfalls, wenn sie zu mehr als 50 % von öffentlichen Auftraggebern direkt subventioniert werden, einen Auftragsschwellenwert von mindestens 211.000 Euro ohne Mehrwertsteuer erreichen und mit einem Bauauftrag i.S.d. Art. 8 lit. a) RL 2004/18/EG verbunden sind. 2.

Direkte Subventionierung

Unter den Begriff der direkten Subventionierung werden Geldzuschüsse verstan- 2693 den, mit denen zumeist wirtschaftsfremde Aspekte verfolgt werden und die i.d.R. keine Gegenleistungs- oder Rückzahlungsverpflichtungen enthalten.218 Der Begriff des Subventionierens i.S.d. RL 2004/18/EG ist damit enger als die in der Umsetzungsnorm des § 98 Nr. 5 GWB bisher verwandte Bestimmung der bloßen Finan216 217 218

Vgl. Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 115. Vgl. dazu Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 115. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 92.

820

2694

2695 2696

2697 2698

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

zierung. Zudem muss es sich um eine „direkte“ Subvention handeln, so dass alle mittelbaren Begünstigungen wie beispielsweise Bürgschaften schon nach dem Wortlaut des Art. 8 RL 2004/18/EG nicht erfasst werden.219 Ob vor dem Hintergrund des engeren Subventionsbegriffs die gesamte Vorschrift des Art. 8 RL 2004/18/EG eng ausgelegt werden muss,220 erscheint allerdings fraglich. Sinn dieser Bestimmung ist es nämlich, die bei der Drittvergabe bestehende Umgehungsgefahr auszuschalten und die Anwendung der Vergabekoordinierungsrichtlinie sicherzustellen. Gerade der Zweck der Richtlinien, eine wettbewerbsoffene, diskriminierungsfreie und transparente Vergabe sicherzustellen, legt es vielmehr nahe, Art. 8 RL 2004/18/EG weit zu verstehen, um nicht den Anwendungsbereich der Richtlinie durch Umgehungsmöglichkeiten auszutrocknen. Gerade der Telos der Umgehungsverhinderung spricht für eine großzügige Anwendung des Art. 8 RL 2004/18/EG im Übrigen,221 womit allerdings nicht das grundsätzlich engere Verständnis des Subventionsbegriffs gegenüber dem Wort „Finanzierung“ in Frage gestellt werden soll. Bei der Auslegung des Subventionsbegriffs kann auch nicht auf den Beihilfebegriff des Art. 87 Abs. 1 EG rekurriert werden, da nach europäischem Verständnis die Subvention enger als eine Beihilfe ist.222 Herkömmliche Kredite, die zu einem marktüblichen Zinssatz gewährt werden, fallen weiterhin nicht unter den Begriff der direkten Subvention. Insofern fehlt es an einer Unterstützungswirkung, da der Geldfluss nach allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgrundsätzen erfolgt und mit einer adäquaten Gegenleistungsverpflichtung behaftet ist. Dies gilt auch dann, wenn der Kredit von öffentlich-rechtlichen Bankinstituten ausgereicht wird.223 Die Marktüblichkeit der Gegenleistung ist auch bei einer Finanzierung durch spätere Mieteinnahmen heranzuziehen. Wird eine Baumaßnahme durch spätere Mietzahlungen der öffentlichen Hand bezahlt, liegt nur dann eine direkte Subvention vor, wenn die Mieteinnahmen über dem normalen Marktniveau liegen. Bei der Berechnung der Subvention in Höhe von mehr als 50 % sind die Gesamtkosten des Bauprojektes inklusive der damit in Verbindung stehenden Dienstleistungen zugrunde zu legen.224 Gem. Art. 8 UAbs. 2 RL 2004/18/EG haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die öffentlichen Auftraggeber, die eine 50%ige Subvention gewähren, für die Einhaltung der Richtlinie Sorge tragen, wenn sie den Auftrag nicht selbst vergaben. Die Mitgliedstaaten müssen daher bei der Umsetzung dieser Richtlinienvorschrift solche Vorgaben machen, dass die Anwendung des Vergaberechts auch den subventionierten Auftrag erfasst. Ebenso ist die Konstellation zu erfassen, in welcher der öffentliche Auftraggeber selbst im Namen und für Rechnung des Privaten dessen – vom öffentlichen Auftraggeber subventionierte – Aufträge vergibt. 219 220 221 222 223 224

Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 92. So etwa Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 92, m.w.N. Wie hier Marx, in: Beck´scher VOB/A-Kommentar, § 98 Rn. 25. EuGH, Rs. C-200/97, Slg. 1998, I-7907 (7936, Rn. 34) – Ecotrade; Lübbig/MartínEhlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 68. S.o. Rn. 178. Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 118. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 4 Rn. 95.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

III.

Zuerkennung ausschließlicher Rechte

1.

Ausnahme vom Vergaberecht für Aufträge zwischen öffentlichen Auftraggebern

821

Grundsätzlich muss jeder öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe seiner Beschaffungsnachfrage das Vergaberecht beachten. Nach diesem Grundsatz können sich allerdings unnötige Ausschreibungspflichten ergeben, wenn ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag an einen anderen öffentlichen Auftraggeber, der bei der Vergabe etwaiger Subaufträge selbst an das Vergaberecht gebunden wäre, vergibt.225 Überflüssig erscheint eine Ausschreibung darüber hinaus insbesondere dann, wenn dem Leistungserbringer der Auftrag aufgrund eines „ausschließlichen Rechts“ übertragen wird, da aufgrund dieses exklusiven Monopolrechts nur dieser Wettbewerber den verlangten Auftrag ausführen kann und daher ein Bieterwettbewerb kaum entstehen wird. Um solche überflüssigen Ausschreibungen zu vermeiden, sehen Art. 18 RL 2004/18/EG und Art. 25 RL 2004/17/EG folgende Ausnahme vom Vergaberecht vor: Die Richtlinien gelten nicht für öffentliche Dienstleistungsaufträge, die von einem öffentlichen Auftraggeber an einen anderen öffentlichen Auftraggeber oder an einen Verband von öffentlichen Auftraggebern aufgrund eines ausschließlichen Rechts vergeben werden, das dieser aufgrund veröffentlichter, mit dem Vertrag übereinstimmender Rechts- oder Verwaltungsvorschriften innehat. Für diese Ausnahme muss es sich also um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag226 handeln, der an einen öffentlichen Auftraggeber227 vergeben wird, dessen Aufgabenwahrnehmung aufgrund eines ausschließlichen Rechts erfolgt. Da der Vergabeakt innerhalb der öffentlichen Hand verbleibt, lassen sich gewisse Bezüge zur In-house-Ausnahme erkennen.228 Weiterhin ist es erforderlich, dass der Auftrag aufgrund eines ausschließlichen Rechts, welches dem leistungserbringenden Auftraggeber eingeräumt ist, übertragen wird.229 Bei der Begriffsbestimmung des ausschließlichen Rechts kann auf die Legaldefinition des Art. 2 Abs. 3 RL 2004/17/EG zurückgegriffen werden. Ausschließliche Rechte sind danach Rechte, die von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats mittels Rechts- oder Verwaltungsvorschriften gewährt wurden und dazu führen, dass die Ausübung einer Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Leistungserbringer, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Der Leistungserbringer muss

225 226

227 228 229

Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 72. Zum Dienstleistungsauftrag s.o. Rn. 2114 ff. In Deutschland betraf die Umsetzungsnorm § 100 Abs. 2 lit. g) GWB demgegenüber alle Auftragsarten. Dazu Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 76. Zum Auftraggeber- und Sektorenauftraggeberbegriff s.o. Rn. 2563 ff. und u. auch Rn. 2726 ff. Ausführlich Boesen, Vergaberecht. § 100 Rn. 68 ff. Alber, in: Schwarze (Hrsg.), Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, 2000, S. 141 (159).

2699

2700

2701

2702

822

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

also aufgrund dieses ausschließlichen Rechts eine Art Monopolstellung innehaben. Allerdings ist dabei ein „relatives Monopol“ gegenüber dem auftragserteilen2703 den Auftraggeber ausreichend.230 Das ausschließliche Recht muss daher nicht gegenüber jedermann bestehen. Ausreichend ist die Tatsache, dass durch diese Rechte die Wettbewerbsteilnahme anderer Unternehmen erheblich beeinträchtigt wird. Darüber hinaus muss aufgrund des Richtlinienwortlauts das ausschließliche Recht zeitlich vor der Auftragsvergabe erfolgen.231 Wichtig ist daneben außerdem, dass die gesetzlichen oder verwaltungsrechtli2704 chen Rechtsgrundlagen der Ausschließlichkeitsrechte veröffentlicht und mit den Vorgaben des EG vereinbar sind. Indem Gesetze, Verordnungen und Satzungen ohnehin verkündet und bekannt gemacht werden müssen, ist die Veröffentlichungspflicht zumeist unproblematisch eingehalten. Auch die Pflicht zu einer primärrechtskonformen Gestaltung der Rechtsgrundlagen ist letztlich nur eine deklaratorische Klarstellung, da aufgrund des Anwendungsvorrangs des Europarechts die Rechtsgrundlagen ohnehin europarechtskonform gefasst werden müssen. Insofern hat der EuGH festgestellt, dass vor allem das Wettbewerbsrecht der Art. 81 ff. EG beachtet werden muss.232 Insofern kann hinsichtlich der Anforderungen an die Einräumung ausschließli2705 cher Rechte auch auf die Regelung des Art. 86 Abs. 1 EG zurückgegriffen werden, der ebenfalls die Einräumung von besonderen und ausschließlichen Rechten betrifft. Danach dürfen die Mitgliedstaaten ausschließliche Rechte nur erteilen, wenn dies im öffentlichen Interesse und aus nicht wirtschaftlichen Erwägungen heraus geschieht.233 Nur wenn zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses vorliegen, ist eine solche Rechteübertragung wettbewerbs- und grundfreiheitsrechtlich erlaubt.234 Eine Inanspruchnahme privater Leistungserbringer darf zudem nicht dieselbe Gewähr und Zuverlässigkeit für die beabsichtigte Leistungserbringung bieten, wie dies aus Allgemeinwohlüberlegungen zu wünschen ist.235 Daneben haben die Mitgliedstaaten die Anforderungen des Art. 10 Abs. 2 EG zu beachten.236 Weiterhin muss die Aufgabenübertragung zwischen den öffentlichen Auftraggebern mit einer „zwischenorganschaftlichen Delegation“ vergleichbar sein.237 Zudem darf die Auftragstätigkeit den Verwaltungsbereich des übertragenden Auftraggebers nicht überschreiten.238

230 231 232 233 234 235 236 237 238

Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 146; Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 78. Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn. 83. EuGH, Rs. C-360/96, Slg. 1998, I-6821 (6864, Rn. 45) – BFI Holding noch zu Art. 6 RL 92/50/EWG. EuGH, Rs. 155/73, Slg. 1974, 409 (430 f., Rn. 14) – Sacchi; Hochbaum/Klotz, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 86 Rn. 36 f.; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 145. Hochbaum/Klotz, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 86 Rn. 29 f. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 145. Hochbaum/Klotz, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 86 Rn. 27. GA La Pergola, EuGH, Rs. C-360/96, Slg. 1998, I-6821 (6840, Rn. 38) – BFI Holding; Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 145. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 146.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

823

2.

Bindungen für private Unternehmen

a)

Vergabepflichtigkeit im Verhältnis Auftraggeber/privates Unternehmen

Für den Fall, dass ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag an ein privates Un- 2706 ternehmen vergibt, welches seine Tätigkeit aufgrund besonderer oder ausschließlicher Rechte ausübt, sieht Art. 3 RL 2004/18/EG eine weitere Regelung vor. Zunächst ist die Auftragsvergabe vom öffentlichen Auftraggeber an dieses private Unternehmen nach den normalen Regeln des Vergaberechts auszuschreiben. Eine Ausnahme vom Vergaberecht für die Beauftragung des privaten Unternehmens durch den öffentlichen Auftraggeber existiert nicht. Der öffentliche Auftraggeber unterliegt hier also den allgemeinen vergaberechtlichen Anforderungen. b)

Nichtdiskriminierungsbindung des privaten Unternehmens

Für das private Unternehmen, welches ausschließliche Rechte vom Staat zuer- 2707 kannt bekommen hat, schreibt Art. 3 RL 2004/18/EG allerdings gewisse Bindungen vor.239 So muss, wenn ein öffentlicher Auftraggeber einer Einrichtung, die kein öffentlicher Auftraggeber ist, besondere oder ausschließliche Rechte zur Ausführung einer Tätigkeit des öffentlichen Dienstleistungsbereichs zuerkennt, in dem Rechtsakt über die Zuerkennung dieses Rechts bestimmt sein, dass die betreffende Einrichtung bei der Vergabe von Lieferaufträgen and Dritte im Rahmen dieser Tätigkeit den Grundsatz der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit beachten muss. Das private Unternehmen, welches besondere oder ausschließliche Rechte inne hat, ist daher bei seiner Auftragsvergabe innerhalb dieser Tätigkeitsbereiche an die Mindestvorgabe des Diskriminierungsverbots gebunden. Fraglich ist, ob damit auch die ungeschriebenen Grundsätze der Transparenz, 2708 der gegenseitigen Anerkennung, der Öffentlichkeit, der Verhältnismäßigkeit und Nachprüfbarkeit gemeint sind, die der EuGH in der Telaustria-Entscheidung entwickelt hat.240 Dafür spricht, dass der EuGH diese Grundsätze aus dem allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG, den besonderen Diskriminierungsverboten der Grundfreiheiten und des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes entwickelt. Außerdem erscheint es angemessen, das mit staatlich übertragenen, ausschließlichen Rechten ausgestattete Monopolunternehmen ähnlichen vergaberechtlichen Mindestbedingungen zu unterwerfen, wie dies für die öffentlichen Auftraggeber gilt. Indes nimmt der Wortlaut des Art. 3 RL 2004/18/EG allein den Grundsatz der 2709 Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit in den Blick, ohne auf die „abgeleiteten Grundsätze“, wie sie in Erwägungsgrund 2 der RL 2004/18/EG genannt sind, zu rekurrieren. Zudem ist die dogmatische Herleitungsgrundlage der ungeschriebenen Grundsätze nicht ohne weiteres auf private Unternehmen zu über239

240

Im Sektorenbereich sind Unternehmen, denen besondere oder ausschließliche Rechte verliehen worden sind, sogar Sektorenauftraggeber nach Art. 2 Abs. 2 lit. b) RL 2004/17/EG und müssen daher das dortige Sektorenvergaberecht beachten. S.u. Rn. 2737 ff. S.o. Rn. 1837 ff.

824

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

tragen, da Grundrechte und Grundfreiheiten Private grundsätzlich nicht verpflichten. So hat auch der EuGH eine horizontale Drittwirkung der Grundfreiheiten regelmäßig abgelehnt.241 Insofern können die vom EuGH entwickelten ungeschriebenen Grundsätze nicht ohne weiteres vollständig auf private Unternehmen übertragen werden. Anders ist dies allerdings für gemischt öffentlich-rechtliche Unternehmen, die die europäischen Grundrechte zu beachten haben.242 IV.

Baukonzession

1.

Vergabebindungen des Baukonzessionärs

2710 Gem. Art. 18 RL 2004/17/EG sind sowohl die Baukonzession als auch die Dienstleistungskonzession von der Anwendbarkeit der Sektorenkoordinierungsrichtlinie ausgenommen. Damit ist die Baukonzession allein in der RL 2004/18/EG abschließend geregelt.243 Bei der Baukonzession erstellt der Konzessionär im Auftrag des Auftraggebers ein Bauwerk und erhält als Gegenleistung das Recht, das Gebäude zu nutzen. Ein Baukonzessionär ist daher grundsätzlich einem Bieter vergleichbar, nur dass er als Bezahlung seiner Bauleistung keine Geldvergütung, sondern das Recht auf Nutzung der baulichen Anlage erhält.244 Obwohl damit bei der Baukonzession kein entgeltlicher Vertrag vorliegt,245 wird sie in den Art. 56 ff. RL 2004/18/EG vergaberechtlich geregelt. Dabei sind zwei Vorgänge vergaberechtlich relevant: Zum einen die Erteilung der Baukonzession vom öffentlichen Auftraggeber an den Baukonzessionär und zum anderen etwaige Unteraufträge, die der Baukonzessionär seinerseits an Dritte vergibt. Zunächst unterliegt die Vergabe der Baukonzession vom öffentlichen Auftrag2711 geber an den Baukonzessionär den Vergabevorschriften der Art. 56 ff. RL 2004/18/EG. Vergibt der öffentliche Auftraggeber daher eine Baukonzession, muss er das spezielle Baukonzessionsvergaberecht der Art. 56 ff. RL 2004/18/EG beachten. Allerdings sind diese besonderen Baukonzessionsvergabeanforderungen der Art. 56 ff. RL 2004/18/EG weniger streng als das auf normale Bauaufträge anwendbare Vergaberecht. Daher könnten durch eine Zwischenschaltung privater Baukonzessionäre, die selbst nicht an das Vergaberecht gebunden sind, dessen Vorgaben umgangen werden, wenn der Baukonzessionär seinerseits Bauaufträge vergaberechtsfrei vergeben könnte.246 Um dies zu vermeiden, ist gem. Art. 62 ff. RL 2004/18/EG auch der Baukon2712 zessionär bei der Vergabe von Unterbauaufträgen an Dritte an das Vergaberecht gebunden. Ist der Baukonzessionär selbst als öffentlicher Auftraggeber zu klassifi241

242 243 244 245 246

Für die Dienstleistungsfreiheit nur bei einer Vergleichbarkeit mit staatlicher Regulierung z.B. EuGH, Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (2614, Rn. 47) – Deliège. Näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 319 ff. S.o. Rn. 1794 ff. Prieß, Vergaberecht, S. 170. Prieß, Vergaberecht, S. 171; zum Begriff s.o. Rn. 2104. Zur fehlenden Entgeltlichkeit s.o. Rn. 2016 f. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 96.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

825

zieren, muss er bei der Vergabe von Unterbauaufträgen an Dritte gem. Art. 62 RL 2004/18/EG sogar das strenge Vergaberecht für öffentliche Bauaufträge beachten. Aber auch wenn der Baukonzessionär ein Privater ist, der grundsätzlich nicht 2713 das Vergaberecht zu beachten hat, unterliegt er bei der Vergabe von Unterbauaufträgen an Dritte den vergaberechtlichen Bekanntmachungsanforderungen des Art. 63 Abs. 1 i.V.m. Art. 64 RL 2004/18/EG.247 Durch diese Regelung wird einer etwaigen Umgehungsgefahr durch die Einschaltung von Baukonzessionären vorgebeugt. 2.

Unterkonzession

Problematisch ist allerdings die Frage, ob der Baukonzessionär so genannte Un- 2714 terkonzessionen vergeben kann, ohne an das Vergaberecht gebunden zu sein. Gegen eine solche Befreiung spricht scheinbar der Vergleich mit den Unterbauaufträgen, die gem. Art. 62 ff. RL 2004/18/EG an das Vergaberecht gebunden sind.248 Vertreten wird daher, dass auch Unterkonzessionen vergaberechtspflichtig sind.249 Allerdings spricht der Wortlaut gegen einen solchen Vergleich. So nennen die Vorschriften über die vergabepflichtigen Unteraufträge explizit nur öffentliche Bauaufträge als Unterbauaufträge, so dass eine Unterbaukonzession gerade nicht einbezogen ist. Diese Begriffsbestimmung wird sowohl in Art. 62, 63 als auch in Art. 64 RL 2004/18/EG beibehalten, so dass von einem Redaktionsversehen nicht gesprochen werden kann. Auch eine Analogie zum Unterbauauftrag erscheint daher mangels planwidriger Regelungslücke nicht möglich.250 Darüber hinaus trennen die Richtlinien auch sonst streng zwischen Konzessionen und öffentlichen Aufträgen. Hätte der Normgeber daher auch Unterkonzessionen erfassen wollen, wäre eine ausdrückliche Nennung der Unterkonzession neben dem Begriff des öffentlichen Unterbauauftrags erforderlich gewesen. Zudem ist das Vergaberecht bereits bei der Vergabe der Oberkonzession angewandt worden, so dass die Unterkonzession vergaberechtsfrei bleiben kann, ohne dass eine Umgehungsgefahr bestünde.251 Nicht ausschreibungspflichtig nach Art. 57 lit. a) RL 2004/18/EG sind aller- 2715 dings Baukonzessionen, die ausschreibungsfreie Bauaufträge betreffen. Indem die Baukonzession nach Art. 18 RL 2004/17/EG in der Sektorenkoordinierungsrichtlinie nicht erfasst ist, bleiben nach Art. 57 lit. b) RL 2004/18/EG Baukonzessionen, die von Sektorenauftraggebern zur Durchführung ihrer Sektorentätigkeit vergeben werden, ebenfalls vergaberechtsfrei.

247 248

249 250 251

Boesen, Vergaberecht, § 98 Rn. 119 ff. Für Konzessionäre, die öffentliche Auftraggeber sind, gilt das Bauvergaberecht, Art. 62 RL 2004/18/EG, für private Baukonzessionäre gilt nach Art. 63 f. RL 2004/18/EG eine Bekanntmachungspflicht nach Art. 64 RL 2004/18/EG. Hailbronner, in: Grabitz/Hilf, B 5 Rn. 78. Prieß, Vergaberecht, S. 135. Prieß, Vergaberecht, S. 135.

826

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

3.

Gemischte Konzessionen

2716 Problematisch ist auch der Fall einer gemischten Konzession. Darunter wird die Vergabe einer Konzession verstanden, die sowohl Dienstleistungskonzessions- als auch Baukonzessionselemente aufweist. Weil die Dienstleistungskonzession gänzlich vom Vergaberecht der Richtlinien befreit ist, stellt sich die Frage, ob dies bei gemischten Konzessionen ebenfalls der Fall ist. Für eine Abgrenzung kann auf die Normen für Bau- und Dienstleistungsaufträge zurückgegriffen werden, da allein die Vergütungsart bei der Konzession und öffentlichem Auftrag unterschiedlich ist. Die vom Leistungserbringer auszuführenden Tätigkeiten sind demgegenüber vergleichbar, so dass die dafür existierenden Abgrenzungsnormen der Auftragsarten auch hier herangezogen werden können. Damit wird der inhaltliche Schwerpunkt der Konzession entscheidend. Überwiegen bei der Konzession die Bauaufgaben, liegt eine Baukonzession vor, so dass die Vergabevorschriften für Baukonzessionen eingreifen.252

F.

Zentrale Beschaffungsstellen, Einkaufs- bzw. Auftraggebergemeinschaften

I.

Ansatz und Modelle

2717 Um durch größere Auftragsvolumen in den Genuss besserer Einkaufskonditionen zu gelangen und Einsparungen im Vergabemanagement – nicht zuletzt im Personalbereich – zu erreichen, schließen sich die öffentlichen Auftraggeber immer häufiger zu so genannten Auftraggebergemeinschaften zusammen. Die einzelnen Auftraggeber bündeln ihre Beschaffungsnachfrage in einem Großauftrag und erreichen damit die genannten Effizienzgewinne.253 Der Gefahr, dass kleine und mittlere Bieterunternehmen aufgrund des für sie kaum zu bewältigenden Auftragsvolumens von einer Teilnahme am Bieterwettbewerb absehen könnten, kann durch eine Vergabe in Form von einzelnen Losen begegnet werden. Das alte Vergaberecht enthielt bisher keine Regelungen für diese Einkaufsge2718 meinschaften, so dass sich die Zulässigkeitsprüfung vor allem auf das Kartellrecht konzentrierte.254 Die neuen Richtlinien sehen heute demgegenüber in Art. 11 i.V.m. Art. 1 Abs. 10 RL 2004/18/EG und in Art. 29 i.V.m. Art. 1 Abs. 8 RL 2004/17/EG die Zulässigkeit von so genannten zentralen Beschaffungsstellen explizit vor und stellen die Einführung entsprechender Regeln in das Ermessen der

252 253 254

OLG Brandenburg, NZBau 2000, 39 (41). Dreher, NZBau 2005, 427 (432). Nach BGHZ 152, 347 ff. sind Einkaufsgemeinschaften von Gemeinden zwar grds. nach § 1 GWB dem Kartellverbot unterworfen, aber nach der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 GWB a.F. als einem Mittelstandskartell ähnlich zuzulassen; auch Kämper/Heßhaus, NZBau 2003, 303 (307 f.); Prieß, Vergaberecht, S. 173.; Stemmer/Aschl, VergabeR 2005, 287, (302).

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

827

Mitgliedstaaten. Die bisher teilweise vertretene Auffassung, Einkaufsgemeinschaften seien generell unzulässig, lässt sich daher nicht mehr aufrecht erhalten.255 Bei der Bildung von Einkaufsgemeinschaften lassen sich grundsätzlich zwei 2719 Arten unterscheiden. Einmal kann eine Konstellation gewählt werden, in der die einzelnen Auftraggeber in Form einer Kooperationseinheit selbst auftreten. In diesem Kooperationsmodell wird nur ein Auftragsverhältnis begründet, und zwar zwischen der Kooperationseinheit, die alle Auftraggeber beinhaltet und dem Bieter. Aufgrund einer Absprache tritt eine Kommune beispielsweise für sich selbst und zugleich stellvertretend für eine oder mehrere andere Körperschaften auf, nachdem deren Bedarf vorher abgestimmt wurde. Der Bieter liefert nur an die Kooperationseinheit, die dann intern die Leistungen weiterleitet. Beim Kooperationsmodell handeln mit der Kooperationseinheit und dem Bieter damit nur zwei vergaberechtlich relevante Personen.256 Eine andere Möglichkeit der Nachfragebündelung ist die Beauftragung einer 2720 zentralen Beschaffungsstelle als dritter Person, die gänzlich unabhängig von den Auftraggebern ist. Die einzelnen Auftraggeber schalten jeweils diese unabhängige Stelle ein, die dann stellvertretend oder sogar im eigenen Namen ein entsprechend großvolumiges Vergabeverfahren durchführt. Damit lassen sich in dieser Konstellation drei vergaberelevant handelnde Personen unterscheiden, nämlich die Auftraggeber, die zentrale Beschaffungsstelle und die Bieter. Im Fall der Beauftragung einer zentralen Beschaffungsstelle liegen – anders als beim Kooperationsmodell – ggf. zwei vergabepflichtige Auftragsverhältnisse vor: Zunächst die Beauftragung der zentralen Beschaffungsstelle durch die Auftraggeber, da die zentrale Beschaffungsstelle mit der Ausschreibung eine Dienstleistung für die Auftraggeber übernimmt. Daran schließt sich die Vergabe des tatsächlichen Auftrags von der zentralen Beschaffungsstelle an den Bieter an. Dieses zweite Auftragsverhältnis ist allerdings nur dann vergabepflichtig, wenn die Beschaffungsstelle selbst öffentlicher Auftraggeber und damit dem Vergaberecht unterworfen ist. Stellt die zentrale Beschaffungsstelle demgegenüber keinen öffentlichen Auftraggeber dar, ist die von ihr durchgeführte Auftragsvergabe auch nicht vergaberechtspflichtig. II.

Regelung der Beschaffung über zentrale Stelle

Nur der Fall der Beschaffung über zentrale Beschaffungsstellen, die selbst öffent- 2721 liche Auftraggeber sind, wird von den Richtlinienbestimmungen Art. 11 RL 2004/18/EG und Art. 29 RL 2004/17/EG geregelt, da die Legaldefinition der Art. 1 Abs. 10 RL 2004/18/EG und Art. 1 Abs. 8 RL 2004/17/EG vorsieht, dass zentrale Beschaffungsstellen öffentliche Auftraggeber sind. Eine zentrale Beschaffungsstelle wird dort als öffentlicher Auftraggeber definiert, der für andere öffentliche Auftraggeber bestimmte Waren oder Dienstleistungen erwirbt oder öffent255 256

Dreher, NZBau 2005, 427 (433). Vgl. EuGH, Rs. C-16/98, Slg. 2000, I-8315 (8365, Rn. 74 ff.) – Kommission/Frankreich, wo der EuGH einen großvolumigen Auftrag trotz mehrerer Auftraggeber angenommen hat, womit indirekt die Zulässigkeit von Einkaufsgemeinschaften nach dem Kooperationsmodell bejaht wird.

828

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

liche Aufträge vergibt bzw. Rahmenvereinbarungen über Bauleistungen, Waren oder Dienstleistungen für öffentliche Auftraggeber schließt. Über die Anerkennung der zentralen Beschaffungsstellen hinaus stellen Art. 11 2722 Abs. 2 RL 2004/18/EG und Art. 29 Abs. 2 RL 2004/17/EG die Vermutung auf, dass die Auftraggeber bei der Beauftragung der zentralen Beschaffungsstelle (erster Beschaffungsvorgang) die jeweils anwendbare Vergaberichtlinie beachtet haben, sofern die zentrale Beschaffungsstelle selbst bei der anschließenden Ausschreibung des betroffenen Auftrages an die Bieter (zweiter Beschaffungsvorgang) das für sie anwendbare Vergaberecht befolgt hat. Verhält sich demnach die zentrale Beschaffungsstelle vergaberechtskonform, indiziert dies auch die Vergaberechtskonformität der Handlungen der sie beauftragenden öffentlichen Auftraggeber. III.

Folgerungen für Kooperationsmodelle

2723 Da die Richtlinien lediglich die Vergabe über eigenständige zentrale Beschaffungsstellen, die selbst öffentlicher Auftraggeber sind, regeln, könnten umgekehrt alle anderen Formen von Auftragsgemeinschaften verboten sein. Gegen einen solchen Umkehrschluss spricht allerdings bereits, dass die Umsetzung der Normen zu den zentralen Beschaffungsstellen in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt sind. Der ein Verbot mit sich bringende Umkehrschluss könnte durch die Mitgliedstaaten daher einfach dadurch vermieden werden, dass sie diese Richtlinienbestimmung nicht umsetzen. Eine vom Normgeber zwingend gewollte Verbotsvorschrift kann aber nicht zur Disposition der Mitgliedstaaten stehen. Ohnehin existiert in den Richtlinien keine explizite Verbotsnorm hinsichtlich 2724 Auftraggebergemeinschaften. Für eine generelle Zulässigkeit von Einkaufsgemeinschaften sprechen außerdem die damit erzielbare Verwaltungsvereinfachung und Effizienz. So ist es gerade auch Anliegen des Vergaberechts, den Auftraggebern Sparpotenziale zu eröffnen.257 Zudem wird der Wettbewerb auf Bieterseite nicht durch einen Zusammenschluss auf Auftraggeberseite beeinträchtigt,258 so dass die Wettbewerbsfreiheit als tragendes vergaberechtliches Grundprinzip unangetastet bleibt. Eine etwaige Abschreckung kleiner und mittlerer Unternehmen aufgrund des erhöhten Auftragvolumens kann durch die Vergabe in Teillosen begegnet werden. Darüber hinaus war im alten Recht eine Zulässigkeit von Einkaufsgemeinschaften vergaberechtlich größtenteils bejaht worden.259 Die Neuregelung zu den Einkaufsgemeinschaften mittels zentraler Beschaffungsstellen ist da-

257 258 259

Explizit zu den zentralen Beschaffungsstellen s. Erwägungsgründe 23 u. 24 der RL 2004/17/EG sowie 15 u. 16 der RL 2004/18/EG. Stemmer/Aschl, VergabeR 2005, 287 (303); Dreher, NZBau 2005, 427 (433). Vgl. etwa Kämper/Heßhaus, NZBau 2003, 303 (305 ff.) mit dem Hinweis, dass im Zuge des Transparenzgebotes klar werden muss, wer letztlich über die Wertung der Angebote und den Zuschlag entscheidet; Stemmer/Aschl, VergabeR 2005, 287 (303).

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

829

mit als gesetzliche Anerkennung der generellen Möglichkeit von Auftraggebergemeinschaften zu verstehen.260 In diese Richtung weist auch die Definition des öffentlichen Auftrags in Art. 1 2725 Abs. 2 lit. a) RL 2004/18/EG, wonach ein öffentlicher Auftrag einen Vertragsschluss zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und „einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern“ voraussetzt. Die neue Vergabekoordinierungsrichtlinie geht daher bereits in ihrer grundlegendsten Definition von der Zulässigkeit einer Beteiligung mehrerer Auftraggeber bei nur einem Auftrag aus.

G.

Sektorenauftraggeber

I.

Grundlagen

Neben dem öffentlichen Auftraggeberbegriff der VergabekoordinierungsRL 2726 2004/18/EG steht die teilweise weiter gehende Auftraggeberdefinition der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG. Die öffentliche Auftraggebereigenschaft kann im Rahmen der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG nämlich auch unabhängig von einer staatlichen Kontrolle oder Beherrschung durch die bloße Tätigkeit in besonderen Sektoren begründet werden.. Damit können auch rein private, vom Staat weitgehend unabhängige Einrichtungen auch jenseits von Drittvorgaben261 dem Vergaberecht der Sektorenkoordinierungsrichtlinie unterfallen.262 Der öffentliche Auftraggeberbegriff der RL 2004/18/EG, den die RL 2004/17/EG in ihrem Art. 2 Abs. 1 lit. a) wiederholt, wird um zwei weitere Auftraggebertypen erweitert: nämlich die so genannten öffentlichen Unternehmen nach Art. 2 Abs. 1 lit. b) und Unternehmen mit „besonderen oder ausschließlichen Rechten“ gem. Art. 2 Abs. 2 lit. b) i.V.m. Abs. 3. Wenngleich die Sektorenauftraggebereigenschaft damit weiter gefasst ist als 2727 der Auftraggeberbegriff der RL 2004/18/EG, haben die Sektorenauftraggeber eine den übrigen Auftraggebern oftmals ähnliche Stellung inne. Vor allem die mit der Einräumung von ausschließlichen oder besonderen Rechten verbundene Monopolstellung erlaubt es, auch rein Private dem abgeschwächten Vergaberecht der RL 2004/17/EG zu unterwerfen. Weil Art. 12 VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG einen Anwendungsvor- 2728 rang der Sektorenkoordinierungsrichtlinie vorsieht und in der RL 2004/17/EG aufgrund der in diesen Bereichen bereits beginnenden Liberalisierung der Märkte oftmals geringere Anforderungen hinsichtlich des Vergabeverfahrens aufgestellt werden, kommt dem sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich der Sektorenkoordinierungsrichtlinie eine große praktische Bedeutung zu. Nur wer unter die 260 261 262

Für eine Anerkennung auch der „ad hoc“-Kooperationen Dreher, NZBau 2005, 427 (433). S.o. Rn. 2688 ff. Vgl. Erwägungsgrund 10 der RL 2004/17/EG, der eine Gleichbehandlung von Auftraggebern des öffentlichen Sektors und des privaten Sektors ohne Ansehen ihrer Rechtsstellung statuiert.

830

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

Sektorenkoordinierungsrichtlinie fällt, kommt in den Genuss der in ihr vorgesehenen Verfahrenserleichterungen, so dass die Abgrenzung der RL 2004/17/EG von der RL 2004/18/EG auch indirekt über Wettbewerbsvorteile entscheiden kann. Um Sektorenauftraggeber zu sein, muss die betreffende Einrichtung zwei Vor2729 aussetzungen erfüllen: Zum einen muss die auftragvergebende Stelle in einem Sektor tätig sein, der in der RL 2004/17/EG genannt ist (Sektorentätigkeit). Zum anderen muss die auftragvergebende Stelle ein von der Sektorenkoordinierungsrichtlinie erfasster Typ von Einrichtung sein (auftragvergebende Stelle i.S.d. RL 2004/17/EG). Auch für die Sektorenauftraggeber existiert gem. Art. 8 RL 2004/17/EG ein 2730 nicht abschließendes Verzeichnis in den Anhängen I bis X der RL 2004/17/EG, in dem die Mitgliedstaaten die in ihren Nationen bekannten Sektorenauftraggeber aufzählen. In Übereinstimmung mit dem Verzeichnis in Anhang III der RL 2004/18/EG ist diese Auftraggeberliste ebenfalls nicht bindend. Ihr kann allenfalls eine Vermutung hinsichtlich der Sektorenauftraggebereigenschaft entnommen werden.263 Zudem schließt eine Nennung in den Anhängen der RL 2004/17/EG die Anwendung der RL 2004/18/EG nicht aus, wenn deren Voraussetzungen vorliegen und keine Sektorenauftraggebereigenschaft vorliegt.264 II.

Auftragvergebende Stellen nach der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG

1.

Allgemeine öffentliche Auftraggeber

2731 In Art. 2 Abs. 2 lit. a) i.V.m. Abs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG wiederholt die Sektorenkoordinierungsrichtlinie wortlautgetreu die Auftraggeberdefinitionen der RL 2004/18/EG. Der „Staat“, seine „Gebietskörperschaften“, „Verbände“ und „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ i.S.d. RL 2004/18/EG sind daher auch Sektorenauftraggeber, wenn sie in einem Sektorenbereich tätig werden. Die Reichweite und Struktur dieser Begriffe stimmt daher auch im Detail mit dem Auftraggeberbegriff der RL 2004/18/EG überein.265 Als zusätzliche Voraussetzung für den Begriff des Sektorenauftraggebers schreibt Art. 2 Abs. 2 lit. a) i.V.m. Abs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG neben der – aus der Vergabekoordinierungsrichtlinie bekannten – allgemeinen Auftraggebereigenschaft allerdings vor, dass der Staat, die Gebietskörperschaft, der Verband bzw. die Einrichtung des öffentlichen Rechts eine Tätigkeit im Sektorenbereich ausüben muss. Auf diese Sektorentätigkeiten wird wieter unten eingegangen.266

263 264 265 266

S.o. Rn. 2569 bereits zum Anhang I der VergabekoordinierungsRL. Prieß, Vergaberecht, S. 161. EuGH, Rs. C-247/89, Slg. 1991, I-3659 (3693, Rn. 40) – Kommission/Portugal; Prieß, Vergaberecht, S. 161. S. deshalb ausführlich o. Rn. 2574 ff. Zu den Sektorentätigkeiten s.u. Rn. 2745 ff.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

2.

831

Öffentliche Unternehmen

Art. 2 Abs. 2 lit. b) RL 2004/17/EG erweitert den Auftraggeberbegriff der Sektorenkoordinierungsrichtlinie im Unterschied zum Auftraggeberbegriff der RL 2004/18/EG auf „jedes Unternehmen, auf das der Auftraggeber aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für das Unternehmen geltenden Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann“.267 Diese Definition so genannter öffentlicher Unternehmen dehnt den Sektorenauftraggeberbegriff auf alle mittelbar von öffentlichen Auftraggebern beherrschten Unternehmen aus. Der Begriff des öffentlichen Unternehmens i.S.d. Art. 2 Abs. 2 lit. b) RL 2004/17/EG geht damit über die Definition der Einrichtung des öffentlichen Rechts nach Art. 2 Abs. 2 lit. a) RL 2004/17/EG und Art. 1 Abs. 9 RL 2004/18/EG hinaus, da hier explizit auch eine bloß mittelbare Beherrschung ausreicht. In Abgrenzung zur Definition der Einrichtung des öffentlichen Rechts i.S.d. RL 2004/18/EG müssen für den Begriff des öffentlichen Unternehmens auch nicht deren zahlreiche Tatbestandsmerkmale wie etwa die nicht gewerbliche und im Allgemeininteresse liegende Tätigkeit vorliegen. Dies folgt bereits aus der Definition der öffentlichen Unternehmen in Art. 2 Abs. 2 lit. b) RL 2004/17/EG, die solche Tatbestandsmerkmale nicht vorsieht. Auch die Systematik spricht für dieses Ergebnis, wird die Einrichtung des öffentlichen Rechts doch eigenständig in Art. 2 Abs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG geregelt, so dass die Sektorenkoordinierungsrichtlinie streng zwischen öffentlichen Unternehmen und Einrichtungen des öffentlichen Rechts trennt. Die Begriffe „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ und „öffentliches Unternehmen“ sind daher nicht deckungsgleich, so dass der Regelung zu den öffentlichen Unternehmen ein eigener Anwendungsbereich zukommt.268 Anders als nach deutschem Begriffsverständnis meint der Begriff des öffentlichen Unternehmens i.S.d. Richtlinien nicht nur gemischt-wirtschaftliche Unternehmen mit Beteiligung der öffentlichen Hand. Vielmehr werden auch rein private Unternehmen erfasst, sobald ein öffentlicher Auftraggeber, der selbst ja ggf. auch privatrechtlich verfasst sein kann, einen beherrschenden Einfluss auszuüben vermag. Damit ist dieser europäische Begriff weiter zu verstehen als im deutschen Recht. Um die Definition des öffentlichen Unternehmens weiter zu konkretisieren, statuiert die RL 2004/17/EG in Art. 2 Abs. 2 lit. b) UAbs. 2 eine gesetzliche Vermutungsregel, wonach ein beherrschender Einfluss und mithin ein öffentliches Unternehmen vermutet wird, wenn der öffentliche Auftraggeber unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens hält oder über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens ernennen kann. Diese Vermutung ist wider267 268

Dies entspricht Art. 1 Abs. 2 der alten SektorenkoordinierungsRL 93/38/EWG. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 54 unter zusätzlichem Verweis auf Art. 86 Abs. 1 EG.

2732

2733

2734

2735

2736

832

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

legbar.269 Da allerdings bereits die bloße Möglichkeit der Beherrschung zur Bejahung der Tatbestandsmerkmale ausreicht, muss von den betroffenen Unternehmen dargelegt und notfalls bewiesen werden, dass ein beherrschender Einfluss rechtlich und auf Dauer ausgeschlossen ist. Insofern kann etwa der Nachweis von Stimmrechtsbeschränkungen, Stimmbindungs- oder Entherrschungsverträgen bezüglich der Anteilsteile eine fehlende Beherrschung dokumentieren. 3.

Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten

a)

Besonderes oder ausschließliches Recht mit Beeinträchtigung anderer Unternehmen

2737 Unternehmen, denen der Staat besondere oder ausschließliche Rechte verliehen hat, können auch ohne eine staatliche Beherrschung als öffentlicher Sektorenauftraggeber nach Art. 2 Abs. 2 lit. b) i.V.m. Abs. 3 RL 2004/17/EG einzuordnen sein. Der Grund dafür liegt in der monopolartigen Stellung dieser Unternehmen sowie der daraus folgenden Marktabschottung, die mit der Übertragung der ausschließlichen Rechte durch den Staat einhergeht.270 Gem. des neu gefassten Art. 2 Abs. 3 RL 2004/17/EG sind besondere oder ausschließliche Rechte solche Rechte, die von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats mittels Rechts- oder Verwaltungsvorschriften gewährt wurden. Sie müssen weiter dazu führen, dass die Ausübung einer der in Art. 3-7 RL 2004/17/EG genannten Sektorentätigkeiten einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird. Dadurch muss die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt werden. Dieses letzte Erfordernis der Beeinträchtigung anderer Unternehmen ist als 2738 neues, zusätzliches Kriterium im Unterschied zur früheren Regelung des Art. 2 Abs. 3 RL 93/38/EWG eingefügt worden. Damit wird letztlich eine Analyse des betreffenden Marktes notwendig. Unklar ist dabei jedoch, nach welchen Kriterien eine Marktabgrenzung vorgenommen werden muss und wie die erhebliche Marktzutrittsbeeinträchtigung auf diesem Markt zu definieren ist. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte kann der Praxis dabei nur empfohlen werden, auf die Grundsätze des europäischen Kartellrechts zurückzugreifen, um diese Richtlinienbestimmung handhabbar zu machen. Eine besondere Bedeutung haben dabei Marktzutrittsschranken für andere Interessenten.271 Nach Erwägungsgrund 25 der RL 2004/17/EG hat diese Definition zur Folge, 2739 dass es für sich genommen noch kein besonderes und ausschließliches Recht darstellt, wenn ein Auftraggeber zum Bau eines Netzes oder der Einrichtung von Flughafen- bzw. Hafenanlagen Vorteile aus Enteignungsverfahren oder Nutzungsrechten ziehen kann oder Netzeinrichtungen auf, unter oder über dem öffentlichen Wegenetz anbringen darf. Auch die Tatsache, dass ein Auftraggeber ein Netz mit Trinkwasser, Elektrizität, Gas oder Wärme versorgt, das seinerseits von einem 269 270 271

Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 53. Erwägungsgrund 3 der RL 2004/17/EG. Dazu ausführlich Frenz, Europarecht 2, Rn. 567 ff., 1211 ff.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

833

Auftraggeber betrieben wird, der von einer zuständigen Behörde gewährte, besondere oder ausschließliche Rechte genießt, stellt für sich betrachtet noch kein besonderes und ausschließliches Recht i.S.d. Richtlinienbestimmung dar. Räumt ein Mitgliedstaat einer begrenzten Zahl von Unternehmen in beliebiger Form Rechte auf der Grundlage objektiver, verhältnismäßiger und nicht diskriminierender Kriterien ein, die allen interessierten Kreisen, die sie erfüllen, die Möglichkeit zur Inanspruchnahme solcher Rechte bieten, so dürfen diese ebenso wenig als besondere oder ausschließliche Rechte betrachtet werden. Hierzu hat die Kommission eine Erläuterung veröffentlicht.272 In Deutschland existieren solche ausschließliche Rechte insbesondere in der 2740 Wasserversorgung etwa in Form von exklusiven Wasserrechten sowie aufgrund der Bus- oder Schienenverkehrskonzessionen auch im Verkehrssektor. b)

Übertragungsformen

Unklar ist, ob jenseits der in der Richtlinie ausdrücklich genannten Übertragung 2741 mittels einseitiger Rechts- und Verwaltungsvorschriften auch durch privat- oder öffentlich-rechtliche Verträge besondere oder ausschließliche Rechte i.S.d. RL 2004/17/EG übertragen werden können, so dass die dadurch begünstigten Unternehmen als öffentliche Sektorenauftraggeber zu behandeln wären. Gegen diese Ausdehnung des Sektorenauftraggeberbegriffs scheint der Richtlinienwortlaut zu sprechen, der in Art. 2 Abs. 3 RL 2004/17/EG ausschließlich eine Übertragung mittels Rechts- oder Verwaltungsvorschriften benennt. Hält man sich eng an diesen Wortlaut, müsste streng genommen sogar eine Rechteübertragung durch Verwaltungsakt ausscheiden, da diese Handlungsform nicht mit generell-abstrakten Rechts- oder Verwaltungsvorschriften vergleichbar ist. Allerdings lässt der Wortlaut einen gewissen Spielraum zu, indem lediglich ei- 2742 ne Rechtsübertragung mittels Rechts- oder Verwaltungsvorschriften vorgeschrieben ist. Es muss daher keine Übertragung durch Gesetz oder Verwaltungsvorschrift erfolgen.273 Vielmehr reicht es aus, wenn sich der Übertragungsakt auf eine Rechts- oder Verwaltungsvorschrift zurückführen lässt.274 Es genügt daher, wenn die Übertragungsmöglichkeit gesetzlich statuiert ist. Der konkrete Übertragungsakt kann demgegenüber auch andere Rechts- und Handlungsformen annehmen, also auch in einem privat- oder öffentlich-rechtlichen Vertrag bestehen, solange dafür eine normative Grundlage besteht. Für dieses eher funktionelle Verständnis spricht weiter, dass der persönliche 2743 Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien vom EuGH bisher in einem funktionellen Sinn verstanden wurde. Die Rechtsform spielte grundsätzlich keine Rolle.275 Andernfalls wäre es den Mitgliedstaaten ohne weiteres möglich, die SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG in diesem Bereich durch die Wahl einer anderen Handlungsform zu umgehen. Für ein weites Verständnis des Übertragungsak272 273 274 275

Kommission, Explanatory Note – Utilities Directive, Definition of Exclusive or Special Rights, Dokument CC/2004/33 vom 18.6.2004. Prieß, Vergaberecht, S. 168. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 59. S.o. Rn. 2578 ff.

834

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

tes lässt sich zudem anführen, dass in den unterschiedlichen Mitgliedstaaten erhebliche Unterschiede hinsichtlich der Handlungsformen bei der Übertragung ausschließlicher Rechte feststellen lassen. Bereits in Deutschland steht der öffentlichen Hand aufgrund des Organisationswahlrechts nahezu jede Handlungsform offen, vom Gesetz bis hin zum privatrechtlichen Vertrag. Für Art. 86 Abs. 1 EG, der gleichfalls eine Übertragung besonderer und aus2744 schließlicher Rechte erfasst, ist gleichfalls keine hoheitliche Form notwendig.276 Es werden sogar konkludente Übertragungen von Rechten erfasst.277 Damit zählt letztlich der bestehende staatliche Einfluss, der das entsprechende Rechtssubjekt dem rein privaten Sektor entfremdet. Das rechtfertigt unter den Voraussetzungen des Art. 86 Abs. 2 EG ein Abrücken von den Wettbewerbsregeln. Im Rahmen von Art. 2 Abs. 3 RL 2004/17/EG geht es dagegen um die Ausdehnung eines auf staatliche Einrichtungen bezogenen Vergaberegimes. Daher muss die Zuordnung zum staatlichen Sektor eindeutig sein, so dass ein formeller Rechtsakt – und sei er auch in vertraglicher Form – zu fordern ist, außer dieser wird bewusst umgangen. Umgehungskonstellationen sollen gerade nicht aus dem Vergaberecht herausgelöst werden können.278 Dann ist trotz des eine normative Grundlage fordernden Art. 2 Abs. 3 RL 2004/17/EG eine solche entbehrlich, wenn etwa der Staat einfach ohne Rückführbarkeit auf ein Gesetz oder eine Verwaltungsvorschrift besondere oder ausschließliche Recht überträgt und damit andere Unternehmen beeinträchtigt. In einem solchen Fall verlangt der durch das Vergaberecht abzusichernde unverfälschte Wettbewerb eine Anwendung dieses Rechts. III.

Die Sektorentätigkeiten

1.

Gas, Wärme und Elektrizität

a)

Gas und Wärme

2745 Nach Art. 3 Abs. 1 RL 2004/17/EG fallen im Bereich Gas und Wärme die Bereitstellung und das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe sowie die Einspeisung von Gas und Wärme in dieses Netz in den Anwendungsbereich der Sektorenkoordinierungsrichtlinie. b)

Ausnahme für Gas und Wärme als Neben- oder Abfallprodukte

2746 Nicht erfasst wird nach Art. 3 Abs. 1 RL 2004/17/EG allerdings die Einspeisung von Gas oder Wärme, die als Abfallprodukt bei anderen als Sektorenauftraggebertätigkeiten unbeabsichtigt mitentsteht. Jedoch gilt diese Ausnahme vom Sektorenvergaberecht nur für Auftraggeber in Form von öffentlichen Unternehmen bzw. 276 277 278

Anders allerdings Pernice/Wernicke, in: Grabitz/Hilf, Art. 86 Rn. 30. S. EuGH, Rs. 67/96, Slg. 1999, I-5751 (5892 ff., Rn. 103 ff.) – Albany; Burgi, EuR 1997, 261 (276); m.w.N. Frenz, Europarecht 2, Rn. 2034 ff. S. EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 – Mödling.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

835

Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten. Damit ist den öffentlichen Auftraggebern nach Art. 2 Abs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG, also Staat, Gebietskörperschaften, Verbänden und Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 RL 2004/17/EG versperrt. Darüber hinaus schreibt Art. 3 Abs. 2 RL 2004/17/EG vor, dass sich die Erzeu- 2747 gung von Gas oder Wärme zwangsläufig aus der Ausübung einer Nichtsektorentätigkeit ergeben muss und die Einspeisung nur dazu dient, das Abfallprodukt noch irgendwie sinnvoll wirtschaftlich zu nutzen. Außerdem darf bei Zugrundelegung des Mittels der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres die Einspeisung des Abfallproduktes nicht mehr als 20 % des Umsatzes ausmachen. c)

Elektrizität

Im Bereich der Elektrizität gelten gem. Art. 3 Abs. 3 und 4 RL 2004/17/EG nahe- 2748 zu identische Regeln. Danach sind auch hier die Bereitstellung und das Betreiben fester Netze sowie die Einspeisung von Elektrizität in diese Netze erfasst. d)

Ausnahme für Elektrizität als Neben- oder Abfallprodukt

Ebenso gilt eine Ausnahme für die Einspeisung von Elektrizität, die als Abfall- 2749 bzw. Nebenprodukt anfällt. Die Ausnahmeregelung hinsichtlich der Einspeisung von Elektrizität als Neben- bzw. Abfallprodukt sieht gem. Art. 3 Abs. 4 RL 2004/17/EG vor, dass die Energieerzeugung für eine Nichtsektorentätigkeit erforderlich sein muss. Allerdings sieht Art. 3 Abs. 4 RL 2004/17/EG eine Anwendbarkeit des Verga- 2750 berechts anders als bei Gas und Wärme erst vor, wenn die Energieeinspeisung in öffentliche Netze mehr als 30 % der gesamten Energieerzeugung des Auftraggebers ausmacht. Dabei wird das Mittel der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres zugrundegelegt. Aufgrund dieser Regelungen ergeben sich keine Veränderungen zur alten Rechtslage nach der RL 93/38/EWG.279 e)

Sektorenauftraggeber, Anhang I und II der RL 2004/17/EG

Überschreiten die betreffenden Unternehmen die Grenze von 20 bzw. 30 %, sind 2751 sie als Sektorenauftraggeber zu behandeln. Aufgrund dieser recht niedrig angesetzten Grenzen fallen oftmals Müllverbrennungsanlagen unter das Sektorenvergaberecht, wenn sie Sektorenauftraggeber sind. Auch bei Klärwerken kann aufgrund der im Klärschlamm entstehenden Gärungsprozesse Gas entstehen, so dass sich die Abfallprodukt-Problematik ebenfalls stellt. Im Übrigen werden durch Art. 3 RL 2004/17/EG insbesondere die kommunalen Versorgungsunternehmen erfasst.280 Eine praktische Erleichterung, um den Anwendungsbereich der Sektorenkoor- 2752 dinierungsrichtlinie zu bestimmen, bringen die Anhänge I und II zur RL 2004/17/EG, in denen Auftraggeber in den Sektoren Gas, Wärme und Elektrizität 279 280

Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 16. Vgl. dazu Prieß, DB 1998, 405 ff.

836

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

aufgelistet sind. Werden Unternehmen in diesen Anhängen genannt, liegt eine gewisse Vermutung für die Anwendbarkeit der Sektorenkoordinierungsrichtlinie nahe.281 Für Deutschland wird dabei auf die Aufzählung des § 3 Nr. 20 EnWG282 verwiesen. Danach zählen zu diesen Netzen Fernleitungs- und Verteilernetze, Direktleitungen, Anlagen für verflüssigtes Erdgas und alle sonstigen Anlagen, die für die Fernleitung und Verteilung erforderlich sind, einschließlich der Anlagen für Wärmeausgleich und Mischung. Erfasst sind auch Anlagen zur Speicherung, soweit sie in technischer Hinsicht für den wirksamen Netzzugang erforderlich sind. Ausgenommen sind demgegenüber solche Teile, die für die Gewinnung oder die normalen Produktionstätigkeiten verwendet werden. 2.

Wasser

a)

Grundtatbestand

2753 Die Sektorentätigkeit der Wasserwirtschaft ist systematisch ähnlich wie die Regeln über Gas, Wärme und Elektrizität angeordnet. Als Sektorentätigkeit erfasst Art. 4 Abs. 1 RL 2004/17/EG grundsätzlich die mit dem Trinkwassernetz zusammenhängenden Handlungen. Danach unterfällt die Bereitstellung und das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, der Fortleitung und der Abgabe ebenso wie die Einspeisung von Trinkwasser in diese Netze dem Sektorenvergaberecht. b)

Erweiterung auf Wasserbau, Be- und Entwässerung sowie Ableitung und Klärung von Abwässern

2754 Nach der Sonderregelung des Art. 4 Abs. 2 RL 2004/17/EG sind die Vergabe von Aufträgen und die Durchführung von Wettbewerben, die mit Wasserbauvorhaben, Bewässerungs- und Entwässerungsvorhaben im Zusammenhang stehen, mit eingeschlossen. Die darin zur Trinkwasserversorgung bestimmte Wassermenge muss aber mehr als 20 % der mit dem entsprechenden Vorhaben zur Verfügung gestellten Gesamtwassermenge ausmachen. Wasserbau-, Bewässerungs- und Entwässerungsvorhaben von Wasserwirt2755 schaftsunternehmen erfüllen also nur dann das Tatbestandsmerkmal der Sektorentätigkeit, wenn bei diesen Vorhaben die zur Trinkwasserversorgung nebenbei mitgenutzte Wassermenge mehr als 20 % der Gesamtwassermenge des Vorhabens ausmacht. Plant demnach beispielsweise ein Wasserverband eine Talsperre, deren Wasser – neben anderen Zielen – zu über 20 % auch der Trinkwassergewinnung dient, stellt der Talsperrenbau eine vergabepflichtige Sektorentätigkeit im Bereich Wasserbau dar. Darüber hinaus werden alle Aufträge, die mit der Ableitung oder der Klärung von Abwässern im Zusammenhang stehen, gem. Art. 4 Abs. 2 lit. b) RL 2004/17/EG als Sektorentätigkeit klassifiziert.

281 282

Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 18 ff. Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz – EnWG) vom 7.7.2005, in Kraft getreten am 13.7.2005, BGBl. I S. 1970.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

837

Die Erfassung des Wasserbaus, der Be- und Entwässerung sowie des Abwas- 2756 serbereichs nach Art. 4 Abs. 2 geht auf Erwägungsgrund 26 der RL 2004/17/EG zurück. Dieser erklärt es für zweckmäßig, dass die Auftraggeber bei ihren wasserwirtschaftlichen Tätigkeiten die Sektorenkoordinierungsrichtlinie auch dann anwenden, wenn „die Auftraggeber im Sinne dieser Richtlinie Aufträge für Vorhaben in den Bereichen Wasserbau, Bewässerung, Entwässerung, Ableitung sowie Klärung von Abwässern vergeben“. c)

Ausnahme für Trinkwasser als Neben- oder Abfallprodukt

In Art. 4 Abs. 3 RL 2004/17/EG ist eine Ausnahme vom Anwendungsbereich der 2757 Sektorenkoordinierungsrichtlinie normiert, die – vergleichbar der Regelung für Gas, Wärme und Elektrizität – die Einspeisung von Trinkwasser in öffentliche Netze dann nicht dem Vergaberecht unterwirft, wenn darin nur ein Abfall- bzw. Nebenprodukt einer anderen wirtschaftlichen Tätigkeit zu sehen ist. Beispielhaft kann hier auf Lebensmittelunternehmen, Limonadenhersteller, Brauereien oder sonstige Selbstversorger verwiesen werden, die für ihre Produkte in Eigenregie Trinkwasser gewinnen und, je nach Schwankung ihres Endprodukt-Ausstoßes, mal mehr und mal weniger überschüssiges Trinkwasser in öffentliche Netze einspeisen. Wie bei der Sektorentätigkeit „Gas, Wärme, Elektrizität“ gilt diese Ausnahme 2758 allerdings nur zugunsten öffentlicher Unternehmen und von Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten. Außerdem muss die Trinkwassererzeugung im Zusammenhang mit einer Nichtsektorentätigkeit anfallen. Darüber hinaus kann die Einspeisung etwaiger Trinkwasserüberschüsse in das öffentliche Netz nur vom Eigenverbrauch des betreffenden Auftraggebers abhängen. Sie darf, bei Zugrundelegung des Mittels der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres, nicht mehr als 30 % der gesamten Trinkwassererzeugung des Auftraggebers ausmachen. d)

Befreiung für die bloße Beschaffung von Wasser

Auf Aufträge, welche die Beschaffung von Wasser durch die Auftraggeber zum 2759 Gegenstand haben, findet das Sektorenvergaberecht allerdings keine Anwendung. Hintergrund dieser in Art. 26 lit. a) RL 2004/17/EG283 explizit normierten Ausnahme ist Erwägungsgrund 26 der RL 2004/17/EG. Danach sind die Vergabevorschriften für Lieferaufträge zur Beschaffung von Wasser ungeeignet, weil hier die Besonderheit besteht, dass eine Versorgung notwendigerweise aus der in der Nähe des Verwendungsorts gelegenen Quelle erfolgt.284

283 284

S.o. Rn. 2284. Dieselbe Ausnahmevorschrift fand sich früher in Art. 9 Abs. 1 lit. a) RL 93/38/EWG. Erwägungsgrund 26 der RL 2004/17/EG u. ebenso bereits Erwägungsgrund 15 der alten SektorenkoordinierungsRL 93/38/EWG u. § 4 Abs. 3 Nr. 1 der deutschen VgV. Vgl. auch Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 22.

838

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

e)

Aufzählung der Sektorenauftraggeber in Anhang III der RL 2004/17/EG

2760 In Anhang III der RL 2004/17/EG findet sich eine Aufzählung von Einrichtungen, die Sektorentätigkeiten im Bereich der Wasserwirtschaft ausüben. Für Deutschland sind dies beispielweise kommunale Eigenbetriebe, die Wasser gewinnen oder verteilen, entsprechende Wasserverbände sowie Aktiengesellschaften oder GmbHs, die aufgrund eines besonderen Vertrages mit regionalen oder lokalen Behörden Wasser gewinnen oder verteilen. 3.

Verkehrsleistungen

a)

Grundtatbestand

2761 Verkehrsleistungen stellen nach Art. 5 RL 2004/17/EG dann eine Sektorentätigkeit dar, wenn es um die „Bereitstellung“ oder das „Betreiben“ von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen geht. Dabei wird der Verkehr per Schiene, automatische Systeme, Straßenbahn, Trolleybus, Bus oder Kabel erfasst. Fraglich ist insbesondere bei Busverkehrsleistungen, wann ein Netz vorliegt, da 2762 man sich hier nicht – wie etwa beim Schienenverkehr – am Schienennetz oder Oberleitungsnetz orientieren kann. Um diese Schwierigkeit zu beseitigen, sieht Art. 5 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2763 2004/17/EG im Wege einer Fiktion vor, dass ein Netz als vorhanden gilt, wenn die Verkehrsleistung gem. den Bedingungen erbracht wird, die von einer zuständigen Behörde festgelegt worden sind. Zu den solchermaßen vorgeschriebenen Bedingungen gehört die Festlegung der Strecke, der Transportkapazitäten und der Fahrpläne. Damit ist der öffentliche Personennahverkehr erfasst, da hier die zuständigen 2764 Behörden die Fahrpläne und Transportkapazitäten sowie die Linienbündel bestimmen. Auch der Schienenverkehr wird einbezogen, weil die Nutzung eines solchen Netzes ohne behördliche Festlegung von Strecken, Transportkapazitäten oder Fahrplänen kaum möglich erscheint.285 Im Gegensatz zur Altregelung der RL 93/38/EWG wird nunmehr auch das „Be2765 reitstellen“ und nicht nur das Betreiben eines Netzes in den Anwendungsbereich der neuen SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG einbezogen. Dies korrespondiert mit einer Entscheidung des EuGH, in der das Gericht Infrastrukturmaßnahmen für ein Schienennetz, wie beispielsweise den Bau und Ausbau von Schienenstrecken, damit verbundene Erdbewegungs- und Betonarbeiten, das Herstellen einer festen Fahrbahn, den Bau von entsprechenden Brücken und Eisenbahnbauwerken der Sektorentätigkeit „Verkehrsleistung“ zugeschlagen hat, obwohl nach damaliger Rechtslage nur das „Betreiben“ eines Netzes als Sektorentätigkeit galt.286 In Anhang IV und V der RL 2004/17/EG sind die Sektorenauftraggeber im Be2766 reich der Verkehrsleistungen – allerdings nicht abschließend – aufgezählt. Für 285 286

Dafür Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 24. EuGH, Rs. C-462 u. 463/03, NZBau 2005, 474 (476, Rn. 34 ff.) – Strabag.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

839

Deutschland wird dabei in Anhang IV auf Schienenverkehre nach § 2 Abs. 1 AEG287 Bezug genommen. Nach Anhang V gelten in Deutschland Unternehmen, die genehmigungspflichtige Verkehrsleistungen des öffentlichen Personennahverkehrs i.S.d. PBefG288 erbringen, als Sektorenauftraggeber. b)

Ausnahme für bestimmte Busverkehre

Bestimmte Auftraggeber, die Busverkehrsleistungen für die Allgemeinheit betrei- 2767 ben, waren bisher nach Art. 2 Abs. 4 der alten SektorenkoordinierungsRL 93/38/EWG vom Anwendungsbereich der Sektorenkoordinierungsrichtlinie ausgenommen. Diese Ausnahmeregelung gilt nach Art. 5 Abs. 2 und Erwägungsgrund 27 der RL 2004/17/EG weiterhin. Damit soll eine Vielzahl von Ausnahmeregelungen vermieden werden, indem das allgemeine Verfahren zur Berücksichtigung der Folgen der Öffnung für den Wettbewerb gem. Art. 30 RL 2004/17/EG289 auf alle Busverkehrsdienste angewandt wird, die nicht nach Art. 2 Abs. 4 RL 93/38/EWG von deren Anwendungsbereich ausgenommen sind. c)

Deutsche Bahn AG als Sektorenauftraggeber

In Deutschland ist die Stellung der Deutschen Bahn AG als Sektorenauftraggeber 2768 noch nicht eindeutig geklärt. Für die Deutsche Bahn AG ist insbesondere unklar, ob die eigenständige Tochter DB Netz AG Sektorentätigkeiten wahrnimmt oder nicht doch die strengere VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG eingreift.290 Im Strabag-Urteil stufte der EuGH Infrastrukturmaßnahmen für einen Schienenverkehr als Sektorentätigkeit „Verkehrsleistung“ ein, obgleich es auch um Netzerweiterungs- und Ausbaumaßnahmen ging.291 Danach ist das Sektorenvergaberecht auch auf gewisse Veränderungen des vorhandenen Netzes anwendbar, die nur eine untergeordnete Bedeutung haben.292 Das zeigt auch ein systematischer Vergleich zu den Sektorentätigkeiten der Art. 2769 3 und 4 RL 2004/17/EG, bei denen es ebenfalls um das „Bereitstellen“ und „Betreiben“ von Netzen geht. So wird die Sektorentätigkeit „Wasser“ auch auf den Wasserbau, Be- und Entwässerungsvorhaben sowie Ableitung und Klärung von Abwässer erweitert. Die Aufzählung von erfassten Elektrizitätsanlagen in Anhang I und II, die auf § 3 Nr. 20 EnWG293 verweisen, verdeutlicht ebenfalls, dass gewisse Neubauten für ein bestehendes Netz erlaubt sind. Darüber hinaus hat der 287

288

289 290 291 292 293

Allgemeines Eisenbahngesetz – AEG vom 27.12.1993, BGBl. I S. 2378, 2396, BGBl. I 1994 S. 2439, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 3.8.2005, BGBl. I S. 2270, 2420. Personenbeförderungsgesetz vom 21.3.1961, BGBl. I S. 241, neugefasst durch Bekanntmachung vom 8.8.1990, BGBl. I S. 1690, zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.5.2006, BGBl. I S. 1962 Nr. 39. S.o. Rn. 2287 ff. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 29. EuGH, Rs. C-462 u. 463/03, NZBau 2005, 474 (476, Rn. 34 ff.) – Strabag. S.o. Rn. 2765. Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz – EnWG) vom 7.7.2005, in Kraft getreten am 13.7.2005, BGBl. I S. 1970.

840

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

EuGH auch für die Sektorentätigkeit nach Art. 7 RL 2004/17/EG eine eher weite Sichtweise vertreten und alle Handlungen, die mit dem „Funktionieren der für den Verkehr erforderlichen Infrastruktur zusammenhängen“, einbezogen.294 Damit ist es gerechtfertigt, das abgeschwächte Sektorenvergaberecht zur Anwendung zu bringen. 4.

Herausnahme der Telekommunikation

2770 Mit der Neufassung der Vergaberichtlinien im so genannten Legislativpaket wurde der Anwendungsbereich der Sektorenkoordinierungsrichtlinie im Bereich Post und Telekommunikation grundlegend geändert. Der ehemals erfasste Telekommunikationssektor ist gänzlich aus dem Anwendungsbereich der RL 2004/17/EG295 und RL 2004/18/EG296 herausgenommen worden.297 Hintergrund ist der seit einigen Jahren fortgeschrittene Wettbewerb in diesem Wirtschaftssegment.298 Bei der Definition der nicht mehr erfassten Telekommunikationsbereiche kann nach Erwägungsgrund 21 der RL 2004/18/EG auf Art. 1, 2 und 8 der alten SektorenkoordinierungsRL 93/38/EWG verwiesen werden, die bereits früher eine weitgehende Freistellung vom Vergaberecht beinhalteten. Damit gilt die neue VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG nicht für Tätigkeiten, die in Art. 8 RL 93/38/EWG aufgezählt sind. Obwohl der Telekommunikationssektor nunmehr grundsätzlich vergaberechts2771 frei ist, gilt dies im Zuge der neuen Sektorenkoordinierungsrichtlinie nicht für gewisse Telekom-Dienstleistungen. Laut Erwägungsgrund 8 der RL 2004/17/EG ist für die Beschaffung von Sprachtelefon-, Telex-, Mobilfunk-, Funkruf- und Satellitenkommunikationsdiensten nämlich neuerdings das Sektorenvergaberecht anwendbar. Diese Dienstleistungen waren von der alten SektorenkoordinierungsRL 93/38/EWG nur deshalb nicht erfasst, weil in bestimmten geographischen Gebieten oft nur ein Anbieter diese Leistungen aufgrund fehlenden Wettbewerbs bzw. besonderer oder ausschließlicher Rechte angeboten hat. Mit der Einführung eines wirksamen Wettbewerbs hat diese alte Ausnahmebegründung jedoch ihre Berechtigung verloren, da nunmehr mehrere Anbieter diese Dienste bereitstellen.299 Daher ist die Beschaffung dieser Telekommunikationsdienste heute in den Anwendungsbereich der Sektorenkoordinierungsrichtlinie einzubeziehen.300

294 295 296 297 298

299 300

EuGH, Rs. C-247/89, Slg. 1991, I-3659 (3692 f., Rn. 37 f.) – Kommission/Portugal. Eine Sektorentätigkeit „Telekommunikation“ ist gestrichen worden. Aufgrund der Ausnahmenorm des Art. 13 RL 2004/18/EG gilt die VergabekoordinierungsRL nicht für den Telekommunikationsbereich. S. bereits o. Rn. 2216 ff. S. Erwägungsgrund 5 u. 6 der RL 2004/17/EG. Nach Erwägungsgrund 7 soll der Telekommunikationssektor allerdings dahin gehend beobachtet werden, ob der Wettbewerb auch in Zukunft weiter wirksam bestehen bleibt. Erwägungsgrund 8 der RL 2004/17/EG. Ebenso Prieß, Vergaberecht, S. 163; Schäfer, in: Grabitz/Hilf, B 6 Rn. 56.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

5.

841

Hereinnahme der Postdienste

Eine weitere Änderung betrifft den Postsektor. Indem in Art. 6 RL 2004/17/EG 2772 die neue Sektorentätigkeit „Postdienste“ aufgenommen worden ist, unterfallen Postdienstleister mittlerweile nicht mehr der allgemeinen VergabekoordinierungsRL 2004/18/RL, sondern haben die Sektorenkoordinierungsrichtlinie zu wahren. Damit wird der gewissen Öffnung des Postmarktes Rechung getragen und den Postunternehmen das abgeschwächte Vergaberecht der Sektorenkoordinierungsrichtlinie eröffnet.301 Allerdings ist für den Postbereich zu beachten, dass gem. Art. 71 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2004/17/EG den Mitgliedstaaten die Option offen steht, die Umsetzung dieser Vorschriften bis zum 31.12.2008 zu verzögern. Diese Fristverlängerung soll den Mitgliedstaaten die Umstellung ihrer Postunternehmen auf die neue Rechtslage erleichtern.302 Nach Erwägungsgrund 28 der RL 2004/17/EG können bei der Definition der 2773 entsprechenden Postdienst-Tätigkeiten die Begriffsbestimmungen der RL 97/67/EG303 berücksichtigt werden. Allerdings sieht Art. 6 RL 2004/17/EG selbst in Abs. 2 etliche Legaldefinitionen vor. Zunächst bestimmt Art. 6 Abs. 1 RL 2004/17/EG, dass die Bereitstellung von Postdiensten und anderen Diensten i.S.d. Abs. 2 der Sektorenkoordinierungsrichtlinie unterfällt. Postdienste sind nach der Legaldefinition des Art. 6 Abs. 2 lit. b) RL 2004/17/EG Dienste, die die Abholung, das Sortieren, den Transport und die Zustellung von Postsendungen betreffen. Dabei werden sowohl die so genannten reservierten Postdienste der RL 97/67/EG als auch die nach der RL 97/67/EG nicht reservierbaren sonstigen Postdienste erfasst. Eine Postsendung ist gem. der Definition des Art. 6 Abs. 2 lit. a) RL 2004/17/EG eine adressierte Sendung in der endgültigen Form, in der sie befördert wird, ungeachtet ihres Gewichts. Neben Briefsendungen handelt es sich dabei beispielsweise auch um Bücher, Kataloge, Zeitungen und Zeitschriften sowie um Postpakete, die Waren mit oder ohne Handelswert enthalten, ungeachtet ihres Gewichts. Eine erhebliche Ausweitung der Sektorentätigkeit „Post“ erfolgt durch die Auf- 2774 zählung von etlichen postnahen Nebendienstleistungen in Art. 6 Abs. 2 lit. c) RL 2004/17/EG. Diese so genannten anderen Dienste als Postdienste sind beispielsweise Managementdienste für Postversandstellen, Adressverwaltungsdienste, Übermittlung von registrierten E-Mail-Sendungen, nicht adressierte Postwurfsendungen, Finanzdienstleistungen gem. Kategorie 6 des Anhangs XVII Teil A und von Art. 24 lit. c) RL 2004/17/EG wie insbesondere Postanweisungen und 301 302

303

Erwägungsgrund 28 der RL 2004/17/EG. Allerdings gilt in diesem Fall der Herauszögerung die RL 2004/18/EG für die Postdienste, s. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 39. Deutschland hat davon keinen Gebrauch gemacht, s.o. Rn. 2652. RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität, ABl. 1998 L 15, S. 14, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1882/2003, ABl. 2003 L 284, S. 1. Die Begriffsbestimmungen der RL 97/67/EG gelten auch unbeschadet der Legaldefinitionen in Art. 6 RL 2004/17/EG, was Art. 6 Abs. 2 RL 2004/17/EG klarstellt.

842

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

Postüberweisungen,304 philatelistische Dienstleistungen sowie logistische Dienstleistungen, bei denen die Auslieferung oder Lagerung der Postsendungen mit anderen nicht postalischen Aufgaben kombiniert wird. Allerdings gelten diese Nebendienstleistungen erst dann als Sektorentätigkeit, 2775 wenn sie von einer Einrichtung erbracht werden, die auch Postdienste i.S.d. Art. 6 Abs. 2 lit. b) RL 2004/17/EG erbringt. Außerdem darf die betreffende Nebendienstleistung nicht aufgrund eines entwickelten Wettbewerbs nach der Befreiungsnorm des Art. 30 RL 2004/17/EG305 vom Vergaberecht ausgenommen worden sein. Damit können Finanzdienstleistungen, die in der Ausnahmevorschrift des Art. 2776 24 lit. c) RL 2004/17/EG und dem gleichlautenden Art. 16 lit. d) RL 2004/18/EG vom Vergaberecht ausgenommen werden,306 doch wieder dem Sektorenvergaberecht unterfallen, wenn die Voraussetzungen des Art. 6 lit. c) RL 2004/17/EG vorliegen, das betreffende Unternehmen neben den Finanzdienstleistungen also auch Postdienste i.S.d. Sektorenkoordinierungsrichtlinie erbringt. Indem die Deutsche Postbank AG allerdings keinerlei Postdienste durchführt, liegen die Voraussetzungen des Art. 6 lit. c) RL 2004/17/EG nicht vor, so dass das Vergaberecht nicht für die Postbank gilt.307 Eine nicht verbindliche Aufzählung der Auftraggeber im Postdienstesektor ent2777 hält Anhang VI der RL 2004/17/EG, der für Deutschland allerdings keinen Eintrag aufweist. Aufgrund dieser neuen Rechtslage für Postdienstleister ist die Einordnung der Deutschen Post AG als Sektorenauftraggeber unklar geworden, allerdings letztlich zu bejahen.308 6.

Brennstoffförderung

2778 Gem. Art. 7 lit. a) RL 2004/17/EG gilt die Sektorenkoordinierungsrichtlinie auch für Tätigkeiten zur Nutzung eines geographisch abgegrenzten Gebietes, um Erdöl, Gas, Kohle und andere feste Brennstoffe aufzusuchen und zu fördern. Die Erfassung dieser Rohstoffgewinnung erfolgte insbesondere aufgrund deren Gebietsbezogenheit.309 In dem Fördergebiet ist das rohstoffabbauende Unternehmen zumeist Monopolist, so dass es beispielsweise die regionalen Zulieferfirmen wirtschaftlich majorisieren könnte. Eine nicht abschließende Auflistung der Auftraggeber in den Sektoren Aufsuchung und Gewinnung von Öl, Gas, Kohle und anderen festen Brennstoffen findet sich in Anhang VII und VIII der RL 2004/17/EG. Früher bestand mit Art. 3 RL 93/38/EWG die Möglichkeit, die Nutzung geo2779 graphisch abgegrenzter Gebiete zum Zwecke des Aufsuchens und der Förderung 304

305 306 307 308 309

Welche Finanzdienstleistungen genau erfasst sind, ist in Kategorie 6 des Anhangs XVII Teil A u. in Art. 24 lit. c) RL 2004/17/EG geregelt. In Kategorie 6 des Anhangs XVII Teil A der RL 2004/17/EG werden Versicherungsdienstleistungen, Bankdienstleistungen und Wertpapiergeschäfte genannt. S.o. Rn. 2296 ff. S.o. Rn. 2239 ff. S.o. Rn. 2653. Vgl. dazu o. Rn. 2650 ff. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 43.

§ 1 Öffentlicher Auftraggeber

843

von Rohstoffen aus dem Sektorenvergaberecht herauszunehmen. Diese bisherige Ausnahmenorm ist durch die einheitliche Neuregelung in Art. 30 RL 2004/17/EG ersetzt worden. Allerdings gelten die noch zu Art. 3 RL 93/38/EWG ergangenen Befreiungs- 2780 entscheidungen der Kommission nach dem Willen des Richtliniengesetzgebers bis heute weiter.310 Indem noch unter dem alten Ausnahmeregime die Kommission auf Antrag Deutschlands am 15.1.2004 entschieden hat, dass die Nutzung geographisch abgegrenzter Gebiete zum Zweck der Suche und Förderung von Erdöl, Gas, Kohle oder anderen festen Brennstoffen im Gebiet der Bundesrepublik keine Sektorentätigkeit darstellt,311 ist die Rohstoffgewinnung in Deutschland seitdem nicht mehr dem Vergaberecht unterworfen. Freilich ist die Vergabe in diesen befreiten Bereichen gem. Art. 27 RL 2004/17/EG doch gewissen Mindestbeschränkungen unterworfen, nämlich den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der wettbewerbsorientierten Zuschlagserteilung bei der Vergabe und vor allem der vorherigen Bekanntmachung von Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträgen.312 7.

Flughäfen, Häfen und andere Verkehrsendeinrichtungen

Gem. Art. 7 lit. b) RL 2004/17/EG werden über die Brennstoffgewinnung hinaus 2781 auch Tätigkeiten zur Nutzung eines geographisch abgegrenzten Gebietes, die der Bereitstellung von Flughäfen, Häfen und anderen Verkehrsendeinrichtungen für Beförderungsunternehmen im Luft-, See- oder Binnenschiffsverkehr dienen, dem Sektorenvergaberecht unterworfen. Diese Regelung fand sich bereits in der alten SektorenkoordinierungsRL 93/38/EWG. Damit unterfallen Flughafengesellschaften oder Betreibergesellschaften von Häfen der Sektorenkoordinierungsrichtlinie. Dies gilt auch, wenn die betreffenden Gesellschaften bereits privatisiert sind.313 Begründen lässt sich dies wieder mit der monopolistischen Stellung dieser Un- 2782 ternehmen in ihrem Gebiet, da im regionalen Einzugsgebiet meist keine anderen Verkehrsendeinrichtungen existieren. Als Sektorentätigkeiten gelten alle „Tätigkeiten, die mit dem Funktionieren der für den Verkehr erforderlichen Infrastruktur zusammenhängen“.314 Eine Aufzählung der Sektorenauftraggeber im Bereich Seehafen-, Binnenhafen- oder Terminaleinrichtung sowie im Bereich Flughafenanlagen ist in den Anhängen IX und X der RL 2004/17/EG enthalten. Das Betreiben von Seeverkehr und Luftverkehr selbst ist gem. Erwägungsgrund 2783 4 der RL 2004/17/EG allerdings von der Sektorenkoordinierungsrichtlinie nicht erfasst. Grund für die Herausnahme der Luftverkehrsgesellschaften ist der in die310 311 312 313 314

S. bereits o. Rn. 2308 f. zum Artikel-30-Verfahren. KOME 2004/73/EG, ABl. 2004 L 16, S. 57 (59, Art. 1) – Deutschland. Vgl.o. Rn. 1836 ff. Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 49; ausführlich zu privatisierten See- und Schifffahrtshäfen Badoreck, TransportR 2001, 117 ff. So indirekt der EuGH, Rs. C-247/89, Slg. 1991, I-3659 (3692 f., Rn. 37 f.) – Kommission/Portugal. Dort nahm der EuGH eine entsprechende Tätigkeit von der Geltung der alten LieferkoordinierungsRL RL 77/62/EWG mit der Begründung aus, dass für diese Handlungen die SektorenkoordinierungsRL vorrangig gelte. Ebenso Jochum, in: Grabitz/Hilf, B 21 Rn. 49.

844

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

sem Bereich herrschende Wettbewerb, der bereits durch die speziellen Verordnungen (EWG) Nr. 3975/87315 und (EWG) Nr. 3976/87316 sichergestellt wird. Ebenso ist der Seeverkehr in Anbetracht des dabei herrschenden Wettbewerbs nicht als Sektorentätigkeit anzusehen. Nach dem Willen des Richtliniengebers müssen allerdings Dienstleistungsauf2784 träge, die von öffentlichen Auftraggebern (Staat, Gebietskörperschaft, Verbände, Einrichtungen des öffentlichen Rechts) im Rahmen der Nutzung von Dienstleistungen in der Seeschifffahrt, Küstenschifffahrt oder Binnenschifffahrt vergeben werden, in den Anwendungsbereich der allgemeinen VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG fallen.317 Danach müsste beispielsweise eine Gemeinde, die einen Gütertransport auf dem Wasserweg benötigt, diese Dienstleistung unter Beachtung der Vorgaben der RL 2004/18/EG beschaffen. 8.

Aufträge, die mehrere Tätigkeiten betreffen

2785 Problematisch kann die Einordnung als Sektorentätigkeit bei gemischten Aufträgen sein. Die Abgrenzungsnorm in der Sektorenkoordinierungsrichtlinie findet sich in Art. 9 RL 2004/17/EG. Ergänzend kann die Erläuterung der Kommission zu Aufträgen über mehr als eine Tätigkeit318 herangezogen werden. Im Unterschied zu Art. 12 RL 2004/18/EG geht es hier vor allem um den tätigkeitsbezogenen Fall, dass ein Auftrag mehrere Einzeltätigkeiten umfasst und sich daraus Abgrenzungsschwierigkeiten insbesondere hinsichtlich der Bejahung einer Sektorentätigkeit ergeben. Kritisch wird die Abgrenzung der Anwendungsbereiche insbesondere, wenn 2786 gemischte Aufträge in Rede stehen, die sowohl Sektorentätigkeiten beinhalten und damit der RL 2004/17/EG unterfallen als auch einfache Bau-, Liefer- oder Dienstleistungstätigkeiten nach der RL 2004/18/EG betreffen. Für diese Konstellation lässt Art. 9 Abs. 1 RL 2004/17/EG den Hauptzweck der Aktivitäten über die anwendbaren Vergaberegeln entscheiden. Im Zweifel greift nach Art. 9 Abs. 2 RL 2004/17/EG die strengere Vergabekoordinierungsrichtlinie. Unterfällt ein Auftrag nur teilweise der Sektorenkoordinierungsrichtlinie, ohne dass die VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG zum Zuge kommen kann, gelten gem. Art. 9 Abs. 3 RL 2004/17/EG die Vorgaben der Sektorenkoordinierungsrichtlinie, wenn objektiv der Hauptgrund der Tätigkeit nicht festgestellt werden kann.319

315

316

317 318 319

VO des Rates vom 14.12.1987 über die Einzelheiten der Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Luftfahrtunternehmen, ABl. 1987 L 374, S. 1, zuletzt geändert durch die VO (EG) Nr. 1/2003, ABl. 2003 L 1, S. 1 ff. VO des Rates vom 14.12.1987 zur Anwendung von Artikel 85 Abs. 3 des Vertrages auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Luftverkehr, ABl. 1987 L 374, S. 9, zuletzt geändert durch die VO (EG) Nr. 1/2003, ABl. 2003 L 1, S. 1 ff. Erwägungsgrund 20 der RL 2004/18/EG. Kommission, Eplanatory Note – Utilities Directive, Contracts Involving more than one Activity, Dokument CC/2004/34 vom 18.6.2004; s.o. Rn. 1966. S.o. Rn. 1999 ff.

§ 2 Bieter als Auftragnehmer

845

Gem. Erwägungsgrund 29 der RL 2004/17/EG kann für die Feststellung des 2787 Hauptgegenstands auf die Eigenanalyse des betreffenden Auftraggebers abgestellt werden, die dieser zur Bestimmung des Auftragswertes und der genauen Verdingungsunterlagen erstellt hat. Das Abgrenzungskriterium kann folglich eine Analyse der Erfordernisse sein, zu deren Erfüllung der betreffende Auftrag vergeben werden soll, welche vom Auftraggeber erstellt wird, um den Auftragswert zu veranschlagen und die Verdingungsunterlagen zu erstellen.

§ 2 Bieter als Auftragnehmer A.

Richtliniendefinition

Der persönliche Anwendungsbereich des Vergaberechts wird auch durch den Bie- 2788 terbegriff festgelegt. Da es sich laut der Definition des Art. 1 Abs. 2 lit. a) RL 2004/18/EG bei öffentlichen Aufträgen um Verträge zwischen „einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmer und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern“ handelt, muss den öffentlichen Auftraggebern ein von diesen unabhängiges Rechtssubjekt als Anbieter der nachgefragten Leistung gegenüberstehen. Dies sind die Bieter. In Art. 1 Abs. 8 UAbs. 1-3 RL 2004/18/EG und Art. 1 Abs. 7 UAbs. 1-3 RL 2789 2004/17/EG wird der Bieterbegriff definiert. Die Anbieter der nachgefragten Leistungen werden danach auch „Unternehmer“, „Lieferanten“, „Dienstleistungserbringer“, „Wirtschaftsteilnehmer“, „Bieter“ und „Bewerber“ genannt. Dabei gehen diese Vorschriften davon aus, dass es sich um „natürliche oder juristische Personen, öffentliche Einrichtungen oder Gruppen dieser Personen und/oder Einrichtungen handelt, die auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Errichtung von Bauwerken, die Lieferung von Waren bzw. die Erbringung von Dienstleistungen anbieten“. Die Sektorenkoordinierungsrichtlinie weicht davon nur geringfügig ab, indem statt der öffentlichen Einrichtungen auf Art. 2 Abs. 2 lit. a) und b) RL 2004/17/EG Bezug genommen wird, so dass hier zudem noch öffentliche Unternehmen und Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten i.S.d. Art. 2 Abs. 1 RL 2004/17/EG320 erfasst werden. Der Ausdruck Wirtschaftsteilnehmer fasst die Unternehmer, Lieferanten und 2790 Dienstleistungserbringer der Einfachheit halber in einem Begriff zusammen. Bieter wird nach den Vergaberichtlinien ein Wirtschaftsteilnehmer erst genannt, wenn er ein Angebot abgegeben hat. Der Begriff des Bewerbers bezeichnet Wirtschaftsteilnehmer, die sich um eine Aufforderung zur Teilnahme an einem nichtoffenen Verfahren oder Verhandlungsverfahren bewerben.

320

S.o. Rn. 2732 ff.

846

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

B.

Gewerblichkeit

2791 Ob die Bieterunternehmen ausschließlich gewerblich handeln müssen, um Bieter zu sein, wird auch in den neuen Richtlinien nicht ausdrücklich geregelt. Allerdings sehen die neuen Bieterdefinitionen vor, dass es sich um Einrichtungen handeln muss, die „auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Errichtung von Bauwerken, die Lieferung von Waren bzw. die Erbringung von Dienstleistungen anbieten“. Damit wird an eine Tätigkeit angeknüpft, die mit einer gewerblichen Aktivität vergleichbar ist. Dieses Erfordernis ist europarechtlich und nicht mit Hilfe des deutschen Ge2792 werbebegriffs auszulegen, zumal dieser selbst je nach Rechtsgebiet differiert.321 Danach muss es ausreichen, dass der Bieter zumindest teilweise auf dem Markt als Anbieter wirtschaftlicher Leistungen auftritt. Dass gewisse nichtgewerbliche Tätigkeiten, die der Bieter nebenbei auch durchführt, die Bietereigenschaft nicht ausschließen können, wird auch daran deutlich, dass neuerdings öffentliche Einrichtungen ausdrücklich als Bieter zugelassen sind.322 Diese führen neben ihrer wirtschaftlichen Betätigung oftmals auch nichtgewerbliche, im Allgemeininteresse liegende Tätigkeiten aus. Wollte man für den Bieterbegriff nur solche Unternehmen zulassen, deren gesamte Handlungen ausschließlich gewerblich sind, würden die gemischt agierenden öffentlichen Bieter fast immer vom Bieterwettbewerb ausgeschlossen, was der Intention des Gemeinschaftsgesetzgebers zuwiderliefe. Eine gewisse Aufweichung des Gewerblichkeitserfordernisses ist auch durch die 2793 aktuelle Rechtsprechung des EuGH zur Zulässigkeit des Generalübernehmers323 erfolgt. Dabei hat das Gericht es unter gewissen Umständen für zulässig erachtet, dass ein Unternehmen, das in einer gänzlich anderen Branche tätig ist, als Bieter in einem Vergabeverfahren teilnimmt, in dem es um Aufträge aus anderen Wirtschaftsbereichen geht.324 Demnach ist es nicht erforderlich, dass der Bieter gerade im Bereich der zu vergebenden Aufträge seine gewerbliche Tätigkeiten entfaltet. Neuerdings ist ein so verstandener weiter Gewerblichkeitsbegriff auch in der 2794 Rechtsprechung nationaler Gerichte anerkannt. Virulent wird das Gewerblichkeitserfordernis insbesondere, wenn die öffentliche Hand sich als Bieter betätigt. So ordnete das OLG Naumburg einen Landkreis, der von einem anderen Kreis mit der Abfallentsorgung beauftragt wurde, als Bieterunternehmen ein.325 Der Unternehmensbegriff erfasst danach alle sich wirtschaftlich betätigenden Rechtsträger, unabhängig davon, ob sie selbst öffentliche Auftraggeber sind. Wenn die öffentli321 322

323 324 325

Boesen, Vergaberecht, § 97 Rn. 55. Art. 1 Abs. 8 UAbs. 1-3 der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG u. Art. 1 Abs. 7 UAbs. 1-3 der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG; s.u. Rn. 2795 ff. Außerdem kann eine Parallele zum umgekehrten Fall der Auftraggebereigenschaft gezogen werden: EuGH, Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 (115 f., Rn. 31 ff.) – Mannesmann Anlagenbau Austria, wo es für die Einordnung als Auftraggeber in Form einer Einrichtung des öffentlichen Rechts unbeachtlich war, dass auch nicht gewerbliche Tätigkeiten ausgeführt wurden, näher o. Rn. 2610. S.u. Rn. 2833 ff. EuGH, Rs. C-314/01, Slg. 2004, I-2549 (2601, Rn. 42 ff.) – Siemens. OLG Naumburg, NZBau 2006, 58 (60); s.o. Rn. 2518 ff.

§ 2 Bieter als Auftragnehmer

847

che Hand sich im konkreten Fall gewerbsmäßig mit der Erstellung der betreffenden Leistung befasst und wie ein Privater am Markt auftritt, ist der funktionelle Bieterunternehmensbegriff erfüllt. Damit reicht es aus, wenn im konkreten Vergabeverfahren der Bieter wie ein Marktteilnehmer auftritt, führt er ansonsten bisher auch keinerlei gewerbliche Tätigkeit aus. Es ist daher allein die gewerbliche Betätigungsabsicht im Hinblick auf den zu vergebenen Auftrag entscheidend.326 Immer wenn die Leistung auch durch private Unternehmen erbracht werden könnte, liegt auch bei Beteiligung eines öffentlichen Auftraggebers als Bieter am Vergabeverfahren eine Gewerblichkeit indizierende Unternehmereigenschaft vor.

C.

Öffentliche Hand als Bieter

I.

Grundsätzliche Zulässigkeit

Durch die Bezugnahme auf öffentliche Einrichtungen bzw. öffentliche Unterneh- 2795 men und Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten wird in Art. 1 Abs. 8 UAbs. 1 RL 2004/18/EG und Art. 1 Abs. 7 UAbs. 1 RL 2004/17/EG klargestellt, dass sich auch die öffentliche Hand als Bieter am Bieterwettbewerb beteiligen darf, wenn sie sich wirtschaftlich betätigt und in Konkurrenz zur Privatwirtschaft aufritt. Damit können sich gemischt-wirtschaftliche Unternehmen oder sonstige öffentlich beherrschte Einrichtungen an den Ausschreibungen öffentlicher Auftraggeber beteiligen.327 Nach Erwägungsgrund 4 der RL 2004/18/EG bzw. 11 der RL 2004/17/EG soll- 2796 ten die Mitgliedstaaten allerdings dafür Sorge tragen, dass die Teilnahme öffentlicher Einrichtungen an Vergabeverfahren keine Wettbewerbsverzerrungen gegenüber privatrechtlichen Bietern verursacht. Problematisch erscheint insbesondere der Fall, in dem etwa kommunale Einrichtungen an einer Ausschreibung ihrer eigenen Gemeinde teilnehmen. Hier könnte eine unzulässige Bevorzugung des Stadtwerkes vorliegen, wenn dieses über Insiderinformation verfügt oder sonstige Vorteile aus der engen Verbindung zum Auftraggeber ziehen kann. II.

Bedeutung von Zuwendungen

Nach der Rechtssache ARGE Gewässerschutz des EuGH schadet es für die Teil- 2797 nahme öffentlicher Einrichtungen an Vergabeverfahren allerdings nicht, dass die Einrichtung vom Auftraggeber selbst bzw. der öffentlichen Hand Zuwendungen erhalten.328 Der EuGH verneinte einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und des freien und lauteren Wettbewerbs. Staatliche Subventionszahlungen, die durch den öffentlichen Auftraggeber selbst oder andere öffentliche 326 327 328

Vgl. auch o. Rn. 2610. OLG Düsseldorf, NVwZ 2004, 1022 (1022) zu einer Gemeinde als Bieter. S. EuGH, Rs. C-94/99, Slg. 2000, I-11037 (11075 f., Rn. 22 ff.) – ARGE Gewässerschutz; vgl. o. Rn. 1782 ff. zur Frage der Gleichbehandlung.

848

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

Stellen der öffentlichen Einrichtung gewährt werden, stehen der Beteiligung öffentlicher Einrichtungen am Bieterwettbewerb daher grundsätzlich nicht entgegen. Selbst wenn die begünstigten öffentlichen Bieter dadurch die nachgefragte Leistung zu Preisen anbieten können, die erheblich unter denen ihrer kommerziell tätigen Mitbewerber liegen, ist nicht anders zu entscheiden. Hätte der europäische Normgeber die öffentlichen Auftraggeber zum Ausschluss solcher Bieter verpflichten wollen, hätte er dies explizit normiert. Auch einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EG verneinte der EuGH. Freilich kann nach Ansicht des Gerichts ein Bieter, egal ob öffentlich oder pri2798 vatrechtlich betrieben, dann vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn er eine europarechtswidrige Beihilfe i.S.d. Art. 87 EG erhalten hat. Gefährdet die beihilferechtliche Rückzahlungsverpflichtung seine finanzielle Leistungsfähigkeit und wirtschaftliche Sicherheit, so dass seine vergaberechtliche Eignung in Frage steht, ist ein solcher Ausschluss möglich.329 Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung sieht heute Art. 55 Abs. 3 RL 2004/18/EG eigens vor, dass ein Auftraggeber bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten eines Bieters aufgrund staatlich gewährter, rechtswidriger Beihilfen diesen vom Vergabeverfahren unter bestimmten Voraussetzungen ausschließen kann.330 III.

Einzelfallbetrachtung

2799 Vor dem Hintergrund der europarechtlichen Zulässigkeit öffentlicher Einrichtungen als Bieter sind das generelle Teilnahmeverbot an Vergabeverfahren für öffentliche Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe und der Aus- und Fortbildungsstätten in § 7 Nr. 6 VOL/A sowie das allgemeinere Verbot des § 8 Nr. 6 VOB/A höchst zweifelhaft.331 Entgegen dieser pauschalen Verbote muss vielmehr im Einzelfall geprüft werden, ob der öffentliche Bieter so viele Vorteile genießt, dass eine Wettbewerbsverzerrung zu privaten Bietern vorliegt und damit ein Ausschluss vom Vergabeverfahren gerechtfertigt ist.332 Schließlich sollten die Mitgliedstaaten nach Erwägungsgrund 4 der RL 2004/18/EG bzw. Erwägungsgrund 11 der RL 2004/17/EG darauf hinwirken, um solche Wettbewerbsverzerrungen durch die Teilnahme öffentlicher Einrichtungen an Vergabeverfahren zu vermeiden. Es ist daher immer eine Einzelfallbetrachtung anzustellen und ein Nachweis einer Wettbewerbsverzerrung in concreto erforderlich. Unter Zugrundelegung der EuGH-Rechtsprechung wird mit dem Ausschluss 2800 öffentlicher Bieter allerdings sehr zurückhaltend umgegangen werden müssen, zumal durch das Hinzutreten weiterer Bieter, seien sie auch öffentlicher Art, der Bieterwettbewerb grundsätzlich sogar gefördert wird. So hat der EuGH die Bieter329 330 331 332

EuGH, Rs. C-94/99, Slg. 2000, I-11037 (11077, Rn. 30) – ARGE Gewässerschutz. Dazu näher u. Rn. 2919 ff. Krit. auch Portz, AbfallR 2005, 160 (161 f.). Zum Ganzen Portz, AbfallR 2005, 160 ff. u. 211 ff. In unzulässiger Weise verneint das OLG Celle, NZBau 2002, 400 ff. generell die Bietereigenschaft der Anstalt des öffentlichen Rechts unter bloßem Hinweis auf diese Rechtsform. Richtigerweise anders auch VK Brandenburg, Beschl. vom 8.12.2003 – Az.: VK 75/03.

§ 2 Bieter als Auftragnehmer

849

stellung der Stadt München nicht bemängelt und daher mittelbar anerkannt.333 Jedenfalls wenn der Hoheitsträger seinen eigenen Aufgabenbereich verlässt und sich funktional und gewerbsmäßig wie ein Marktteilnehmer verhält, ist eine Teilnahme als Bieter danach zulässig. IV.

Einschaltung von Subunternehmern

Gewinnt die öffentliche Einrichtung die Ausschreibung und setzt sie zur Aufga- 2801 benerfüllung zulässigerweise Subunternehmer ein, müssen diese Subunternehmeraufträge ausgeschrieben werden.334 Indes erfüllt der öffentliche Bieter mit der Aufgabenerfüllung seine eigene Verpflichtung aus dem Auftragsverhältnis, so dass die Weitergabe an die Subunternehmer auch in seinem eigenen Interesse ist. Zwar wird hier zum Teil die Deckung eines eigenen Beschaffungsbedarfs angezweifelt.335 Kommunale Einrichtungen als erfolgreiche Bieter bleiben damit bei der Weitergabe der Aufträge an das Vergaberecht gebunden.

D.

Bietergemeinschaften

I.

Rechtlicher Rahmen

Eine Bietergemeinschaft ist ein Zusammenschluss von Bietern, die ein gemeinsa- 2802 mes Angebot einreichen, um den Auftrag arbeitsteilig auszuführen.336 Im Innenverhältnis liegt zumeist eine Innen-GbR vor. Im Außenverhältnis finden die Gesamtschuldnerbestimmungen der §§ 421 ff. BGB Anwendung, wobei im Innenverhältnis zumeist eine Haftungsfreistellung zwischen den Mitgliedern vereinbart wird.337 Die Gemeinschaften können aus Einrichtungen verschiedener oder gleicher 2803 Branchen zusammengesetzt sein, die dann als vertikale bzw. horizontale Bietergemeinschaften bezeichnet werden.338 Durch den Zusammenschluss wird es oftmals kleinen und mittleren Unternehmen erst möglich, an einer umfangreichen Auftragsvergabe teilzunehmen. Die Bietergemeinschaften sind daher für die Mittelstandsförderung nicht zu unterschätzen.339

333 334 335

336 337 338 339

EuGH, Rs. C-126/03, Slg. 2004, I-11197 (11215, Rn. 18 f.) – Stadt München. EuGH, Rs. C-126/03, Slg. 2004, I-11197 (11215, Rn. 18 f.) – Stadt München; Portz, AbfallR 2005, 211 (213); s. näher im Gesamtkontext o. Rn. 2128 ff. Daher a.A. OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 400 ff. mit der Begründung, dass kein eigener Beschaffungsbedarf des öffentlichen Bieters, der Subunternehmer zur Auftragserfüllung einsetzt, vorliege. Boesen, Vergaberecht, § 97 Rn. 66; Dreher, NZBau 2005, 427 (431 ff). Allgemein näher Wiedemann, ZfBR 2003, 240 ff. Dreher, NZBau 2005, 427 (432). Dreher, NZBau 2005, 427 (432). Dreher, NZBau 2005, 427 (431).

850

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

Die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften wird neuerdings durch die Vergabevorschriften der Richtlinien eindeutig klargestellt. Insofern spricht Art. 1 Abs. 2 lit. a) RL 2004/18/EG von öffentlichen Aufträgen zwischen Auftraggebern und „einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern“. Darüber hinaus nennen die BieterDefinitionen der Art. 1 Abs. 8 UAbs. 1 RL 2004/18/EG und Art. 1 Abs. 7 UAbs. 1 RL 2004/17/EG auch „Gruppen dieser Personen“ als mögliche Teilnehmer des Bieterwettbewerbs. Die Bietergemeinschaft ist damit im Verhältnis zum Auftraggeber rechtlich ei2805 nem Alleinunternehmer gleichgestellt. Wenn die Bietergemeinschaft selbst nicht rechtsfähig ist und keine gesetzlichen Vorgaben über die Bevollmächtigung und Stellvertretungsregeln existieren, ist eine so genannte Bietergemeinschaftserklärung erforderlich, in der ein Bevollmächtigter für den Abschluss und die Durchführung des Auftrags benannt werden muss. Außerdem sind alle Mitgliedunternehmen aufzuzählen.340

2804

II.

Doppelstellung von Unternehmen?

2806 Unklar ist, ob ein Unternehmen als Einzelbieter und gleichzeitig als Mitglied einer Bietergemeinschaft – also in einer Doppelstellung – an einer Ausschreibung teilnehmen darf. Dies ist mit der überwiegenden Meinung zu verneinen, da dadurch der Geheimwettbewerb aufgehoben würde.341 Das Einzelunternehmen wüsste aufgrund seiner Mitgliedschaft in der Bietergemeinschaft deren wirtschaftliche Kalkulationsgrundlage und könnte sein eigenes Angebot danach ausrichten sowie sich strategisch verhalten. Damit würde der Angebotswettbewerb von strategischen Überlegungen bestimmt und nicht allein auf wirtschaftlicher Grundlage geführt, was der wettbewerbsfördernden Grundidee des Vergaberechts widerspräche. Entgegen Dreher342 kann auch keine Ausnahme für den Fall gemacht werden, 2807 dass Einzelunternehmen und sonstige Bietergemeinschaftsmitglieder aus unterschiedlichen Branchen stammen (sog. vertikale Bietergemeinschaft). Zwar stehen die Unternehmen in diesem Fall in ihrer normalen Branchentätigkeit nicht unmittelbar im Wettbewerb. Eine Konkurrenzsituation ist aber beim Vergabeverfahren, wo sich beide Seiten um denselben Auftrag bemühen, sehr wohl gegeben. Damit entsteht auch hier das Problem des fehlenden Geheimwettbewerbs und die Gefahr einer Einschränkung des Wettbewerbsgrundsatzes. Als Folge der Unzulässigkeit eines Mitbietens eines Einzelunternehmens neben 2808 seiner Bietergemeinschaft sind beide Unternehmen vom Vergabeverfahren auszu-

340 341

342

Dreher, NZBau 2005, 427 (432). OLG Düsseldorf, VergabeR 2003, 690 (691); OLG Jena, VergabeR 2004, 520; OLG Naumburg, Beschl. vom 30.7.2004 – Az.: 1 Verg. 10/04; speziell dazu Dreher, NZBau 2005, 427 (432); Roth, NZBau 2005, 316 (317); Mertens, IBR 2005, 115; Hänsel, IBR 2005, 50. Dreher, NZBau 2005, 427 (432).

§ 2 Bieter als Auftragnehmer

851

schließen.343 Die Beteiligten können dem nur entgehen, wenn ein Angebot frühzeitig genug zurückgezogen wird. III.

Kartellrecht

Problematisch sind Bietergemeinschaften vor allem in kartellrechtlicher Hin- 2809 sicht.344 So ist es oft schwierig, kartellrechtlich unzulässige Submissionskartelle von zulässigen Bietergemeinschaften abzugrenzen. Grundsätzlich muss eine Einzelfallbetrachtung erfolgen. Als Indiz kann auf die Frage abgestellt werden, ob die Einzelunternehmen den Auftrag auch allein ausführen könnten.345 IV.

Verfahrensbesonderheiten

1.

Antragsbefugnis

Daneben sind Bietergemeinschaften in verfahrensrechtlicher Hinsicht problema- 2810 tisch. Grundsätzlich müssen Bietergemeinschaften wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes wie normale Bieter behandelt werden. Allerdings steht die Antragsbefugnis des Einzelunternehmens hinsichtlich eines Nachprüfungsverfahrens stellvertretend für die Bietergemeinschaft in Streit. Sie gewährleistet eine häufigere Anfechtung von Vergabeentscheidungen unabhängig von einer Einigung oder etwa zulässigen Mehrheitsentscheidung in der Bietergemeinschaft. Eine solche kann auch daueren. Die Antragsbefugnis einzelner Mitglieder sichert damit die Erhaltung der Vergaberegeln, gewährleistet mithin deren Effektivität.346 Der EuGH verlangt freilich nicht, dass die Mitgliedstaaten eine solche Antragsbefugnis vorsehen. Danach genügt, wenn die Bitergemeinschaft insgesamt klagen kann, sofern dies nach nationalem Prozessrecht für die Rechtsform vorgesehen ist. Ein eigenes Nachprüfungsrecht müssen dann noch nicht einmal die Mitglieder in ihrer Gesamtheit haben.347 Dabei schimmert allerdings durch, dass diese Klage nur durch die Gemeinschaft bzw. Gesellschaft keine großen Schwierigkeiten bereiten darf, sondern den Normalfall bilden und daher allgemein möglich sein muss. Lediglich dann ist die Effektivität der Nachprüfungs nicht gefährdet.348

343 344

345

346 347 348

OLG Düsseldorf, VergabeR 2003, 690; Dreher, NZBau 2005, 427 (432); Hänsel, IBR 2005, 50. Zum Ganzen Wiedemann, ZfBR 2003, 240 ff.; Hardraht, VergabeR 2005, 530 f.; Immenga, DB 1984, 385 ff.; Lutz, NJW 1960, 1833 ff.; Koenig/Kühling/Müller, WuW 2005, 126 ff. Zum Kartellrecht s. Boesen, Vergaberecht, Einl. Rn. 35, 123; Dreher, NZBau 2005, 427 (432); auch BGH, BB 1984, 364; Frenz, Europarecht 2, Rn. 1082 ff. sowie o. Rn. 1761 ff. Abl. OLG Düsseldorf, IBR 2005, 105; Roth, NZBau 2005, 316 (317); zur Antragsbefugnis auch Prieß, VergabeR 2005, 751 ff. EuGH, Rs. C-129/04, EuZW 2005, 760 (761, Rn. 24 ff.) – Espace Trianon. EuGH, Rs. C-129/04, EuZW 2005, 760 (761, Rn. 28) – Espace Trianon.

852

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

2.

Personelle Veränderungen

2811 Ein weiteres verfahrensrechtliches Problem stellt der Austausch von Mitgliedern der Bietergemeinschaft im laufenden Vergabeverfahren dar. Fraglich ist insbesondere, bis zu welchem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens eine Veränderung der Bietergemeinschaft als noch zulässig erachtet werden kann und ob durch den Wechsel der Mitglieder nicht eine Änderung der Fachkunde, technischen und persönlichen Leistungsfähigkeit bzw. Zuverlässigkeit einhergeht. Daneben erfährt das Angebot eine objektive Änderung, da auch die Person des Leistenden verändert werden muss. Der EuGH hat daher in einem nichtoffenen Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnehmerwettbewerb das Verbot einer Änderung der Bietergemeinschaft nach Abgabe der Angebote als mit dem europäischen Vergaberecht vereinbar anerkannt.349 Damit ist ein Mitgliederwechsel nach vorherigem Teilnehmerwettbewerb im nichtoffenen Verfahren und im Verhandlungsverfahren nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe europarechtlich unzulässig.350 Der Teilnahmewettbewerb entscheidet abschließend darüber, welche Bieterpersonen am Vergabeverfahren teilnehmen dürfen. Das OLG Düsseldorf sieht solche Änderungen ebenfalls als unzulässig an, wo2812 bei hier ein normales offenes Vergabeverfahren in Rede stand.351 Bleibt die rechtliche Identität der Bietergemeinschaft allerdings erhalten und werden nur Teilbetriebe eines Mitglieds verkauft, räumt das Gericht der betroffenen Bietergemeinschaft die Möglichkeit ein, das Fortbestehen ihrer Leistungsfähigkeit zu beweisen. Das OLG zieht dafür eine Parallele zu der Rechtsprechung des EuGH bezüglich des Generalübernehmers, dem diese Nachweismöglichkeit auch eingeräumt sei.352 Da die verschiedenen Verfahrensarten unterschiedlich sind, ist nach dieser Rechtsprechung also je nach Verfahrensart zu differenzieren.353 3.

Mitgliedererweiterung

2813 In ähnlicher Weise problematisch ist der Fall der Erweiterung der Mitglieder, wenn beispielsweise nachträglich die Mitgliedsgesellschaften noch ein weiteres Unternehmen aufnehmen. Hier könnte man argumentieren, dass dadurch nur eine Verbesserung der Leistungsfähigkeit gegenüber dem vormals geringeren Mitgliedszusammenschluss vorliege. Dennoch findet auch hier eine Personenveränderung statt. Durch diese können schwächere Partner für Leistungen vorgesehen werden, die vorher stärkere Unternehmen zu tragen hatten. Ob dies im Einzelnen der Fall ist und daher die Leistungskraft der Bietergemeinschaft verwässert bzw. schwächt, liegt aber nicht auf der Hand und kann daher im laufenden Vergabever349 350 351

352 353

EuGH, Rs. C-57/01, Slg. 2003, I-1091 (1134, Rn. 63) – Makedoniko Metro und Michaniki. Ebenso Roth, NZBau 2005, 316 (317); zum Ganzen Schimanek, ZfBR 2003, 285 f. OLG Düsseldorf, VergabeR 2005, 374 (376), für das Hinzutreten, den Wegfall von Mitgliedern oder den Verkauf von Betriebsteilen. Ebenso Roth, NZBau 2005, 316 (318); a.A. Ziekow, VergabeR 2004, 430 ff. Vgl. dazu u. Rn. 2836. Dreher, NZBau 2005, 427 (432 f.).

§ 2 Bieter als Auftragnehmer

853

fahren nicht ohne erheblichen Zeitaufwand nachgeprüft werden. Daher ist eine solche Erweiterung der Bietergemeinschaft als unzulässig einzustufen.354 Andernfalls stellt sich zudem das Problem, ob Unzulässigkeits- bzw. Aus- 2814 schlussgründe in der Person des Neuhinzutretenden die gesamte Bietergemeinschaft infizieren oder ein Ausschluss nur des betroffenen Mitgliedunternehmens möglich ist, ohne dass damit eine gänzlich neues Angebot vorläge.355 Entscheidend ist, ob die Bietergemeinschaft zum Zeitpunkt der Vergabe die geforderten Voraussetzungen erfüllt. Treten während des Vergabeverfahrens Hinderungsgründe auf, sind sie in vollem Umfang zu berücksichtigen. Liegen sie in der Bietergemeinschaft auch nur bei einem Partner vor, wird diese insgesamt betroffen, außer sie schließt ihn rechtzeitig vor der Auswahlentscheidung des Auftraggebers aus. Im Übrigen ist er Bestandteil der Gemeinschaft, die grundsätzlich wie ein einzelner Bieter zu behandeln ist, nur dass sie die maßgeblichen Kriterien auch durch mehrere Personen erfüllen kann. Das muss sie dann aber auch. Dass nach Art. 45 Abs. 3 RL 2004/18/EG „jeder Wirtschaftsteilnehmer“ ausgeschlossen werden kann, bezieht sich daher auf die Bieter und nicht auf jedes einzelne Mitglied einer Bietergemeinschaft.

E.

Begrenzung des Bieterkreises auf Behindertenwerkstätten

Grundsätzlich haben die öffentlichen Auftraggeber keinen Einfluss, wer konkret 2815 auf eine Ausschreibung reagiert. Wie viele Bieter an der Ausschreibung teilnehmen, ist allein deren autonome Entscheidung. Nur mittelbar über die Ausschreibungsbedingungen und etwaige Ausschlussgründe – namentlich im Zuge der Eignungskriterien – kann der Kreis der Bieter beeinflusst werden. Diese Gestaltung ist aber durch die Bieterform des Generalübernehmers bzw. die mögliche Einschaltung von Subunternehmern erheblich beschränkt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sehen allerdings Art. 19 RL 2004/18/EG und Art. 28 RL 2004/17/EG vor. Danach ist es möglich, den Bieterkreis auf so genannte geschützte Werkstätten von vornherein zu beschränken. Gemeint sind damit Behindertenwerkstätten, deren „Mehrheit der Arbeitnehmer Behinderte sind, die aufgrund der Art oder der Schwere ihrer Behinderung keine Berufstätigkeit unter normalen Bedingungen ausüben können“. Diese Bestimmung ist bereits in der Vergabebekanntmachung anzugeben. Mit dieser Regelung, die in das Umsetzungsermessen der Mitgliedstaaten ge- 2816 stellt ist, wird der Tatsache Rechnung getragen, dass diese Werkstätten möglicherweise nicht in der Lage sind, unter normalen Wettbewerbsbedingungen Auf354 355

OLG Düsseldorf, VergabeR 2005, 374 (376): Bildung von Bietergemeinschaften im offenen Verfahren nur bis zur Angebotsabgabe. Für einen Ausschluss der Bietergemeinschaft bei Insolvenz eines Mitglieds OLG Düsseldorf, NZBau 2005, 710 f.; dazu BKartA, Beschl. vom 17.3.2004 – Az.: VK 1-07/04; zur Insolvenz eines Mitglieds auch VK Nordbayern, Beschl. vom 18.9.2003 – Az.: 320 VK-3194-31/03 und ausführlich Roth, NZBau 2005, 316 (318). S. zur Zurechnung vorsätzlich falscher Angaben VK Arnsberg, Beschl. vom 22.10.2002 – Az.: VK 1-13/2001, ZfBR 2003, 285 ff.

854

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

träge zu erhalten.356 Allerdings wird insofern ein Bieterwettbewerb garantiert, als mehrere Behindertenwerkstätten untereinander um den Auftrag konkurrieren können.

F.

Vorbefasste Personen (Projektanten)

I.

Problematik

2817 Ein weiterer Themenkomplex bildet die Frage, ob Personen, die im Vorfeld der Auftragsvergabe bereits in irgendeiner Weise mit dieser befasst waren, später als Bieter an derselben Ausschreibung teilnehmen dürfen. Dies könnte beispielsweise für den Fall einer Planungsgesellschaft oder sonstiger Sachverständiger virulent werden, die den öffentlichen Auftraggeber bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses und anderer Vergabeunterlagen im Vorfeld der eigentlichen Vergabe unterstützt haben. Bisher vertrat die herrschende Ansicht in Deutschland, dass solche Projektanten generell vom Vergabeverfahren auszuschließen seien. Dabei wurde entweder auf das Bewerbungsverbot für Sachverständige gem. § 7 VOB/A, § 6 VOL/A und § 6 Abs. 2 VOF verwiesen oder ein Ausschlussgebot unmittelbar aus dem Wettbewerbsgrundsatz und dem Diskriminierungsverbot des § 97 Abs. 1 und 2 GWB hergeleitet.357 II.

Das Urteil Fabricom

2818 Nunmehr liegt jedoch mit dem Fabricom-Urteil des EuGH vom 3.3.2005 eine höchstrichterliche Entscheidung vor, die den bisher generellen Ausschluss der Projektanten als europarechtswidrig ansieht.358 Ausgangspunkt des Gerichtsurteils ist der Gleichbehandlungsgrundsatz. Dieser verbietet es, vergleichbare Sachverhalte unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte gleich zu behandeln. Unter dieser Prämisse erkennt der EuGH gewisse Probleme bei der Beteiligung von Projektanten im Vergabeverfahren an. Aufgrund der Vorbefassung ist auch nach diesem Urteil insbesondere ein unzulässiger Informationsvorsprung des Projektanten zu befürchten. Auch kann ein Interessenkonflikt nicht ausgeschlossen werden, der dadurch entsteht, dass betreffende Projektanten die Bedingungen für den fraglichen Auftrag für sich günstig gestalteten. Als Konsequenz aus diesen möglichen Wettbewerbsverzerrungen zieht der EuGH den Schluss, dass Projektanten nicht zwingend in gleicher Weise behandelt werden müssen wie die anderen Bieter.359

356 357 358 359

Erwägungsgrund 28 der RL 2004/18/EG. S. OLG Jena, NZBau 2003, 624 f.; Reuber, VergabeR 2005, 271 (272 ff.) m.w.N.; zur früheren Rechtslage auch Horn, NZBau 2005, 28. EuGH, Rs. C-21 u. 34/03, Slg. 2005, I-1559 – Fabricom; ebenso bereits früher Horn, NZBau 2005, 28 (31) sowie später Reuber, VergabeR 2005, 271 ff. EuGH, Rs. C-21 u. 34/03, Slg. 2005, I-1559 (1592, Rn. 28; 1593, Rn. 31) – Fabricom.

§ 2 Bieter als Auftragnehmer

855

Damit ist ein restriktive Teilnahmeerlaubnis bis hin zum Ausschluss der Projektanten auch nach dem EuGH möglich. Allerdings schränkt das Gericht diese Aussage wieder ein. Zunächst hält der 2819 EuGH einen generellen Ausschluss jeglicher Projektanten für unverhältnismäßig, da dadurch auch solche Fälle betroffen wären, bei denen keine Gefahr für den Bieterwettbewerb bestünden.360 Vielmehr verlangt das Gericht eine Einzelfallprüfung anhand aller Umstände. Insbesondere muss der Projektant die Möglichkeit haben zu beweisen, dass seine Vorkenntnisse den Wettbewerb nicht verfälschen können.361 Damit wird dem Projektanten die Beweislast hinsichtlich einer fehlenden Wettbewerbsverzerrung auferlegt. Für eine zweite Konstellation, bei der es um die Frage ging, wie ein Unterneh- 2820 men zu behandeln ist, das einen Projektanten beschäftigt bzw. mit einem vorbefassten Unternehmen konzernrechtlich verbunden ist, scheint der EuGH der gleichen Auffassung zu sein. Für diese Konstellation entschied das Gericht nämlich im selben Urteil, dass ein Ausschluss bis zum Ende der Angebotsprüfung unzulässig ist, wenn das betreffende Unternehmen auf Befragung durch den öffentlichen „Auftraggeber versichert, dass ihm hieraus kein ungerechtfertigter Vorteil erwachse, der geeignet wäre, den normalen Wettbewerb zu verfälschen“.362 III.

Bewertung

Die Gefahr, dass der Vergabewettbewerb bei Projektantenbeteiligung verfälscht 2821 wird,363 liegt auf der Hand. Projektanten besitzen Informationen, die andere Bieter nicht haben. Zudem sind Auftraggeber und Auftragnehmer grundsätzlich personenverschieden. Man kann daher prinzipiell nicht auf beiden Seiten stehen. Das Urteil Fabricom ist denn auch teilweise auf Kritik gestoßen.364 Dass die Zuhilfenahme von Projektanten in den Richtlinien erwähnt werde, zeige das generelle Misstrauen des Vergaberechts gegenüber diesen Personen und gelte daher auch in einem späteren Vergabeverfahren.365 Zudem biete der generelle Ausschluss dieser Personen aufgrund seiner klaren Grenzziehung einen verfahrenstechnischen Vorteil, da Interessenkonflikte stets vermieden wären. Darüber hinaus entstünden bei Berücksichtigung der EuGH-Rechtsprechung erhebliche Zeitprobleme, da stets eine einzelfallabhängige Recherche hinsichtlich der Vorkenntnisse der Projektanten erfolgen müsse.366 Umgekehrt wird aber doch der Bieterwettbewerb gefördert. Zuzugeben ist 2822 zwar, dass mit der EuGH-Ansicht ein erhöhter Prüfungsaufwand einhergeht. Dieser ist jedoch damit zu rechtfertigen, dass nur so eine im Einzelfall gerechte Ent360 361 362 363 364 365 366

EuGH, Rs. C-21 u. 34/03, Slg. 2005, I-1559 (1593 f., Rn. 34 f.) – Fabricom. EuGH, Rs. C-21 u. 34/03, Slg. 2005, I-1559 (1594, Rn. 36) – Fabricom. EuGH, Rs. C-21 u. 34/03, Slg. 2005, I-1559 (1597, Rn. 46) – Fabricom. So die Perspektivenwahl in der Überschrift von Opitz, ZWeR 2005, 440. Schabel, VergabeR 2005, 326 (327 f.). GA Geelhoed, EuGH, Rs. C-21 u. C-34/03, Slg. 2005, I-1559 (1595, Rn. 39 u. 55) – Fabricom. Schabel, VergabeR 2005, 326 (327 f.).

856

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

scheidung hinsichtlich der Beteiligung von Projektanten getroffen werden kann. Insbesondere bestünde andernfalls die Gefahr, dass auch solche Projektanten ausgeschlossen würden, die nur kleinste Vorarbeiten geleistet haben und bei denen eine Wettbewerbsverzerrung danach auf den ersten Blick ausgeschlossen erscheint. Das widerspräche dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Aufgrund der einschneidenden wirtschaftlichen Wirkung eines Ausschlusses erscheint es daher auch vor dem Hintergrund der auch den Projektanten zustehenden wirtschaftlichen Grundfreiheiten geboten, eine Einzelfallbetrachtung anzustellen und nur in begründeten Fällen einen Ausschluss vorzunehmen. Der Gefahr einer zu großzügigen Handhabung der Teilnahmemöglichkeit von 2823 Projektanten ist dadurch vorgebeugt, dass der EuGH den vorbefassten Personen die Beweispflicht für eine fehlende Wettbewerbsverzerrung auferlegt hat. Wenn die nationalen Gerichte an einen solchen Nachweis strenge Anforderungen stellen, ist dem Wettbewerbsgrundsatz Genüge getan. Das Urteil des EuGH liegt auch auf einer Linie mit der jüngsten Entscheidung 2824 zur Zulässigkeit des Generalübernehmers als Bieter. Auch dort wurde der generelle Ausschluss zugunsten einer einzelfallabhängigen Prüfung aufgegeben.367 Insgesamt ist damit ein eher weites Verständnis des EuGH vom Bieterbegriff zu konstatieren. IV.

Folgen

2825 Für die Auftraggeber ist damit ein genereller Ausschluss vorbefasster Personen nicht mehr möglich. Vielmehr haben sie folgende Gesichtspunkte in der Praxis zu berücksichtigen: Grundsätzlich darf der Projektant keinen Informationsvorsprung gegenüber den 2826 anderen Bietern haben. Der Auftraggeber kann einen etwaigen Vorsprung des Projektanten dadurch egalisieren, dass er den anderen Bietern ebenfalls diese Informationen zur Verfügung stellt.368 Teilweise wird dabei auch die Einsicht in die Arbeitsergebnisse des Projektanten, die im Zuge der Vorbefassung eingeflossen sind, erforderlich sein, soweit sie für den Auftrag von Bedeutung sind. Den so informierten Bietern ist genügend Zeit zur Verarbeitung dieser Informationen einzuräumen, da der Projektant ebenfalls diese Möglichkeit hatte. Lässt sich trotz dieser Maßnahmen ein Informationsvorsprung des Projektanten nicht auflösen, ist er nach Anhörung vom Vergabeverfahren auszuschließen, wobei ihm zuvor die Möglichkeit einzuräumen ist, einen Gegenbeweis hinsichtlich der angenommenen Wettbewerbsverzerrung zu führen. Weiterhin ist den Auftraggebern zu raten, die Vorschriften zur Produktneutrali2827 tät der beim Auftrag verwendeten Materialien von Anfang an streng einzuhalten, um so eine mögliche Beeinflussung durch den Projektanten zu seinen Gunsten zu verhindern.

367 368

S.u. Rn. 2839. Reuber, VergabeR 2005, 271 (276); Horn, NZBau 2005, 28 (31).

§ 2 Bieter als Auftragnehmer

857

Darüber hinaus darf die Vorbefassung eines am Vergabeverfahren teilnehmen- 2828 den Projektanten keinen Wertungsvorteil und auch keinen Wertungsnachteil bei der Angebotswertung darstellen.369 Andernfalls könnte ein Nachprüfungsverfahren wegen falscher Angebotswertung drohen.

G.

Unternehmenseinsatzformen

I.

Offenheit

Indem die Vergabebestimmungen sowohl natürliche als auch juristische Personen 2829 als Bieter zulassen, ist eine genaue Abgrenzung der Wirtschaftsunternehmen nach ihrer Rechtsform nicht erforderlich. Insbesondere werden damit auch Personengesellschaften eindeutig erfasst. Auch der EuGH hat bereits entschieden, dass die Rechtsform des Bieters unerheblich ist.370 Damit sind nahezu alle Unternehmensformen zulässig. Auch der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Ziel, einen möglichst starken Preis- und Leistungswettbewerb zu etablieren, verlangen, dass keine Unternehmensform bevorzugt werden darf. Neben den bereits behandelten Bietergemeinschaften kann auch die Arbeitsgemeinschaft genannt werden, die den gleichen Regeln folgt. Darüber hinaus werden allgemein folgende Unternehmenseinsatztypen unterschieden, wobei die Abgrenzung der Begriffe oft variiert. II.

Alleinunternehmer

Ein Alleinunternehmer nimmt den gesamten Auftrag in Eigenleistung selbst war, 2830 ohne sich anderer zur Erfüllung der Aufgaben zu bedienen. Diese Bieterform findet sich insbesondere bei kleinen Auftragsvolumina. III.

Total- oder Projektunternehmer

Ein Projektunternehmer übernimmt für einen Auftrag alle erforderlichen Leistun- 2831 gen. Anders als der so genannte Generalunternehmer verpflichtet er sich neben den baulichen Leistungen auch, gewisse Planungsleistungen zu erbringen.371 Die Begrifflichkeit verschwimmt allerdings. So kann man den Projektunternehmer auch als „qualifizierten Generalunternehmer“ verstehen.372

369 370 371 372

Reuber, VergabeR 2005, 271 (277). EuGH, Rs. C-176/98, Slg. 1999, I-8607 (8637 f., Rn. 24 ff.) – Holst Italia. So Boesen, Vergaberecht, § 97 Rn. 65. So Kulartz, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2000, § 97 Rn. 151.

858

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

IV.

Generalunternehmer

2832 Der Generalunternehmer ist ein Bewerber, an den der gesamte Auftrag vergeben wird. Dem Auftraggeber steht vertraglich nur der Generalunternehmer gegenüber. Er kann zwar einen Part der Arbeiten durch Subunternehmer ausführen, den wesentlichen Teil des Auftrags hat er aber in Eigenleistung zu erbringen.373 Ein wesentlicher Teil wird bei einem Umfang von einem Drittel oder der Hälfte des Auftragsvolumens bejaht.374 V.

Generalübernehmer

1.

Problematik

2833 Wie der Generalunternehmer übernimmt der Generalübernehmer zwar alle Leistungsbereiche. Die eigentlichen Leistungen lässt er jedoch anders als der Generalunternehmer ausschließlich von Subunternehmern bzw. Nachunternehmern erbringen.375 Beispielsweise könnte demnach eine Immobilien Bank AG an einer Ausschreibung über die Errichtung eines Theaters teilnehmen und die Aufträge aufgrund ihrer guten Kontakte im Baugeschäft durch Subunternehmer erbringen lassen. Planungs- und Managementaufgaben gehören allerdings zum Wesen des für das Gesamtprojekt verantwortlichen Generalübernehmers und können daher nicht abgegeben werden. Bisher war eine solch starke Auslagerung in Deutschland mit der Begründung 2834 abgelehnt worden, dass für den Bieterbegriff die gewerbsmäßige Ausführung von Leistungen der ausgeschriebenen Art prägend sei.376 Ein Generalübernehmer aus einer gänzlich anderen Branche handele daher für die betreffenden Aufträge nicht gewerblich und sei demnach nicht zur Teilnahme an der Ausschreibung berechtigt. 2.

Entwicklung der EuGH-Rechtsprechung

2835 Diesem restriktiven Ansatz ist der EuGH nicht gefolgt. Die Zulassung von Generalübernehmern vollzog sich dabei in Etappen. Zunächst beschränkte der EuGH in seinen Entscheidungen Ballast Nedam Groep I und II die Zulässigkeit von Generalübernehmern noch auf den Fall, dass als Subunternehmer ausschließlich kon373 374 375

376

Boesen, Vergaberecht, § 97 Rn. 60. Dreher, NZBau 2005, 427 (433). Boesen, Vergaberecht, § 97 Rn. 62; Bartl, NZBau 2005, 195 (196); Dreher, NZBau 2005, 427 (434); s. auch Schneevogel, NZBau 2004, 418 (418 mit Fn. 2): Die Abgrenzung zum Generalunternehmer, der gleichfalls Subunternehmer einschaltet, erfolgt vielfach nicht genau und ohne Ausschluss sämtlicher Eigenleistungen, s. OLG Frankfurt; NZBau 2001, 101 (104). Zur damaligen Rechtslage Kulartz, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2000, § 97 Rn. 154; Hausmann/Wendenburg, NZBau 2004, 315 (316); Pauly, VergabeR 2005, 312 (313 f.) m.w.N.; Bartl, NZBau 2005, 195 (197).

§ 2 Bieter als Auftragnehmer

859

zernverbundene Unternehmen eingesetzt wurden377 und daher eine konzernrechtliche Beherrschung durch den Generalübernehmer vorlag. Darüber hinaus überließ er es den nationalen Gerichten, vor dem Hintergrund der tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte zu prüfen, ob ein genügender Beherrschungsnachweis im Ausgangsrechtsstreit erbracht sei. In der Folgeentscheidung Holst Italia stellte der EuGH demgegenüber schon 2836 weiter gehend klar, dass sich ein Bieter unter Umständen – auch ohne gesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeiten auf die Subunternehmer – dann auf deren Leistungsfähigkeit berufen kann, wenn er eine anderweitige Einflussnahme nachzuweisen vermag.378 Das bestätigte der EuGH unter Bezug auf dieses Urteil in der Entscheidung Ordine degli Architetti für Bauaufträge, die das beauftragte Unternehmen nicht unmittelbar mit eigenen Mitteln erbringen muss, sofern es „die Ausführung der fraglichen Leistung veranlassen kann und hierfür die erforderlichen Garantien bietet“.379 Das korrespondiert mit der in diesem Judikat ebenfalls bejahten Auftraggebereigenschaft der öffentlichen Gebietskörperschaft auch in solchen Konstellationen.380 In der neuesten Entscheidung Siemens AG Österreich hat das Gericht diese Rechtsprechung bestätigt und klargestellt, dass ein Generalübernehmer nur dann vom Vergabeverfahren ausschließbar ist, wenn ihm nicht der Nachweis gelingt, dass er über die notwendigen Mittel des Dritten verfügen kann.381 3.

Begründung

Ein genereller Ausschluss des Generalübernehmers ist danach europarechtswidrig. 2837 Der EuGH begründet seine Rechtsprechung insbesondere mit dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Vergaberichtlinien. Es geht beim Vergaberecht darum, Beschränkungen des Zugangs zu öffentlichen Auftragsvergaben aufzuheben. Das spricht für ein weites Verständnis des Eignungsbegriffs und damit für die Zulässigkeit von Generalübernehmern, die ihre Leistungsfähigkeit von Dritten ableiten. Zudem sah der Wortlaut des Art. 1 lit. a) der Baukoordinierungsrichtlinie ebenso wie nunmehr Art. 1 Abs. 2 lit. b) RL 2004/18/EG eine Erbringung der Bauleistungen durch Dritte vor. Ein Selbstausführungsgebot ist den Richtlinien daher nicht zu entnehmen.

377

378

379 380 381

EuGH, Rs. C-389/92, Slg. 1994, I-1289 (1306, Rn. 10 ff.) – Ballast Nedam Groep I; Rs. C-5/97, Slg. 1997, I-7549 (7559 f., Rn. 4 ff., 7562, Rn. 13) – Ballast Nedam Groep II. EuGH, Rs. C-176/98, Slg. 1999, I-8607 (8639, Rn. 29 ff.) – Holst Italia: „denen sie unmittelbare oder mittelbare Verbindungen hat“ und „welcher Rechtsnatur seine Verbindungen zu ihnne auch sein mögen“. EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5409 (5466, Rn. 90) – Ordine degli Architetti. EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5409 (5467, Rn. 95) – Ordine degli Architetti; s.o. Rn. 2128 ff. EuGH, Rs. C-314/01, Slg. 2004, I-2549 (2601, Rn. 42 ff.) – Siemens; jetzt auch OLG Düsseldorf, VergabeR 2005, 222 ff.

860

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter

4.

Bedingungen

2838 Der EuGH hat gewisse Vorgaben für die Teilnahme eines Generalübernehmers aufgestellt: -

Eine Einschränkung der Subunternehmervergabe nach nationalem Recht ist unzulässig. Ein Bieter, der sich auf die Leistungsfähigkeit Dritter beruft, darf nur dann ausgeschlossen werden, wenn ihm der Nachweis der Verfügungsmöglichkeit über diese Ressourcen nicht gelingt. Der Bieter muss von sich aus bereits im Angebot darlegen, in welcher Form er über welche Mittel eines Dritten verfügt, andernfalls droht ihm ein zwingender Ausschluss vom Vergabeverfahren. Das nationale Gericht hat über die Frage eines ausreichenden Nachweises zu entscheiden.

In der Praxis ist daher heute meist nur noch fraglich und oft umstritten, ob und wann der Generalübernehmer über ausreichende Einflussnahme- und Beherrschungsmöglichkeiten gegenüber den Subunternehmern verfügt und wann er dies ordnungsgem. nachgewiesen hat.382 Dabei ist eine Einzelfallprüfung unter Einbeziehung aller Umstände notwendig. Der geforderten Voraussetzung kann der Generalübernehmer etwa dadurch genügen, dass er der Vergabestelle bereits auf den Zuschlag bedingte Verträge mit den Subunternehmern vorlegen kann. In einem ähnlichen Fall genügte dem OLG Düsseldorf die Erklärung des Subunternehmers, dem Bieter die sachlichen und personellen Ressourcen für das konkrete Bauvorhaben zur Verfügung zu stellen.383 Ob bloß unverbindliche Absichtserklärungen oder zur Zeit geführte Vertragsverhandlungen mit den Subunternehmern für den Nachweis der Verfügung über dritte Leistungserbringer ausreichen, erscheint demgegenüber eher zweifelhaft.384 Auch bei einem Projektanten verlangte der EuGH einen hinreichenden Beweis.385 Die RL 2004/18/EG hat die Rechtsprechung des EuGH zur Zulässigkeit des 2840 Generalübernehmers nunmehr gesetzlich anerkannt. Der neu eingeführte Art. 48 Abs. 3 RL 2004/18/EG erlaubt es nämlich, dass ein Wirtschaftsteilnehmer sich für einen bestimmten Auftrag „auf die Kapazitäten anderer Unternehmen ungeachtet des rechtlichen Charakters der bestehenden Verbindung stützen kann“. Für den Nachweis der technischen oder beruflichen Leistungsfähigkeit sieht Art. 48 Abs. 3

2839

382

383 384

385

Pauly, VergabeR 2005, 312 (318); Hausmann/Wendenburg, NZBau 2004, 315 (217); Schneevogel, NZBau 2004, 418 (421 f.), der auf die Beherrschungsregeln des Kartellrechts abheben will. OLG Düsseldorf, VergabeR 2005, 374 (377) für die ähnlich gelagerter Frage der fortbestehenden Leistungsfähigkeit bei Mitgliederwechsel in einer Bietergemeinschaft. Pauly, VergabeR 2005, 312 (315 u. 317) m.w.N. zur „harten Patronatserklärung“ und dem unverbindlichen „letter of intent“. Für eine Einschränkung der Generalübernahmevergabe wegen des Ziels der Mittelstandsförderung s. Stoye, NZBau 2004, 648 (650 f.). Restriktiv auch OLG Saarbrücken, NZBau 2004, 690; sehr weit dagegen Bartl, NZBau 2005, 195 (199 ff.). S.o. Rn. 2819.

§ 2 Bieter als Auftragnehmer

861

RL 2004/18/EG vor, dass ein erforderlicher Nachweis durch die Vorlage einer entsprechenden „Zusage“ der in Anspruch genommenen Subunternehmen ausreicht. Ebenso sieht Art. 52 Abs. 1 UAbs. 3 RL 2004/18/EG, der die Einführung von Zertifizierungsverzeichnissen hinsichtlich der Eignung von Bieterunternehmen regelt, vor, dass auch solche Unternehmen dort eingetragen werden können und müssen, „die zu einer Gruppe gehören und sich auf die von anderen Unternehmen der Gruppe bereitgestellten Kapazitäten stützen“.386 Vor dem Hintergrund, dass der EuGH die Zulassung des Generalübernehmers 2841 unter anderem auch mit der Dienstleistungsfreiheit begründet hat, wird diese Rechtsprechung ebenfalls im unterschwelligen Bereich zu berücksichtigen sein.387

386 387

Vgl. insofern auch Erwägungsgrund 45 der RL 2004/18/EG. Ebenso Pauly, VergabeR 2005, 312 (317); Stoye, NZBau 2004, 648 (650); a.A. Dreher, NZBau 2005, 427 (434); unentschieden Hausmann/Wendenburg, NZBau 2004, 315 (217) m.w.N.

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

§ 1 Grundsystem A.

Einbettung in das Vergabeverfahren

I.

Dienende Funktion des Vergabeverfahrens

Im Anwendungsbereich des Vergaberechts, der sachlich durch das Vorliegen eines 2842 öffentlichen Auftrages und persönlich durch das Gegenüberstehen eines öffentlichen Auftraggebers und eines möglichen Bieters bestimmt wird,1 dürfen Leistungen nur nach bestimmten objektiven Kriterien vergeben werden. Diese müssen sicherstellen, dass kein Bieter benachteiligt wird, also die Vergabe diskriminierungsfrei und wettbewerbsgerecht erfolgt. Die bei der Vergabe erforderliche Transparenz wird hingegen durch das Vergabeverfahren sichergestellt. Dieses sorgt für die Beachtung der maßgeblichen Vergabekriterien und muss daher gleichfalls diskriminierungsfrei und wettbewerbsgerecht erfolgen. Ebenso muss das Geheimhaltungsinteresse der Bieter gewahrt bleiben. Die Zwecke des Vergabeverfahrens gehen also über die für die maßgeblichen 2843 Vergabekriterien relevanten Ziele hinaus. Indes läuft das Vergabeverfahren in seinem ganzen Ablauf auf die Zuschlagskriterien zu und bereitet damit deren sachgerechte Anwendung vor. Insoweit hat das Vergabeverfahren eine dienende Funktion. II.

Grundlagenfunktion des Vergabeverfahrens

Damit bildet das Vergabeverfahren die Grundlage dafür, dass die objektiven Kri- 2844 terien hinreichend zur Geltung kommen. Es sichert deren Einhaltung entsprechend ab. Die mit dem Verfahren verbundene Transparenz leistet hierfür auch einen wichtigen Beitrag. Bereits bei der öffentlichen Bekanntmachung muss der Zuschnitt des Auftrages mitgeteilt werden. Daraus ergibt sich der allgemeine Rahmen, innerhalb dessen sich die maßgeblichen Kriterien bewegen müssen. Sie müs1

S.o. Rn. 1984 ff. bzw. Rn. 2563 ff.

864

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

sen nämlich mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und ihm angemessen sein. Dessen Festlegung hat daher maßgebliche Bedeutung für die Anwendung des Vergabeverfahrens im Einzelfall. Insoweit haben die Mitgliedstaaten einen weiten Spielraum, da die Definition des Auftragsgegenstandes nicht näher gemeinschaftsrechtlich festgelegt ist und damit nicht zum koordinierten Bereich gehört. Gleichwohl wirken vergaberechtliche Vorgaben schon auf dieser definierenden Ebene ein. Das gilt direkt2 für die technischen Spezifikationen, deren Verwendung näher in Art. 23 RL 2004/17/EG3 geregelt ist. Darin werden zwar Umwelteigenschaften aufgeführt, nicht aber soziale Kriterien.4 Bereits daraus ergibt sich eine Verengung für die Definition des Auftragsgegenstandes. Sie korreliert mit den aufgeführten Eignungs- und Zuschlagskriterien, die ebenfalls nur Umwelt-, nicht aber soziale Eigenschaften explizit nennen. Das belegt den engen Zusammenhang zwischen der Festlegung des Auftragsgegenstandes und den anzuwendenden Vergabekriterien. Deren Heranziehung entsprechend den Wertungen der Vergaberichtlinien darf nicht durch eine gänzlich anderen Systemüberlegungen folgende Definition des Auftragsgegenstandes unterlaufen werden. Indes ist der Kreis der für die Ermittlung des konkreten Angebotes maßgeblichen Zuschlagskriterien hinreichend offen, um auch soziale Aspekte zu berücksichtigen.5 Sowohl die Mindestanforderungen als auch die einzelnen Zuschlagskriterien 2845 sind in der den Auftrag ausschreibenden Bekanntmachung bzw. in den zugrunde liegenden, aber ebenfalls zugänglichen Verdingungsunterlagen oder in der Auftragsbeschreibung anzugeben.6 Dadurch wird abgesichert, dass die maßgeblichen Kriterien rechtzeitig veröffentlicht werden, damit sich die Interessenten darauf einstellen können. Somit flankiert auch die Einhaltung des Transparenzgebotes maßgeblich die Wirksamkeit der festgelegten objektiven Kriterien sowie die Prägung der Vergabeentscheidung durch diese. Ebenso sichert sie die Chancengleichheit, da die Kenntnis der maßgeblichen Kriterien erst zu einer sachgerechten Abgabe von Angeboten befähigt.7 Indes können diese Funktionen nur dann effektiv gewahrt werden, wenn die 2846 einmal festgelegten Kriterien beibehalten werden. Eine Änderung im Verlauf des Vergabeverfahrens ist daher ausgeschlossen.8 Das gilt auch dann, wenn ein Kriterium wegfällt.9 Zumal durch die Aufgabe einer besonderen Anforderung, die sich als rechtswidrig erweist, kann der Bieterkreis erheblich erweitert werden.

2 3

4 5 6 7 8 9

Steinberg, NZBau 2005, 85 (85). RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-, und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. L 134, S. 1, sog. Sektorenkoordinierungsrichtlinie. Näher Steinberg, NZBau 2005, 85 (86 f.). S.u. Rn. 2964 ff., 2993 ff. Art. 44 Abs. 2 UAbs. 3, 53 Abs. 2 RL 2004/18/EG; näher u. Rn. 3207 ff. Näher u. Rn. 3197. EuGH, Rs. C-19/00, Slg. 2001, I-7725 (7755, Rn. 43) – SIAC Construction. EuGH, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527 (14593, Rn. 94) – Wienstrom.

§ 1 Grundsystem

III.

865

Ansiedlung der Vergabekriterien

Entsprechend der vorbereitenden Funktion des Vergabeverfahrens erlangen die 2847 Vergabekriterien erst zu einem späten Zeitpunkt ihre Kernfunktion. Entscheidend werden sie nämlich erst dann, wenn der Auftrag publiziert ist sowie darauf hin die Bieter ihre Angebote fristgerecht abgegeben haben. Die Auftragsvergabe erfolgt gem. Art. 53 RL 2004/18/EG10 bzw. Art. 55 RL 2004/17/EG nach den Zuschlagskriterien. Vorgeschaltet ist eine Prüfung der Eignung der Bewerber bzw. Bieter nach den in Art. 45 ff. RL 2004/18/EG bzw. Art. 54 RL 2004/17/EG festlegten Kriterien.

B.

Kriteriengruppen

I.

Personen- und berufsbezogene Ausschlusskriterien

Bevor die eigentlichen materiellen Kriterien, welche für die Auftragsvergabe 2848 maßgeblich sind, geprüft werden, erfolgt eine Vorauswahl unter den Bietern im Hinblick auf ihre grundsätzliche Eignung. Erst „nachdem“ diese Prüfung stattgefunden hat, erfolgt gem. Art. 44 Abs. 1 RL 2004/18/EG die Auftragsvergabe nach den Zuschlagskriterien (s. auch Art. 51 Abs. 1, 3 RL 2004/17/EG).11 Am Anfang dieser Vorauswahl steht, ob Kriterien vorliegen, welche bestimmte Wirtschaftsteilnehmer von vornherein vom weiteren Verfahren und damit letztlich für eine Vergabe ausschließen. Nach Art. 44 Abs. 1 HS. 1 RL 2004/18/EG wird nämlich nur die Eignung der Wirtschaftsteilnehmer geprüft, die nicht aufgrund von Art. 45, 46 RL 2004/18/EG ausgeschlossen wurden. Art. 51 Abs. 1 RL 2004/17/EG benennt zunächst in lit. a) den Ausschluss von Bietern oder Bewerbern, bevor lit. b) deren Auswahl nach Eignungskriterien vorsieht. Im Rahmen der RL 2004/18/EG stehen die Ausschlusskriterien von vornherein 2849 fest und beziehen sich nach Art. 45, 46 auf die persönliche Lage sowie die Befähigung zur Berufsausübung. Bei der RL 2004/17/EG ist Voraussetzung, dass die Auftraggeber diese Regeln und Kriterien vorher aufgestellt haben, was nach Art. 54 Abs. 1, 2 und 4 RL 2004/17/EG erfolgt, wobei der letzte Absatz wiederum auf Art. 45 RL 2004/18/EG Bezug nimmt. II.

Leistungsbezogene Eignungskriterien

Nach diesen K.o.-Kriterien sind weitere Eignungskriterien zu prüfen. Sie beziehen 2850 sich auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie die berufliche und technische Fachkunde und ggf. auf weitere in Art. 44 Abs. 3 RL 2004/18/EG 10

11

RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ABl. L 134, S. 114. sog. Vergabekoordinierungsrichtlinie. S. allgemein Mayr, Eignungs- und Zuschlagskriterien im Vergaberecht, 2003.

866

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

genannte, nichtdiskriminierende Vorschriften und Kriterien. Im Rahmen der RL 2004/17/EG sind Kriterien mit Anforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie an die technischen und beruflichen Fähigkeiten gleichfalls relevant, sofern sie nach Art. 54 Abs. 5, 6 RL 2004/17/EG festgelegt wurden. Sie fließen allerdings bereits in die objektiven Vergabekriterien und Regeln ein (Art. 51 Abs. 1 lit. b) RL 2004/17/EG). Auch im Rahmen der RL 2004/18/EG ist eine Ausgestaltung möglich. Hier 2851 können nämlich nach Art. 44 Abs. 2 RL 2004/18/EG Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit in wirtschaftlicher und finanzieller sowie in technischer und beruflicher Hinsicht festgelegt werden, soweit sie mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen und angemessen sind sowie in der Bekanntmachung angegeben wurden. Andernfalls dürfen sie nicht berücksichtigt werden. III.

Zuschlagskriterien

2852 Gem. Art. 44 Abs. 1 RL 2004/18/EG erfolgt erst nach dieser Vorauswahl aufgrund von absoluten Ausschlussgründen sowie Eignungskriterien die Prüfung der Zuschlagskriterien nach Art. 53 RL 2004/18/EG und die besondere Bewertung ungewöhnlich niedriger Angebote nach Art. 55 RL 2004/18/EG. Entsprechend dem Wortlaut „nachdem“ in Art. 44 Abs. 1 RL 2004/18/EG handelt es sich also um zwei verschiedene Vorgänge; zugeschlagen wird erst, nachdem die fachliche Eignung der Unternehmer geprüft wurde.12 Das schließt zwar eine gleichzeitige Prüfung nicht aus, sollen doch nach Erwägungsgrund 3 der RL 2004/18/EG die in den einzelnen Mitgliedstaaten geltenden Verfahren und Verwaltungspraktiken so weit wie möglich berücksichtigt werden.13 Indes müssen die unterschiedlichen Regeln angewendet werden, unterliegen sie doch verschiedenen Ansätzen, der allgemeinen Leistungsfähigkeit der Bieter einerseits und den erforderlichen projektbezogenen wirtschaftlichen Faktoren andererseits.14 Die beiden Prüfungen dürfen also inhaltlich nicht vermengt werden. Allerdings kann der Zuschnitt des Auftrags notwendig mit der Eignung eines 2853 Unternehmers verbunden sein. Je besser diese ist, eine desto höhere Qualität ist zu erwarten. Dann ist nicht nur die Eignung als solche relevant, sondern auch deren Ausprägung. Es geht um „die projektbezogene Umsetzung der unternehmerischen Leistungsfähigkeit“.15 Das kann etwa bei Sicherheitsmaßnahmen gelten16 oder bei 12

13

14 15 16

Bereits EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4656, Rn. 15) – Beentjes zu einer früheren, vergleichbaren Regelung in Art. 20 RL 71/305/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge vom 26.7.1971, ABl. L 185, S. 5. EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4656, Rn. 16) – Beentjes unter Bezug auf den damaligen gleichlautenden Erwägungsgrund 2 der RL 71/305/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge vom 26.7.1971, ABl. 1971 L 185, S. 5. EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4656, Rn. 16) – Beentjes; Rs. C-315/01, Slg. 2003, I-6351 (6406, Rn. 60 f.) – GAT. Gröning, NZBau 2003, 86 (91); ebenso Egger, NZBau 2004, 582 (586). Darauf bezogen EuGH, Rs. C-324/93, Slg. 1995, I-563 (611, Rn. 49) – Evans Medical.

§ 2 Eignungskriterien

867

Anteilsveräußerungen im Rahmen kommunaler Gesellschaften, soweit eine Ausschreibungspflicht besteht.17 Bei einer Auswahl nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebo- 2854 tes können dabei auch verschiedene Varianten ein und desselben Bieters nach Art. 24 RL 2004/18/EG18 berücksichtigt werden. Eine gleichlautende Regelung enthält Art. 51 Abs. 3 RL 2004/17/EG i.V.m. Art. 55 und 57 RL 2004/17/EG, ohne dass allerdings die Option für verschiedene Varianten ein und desselben Bieters vorgesehen ist.

§ 2 Eignungskriterien A.

Personenbezogene

I.

Aufbau und Nachweise

Art. 45 Abs. 1 und 2 RL 2004/18/EG führt eine Reihe von Eignungskriterien zur 2855 persönlichen Lage des Bewerbers bzw. Bieters auf, welche nach Art. 44 Abs. 1 RL 2004/18/EG die Eignung der sie nicht erfüllenden Wirtschaftsteilnehmer im Vergabeverfahren von vornherein ausschließen. Das gilt auch nach Art. 54 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 RL 2004/17/EG, wenn sie vom öffentlichen Auftraggeber als Eignungskriterien festgelegt wurden. Dabei handelt es sich um persönliche Merkmale mit engem Bezug zum Wirtschaftsgeschehen. Art. 45 Abs. 1 RL 2004/18/EG nennt verschiedene rechtskräftige Verurteilun- 2856 gen wegen Wirtschaftsstraftaten, Art. 45 Abs. 2 RL 2004/18/EG sonstige berufsbezogene Verfehlungen. Damit kommt es nicht auf sämtliche persönlichen Fehlverhalten an, sondern lediglich auf solche im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Tätigkeit, welche Gegenstand des Vergabeverfahrens ist. Allerdings wird dabei keine spezifische berufliche Tätigkeit herausgegriffen, sondern die aufgeführten Verfehlungen indizieren generell eine persönliche Unzuverlässigkeit im wirtschaftlichen Bereich. Die Einzelheiten hierfür festzulegen obliegt den Mitgliedstaaten, die dabei das 2857 Gemeinschaftsrecht zu beachten haben, aber auch die Konvergenz mit ihren nationalen Rechtsvorschriften herstellen müssen. Aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses können die Mitgliedstaaten auch Ausnahmen zulassen, wenn es um Straftaten geht. Das muss a maiore ad minus erst recht für die anderen und damit nicht europarechtlich als strafbare Handlungen festgelegten Verfehlungen nach Art. 45 Abs. 2 RL 2004/18/EG gelten, obwohl für diese eine solche Ausnahmeklausel nicht vorgesehen ist. Diese Ausnahmen sind dann zu den Bedingungen zu rechnen, welche die Mitgliedstaaten für die Anwendung von Art. 45 Abs. 2 RL 2004/18/EG festlegen, auch wenn diese beiden Punkte in Art. 45 Abs. 1

17 18

S.o. Rn. 2459 ff. Dazu näher u. Rn. 2942 ff.

868

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

RL 2004/18/EG in verschiedenen Unterabsätzen auftauchen und damit getrennt geregelt sind. Die Nachweise dafür, dass die persönlichen Ausschlussgründe nicht gegeben 2858 sind, bilden entsprechend der mitgliedstaatlichen Verfahrenszuständigkeit für die Verfolgung dieser Verfehlungen gem. Art. 45 Abs. 3 RL 2004/18/EG in den meisten Fällen ein Auszug aus dem Strafregister bzw. eine gleichwertige Urkunde einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde. Im Hinblick auf die Einhaltung von Zahlungspflichten reicht eine Bescheinigung der jeweils zuständigen Sozial- bzw. Steuerbehörde aus. Wenn diese Dokumente nicht ausgestellt werden oder unvollständig sind, genügt eine eidesstattliche Erklärung oder eine förmliche Erklärung vor einem Organ des Ursprungs- oder Herkunftslandes, das eine solche Erklärung entgegennehmen darf. Die für diese verschiedenen Nachweise zuständigen Behörden werden von den Mitgliedstaaten an die Kommission weitergegeben (Art. 45 Abs. 4 RL 2004/18/EG). Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten können gem. Art. 45 Abs. 2 RL 2004/18/EG die Behörden des Herkunftsstaates um Mitarbeit ersucht werden, auch um Bedenken durch zusätzliche Informationen auszuräumen. Relevant ist jeweils das Verhalten der Personen, welche in dem Unternehmen an maßgeblicher Stelle tätig sind, etwa indem sie den Bewerber oder Bieter vertreten dürfen. II.

Straftaten

2859 Die gem. Art. 45 Abs. 1 RL 2004/18/EG erfassten Straftaten werden nach gemeinschaftsrechtlichen Maßstäben definiert, nämlich -

19

20

21

22

die Beteiligung an einer kriminellen Organisation in Art. 2 Abs. 1 der gemeinsamen Maßnahme 98/73/JI des Rates,19 die Bestechung in Art. 3 des Rechtsakts des Rates vom 26.5.199720 und in Art. 3 Abs. 1 der gemeinsamen Maßnahme 98/742/JI des Rates,21 der Betrug in Art. 1 des Übereinkommens über den Schutz der finanziellen Interessen der europäischen Gemeinschaften,22

Gemeinsame Maßnahme 98/733/JI vom 21.12.1998 – vom Rat aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union angenommen – betreffend die Strafbarkeit der Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, ABl. L 351, S. 1. Rechtsakt des Rates vom 26.5.1997 über die Ausarbeitung des Übereinkommens aufgrund von Artikel K.3 Absatz 2 Buchstabe c) des Vertrags über die Europäische Union über die Bekämpfung der Bestechung, an der Beamte der Europäischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europäischen Union beteiligt sind, ABl. C 195, S. 1. Gemeinsame Maßnahme 98/742/JI vom 22.12.1998 – vom Rat aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union angenommen – betreffend die Bestechung im privaten Sektor, ABl. L 358, S. 2. Rechtsakt des Rates vom 26.7.1995 über die Ausarbeitung des Übereinkommens über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, ABl. C 316, S. 48.

§ 2 Eignungskriterien

-

869

die Geldwäsche in Art. 1 RL 91/308/EWG des Rates vom 10.6.1991 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche.23

Da die Mitgliedstaaten lediglich die Bedingungen für die Anwendung dieses 2860 Absatzes festlegen können, müssen ihre Vorschriften die entsprechenden Delikte in der Reichweite erfassen, wie sie in den gemeinschaftlichen Vorschriften definiert sind. Jedenfalls sind in diesem Umfang Teilnehmer vom Vergabeverfahren auszuschließen. Die deutsche Umsetzungsvorschrift bildet § 7a Nr. 2 VOL/A. III.

Sonstige Vergehen

Muss für die vorgenannten Straftaten zwingend ein Ausschluss vom weiteren 2861 Vergabeverfahren erfolgen, ist er nach Art. 45 Abs. 2 RL 2004/18/EG lediglich fakultativ. Das betrifft Wirtschaftsteilnehmer in Insolvenz bzw. Konkurs oder einem gerichtlichen Ausgleichsverfahren oder in Liquidation, wobei ein solches Verfahren nur eröffnet sein muss, oder mit eingestellter gewerblicher Tätigkeit. Ebenso können die Wirtschaftsteilnehmer ausgeschlossen werden, die rechtskräftig wegen eines Deliktes, das ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellt, verurteilt wurden oder im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine vom öffentlichen Auftraggeber nachweislich festgestellte schwere Verfehlung begangen haben. Oder die Wirtschaftsteilnehmer haben die vorgeschriebenen Sozialbeiträge oder ihre Steuern und Abgaben entweder im Land ihrer Niederlassung oder des öffentlichen Auftraggebers nicht (hinreichend) gezahlt. Oder sie haben bei den im Rahmen des Vergabeverfahrens eingeholten Auskünften in erheblichem Maße falsche Erklärungen abgegeben oder diese Auskünfte gar nicht erteilt. Auch insoweit legen die Mitgliedstaaten gemeinschaftsrechtskonform die ent- 2862 sprechenden Vergehen und ihre Handhabung im Einzelnen fest. Dadurch dass kein Verweis auf die Definition der erfassten Tatbestände in Gemeinschaftsrechtsakten erfolgt, haben die Mitgliedstaaten insoweit größere Spielräume. Dadurch erlangt die Maßgeblichkeit innerstaatlicher Rechtsvorschriften nach Art. 45 Abs. 2 UAbs. 2 RL 2004/18/EG größeres Gewicht. Zudem erweitert die bloße Option nach Art. 45 Abs. 2 RL 2004/18/EG den Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten. IV.

Spielräume der Mitgliedstaaten

Insbesondere im Rahmen von Art. 45 Abs. 2 RL 2004/18/EG bleibt die Beurtei- 2863 lung der aufgeführten Ausnahmefälle daher den Mitgliedstaaten überlassen.24 Aber auch nach Art. 45 Abs. 1 RL 2004/18/EG sind nur bestimmte Tatbestände aufgeführt, wenngleich mit näherer Fixierung durch den Verweis auf die entsprechenden europäischen Rechtsakte. Deshalb müssen auch insoweit die Mitgliedstaaten 23 24

ABl. 1991 L 166, S. 77, geändert durch RL 2001/97/EG, ABl. 2001 L 344, S. 76. EuGH, Rs. C-226 u. 228/04, EWS 2006, 136 (138, Rn. 21) – La Cascina und Zilch.

870

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

nur den Tatbestand als solchen erfassen, können ihn aber näher ausgestalten. Hintergrund ist in beiden Fällen die angestrebte Koordinierung der Vergabeverfahren, welche auch maßgeblicher Ausgangspunkt für die Überlegungen des EuGH war. Die Mitgliedstaaten dürfen somit nur keine weiteren Ausschlussgründe schaffen.25 Demgegenüber ist eine unterschiedlich strenge Handhabung dieser Ausschlussgründe je nach mitgliedstaatlicher Regelung möglich. Für die Nichtzahlung von Steuern und Sozialabgaben hat der EuGH daher ent2864 schieden, dass diese Ausschlussgründe nicht auf eine einheitliche Anwendung der Ausschlussgründe auf Gemeinschaftsebene abzielen. Hier sind die Mitgliedstaaten sogar befugt, diese Ausschlussgründe überhaupt nicht anzuwenden, indem sie sich für eine größtmögliche Beteiligung an den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge entscheiden. Das Anliegen der Koordinierung trifft aber als solches auch für die Fälle des Art. 45 Abs. 1 RL 2004/18/EG zu. Nur sind diese Tatbestände bereits verbindlich festgelegt. Damit kann sich die Koordinierung allenfalls auf die Ausgestaltung beziehen. Diesem Ziel steht indes nicht entgegen, wenn die Mitgliedstaaten diese Gründe je nach den nationalen Regeln im Einzelfall mit unterschiedlicher Strenge handhaben.26 Immerhin bleibt gleichwohl der Kreis der von der Vergabe ausgeschlossenen Teilnehmer in etwa gleich. Gewisse Unterschiede sind der Tribut an die grundsätzlich mitgliedstaatliche Kompetenz, Straftaten und sonstige Vergehen zu ahnden bzw. zu sanktionieren. Nicht umsonst überlässt daher auch Art. 45 Abs. 1 RL 2004/18/EG die nähere Ausgestaltung den Mitgliedstaaten. Dort wird sogar das Vorsehen von Ausnahmen im Gegensatz zu Art. 45 Abs. 2 RL 2004/18/EG eigens genannt.27 In diesem Sinne können die Mitgliedstaaten solche Ausschlusskriterien abmil2865 dern oder flexibler gestalten. Demnach hat der EuGH bezogen auf eine nicht vollständige Erfüllung der Sozialabgaben und der Steuern bei Ablauf der Frist für die Einreichung eines Antrags auf Teilnahme am Vergabeverfahren eine nationale Regelung mit dem Vergaberecht für vereinbar erklärt, die eine Heilungsmöglichkeit vorsah. Danach kann einem solchen im Verzug befindlichen Dienstleistungserbringer eine nationale Regelung eine nachträgliche Regulierung eröffnen und die Möglichkeit der Steueramnestie, steuerrechtlicher Milde, steuerrechtlicher Ratenzahlungen oder der Schuldentlastung vorsehen. Diese Regelung kann zudem auf die Einlegung eines verwaltungsrechtlichen oder gerichtlichen Rechtsbehelfs verweisen. Danach können die Mitgliedstaaten einen Bieter trotz Vergehen bei der Erfüllung von Sozialabgaben oder Steuern zum Vergabeverfahren zulassen, sofern er innerhalb der in der nationalen Regelung oder durch die Verwaltungspraxis festgelegten Frist nachweist, dass er Begünstigter der genannten steuerlichen Maßnahmen oder einer solchen Steuerstundungsvereinbarung ist oder dass er innerhalb dieser Frist eines der erwähnten Rechtsmittel eingelegt hat.28 Insoweit wird auch der Zuschnitt der erfassten Straftaten nicht verändert. Daher 2866 können solche Erweiterungen des Teilnehmerkreises am Vergabeverfahren auch 25 26 27 28

EuGH, Rs. C-226 u. 228/04, EWS 2006, 136 (138, Rn. 22) – La Cascina und Zilch. EuGH, Rs. C-226 u. 228/04, EWS 2006, 136 (138, Rn. 23) – La Cascina und Zilch. S.o. Rn. 2857. Ausführlich EuGH, Rs. C-226 u. 228/04, EWS 2006, 136 (139, Rn. 30 f.; 140, Rn. 40) – La Cascina und Zilch.

§ 2 Eignungskriterien

871

im Rahmen von Art. 45 Abs. 1 RL 2004/18/EG erfolgen, stärken sie doch auch insoweit den Wettbewerb und stören sie nicht die Verfolgung öffentlicher Belange entgegen den Interessen der Gemeinschaften, sondern allenfalls im Widerstreit mit mitgliedstaatlichen Anliegen. V.

Berufsfähigkeit

Ein K.o.-Kriterium nach Art. 44 Abs. 1 RL 2004/18/EG, welches vom weiteren 2867 Vergabeverfahren ausschließt, ist eine fehlende Befähigung zur Berufsausübung. Daher kann nach Art. 46 RL 2004/18/EG jeder Wirtschaftsteilnehmer, der sich um einen Auftrag bemüht, zu einem Nachweis, einer Erklärung unter Eid oder zur Vorlage einer Bescheinigung aufgefordert werden, dass er im Berufs- oder Handelsregister seines Herkunftslandes vorschriftsmäßig eingetragen ist. Die einzelnen Angaben richten sich nach der Auftragsart und nach den dazu gehörigen näheren Angaben gem. Anhang IX sowie den Bedingungen, die im Mitgliedstaat der Niederlassung des Wirtschaftsteilnehmers gelten. Weiter kann der öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen den Nachweis einer bestimmten Berechtigung oder Mitgliedschaft in einer Organisation verlangen, wenn diese für die Erbringung der betreffenden Dienstleistungen im Ursprungsmitgliedstaat notwendig ist.

B.

Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

I.

Relevanz

Bevor die Zuschlagskriterien herangezogen werden, ist nach Art. 44 Abs. 1 RL 2868 2004/18/EG nach den vorgenannten K.o.-Kriterien die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit i.S.v. Art. 47 RL 2004/18/EG zusammen mit der technischen bzw. beruflichen Leistungsfähigkeit nach Art. 48 RL 2004/18/EG und weiteren Gesichtspunkten nach Art. 49-52 RL 2004/18/EG im Rahmen einer Eignungsprüfung zu beachten. Im Rahmen der Sektorenkoordinierungsrichtlinie ist die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit dann relevant, wenn sie als vom Auftraggeber zu beachtendes Kriterium gem. Art. 54 Abs. 1, 2 RL 2004/17/EG festgelegt wurde. II.

Kumulative Leistungsfähigkeit

In diesem Fall kann sich ein Wirtschaftsteilnehmer ggf. bei einem bestimmten 2869 Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen gem. Art. 54 Abs. 5 RL 2004/17/EG stützen, wenn er dies entsprechend nachweist. Ein solcher Nachweis mit Hilfe anderer ist auch in Art. 47 Abs. 2 RL 2004/18/EG vorgesehen. Dies gilt auch für Gemeinschaften von Wirtschaftsteilnehmern. Es genügen die Mitwir-

872

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

kungszusagen bzw. Verpflichtungserklärungen der Unternehmen, deren Kapazität mit einbezogen werden soll. III.

Einzelnachweis

2870 Ansonsten ist ein Nachweis durch den jeweiligen Bieter bzw. Bewerber allein zu erbringen. Dieser kann gem. Art. 47 Abs. 1 RL 2004/18/EG i.d.R. durch ein oder mehrere der folgenden Dokumente erbracht werden, nämlich durch Bankerklärungen oder ggf. den Nachweis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung, durch Vorlage von in dem Ansässigkeitsstaat gesetzlich vorgeschriebenen Bilanzen oder Bilanzauszügen oder durch eine Erklärung über den Gesamtumsatz bzw. den Teilumsatz in dem Tätigkeitsbereich der Ausschreibung höchstens in den letzten drei Geschäftsjahren. Welche der vorgenannten oder auch andere Nachweise jeweils vorzulegen sind, 2871 geben die öffentlichen Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe nach Art. 47 Abs. 4 RL 2004/18/EG an. Allerdings wird einem Wirtschaftsteilnehmer, der den geforderten Nachweis 2872 aus einem berechtigten Grund nicht beibringen kann, nach Art. 47 Abs. 5 RL 2004/18/EG immer die Chance eröffnet, seine finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit durch einen äquivalenten Beleg darzulegen. Nach Art. 47 Abs. 5 RL 2004/18/EG muss der öffentliche Auftraggeber den Beleg für geeignet erachten. Dazu ist er verpflichtet, wenn aus dem Beleg die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit objektiv ersehen werden kann.

C.

Technische bzw. berufliche Leistungsfähigkeit

I.

Relevanz

2873 Die technische bzw. berufliche Leistungsfähigkeit ist ebenso wie die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit in das System der Eignungskriterien eingebunden und damit nach Art. 44 Abs. 1 RL 2004/18/EG verpflichtend bzw. nach Art. 54 Abs. 1, 2 RL 2004/17/EG durch den Auftraggeber als Eignungskriterium benennbar. Auch dieses Kriterium kann unter Zuhilfenahme anderer Unternehmen erbracht werden (Art. 48 Abs. 3, 4 RL 2004/18/EG bzw. Art. 54 Abs. 6 RL 2004/17/EG). II.

Gegenstandsbezogener Nachweis

2874 Der Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers kann nach Art. 48 Abs. 2 RL 2004/18/EG auf unterschiedliche Weise erbracht werden. Er richtet sich nach dem Typ des vergebenen Auftrages, ob es sich also um Bauleistungen, Warenlieferungen oder Dienstleistungen handelt, sowie nach

§ 2 Eignungskriterien

873

dem näheren Zuschnitt dieser Leistung nach Art, Menge bzw. Umfang und Verwendungszweck. Für die berufliche Leistungsfähigkeit wird zwar kein Bezug auf den Gegenstand des Auftrags gefordert. Da es um dessen Vergabe geht, muss aber auch die geforderte berufliche Leistungsfähigkeit dazu in Bezug stehen. Entsprechend sind auch die geforderten Nachweise auszurichten. Eine Konkretisierung der im Einzelfall zu erbringenden Nachweise kann durch den öffentlichen Auftraggeber erfolgen. Er gibt nämlich nach Art. 48 Abs. 6 RL 2004/18/EG in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe an, welche Nachweise vorzulegen sind. Aufgrund der allgemeinen Vorgaben in Art. 48 Abs. 2 RL 2004/18/EG hat er sich nicht nur an die dort genannten Nachweismöglichkeiten zu halten, sondern eine Auswahl danach zu treffen, was für den vergebenen Auftragstyp und -zuschnitt passt. Soweit der öffentliche Auftraggeber hier den Rahmen zu eng gezogen hat, wird er gleichwertige Nachweise akzeptieren müssen. Ohnehin genügen für bestimmte Nachweiskategorien in Art. 48 Abs. 2 RL 2004/18/EG verschiedene Formen und dabei auch u.U. eine einfache Erklärung des Wirtschaftsteilnehmers; Art. 49, 50 RL 2004/18/EG lassen auch gleichwertige Nachweise ausreichen. Entscheidend ist letztlich, dass sich der öffentliche Auftraggeber bezogen auf den zu vergebenden Auftrag einen hinreichenden positiven Eindruck von der technischen bzw. beruflichen Leistungsfähigkeit bilden kann. Umgekehrt können gewisse Vereinheitlichungen der Nachweisführung dem öffentlichen Auftraggeber dazu dienen, ein Vergabeverfahren einfacher und auch zur besseren Wahrung der Chancengerechtigkeit zugunsten der Teilnehmer, welche alle dieselben Nachweise vorlegen müssen, zu gestalten. III.

Die einzelnen Nachweismöglichkeiten

1.

Referenzen

2875

2876

2877

2878

Art. 48 Abs. 2 lit. a) RL 2004/18/EG sieht verschiedene Nachweismöglichkeiten 2879 über in der Vergangenheit erbrachte Leistungen bzw. Lieferungen vor. Werden sie gegenüber öffentlichen Auftraggebern erbracht, ist eine darüber ausgestellte oder beglaubigte Bescheinigung vorzulegen. Wird eine solche Bescheinigung bei Warenlieferungen oder Dienstleistungen gegenüber einem privaten Auftraggeber nicht ausgestellt, genügt auch eine einfache Erklärung des Wirtschaftsteilnehmers. 2.

Kapazitätsnachweis

Das aktuelle Profil eines am Vergabeverfahren partizipierenden Wirtschafts- 2880 teilnehmers ergibt sich aus der Angabe der technischen Fachkräfte oder der technischen Stellen (lit. b)) bzw. durch die Beschreibung der technischen Ausrüstung, der Maßnahmen zur Qualitätssicherung und der Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten (lit. c)).

874

2881

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

Sind die zu liefernden Erzeugnisse oder die zu erbringenden Dienstleistungen komplexer Art oder sollen sie ausnahmsweise einem besonderen Zweck dienen, sieht Art. 48 lit. d) RL 2004/18/EG eine Kontrolle durch den öffentlichen Auftraggeber selbst oder eine zuständige amtliche Stelle vor. Diese Überprüfung bezieht sich auf die Produktionskapazität eines Lieferanten bzw. auf die technische Leistungsfähigkeit eines Dienstleistungserbringers, ggf. auch auf die Untersuchungsund Forschungsmöglichkeiten sowie auf die Vorkehrungen, die für die Qualitätskontrolle getroffen wurden. 3.

Qualitätssicherung und Umweltmanagement

2882 Zum Nachweis über erfüllte Qualitätssicherungsnormen kann nach Art. 49 RL 2004/18/EG die Vorlage von Bescheinigungen unabhängiger Stellen verlangt werden. Dann ist allerdings auf Qualitätssicherungsverfahren Bezug zu nehmen, die den einschlägigen europäischen Normen genügen und von Stellen zertifiziert sind, die den europäischen Zertifizierungsnormen entsprechen. Allerdings sind gleichwertige Bescheinigungen anzuerkennen, ebenso solche von Stellen aus anderen Mitgliedstaaten. Entsprechendes gilt nach Art. 50 RL 2004/18/EG im Hinblick auf Normen für 2883 das Umweltmanagement, für das die EMAS-Verordnung29 repräsentativ ist. Die Umweltmanagementmaßnahmen sind bei öffentlichen Bau- und Dienstleistungsaufträgen mit entsprechender Ausrichtung nach Art. 48 Abs. 2 lit. f) RL 2004/18/EG relevant. 4.

Berufliche Leistungsfähigkeit

2884 Die berufliche Leistungsfähigkeit ist nach Art. 48 Abs. 2 lit. e) RL 2004/18/EG durch Nachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Dienstleistungserbringers oder Unternehmers bzw. der Führungskräfte des Unternehmens und dabei der für die Ausführung der jeweiligen Leistungen verantwortlichen Personen zu erbringen. 5.

Ausstattung und Lieferfähigkeit

2885 Die Leistungsfähigkeit ergibt sich weiter aus einer Erklärung über die durchschnittliche jährliche Beschäftigtenzahl sowie die Zahl der Führungskräfte in den letzten drei Jahren (lit. g)), über die Ausstattung, Geräte und technische Ausrüstung für die Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags (lit. h)) und die Angabe zu Unteraufträgen für Teile dieses Auftrags (lit. i)). Hinsichtlich der zu liefernden Erzeugnisse sind Muster, Beschreibungen bzw. 2886 Fotographien bzw. Bescheinigungen zu deren Spezifikationen oder Normen durch

29

Zu deren Bedeutung im Vergaberecht Huber/Wollenschläger, WiVerw. 2005, 212 ff.; Leifer/Mißling, ZUR 2004, 266 ff.

§ 2 Eignungskriterien

875

anerkannte Institute oder amtliche Stellen für die Qualitätskontrolle von Relevanz (lit. j)). IV.

Herausgehobene Beurteilungskriterien

Um die Eignung von Wirtschaftsteilnehmern zu beurteilen, welche Waren liefern, 2887 Verlege- oder Anbringarbeiten durchführen, Dienstleistungen bzw. Bauleistungen erbringen, kann gem. Art. 48 Abs. 5 RL 2004/18/EG vor allem auf die Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Erfahrung und Zuverlässigkeit geachtet werden.

D.

Weitere Nachweisformen

I.

Zusätzliche Unterlagen und Auskünfte

Gem. Art. 51 RL 2004/18/EG kann der öffentliche Auftraggeber Wirtschaftsteil- 2888 nehmer auffordern, die Bescheinigungen und Dokumente, welche den Nachweiserfordernissen bzw. Eignungskriterien nach Art. 45-50 RL 2004/18/EG dienen, zu vervollständigen oder zu erläutern. Damit können zusätzliche Papiere verlangt werden, ebenso mündliche Erörterungen. Voraussetzung ist allerdings, dass tatsächlich Unklarheiten bestehen, welche ergänzungsbedürftig sind. II.

Präqualifikationssysteme

Eine erhebliche Erleichterung und Vereinheitlichung von Nachweisen bringt die 2889 Möglichkeit, nach Art. 52 RL 2004/18/EG auf amtliche Verzeichnisse zurück zu greifen. Ihre Erstellung können die Mitgliedstaaten gem. Art. 52 Abs. 1 RL 2004/18/EG einführen. Sie enthalten die zugelassenen Bauunternehmer, Lieferanten oder Dienstleistungserbringer. Ein Alternativmodell ist die Zertifizierung durch öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Stellen. Diese beiden Modelle sind an die Bedingungen anzupassen, die in den verschiedenen Vorschriften genannt sind. Werden Anträge auf Eintragung in ein Verzeichnis von Wirtschaftsteilnehmern 2890 gestellt, die zu einer Gruppe gehören und sich auf die von anderen Unternehmen der Gruppe bereit gestellten Kapazitäten stützen, müssen diese Kapazitäten bzw. die Eignungskriterien auch von dem betreffenden anderen Unternehmen im gesamten Zeitraum erfüllt sein. Die Eintragung oder Zertifizierung macht eigene Bescheinigungen über be- 2891 stimmte Kriterien entbehrlich. Allerdings begründet sie nach Art. 52 Abs. 3 RL 2004/18/EG lediglich eine Eignungsvermutung. Freilich können die Angaben, die den amtlichen Verzeichnissen bzw. der Zertifizierung zu entnehmen sind, nicht ohne Begründung in Zweifel gezogen werden. Eine zusätzliche Bescheinigung kann aber gem. Art. 52 Abs. 4 UAbs. 1 S. 2 RL 2004/18/EG von jedem in das

876

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

Verzeichnis eingetragenen Wirtschaftsteilnehmer verlangt werden, wenn es um die Zahlung der Sozialbeiträge bzw. von Steuern und Abgaben geht. Auch in diesem begrenzten Umfang werden gem. Art. 52 Abs. 4 UAbs. 2 RL 2892 2004/18/EG nur die Wirtschaftsteilnehmer begünstigt, die in dem Mitgliedstaat ansässig sind, in dem das amtliche Verzeichnis geführt wird. Jedoch haben auch Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten nach Art. 52 Abs. 5 UAbs. 1 RL 2004/18/EG Anspruch auf Eintragung in dieses amtliche Verzeichnis bzw. auf Zertifizierung, wenn sie die für inländische Wirtschaftsteilnehmer vorgesehenen Nachweise und Erklärungen erfüllen. Dabei kann aber nur auf die zurückgegriffen werden, die in Art. 45-49 und ggf. in Art. 50 RL 2004/18/EG genannt sind. Die Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten müssen sich indes gem. 2893 Art. 52 Abs. 5 UAbs. 2 RL 2004/18/EG nicht in das Verzeichnis eintragen lassen, um an einer öffentlichen Ausschreibung teilnehmen zu können. Gleichwertige Bescheinigungen von Stellen anderer Mitgliedstaaten sind vielmehr anzuerkennen, ebenso andere gleichwertige Nachweise. Eine Erleichterung bringt den Teilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten auch, dass die Mitgliedstaaten, die amtliche Verzeichnisse führen oder über Zertifizierungsstellen verfügen, die Anschrift dieser Stellen der Kommission und den übrigen Mitgliedstaaten mitteilen müssen (Art. 52 Abs. 8 RL 2004/18/EG). Die Eintragung in ein amtliches Verzeichnis oder die Ausstellung der Beschei2894 nigung können die Wirtschaftsteilnehmer jederzeit beantragen. Daraufhin hat die zuständige Zertifizierungsstelle bzw. die Stelle, die das amtliche Verzeichnis führt, in einer angemessen kurzen Frist zu entscheiden und die Teilnehmer zu informieren (Art. 52 Abs. 6 RL 2004/18/EG).

§ 3 Zuschlagskriterien A.

Bedeutung und Systematik

2895 Nach dieser Vorauswahl erfolgt die eigentliche Prüfung, an welchen Wirtschaftsteilnehmer der Auftrag vergeben werden soll. Dies richtet sich nach den materiellen Zuschlagskriterien gem. Art. 53 RL 2004/18/EG bzw. Art. 55 RL 2004/17/EG. Dabei stehen dem öffentlichen Auftraggeber zwei Wege zur Verfügung. Entweder er vergibt den Auftrag an den wirtschaftlich günstigsten Anbieter oder aber an den billigsten. Beide Wege der Ermittlung des besten Angebotes sind grundsätzlich gleichwer2896 tig. Der öffentliche Auftraggeber hat also die Wahl. Diese ist aber vielfach durch nationale Vorschriften verengt. So sieht § 97 Abs. 5 GWB den Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot vor. Entscheidend ist bei solchen nationalen Festlegungen allerdings, dass sie den öffentlichen Auftraggebern noch eine Wahl lassen. Diese müssen also noch verschiedene Angebote miteinander vergleichen und nach objektiven Kriterien das günstigste Angebot auswählen können. Das ist das Pendant dazu, dass ein echter Wettbewerb sichergestellt sein muss, und zwar

§ 3 Zuschlagskriterien

877

selbst im nichtoffenen und im Verhandlungsverfahren.30 Diese notwendige Vergleichbarkeit verschiedener Angebote setzt aber voraus, dass den öffentlichen Auftraggebern nicht allgemein und abstrakt ein ausschließliches Kriterium für die Vergabe vorgeschrieben wird. Dann können sie die Art und die Besonderheiten der betroffenen Aufträge nicht mehr im Einzelnen berücksichtigen und darauf abgestimmt das geeignetste Kriterium wählen, um den freien Wettbewerb zu sichern und so die Auswahl des besten Angebots zu gewährleisten.31 Hingegen ist es zulässig, die Verwendung des niedrigsten Preises als einziges Zuschlagskriterium festzulegen, ist dies doch in Art. 53 RL 2004/18/EG bzw. Art. 55 RL 2004/17/EG vorgesehen und hindert nicht den Angebotsvergleich.32 Näher geregelt ist in Art. 53 Abs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 55 Abs. 2 RL 2897 2004/17/EG nur der erste Weg, also die Zuschlagserteilung auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Dann legt der öffentliche Auftraggeber verschiedene mit dem Auftraggegenstand zusammenhängende Kriterien zugrunde; gemessen an diesen ist das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln. Dafür gibt der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen bzw. in der Beschreibung für den Wettbewerblichen Dialog an, wie er die einzelnen Kriterien gewichtet. Dies kann auch anhand einer Marge angegeben werden, deren größte Bandbreite allerdings angemessen sein muss. Ist der öffentliche Auftraggeber aus nachvollziehbaren Gründen dazu nicht in der Lage, muss er die Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung beschreiben. Die Zuschlagskriterien, welche für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigs- 2898 ten Angebotes maßgeblich sein können, sind nicht abschließend festgelegt. Entscheidend ist der Bezug zum Auftragsgegenstand. Daher dürfen nur solche Kriterien gewählt werden, welche damit in sachlicher Verbindung stehen, also den Auftragsgegenstand charakterisieren.33 Hier können auch Kriterien außer Betracht bleiben müssen, welche in Art. 53 Abs. 1 lit. a) RL 2004/18/EG bzw. Art. 55 Abs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG genannt sind, so die Ästhetik bei Kanalarbeiten. Umgekehrt können die Kriterien darüber hinausgehen, wenn sie den Auftragsgegenstand sachgerecht kennzeichnen.

B.

Einzelkriterien für das wirtschaftlich günstigste Angebot

I.

Relevante Aspekte

Ausdrücklich benannt werden in Art. 53 Abs. 1 lit. a) RL 2004/18/EG bzw. Art. 2899 55 Abs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG und ebenso auch in § 25a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 30 31 32 33

die Qualität der Preis der technische Wert

EuGH, Rs. C-27/98, Slg. 1999, I-5697 (5717 f., Rn. 26 ff.) – Fracasso und Leitschutz. EuGH, Rs. C-247/02, Slg. 2004, I-9215 (9245, Rn. 40) – Sintesi. EuGH, Rs. C-247/02, Slg. 2004, I-9215 (9245, Rn. 39) – Sintesi. S. jüngst EuGH, Rs. C-331/04, NZBau 2006, 193 (195, Rn. 21) – Viaggi di Maio.

878

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

-

die Ästhetik die Zweckmäßigkeit die Umwelteigenschaften die Betriebskosten die Rentabilität der Kundendienst die technische Hilfe der Lieferzeitpunkt und die Lieferungs- und/oder Ausführungsfrist.

Die meisten Kriterien ergeben sich bereits aus den typischen Merkmalen des Auftragsgegenstandes. Das gilt insbesondere für den technischen Wert, die Zweckmäßigkeit, aber auch den Kundendienst und die technische Hilfe, weil diese Elemente für eine langfristige wirtschaftliche Betrachtung und Erhaltung des Auftragsgegenstandes notwendig sind. Damit besteht auch ein enger Bezug zum wirtschaftlich günstigsten Angebot. Das gilt vor allem für das Kriterium des Preises. Durch diese Regelung ist auch geklärt, dass die Umwelteigenschaften einen re2901 levanten Faktor bilden können. Dies war lange Zeit umstritten.34 Nicht aufgeführt sind arbeits- und sozialmotivierte Elemente wie die Tariftreue. Insoweit muss daher die Rechtsprechung des EuGH herangezogen werden, um darüber zu befinden, ob es sich um rechtmäßige Zuschlagskriterien handelt. Das gilt auch für weitere nicht genannte Faktoren, da die Aufzählung nicht abschließend ist. Vielfach stellt sich dabei die Frage einer Zulässigkeit vergabefremder Elemente.35 Das ist aber nicht zwingend. So kann die Versorgungssicherheit ein wichtiges auftragsbezogenes Kriterium bilden, so wenn es um Dienstleistungen zum Schutz von Leben und Gesundheit von Personen geht.36 Selbst die Ortsnähe kann ein leistungsbezogenes Kriterium bilden, ist aber streng auf eine Diskriminierung anderer Marktanbieter zu prüfen.37 Sie kann vermieden werden, wenn weniger einschneidende Anforderungen möglich sind.38 2900

II.

Gewichtung und Bedeutung

2902 Diese Kriterien müssen gewichtet bzw. in ihrer Bedeutung gewahrt werden. Art. 53 Abs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 55 Abs. 2 RL 2004/17/EG sehen zwingend eine entsprechende Angabe in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen oder – beim Wettbewerblichen Dialog – in der Beschreibung vor.39 Fehlt diese Angabe, darf eine Gewichtung nicht erfolgen, sondern die angegebenen Kri34 35 36 37 38 39

S. z.B. Frenz, WuW 2002, 352 ff.; näher Dageförde, Umweltschutz durch öffentliche Auftragsvergabe, 2004, S. 7 ff. S. ausführlich u. Rn. 2947. EuGH, Rs. C-234/03, EuZW 2006, 153 (157, Rn. 61) – Contse. Näher dazu Müller-Wrede, VergabeR 2005, 32 ff. S.u. Rn. 2910. S. zuletzt EuGH, Rs. C-331/04, NZBau 2006, 193 (195, Rn. 21 ff.) – Viaggi di Maio. Näher u. Rn. 3208 ff.

§ 3 Zuschlagskriterien

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terien sind gleich zu behandeln.40 Diese Vorgabe muss daher auch materiell im Rahmen der Zuschlagsentscheidung zum Tragen kommen. Im Regelfall bedarf es einer Gewichtung,41 die innerhalb einer angemessenen maximalen Bandbreite ausgedrückt werden kann. Auch insoweit ist erforderlich, dass ein Zusammenhang mit dem Zweck des Auftrags besteht.42 Die Kriterien müssen also so gewichtet werden, dass dies im Hinblick auf den zu vergebenden Auftrag sachgerecht ist. Dass die zugrunde gelegten Kriterien lediglich in der absteigenden Reihenfolge 2903 ihrer Bedeutung zählen, setzt besondere Gründe voraus, bildet also den Ausnahmefall. Diese Gründe müssen gem. Art. 53 Abs. 2 UAbs. 3 RL 2004/18/EG bzw. Art. 55 Abs. 2 UAbs. 3 RL 2004/17/EG nachvollziehbar machen, dass die Gewichtung der Kriterien nicht angegeben werden kann. Sie müssen also insoweit plausibel sein. Der Spielraum ist allerdings deshalb weit, weil Art. 53 Abs. 2 UAbs. 3 RL 2904 2004/18/EG bzw. Art. 55 Abs. 2 UAbs. 3 RL 2004/17/EG auf die Ansicht des öffentlichen Auftraggebers abstellt. Maßgeblich ist also eine subjektive Perspektive, die freilich durch die notwendige Nachvollziehbarkeit der vorgebrachten Gründe beschränkt und damit einem objektiven Korrektiv unterworfen wird. Damit bedarf es immerhin einer objektiv belastbaren Rechtfertigung dafür, die Kriterien nicht zu gewichten, sondern nur in ihrer Rangfolge festzulegen.43 Die Gewichtung bzw. die Bedeutung und damit die Wertungsqualität mehrerer 2905 Zuschlagskriterien darf während des Vergabeverfahrens nicht mehr verändert werden,44 außer alle Anbieter erfahren gleichzeitig von einer Änderung der ursprünglichen Leistungsbeschreibung.45 Ausgeschlossen ist daher auch eine Gewichtung verschiedener Unterkriterien eines Zuschlagskriteriums nach Abgabe der Angebote, außer sie ändert die in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung des Auftrags bestimmten Zuschlagskriterien nicht. Weitergehend hätte eine solche Gewichtung auch bei vorheriger Bekanntheit die Vorbereitung der Bieter bei der Abgabe der Angebote nicht beeinflussen und auch nicht diskriminierend sein dürfen.46 III.

Auftragsbezogenheit und Grundfreiheitskonformität

Insgesamt sind die öffentlichen Auftraggeber bei der Auswahl und Gewichtung 2906 der Kriterien frei, sofern diese eine Gesamtwürdigung ermöglichen, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dient47 und den Bezug zum Auf-

40 41 42 43 44 45 46 47

Egger, NZBau 2004, 582 (585 f.); weiter EuG, Rs. T-183/00, Slg. 2003, II-135 (166 f., Rn. 77) – Strabag. Dieckmann, AbfallR 2006, 54 (58). EuGH, Rs. C-234/03, EuZW 2006, 153 (157, Rn. 70) – Contse. Dieckmann, AbfallR 2006, 54 (58). Thieme/Correll, DVBl. 1999, 884 (887). EuGH, Rs. C-318/94, Slg. 1996, I-1949 – Schiffahrtsamt Emden. EuGH, Rs. C-331/04, NZBau 2006, 193 (195 f., Rn. 26 ff.) – Viaggo di Maio. EuGH, Rs. C-234/03, EuZW 2006, 153 (157, Rn. 68) – Contse.

880

2907 2908

2909

2910

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

tragsgegenstand wahrt.48 Zudem haben sie übergeordnetes Primärrecht zu beachten. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist dann nicht gewahrt, wenn bewusst ein Auftragskriterium ausgewählt wird, das von vornherein nur das eigene Unternehmen des Auftraggebers erfüllen kann.49 Probleme mit den Grundfreiheiten können sich daraus ergeben, dass Kriterien ausgewählt und entsprechend stark gewichtet werden, die einheimische Wirtschaftsteilnehmer begünstigen. Das gilt etwa bei kurzen Lieferungs- bzw. Ausführungsfristen, wenn diese sich nicht aus dem Auftragsgegenstand ergeben. Damit treten Überschneidungen mit der Grundfreiheitskonformität auf.50 Gegebenheiten aus dem Auftragsgegenstand begründen einen sachlichen Differenzierungsgrund und schließen daher regelmäßig schon eine Ungleichbehandlung in- und ausländischer Anbieter aus. Der Auftragsgegenstand konstituiert gewissermaßen den Rahmen, innerhalb dessen die Grundfreiheiten einzuhalten sind. Jedenfalls aber bilden aus dem Auftragsgegenstand folgende sachliche Umstände regelmäßig hinreichende Rechtfertigungsgründe für eine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten. Korrespondierend dazu tauchen Probleme vor allem dann auf, wenn Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand nicht in hinreichendem Zusammenhang stehen. Das betrifft insbesondere vergabefremde Kriterien.51 Zudem muss die Verhältnismäßigkeit gewahrt sein. Daran fehlt es, wenn ein Kriterium bereits ungeeignet ist oder Mittel zur Verfügung stehen, die etwa den freien Dienstleistungsverkehr weniger beschränken. So beruht die Versorgungssicherheit nicht stets auf der Näher der Produktionsanlagen. Jedenfalls sind vielfach bestehende Punkte der Lagerhaltung ausreichend und zugleich weniger beschränkend.52 Diese Anforderung können Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten ebenfalls erfüllen, so dass auch das Diskriminierungsverbot gewahrt bleibt.

C.

Niedrigster Preis

2911 Der zweite Weg der Auftragsvergabe, ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises maßgeblich sein zu lassen, wird in Art. 53 RL 2004/18/EG bzw. Art. 55 RL 2004/17/EG genannt, aber nicht so ausführlich geregelt wie die Auftragsvergabe nach dem wirtschaftlich günstigsten Angebot. Mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Kriterien brauchen aber auch gar nicht benannt zu werden, weil der Preis das ausschließliche Merkmal bildet. Er ist nicht wie beim wirtschaftlich günstigsten Angebot lediglich ein Element unter mehreren und muss daher auch nicht in Beziehung zum Gesamtzuschnitt des jeweiligen Leistungsan48 49 50 51 52

S.o. Rn. 2898. GA Mischo, EuGH, Rs. C-513/99, Slg. 2002, I-7213 (7245 f., Rn. 145 ff.) – Concordia Bus Finland. S. Weber, NZBau 2002, 194 ff. S.u. Rn. 2969 ff. EuGH, Rs. C-234/03, EuZW 2006, 153 (157, Rn. 61 ff.) – Contse für die Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen in Form häuslicher Atemtherapien und anderer Techniken der Ventilationsunterstützung. Näher o. Rn. 1738 f.

§ 3 Zuschlagskriterien

881

gebots gesetzt werden. Es werden ausschließlich die Kosten der verschiedenen Angebote verglichen. Damit droht die Qualität eine nachrangige Bedeutung zu bekommen. Auffan- 2912 gen lässt sich dieses Bedenken allerdings dadurch, dass der Auftragsgegenstand als solcher bereits durch verschiedene Qualitätsmerkmale gekennzeichnet wird. So können bestimmte Einzelheiten wie Qualitätsnormen vorgegeben werden. Zudem kann etwa bei Bauwerken der Vertragsgegenstand mit den einzelnen Leistungen und vor allem den zu verwendenden Materialien sehr präzise beschrieben werden, so dass Preisdumping keine Chance hat, weil sich auf Billigqualität setzende Angebote vom Auftragsgegenstand entfernen. Damit spielen Beschreibungen des Auftragsgegenstandes auch bei einer Verga- 2913 be nach dem niedrigsten Preis insofern eine Rolle, als sie zu dessen Merkmalen werden und damit jedes Angebot diese Merkmale erfüllen muss, um berücksichtigungsfähig zu sein. Je eher sich die preisbildenden Merkmale bereits aus dem Auftragsgegenstand ergeben, desto weniger besteht die Gefahr von Qualitätsdumping. Ein niedriger Preis entbindet nicht von der Erfüllung der den Auftrag ausmachenden Ausführungs- und Qualitätsstandards.

D.

Ungewöhnlich niedrige Angebote

I.

Allgemeine Behandlung

Art. 55 RL 2004/18/EG sowie Art. 57 RL 2004/17/EG kodifizieren die Rechtspre- 2914 chung des EuGH, dass ein Auftraggeber bei Angeboten, die ihm offensichtlich niedrig erscheinen, nicht nach seinem Ermessen entscheiden kann, ob er noch ein Auskunftsverlangen einholen will. Vielmehr ist auch ein solcher Bieter vor der Willkür des öffentlichen Auftraggebers zu schützen.53 Er muss immer die Gelegenheit haben, darzutun, dass sein Angebot seriös ist.54 Daher dürfen ungewöhnlich niedrige Angebote nicht einfach von der Vergabe ausgeschlossen werden,55 um dem Bieter nicht die Möglichkeit abzuschneiden, seine Einzelposten näher zu erläutern. Dafür können allerdings vorher eingereichte Erklärungen nicht genügen.56 Art. 55 RL 2004/18/EG bzw. Art. 57 RL 2004/17/EG greift ungewöhnlich nied- 2915 rige Angebote allgemein heraus, ohne zwischen den maßgeblichen Zuschlagskriterien zu differenzieren, also unabhängig davon, ob die Vergabe nach dem wirtschaftlich günstigsten Angebot oder ausschließlich nach dem niedrigsten Preis erfolgt. Die beiden Vorschriften zwingen den öffentlichen Auftraggeber allgemein, wenn im Fall eines bestimmten Auftrags Angebote den Eindruck erwecken, im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig zu sein, schriftlich Aufklärung 53 54 55 56

EuGH, Rs. 76/81, Slg. 1982, 417 (428 f., Rn. 17) – Transporoute. EuGH, Rs. 103/88, Slg. 1989, 1839 (1870, Rn. 26) – Costanzo. Auch EuGH, Rs. C-295/89, Slg. 1991, I-2967 – Donà Alfonso. EuGH, Rs. C-285 u. 286/99, Slg. 2001, I-9233 (9272, Rn. 52 f.; 9274, Rn. 59) – Lombardini und Mantovani.

882

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

über die Einzelposten des Angebots zu verlangen, wo er dies für angezeigt hält. Vorher kann er diese Angebote nicht ablehnen. Umgekehrt muss er sie nicht so, wie sie bei ihm eingehen, in seine Auswahlentscheidung einbeziehen, sondern kann die nähere Stimmigkeit durch Nachfrage überprüfen. Dieses vorgesehene kontradiktorische Überprüfungsverfahren darf von den 2916 Mitgliedstaaten nicht etwa bei der Umsetzung durch ein mathematisches Ausschlusskriterium ersetzt werden, weil dann den Bietern der Nachweis der Seriosität abgeschnitten wäre.57 II.

Ansatzpunkte

2917 Diese Nachprüfung ungewöhnlich niedriger Angebote durch Erläuterungen des Bieters bzw. Bewerbers kann sich gem. Art. 55 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 57 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2004/17/EG insbesondere erstrecken auf -

2918

die Wirtschaftlichkeit des Bauverfahrens, des Fertigungsverfahrens oder der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen bzw. alle außergewöhnlich günstigen Bedingungen, die dem Bieter zur Verfügung stehen, um die Bauleistungen durchzuführen, die Waren zu liefern oder die Dienstleistung zu erbringen, die Originalität der vom Bieter angebotenen Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen, die Einhaltung der am Ort der Leistungserbringung geltenden Vorschriften über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen sowie die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter.

Da die besondere Behandlung ungewöhnlich niedriger Angebote auch der Chancengleichheit der anderen Bieter dient, die nicht durch unseriös kalkulierte Angebote verzerrt werden soll, darf dieser Anwendungsbereich bei der Umsetzung von den Mitgliedstaaten höchstens ausgedehnt, nicht aber verkürzt werden. So ließ der EuGH für die Vorgängerregelung eine Erweiterung von offensichtlich ungewöhnlich niedrigen auf alle ungewöhnlich niedrigen Angebote zu.58 Dieses jetzt in Art. 55 RL 2004/18/EG bzw. in Art. 57 RL 2004/17/EG festgeschriebene Niveau birgt allerdings die Gefahr, dass sich auch Bieter ohne Anhaltspunkte für eine unseriöse Kalkulation einer näheren Überprüfung und Rechtfertigung unterziehen müssen. Das führt zu zusätzlichem Aufwand, der insbesondere kleinere Unternehmen und ausländische Bieter tendenziell stärker belastet sowie in ihren Möglichkeiten hemmt, ohne nähere Diskussion das eigene günstigere Lohnniveau auszuspielen, und kann dadurch die Chancengleichheit verzerren.

57 58

EuGH, Rs. 103/88, Slg. 1989, 1839 (1868 f., Rn. 18 ff.) – Costanzo. EuGH, Rs. 103/88, Slg. 1989, 1839 (1868 f., Rn. 20 f.) – Costanzo.

§ 3 Zuschlagskriterien

III.

Bedeutung von Beihilfen

1.

Keine automatische Ablehnung von Angeboten

883

Auch der Erhalt einer Beihilfe und der dadurch ermöglichte niedrige Preis schließt also nicht aus, das Angebot zu berücksichtigen. Im Sekundärrecht ist kein solches Verbot formuliert und die Gewährung von Beihilfen als solche stellt weder eine versteckte Diskriminierung noch eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar, zumal wenn auch Bieter aus anderen Mitgliedstaaten die entsprechende Beihilfe erhalten können.59 Der öffentliche Auftraggeber darf das Angebot eines Beihilfeempfängers daher nach Art. 55 Abs. 3 RL 2004/18/EG bzw. Art. 57 Abs. 3 RL 2004/17/EG aus diesem Grund nur nach Rücksprache mit dem Bieter ablehnen. Dieser hat zudem innerhalb einer vom öffentlichen Auftraggeber festzulegenden ausreichenden Frist die Möglichkeit, die rechtmäßige Gewährung der Beihilfe nachzuweisen. Eine entsprechende nationale Umsetzungsvorschrift bildet § 25a Nr. 2 VOL/A. Diese Fallgestaltung dürfte vor allem bei der Vergabe von ÖPNV-Beförderungsaufträgen relevant sein, weniger hingegen etwa im Zusammenhang mit der Vergabe abfallwirtschaftlicher Dienstleistungen.60 Gelingt dem Bieter der Nachweis, dass die Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde, muss ein Angebot, auch wenn es sehr niedrig ist, in vollem Umfange berücksichtigt werden. Damit ist es eine ausschließlich beihilferechtliche Frage, wenn ein Unternehmer aufgrund staatlicher Förderung bzw. Unterstützung ein außergewöhnlich niedriges Angebot abgeben kann. Soweit danach die Rechtmäßigkeit besteht, handelt es sich um keinen vergaberechtlich relevanten Gesichtspunkt mehr. Kann der Bieter allerdings die Rechtmäßigkeit der Beihilfe nicht nachweisen und lehnt der öffentliche Auftraggeber deshalb ein Angebot ab, teilt Letzterer dies der Kommission mit. Damit wird die Brücke zur Beihilfekontrolle geschlagen und vermieden, dass nicht angemeldete Beihilfen die Vergabe von Leistungen nach dem wirtschaftlich günstigsten bzw. billigsten Angebot verzerren. Art. 55 Abs. 3 RL 2004/18/EG und Art. 57 Abs. 3 RL 2004/17/EG sehen nur die Befugnis zur Ablehnung eines Angebotes vor. Ist dieses aber mit einer rechtswidrigen Beihilfe verbunden, erwächst dem so begünstigten Bieter ein ungerechter Wettbewerbsvorteil. Daher wird die Chancengleichheit der anderen Bieter beeinträchtigt und damit das Gleichbehandlungsgebot verletzt, wenn die Vorteile dieser Beihilfe nicht neutralisiert werden.61 Die zwingende Berücksichtigung dieses Sachverhalts folgt damit aus vergaberechtlichen Grundsätzen, sofern man in Art. 53 RL 2004/18/EG und Art. 55 RL 2004/17/EG nicht ohnehin eine Pflicht zur Befassung mit rechtswidrigen Beihilfen und zu adäquaten Konsequenzen zugrunde

59 60 61

EuGH, Rs. C-94/99, Slg. 2000, I-11037 (11076, Rn. 26; 11079, Rn. 36 f.) – ARGE Gewässerschutz. Dieckmann, AbfallR 2006, 54 (59). Vgl. VK Düsseldorf, NZBau 2006, 335; diesen Beschl. vom 18.4.2002 aufhebend indes OLG Düsseldorf, ZfBR 2003, 70 (71); dagegen Koenig/Hentschel, NZBau 2006, 289 ff.

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Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

gelegt sieht, die nur durch die notwendige Rücksprache mit dem Bieter abgemildert wird. 2.

Rechtmäßige Gewährung

2924 Eine Beihilfe muss also rechtmäßig gewährt worden sein, um bei der Preisbeurteilung außer Betracht bleiben zu können. Das ist sie nicht, wenn sie ohne Genehmigung ausbezahlt wurde. Denn dann ist sie formell rechtswidrig. Für eine solch weite Konzeption spricht die durchgehende Anmeldepflicht von Beihilfen und das damit zusammenhängende Durchführungsverbot bis zu einer Entscheidung der Kommission nach Art. 88 Abs. 3 EG. Vorher dürfen Beihilfen nicht gewährt werden. Ihre Hingabe ist daher rechtswidrig. Dementsprechend ermöglicht der EuGH im ARGE-Gewässerschutz-Urteil, „insbesondere nicht vertragskonforme Beihilfen“ zu berücksichtigen.62 Der EuGH differenziert insoweit nicht näher. Dies erklärt sich zumal aus seinem Bezugspunkt, die finanzielle Leistungsfähigkeit in Frage zu stellen. Diese wird auch bei nur formell rechtswidrigen Beihilfen gefährdet, da auch sie vor einer Entscheidung der Kommission über die materielle Vereinbarkeit mit dem EG zurückgefordert werden können.63 Zur Vertragskonformität gehört daher wegen der Regelung in Art. 88 EG auch die Einhaltung des Verfahrens. Die bloße Notifikation genügt ebenfalls nicht. Vielmehr muss die Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt schon positiv entschieden worden sein, um eine rechtmäßige Gewährung zu bejahen.64 Infolge des Prüfungsmonopols nach Art. 88 EG muss diese Entscheidung durch die Kommission getroffen worden sein. Der öffentliche Autraggeber kann sich nicht an ihre Stelle setzen.65 3.

Konkrete Beachtlichkeit

2925 Diese Regelung begrenzt zugleich die Beachtlichkeit von Beihilfen im Rahmen des Vergabeverfahrens auf ungewöhnlich niedrige Angebote. Handelt es sich nämlich nicht um ungewöhnlich niedrige Angebote, spielt es keine Rolle, wenn hinter dem Bieter eine Beihilfe steht, ohne dass deren Rechtmäßigkeit festgestellt ist.66 Art. 55 Abs. 3 RL 2004/18/EG sowie Art. 57 Abs. 3 RL 2004/17/EG setzen ausdrücklich voraus, dass ein öffentlicher Auftraggeber die ungewöhnliche Niedrigkeit eines Angebotes feststellt. Indes ist damit nicht ausgeschlossen, die nicht festgestellte Rechtmäßigkeit ei2926 ner Beihilfe im Rahmen anderer Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit gehört zu den Eignungskriterien.67 Diese werden indes erheblich tangiert, wenn die Gefahr besteht, dass eine hohe 62 63 64 65 66 67

EuGH, Rs. C-94/99, Slg. 2000, I-11037 (11077, Rn. 29) – ARGE Gewässerschutz, in Rn. 30 in einem ausschließlichen Sinn, ohne Hervorhebung durch „insbesondere“. Koenig/Hentschel, NZBau 2006, 289 (290 f.). Prieß, Vergaberecht, S. 295. Koenig/Hentschel, NZBau 2006, 289 (292, Fn. 22). Prieß, Vergaberecht, S. 295; OLG Düsseldorf, NZBau 2002, 634 (637). S.o. Rn. 2868.

§ 3 Zuschlagskriterien

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rechtswidrige Beihilfe zurückgefordert wird. Daher ist eine Berücksichtigung von Beihilfen, deren Rechtmäßigkeit nicht feststeht, in diesem Rahmen möglich68 und zur Wahrung der Wettbewerbsgleichheit auch geboten. In Art. 55 Abs. 3 RL 2004/18/EG sowie Art. 57 Abs. 3 RL 2004/17/EG ist nicht festgelegt, an welchem Punkt des Vergabeverfahrens die Zuwendung von Beihilfen an einen Bieter eine Rolle spielen soll. Die systematische Stellung nach den Zuschlagskriterien spricht zwar vordergründig für eine Berücksichtigung erst in diesem Zusammenhang. Indes zielt das Vergabeverfahren auf eine Vermeidung von Wettbewerbsverfälschungen. Führen dazu nach dem Gehalt von Art. 55 Abs. 3 RL 2004/18/EG bzw. Art. 57 Abs. 3 RL 2004/17/EG nicht bereits Beihilfen als solche, ist doch die jeweilige Relevanz rechtswidriger Beihilfen adäquat zu berücksichtigen. Gefährden etwaige Rückforderungsansprüche bereits die Eignung, ist dort der sachgerechte Prüfungsort, da das Angebot wegen zweifelhafter Leistungsfähigkeit des Bieters für einen Vergleich mit anderen Angeboten von vornherein nicht in Betracht kommt. Infolge der Offenheit von Art. 55 Abs. 3 RL 2004/18/EG sowie Art. 57 Abs. 3 2927 RL 2004/17/EG ist nicht einmal vorgegeben, dass ein ungewöhnlich niedriges Angebot bei einer rechtswidrigen Beihilfe vollständig ausgeklammert werden muss. Vielmehr kommt auch in Betracht, den durch die Beihilfe erlangten ungerechtfertigten Vorteil herauszurechnen und auf dieser Basis das Angebot mit einem höheren Preis weiter zu berücksichtigen.69 Insoweit ist allerdings oft die Ermittlung der Vorteile aus der Beihilfe für das konkrete Angebot schwierig. Dieser Weg scheidet ohnehin dann aus, wenn die Leistungsfähigkeit und damit 2928 die Eignung des Bieters in Frage stehen. Er kommt daher in erster Linie in Betracht, wenn eine positive Genehmigungsentscheidung der Kommission zu erwarten ist.70 Liegt diese allerdings vor, darf die Beihilfe nach Art. 55 Abs. 3 RL 2004/18/EG bzw. Art. 57 Abs. 3 RL 2004/17/EG e contrario gar nicht mehr berücksichtigt werden. Damit benachteiligt aber die Annahme eines um die Vorteile der Beihilfe bereinigten höheren Angebotspreises den davon betroffenen Bieter, wenn die Kommission schließlich zu seinen Gunsten entscheidet. Daher ist deren Entscheidung abzuwarten. Kann allerdings die Vergabe wegen der Natur des Auftrags nicht aufgeschoben werden, bildet die Berücksichtigung zu einem höheren Preis das mildere Mittel gegenüber der Aussonderung. IV.

Nachweisführung

Auch bei anderen Gesichtspunkten, die den Verdacht eines ungewöhnlich niedri- 2929 gen Angebotes erwecken, legt Art. 55 Abs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 57 Abs. 2 RL 2004/17/EG dem öffentlichen Auftraggeber nahe, Nachweise einzuholen. Schließlich muss er Nachweise nach beiden Bestimmungen berücksichtigen. Das setzt voraus, dass er sie vorher angefordert hat. 68 69 70

EuGH, Rs. C-94/99, Slg. 2000, I-11037 (11077, Rn. 30) – ARGE Gewässerschutz. Koenig/Hentschel, NZBau 2006, 289 (295). Ähnlich Koenig/Hentschel, NZBau 2006, 289 (294).

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Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

Zudem hat der öffentliche Auftraggeber mit dem Bieter Rücksprache zu nehmen, um die Zusammensetzung des Angebotes in den zweifelhaften Punkten zu klären. Damit kann er auch bei dem Verdacht eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes dieses nicht einfach wegen mancher Verdachtsmomente unberücksichtigt lassen, sondern muss stets den Bieter anhören und ihm die Möglichkeit geben, die Sachgerechtigkeit des Angebots nachzuweisen. Erwecken bestimmte Anhaltspunkte den Verdacht eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes, liegt es am Bieter, diese Anhaltspunkte zu zerstreuen. Andernfalls müsste er nicht nach Art. 55 Abs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 57 Abs. 2 RL 2004/17/EG Nachweise erbringen. Damit tritt bei Umständen, welche auf ein ungewöhnlich niedriges Angebot deuten, eine Beweislastumkehr ein. Der Bieter muss belegen, dass sein Angebot ordnungsgemäß ist. Allerdings muss der öffentliche Auftraggeber auch plausibel darlegen können, woraus sich seine Bedenken ergeben, mithin die in Art. 55 Abs. 1 lit. a)-e) RL 2004/18/EG bzw. Art. 57 Abs. 1 lit. a)-e) RL 2004/17/EG genannten Gesichtspunkte vorliegen. Er kann also nicht einfach „aus blauem Himmel heraus“ einen Verdacht äußern, sondern muss diesen sachgerecht begründen können. Andernfalls kann er auch nicht auf sachlicher Grundlage mit dem Bieter Rücksprache nehmen. Lassen sich die auf ein ungewöhnlich niedriges Angebot deutenden Anhaltspunkte nicht durch die zusätzliche Aufklärung ausräumen, welche der öffentliche Auftraggeber eingeholt hat, geht diese Unklarheit zulasten des Bieters. Sein Angebot kann daher unberücksichtigt bleiben. Letztlich ergibt sich aus der Regelung in Art. 55 Abs. 1, 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 57 Abs. 1, 2 RL 2004/17/EG das Grundschema, welches der EuGH bereits im Urteil Lombardini und Mantovani entwickelt hatte: Zunächst hat der Auftraggeber die zweifelhaften Angebote zu ermitteln. Daraufhin muss der Bieter Gelegenheit zur Stellungnahme haben. Auf dieser Basis muss der Auftraggeber drittens beurteilen, ob die mit der Stellungnahme eingereichten Erklärungen stichhaltig sind. Schließlich muss er dann viertens darüber entscheiden, ob er das Angebot zulässt oder ausschließt.71 Im Zentrum steht also die nachträgliche Aufklärung bei dem Verdacht ungewöhnlich niedriger Angebote. Das schließt allerdings nicht aus, bereits mit dem Angebot Erklärungen einzureichen, welche einen niedrigen Preis näher begründen. Diese können aber nicht eine spätere Stellungnahme auf Nachfrage ersetzen, sondern nur dem Auftraggeber helfen zu beurteilen, ob es sich um ein problematisches Angebot handelt.72

71 72

EuGH, Rs. C-285 u. 286/99, Slg. 2001, I-9233 (9273, Rn. 55) – Lombardini und Mantovani. Dazu EuGH, Rs. C-285 u. 286/99, Slg. 2001, I-9233 (9275, Rn. 61 ff.) – Lombardini und Mantovani.

§ 3 Zuschlagskriterien

E.

Bedeutung technischer Spezifikationen

I.

Begriff

887

Der Auftragsgegenstand kann auch mithilfe technischer Spezifikationen um- 2936 schrieben werden. Das sind nach Anhang VI Nr. 1 der RL 2004/18/EG bzw. nach Anhang XXI Nr. 1 der RL 2004/17/EG bei öffentlichen Bauaufträgen sämtliche technischen Anforderungen an eine Bauleistung, ein Material, ein Erzeugnis oder eine Lieferung, mit deren Hilfe der festgelegte Verwendungszweck hinreichend charakterisiert werden kann. Bei öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen handelt es sich um Merkmale für ein Erzeugnis oder eine Dienstleistung. Dazu gehören Umweltleistungsstufen, die Konzeption für alle Verwendungsarten („Design for all“) einschließlich des Zugangs von Behinderten sowie Konformitätsbewertungen, Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen etc. Werden solche technischen Spezifikationen benannt, wird dadurch der öffentliche Auftraggeber bei der Zuschlagserteilung gebunden. Inwieweit dies erfolgt, richtet sich danach, wie er diese technischen Spezifikationen formuliert.73 II.

Normen, Zulassungen und andere technische Bezugssysteme

Der öffentliche Auftraggeber kann sich zum einen auf Normen, Zulassungen und 2937 andere technische Bezugssysteme stützen. Dabei muss er zunächst die nationalen Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden, europäische technische Zulassungen, gemeinsame technische Spezifikationen, internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den anderen europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden, zugrunde legen. Nur wenn es daran fehlt, kann er sich auf (rein) nationale Normen, technische Zulassungen oder technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauwerken und den Einsatz von Produkten beziehen. Stets muss er dabei den Zusatz „oder gleichwertig“ anbringen. Damit sind mittelbare nationale Präferenzregelungen ausgeschlossen.74 Bestimmte Leitfabrikate dürfen nicht zugrunde gelegt werden. Dies wurde auch in den acht Beitrittsstaaten des osteuropäischen Festlandes konsequent umgesetzt.75 Bei einer solchen Bezugnahme auf diese normativ festgelegten Spezifikationen 2938 kann der öffentliche Auftraggeber ein Angebot ablehnen, wenn die angebotenen Waren und Dienstleistungen nicht den von ihm herangezogenen Spezifikationen entsprechen. Diese Möglichkeit ist ihm allerdings nach Art. 23 Abs. 4 RL 2004/18/EG bzw. Art. 34 Abs. 4 RL 2004/17/EG dann verwehrt, wenn der Bieter 73 74

75

Zu den Anforderungen an die Transparenz u. Rn. 3213 ff. im Rahmen der Auftragsbekanntmachung. S. bereits EuGH, Rs. 45/87 R, Slg. 1987, 1369 (1376, Rn. 21 f.) – Kommission/Irland; Rs. 45/87, Slg. 1988, 4929 (4964, Rn. 22) – Kommission/Irland; Rs. C-243/89, Slg. 1993, I-3353 (3391 ff., Rn. 23 ff.) – Storebaelt; Rs. C-359/93, Slg. 1995, I-157 (176, Rn. 27) – UNIX; Rs. C-59/00, Slg. 2001, I-9505 (9514 f., Rn. 22 ff.) – Vestergaard. Im Einzelnen Ax/Ortlinghaus, NZBau 2005, 676 ff.

888

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

in seinem Angebot mit geeigneten Mitteln nachweist, dass er mit seinen Lösungen die Anforderungen der technischen Spezifikation gleichermaßen erfüllt. Einen solchen Nachweis kann dieser mit einer technischen Beschreibung des Herstellers führen oder mit dem Prüfbericht einer anerkannten Stelle, also von Prüf- und Eichlaboratorien sowie Inspektions- und Zertifizierungsstellen, die mit den anwendbaren europäischen Normen übereinstimmen (Art. 23 Abs. 7 RL 2004/18/EG bzw. Art. 34 Abs. 7 RL 2004/17/EG). III.

Leistungs- und Funktionsanforderungen

2939 Als zweites Mittel für technische Spezifikationen kann der öffentliche Auftraggeber Leistungs- oder Funktionsanforderungen formulieren. Das kann auch teilweise erfolgen, indem hinsichtlich bestimmter Merkmale die normativen Spezifikationen gewählt werden. Oder aber der öffentliche Auftraggeber kann sich für die Leistungs- oder Funktionsanforderungen auf die Spezifikationen normativer Natur beziehen und diese als Mittel zur Vermutung der Konformität einsetzen (Art. 23 Abs. 3 lit. b)-d) RL 2004/18/EG bzw. Art. 34 Abs. 3 lit. b)-d) RL 2004/17/EG). In allen diesen Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber Leistungs- oder 2940 Funktionsanforderungen zugrunde legt, muss er alle Angebote einbeziehen, die nationalen Normen zur Umsetzung von Gemeinschaftsrecht, europäischen technischen Zulassungen, gemeinsamen technischen Spezifikationen, internationalen Normen oder einem technischen Bezugssystem, das von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurde, entsprechen. Voraussetzung ist, dass diese Spezifikationen die geforderten Leistungs- oder Funktionsanforderungen betreffen. Die Konformität muss der Bieter in seinem Angebot mit allen geeigneten Mitteln nachweisen, namentlich durch eine technische Beschreibung des Herstellers oder den Prüfbericht einer anerkannten Stelle (Art. 23 Abs. 5 RL 2004/18/EG bzw. Art. 34 Abs. 5 RL 2004/17/EG). Beziehen sich die Leistungs- oder Funktionsanforderungen auf Umwelteigen2941 schaften und werden detaillierte Spezifikationen ganz oder teilweise nach Art. 23 Abs. 6 RL 2004/18/EG bzw. Art. 34 Abs. 6 RL 2004/17/EG über europäische, (pluri-)nationale Umwelt- oder andere Umweltzeichen definiert, kann dadurch bei einer entsprechenden Angabe der Auftraggeber die Vermutung begründet werden, dass die mit diesem Umweltgütezeichen ausgestatteten Waren oder Dienstleistungen den in den Verdingungsunterlagen festgelegten technischen Spezifikationen genügen. Gleichwohl müssen die öffentlichen Auftraggeber auch jedes andere geeignete Beweismittel wie technische Unterlagen des Herstellers oder Prüfberichte anerkannter Stellen gem. Art. 23 Abs. 6 UAbs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 34 Abs. 6 UAbs. 2 RL 2004/17/EG akzeptieren.76

76

S.o. Rn. 2882 f. Zu technischen Spezifikationen im Übrigen u. Rn. 3213 ff.

§ 3 Zuschlagskriterien

F.

889

Varianten

Nach Art. 24 RL 2004/18/EG bzw. Art. 36 RL 2004/17/EG kann der öffentliche Auftraggeber dann, wenn er einen Auftrag nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergibt, die Vorlage von Varianten zulassen.77 Auch § 9a Nr. 2 VOL/A sieht solche Nebenangebote vor. Dabei sind allerdings verschiedene Punkte zu beachten.78 Fehlt in einer Bekanntmachung ein Hinweis auf die Zulässigkeit von Änderungsvorschlägen, dürfen sie nach Art. 24 Abs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 36 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2004/17/EG nicht zugelassen werden. Die Bieter können sie also nicht wie nach traditionellem deutschen Recht von sich aus einreichen und gleichwohl mit ihnen berücksichtigt werden, sondern nur auf Anforderung des öffentlichen Auftraggebers.79 Weiter gehend ist auch die nähere Ausgestaltung der Varianten vorgegeben. Nach Art. 24 Abs. 3 RL 2004/18/EG bzw. Art. 36 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2004/17/EG muss der Auftraggeber Mindestanforderungen festlegen, die auch in die Verdingungsunterlagen bzw. Spezifikationen aufzunehmen sind.80 Diese Mindestanforderungen müssen erfüllt sein, damit eine entsprechende Variante überhaupt berücksichtigt werden kann. Die Bieter müssen sich also an diesen Rahmen halten und können nicht von sich aus eigene Vorschläge präsentieren.81 Diese werden nicht in die Auswahl einbezogen, selbst wenn sie besser sind. Die Festlegung der Mindestanforderungen ist vielmehr konstitutiv dafür, dass ein Änderungsvorschlag unter Anwendung der Zuschlagskriterien berücksichtigt werden darf. Das gilt selbst dann, wenn Änderungsvorschläge nicht für unzulässig erklärt wurden82 bzw. zwar zugelassen, aber nicht mit Mindestanforderungen versehen wurden. Beides gehört zusammen. Auch ein normales Vergabeverfahren ist neu aufzurollen, wenn die Zuschlagskriterien geändert werden.83 Diesen sind die Anforderungen an den Leistungsgegenstand vorgelagert. Fehlen sie, kann erst recht kein Angebot unter Wahrung der Chancengleichheit aller Bieter abgegeben werden. Allerdings bedarf es keiner Neuausschreibung als einschneidender Maßnahme und ultima ratio, sondern die Nebenangebote können einfach unberücksichtigt bleiben; der Auftraggeber hat zwischen beiden Wegen die Wahl.84 Allerdings darf eine Variante nicht deshalb zurückgewiesen werden, weil sie zu einem anderen Auftragscharakter führt als vorgesehen. Daher ist es nach Art. 24 Abs. 4 UAbs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 36 Abs. 2 RL 2004/17/EG gleichgültig, wenn eine Variante bei einem Zuschlag entweder zu einem Dienstleistungsauftrag

77 78 79 80 81 82 83 84

S. schon EuGH, Rs. C-421/01, Slg. 2003, I-11941 (11980, Rn. 31) – Traunfellner. „Zur falschen Praxis bei Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen“ Bartl, WRP 2004, 712 ff. Wagner/Steinkemper, NZBau 2004, 253 (245 f.). Näher zur Bekanntmachung u. Rn. 3218 f. Wagner/Steinkemper, NZBau 2004, 253 ff. EuGH, Rs. C-421/01, Slg. 2003, I-11941 (11981, Rn. 33) – Traunfellner. S.u. Rn. 3200. Opitz, VergabeR 2004, 54 (55 f.).

2942

2943

2944

2945 2946

890

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

statt zu einem öffentlichen Lieferauftrag bzw. zu einem Lieferauftrag anstatt zu einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag führen würde.

§ 4 Vergabefremde Kriterien A.

Begriff

2947 Ein Dauerbrenner im Vergaberecht ist die Zulässigkeit so genannter vergabefremder Kriterien.85 Der Begriff ist mehrdeutig. Er wird sowohl auf die Beschreibung des Leistungsgegenstandes als auch auf die im Vergabeverfahren relevanten Eignungs- und Zuschlagskriterien und weiter auf Hilfs- und Zusatz- bzw. Ausführungsbedingungen bezogen.86 Vom Wortsinn her sind es bei materieller Betrachtung die Kriterien, die nichts 2948 mit dem zu vergebenden Auftrag zu tun haben und damit gegenstands- bzw. beschaffungs- bzw. auftragsfremd87 sind. Es handelt sich vielfach um übergeordnete, stark politisch aufgeladene Gesichtspunkte wie Tariftreue oder Frauenförderung und damit um sog. Sekundärzwecke88 entsprechend der englischen Bezeichnung „secondary policies“,89 die das öffentliche Beschaffungswesen instrumentalisieren.90 Die primär relevanten Kriterien werden in den Vergaberichtlinien näher aufge2949 führt und sind notwendiger Bestandteil des Vergabeverfahrens. Darauf bezogen liegen vergabefremde Kriterien außerhalb des Vergabeverfahrens und der dort vorgesehenen Kriterien. Ihre Reichweite hängt daher entscheidend davon ab, inwieweit im Vergaberecht die maßgeblichen Kriterien festgeschrieben sind. Beide Sichtweisen lassen sich dadurch harmonisieren, dass von vornherein nur 2950 die Kriterien nicht vergabefremd sind, die in den Vergaberichtlinien als möglich vorgesehen sind und zudem mit dem konkreten Auftrag in Zusammenhang stehen. Art. 53 Abs. 1 lit. a) RL 2004/18/EG und Art. 55 Abs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG verlangen denn auch stets einen solchen Auftragsbezug der als maßgeblich zugrunde gelegten Kriterien.

85

86 87 88 89 90

So die gebräuchliche Bezeichnung, etwa Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 97 Rn. 121; Heintzen, ZHR 165 (2001), 62; Rittner, EuZW 1999, 677. Die von Hailbronner herausgegebene Kommentierung zum Vergaberecht in Grabitz/Hilf widmet ihnen einen eigenen, von Burgi verfassten Abschnitt B 13 (Rn. 2 f. näher zur Begrifflichkeit). S. Schäfer, in: Grabitz/Hilf, B 9 Rn. 44 und ausführlich Burgi, a.a.O., B 13 Rn. 18 ff. S. z.B. Götz, EuR 1999, 621; Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427 (464). Bes. Benedict, Sekundärzwecke im Vergabeverfahren, 2000, S. 17 ff.; ebenso Schima, NZBau 2002, 1 (1). S. Arrowsmith, CMLR 1999, 13 (46); rechtsvergleichend zu den USA Scharpenack, Sekundärzwecke im Vergaberecht, 2005. S. die Titel von Fante, Die Instrumentalisierung des öffentlichen Beschaffungswesens zur Durchsetzung politischer Ziele, 2004; Gurlit, in: Koreuber/Mager (Hrsg.), Recht und Geschlecht, 2004, S. 153.

§ 4 Vergabefremde Kriterien

891

Zuschlagskriterien sind in diesen Bestimmungen freilich als solche nicht be- 2951 grenzt, sondern werden nur beispielhaft konkretisiert. So wird etwa die Ästhetik in Art. 53 Abs. 1 lit. a) RL 2004/18/EG sowie in Art. 55 Abs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG ausdrücklich erwähnt, obgleich sich diese nicht durchgehend als maßgebliches Kriterium aufdrängt. Ihr nichtwirtschaftlicher Charakter wurde als Begründung herangezogen, um auch ökologische Kriterien maßgeblich sein zu lassen.91

B.

Fortbestehende Problematik

Dieses Problem ist nun dadurch entschärft, dass in den genannten Vorschriften 2952 auch Umwelteigenschaften explizit genannt sind.92 Es fehlt aber die ausdrückliche Einbeziehung sozialer Belange als zweiter Hauptgruppe bislang vergabefremder Kriterien in die Zuschlagskriterien. Daher bleibt für diese die Frage weiterhin brennend, ob es sich um zulässige Kriterien bei der Auftragsvergabe handelt.93 Diese Frage wird auch nicht durch Art. 26 RL 2004/18/EG und Art. 38 RL 2953 2004/17/EG aufgelöst, wonach öffentliche Auftraggeber insbesondere soziale und Umweltaspekte einbeziehen können, aber als zusätzliche Bedingungen für die Ausführung des Auftrags. Damit handelt es sich bei sozialen Aspekten nicht notwendig um zulässige Zuschlagskriterien, weil sie in Art. 53 RL 2004/18/EG und Art. 55 RL 2004/17/EG gerade nicht genannt sind, obwohl Umwelteigenschaften eigens mit der Novellierung der Vergaberichtlinien aufgenommen wurden.

C.

Maßgeblichkeit des Auftragsgegenstandes

Umgekehrt werden in Art. 53 Abs. 1 lit. a) RL 2004/18/EG ebenso wie in Art. 55 2954 Abs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG Kriterien nur beispielhaft genannt, sind also nicht abschließend aufgeführt. Als verbindlicher Leitmaßstab ist vor diesen Kriterien bestimmt, dass ein Zusammenhang mit dem jeweiligen Auftragsgegenstand besteht. Da dies den Maßstab für die Auftragsvergabe nach dem wirtschaftlich günstigsten Angebot bildet, ist dieser Zusammenhang letztlich entscheidend dafür, ob

91 92

93

GA Mischo, EuGH, Rs. C-513/99, Slg. 2002, I-7213 (7238, Rn. 104) sowie dann im Urteil EuGH, Rs. C-513/99, Slg. 2002, I-7213 (7275, Rn. 55) – Concordia Bus Finland. Im Einzelnen Beckmann, NZBau 2004, 600 ff.; auch Dageförde/Dross, NVwZ 2005, 19 (20 ff.); umfassend zu diesem Themenkomplex Dageförde, Umweltschutz durch öffentliche Auftragsvergabe, 2004, S. 7 ff.; Losch, Das „harmonisierte“ EG-Vergaberecht im Spannungsfeld zwischen Umweltschutz und Binnenmarkt, 2005; rechtsvergleichend Grolimund, Ökologische Aspekte im öffentlichen Beschaffungswesen, 2004; zum vorherigen Stand Frenz, WuW 2002, 352 ff.; Krohn, Öffentliche Auftragsvergabe und Umweltschutz, 2003. S. Kessler/Ölcüm, EWS 2005, 337 ff.; dies., Behindertenrecht 2004, 157 ff.; Krohn, ArchsozArb 2005, 90 ff. sowie Kingreen, Die Sozialgerichtsbarkeit 2004, 659 ff.; Philipp, ArchsozArb 2005, 82 ff.

892

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

es sich um vergabegerechte Kriterien handelt.94 Deshalb bestimmen der Auftragsgegenstand und sein näherer Zuschnitt wesentlich darüber, welche Kriterien sachgerecht und damit letztlich auch zulässig sind. Dieser notwendigen Auftragsbezogenheit unterliegen infolge der umfassenden 2955 Formulierung auch in Art. 53 Abs. 1 lit. a) RL 2004/18/EG und in Art. 55 Abs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG eigens genannte Gesichtspunkte wie die Ästhetik. Diese ist nicht durchgehend relevant, so etwa bei der Vergabe von Kanalarbeiten.95 Vergabefremd sind daher die Kriterien, die nicht für den konkret zu vergebenden Auftragsgegenstand maßgeblich sind, ihn also nicht kennzeichnen und in seinem Wert bestimmen. Das können auch solche sein, die in den Vergaberichtlinien ausdrücklich vorgesehen sind, aber im konkreten Fall nicht mit dem Auftragsgegenstand in Zusammenhang stehen. In einem weiteren Sinne sind vergabefremde Kriterien somit alle diejenigen, 2956 welche außerhalb der wertbildenden Faktoren für den Auftragsgegenstand liegen. Insoweit handelt es sich zugleich um auftragsfremde Kriterien. Allerdings stellt sich dann das Problem, ob dazu alle diejenigen gehören, die objektiv nicht den Auftragsgegenstand näher bestimmen, oder nur die außerhalb des durch den Auftraggeber festgelegten subjektiven Zuschnitts, der auch etwa die Frauenförderung oder die Tariftreue des Auftragnehmers umfassen kann.96 Im zweiten Fall liegt das Schwergewicht für die Abgrenzung darauf, inwieweit 2957 der Auftraggeber den Auftragsgegenstand definieren und etwa auch um soziale Aspekte wie Tariftreue oder Beschäftigung von älteren Arbeitnehmer anreichern kann. Dies war auch der Ansatz des EuGH, der den Kreis leistungsbeschreibender Merkmale weit zog und auf die Auflage erstreckte, Langzeitarbeitslose einzustellen.97 Hier stellt sich das Problem, dass dann die Kontur der vergabefremden Kriterien verloren zu gehen droht und der Auftraggeber die maßgeblichen Kriterien letztlich selbst bestimmt. Davor schützen indes die Mindestanforderungen des EuGH, dass nämlich ein Kriterium (objektiv) auftragsbezogen ist, die Vergabeentscheidung hinreichend vorgibt und mit dem Gemeinschaftsrecht übereinstimmt.98 Damit existieren feste Eckpunkte, innerhalb denen sich die Vergabekriterien halten müssen.

94 95 96 97

98

Bereits EuGH, Rs. C-513/99, Slg. 2002, I-7213 (7277 f., Rn. 64) – Concordia Bus Finland. S. bereits o. Rn. 2898. Vgl. Burgi, in: Grabitz/Hilf, B 13 Rn. 3. S. EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4661, Rn. 36 f.) – Beentjes; mit derselben Begründung auch EuGH, Rs. 45/87, Slg. 1988, 4929 – Kommission/Irland; Seidel, in: Dauses, H.IV Rn. 168; Frenz, WuW 2002, 352 (360); ähnlich Rust, EuZW 1999, 453 (455 f.). S. EuGH, Rs. C-513/99, Slg. 2002, I-7213 (7277 f., Rn. 64) – Concordia Bus Finland. Die ebenfalls geforderte explizite Nennung im Leistungsverzeichnis oder in der Bekanntmachung ist formaler Natur.

§ 4 Vergabefremde Kriterien

D.

Eignungskriterien

I.

Ausgestaltung statt Erweiterung

893

In seiner grundlegenden Beentjes-Entscheidung hat der EuGH das Kriterium der 2958 Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen bei der Eignungsprüfung erörtert.99 Dies tat er, obwohl er als Eignungskriterien nur die Fachkunde, die Leistungsfähigkeit und die Zuverlässigkeit als maßgeblich ansah.100 Damit ging indes der EuGH schon damals implizit davon aus, dass lediglich solche Vergabegesichtspunkte im Rahmen der Eignungsprüfung maßgeblich sein können, welche sich unter die dabei üblicherweise vorgesehenen subsumieren lassen. Es geht danach also nicht um eine Erweiterung, sondern nur um eine nähere Ausgestaltung. Damit ist es ausgeschlossen, die Eignungskriterien beliebig zu verwässern und letztlich auch den Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste bzw. preislich niedrigste Angebot dadurch zu unterlaufen, dass bereits im Vorfeld der Eignungsprüfung die in Betracht kommenden Angebote durch auftragsfremde Kriterien weitgehend ausgeschieden werden.101 Um einen solchen Effekt zu vermeiden, sollen vergabefremde Kriterien auf dieser Ebene überhaupt nicht berücksichtigt werden können.102 II.

Abschließende Aufzählung

Gem. Art. 44 Abs. 1 RL 2004/18/EG erfolgt die Eignungsprüfung nach den in den 2959 Art. 47-52 RL 2004/18/EG genannten Kriterien der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie der beruflichen und technischen Fachkunde und ggf. nach den in Art. 44 Abs. 3 RL 2004/18/EG nichtdiskriminierenden Vorschriften und Kriterien. Zudem führen Art. 45, 46 RL 2004/18/EG Ausschlusskriterien auf. Diese verschiedenen Kriterien sind jeweils sehr differenziert ausgestaltet, ohne lediglich beispielhaft zu sein.103 Diese fest gefügte Diversität spricht dafür, die darin aufgeführten Gesichtspunkte als abschließend zu betrachten. Das gilt zumal deshalb, weil diese Aspekte partiell ergänzt wurden. Umweltgesichtspunkte wurden eigens aufgenommen.104 Schon früher sah die Kommission Umweltschutzkriterien als möglichen Bestandteil der technischen Leistungsfähigkeit an.105 Damit wurde eine insoweit bereits in Gang gesetzte Entwicklung kodifiziert. 99 100 101 102

103 104 105

EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4660, Rn. 34 f.) – Beentjes. EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4657 f., Rn. 17 ff.) – Beentjes. S. Bultmann, Beihilfenrecht und Vergaberecht, 2004, S. 99 f.; a.A. Grzeszick, DÖV 2003, 649 (649). Prieß, Vergaberecht, S. 260; aus den GWB-Kommentaren Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 97 Rn. 126; Stickler, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 97 Rn. 22b. S. im Einzelnen o. Rn. 2855, bes. 2863. S. Art. 48 Abs. 2 lit. f) RL 2004/18/EG. Interpretierende Mitteilung der Kommission über das auf das Öffentliche Auftragswesen anwendbare Gemeinschaftsrecht und die Möglichkeit zur Berücksichtigung von Umweltbelangen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 4.7.2001, KOM (2001)

894

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

III.

Ohne soziale Kriterien als solche

2960 Umgekehrt wurden soziale Gesichtspunkte jedenfalls allgemein gerade nicht ausdrücklich erwähnt. Die Zahlung der Sozialbeiträge nach Art. 45 Abs. 2 lit. e) RL 2004/18/EG steht im Zusammenhang mit anderen Pflichten zur Rechtstreue und zur Zahlung von Abgaben. Die fehlende Aufnahme darüber hinausgehender allgemeiner oder auch einzelner spezifischer sozialer Gesichtspunkte im Zuge der Novellierung der Vergaberichtlinien spricht dagegen, sie nunmehr im Rahmen der Eignungskriterien zu berücksichtigen. Das gilt trotz der Beentjes-Entscheidung,106 bei der die Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen als mögliches Kriterium im Rahmen der Eignungsprüfung akzeptiert wurde, da es vorher vom Auftraggeber im Rahmen der Ausschreibung bekannt gemacht wurde. Im späteren Urteil NordPas-de-Calais hat der EuGH diesen Aspekt konsequenterweise bei den Zuschlagskriterien subsumiert.107 IV.

Hinweise des EuGH

2961 So hat auch der EuGH jüngst bei den Ausschlusskriterien, wie sie in Art. 45 RL 2004/18/EG genannt sind, eine Erweiterung um zusätzliche Kriterien gerade abgelehnt, weil die Beschränkung auf die dort erwähnten Gesichtspunkte die Grundfreiheiten gewährleisten soll.108 Sobald die Mitgliedstaaten Spielräume haben, bestehen diese in der näheren Ausgestaltung der vorgegebenen Kriterien und nicht im Schaffen neuer und zusätzlicher Ausschlusstatbestände. So kann die erforderliche berufliche Fachkunde durch Fortbildungsmaßnahmen für Langzeitarbeitslose nachgewiesen werden, aber nur, wenn es um einen derartigen Vertrag geht,109 nicht etwa für eine Managementschulung des kommunalen Führungspersonals. Auch darin zeigt sich der notwendige Auftragsbezug. Jedenfalls dürfen die Mitgliedstaaten keine weiteren Ausschluss- und Eignungskriterien hinzufügen. Vor diesem Hintergrund kommen höchstens solche ergänzenden Gesichtspunk2962 te in Betracht, welche durch Gemeinschaftsziele abgesichert sind und daher die Grundfreiheiten ohnehin zu beschränken vermögen. Ein Beispiel dafür ist die jetzige Zulässigkeit von Einwänden gegen Verbringungen von Abfällen zur Verwertung, obwohl dieser Vorgang bislang als von der Warenverkehrsfreiheit dominiert angesehen wurde.110 Aber selbst dort erfolgte eine Prüfung der Verhältnismäßig-

106 107 108 109 110

274 endg., unter Ablehnung von Umweltgesichtspunkten bei der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 – Beentjes. EuGH, Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7445 (7488 f., Rn. 46 ff.) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-226 u. 228/04, EWS 2006, 136 (138, Rn. 22) – La Cascina und Zilch, näher o. Rn. 2863. K. Fischer, EuZW 2004, 492 (493). EuGH, Rs. C-277/02, EuZW 2005, 216 (218, Rn. 43) – EU-Wood: Gesundheit und Umwelt; noch mit anderem Zungenschlag vorher EuGH, Rs. C-203/96, Slg. 1998, I-4075 (4124, Rn. 33, aber auch 4127 f., Rn. 44, 50) – Dusseldorp; die Urteile zusammenführend von der Lühe, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die neuen abfallrechtlichen Pflichten, 2006, S. 155 (161 ff.).

§ 4 Vergabefremde Kriterien

895

keit und der Gemeinschaftskonformität. Zudem waren entsprechende Einwandmöglichkeiten im gemeinschaftlichen Sekundärrecht angelegt. V.

Sonderstellung von Art. 54 RL 2004/17/EG?

Eine Weiterung könnte sich höchstens für die Eignungskriterien nach Art. 54 RL 2963 2004/17/EG ergeben. Hier kann der Auftraggeber die für ihn relevanten Gesichtspunkte festlegen. Aber auch diese Vorschrift verweist in Abs. 4 auf die Ausschlussgründe nach Art. 45 RL 2004/18/EG. Im Übrigen erfolgt allerdings keine nähere Festlegung. Insoweit ist aber zumindest die strikte Auftragsbezogenheit zu wahren. Bei sozialen Kriterien liegt diese nicht ohne weiteres auf der Hand. Selbst die berufliche Leistungsfähigkeit wird nicht notwendig dadurch ausgedrückt, dass sich ein Auftragnehmer tariftreu verhält bzw. bevorzugt Langzeitarbeitslose, ältere Arbeitnehmer und Frauen beschäftigt. Insoweit stellt sich höchstens die Frage, ob der Auftraggeber bei der Leistungsbeschreibung und damit bei der Festlegung des Auftragsgegenstandes bereits solche Kriterien vorgeben kann.111

E.

Zuschlagskriterien

I.

Einbeziehung ökologischer und sozialer Gesichtspunkte in Erwägungsgrund 1

Die Zuschlagskriterien und ihr Zuschnitt werden in Erwägungsgrund 1 sowohl der 2964 SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG als auch der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG ausdrücklich angesprochen. Danach gründen sich beide Richtlinien auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs, „insbesondere auf die Urteile zu den Zuschlagskriterien, wodurch klargestellt wird, welche Möglichkeiten die öffentlichen Auftraggeber haben, auf Bedürfnisse der betroffenen Allgemeinheit einschließlich im ökologischen und/oder sozialen Bereich einzugehen, sofern derartige Kriterien in Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen, dem öffentlichen Auftraggeber keine unbeschränkte Wahlfreiheit einräumen, ausdrücklich erwähnt sind und den in Erwägungsgrund 2 [respektive 9] genannten, grundlegenden Prinzipien entsprechen“. Damit werden bislang als vergabefremd eingestufte ökologische und soziale 2965 Kriterien in begrenzter Weise zugelassen,112 wobei dem öffentlichen Auftraggeber keine unbeschränkte Wahlfreiheit eingeräumt werden darf und die grundlegenden Prinzipien des Primärrechts und dabei namentlich die Grundfreiheiten ebenso wie die davon abgeleiteten Vergabegrundsätze der Nichtdiskriminierung, der Transparenz und auch der Verhältnismäßigkeit gewahrt sein müssen. Zudem wird die ausdrückliche Erwähnung verlangt, was Ausdruck hinreichender Transparenz ist, aber auch darauf hindeutet, dass ein gewisser Ausgestaltungsspielraum des Auftragge111 112

S.u. Rn. 2991 ff. Mit weiteren Aspekten in den Erwägungsgründen Odendahl, EuZW 2004, 647 (650).

896

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

bers besteht, sofern er die für ihn maßgeblichen Kriterien nur hinreichend deutlich nennt.113 Anknüpfungspunkt ist die Rechtsprechung des EuGH. Diese weist ebenfalls 2966 darauf hin, dass insbesondere eine Erwähnung in den Ausschreibungsunterlagen notwendig ist, dabei aber der öffentliche Auftraggeber erhebliche, wenn auch nicht unbegrenzte Spielräume hat und die Zuschlagskriterien auftragsbezogen sowie gemeinschaftsrechtskonform festlegen muss.114 II.

Entwicklung der Rechtsprechung

1.

Begrenzte Einbeziehung nichtwirtschaftlicher Faktoren

2967 Zunächst hielt der EuGH115 soziale Kriterien namentlich in Form der Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen für zulässig, wenn sie in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich erwähnt wurden und gemeinschaftskonform, also vor allem nichtdiskriminierend waren.116 Diese Grundsätze wurden im Umweltbereich vor allem durch das Urteil Concordia Bus Finland weiterentwickelt.117 Darin hielt es der EuGH nicht für notwendig, dass jedes vom Auftraggeber festgelegte Vergabekriterium rein wirtschaftlicher Natur ist. Vielmehr könnten auch zunächst nichtwirtschaftliche Faktoren sich auf den Wert des Angebots für den Auftraggeber auswirken.118 Diesen Ansatz sicherte das Gericht auch im Hinblick auf den Zweck des Ver2968 gaberechts ab, den Dienstleistungs- und Warenverkehr durch die Koordinierung der Vergabeverfahren zu gewährleisten. Allerdings verlangte es korrespondierend mit der jetzigen Formulierung von Erwägungsgrund 1 der Sektoren- und der Vergabekoordinierungsrichtlinie, dass auch Umweltschutzkriterien -

113 114 115 116 117

118 119

mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen, im Leistungsverzeichnis oder in der Bekanntmachung ausdrücklich genannt werden und dabei alle wesentliche Grundsätze des Gemeinschaftsrechts (v.a. das Diskriminierungsverbot) gewahrt bleiben.119

S.u. Rn. 2985 ff. EuGH, Rs. C-513/99, Slg. 2002, I-7213 (7277 f., Rn. 64) – Concordia Bus Finland. Grundlegend EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 – Beentjes; später Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7445 – Kommission/Frankreich. S.u. näher Rn. 2976 ff. Ausführlich zum Ganzen Losch, Das „harmonisierte“ EG-Vergaberecht im Spannungsfeld zwischen Umweltschutz und Binnenmarkt, 2005; Krohn, Öffentliche Auftragsvergabe und Umweltschutz, 2003. EuGH, Rs. C-513/99, Slg. 2002, I-7213 (7275, Rn. 55) – Concordia Bus Finland. EuGH, Rs. C-513/99, Slg. 2002, I-7213 (7276 f., Rn. 59 ff.) – Concordia Bus Finland: sog. neue Formel, s. Bultmann, ZfBR 2004, 134 ff.

§ 4 Vergabefremde Kriterien

2.

897

Unmittelbarer Auftragsbezug (Wienstrom)

Dabei spielt insbesondere der Bezug der Kriterien auf den Auftragsgegenstand 2969 sowie die Transparenz und die Gleichbehandlung der Bieter eine maßgebliche Rolle. Das zeigt eindeutig120 die anschließende Rechtssache Wienstrom. Danach ist es ein zulässiges Umweltkriterium, dass Strom aus erneuerbaren Energieträgern gewonnen wird. Dieses Kriterium sollte zu 45 % entscheidungserheblich sein, der Nettopreis pro Stunde hingegen mit vergleichsweise geringen 55 %. Zu diesem Zweck hatten die Bieter auch anzugeben, inwieweit sie Strom aus erneuerbaren Energieträgern jenseits der ausgeschriebenen Menge liefern könnten. Diesbezüglich verneinte indes der EuGH den erforderlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand. Vielmehr kann in solchen Fällen nur auf die Energiequelle als solche abgestellt werden, nicht hingegen auf eine Lieferkapazität über den bestellten Lieferumfang hinaus.121 Es ist allerdings nicht erforderlich, dass für den bestellten Lieferumfang Stoffgleichheit besteht, also eigens dafür Strom aus erneuerbaren Energiequellen hergestellt wird. Die Herkunft von Strom, der einmal im Netz ist, aus einer konkreten Quelle lässt sich ohnehin nicht nachverfolgen.122 Auch insoweit muss der Auftraggeber aber prüfen können, ob ein Bieter das ge- 2970 forderte Zuschlagskriterium tatsächlich erfüllen kann, also hier die zu liefernde Strommenge aus erneuerbaren Energieträgern zu gewinnen vermag.123 Nur dann wahrt er den Grundsatz der Gleichbehandlung ebenso wie die Transparenz und die Objektivität des Vergabeverfahrens.124 Der Auftraggeber muss sich also davor schützen, dass lediglich Behauptungen aufgestellt werden, bestimmte Kriterien zu erfüllen. Hingegen muss der Auftraggeber nicht belegen, dass die von ihm selbst angestrebten und daher einbezogenen ökologischen Ziele tatsächlich erfüllt werden. Dies ist unerheblich.125 Dieser letzte Aspekt zeigt den recht großen Spielraum, welcher der EuGH dem 2971 öffentlichen Auftraggeber in der Ausschreibung und in der Zugrundelegung von Kriterien zubilligt. Erklären lässt sich dies damit, dass die Bestimmung von Gemeinwohlzielen grundsätzlich der staatlichen Stelle obliegt, in deren Zuständigkeit eine Aufgabe fällt, sofern sie nur die grundlegenden Prinzipien des Gemeinschaftsrechts wahrt.126 Damit trägt der Auftraggeber die Verantwortung dafür, dass die durch ihn gesetzten Ziele erreicht werden. Diese Verantwortung kann nicht auf die Bieter abgewälzt werden. Vielfach hängt das Erreichen dieser Ziele gar nicht von ihrem Verhalten ab, sondern wird durch äußere Entwicklungen oder falsche 120

121 122 123 124 125 126

S. noch zweifelnd Bungenberg, NVwZ 2003, 314 (316 f.), der eine Klärung durch die Wienstrom-Entscheidung erwartete. Einen Zusammenhang mit dem Auftrag für entbehrlich haltend s. GA Mischo, EuGH, Rs. C-513/99, Slg. 2002, I-7213 (7239, Rn. 108 ff.) – Concordia Bus Finland. EuGH, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527 (14586, Rn. 71) – Wienstrom. Krohn, NZBau 2004, 92 (94). Zust. Steinberg, EuZW 2004, 76 (77). EuGH, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527 (14580 f., Rn. 50 ff.) – Wienstrom; Dageförde, AbfallR 2004, 36 (37); Kühling, VerwArch. 2004, 337 ff. EuGH, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527 (14580 f., Rn. 53) – Wienstrom. Vgl. im Hinblick auf die Warenverkehrsfreiheit die Pfandpflicht-Entscheidung des EuGH, Rs. C-309/02, Slg. 2004, I-11763 (11819 f., Rn. 74 ff.) – Radlberger.

898

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

Einschätzungen bei der Zielfestlegung verhindert. Damit kann es auch nicht relevant für den Zuschlag sein. Korrespondierend dazu ist der Auftraggeber auch grundsätzlich darin frei, wie 2972 er ein Kriterium gewichtet.127 Seine Entscheidung muss nur vorhersehbar und damit für die Bieter kalkulierbar bleiben. Der Auftraggeber darf sich daher keine uneingeschränkte Entscheidungsfrist einräumen.128 Er muss also gewählte Gemeinwohlziele hinreichend genau fassen und mit Bezug auf den Auftragsgegenstand formulieren. Diese Rechtsprechung zu Umweltschutzkriterien erzwingt zusammen mit Er2973 wägungsgrund 1 der RL 2004/17/EG und 2004/18/EG eine strikte Begrenzung von Zuschlagskriterien durch den Auftragsgegenstand. Insoweit muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Das ist „die markanteste für die Praxis wichtigste Klarstellung gegenüber der bisherigen Rechtsprechung.“129 Es können nicht einfach Kriterien, die nichts oder lediglich mittelbar etwas mit dem Leistungsgegenstand zu tun haben, als Zuschlagskriterien eingeführt werden. Ansonsten hätte der EuGH im Urteil Wienstrom auch das Kriterium zulassen müssen, dass ein Anbieter generell eine sehr hohe Erzeugung aus erneuerbaren Energieträgern vorweisen kann. Daher sind auch allgemeine Wohlverhaltenskriterien ausgeschlossen. Es kann etwa nicht verlangt werden, dass ein Unternehmen am Umweltaudit teilnimmt,130 wenn nicht das Umweltmanagement für den konkreten Auftrag eine Rolle spielt. Darauf bezogene Maßnahmen sind ohnehin bei der technischen bzw. beruflichen Leistungsfähigkeit nach Art. 48 Abs. 2 lit. f) RL 2004/18/EG und damit im Rahmen der Eignungskriterien relevant.131 3.

Gemeinschaftsrechtliche Verankerung

2974 Darüber hinaus lässt der EuGH dem Auftraggeber recht große Freiheiten in der Wahl der Kriterien. Wenn es sich allerdings um nicht ausdrücklich in den Vergaberichtlinien niedergelegte Gesichtspunkte handelt, ist entsprechend dem Urteil Concordia Bus Finland zu fordern, dass sie im Gemeinschaftsrecht normiert sind.132 Mittlerweile verfolgt das Gemeinschaftsrecht in erheblichem Umfang über wirtschaftliche Aspekte hinausgehende und dabei auch soziale Ziele.133 Das gilt etwa für die Beschäftigungsförderung gem. Art. 127 bzw. bereits nach Art. 2 EG und die Gleichbehandlung von Mann und Frau jedenfalls in den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen (Art. 141 EG)134 sowie allgemein nach Art. 3 Abs. 2 EG. Ein wichtiger Aspekt ist auch die Antidiskriminierung nach Art. 13 EG. Daraus 127 128 129 130 131 132

133 134

EuGH, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527 (14577, Rn. 39) – Wienstrom. EuGH, Rs. C-513/99, Slg. 2002, I-7213 (7277 f., Rn. 64) – Concordia Bus Finland. Hübner, VergabeR 2004, 47 (49). Krohn, NZBau 2004, 92 (95). S.o. Rn. 2883. In dieser Entscheidung noch bezogen auf den Umweltschutz, der damals noch nicht explizit in den Vergaberichtlinien als Zuschlagskriterium normiert war, EuGH, Rs. C-513/99, Slg. 2002, I-7213 (7276, Rn. 57) – Concordia Bus Finland. S. auch Odendahl, EuZW 2004, 647 (650). Dazu näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 1823 ff.

§ 4 Vergabefremde Kriterien

899

kann sich insbesondere ergeben, dass ein Unternehmen ältere Arbeitnehmer und Frauen nicht lediglich in geringfügigem Umfange oder gar nicht beschäftigen darf. Bei diesen Gesichtspunkten stellt sich allerdings die Frage, inwieweit ein Zu- 2975 sammenhang mit der erbrachten Leistung besteht. Das gilt auch für Aspekte wie die Tariftreue, zumal das Arbeitsrecht immer noch weitgehend Sache der Mitgliedstaaten ist, obwohl mittlerweile die Grundfreiheiten und das Diskriminierungsverbot sowie auch verschiedene Sekundärrechtsakte erhebliche Bedeutung haben.135 Hingegen bildet die Versorgungssicherheit bei öffentlichen Dienstleistungen, wie sie in Art. 16 EG postuliert wird, i.d.R. bereits ein essenzielles Leistungsmerkmal, wenn etwa Buslinien oder Arbeiten am Kanal- bzw. Leitungsnetz vergeben werden. 4.

Weite Berücksichtigung sozialer Kriterien

a)

Beentjes-Entscheidung

Der EuGH konstatierte schon in der Beentjes-Entscheidung136 für die Auflage, 2976 Langzeitarbeitslose zu beschäftigen, dass diese „weder mit der Prüfung der fachlichen Eignung der Unternehmer im Hinblick auf deren wirtschaftliche, finanzielle und technische Leistungsfähigkeit noch mit den … Kriterien für die Erteilung des Zuschlags etwas zu tun hat“.137 Er entfernte sich damit explizit von den klassischen Zuschlags- bzw. Eignungskriterien. Weiterhin stellte er fest, dass im Hinblick auf das gemeinschaftsweite öffentliche Vergabewesen noch keine abschließende Harmonisierung stattgefunden habe, sondern es den Mitgliedstaaten obliege, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, insbesondere der diversen Vergaberichtlinien, die für das öffentliche Auftragswesen erforderlichen Vorschriften zu erlassen.138 Demgemäß befand der EuGH die Auflage, Langzeitarbeitslose zu beschäftigen, mit der einschlägigen Richtlinie vereinbar und erweiterte so den Kanon der maßgeblichen Kriterien im Einzelfall. Damit wich er auf den ersten Blick von seiner bis dahin ständigen Rechtsprechung ab, die zusätzliche (vergabefremde) Kriterien generell untersagte.139 b)

Nord-Pas-de-Calais

Andere140 sehen die Beentjes-Entscheidung des EuGH als Einzelentscheidung an, 2977 ohne ihr grundsätzliche Aussagekraft zugunsten einer generellen Zulässigkeit vergabefremder Kriterien beizumessen. Ähnlich urteilte der EuGH aber in einer spä135 136 137 138 139 140

S. Frenz, Europarecht 1, Rn. 1780 ff. EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 – Beentjes. EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4659, Rn. 28) – Beentjes. EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4657, Rn. 20) – Beentjes; vgl. auch Rs. 27-29/86, Slg. 1987, 3347 (3373, Rn. 15) – CEI. S. dazu EuGH, Rs. 274/83, Slg. 1985, 1077 (1091, Rn. 22) – Kommission/Italien; Rs. C-360/89, Slg. 1992, I-3401 (3420, Rn. 23) – Kommission/Italien. Vgl. Elverfeld, Europäisches Recht und kommunales öffentliches Auftragswesen, 1992, S. 160; Prieß, Vergaberecht, S. 102.

900

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

teren Entscheidung, in der eine französische Region Bauaufträge für Schulgebäude neben anderen Kriterien danach vergeben hatte, inwiefern die betroffenen Unternehmen öffentliche Maßnahmen zur Beschäftigungsförderung auf örtlicher Ebene unterstützten und sich so dem Kampf gegen die Arbeitslosigkeit widmeten.141 c)

Weite Konzeption leistungsbeschreibender Merkmale

2978 Die EuGH-Rechtsprechung befürwortet indes bei genauerer Betrachtung nicht die Zulässigkeit vergabefremder Kriterien, sondern zieht nur den Kreis der leistungsbeschreibenden Merkmale entsprechend weit. Schon im Dundalk-Beschluss142 bzw. dem darauffolgenden Dundalk-Urteil,143 in denen es um die Zulässigkeit der Verwendung einer irischen technischen Norm anstelle einer ISO-Norm bei der Ausschreibung einer Bauleistung ging, war diese Anforderung an die zu erbringende Bauleistung bereits in der Bekanntmachung der Ausschreibung und den Verdingungsunterlagen enthalten. Ähnlich verhielt es sich in der Beentjes-Entscheidung des EuGH. Denn die Be2979 rücksichtigung der Auflage, Langzeitarbeitslose einzustellen, wurde auch hier nur unter der Bedingung akzeptiert, dass die Auflage in der Ausschreibung bekannt gemacht wird und sie keine diskriminierende Wirkung hat.144 Bei dieser Sicht handelt es sich bei der Auflage jedoch dann um ein bereits in den Ausschreibungsunterlagen hervorgehobenes, die Leistung näher charakterisierendes und somit leistungsbeschreibendes Merkmal. Danach stellt sich das Problem der Zulässigkeit vergabefremder Kriterien in der Beentjes-Entscheidung gar nicht erst.145 Aus diesem Ansatz erwächst auch eine Lösung der beihilferechtlichen Proble2980 matik, die vom EuG in einem Urteil vom 28.1.1999146 aufgeworfen wurde: Sind Kriterien bereits in die Ausschreibung aufgenommen, bestimmen sie die zu erbringende Leistung mit und bilden damit auch die Kalkulationsgrundlage für die Bieter, sofern sie auf alle gleichermaßen Anwendung findet.147 Der höhere Preis entspricht der geforderten, besonders sozialadäquat zu erbringenden Leistung und ist daher nicht handelsunangemessen, stellt mithin keine Begünstigung i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG dar.148 Eine solche bildet hingegen eine vom Leistungsgegenstand losgelöste Vergabe nach sozialen Kriterien zumal zu marktunüblichen Bedingun-

141

142 143 144

145 146 147 148

S. dazu EuGH, Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7445 – Kommission/Frankreich, mancherorts auch schon als „Beentjes-II-Urteil“ zur Bestätigung der Zulässigkeit vergabefremder Kriterien angesehen (vgl. Bartosch, EuZW 2001, 229 (230)). EuGH, Rs. 45/87 R, Slg. 1987, 1369 – Kommission/Irland. EuGH, Rs. 45/87, Slg. 1988, 4929 – Kommission/Irland. EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4659, Rn. 29; 4661, Rn. 36) – Beentjes; mit derselben Begründung auch EuGH, Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7445 – Kommission/Frankreich; Seidel, in: Dauses, H.IV Rn. 168. Ähnliche Begründung bei Rust, EuZW 1999, 453 (455 f.) EuG, Rs. T-14/96, Slg. 1999, II-139 – BAI/Kommission; zur Problematik näher Bartosch, EuZW 2001, 229 ff. S. K. Fischer, EuZW 2004, 492 (495). S. näher o. Rn. 1779.

§ 4 Vergabefremde Kriterien

901

gen. Hier kommt nur eine Zulässigkeit aufgrund von Art. 87 Abs. 2, 3 oder 86 Abs. 2 EG in Betracht.149 5.

Soziale Kriterien als bloße Zusatzbedingungen?

a)

Weiter gehende Konzeption des EuGH

Soziale Kriterien können nach Art. 26 RL 2004/18/EG bzw. Art. 38 RL 2981 2004/17/EG zusätzliche Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags bilden, übrigens ebenso wie umweltbezogene Aspekte. Der EuGH zog das Kriterium der Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen als eine „besondere zusätzliche Bedingung“ heran.150 Auf dieser Basis ließ er es aber grundsätzlich zu, dass einem wirtschaftlich weniger günstigen Angebot der Vorzug gegeben wurde. Damit handelt es sich um ein letztlich ausschlaggebendes Kriterium, das zum Ausschluss eines Bieters führte.151 Im Urteil Nord-Pas-de-Calais bezeichnete es der EuGH ausdrücklich als Zuschlagskriterium.152 Die Rechtsprechung hat damit die Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen als 2982 zulässiges Kriterium für die Vergabe qualifiziert und entgegen dem Vorbringen der Kommission153 nicht auf eine bloße Ausführungsbedingung beschränkt. Dies erfolgte, obwohl auch nach dem damals geltenden Recht154 der Zuschlag an das preislich niedrigste oder an das wirtschaftlich günstigste Angebot ergehen musste, ohne dass soziale Kriterien ausdrücklich erwähnt waren. Sie waren entsprechend der Formulierung „z.B. Preis, Ausführungsfrist, Betriebskosten, Rentabilität oder technischer Wert“ aber nicht ausgeschlossen. Nach Auffassung des EuGH galt dies, obwohl die angewandten Kriterien nach der einschlägigen Richtlinienvorgabe „auf den jeweiligen Auftrag bezogen[e]“ sein mussten. b)

Rechtsänderung?

Dementsprechend schreibt Art. 53 Abs. 1 lit. a) RL 2004/18/EG unter Nennung 2983 verschiedener Beispielskriterien, die alle im Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen müssen, die Maßgeblichkeit der wirtschaftlichen Günstigkeit neben dem niedrigsten Preis fest. Soziale Kriterien werden dabei immer noch nicht erwähnt. Sie tauchen nur bei Art. 26 RL 2004/18/EG und Art. 38 RL 2004/17/EG auf, die lediglich Ausführungskriterien nennen. Daraus wird geschlossen, dass soziale Kriterien nicht zugleich im Rahmen von Art. 53 RL 2004/18/EG bzw. Art. 55 RL 2004/17/EG als Zuschlagskriterien relevant sein könnten. Sie könnten allenfalls im Zweifel den Ausschlag geben, wenn also zwei Angebote gleichermaßen wirtschaftlich bzw. preisgünstig sind. Ansonsten wäre dieser Gesichtspunkt 149 150 151 152 153 154

Ebenso Bartosch, EuZW 2001, 229 (230 ff.). EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4661, Rn. 36) – Beentjes. EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4656, Rn. 14) – Beentjes. EuGH, Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7471 (7490, Rn. 52) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7471 (7490, Rn. 52) – Kommission/Frankreich. Vgl. Art. 30 Abs. 1 RL 93/37/EWG des Rates vom 14.6.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl. L 199, S. 54.

902

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

bei der umfassenden Neuregelung der Vergaberichtlinien stärker aufgegriffen worden.155 Danach hätte Art. 53 Abs. 1 lit. a) RL 2004/18/EG bzw. Art. 55 Abs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG den Vorrang gegenüber Art. 26 RL 2004/18/EG und Art. 38 RL 2004/17/EG.156 c)

Unterschiedliche Regelungsmaterien

2984 Indes handelt es sich um unterschiedliche Regelungsmaterien. Ausführungskriterien bilden gerade keine zusätzlichen Kriterien oder Bedingungen, welchen ausschlaggebende Bedeutung bei der Vergabe zukommt.157 Es ist somit nicht ausgeschlossen, dass soziale Kriterien an beiden Stationen zum Einsatz kommen können. Für ökologische Gesichtspunkte ist dies eigens angeordnet. Dass sie in Art. 53 Abs. 1 lit. a) RL 2004/18/EG und in Art. 55 Abs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG aufgeführt sind, nicht aber soziale Aspekte, ist insofern unschädlich, als es sich lediglich um beispielhafte Aufzählungen handelt. Allerdings ist offenbar eher an die Aufnahme ökologischer Zuschlagskriterien als an die sozialer zu denken. Ausgeschlossen ist sie gleichwohl nicht. Art. 26 RL 2004/18/EG und Art. 38 RL 2004/17/EG regeln lediglich die Zulässigkeit der Ausführungskriterien, die nach der Auftragserteilung Bestandteil des Vertrages werden, nicht dagegen die zusätzlicher Kriterien bei der Vergabeentscheidung. In Erwägungsgrund 1 sowohl der Sektoren- als auch der Vergabekoordinie2985 rungsrichtlinie sind ökologische und soziale Gesichtspunkte gleichgeordnet genannt, und zwar auch unter Erwähnung der notwendigen Auftragsbezogenheit der einschlägigen Zuschlagskriterien. Das deutet darauf, dass durch eine breite Definition des Auftragsgegenstandes auch soziale Kriterien zu Zuschlagskriterien werden könnten. Erforderlich ist nur eine Absicherung der Transparenz durch Benennung der entsprechenden Vergabekriterien selbst und ihrer Gewichtung nach Art. 53 RL 2004/18/EG und Art. 55 RL 2004/17/EG. III.

Weiter Gestaltungsspielraum des Auftraggebers

1.

Bezug der Vergabe zum öffentlichen Leben

2986 Für eine solche offene Konzeption spricht auch der weite Gestaltungsspielraum, den der EuGH dem öffentlichen Auftraggeber zubilligt. Diese Rechtsprechung ist nicht etwa überholt, sondern wird in Erwägungsgrund 1 der RL 2004/18/EG und der RL 2004/17/EG gerade im Hinblick auf die Zuschlagskriterien explizit in Bezug genommen. Sie sollte damit fortgeführt werden und wurde auch in den Beratungen nie in Frage gestellt.158 155 156 157 158

Prieß, Vergaberecht, S. 289 f. Bultmann, Beihilfenrecht und Vergaberecht, 2004, S. 110. S. EuGH, Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7445 (7488, vor Rn. 46) – Kommission/Frankreich; hier auch GA Alber, EuGH, Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7445 (7461, Rn. 44). S. Losch, EuR 2005, 231 (239 f.) unter Bezug auf u.a. I. Standpunkt des EP vom 17.1.2002 im überarbeiteten Entwurf (COD 2000/115 – PEI) zu Art. 56 Abs. 2 lit. b).

§ 4 Vergabefremde Kriterien

903

Eine solch weite Sicht, die soziale Gesichtspunkte weiterhin als mögliche Zu- 2987 schlagskriterien ansieht, entspricht auch dem Wesen der öffentlichen Auftragsvergabe, dem Regelungsgegenstand des Vergaberechts. Auftragsgegenstände sind vielfach im öffentlichen Leben angesiedelt. Daraus ergibt sich dann auch möglicherweise ein besonderer sozialer Bezug, so wenn es um ein künstlerisches Bauwerk geht oder um einen Repräsentativbau für öffentliche Organe. Gerade im letzten Fall nimmt ein öffentlicher Auftraggeber Vorbildfunktion ein.159 Mit dieser verträgt es sich schwerlich, wenn eine auf soziale Aspekte besonders Wert legende Administration den Auftrag an ein Unternehmen vergeben müsste, welches keine Tariftreueerklärung abgegeben hat. Da die Vergabe öffentlicher Aufträge vielfach im politischen Raum angesiedelt 2988 ist, müssen solche Aspekte auch bei der Beschreibung des Auftragsgegenstandes möglich sein. Vergabe wird ebenfalls als Ausdrucksform politischen Handelns angesehen.160 Ist sie auch rechtlich gebunden und an Gemeinschaftsziele rückgekoppelt, beinhaltet sie ein politisches Moment, das sich in bestimmten sozialen Aspekten auch bei der Auftragsvergabe niederschlagen kann. 2.

Möglichkeit nationaler Rücknahme vergabefremder Kriterien

Zwingend ist eine solche Berücksichtigung aber nicht. So kann etwa eine Admi- 2989 nistration aus Kostensparungsgründen darauf verzichten, nur Unternehmen mit Tariftreueerklärung bei der Auftragsvergabe zu berücksichtigen. Wenn ein Landesgesetzgeber eine dazu verpflichtende gesetzliche Vorschrift aufhebt, ist er gemeinschaftsrechtlich daran nicht gehindert, sondern beseitigt im Gegenteil eine mögliche Beschränkung einer Vergabe allein nach dem wirtschaftlich günstigsten Angebot und damit der Grundfreiheiten.161 Da in Deutschland über die im GWB explizit benannten Gesichtspunkte hinaus 2990 gem. § 97 Abs. 4 HS. 2 GWB nur gesetzlich vorgesehene Aspekte berücksichtigt werden dürfen, entfällt bei einer solchen Gesetzesaufhebung die erforderliche normative Grundlage für die an das Landesrecht gebundenen öffentlichen Auftraggeber. Dass es sich nach § 97 Abs. 4 HS. 1 GWB um fachkundige, leistungsmäßige und zuverlässige Unternehmen handeln muss, ist wegen des gemeinschaftsrechtlichen Hindergrundes entsprechend den näheren Vorgaben und Präzisierungen dieser Merkmale in den Vergaberichtlinien auszufüllen; eine Anreicherung etwa der Zuverlässigkeit um weitere Gesichtspunkte wie die Tariftreue nach nationalen Vorstellungen ist damit ausgeschlossen.

159 160

161

Darauf generell verweisend Burgi, in: Grabitz/Hilf, B 13 Rn. 6. Neßler, DÖV 2000, 145 (152), der aber selbst die Tariftreueklausel für nicht durch europäisches Recht gerechtfertigt ansieht (s. aber u. Rn. 3009 ff.); gegen Mittel der Politik hingegen Brenner, in: FS für Kriele, 1997, S. 1447 ff. Vgl. dazu EuGH, Rs. C-226 u. 228/04, EWS 2006, 136 (138, Rn. 22) – La Cascina und Zilch.

904

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

F.

Auftragsdefinition

I.

Bedeutung

2991 Gewährt man dem öffentlichen Auftraggeber einen solch weiten Spielraum bei der Einbeziehung auch sozialer Kriterien in die Leistungsbeschreibung, kommt der Auftragsdefinition maßgebliche Bedeutung dafür zu, inwieweit vergabefremde Kriterien berücksichtigt werden dürfen. Gerade insoweit handelt es sich um das „Kernstück“.162 Dies ist in dem Maße der Fall, wie der Auftragsgegenstand zulässigerweise weit gezogen werden kann.163 II.

Qualitätskriterien

2992 Noch recht leicht lässt sich der Auftragsgegenstand durch Umweltqualitätskriterien definieren – so die geringe Schadstoff- bzw. Lärmbelastung durch eingesetzte Busse164 oder die Verwendung regenerativer Energien bei der Erzeugung des ausgeschriebenen Stroms.165 Immer wieder herangezogenes Beispiel ist § 37 Abs. 1 S. 2 KrW-/AbfG, wonach Bundesbehörden und unter Bundesaufsicht stehende Stellen bei der Auftragsvergabe und dabei namentlich der Beschaffung von Material und Gebrauchsgütern sowie bei Bauvorhaben zu prüfen haben, ob und in welchem Umfang besonders langlebige, reparaturfreundliche, wiederverwend- oder verwertbare oder aus Abfällen zur Verwertung hergestellte oder zu weniger oder schadstoffärmeren Abfällen als andere führende Erzeugnisse eingesetzt werden können. Entsprechende Vorgaben sind dann in die Leistungsanforderungen aufzunehmen.166 Schwieriger ist die Einbeziehung sozialer Kriterien in den Auftragsgegenstand. 2993 Am ehesten gelingt dies durch eine sozial ausgerichtete Qualitätsdefinition in Form behindertengerechter Büromöbel167 oder eines rollstuhlgerechten Bauwerks etc.

162 163 164

165 166 167

Allgemein Prieß, NZBau 2004, 20 ff. bzw. 87 ff. Dazu Noch, BauRB 2005, 344 ff. S. EuGH, Rs. C-513/99, Slg. 2002, I-7213 – Concordia Bus Finland. Zu den Auswirkungen der LuftqualitätsRL (RL 1999/30/EG des Rates vom 22.4.1999 über Grenzwerte für Schwefeldioxid, Stickstoffdioxid und Stickstoffoxide, Partikel und Blei in der Luft, ABl. L 163, S. 41) Schneider, in: ders. (Hrsg.), Beihilfe- und Vergaberecht als Rahmenbedingungen der Umweltpolitik, 2005, S. 131 ff. EuGH, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527 – Wienstrom. Frenz, KrW-/AbfG, § 37 Rn. 4; Schulz, in: Jarass/Ruchay/Weidemann, KrW-/AbfG, § 37 Rn. 55; s. auch Schumacher, DVBl. 2000, 467 (470). Beispiel von Burgi, in: Grabitz/Hilf, B 13 Rn. 34.

§ 4 Vergabefremde Kriterien

III.

Indirekte Faktoren

1.

Herstellungsverfahren

905

Problematischer ist eine indirekte Berücksichtigung insbesondere sozialer Krite- 2994 rien, da ein konkreter Auftrag ausgeschrieben wird. Die dafür maßgeblichen Leistungskriterien müssen nämlich auftragsbezogen sein.168 Diese Anforderung darf grundsätzlich nicht dadurch umgangen werden, dass bereits in den Auftragsgegenstand gänzlich leistungsfremde Aspekte einfließen. Zulässig ist allerdings, die Einhaltung bestimmter Vorgehensweisen bei der Leistungserbringung zu verlangen. Bezogen auf den Umweltschutz sind dies umweltgerechte Produktionsverfahren, soweit sie sich auf die konkrete Leistung beziehen169 – so durch die Verwendung regenerativer Energien.170 Das Pendant im sozialen Bereich ist die Herstellung eines Erzeugnisses auch durch einen adäquaten Anteil von Frauen und älteren Arbeitnehmern. Außerhalb des Leistungsgegenstandes liegen hingegen Vorgaben für die allgemeine Betriebsorganisation etwa in Form einer Frauenbeauftragten.171 2.

Geistige Ausrichtung

Ohne Auftragsbezug ist auch das allgemeine Verbot, keinen Einflüssen von be- 2995 stimmten Vereinigungen (z.B. Scientology) zu unterliegen. Etwas anderes gilt aber dann, wenn es um die Herstellung bestimmter Erzeugnisse etwa in ScientologyWerkstätten geht. Der Staat kann schwerlich zur Zusammenarbeit mit Unternehmen veranlasst werden, deren Ziele er gänzlich ablehnt und die er auch nicht auf die Auftragserfüllung durchschlagen lassen möchte. Der öffentliche Auftraggeber ist vielfach in den politischen Raum gestellt und kann daher auch insoweit nicht zu einem Handeln wider seine Überzeugungen gezwungen werden.172 Dieser Ansatz erstreckt sich auch auf Warenlieferungen und geht daher darüber hinaus, lediglich bei inhaltlichen Einflüssen auf den Leistungsgegenstand wie bei Schulungsaufträgen die Leistung auch dadurch zu beschreiben, dass der Auftragnehmer nicht einer bestimmten Vereinigung angehören darf.173

168 169

170 171

172 173

S. jüngst dazu EuGH, Rs. C-234/03, EuZW 2006, 153 (157, Rn. 68) – Contse; s.o. Rn. 2900 f., 2969 ff. A. Fischer/Barth, NVwZ 2002, 1184 (1186) mit zusammenfassender Darstellung der Interpretierenden Mitteilung der Kommission über das auf das öffentliche Auftragswesen anwendbare Gemeinschaftsrecht und die Möglichkeiten zur Berücksichtigung von Umweltbelangen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 4.7.2001, KOM (2001) 274 endg., Abschnitt II. 1.2. S. EuGH, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14257 – Wienstrom. Vgl. näher Interpretierende Mitteilung der Kommission zur Auslegung des gemeinschaftlichen Vergaberechts und die Möglichkeiten zur Berücksichtigung sozialer Belange bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 15.10.2001, ABl. C 333, S. 27 (Abschnitt. 1.2.). S.o. Rn. 2988. Dafür Burgi, in: Grabitz/Hilf, B 13 Rn. 35; auch dies abl Kling, Die Zulässigkeit vergabefremder Regelungen, 2000, S. 497 f.; Prieß/Pitschas, VergabeR 1999, 144 (145 f.).

906

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

3.

Auftrag als bloßes Vehikel

2996 Allerdings kann ein öffentlicher Auftrag auch dazu dienen, die Beschäftigung anzukurbeln und die staatlichen Zuwendungen an Arbeitslose zu vermindern. Bezugsobjekt bleibt freilich eine konkrete Leistung etwa in Form eines Bauwerks oder einer Dienstleistung. Gleichwohl bleibt der verfolgte Sekundärzweck, für den der Auftragsgegenstand nur das Vehikel bildet. Dann muss es ein maßgebliches Kriterium sein können, inwieweit ein Unternehmen Langzeitarbeitslose beschäftigt. Entscheidend ist nur, wie der EuGH bereits in der Entscheidung Beentjes betont hat, dass dieses Kriterium in der Ausschreibung bekannt gemacht wird und es keine diskriminierende Wirkung hat.174 Infolge dieser letzten Anforderung ist es freilich ausgeschlossen, lediglich sol2997 che Unternehmen in die Auftragsvergabe einzubeziehen, welche die Arbeitslosen der heimischen Agentur für Arbeit übernehmen. Indes kann eine von einer solchen Fixierung gelöste Auftragsvergabe dazu beitragen, die Arbeitslosigkeit in der EU insgesamt zu vermindern. Schon auf der Ebene der Auftragsdefinition ist also darauf zu achten, dass diese nicht Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten benachteiligt.175 4.

Umfassende Politisierung?

2998 Gleichwohl ergibt sich die Gefahr, dass der Auftragsgegenstand letztlich nach politischen Gesichtspunkten ausgerichtet werden kann, die mit dem eigentlichen Leistungsgegenstand gar nicht mehr viel zu tun haben. Damit stellt sich die Frage, inwieweit der Auftragsgegenstand tatsächlich um Aspekte der Langzeitarbeitslosigkeit und der Tariftreue angereichert werden darf. Dies kann nur dann der Fall sein, wenn dies sachgerecht ist, weil der Auftrag in besonderem Maße in der öffentlichen Aufmerksamkeit steht bzw. eine besondere Sensibilität besitzt. Oder aber der Auftrag wird lediglich deshalb vergeben, weil Sekundärziele wie die Verringerung der Arbeitslosigkeit verfolgt werden, der eigentliche Gegenstand und damit z.B. das ausgeschriebene Bauwerk selbst hingegen gar nicht zwingend notwendig ist und somit in den Hintergrund tritt. Ist der Auftrag hingegen von vornherein ausschließlich objektbezogen und etwa 2999 allein darauf ausgerichtet, eine Kanalisation zu erneuern und dabei dem Gebührenzahler möglichst geringe Kosten zu verursachen, können nicht Hilfsgesichtspunkte wie Langzeitarbeitslosigkeit und Tariftreue einbezogen werden, weil dann der Auftrag einen ganz anderen Sinn hat. Er ist gleichsam aus dem politischen Raum genommen. Politische Aspekte können daher keine Rolle spielen. In solchen Fällen dienen diese sozialen Gesichtspunkte vielfach auch dazu, le3000 diglich einheimische Unternehmen zum Zuge kommen zu lassen. In diesem Fall werden diese Aspekte allerdings vielfach schon nicht in die Auftragsunterlagen

174 175

EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4659, Rn. 31) – Beentjes. Burgi, in: Grabitz/Hilf, B 13 Rn. 34; näher Kling, Die Zulässigkeit vergabefremder Regelungen, 2000, S. 610 ff.

§ 4 Vergabefremde Kriterien

907

aufgenommen. Dann aber sind sie mangels Transparenz von vornherein nicht berücksichtigungsfähig.

G.

Grundfreiheiten und Diskriminierungsverbot als Grenzen

I.

Allgemeiner Rahmen

Die Vergabe von Aufträgen berührt in starkem Maße die Grundfreiheiten der 3001 grenzüberschreitend arbeitenden Wirtschaftsteilnehmer, ebenso das Diskriminierungsverbot.176 Das gilt vor allem für vergabefremde Kriterien,177 da sie nicht notwendig aus dem Auftragsgegenstand folgen und daher keine innerliche Rechtfertigung aufweisen, sondern zusätzlicher Legitimation bedürfen.178 Offensichtlich gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung verstoßen Krite- 3002 rien zum Schutze der nationalen Wirtschaft, wenn etwa eine Ansässigkeit im Inland oder eine hinreichende Verwendung inländischer Erzeugnisse bzw. eine Beschäftigung nahezu ausschließlich nationaler Arbeitskräfte verlangt wird.179 Derart offensichtlich gemeinschaftsrechtswidrige Kriterien werden allerdings 3003 angesichts der zunehmenden Streitigkeiten in Vergabesachen kaum mehr vorkommen. Vielmehr werden eher solche Gesichtspunkte verwendet, die vordergründig auf Unternehmen aus der ganzen EU zutreffen, faktisch aber doch die einheimischen Wirtschaftsteilnehmer begünstigen. Besonders sensibel sind dabei die Förderung kleiner und mittlerer Unternehmen, von Frauen, älteren Arbeitnehmern, der Ausbildung und die Tariftreue. II.

Förderung kleiner und mittlerer Unternehmen

Vielfach wird mit Aufträgen zumal im kommunalen Bereich angestrebt, die hei- 3004 mische mittelständische Wirtschaft zu fördern.180 Wird ein Auftrag extra klein gehalten, damit sich kleine oder mittlere Unternehmen darauf gut bewerben können, was gemeinschaftsrechtlich trotz des Bezugs von Erwägungsgrund 32 der RL 2004/18/EG auf Unteraufträge nicht ausgeschlossen ist,181 liegt darin allenfalls dann eine Diskriminierung zulasten größerer ausländischer Unternehmen, wenn dies gezielt erfolgt. Grundsätzlich ist es nämlich Sache des Auftraggebers, wie er den Auftragsgegenstand zuschneidet.182 Indes muss dieser Zuschnitt den sachli176 177 178 179 180 181 182

S.o. Rn. 1731 ff. Im Einzelnen Burgi, in: Grabitz/Hilf, B 13 Rn. 50 ff. S.o. Rn. 2948 ff., 2974. Abl. auch N. Meyer, Die Einbeziehung politischer Zielsetzungen bei der öffentlichen Beschaffung, 2002, S. 82; Prieß, Vergaberecht, S. 285, 288. S. z.B. Dreher, NZBau 2005, 427 ff.; Müller-Wrede, NZBau 2004, 643 ff.; Robbe, VR 2005, 325 ff.; Storr, SächsVBl. 2005, 289 ff. S. Art. 9 Abs. 3 bzw. Erwägungsgrund 9 der RL 2004/18/EG; Müller-Wrede, NZBau 2004, 643 (644). Burgi, in: Grabitz/Hilf, B 13 Rn. 58.

908

3005

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3007

3008

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

chen Gegebenheiten entsprechen und darf nicht gezielt zu einer Ausschaltung bestimmter Unternehmensgruppen führen. Problematischer ist, wenn bevorzugt kleine und mittlere Unternehmen bedacht werden, indem deren angemessene Beteiligung bereits in der Ausschreibung vorgesehen wird. Es stellt sich die Frage zulässiger „Mittelstandsbeteiligung an öffentlichen Aufträgen.“183 Soweit sich diese angemessene Berücksichtigung nicht auf die kommunalen bzw. inländischen Unternehmen beschränkt, liegt keine offene Diskriminierung vor, sondern allenfalls eine versteckte. Diese liegt noch nicht allgemein darin, dass kleine und mittlere Unternehmen bevorzugt berücksichtigt werden, selbst wenn sie tendenziell bei einer Ansässigkeit in der Nähe eher Angebote abgeben werden als bei einem Sitz in anderen Mitgliedstaaten. Insoweit handelt es sich immer noch um eine unternehmerische Entscheidung, mitzubieten, auch wenn dies über größere Entfernungen schwieriger ist. Andernfalls würde die vorzugsweise Einbeziehung kleiner und mittlerer Unternehmen stets zu einer versteckten Diskriminierung führen. Dabei stellt eine solche Präferenz vielfach erst sicher, dass sich kleine und mittlere Unternehmen gegenüber größeren adäquat behaupten können, stellt also gerade Wettbewerbsgleichheit insoweit her.184 Hingegen erfolgt eine versteckte Diskriminierung, wenn der Auftragnehmer einen Anteil von z.B. 10-30 % an Unternehmen übertragen muss, die ihren Sitz in der Region haben, in der die Arbeiten durchgeführt werden. Oder aber Konsortien bzw. Vereinigungen werden bevorzugt, zu denen Unternehmen gehören, die ihre Tätigkeit hauptsächlich in der Region ausüben, in der die Arbeiten durchgeführt werden. Dadurch werden faktisch die in der jeweiligen Region, jedenfalls aber die in dem jeweiligen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen begünstigt.185 Bedenklich ist auch, wenn Vergabestellen in erster Linie kleine und mittlere Unternehmen zur Angebotsabgabe auffordern sollen. Zwar führt eine solche Klausel allein noch nicht zu einer Diskriminierung.186 Jedoch tritt eine solche Wirkung in Verbindung damit auf, dass sich eine Vergabestelle faktisch primär regional ansässigen Unternehmen zuwendet.187 Sie muss dann eben auch kleine und mittlere Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten einbeziehen, selbst wenn ihr wie regelmäßig in erster Linie die regionalen kleinen und mittelständischen Unternehmen bekannt sind. Eine Rechtfertigung besteht nicht schon in der Förderung der heimischen Wirtschaft. Insoweit handelt es sich um kein Gemeinschaftsziel, sondern um ein ausschließlich nationales. Etwaige positive Beschäftigungseffekte (s. Art. 2, 127 EG) werden durch entsprechende Ausfälle bei den nicht mit einem Auftrag bedachten (ausländischen) Unternehmen aufgehoben.

183 184 185 186 187

So der Titel von Ruh, VergabeR 2005, 718. Zu diesem Ansatz im Beihilferecht näher o. Rn. 428 ff. sowie im Kartellrecht Frenz, Europarecht 2, Rn. 713 ff. S. EuGH, Rs. C-360/89, Slg. 1992, I-3401 (3418, Rn. 11 f.) – Kommission/Italien. Sich von dieser Entscheidung absetzend Burgi, in: Grabitz/Hilf, B 13 Rn. 57. Insoweit zu Recht Burgi, in: Grabitz/Hilf, B 13 Rn. 57. S. auch Kayser, Nationale Regelungsspielräume im öffentlichen Auftragswesen und gemeinschaftsrechtliche Grenzen, 1999, S. 112.

§ 4 Vergabefremde Kriterien

III.

Tariftreue und Mindestlöhne

1.

Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit

909

Verlangt ein öffentlicher Auftraggeber von einem Auftragnehmer, dass er erklärt, 3009 geltende Tarifvertragsvorschriften bzw. Mindestlöhne einzuhalten, bildet dies einen für wichtig gehaltenen sozialen Belang. Solche Tariftreueerklärungen gibt es allerdings in verschiedenen Formen und Spielarten.188 dann wie erforderlich im Zusammenhang mit dem Auftrag, wenn er sich auf die konkret nachgefragte Leistung beziehen189 und nicht im Hinblick auf die gesamte Tätigkeit des Bieters in dem betreffenden Land oder gar in der gesamten EU verlangt wird. Die Tariftreue als Kriterium kann aber auch dazu verwendet werden, die heimi- 3010 sche Wirtschaft zu schützen, oder zumindest diesen Effekt haben. Bieter aus anderen Mitgliedstaaten unterliegen nämlich einem anderen Tarifvertragsrecht. Damit werden Unternehmen aus dem eigenen Land, soweit sie sich an die Tarifvorschriften halten, spezifisch bevorzugt. Darin liegt zwar keine offene Diskriminierung, da an das sachliche Kriterium der Tariftreue angeknüpft wird, indes eine versteckte,190 weil Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten einem anderen Tarifgefüge unterliegen und sich daher spezifisch für die Tätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat in dessen Tarifvertragsrecht einstellen müssen, obwohl es um die Beschäftigung der eigenen Arbeitnehmer geht. Verneint man eine versteckte Diskriminierung, weil auch ausländische Bieter diesen höheren Löhnen folgen können, liegt jedenfalls eine Beschränkung vor.191 Die ausländischen Anbieter können nämlich ihren Vorteil nicht ausspielen, dass sie in ihrem Sitzstaat niedrigere Arbeitslöhne bezahlen.192 Daher werden sie durch eine Vorgabe von Mindestlöhnen in ihren Entfaltungsmöglichkeiten beschränkt, nicht aber diskriminiert:193 Insoweit geht es lediglich um die Zahlungshöhe als solche. 2.

Rechtfertigung von Mindestlöhnen

Es wird bezweifelt, inwiefern sich solche Klauseln vor dem Hintergrund europa- 3011 rechtlicher Zielsetzungen rechtfertigen lassen. Ob die Beschäftigung durch solche 188

189 190

191

192 193

S. Arnold, Die europarechtliche Dimension der Konstitutiven Tariftreueerklärungen im deutschen Vergaberecht, 2004 sowie Dornbusch, Die Berücksichtigung vergabefremder Zwecke bei der öffentlichen Auftragsvergabe und ihre Verknüpfung mit dem Arbeitsrecht, 2004; Löwisch, DB 2004, 814 ff. S. EuGH, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527 (14586, Rn. 71) – Wienstrom; näher o. Rn. 2969 ff. Böhm/Danker, NVwZ 2000, 767 (768); Marx, in: Schwarze (Hrsg.), Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, 2000, S. 77 (86); abl. Burgi, in: Grabitz/Hilf, B 13 Rn. 54. S. EuGH, Rs. C-272/94, Slg. 1996, I-1905 (1920, Rn. 10) – Guiot; Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 (3823 f., Rn. 14) – Vander Elst; zur Entwicklung Frenz, Europarecht 1, Rn. 2621 ff. S. Kling, Die Zulässigkeit vergabefremder Regelungen, 2000, S. 335; Knipper, WuW 1999, 677 (683). Ziekow, NZBau 2001, 72 (78).

910

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

Tarifklauseln oder Mindestlohnvorgaben gefördert wird, ist nämlich fraglich, wenn man davon ausgeht, dass Arbeitsplätze ab einem bestimmten Gehaltsniveau in Billigbranchen einfach nicht besetzt werden und Alternativen fehlen. Damit kommt die Förderung eines hohen Beschäftigungsniveaus nach Art. 2 und 127 EG nicht selbstverständlich in Betracht.194 Indes zielen solche Lohnvorgaben regelmäßig weiter gehend auf den Schutz 3012 von Arbeitnehmern als solchen vor zu geringen Löhnen. Darin kann ein legitimer Beweggrund gesehen werden. So hat der EuGH den Mitgliedstaaten eröffnet, ihre Rechtsvorschriften oder die von den Sozialpartnern geschlossenen Tarifverträge über Mindestlöhne auf alle in ihrem Hoheitsgebiet tätigen Personen auszudehnen, unabhängig davon, in welchem Land der Arbeitgeber sitzt. Diese Vorgaben können sie mit allen geeigneten Mitteln durchsetzen, und zwar auch dann, wenn die betroffenen Arbeitnehmer nicht in ihrem Hoheitsgebiet ansässig sind.195 Eine Form der Durchsetzung solcher Vorschriften oder Tarifverträge ist auch, Aufträge nur an solche Unternehmen zu vergeben, die sich daran halten. Damit ist auch die Vorgabe, die gesetzlich festgelegten Mindestlöhne zu zahlen, gemeinschaftsrechtskonform.196 3.

Grenzen

3013 Unverhältnismäßig auch im Hinblick auf den Schutz der betroffenen Arbeitnehmer ist es indes, wenn dadurch zudem ausgeschlossen wird, dass Unternehmen aus grenznahen Regionen lediglich für kurze Zeit Arbeitnehmer aus ihrem Gebiet zu den dort geltenden Konditionen für die Auftragserfüllung tätig sein lassen. Insoweit ist auch der Verwaltungsaufwand mit zu bedenken.197 Bereits am Zweck des Arbeitnehmerschutzes fehlt es, wenn ein Gesetz weniger 3014 dieses Ziel als vielmehr den Schutz deutscher Unternehmer vor ausländischer Konkurrenz mit deutlich niedrigeren Lohnkosten verfolgt.198 Umstritten ist, ob der mit der Tariftreueerklärung bezweckte Schutz des deutschen Tarifvertragssystems als zwingender Grund des Allgemeininteresses einzuordnen ist.199 Dafür spricht, dass der EuGH den Arbeitnehmerschutz als Allgemeinwohlgrund anerkennt und

194 195

196

197 198 199

Daher eine Rechtfertigung abl. Neßler, DÖV 2000, 145 (152). Dazu EuGH, Rs. C-272/94, Slg. 1996, I-1905 (1920 f., Rn. 12, 16) – Guiot; bereits Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 (1445, Rn. 18) – Rush Portuguesa; auch Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 (3826, Rn. 23) – Vander Elst. EuGH, Rs. C-165/98, Slg. 2001, I-2189 (2222, Rn. 29) – Mazzoleni und ISA; aus der Lit. v. Danwitz, RdA 1999, 322 (324); Büdenbender, RdA 2000, 193 (206); Bayreuther, EuZW 2001, 764 (766). EuGH, Rs. C-165/98, Slg. 2001, I-2189 (2223 f., Rn. 30 ff.) – Mazzoleni und ISA. S. auch Büdenbender, RdA 2000, 193 (206); Burgi, in: Grabitz/Hilf, B 13 Rn. 54. Für die Europarechtswidrigkeit der Tariftreueerklärung Marx, in: Schwarze (Hrsg.), Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, 2000, S. 77 (86); Böhm/Danker, NVwZ 2000, 767 (768); Ziekow, NZBau 2001, 72 (78); Kling, EuZW 2002, 229 (233); Berrisch/Nehl, ZIP 2000, 434 (436); für Zulässigkeit Rust, EuZW 1999, 453 (457); Bayreuther, EuZW 2001, 764 (765).

§ 4 Vergabefremde Kriterien

911

Mindestlohnregelungen gestattet.200 Indes hat sich der EuGH zur Tariftreueerklärung bisher nicht explizit geäußert. Die Tariftreueerklärung ist wegen ihres Spitzenlohnniveaus auch nicht mit der Mindestlohn-Rechtsprechung des EuGH vergleichbar,201 so dass sich aus diesen Entscheidungen nichts für die Zulässigkeit der Tariftreueerklärung herleiten lässt. Darüber hinaus geht eine solche Erklärung weit über das zum Schutz der Arbeitnehmer erforderliche Maß hinaus. Die Arbeitnehmer werden dadurch nicht nur geschützt, sondern weiter gehend wird ihre Lohnsituation nach nationalen Maßstäben zementiert, wenn nicht gar optimiert.202 Dies muss zwangsläufig zulasten der Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten gehen, die dadurch Beschäftigungsmöglichkeiten in Staaten mit höheren Tarifverträgen verlieren. Die Tariftreueerklärung stellt sich damit eher als wirtschaftliche Schutznorm für die einheimischen Unternehmen denn als erforderliche Arbeitnehmerschutzvorschrift dar.203 Da ausländische Unternehmen die hohen deutschen Tariflöhne kaum zahlen können, kommt die Tariftreueerklärung faktisch einer undurchlässigen Marktzutrittsbarriere im Bereich des öffentlichen Auftragswesen gleich. Solche protektionistische Ziele sind aber europarechtlich als allgemeinwohlbezogener Rechtfertigungsgrund bereits abgelehnt worden.204 4.

Übertragung von Tarifverträgen

Allerdings gehören bei einer fehlenden flächendeckenden Garantie von Mindest- 3015 löhnen deren Absicherung und Tarifverträge zusammen. Letztere würden auseinander gerissen, wenn lediglich die Mindestlohnbestandteile herausgefiltert würden. Zudem existieren solche vielfach nicht. Will man also Mindestlöhne in einem Mitgliedstaat ohne branchenübergreifende Regelung garantieren, bleibt nur, die Tarifverträge auch auf Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten jedenfalls bei der Vergabe öffentlicher Aufträge anwendbar zu machen. Es geht daher um den Schutz von Arbeitnehmerinteressen in Orientierung an Tarifverträgen.205 Generell muss nach dem EuGH aber die jeweilige Mindestlohnbestimmung 3016 hinreichend genau und zugänglich sein, um den betroffenen Unternehmen in der Praxis die Feststellung, welche Verpflichtungen sie beachten müssen, nicht unmöglich zu machen oder übermäßig zu erschweren.206 Diese Voraussetzungen werden 200 201 202 203 204 205

206

EuGH, Rs. C-369 u. 376/96, Slg. 1999, I-8453 (8514, Rn. 36 ff.; 8516, Rn. 41 ff.) – Arblade; vgl. dazu Frenz, Europarecht 1, Rn. 2665. Marx, in: Schwarze (Hrsg.), Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, 2000, S. 77 (86); Kling, EuZW 2002, 229 (233). So Kämmerer/Thüsing, ZIP 2002, 596 (599). Marx, in: Schwarze (Hrsg.), Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, 2000, S. 77 (86); Kling, EuZW 2002, 229 (233). EuGH, Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085 (2135, Rn. 34) – Bond van Adverteerders. Vgl. zu einer Urlaubsregelung EuGH, Rs. C-49 u.a./98, Slg. 2001, I-7831 (7905, Rn. 58) – Finalarte; darauf in diesem Zusammenhang verweisend Burgi, in: Grabitz/Hilf, B 13 Rn. 55 a.E.; Bayreuther, EuZW 2001, 764 (765); Mühlbach, RdA 2003, 339 (345). Allerdings bezog sich das Urteil des EuGH auf eine Richtlinienvorgabe, welche ausdrücklich über ein Mindestschutzniveau hinausreichende Tarifverträge bzw. Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern durch die Mitgliedstaaten vorsah. EuGH, Rs. C-369 u. 376/96, Slg. 1999, I-8453 (8516, Rn. 43) – Arblade.

912

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

bei einer pauschalen Tariftreueerklärung nicht erfüllt. Welcher Tarifvertrag einschlägig ist, lässt sich bei komplexen Vergabeverfahren kaum korrekt bestimmen. Sogar den staatlichen Auftraggebern ist es oft nicht möglich, den einschlägigen Tarifvertrag zu benennen, weshalb zumeist nur eine Liste der möglicherweise geltenden Tarifverträge erstellt wird. Um die Transparenz für ausländische Anbieter zu wahren, müssen daher die in Bezug genommenen Vorschriften der Tarifverträge explizit in den Vergabeunterlagen genannt werden. IV.

Frauenförderung

3017 Nicht unproblematisch ist auch die Frauenförderung.207 Diese erfolgt vielfach dadurch, dass nur Bieter berücksichtigt werden, welche eine adäquate Anzahl von Frauen beschäftigen. Dieses Kriterium ist dann auftragsbezogen, wenn sich diese Vorgabe auf die konkrete Leistung bezieht, welche ausgeschrieben wird.208 Grundsätzlich ergibt sich die Gemeinschaftskonformität dieses Zieles aus der Förderungsklausel nach Art. 3 Abs. 2 EG.209 Diese Maßnahme gilt dann unterschiedslos und damit diskriminierungsfrei für alle Unternehmen, wenn lediglich an bestimmte Frauenanteile oder adäquate Löhne für Frauen (s. Art. 141 Abs. 2 EG) angeknüpft wird.210 Probleme bereitet allerdings, dass mittelständische Betriebe vielfach größere 3018 Schwierigkeiten als Großbetriebe haben, Frauen zu fördern. Das betrifft aber alle mittelständischen Unternehmen in Europa und begünstigt nicht nur die großen Unternehmen im eigenen Land gegenüber ausländischen (kleineren) Bietern. Die einheimische Wirtschaft wird höchstens dann einseitig begünstigt, wenn die Beachtung von Frauenförderplänen, welche gesetzlich angeordnet waren, verlangt wird. Hier wird an eine spezifisch nationale Regelung angeknüpft, die so in anderen Mitgliedstaaten regelmäßig nicht vorhanden ist. Daher können sich Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten schwerer darauf einstellen; sie werden daher faktisch diskriminiert.211 Eine hinreichende Rechtfertigung für einen solchen Rückgriff auf gesetzlich 3019 angeordnete Frauenförderpläne besteht nicht, da es um die Frauenförderung als solche geht und nicht notwendig um eine solche nach nationalen Maßstäben. Eines Rückgriffs auf eine nähere Ausgestaltung bedarf es nicht, um diesem Ziel in Deutschland hinreichende Geltung zu verschaffen,212 weil es bereits flächende207 208 209 210

211 212

S. Gurlit, in: Koreuber/Mager (Hrsg.), Recht und Geschlecht, 2004, S. 153 ff. Vgl. EuGH, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527 (14586, Rn. 71) – Wienstrom; dazu näher o. Rn. 2969 ff. Böhm/Danker, NVwZ 2000, 767 (768); Neßler, DÖV 2000, 145 (151). H.M., etwa Burgi, in: Grabitz/Hilf, B 13 Rn. 56; Kling, Die Zulässigkeit vergabefremder Regelungen, 2000, S. 562; anders allerdings Kayser, Nationale Regelungsspielräume im öffentlichen Auftragswesen und gemeinschaftsrechtliche Grenzen, 1999, S. 103. Benedict, Sekundärzwecke im Vergabeverfahren, 2000, S. 226; Ziekow, NZBau 2001, 72 (77). S. dagegen zur Tariftreue bei fehlender flächendeckender Garantie von Mindestlöhnen o. Rn. 3015 f.

§ 4 Vergabefremde Kriterien

913

ckend für alle staatliche Instanzen nach Art. 3 Abs. 2 GG als Gleichberechtigungsgebot213 verpflichtend ist. Die daraus abzuleitenden Maßstäbe werden indes europarechtlich begrenzt. So sind etwa starre Quoten, die Frauen bis zum Erreichen eines bestimmten Prozentsatzes automatische begünstigen, nicht europarechtskonform214 und dürfen daher auch bei Ausschreibungen nicht zum Maßstab genommen werden. V.

Förderung älterer Arbeitnehmer

Im Zuge längerer Arbeitslosigkeit gewinnt die Förderung älterer Arbeitnehmer be- 3020 sonderes Gewicht, da diese kaum Chancen haben, wieder auf dem Arbeitsmarkt Fuß zu fassen. Besondere Bedeutung hat daher auch die Einstellung von Langzeitarbeitslosen. Im Zuge der Förderung eines hohen Beschäftigungsniveaus nach Art. 2 und Art. 127 EG liegt darin auch ein vom Gemeinschaftsrecht abgedecktes Ziel. Dadurch werden nämlich gezielt die Personen begünstigt, welche besondere Schwierigkeiten haben, wieder einen Arbeitsplatz zu finden. Damit tritt auch zurück, dass dann, wenn Ältere oder Langzeitarbeitslose eingestellt werden, Jüngere nicht zum Zuge kommen. Diese haben tendenziell eher die Chance, auch an anderer Stelle Fuß zu fassen, so dass insgesamt gleichwohl eher positive Beschäftigungswirkungen durch die Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen bzw. älteren Arbeitnehmern eintreten. VI.

Ausbildungsförderung

Ebenfalls beschäftigungssichernd ist, wenn von den Auftragnehmern verlangt 3021 wird, die Ausbildung Jugendlicher besonders zu fördern. Dadurch erhalten diese die Grundlage für eine Beschäftigung selbst dann, wenn sie nicht übernommen werden. Darin liegt daher ebenfalls ein Beitrag zu einem hohen Beschäftigungsniveau nach Art. 2 und 127 EG.215 VII.

Gesamtbewertung

Damit sind zahlreiche soziale Aspekte zulässige Kriterien bei der Vergabe von 3022 Aufträgen. Sie können zwar, wie auch das Urteil La Cascina und Zilch belegt, nicht als Eignungs-, aber als Zuschlagskriterium fungieren. Voraussetzung ist allerdings auch insoweit, dass sie unmittelbar mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen. Sie dürfen sich daher nur auf die Leistungen beziehen, welche für den öffentlichen Auftraggeber erbracht werden. 213 214

215

BVerfGE 89, 191 (207) – Nachtarbeitsverbot; 92, 91 (109) – Feuerwehrdienstpflicht. S. dazu EuGH, Rs. C-407/98, Slg. 2000, I-5539 – Fogelqvist; auch Rs. C-158/97, Slg. 2000, I-1875 – Hessisches Gleichberechtigungsgesetz; bereits Rs. C-450/93, Slg. 1995, I-3051 – Kalanke; Rs. C-409/95, Slg. 1997, I-6363 – Marschall. Neßler, DÖV 2000, 145 (152).

914

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien

Daher hat außer Betracht zu bleiben, wenn ein Unternehmen in einer Sparte, welche öffentliche Aufträge erbringt, Frauen fördert, ältere Arbeitnehmer und Langzeitarbeitslose einstellt sowie die Ausbildung intensiv betreibt, diese Aspekte indes in anderen Unternehmensteilen vernachlässigt. Anders kann die WienstromEntscheidung des EuGH nicht gedeutet werden, welche im Umweltbereich lediglich auf das Geschäftsfeld abstellte, welches den konkret ausgeschriebenen Auftrag erbrachte, hingegen die allgemeine Unternehmenspolitik für nicht berücksichtigungsfähig hielt. Darin liegt eine erhebliche Einschränkung. Diese ist stärker als die durch die 3024 Grundfreiheiten. Etwaige Einschränkungen der Warenverkehrs- und vor allem der Dienstleistungsfreiheit können nämlich regelmäßig durch gemeinschaftsrechtlich verankerte Aspekte wie namentlich die Förderung der Gleichstellung von Frauen, hohe Beschäftigung und Schutz von Arbeitnehmern gerechtfertigt werden. Das gilt allerdings nicht für die Anlegung spezifisch nationaler Maßstäbe etwa bei der Frauenförderung. Hingegen können Tarifverträge bei fehlender gesetzlicher Garantie flächendeckender Mindestlöhne als Orientierungspunkt herangezogen werden. Bei der Beihilfekontrolle, deren Einschlägigkeit zu bejahen ist, gelten parallele Maßstäbe.216 3023

216

S.o. Rn. 314 ff.

Kapitel 14 Vergabeverfahren

§ 1 Offenes Verfahren A.

Allgemeiner Rahmen und Bedeutung

Die Einhaltung des Vergaberechts wird maßgeblich durch das Vergabeverfahren 3025 sichergestellt. In dieses sind die maßgeblichen Eignungs- und Zuschlagskriterien eingebettet. Durch seinen äußeren Rahmen gewährleistet es deren hinreichende Beachtung. Insbesondere schafft das Vergabeverfahren eine Plattform, um alle potenziellen Interessenten zu erfassen. Vorgelagert sorgt es für eine hinreichende Bekanntmachung, welche die Informationen liefert, damit sich jeder potenzielle Interessent für eine Beteiligung entscheiden kann. Damit geht das Vergabeverfahren über die bloße Einhaltung der maßgeblichen Kriterien hinaus und verfolgt zusätzliche Zwecke und Grundsätze insbesondere in Form der Transparenz, die aber letztlich ebenfalls der Vergabe an den wirtschaftlich günstigsten bzw. preislich niedrigsten Bieter dienen.1 Das Transparenzgebot und auch das Diskriminierungsverbot, welche für das 3026 Vergaberecht grundlegend sind,2 werden jedenfalls dann erfüllt, wenn ein offenes Verfahren durchgeführt wird. Bei diesem wird eine unbeschränkte Anzahl von Bietern öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert, indem der zu vergebende Auftrag bekannt gemacht und dabei eine Frist für die Einreichung von Angeboten genannt wird. Damit ist sichergestellt, dass sich sämtliche potenziellen Interessenten an dem Vergabeverfahren beteiligen können, indem sie informiert werden und ohne Beschränkung des Bieterkreises ihr Angebot abgeben können. Alle interessierten Wirtschaftsteilnehmer können sich also nicht nur beteiligen wie beim nichtoffenen Verfahren, sondern auch ihr Angebot abgeben. Darin liegt das maßgebliche Abgrenzungskriterium.3 Beim offenen Verfahren finden die hohen Standards des Vergaberechts in vol- 3027 lem Umfang Anwendung, soweit sie nicht ausschließlich bei anderen Verfahren 1 2 3

S. bereits o. Rn. 2844 f. S.o. Rn. 1836 ff. Allein dieses erwähnend Art. 1 Abs. 11 lit. a) RL 2004/18/EG sowie Art. 1 Abs. 9 lit. a) RL 2004/17/EG.

916

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3031

Kapitel 14 Vergabeverfahren

eingreifen. Dann aber handelt es sich regelmäßig nur um Abwandlungen der grundlegenden Anforderungen, welche auf das offene Verfahren als Ausgangspunkt zugeschnitten sind. Die anderen, im Folgenden dargestellten Verfahren bleiben hinter diesen beim offenen Verfahren durchgehend erfüllten Standards mehr oder weniger zurück und bieten somit keinen so wirksamen Schutz vor willkürlicher Ausgrenzung und Korruption in der Auftragsbeschaffung.4 Daher wäre es nur konsequent, das offene Verfahren auch im europäischen Vergaberecht ausdrücklich als Regelfall zu qualifizieren. Der UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services empfiehlt zu Recht, es regelmäßig anzuwenden.5 Diese generelle Linie schließt nicht aus, im begründeten Einzelfall ein anderes Verfahren zu wählen, wenn der Zuschnitt eines konkreten Projektes das offene Verfahren praktisch ausschließt. Die Darlegungslast wäre dann aber recht hoch anzusetzen. § 101 Abs. 6 S. 1 GWB erhebt das offene Verfahren zum Regelverfahren und verlangt eine gesetzliche Gestattung aufgrund des GWB, wenn ein öffentlicher Auftraggeber ein anderes Verfahren anwenden will. Die Wahl zwischen offenen, nichtoffenen und Verhandlungsverfahren eröffnet § 101 Abs. 6 S. 2 GWB nur Auftraggebern nach § 98 Nr. 4 GWB. Auch § 3a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A sieht weiterhin einen Vorrang des offenen Verfahrens vor, da die in der ursprünglich geplanten umfassenden Reform des Vergaberechts vorgesehene Gleichrangigkeit von offenem und nichtoffenem Verfahren in § 9 Abs. 1 S. 1 des Entwurfs für eine neue VgV nicht verabschiedet wurde.6 Das ist allerdings deshalb unproblematisch, weil beim offenen Verfahren tendenziell höhere Vergabestandards gewahrt sind.7 Der Auftraggeber entscheidet sich für ein bestimmtes Verfahren. Daher trägt er auch die Beweislast dafür, dass er das richtige Verfahren gewählt hat, soweit dessen Wahl an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist oder der Subsidiarität unterliegt.8

B.

Besonderheiten bei dynamischen Beschaffungssystemen

I.

Definition

3032 Dynamische Beschaffungssysteme bilden neben elektronischen Auktionen9 eine Form der elektronischen Vergabe.10 Sie sind nach Art. 1 Abs. 6 RL 2004/18/EG11

4 5 6 7 8 9

Aufgrund dieses vermiedenen zweiten Aspektes ebenfalls dem offenen Verfahren den besten Schutz zumessend Prieß, Vergaberecht, S. 197. S. insbes. Wallace, PPLR 1994, CS 2 sowie 218. Dies aus rechtspolitischer Sicht begrüßend Dieckmann, AbfallR 2006, 54 (61). S.o. Rn. 1936. Ebenso die rechtliche Zulässigkeit bejahend Koenig/Kühling, NZBau 2003, 126 (129). Koenig/Kühling, NZBau 2003, 126 (129 ff.) zu den damit verbundenen Problemen bei Infrastrukturaufträgen. Zu ihnen u. Rn. 3272 ff.

§ 1 Offenes Verfahren

917

bzw. Art. 1 Abs. 5 RL 2004/17/EG12 vollelektronische Verfahren für Beschaffungen von marktüblichen Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des Auftraggebers genügen. Diese Verfahren sind zeitlich befristet. Sie stehen während der gesamten Verfahrensdauer jedem Wirtschaftsteilnehmer offen, der die Eignungskriterien erfüllt und ein erstes Angebot unterbreitet hat, das mit den Verdingungsunterlagen in Einklang steht. Vorbild sind privatwirtschaftliche so genannte elektronische Marktplätze. Al- 3033 lerdings kann der öffentliche Auftraggeber nicht bei solchen allgemeinen Marktplätzen auftreten, sondern muss einen separaten Marktplatz einrichten, was nicht unerhebliche Anlaufkosten verursachen dürfte. Das dynamische Beschaffungssystem wird daher am ehesten für umfangreiche Beschaffungen in Betracht kommen.13 II.

Grundsätzlich offenes Verfahren

Gem. Art. 33 Abs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 Abs. 2 RL 2004/17/EG hat die 3034 Auftragsvergabe im Rahmen dynamischer Beschaffungssysteme grundsätzlich nach dem offenen Verfahren abzulaufen. Ihre Besonderheit liegt allerdings darin, dass der näheren Auswertung der abgegebenen Angebote eine Phase unverbindlicher Angebote vorausgeht. Damit handelt es sich um ein offenes Verfahren mit Besonderheiten, die daraus erwachsen, dass der eigentlichen Auswahlentscheidung ein unverbindliches Verfahren vorgeschaltet wird. Dieses System ist ganz auf elektronische Mittel ausgerichtet. Ausschließlich 3035 diese dürfen gem. Art. 33 Abs. 2 S. 3 RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 Abs. 2 S. 3 RL 2004/17/EG sowohl bei der Einrichtung des Systems als auch bei der späteren Vergabe der Aufträge verwendet werden. Es gelten dabei die allgemeinen Regeln nach Art. 42 Abs. 2-5 RL 2004/18/EG bzw. Art. 48 Abs. 2-5 RL 2004/17/EG. Auch wenn durch die Vorhaltung eines solchen elektronischen dynamischen Beschaffungssystems sowie die fortlaufende Information der geeigneten Wirtschaftsteilnehmer Kosten entstehen, dürfen diese nicht gem. Art. 33 Abs. 7 UAbs. 3 RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 Abs. 7 UAbs. 3 RL 2004/17/EG als Bearbeitungsgebühren in Rechnung gestellt werden. Dynamische Beschaffungssysteme bieten sich vor allem dann an, wenn mehre- 3036 re gleichartige Aufträge aus einem wirtschaftlich zusammenhängenden Bereich 10

11

12

13

Zum Ganzen Heinze, Die elektronische Vergabe öffentlicher Aufträge, 2005; auch Jansen/Dippel, Elektronische Beschaffung und Vergabe in der öffentlichen Verwaltung, 2005. RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ABl. L 134, S. 114. sog. Vergabekoordinierungsrichtlinie. RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-, und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. L 134, S. 1, sog. Sektorenkoordinierungsrichtlinie. Zurückhaltend Ruthig, NZBau 2006, 208 (211), der die Rahmenvereinbarung in den meisten Fällen vorziehen würde.

918

Kapitel 14 Vergabeverfahren

vergeben werden und dafür immer wieder ein paralleler Kreis von geeigneten Bietern in Betracht kommt. Dann ist es sowohl für die öffentlichen Auftraggeber als auch für die Beteiligten einfacher, wenn einmal eine Prüfung nach Eignungskriterien erfolgt und auf dieser Basis die positiv beurteilten Wirtschaftsteilnehmer immer wieder zur Abgabe von Angeboten für Einzelaufträge aufgefordert werden. Aus diesen gestuften Aufforderungen und vor allem der wiederholten Einreichung von Angeboten, die stets angepasst werden können, resultiert freilich ein hoher bürokratischer Aufwand, der nicht nur öffentliche Auftraggeber abschrecken kann, sondern auch Bieter, die sich dann nicht mehr beteiligen und damit den Wettbewerb verringern.14 Ob dynamische Beschaffungssysteme angewendet werden können, ist nach Art. 3037 33 Abs. 1 RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 Abs. 1 RL 2004/17/EG in die Entscheidung der Mitgliedstaaten gestellt. Diese sind nach Art. 33 Abs. 1 RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 Abs. 1 RL 2004/17/EG nicht verpflichtet, dynamische Beschaffungssysteme vorzusehen. Die entsprechenden Bestimmungen entfalten daher auch keine unmittelbare Wirkung. Ein dynamisches Beschaffungssystem kann also nicht eingerichtet werden, wenn es im nationalen Recht nicht vorgesehen ist. Wird es trotzdem angewendet, ist dies vergaberechtswidrig.15 In Deutschland fehlt bislang eine entsprechende Umsetzungsregelung. Sie war in der ursprünglich geplanten umfassenden Novellierung enthalten. Mit einer Umsetzung ist höchstens in einem weiteren Reformschritt zu rechnen.16 III.

Einrichtung

3038 Insbesondere die Einrichtung dynamischer Beschaffungssysteme unterliegt den besonderen Regelungen nach Art. 33 Abs. 3 RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 Abs. 3 RL 2004/17/EG. Sie muss besonders angekündigt werden. Die öffentlichen Auftraggeber veröffentlichen daher gem. Art. 33 Abs. 3 lit. a) RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 Abs. 3 lit. a) RL 2004/17/EG eine Bekanntmachung, in der sie präzisieren, dass es sich um ein dynamisches Beschaffungssystem handelt. In den Verdingungsunterlagen konkretisieren sie dann gem. Art. 33 Abs. 3 lit. b) RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 Abs. 3 lit. b) RL 2004/17/EG die den Gegenstand dieses Systems bildenden, in Betracht gezogenen Anschaffungen nach ihrer Art etc. Sie müssen dadurch Transparenz gewährleisten, dass sie alle erforderlichen Informationen zum Beschaffungssystem ebenso wie die verwendete elektronische Ausrüstung und die technischen Vorkehrungen und Merkmale der Verbindung angeben. Zudem müssen die öffentlichen Auftraggeber von der Veröffentlichung der Be3039 kanntmachung an bis zur Beendigung des Systems freien, unmittelbaren und uneingeschränkten Zugang zu den Verdingungsunterlagen und zu allen zusätzlichen Dokumenten gewähren und dabei in der Bekanntmachung die Internetadresse

14 15 16

Schäfer, in:Grabitz/Hilf, B 6 Rn. 41. Dieckmann, AbfallR 2006, 54 (57). Davon ausgehend Dieckmann, AbfallR 2006, 54 (61). S. allgemein o. Rn. 1977 f.

§ 1 Offenes Verfahren

919

nennen, unter der diese Dokumente abgerufen werden können (Art. 33 Abs. 3 lit. c) RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 Abs. 3 lit. c) RL 2004/17/EG). IV.

Gestufte Auswahl

1.

Unverbindliche Angebote

Auf der Basis dieser veröffentlichten Bekanntmachung und der öffentlich zugäng- 3040 lichen Verdingungsunterlagen können die Wirtschaftsteilnehmer während der gesamten Laufzeit des dynamischen Beschaffungssystems, die gem. Art. 33 Abs. 7 UAbs. 1 RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 Abs. 7 UAbs. 1 RL 2004/17/EG höchstens vier Jahre betragen darf, ein unverbindliches Angebot unterbreiten, um an dem Beschaffungssystem teilnehmen zu dürfen. Die Bekanntmachung des öffentlichen Auftraggebers bildet also gleichsam eine fortlaufende invitatio ad offerendum. Diese wird zeitlich fixiert, wenn ein Aufruf zum Wettbewerb ansteht. Auf ihn haben die ausgewählten Wirtschaftsteilnehmer ein verbindliches Angebot abzugeben. Damit muss allen Interessierten die Chance eingeräumt werden, daran teilzunehmen. Das sichert nur die Kenntnis von der Möglichkeit, sich am dynamischen Beschaffungssystem zu beteiligen. Soll konkret ein Einzelauftrag vergeben werden, hat nach Art. 33 Abs. 5 RL 3041 2004/18/EG bzw. Art. 15 Abs. 5 RL 2004/17/EG daher eine Aufforderung an alle interessierten Wirtschaftsteilnehmer zu ergehen, ein unverbindliches Angebot abzugeben. Diese Aufforderung erfolgt in einer vereinfachten Bekanntmachung. Ab deren Versand läuft nach Art. 33 Abs. 5 S. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 Abs. 5 S. 2 RL 2004/17/EG die Mindestfrist von 15 Tagen, innerhalb der die Angebote abzugeben sind, um am dynamischen Beschaffungssystem teilnehmen zu können. 2.

Zulassung zum dynamischen Beschaffungssystem

Die Zulassung zum dynamischen Beschaffungssystem erfolgt gem. Art. 33 Abs. 2 3042 S. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 Abs. 2 S. 2 RL 2004/17/EG für alle Bieter, welche die Eignungskriterien erfüllen und ein unverbindliches Angebot im Einklang mit den Verdingungsunterlagen und den etwaigen zusätzlichen Dokumenten unterbreitet haben. Die Evaluierung hierfür dauert gem. Art. 33 Abs. 4 S. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 Abs. 4 S. 2 RL 2004/17/EG höchstens 15 Tage, nachdem ein Bieter sein unverbindliches Angebot vorgelegt hat. Eine Verlängerung ist möglich, außer zwischenzeitlich erfolgte ein Aufruf zum Wettbewerb. Verlief die Evaluierung für einen Bieter erfolgreich, wird dieser unverzüglich über seine Zulassung zur Teilnahme am dynamischen Beschaffungssystem informiert. Auch die Ablehnung seines unverbindlichen Angebotes wird sofort mitgeteilt. 3.

Dynamische Angebotsnachbesserung

Wenn ein Bieter zur Teilnahme am dynamischen Beschaffungssystem zugelassen 3043 ist, kann er sein unverbindliches Angebot gem. Art. 33 Abs. 2 S. 2 HS. 2 RL

920

Kapitel 14 Vergabeverfahren

2004/18/EG bzw. Art. 15 Abs. 2 S. 2 HS. 2 RL 2004/17/EG jederzeit nachbessern, soweit er sich dabei im Rahmen der Verdingungsunterlagen hält. Daraus ergibt sich die Dynamik innerhalb des Beschaffungssystems nach Art. 33 RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 RL 2004/17/EG. 4.

Aufruf zum Wettbewerb

3044 Sobald alle fristgerecht eingegangenen unverbindlichen Angebote ausgewertet sind, ergeht gem. Art. 33 Abs. 5 S. 3 RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 Abs. 5 S. 3 RL 2004/17/EG ein Aufruf zum Wettbewerb. Durch diesen Aufruf fordern die öffentlichen Auftraggeber alle zur Teilnahme am System zugelassenen Bieter dazu auf, Angebote einzureichen. Dies erfolgt für alle im Rahmen des Systems zu vergebenden Aufträge. Dafür wird eine hinreichend lange Frist festgesetzt (Art. 33 Abs. 6 UAbs. 1 RL 2004/18/EG). 5.

Auswahl

3045 Die Beurteilung dieser Angebote richtet sich dabei nach den Zuschlagskriterien, die für die Einrichtung des dynamischen Beschaffungssystems in der Bekanntmachung aufgestellt wurden. Nach diesen ist nämlich der Auftrag an den Bieter mit dem besten Angebot zu vergeben. Sie können in der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten für den konkreten Auftrag nur präzisiert werden (Art. 33 Abs. 6 RL 2004/18/EG). 6.

Gestuftes System

3046 Grundlage des dynamischen Beschaffungssystems sind also zunächst unverbindliche Angebote der Bieter. Aus diesen wird nach Eignungskriterien der Kreis derer ausgewählt, die am Beschaffungssystem fortlaufend teilnehmen. Diese Teilnehmer werden, wenn es um konkrete Einzelaufträge geht, gesondert zum Wettbewerb aufgefordert. In diesem Rahmen werden dann verbindliche Angebote abgegeben, welche nach den Zuschlagskriterien bewertet werden, die bereits mit der Einrichtung des dynamischen Beschaffungssystems bekannt gegeben und später höchstens präzisiert wurden. Damit handelt es sich um ein gestuftes System, das auf der Basis eines allge3047 meinen Rahmens ein Wirtschaftssegment mit dazu passenden Teilnehmern bedient und sich schließlich in der Vergabe an das beste Angebot verdichtet. Auf diese Weise ist sichergestellt, dass der Wettbewerb vergabegerecht abläuft und nicht entgegen Art. 33 Abs. 7 UAbs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 Abs. 7 UAbs. 2 RL 2004/17/EG behindert, eingeschränkt oder verfälscht wird.

§ 1 Offenes Verfahren

7.

921

Übersicht dynamisches Beschaffungssystem 1. Besondere Ankündigung

3048

2. Unverbindliche Angebote durch alle Interessierten 3. Zulassung der Teilnehmer 4. Möglichkeit der Angebotsnachbesserung 5. Aufruf zum Wettbewerb 6. Verbindliches Angebot der zugelassenen Teilnehmer 7. Auswahl

C.

Rahmenvereinbarungen

I.

Vorfestlegung

Eine Vorfestlegung ohne endgültigen Einzelauftrag erfolgt auch bei einer Rah- 3049 menvereinbarung. Das ist gem. Art. 1 Abs. 5 RL 2004/18/EG eine Vereinbarung zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern mit dem Ziel, die Bedingungen für die im Laufe eines bestimmten Zeitraumes zu vergebenden Aufträge festzulegen. Diese Vereinbarung bezieht sich insbesondere auf den Preis und ggf. auch auf die in Aussicht genommene Menge. Indes lässt Art. 54 Abs. 2 UAbs. 2 RL 2004/18/EG eine sich in jedem Fall (s. UAbs. 3) auf den Preis erstreckende elektronische Auktion auch bei einem erneuten Aufruf der Parteien einer Rahmenvereinbarung nach Art. 32 Abs. 4 UAbs. 2 2. Spiegelstrich RL 2004/18/EG zu. Das zeigt, dass bei der Rahmenvereinbarung der Preis nicht abschließend fixiert sein muss.17 Daraus erklärt sich dann auch der bloße Zielcharakter der Rahmenvereinbarung nach Art. 1 Abs. 5 RL 2004/18/EG in Bezug auf den Preis und ggf. die Menge. Diese können also auch erst im Laufe der Zeit festgelegt werden. Immerhin aber werden in der Rahmenvereinbarung bestimmte Punkte geregelt 3050 mit dem Ziel einer weiteren Konkretisierung. Zumindest erfolgt eine personelle Auswahl. Daher bildet schon die Rahmenvereinbarung und nicht erst der nachfolgende Auftrag mit allen Details einen ausschreibungspflichtigen Auftrag18 bzw. ist einem solchen infolge der Vorfestlegung auf bestimmte Anbieter unter Ausschluss

17 18

Kommission, Erläuterungen – Rahmenvereinbarung – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/03 rev 1 vom 14.7.2005, Abschnitt 2.2. mit Fn. 18. S. Art. 14 Abs. 1 RL 2004/17/EG. Davon selbstverständlich ausgehend schon EuGH, Rs. C-79/94, Slg. 1995, I-1071 (1087, Rn. 15) – Kommission/Griechenland.

922

Kapitel 14 Vergabeverfahren

anderer gerade vor dem Hintergrund der Grundfreiheiten zumindest gleichzustellen.19 Gleichwohl lässt eine Rahmenvereinbarung noch erhebliche Bestandteile der zu 3051 vergebenden konkreten Aufträge offen. Sie ist unvollständig.20 Inwieweit noch ungeklärte Punkte zurückbleiben, richtet sich insbesondere danach, wie weit die Aufträge, die im Laufe eines bestimmten Zeitraumes vergeben werden sollen, bereits übersehbar sind. Ob also ggf. die in Aussicht genommene Menge schon in der Rahmenvereinbarung festgelegt wird, liegt an den sachlichen Gegebenheiten und ist daher nach der Sachgerechtigkeit und Zweckmäßigkeit zu beurteilen.21 Die Zweckmäßigkeit wird maßgeblich auch dadurch bestimmt werden, dass bei 3052 fehlender Mengenfestlegung die Bieter nicht zu übersehen vermögen, inwieweit sie aufgrund großer Liefermengen den Preis niedrig ansetzen können und daher bezogen auf eine geringe Liefermenge einen eher hohen Preis verlangen werden. Die Festlegung auch der Menge fördert daher die Wirtschaftlichkeit.22 II.

Rechtlicher Rahmen

3053 Rahmenvereinbarungen als mittlerweile sehr verbreitetes Instrument des Vergaberechts haben durch Art. 32 RL 2004/18/EG einen allgemeinen rechtlichen Rahmen erhalten, so dass auch ihre Zulässigkeit normativ geklärt ist.23 Art. 14 RL 2004/17/EG sieht ebenfalls Rahmenvereinbarungen vor, regelt diese aber nicht so detailliert. Da sich indes die Grundkonzeption nicht unterscheidet, können die genaueren Bestimmungen von Art. 32 RL 2004/18/EG ergänzend herangezogen werden.24 Bereits aus dem Auftragscharakter schon der Rahmenvereinbarung25 folgt ihre 3054 Ausschreibungspflichtigkeit.26 Daher lässt Art. 32 RL 2004/18/EG ebenso wie Art. 14 Abs. 1 RL 2004/17/EG grundsätzlich die normalen Verfahrensregeln eingreifen.27 Bei deren Einhaltung bedarf es nach Art. 14 Abs. 2 RL 2004/17/EG auch keines vorherigen Aufrufs zum Wettbewerb. Eine gegenüber dem dynamischen Beschaffungssystem, welches einen solchen Aufruf zwingend vorsieht, bereits deutlich konkretere Vorauswahl erfolgt schon durch die Rahmenvereinbarung und diese wurde ordnungsgemäß ausgeschrieben. 19 20 21 22 23 24 25 26 27

GA Lenz, EuGH, Rs. C-79/94, Slg. 1995, I-1071 (1080, Rn. 25) – Kommission/Griechenland. Kommission, Erläuterungen – Rahmenvereinbarung – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/03 rev 1 vom 14.7.2005, Abschnitt 1.1. Graef, NZBau 2005, 561 (566) unter Verweis auch auf die englische und französische Fassung; vgl. auch Haak/Degen, VergabeR 2005, 164 (165). Graef, NZBau 2005, 561 (566); vgl. Kullack/Terner, ZfBR 2004, 346 (349). Ohne Bedenken EuGH, Rs. C-79/94, Slg. 1995, I-1031 (1087, Rn. 15) – Kommission/Griechenland. Prieß, Vergaberecht, S. 115 m.w.N. S. vorstehend Rn. 3050. S. EuGH, Rs. C-79/94, Slg. 1995, I-1031 (1087, Rn. 15 f.) – Kommission/Griechenland. Dazu u. Rn. 3188.

§ 1 Offenes Verfahren

923

Rahmenvereinbarungen sind auch in Deutschland nach § 18 VgV sowie § 3a 3055 Nr. 4 VOL/A vorgesehen.28 Sie ermöglichen Bietergemeinschaften und periodische Ausschreibungen. Ihr Abschluss gibt einen Rahmen vor, der durch Einzelvereinbarungen für einzelne Aufträge näher konkretisiert und verbindlich ausgestaltet werden muss. Durch die Rahmenvereinbarung selbst wird also kein konkreter Auftrag vergeben. Allerdings richtet sich der öffentliche Auftraggeber auf einen bestimmten Partner oder eine Gruppe von Unternehmen aus, um die näheren Einzelheiten der konkreten Aufträge zu besprechen. Damit hat er eine zumindest faktische Vorfestlegung getroffen. III.

Parallelen zu dynamischen Beschaffungssystemen

In einigen Punkten sind die Rahmenvereinbarungen in Art. 32 RL 2004/18/EG parallel zu dynamischen Beschaffungssystemen nach Art. 33 RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 RL 2004/17/EG geregelt. Die Mitgliedstaaten besitzen eine Option, sie vorzusehen (Abs. 1). Durch die Rahmenvereinbarung erfolgt eine Festlegung auf bestimmte Wirtschaftsteilnehmer, welche schließlich den Auftrag erhalten. Die Teilnehmer stehen gem. Art. 32 Abs. 2 UAbs. 2 S. 2 RL 2004/18/EG „von Anbeginn“ fest. Weder öffentliche Auftraggeber noch Wirtschaftsteilnehmer dürfen ausgetauscht werden. Ein nachträglicher Zutritt ist ausgeschlossen. Es handelt sich um ein geschlossenes System.29 In diesem Rahmen kann unter mehreren Wirtschaftsteilnehmern nochmals ausgewählt werden, sofern nicht von vornherein die Rahmenvereinbarung auf einen Wirtschaftsteilnehmer fixiert ist. Insoweit sieht die Rahmenvereinbarung eine stärkere Vorfestlegung als dynamische Beschaffungssysteme vor, wo immer noch eine Einzelauswahl möglich ist. Auch eine Rahmenvereinbarung schließt substanzielle Änderungen an ihren Bedingungen bei der späteren Einzelfestlegung aus. Die Laufzeit ist gem. Art. 32 Abs. 2 UAbs. 4 RL 2004/18/EG ebenfalls auf vier Jahre beschränkt, außer eine längere Dauer ist durch den Gegenstand der Rahmenvereinbarung ausnahmsweise gerechtfertigt. Das gilt etwa für Aufträge, die nicht schon nach vier Jahren amortisierte Investitionen erfordern.30 Zudem darf der Wettbewerb nicht behindert, eingeschränkt oder verfälscht werden (Art. 32 Abs. 2 UAbs. 5 RL 2004/18/EG). Für den Abschluss einer Rahmenvereinbarung gelten die normalen Vergabevorschriften. Allerdings erfolgt im Gegensatz zum dynamischen Beschaffungssystem keine Festlegung auf das offene Verfahren. Es sind also alle Verfahren möglich. Dabei sind allerdings die Besonderheiten der Rahmenvereinbarung zu beachten, so die Beteiligung von mindestens drei Parteien nach Art. 32 Abs. 4

28 29 30

Zur Umsetzung näher Haak/Degen, VergabeR 2005, 164 ff. Kommission, Erläuterungen – Rahmenvereinbarung – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/03 rev 1 vom 14.7.2005, Abschnitt 2.1. Kommission, Erläuterungen – Rahmenvereinbarung – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/03 rev 1 vom 14.7.2005, Abschnitt 2.1.

3056

3057

3058

3059

924

Kapitel 14 Vergabeverfahren

UAbs. 1 RL 2004/18/EG.31 Daher gilt für die Rahmenvereinbarung noch stärker, dass es sich lediglich um eine Abschlussform handelt und um kein selbstständiges Vergabeverfahren. Rahmenvereinbarungen sind nicht schon definitionsgemäß wie dynamische Beschaffungssysteme nach Art. 2 Abs. 6 RL 2004/18/EG auf vollelektronische Verfahren fixiert. IV.

Rahmenvereinbarung mit einem Wirtschaftsteilnehmer

3060 Besonders stark ist die Fixierung durch die Rahmenvereinbarung, wenn sie mit einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer zustande kommt. Dann werden nämlich die auf der Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge nach den Bedingungen vergeben, die bereits in der Rahmenvereinbarung festgelegt waren. Hierfür kann der öffentliche Auftraggeber den an der Rahmenvereinbarung beteiligten Wirtschaftsteilnehmer schriftlich konsultieren und ihn dabei auffordern, sein Angebot erforderlichenfalls, also wenn noch nicht alle Punkte in der Rahmenvereinbarung fixiert sind,32 zu vervollständigen (Art. 32 Abs. 3 RL 2004/18/EG). Bei dieser Konsultation erfolgt die Regelung der noch offenen Punkte der Rahmenvereinbarung.33 Dies muss sich aber in dem Rahmen halten, der in der Rahmenvereinbarung festgelegt wurde. Zudem müssen die Zuschlagskriterien nicht nur für den Abschluss der Rah3061 menvereinbarung, sondern auch für die Vergabe der einzelnen auf der Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge in den Verdingungsunterlagen der Rahmenvereinbarung aufgeführt sein. Das gilt auch für Rahmenvereinbarungen mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern.34 V.

Rahmenvereinbarungen mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern

1.

Gestufte Auswahl

3062 Wird eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern geschlossen, so kommen für einen konkreten Einzelauftrag auch mehrere Ausführende in Betracht. Daher ist dann die Rahmenvereinbarung noch nicht derart festgelegt wie bei einer Rahmenvereinbarung mit lediglich einem Wirtschaftsteilnehmer. Vielmehr kann nochmals eine Auswahl erfolgen.

31 32

33 34

Kommission, Erläuterungen – Rahmenvereinbarung – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/03 rev 1 vom 14.7.2005, Abschnitt 2.1. Wie dies bei den individuellen Rahmenverträgen der Fall ist, Kommission, Erläuterungen – Rahmenvereinbarung – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/03 rev 1 vom 14.7.2005, Abschnitt 3.1., 3.3. Kommission, Erläuterungen – Rahmenvereinbarung – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/03 rev 1 vom 14.7.2005, Abschnitt 2.2. Kommission, Erläuterungen – Rahmenvereinbarung – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/03 rev 1 vom 14.7.2005, Abschnitt 2.2.

§ 1 Offenes Verfahren

925

Die Wirksamkeit dieser zweiten Auswahl sichert Art. 32 Abs. 4 RL 3063 2004/18/EG. Danach müssen an einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern mindestens drei Parteien beteiligt sein. Voraussetzung ist allerdings, dass eine ausreichend große Zahl von Wirtschaftsteilnehmern die Eignungskriterien bzw. eine genügende Zahl von zulässigen Angeboten die Zuschlagskriterien erfüllt. Andernfalls kann offenbar eine Rahmenvereinbarung auch mit zwei Parteien geschlossen werden. 2.

Ohne Aufruf zum Wettbewerb

Art. 32 Abs. 4 UAbs. 2 RL 2004/18/EG legt näher fest, wie auf der Basis der mit 3064 mehreren Wirtschaftsteilnehmern geschlossenen Rahmenvereinbarung konkrete Aufträge vergeben werden. Diese Vorgabe erfolgt entweder nach den Bedingungen der Rahmenvereinbarung ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb. Das setzt allerdings voraus, dass die Rahmenvereinbarung den Auftrag schon derart genau vorzeichnet, dass keine nähere Präzisierung in einem zweiten Aufruf zum Wettbewerb erforderlich ist und auch die Angebote der beteiligten Wirtschaftsteilnehmer darauf abgestimmt und konkret genug sind. Damit werden die Mehrfach-Rahmenvereinbarungen, in denen alle Bedingun- 3065 gen festgelegt sind, also die Mehrfach-Rahmenverträge erfasst. Bei dieser vollständigen Fixierung der Bedingungen kann der Rahmenvereinbarung kein Aufruf zum Wettbewerb folgen, da Art. 32 Abs. 4 UAbs. 2 1. Spiegelstrich RL 2004/18/EG voraussetzt, dass nicht alle Bedingungen in der Rahmenvereinbarung festgelegt sind.35 Mangels näherer Vorgaben in der Richtlinie gelten die allgemeinen Grundsätze 3066 nach Art. 2 RL 2004/18/EG. Diese werden entsprechend der Auffassung der Kommission namentlich durch das „Kaskadenverfahren“ erfüllt. Danach wird zunächst der Wirtschaftsteilnehmer mit dem günstigsten Angebot für den Rahmenvertrag kontaktiert. Erst wenn dieser nicht liefern kann oder will, also keine Kapazität oder kein Interesse hat, wird der Nächstplatzierte gefragt. Damit geht allerdings die Zweistufigkeit der Vergabe weitestgehend verloren.36 Ein anderes zulässiges Vorgehen ist, bei einem mit Produkten mehrerer Hersteller zusammengesetzten „Park“ für Wartungen und Reparaturen jeweils einen Anbieter einzuschalten, der zu der betroffenen Marke passt.37

35 36 37

Kommission, Erläuterungen – Rahmenvereinbarung – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/03 rev 1 vom 14.7.2005, Abschnitt 3.2. mit Fn. 23. S.u. Rn. 3076. Kommission, Erläuterungen – Rahmenvereinbarung – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/03 rev 1 vom 14.7.2005, Abschnitt 3.2. mit Fn. 24.

926

Kapitel 14 Vergabeverfahren

3.

Mit Aufruf zum Wettbewerb

a)

Feststehen von Bedingungen

3067 Als zweite Möglichkeit sieht Art. 32 Abs. 4 UAbs. 2 2. Spiegelstrich RL 2004/18/EG vor, einen erneuten Aufruf der Parteien zum Wettbewerb zu denselben und ggf. präzisierten Bedingungen der Rahmenvereinbarung zu starten, sofern nicht alle Bedingungen in der Rahmenvereinbarung festgelegt sind. Ob dies der Fall ist, richtet sich vor allem nach der Zweckmäßigkeit.38 Ist die Festlegung danach in der Rahmenvereinbarung sehr gering ausgeprägt oder haben sich die Umstände teilweise verschoben, können die Bedingungen auch modifiziert werden. Sie müssen aber in den Verdingungsunterlagen der Rahmenvereinbarung bereits genannt worden sein. Es ist also kein vollständiger Austausch der Bedingungen möglich. Diese müssen daher ihre Grundlage in dem Rahmen haben, welcher der Rahmenvereinbarung zumindest in den Verdingungsunterlagen zugrunde gelegt wurde. b)

Konsultation und Information

3068 Bei einem erneuten Aufruf der Parteien zum Wettbewerb haben die öffentlichen Auftraggeber vor Vergabe jedes Einzelauftrags gem. Art. 32 Abs. 4 UAbs. 2 2. Spiegelstrich lit. a) RL 2004/18/EG die Wirtschaftsteilnehmer, die den Auftrag auszuführen vermögen, schriftlich zu konsultieren. Damit ist die erforderliche Vorinformation auch für den Einzelauftrag gesichert, allerdings nur mittelbar. Daher sollte der Kreis der möglichen Bieter auf der Basis der erfolgten Konsultation nochmals über den genauen Zuschnitt des zu vergebenden Einzelauftrages informiert werden. Nicht zur Auftragsausführung in der Lage sind freilich die Wirtschaftsteilneh3069 mer, deren Angebot sich lediglich auf einen Teil der Rahmenvereinbarung bezieht, dieser aber von dem nunmehrigen Einzelauftrag nicht erfasst wird. Sie brauchen daher nicht informiert zu werden.39 Zudem haben die öffentlichen Auftraggeber nach Art. 32 Abs. 4 UAbs. 2 3070 2. Spiegelstrich lit. b) RL 2004/18/EG eine hinreichende Frist für die Abgabe der Angebote für jeden Einzelauftrag zu setzen. Jedenfalls insoweit ist eine ausdrückliche Information vorgesehen. Diese kann aber nur dann sinnvoll erfolgen, wenn auch die näheren Einzelheiten des Einzelauftrags mitgeteilt werden. Bei der Fristsetzung berücksichtigen die öffentlichen Auftraggeber den Zu3071 schnitt des Auftrages namentlich in Form seiner Komplexität. Zudem ist nach Art. 32 Abs. 4 UAbs. 2 2. Spiegelstrich lit. b) RL 2004/18/EG abzuschätzen, welcher Zeitraum für die Übermittlung der Angebote erforderlich ist. Daher bestimmt sich die Länge der Frist auch nach dem gewählten Kommunikationsmittel. Ein elektronisches ermöglicht eine kürzere Fristsetzung. Bei einer elektronischen Auktion nach Art. 54 Abs. 2 UAbs. 2 RL 2004/18/EG gilt die Stillhaltefrist von zwei Ta38 39

S.o. Rn. 3051 f. Kommission, Erläuterungen – Rahmenvereinbarung – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/03 rev 1 vom 14.7.2005, Abschnitt 3.4.

§ 1 Offenes Verfahren

927

gen ab Versendung der Aufforderung nach Art. 54 Abs. 4 UAbs. 2 S. 3 RL 2004/18/EG.40 c)

Angebotseinreichung und Geheimhaltung

Die Angebote für den Einzelauftrag sind gem. Art. 32 Abs. 4 UAbs. 2 2. Spiegel- 3072 strich lit. c) RL 2004/18/EG schriftlich einzureichen. Ihren Inhalt müssen die öffentlichen Auftraggeber aber bis zum Ablauf der Einreichungsfrist geheim halten. Damit wird das Bedürfnis nach Geheimhaltung von wettbewerbsrelevanten Betriebsinformationen gewahrt und eine Benachteiligung einzelner früh einreichender Bieter verhindert. d)

Auswahl des besten Angebots

Die Vergabe erfolgt gem. Art. 32 Abs. 4 UAbs. 2 2. Spiegelstrich lit. d) RL 2004/18/EG auf der Basis der in den Verdingungsunterlagen der Rahmenvereinbarung aufgestellten Zuschlagskriterien an den Bieter, der das jeweils beste Angebot vorgelegt hat. Indem nur auf das jeweils beste Angebot abgestellt wird, ist es möglich, dass im Gefolge einer Rahmenvereinbarung Einzelaufträge an verschiedene Bieter gehen. Es ist daher für jeden Einzelauftrag zu prüfen, welcher Bieter aus mehreren Wirtschaftsteilnehmern einer Rahmenvereinbarung das beste Angebot hat. Damit ist durch eine Rahmenvereinbarung lediglich eine Verengung des allgemeinen Bieterkreises erfolgt; Wettbewerb und eine nähere Auswahl sind nicht ausgeschlossen. Diese Auswahl kann auch aufgrund anderer Kriterien als der für den Abschluss der Rahmenvereinbarung maßgeblichen erfolgen. Die Vergabe richtet sich auch dann nach den „in den Verdingungsunterlagen der Rahmenvereinbarung aufgestellten Zuschlagskriterien“, wenn diese dort erwähnt wurden. So kann beim Einzelauftrag der niedrigste Preis maßgeblich sein, während bei der Rahmenvereinbarung die Qualität zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots zählte.41 Zieht man die Zweistufigkeit der Vergabe bei einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern in Betracht, liegt darin kein Verstoß gegen den Grundsatz einer Zuschlagsentscheidung an das wirtschaftlichste Angebot. Das gilt auch dann, wenn ein Rahmenvertrag42 besteht.43 Selbst ein Rahmenvertrag bringt noch keine endgültige Entscheidung über einen Einzelauftrag, wenn er mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern geschlossen wird. Daher ist es auch nicht erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber zunächst den Wirtschaftsteilnehmer, der vor Abschluss des Rahmenvertrages das wirtschaftlichste Angebot vorgelegt hat, als ersten zur konkreten Leistung auffordert und

40 41 42 43

Kommission, Erläuterungen – Rahmenvereinbarung – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/03 rev 1 vom 14.7.2005, Abschnitt 3.4. Kommission, Erläuterungen – Rahmenvereinbarung – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/03 rev 1 vom 14.7.2005, Abschnitt 3.4. S.o. Rn. 3065. Anders Gröning, VergabeR 2005, 156, (157); Graef, NZBau 2005, 561 (569).

3073

3074

3075

3076

928

Kapitel 14 Vergabeverfahren

erst danach die nachrangig platzierten Bieter konsultiert.44 Vielmehr ist bei einer solchen Vorrangposition des bei Abschluss einer Rahmenvereinbarung wirtschaftlichsten Bieters ein effektiver Wettbewerb bei der Vergabe eines Einzelauftrags nicht mehr sichergestellt. Zudem können die ebenfalls bei einer Rahmenvereinbarung einbezogenen anderen Wirtschaftsteilnehmer nicht mehr zu gleichen Bedingungen am Wettbewerb für die Einzelauftragsebene teilnehmen. Das widerspricht der Vorgabe nach Art. 32 Abs. 2 UAbs. 5 RL 2004/18/EG, wonach das Instrument der Rahmenvereinbarung nicht in einer Weise angewendet werden darf, dass der Wettbewerb behindert, eingeschränkt oder verfälscht wird. e)

Zweistufigkeit und Rechtsschutz

3077 Diese Zweistufigkeit hat wichtige Auswirkungen auf den Rechtsschutz. Gegen den Abschluss einer Rahmenvereinbarung können alle diejenigen Wirtschaftsteilnehmer angehen, die daran interessiert waren, aber nicht berücksichtigt wurden. Bei der Vergabe des Einzelauftrags sind hingegen nach dem System des Art. 32 RL 2004/18/EG von vornherein nur diejenigen Wirtschaftsteilnehmer zur Abgabe von Angeboten berechtigt, die bereits beim Abschluss der Rahmenvereinbarung zum Zuge gekommen sind. Daher können auch nur sie Rechtsbehelfe einlegen, wenn sie den Einzelauftrag nicht erhalten haben. Der Rechtsschutz der anderen Wirtschaftsteilnehmer ist also ausschließlich 3078 darauf beschränkt, eine Einbeziehung in die Rahmenvereinbarung zu verlangen. Ein solcher Rechtsschutz ist aber auch notwendig, obgleich die Rahmenvereinbarung selbst noch keine endgültige Auftragsvergabe mit sich bringt und insoweit noch keine vertraglichen Folgen birgt. Lediglich beim Rahmenvertrag stellt sich das Problem, ob dann nicht bereits der Zuschlag mit dessen Abschluss erfolgt ist, selbst wenn mehrere Wirtschaftsteilnehmer einbezogen werden. Für die Auswahl zwischen diesen Unternehmen stünde dann nur noch der Rechtsschutz außerhalb der Vergabekammern und damit vor den Zivil- oder Verwaltungsgerichten zur Verfügung.45 Hier stellt sich aber die Frage, ob eine solche Verengung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes mit dem System des Art. 32 RL 2004/18/EG vereinbar ist, der bei einer Rahmenvereinbarung nicht zwischen Rahmenverträgen und anderen Formen der Absprache unterscheidet. Daher spricht viel dafür, auch insoweit noch die Auswahl zwischen verschiedenen Unternehmen für einen Einzelauftrag vor den Vergabekammern anfechtbar sein zu lassen. Nur wenn einzelne Aufträge unterhalb der Schwellenwerte liegen, besteht Rechtsschutz nach den dafür geltenden Regeln.46

44 45 46

Dafür Graef, NZBau 2005, 561 (569) unter Verweis auf die Kommission, die in diesem Kaskadenverfahren nur eine Möglichkeit sieht, s.o. Rn. 3066. So Graef, NZBau 2005, 561 (569). S.u. Rn. 3424 ff.

§ 2 Nichtoffenes Verfahren

VI.

929

Übersicht 3079

1. Schritt

Auswahl für Rahmenvereinbarung

mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern

mit einem Wirtschaftsteilnehmer

● 2. Schritt

gegebenenfalls Konsultation

Auswahl für Einzelauftrag

ohne Aufruf zum Wettbewerb

mit Aufruf zum Wettbewerb

a) Konsultation b) Information c) Angebotseinreichung d) Auswahl

Abb. 14.1. Rahmenvereinbarungen

§ 2 Nichtoffenes Verfahren A.

Charakteristika

Ein nichtoffenes Verfahren ist im Gegensatz zum offenen Verfahren dadurch ge- 3080 kennzeichnet, dass nur eine beschränkte Anzahl von Unternehmen aus einem Bewerberkreis zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. Es können sich gem. Art. 1 Abs. 11 lit. b) RL 2004/18/EG sowie Art. 1 Abs. 9 lit. b) RL 2004/17/EG zwar alle Wirtschaftsteilnehmer um die Teilnahme bewerben, aber nur bei Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber ein Angebot abgeben. Damit ist dieses Verfahren zwar insofern transparent, als der Gegenstand der 3081 Vergabe öffentlich gemacht wird und sich darauf alle Interessenten melden können, um am der Vergabe vorgeschalteten Bewerberverfahren teilzunehmen. Indes wird von vornherein der Kreis der Unternehmen, welche ein Angebot abgeben können, beschränkt. Damit werden über die Einzelheiten auch nur diese Unternehmen informiert. Diese Bekanntgabe ist daher nur beschränkt transparent. Insoweit besteht ein Minus gegenüber einem offenen Verfahren, welches daher grundsätzlich vorzuziehen ist.47 47

S. vorstehend Rn. 3026 ff.

930

3082

Kapitel 14 Vergabeverfahren

Zudem besteht die Gefahr der Diskriminierung, weil nicht alle potenziellen Interessenten sicher die Chance haben, ihr Angebot abzugeben. Eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes lässt sich grundsätzlich höchstens dadurch vermeiden, dass sachliche Kriterien eine Differenzierung rechtfertigen. Diese Kriterien können in einer besonderen Eignung der vorausgewählten Wirtschaftsteilnehmer bestehen, den zu vergebenden Auftrag wahrzunehmen.

B.

Teilnahmewettbewerb

3083 Im Vorfeld eines nichtoffenen Verfahrens dient daher ein vorgeschalteter Teilnahmewettbewerb dazu, Eignungsvoraussetzungen der Bieter festzustellen.48 Im Gefolge dieses Wettbewerbs werden dann nur die Unternehmen angeschrieben, welche die Eignungsvoraussetzungen für den zu vergebenden Auftrag in besonderem Maße erfüllen. Der Teilnahmewettbewerb hat dann die Funktion der Vorselektion. Können sich an diesem Wettbewerb alle potenziellen Bieter beteiligen, wird insoweit das Transparenzgebot bereits auf einer vorgeschalteten Stufe erfüllt. Ebenso bleibt das Diskriminierungsverbot gewahrt, soweit alle Unternehmen beim Teilnahmewettbewerb vergleichbare Chancen haben. Indes stellt sich dann immer noch die Frage, ob die Zwischenschaltung eines 3084 Teilnahmewettbewerbs in vollem Umfang die anspruchsvollen Anforderungen eines formellen Vergabeverfahrens erfüllt, welche erst die strikte Einhaltung des Transparenzgebotes und des Diskriminierungsverbotes gewährleisten. Würde man auf der Ebene des Teilnahmewettbewerbs alle Anforderungen an ein offenes Vergabeverfahren einhalten, könnte man auch gleich ein solches durchführen. Der Teilnahmewettbewerb bringt dadurch einen Rückschritt, dass zwar auf dieser Ebene alle formellen Anforderungen an das Vergabeverfahren erfüllt sind, aber noch keine Vergabe erfolgt. Diese Anforderungen gehen also insofern partiell ins Leere, als sie nur die Öffnung der nächsten Stufe flankieren, nämlich den Weg bis zur Aufforderung, ein Angebot abzugeben. Die Auswahl erfolgt hingegen nur unter den Bietern, die zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert wurden und dem auch nachgekommen sind.

C.

Legitimationsansätze

3085 Ein nicht bieter-, sondern auftragsbezogener Grund für ein Abweichen von den umfassenden Anforderungen an ein offenes Vergabeverfahren kann darin liegen, dass eine alle potenziellen Interessenten einbeziehende Ausschreibung des Auftrags selbst zu aufwändig ist. Zudem kann der Auftragsgegenstand derart dringlich oder geheimhaltungsbedürftig sein, dass sich ein zeitlich langwieriges bzw. umfassend mögliche Interessenten einbeziehendes Ausschreibungsverfahren verbie48

Zum Teilnahmewettbewerb vor einem nichtoffenen Verfahren und zur Gewichtung der Zuschlagskriterien, OLG Düsseldorf, VergabeR 2005, 364 (370) mit Bezug auf EuGH, Rs. C-470/99, Slg. 2002, I-11617 (11690, Rn. 93 u. 95) – Universale-Bau.

§ 2 Nichtoffenes Verfahren

931

tet. Durch das Einziehen einer zusätzlichen Ebene in Form des der Auftragsvergabe vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs kann es freilich gleichfalls zu zeitlichen Verzögerungen kommen, zumal schon die Nachprüfung der Teilnehmerauswahl beantragt werden kann.49 Oder aber ein offenes Verfahren ist bereits ohne Ergebnis durchgeführt worden. Dann hatten bereits alle möglichen Interessenten die Chance, ihr Angebot abzugeben, haben diese aber nicht wahrgenommen. In diesem Fall ist es nur konsequent, dass der Bieterkreis verengt und dafür gezielt angesprochen wird, um überhaupt einen geeigneten Auftragnehmer zu finden.

D.

Wahrung der Vergabestandards

Die grundsätzliche Rechtfertigung eines nichtoffenen Verfahrens legitimiert aber 3086 nicht ein Abweichen von grundlegenden Vergabestandards. Diese können lediglich insofern modifiziert werden, als dies durch eine Beschränkung des Bieterkreises begründet ist. Sie müssen daher in vollem Umfang auf der Ebene des Teilnahmewettbewerbs eingehalten werden, auf der noch keine Limitierung der einbeziehbaren Wirtschaftsteilnehmer erfolgen muss. So ist ein öffentlicher Auftraggeber, der im Rahmen eines nichtoffenen Verfah- 3087 rens im Voraus Regeln für die Gewichtung der Kriterien für die Auswahl der zur Abgabe eines Angebotes aufgeforderten Bieter aufstellt, verpflichtet, diese Regeln in der Auftragsbekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben.50 Es genügt also nicht, dass diese Kriterien vor Auftragsvergabe festgelegt werden, sondern sie müssen auch öffentlich bekannt gemacht werden. Die Hinterlegung bei einem Notar sichert lediglich ihre Unabänderlichkeit und reicht daher nicht aus. Sie schafft nämlich keine hinreichende Transparenz als Element der angestrebten Gleichbehandlung und Grundlage der Chancengleichheit aller Interessenten, wie sie dem Ziel eines echten Wettbewerbs zur Beseitigung von Beschränkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit entspricht.51

E.

Übersicht nichtoffenes Verfahren 1. Teilnahmewettbewerb 2. Vorauswahl 3. Aufforderung zur Angebotsabgabe 4. Angebotsabgabe 5. Auswahl und Vergabe

49 50 51

Näher Dieckmann, AbfallR 2006, 54 (61). EuGH, Rs. C-470/99, Slg. 2002, I-11617 (11691 f., Rn. 99) – Universale-Bau. Näher bezogen auf den vorliegenden Fall EuGH, Rs. C-470/99, Slg. 2002, I-11617 (11689 ff., Rn. 89 ff.) – Universale-Bau.

3088

932

Kapitel 14 Vergabeverfahren

§ 3 Verhandlungsverfahren A.

Kennzeichnung und Subsidiarität

3089 Verhandlungsverfahren sind nach Art. 1 Abs. 11 lit. d) RL 2004/18/EG bzw. nach Art. 1 Abs. 9 lit. c) RL 2004/17/EG dadurch gekennzeichnet, dass sich der öffentliche Auftraggeber an einen Wirtschaftsteilnehmer seiner Wahl wendet und mit einem oder mehreren von ihnen über die Auftragsbedingungen verhandelt.52 Das kann mit oder ohne Aufruf zum Wettbewerb erfolgen. Mit diesem Zusatz ist das Verhandlungsverfahren in § 101 Abs. 4 GWB bereits definiert. Danach stehen die Auftragsbedingungen nicht von vornherein fest, sondern 3090 können im Dialog mit ausgewählten Wirtschaftsteilnehmern abgesprochen werden. Bei den anderen Verfahren bestimmt demgegenüber der öffentliche Auftraggeber einseitig diese Bedingungen. Auf sie können dann alle potenziell interessierten Wirtschaftsteilnehmer reagieren und Angebote abgeben bzw. sich zumindest am Teilnahmewettbewerb beteiligen. Damit ist die Offenheit und auch die Transparenz des Verhandlungsverfahrens dadurch gemindert, dass der öffentliche Auftraggeber schon vor der Vergabeentscheidung und ohne eine formalisierte Vorauswahl von vornherein bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auswählt. Zwar stellt Art. 28 UAbs. 2 S. 3 RL 2004/18/EG Verhandlungsverfahren in ei3091 ne Reihe mit offenen und nichtoffenen Verfahren. Er nennt sie aber noch hinter dem Wettbewerblichen Dialog und stellt dieses Verfahren ebenfalls unter die Voraussetzung, dass die in Art. 30, 31 RL 2004/18/EG ausdrücklich genannten Bedingungen erfüllt sind. Nach § 101 Abs. 6 GWB ist ohenhin das offene Verfahren als Regelfall vorgesehen,53 so dass es für das Verhandlungsverfahren einer normativen Anordnung bedarf. Bereits daraus folgt, dass dem Verhandlungsverfahren eine besondere Konstel3092 lation zugrunde liegen muss. Es stellt also nicht den Regelfall eines Vergabeverfahrens dar. Sein Anwendungsfeld ergibt sich daraus, dass die Regelverfahren nicht zweckmäßig sind bzw. nicht zum Erfolg geführt haben, die Leistungen vorher nicht eindeutig festgelegt werden können oder dringlich sind.54 In der Abfallwirtschaft gilt eine Privatisierung bzw. Teilprivatisierung öffentlicher Unternehmen als anerkanntes Gebiet.55 Damit hat das Verhandlungsverfahren Ausnahmecharakter. Dies hat auch der 3093 EuGH festgestellt.56 Die Anwendungsfelder des Verhandlungsverfahrens müssen als Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit verstanden und daher eng ausgelegt werden.57 Die Beweislast für das Vorliegen von Ausnahmetatsachen trifft denje52 53 54 55 56 57

S. Schütte, ZfBR 2004, 237 ff. Zum Ganzen ausführlich Byok, Das Verhandlungsverfahren, 2005; Ebert, Möglichkeiten und Grenzen im Verhandlungsverfahren, 2005. S.o. Rn. 3029. Näher sogleich Rn. 3096 ff. Dieckmann, AbfallR 2006, 54 (56). EuGH, Rs. C-84/03, Slg. 2005, I-139 (161, Rn. 48) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. C-126/03, Slg. 2004, I-11197 (11217 f., Rn. 23) – Stadt München; Rs. C-84/03, Slg. 2005, I-139 (161, Rn. 48) – Kommission/Spanien.

§ 3 Verhandlungsverfahren

933

nigen, der sich auf die Ausnahme beruft.58 Zudem ist der Ausnahmekatalog, der die Anwendung des Verhandlungsverfahrens erlaubt, abschließend. Die Mitgliedstaaten dürfen also keine Tatbestände schaffen, die weitere Ausnahmen vorsehen.59 Art. 40 Abs. 2 RL 2004/17/EG stellt demgegenüber offene, nichtoffene und 3094 Verhandlungsverfahren gleich. Diese bilden aber alle drei nur dann den Regelfall, wenn ein Aufruf zum Wettbewerb vorausgeht. Damit ist immerhin das Absehen von einem solchen Aufruf die Ausnahme. Die dafür in Art. 40 Abs. 3 RL 2004/17/EG erfassten Fallgestaltungen ähneln vielfach denen nach Art. 30, 31 RL 2004/18/EG. Nach diesen Vorschriften kann der öffentliche Auftraggeber dieses Verfahren 3095 in bestimmten Fällen vorsehen. Dieser Weg ist damit nicht in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt, ob sie ihn in ihr nationales Recht aufnehmen oder nicht, sondern als solcher vorgegeben. Die Anwendung im konkreten Fall liegt dann im Ermessen des jeweiligen Auftraggebers. Da dieser aber Begünstigter ist und nicht Private, für die eher das transparentere offene Verfahren eine bessere Position begründet,60 entfalten die entsprechenden Bestimmungen bei fehlender Umsetzung keine unmittelbare Wirkung.61

B.

Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung

I.

Anwendungsbereich

1.

Erfolgloses Vergabeverfahren

Art. 30 Abs. 1 RL 2004/18/EG nennt die Konstellationen, in denen eine Auftrags- 3096 vergabe im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Veröffentlichung einer Bekanntmachung möglich ist. Das ist zunächst dann der Fall, wenn ein offenes oder nichtoffenes Verfahren oder ein Wettbewerblicher Dialog nicht zum Erfolg geführt hat. Das trifft dann zu, wenn keine ordnungsgemäßen Angebote oder nur Angebote abgegeben worden sind, die mit den jeweiligen innerstaatlichen Vorschriften nicht vereinbar sind. Diese müssen aber ihrerseits den Art. 4, 24, 25 und 27 sowie Kap. VII zum Ablauf des Verfahrens der RL 2004/18/EG entsprechen. Auch in diesem Fall dürfen aber die ursprünglichen Auftragsbedingungen nicht 3097 grundlegend geändert werden. Dadurch wird verhindert, dass lediglich pro forma ein anderes Vergabeverfahren durchgeführt wird, um dann nach entsprechender Umwandlung zum eigentlich vorgesehenen Auftrag hin das Verhandlungsverfahren anzuwenden. Umgehungen sind also ausgeschlossen. Ein anderes Vergabever58 59 60 61

EuGH, Rs. C-84/03, Slg. 2005, I-139 (163, Rn. 58) – Kommission/Spanien; bereits Rs. C-20 u. 28/01, Slg. 2003, I-3609 (3649, Rn. 58) – Müllentsorgung Braunschweig. EuGH, Rs. C-84/03, Slg. 2005, I-139 (161, Rn. 48) – Kommission/Spanien. S.o. Rn. 3026. S. Dieckmann, AbfallR 2006, 54 (57).

934

Kapitel 14 Vergabeverfahren

fahren muss daher ernsthaft durchgeführt und ergebnislos geblieben sein, weil keine adäquaten Angebote eingingen. Damit genügt es nicht, wenn grundsätzlich zwar taugliche Angebote vorliegen, diese aber letztlich aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers mit Unzulänglichkeiten behaftet sind, die an der formalen Qualifikation dieser Offerten einschließlich der Übereinstimmung mit den gemeinschaftsrechtskonformen innerstaatlichen Vorschriften nichts ändern. Dadurch wird aber nicht ausgeschlossen, dass die ursprünglichen Auftragsbe3098 dingungen modifiziert werden dürfen. Schließlich ist der öffentliche Auftraggeber möglicherweise aufgrund eines bereits durchgeführten, aber erfolglosen Vergabeverfahrens klüger geworden. Er darf nur nicht die ursprünglichen Auftragsbedingungen grundlegend ändern und damit praktisch den Auftragsgegenstand austauschen. In diesem ersten Fall dient die Veröffentlichung einer Bekanntmachung, dass 3099 nunmehr ein Verhandlungsverfahren durchgeführt wird, dazu, dass die bislang erfolglos bietenden Wirtschaftsteilnehmer davon in Kenntnis gesetzt werden und sich auf die neue Situation einstellen können. Daher ist eine solche Bekanntmachung nach Art. 30 Abs. 1 lit. a) UAbs. 2 RL 2004/18/EG entbehrlich, wenn in dem Verhandlungsverfahren der Kreis der einbezogenen Bieter gleich bleibt. Das setzt voraus, dass alle und nur diejenigen Bieter einbezogen werden, welche die Eignungskriterien erfüllen und im Verlauf des vorangegangenen Vergabeverfahrens formal korrekte Angebote eingereicht haben. 2.

Bestimmte Aufträge

3100 Die zweite Konstellation für Verhandlungsverfahren mit vorher veröffentlichter Bekanntmachung sind nach Art. 30 Abs. 1 lit. b) RL 2004/18/EG Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen. Diese Konstellation wird allerdings in Art. 30 Abs. 1 lit. b) RL 2004/18/EG explizit auf Ausnahmefälle beschränkt und ist daher sehr restriktiv zu handhaben. Art. 30 Abs. 1 lit. c) RL 2004/18/EG nennt Dienstleistungen namentlich finan3101 zieller Natur (Kategorie 6 von Anhang II Teil A) und mit geistig-schöpferischem Charakter wie Bauplanungsdienstleistungen. Diese müssen allerdings im konkreten Fall so beschaffen sein, dass vertragliche Spezifikationen nicht genau genug festgelegt werden können, um im Rahmen der Bestimmungen für das offene und nichtoffene Verfahren das für den Auftrag beste Angebot auswählen und betrauen zu können. Schließlich erfasst Art. 30 Abs. 1 lit. d) RL 2004/18/EG öffentliche Bauaufträ3102 ge zu Forschungs-, Versuchs- und Entwicklungszwecken, ohne dass die Rentabilität das Ziel wäre oder die F&E-Kosten gedeckt werden müssten. II.

Ablauf

3103 In diesen Konstellationen verhandelt der öffentliche Auftraggeber nach Art. 30 Abs. 2 RL 2004/18/EG mit den Bietern über die unterbreiteten Angebote. Ziel ist,

§ 3 Verhandlungsverfahren

935

diese Angebote den Anforderungen anzupassen, die in der Bekanntmachung, den Verdingungsunterlagen und etwaigen zusätzlichen Unterlagen angegeben wurden. Letztlich ist das beste Angebot nach Art. 53 Abs. 1 RL 2004/18/EG und damit das wirtschaftlich günstigste oder das preislich niedrigste Angebot zu ermitteln. Ist dies erfolgt und der Zuschlag erteilt, sind allerdings weitere Verhandlungen ausgeschlossen.62 Damit sind Rücksprachen bei den Bietern möglich. Dabei ist nach Art. 30 Abs. 3104 3 RL 2004/18/EG das Gleichbehandlungsgebot zu wahren. Dieses beinhaltet insbesondere, Informationen nichtdiskriminierend weiterzugeben, so dass nicht bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden können. Damit ist zugleich eine hinreichende Geheimhaltung von Geschäftsinformationen gewährleistet. Die Auswahl der Angebote kann gem. Art. 30 Abs. 4 RL 2004/18/EG schritt- 3105 weise erfolgen. Das Verhandlungsverfahren kann danach in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen abgewickelt werden. In jeder Phase werden die Angebote im Hinblick auf die nach der Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen relevanten Zuschlagskriterien weiter vermindert. Dass so vorgegangen wird, ist allerdings in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen anzugeben. Dieser fortlaufende Verhandlungs- und Auswahlprozess beruht auf den in der 3106 Bekanntmachung bzw. in den Verdingungsunterlagen angegebenen zwingenden Bedingungen. Diese müssen als Mindestanforderungen durchgehend gewahrt bleiben.63 Damit geht es um eine Anpassung der Angebote und nicht der vom öffentlichen Auftraggeber zugrunde gelegten Anforderungen.

C.

Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung

I.

Für alle Auftragsarten

1.

Enge Auslegung als Ausnahmebestimmung

Neben Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung exis- 3107 tieren Verhandlungsverfahren ohne eine solche. Art. 31 RL 2004/18/EG sieht Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung in verschiedenen Konstellationen vor, die nach einzelnen Auftragsarten gegliedert aufgeführt werden. Einen generelleren, auch nicht auf das Verhandlungsverfahren beschränkten Ansatz hat Art. 40 Abs. 3 RL 2004/17/EG, der aber ähnliche Fallgruppen wie die im Folgenden aufgeführten nennt. Indem bestimmte Sonderkonstellationen genannt werden, welche von dem 3108 grundsätzlichen Transparenzerfordernis der Bekanntmachung entbinden, bedarf es

62 63

Allgemein Ziekow/Siegel, NZBau 2005, 22 ff. EuG, Rs. T-40/01, Slg. 2002, II-5043 (5067, Rn. 76) – Scan Office Design.

936

Kapitel 14 Vergabeverfahren

einer engen Auslegung; die sich darauf berufenden öffentlichen Auftraggeber tragen die Beweislast.64 2.

Erfolgloses Vergabeverfahren

3109 Sowohl für Bau- als auch für Liefer- wie auch für Dienstleistungsaufträge ist ein solches Verfahren gem. Art. 31 Ziff. 1 RL 2004/18/EG möglich, wenn ein vorheriges offenes oder nichtoffenes Verfahren erfolglos geblieben ist. Es dürfen also dabei keine oder keine geeigneten Angebote oder keine Bewerbungen abgegeben worden sein. Voraussetzungen ist aber wie beim Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung, dass die ursprünglichen Auftragsbedingungen nicht grundlegend geändert werden, also der Auftragsgegenstand in seinem Zuschnitt im Wesentlichen identisch bleibt.65 Zudem muss allerdings der Kommission ein Bericht vorgelegt werden, wenn sie dies wünscht. 3.

Verengung auf einen Wirtschaftsteilnehmer

3110 Weiterhin ist ein Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung gem. Art. 31 Ziff. 1 lit. b) RL 2004/18/EG möglich, wenn der Auftrag ohnehin nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden kann. Diese Verengung muss aber auf technischen oder künstlerischen Gründen beruhen oder durch einen Schutz von Ausschließlichkeitsrechten bedingt sein. Aus einem dieser Gründe darf es nur ein Unternehmen geben, das zur Erfüllung des zu vergebenden Auftrags tatsächlich in der Lage ist.66 Daher bildet die Wahl einer bestimmten Methode oder eines bestimmten Anla3111 gentyps noch keinen hinreichenden technischen Grund nach Art. 31 Ziff. 1 lit. b) RL 2004/18/EG, solange mehrere Anbieter diese Methode oder diesen Anlagentyp bereitstellen können. Es geht um das ausschließliche Vermögen eines bestimmten Wirtschaftsteilnehmers. Dieses muss zusammen mit den technischen Gründen näher dargelegt werden.67 Diese Verbindung wäre etwa dann erfüllt, wenn zwar mehrere Anbieter Abfall3112 verbrennungsanlagen bauen oder für Dienstleistungen zur Verfügung stellen können, aber nur ein Anbieter die Erfüllung der Anforderungen des EuGH an eine ener-

64

65 66 67

S. dazu EuGH, Rs. C-20 u. 28/01, Slg. 2003, I-3609 (3649, Rn. 58) – Müllentsorgung Braunschweig zu Art. 11 Abs. 3 RL 92/50/EWG; Rs. C-385/02, Slg. 2004, I-8121 (8147, Rn. 19) – Kommission/Italien noch zu Art. 7 Abs. 3 BaukoordinierungsRL 93/37/EWG sowie bereits Rs. C-57/94, Slg. 1995, I-1249 (1271, Rn. 23) – Kommission/Italien; Rs. C-318/94, Slg. 1996, I-1949 (1967, Rn. 13) – Schiffahrtsamt Emden. S. bereits o. Rn. 3106. EuGH, Rs. C-20 u. 28/01, Slg. 2003, I-3609 (3650, Rn. 64) – Müllentsorgung Braunschweig. EuGH, Rs. C-20 u. 28/01, Slg. 2003, I-3609 (3649, Rn. 59) – Müllentsorgung Braunschweig.

§ 3 Verhandlungsverfahren

937

getische Verwertung68 zu gewährleisten vermag und lediglich eine solche Anlage in Frage kommt. Nicht ausreichend sind grundsätzlich Aspekte der Ortsnähe. Sie taugen regel- 3113 mäßig schon nicht als Vergabekriterien, da zumeist die anderen Marktteilnehmer weniger beschränkende und damit mildere Lösungen existieren.69 Sind sie materiell nicht zulässig, vermögen sie auch keinen Dispens von Verfahrensanforderungen zu geben. Die Nähe eines bestimmten Anbieters kann daher für sich keinen technischen Grund i.S.v. Art. 31 Ziff. 1 lit. b) RL 2004/18/EG bilden.70 Ohnehin müssen die geltend gemachten technischen Gründe als solche europa- 3114 rechtskonform sein. Damit wird für die Abfallentsorgung relevant, dass Transporte auch über längere Strecken hinweg keine Gefährdung der Umwelt oder der öffentlichen Gesundheit bedeuten müssen.71 Diese Wertung ist jedenfalls im Bereich der Verwertung Ausfluss der Warenverkehrsfreiheit72 und ergibt sich auch aus dem System der Abfallrahmenrichtlinie73, welche in Art. 5 das Prinzip der Nähe auf Abfälle zur Beseitigung beschränkt.74 4.

Zwingende Dringlichkeit

Die Veröffentlichung einer Bekanntmachung kann weiter gem. Art. 31 Ziff. 1 lit. 3115 c) RL 2004/18/EG aus einer zwingenden Dringlichkeit entfallen. Diese muss allerdings auf einem unvorhersehbaren Ereignis basieren, das nicht den öffentlichen Auftraggebern zuzuschreiben sein darf. Es muss mithin ein Kausalzusammenhang zwischen dem unvorhersehbaren Ereignis und den sich daraus ergebenden dringlichen zwingenden Gründen bestehen.75 Diese Gründe müssen eine Lage entstehen lassen, welche die Verlängerung des 3116 Verfahrens durch die Veröffentlichung einer Bekanntmachung, wie sie auch bei offenen bzw. nichtoffenen Verfahren vorgegeben ist, nicht erlaubt. Denkbar sind etwa Flutkatastrophen, in denen rasch Güter gebraucht werden, oder das Aufstellen von Ersatzbauten für Gebäude, welche über keine Alternativmöglichkeit verfügen, aber sofort für einen unabdingbaren Zweck gebraucht werden. Irrelevant ist hingegen etwa der Ablauf eines Haushaltsjahres oder der Verlust von Fördermitteln.76 68 69 70 71 72 73

74 75 76

EuGH, Rs. C-458/00, Slg. 2003, I-1553 (1581 f., Rn. 44) – MVA Strasbourg; dazu Frenz, NuR 2003, 395 (400). S. dazu EuGH, Rs. C-234/03, EuZW 2006, 153 (157, Rn. 61 ff.) – Contse; dazu o. Rn. 2901, 2910. EuGH, Rs. C-20 u. 28/01, Slg. 2003, I-3609 (3651, Rn. 66) – Müllentsorgung Braunschweig. EuGH, Rs. C-20 u. 28/01, Slg. 2003, I-3609 (3650, Rn. 65) – Müllentsorgung Braunschweig. EuGH, Rs. C-203/96, Slg. 1998, I-4075 (4126 ff., Rn. 39 ff.) – Dusseldorp. In der kodifizierten Fassung der RL 2006/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2006 über Abfälle, ABl. L 114, S. 9, zu der bereits ein weit reichender Änderungsvorschlag vorliegt, KOM (2005) 667 endg. Näher dazu Jarass, NuR 1998, 397 (401); Frenz, UPR 2000, 210 (211 ff.). EuGH, Rs. C-394/02, VergabeR 2005, 467 – Kommission/Griechenland. Hölzl, VergabeR 2004, 715 (718) unter Bezug auf VK Düsseldorf, IBR 2001, 79.

938

Kapitel 14 Vergabeverfahren

II.

Öffentliche Lieferaufträge

3117 Spezifisch öffentliche Lieferaufträge können gem. Art. 31 Ziff. 2 RL 2004/18/EG durch Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung vergeben werden, wenn die bezogenen Erzeugnisse ausschließlich zu Forschungs-, Versuchs-, Untersuchungs- oder Entwicklungszwecken hergestellt werden, ohne dass durch eine beginnende Serienfertigung auch nur die Marktfähigkeit getestet oder F&E-Kosten gedeckt werden sollen. Zudem wird erfasst, wenn der öffentliche Auftraggeber durch bereits getätigte 3118 Lieferungen auf einen bestimmten Unternehmer festgelegt ist, weil dieser ursprüngliche Bezug erneuert bzw. erweitert wird und ein Wechsel des Auftragnehmers zu unterschiedlichen technischen Merkmalen mit daraus resultierenden technischen Unvereinbarkeiten oder unverhältnismäßigen technischen Schwierigkeiten bei Gebrauch und Wartung führen würde. Allerdings ist die Laufzeit solcher Aufträge bzw. Daueraufträge regelmäßig auf drei Jahre beschränkt. Weiter erfasst werden an der Warenbörse notierte und gekaufte Waren sowie 3119 solche, die zu besonders günstigen Bedingungen im Rahmen einer Insolvenz oder Liquidation, einer Einstellung der Geschäftstätigkeit oder eines Vergleichs- oder Ausgleichsverfahrens bzw. eines gleichartigen Verfahrens erworben werden. III.

Öffentliche Dienstleistungsaufträge

3120 Öffentliche Dienstleistungsaufträge können gem. Art. 31 Ziff. 3 RL 2004/18/EG im Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung vergeben werden, wenn dies im Anschluss an einen Wettbewerb an den Gewinner oder an einen der Gewinner erfolgen muss. Im zweiten Fall müssen allerdings alle Gewinner des Wettbewerbs zur Teilnahme an den Verhandlungen aufgefordert werden. Auch diese Vorschrift ist als Annahmebestimmung eng auszulegen; die Beweislast obliegt dem öffentlichen Auftraggeber.77 Daher genügt kein bloßer zeitlicher Zusammenhang ohne inhaltliche Verbindung des Auftrags zum Wettbewerb. Vielmehr ist die Formulierung „im Anschluss an einen Wettbewerb“ im Sinne eines funktionellen Zusammenhangs zu verstehen.78 Der veranstaltete Wettbewerb muss daher auch inhaltlich den ohne öffentliche 3121 Bekanntmachung vergebenen Auftrag umfasst haben. Dieser muss in den geforderten Leistungen mit dem Gegenstand des Wettbewerbs vollständig deckungsgleich sein. Es darf sich also trotz der insoweit offenen Formulierung in Art. 31 Ziff. 3 RL 3122 2004/18/EG nicht um einen sich lediglich anschließenden Zweitauftrag handeln, für den der Wettbewerb etwa nur den Testlauf bildete. Wird der Zweitauftrag nicht von vornherein in der Bekanntmachung des Wettbewerbs genau bezeichnet, sind Gegenstand und Zuschlagskriterien dieses Zweitauftrages nicht von vornher77 78

EuGH, Rs. C-340/02, Slg. 2004, I-9845 (9869, Rn. 38) – CUM; zum wortgleichen Art. 11 Abs. 3 lit. c) RL 92/50/EWG. EuGH, Rs. C-340/02, Slg. 2004, I-9845 (9870, Rn. 41) – CUM.

§ 3 Verhandlungsverfahren

939

ein eindeutig festgelegt. Das aber widerspricht dem Grundsatz der Transparenz und tiefer gehend dem Grundsatz der Gleichbehandlung.79 Vor diesem Hintergrund ist höchstens an einen Wettbewerb ohne weitere Ver- 3123 öffentlichung einer Bekanntmachung zu denken, wenn bereits in der ersten Ausschreibung der zweite Auftrag klar umrissen und die Grundlagenfunktion des Wettbewerbs auch dafür hervorgehoben wird. Dann sind der insoweit offene Wortlaut von Art. 31 Ziff. 3 RL 2004/18/EG80 sowie die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung gewahrt, nicht notwendig aber der vom EuGH geforderte funktionelle Zusammenhang. Dieser besteht nur bei einer hinreichenden inhaltlichen Verflechtung zwischen dem Wettbewerb und dem sich anschließenden „Zweitauftrag“. Dann aber wird dieser inhaltlich auch mit dem ersten Auftrag zusammenhängen, der im Gefolge des Wettbewerbs vergeben wird, so dass ein einheitlicher Auftrag gegeben ist, wie auch der Wortlaut von Art. 31 Ziff. 3 RL 2004/18/EG „der Auftrag“ nahe legt. Dieser Auftrag kann sich aber in zwei Abschnitte gliedern. Das macht der EuGH deutlich, indem er den Anschluss an den Wettbewerb deshalb verneint, weil sich der fragliche Wettbewerb gar nicht auf den zweiten Abschnitt bezog.81 Ist dies hingegen nach der Bekanntmachung der Fall, ist Art. 31 Ziff. 3 RL 2004/18/EG erfüllt. IV.

Öffentliche Bau- und Dienstleistungsaufträge

1.

Zusatzleistungen

Art. 31 Ziff. 4 RL 2004/18/EG erfasst Anschluss- und Zusatzleistungen für Bau- 3124 und Dienstleistungsaufträge. Die Zusatzleistungen müssen wegen eines unvorhergesehenen Ereignisses, das also nicht dem öffentlichen Auftraggeber zuzuschreiben sein darf, notwendig sein und sich in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nicht ohne wesentlichen Nachteil für den öffentlichen Auftraggeber vom ursprünglichen Auftrag trennen lassen bzw. dafür unbedingt erforderlich sein. Ihr Gesamtwert darf 50 % des Wertes des ursprünglichen Auftrages nicht überschreiten. Soweit technische Gründe geltend gemacht werden, dürfen diese nicht einfach 3125 behauptet, sondern sie müssen vom öffentlichen Auftraggeber, der sich auf diese Ausnahmevorschrift beruft, belegt werden.82 Ein bloßer Verweis auf eine komplexe und schwierige Gesamtheit von Arbeiten genügt daher nicht, sondern es bedarf des Beweises, „dass sie nur ein und demselben Unternehmer anvertraut werden“ kann.83

79 80 81 82 83

EuGH, Rs. C-340/02, Slg. 2004, I-9845 (9868, Rn. 34) – CUM. S.o. Rn. 3122. EuGH, Rs. C-340/02, Slg. 2004, I-9845 (9870, Rn. 41) – CUM. S. schon o. Rn. 3108. EuGH, Rs. C-385/02, Slg. 2004, I-8121 (8147 f., Rn. 19 f.) – Kommission/Italien.

940

Kapitel 14 Vergabeverfahren

2.

Anschlussleistungen

3126 Die Anschlussleistungen, die in der Wiederholung mit dem ursprünglichen Auftrag gleichartiger Bau- oder Dienstleistungen an den gleichen öffentlichen Auftraggeber bestehen, müssen gem. Art. 31 Ziff. 4 lit. b) RL 2004/18/EG einem Grundentwurf entsprechen, der Gegenstand eines im offenen oder nichtoffenen Verfahren vergebenen Auftrages war. Diese Möglichkeit von Anschlussleistungen muss bereits beim Aufruf zum Wettbewerb für das erste Vorhaben angegeben werden und ist auch bei der Berechnung der Schwellenwerte zu berücksichtigen. Zudem müssen die Anschlussleistungen innerhalb von drei Jahren nach Ab3127 schluss des ursprünglichen Auftrages vergeben werden. Diese Frist läuft nicht erst mit der Beendigung der Arbeiten, sondern entsprechend den anderen Sprachfassungen sowie dem zur engen Auslegung führenden Ausnahmecharakter dieser Bestimmung mit dem Abschluss des Vertrages. Nur dieser Zeitpunkt kann auch durchgehend rechtssicher bestimmt werden, um wie erforderlich den Fristbeginn zuverlässig und objektiv bestimmen zu können.84

D.

Übersicht Verhandlungsverfahren 1. mit oder ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung

3128

-

ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung v.a. bei: erfolglosen Vergabeverfahren Verengung auf einen Wirtschaftsteilnehmer zwingender Dringlichkeit Dienstleistungsauftrag im funktionellen Anschluss an Wettbewerb Zusatz- oder Anschlussleistungen bei Bau- oder Dienstleistungsaufträgen

• • • • •

2. Verhandlung mit den Bietern 3. Ermittlung des besten Angebots, ggf. schrittweise

§ 4 Wettbewerblicher Dialog A.

Kennzeichen

3129 Die RL 2004/18/EG sieht als bislang nicht vorgesehenes, neues Optionsmodell85 den Wettbewerblichen Dialog vor. Dieser bildet damit neben offenen, nichtoffenen und Verhandlungsverfahren die vierte Vergabeform. Ihn können die Mitglied84 85

EuGH, Rs. C-385/02, Slg. 2004, I-8121 (8151, Rn. 35 ff.) – Kommission/Italien. So etwa Leinemann/Maibaum, VergabeR 2004, 275; zum Inhalt auch etwa Heiermann, ZfBR 2005, 766.

§ 4 Wettbewerblicher Dialog

941

staaten nach Art. 29 Abs. 1 RL 2004/18/EG bei besonders komplexen Aufträgen vorsehen, müssen dies aber nicht. Deutschland führte den Wettbewerblichen Dialog als neue Verfahrensart in § 101 GWB ein und gestaltete ihn im durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz86 eingefügten neuen § 6a VgV87 näher aus.88 Materiell erfolgt zwar die Auftragsvergabe auch bei einem Wettbewerblichen Dialog gem. Art. 29 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2004/18/EG ausschließlich nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Formell findet aber ein Dialog in einer oder mehreren Phasen mit den engeren Bewerbern statt, durch den erst die konkrete Lösung für das vorgesehene Projekt herausgearbeitet wird. Er bildet gleichsam „ein Vorverfahren zur Bestimmung des Auftragsgegenstands“89 vor dem späteren Ausschreibungsverfahren, wodurch die Leistungsbeschreibung näher konkretisiert wird.90 Der Wettbewerbliche Dialog ähnelt am ehesten dem nichtoffenen Verfahren. Wie bei diesem können sich nach Art. 1 Abs. 11 lit. c) RL 2004/18/EG alle Wirtschaftsteilnehmer um die Teilnahme bewerben und der öffentliche Auftraggeber kann die ausgewählten Bewerber zur Angebotsabgabe auffordern. Die Auswahl dieser Bewerber erfolgt aber auf der Basis eines Dialogs, den der öffentliche Auftraggeber mit den zu diesem Verfahren zugelassenen Bewerbern führt. Zwischen der Bewerbung aller Wirtschaftsteilnehmer und deren Selektion vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe steht also der Zwischenschritt des Dialogs, in dem das Projekt erst näher konkretisiert und dann die Grundlage für die Angebotsabgabe geschaffen wird. Auf dieser Ebene sind formlose Verhandlungen zwischen Auftraggeber und Bieter möglich, welche im offenen oder nichtoffenen Verfahren ausgeschlossen sind.91 Es handelt sich also um eine Mischung aus nichtoffenem und Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung.92 Ermöglicht wird ein flexibles Verfahren, das dem Auftraggeber erlaubt, alle Aspekte eines Auftrags mit jedem Bieter zu erörtern und gleichzeitig den Wettbewerb zwischen den Wirtschaftsteilnehmern gewährleistet sowie die grundlegenden Elemente des Vergaberechts einhält. Somit müssen auch die grundlegenden verfahrensmäßigen sowie materiellen Standards gewahrt bleiben.93 Daher handelt es sich lediglich um eine Abmilderung der strengen Anforderungen des Vergaberechts, welche durch die konkrete Situation bedingt sind. In den 86 87

88 89 90 91 92 93

S.o. Rn. 1938. VO über die Vergabebestimmungen für öffentliche Aufträge (Vergabeverordnung – VgV), BGBl. I 2001, S. 110, neugefasst durch Bekanntmachung vom 11.2.2003, BGBl. I S. 169 und geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 1.9.2005, BGBl. I S. 2676. S. nunmehr Art. 1 der Dritten VO zur Änderung der VgV (Entwurf vom 28.6.2006, Zustimmung des Bundesrates unter Maßgaben am 22.9.2006, BR-Drucks. 476/06 (Beschluss)). S. Ollmann, VergabeR 2005, 685 ff. Pünder/Franzius, ZfBR 2006, 20. Ruthig, NZBau 2006, 137 (141). Prieß, Vergaberecht, S. 199. Ebenso Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005, Abschnitt 3.3. a.E. Erwägungsgrund 31 der RL 2004/18/EG.

3130

3131

3132

3133

942

Kapitel 14 Vergabeverfahren

Projekten, für die ein Wettbewerblicher Dialog in Frage kommt, ist es nämlich unmöglich, dass der öffentliche Auftraggeber bereits im Vorhinein selbst eine konkrete Lösung entwickelt und auf dieser Grundlage die Vergabeleistungen im Einzelnen ausschreiben kann. Es handelt sich deshalb um ein aus der Not geborenes besonderes Verfahren, weil ein Auftrag nicht im offenen oder nichtoffenen Verfahren vergeben werden kann. Damit liegt auch eine besondere Rechtfertigung vor, die strengen Standards des 3134 Vergabeverfahrens partiell zu modifizieren. Die Abweichung darf aber nur so weit gehen, wie dies situationsbedingt erforderlich ist. Art. 29 RL 2004/18/EG sieht insoweit ein Regelverfahren vor. Wenn im Einzelfall allerdings doch zusätzliche Anforderungen an das Vergabeverfahren gewahrt werden können, die im offenen oder nichtoffenen Verfahren üblich sind, sollte dies überlegt werden. Gleichwohl sieht Art. 29 RL 2004/18/EG eine für bestimmte Bereiche generelle Regelung vor, von der daher auch in Einzelfällen nicht abgewichen werden muss. § 6a VgV hat diese Regelung ins deutsche Recht umgesetzt.

B.

Anwendungsbereich

I.

Besonders komplexer Auftrag

1.

Enge Konzeption

3135 Vor diesem Hintergrund ist der Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs eng zu begrenzen, wie dies vom EuGH auch für das Verhandlungsverfahren praktiziert wurde.94 Vom Ansatz her sind daher für beide Verfahren gleichermaßen die Voraussetzungen strikt zu handhaben. Es ist nicht etwa generell der Wettbewerbliche Dialog noch restriktiver zu sehen als das Verhandlungsverfahren,95 ist doch Letzteres in der Anwendungsvorschrift des Art. 28 RL 2004/18/EG noch nach dem Wettbewerblichen Dialog genannt und auch in Art. 29 ff. RL 2004/18/EG dahinter angeordnet, so dass der Wettbewerbliche Dialog insoweit als vorrangig angesehen wird.96 Der Anwendungsbereich liegt insofern parallel, als auch beim Verhandlungsverfahren das offene und das nichtoffene Verfahren keinen Erfolg haben (können). Daraus ergibt sich die Subsidiarität beider Verfahren gegenüber diesen anderen Vorgehensmöglichkeiten. Der Ansatz beim Wettbewerblichen Dialog ist allerdings ausschließlich der Zuschnitt des Leistungsgegenstandes als solcher, so dass das potenzielle Anwendungsfeld von vornherein begrenzter ist.

94 95 96

EuGH, Rs. C-84/03, Slg. 2005, I-139 (161, Rn. 48) – Kommission/Spanien; näher o. Rn. 3093. Dahin Dieckmann, AbfallR 2006, 54 (56). Knauff, NZBau 2005, 249 (250, 255); krit. u. Rn. 3150.

§ 4 Wettbewerblicher Dialog

2.

943

Objektives Unvermögen des Auftraggebers

Der Wettbewerbliche Dialog ist gem. Art. 29 Abs. 1 RL 2004/18/EG nur für Projekte möglich, bei denen eine Problemlösung zum Zeitpunkt der Ausschreibung vom öffentlichen Auftraggeber nicht präsentiert werden kann, so dass er erst in einen Dialog mit den potenziellen künftigen Auftragnehmern treten muss. Ansonsten könnte dieser nämlich einen konkreten Vergabegegenstand benennen. Daher müssen die in Betracht kommenden Lösungen (noch) vielfältig sein. Voraussetzung ist also, dass das Ergebnis noch offen ist.97 Es handelt sich um besonders komplexe Vorhaben, bei denen es öffentlichen Auftraggebern objektiv unmöglich ist, die Mittel zu bestimmen, die ihren Bedürfnissen gerecht werden können, oder zu beurteilen, was der Markt an technischen bzw. finanziellen bzw. rechtlichen Lösungen bieten kann. Dies darf den öffentlichen Auftraggebern nicht anzulasten sein.98 Damit wird die objektive Unmöglichkeit auf eine konkrete Situation bezogen. Der jeweilige Auftraggeber hat eine Sorgfaltspflicht, die er nicht verletzen darf. Kann er nämlich mit zumutbarem Aufwand die erforderlichen technischen Mittel bzw. die rechtliche und finanzielle Konstruktion festlegen, darf er den Wettbewerblichen Dialog nicht wählen.99 Den Begriff des besonders komplexen Auftrages nach Art. 29 Abs. 1 UAbs. 1 RL 2004/18/EG bezieht Art. 1 Abs. 11 lit. c) UAbs. 2 RL 2004/18/EG daher auf eine Situation, in der der öffentliche Auftraggeber objektiv nicht in der Lage ist, die technischen Mittel nach Art. 23 Abs. 3 lit. b), c) oder d) RL 2004/18/EG anzugeben, in denen seine Bedürfnisse und Ziele erfüllt werden können. Dabei geht es weniger um die Unfähigkeit, technische Mittel zu spezifizieren, bestehen doch dafür verschiedene Möglichkeiten und genaue Vorgaben nach Art. 23 Abs. 3 RL 2004/18/EG. Den Hauptfall bildet daher, wenn angesichts zahlreicher Lösungsmöglichkeiten fraglich ist, welche konkret den Bedürfnissen des Auftraggebers am besten entspricht, ob etwa eine Brücke oder ein Tunnel zur Verbindung der beiden Ufer eines Flusses.100 Als weitere Fälle werden erfasst, dass der öffentliche Auftraggeber zudem oder alternativ objektiv nicht in der Lage ist, die rechtlichen und/oder finanziellen Konditionen seines Vorhabens zu benennen.101 Die rechtliche Konstruktion ist etwa schwierig, wenn nicht absehbar ist, ob die Wirtschaftsteilnehmer selbst ein wirtschaftliches Risiko tragen und daher eine Konzession möglich ist oder nicht, so dass nur ein konventioneller öffentlicher Auftrag bleibt. Finanztechnische Fragen komplexer Art kommen hinzu, wenn es um lang laufende Projekte wie Kranken-

97 98 99 100 101

Knauff, NZBau 2005, 249 (254). Erwägungsgrund 31 der RL 2004/18/EG. Ebenso Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005, Abschnitt 2.1. Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005, Abschnitt 2.2. Krit. wegen zu geringer Aussagekraft Knauff, NZBau 2005, 249 (251, 253); s. aber u. Rn. 3140 ff.

3136

3137

3138

3139

944

Kapitel 14 Vergabeverfahren

häuser geht und verschiedene Finanzierungsmodelle in Betracht kommen.102 Alle diese Konstellationen beinhaltet auch § 6a Abs. 1 VgV auf. 3.

Fallgruppen

3140 Als Beispiele für eine solche Situation werden in Erwägungsgrund 31 der RL 2004/18/EG bedeutende integrierte Verkehrsinfrastrukturprojekte, große Computernetzwerke oder Vorhaben mit einer komplexen und strukturierten Finanzierung hervorgehoben, deren finanzielle und rechtliche Konstruktion nicht im Voraus vorgeschrieben werden kann. Damit handelt es sich insbesondere um hoch innovative Projekte bzw. solche mit noch unbekannten wirtschaftlichen Risiken.103 Zudem haben sie eine hohe wirtschaftliche Bedeutung, wie die Adjektive „bedeutende“ und „große“ deutlich machen.104 Solche Risiken bestehen, wenngleich in anderer Form, auch über die vorge3141 nannten Projekte hinaus bei der Einrichtung öffentlich-privater Partnerschaften. Die EU-Kommission hielt solche Konstellationen schon in ihrem Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften105 für „ganz besonders geeignet“, einen Wettbewerblichen Dialog durchzuführen.106 Diese Aussage gilt auch für gemischt-wirtschaftliche Unternehmen.107 Zwar treten bei öffentlich-privaten Partnerschaften vielfach rechtliche und fi3142 nanzielle Ausgestaltungsprobleme auf. Das ist aber nicht zwingend, da es durchaus gängige Modelle gibt. Dass die Ausschreibungspflicht mittlerweile sehr weit reicht,108 liegt in der Risikosphäre des öffentlichen Auftraggebers. Hingegen wirkt sich die konkrete Ausgestaltung eines PPP-Modells, zumal wenn sie die Abwicklung über Jahre hinweg betrifft, maßgeblich auf die Ertragsaussichten des privaten Partners aus. Das spricht für eine adäquate Risikoverteilung unter Beteiligung des Privaten am besten schon im Vorfeld, also bevor der Zuschlag erteilt wird.109 Damit hängt es von der Komplexität der konkreten Public-Private-Partnership 3143 ab, ob ein Wettbewerblicher Dialog in Betracht kommt. Er ist also nicht generell bei einer öffentlich-privaten Zusammenarbeit möglich und schon gar nicht Pflicht,110 sondern er ist nur bei deren besonderer Komplexität in rechtlicher, finanzieller oder technischer Hinsicht eröffnet.111 Der letzte Ansatz ist etwa nicht er102 103 104 105

106 107 108 109 110 111

Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005, Abschnitt 2.3. Prieß, Vergaberecht, S. 201. Knauff, NZBau 2005, 249 (254). Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den Gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen vom 30.4.2004, KOM (2004) 327 endg. S. auch Roth, NZBau 2006, 84 (90). Rechten, NZBau 2004, 366 (368 mit Fn. 24). S.o. Rn. 2310 ff. Roth, NZBau 2006, 84 (90). Uechtritz/Otting, NVwZ 2005, 1105 (1107). Was aber meist der Fall sein dürfte, Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005, Abschnitt 2.3.

§ 4 Wettbewerblicher Dialog

945

füllt, wenn es sich um Standardprojekte handelt. Dann bedarf es schwieriger Fraugen der konkreten Ausgestaltung, um eine besondere Komplexität bejahen zu können.112 4.

Hohe Anforderungen

Entsprechend dem Ausnahmecharakter der Bestimmung, der sich deutlich in Art. 3144 28 S. 3 RL 2004/18/EG zeigt, sind die Anforderungen an die technisch-rechtliche oder finanzielle Unklarheit hoch anzusetzen.113 So wird auf einen technischen Dialog verwiesen, der nach Erwägungsgrund 8 der RL 2004/18/EG die Grundlage für die Erstellung der Verdingungsunterlagen darstellen kann. Nur dann, wenn auch auf der Basis eines solchen technischen Dialogs das Projekt nicht hinreichend konkretisierbar ist, soll daher ein Wettbewerblicher Dialog in Betracht kommen.114 Indes geht dadurch Zeit verloren, wie auch bei Vorschaltung eines Wettbewerbs oder eines eigenen Dienstleistungsauftrags in Form einer Studie zur Ermittlung des genauen Auftragsgegenstands, ohne dass ein Ergebnis sicher garantiert wäre. Zudem kann sich dann der Erbringer der Dienstleistung zur Ermittlung des Auftragsgegenstands bzw. der Beteiligte am technischen Dialog unter Umständen nicht mehr um den eigentlichen Auftrag bewerben, so dass womöglich eine hinreichende Wettbewerbssituation vereitelt würde.115 Die Voraussetzungen müssen objektiv gegeben sein, so dass eine volle Nach- 3145 prüfung möglich ist;116 die subjektive Sicht ist unbeachtlich.117 So wird auch verhindert, dass ein öffentlicher Auftraggeber lediglich deshalb den Wettbewerblichen Dialog wählt, um keine eigene Leistungsbeschränkung anfertigen zu müssen oder um seine potenziellen Auftragnehmer auf ihre Kosten das Projekt konzipieren zu lassen.118 Ob nach diesen Maßstäben ein besonders komplexer Auftrag vorliegt, ist vor allem bereichsspezifisch zu beurteilen. 5.

Anwendung im Abfallbereich

Im Abfallsektor wird der für den Wettbewerblichen Dialog einschlägige Bereich 3146 sehr eng gezogen und auf die Fälle der Privatisierung bzw. Teilprivatisierung öffentlicher Unternehmen beschränkt. Hingegen werden alle anderen in der Praxis bedeutsamen abfallwirtschaftlichen Leistungen wie Einsammeln und Transport, Behandeln und Vermarkten von Abfällen grundsätzlich ausgeklammert und in das offene Verfahren verwiesen.119 Allerdings sind auch insoweit jedenfalls bei ausgedehnten Systemen und Anlagen große Computernetzwerke bzw. verwickelte Fi112 113 114 115 116 117 118 119

Knauff, NZBau 2005, 249 (254). Vgl. allgemein o. Rn. 3135. Prieß, Vergaberecht, S. 202. Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005, Abschnitt 2.1. a.E. Knauff, NZBau 2005, 249 (251); Leinemann/Maibaum, VergabeR 2004, 275 (278). Kullack/Terner, ZfBR 2004, 346 (348). Das muss ausgeschlossen sein, Knauff, VergabeR 2004, 287 (291). Dieckmann, AbfallR 2006, 54 (56) unter dem Vorbehalt besonderer Konstellationen.

946

Kapitel 14 Vergabeverfahren

nanzierungen denkbar, für die dann entsprechend der Konkretisierung in Erwägungsgrund 31 der RL 2004/18/EG, die auch für das nationale Recht relevant ist, der Wettbewerbliche Dialog in Frage kommt. Insbesondere ist der Wettbewerbliche Dialog für auszuschreibende Müll3147 verbrennungsanlagen denkbar. Sie sind sehr teuer, so dass vielfach eine komplexe Finanzierung erforderlich ist. Vor allem aber sind die wirtschaftlichen Risiken unübersehbar. Die Entwicklung des Abfallaufkommens ist ungewiss, ebenso der Stellenwert der Verbrennung. Deren Bedeutung hängt auch stark von rechtlichen Rahmenbedingungen ab, ob nämlich eine Verbrennung in Müllverbrennungsanlagen als Verwertung oder als Beseitigung einzustufen ist120 und wie sich die Abfallströme ins Ausland entwickeln.121 Maßgebliche Bedeutung erlangt hier die Novellierung der Abfallrahmenrichtlinie122 und der Abfallverbringungsverordnung123 auf europäischer Ebene.124 Zu der tatsächlichen Komplexität kommt daher noch die rechtliche Ungewissheit. Zwar gibt es genügend ausgereifte Konzepte für den Bau von Müllverbren3148 nungsanlagen. Näherer Prüfung bedarf jedoch stets, inwieweit diese nach den Kriterien des EuGH auch für eine Verwertung taugen. Es kommt daher auf den Zuschnitt der konkreten Anlage an, inwieweit diese nämlich auch mit Primärbrennstoffen betrieben werden kann. Hier bietet es sich an, die Anlagekonzeption in Abstimmung auf die Kriterien des EuGH, die keineswegs klar zutage liegen,125 in Erörterung der verschiedenen vorgelegten Lösungen festzulegen. Aufgrund dieses Abstimmungsbedarfs im Einzelfall und der ungewissen weiteren Entwicklung dürfte ein besonders komplexes Vorhaben vorliegen, auf das der Wettbewerbliche Dialog passt. Mit dessen Voranschreiten werden möglicherweise auch die bestehenden Unsicherheiten zumindest weniger. II.

Subsidiarität des Wettbewerblichen Dialogs

3149 Art. 29 Abs. 1 UAbs. 1 RL 2004/18/EG verlangt weiter, dass nach der Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers die Vergabe eines öffentlichen Auftrages im Wege eines offenen oder nichtoffenen Verfahrens unmöglich ist. Insoweit zählt also die Auffassung des öffentlichen Auftraggebers. Diese kann aber nicht grenzenlos zum Durchbruch kommen. Vielmehr muss sich der Auftraggeber der 120 121

122 123 124 125

S. EuGH, Rs. C-458/00, Slg. 2003, I-1553 (1579 ff., Rn. 31 ff.) – MVA Strasbourg. In der kodifizierten Fassung der RL 2006/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2006 über Abfälle, ABl. L 114, S. 9, zu der bereits ein weit reichender Änderungsvorschlag vorliegt, KOM (2005) 667 endg. Zum Ganzen Schink, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die neuen abfallrechtlichen Pflichten, 2006, S. 7 ff. Zum Stand Stengler, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die neuen abfallrechtlichen Pflichten, 2006, S. 45 ff. VO (EG) Nr. 1013/2006 des Europäischen Parlaments und Rates vom 14.6.2006 zur Verbringung von Abfällen, ABl. L 190, S. 1. Dazu Oexle, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die neuen abfallrechtlichen Pflichten, 2006, S. 143 ff. Bes. EuGH, Rs. C-458/00, Slg. 2003, I-1553 (1581 f., Rn. 44) – MVA Strasbourg; vgl. Frenz, NuR 2003, 395 (400).

§ 4 Wettbewerblicher Dialog

947

grundsätzlichen Subsidiarität des Wettbewerblichen Dialogs, wie sie in Art. 28 S. 3 RL 2004/18/EG unter Verweis auf die besonderen, in Art. 29 RL 2004/18/EG ausdrücklich genannten Umstände festgelegt ist, bewusst sein. Er muss also vorrangig prüfen, ob nicht doch ein offenes oder nichtoffenes Verfahren in Betracht kommt. Insoweit besitzt er einen Einschätzungsspielraum, dessen Ausfüllung allerdings nachprüfbar ist.126 Diese auftragsbezogene Definition des Anwendungsbereichs des Wettbewerbli- 3150 chen Dialogs ermöglicht eine sachliche Abgrenzung gegenüber dem Verhandlungsverfahren. Während sich Ersteres auf eine Einschätzung ex ante gründet, beruht das Verhandlungsverfahren maßgeblich auf einer Betrachtung ex post nach erfolglos durchgeführtem offenem oder nichtoffenem Verfahren. Daher wird insoweit auch kaum eine formale Subsidiaritätsregel zum Tragen kommen müssen,127 ist diese doch ohnehin zweifelhaft, da sie im Text der Vergaberichtlinien nur in der Reihenfolge der Nennung beider Verfahren ihren Anhalt findet. Ein Ansatz könnte eher die grundsätzliche vergaberechtliche Überlegung sein, dass der Wettbewerbliche Dialog immer noch formalisierter abläuft und damit stärkere Sicherungen zur Wahrung der Wettbewerbsgleichheit und der Transparenz enthält als das Verhandlungsverfahren. Hingegen zeigt sich in den Konstellationen, die jeweils dem Wettbewerblichen Dialog und dem Verhandlungsverfahren zugeordnet sind, die Möglichkeit einer sachlichen Abgrenzung, die daher vorzuziehen ist. Aus diesem Grund werden auch nicht nahezu sämtliche Public-Private-Partnerships vom Verhandlungsverfahren zum Wettbewerblichen Dialog wechseln müssen,128 zumal Letzterer auch insoweit im Anwendungsbereich beschränkt ist.129

C.

Verfahrensablauf

I.

Veröffentlichung

Auch am Beginn des Wettbewerblichen Dialogs steht eine Veröffentlichung. An- 3151 gepasst an dieses besondere Vergabeverfahren wird allerdings nicht ein konkreter Auftragsgegenstand publiziert, sondern eine Bekanntmachung, in der ein öffentlicher Auftraggeber seine Bedürfnisse und Anforderungen formuliert. Hierzu kann auch eine Beschreibung mit näheren Erläuterungen dienen.130 Dann erstreckt sich die Transparenz auf den Rahmen, den der öffentliche Auftraggeber zu diesem frühen Zeitpunkt auch bei besonders komplexen Aufträgen bestimmen kann. Dieser Rahmen kann aber auch nach der Dialogphase nicht grundlegend verändert werden.131 126

127 128 129 130 131

Unter Annahme eines Ermessens ebenso Prieß, Vergaberecht, S. 201. Der Begriff „seines Erachtens“ in Art. 29 Abs. 1 RL 2004/18/EG deutet aber jedenfalls nach deutscher Terminologie eher auf einen Einschätzungsspielraum als auf ein Ermessen. Anders Knauff, NZBau 2005, 249 (250, 255). S. dagegen Knauff, NZBau 2005, 249 (255). S.o. Rn. 3142 f. Zum Verhältnis beider näher Knauff, VergabeR 2004, 287 (291 f.). S. Art. 29 Abs. 6 UAbs. 2 S. 2, Abs. 7 UAbs. 2 RL 2004/18/EG sowie u. Rn. 3171 f.

948

Kapitel 14 Vergabeverfahren

Daher sind auch schon bekannte Zuschlagskriterien aufzunehmen. Diese können aus Gründen der Gleichbehandlung der Bieter nicht mehr geändert werden, sobald die Aufforderungen zur Teilnahme am Dialog an die ausgewählten Bewerber abgesandt und damit auch die Lösungsvorschläge der Bieter bekannt sind; das weitere Verfahren und vor allem die schrittweise Verringerung der zu erörternden Lösungen könnten ansonsten gezielt gesteuert werden.132 Nach Art. 29 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2004/18/EG kommt nur eine Auswahl nach 3153 der wirtschaftlichen Günstigkeit und damit nicht (ausschließlich) nach dem niedrigsten Preis in Betracht. Die Angabe der Gewichtung der Einzelkriterien nach Art. 53 Abs. 2 RL 2004/18/EG scheidet entsprechend Erwägungsgrund 46 UAbs. 2 der RL 2004/18/EG schon wegen der Komplexität des Auftrags aus.133 Damit ist nur eine Reihung nach der Bedeutung der Kriterien möglich, aber auch verpflichtend. Demgegenüber ist in der Bekanntmachung oder in der Beschreibung nach 3154 Art. 29 Abs. 4 S. 2 RL 2004/18/EG anzugeben ob die Möglichkeit eines Wettbewerblichen Dialogs in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen zur sukzessiven Verringerung der zu erörternden Lösungen in Anspruch genommen wird. Diese Vorgabe wurde in § 6a Abs. 4 S. 2 VgV umgesetzt.

3152

II.

Auswahl zum Dialog

3155 Auf der Basis dieser Bekanntmachung bzw. Beschreibung werden dann nach den auch sonst bei Vergaben üblichen Bestimmungen die Bewerber ausgewählt, mit denen der öffentliche Auftraggeber in einen Dialog eintreten will und dann nach Art. 40 RL 2004/18/EG zur Teilnahme am Dialog aufgefordert.134 Die Auswahl auf dieser Stufe erstreckt sich damit auf die Auswahl zum Dialog. Auch hierfür sind die in Art. 44-52 RL 2004/18/EG festgelegten Eignungskrite3156 rien tauglich und daher heranzuziehen, wenn auch bezogen auf den erst feststehenden vagen Rahmen. Die dadurch bedingte Abweichung von anderen Vergabeverfahren lässt sich dadurch in Grenzen halten, dass in der Bekanntmachung bzw. in der Beschreibung die Bedürfnisse und Anforderungen des Auftraggebers sowie die groben Umrisse des Projektes bereits so genau beschrieben werden, wie dies möglich ist, so dass auch die vergaberechtlichen Eignungskriterien möglichst stark und abgestimmt auf diese relativ konkrete Beschreibung zum Zuge kommen können. Gem. Art. 44 Abs. 2 RL 2004/18/EG können Mindestanforderungen festgelegt, nach Art. 44 Abs. 3 RL 2004/18/EG kann die Zahl der einzuladenden Bewerber begrenzt werden. Dies ist einschließlich der Kriterien dafür bekannt zu machen. Damit findet schon vor der Ausschreibung, ja bereits vor der eigentlichen Dia3157 logphase eine Auswahl statt. Die dabei nicht berücksichtigten Teilnehmer werden 132 133 134

Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005, Abschnitt 3.1. Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005, Abschnitt 3.1. Dazu näher u. Rn. 3237 ff.

§ 4 Wettbewerblicher Dialog

949

ausweislich Art. 29 Abs. 6 RL 2004/18/EG nicht mehr zur Abgabe eines endgültigen Angebotes aufgefordert. Die Ausscheidung vor Beginn des Dialogs hat also schwerwiegende Konsequenzen für die späteren Chancen, den Auftrag zu erhalten. Damit bleiben Nachprüfungsbegehren unausweichlich. Um diese zu ermöglichen, bedarf es hinreichender Transparenz und damit einer Unterrichtung über eine negative Auswahlentscheidung ebenso wie einer Information über das weiteren Vorgehen.135 Etwas anderes gilt höchstens dann, wenn auch die nicht am Dialog Beteiligten 3158 ein (endgültiges) Angebot abgeben können. Dann bildet der Wettbewerbliche Dialog nur eine unverbindliche Vorauswahl. Indes beschränkt Art. 29 Abs. 6 RL 2004/18/EG diese Möglichkeit auf die Teilnehmer mit in der Dialogphase näher ausgeführten Lösungen. III.

Dialogphase

1.

Inhalt

Die Mittel, mit denen diese Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers am besten 3159 erfüllt werden können, werden sodann im Wettbewerblichen Dialog mit den ausgewählten Bewerbern gem. Art. 29 Abs. 3 S. 1 RL 2004/18/EG bzw. in Deutschland gem. § 6a Abs. 2 S. 1 VgV ermittelt und festgelegt. Dabei können alle Aspekte des Auftrags erörtert werden (Art. 29 Abs. 3 S. 2 RL 2004/18/EG; § 6a Abs. 3 S. 2 VgV), mithin nicht nur technische, sondern auch wirtschaftliche (Preis, Kosten, Einkünfte usw.) und rechtliche Aspekte wie Risikoverteilung und -begrenzung, Garantien, mögliche Schaffung von „Zweckgesellschaften“.136 Damit ist auch ein formloses Vorgehen möglich. Schließlich soll der Auftragsgegenstand erst näher ermittelt werden. Es handelt sich gleichsam um ein „Verhandlungsverfahren im Ausschreibungsverfahren“.137 2.

Grundsätze

Auch im Rahmen dieser Dialogphase sind die vergaberechtlichen Grundsätze zu 3160 wahren. Das gilt vor allem für das Gleichbehandlungsgebot. Daher dürfen vor allem Informationen nicht in diskriminierender Weise weitergegeben werden, wenn durch sie bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten (Art. 29 Abs. 3 UAbs. 2 RL 2004/18/EG; § 6a Abs. 2 S. 4 VgV). Ohnehin dürfen Lösungsvorschläge oder vertrauliche Informationen eines teil- 3161 nehmenden Bewerbers nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Teilnehmer weitergegeben werden (Art. 29 Abs. 3 UAbs. 3 RL 2004/18/EG; § 6a Abs. 3 S. 5 VgV). Damit wird hinreichend berücksichtigt, dass die sich an dem Wettbewerbli135 136 137

Ruthig, NZBau 2006, 137 (142). Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005, Abschnitt 3.2. So Knauff, NZBau 2005, 249 (251).

950

Kapitel 14 Vergabeverfahren

chen Dialog beteiligenden Unternehmen eigenes Know-how einbringen und in den Dienst der Sache des öffentlichen Auftraggebers stellen. Wollen sie eine Chance auf den Auftrag haben, bleibt ihnen aber nichts anderes übrig. Daraus erwächst eine nicht unerhebliche Zwangswirkung, die Zustimmung zur Weitergabe an Dritte zu erteilen.138 Umso mehr hat der öffentliche Auftraggeber darauf zu achten, dass die übrigen Informationen und Entwicklungen nicht an die Konkurrenz gehen, die sich damit in diesem Vergabeverfahren einen Vorteil verschaffen könnte. 3.

Trennungsprinzip vs. Lösungsfindung

3162 Daher ist der Dialog mit den Unternehmen, die sich daran beteiligen, grundsätzlich getrennt zu führen139 und hat sich auf die Vorschläge und Lösungen des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers zu stützen.140 Die Vertraulichkeit ist durch Art. 6 RL 2004/18/EG grundsätzlich geschützt. Hinzu kann der Schutz nach immaterialgüterrechtlichen Vorschriften des nationalen wie des Gemeinschaftsrechts kommen.141 Damit ist allerdings nicht zwingend ausgeschlossen, dass nicht doch etwa Dreiergespräche dergestalt stattfinden, dass Unternehmen gemeinsam mit dem öffentlichen Auftraggeber beraten, wie sich etwa ein Spezialproblem lösen lässt. So kann der Auftraggeber besonderen Aufschluss dadurch gewinnen, dass er sich zwei gegenüberstehende Lösungsansätze mit ihren Vor- und Nachteilen im direkten Vergleich näher erläutern lässt und daraus dann seine Schlüsse zieht. Darauf deutet auch Art. 29 Abs. 3 UAbs. 1 S. 2 RL 2004/18/EG, wonach die öffentlichen Auftraggeber mit den ausgewählten Bewerbern alle Aspekte des Auftrags erörtern können. Weigert sich jedoch jemand, seine Vorstellungen im direkten Dialog mit ande3163 ren zu erörtern, dürfen ihm daraus keine Nachteile erwachsen, wenn berechtigte Interessen bestehen, weil er etwa die Originalität des eigenen Lösungsvorschlages vor dem Mitbewerber verbergen will. Da eine nähere Ausgestaltung fehlt,142 ist anhand dieser Eckpunkte der grund3164 sätzliche Konflikt zwischen Lösungsfindung mithilfe der Teilnehmer am Wettbewerblichen Dialog und Vertraulichkeit der erhaltenen Informationen auszugleichen. Zur Sicherung von Unparteilichkeit wird die Einschaltung eines neutralen 3165 Vermittlers vorgeschlagen, der auch Bedenken gegen bilaterale Dialoge entkräften soll.143 Indes sieht Art. 29 RL 2004/18/EG den öffentlichen Auftraggeber als Dialogpartner vor, so dass ein solcher Vermittler der Behörde zugerechnet werden 138 139 140 141 142 143

Rechten, NZBau 2004, 366 (368). S. Knauff, NZBau 2005, 249 (252); auch Leinemann/Maibaum, VergabeR 2004, 275 (279); Prieß, Vergaberecht, S. 203 f. Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005, Abschnitt 3.2. Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005, Abschnitt 3.2. Krit. daher Dieckmann, AbfallR 2006, 54 (56). Ruthig, NZBau 2006, 137 (143).

§ 4 Wettbewerblicher Dialog

951

müsste, jedenfalls aber an deren Pflichten gebunden wäre, sollen diese nicht einfach umgangen werden können. 4.

Ablauf

Der Wettbewerbliche Dialog wird so lange fortgesetzt, bis der öffentliche Auftraggeber eine Lösung bzw. die Lösungen ermitteln kann, mit denen seine Bedürfnisse erfüllt werden können (Art. 29 Abs. 5 RL 2004/18/EG)144 oder aber dieses angestrebte Ziel scheitert, weil erkennbar keine Lösung gefunden werden kann (§ 6a Abs. 5 S. 1 VgV). Um ein besseres Bild zu gewinnen, kann der öffentliche Auftraggeber schriftliche Konkretisierungen der Lösungsvorschläge durch die Teilnehmer erbitten und so den Dialog i.S.v. Art. 29 Abs. 5 RL 2004/18/EG fortsetzen. Insbesondere dann bieten sich Zahlungen nach Art. 29 Abs. 8 RL 2004/18/EG an.145 Diese Ermittlung einer Lösung kann gem. Art. 29 Abs. 4 RL 2004/18/EG bzw. § 6a Abs. 4 VgV phasenweise erfolgen. Die Zahl der sich darstellenden Lösungen wird dann mit zunehmendem Voranschreiten des Dialoges immer weiter verringert. Maßstab dafür sind die in der Bekanntmachung oder in der Beschreibung angegebenen Zuschlagskriterien (auch Art. 44 Abs. 4 S. 1 RL 2004/18/EG). Da der Auftrag komplex ist und Art. 29 Abs. 5 RL 2004/18/EG einen Vergleich mehrerer Lösungen vorsieht, sind die schriftlichen Unterlagen, auch wenn sie wegen des andauernden Prozesses der Lösungsfindung nicht vollständig sein können, Basis der Beurteilung.146 Die jeweils ausgeschiedenen Teilnehmer sind aus Transparenzgründen zu informieren (§ 6a Abs. 4 S. 3 VgV). Dies zeigt ebenfalls, dass damit auch Teilnehmer ausgeschieden werden können,147 jedenfalls sofern sie nur eine Lösung präsentiert haben. Die Zahl der zu erörternden Lösungen soll verringert werden. Gem. Art. 44 Abs. 4 S. 2 RL 2004/18/EG müssen freilich auch in der Schlussphase noch so viele übrig bleiben, dass echter Wettbewerb gewährleistet ist, außer nur eine Lösung oder bloß ein Bewerber sind geeignet. Daher ist auch eine Reduzierung auf eine Lösung bzw. einen Bewerber möglich.148 Damit geht es nicht um ein Recht zur Anpassung von Angeboten, um den Anbieterkreis nicht reduzieren zu müssen.149 Ein solches Recht gibt der Wortlaut von Art. 29 Abs. 4 RL 2004/18/EG bzw. von § 6a Abs. 4 VgV auf dieser Verfahrensstufe nicht her. Dementsprechend gilt auch bei Arbeitsgemeinschaften, dass diese

144 145 146 147 148 149

Leinemann/Maibaum, VergabeR 2004, 275 (279): „brauchbare Lösung“. Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005, Abschnitt 3.2. Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005, Abschnitt 3.2.1. So auch Pünder/Franzius, ZfBR 2006, 20 (22). Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005, Abschnitt 3.2.1. So Ruthig, NZBau 2006, 137 (142).

3166

3167

3168

3169

952

Kapitel 14 Vergabeverfahren

nicht einfach Teilnehmer austauschen können. Es greifen hier die allgemeinen Grenzen für die Änderung von Angeboten ein.150 IV.

Information, Aufforderung zur Angebotsabgabe und Auswahl

3170 Sobald der öffentliche Auftraggeber den Dialog für abgeschlossen erklärt hat, sind die Teilnehmer gem. Art. 29 Abs. 6 UAbs. 1 RL 2004/18/EG bzw. § 6a Abs. 5 S. 1 VgV davon zu informieren. Dadurch ist der Auftragsgegenstand dann näher fixiert. Damit können die beteiligten Unternehmen nunmehr ihr detailliertes und vollständiges Angebot einreichen. Hierzu werden sie nach Art. 29 Abs. 6 UAbs. 1 RL 2004/18/EG bzw. § 6a Abs. 5 S. 2 VgV vom öffentlichen Auftraggeber aufgefordert. Die Grundlage dafür bildet die von den Teilnehmern eingereichte und in der Dialogphase näher ausgeführte Lösung. Bei Einverständnis der Teilnehmer151 kann es auch eine Lösung sein, die von allen stammt.152 Das endgültige Angebot muss alle zur Ausführung des Projektes erforderlichen 3171 Einzelheiten nennen. Der öffentliche Auftraggeber kann dann weitere Klarstellungen, Präzisierungen und Feinabstimmungen nach Art. 29 Abs. 6 UAbs. 2 RL 2004/18/EG verlangen, ohne dass dabei die grundlegenden Elemente des Angebots oder der Ausschreibung geändert werden dürfen, um den Wettbewerb nicht zu verfälschen oder einzelne Bieter zu diskriminieren (ebenso § 6a Abs. 5 S. 3-5 VgV).153 Die Hauptbestandteile einschließlich des Preises sind also fest, die Spielräume der öffentlichen Auftraggeber entsprechend gering.154 Diese Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes erfolgt auch im nichtoffenen 3172 Verfahren. Daher ist wie auch dort weiter zu verfahren. Nach Art. 29 Abs. 7 RL 2004/18/EG bzw. § 6a Abs. 7 VgV beurteilt der öffentliche Auftraggeber die eingereichten Angebote anhand der in der Bekanntmachung oder in der Beschreibung festgelegten Zuschlagskriterien und wählt das wirtschaftlich günstigste Angebot gem. Art. 53 RL 2004/18/EG aus. Der so ermittelte Bieter kann ersucht werden, bestimmte Aspekte seines Angebots näher zu erläutern oder im Angebot enthaltene Zusagen zu bestätigen. Auch dadurch dürfen nicht wesentliche Aspekte des Angebots oder der Ausschreibung geändert werden bzw. Wettbewerbsverzerrungen oder Diskriminierungen hervorgerufen werden können.155 Die (unterlegenen) Teilnehmer am Dialog können nach Art. 29 Abs. 8 RL 3173 2004/18/EG Prämien oder Zahlungen erhalten. Ob der öffentliche Auftraggeber sie vorsieht, steht danach in seinem Ermessen. § 6a Abs. 7 macht eine angemessene Kostenerstattung zur Pflicht, wenn die am Wettbewerblichen Dialog teilneh-

150 151 152 153 154 155

S.o. Rn. 2811 sowie u. Rn. 3228. S.o. Rn. 3161. Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005, Abschnitt 3.2.1. S. auch Erwägungsgrund 31 der RL 2004/18/EG. Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005, Abschnitt 3.3. S. vorhergehende Rn. 3171.

§ 5 Verfahren in Sondergebieten

953

menden Unternehmen Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen ausarbeiten mussten und rechtzeitig vorgelegt haben. V.

Übersicht Wettbewerblicher Dialog 1. Bekanntmachung bzw. Beschreibung zu Bedürfnissen und Anforderungen des Auftraggebers

3174

2. Lösungsvorschläge der Wirtschaftsteilnehmer 3. Auswahl zum Dialog 4. Dialog, ggf. phasenweise 5. Information 6. Aufforderung zur Angebotsabgabe 7. Einreichung des vollständigen Angebots 8. Auswahl 9. Ggf. nähere Erläuterung und Unterrichtung; Bestätigung von Zusagen durch Bieter 10. Unterrichtung; ggf. Prämien oder Zahlungen an unterlegene Bieter; in Deutschland angemessene Kostenerstattung

§ 5 Verfahren in Sondergebieten A.

Sozialer Wohnungsbau

Für öffentliche Bauaufträge im sozialen Wohnungsbau sieht Art. 34 RL 3175 2004/18/EG ein besonderes Vergabeverfahren vor, das sicherstellen soll, das am besten geeignete Unternehmen auszuwählen. Die Mitgliedstaaten können dafür optieren, müssen es aber nicht. Voraussetzung ist, dass gegenständlich die gesamte Planung und der Bau von 3176 Wohneinheiten im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus betroffen ist. Dabei muss die Planung wegen des Umfangs, der Komplexität und der voraussichtlichen Dauer der Arbeiten von Anfang an in enger Zusammenarbeit in einer Arbeitsgemeinschaft durchgeführt werden, die aus beauftragten der öffentlichen Auftraggeber, Sachverständigen und dem für die Ausführung des Vorhabens vorgesehenen Unternehmen besteht. Damit kommt es in besonderem Maße auf die persönlichen, technischen, wirtschaftlichen und finanziellen Eignungskriterien nach Art. 46-52 RL 2004/18/EG an. Diese sind neben einer möglichst genauen Beschreibung der

954

Kapitel 14 Vergabeverfahren

auszuführenden Arbeiten in der Bekanntmachung anzugeben. Das Verfahren richtet sich dann gem. Art. 34 UAbs. 3 RL 2004/18/EG weitestgehend nach den allgemeinen Vorschriften für das normale Verfahren.

B.

Dienstleistungsaufträge im Wettbewerb

I.

Zuschnitt

3177 Wettbewerbe sind nach Art. 1 Abs. 11 lit. e) RL 2004/18/EG bzw. Art. 1 Abs. 10 RL 2004/17/EG Auslobungsverfahren, die dazu dienen, dem öffentlichen Auftraggeber insbesondere auf den Gebieten der Raumplanung, der Stadtplanung, der Architektur und des Bauwesens oder der Datenverarbeitung einen Plan oder eine Planung zu verschaffen, deren Auswahl durch ein Preisgericht aufgrund vergleichender Beurteilung mit oder ohne Verteilung von Preisen erfolgt. Sachlicher Bezugspunkt sind daher insbesondere solche Aufträge, die mit einem hohen Maß an intellektueller bzw. planerischer Leistung verbunden sind. Die Auswahl beruht dementsprechend maßgeblich auf Wertung, weil sehr stark vom Geschmack abhängt, welcher Vorschlag bevorzugt wird. Offensichtlich ist dies bei stadtprägenden Bauwerken, namentlich Museen und Kunsthallen. Die Objektivität der Auswahl ist daher am ehesten dann gesichert, wenn ein pluralistisch zusammengesetztes Preisgericht entscheidet. Durch dieses kann am ehesten dem Anliegen des Vergabeverfahrens Rechnung getragen werden, dass das objektiv günstigste und zugleich ein qualitativ hochwertiges Angebot den Zuschlag erhält. II.

Anwendungsbereich

3178 Wettbewerbe im Dienstleistungsbereich sind näher in Art. 66 ff. RL 2004/18/EG bzw. Art. 60 ff. RL 2004/17/EG geordnet. Nach Art. 61 RL 2004/17/EG greifen sie ein für Wettbewerber für Dienstleistungsaufträge mit einem geschätzten Wert ohne Mehrwertsteuer von mindestens 499.000 Euro einschließlich etwaiger Preisgelder bzw. Zahlungen an die Teilnehmer. Art. 67 RL 2004/18/EG nennt niedrigere Schwellenwerte.156 Handelt es sich um zentrale Regierungsbehörden i.S.d. Anhangs 4 als öffentliche Auftraggeber, findet diese Regelung bereits ab einem Schwellenwert von mindestens 137.000 Euro Anwendung, ansonsten beträgt er mindestens 211.000 Euro. Die Anwendungsbereiche beider Richtlinien werden über Art. 68 RL 2004/18/EG grundsätzlich getrennt, soweit nicht die Mitgliedstaaten nach Art. 71 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2004/17/EG die Möglichkeit vorgesehen haben, deren Anwendung zu verschieben. Darüber hinaus werden in beiden Richtlinien Aufträge für Tätigkeiten in einem 3179 Drittland, mit Geheimhaltungsinteresse oder mit einer Vergabe auf der Grundlage internationaler Vorschriften von der Vergabe durch Wettbewerb ausgenommen, nach Art. 68 lit. b) RL 2004/18/EG zudem Aufträge aus dem Telekommunikati156

S. näher o. Rn. 2147 ff.

§ 5 Verfahren in Sondergebieten

955

onsbereich, gem. Art. 20 RL 2004/17/EG solche in Drittstaaten, außer es handelt sich um Versorgungstätigkeiten nach Art. 3-7 RL 2004/17/EG. III.

Transparenz

Zentrale Bedeutung für eine vergaberechtsgerechte Abwicklung hat auch bei 3180 Wettbewerben das Transparenzprinzip, welches namentlich durch eine größtmögliche Bekanntmachung sichergestellt wird. Die Durchführung eines Wettbewerbs wird daher in einer Wettbewerbsbekanntmachung angekündigt.157 Nach Durchführung des Wettbewerbs sind die Ergebnisse bekannt zu machen.158 Hierfür gelten Standardformulare159 sowie die allgemeinen Vorschriften für Bekanntmachungen.160 Durch die Bekanntmachung des Ergebnisses ist eine hinreichende Anfechtbarkeit hergestellt; auch dem dient die Transparenz.161 IV.

Teilnehmerkreis

Der Teilnehmerkreis ist für den Wettbewerb grundsätzlich offen zu halten. Insbe- 3181 sondere darf er nach Art. 66 Abs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 60 Abs. 2 RL 2004/17/EG weder auf das Gebiet eines Mitgliedstaates oder einen Teil davon noch auf natürliche oder juristische Personen beschränkt werden, selbst wenn dies nach dem Recht des betroffenen Mitgliedstaates so vorgesehen ist. Die Kommunikation mit den Teilnehmern erfolgt gem. Art. 71 RL 2004/18/EG bzw. Art. 64 RL 2004/17/EG nach den allgemeinen Vorschriften über Mitteilungen sowie nach den Grundsätzen der Vollständigkeit und Vertraulichkeit sowie der Geheimhaltung, bis die Frist für die Vorlage der Pläne und Entwürfe verstrichen ist. Auch eine elektronische Kommunikation ist möglich. Aus Gründen der Transparenz muss auch dabei eine Zugänglichkeit sichergestellt sein. Es gelten die Anforderungen von Anhang X der RL 2004/18/EG bzw. XXIV der RL 2004/17/EG. Systeme freiwilliger Akkreditierung können eingefügt oder beibehalten werden. Die Wettbewerbe können mit beschränkter Teilnehmerzahl durchgeführt wer- 3182 den. Dafür müssen aber eindeutige nichtdiskriminierende Eignungskriterien festgelegt werden; jedenfalls muss die Zahl der aufgeforderten Bewerber ausreichen, um einen echten Wettbewerb zu gewährleisten (Art. 72 RL 2004/18/EG bzw. Art. 65 Abs. 2 RL 2004/17/EG). 157 158

159 160 161

Art. 69 Abs. 1 RL 2004/18/EG sowie Art. 63 Abs. 1 S. 1 RL 2004/17/EG. Art. 69 Abs. 2 RL 2004/18/EG mit Ausnahmen für Behinderungen des Gesetzvollzuges, Antastungen des öffentlichen Interesses oder legitimer geschäftlicher Interessen öffentlicher oder privater Unternehmen oder des lauteren Wettbewerbs durch eine Bekanntmachung; Art. 63 Abs. 2 S. 2 RL 2004/17/EG. S. Art. 70 Abs. 1 RL 2004/18/EG i.V.m. Anhang VII Teil D sowie Art. 63 Abs. 1 S. 3 mit Anhang XVIII bzw. XIX der RL 2004/17/EG. Art. 70 Abs. 2 i.V.m. Art. 36 Abs. 2-8 RL 2004/18/EG sowie Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 44 Abs. 2-8 RL 2004/17/EG. S. näher u. Rn. 3243 ff.

956

Kapitel 14 Vergabeverfahren

V.

Preisgericht

3183 Die Sachgerechtigkeit und Unabhängigkeit der Entscheidung wird durch die Zusammensetzung und das Vorgehen des Preisgerichts bestimmt. Es darf nur aus natürlichen Personen bestehen, die von den Teilnehmern des Wettbewerbs unabhängig sind. Mindestens ein Drittel der Preisrichter muss bei von den Wettbewerbern geforderter beruflicher Qualifikation dieselbe oder eine gleichwertige Qualifikation haben (Art. 73 RL 2004/18/EG bzw. Art. 65 Abs. 3 RL 2004/17/EG). In seiner Entscheidung und seinen Stellungnahmen ist des Preisgericht vom öf3184 fentlichen Auftraggeber unabhängig (Art. 74 Abs. 1 RL 2004/18/EG bzw. Art. 66 Abs. 1 RL 2004/17/EG). Das Gericht ist nur an die Kriterien gebunden, die in der Wettbewerbsbekanntmachung genannt wurden. Zudem ist die Anonymität der Bewerber zu wahren. Auf dieser Grundlage ist eine Rangfolge der ausgewählten Projekte zu erstellen, welche auf einem von den Preisrichtern zu unterzeichnenden begründeten Bericht fußt (Art. 74 Abs. 2, 3 RL 2004/18/EG bzw. Art. 66 Abs. 2, 3 RL 2004/17/EG). Soweit ein Dialog zwischen den Preisrichtern und den Bewerbern stattfindet, ist 3185 dieser ebenfalls umfassend zu protokollieren. Sind noch Fragen zu klären, können die Bewerber dazu aufgefordert werden, sie zu beantworten. Bis zur Stellungnahme oder zur Entscheidung des Preisgerichts ist die Anonymität der Bewerber zu wahren (Art. 74 Abs. 4-6 RL 2004/18/EG bzw. Art. 66 Abs. 4-6 RL 2004/17/EG). Letztlich stellt damit der öffentliche Auftraggeber das ordnungsgemäße Verga3186 beverfahren im Vorfeld sicher, indem er für eine öffentliche Bekanntmachung und für die Festlegung der maßgeblichen Kriterien sorgt. Die eigentliche Entscheidung, welche auch den materiellen Maßstäben des Vergaberechts entsprechen muss, trifft das Preisgericht. Dieses tritt damit an die Stelle des öffentlichen Auftraggebers.

C.

Gebietsbezogene Besonderheiten

3187 Im Allgemeinen werden öffentliche Aufträge nach den Standardvergabeverfahren und den folgend dargestellten Regeln vergeben. Gleichwohl können gebietsbezogene Besonderheiten auftreten. Das gilt für Dienstleistungsaufträge gem. Anhang II Teil B der RL 2004/18/EG bzw. Anhang XVII Teil B der RL 2004/17/EG. Sie unterliegen nach Art. 21 RL 2004/18/EG bzw. Art. 32 RL 2004/17/EG lediglich Art. 23 und 35 Abs. 4 RL 2004/18/EG bzw. Art. 34 und 43 RL 2004/17/EG, also den Vorschriften über technische Spezifikationen und eine Bekanntmachung mit den Ergebnissen des Vergabeverfahrens. Sind in dem Auftrag auch Dienstleistungen nach Anhang II Teil A bzw. Anhang XVII Teil A dabei, zählt der überwiegende Wert.162

162

S.o. Rn. 2117.

§ 6 Veröffentlichungen

957

§ 6 Veröffentlichungen A.

Vorinformation

Bevor der zu vergebende Auftrag selbst öffentlich bekannt gemacht wird, kann ei- 3188 ne Vorinformation erfolgen. Sie muss erfolgen, wenn der geschätzte Gesamtwert der Aufträge oder der Rahmenvereinbarungen in den kommenden zwölf Monaten mindestens 750.000 Euro bzw. bei Bauleistungen mehr als 5.278.000 Euro beträgt sowie der öffentliche Auftraggeber die Fristen für den Eingang der Angebote gem. Art. 38 Abs. 4 RL 2004/18/EG bzw. Art. 45 Abs. 4 RL 2004/17/EG verkürzen möchte (Art. 35 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a)-c) sowie UAbs. 5 RL 2004/18/EG bzw. Art. 41 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a)-c) und UAbs. 5 RL 2004/17/EG). Die Vorinformation erfolgt durch die Kommission oder durch den öffentlichen 3189 Auftraggeber selbst in einem Beschafferprofil nach Anhang VIII Nr. 2 lit. b) der RL 2004/18/EG bzw. Anhang XX Abs. 2 lit. b) der RL 2004/17/EG. Die Standardformulare ergeben sich aus den entsprechenden Anhängen der VO (EG) Nr. 1564/2005, das Formular für die Vorinformation aus Anhang I.163 Diese Vorinformation hat so bald wie möglich nach Beginn des Haushaltsjahres zu erfolgen. Jedenfalls ist dann die entsprechende Information an die Kommission zu senden, wenn der öffentliche Auftraggeber sie nicht selbst im Beschafferprofil veröffentlicht. Für Bauaufträge ist insoweit die Entscheidung maßgeblich, mit der die beabsichtigten Bauaufträge bei Rahmenvereinbarungen planerisch genehmigt werden. Bei einer eigenen Veröffentlichung im Beschafferprofil ist auf elektronischem Weg der Kommission die Veröffentlichung zu überliefern.

B.

Bekanntmachung

I.

Ausschreibung

Für alle Aufträge, die öffentlich ausgeschrieben werden müssen, ist eine Bekannt- 3190 machung nach Maßgabe von Art. 36 RL 2004/18/EG bzw. Art. 44 RL 2004/17/EG notwendig, und zwar nach den in den betreffenden Anhängen (II-XIII) der VO (EG) Nr. 1564/2005164 festgelegten Standardformularen. Auch darüber hinaus kann eine Veröffentlichung erfolgen, die dann aber auf freiwilliger Basis durchgeführt wird (Art. 37 RL 2004/18/EG, Art. 44 Abs. 8 RL 2004/17/EG). Damit wird freilich die Erwartung eines regulären Vergabeverfahrens erzeugt. Daher müssen auch dessen Regeln eingehalten werden. Andernfalls kann es zu Schadensersatzansprüchen kommen.165 163 164 165

VO (EG) Nr. 1564/2005 vom 7.9.2005, ABl. L 257, S. 1; zu deren zwingender Wirkung ab 1.2.2006 Lindenthal, NZBau 2005, 679 f. VO (EG) Nr. 1564/2005 vom 7.9.2005, ABl. L 257, S. 1. Vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2006 – X ZR 39/03: auch Ersatz des potenziell entgangenen Gewinns; s.u. Rn. 3293.

958

3191

3192

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3195

3196

Kapitel 14 Vergabeverfahren

Die Bekanntgabe der Ausschreibung bildet damit regelmäßig den obligatorischen förmlichen Startschuss für das Vergabeverfahren im Hinblick auf einen konkreten Auftrag. Durch sie wird umfassend sichergestellt, dass die Teilnehmer über den konkreten Vergabegegenstand in Kenntnis gesetzt werden, nachdem sie sich durch eine – im Übrigen nicht durchgehend verpflichtende166 – Vorinformation lediglich einen vorläufigen Überblick über die avisierten Aufträge verschaffen konnten. Die Bekanntmachung gewährleistet damit die notwendige Transparenz und sichert die Chancengleichheit aller Teilnehmer, von dem ausgeschriebenen Auftrag Kenntnis zu nehmen sowie auf ihn ein Angebot abzugeben, wofür allen der gleiche Zeitraum zur Verfügung steht.167 Die Pflicht zur Veröffentlichung einer Bekanntmachung über den ausgeschriebenen Auftrag erfasst gem. Art. 35 Abs. 2 RL 2004/18/EG alle offenen und nichtoffenen Vergabeverfahren sowie die Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung und den Wettbewerblichen Dialog. Besonderheiten gelten gem. Art. 35 Abs. 3 RL 2004/18/EG bzw. Art. 42 Abs. 2 RL 2004/17/EG für dynamische Beschaffungssysteme. Ihre Einrichtung ist ausführlich bekannt zu machen. Wenn auf ihrer Grundlage ein Auftrag vergeben werden soll, genügt hingegen eine vereinfachte Bekanntmachung. Auch wenn sich Auftraggeber für die Einführung eines Prüfungssystems nach Art. 53 RL 2004/17/EG entscheiden, müssen sie darüber in einer Bekanntmachung nach Anhang XIV über den Zweck dieses Prüfungssystems und die Anforderung der Prüfungsregeln gem. Art. 41 Abs. 3 RL 2004/17/EG informieren. Dies hat jährlich zu erfolgen, wenn die Laufzeit des Systems mehr als drei Jahre beträgt. Ansonsten genügt eine Bekanntmachung zu Beginn des Verfahrens. Diese Bekanntmachung über das Bestehen eines Prüfungssystems gilt gem. Art. 42 Abs. 1 lit. b) RL 2004/17/EG auch als Aufruf zum Wettbewerb. Ein Aufruf zum Wettbewerb bei Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträgen kann aber auch in der Veröffentlichung einer regelmäßigen nicht verbindlichen Bekanntmachung gem. Anhang XV Teil A bestehen. In diesem Fall sind die Anforderungen nach Art. 42 Abs. 3 RL 2004/17/EG zu beachten und damit insbesondere die Lieferungen, Bauarbeiten oder Dienstleistungen, die Gegenstand des zu vergebenden Auftrags sein werden, zu nennen. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass eine spätere Veröffentlichung eines Aufrufs zum Wettbewerb nicht mehr erfolgt, sondern der Auftrag im nichtoffenen oder im Verhandlungsverfahren vergeben wird. Schließlich kann ein Aufruf zum Wettbewerb nach Art. 42 Abs. 1 lit. c) RL 2004/17/EG durch Veröffentlichung einer Bekanntmachung gem. Anhang XIII Teil A, Teil B oder Teil C erfolgen.

166 167

S.o. Rn. 3188. S. EuGH, Rs. C-87/94, Slg. 1996, I-2043 (2085, Rn. 54) – Wallonische Busse.

§ 6 Veröffentlichungen

II.

959

Wesentliche Auftragsänderung

Ob eine erneute Bekanntmachung durchgeführt werden muss, wenn sich der Auftrag ändert, ist nicht geregelt. Daher ist auf den Sinn und Zweck der Vergaberegelungen und insbesondere der Bekanntmachung zurückzugreifen. Sie dient dazu, Transparenz zu sichern und den Teilnehmern gleiche Wettbewerbschancen zu eröffnen. Insbesondere müssen die Teilnehmer die gleichen Chancen bei der Aufstellung ihrer Angebote haben.168 Diese Chancen werden tangiert, wenn durch die Änderung eines Auftrages andere Teilnehmer in die Lage versetzt werden, ihn auszuführen. Das kann etwa dann der Fall sein, wenn sich das Auftragsvolumen deutlich verringert und dadurch auch kleinere Unternehmen die entsprechenden Arbeiten ausführen können. Oder aber das Auftragsvolumen steigt umgekehrt so stark an, dass auch größere Unternehmen einen lohnenswerten Auftragsgegenstand vorfinden werden, der sich für sie rentabel abarbeiten lässt. In solchen Fällen, in denen sich der Kreis der möglichen Bieter verändert bzw. erweitert, ist daher eine neue Bekanntmachung durchzuführen. Die Unternehmen, welche bereits Angebote abgegeben haben, müssen bei nochmaliger Abgabe eines Angebots zwar mehr Arbeit leisten. Indes eröffnete ihnen das bislang abgegebene Angebot auch nur die Chance, den Auftrag zu erlangen. Das kann unabhängig von einer Auftragsänderung einfach deshalb ausgeschlossen sein, weil ursprünglich vorgesehene Mittel nicht mehr zur Verfügung stehen.169 Die Chancengleichheit der anderen Unternehmen, welche bislang keine Angebote abgegeben haben, wird hingegen nicht beeinträchtigt, wenn sich der Auftrag so wenig ändert, dass sie auch bei dem modifizierten Zuschnitt kein Angebot abgegeben hätten. Das ist dann der Fall, wenn die Anforderungen oder das Volumen des Auftrags nur unwesentlich geändert wurden.170 Unwesentlich ist etwa eine Modifizierung, eine geringfügige Anhebung von Qualitätsstandards oder eine leichte Vergrößerung bzw. Verkleinerung des geplanten Vorhabens. Allerdings kann etwa auch der Wegfall eines Vergabekriteriums dazu führen, dass ein wesentlich größerer Kreis die ausgeschriebene Leistung erbringen kann. Entfällt ein entsprechendes Kriterium, ist daher neu auszuschreiben.171 Weiter gehend ist generell eine Änderung der Vergabekriterien während eines laufenden Verfahrens ausgeschlossen.172 Schließlich werden über diese Kriterien der Auftragsgegenstand und der in Betracht kommende Bieterkreis maßgeblich definiert. Das gilt selbst für eine Gewichtung von Unterkriterien, außer diese tangiert die Vergabekriterien nicht und beeinträchtigt auch sonst nicht die Chancengleichheit.173

168 169 170 171 172 173

Allgemein EuGH, Rs. C-87/94, Slg. 1996, I-2043 (2085, Rn. 54) – Wallonische Busse. Prieß, Vergaberecht, S. 231 f. unter Verweis auf Arrowsmith, PPLR 1997, 128 (130). Prieß, Vergaberecht, S. 231 f.; vgl. Arrowsmith, PPLR 1997, 128 (129). S. EuGH, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527 (14593, Rn. 94) – Wienstrom. Dazu EuGH, Rs. C-19/00, Slg. 2002, I-7725 (7755, Rn. 43) – SIAC Construction; s.u. Rn. 3266 f. EuGH, Rs. C-331/04, NZBau 2006, 193 (195 f., Rn. 26 ff.) – Viaggi di Maio; s. auch o. Rn. 2905.

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3199

3200

960

Kapitel 14 Vergabeverfahren

III.

Ergebnis des Vergabeverfahrens

3201 Transparenz bedarf es vor allem auch am Ende des Vergabeverfahrens. Daher ist eine Bekanntmachung nach Abschluss eines Vergabeverfahrens besonders wichtig.174 Während Art. 41 RL 2004/18/EG bzw. Art. 49 RL 2004/17/EG eine sofortige und direkte Unterrichtung der Bewerber und Bieter bzw. auch der Prüfungsantragsteller vorsieht, besteht nach Art. 35 Abs. 4 RL 2004/18/EG generell eine Verpflichtung, die Ergebnisse von Vergabeverfahren offen zu legen. Dies hat 48 Tage nach der Vergabe des Auftrages bzw. nach Abschluss einer Rahmenvereinbarung zu erfolgen; für Letztere muss allerdings nicht jeder Einzelauftrag bekannt gemacht werden.175 Bei dynamischen Beschaffungssystemen kann die Bekanntmachung der Einzelaufträge quartalsweise als Zusammenstellung spätestens 48 Tage nach Quartalsende versandt werden. Art. 43 Abs. 1 RL 2004/17/EG enthält eine entsprechende Regelung; nur beträgt die maßgebliche Frist zwei Monate. Bei öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nach Anhang II Teil B der RL 3202 2004/18/EG bzw. Anhang XVII Teil B der RL 2004/17/EG muss der öffentliche Auftraggeber gem. Art. 35 Abs. 4 UAbs. 4 RL 2004/18/EG bzw. Art. 43 Abs. 4 RL 2004/17/EG in der Ausschreibung angeben, ob er mit der Veröffentlichung einverstanden ist. Insoweit legt die Kommission die Regeln für die Erstellung und Veröffentlichung statistischer Berichte fest. Generell muss die Auftragsvergabe nicht offen gelegt werden, wenn dadurch 3203 der Gesetzesvollzug behindert, öffentliche Interessen angetastet, die berechtigten geschäftlichen Interessen öffentlicher oder privater Wirtschaftsteilnehmer geschädigt oder lauterer Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigt würde(n) (Art. 35 Abs. 4 UAbs. 5 RL 2004/18/EG). Nach Art. 43 Abs. 2 S. 2 RL 2004/17/EG ist vor allem auf das Zurückhalten 3204 geschäftssensibler Angaben zu achten. Die Bekanntmachung von Dienstleistungsaufträgen über Forschung und Entwicklung kann sich gem. Art. 43 Abs. 3 RL 2004/17/EG hinsichtlich Art und Umfang auf die Nennung dieses Gegenstandes beschränken. Die in die Bekanntmachung allgemein aufzunehmenden Punkte ergeben sich aus Anhang XVI, die Merkmale für die Veröffentlichung aus Anhang XX der RL 2004/17/EG. Die nicht für die Veröffentlichung bestimmten und so gekennzeichneten Angaben, die sich aus Abschnitt II Anhang XVI der RL 2004/17/EG ergeben, werden gem. Art. 43 Abs. 5 RL 2004/17/EG nur in vereinfachter Form zu statistischen Zwecken veröffentlicht. Die Standardformulare für die in Art. 35 RL 2004/18/EG bzw. Art. 43 RL 3205 2004/17/EG vorgesehenen Bekanntmachungen ergeben sich aus den entsprechenden Anhängen der VO (EG) Nr. 1564/2005.176

174 175 176

Deren Fehlen beanstandete z.B. EuGH, Rs. C-225/98, Slg. 1998, I-7445 (7501, Rn. 94) – Kommission/Frankreich. S. bereits o. Rn. 3060 ff. VO der Kommission vom 7.9.2005 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen im Rahmen von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gem. der RL 2004/17/EG und der RL 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. L 257, S. 1.

§ 6 Veröffentlichungen

IV.

Bestandteile

1.

Grundlagen

961

Wie die Bekanntmachung auszusehen hat, ist in Art. 36 RL 2004/18/EG bzw. Art. 3206 44 RL 2004/17/EG näher geregelt. Einzelheiten finden sich in den Anhängen zu den beiden Richtlinien, so in Anhang VII Teil A der RL 2004/18/EG, welcher durch Art. 36 Abs. 1 RL 2004/18/EG in Bezug genommen wird. Die maßgeblichen Standardformulare ergeben sich aus den entsprechenden Anhängen der VO (EG) Nr. 1564/2005.177 2.

Mindestbestandteile

Mindestbestandteile der Bekanntmachungen sind insbesondere die genauen Daten 3207 des öffentlichen Auftraggebers, das gewählte Vergabeverfahren, die Art des Auftrages, der Ort der Ausführung bzw. Durchführung sowie abhängig von der Art des vergebenen Auftrags (Bauauftrag, Lieferauftrag oder Dienstleistungsauftrag) die näheren Einzelheiten wie Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen und die Laufzeit. Weiter sind der Anfangs- und der Endzeitpunkt relevant sowie Eignungskriterien für die in Betracht kommenden Unternehmen und spezifische Angaben für das jeweils gewählte Verfahren ebenso wie die Zuschlagskriterien nach Art. 53 RL 2004/18/EG als „niedrigster Preis“ bzw. „wirtschaftlich günstigstes Angebot“. Im zweiten Fall sind schon gem. Art. 53 Abs. 2 RL 2004/18/EG bzw. gem. Art. 3208 55 Abs. 2 RL 2004/17/EG auch die für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots zugrunde gelegten Kriterien und deren Gewichtung in der Bekanntmachung zu nennen, sofern sie nicht schon in den Verdingungsunterlagen bzw. im Fall des Wettbewerblichen Dialogs in der Beschreibung enthalten sind.178 Auch etwaige zusätzliche Bedingungen sind gem. Art. 26 RL 2004/18/EG bzw. Art. 38 RL 2004/17/EG aufzunehmen.179 Für die Gewichtung der Kriterien kann gem. Art. 53 Abs. 2 UAbs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 55 Abs. 2 UAbs. 2 RL 2004/17/EG eine Marge angegeben werden, deren Bandbreite angemessen sein muss. Hilfsweise sind gem. Art. 53 Abs. 2 UAbs. 3 RL 2004/18/EG bzw. Art. 55 Abs. 3209 2 UAbs. 3 RL 2004/17/EG die gewählten Zuschlagskriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung anzugeben. Das gilt dann, wenn der öffentliche Auftraggeber seiner Ansicht nach die Gewichtung dieser Kriterien aus nachvollzieh-

177

178

179

VO der Kommission vom 7.9.2005 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen im Rahmen von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gem. der RL 2004/17/EG und der RL 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. L 257, S. 1. S. bereits EuGH, Rs. C-470/99, Slg. 2002, I-11617 (11691 f., Rn. 99) – Universale-Bau aus Gründen angemessener Transparenz und damit des Gleichbehandlungsgrundsatzes; jüngst EuGH, Rs. C-331/04, NZBau 2006, 193 (195, Rn. 21 ff.) – Viaggi di Maio. Bereits EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4661, Rn. 36) – Beentjes; allerdings wohl mit anderer Kategorisierung, s.o. Rn. 2976, aber auch Rn. 2981 ff.

962

Kapitel 14 Vergabeverfahren

baren Gründen nicht nennen kann.180 Das gilt etwa beim Wettbewerblichen Dialog.181 Diese Gründe müssen allerdings nicht bekannt gemacht werden. Eine unterschiedliche Bedeutung von Zuschlagskriterien muss also grundsätz3210 lich gekennzeichnet werden; eine bloße Aufzählung genügt nicht, sondern allenfalls dann, wenn sie der Reihenfolge der zugemessenen Bedeutung entspricht. Lediglich dann ist das Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, die Kriterien zu gewichten, eröffnet.182 Die Bekanntmachung ist also insoweit konstitutiv. Das gilt auch für den Preis, der im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes nach Art. 53 Abs. 1 lit. a) RL 2004/18/EG bzw. Art. 55 Abs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG nur ein Kriterium unter mehreren bildet.183 Dass er in lit. b) dieser Vorschriften allein genannt wird, bezieht sich auf eine im Ansatz andere Bewertungsvariante. Die näheren Einzelheiten für die Vergabeverfahren sind zu nennen. Das gilt 3211 insbesondere für einzuhaltende Fristen, so bei offenen Verfahren der letzte Tag für den Eingang von Angeboten, um allen Bietern nach Veröffentlichung der Bekanntmachung denselben Zeitraum für die Ausarbeitung ihrer Angebote zu geben. Ausdruck von Transparenz ist es auch, wenn Tag, Uhrzeit und Ort der Öffnung feststehen184 und bekannt gemacht werden. Schließlich sind Name und Anschrift der für das Rechtsbehelfsverfahren und 3212 ggf. für Vermittlungsverfahren zuständigen Organe zu nennen und genaue Hinweise für die bei der Einlegung von Rechtsbehelfen zu wahrenden Fristen zu geben, und sei es, indem Name, Anschrift, Telefon- und Faxnummer sowie E-MailAdresse eines Auskunftsdienstes genannt werden. Weitere Informationen, die der öffentliche Auftraggeber für sinnvoll erachtet, können aufgenommen werden. Es ist auf das jeweilige Muster für Standardformulare zurückzugreifen. 3.

Technische Spezifikationen

3213 Soweit auf technische Spezifikationen i.S.v. Anhang VI Nr. 1 der RL 2004/18/EG bzw. Anhang XXI Nr. 1 der RL 2004/17/EG zurückgegriffen wird,185 sind diese in die Auftragsunterlagen aufzunehmen. In Betracht kommt gem. Art. 23 Abs. 1 RL 2004/18/EG bzw. Art. 34 Abs. 1 RL 2004/17/EG neben den Verdingungsunterlagen oder den zusätzlichen Dokumenten186 die Bekanntmachung. Schließlich müssen diese technischen Spezifikationen allen Bietern gem. Art. 23 Abs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 34 Abs. 2 RL 2004/17/EG gleichermaßen zugänglich sein. Sie dürfen auch nicht die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb in ungerechtfertigter Weise behindern, weshalb sie allgemeiner Natur sein und, soweit vorhanden, auf gemeinschaftlichen Systemen beruhen müssen.187 180 181 182 183 184 185 186 187

Dazu o. Rn. 2903 f. S.o. Rn. 3153. Weiter EuG, Rs. T-183/00, Slg. 2003, II-135 (166 f., Rn. 77) – Strabag. Näher Egger, NZBau 2004, 582 (584 ff.). EuGH, Rs. C-87/94, Slg. 1996, I-2043 (2085, Rn. 55) – Wallonische Busse. Näher o. Rn. 2936 ff. S.u. Rn. 3236. S.o. Rn. 2937.

§ 6 Veröffentlichungen

963

Daher muss der Auftraggeber in erster Linie auf Normen, die europäisches Recht umsetzen, europäische technische Zulassungen, gemeinsame technische Spezifikationen, internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden, zurückgreifen. Nur wenn solche Normen und Spezifikationen fehlen, kann er entsprechende nationale Normen, Zulassungen und Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauwerken und den Einsatz von Produkten heranziehen. Dabei ist stets der Zusatz „oder gleichwertig“ aufzunehmen, um auch andere, vergleichbare Systeme hinreichend zur Geltung kommen zu lassen. Oder es können Leistungs- und Oberfunktionsanforderungen festgelegt werden, welche auch Umwelteigenschaften umfassen können. Sie müssen aber so genau formuliert sein, dass der Bieter ein klares Bild vom Auftragsgegenstand erhalten und der öffentliche Auftraggeber eine hinreichende Grundlage für die Erteilung des Zuschlags bekommen kann. Diese Leistungs- oder Funktionsanforderungen können auch auf die Spezifikationen in Normen und Bezugssystemen bezogen werden, welche dann eine Vermutung der Konformität begründen. Oder aber beide Wege werden hinsichtlich jeweils verschiedener Merkmale kombiniert (Art. 23 Abs. 3 lit. a)-d) RL 2004/18/EG bzw. Art. 34 Abs. 3 lit. a)-d) RL 2004/17/EG). Bei Umwelteigenschaften kann nach Art. 23 Abs. 6 RL 2004/18/EG bzw. Art. 34 Abs. 6 RL 2004/17/EG auch auf detaillierte Spezifikationen oder Teile davon in europäischen, (pluri-)nationalen oder anderen Umweltgütezeichen zurückgegriffen werden, soweit sie sich dafür eignen und hinreichend fundiert und verfügbar sind. Auf eine ganz bestimmte Produktion oder Herkunft oder auf ein besonderes Verfahren oder Markenpatente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion kann nur ausnahmsweise verwiesen werden, wenn andernfalls der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Gerade in solchen Fällen ist aber der Zusatz „oder gleichwertig“ hinzuzufügen (Art. 23 Abs. 8 RL 2004/18/EG bzw. Art. 34 Abs. 8 RL 2004/17/EG). 4.

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Varianten

Gem. Art. 36 Abs. 1 UAbs. 2 RL 2004/17/EG ist in den Spezifikationen und nach 3218 Art. 24 Abs. 2 RL 2004/18/EG in der Bekanntmachung anzugeben, ob Varianten zulässig sind. Damit ist die Zulässigkeit von Nebenangeboten explizit geregelt. Diese Möglichkeit kann bei Aufträgen eröffnet werden, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden. Fehlt allerdings eine entsprechende Angabe, sind keine Varianten zugelassen.188 Werden solche Nebenangebote ermöglicht, sind die Mindestanforderungen an- 3219 zugeben, die Varianten erfüllen müssen und die Art und Weise, in welcher sie einzureichen sind. Dies hat in den Spezifikationen bzw. nach Art. 24 Abs. 3 RL 2004/18/EG in den Verdingungsunterlagen zu erfolgen. Es genügt also kein Verweis auf nationale Rechtsvorschriften. Vielmehr ist es notwendiger Ausfluss der 188

S. bereits o. Rn. 2942.

964

Kapitel 14 Vergabeverfahren

Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter, dass die Anforderungen in den Verdingungsunterlagen selbst erläutert werden, wodurch alle gleichermaßen Kenntnis nehmen können.189 Diese Mindestanforderungen kommen also zu der ohnehin erforderlichen näheren Beschreibung der Anforderungen an das Hauptangebot hinzu.190 V.

Modalitäten

3220 Die Bekanntmachungen werden gem. Art. 36 Abs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 44 Abs. 2 RL 2004/17/EG vom öffentlichen Auftraggeber an die Kommission unter Verwendung der hierfür vorgesehenen Muster und Verfahren übermittelt. Die in Bezug genommenen Anhänge VIII Nr. 1 lit. a) RL 2004/18/EG bzw. XX Nr. 1 lit. a) RL 2004/17/EG verwiesen ursprünglich auf die Muster gem. RL 2001/78/EG über die Verwendung von Standardformularen für die Bekanntmachung öffentlicher Aufträge.191 Die Standardformulare dieser Richtlinie berücksichtigten aber nicht hinreichend die in den Vergaberichtlinien geforderten Informationen. Daher trat an ihre Stelle gem. Art. 1, 2 RL 2005/51/EG192 das von der Kommission unter Einbeziehung des Beratenden Ausschlusses für das öffentliche Auftragswesen nach Art. 77 Abs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 68 Abs. 2 RL 2004/17/EG erlassene Format. Die maßgeblichen Standardformulare ergeben sich nunmehr aus der VO (EG) Nr. 1564/2005 mit ihren Anhängen.193 Die Übermittlung der Bekanntmachungen an die Kommission ist auch elektro3221 nisch unter Beachtung der Angaben in Anhang VIII Nr. 3 der RL 2004/18/EG bzw. in Anhang XX Abs. 3 der RL 2004/17/EG möglich. Diese Vorgaben sind auch bei einer Übermittlung per Fax im beschleunigten Verfahren nach Art. 38 Abs. 8 RL 2004/18/EG zu beachten. Die Veröffentlichung der so übermittelten Bekanntmachung erfolgt gem. An3222 hang VIII Nr. 1 lit. b) RL 2004/18/EG bzw. Anhang XX Nr. 1 lit. b) RL 2004/17/EG durch das Amt für amtliche Bekanntmachungen der EG im Amts189 190 191

192

193

EuGH, Rs. C-421/01, Slg. 2003, I-11941 (11979, Rn. 28 f.) – Traunfellner. S. Opitz, VergabeR 2004, 54; Wagner/Steinkemper, NZBau 2004, 253 (255). RL der Kommission vom 13.9.2001 zur Änderung des Anhangs IV der RL 93/36/EWG des Rates, der Anhänge IV, V und VI der RL 93/37/EWG des Rates, der Anhänge III und IV der RL 92/50/EWG des Rates, in der durch die RL 97/52/EG geänderten Fassung, sowie der Anhänge XII-XV, XVII und XVIII der RL 93/38/EWG des Rates, in der durch die RL 98/4/EG geänderten Fassung (RL über die Verwendung von Standardformularen für die Bekanntmachung von öffentlichen Aufträgen), ABl. L 285, S. 1; Berichtigung von Redaktionsfehlern in den Formularen durch ABl. 2002 L 214, S. 1. RL 2005/51/EG vom 7.9.2005 zur Änderung von Anhang XX der RL 2004/17/EG und von Anhang VIII der RL 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über öffentliche Aufträge, ABl. L 257, S. 127. VO der Kommission vom 7.9.2005 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen im Rahmen von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gem. der RL 2004/17/EG und der RL 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. L 257, S. 1.

§ 6 Veröffentlichungen

965

blatt. Sie kann insbesondere nicht durch eine Veröffentlichung lediglich auf nationaler Ebene durch den öffentlichen Auftraggeber selbst ersetzt werden.194 Bei der Bekanntmachung einer Vorinformation bzw. im Falle der regelmäßigen nicht verbindlichen Bekanntmachungen erfolgt die Veröffentlichung in einem Beschafferprofil durch den öffentlichen Auftraggeber selbst. Dieser kann in beiden Fällen die Informationen parallel dazu im Internet in einem Beschafferprofil veröffentlichen. Die Bekanntmachung wird spätestens fünf Tage nach der Absendung im Amts- 3223 blatt der Europäischen Union veröffentlicht, sofern die Übermittlung an die Kommission auf elektronischem Wege nach Anhang VIII Nr. 3 der RL 2004/18/EG bzw. Anhang XX Abs. 3 der RL 2004/17/EG erfolgte, ebenso beim beschleunigten Verfahren nach Art. 38 Abs. 8 RL 2004/18/EG, andernfalls innerhalb von zwölf Tagen (Art. 36 Abs. 3 RL 2004/18/EG bzw. Art. 44 Abs. 3 RL 2004/17/EG). In der gewählten Amtssprache wird ungekürzt veröffentlicht, in anderen Amtssprachen lediglich eine Zusammenfassung der wichtigsten Bestandteile. Die Kosten für eine Bekanntmachung durch die Kommission trägt die Gemeinschaft (Art. 36 Abs. 4 RL 2004/18/EG bzw. Art. 44 Abs. 4 RL 2004/17/EG). Auf nationaler Ebene ist eine Publikation gem. Art. 36 Abs. 5 RL 2004/18/EG 3224 bzw. Art. 44 Abs. 5 RL 2004/17/EG vor dem Tag der Absendung der Bekanntmachung an die Kommission untersagt. Auch später dürfen die Publikationen nur die Angaben aufweisen, die an die Kommission abgesendet oder in einem Beschafferprofil veröffentlicht wurden; darauf ist jeweils zu verweisen. Im herkömmlichen Verfahren ist der Inhalt der Bekanntmachungen auf ca. 650 3225 Worte beschränkt (Art. 36 Abs. 6 RL 2004/18/EG). Als Nachweise erhält der öffentliche Auftraggeber von der Kommission gem. Art. 36 Abs. 8 RL 2004/18/EG bzw. Art. 44 Abs. 7 RL 2004/17/EG eine Bestätigung der Veröffentlichung der übermittelten Informationen mit deren Datum.

C.

Fristen

I.

Sicherung der Grundprinzipien des Vergaberechts

Die Festsetzung und Wahrung von Fristen, wann Bekanntmachungen über Aus- 3226 schreibungen zu erfolgen haben, dient dazu, das Transparenzgebot und das Gleichbehandlungsgebot als Grundprinzipien des Vergaberechts einzuhalten.195 Potenzielle Interessenten müssen rechtzeitig wissen, welche Aufträge ausgeschrieben sind, damit sie sich darauf mit einem Angebot melden können. Da eine europaweite Ausschreibung erfolgt, müssen Interessenten aus allen Mitgliedstaaten die gleichen Chancen haben. Damit sind Fristen nicht nur Ausdruck des Transparenz-, sondern auch des 3227 Gleichbehandlungs- und des Diskriminierungsverbotes bzw. der speziellen Anforderungen aus den Grundfreiheiten und dabei namentlich aus der Dienstleistungs194 195

EuGH, Rs. C-328/96, Slg. 1999, I-7479 (7522 f., Rn. 65; 7524 f., Rn. 74) – St. Pölten. S. EuGH, Rs. C-87/94, Slg. 1996, I-2043 (2085, Rn. 55) – Wallonische Busse.

966

Kapitel 14 Vergabeverfahren

freiheit.196 Die sich daraus ergebenden Rechte werden nicht wahrgenommen, wenn lediglich die Unternehmen aus dem Heimatstaat des öffentlichen Auftraggebers genügend Zeit für ein Angebot haben. Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten können deshalb zusätzliche Schwierigkeiten haben, ein Angebot zu erstellen, weil sie sich in die Wettbewerbssituation des Staates einarbeiten müssen, aus dem der Auftrag kommen soll, um abschätzen zu können, wie sie im Hinblick auf Konkurrenzunternehmen ihren Preis abgeben müssen. Zudem können besondere Anforderungen und Standards dieses Mitgliedstaates zu beachten sein. Daher dient es auch der Wettbewerbsgleichheit im Vergabeverfahren, wenn die Anforderungen an Leistungen europaweit angeglichen werden. II.

Keine Verlängerung oder Gelegenheit zur Nachbesserung

3228 Dienen damit Fristen dazu, die Chancengleichheit der Bewerber und die Transparenz des Verfahrens zu wahren, dürfen sie nicht zugunsten Einzelner verlängert oder faktisch umgangen werden. Das erfolgt letztlich auch dann, wenn einem einzelnen Bieter ermöglicht wird, sein ursprüngliches Angebot nachzubessern. Regelmäßig besteht eine feste Abgabefrist für Angebote. Nachbesserungen sind nur im Rahmen besonderer Vergabeverfahren (dynamische Beschaffungssysteme)197 vorgesehen, und zwar zugunsten aller Interessenten. Daher bildet es eine einseitige vergaberechtswidrige Privilegierung, wenn in anderen Verfahren auch nach Fristende eingegangene Änderungen ursprünglicher Angebote von einzelnen Bietern berücksichtigt werden.198 Das gilt selbst bei unvollständigen Angeboten, außer offensichtliche Unrichtigkeiten werden verbessert. Jeder Bieter trägt die Verantwortung für die Vollständigkeit seiner Angaben. Bei Möglichkeiten der Vervollständigung erwüchse ein Wettbewerbsvorteil Einzelner daraus, auch unsorgfältig gearbeitete Angebote abgeben und sich so auf mehrere Projekte gleichzeitig bewerben zu können, selbst wenn dies für sofort gründlich arbeitenden Bietern ausgeschlossen ist. Unvollständige Angebote sind daher im Vergabeverfahren nicht zu berücksichtigen,199 ohne noch eine Nachbesserung zu ermöglichen. III.

Bemessung

3229 Bezogen auf alle Bewerber ist für die Festlegung der Frist zur Bekanntmachung das konkrete Vorhaben einzubeziehen, welches ausgeschrieben werden soll. Je nach dessen Zuschnitt kann sich eine unterschiedlich lange Zeit ergeben, um ein Angebot für die Erbringung dieser Leistung abzugeben. Daher sind nach Art. 38 Abs. 1 RL 2004/18/EG sowie Art. 45 Abs. 1 RL 2004/17/EG bei der Festsetzung der Fristen für den Eingang der Angebote und der Anträge auf Teilnahme insbesondere die Komplexität des Auftrags und die Zeit, die für die Ausarbeitung der 196 197 198 199

Vgl. o. Rn. 1835 ff. S.o. Rn. 3043. EuGH, Rs. C-87/94, Slg. 1996, I-2043 (2085, Rn. 56) – Wallonische Busse. Dazu näher Maier, NZBau 2005, 373 ff.

§ 6 Veröffentlichungen

967

Angebote erforderlich ist, zu berücksichtigen. Dies gilt unbeschadet der in dem jeweiligen Artikel festgelegten Mindestfristen. Diese müssen also ausgedehnt werden, wenn ein Auftrag derart komplex ist, dass eine längere Zeit als explizit vorgesehen für die Ausarbeitung der Angebote erforderlich ist. IV.

Nähere Ausgestaltung

1.

Regelfristen

Die Regelfrist für den Eingang der Angebote beläuft sich bei offenen Verfahren 3230 gem. Art. 38 Abs. 2 RL 2004/18/EG sowie Art. 45 Abs. 2 RL 2004/17/EG mindestens auf 52 Tage ab dem Tag der Absendung der Bekanntmachung. Diese Frist beträgt bei nichtoffenen Verfahren, den Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung bzw. vorherigem Aufruf sowie beim Wettbewerblichen Dialog für den Eingang von Teilnahmeanträgen mindestens 37 Tage, gerechnet ab dem Tag der Absendung der Bekanntmachung, für den darauf folgenden Eingang der Angebote bei den nichtoffenen Verfahren mindestens 40 Tage ab Aufforderung zur Angebotsabgabe. Für diese zweite Stufe sieht Art. 45 Abs. 3 lit. b) RL 2004/17/EG eine einvernehmliche Festsetzung der Frist zwischen dem Auftraggeber und den ausgewählten Bewerbern vor, wobei die Frist aber für alle Bewerber gleich sein muss. Ist dies nicht möglich, bestimmt der Auftraggeber nach Art. 45 Abs. 3 lit. c) RL 2004/17/EG eine Frist zwischen zehn und 24 Tagen. 2.

Fristverkürzungen

Bei Dringlichkeit kann die Frist zum Antrag auf Teilnahme auf 15 Tage bzw. bei 3231 elektronischer Bekanntmachung nach Anhang VIII Nr. 3 auf zehn Tage verkürzt werden, bei nichtoffenen Verfahren auch für den Eingang der Angebote ab Aufforderung zur Angebotsabgabe auf zehn Tage. Art. 45 Abs. 3 lit. a) RL 2004/17/EG sieht ohnehin eine Möglichkeit der Verkürzung auf 22 Tage bzw. bei elektronischer oder faxmäßiger Übermittlung der Bekanntmachung auf 15 Tage vor. Auch über diesen Sonderfall hinaus können die festgelegten Regelfristen ver- 3232 kürzt werden. Das gilt einmal bei Veröffentlichung einer Vorinformation bzw. einer regelmäßigen nicht verbindlichen Bekanntmachung. Dann hat ein potenzieller Interessent bereits länger Zeit, sich auf die Ausschreibung einzustellen. Daher kann dann die Frist zur Angebotsabgabe nach näherer Maßgabe von Art. 38 RL 2004/18/EG bzw. Art. 45 Abs. 4 RL 2004/17/EG auf 36 Tage, wenigstens auf 22 Tage verkürzt werden. Allerdings muss die Vorinformation spätestens 52 Tage und frühestens zwölf Monate vor der Absendung der Bekanntmachung zur Veröffentlichung übermittelt worden sein. Der zweite Ansatz, um die Regelfristen zu verkürzen, ist die elektronische Er- 3233 stellung und Versendung der Bekanntmachungen nach Anhang VIII Nr. 3 der RL 2004/18/EG bzw. Anhang XX Nr. 3 der RL 2004/17/EG. Dann können die Fristen für den Eingang der Anträge auf Teilnahme bzw. der Angebote um sieben Tage

968

Kapitel 14 Vergabeverfahren

verkürzt werden (Art. 38 Abs. 5 RL 2004/18/EG sowie Art. 45 Abs. 5 RL 2004/17/EG). Werden die Verdingungsunterlagen und alle zusätzlichen Unterlagen ebenfalls gem. den Angaben in Anhang VIII der RL 2004/18/EG bzw. Anhang XX der RL 2004/17/EG auf elektronischem Weg frei, direkt und vollständig verfügbar gemacht, nachdem in der Bekanntmachung schon die Internetadresse angegeben wurde, unter der diese Unterlagen abrufbar sind, kann die Frist für den Eingang der Angebote um weitere fünf Tage verkürzt werden (Art. 38 Abs. 6 RL 2004/18/EG sowie Art. 45 Abs. 6 RL 2004/17/EG). Allerdings sieht die RL 2004/17/EG in Art. 45 Abs. 7 und 8 Grenzen für die Kumulierung der Fristen vor, so dass Mindestfristen von 15 bzw. 22 Tagen bzw. bei nichtoffenen und Verhandlungsverfahren von zehn Tagen für die Angebote, hingegen 15 Tage für die Teilnahmeanträge nicht unterschritten werden. 3.

Fristverlängerungen

3234 Umgekehrt sind die Fristen entsprechend zu verlängern, wenn die Verdingungsunterlagen und die zusätzlichen Unterlagen oder Auskünfte nicht fristgerecht zugesandt bzw. erteilt werden oder die Angebote nur nach einer Ortsbesichtigung oder Einsichtnahme in Anlagen zu den Verdingungsunterlagen vor Ort erstellt werden können (Art. 38 Abs. 7 RL 2004/18/EG sowie Art. 45 Abs. 9 RL 2004/17/EG). 4.

Überblick

3235 Diese Regelung ist sehr komplex. Daher ist es sehr förderlich, dass in Anhang XXII der RL 2004/17/EG die einzelnen Fristen nach Art. 45 mit den möglichen Verkürzungen tabellarisch zusammenfassend dargestellt wurden. Der Übersichtlichkeit halber ist dieser Anhang hier komplett abgedruckt. Tabelle 14.1. Zusammenfassende Darstellung der Fristen nach Artikel 45 (Anhang XXII der RL 2004/17/EG) Offene Verfahren Frist für den Eingang der Angebote – ohne regelmäßige nichtverbindliche Bekanntmachung Frist

Elektronische Übermittlung der Vergabebekanntmachung

Verdingungsunterlagen elektronisch verfügbar

52

45

47

Elektronische Auswirkung Übermittlung nach Abund elektro- satz 7 Unternisch verfügabsatz 1 bare Verdingungsunterlag en 40

keine

Auswirkung nach Absatz 7 Unterabsatz 2

keine

§ 6 Veröffentlichungen

969

Bei regelmäßig nichtverbindlicher Bekanntmachung A. Allgemeine Frist

Elektronische Übermittlung der Bekannmachung

Verdingungsunterlagen elektronisch verfügbar

Elektronische Übermittlung und elektronisch verfügbare Verdingungsunterlagen

Auswirkung nach Absatz 7 Unterabsatz 1

Auswirkung nach Absatz 7 Unterabsatz 2

36

29

31

24

keine

keine

B. Mindestfrist

Elektronische Übermittlung der Bekannmachung

Verdingungsunterlagen elektronisch verfügbar

Elektronische Übermittlung und elektronisch verfügbare Verdingungsunterlagen

Auswirkung nach Absatz 7 Unterabsatz 1

Auswirkung nach Absatz 7 Unterabsatz 2

22

15

17

10

Die Frist von Die Frist von 10 Tagen 17 Tagen wird wird auf 15 auf 22 Tage Tage verlänverlängert gert

Nichtoffene Verfahren und Verhandlungsverfahren Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge Allgemeine Frist

Elektronische Übermittlung der Bekannmachung

Verdingungsunterlagen elektronisch verfügbar

Elektronische Übermittlung und elektronisch verfügbare Verdingungsunterlagen

37

30

nicht anwendbar

nicht anwendbar

Mindestfrist

Elektronische Übermittlung der Bekannmachung

Verdingungsunterlagen elektronisch verfügbar

Elektronische Übermittlung und elektronisch verfügbare Verdingungsunterlagen

22

15

nicht anwendbar

nicht anwendbar

Auswirkung Auswirkung nach Abnach Absatz 8 satz 8 Unter- Unterabsatz 2 absatz 1

keine

nicht anwendbar

Auswirkung Auswirkung nach Abnach Absatz 8 satz 8 Unter- Unterabsatz 2 absatz 1

keine

nicht anwendbar

970

Kapitel 14 Vergabeverfahren

Mindestfrist

Elektronische Übermittlung der Bekannmachung

Verdingungsunterlagen elektronisch verfügbar

Elektronische Übermittlung und elektronisch verfügbare Verdingungsunterlagen

15

8

nicht anwendbar

nicht anwendbar

Auswirkung Auswirkung nach Abnach Absatz 8 satz 8 Unter- Unterabsatz 2 absatz 1

Die Frist von 8 Tagen wird auf 15 Tage verlängert

nicht anwendbar

Frist für den Eingang der Angebote A. Allgemeine Frist

Elektronische Übermittlung der Bekannmachung

Verdingungsunterlagen elektronisch verfügbar

Elektronische Übermittlung und elektronisch verfügbare Verdingungsunterlagen

24

nicht anwendbar

19

nicht anwendbar

B. Mindestfrist

Elektronische Übermittlung der Bekannmachung

Verdingungsunterlagen elektronisch verfügbar

Elektronische Übermittlung und elektronisch verfügbare Verdingungsunterlagen

10

nicht anwendbar

5

nicht anwendbar

C. einvernehmlich festgelegte Frist

Elektronische Übermittlung der Bekannmachung

Verdingungsunterlagen elektronisch verfügbar

Elektronische Übermittlung und elektronisch verfügbare Verdingungsunterlagen

nicht anwendbar

nicht anwendbar

nicht anwendbar

Auswirkung Auswirkung nach Abnach Absatz 8 satz 8 Unter- Unterabsatz 2 absatz 1

nicht anwendbar

keine

Auswirkung Auswirkung nach Abnach Absatz 8 satz 8 Unter- Unterabsatz 2 absatz 1

nicht anwendbar

Die Frist von 5 Tagen wird auf 10 Tage verlängert

Auswirkung Auswirkung nach Abnach Absatz 8 satz 8 Unter- Unterabsatz 2 absatz 1

nicht anwendbar

nicht anwendbar

§ 6 Veröffentlichungen

5.

971

Verdingungsunterlagen und andere Informationen

Werden die Verdingungsunterlagen und alle zusätzlichen Unterlagen nicht auf elek- 3236 tronischem Wege nach Art. 38 Abs. 6 RL 2004/18/EG bzw. Art. 45 Abs. 6 RL 2004/17/EG frei, direkt und vollständig verfügbar gemacht, sind sie den Wirtschaftsteilnehmern binnen sechs Tagen nach Eingang ihres Antrages zuzusenden, sofern dieser Antrag rechtzeitig vor dem Schlusstermin für den Eingang der Angebote eingetroffen ist. In diesen Unterlagen müssen etwa auch technische Spezifikationen enthalten sein, wenn sie herangezogen werden und nicht bereits in der Bekanntmachung stehen.200 Bis zu sechs Tagen vor dem Schlusstermin für den Eingang der Angebote sind nach Art. 39 RL 2004/18/EG respektive Art. 46 RL 2004/17/EG zusätzliche Auskünfte zu erteilen.

D.

Aufforderung und spätere Unterrichtung

I.

Aufforderung zur Angebotsabgabe, Teilnahme am Dialog oder Verhandlung

Bei nichtoffenen Verfahren, beim Wettbewerblichen Dialog und bei Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung fordert der öffentliche Auftraggeber gem. Art. 40 RL 2004/18/EG bzw. Art. 47 RL 2004/17/EG die ausgewählten Bewerber gleichzeitig mit der Bekanntmachung schriftlich auf, je nach Vergabeverfahren ihre Angebote einzureichen, am Dialog teilzunehmen bzw. zu verhandeln. Diese Aufforderung an die Bewerber enthält als Kernelemente entweder die Verdingungsunterlagen bzw. die Beschreibung und alle zusätzlichen Unterlagen oder, wenn diese auf elektronischem Wege unmittelbar zugänglich gemacht werden, die Angabe, wie darauf zugegriffen werden kann. Sind die Verdingungsunterlagen, die Beschreibung bzw. die zusätzlichen Unterlagen bei einer anderen Einrichtung als dem für das Verfahren zuständigen öffentlichen Auftraggeber, hat diese Aufforderung die Anschrift dieser Stelle zu enthalten sowie den Termin, bis zu dem die Unterlagen angefordert werden können, ebenso die Höhe und die Bedingungen für die Zahlung des für den Erhalt der Unterlagen zu entrichtenden Betrags. Alle diese Unterlagen werden vom öffentlichen Auftraggeber oder der anderen zuständigen Stelle bei rechtzeitig eingegangener Anfrage spätestens sechs Tage bzw. bei nichtoffenen Verfahren oder beschleunigten Verhandlungsverfahren vier Tage vor Ablauf der für die Einreichung von Angeboten festgelegten Frist übermittelt. Über die Verdingungsunterlagen bzw. die Beschreibung aller zusätzlichen Unterlagen hinaus bzw. den Zugriff darauf enthält die Aufforderung an die Bewerber außerdem 200

S.o. Rn. 3213 ff.

3237

3238

3239

3240

972

Kapitel 14 Vergabeverfahren

-

einen Hinweis auf die veröffentlichte Bekanntmachung, den Tag, bis zu dem die Angebote eingehen müssen, die Anschrift der Stelle, bei der sie einzureichen sind, sowie die Sprache(n), in der (denen) sie abzufassen sind, ggf. die Bezeichnung der beizufügenden Unterlagen, die Zuschlagskriterien mit Gewichtung und ggf. absteigender Reihenfolge ihrer Bedeutung, wenn sie nicht schon in der Bekanntmachung, den Verdingungsunterlagen oder der Beschreibung enthalten sind.

Beim Wettbewerblichen Dialog sind zusätzlich der Termin und der Ort des Beginns der Konsultationsphase sowie die verwendete(n) Sprache(n) anzugeben. Besondere Bestandteile gelten, wenn ein Aufruf zum Wettbewerb mittels einer 3242 regelmäßigen nicht verbindlichen Bekanntmachung erfolgt und der Auftraggeber gem. Art. 47 Abs. 5 S. 1 RL 2004/17/EG später alle Bewerber auffordert, ihr Interesse zu bestätigen, bevor mit der Auswahl der Bieter oder der Teilnahme an einer Verhandlung begonnen wird. Da diese Interessensbestätigung auf der Grundlage von genauen Angaben über den betreffenden Auftrag erfolgen muss, umfasst die Aufforderung dazu detaillierte Angaben, die sich aus Art. 47 Abs. 5 S. 2 lit. a)-i) RL 2004/17/EG ergeben. 3241

II.

Unterrichtung der Bewerber und Bieter

1.

Zuschlagsentscheidung

3243 Die Transparenz des Vergabeverfahrens vor der Zuschlagserteilung bzw. vor sonstigen Auswahlentscheidungen wird durch eine genaue Beschreibung der zu vergebenden Leistung sichergestellt. Korrespondierend dazu sichert die Transparenz nach Abschluss der Vergabeverfahren eine nähere Unterrichtung der Bewerber und Bieter, aus der sie ersehen können, weshalb sie nicht zum Zuge kamen. Gerade insoweit besteht eine Informationspflicht.201 Nur auf dieser Basis haben die auch die Möglichkeit der rechtlichen Überprüfung, welche eine Einhaltung der Vergaberegeln erst sicherstellt.202 Zeitliche Grundlage dafür ist, dass noch keine vollendeten Tatsachen geschaf3244 fen wurden. Solche treten mit Vertragsabschluss ein. Daher ist die dem Vertragsabschluss vorgelagerte Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben. Es obliegt den Mitgliedstaaten, die Notwendigkeit eines solchen vorgelagerten öffentlich-rechtlichen Aktes zu normieren, der mitgeteilt werden und anfechtbar sein muss.203 Fehlt es daran, namentlich weil Zuschlagsentscheidung und Vertragsabschluss zusammenfallen, bestehen sogar Schadensersatzansprüche wegen mangelhafter Richtlinienumsetzung.204 201 202 203 204

Gutknecht, in: Grabitz/Hilf, B 10 Rn. 10. S.u. Rn. 3290. EuGH, Rs. C-81/98, Slg. 1999, I-7671 (7710, Rn. 48) – Alcatel Austria. Näher u. Rn. 3303 ff. EuGH, Rs. C-81/98, Slg. 1999, I-7671 (7710, Rn. 49) – Alcatel Austria.

§ 6 Veröffentlichungen

973

Die Möglichkeit zur Nachprüfung genügt allerdings. Daher muss der Bewerber bzw. Bieter nur über die Entscheidung als solche unterrichtet werden; Einzelheiten zu erfragen obliegt dann ihm selbst, wenn er den Verdacht hegt, dass Unregelmäßigkeiten vorgekommen sind bzw. wenn er sich einfach näher informieren möchte. Dementsprechend sieht Art. 41 RL 2004/18/EG bzw. Art. 49 RL 2004/17/EG vor, dass die beteiligten Wirtschaftsunternehmen und damit die Bewerber und Bieter bzw. Prüfungsantragsteller schnellstmöglich über die Entscheidungen am Abschluss eines Vergabeverfahrens zu unterrichten sind. Zudem sind, wenn auf den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder die Vergabe eines Auftrags verzichtet bzw. das Verfahren nicht erneut eingeleitet und auch kein dynamisches Beschaffungssystem eingerichtet wurde, die Gründe dafür mitzuteilen. Daraus wird ersichtlich, dass es sich nicht um eine Konkurrenzentscheidung handelte, sondern überhaupt kein Bewerber zum Zuge kam. Nur auf Antrag hat diese Unterrichtung schriftlich zu erfolgen. Auf Verlangen sind auch weitere Punkte mitzuteilen. Dann erhält jeder nicht erfolgreiche Bewerber bzw. Bieter die Gründe für seine Ablehnung sowie die Merkmale und Vorteile des ausgewählten Angebots sowie den Namen des Zuschlagsempfängers bzw. der Parteien der Rahmenvereinbarung mitgeteilt. Dies erfolgt innerhalb von 15 Tagen ab Eingang seiner schriftlichen Anfrage. Dieser inhaltlichen Vorgabe genügt jedenfalls, dass zunächst der ausschlaggebende Ablehnungsgrund etwa in Form des gegenüber der Konkurrenz höheren Preises mitgeteilt und auf näheres weiteres Verlangen dann auch anderer Aspekte, die für die Platzierung maßgeblich sind, erläutert werden. Dadurch entsteht ein Gesamtbild, welches die Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsantrages besser abschätzbar macht. Eine solche nähere Erläuterung ist allerdings nicht zwingend.205 Art. 41 Abs. 1 RL 2004/18/EG bzw. Art. 49 Abs. 1 RL 2004/17/EG spricht nur die Gründe für die Ablehnung an. Damit zählen die ausschlaggebenden Gesichtspunkte für die Nichtberücksichtigung des Gebots bzw. der Bewerbung, ohne dass die positiven Aspekte einzubeziehen sind. Es muss nur der genaue Grund für die Ablehnung ersichtlich sein.206 Damit bildet eine zusätzliche Information über weitere Aspekte der Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers eine Ergänzung und keine neue Begründung, welche zwingend in der 15-tägigen Antwortfrist nach Art. 41 Abs. 2 UAbs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 29 Abs. 2 UAbs. 2 RL 2004/17/EG hätte erfolgen müssen.207 2.

3245

3246

3247

3248

Prüfungssystem

Bei Einrichtung eines Prüfungssystems bezieht sich die Unterrichtung auf die Ent- 3249 scheidung, die zur Qualifikation der Antragsteller getroffen wurde. Sie hat innerhalb von sechs Monaten zu erfolgen. Schon Bearbeitungszeiten von über vier Mo-

205 206 207

A.A. Egger, NZBau 2004, 582 (583 f.). EuG, Rs. T-183/00, Slg. 2003, II-135 (160 f., Rn. 57) – Strabag. EuG, Rs. T-183/00, Slg. 2003, II-135 (161, Rn. 58) – Strabag.

974

Kapitel 14 Vergabeverfahren

naten sowie die Gründe dafür und das weitere zeitliche Procedere sind zwei Monate nach Antragseingang mitzuteilen (Art. 49 Abs. 3 RL 2004/17/EG). Die Absicht, die Qualifikation abzuerkennen, was nur wegen auf die Prüfungs3250 kriterien nach Art. 53 Abs. 2 RL 2004/17/EG bezogener Gründe erfolgen darf, muss mindestens 15 Tage vor dem dafür vorgesehenen Termin schriftlich unter Angabe der Gründe mitgeteilt werden (Art. 49 Abs. 5 RL 2004/17/EG). 3.

Aufhebung

3251 Der Bieter bzw. Bewerber will in jedem Fall wissen, wie sein Angebot bzw. seine Bewerbung weiter behandelt wird. Daher ist ihm nach Art. 41 Abs. 1 RL 2004/18/EG bzw. Art. 49 Abs. 1 RL 2004/17/EG ebenso wie nach Abschnitt 2 § 26a VOL/A auch mitzuteilen, warum auf den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder die Vergabe eines Angebotes verzichtet und das Verfahren neu eingeleitet wurde bzw. kein dynamisches Beschaffungssystem installiert wurde. Dass die Gründe dafür mitgeteilt werden müssen, zeigt ihre notwendige Existenz. Ein Vergabeverfahren kann also auch nach gemeinschaftsrechtlichen Maßstäben208 nicht einfach abgebrochen werden, sondern nur aus sachlichen Gründen. Solche Gründe können auch in der Sphäre des öffentlichen Auftraggebers be3252 gründet liegen. So kommt dafür eine falsche Bewertung in Betracht, die es ausschließt, den Auftrag in der wirtschaftlich günstigsten Weise zu vergeben. Das ist etwa der Fall, wenn das Angebot mit dem niedrigsten Preis ausgewählt werden sollte, aber dabei nicht die wirtschaftlichen Folgen eines Auftragnehmerwechsels bedacht wurden.209 4.

Grenzen

3253 Gem. Art. 41 Abs. 3 RL 2004/18/EG bzw. Art. 49 Abs. 2 UAbs. 3 RL 2004/17/EG können die öffentlichen Auftraggeber nach vorherigem Beschluss Angaben über die Zuschlagserteilung, den Abschluss von Rahmenvereinbarungen oder die Zulassung zu einem dynamischen Beschaffungssystem nicht mitteilen, wenn deren Offenlegung den Gesetzesvollzug behindern, dem öffentlichen Interesse zuwider laufen, die berechtigten geschäftlichen Interessen öffentlicher oder privater Wirtschaftsteilnehmer schädigen oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigen würde. Aufgrund des Wortlauts „bestimmte Angaben“ ist für jede einzelne Angabe zu prüfen, ob einer der Ausschlussgründe vorliegt. Lediglich dann und insoweit kann die Mitteilung entfallen. Angaben, für die keiner der genannten Hinderungsgründe vorliegt, sind daher mitzuteilen. Durch den Bezug der beiden Vorschriften nur auf Abs. 1 werden die auf Ver3254 langen mitzuteilenden Gründe für die Ablehnung nicht erfolgreicher Bewerber bzw. nicht berücksichtigter Bieter offenbar nicht umfasst. Damit kann nur der mitzuteilende Rahmen eingeengt werden, welcher für den vergebenen Auftrag bzw. 208 209

Zur strengen deutschen Rechtslage (s. § 26 VOL/A) Leinemann, VergabeR 2004, 595 (596). EuGH, Rs. C-244/02, Slg. 2003, I-12139 (12152, Rn. 36) – Kauppatalo.

§ 6 Veröffentlichungen

975

die erteilte Zulassung maßgeblich ist, nicht hingegen die Offenlegung der für die Einschätzung der eigenen Wettbewerbssituation erforderlichen Gesichtspunkte, außer diese sind im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Gegenstand bzw. den Bedingungen des Geschäfts, welche nicht voll offen gelegt werden können. III.

Vergabevermerke als Grundlage

Grundlage dafür, dass den betroffenen Unternehmen die Gründe für die eigene 3255 Ablehnung sowie den Vorzug anderer Bewerber mitgeteilt werden können, ist eine entsprechende Dokumentation über diese Gesichtspunkte. Das erfolgt durch die Vergabevermerke nach Art. 43 RL 2004/18/EG sowie aufbewahrte sachdienliche Unterlagen über jeden Auftrag nach Art. 50 RL 2004/17/EG. Essenziell nach beiden Vorschriften sind die Auswahl der Wirtschaftsteilnehmer sowie die Gründe für das herangezogene Verfahren. Art. 43 RL 2004/18/EG nennt in Übereinstimmung mit den vorherigen allgemeinen Vergaberichtlinien210 auch -

Namen und Anschrift des öffentlichen Auftraggebers, Gegenstand und Wert des Auftrags bzw. nunmehr der Rahmenvereinbarung oder des dynamischen Beschaffungssystems sowie Namen sowohl der berücksichtigten bzw. erfolgreichen als auch der nicht berücksichtigten Bewerber oder Bieter sowie der Auswahl- bzw. Ablehnungsgründe. Bei erfolgreichen Bewerbern ist auch der Anteil am Auftrag oder an der Rahmenvereinbarung zu benennen, den sie an Dritte weitergeben wollen.

Hinzu kommen die Gründe für die Ablehnung ungewöhnlich niedriger Angebo- 3256 te. Diese Aspekte werden zwar in Art. 50 RL 2004/17/EG nicht ausdrücklich genannt, sind aber gleichsam als Unterpunkte unter die Auswahl der Wirtschaftsteilnehmer sowie die Zuschlagserteilung zu fassen und daher auch in diesem Rahmen zu berücksichtigen. Die Dokumentationspflicht besteht auch bei Vergabeverfahren, die mit elektronischen Mitteln durchgeführt wurden. Der Vermerk bzw. sein wesentlicher Inhalt wird der Kommission mitgeteilt, wenn sie darum ersucht.

E.

Form von Mitteilungen

In welcher Form ein öffentlicher Auftraggeber seine Mitteilungen macht bzw. die 3257 anderen vorgeschriebenen Informationen übermittelt, bleibt gem. Art. 42 RL 2004/18/EG bzw. Art. 48 RL 2004/17/EG weitgehend ihm überlassen. Er kann sich grundsätzlich sämtlicher Kommunikationsmittel bedienen, also Post, Fax, Telefon oder den elektronischen Weg benutzen und diese Mittel auch kombinieren. Von dieser Wahl hängt auch ab, in welcher Form ein Bewerber oder Bieter seine Bewerbung bzw. sein Angebot abgeben kann. Damit ist auch insoweit eine Kombinationslösung möglich. 210

S. Gutknecht, in: Grabitz/Hilf, B 10 Rn. 52.

976

Kapitel 14 Vergabeverfahren

Das betrifft namentlich das so genannte Mantelbogenverfahren, das damit jedenfalls aufgrund europarechtlicher Vorgaben zulässig ist.211 Bei diesem Verfahren wird das eigentliche Angebot elektronisch übermittelt. Darauf bezogen ist ein „Mantelbogen zur Abgabe eines digitalen Angebotes“ herunterzuladen, auszudrucken, auszufüllen, zu unterschreiben und vor dem Eröffnungs- bzw. dem Einreichungstermin der Vergabestelle zuzustellen. Damit erhält diese eine Unterschrift und erfährt auf schriftlichem Wege von der Angebotsdatei. Diese kann elektronisch nicht mehr verändert werden: Der Angebotsinhalt ist elektronisch gesperrt und auf dem Mantelbogen durch einen aus 40 Buchstaben bzw. Zahlen bestehenden so genannten Hash-Wert eindeutig zugeordnet. Die Kombination aus schriftlichem und elektronischem Verfahren gewährleistet damit erst den rechtssicheren Einsatz des Internets unter Wahrung der Chancengleichheit, die eine Nachbesserung von Angeboten ausschließt.212 Stets muss der öffentliche Auftraggeber darauf achten, dass das jeweils gewähl3259 te Kommunikationsmittel allgemein verfügbar ist, also insbesondere sämtliche potenziellen Interessenten zum Vergabeverfahren erreichen kann. Nur so wird die notwendige Offenheit in Form allgemeiner Zugänglichkeit des Vergabeverfahrens gewahrt. Insbesondere bei der elektronischen Übermittlung können sich Unterschiede ergeben, inwieweit die benutzten Kanäle zugänglich sind. Daher müssen gem. Art. 42 Abs. 4 RL 2004/18/EG bzw. Art. 48 Abs. 4 RL 2004/17/EG die verwendeten Mittel und ihre technischen Merkmale diskriminierungsfrei und allgemein zugänglich sowie mit den allgemein verbreiteten Erzeugnissen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sein. Die Vertraulichkeit wird gem. Art. 42 Abs. 3 RL 2004/18/EG bzw. Art. 48 Abs. 3260 3 RL 2004/17/EG dadurch sichergestellt, dass bei der Mitteilung und vor allem der Übermittlung und Speicherung von Informationen, welche von Interessenten eingehen, die Daten integer behandelt sowie die Angebote bzw. Anträge auf Teilnahme geheim gehalten werden, so dass der öffentliche Auftraggeber von ihrem Inhalt erst nach Ablauf der Frist für ihre Einreichung Kenntnis erlangt. Geht es um die Abgabe von Angeboten oder von Anträgen auf Teilnahme, 3261 müssen gem. Art. 42 Abs. 5 RL 2004/18/EG bzw. Art. 48 Abs. 5 RL 2004/17/EG die für die elektronische Übermittlung erforderlichen Spezifikationen einschließlich der Verschlüsselungen zugänglich sein. Die für den elektronischen Eingang der Angebote und Anträge auf Teilnahme verwendeten Vorrichtungen müssen den Anforderungen des Anhangs X der RL 2004/18/EG bzw. des Anhangs XXIV der RL 2004/17/EG genügen, also standardisiert sein. Die Mitgliedstaaten können nach Maßgabe von Art. 5 RL 1999/93/EG verlangen, dass elektronisch übermittelte Angebote mit einer fortgeschrittenen elektronischen Signatur zu versehen sind, sowie Systeme der freiwilligen Akkreditierung zur Verbesserung von Zertifizierungsdiensten einführen oder beibehalten. Die Unterlagen, Bescheinigungen und Erklärungen, die auf diesem elektronischen Wege nicht verfügbar sind, müssen die Bieter und Bewerber vor Fristablauf auf konventionellem Wege einreichen. 3258

211 212

Näher Burgi, VergabeR 2006, 149 (152 ff.). S.o. Rn. 3228 sowie u. Rn. 3268.

§ 7 Ablauf des Verfahrens

977

Anträge auf Teilnahme können gem. Art. 42 Abs. 6 RL 2004/18/EG bzw. Art. 3262 48 Abs. 6 RL 2004/17/EG wahlweise schriftlich oder telefonisch gestellt werden. Im zweiten Fall sind sie allerdings vor Ablauf der Eingangsfrist schriftlich zu bestätigen. Per Fax gestellte Anträge auf Teilnahme müssen auf Verlangen per Post oder auf elektronischem Wege bestätigt werden, wenn nur so ein gesetzlich gültiger Nachweis erbracht werden kann. Dies ist in der Bekanntmachung zusammen mit der Frist für die Übermittlung der Bestätigung anzugeben.

§ 7 Ablauf des Verfahrens A.

Grundsystem

Das Grundsystem für den Ablauf des Vergabeverfahrens ist nach Art. 44 RL 3263 2004/18/EG und Art. 51 RL 2004/17/EG grundsätzlich gleich, obwohl die erstgenannte Bestimmung zusätzliche Elemente für besondere Verfahren enthält. Ohnehin ist in der RL 2004/18/EG der Ablauf des Verfahrens vor allem hinsichtlich der zu berücksichtigenden Kriterien wesentlich detaillierter geregelt ist als in der RL 2004/17/EG. Daher nimmt Letztere auf Erstere teilweise Bezug (s. Art. 54 Abs. 4 RL 2004/17/EG). In diesem Abschnitt wird nicht geregelt, wie die Bekanntmachung und die 3264 Kommunikation mit den Bewerbern abläuft; dies erfolgte bereits in den vorhergehenden Bestimmungen. Vielmehr ist Thema dieses Kapitels VII in beiden Richtlinien der Ablauf des Auswahlverfahrens. Daher erfolgt eine enge Verflechtung zwischen dem vorgegebenen Prozedere und den materiellen Kriterien. Letztlich wird geordnet, wie diese Kriterien ineinander spielen, vor allem wie sie nacheinander anzuwenden sind und welche Besonderheiten bei bestimmten spezifischen Vergabeverfahren bestehen. Letztlich geht es damit um die Anwendung der materiellen Kriterien, welche 3265 für die Vergabe entscheidend sind und ihre Verflechtung mit zusätzlichen Elementen, welche eine Vorauswahl ermöglichen. Insbesondere diese Selektion der Bewerber, bevor die eigentlichen Zuschlagskriterien geprüft werden, spielt eine erhebliche Rolle. Hier ist daher die grundsätzliche Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien relevant. Bevor ein Wirtschaftsteilnehmer nicht die Eignungskriterien erfüllt, wird er auf die Zuschlagskriterien nicht mehr geprüft. In dieser Stufenfolge sind daher die maßgeblichen Kriterien zu prüfen.213 Die Auftragsvergabe selbst erfolgt erst auf der Basis der Zuschlagskriterien.

B.

Beibehaltung der Kriterien

Diese Kriterien müssen das ganze Verfahren über so beibehalten und auch ge- 3266 wichtet werden, wie sie in der Bekanntmachung bzw. in den Verdingungsunterla213

Dazu im Einzelnen bereits o. Rn. 2848 ff.

978

Kapitel 14 Vergabeverfahren

gen angegeben wurden. Eine Änderung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien ist also ausgeschlossen.214 Ansonsten werden der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter sowie die Transparenz des Verfahrens verletzt. Das gilt auch für die Gewichtung von Unterkriterien, soweit ein Einfluss auf die Chancengleichheit der Bieter besteht oder die Zuschlagskriterien dadurch verändert werden.215 An einer deshalb erforderlichen Konstanz fehlt es immer wieder. Das ist unzu3267 lässig, außer es handelt sich um bloße Präzisierungen oder Klarstellungen.216 Schließlich können sich andernfalls die Bieter bei Abfassung des Angebotes nicht voll auf die angewandten Kriterien einstellen, was ihre Chancengleichheit beeinträchtigt. Selbst eine Abschwächung der geforderten Kriterien tangiert die Wettbewerbssituation, da dann noch andere Interessenten hätten mitbieten können. Das gilt zumal für vergabefremde Kriterien, welche den Bieterkreis von vornherein verengen. Dazu gehören namentlich soziale Kriterien wie die Tariftreue oder die Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen. Eine solche Wirkung können aber auch Umweltschutzkriterien haben, zumal wenn sie rechtswidrig aufgenommen werden. Daher kann auch bei einem Wegfall solcher Kriterien ein laufendes Verfahren nicht einfach fortgesetzt werden, sondern es ist neu auszuschreiben.217 Die Situation ist deshalb mit der nachträglichen Änderung des Auftragsgegenstandes vergleichbar.218 Wie dort ist daher bei einer substanziellen Änderung der Kriterien bzw. ihrer Gewichtung oder Bedeutung erneut auszuschreiben.

C.

Keine Nachbesserung von Angeboten

3268 Durch die gleichzeitige Bekanntmachung an alle, die auch den Endzeitpunkt für den möglichen Eingang von Angeboten nennen muss,219 wird sichergestellt, dass alle Bieter die gleiche Zeit zur Verfügung haben, um ihre Angebote entsprechend den aufgestellten Kriterien auszuarbeiten und abzugeben. Daher bildet es eine die Chancengleichheit und auch die Transparenz verletzende Abweichung, wenn einzelne Bieter ihre ursprünglichen Angebote ändern dürfen und damit noch berücksichtigt werden.220

D.

Besonderheiten für einzelne Verfahren

3269 Der Auswahl nach den Zuschlagskriterien ist in Art. 51 Abs. 2 RL 2004/17/EG eine Vorauswahl der Bewerber entsprechend einem Prüfungssystem vorgeschaltet, 214 215 216 217 218 219 220

EuGH, Rs. C-19/00, Slg. 2001, I-7725 (7755, Rn. 43) – SIAC Construction. S. EuGH, Rs. C-331/04, NZBau 2006, 193 (195, Rn. 26 ff.) – Viaggi di Maio; s.o. Rn. 2905. Prieß, Vergaberecht, S. 230 m.w.N. EuGH, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14257 (14593, Rn. 94) – Wienstrom. S.o. Rn. 3197 ff. Anhang VII, Teil A, Abschnitt Bekanntmachung, Ziff. 12 lit. a) der RL 2004/18/EG. EuGH, Rs. C-87/94, Slg. 1996, I-2043 (2085, Rn. 56) – Wallonische Busse; näher aus dem Blickwinkel des Fristendes o. Rn. 3228.

§ 8 Elektronische Auktionen

979

wenn dessen Bestehen in einem Aufruf zum Wettbewerb bekannt gemacht worden ist.221 Dann werden die sonstigen Bestimmungen erst angewandt, wenn die Wirtschaftsteilnehmer gem. Art. 53 RL 2004/17/EG geprüft worden sind. Art. 44 Abs. 3 RL 2004/18/EG sieht eine Begrenzung der Zahl von Bewerbern 3270 vor, die zur Abgabe von Angeboten aufgefordert bzw. zu Verhandlungen oder zum Wettbewerblichen Dialog eingeladen werden, sofern geeignete Bewerber in ausreichender Zahl zur Verfügung stehen. Dabei ist die Mindestzahl und ggf. auch die Höchstzahl an einzuladenden Bewerbern zusammen mit den vorgesehenen objektiven und nichtdiskriminierenden Kriterien oder Vorschriften in der Bekanntmachung anzugeben. Bei nichtoffenen Verfahren sind mindestens fünf Bewerber einzubeziehen, bei Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung und beim Wettbewerblichen Dialog mindestens drei Bewerber. Stets müssen so viele Bewerber eingeladen werden, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist. Zumindest so viele Bewerber sind einzuladen, dass die im Voraus bestimmte Mindestzahl erreicht wird, außer es sind gar nicht genügend Bewerber vorhanden, welche die Eignungskriterien und Mindestanforderungen erfüllen. In diesem Fall kann der öffentliche Auftraggeber auch weniger Bewerber einladen, indem er sich auf diejenigen beschränkt, welche über die geforderte Leistungsfähigkeit verfügen. Dann dürfen aber auch keine anderen Wirtschaftsteilnehmer hinzugezogen werden, die sich nicht um die Teilnahme beworben haben oder nicht über die geforderte Leistungsfähigkeit verfügen. Sowohl Art. 44 Abs. 4 RL 2004/18/EG als auch Art. 51 Abs. 1 lit. c) RL 3271 2004/17/EG sehen eine stufenweise Verringerung der Zahl der relevanten Bewerber vor. Das betrifft Verhandlungsverfahren und den Wettbewerblichen Dialog bzw. Aufrufe zum Wettbewerb. Auch hier ist nach den objektiven Kriterien zu verfahren, die in der Bekanntmachung, in den Verdingungsunterlagen oder in der Beschreibung angegeben wurden. Zudem muss auch in der Schlussphase noch ein echter Wettbewerb gewährleistet sein, so dass noch genügend Angebote bzw. Bewerber einbezogen bleiben müssen.

§ 8 Elektronische Auktionen A.

„Iterative“ Verfahren

Gem. Art. 54 Abs. 1 RL 2004/18/EG bzw. Art. 56 Abs. 1 RL 2004/17/EG können 3272 die Mitgliedstaaten bestimmen, dass die öffentlichen Auftraggeber elektronische Auktionen222 durchführen dürfen.223 Sie werden auch als „inverse Auktionen“ be-

221 222 223

Zur Bekanntmachung o. Rn. 3194 f. Zu dynamischen Beschaffungssystemen als weiterer Form der elektronischen Vergabe o. Rn. 3032 ff. S. Arrowsmith, PPLR 2005, 203 ff. Umfassend Heinze, Die elektronische Vergabe öffentlicher Aufträge, 2005; eine nähere Ausgestaltung anmahnend Ruthig, NZBau 2006, 208 (212).

980

Kapitel 14 Vergabeverfahren

zeichnet.224 Das sind gem. Art. 1 Abs. 1 S. 1 RL 2004/18/EG bzw. Art. 1 Abs. 6 S. 1 RL 2004/17/EG sich wiederholende („iterative“) Verfahren mit der Möglichkeit, nach einer ersten vollständigen Bewertung der Angebote fortlaufend neue, nach unten korrigierte Preise und/oder neue, auf bestimmte Komponenten der Angebote abstellende Werte vorzulegen. Da dies mittels einer elektronischen Vorrichtung erfolgt, werden diese Angebote immer wieder neu klassifiziert. Die Reihenfolge der Bieter ist also ständig im Fluss. Daher wird die Gefahr eines ruinösen Preiswettbewerbs gesehen, der zwar zunächst dem öffentlichen Auftraggeber einen günstigen Einkaufspreis sichert, aber die entsprechende Branche einem ungesunden, auf lange Sicht möglicherweise zu höheren Preisen führenden Verdrängungswettbewerb aussetzt.225

B.

Anwendungsbereich

3273 Von vornherein ausgeschlossen ist dieses Verfahren schon nach Art. 1 Abs. 7 S. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 1 Abs. 6 S. 2 RL 2004/17/EG für bestimmte Bau- und Dienstleistungsaufträge, bei denen eine geistige Leistung zu erbringen ist, so für die Konzeption von Bauarbeiten. Schließlich bezieht sich die elektronische Auktion nur auf den Preis oder auf sonstige, „quantitative“ Angebotskomponenten226 und somit nicht auf rein qualitative Bestandteile. Im Übrigen hängt die Möglichkeit elektronischer Auktionen davon ab, dass sie die Mitgliedstaaten vorsehen. In Deutschland ist dies jedenfalls im Rahmen der ersten Reformstufe des „Sofortpakets“ nicht vorgesehen. Daher sind gleichwohl durchgeführte elektronische Auktionen etwa für die Vergabe von bestimmten Verwertungsleistungen unzulässig.227 Nach bisherigem deutschen Recht stehen solchen Verfahren das Prinzip der Vertraulichkeit und das Verhandlungsverbot bei Ausschreibungen entgegen,228 soweit keine Überlagerung durch Gemeinschaftsrecht bzw. nationales Umsetzungsrecht erfolgte. Setzen die Mitgliedstaaten die Option des Art. 54 Abs. 1 RL 2004/18/EG bzw. 3274 Art. 56 Abs. 1 RL 2004/17/EG um und können öffentliche Auftraggeber daher auf elektronische Auktionen zurückgreifen, gelten in vollem Umfange die vergaberechtlichen Prinzipien und damit insbesondere das Transparenzgebot sowie das Diskriminierungsverbot.229 Daher dürfen Auftraggeber gem. Art. 54 Abs. 8 UAbs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 56 Abs. 9 RL 2004/17/EG elektronische Auktionen 224

225 226 227 228 229

S. KPMG (Hrsg. BMWi), Chancen und Risiken inverser Auktionen im Internet für Aufträge der öffentlichen Hand – Abschlussbericht 2001 einer Studie durch die KPMG Deutsche Treuhand-Gesellschaft AG – Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit Sitz in Berlin. Die Studie ist über die Downloadseiten des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie herunterladbar, nach Aufruf der Suche mit dem Suchwort KPMG oder dem Anfang des Studientitels (Stand: Juli 2006). Müller/Ernst, NJW 2004, 1768 (1772 f.). Prieß, Vergaberecht, S. 225; s. auch Kullack/Terner, ZfBR 2004, 346 (347). Dieckmann, AbfallR 2006, 54 (57). Müller/Ernst, NJW 2004, 1768 (1773). S. aus nationaler Perspektive Müller/Ernst, NJW 2004, 1768 (1770).

§ 8 Elektronische Auktionen

981

nicht missbräuchlich oder dergestalt durchführen, dass der Wettbewerb ausgeschaltet, eingeschränkt oder verfälscht wird. Zudem darf der Auftragsgegenstand nicht gegenüber der Veröffentlichung der Bekanntmachung bzw. der Definition in den Verdingungsunterlagen verändert werden.230 Wann die elektronischen Auktionen durchgeführt werden können, bestimmt 3275 über Art. 1 Abs. 7 S. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 1 Abs. 6 S. 2 RL 2004/17/EG hinaus näher Art. 54 Abs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 56 Abs. 2 RL 2004/17/EG. Sowohl offenen als auch nichtoffenen Verfahren sowie Verhandlungsverfahren mit vorheriger Veröffentlichung einer Bekanntmachung kann eine elektronische Auktion vorausgehen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Spezifikationen des Auftrags hinreichend präzise beschrieben werden können. Das gilt auch bei einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb der Parteien einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern (Art. 32 Abs. 4 UAbs. 2 2. Spiegelstrich RL 2004/18/EG) sowie bei einem Aufruf zum Wettbewerb im Rahmen dynamischer Beschaffungssysteme nach Art. 33 RL 2004/18/EG bzw. Art. 15 RL 2004/17/EG. Der Bezugspunkt der elektronischen Auktion richtet sich nach den gewählten 3276 Zuschlagskriterien. Ist hierfür der niedrigste Preis maßgeblich, erstreckt sich die Auktion allein auf die Preise. Zählt das wirtschaftlich günstigste Angebot, bezieht sie sich auf die Preise und/oder die Werte der in den Verdingungsunterlagen genannten Angebotskomponenten.

C.

Wahrung des Transparenzgebotes

Auch bei elektronischen Auktionen kommt der Transparenz maßgebliche Bedeu- 3277 tung zu, um die Chancengleichheit der Teilnehmer zu wahren. Zunächst ist nach Art. 54 Abs. 3 RL 2004/18/EG bzw. Art. 56 Abs. 3 RL 2004/17/EG bereits in der Bekanntmachung, dass ein öffentlicher Auftrag vergeben werden soll, auf die elektronische Auktion hinzuweisen. Die Verdingungsunterlagen haben die näheren Informationen zu den für die Auktion relevanten Punkte zu enthalten. Das betrifft -

230

die Komponenten, deren Werte Gegenstand der elektronischen Auktion sein werden, sofern diese Komponenten in Ziffern- oder Prozentangaben ausgedrückt werden können, ggf. die Obergrenzen der Werte, die unterbreitet werden können, wie sie sich aus den Spezifikationen des Auftragsgegenstandes ergeben, die den Bietern im Laufe der elektronischen Auktion zur Verfügung gestellten Informationen und den Termin hierfür, die relevanten Angaben, wie die elektronische Auktion abläuft, die Bedingungen und dabei insbesondere die Mindestabstände, die bei der Abgabe der Gebote zu beachten sind, sowie die relevanten Angaben zur verwendeten elektronischen Vorrichtung und zu den technischen Modalitäten und Merkmalen der Anschlussverbindung.

Allgemein o. Rn. 3197 ff.

982

Kapitel 14 Vergabeverfahren

D.

Evaluierung und Aufforderung an die Bieter

3278 Die elektronische Auktion steht nicht am Anfang des Vergabeverfahrens. Vielmehr baut sie auf den bereits eingegangenen Angeboten auf. Diese werden auf der Grundlage der Verdingungsunterlagen eingereicht. Sie werden vom öffentlichen Auftraggeber entsprechend Art. 54 Abs. 4 RL 2004/18/EG bzw. Art. 56 Abs. 4 RL 2004/17/EG anhand des bzw. der relevanten Zuschlagskriterien und der dafür festgelegten Gewichtung zumindest oberflächlich vollständig evaluiert. Soweit sie zulässig sind, werden die Bieter aufgefordert, neue Preise und/oder Werte vorzulegen. Diese Aufforderung nennt auch das Datum und die Uhrzeit des Beginns der elektronischen Auktion, was frühestens zwei Tage nach der Versendung der Aufforderung der Fall sein darf, und sämtliche relevanten Angaben, damit jeder Bieter seine Verbindung zur verwendeten elektronischen Vorrichtung der Auktion herstellen kann. Soll das wirtschaftlich günstigste Angebot ausgewählt werden, enthält die Auf3279 forderung nach Art. 54 Abs. 5 RL 2004/18/EG bzw. 56 Abs. 5 RL 2004/17/EG auch das Ergebnis einer vollständigen Bewertung des Angebotes des betreffenden Bieters nach der vorgegebenen Gewichtung. Auch die mathematische Formel muss enthalten sein, nach welcher bei der elektronischen Auktion die automatischen Neureihungen entsprechend den vorgelegten neuen Preisen und/oder Werten vorgenommen wird, und zwar bei Zulässigkeit mehrerer Varianten für jede einzelne Variante getrennt. Daraus muss sich auch die Gewichtung aller Kriterien ergeben. Margen sind durch einen im Voraus festgelegten Wert auszudrücken.

E.

Mögliche Stufung und Geheimhaltung

3280 Die elektronische Auktion kann auch mehrere aufeinander folgende Phasen umfassen. Deshalb erhalten die Bieter nach Art. 54 Abs. 6 RL 2004/18/EG bzw. Art. 56 Abs. 6 RL 2004/17/EG im Laufe einer jeden Phase unverzüglich zumindest die Informationen, mit denen sie jederzeit ihren jeweiligen Rang ersehen können. Auch die Zahl der Gesamtteilnehmer kann mitgeteilt werden, ohne dass allerdings die Identität der Bieter ersichtlich sein darf. Zudem dürfen auch andere vorgelegte Preise oder Werte übermittelt werden, wenn dies in den Verdingungsunterlagen angegeben ist. Ansonsten ist dies aus Geheimhaltungsgründen ausgeschlossen. Die Stufung und die fortlaufende Möglichkeit der Teilnehmer, neue Angebote 3281 abzugeben, setzt naturgemäß einen Überblick über den eigenen Wettbewerbsrang und am besten auch über die von anderen vorgelegten Preise oder Werte voraus. Daraus ergibt sich allerdings das Problem, dass möglicherweise bereits aus diesen Preisen oder Werten auf die Kalkulation anderer Bieter oder auf deren Identität geschlossen werden kann. Damit droht die Funktionsfähigkeit des Vergabewettbewerbs angetastet zu werden, und zwar entgegen den Wettbewerbsregeln nach Art. 81 bzw. 82 EG bzw. auf nationaler Ebene.231 Zu den Kernbestandteilen des Wettbewerbs gehört insbesondere auch, über das Verhalten und vor allem die 231

So Prieß, Vergaberecht, S. 226.

§ 8 Elektronische Auktionen

983

Preisbildung der Wettbewerber im Unklaren zu sein. Daher ist ein Informationsaustausch zwischen Unternehmen kartellrechtlich verboten, welcher sich auf normalerweise nicht offen gelegte individuelle Informationen der Marktteilnehmer bezieht.232 Bei Internetmarktplätzen stellt die Kommission darauf ab, dass Marktinforma- 3282 tionen anonymisiert werden und Firewalls den gegenseitigen Zugang zu sensiblen Informationen verhindern.233 Spezifisch für elektronische Marktplätze verlangt denn auch die Kommission eine örtliche und organisatorische Trennung der Mitarbeiter des Marktplatzes von den Betreibern; Letztere dürfen nicht auf das Intranet und das Kommunikationssystem des Marktplatzes zugreifen können. Den Direktoren des Marktplatzes ist jeglicher Zugang zu ökonomisch sensiblen Daten von Dritten zu verwehren. Schließlich müssen alle Beschäftigten darüber im Klaren sein, dass die verfügbaren Informationen sensibel sind.234 Die elektronische Auktion stellt allerdings Unternehmen nur eine Plattform zur 3283 Verfügung. Diese mag dazu anregen und befördern, dass Unternehmen Informationen erhalten, die sie sonst nicht bekommen würden. Damit handelt es sich aber um eine durch eine staatliche Instanz bedingte Beeinflussung privaten Wettbewerbs hin zu dessen Beeinträchtigung. Die Wettbewerbsregeln sind verletzt, wenn die Mitgliedstaaten Maßnahmen treffen, welche die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln ausschalten könnten.235 Daher ist es auch wettbewerbsrechtlich zwingend, dass die Wettbewerber nur in dem Maße auf Preise oder Werte anderer Bieter zurückgreifen können, wie dies für eine adäquate Durchführung einer elektronischen Auktion zur Sicherstellung einer sachgerechten Vergabe notwendig ist und damit im Bereich der Daseinsvorsorge durch Art. 86 Abs. 2 EG oder in anderen Bereichen aus allgemeinen Rechtfertigungsgründen legitimiert werden kann. Handelt es sich um eine sensible Wettbewerbssituation, ist dann aber eher an ein anderes Vergabeverfahren zu denken.

F.

Abschluss der elektronischen Auktion

Für den Abschluss des Vergabeverfahrens stehen dem öffentlichen Auftraggeber 3284 mehrere Vorgehensweisen zur Verfügung, die in Art. 54 Abs. 7 RL 2004/18/EG bzw. Art. 56 Abs. 7 RL 2004/17/EG festgelegt sind. Er kann schon in der Aufforderung zur Teilnahme an der Auktion das Datum und die Uhrzeit festlegen, bis zu der Reaktionen der Teilnehmer berücksichtigt werden.

232 233

234 235

Näher EuG, Rs. T-29/92, Slg. 1995, II-289 (354 f., Rn. 191) – SPO; Frenz, Europarecht 2, Rn. 488 ff. auch zum Folgenden. Kommission, Presseerklärung IP/01/1155 vom 31.7.2001 zur Anmeldung einer Kooperationsvereinbarung COMP/38.064/F2, ABl. C 49, S. 4 – Covisint; näher zum Ganzen Kirchner, WuW 2001, 1030 ff. Kommission, Presseerklärung IP/00/896 vom 31.7.2000 zur Entscheidung bezüglich des elektronischen Gemeinschaftsunternehmens volbroker.com. S. z.B. EuGH, Rs. C-266/96, Slg. 1998, I-3949 (3997 f., Rn. 48 f.) – Corsica Ferries II i.V.m. Art. 10 Abs. 2 EG; näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 1956 ff. m.w.N.

984

3285

3286

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3288

3289

Kapitel 14 Vergabeverfahren

Oder das Verfahren kann abgeschlossen werden, wenn keine neuen Preise oder Werte mehr eingehen, die den Anforderungen an die Mindestabstände gerecht werden. In diesem Falle ist allerdings schon in der Aufforderung zur Teilnahme an der Auktion die Frist anzugeben, ab der vom Erhalt der letzten Vorlage an gerechnet die elektronische Auktion abgeschlossen wird. Schließlich können die öffentlichen Auftraggeber das Verfahren dadurch beenden, dass sämtliche in der Aufforderung zur Teilnahme an der Auktion angegebenen Phasen durchgeführt wurden. In diesem Falle muss in der Aufforderung zur Teilnahme an der Auktion der Zeitplan für jede Auktionsphase angegeben werden. Das gilt auch, wenn dieses Verfahren mit der zweiten Möglichkeit verbunden wird. Generell können die drei genannten Optionen miteinander kombiniert werden. Unabhängig davon, welche Form der Beendigung der elektronischen Auktion der öffentliche Auftraggeber wählt, ist der Auftrag nach den Zuschlagskriterien zu vergeben, die auch bei konventionellen Verfahren Anwendung finden. Es sind nur die Ergebnisse der elektronischen Auktion zugrunde zu legen (Art. 54 Abs. 8 UAbs. 1 RL 2004/18/EG bzw. Art. 56 Abs. 8 RL 2004/17/EG). Die Ergebnisse elektronischer Auktionen, welche eine fortlaufende Anpassung von Angeboten ermöglichen, drohen dadurch verfälscht zu werden, dass vor Ende der Möglichkeit, Angebote abzugeben, lediglich die „Schnelligkeit des Mausklicks“ zählt.236 Daher wird ein bestimmter zeitlicher Mindestabstand zum bis dahin erstrangigen Gebot für die Abgabe der allerletzten Angebote vorgeschlagen.237 Indes geht es bei der elektronischen Auktion gerade darum, den Preiswettbewerb unter den Unternehmen zu beflügeln. Daher liegt es in der Natur der Sache, dass sich Angebote vielfach gerade am Schluss häufen, weil dann die verschiedenen Bieter ihre bislang führenden Konkurrenten noch unterbieten. Es liegt dann an jedem Wirtschaftsteilnehmer, inwieweit er rechtzeitig vor Ablauf der Auktion noch ein Angebot abgibt oder bis zur letzten Minute zuwartet. Da es bei der elektronischen Auktion in besonderem Maße auf den Preis ankommt, werden bei ihr tendenziell leicht ungewöhnlich niedrige Angebote abgegeben. Diese müssen dann aber nach Art. 55 RL 2004/18/EG bzw. Art. 57 RL 2004/17/EG unberücksichtigt bleiben.238 Indes sichern diese Vorschriften eine sachgerechte Auftragsausführung ab und bilden zugleich eine Warnung an die Bieter, mit ihren Preisen nicht zu tief zu gehen. Diese Vorschriften bilden von daher zugleich einen Schutz für Bieter, hinterher den Auftrag noch sachgerecht und ohne Verlust ausführen zu können. Daher muss auch kein Mindestpreis festgelegt werden, bei dessen Unterschreiten Bieter näher zu einer ordnungsgemäßen Leistungserbringung Stellung nehmen müssten.239

236 237 238 239

Opitz, NZBau 2003, 183 (191). Kullack/Terner, ZfBR 2004, 346 (347). Problematisierend Opitz, NZBau 2003, 183 (191). Dafür Kullack/Terner, ZfBR 2004, 346 (348).

Kapitel 15 Nachprüfung

§ 1 Wirksame und rasche Nachprüfung A.

Grundsätzliche Vorgaben

Die tatsächliche Anwendung der Vergaberegelungen ist nur dann sichergestellt, 3290 wenn ihre Einhaltung nachgeprüft werden kann. Die Möglichkeiten hierfür müssen wirksam sein und rasch erfolgen können.1 Nur so kann die praktische Wirksamkeit der betroffenen Regelungen gewährleistet werden.2 Ansonsten besteht die Gefahr, dass die Auftragsvergabe entgegen den vergaberechtlichen Vorgaben erfolgt, ohne dass dies ein benachteiligter (potenzieller) Mitbewerber verhindern kann. Dann stellt sich das Problem der Rückabwicklung bzw. eines sonstigen adäquaten Rechtsschutzes nach Zuschlagserteilung.3 Die damit verbundenen Schwierigkeiten lassen sich vermeiden, wenn Rechtsschutz erlangt werden kann, bevor der Auftrag vergeben wird. Es bestehen damit feste prozessuale Grundsätze des Nachprüfungsverfahrens.4 Grundlage dafür ist, dass schon die Zuschlagsentscheidung in einem selbstständigen und anfechtbaren Rechtsakt mitgeteilt wird.5 Zudem müssen vorgelagerte Entscheidungen, welche den (rechtmäßigen) Ab- 3291 schluss eines Vergabeverfahrens hindern, angegriffen werden können, und zwar mit dem Ziel der Aufhebung. Bei defizitärer Umsetzung entfaltet Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG6 unmittelbare Wirkung,7 Art. 2 Abs. 6 1

2 3 4 5 6

S. z.B. Art. 1 RL 89/665/EWG (RL des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ABl. L 395, S. 33). S. EuGH, Rs. C-470/99, Slg. 2002, I-11617 (11684 f., Rn. 71) – Universale-Bau im Hinblick auf die RL 89/665/EWG. Dazu sogleich Rn. 3303 ff. Maier, NZBau 2004, 667. S. EuGH, Rs. C-81/98, Slg. 1999, I-7671 (7710, Rn. 48) – Alcatel Austria und näher o. Rn. 3243 ff. Des Rates vom 25.2.1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. L 76, S. 14.

986

Kapitel 15 Nachprüfung

RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG ist auf die Fälle erfolgter Zuschlagserteilung beschränkt.8 Daraus ergibt sich die Notwendigkeit einer umfassenden Einbeziehung rechtserheblicher Handlungen und ihrer Subsumtion unter den Begriff der Entscheidungen nach Art. 1, 2 RL 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG.

B.

Umfassende Einbeziehung

I.

Einschlägigkeit der Vergaberichtlinien

3292 Die Notwendigkeit wirksamer und rascher Nachprüfung bezieht sich auf die Einhaltung der Regeln des Vergaberechts. Diese betreffen sowohl den Ablauf des Vergabeverfahrens als auch dessen Anwendungsbereich. Daher ist nicht nur nachprüfbar, ob die Regeln des Vergabeverfahrens eingehalten wurden, sondern auch, ob ein solches hätte stattfinden müssen. Grundsätzlich bedarf es eines umfassenden Rechtsschutzes. Dieser stößt allerdings in verschiedener Hinsicht auf Grenzen.9 Der Anwendungsbereich der Rechtsmittelrichtlinien und damit des vergabe3293 rechtsspezifischen Rechtsschutzes gem. Art. 1 Abs. 1 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG ist an den der Vergaberichtlinien gekoppelt. Diese müssen also zumindest einschlägig sein können, und zwar objektiv. Eine (europaweite) Ausschreibung, ohne dass die Vergaberichtlinien zugleich auch sachlich einschlägig sind und damit auf freiwilliger Basis, begründet daher allenfalls Schadensersatzansprüche,10 aber keinen vergaberechtsspezifischen Rechtsschutz11 nach den Rechtsmittelrichtlinien, ebenso wenig eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung.12 Durch diese Parallelität zum objektiven sachlichen Anwendungsbereich der 3294 Vergaberichtlinien werden Zweifelsfälle nicht vom vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ausgenommen. Für sie muss erst im Wege der Nachprüfung geklärt werden, ob der Anwendungsbereich des Vergaberechts eröffnet ist. Jedoch fallen solche Konstellationen heraus, die den Vergaberichtlinien von vornherein nicht unterstehen. Diese Ausklammerung betrifft Vergaben unterhalb der festgelegten Schwel3295 lenwerte und außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs, also namentlich Dienstleistungskonzessionen. Zwar gelten auch für diese Sachverhalte die primär7 8 9 10

11

12

EuGH, Rs. C-15/04, NZBau 2005, 472 (474, Rn. 38) – Koppensteiner. Näher u. Rn. 3307 ff, 3438. Vgl. Bungenberg, WuW 2005, 899 ff. Dafür einschließlich Ersatz des potenziell entgangenen Gewinns s. BGH, Urt. v. 21.2.2006 – X ZR 39/03; bereits BayObLG, Beschl. v. 23.5.2002 – Verg 7/02; OLG Stuttgart, Beschl. v. 12.8.2002 – 2 Verg 9/02. Z.B. OLG Stuttgart, NZBau 2003, 340. Für Bindung an Vergabevorschriften auf der Basis eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses OLG Dresden, ZfBR 2004, 598 (600); OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 1046; Beckmann, in: Frenz/Schink (Hrsg.), Die Abfallwirtschaft im normgeberischen Dauergriff, 2005, S. 77 (84). S. Prieß, Vergaberecht, S. 327 unter Verweis auf BayObLG, VergabeR 2002, 510 (512 f.).

§ 1 Wirksame und rasche Nachprüfung

987

rechtlich fundierten vergaberechtlichen Grundsätze,13 nicht aber die Vergaberichtlinien und damit auch nicht die Rechtsmittelrichtlinien. Rechtsschutz muss allerdings gleichwohl gewährt werden, weil gemeinschaftsrechtlich verliehene subjektive Rechte gerichtlich durchsetzbar sein müssen.14 Der EuGH problematisierte zwar diese Frage in der Grundlagenentscheidung Telaustria und Telefonadress nicht näher, konnte aber darauf aufbauen, dass die Angelegenheit vor einem nationalen Gericht anhängig war, das ihm vorlegte. Dieser Rechtsschutz muss aber nicht notwendig vergabespezifisch erfolgen, 3296 sondern kann allgemein durch die Verwaltungs- oder die Zivilgerichtsbarkeit gewährt werden. Dienstleistungskonzessionen werden als selektive Begünstigung mit vielfach einhergehenden Betriebspflichten regelmäßig auf der Basis öffentlich-rechtlicher Normen verliehen, so dass der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. Dieser erfasst weiter gehend aber auch andere Vergaberechtsstreitigkeiten außerhalb des Anwendungsbereichs der Rechtsmittelrichtlinien und damit auch der ihrer Umsetzung dienenden §§ 97 ff. GWB, wenn man in der Vergabe auch durch zivilrechtlichen Vertrag einen zweistufigen Vorgang sieht und die Vergabeentscheidung als öffentlich-rechtliche Handlung qualifiziert.15 II.

De-facto-Vergaben

Wird ein Auftrag freihändig vergeben, hätten dennoch die Vergaberichtlinien be- 3297 achtet werden müssen, wenn deren sachlicher Anwendungsbereich eröffnet ist. Können schon Fehler im Vergabeverfahren nachprüfbar sein, muss dies erst recht dann gelten, wenn ein solches Verfahren fehlerhaft unterblieb. Ansonsten könnte sich ein öffentlicher Auftraggeber dadurch dem Vergabeverfahren entwinden, dass er ein solches ganz einfach nicht anwendet und den Auftrag ohne Ausschreibung freihändig vergibt. Um solche Umgehungen durch de-facto-Vergaben zu verhindern, bedarf es 3298 auch insoweit einer wirksamen und raschen Nachprüfung. Diese hängt also nicht davon ab, ob ein förmliches Vergabeverfahren tatsächlich stattgefunden hat.16 Diese alte Streitfrage zwischen der ein solches Verfahren nicht verlangenden materiellen und der auf desen Durchführung abstellenden und damit engeren formel13 14

15

16

EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10794, Rn. 60 ff.) – Telaustria. Näher o. Rn. 2554 ff. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006 (Dokument ohne Nummer; zugänglich über die Internetseiten der Kommission/GD Binnenmarkt/Öffentliches Auftragswesen/Wichtige Dokumente, unter dem Datum vom 24.7.2006). Prieß, Vergaberecht, S. 328: kein gänzlich rechtsschutzfreier Raum; s. näher u. Rn. 3424 sowie allgemein Frenz, Europarecht 1, Rn. 86 ff. So nunmehr OVG Koblenz, NZBau 2005, 411 – Lenkwaffen II; OVG Münster, NZBau 2006, 67; OVG Bautzen, VergabeR 2006, 348 mit Anm. Koehler/Gohrke; näher u. Rn. 3427. Bereits Burgi, NZBau 2003, 16 (17).

988

Kapitel 15 Nachprüfung

len Lösung hat der EuGH im Urteil Stadt Halle entschieden.17 Darin nimmt auch der EuGH eine Ausschreibungspflicht von lediglich behaupteten In-houseGeschäften an und prüft die Rechtmäßigkeit von gleichwohl erfolgten Vergaben, auch wenn ein förmliches Vergabeverfahren nicht durchgeführt wurde. Jede Entscheidung einer Vergabestelle, die Rechtswirkungen entfalten kann, muss daher anfechtbar sein, und sei es auch nur der Beschluss, überhaupt kein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen, oder die Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Auf die formale Stellung des Betroffenen als Bieter kommt es nicht an.18 Insbesondere hier handelt es sich um die besonders sensiblen Fälle, in denen öf3299 fentliche Auftraggeber die Vergabevorschriften nicht angewendet wissen wollen. In einem Richtlinienvorschlag der Kommission19 werden denn auch freihändige Vergaben umfassend solchen nach einem Vergabeverfahren gleichgestellt. Gerade gegen rechtswidrig freihändig vergebene Verträge ist wirksamer Rechtsschutz zu gewähren.20 III.

Anwendungszweifel

3300 Auch in anderen Teilaspekten gibt es schwierige Abgrenzungsfragen, welche letztlich nur bei entsprechenden Nachprüfungsmöglichkeiten geklärt werden können. Das betrifft etwa Auslegungsschwierigkeiten bei den Schwellenwerten, wenn diese nur beim Zusammenrechnen von bestimmten Leistungen erreicht werden. Vor allem aber ist weiterhin nicht abschließend geklärt, inwieweit Vertragsänderungen ausschreibungspflichtig sind. Unsicherheit besteht selbst dann, wenn der Lieferant gewechselt und die Spezifikation für die von der Änderung betroffenen Güter maßgeblich abgewandelt wird.21 IV.

Prüfungsort

3301 Die Voraussetzung für eine Nachprüfungsmöglichkeit in solchen Fällen ist, dass ein Vergabeverfahren tatsächlich hätte durchgeführt werden müssen.22 Insoweit wird die zu klärende Rechtsfrage freilich schon zur Voraussetzung für die Zulässigkeit. Es ist dann aber eine Frage der Ausgestaltung, ob im Rahmen der Zuläs17 18 19

20 21 22

Lotze, VergabeR 2005, 278 (279); Portz, AbfallR 2005, 120 (121); weitere Nachw. v.a. bei OLG Naumburg, NZBau 2003, 224 (226 f.). S. dazu EuGH, Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 (43 ff., Rn. 34, 39) – Stadt Halle; auch Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 – Mödling. Zu den Rechtsfolgen u. Rn. 3387 ff. Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2. S. Art. 2e Abs. 1 RL 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG n.F. nach dem Vorschlag der Kommission vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2. S. Vorlage des OLG Rostock, VergabeR 2003, 321, über die nach einem Vergleich im Ausgangsverfahren der EuGH indes nicht mehr zu entscheiden braucht. Prieß, Vergaberecht, S. 333.

§ 1 Wirksame und rasche Nachprüfung

989

sigkeit einer Nachprüfung lediglich die Möglichkeit einer Ausschreibungspflicht geprüft und erst im Rahmen der Begründetheit endgültig beantwortet wird oder aber bereits bei den Zulässigkeitsvoraussetzungen eine nähere Prüfung erfolgt. Es wird sich anbieten, offensichtlich nicht ausschreibungspflichtige Vorgänge schon bei der Zulässigkeit auszuscheiden. Das betrifft etwa die bloße Verlängerung von kurz laufenden Altverträgen ohne geänderte Bedingungen.23 V.

Abgebrochene Vergabeverfahren

Ein Vergabeverfahren erfolgt auch nicht mehr vollständig, wenn es beendet wur- 3302 de. In diesem Fall ist eine Vergabe entsprechend den Regeln der Vergaberichtlinien ebenfalls nicht mehr gewährleistet, zumal wenn direkt im Anschluss eine neue Ausschreibung zum gleichen Gegenstand erfolgt.24 Schon deshalb liegt eine vergaberechtserhebliche Entscheidung vor, die nachprüfbar und aufhebbar sein muss.25

C.

Zeitpunkt des Rechtsschutzes

I.

Verhinderung verfestigter Tatsachen

1.

Vergleich zu Konkurrentenklagen

Der Rechtsschutz ist hinreichend jedenfalls dann sichergestellt, wenn er umfas- 3303 send eingreift, bevor der Zuschlag erteilt wurde.26 Ist dieser Vorgang hingegen schon abgeschlossen, stellt sich die Frage, ob der Zuschlag noch aufhebbar ist oder vielmehr der Grundsatz pacta sunt servanda eingreift. Insoweit ergeben sich vergleichbare Probleme wie namentlich im Bereich der beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten, wo sich gleichfalls die Frage stellt, ob das Begehrte schon vergeben ist, so dass der Anspruch des unterlegenen oder nicht ordnungsgemäß zum Zuge gekommenen Mitbewerbers ins Leere läuft.27 2.

Stillhaltefrist

Ein solcher faktischer Ausschluss von Primäransprüchen lässt sich dann und inso- 3304 weit verhindern, als der öffentliche Auftraggeber keinen verbindlichen Vertrag mit einem Bieter schließen darf und damit die Situation auch nach getroffener Auswahlentscheidung offen halten muss. Diesen Effekt hat eine Stillhaltefrist, zwi23 24 25 26 27

S.o. Rn. 2045 ff. auch mit den Grenzen. So in EuGH, Rs. C-15/04, NZBau 2005, 472 – Koppensteiner. Näher u. Rn. 3432 ff. S.o. Rn. 3290. S. BVerwGE 80, 127 (130); BVerfG, NJW 1990, 501 (501) mit der Konsequenz vorheriger Informationspflichten. Zum Ganzen m.w.N. Frenz, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, 1999, S. 87 ff.

990

Kapitel 15 Nachprüfung

schen Vergabeentscheidung und Vertragsabschluss. Eine solche Frist von zehn Kalendertagen, die in dringenden Fällen verkürzt werden kann, ab Übermittlung der Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter sieht ein Vorschlag der Kommission vor. Wird sie nicht eingehalten, ist der abgeschlossene Vertrag unwirksam,28 wenngleich mit Abweichungsmöglichkeit: Die Mitgliedstaaten können das Entfalten bestimmter Rechtswirkungen zwischen den Vertragsparteien oder gegenüber Dritten vorsehen, wenn eine mindestens sechsmonatige Verjährungsfrist ab Vertragsschluss verstrichen ist. Das gilt auch, wenn nach einer unabhängigen Nachprüfungsinstanz zwingende Gründe des nichtwirtschaftlichen Allgemeininteresses rechtfertigen, einige Wirkungen des Vertrages bestehen zu lassen.29 Solche Gründe könnten namentlich in der Aufrechterhaltung von Leistungen der Daseinsvorsorge wie der Müllabfuhr liegen, um eine gänzliche Unterbrechung zu vermeiden. Bisher sind die Rechtsmittelrichtlinien nicht mit einer solchen Stillhaltefrist 3305 ausgestattet und im Übrigen ziemlich vage; sie geben ein großes Umsetzungsermessen. Vermöchten jedoch staatliche Stellen allein durch eine rasche Auftragsvergabe eine Nachprüfung durch tatsächliche oder auch potenzielle Mitbewerber zu vereiteln, könnten sie die Anwendung und Einhaltung des Vergaberechts unterlaufen. So wie nicht allein durch eine zeitliche Aufspaltung eines sachlich zusammengehörigen Vorgangs die Ausschreibungspflichtigkeit umgangen werden darf,30 so kann nicht durch eine zeitliche Konzentration die Geltung der Vergaberegeln ausgehebelt werden. Damit muss stets zumindest die Möglichkeit der Nachprüfung bestehen. 3.

Informationspflicht

3306 Ist eine Rückabwicklung nach erfolgter Vergabe oder auch nach Ablauf einer bestimmten Frist ausgeschlossen, muss jedenfalls so rechtzeitig über eine bevorstehende Vergabe informiert werden, dass gegen diese im Vorfeld Rechtsschutz möglich ist.31 In Deutschland hat die Absendung dieser Information gem. § 13 VgV 14 Kalendertage vor dem Vertragsabschluss zu erfolgen.32 Kann dies nicht gewährleistet werden, muss auch in solchen Fällen, in denen ein Zuschlag bereits rechtswidrig erteilt wurde, eine Nachprüfung möglich sein. Zudem müssen be28

29 30 31 32

Art. 2a Abs. 2, 3, Art. 2f Abs. 1, 2 RL 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG n.F. nach dem Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2. Art. 2f Abs. 3 RL 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG n.F. nach dem Änderungsvorschlag der Kommission vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2. S. EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 (72, Rn. 42) – Mödling sowie näher o. Rn. 2354 ff. S.o. Rn. 3244. Näher Klingner, Die Vorabinformationspflicht des öffentlichen Auftraggebers, 2005. Näher zu Einzelfragen aus Sicht des nationalen Rechts Prieß, Vergaberecht, S. 338 ff.; zur Anwendung auf de-facto-Vergaben u. Rn. 3391, 3393.

§ 1 Wirksame und rasche Nachprüfung

991

nachteiligte Wettbewerber ihre Rechtsposition wahren können. Das betrifft insbesondere de-facto-Vergaben, bei denen weder eine Information über die Auswahlentscheidung noch eine vorherige Ausschreibung erfolgten.33 Der Grundsatz pacta sunt servanda kann insoweit zurückstehen, ist doch der Vertragsschluss rechtswidrig zustande gekommen.34 4.

Beschränkung auf sekundären Rechtsschutz als Ausnahme

Der andere Weg ist die Beschränkung auf einen sekundären Rechtsschutz nach er- 3307 folgter Vergabe des Auftrags. Art. 2 Abs. 6 UAbs. 2 RL 89/665/EWG und Art. 2 Abs. 6 S. 2 RL 92/13/EWG sehen ausdrücklich die Möglichkeit vor, nach Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz auf die Zuerkennung von Schadensersatz an die geschädigte Person zu beschränken. Insoweit wird das berechtigte Vertrauen der Vertragspartner geschützt und den Mitgliedstaaten ermöglicht, Verträge aufrechtzuerhalten.35 Freilich fehlt bei de-facto-Vergaben ein solcher formeller Zuschlag. Vielmehr 3308 sind die Aufträge ohne förmliches Vergabeverfahren erteilt worden. Deshalb mangelt es an einem formellen Abschluss, der einer Aufrechterhaltung des Vertrages entgegengehalten werden könnte. Ebenso erfolgt keine Zuschlagserteilung, wenn ein eingeleitetes Vergabeverfahren vorher abgebrochen wird. Damit liegen die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 6 UAbs. 2 RL 89/665/EWG bzw. Art. 2 Abs. 6 S. 2 RL 92/13/EWG nicht vor. Sie sind ohnehin als Ausnahmebestimmungen eng auszulegen und daher auf diese Konstellationen nicht (analog) zu erstrecken.36 Im Übrigen aber kann eine Vertragsauflösung nicht verlangt werden, wenn sie 3309 im nationalen Recht wegen einer Bestandskraft des Zuschlags wie nach § 114 Abs. 2 S. 1 GWB ausgeschlossen ist.37 Diese Grenze kann aber in Zukunft wohl nur gelten, wenn die regelmäßig zehn Tage betragende Stillhaltefrist zwischen Übermittlung der Zuschlagsentscheidung und Vertragsschluss eingehalten wurde.38 II.

Rechtssicherheit und zeitliche Begrenzung

Rechtsschutz kann grundsätzlich zeitlich begrenzt sein. Auch der Grundsatz der 3310 Rechtssicherheit bildet ein grundlegendes Prinzip des Gemeinschaftsrechts. Ihm können angemessene Ausschlussfristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen

33 34 35 36 37 38

Näher u. Rn. 3387 ff. Vgl. BVerwGE 118, 370 (374) mit Bezug auf eine Stellenbesetzung entgegen einer einstweiligen Anordnung. EuGH, Rs. C-20 u. 28/01, Slg. 2003, I-3609 (3644, Rn. 39) – Müllentsorgung Braunschweig; näher u. Rn. 3373 ff. S. auch u. Rn. 3387 ff. Restriktiv Stelkens, NZBau 2003, 654 ff. S.o. Rn. 3304.

992

3311

3312

3313

3314

Kapitel 15 Nachprüfung

entwachsen.39 Ihre Festsetzung genügt daher grundsätzlich auch dem Prinzip der Effektivität des Gemeinschaftsrechts.40 Damit gewinnt die Vorgabe wirksamer und rascher Nachprüfungsmöglichkeiten eine zusätzliche Bedeutung, dass sie nämlich in einem angemessenen Zeitraum abgeschlossen sein müssen. Dieser Zeitraum ist also auch nach hinten hin begrenzt und muss nicht nur möglichst bald zu laufen beginnen. Damit kann eine Frist festgesetzt werden, innerhalb der die Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers zur Nachprüfung gestellt werden muss.41 Ein Vorschlag der Kommission42 eröffnet den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, Anfechtungen unterlegener Bieter auf grundsätzlich mindestens zehn Kalendertage ab der Übermittlung der Vergabeentscheidung zu konzentrieren. Falls sich kein Bieter fristgerecht gegen die Vergabeentscheidung wendet, kann diese nicht mehr angefochten werden. Diese Eingrenzung geht damit einher, dass während dieser Frist der öffentliche Auftraggeber keinen Vertrag mit dem ausgewählten Bieter schließen darf, so dass die Effektivität des Rechtsschutzes gesichert bleibt. In dringenden Fällen kann diese Frist auf sieben Tage verkürzt werden.43 Eine Fristenregelung kann mit Rügepflichten verbunden werden. Diese flankieren sie und sichern ihre wirksame Einhaltung. Daher kann verlangt werden, dass sämtliche Mängel des Vergabeverfahrens innerhalb der festgesetzten Ausschlussfrist für die Nachprüfung gerügt werden müssen. Wird dies versäumt, kann ausgeschlossen werden, dass die betroffene Entscheidung noch angefochten bzw. ein nicht gerügter Mangel überhaupt geltend gemacht werden kann.44 Eine solche Koppelung einer Anfechtungsfrist mit einer Präklusionswirkung als Sanktion führt dazu, dass Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber möglichst schnell nach ihrer Bekanntgabe an die Betroffenen angefochten und ggf. berichtigt werden.45 Auch dies stellt maßgeblich sicher, dass die Vergaberegelungen möglichst rasch und effektiv verwirklicht werden. Auch der Zwang zu baldigem Suchen von Rechtsschutz sichert mithin die Wirksamkeit des Vergaberechts. Die Angemessenheit der Frist richtet sich dabei auch nach den Möglichkeiten der Betroffenen. War ihnen die Ausschreibung und auch die Zuschlagserteilung bekannt oder musste sie dies sein, weil sie öffentlich im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gegeben wurden, kann die Frist kürzer laufen als dann, wenn die Zuschlagserteilung nicht veröffentlicht wurde. Generell kann von Unternehmen im Handelsverkehr eine rasche Reaktion erwartet werden. Daher kann auch 39 40 41 42

43 44 45

EuGH, Rs. C-261/95, Slg. 1997, I-4025 (4046, Rn. 28) – Palmisani; Rs. C-78/98, Slg. 2000, I-3201 (3256 f., Rn. 33) – Preston. Bereits EuGH, Rs. 33/76, Slg. 1976, 1989 (1998, Rn. 5) – Rewe. EuGH, Rs. C-470/99, Slg. 2002, I-11617 (11686, Rn. 77) – Universale-Bau. Art. 2c RL 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG n.F. nach dem Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2. S.o. Rn. 3304. EuGH, Rs. C-470/99, Slg. 2002, I-11617 (11686, Rn. 79) – Universale-Bau. EuGH, Rs. C-470/99, Slg. 2002, I-11617 (11686, Rn. 78) – Universale-Bau.

§ 1 Wirksame und rasche Nachprüfung

993

die Vierwochenfrist, wie sie im Verwaltungsrechtsverkehr für Widersprüche und Klagen verbreitet ist, unterschritten und etwa eine Zweiwochenfrist bei einer Bekanntgabe und eine Sechsmonatsfrist bei fehlender Veröffentlichung der Zuschlagserteilung festgesetzt werden.46

D.

Ausgestaltung in den Rechtsmittelrichtlinien

Diese allgemeinen Grundsätze werden in der RL 89/665/EWG47 sowie in der RL 3315 92/13/EWG,48 deren Reform bereits in die Wege geleitet wurde,49 aufgegriffen und konkretisiert. Diese Rechtsmittelrichtlinien sollen ausweislich ihrer Erwägungsgründe die Durchsetzung der Vergaberegeln durch wirksame und rasche Nachprüfung sicherstellen und verstärken, und zwar vor allem in einem Stadium, in dem die Verstöße noch beseitigt werden können.50 Aufgrund dieser Zielsetzung sind diese Richtlinien vor dem Hintergrund der Effektivität des Vergaberechts und damit auch im Lichte der vorgenannten Grundsätze auszulegen. Dieser Hintergrund schlägt auch auf die nationalen Regelungen durch, welche 3316 zur Umsetzung der Rechtsmittelrichtlinien erlassen wurden.51 Er bedingt, dass es sich nur um Mindestvorgaben handelt, über welche die Mitgliedstaaten hinausgehen können.52 Sie müssen aber auch dann gewährleisten, dass eine effiziente Durchsetzung des Vergaberechts nach den gemeinschaftsrechtlichen Maßstäben sichergestellt ist: So darf etwa eine Ausdehnung des nachprüfungsberechtigten Personenkreises nicht zu einer solchen Überlastung der prüfenden Stellen führen, dass kein Rechtsschutz in angemessener Zeit mehr gewährleistet ist. Deshalb müssen sich auch schärfere nationale Rechtsschutzstandards in das System des ge-

46 47

48

49

50

51 52

Diese Regelung lag dem EuGH, Rs. C-470/99, Slg. 2002, I-11617 (11668, Rn. 17) – Universale-Bau zugrunde. RL 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ABl. L 395, S. 33 RL 92/13/EWG des Rates vom 25.2.1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. L 76, S. 14 Kommission, Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2. S. Prieß/Gabriel, VergabeR 2005, 707 ff. EuGH, Rs. C-81/98, Slg. 1999, I-7671 (7706, Rn. 33) – Alcatel Austria; Rs. C-470/99, Slg. 2002, I-11617 (11685, Rn. 74) – Universale-Bau; Rs. C-315/01, Slg. 2003, I-6351 (6402, Rn. 44) – GAT. Vgl. zur Rechtslage in Österreich Elsner/Keisler/Hahnl, Vergaberechtsschutz in Österreich, 2004. EuGH, Rs. C-327/00, Slg. 2003, I-1877 (1924, Rn. 47) – Santex; Rs. C-315/01, Slg. 2003, I-6351 (6402, Rn. 45) – GAT.

994

Kapitel 15 Nachprüfung

meinschaftlichen Vergaberechts einfügen lassen. Sie müssen vor allem strukturell deckungsgleich sein.53 Die Rechtsmittelrichtlinien enthalten lediglich grobe Maßgaben, welche einen 3317 allgemeinen Rahmen aufstellen. Dieser Rahmen ist allerdings inhaltlich sehr weit gezogen und beschränkt sich nicht auf allgemeine Grundsätze. Diese werden allerdings gleich zu Beginn genannt. In Art. 1 beider Richtlinien wird gleichermaßen eine wirksame und vor allem möglichst rasche Möglichkeit der Nachprüfung von Verstößen gegen das gemeinschaftliche Vergaberecht wie auch das nationale Umsetzungsrecht vorgegeben. Dies muss umfassend sichergestellt sein. Daraus ergeben sich Konsequenzen für die einzubeziehenden Entscheidungen.54 Generell sind mitgliedstaatliche Bereichsausnahmen problematisch. Daher können privatrechtliche Gesellschaften, die gleichwohl als öffentliche Auftraggeber fungieren können,55 nicht einfach durch eine nationale Regelung der Nachprüfung entzogen werden.56 Weiter ist gem. Art. 1 Abs. 2 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG der Grund3318 satz der Nichtdiskriminierung im Hinblick auf einzelstaatliche Vorschriften zur Umsetzung des Gemeinschaftsrechts und die übrigen innerstaatlichen Bestimmungen zu wahren. Auch bei einer Unterscheidung zwischen diesen beiden Normengruppen müssen Unternehmen gleich behandelt werden, die im Rahmen eines Vergabeverfahrens einen Schaden geltend machen könnten.

§ 2 Antragsbefugnis bei behauptetem Rechtsverstoß A.

Umfassender Drittschutz

3319 Jedenfalls muss gem. Art. 1 Abs. 3 RL 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG ein Nachprüfungsverfahren jedem zur Verfügung stehen, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsvorstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.57 So sieht es auch § 107 Abs. 2 GWB vor. Der behauptete Rechtsverstoß liegt dabei in der Geltendmachung einer Verletzung subjektiver Rechte im Vergabeverfahren, wobei § 97 Abs. 7 GWB einen umfassenden Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren gibt; alle diese Verfahrensnormen sind also drittschützend.58 53 54 55 56 57 58

Anschaulich EuGH, Rs. C-131/88, Slg. 1991, I-825 (868 ff., Rn. 11 ff.) – Grundwasserschutzrichtlinie. S. EuGH, Rs. C-92/00, Slg. 2002, I-5553 (5596, Rn. 52 f.) – HI. S.o. Rn. 2582 ff. EuGH, Rs. C-214/00, Slg. 2003, I-4667 (4725, Rn. 60) – Kommission/Spanien. Zu Sonderfragen Antweiler, VergabeR 2004, 702 ff.; Wichmann, Die Antragsbefugnis des Subunternehmers im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, 2005. Das gilt seit dem Vergaberechtsänderungsgesetz (VgRÄG) vom 26.8.1998, BGBl. I S. 2512, das seit 1.1.1999 in Kraft ist und das keine subjektiven Rechte verleihende Haushaltsgrundsätzegesetz (s. Zweites Gesetz zur Änderung des Haushaltsgrundsätze-

§ 2 Antragsbefugnis bei behauptetem Rechtsverstoß

995

Das entspricht der Rechtsprechung des EuGH, der namentlich den Vorschriften 3320 über die Teilnahme und Publizität eine drittschützende Wirkung zuerkannte.59 Für das Gleichbehandlungsgebot folgt dies schon aus der Natur des Rechts; beim Diskriminierungsverbot kommt die Ableitung aus den individuelle Rechte verleihenden Grundfreiheiten hinzu.60 Weiter gehend sollen die Vergaberichtlinien in den von ihnen erfassten Bereichen ohnehin namentlich die Entwicklung eines echten Wettbewerbs fördern.61 Diesem Ziel dient neben den Vergabekriterien das Vergabeverfahren.62 Sein Sinn beschränkt sich nicht darauf, der öffentlichen Verwaltung zu ermöglichen, ihre Vertragspartner auszuwählen.63 Damit liegt schon der Grundkonzeption des Vergabeverfahrens ein enger Bezug zum Wettbewerb nicht nur zugunsten der Verwaltung, sondern auch für die betroffenen Privatunternehmen als Wettbewerber zugrunde. Am effektivsten lässt sich dieser Zweck bei einer umfassenden drittschützenden Wirkung realisieren. Die Mitgliedstaaten können allerdings die einzelnen Bedingungen festlegen 3321 und insbesondere eine vorherige Unterrichtung des öffentlichen Auftraggebers von dem behaupteten Rechtsverstoß und von der beabsichtigten Nachprüfung verlangen. Der Vorschlag der Kommission vom 14.6.2006 zur Reform der Rechtsmittelrichtlinien sieht weiter gehend vor, dass die Mitgliedstaaten auch einen vorgeschalteten Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabebehörde verlangen können. Die Einreichung eines solchen Antrags bei der Vergabebehörde per Fax oder auf elektronischem Weg muss allerdings einen unmittelbaren Suspensiveffekt auf den Vertragsschluss auslösen;64 diese aufschiebende Wirkung darf frühestens fünf Arbeitstage nach Übermittlung der Antwort des öffentlichen Auftraggebenden enden. Diese Bedingungen der Mitgliedstaaten müssen insgesamt so gestaltet werden, 3322 dass die Effektivität der Nachprüfung nicht darunter leidet. Die praktische Wirksamkeit der Rechtsmittel- ebenso wie der Vergaberichtlinien muss nämlich gewahrt bleiben. Zudem müssen sämtliche Rechtsverletzungen angreifbar sein. Das gilt etwa auch im Hinblick auf Bietergemeinschaften.65 Insoweit ist die nationale Ausgestaltung gemeinschaftsrechtlich vorgegeben. Dabei sind aber die gemeinschaftsrechtlich zulässigen Pflichten zur rechtzeitigen Rüge von Verfahrensver-

59 60

61 62 63 64

65

gesetzes vom 26.11.1993, BGBl. I S. 1928) im Gefolge von EuGH, Rs. C-433/93, Slg. 1995, I-2303 – Kommission/Deutschland ablöste. EuGH, Rs. C-433/93, Slg. 1995, I-2303 (2317, Rn. 19) – Kommission/Deutschland. Dazu EuGH, Rs. C-513/99, Slg. 2002, I-7213 (7283, Rn. 82) – Concordia Bus Finland; auch Prieß, Vergaberecht, S. 382: maßgeblich für die Gestaltung des Vergabeverfahrens. EuGH, Rs. C-513/99, Slg. 2002, I-7213 (7282, Rn. 81) – Concordia Bus Finland. EuGH, Rs. C-285 u. 286/99, Slg. 2001, I-9233 (9267, Rn. 35) – Lombardini und Mantovani. EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5409 (5462, Rn. 75) – Ordine degli Architetti. Art. 1 Abs. 4 UAbs. 2, 3 RL 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG n.F. nach dem Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2. EuGH, Rs. C-57/01, Slg. 2003, I-1091 (1136, Rn. 72 f.) – Makedoniko Metro und Michaniki.

996

Kapitel 15 Nachprüfung

stößen einzubeziehen.66 Darüber geht die deutsche Regelung des § 107 Abs. 3 GWB nicht hinaus.67 Diese gemeinschaftsrechtliche Begrenzung nationaler Ausgestaltung betrifft 3323 insbesondere auch die Begrifflichkeit. So darf der Begriff „Interesse an einem öffentlichen Auftrag“ nicht derart ausgelegt werden, dass ein fortbestehendes Interesse nur dann angenommen wird, wenn sich ein Unternehmen vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens an eine Schlichtungskommission gewandt hat, die aber nicht die in Art. 2 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG vorgesehenen Befugnisse hat und daher zu einem wirksamen Rechtschutz gar nicht in der Lage ist.68

B.

Plausible Behauptung eines Rechtsverstoßes

3324 Damit müssen die Mitgliedstaaten nicht jedem ein Nachprüfungsverfahren eröffnen, der einen bestimmten öffentlichen Auftrag erhalten will. Vielmehr können sie diese Möglichkeit auf die Personen beschränken, denen durch den von ihnen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.69 Das setzt insbesondere voraus, dass ein Rechtsverstoß behauptet werden kann. Bietergemeinschaften vermögen dies nur, soweit ihnen im Vergabeverfahren Rechte zustehen und diese durch die angegriffene Entscheidung verletzt sein können.70 Davon nicht erfasst wird, wenn insoweit lediglich eine Scheinbehauptung auf3325 gestellt wird. Indem Art. 1 Abs. 3 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG auf einen behaupteten Rechtsverstoß abstellen, setzen sie implizit voraus, dass eine solche Behauptung auch plausibel möglich ist. Dafür spricht auch, dass durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Das kommt nicht in Betracht, wenn ein solcher Rechtsverstoß lediglich vorgeschoben wird. Daher fehlt es an einer geeigneten Behauptung, wenn ein Rechtsverstoß von vornherein ausgeschlossen ist, weil etwa der Interessent offensichtlich nicht über die erforderlichen Eignungsvoraussetzungen verfügte, da er z.B. beruflich nicht hinreichend qualifiziert ist. Die Formulierung des Art. 1 Abs. 3 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG 3326 stellt auf einen behaupteten Rechtsverstoß ab. Damit muss es in diesem Rahmen unbeachtlich sein, wenn im Nachhinein von Amts wegen festgestellte Vergaberechtsverstöße einen Zuschlag an den Antragsteller ausschließen. Daran kann nicht bereits die mögliche Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens scheitern,71 sondern höchstens die Begründetheit. Ansonsten würde diese in die Zulässigkeits-

66 67 68 69 70 71

S.o. Rn. 3312 ff. Umfassend dazu Prieß, Vergaberecht, S. 363 ff. EuGH, Rs. C-410/01, Slg. 2003, I-6413 (6442 f., Rn. 33 ff.) – Fritsch. EuGH, Rs. C-249/01, Slg. 2003, I-6319 (6345, Rn. 18 f.) – Hackermüller. EuGH, Rs. C-57/01, Slg. 2003, I-1091 (1136, Rn. 73.) – Makedoniko Metro und Michaniki. Franßen/Pottschmidt, NZBau 2004, 587 (588).

§ 2 Antragsbefugnis bei behauptetem Rechtsverstoß

997

prüfung verlagert, indem das Entstehen eines Schadens ausgeschlossen wäre.72 Einen solchen Schluss zieht auch der EuGH nicht,73 obwohl er grundsätzlich eine Nachprüfung von Amts wegen für möglich hält.74

C.

Anfechtungs- und Rügepflichten

In Zweifelsfällen muss indes ein Bieter in der Lage sein, eine Selektion bereits vor 3327 dem endgültigen Zuschlag anzufechten. Kann er dies nicht, weil gar keine anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers etwa über den Ausschluss eines Angebotes in geeigneten Stadien des Vergabeverfahrens ergangen war, kann ihm dies nicht nachträglich entgegengehalten werden, wenn er zu einem späteren Zeitpunkt um Rechtsschutz ersucht. Das gilt selbst, sofern er aufgrund dieses Aspektes zu einem früheren Stadium des Verfahrens hätte ausgeschlossen werden können. Der Bieter hatte aber überhaupt nicht die Chance, diesen Aspekt nachprüfen zu lassen. Er könnte daher die Stichhaltigkeit des Ausschlussgrundes nicht anzweifeln und zudem später die Gesamtentscheidung nicht nachprüfen lassen, wenn ihm die fehlende frühere Anfechtung entgegengehalten werden könnte, weil nunmehr kein Schaden entstanden sei bzw. auch nur drohen könne.75 Dabei eröffnet Art. 1 Abs. 1 RL 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG die Nachprüfbarkeit aller Entscheidungen im Bereich des öffentlichen Auftragswesens.76 Diese muss daher auch jetzt noch wirksam möglich sein. Das setzt eine mögliche mündliche Verhandlung dazu voraus. Mit der Nachprüfbarkeit ist der Grundsatz rechtlichen Gehörs verbunden, der gerade durch eine solche Verhandlung verwirklicht werden kann.77 Dafür genügt jedenfalls nicht, lediglich einen Schriftsatzwechsel zu ermöglichen.78 In anderen Fällen ist die Behauptung eines Rechtsverstoßes im Nachprüfungs- 3328 verfahren ausgeschlossen, wenn Rügepflichten trotz Möglichkeit dazu versäumt wurden und daran eine Präklusion von Einwendungen als Sanktion geknüpft ist. Das ist aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig.79 Daher kann die mögliche Behauptung eines Rechtsverstoßes auch an die Einhaltung solcher Rügepflichten gekoppelt werden. Daraus ergibt sich eine sorgsam zu beachtende „Rechtsschutzfalle.“80

72

73 74 75 76 77 78 79 80

So z.B. VK Südbayern, Beschl. vom 9.4.2003 – Az.: 11-03/03; OLG Düsseldorf, VergabeR 2003, 687 ff.; OLG Thüringen, VergabeR 2002, 256; speziell dagegen Boesen/Upleger, NZBau 2005, 672 (673). EuGH, Rs. C-315/01, Slg. 2003, I-6351 (6403, Rn. 51) – GAT. EuGH, Rs. C-315/01, Slg. 2003, I-6351 (6403, Rn. 48 ff.) – GAT. EuGH, Rs. C-249/01, Slg. 2003, I-6319 (6347 f., Rn. 25 ff.) – Hackermüller. Darauf m.w.N. abstellend EuGH, Rs. C-249/01, I-6319 (6347, Rn. 24) – Hackermüller. Kaiser, NZBau 2004, 139 (141). So Erdl, VergabeR 2003, 545 (546). S.o. Rn. 3312 ff. S. Mertens, Die Rügeobliegenheit im Vergaberecht, 2004.

998

Kapitel 15 Nachprüfung

D.

Effektive Ausgestaltung

3329 Allerdings müssen solche Rügepflichten und vor allem Präklusionswirkungen so gehandhabt werden, dass jeder Interessent in der Lage ist, Verstöße gegen das Vergaberecht wirksam geltend zu machen. Das Prinzip der Effektivität war neben der Rechtssicherheit Leitgedanke der insoweit grundlegenden Universale-BauEntscheidung.81 Dieser Hintergrund ist bei der Auslegung zu berücksichtigen, ob die Rüge eines bereits im Vergabeverfahren erkannten Verstoßes nach § 107 Abs. 3 GWB unverzüglich erfolgte. Nunmehr eröffnet ein Vorschlag der Kommission sogar eine Begrenzung möglicher Anfechtungen der Vergabeentscheidungen auf zehn Tage; diese Frist soll in dringenden Fällen weiter verkürzt werden können.82 Indes muss diese Frist auch geeignet sein, dass sich der Betroffene entscheiden 3330 kann, ob er die Rüge vorbringt oder nicht. Das kann er nicht, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Ausschlussklausel zunächst anders auslegt als bei seiner späteren Ausschlussentscheidung, so dass der Bieter nicht mehr gegen diese Ausschreibungsklausel selbst fristgerecht vorgehen konnte. Aus der fehlenden Rüge innerhalb der vorgesehenen Frist dürfen daher dem Bieter keine Rechtsschutzmöglichkeiten verschlossen sein. Unter Umständen ist dann die vorherige Rügepflicht insoweit nicht einschlägig.83

E.

Hinlängliches Interesse durch Angebotsabgabe

3331 Nicht nur an einem behaupteten Rechtsverstoß, sondern bereits an einem hinlänglichen Interesse, welches Art. 1 Abs. 3 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG voraussetzt, kann es fehlen, wenn der Antragsteller schon kein eigenes Angebot abgegeben und sich damit am nunmehr angefochtenen Vergabeverfahren gar nicht beteiligt hat.84 Mehr kann allerdings nicht verlangt werden, um die Anforderungen an ein mögliches Nachprüfungsverfahren nicht zu überhöhen.85 Schon auf dieser Grundlage kann es aber erforderlich sein, ein Angebot auf Verdacht abzugeben. Ein Angebot ist selbst dann notwendig, wenn die Ausschreibungsunterlagen 3332 Spezifikationen enthalten, die den Antragsteller eigentlich von einem Angebot ausschließen. In diesem Fall muss er unmittelbar gegen diese vorgehen und darf nicht warten, bis ein Zuschlag an einen anderen Bieter erteilt wird und dann diesen angreifen. Insoweit setzen sich die Beschleunigung und Effizienzziele der Rechtsmittelrichtlinie durch. Jedenfalls hätte der Antragsteller die Spezifikationen angreifen müssen, wie es Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG

81 82 83 84 85

S. EuGH, Rs. C-470/99, Slg. 2002, I-11617 (11684 f., Rn. 71 f., 74) – Universale-Bau; s. auch o. Rn. 3310 ff. S.o. Rn. 3311. EuGH, Rs. C-327/00, Slg. 2003, I-1877 (1926 ff., Rn. 57 ff.) – Santex. EuGH, Rs. C-230/02, Slg. 2004, I-1829 (1854, Rn. 27) – Grossmann Air Service. Zum deutschen Recht BVerfG, NZBau 2004, 564 (565); BGH, NZBau 2004, 457 ff.

§ 2 Antragsbefugnis bei behauptetem Rechtsverstoß

999

vorsieht. Andernfalls ist ihm eine Nachprüfungsmöglichkeit gegen den Zuschlag selbst verwehrt.86

F.

Fortbestehendes Interesse durch Anrufung anderer Stellen?

Indes muss ein fortbestehendes Interesse zumal nach einer Vergabeentscheidung 3333 des öffentlichen Auftraggebers nicht etwa dadurch dokumentiert werden, dass eine Schlichtungsstelle angerufen wird, auch wenn diese nicht die in Art. 2 Abs. 1 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG vorgesehenen Befugnisse hat. Insoweit kann es sich höchstens um eine zusätzliche Möglichkeit handeln. Diese darf aber richtlinienkonforme Nachprüfungsverfahren nicht verzögern oder gar verschließen und kann daher auch keine Voraussetzung dafür bilden. Ansonsten würde der Zweck, eine schnelle und wirksame Nachprüfung sicherzustellen, vereitelt.87 Freilich sieht der Vorschlag der Kommission vom 14.6.2006 die Möglichkeit 3334 vor, dass die Mitgliedstaaten erst einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabebehörde verlangen. Daran muss dann aber ein sofortiger unmittelbarer Suspensiveffekt gekoppelt sein, der frühestens fünf Arbeitstage nach Übermittlung der Antwort der Vergabebehörde per Fax oder auf elektronischem Weg endet.88 Zudem können die Mitgliedstaaten eine Unterrichtung der Vergabebehörde per Fax oder auf elektronischem Weg über den behaupteten Verstoß und die beabsichtigte Nachprüfung verpflichtend machen, ohne dass damit aber eine abzuwartende Mindestfrist zwischen dieser Unterrichtung und der Beantragung des Nachprüfungsverfahrens bei der Nachprüfungsinstanz einhergehen darf.89

G.

De-facto-Vergaben

Bei einer de-facto-Vergabe kann allerdings regelmäßig kein Angebot abgegeben 3335 werden, weil die potenziellen Interessenten mangels Ausschreibung nicht informiert waren. Daher darf in diesen Fällen die Angebotsabgabe kein maßgebliches Kriterium sein. Eine Ausnahme besteht lediglich dann, wenn ein Interessent auch ohne Ausschreibung positiv wusste, dass ein Auftrag vergeben wird. Dann kann er sein Interesse bekunden. In Anlehnung an die Grundsätze der Entscheidung Grossmann Air Service ist daher die Abgabe eines Angebotes zu verlangen. Scheitert 86 87 88

89

EuGH, Rs. C-230/02, Slg. 2004, I-1829 (1854 f., Rn. 28 ff.) – Grossmann Air Service; zust. Michaels, VergabeR 2004, 320 (321). EuGH, Rs. C-410/01, Slg. 2003, I-6413 (6442, Rn. 30 f.) – Fritsch. Art. 1 Abs. 4 UAbs. 2, 3 RL 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG n.F. nach dem Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2; näher o. Rn. 3321. Art. 1 Abs. 4 UAbs. 1 RL 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG n.F. des Änderungsvorschlags der Kommission vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2.

1000

Kapitel 15 Nachprüfung

dies, weil die genauen Spezifikationen nicht bekannt sind, ist ein Angebot auf Verdacht, zumindest aber eine Interessenbekundung mit Hinweis auf die eigene Leistungsfähigkeit abzugeben.90 Zudem ist gegen die bevorstehende de-factoVergabe vorzugehen, um möglichst bald eine Einhaltung des Vergabeverfahrens sicherzustellen, bevor ein Vertrag geschlossen wird.91 Besteht hingegen keine Kenntnis von einer bevorstehenden de-facto-Vergabe, 3336 ist im Nachhinein ein Interesse schwer festzustellen. Damit droht allerdings der Kreis der Nachprüfungsberechtigten unübersehbar zu werden. Eine Eingrenzung lässt sich dadurch erzielen, dass ein Unternehmen jedenfalls seine Eignung und konkrete Leistungsfähigkeit nachweist.92 Zwar muss nach Art. 1 Abs. 3 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG ebenso 3337 wie nach § 107 Abs. 2 GWB ein Interesse am Auftrag bestehen oder bestanden haben. Jedoch ist nur die Behauptung eines Rechtsverstoßes notwendig. Darüber geht der Nachweis der Eignung und der konkreten Leistungsfähigkeit hinaus, da diese zugleich Grundlage für eine Vergabe an den Antragsteller und daher Bestandteil der Rechtmäßigkeit sind. Daher muss eine plausible Darlegung der Eignung und Leistungsfähigkeit genügen. Zudem hat der Antragsteller aufzuzeigen, dass er bei Kenntnis von dem zu vergebenden Auftrag ein Angebot abgegeben hätte. Aus diesen beiden Komponenten lässt sich dann auch auf ein hinreichendes Interesse schließen. Dass damit der Kreis der Nachprüfungsberechtigten weit gezogen wird, ist die 3338 Konsequenz der fehlenden Ausschreibung. Deren Unterbleiben darf nicht zulasten der Antragsteller von Nachprüfungsverfahren gehen. Soweit dem öffentlichen Auftraggeber daraus nunmehr Schwierigkeiten erwachsen, mögen diese für die Zukunft seiner Disziplinierung dienen und damit helfen, die Vergaberechtsvorschriften einzuschalten, wie es allgemein Sinn des Nachprüfungsverfahrens ist.

§ 3 Nachprüfungsansätze A.

Frühzeitige Nachprüfung

3339 Die Kernvorschrift bildet Art. 2 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG. Sie legt näher fest, bei welchen Stationen des Vergabeverfahrens die allgemein postulierten Grundsätze zu wahren sind und welche Bedingungen die Mitgliedstaaten bei der näheren Ausgestaltung zu wahren haben. Sie konkretisiert so die Rahmensetzung in Art. 1 RL 89/665/EWG, wirksamen und vor allem raschen Rechtsschutz zu gewähren. Diese Vorgabe ist daher zusammen mit den Erwägungsgründen in Art. 2 RL 89/665/EWG hineinzuinterpretieren.93 Aus dieser Gesamtschau entsteht ein sehr effektiver und teilweise detaillierter 3340 Rahmen, wann und wie Vergaberechtsverstöße angegriffen werden können. Das 90 91 92 93

Jedenfalls dies verlangend Prieß, Vergaberecht, S. 344. Zumal dessen Nichtigkeit bzw. notwendige Kündigung str. sind, s.u. Rn. 3387 ff. Dafür Prieß, Vergaberecht, S. 344. S. anschaulich EuGH, Rs. C-92/00, Slg. 2002, I-5553 (5596, Rn. 52 ff.) – HI.

§ 3 Nachprüfungsansätze

1001

betrifft insbesondere und zunächst die Stationen des Vergabeverfahrens, an denen eine Nachprüfung wirksam sichergestellt sein muss. Grundgedanke ist dabei, dass das Vergabeverfahren und seine Durchführung bei etwaigen Verstößen möglichst bald wieder auf die richtige Bahn gehoben werden müssen. Das kann sich auch noch in Nachprüfungsverfahren selbst auswirken. Vor diesem Hintergrund müssen etwa auch alle rechtserheblichen Entscheidungen von Vergabekammern nach § 116 Abs. 1 GWB mit der sofortigen Beschwerde zum OLG angreifbar sein, selbst wenn sie nicht zur Sache ergehen.94

B.

Suspensiveffekt

Um die Rechte der Interessenten zu wahren und ein Weiterlaufen des Verfahrens 3341 zu verhindern, haben dessen Anhalten sowie vorläufige Maßnahmen angesichts der Kürze des Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge wesentliche Bedeutung. Deshalb ist auch eine dringliche Behandlung der genannten Verstöße notwendig.95 Die Nachprüfungsverfahren haben allerdings bislang als solche nicht notwen- 3342 digerweise einen automatischen Suspensiveffekt auf die betreffenden Vergabeverfahren (Art. 2 Abs. 3 RL 89/665/EWG sowie RL 92/13/EWG). Einen solchen Effekt bezüglich des Vertragsschlusses sieht allerdings der Vorschlag der Kommission zur Änderung der Rechtsmittelrichtlinien vor, wenn ein Mitgliedstaat dem Nachprüfungsverfahren vor unabhängigen Stellen ein solches vor der Vergabebehörde vorschaltet.96 Unabhängig davon teilt nach diesem Vorschlag die unabhängige Nachprüfungsinstanz der Vergabebehörde unverzüglich per Fax oder auf elektronischem Weg mit, dass sie den Vertragsschluss innerhalb einer Mindestfrist aussetzen muss. Diese von dem jeweiligen Mitgliedstaat festzusetzende Frist beträgt mindestens fünf Tage. Stellt sich währenddessen nach Prüfung aller eingereichten Unterlagen heraus, dass eine Verlängerung der Stillhaltefrist nicht erforderlich ist, kann die Nachprüfungsinstanz den Vertragsschluss jederzeit wieder zulassen.97 In Deutschland darf der Auftraggeber gem. § 115 Abs. 1 GWB nach Zustellung 3343 eines Antrags auf Nachprüfung bis zu einer Entscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist den Zuschlag generell nicht erteilen. Eine vergleichbare aufschiebende Regelung, die sogar automatisch und damit unabhängig von der Einlegung eines Rechtsbehelfs greift, soll nunmehr auf

94 95 96

97

Prieß, Vergaberecht, S. 354 gegen OLG Dresden, VergabeR 2002, 544 (545). Erwägungsgrund 5 der RL 89/665/EWG. Art. 1 Abs. 4, Art. 2 Abs. 3 RL 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG n.F. nach dem Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2; näher o. Rn. 3321. Art. 2 Abs. 3a RL 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG n.F. des Änderungsvorschlags der Kommission vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2.

1002

Kapitel 15 Nachprüfung

europäischer Ebene vorgegeben werden. Der Vorschlag der Kommission98 sieht eine Stillhaltefrist zwischen Auftragsvergabe und Vertragsabschluss von zehn Kalendertagen vor. Halten die öffentlichen Auftraggeber diese Frist nicht ein, sind die Verträge hinfällig. Das soll auch für freihändige Vergaben gelten, nicht nur für ausgeschriebene wie nach der bestehenden deutschen Regelung des § 115 Abs. 1 GWB. Damit können nicht erfolgreiche Bieter die Vergabeentscheidung anfechten, ohne Gefahr zu laufen, dass vollendete Tatsachen geschaffen werden. Danach können die Mitgliedstaaten allerdings eine Anfechtung ausschließen. Die Zehntagesfrist kann in dringenden Fällen verkürzt werden.

C.

Einstweiliger Rechtsschutz

3344 Solange allerdings kein gemeinschaftsweiter Suspensiveffekt angeordnet ist, gleichwohl aber ein möglichst frühzeitiges Anhalten rechtswidriger Vergabeverfahren essenziell ist, kann ein solches Verfahren nur durch einstweiligen Rechtsschutz gestoppt werden. Daher müssen die Mitgliedstaaten gem. Art. 2 Abs. 1 lit. a) RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG einstweiligen Rechtsschutz sicherstellen. Die Interessenten müssen so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen beantragen können, die den behaupteten Rechtsvorstoß beseitigen oder weitere Schädigungen ihrer Interessen verhindern. Dazu gehört namentlich die Aussetzung des Vergabeverfahrens bzw. die Veranlassung dazu. Daher kann in einer nationalen Regelung nicht verlangt werden, dass als Vor3345 aussetzung für den Erlass einer vorläufigen Maßnahme gegen eine Entscheidung der Vergabebehörde vorher Klage zur Hauptsache erhoben wird.99 In Deutschland ist diese Regelung trotz des angeordneten Suspensiveffektes immer noch insoweit von Bedeutung, als dieser nicht greift. Das ist dann der Fall, wenn es nicht um die Verhinderung des Zuschlags geht, sondern um andere Maßnahmen wie das Ruhen des Verfahrens oder einen adäquaten Geheimnisschutz. Dafür schafft § 115 Abs. 3 GWB die Grundlage, um durch vorläufige Maßnahmen in das Vergabeverfahren einzugreifen.100 Die Mitgliedstaaten können beim vorläufigen Rechtsschutz nach Art. 2 Abs. 4 3346 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG eine Folgenabschätzung vorsehen und an diese koppeln, ob eine solche einstweilige Maßnahme zu ergreifen ist. Danach kann die für die Prüfung zuständige Instanz die voraussehbaren Folgen einer vorläufigen Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessenten sowie das Interesse der Allgemeinheit gegenüberstellen. Überwiegen die nachteiligen Folgen die mit der vorläufigen Maßnahme verbundenen Vorteile, kann diese Instanz be98

99 100

Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2; s.o. Rn. 3304. EuGH, Rs. C-214/00, Slg. 2003, I-4667 (4736 f., Rn. 99) – Kommission/Spanien; bereits Rs. C-236/95, Slg. 1996, I-4459 (4471, Rn. 11) – Kommission/Griechenland. S. Prieß, Vergaberecht, S. 390.

§ 3 Nachprüfungsansätze

1003

schließen, diese Maßnahmen nicht zu ergreifen. Das gilt etwa bei Risiken für die Gesundheit und die Sicherheit der Bevölkerung, wenn durch eine verzögerte Auftragsvergabe die Wasserversorgung der Bevölkerung tangiert wird.101 Diesen ist allerdings die Schwere des Gemeinschaftsrechtsverstoßes und das (z.B. langsame) Verhalten der öffentlichen Auftraggeber gegenüberzustellen.102 Ein solcher Verstoß ist freilich nicht immer offenkundig. Daher liegt es nahe, die Erfolgssaussichten in der Hauptsache in die Abwägung einzubeziehen. Das ist zwar in Art. 2 Abs. 4 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG nicht vorgegeben, aber auch nicht ausgeschlossen und damit abhängig vom nationalen Recht.103 Die ablehnende Haltung in Deutschland104 ist daher gemeinschaftsrechtlich nicht zu beanstanden. Werden die Erfolgsaussichten in der Hauptsache in die Abwägung einbezogen, müssen auch dabei die allgemeinen Grundsätze der Gleichstellung mit entsprechenden innerstaatlichen Verfahren (Äquivalenz) und der wirksamen Verfolgung der gemeinschaftsrechtlich verliehenen Rechte (Effizienz) gesichert sein. Die Effektivität der Rechtswahrnehmung wird deshalb nicht berührt, weil die Wahrscheinlichkeit eines Rechtsverstoßes adäquat zu berücksichtigen ist.105 Dadurch vermögen aber umgekehrt die aussichtslosen Fälle eine Vergabe nicht unnötig in die Länge zu ziehen. Die Abkürzung eines Schwebezustands sichert § 115 Abs. 2 S. 1 GWB, indem er ermöglicht, bei entsprechender Interessenabwägung dem Auftraggeber auf seinen Antrag hin die Erteilung des Zuschlags nach Ablauf von zwei Wochen zu gestatten. Dadurch wird der Suspensiveffekt nach § 115 Abs. 1 GWB aufgehoben, so dass auch insoweit eine Notwendigkeit besteht, vorläufige Maßnahmen nach Art. 2 Abs. 1 lit. a) RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG beantragen zu können. § 115 Abs. 2 S. 2 GWB ermöglicht, das vorläufige Verbot des Zuschlags wiederherzustellen.106 Werden vorläufige Maßnahmen abgelehnt, werden gem. Art. 2 Abs. 4 S. 2 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG die sonstigen Rechte des Antragstellers nicht beeinträchtigt. Das Hauptsacheverfahren und insbesondere die dabei bestehenden Rechtspositionen werden also nicht beeinflusst, wenn eine vorläufige Maßnahme abgelehnt wird.

D.

3347

3348

3349

3350

Aufhebung aller rechtswidrigen Entscheidungen

Gem. Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 89/665/EWG sowie RL 92/13/EWG muss der Rechts- 3351 schutz sehr früh im Vergabeverfahren eingreifen können. Es ist die Aufhebung 101 102 103 104 105 106

EuGH, Rs. 45/87 R, Slg. 1987, 1369 (1378, Rn. 33) – Kommission/Irland. EuGH, Rs. 194/88 R, Slg. 1988, 5647 (5653 f., Rn. 16 f.) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-424/01, Slg. 2003, I-3249 (3264 f., Rn. 29 f.) – CS Austria. S. Prieß, Vergaberecht, S. 388 m.w.N.; anders aber OLG Thüringen, BauR 2000, 95 (97). EuGH, Rs. C-424/01, Slg. 2003, I-3249 (3265 f., Rn. 31 f.) – CS Austria. Zu Rechtsmitteln gegen die Zurückweisung von Eilanträgen Byok/Goodarzi, WuW 2004, 1024 ff.

1004

Kapitel 15 Nachprüfung

rechtswidriger Entscheidungen allgemein vorgegeben. Diese Vorgabe bezieht sich auch auf diskriminierende, technische, wirtschaftliche oder finanzielle Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument. Auch deren Streichung muss beantragt werden können. Insbesondere diese Bestimmung gewährleistet, dass eine umfassende Nachprü3352 fung sichergestellt ist. Davon wird maßgeblich der Begriff der Entscheidung geprägt. Weder in Art. 1 Abs. 1 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG107 noch in Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG begrenzt,108 fällt darunter jede rechtserhebliche Entscheidung. Dazu zählen deshalb faktische Vergaben109 ebenso wie Aufhebungen des Vergabeverfahrens und sonstige Zwischenentscheidungen vor einem Zuschlag. Lediglich dann ist der ordnungsgemäße Ablauf durchgehend abgesichert. Für diese umfassende Konzeption spricht auch Art. 2 Abs. 5 RL 89/665/EWG, nach dem die Aufhebung dem darauf gegründeten Schadensersatz vorgeschaltet werden kann, ohne dass insoweit eine Begrenzung erfolgt oder auch nur erfolgen darf, damit sich die Mitgliedstaaten nicht vor Schadensersatzansprüchen drücken können, in dem sie für bestimmte Entscheidungen kein Aufhebungsverfahren vorsehen.110

E.

Weitere Optionen einschließlich Zwangsgeld

3353 Art. 2 Abs. 1 lit. c) RL 92/13/EWG stellt den Mitgliedstaaten zur Wahl, die Ergreifung anderer als der vorgenannten Maßnahmen vorzusehen, die allerdings ebenfalls den festgestellten Rechtsverstoß beseitigen und Schädigungen der betroffenen Interessen verhindern müssen. Für den Fall, dass dies nicht geschieht, sieht diese Bestimmung eine Aufforderung zur Zahlung eines Geldbetrages in bestimmter Höhe vor. Dieser Betrag ist gem. Art. 2 Abs. 5 RL 92/13/EWG so hoch anzusetzen, dass 3354 er den Auftraggeber hinreichend davon abhält, einen Rechtsverstoß zu begehen oder darauf zu beharren. Die Zahlung dieses Geldbetrages selbst kann allerdings von dem Ausgang der endgültigen Entscheidung und daher davon abhängig gemacht werden, ob der Rechtsverstoß tatsächlich begangen worden ist. Es muss also kein Zwangsgeld mit endgültigem Charakter verhängt werden, sondern dieses kann auch vorläufig sein.111 Die Höhe des Zwangsgeldes ist nicht näher festgelegt und muss auch von den 3355 Mitgliedstaaten nicht in einem Mindestbetrag fixiert werden; vielmehr kann die konkrete Festsetzung den Gerichten überlassen werden.112 Diese können und müssen dabei das Verhalten des Adressaten der Anordnung und die Schwierigkeiten 107 108 109 110 111 112

EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10786, Rn. 32) – Telaustria. EuGH, Rs. C-92/00, Slg. 2002, I-5553, (5595, Rn. 49) – HI. EuGH, Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 (43 ff., Rn. 34, 39) – Stadt Halle; s.o. Rn. 3297 ff. EuGH, Rs. C-92/00, Slg. 2002, I-5553 (5595, Rn. 50 ff.) – HI. EuGH, Rs. C-225/97, Slg. 1999, I-3011 (3039, Rn. 27) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-225/97, Slg. 1999, I-3011 (3038, Rn. 23) – Kommission/Frankreich.

§ 3 Nachprüfungsansätze

1005

bei deren Ausführung berücksichtigen. Das folgt aus dem Grundsatz des Anspruchs auf ein faires Verfahren.113 Die Mitgliedstaaten können gem. Art. 2 Abs. 1 lit. c) RL 92/13/EWG einheit- 3356 lich zwischen den vorgenannten Optionen wählen oder anhand von objektiven Kriterien für näher bezeichnete Kategorien von Auftraggebern festlegen. Dabei müssen sie stets wirksam sicherstellen, dass die betreffenden Interessen wirksam vor einer Schädigung geschützt werden.

F.

Schadensersatz

In jedem Fall muss denjenigen, die durch den betreffenden Rechtsverstoß geschä- 3357 digt worden sind, nach Art. 2 Abs. 1 lit. c) RL 89/665/EWG bzw. Art. 2 Abs. 1 lit. d) RL 92/13/EWG Schadensersatz zuerkannt werden. Damit ist in verschiedener Hinsicht wirksamer Rechtsschutz im gesamten Verlauf des Vergabeverfahrens sichergestellt, um zu gewährleisten, dass auch während des Verfahrens Maßnahmen getroffen werden können, welche dessen Rechtmäßigkeit sicherstellen und eingetretene Schäden ersetzen.

G.

Ausgestaltung in Deutschland

§ 114 Abs. 1 GWB sieht die geeigneten Maßnahmen vor, welche die Vergabekammer unabhängig von Anträgen ergreifen kann, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Insoweit ist allerdings die Verletzung subjektiver Rechte erforderlich, wozu aber praktisch sämtliche relevanten Verfahrensrechte gehören.114 § 97 Abs. 7 GWB ordnet ohnehin den Drittschutz umfassend an.115 Die nach Art. 2 Abs. 7 RL 89/665/EWG bzw. Art. 2 Abs. 8 RL 92/13/EWG vorgegebene wirksame Durchsetzbarkeit der Entscheidung sichert der Verwaltungsaktscharakter des Spruchs der Vergabekammer nach § 114 Abs. 3 GWB, auf dessen Grundlage das Verwaltungsvollstreckungsverfahren nach dem entsprechenden Gesetz des Bundes und der Länder betrieben werden kann. Die Vergabekammer kann gem. § 115 Abs. 3 GWB auf besonderen Antrag auch vorläufig in das Vergabeverfahren eingreifen, wenn Rechte nicht durch den drohenden Zuschlag gefährdet sind; im Hinblick darauf greift bereits das Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB. Ein Zwangsgeld ist nicht vorgesehen. Die Zuerkennung von Schadensersatz richtet sich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften; § 126 GWB billigt auch entsprechend Art. 2 Abs. 7 RL 92/13/EWG den Vertrauensschaden zu.

113 114 115

EuGH, Rs. C-225/97, Slg. 1999, I-3011 (3040, Rn. 28) – Kommission/Frankreich. In diesem Zusammenhang Prieß, Vergaberecht, S. 382 ff. auch zum Weiteren. S.o. Rn. 3319.

3358

3359

3360

3361

1006

Kapitel 15 Nachprüfung

§ 4 Zuständige Instanzen A.

Grundsätze

3362 Um die vorgenannten Nachprüfungsmöglichkeiten und die damit zusammenhängenden Befugnisse der Nachprüfungsinstanzen zu verwirklichen, haben die Mitgliedstaaten einen recht großen Spielraum. In Art. 2 Abs. 2 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG können die vorgesehenen Befugnisse getrennt mehreren Instanzen übertragen werden. Sie können für das Nachprüfungsverfahren unter verschiedenen Gesichtspunkten zuständig sein. Somit können insbesondere Schadensersatzansprüche und Ansprüche auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens sowie damit verbundene einstweilige Rechtsschutzmöglichkeiten unterschiedlichen Gerichtszweigen zugewiesen werden. Gleichwohl können Überschneidungen vorgesehen werden. Nach Art. 2 Abs. 5 3363 RL 89/665/EWG bzw. Art. 2 Abs. 5 S. 2 RL 92/13/EWG können die Mitgliedstaaten vorschreiben, dass Schadensersatzansprüche aufgrund der Rechtswidrigkeit einer Vergabeentscheidung erst dann mit Erfolg geltend gemacht werden können, wenn diese Entscheidung zunächst von einem mit den dafür erforderlichen Befugnissen ausgestatteten Instanz aufgehoben bzw. die Rechtswidrigkeit positiv festgestellt wurde. In jedem Fall müssen die Mitgliedstaaten nach Art. 2 Abs. 7 RL 89/665/EWG 3364 bzw. Art. 2 Abs. 8 RL 92/13/EWG sicherstellen, dass die Entscheidungen der für Nachprüfungsverfahren zuständigen Instanzen wirksam durchgesetzt werden können. Dabei kann es aber nach Art. 2 Abs. 6 UAbs. 2 RL 89/665/EWG bzw. Art. 2 Abs. 6 S. 2 RL 92/13/EWG genügen, dass eine Nachprüfungsinstanz der durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person lediglich Schadensersatz zuzuerkennen vermag.

B.

Nachprüfungsbehörden

I.

Vorgaben

3365 Die Nachprüfungsinstanz muss nicht notwendig ein Gericht sein. Ist dies allerdings nicht der Fall, muss sie nach Art. 2 Abs. 8 RL 89/665/EWG bzw. Art. 2 Abs. 9 RL 92/13/EWG ihre Entscheidung stets schriftlich begründen. Zudem muss dann eine andere, gegenüber den öffentlichen Auftraggebern und der Grundinstanz unabhängige Instanz angerufen werden können, die ein Gericht nach Art. 234 EG ist, sofern eine rechtswidrige Maßnahme bzw. ein Verstoß der zuständigen Grundinstanz behauptet wird. Auch die zunächst angerufene unabhängige Instanz muss unter dem Vorsitz ei3366 ner Person arbeiten, welche die juristischen und beruflichen Qualifikationen eines Richters besitzt. Die übrigen Mitglieder müssen ebenfalls von der Behörde ernannt werden und ihr Amt so lange behalten können. Sie dürfen nur abgesetzt werden, wie dies auch bei einem Richter möglich ist. Die Entscheidungen der unab-

§ 4 Zuständige Instanzen

1007

hängigen Instanz schließen ein kontradiktorisches Verfahren ab und sind rechtsverbindlich; Letzteres ist von den einzelnen Mitgliedstaaten näher zu bestimmen. II.

Deutsche Vergabekammern

In Deutschland wurden zu diesem Zweck die Vergabekammern eingerichtet. Nicht zu diesem System gehören die Vergabeprüfstellen, die zwar nach § 103 GWB auch Nachprüfungsbefugnisse haben und Maßnahmen treffen sowie aufheben können, aber nicht die erforderliche organisatorische und personelle Unabhängigkeit besitzen, sondern vielmehr auch bei den Aufsichtsbehörden der öffentlichen Auftraggeber angesiedelt werden können. Von daher entsprechen sie eher einer Widerspruchsbehörde. Ihre Entscheidung kann denn auch nur vor der Vergabekammer angefochten werden. Die Vergabeprüfstellen müssen nicht etwa angerufen werden, bevor ein Nachprüfungsverfahren von einer Vergabekammer angestrengt wird, schon um Verzögerungen entgegen dem Ziel eines möglichst raschen und wirksamen Rechtsschutzes nach Art. 1 Abs. 1 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG zu vermeiden.116 Die Vergabekammern sind zwar ebenfalls auf Behördenebene angesiedelt, so auf Bundesebene beim Bundeskartellamt (§ 106 Abs. 2 GWB). Indes üben sie wie auch ihre Einzelmitglieder ihre Tätigkeit wie gemeinschaftsrechtlich vorgegeben gem. § 105 Abs. 1 bzw. Abs. 4 S. 2 GWB unabhängig und in eigener Verantwortung aus. Der Vorsitzende oder in Ausnahmefällen auch nur der hauptamtliche Beisitzer muss gem. § 105 Abs. 2 S. 3 GWB die Befähigung zum Richteramt haben. Beide und der hinzukommende ehrenamtliche Beisitzer werden gem. § 105 Abs. 4 S. 1 GWB für fünf Jahre bestellt, und zwar vom Bund oder von den Ländern. Die Vergabekammer trifft und begründet ihre Entscheidung gem. § 113 Abs. 1 S. 1 GWB schriftlich und einschließlich einer Verlängerung der grundsätzlich geltenden Fünfwochenfrist. Diese Entscheidung ergeht gem. § 114 Abs. 3 GWB durch Verwaltungsakt und ist damit rechtsverbindlich; sie kann auch vollstreckt werden. Unabhängig und weisungsfrei auf der Basis von Normen als ständig eingerichteter Spruchkörper im streitigen Verfahren mit rechtlicher Verbindlichkeit entscheidend, sind die Vergabekammern vorlageberechtigte Gerichte nach Art. 234 EG, und zwar, obwohl eine Verweisung auf die Vorschriften des Deutschen Richtergesetzes über Nichtigkeit und Rücknahme der Berufung sowie über Unabhängigkeit und Absetzbarkeit fehlt. Diese Verweisung war für den EuGH im Fall Dorsch Consult zwar mitentscheidend.117 Indes zählt letztlich, wie der EuGH im Urteil Köllensperger und Atzwanger in vergleichbarem Kontext zugrunde legte,

116 117

Vgl. EuGH, Rs. C-410/01, Slg. 2003, I-6413 (6442, Rn. 31 f.) – Fritsch. EuGH, Rs. C-54/96, Slg. 1997, I-4961 (4995, Rn. 36) – Dorsch Consult.

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3370

1008

Kapitel 15 Nachprüfung

die Unabhängigkeit des Spruchkörpers, damit bei Vorliegen der anderen eingangs genannten Voraussetzungen ein Gericht nach Art. 234 EG gegeben ist.118 Diese Unabhängigkeit ergibt sich wie gezeigt aus § 105 GWB unmittelbar. Die 3371 Bestellung auf fünf Jahre bewahrt vor der Enthebung und gewährleistet damit einen vergleichbaren Schutz vor Absetzung wie für Richter. Dies ist jedenfalls in diese Vorschrift hineinzulesen, weil ansonsten Art. 2 Abs. 8 RL 89/665/EWG bzw. Art. 2 Abs. 9 RL 92/13/EWG nicht ordnungsgemäß umgesetzt wären.119 Für die Behandlung von Befangenheit und Stimmenthaltung ist ein Rückgriff auf den allgemeinen Grundsatz unparteiischer Vergabe120 bzw. auf das VwVfG möglich,121 wird doch das Verfahren vor der Vergabekammer als Verwaltungsverfahren eingestuft.122 III.

Sofortige Beschwerde zum OLG

3372 Anfechtbar ist die Entscheidung der Vergabekammer gem. § 116 Abs. 3 GWB durch sofortige Beschwerde zum OLG, das jeweils für den Sitz der Vergabekammer zuständig ist. Dabei sind Zuweisungen durch Rechtsverordnung der Länder zu einem bestimmten OLG oder zu einem vorhandenen Obersten Landgericht möglich. Es entscheidet stets der bei dem zuständigen Gericht eigens gebildete Vergabesenat.

§ 5 Rechtsfolgen A.

Vertragsnichtigkeit

3373 Erweist sich eine Vergabe bei den vorgesehenen Nachprüfungsverfahren als rechtswidrig, richten sich die Wirkungen auf den nach Zuschlagserteilung des Auftrags geschlossenen Vertrag gem. Art. 2 Abs. 6 RL 89/665/EWG bzw. Art. 2 Abs. 6 RL 92/13/EWG nach dem jeweiligen einzelstaatlichem Recht. Daraus ergibt sich also insbesondere, ob ein Vertrag nichtig ist. Damit ermöglicht das Gemeinschaftsrecht ein im Ansatz generelles Zurückstehen des Grundsatzes „pacta sunt servanda“. Die Nichtigkeit ist also nicht zwingend. Vielmehr ist auch der Vertrauensschutz 3374 der Vertragspartner ein relevanter Belang. Die Nichtigkeit ist zudem schon vom Ansatz her nicht mit der Rechtswidrigkeit gleichzusetzen, die schon aus der Verletzung der Vergabevorschriften resultiert. Da diese wesentlich für die Schaffung 118 119 120 121 122

EuGH, Rs. C-103/97, Slg. 1999, I-551 (574 f., Rn. 19 ff.) – Köllensperger und Atzwanger zum Tiroler Landesvergabeamt. Vgl. die großzügige Auslegung in EuGH, Rs. C-397-403/01, Slg. 2004, I-8835 – DRK. So o. Rn. 1846. So Schenk, Das neue Vergaberecht, 2001, S. 197 f. unter Verweis auf EuGH, Rs. C-103/97, Slg. 1999, I-551 (575, Rn. 22) – Köllensperger und Atzwanger. BGH, NZBau 2004, 285 (286). Näher Ziekow/Siegel, ZfBR 2004, 30 (30 f.).

§ 5 Rechtsfolgen

1009

des Binnenmarktes sind, kann diese Rechtswidrigkeit nicht hingenommen werden. Sie muss daher für die ganze Vertragslaufzeit angenommen werden.123 Daraus folgt aber nicht notwendig die Nichtigkeit des abgeschlossenen Vertrages, sondern auch Schadensersatz ist möglich und dieser beruht vielfach auf der Rechtswidrigkeit der begangenen Handlung. Entscheidend ist nur eine hinreichende Folgenbeseitigung als solche. Geschlossene Verträge müssen allerdings dann unbeachtlich sein, wenn die an- 3375 deren Bieter nicht rechtzeitig über die Vergabeentscheidung informiert wurden, da diese den Vertragsschluss gar nicht hindern konnten.124 § 13 S. 6 VgV125 ordnet für diesen Fall ihre Nichtigkeit an. Dieser Befund gilt erst recht im Falle von de-factoVergaben. In den darauf bezogenen Entscheidungen hat der EuGH die Mitgliedstaaten angemahnt, die zur Behebung eines Verstoßes gegen das gemeinschaftliche Vergaberecht erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, ohne die Beendigung eines geschlossenen Vertrages davon auszunehmen.126 Nach dem Vorschlag der Kommission vom 14.6.2006127 sollen sowohl bei freihändigen Vergaben als auch bei solchen nach einem Vergabeverfahren Verträge grundsätzlich unwirksam sein, die innerhalb einer neuen Stillhaltefrist von zehn Tagen nach der Auftragsvergabe geschlossen wurden.128 Diese Rechtsfolge kann dementsprechend nicht dadurch unterlaufen werden, dass ein Mitgliedstaat auch für solche Verträge lediglich Schadensersatz zuerkennt. Wird die Stillhaltefrist verletzt, bleibt diese Möglichkeit verschlossen129 und eine Vertragsnichtigkeit ist zwingend. Auch wenn die Mitgliedstaaten umfassend eine Nichtigkeit von Verträgen vor- 3376 sehen, die entgegen den vergaberechtlichen Vorschriften geschlossen wurden, kann eine nachträgliche Vertragsauflösung deshalb ausscheiden, weil der begünstigte Auftragnehmer ein berechtigtes Vertrauen entfalten konnte.130 Das wird aber 123

124 125

126

127

128 129 130

EuGH, Rs. C-20 u. 28/01, Slg. 2003, I-3609 (3644, Rn. 39) – Müllentsorgung Braunschweig; auch Rs. C-125/03, EuZW 2004, 636 (637, Rn. 12 f.) – Müllentsorgung Lüdinghausen; Rs. C-126/03, Slg. 2004, I-11197 – Stadt München. S.o. Rn. 3306. VO über die Vergabebestimmungen für öffentliche Aufträge (Vergabeverordnung – VgV), BGBl. I 2001, S. 110, neugefasst durch Bekanntmachung vom 11.2.2003, BGBl. I S. 169 und geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 1.9.2005, BGBl. I S. 2676. S. nunmehr Art. 1 der Dritten VO zur Änderung der VgV (Entwurf vom 28.6.2006, Zustimmung des Bundesrates unter Maßgaben am 22.9.2006, BR-Drucks. 476/06 (Beschluss)). EuGH, Rs. C-126/03, Slg. 2004, I-11197 (11218, Rn. 26) – Stadt München; Rs. C-414/03, NZBau 2005, 410 (410, Rn. 11) – Müllentsorgung Friesland. Näher u. Rn. 3387 ff. Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2. Näher o. Rn. 3304. S. Art. 2 Abs. 6 UAbs. 2 RL 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG n.F. des Änderungsvorschlags der Kommission vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2. Auch der Vertrauensschutz gehört als allgemeiner Bestandteil des Gemeinschaftsrechts zum Vergaberecht, EuGH, Rs. C-20 u. 28/01, Slg. 2003, I-3609 (3644, Rn. 39) – Müllentsorgung Braunschweig.

1010

Kapitel 15 Nachprüfung

regelmäßig nicht der Fall sein, wurden doch Vergaberegeln verletzt, welche erst eine ordnungsgemäße Auftragsvergabe absichern. So wie im Rahmen des Beihilfeverfahrens Abweichungen vom geregelten Verfahrensablauf ein gutgläubig entwickeltes Vertrauen ausschließen,131 hat dies auch im Rahmen des Vergaberechts zu gelten. Das trifft vor allem dann zu, wenn gemeinschaftsrechtlich eine Stillhaltefrist nach der Auftragsvergabe angeordnet wird, in welcher dann gleichwohl ein Vertrag geschlossen wird.132

B.

Beschränkung auf Schadensersatz

3377 Zugleich öffnen aber Art. 2 Abs. 6 UAbs. 2 RL 89/665/EWG und Art. 2 Abs. 6 S. 2 RL 92/13/EWG die Möglichkeit, im Anschluss an die Zuschlagserteilung und nach Vertragsschluss lediglich Schadensersatz zuzusprechen. Das gilt aber nach erfolgtem Zuschlag und nicht im Vorfeld, wenn also der Rechtsverstoß vor dem Zuschlag erfolgte bzw. diesen gerade vereitelte.133 Von dieser Möglichkeit hat Deutschland Gebrauch gemacht. Gem. § 114 Abs. 3378 2 S. 1 GWB kann ein bereits erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden, so dass nur die Einforderung von Schadensersatz bleibt, wofür die ordentlichen Gerichte zuständig sind (s. § 124 Abs. 1 GWB). Dabei ist die Einhaltung der Bestimmungen über die Vergabeverfahren gem. § 97 Abs. 7 GWB drittschützend. Insoweit handelt es sich um Schutzgesetze nach § 823 Abs. 2 BGB. Schadensersatzansprüche scheitern nicht etwa daran, dass das Vergabeverfahren ohnehin infolge von Amts wegen aufgegriffener rechtswidriger Aspekte auf jeden Fall rechtswidrig gewesen wäre.134 Diese mögliche Beschränkung auf Schadensersatz entspricht der grundsätzli3379 chen Trennung zwischen rechtswidrigem Zuschlag und den sich daraus ergebenden Folgen nach Art. 2 Abs. 6 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG.135 Diese Trennung wird indes aufgehoben, wenn in einer nationalen Rechtsordnung beide Ebenen miteinander vermengt werden. Auf Schadensersatzansprüche kann sich ein Mitgliedstaat daher nicht beschränken, wenn er deren Zuerkennung davon abhängig macht, dass die Vergabeentscheidung von einer anderen Instanz aufgehoben wurde. Insgesamt ergibt sich daher eine komplizierte Gemengelage zwischen Primär- und Sekundärrechtsschutz, so dass sich die Frage einer Neuordnung stellt.136 In Deutschland ist zwar ein Schadensersatz zusprechendes ordentliches Gericht 3380 gem. § 124 Abs. 1 GWB an eine bestandskräftige Entscheidung in Vergabesachen gebunden. Die Aufhebung der Vergabeentscheidung ist jedoch nicht verlangt.

131 132 133 134 135 136

S.o. Rn. 1432. S.o. Rn. 3304. S.o. Rn. 3307 ff. EuGH, Rs. C-315/01, Slg. 2003, I-6351 (6404, Rn. 54) – GAT. EuGH, Rs. C-81/98, Slg. 1999, I-7671 (7707, Rn. 37) – Alcatel Austria. Vgl. Irmer, Sekundärrechtsschutz und Schadensersatz im Vergaberecht, 2004.

§ 5 Rechtsfolgen

1011

Vielmehr kann es sich um eine bloße Feststellungsentscheidung nach § 114 Abs. 2 S. 2 GWB handeln, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat.

C.

Vertrauensschaden

Art. 2 Abs. 7 RL 92/13/EWG bestimmt den Ersatz des Vertrauensschadens. Da- 3381 nach sind die unnützen Aufwendungen zu erstatten, weil der Zuschlag nicht dem Anspruchsteller erteilt wurde, nicht hingegen der entgangene Gewinn oder sonstige Schäden. Verlangt ein Geschädigter solchermaßen nur die Kosten der Vorbereitung eines Angebotes oder der Teilnahme an einem Auftragsvergabeverfahren,137 sieht Art. 2 Abs. 7 RL 92/137EWG eine Beweiserleichterung vor. Der Anspruchsteller muss lediglich einen Verstoß gegen die Gemeinschaftsvorschriften für die Auftragsvergabe oder gegen einzelstaatliche Vorschriften zur Umsetzung dieser Vorschriften nachweisen sowie eine echte Chance, selbst den Zuschlag zu erhalten, die aber durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt wurde. Eine solche echte Chance verlangt, dass das Angebot nicht aussichtslos war, 3382 sondern für den Zuschlag ernsthaft in Betracht kam. Das ist ausgeschlossen, wenn es schon an den Ausschluss- und Zuschlagskriterien scheitern musste. Hingegen widerspricht es dem effet utile der Vorschrift, lediglich Angeboten aus einer engen Spitzengruppe138 eine echte Chance zuzubilligen.139 Eine solche Beschränkung liefe auch der Beweiserleichterung in Art. 2 Abs. 7 RL 92/13/EWG sowie der auf die wirksame Beseitigung von Rechtsverstößen und Schäden ausgerichteten Gesamtkonzeption der Rechtmittelrichtlinie zuwider. Daher kann auch keine Verengung auf die nicht mehr überprüfbaren Zuschlagsentscheidungen erfolgen.140 Entsprechende Interpretationen kommen auch für die deutsche Umsetzungsvorschrift des § 126 S. 1 GWB nicht in Betracht. Der spezielle vergaberechtliche Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens 3383 schließt nach § 126 S. 2 GWB allgemeine Schadensersatzansprüche und damit auch einen Anspruch aus culpa in contrahendo nach § 311 Abs. 2 BGB nicht aus. Letzterer kann sich auf sämtliche Pflichtverletzungen im Vergabeverfahren beziehen, so auch auf die ordnungsgemäße Ausschreibung.141 Er verlangt nicht die Abgabe eines konkreten und bindenden Angebotes, sondern kann etwa auch Bewerber aus einem öffentlichen Teilnahmewettbewerb berechtigen.142 Sogar der entgan-

137 138

139 140 141 142

Näher Jebens, DB 1999, 1741 (1765); Schnorbus, BauR 1999, 77 ff. So Glahs, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 126 Rn. 24; ebenso nunmehr Verfürth, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 126 Rn. 17: ermessensfehlerfreier Zuschlag. Prieß, Vergaberecht, S. 414. So Niebuhr, in: ders./Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2000, § 126 Rn. 21. OLG Dresden, ZfBR 2004, 598; s.o. Rn. 3190 ff. Prieß, Vergaberecht, S. 417 ff. auch zu den weiteren Voraussetzungen.

1012

Kapitel 15 Nachprüfung

gene Gewinn kann verlangt werden, aber nur, wenn der Bieter bei ordnungsgemäßem Vorgehen den Zuschlag erhalten hätte.143

D.

Fortlaufende Durchsetzbarkeit

3384 Davon unberührt bleibt, dass während des Verfahrens Verstöße geltend gemacht und ihre Abstellung durchgesetzt werden kann, um eine rechtmäßige Vergabe sicherzustellen. Daher sieht Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen vor. Diese muss daher auch durchgesetzt werden können, so bei einer Beendigung des Vergabeverfahrens. Insoweit besitzt Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 89/665/EWG sogar unmittelbare Wirkung, wenn keine ordnungsgemäße Umsetzung vorliegt.144 Diese Aufhebbarkeit von Entscheidungen muss ausweislich Erwägungsgrund 6 3385 der RL 89/665/EWG grundsätzlich umfassend sichergestellt sein. Eine Beschränkung auf Schadensersatz ist nur nach erfolgter Zuschlagserteilung möglich.145 Insoweit handelt es sich um eine restriktiv zu interpretierende Ausnahmebestimmung. §§ 114, 115 GWB sehen verschiedene geeignete Maßnahmen vor. Ansonsten wäre nämlich ein Interessent darauf beschränkt, das rechtswidrige 3386 Vergabeverfahren über sich ergehen zu lassen und zum Schluss nach dem Grundsatz „Dulde und liquidiere“ zu handeln. Der Regelfall zur Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts ist hingegen, dass seine tatsächliche Einhaltung im konkreten Fall erzwungen werden kann und der Benachteiligte nicht lediglich auf Schadensersatzansprüche beschränkt bleibt. Diese haben zwar auch eine indirekte Wirkung, den Verpflichteten zur Einhaltung von Gemeinschaftsrecht zu bewegen. Insoweit haben aber Schadensersatzansprüche lediglich dann eine ausschließliche Funktion, wenn eine Durchsetzung des Rechts selbst nicht sichergestellt werden kann.146 Hingegen ist es keineswegs ausgeschlossen, dass in einem Mitgliedstaat sowohl eine Nichtigkeit der Vergabeentscheidung und des darauf beruhenden Vertrages als auch Schadensersatzansprüche die Folgen eines Verstoßes gegen Vergaberecht bilden.

143

144 145 146

Vgl. zu den restriktiven Voraussetzungen BGH, NJW 2004, 2165 (2165 ff.). Der Einwand, das Vergabeverfahren wäre ohnehin rechtswidrig gewesen, ist abgeschnitten, s. EuGH, Rs. C-315/01, Slg. 2003, I-6351 (6404, Rn. 54) – GAT. EuGH, Rs. C-15/04, NZBau 2005, 472 (474, Rn. 38) – Koppensteiner; näher u. Rn. 3432 ff. S.o. Rn. 3307 ff. S. allgemein EuGH, Rs. C-6 u. 9/90, Slg. 1991, I-5357 (5414, Rn. 34) – Francovich.

§ 5 Rechtsfolgen

E.

Aufhebung von de-facto-Vergaben

I.

Offene Rechtsprechung

1013

Der EuGH betont im Zusammenhang mit de-facto-Vergaben, dass er zwar nur die 3387 Verletzung einer gemeinschaftlichen Vorschrift festzustellen hat, indes der betroffene Mitgliedstaat nach Art. 228 Abs. 1 EG sehr wohl verpflichtet ist, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs ergebenden Maßnahmen zu ergreifen.147 Damit erfolgt zwar keine eindeutige Festlegung, ob abgeschlossene Verträge 3388 aufgehoben werden müssen. Indes steht diese Formulierung des EuGH im Zusammenhang mit dem Einwand der Bundesrepublik Deutschland, sie sei nicht verpflichtet, den bereits geschlossenen Vertrag bei einer festgestellten Vertragsverletzung zu beenden. Diese Auffassung wurde offenbar zurückgewiesen. Der EuGH greift in diesem Fall auch nicht auf die früher getroffene Aussage zurück, dass die Wirkung der unter Verstoß gegen die Vergaberichtlinien zustande gekommenen Verträge aufrechterhalten und so das berechtigte Vertrauen in den Bestand dieser Verträge geschützt werden könne.148 Bei einer solchen Konzeption erfolgt gerade bei den de-facto-Vergaben keine 3389 wirksame Sanktion. Für sie will der öffentliche Auftraggeber das Vergaberecht gänzlich ausblenden. Auf seinen Boden gelangt man daher nur durch eine Ausschreibung, die eine vorherige Vertragsbeendigung voraussetzt. II.

Notwendige Aufhebung

Zudem verlangt Art. 10 EG, dass die Mitgliedstaaten die für die Wahrung des 3390 Gemeinschaftsrechts notwendigen Maßnahmen ergreifen.149 Diese bzw. die ihnen zuzuordnenden Stellen befinden sich damit deshalb in besonderem Maße in Verzug, weil sie bei de-facto-Vergaben die möglichen Konkurrenzunternehmen gar nicht über die getroffene Auswahlentscheidung informieren, so dass diese den Zuschlag nicht abzuwenden vermögen. Daher muss dieser aufgehoben werden. III.

Nichtigkeit

§ 13 S. 6 VgV150 ordnet denn auch für den Fall fehlender Information der anderen 3391 Bieter die Nichtigkeit eines abgeschlossenen Vertrags an. Die Situation ist ver147

148

149 150

EuGH, Rs. C-126/03, Slg. 2004, I-11197 (11218, Rn. 26) – Stadt München; unter Verweis darauf Rs. C-414/03, NZBau 2005, 410 (410, Rn. 11) – Müllentsorgung Friesland. Insbes. EuGH, Rs. C-20 u. 28/01, Slg. 2003, I-3609 (3644, Rn. 39) – Müllentsorgung Braunschweig. S. auch Rs. C-81/98, Slg. 1999, I-7671 (7707, Rn. 37) – Alcatel Austria; darauf in diesem Zusammenhang verweisend Heuvels, NZBau 2005, 32 (33). S. Lotze, VergabeR 2005, 278 (279). VO über die Vergabebestimmungen für öffentliche Aufträge (Vergabeverordnung – VgV), BGBl. I 2001, S. 110, neugefasst durch Bekanntmachung vom 11.2.2003,

1014

Kapitel 15 Nachprüfung

gleichbar, wenn gar kein Vergabeverfahren durchgeführt wurde. Dann ist die Unkenntnis potenzieller Wettbewerber möglicherweise sogar deshalb gravierender, weil diese von der Vergabe eines Auftrags mangels Ausschreibung gar nichts wussten. Führt schon die Missachtung der Informationspflicht zur Nichtigkeit, muss dies erst recht beim völligen Fehlen eines Vergabeverfahrens und damit einer Ausschreibung gelten. De-facto-Vergaben sind daher durchgehend als nichtig anzusehen151 und nicht nur bei einem kollusiven Zusammenwirken der Parteien.152 Ein Vorschlag der Kommission153 stellt nunmehr freihändige Vergaben mit sol3392 chen nach durchgeführtem Vergabeverfahren gleich und gibt daher für beide die grundsätzliche Unwirksamkeit von Verträgen vor, die vor Ablauf einer zehntägigen Stillhaltefrist nach der Auftragsvergabe geschlossen werden.154 Bereits jetzt kann die Anwendung des § 13 S. 6 VgV und die daraus folgende 3393 Nichtigkeit nicht davon abhängig gemacht werden, dass das sich darauf berufende Unternehmen als Bieter an einem formellen Vergabeverfahren oder an einem vergabeähnlichen Wettbewerbsverfahren teilgenommen hat.155 Die Nachprüfung von de-facto-Vergaben hängt gerade nicht von einer Bieterstellung ab, um Umgehungen zu vermeiden.156 Für die Rechtsfolgen kann dann schwerlich etwas anderes gelten. Sonst könnte sich ein öffentlicher Auftraggeber schlicht dadurch der Nichtigkeit des von ihm geschlossenen Vertrages entziehen, dass er ihn de facto abschließt und einfach kein Vergabeverfahren anwendet. Dabei verlangt der EuGH von den Mitgliedstaaten gerade, geeignete Verfahren zur Behebung von Vergaberechtsverstößen bereit zu stellen.157 Daher begegnet die derzeitige Nichtanwendung von § 13 S. 6 VgV europarechtlichen Bedenken, die eine normative Lösung

151 152

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154 155

156 157

BGBl. I S. 169 und geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 1.9.2005, BGBl. I S. 2676. S. nunmehr Art. 1 der Dritten VO zur Änderung der VgV (Entwurf vom 28.6.2006, Zustimmung des Bundesrates unter Maßgaben am 22.9.2006, BR-Drucks. 476/06 (Beschluss)). Ebenso Kaiser, NZBau 2005, 311 ff. So OLG Düsseldorf, NZBau 2005, 484 ff.; NZBau 2004, 113 ff.; dazu Bergmann/ Grittmann, NVwZ 2004, 946 ff.; VK Schleswig-Holstein, Beschl. vom 2.2.2005 – Az.: VK-SH 01/05. Das LG München I, NZBau 2006, 269 stellt statt §§ 134, 138 BGB auf § 313 BGB ab. S. dazu auch Jasper/Pooth, ZfBR 2004, 543 ff.; Lück/Oexle, VergabeR 2004, 302 ff. Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2. Näher o. Rn. 3304. So BGH, NZBau 2005, 290, aber unter Anerkennung der Fälle, in denen der Auftraggeber mit mehreren Interessenten in Verbindung getreten ist; OLG Thüringen, VergabeR 2004, 113 (117); KG Berlin, NZBau 2005, 538 (542); OLG Düsseldorf, VergabeR 2004, 216; Raabe, NJW 2004, 1284 (1287); Portz, AbfallR 2005, 120 (126) mit weiteren Aspekten; Bitterich, NJW 2006, 1845 (1846 f.); s. auch v. Gehlen, NZBau 2005, 503; Rojahn, NZBau 2004, 382. EuGH, Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 (34 ff., Rn. 34, 39) – Stadt Halle; s.o. Rn. 3298. Jüngst EuGH, Rs. C-414/03, NZBau 2005, 410 (410, Rn. 11) – Müllentsorgung Friesland.

§ 5 Rechtsfolgen

1015

angezeigt erscheinen lassen,158 wenn man schon keine analoge Anwendung159 durch europarechtskonforme Auslegung160 befürwortet. IV.

Kündigungspflicht

Jedenfalls aber müssen entsprechende Verträge vor dem Hintergrund der EuGH- 3394 Rechtsprechung unverzüglich aufgehoben und damit gekündigt werden. Darauf haben ausgeschlossene Bieter einen Anspruch,161 können doch nur so ihre Rechte im Rahmen des Primärrechtsschutzes gewahrt werden. Erfolgt keine Aufhebung, drohen Zwangsgelder der EU-Kommission. Allerdings können diese erst ab der Bekanntgabe des Urteils, das die Rechtswidrigkeit des Vertrages bzw. der freihändigen Vergabe feststellt, für die Zukunft verhängt werden.162 Dementsprechend bedarf es auch keiner rückwirkenden163 oder „vorauseilenden“ Kündigung,164 sondern eine solche hat nach dem EuGH-Urteil zu erfolgen und dann eine möglichst baldige Vertragsaufhebung sicherzustellen.165 Daher empfiehlt sich, für den Fall von Aufsichtsmaßnahmen nach Art. 226, 228 EG ein Kündigungsrecht zu vereinbaren und dabei zudem die daraus erwachsenden, aber vom EuGH nicht näher geklärten finanziellen Folgen angemessen zu verteilen.166 Das LG München I wählt als nationale Rechtsbasis dafür den Wegfall der Ge- 3395 schäftsgrundlage bezüglich einer im Vertrag enthaltenen Loyalitätsklausel i.V.m. § 313 Abs. 3 S. 2 BGB.167 Beide Ansatzpunkte bestehen aber schon von Gesetzes wegen und hängen daher nicht von einer vereinbarten Loyalitätsklausel ab.168 Ohnehin wird ein Vertragsverletzungsurteil als Kündigungsgrund gem. § 314 BGB angesehen.169 Dieser bleibt aber auf Dauerschuldverhältnisse beschränkt. Einer 158

159 160

161 162 163 164 165 166 167 168 169

Otting, in: Pünder/Prieß (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, 2005, S. 53 (60 f); Bericht der Arbeitsgruppe zur Verschlankung des Vergaberechts, NZBau 2004, 141 (143). Das BMWA schlug in seinem Arbeitsentwurf vom 8.10.2004 einen neuen § 101b GWB vor, der die Nichtigkeit „direkt an ein Unternehmen“ erteilter Aufträge anordnete. Hertwig, NZBau 2001, 241 (242); Dreher, NZBau 2001, 244 (245); abl. Dietlein/ Spießhofer, VergabeR 2003, 509 (515 ff.); Lindenthal, VergabeR 2003, 630 (633 ff.). Dafür auch Prieß, Vergaberecht, S. 342 f., wenngleich beschränkt auf schwerwiegende Verstöße gegen grundlegende Vorschriften oder Prinzipien des Vergaberechts. Eine solche Differenzierung enthält allerdings weder § 13 S. 6 VgV noch die Rechtsprechung des EuGH. Müller-Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460. Mitteilung der Kommission, Verfahren für die Berechnung des Zwangsgeldes nach Art. 171 EG-Verfahren, ABl. 1997 C 63, S. 2. Eine Pflicht zur Rückabwicklung ex tunc folgt nicht aus der Rechtsprechung des EuGH, Bitterich, EWS 2005, 162 (166). Lotze, VergabeR 2005, 278 (279 f.). Auch dies abl. Heuvels, NZBau 2005, 32 (33 f.); Portz, AbfallR 2005, 120 (127), aber noch ohne Berücksichtigung der beiden jüngsten Urteile zu diesem Thema. Bitterich, EWS 2005, 162 (168). S. LG München I, NZBau 2006, 269 (271) – nicht rechtskräftig; zust. Prieß/Gabriel, NZBau 2006, 219 ff. Bitterich, NJW 2006, 1845 (1847). Bitterich, NJW 2006, 1845 (1849).

1016

Kapitel 15 Nachprüfung

Lösung bedarf es indes bei allen de-facto-Vergaben, die noch nicht vollständig abgewickelt sind. Zudem ist es bedenklich, erst an ein ergangenes EuGH-Urteil anzuknüpfen.170 3396 Dem öffentlichen Auftraggeber kann nicht zugemutet werden, nach erkannter Rechtswidrigkeit sehenden Auges eine Verurteilung durch den EuGH zu kassieren, wobei unter Umständen auch (höhere) Schadensersatzansprüche auflaufen würden, zumal wenn der Auftrag schon abgewickelt ist. Es geht um eine möglichst frühzeitige Verwirklichung der Grundsätze des Vergaberechts.171 Die Schwierigkeiten, einen sachgerechten Kündigungsgrund zu finden, vermeidet die Lösung der Nichtigkeit über § 13 S. 6 VgV.172 Lehnt man eine Pflicht zur Rückabwicklung ex tunc ab,173 bestehen bei bereits 3397 vollständig abgewickelten Verträgen keine Handlungspflichten der Mitgliedstaaten mehr,174 außer der EuGH hat (auch) einen Verstoß gegen die Pflicht, den Vertrag zu beenden, festgestellt.175 Durch eine solche erfolgte Abwicklung wird allerdings nicht etwa die Klage unzulässig,176 außer der Vertrag endet bereits vor Ablauf der von der Kommission im Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 Abs. 2 EG gesetzten Frist und es besteht auch kein Rechtsschutzinteresse, das Verfahren etwa zur Klärung essenzieller Gemeinschaftsrechtsfolgen oder zur Vermeidung von Wiederholungen fortzuführen.177

§ 6 Nachprüfung durch die Kommission A.

Abgrenzung zum Vertragsverletzungsverfahren

3398 Art. 3 RL 89/665/EWG sowie Art. 8 RL 92/13/EWG sehen ein unmittelbares Eingreifen der Kommission vor, wenn diese vor Abschluss eines Vertrages von einem klaren und eindeutigen Verstoß gegen die Gemeinschaftsvorschriften für das öffentliche Auftragswesen ausgeht. Die im Wortlaut vorgesehenen Beschränkungen wurden bereits vor dem In-Kraft-Treten der neuen, systematisch anders geordneten Vergaberichtlinien als übersehenes Überbleibsel betrachtet178 und können nunmehr keinen Bestand mehr haben. Damit ist ein Instrument gegeben, das im Vergaberecht durchgehend neben ein 3399 Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG tritt, dieses freilich nicht ersetzt: Es handelt sich um eine vorbeugende Maßnahme, nicht um ein Instrument, das ei170 171 172 173 174 175 176 177 178

So Bitterich, NJW 2006, 1845 (1849). S.o. Rn. 3339 f. S.o. Rn. 3391, 3393. S.o. Rn. 3394. S. auch EuGH, Rs. C-328/96, Slg. 1999, I-7479 (7526, Rn. 79) – St. Pölten. Bitterich, EWS 2005, 162 (167). S. GA Alber, EuGH, Rs. C-328/96, Slg. 1999, I-7479 (7500, Rn. 77) – St. Pölten. EuGH, Rs. C-362/90, Slg. 1992, I-2353 (2373, Rn. 12 f.) – Kommission/Italien; Bitterich, EWS 2005, 162 (166 f.). Prieß, Vergaberecht, S. 319.

§ 6 Nachprüfung durch die Kommission

1017

ne Anrufung des Gerichtshofs ermöglicht. Letztere setzt zudem keinen klaren und eindeutigen Verstoß, sondern nur eine bloße Nichtbeachtung einer Gemeinschaftsverpflichtung voraus.179 Daher lassen sich auch die einzelnen Verfahrensschritte nicht austauschen, obwohl sie parallel strukturiert sind: Die Stellungnahme nach Art. 226 EG und die Äußerung des Mitgliedstaates dazu können nicht durch ein Vorgehen nach Art. 3 RL 89/665/EWG bzw. Art. 8 RL 92/13/EWG ersetzt werden, sondern sind als Vorstufe für eine Anrufung des EuGH eigens durchzuführen. Umgekehrt werden die Befugnisse der Kommission nach Art. 226 EG nicht durch ein Beanstandungsverfahren gem. Art. 3 RL 89/665/EWG bzw. Art. 8 RL 92/13/EWG gesperrt. Die Kommission muss auch nicht in erster Linie auf dieses Verfahren zurückgreifen, selbst wenn sie es in parallelen Fällen herangezogen hat.180 Schließlich ist es wesentlich schwächer ausgebildet und wird sogar als bloßes Informationsrecht angesehen.181

B.

Annahme eines klaren und eindeutigen Vergaberechtsverstoßes

Ausgelöst wird das Nachprüfungsverfahren gem. Art. 3 Abs. 1 RL 89/665/EWG 3400 bzw. Art. 8 Abs. 1 RL 92/13/EWG dadurch, dass die Kommission vor Abschluss eines Vertrages einen klaren und eindeutigen Gemeinschaftsrechtsverstoß feststellt. Da dieser sich auf die Vorschriften für die Auftragsvergabe beziehen muss, schließt er deren gänzliche Nichtanwendung und damit insbesondere de-factoVergaben ein. Nach dem Vorschlag der Kommission vom 14.6.2006 muss ein „schwerer Verstoß“ vorliegen,182 damit sich die Kommission auf die wichtigen Fälle konzentrieren kann. Allerdings muss die Kommission vor Abschluss eines Vertrages zu ihrer Auf- 3401 fassung gelangen. Dadurch wird die praktische Wirksamkeit dieses Instruments erheblich beschränkt. Es wird eher selten Verstöße in laufenden Vergabeverfahren verhindern können, was durch das schwerfälligere Vertragsverletzungsverfahren allerdings gänzlich ausgeschlossen erscheint.183 Selbst wenn die Kommission insoweit rechtzeitig einen klaren und eindeutigen 3402 Verstoß gegen Vergabevorschriften feststellt, muss sie kein Nachprüfungsverfahren einleiten, sondern sie kann. Ermessensleitend werden vor allem die Schwere und Bedeutung des absehbaren Verstoßes und die Chancen seiner Vermeidung 179

180 181 182

183

S. EuGH, Rs. C-359/93, Slg. 1995, I-157 (174, Rn. 13 f.) – UNIX; Rs. C-79/94, Slg. 1995, I-1071 (1086, Rn. 11) – Kommission/Griechenland; auch Rs. 353/96, Slg. 1998, I-8565 (8589 f., Rn. 22) – Kommission/Irland. EuGH, Rs. C-79/94, Slg. 1995, I-1071 (1085 f., Rn. 10) – Kommission/Griechenland. Prieß, Vergaberecht, S. 320. Art. 3 RL 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG n.F. nach dem Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2. S. Prieß, Vergaberecht, S. 319 f.; Antweiler, VergabeR 2002, 109 (113).

1018

Kapitel 15 Nachprüfung

sein. Eine nähere Prüfung von Zweifelsfragen bleibt hingegen einer nachträglichen Kontrolle vorbehalten.

C.

Mitteilung der Kommission und Reaktion der Mitgliedstaaten

3403 Die Gründe für einen Gemeinschaftsrechtsverstoß teilt die Kommission dem Mitgliedstaat und der Vergabebehörde mit und fordert die Beseitigung dieses Verstoßes. Erhält die Bundesregierung eine solche Mitteilung, informiert darüber das Bundeswirtschaftsministerium den Auftraggeber gem. § 21 Abs. 1 VgV. 21 Tage bzw. 30 Tage nach Eingang dieser Mitteilung muss der Mitgliedstaat 3404 reagieren (Art. 3 Abs. 3 RL 89/665/EWG bzw. Art. 8 Abs. 3 RL 92/13/EWG). Im Hinblick darauf muss der Auftraggeber gem. § 21 Abs. 2 VgV 14 Kalendertage, nachdem er die Mitteilung vom Bundeswirtschaftsministerium erhalten hat, diesem eine Stellungnahme zur Weitergabe an die Kommission übermitteln. Diese Stellungnahme muss die gemeinschaftsrechtlich vorgesehenen Punkte enthalten. Nach Art. 3 Abs. 3 RL 89/665/EWG bzw. Art. 8 Abs. 3 RL 92/13/EWG hat der betroffene Mitgliedstaat entweder zu bestätigen, dass der Verstoß beseitigt wurde oder zu begründen, weshalb dies nicht erfolgt ist. Oder er hat mitzuteilen, dass das betreffende Vergabeverfahren entweder auf Betreiben des öffentlichen Auftraggebers oder im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes ausgesetzt wurde. In diesem letzten Fall hat der Mitgliedstaat gem. Art. 3 Abs. 5 RL 89/665/EWG 3405 bzw. Art. 8 Abs. 5 RL 92/13/EWG als Folgepflicht, der Kommission die Beendigung dieser Aussetzung oder die Eröffnung eines neuen Vergabeverfahrens mit vollständigem oder partiellem Bezug auf das frühere Vergabeverfahren bekannt zu geben. In dieser neuen Mitteilung bestätigt der Mitgliedstaat dann auch, dass der behauptete Rechtsverstoß beseitigt wurde, oder er begründet, weshalb dies nicht erfolgt ist. In Deutschland erfolgt dies durch das Bundeswirtschaftsministerium, das gem. § 21 Abs. 3 VgV die entsprechende Information des Auftraggebers, die unverzüglich zu erfolgen hat, an die Kommission weiterleitet. Bei der Begründung für eine Nichtbeseitigung des Verstoßes bereits in der ers3406 ten Mitteilung kann der Mitgliedstaat gem. Art. 3 Abs. 4 RL 89/665/EWG bzw. Art. 8 Abs. 4 RL 92/13/EWG insbesondere geltend machen, dass der behauptete Verstoß bereits Gegenstand eines Verfahrens vor einem Gericht oder einer anderen zuständigen Instanz ist. Über dessen Ausgang muss der Mitgliedstaat dann die Kommission alsbald unterrichten. Das übernimmt in Deutschland das Bundeswirtschaftsministerium, indem es nach § 21 Abs. 3 VgV die insoweit vom betroffenen Auftraggeber erhaltene Information weitergibt. Bei diesen verschiedenen Reaktionsmöglichkeiten sind die Mitgliedstaaten 3407 doch stets gehalten, auf ihnen vorgehaltene Vergaberechtsverstöße zu reagieren und eine unterlassene Abhilfe zu begründen. Damit handelt es sich nicht um einen bloßen Papiertiger, obwohl die Kommission in diesem Verfahren keine Durchsetzungsmöglichkeit hat. Sie kann aber ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art.

§ 7 Bescheinigungsverfahren

1019

226 EG anschließen.184 Damit dient das Verfahren nach Art. 3 RL 89/665/EWG bzw. Art. 8 RL 92/13/EWG dazu, den Mitgliedstaaten die Gelegenheit zur Verhinderung absehbarer Vergaberechtsverstöße zu geben und dadurch die rechtlich unproblematischen Fälle von vornherein auch zur Arbeitsersparnis bei der Kommission auszuscheiden.

§ 7 Bescheinigungsverfahren Nach Art. 3 ff. RL 92/13/EWG müssen die Mitgliedstaaten den Auftraggebern ein 3408 Bescheinigungsverfahren eröffnen. Dies ist in Deutschland durch § 19 VgV wie vorgegeben in rechtssicherer Weise185 für den Sektorenbereich erfolgt, und zwar auf der Basis der Europäischen Norm EN 45503.186 Danach können die Auftraggeber ihre Vergabeverfahren und Praktiken regelmäßig von einem Prüfer untersuchen lassen. Am Ende dieser Prüfung steht eine Bescheinigung darüber, dass diese Verfahren und Praktiken zu dem gegebenen Zeitpunkt mit dem Gemeinschaftsrecht über die Auftragsvergabe und den einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung des Gemeinschaftsrechts übereinstimmen. Vorher haben sich die Prüfer zu vergewissern, dass etwa festgestellte Unregelmäßigkeiten in dem Vergabeverfahren und in den Praktiken der Auftraggeber berichtigt worden sind sowie ein erneutes Auftreten dieser Unregelmäßigkeiten durch geeignete, bereits getroffene Maßnahmen verhindert wird. Gelegenheit, solche Maßnahmen zu ergreifen, haben die Auftraggeber deshalb, 3409 weil die Prüfer schriftlich über die Ergebnisse ihrer Untersuchung berichten. Diese Prüfer müssen von den Auftraggebern unabhängig sein und ihre Aufgaben in völliger Objektivität wahrnehmen sowie die notwendige Gewähr für eine einschlägige berufliche Qualifikation und Erfahrung bieten (Art. 6 Abs. 1 RL 92/13/EWG). Diese Qualifikationen können von den Mitgliedstaaten vorgeschrieben werden; sie müssen sachgerecht sein und wenigstens dem Niveau von Hochschulabschlüssen entsprechen oder durch bestimmte staatliche oder staatlich anerkannte Prüfungen nachgewiesen sein (Art. 6 Abs. 2 RL 92/13/EWG). Akkreditierungsstelle für die Prüfer ist in Deutschland das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle. Auftraggeber, die das Bescheinigungsverfahren erfolgreich durchlaufen und ei- 3410 ne Bescheinigung von den Prüfern erhalten haben, können gem. Art. 5 Abs. 2 RL 92/13/EWG bzw. § 19 Abs. 6 VgV in den nach Art. 16-18 RL 90/531/EWG im Amtsblatt der Europäischen Union zu veröffentlichenden Bekanntmachungen folgende Erklärung abgeben: „Der Auftraggeber hat gem. der Richtlinie 92/13/EWG des Rates eine Bescheinigung darüber erhalten, dass seine Vergabeverfahren und -praktiken am … mit dem Gemeinschaftsrecht über die Auftragsvergabe und mit 184 185 186

S.o. Rn. 3399. S. EuGH, Rs. C-225/97, Slg. 1999, I-3011 (3041 f., Rn. 36 f.) – Kommission/Frankreich. DIN EN 45503 des DIN Deutsches Institut für Normung, Berlin. Gleichgestellt sind entsprechende Bescheinigungssysteme, die von anderen Staaten eingerichtet wurden (§ 19 Abs. 7 VgV).

1020

Kapitel 15 Nachprüfung

den einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung des Gemeinschaftsrechts übereinstimmen.“ Damit können die Auftraggeber zwar offiziell ihre Vergaberechtskonformität 3411 bescheinigen und mitteilen lassen, was aber praktisch ohne Bedeutung bleibt.187 Daher entfällt das Bescheinigungsverfahren im Änderungsvorschlag der Kommission.188

§ 8 Schlichtung A.

Anwendungsbereich

3412 Als weitere Besonderheit sieht die RL 92/13/EWG für den Sektorenbereich das Instrument der Schlichtung vor. Dieses kann nach Art. 9 RL 92/13/EWG jeder in Anspruch nehmen, der ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der meint, dass ihm im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Dieser Schaden muss durch einen Verstoß gegen die Gemeinschaftsvorschriften für die Auftragsvergabe oder gegen einzelne Vorschriften zur Umsetzung dieses Gemeinschaftsrechts bedingt sein. Ein bloßer Verstoß reicht also aus; er muss nicht klar und eindeutig sein.189 Eine Verletzung rein nationaler Vorschriften genügt hingegen nicht.190

B.

Notwendige Umsetzung

3413 Für Verstöße jenseits dieses rein nationalen Vergaberechts muss eine entsprechende mitgliedstaatliche Ausgestaltung für ein solches Schlichtungsverfahren vorliegen, damit es tatsächlich von jedem Interessenten, dem ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht, in Anspruch genommen werden kann. Der bloße Hinweis darauf, und sei es auch in einer für alle Gewerbetreibenden maßgeblichen Zeitschrift, genügt diesem Erfordernis nicht.191 In Deutschland erfolgte eine Umsetzung in § 20 VgV. Nach dessen Abs. 2 ist 3414 der Antrag auf ein Schlichtungsverfahren an das Bundeswirtschaftsministerium zu richten, das diesen unverzüglich an die Kommission weiterleitet. Dies entspricht der Vorgabe nach Art. 9 Abs. 2 RL 92/13/EWG.

187 188

189 190 191

Prieß, Vergaberecht, S. 324. Erwägungsgrund 16 des Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2. Antweiler, VergabeR 2002, 109 (114). Reidt, in: ders./Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 20 VgV Rn. 3. EuGH, Rs. C-225/97, Slg. 1999, I-3011 (3043, Rn. 40 f.) – Kommission/Frankreich.

§ 8 Schlichtung

C.

1021

Ingangsetzung durch die Kommission

Danach liegt das Schlichtungsverfahren in den Händen der Kommission. Gelangt 3415 sie auf der Basis des gestellten und ihr übermittelten Antrags zu der Auffassung, dass der Streitfall die korrekte Anwendung des Gemeinschaftsrechts betrifft, wendet sie sich gem. Art. 10 Abs. 1 RL 92/13/EWG bzw. § 20 Abs. 3 VgV an den Auftraggeber, ob er an dem Schlichtungsverfahren teilnehmen möchte. Lehnt dieser ab, wird das Verfahren nicht durchgeführt; die Kommission teilt dies dem Antragsteller mit. Nur wenn der Auftraggeber zustimmt, kommt das Schlichtungsverfahren in 3416 Gang (Art. 10 Abs. 1 S. 3 RL 92/13/EWG; § 20 Abs. 4 S. 1 VgV). Dafür sind zunächst die Schlichter zu bestimmen. Die Kommission schlägt sobald wie möglich einen Schlichter vor. Dieser muss in der von der Kommission nach Maßgabe von Art. 10 Abs. 2 RL 92/13/EWG erstellten Liste von unabhängigen, für diese Aufgabe akkreditierten Personen verzeichnet sein.

D.

Schlichter

Zudem muss sich jede an einem Schlichtungsverfahren beteiligte Person mit die- 3417 sem von der Kommission vorgeschlagenen Schlichter einverstanden erklären. Sie hat zudem gem. Art. 10 Abs. 2 UAbs. 2 S. 1 RL 92/13/EWG bzw. § 20 Abs. 4 S. 2 VgV einen weiteren Schlichter zu benennen. Die Schlichter können bis zu zwei weiteren Personen als beratende Sachverständige hinzuziehen, sofern diese nicht von den am Verfahren beteiligten Parteien oder der Kommission abgelehnt werden (Art. 10 Abs. 2 UAbs. 2 S. 2, 3 RL 92/13/EWG; § 20 Abs. 4 S. 3, 4 VgV). Die Schlichter geben gem. Art. 10 Abs. 3 RL 92/13/EWG bzw. § 20 Abs. 5 S. 1 3418 VgV den Beteiligten die Möglichkeit, sich mündlich oder schriftlich zur Sache zu äußern. Sie bemühen sich nach Art. 10 Abs. 4 RL 92/13/EWG bzw. § 20 Abs. 5 S. 2 VgV möglichst rasch um Einigung zwischen den Parteien unter Einhaltung des Gemeinschaftsrechts. Betreibt allerdings ein anderer Betroffener als der Antragsteller ein gerichtli- 3419 ches Nachprüfungsverfahren, setzt der Auftraggeber gem. Art. 11 Abs. 1 RL 92/13/EWG bzw. § 20 Abs. 7 VgV die Schlichter davon in Kenntnis. Die Schlichter wiederum unterrichten den Betroffenen von dem Schlichtungsverfahren und fordern ihn auf, binnen einer bestimmten Frist den Beitritt zu erklären. Weigert sich dieser, können die Schlichter die Beendigung des Schlichtungsverfahrens beschließen, wenn nach ihrer Auffassung der Beitritt des Betroffenen notwendig ist, um die Streitigkeit beizulegen. Dies kann nach Art. 11 Abs. 1 S. 3 RL 92/13/EWG auch im Wege eines Mehrheitsbeschlusses erfolgen. Die Schlichter teilen der Kommission diesen Beschluss unter Angabe der Gründe mit.

1022

E.

Kapitel 15 Nachprüfung

Beendigung und Konkurrenzen

3420 Im Übrigen haben nach Art. 10 Abs. 6 RL 92/13/EWG bzw. § 20 Abs. 6 S. 1 VgV sowohl der Antragsteller als auch der Auftraggeber die Möglichkeit, das Verfahren jederzeit zu beenden. Beide kommen für ihre eigenen Kosten gem. § 20 Abs. 6 S. 2 VgV selbst auf, gem. Art. 10 Abs. 7 S. 1 RL 92/13/EWG unter dem Vorbehalt, dass sie nichts anderes beschließen. Dieser Vorrang abweichender Vereinbarung ist auch in Deutschland zu beachten, da er gemeinschaftsrechtlich vorgegeben ist und nicht ausgeklammert wurde. Die Kosten des Verfahrens tragen die Parteien je zur Hälfte, nach Art. 10 Abs. 7 S. 2 RL 92/13/EWG allerdings mit Ausnahme der Kosten der beigeladenen Parteien. Damit besteht die Möglichkeit einer Regelung von Streitigkeiten ohne Nach3421 prüfungsverfahren. Die Schlichter berichten der Kommission nach Art. 10 Abs. 5 RL 92/13/EWG über ihre Schlussfolgerungen und über alle Ergebnisse, zu denen sie gelangt sind. Indes bietet damit das Schlichtungsergebnis nicht notwendig eine durchsetzbare 3422 Grundlage. Daher sind gem. Art. 11 Abs. 2 RL 92/13/EWG auch Vertragsverletzungsverfahren der Kommission oder eines Mitgliedstaates bzw. Korrekturmechanismen der Kommission nach Kap. 3 der RL 92/13/EWG nicht ausgeschlossen. Auch die Rechte der am Schlichtungsverfahren beteiligten Personen werden 3423 nicht angetastet. Insbesondere ist dieses nicht Voraussetzung für die Einleitung eines (streitigen) Nachprüfungsverfahrens.192 So verwundert es nicht, dass dieses Verfahren jedenfalls in Deutschland bislang keine praktische Bedeutung erlangt hat.193 Es wird daher wie das Bescheinigungsverfahren nach dem Änderungsvorschlag der Kommission vom 14.6.2006 abgeschafft.194

§ 9 Rechtsschutz im Unterschwellenbereich A.

Notwendiger Rechtsschutz

3424 Auch unterhalb der Schwellenwerte sind die öffentlichen Auftraggeber an das Primärvergaberecht gebunden. Insbesondere aus den Grundfreiheiten und dem Diskriminierungsverbot ergeben sich feste Regeln, wenn diese auch nicht derart differenziert ausgestaltet sind wie oberhalb der Schwellenwerte.195 Immerhin existiert eine Mitteilung der Kommission vom 23.6.2006, die allerdings keine unmittelbare

192 193 194

195

EuGH, Rs. C-410/01, Slg. 2003, I-6413 (6442, Rn. 31) – Fritsch; näher o. Rn. 3333. Prieß, Vergaberecht, S. 323. Erwägungsgrund 17 des Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2. S.o. Rn. 1837 ff.

§ 9 Rechtsschutz im Unterschwellenbereich

1023

rechtliche Wirkung hat.196 Gleichwohl sind bereits jetzt und unabhängig davon feste Grundsätze zu beachten. Vor allem kann eine Ausschreibungspflicht bestehen und ist ein transparentes Verfahren zu wahren, welches alle Bieter gleichermaßen berücksichtigt. Sollen diese Grundsätze, die immerhin primärrechtlich fundiert sind, durchgesetzt werden, müssen dafür Rechtschutzmöglichkeiten bestehen.197 Generell können aus den Grundfreiheiten subjektive öffentliche Rechte vor deutschen Gerichten folgen.198 Auf nationaler Ebene ist in Art. 19 Abs. 4 GG abgesichert, dass insoweit der 3425 Rechtsweg offen steht, wenn die Rechtsverletzung durch die öffentliche Gewalt erfolgt. In diese Bestimmung sind gemeinschaftsrechtlich verliehene Rechte einzubeziehen.199 Da das Vergaberecht öffentliche Auftraggeber bindet, subjektive Rechte verleiht200 und der Begriff der öffentlichen Gewalt im Zuge der Ausweitung der Staatsaufgaben weit interpretiert werden muss, ist diese Vorschrift hier einschlägig und verlangt auch in diesem Bereich effektiven Rechtsschutz.201 Auch das BVerfG leitet aus Art. 19 Abs. 4 GG ab, dass eine staatliche Verga- 3426 beentscheidung in materieller Hinsicht gerichtlich überprüfbar sein muss.202 Darin liegt nicht etwa eine „Entfesselung der Antragsbefugnis“,203 sondern dies ist Ausdruck rechtsstaatlicher Grundsätze. Diese werden allerdings am ehesten dann gewahrt, wenn der Rechtsschutz im unterschwelligen Bereich klar normiert wird. Erst dann kehrt Rechtssicherheit ein.204 Der Vorschlag der Kommission zur Änderung der Rechtsmittelrichtlinien vom 14.6.2006 knüpft an den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien an205 und spart damit den unterschwelligen Bereich gerade aus. Die spezifisch diesen Bereich betreffende Mitteilung, die allerdings keine verbindlichen Regeln statuiert, postuliert aber auch insoweit effektiven 196 197

198 199 200 201 202

203 204 205

S.o. Rn. 1867. Gegen den Erlass von Regeln wendet sich die Bundesregierung, FAZ Nr. 148 vom 29.6.2006, S. 12. Dreher, NZBau 2002, 419 (423). Umfassend dazu Kraft-Lehner, Subjektive Rechte und Rechtsschutz des Bieters im Vergaberecht unterhalb der EU-Schwellenwerte, 2002. S. Frenz, Europarecht 1, Rn. 86 ff. Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 118 f., 146. Umfassend Dörr, Der europäisierte Rechtsschutzauftrag deutscher Gerichte, 2003. Dazu ausführlich Fichtner, Rechte des Einzelnen im Recht der Europäischen Gemeinschaft, 2005. S. z.B. Dörr, DÖV 2001, 1014 ff.; Hölzl/Gabriel, AbfallR 2005, 259 (260); Niestedt/Hellriegel, VergabeR 2005, 479 (481); Ollmann, VergabeR 2004, 669 (677). BVerfG, NZBau 2004, 564 (565 f.); zust. Bultmann/Hölzl, NZBau 2004, 651; ebenso OVG Bautzen, VergabeR 2006, 348 (349) u. z.B. Irmer, VergabeR 2006, 308 (313 f.) m.w.N.; plakativ Schneider/Häfner, AbfallR 2005, 181: „Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte!“; s. bereits Dreher, NZBau 2002, 419 (425 f.). So der Titel von Bultmann/Hölzl, NZBau 2004, 651. Broß, ZWeR 2003, 270 (282); Losch, VergabeR 2006, 298 (307); dazu näher Irmer, VergabeR 2006, 308 (316 ff.). Art. 1 Abs. 1 RL 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG n.F. nach dem Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vom 14.6.2006, KOM (2006) 195 endg./2.

1024

Kapitel 15 Nachprüfung

Rechtsschutz, ohne freilich die nähere Ausgestaltung zu konkretisieren.206 Jedenfalls ist eine Information vor Erteilung des Zuschlags notwendig,207 um wirksamen Rechtsschutz überhaupt sicherzustellen.

B.

Verwaltungsrechtsweg

3427 Handelt ein öffentlicher Auftraggeber als Teil des Staates auf der Grundlage spezifisch ihn bindender Vorschriften, ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO gegeben. Diese ist, da das GWB lediglich ab bestimmten Schwellenwerten eingreift, auch nicht gem. § 40 Abs. 1 S. 2 VwGO einem anderen Rechtsweg zugewiesen. Deshalb ist mangels anderweitiger Regelung der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.208 Das gilt auch dann, wenn mit der Vergabeentscheidung ein privatrechtlicher Vertrag einhergeht. Eine staatliche Einheit hat schließlich entschieden, dass ein bestimmter Bieter einen Auftrag erhalten soll. Damit ist die diesem Vertrag zugrunde liegende Entscheidung öffentlich-rechtlich. Insoweit kann die Zwei-Stufen-Theorie herangezogen werden.209 Dies hat nunmehr das OVG Koblenz befürwortet.210 Indem sich damit die Verwaltungsgerichtsbarkeit jedenfalls in der Ausprägung 3428 dieses Urteils211 einen Teil des bisher Zivilgerichten zugeordneten Bereichs angenommen hat,212 wird auch hier die Streitfrage aufgeworfen, inwieweit die Verwaltungsgerichte besser zur Überprüfung von Beschaffungsverfahren geeignet sind. Dies soll gerade nicht der Fall sein.213 Indes geht es hier überhaupt nicht darum, ob die Verwaltungsgerichte dafür 3429 besser geeignet sind. Natürlich sind die Zivilgerichte bislang mit dem Vergaberecht befasst gewesen, aber eben nur oberhalb der Schwellenwerte. Insoweit trifft 206 207 208

209

210

211

212 213

S.o. Rn. 1876. Freitag, NZBau 2002, 204 (206). Z.B. OVG Koblenz, NZBau 2005, 411 (411 f.); Burgi, NZBau 2005, 610 (616); Prieß/ Hölzl, ZfBR 2005, 593; Pünder, VerwArch. 2004, 38 (56 ff.); für Zivilrechtsweg außerhalb der §§ 97 ff. GWB Dreher, NZBau 2002, 419 (424 ff.); Gröning, VergabeR 2002, 24 (29); Losch, VergabeR 2006, 298 (307). Bereits Hermes, JZ 1997, 909 (915); Huber, JZ 2000, 877 (881 f.). Abl. Ruthig, NZBau 2005, 497 (499 f.); Dörr, DÖV 2001, 1014 (1024); Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 189 ff.; Kalinowsky, Der Anspruch der Bieter auf Einhaltung des Vergaberechts nach § 97 Abs. 7 GWB, 2000, S. 50 ff.; Pietzcker, Die Zweiteilung des Vergaberechts, 2001, S. 20 ff. NZBau 2005, 411 – Lenkwaffen II; auch OVG Münster, NZBau 2006, 67; OVG Bautzen, VergabeR 2006, 348; zu den Konsequenzen Koehler/Gohrke, VergabeR 2006, 350 f.; krit. Schneider/Häfner, AbfallR 2005, 181 (182 f.); zust. etwa Niestedt/Hellriegel, VergabeR 2005, 479 (481); s. aber auch VG Potsdam, NZBau 2006, 68 f. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz VG Koblenz, VergabeR 2005, 395 (397) – Lenkwaffen. Zur Rechtsprechung im Übrigen insbes. der Zivilgerichte Irmer, VergabeR 2006, 159 (160 f.). Es gab aber auch Entscheidungen der Verwaltungsgerichte, s. Hölzl/Gabriel, AbfallR 2005, 259 (262 f.). Tomerius/Kiser, VergabeR 2005, 551 (560); Irmer, VergabeR 2006, 159 (166).

§ 9 Rechtsschutz im Unterschwellenbereich

1025

das GWB in § 100 Abs. 1 eine eindeutige Regelung. Unterhalb der Schwellenwerte besteht jedoch eine Rechtsschutzlücke. Ohne spezielle gesetzliche Regelung lässt sich diese nur durch die Verwaltungsgerichte ausfüllen. Das GWB eröffnet keinen Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte. Im Übrigen ist auch Verwaltungsgerichten zuzutrauen, Vergaberechtsentschei- 3430 dungen sachgerecht treffen zu können. Das Vergabeverfahren hat zahlreiche Ähnlichkeiten mit einem Verwaltungsverfahren.214 Die Entscheidungen der Vergabekammern sind wie die Widerspruchsentscheidungen im Verwaltungsverfahren Verwaltungsakte (§ 114 Abs. 3 S. 1 GWB) und ergehen in übergeordneter Instanz. Schon deshalb werden in den Verwaltungsgerichten die sachnäheren Gerichte gesehen.215 Die Frage, ob ein ausschreibungsfreies In-house-Geschäft vorliegt, verlangt oft die tief gehende Kenntnis organisationsrechtlicher Strukturen und damit vor allem des Verwaltungsrechts. In solchen Fällen sind Verwaltungsgerichte geradezu prädestiniert, wie die viel kritisierte Entscheidung des OLG Naumburg216 zu einer interkommunalen Zusammenarbeit belegt.217 Es war umgekehrt ein maßgeblicher Kritikpunkt an der Rechtsprechung der Zi- 3431 vilgerichtsbarkeit, welche sich ursprünglich auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage mit der kommunalwirtschaftlichen Betätigung befasste, dass hier Zivilrichter im öffentlich-rechtlichen Bereich dilettieren würden.218 Nunmehr haben sich gerade die Verwaltungsgerichte auch dieser Frage angenommen, inwieweit öffentlichrechtliche Abwehransprüche gegen eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der Kommunen bestehen.219 Daher sind auch insoweit Verwaltungsgerichte mit wirtschaftsrelevanten Fragen befasst. Dann ist es nur konsequent, dass sie auch über das Vergaberecht entscheiden, soweit es nicht den Zivilgerichten zugewiesen ist. Besonders wichtig sind dabei einstweilige Anordnungen nach § 123 VwGO, die dem öffentlichen Auftraggeber vorläufig die Zuschlagsentscheidung in einem laufenden Vergabeverfahren unter den Schwellenwerten verbieten.220 Ob eine solche getroffen wird, hängt maßgeblich davon ab, inwieweit gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen und dadurch Rechte der Antragstellerin verletzt wurden.221

214 215 216 217 218

219 220 221

Pernice/Kadelbach, DVBl. 1996, 1100 (1106); auch Skouris, EuR 1998, 111 (119 ff.). Prieß/Hölzl, NZBau 2005, 367 (370). NZBau 2006, 58; s.o. Rn. 2518 ff. S. Portz, AbfallR 2006, 82. Tettinger, NJW 1998, 3473 im Hinblick auf OLG Hamm, NJW 1998, 3504 – Gelsengrün; anders nunmehr BGHZ 150, 343 – Münchener Oktoberfest; BGH, NJW 2003, 586 – Altautoverwertung. Im Ansatz OVG Münster, DVBl. 2004, 133; wieder einschränkend OVG Münster, GewArch 2006, 122; dazu krit. Frenz, GewArch 2006, 100 bzw. AbfallR 2006, 123. Hölzl/Gabriel, AbfallR 2005, 259 (263). S. jüngst VG Neustadt a.d.W., VergabeR 2006, 351 (353 ff.).

1026

§ 10 A.

Kapitel 15 Nachprüfung

Rechtsschutz gegen eine Aufhebungsentscheidung Grundsätzliche Eröffnung

3432 Spezifisch der Rechtsschutz gegen Aufhebungsentscheidungen ist weder in den Rechtsmittelrichtlinien noch im GWB im Einzelnen bestimmt. Dabei gehört die Aufhebung eines Vergabeverfahrens durchaus zu den Bereichen, die im materiellen Vergaberecht explizit geregelt sind. Art. 41 Abs. 1 RL 2004/18/EG222 bzw. Art. 49 Abs. 1 RL 2004/17/EG223 sehen vor, dass die Bewerber und Bieter vom öffentlichen Auftraggeber auch über die Gründe unterrichtet werden müssen, aus denen beschlossen wurde, auf den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder die Vergabe eines Auftrags, für den eine Ausschreibung stattgefunden hat, zu verzichten und das Verfahren erneut einzuleiten bzw. kein dynamisches Beschaffungssystem einzurichten.224 Damit ist dieser Verzicht auf die Vergabe eines Auftrags bzw. den Abschluss einer Rahmenvereinbarung Teil des von den Vergaberichtlinien geregelten Vergabeverfahrens. Die Rechtsmittelrichtlinien wiederum beziehen sich nach Art. 1 Abs. 1 RL 3433 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG umfassend auf die Entscheidungen der Vergabebehörden und ihre wirksame und vor allem rasche Nachprüfung. Art. 2 Abs. 1 lit. a) RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG verlangt Maßnahmen im Hinblick auf die Durchführung jeder sonstigen Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber. Das belegt den umfassenden Charakter der Rechtsmittelrichtlinien, die sich auf sämtliche Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber im Rahmen des Vergabeverfahrens beziehen. Da von der Gesamtanlage der Rechtsmittelrichtlinien der Rechtsschutz ein Ve3434 hikel dafür ist, auftauchende Verstöße gegen das materielle Vergaberecht zu verhindern, muss auch stets ein Nachprüfungsverfahren angestrengt werden können, wenn ein solcher Verstoß vorliegen kann. Der Begriff der Entscheidungen nach Art. 1 Abs. 1 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG sowie in Art. 2 dieser Richtlinien ist daher weit auszulegen, wie nicht zuletzt Art. 2 Abs. 5 belegt.225 Diese weite Konzeption entspricht insbesondere auch der wettbewerblichen Re3435 levanz der Vorgehensweise, ein Vergabeverfahren nicht zu Ende zu führen. Dadurch kann sich nämlich die Gefahr ergeben, dass der öffentliche Auftraggeber zur Ausschaltung unliebsamer Bieter das Verfahren nicht bis zur Erteilung des Auftrages fortführt, um dann in einem Folgeverfahren ihm genehme Bieter auszuwählen. Er hat bei ausgeschlossener Überprüfung also die Möglichkeit der „Flucht in 222

223

224 225

RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ABl. L 134, S. 114. sog. Vergabekoordinierungsrichtlinie. RL des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-, und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. L 134, S. 1, sog. Sektorenkoordinierungsrichtlinie. Näher o. Rn. 3251 ff. Ausführlich EuGH, Rs. C-92/00, Slg. 2002, I-5553 (5594 f., Rn. 46 ff.) – HI.

§ 10 Rechtsschutz gegen eine Aufhebungsentscheidung

1027

die Aufhebung.“226 Damit ist es essenziell für einen funktionierenden Wettbewerb durch Vergabe von Aufträgen, keine unsachgemäße Beendigung von Vergabeverfahren zu ermöglichen. Zwar enthalten auch die neuen Vergaberichtlinien keine näheren Maßstäbe, 3436 nach denen Vergabeverfahren ohne Zuschlag bzw. Abschluss einer Rahmenvereinbarung beendet werden können. Indes zählt auch insoweit der allgemeine Rechtsrahmen des Vergaberechts vor allem in Gestalt der Nichtdiskriminierung als Ausfluss des Niederlassungsrechts und der Dienstleistungsfreiheit.227 Daher gelten auch die Grundsätze des allgemeinen Vergaberechts und vor allem der Grundsatz der Gleichbehandlung sowie die Verpflichtung zur Transparenz als Basis dafür, die Beachtung dieses Grundsatzes zu überprüfen. Die Mitteilungspflicht über die Beendigung von Vergabeverfahren ist Ausdruck davon.228 Damit ist der Rechtschutz gegen eine Aufhebungsentscheidung auch Ausdruck des effet utile sowohl der Grundfreiheiten als auch der den Vergaberichtlinien zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgrundsätze.

B.

Notwendige Aufhebbarkeit

Die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen müssen daher Nachprüfungsmöglichkei- 3437 ten auch gegen Aufhebungsentscheidungen entsprechend den Anforderungen nach Art. 1 Abs. 1 bzw. Art. 2 Abs. 1 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG vorsehen.229 Das muss im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes möglich sein, aber auch in einer Aufhebung solcher Entscheidungen bestehen können (lit. a) bzw. b)).230 Daher genügen nationale Regelungen nicht, welche lediglich eine Kontrolle der Rechtmäßigkeit eines Widerrufes der Ausschreibung auf Willkürlichkeit ermöglichen. Vielmehr wird damit der Prüfungsmaßstab verengt, der insoweit in den Rechtsmittelrichtlinien nicht beschränkt ist. Die Einhaltung des Vergaberechts einschließlich seiner Grundsätze muss umfassend überprüft werden können. Hierfür haben die Mitgliedstaaten entsprechend Erwägungsgrund 6 der RL 89/665/EWG geeignete Verfahren zur Verfügung zu stellen. Dies muss auch durch geeignete Rechtsfolgen sichergestellt sein, verlangt doch der genannte Erwägungsgrund 6, „die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen und die Entschädigung der durch einen Verstoß der Geschädigten zu ermöglichen“. Art. 2 Abs. 6 RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG sieht insoweit keine Ver- 3438 engung vor. Die Beschränkung auf Schadensersatz ist auf Vertragsschlüsse im Anschluss an die Zuschlagserteilung limitiert. Daher kann diese Vorschrift gerade

226 227 228 229 230

Hübner, NZBau 2005, 438 (438). Allgemein o. Rn. 1835 f. u. in diesem Zusammenhang EuGH, Rs. 92/00, Slg. 2002, I-5553 (5593, Rn. 42 f.) – HI. EuGH, Rs. C-92/00, Slg. 2002, I-5553 (5594, Rn. 45 f.) – HI. S. dazu BGH, NZBau 2003, 293; zust. Jasper/Pooth, NZBau 2003, 261 ff. u. vorher Meier, NZBau 2003, 137 ff. Einen solchen Anspruch abl. aber BGH, NZBau 2003, 293.

1028

Kapitel 15 Nachprüfung

nicht auf Fälle erstreckt werden, in denen ein Zuschlag nicht erteilt wurde. Diese Norm hat vielmehr Ausnahmecharakter.231 Diese Sicht liegt auf der generellen Linie der HI-Entscheidung, dass eine rest3439 riktive Auslegung der Nachprüfungsmöglichkeiten nicht in Betracht kommt, weil die Rechtsmittelrichtlinien die Nachprüfungsmöglichkeiten verstärken wollen.232 Daher ist es unschädlich, dass sich das Urteil Koppensteiner mit dieser Frage nicht näher befasste. Jedoch hat der EuGH auch im Hinblick auf de-facto-Vergaben eine mögliche Aufhebung jedenfalls in seinen jüngsten Urteilen verlangt.233 Auch bei diesen liegt keine Zuschlagsentscheidung vor. Daher bedarf es einer parallelen Beurteilung, wenn das Vergabeverfahren nicht zu Ende geführt wird. Finden sich im nationalen Verfahrensrecht keine solche Möglichkeiten, Aufhe3440 bungsentscheidungen ihrerseits aufzuheben, liegt insoweit eine defizitäre Richtlinienumsetzung vor. Dabei ist die Anordnung namentlich in Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG, dass die Aufhebung rechtwidriger Entscheidungen im Nachprüfungsverfahren vorgenommen oder veranlasst werden kann, unbedingt und hinreichend genau, um ein Recht für einen Einzelnen zu begründen, auf das sich dieser ggf. gegenüber einer Vergabebehörde berufen kann. Daraus folgt eine unmittelbare Wirkung dieser Bestimmung. Deshalb muss ein nationales Gericht innerstaatliche Bestimmungen unangewendet lassen, die hinter einer solchen Aufhebung rechtswidriger Vergabeentscheidungen zurückbleiben bzw. diese gerade ausschließen.234 Diese Vorgaben nach Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG bilden damit den sicherzustellenden Mindestschutz.235

C.

Festlegung von Nachprüfungsinstanzen

3441 Der EuGH behandelt in der Rechtssache Koppensteiner den Fall, dass Nachprüfungsinstanzen für Vergabeverfahren festgelegt sind.236 Dann können unschwer die entsprechenden Verfahren gegen eine Aufhebungsentscheidung durch diese Instanzen wahrgenommen werden. Diese können zudem die unmittelbar gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Rechtsfolgen aussprechen. In Deutschland wurde auf der Basis von § 114 Abs. 2 S. 2 GWB die Nachprüfung einer Aufhebungsentscheidung mit dem Ziel, sie aufzuheben, zugelassen,237 obwohl sich diese Vor231 232 233 234 235 236 237

GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 16.12.2004, Rs. C-15/04 (Rn. 65 ff.) – Koppensteiner; Hübner, NZBau 2005, 438 (439). EuGH, Rs. C-92/00, Slg. 2002, I-5553 (5598, Rn. 61) – HI. S.o. Rn. 3387 ff. EuGH, Rs. C-15/04, NZBau 2005, 472 (474, Rn. 37 ff.) – Koppensteiner. GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag v. 16.12.2004, Rs. C-15/04 (Rn. 93 u. 99) – Koppensteiner. EuGH, Rs. C-15/04, NZBau 2005, 472 (474, Rn. 35) – Koppensteiner. BGH, NZBau 2003, 293 (294); ebenso die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte, etwa OLG Koblenz, VergabeR 2004, 244; NZBau 2003, 576; OLG Dresden, NZBau 2003, 573; OLG Brandenburg NZBau 2003, 229; bereits OLG Hamburg, VergabeR 2003, 40; KG, VergabeR 2003, 180.

§ 10 Rechtsschutz gegen eine Aufhebungsentscheidung

1029

schrift nach ihrem Wortlaut auf feststellende Entscheidungen bei einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Aufhebung beschränkt. Problematischer sind die Fälle, in denen ein Mitgliedstaat solche Nachprü- 3442 fungsinstanzen für Vergabeverfahren nicht angeordnet hat. In den Urteilen Alcatel Austria und Tögel hat der EuGH die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 1 RL 89/665/EWG verneint, sofern eine abschließende Regelung über die Zuständigkeit der Prüfungsinstanzen in dem jeweiligen Mitgliedstaat fehlte.238 Davon ist der EuGH im Urteil Koppensteiner239 insoweit abgewichen, als die Festlegung von Einzelzuständigkeiten nicht notwendig ist, um die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 1 Abs. 2 lit. b) RL 89/665/EWG sicherzustellen, sofern nur die Überprüfungsinstanz als solche feststeht. Wenn aber noch nicht einmal dies der Fall ist, weil ein Mitgliedstaat keine ent- 3443 sprechende Regelung getroffen hat, droht die unmittelbare Anwendbarkeit der Aufhebung auch von Aufhebungsentscheidungen ins Leere zu gehen. Dabei bestehen die subjektiven Rechte darauf auch in diesem Fall. Es fehlt nur an der entsprechenden verfahrensmäßigen Ausgestaltung in den Mitgliedstaaten, diese Rechte durchzusetzen. Zwar entspricht das Verlangen, dass überhaupt Überprüfungsinstanzen vorgesehen sind, der Linie, die der EuGH für den Rechtsschutz gegen die Aufhebung der Rücknahme von Beihilfeentscheidungen im Urteil Kühne und Heitz vorgesehen hat. Auch nach diesem Urteil setzt die unmittelbare Wirkung voraus, dass eine mitgliedstaatliche Grundlage existiert.240 Jedoch besteht auch insoweit das Bedenken, dass dann die unmittelbare Wirkung verpufft.241 Daher kann es auch im hiesigen Zusammenhang für die mögliche Aufhebung 3444 von Aufhebungsentscheidungen im Hinblick auf Vergabeverfahren nicht relevant sein, ob ein Mitgliedstaat Nachprüfungsinstanzen dafür vorgesehen hat. Vielmehr greifen dann die allgemeinen Regeln für den Rechtsschutz in diesen Staat ein. In Deutschland etwa sind dann je nach der Rechtsnatur der Streitigkeit die ordentlichen oder die Verwaltungsgerichte zuständig. Wegen des öffentlich-rechtlichen Charakters des Vergabeverfahrens wird auch in diesem Fall einer Aufhebungsentscheidung eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit anzunehmen sein. Hier geht es wie beim Rechtsschutz im Unterschwellenbereich um die Durchsetzung allgemeiner Grundsätze des gemeinschaftlichen Vergaberechts.242

D.

Zeitpunkt

Da der Rechtsschutz gegen eine Aufhebungsentscheidung in den Rechtsmittel- 3445 richtlinien nicht näher geordnet ist, bleibt auch offen, wann der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung anzusetzen ist. Dieser kann daher grundsätzlich nach nationalem Recht bestimmt werden. Dabei sind aber die Grundzüge des Gemein238 239 240 241 242

EuGH, Rs. C-81/98, Slg. 1999, I-7671 (7710, Rn. 50) – Alcatel Austria. EuGH, Rs. C-15/04, NZBau 2005, 472 (474, Rn. 35). EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 – Kühne & Heitz. Frenz, DVBl. 2004, 373 (375). S.o. Rn. 3424, 3430.

1030

Kapitel 15 Nachprüfung

schaftsrechts und insbesondere die wirksame Durchsetzung der Rechte im Vergabeverfahren zu wahren. Daher dürfen die nationalen Regelungen nicht ungünstiger ausfallen als für entsprechende innerstaatliche Nachprüfungsverfahren (Äquivalenzgrundsatz). Sie dürfen auch die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz).243 Das ist etwa dann der Fall, wenn für die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung ein sehr früher Zeitpunkt gewählt wird, der die weitere Entwicklung ausblendet und daher den Rechtsschutz letztlich vereitelt. Unzulässig ist daher, als für die Überwachung maßgeblichen Zeitpunkt die 3446 Ausschreibung des Auftrags selbst anzusetzen. Hingegen können auch nicht sämtliche späteren Entwicklungen berücksichtigt werden. Vielmehr ist die Entscheidung, ein Vergabeverfahren nicht zu beenden, zu einem bestimmten Zeitpunkt in diesem Verfahren zu treffen. Daher sind die Umstände zu berücksichtigen, die bis dorthin eingetreten sind, nämlich insbesondere die bis dahin eingegangenen Angebote bzw. geänderte Rahmenbedingungen vor allem im Hinblick auf die Finanzierbarkeit. Indes kann nicht verlangt werden, dass der Auftraggeber die weitere Entwicklung vollständig übersieht, ob etwa durch zusätzliche Steuereinnahmen doch später eine Finanzierbarkeit sichergestellt ist oder bei einem weiteren Zuwarten noch sachgerechte Angebote eingehen werden. Der öffentliche Auftraggeber darf allerdings nicht die Wahl des Zeitpunktes 3447 dazu benutzen, um durch Abbruch des Vergabeverfahrens noch zu erwartende Angebote aus anderen Mitgliedstaaten, welche naturgemäß einer längeren Beförderungszeit unterliegen, abzuschneiden. Zudem darf er entsprechend den Grundsätzen, die im Urteil Mödling244 aufgestellt wurden, nur vorübergehende äußere Umstände nicht dazu benutzen, um die Chance für eine Umgehung der Vergaberechtsvorschriften zu ergreifen, obwohl er absehen kann, dass sich diese Umstände bald ändern werden. Das ist dann der Fall, wenn die Finanzierung nur kurzfristig nicht sichergestellt ist, indes etwa die Erlangung öffentlicher Zuschüsse unmittelbar bevorsteht, welche das Projekt doch noch finanzierbar machen.

E.

Materielle Voraussetzungen

3448 Im Urteil Koppensteiner hat der EuGH nicht näher dazu Stellung genommen, unter welchen Voraussetzungen die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ihrerseits aufzuheben ist.245 Indes hat der EuGH jedenfalls die grundsätzlichen Maßstäbe dafür bereits im Urteil HI und später in der Rechtssache Kauppatalo246 aufgezeigt. In der Basisentscheidung HI betont er allerdings, dass aus dem bisherigen materiellen Vergaberecht nur eine Mitteilungspflicht über die Gründe für die Aufhebungsentscheidung folgt, nicht hingegen die Pflicht, das Vergabeverfahren zu Ende zu

243 244 245 246

EuGH, Rs. C-92/00, Slg. 2002, I-5553 (5599 f., Rn. 67 f.) – HI. EuGH, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70; näher o. Rn. 2354 ff. Hübner, NZBau 2005, 438 (439). EuGH, Rs. C-244/02, Slg. 2003, I-12139 (12150, Rn. 30) – Kauppatalo.

§ 10 Rechtsschutz gegen eine Aufhebungsentscheidung

1031

führen.247 Diese begrenzte ausdrückliche Regelung ändert aber nichts daran, dass die fundamentalen Regeln des Gemeinschaftsrechts und dabei vor allem die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit eingehalten werden müssen. Damit gilt auch das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit.248 Insoweit ist die materielle Rechtslage parallel zu den Bereichen, die von den Vergaberichtlinien gar nicht eigens erfasst werden.249 Weiter gehend verweist das Urteil HI darauf, dass die Interessen der in einem 3449 Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer zu schützen sind, die in einem anderen Mitgliedstaat öffentlichen Auftraggebern Waren oder Dienstleistungen anbieten möchten und entsprechende Hemmnisse für den freien Dienstleistungs- und Warenverkehr beseitigt werden müssen.250 Der Abbruch eines laufenden Vergabeverfahrens wirkt sich für grenzüberschreitend arbeitende Anbieter vor allem insofern nachteilig aus, als er von ihnen schwerer anhand der Gegebenheiten vor Ort nachvollzogen werden kann als durch inländische Bieter. Zudem hatten die Anbieter aus anderen EU-Staaten i.d.R. einen größeren Aufwand, ein Angebot abzugeben. Daher trifft es sie härter, wenn ein Auftrag im ursprünglich begonnenen Verfahren nicht mehr vergeben und in ein im Anschluss daran stattfindendes Verfahren überführt wird.251 Anbieter aus dem Ausland drohen sich insbesondere dann entnervt zurückzuziehen, wenn sie zum wiederholten Male ein Angebot abgeben müssen, ohne dass dafür ein sachlicher Grund besteht. Daher ist der öffentliche Auftraggeber zwar grundsätzlich frei, ein Verfahren 3450 nicht bis zum Ende durchzuführen, wenn etwa das notwendige Geld dafür nicht zur Verfügung steht. Bedenklich ist aber stets, wenn ein Auftraggeber ein laufendes Verfahren abbricht und dann eine neue Ausschreibung erfolgt. Insoweit liegt es vielfach nahe, dass der öffentliche Auftraggeber unliebsame Bieter abschrecken will, es sei denn, er kann hinreichend belegen, dass in der ersten Runde keine personell bzw. sachlich adäquaten Angebote vorlagen. Solche Umgehungen durch Abbruch eines Vergabeverfahrens müssen zur Über- 3451 prüfung gestellt werden können. Darauf muss auch der Beurteilungszeitpunkt abgestimmt werden.252

247

248 249 250 251 252

EuGH, Rs. 92/00, Slg. 2002, I-5553 (5593, Rn. 41) – HI, bezogen auf Art. 12 Abs. 2 RL 92/50/EWG. Die Regelung in den aktuell geltenden Vergaberichtlinien geht aber darüber nicht hinaus, s.o. Rn. 3432. EuGH, Rs. C-92/00, Slg. 2002, I-5553 (5593 f., Rn. 42, 47) – HI. Daher verweist der EuGH im Urteil HI, Rs. C-92/00, Slg. 2002, I-5553 (5594, Rn. 47) auf Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10794, Rn. 60) – Telaustria. EuGH, Rs. C-92/00, Slg. 2002, I-5553 (5593, Rn. 43) – HI. Diese Konstellation lag dem Urteil EuGH, Rs. C-15/04, NZBau 2005, 472 – Koppensteiner zugrunde. Zu ihm näher o. Rn. 3445 ff.

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Rechtsprechungsverzeichnis

EuGH, Rs. 70/72, Slg. 1973, 813 – Kommission/Deutschland EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 – Lorenz EuGH, Rs. 155/73, Slg. 1974, 409 – Sacchi EuGH, Rs. 181/73, Slg. 1974, 449 – Haegeman EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 – Nold EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 – Italien/Kommission EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 – Dassonville EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 – van Binsbergen EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 – van Duyn EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 – Walrave EuGH, Rs. 71/74, Slg. 1975, 563 – Frubo EuGH, Rs. 40/75, Slg. 1976, 1 – Produits Bertrand EuGH, Rs. 87/75, Slg. 1976, 129 – Bresciani EuGH, Rs. 33/76, Slg. 1976, 1989 – Rewe EuGH, Rs. 52/76, Slg. 1977, 163 – Benedetti EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 – Iannelli EuGH, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 – Steinike und Weinlig EuGH, Rs. 26/76, Slg. 1977, 1875 – Metro/Kommission EuGH, Rs. 13/77, Slg. 1977, 2115 – INNO/ATAB EuGH, Rs. 82/77, Slg. 1978, 25 – van Tiggele EuGH, Rs. 12 u.a./77, Slg. 1978, 553 – Debayser EuGH, Rs. 15 u. 16/76, Slg. 1979, 321 – Frankreich/Kommission EuGH, Rs. 101/78, Slg. 1979, 623 – Granaria EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 – Cassis EuGH, Rs. 92/78, Slg. 1979, 777 – Simmenthal EuGH, Rs. 177/78, Slg. 1979, 2161 – Pigs and Bacon Commission EuGH, Rs. 125/78, Slg. 1979, 3173 – GEMA EuGH, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 – Hauer EuGH, Rs. 154/78 u.a., Slg. 1980, 907 – Valsabbia EuGH, Rs. 61/79, Slg. 1980, 1205 – Denkavit EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 – Philip Morris EuGH, Rs. 810/79, Slg. 1980, 2747 – Überschär EuGH, Rs. 60/81, Slg. 1981, 2639 – IBM EuGH, Rs. 197 u.a./80, Slg. 1981, 3211 – Ludwigshafener Walzmühle EuGH, Rs. 76/81 Slg. 1982, 417 – Transporoute EuGH, Rs. 258/78, Slg. 1982, 2015 – Nungesser EuGH, Rs. 246/81, Slg. 1982, 2277 – Lord Bethell EuGH, Rs. 188-190/80, Slg. 1982, 2545 – Transparenzrichtlinie EuGH, Rs. 213-215/81, Slg. 1982, 3583 – Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor

Rechtsprechungsverzeichnis EuGH, Rs. 104/81, Slg. 1982, 3641 – Kupferberg EuGH, Rs. 249/81, Slg. 1982, 4005 – Buy Irish EuGH, Rs. 346/82 R, Slg. 1983, 199 – Favre EuGH, Rs. 172/82, Slg. 1983, 555 – Inter-Huiles EuGH, Rs. 203/82, Slg. 1983, 2525 – Kommission/Italien EuGH, Rs. 205-215/82, Slg. 1983, 2633 – Deutsche Milchkontor EuGH, Rs. 191/82, Slg. 1983, 2913 – FEDIOL EuGH, Rs. 8/81, Slg. 1984, 53 – Becker EuGH, Rs. 337/82, Slg. 1984, 1051 – St. Nikolaus Brennerei EuGH, Rs. 37/83, Slg. 1984, 1229 – Rewe/Landwirtschaftskammer Rheinland EuGH, Rs. 84/82, Slg. 1984, 1451 – Metalgoi EuGH, Rs. 169/82, Slg. 1984, 1603 – Kommission/Italien EuGH, Rs. 177 u. 178/82, Slg. 1984, 1797 – van de Haar EuGH, Rs. 130/83, Slg. 1984, 2849 – Kommission/Italien EuGH, Rs. 135/84, Slg. 1984, 3577 – F.B. EuGH, Rs. 323/82, Slg. 1984, 3809 – Intermills EuGH, Rs. 11/82, Slg. 1985, 207 – Piraiki-Patraiki EuGH, Rs. 290/83, Slg. 1985, 439 – Landwirtschaftliche Kreditkasse EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 – ADBHU EuGH, Rs. 296 u. 318/82, Slg. 1985, 809 – Leeuwarder Papierwarenfabriek EuGH, Rs. 264/82, Slg. 1985, 849 – Timex EuGH, Rs. 274/83, Slg. 1985, 1077 – Kommission/Italien EuGH, Rs. 18/84, Slg. 1985, 1339 – Kommission/Frankreich EuGH, Rs. 42/84, Slg. 1985, 2545 – Remia EuGH, Rs. 60 u. 61/84, Slg. 1985, 2605 – Cinéthèque EuGH, Rs. 183/84, Slg. 1985, 3351 – Rheingold EuGH, Rs. 169/84, Slg. 1986, 391 – Cofaz EuGH, Rs. 152/84, Slg. 1986, 737 – Marshall EuGH, Rs. 103/84, Slg. 1986, 1759 – Kommission/Italien EuGH, Rs. 53/85, Slg. 1986, 1965 – Akzo Chemie EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 – Lawrie-Blum EuGH, Rs. 234/84, Slg. 1986, 2263 – Belgien/Kommission EuGH, Rs. 40/85, Slg. 1986, 2321 – Belgien/Kommission EuGH, Rs. 221/86 R, Slg. 1986, 2969 – Fraktion der Europäischen Rechten EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 – Kommission/Deutschland EuGH, Rs. 253/84, Slg. 1987, 123 – GAEC EuGH, Rs. 310/85, Slg. 1987, 901 – Deufil EuGH, Rs. 199/85, Slg. 1987, 1039 – Kommission/Italien EuGH, Rs. 45/87 R, Slg. 1987, 1369 – Kommission/Irland EuGH, Rs. 27-29/86, Slg. 1987, 3347 – CEI EuGH, Rs. 12/86, Slg. 1987, 3719 – Demirel EuGH, Rs. 248/84, Slg. 1987, 4013 – Deutschland/Kommission EuGH, Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 – Heylens

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EuGH, Rs. 259/85, Slg. 1987, 4393 – Frankreich/Kommission EuGH, Rs. 223/85, Slg. 1987, 4617 – RSV EuGH, Rs. 376/87 R, Slg. 1988, 209 – Distrivet/Rat EuGH, Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 – van der Kooy EuGH, Rs. 62 u. 72/87, Slg. 1988, 1573 – Exécutif régional wallon EuGH, Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085 – Bond van Adverteerders EuGH, Rs. 30/87, Slg. 1988, 2479 – Bodson EuGH, Rs. 57/86, Slg. 1988, 2855 – Griechenland/Kommission EuGH, Rs. 236/86, Slg. 1988, 3761 – Dillinger Hüttenwerke EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 – Beentjes EuGH, Rs. 45/87, Slg. 1988, 4929 – Kommission/Irland EuGH, Rs. 263/86, Slg. 1988, 5365 – Humbel & Edel EuGH, Rs. 106-120/87, Slg. 1988, 5515 – Asteris EuGH, Rs. 194/88 R, Slg. 1988, 5647 – Kommission/Italien EuGH, Rs. 166 u. 220/86, Slg. 1988, 6473 – Irish Cement EuGH, Rs. 66/86, Slg. 1989, 803 – Ahmed Saeed Flugreisen EuGH, Rs. 70/87, Slg. 1989, 1781 – Fediol EuGH, Rs. 103/88, Slg. 1989, 1839 – Costanzo EuGH, Rs. 3/88, Slg. 1989, 4035 – Kommission/Italien EuGH, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 – Frankreich/Kommission EuGH, Rs. C-21/88, Slg. 1990, I-889 – Du Pont de Nemours Italiana EuGH, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 – Belgien/Kommission EuGH, Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 – Rush Portuguesa EuGH, Rs. C-72/90, Slg. 1990, I-2181 – Asia Motor France EuGH, Rs. C-119/88, Slg. 1990, I-2189 – AERPO EuGH, Rs. C-217/88, Slg. 1990, I-2879 – Tafelwein EuGH, Rs. C-169/84, Slg. 1990, I-3083 – CdF Chimie AZF EuGH, Rs. C-128/89, Slg. 1990, I-3239 – Kommission/Italien EuGH, Rs. C-195/90 R, Slg. 1990, I-3351 – Kommission/Deutschland EuGH, Rs. C-5/89, Slg. 1990, I-3437 – Kommission/Deutschland EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 – Süderdithmarschen EuGH, Rs. C-131/88, Slg. 1991, I-825 – Grundwasserschutzrichtlinie EuGH, Rs. C-234/89, Slg. 1991, I-935 – Delimitis EuGH, Rs. C-202/88, Slg. 1991, I-1223 – Telekommunikations-Endgeräte EuGH, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 – ENI und Lanerossi EuGH, Rs. C-305/89, Slg. 1991, I-1603 – Alfa Romeo EuGH, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 – Höfner und Elser EuGH, Rs. C-239/90, Slg. 1991, I-2023 – Boscher EuGH, Rs. C-69/89, Slg. 1991, I-2069 – Nakajima EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 – Vlassopoulou EuGH, Rs. C-110/89, Slg. 1991, I-2659 – Kommission/Griechenland EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 – ERT EuGH, Rs. C-295/89, Slg. 1991, I-2967 – Donà Alfonso EuGH, Rs. C-351/88, Slg. 1991, I-3641 – Laboratori Bruneau

Rechtsprechungsverzeichnis EuGH, Rs. C-247/89, Slg. 1991, I-3659 – Kommission/Portugal EuGH, Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221 – Säger/Dennemeyer EuGH, Rs. C-208/90, Slg. 1991, I-4269 – Emmott EuGH, Rs. C-261/89, Slg. 1991, I-4437 – Italien/Kommission EuGH, Rs. C-6 u. 9/90, Slg. 1991, I-5357 – Francovich EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 – FNCE EuGH, Rs. C-179/90, Slg. 1991, I-5889 – Genova EuGH, Rs. C-363 u. 364/88, Slg. 1992, I-359 – Finsider EuGH, Rs. C-48 u. 66/90, Slg. 1992, I-565 – Kurierdienste Niederlande EuGH, Rs. C-362/90, Slg. 1992, I-2353 – Kommission/Italien EuGH, Rs. C-104/89 u. 37/90, Slg. 1992, I-3061 – Mulder EuGH, Rs. C-360/89, Slg. 1992, I-3401 – Kommission/Italien EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 – Wallonische Abfälle EuGH, Rs. C-17/91, Slg. 1992, I-6523 – Lornoy EuGH, Rs. C-144 u. 145/91, Slg. 1992, I-6613 – Demoor EuGH, Rs. C-72 u. 73/91, Slg. 1993, I-887 – Sloman Neptun EuGH, Rs. C-313/90, Slg. 1993, I-1125 – CIRFS EuGH, Rs. C-364/90, Slg. 1993, I-2097 – Italien/Kommission EuGH, Rs. C-17/92, Slg. 1993, I-2239 – Fedicine EuGH, Rs. C-198/91, Slg. 1993, I-2487 – Cook EuGH, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 – Corbeau EuGH, Rs. C-225/91, Slg. 1993, I-3203 – Matra EuGH, Rs. C-325/91, Slg. 1993, I-3283 – Frankreich/Kommission EuGH, Rs. C-243/89, Slg. 1993, I-3353 – Storebaelt EuGH, Rs. C-72/92, Slg. 1993, I-5509 – Scharbatke EuGH, Rs. C-71/92, Slg. 1993, I-5923 – Kommission/Spanien EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 – Keck EuGH, Rs. C-189/91, Slg. 1993, I-6185 – Kirsammer-Hack EuGH, Rs. C-6/92, Slg. 1993, I-6357 – Federmineraria EuG, Rs. T-83/92, Slg. 1993, II-1169 – Zunis EuGH, Rs. C-188/92, Slg. 1994, I-833 – TWD EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 – Banco Exterior de España EuGH, Rs. C-71/93, Slg. 1994, I-1101 – Van Poucke EuGH, Rs. C-389/92, Slg. 1994, I-1289 – Ballast Nedam Groep I EuGH, Rs. C-331/92, Slg. 1994, I-1329 – Gestión Hotelera EuGH, Rs. C-272/91, Slg. 1994, I-1409 – Lottomatica EuGH, Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 – Almelo EuGH, Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 – Vander Elst EuGH, Rs. C-44/93, Slg. 1994, I-3829 – Namur-Les assurances du crédit EuGH, Rs. C-278–280/92, Slg. 1994, I-4103 – Spanien/Kommission EuGH, Rs. C-47/91, Slg. 1994, I-4635 – Italgrani EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 – Bananen EuG, Rs. T-3/93, Slg. 1994, II-121 – Air France I EuG, Rs. T-32/93, Slg. 1994, II-1015 – Ladbroke Racing

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Rechtsprechungsverzeichnis

EuGH, Rs. C-359/93, Slg. 1995, I-157 – UNIX EuGH, Rs. C-324/93, Slg. 1995, I-563 – Evans Medical EuGH, Rs. C-79/94, Slg. 1995, I-1071 – Kommission/Griechenland EuGH, Rs. C-57/94, Slg. 1995, I-1249 – Kommission/Italien EuGH, Rs. C-135/93, Slg. 1995, I-1651 – Spanien/Kommission EuGH, Rs. C-149/95 P(R), Slg. 1995, I-2165 – Atlantic Container Line EuGH, Rs. C-433/93, Slg. 1995, I-2303 – Kommission/Deutschland EuGH, Rs. C-450/93, Slg. 1995, I-3051 – Kalanke EuGH, Rs. C-244/94, Slg. 1995, I-4013 – Fédération française des sociétés d'assurance EuGH, Rs. C-312/93, Slg. 1995, I-4599 – Peterbroeck EuGH, Rs. C-430 u. 431/93, Slg. 1995, I-4705 – van Schijndel und van Veen EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 – Bosman EuG, Rs. T-29/92, Slg. 1995, II-289 – SPO EuG, Rs. T-435/93, Slg. 1995, II-1281 – ASPEC EuG, Rs. T-442/93, Slg. 1995, II-1329 – AAC EuG, Rs. T-443/93, Slg. 1995, II-1375 – Casillo Grani EuG, Rs. T-79 u. 80/95 R, Slg. 1995, II-1433 – SNCF und Britisch Railways EuG, Rs. T-459/93, Slg. 1995, II-1675 – Siemens EuG, Rs. T-49/93, Slg. 1995, II-2501 – SIDE EuG, Rs. T-167/94, Slg. 1995, II-2589 – Nölle EuG, Rs. T-95/94, Slg. 1995, II-2651 – Sytraval EuGH, Rs. C-56/93, Slg. 1996, I-723 – Belgien/Kommission EuGH, Rs. C-122/94, Slg. 1996, I-881 – Kommission/Rat EuGH, Rs. C-46 u. 48/93, Slg. 1996, I-1029 – Brasserie du pêcheur und Factortame EuGH, Rs. C-392/93, Slg. 1996, I-1631 – British Telecommunications EuGH, Rs. C-272/94, Slg. 1996, I-1905 – Guiot EuGH, Rs. C-318/94, Slg. 1996, I-1949 – Schiffahrtsamt Emden EuGH, Rs. C-87/94, Slg. 1996, I-2043 – Wallonische Busse EuGH, Rs. C-253/95, Slg. 1996, I-2423 – Kommission/Deutschland EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 – SFEI EuGH, Rs. C-236/95, Slg. 1996, I-4459 – Kommission/Griechenland EuGH, Rs. C-241/94, Slg. 1996, I-4551 – Frankreich/Kommission EuGH, Rs. C-311/94, Slg. 1996, I-5023 – Ijssel-Vliet EuGH, Rs. C-329/93 u.a., Slg. 1996, I-5151 – Deutschland/Kommission EuGH, Rs. C-73/95 P, Slg. 1996, I-5457 – Viho EuGH, Rs. C-68/95, Slg. 1996, I-6065 – T. Port EuG, Rs. T-230/94, Slg. 1996, II-195 – Farrugia EuG, Rs. T-551/93 u.a., Slg. 1996, II-247 – Industrias Pesqueras Campos EuG, Rs. T-398/94, Slg. 1996, II-477 – Kahn Scheepvaart EuG, Rs. T-266/94, Slg. 1996, II-1399 – Skibsvaerftsforeningen EuG, Rs. T-330/94, Slg. 1996, II-1475 – Salt Union EuG, Rs. T-358/94, Slg. 1996, II-2109 – Air France EuG, Rs. T-380/94, Slg. 1996, II-2169 – AIUFFASS und AKT EuGH, Rs. C-169/95, Slg. 1997, I-135 – Spanien/Kommission EuGH, Rs. C-107/95 P, Slg. 1997, I-947 – Bundesverband der Bilanzbuchhalter EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 – Alcan

Rechtsprechungsverzeichnis EuGH, Rs. C-292/95, Slg. 1997, I-1931 – Spanien/Kommission EuGH, Rs. C-355/95 P, Slg. 1997, I-2549 – TWD EuGH, Rs. C-261/95, Slg. 1997, I-4025 – Palmisani EuGH, Rs. C-242/95, Slg. 1997, I-4449 – GT–Link EuGH, Rs. C-54/96, Slg. 1997, I-4961 – Dorsch Consult EuGH, Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815 – Kommission/Frankreich EuGH, Rs. C-409/95, Slg. 1997, I-6363 – Marschall EuGH, Rs. C-188/95, Slg. 1997, I-6783 – Fantask EuGH, Rs. C-253-258/96, Slg. 1997, I-6907 – Kampelmann EuGH, Rs. C-55/96, Slg. 1997, I-7119 – Job Centre EuGH, Rs. C-5/97, Slg. 1997, I-7549 – Ballast Nedam Groep II EuG, Rs. T-106/95, Slg. 1997, II-229 – FFSA EuG, Rs. T-213/97 R, Slg. 1997, II-1609 – Eurocoton EuG, Rs. T-149/95, Slg. 1997, II-2031 – Ducros EuGH, Rs. C-44/96, Slg. 1998, I-73 – Mannesmann Anlagenbau Austria EuGH, Rs. C-309/95, Slg. 1998, I-655 – Kommission/Rat EuGH, Rs. C-174/97 P, Slg. 1998, I-1303 – FFSA EuGH, Rs. C-68/94 u. 30/95, Slg. 1998, I-1375 – Frankreich/Kommission EuGH, Rs. C-367/95 P, Slg. 1998, I-1719 – Kommission/Sytraval EuGH, Rs. C-386/96 P, Slg. 1998, I-2309 – Dreyfus EuGH, Rs. C-52-54/97, Slg. 1998, I-2629 – Viscido EuGH, Rs. C-366/95, Slg. 1998, I-2661 – Steff-Houlberg Export EuGH, Rs. C-266/96, Slg. 1998, I-3949 – Corsica Ferries II EuGH, Rs. C-203/96, Slg. 1998, I-4075 – Dusseldorp EuGH, Rs. C-298/96, Slg. 1998, I-4767 – Oelmühle EuGH, Rs. C-76/97, Slg. 1998, I-5357 – Tögel EuGH, Rs. C-360/96, Slg. 1998, I-6821 – BFI Holding EuGH, Rs. C-200/97, Slg. 1998, I-7907 – Ecotrade EuGH, Rs. C-353/96, Slg. 1998, I-8565 – Kommission/Irland EuGH, Rs. C-306/97, Slg. 1998, I-8761 – Connemara Machine Turf EuG, Rs. T-67/94, Slg. 1998, II-1 – Ladbroke Racing EuG, Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 – Vlaams Gewest EuG, Rs. T-16/96, Slg. 1998, II-757 – Cityflyer Express EuG, Rs. T-371 u. 394/94, Slg. 1998, II-2405 – British Airways EuG, Rs. T-199/96, Slg. 1998, II-2805 – Bergaderm und Goupil EuG, Rs. T-11/95, Slg. 1998, II-3235 – BP Chemicals EuG, Rs. T-140/95, Slg. 1998, II-3327 – Ryanair Ltd. EuG, Rs. T-95/96, Slg. 1998, II-3407 – Gestevisión Telecinco EuG, Rs. T-126 u. 127/96, Slg. 1998, II-3437 – Breda EuG, Rs. T-188/95, Slg. 1998, II-3713 – Waterleiding Maatschappij EuG, Rs. T-203/96, Slg. 1998, II-4239 – Embassy Limousines & Services EuGH, Rs. C-103/97, Slg. 1999, I-551 – Köllensperger und Atzwanger EuGH, Rs. C-342/96, Slg. 1999, I-2459 – Spanien/Kommission EuGH, Rs. C-225/97, Slg. 1999, I-3011 – Kommission/Frankreich EuGH, Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 – Konle EuGH, Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 – Maribel

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EuGH, Rs. C-295/97, Slg. 1999, I-3735 – Piaggio EuGH, Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 – DM Transport EuGH, Rs. C-414/97, Slg. 1999, I-5585 – Kommission/Spanien EuGH, Rs. C-27/98, Slg. 1999, I-5697 – Fracasso und Leitschutz EuGH, Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5751 – Albany EuGH, Rs. C-251/97, Slg. 1999, I-6639 – Frankreich/Kommission EuGH, Rs. C-104/97 P, Slg. 1999, I-6983 – Atlanta EuGH, Rs. C-328/96, Slg. 1999, I-7479 – St. Pölten EuGH, Rs. C-81/98, Slg. 1999, I-7671 – Alcatel Austria EuGH, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 – Teckal EuGH, Rs. C-275/98, Slg. 1999, I-8291 – Unitron Scandinavia EuGH, Rs. C-149/96, Slg. 1999, I-8395 – Portugal/Rat EuGH, Rs. C-369 u. 376/96, Slg. 1999, I-8453 – Arblade EuGH, Rs. C-440/98, Slg. 1999, I-8597 – RAI EuGH, Rs. C-176/98, Slg. 1999, I-8607 – Holst Italia EuG, Rs. T-129/95 u.a., Slg. 1999, II-17 – Maxhütte EuG, Rs. T-230/95, Slg. 1999, II-123 – BAI II EuG, Rs. T-14/96, Slg. 1999, II-139 – BAI/Kommission EuG, Rs. T-86/96, Slg. 1999, II-179 – Arbeitsgemeinschaft deutscher Luftfahrt-Unternehmen EuG, Rs. T-102/96, Slg. 1999, II-753 – Gencor EuG, Rs. T-17/96, Slg. 1999, II-1757 – TF1 EuG, Rs. T-222/99 R, Slg. 1999, II-3397 – Martinez und de Gaulle EuG, Rs. T-132 u. 143/96, Slg. 1999, II-3663 – Sachsen u.a./Kommission EuGH, Rs. C-104/89 u. 37/90, Slg. 2000, I-203 – Mulder EuGH, Rs. C-147 u. 148/97, Slg. 2000, I-825 – Deutsche Post EuGH, Rs. C-400-402/97, Slg. 2000, I-1073 – Administracíon del Estado EuGH, Rs. C-158/97, Slg. 2000, I-1875 – Hessisches Gleichberechtigungsgesetz EuGH, Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 – Deliège EuGH, Rs. C-78/98, Slg. 2000, I-3201 – Preston EuGH, Rs. C-83/98 P, Slg. 2000, I-3271 – Ladbroke EuGH, Rs. C-106/98 P, Slg. 2000, I-3659 – Comité d’entreprise EuGH, Rs. C-209/98, Slg. 2000, I-3743 – Sydhavnens Sten & Grus/Kopenhagen EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 – Angonese EuGH, Rs. C-332/98, Slg. 2000, I-4833 – Frankreich/Kommission EuGH, Rs. C-404/97, Slg. 2000, I-4897 – Kommission/Portugal EuGH, Rs. C-424/97, Slg. 2000, I-5123 – Haim EuGH, Rs. C-407/98, Slg. 2000, I-5539 – Fogelqvist EuGH, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 – Deutschland/Kommission EuGH, Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7445 – Kommission/Frankreich EuGH, Rs. C-380/98, Slg. 2000, I-8035 – University of Cambridge EuGH, Rs. C-288/96, Slg. 2000, I-8237 – Jadekost EuGH, Rs. C-16/98, Slg. 2000, I-8315 – Kommission/Frankreich EuGH, Rs. C-480/98, Slg. 2000, I-8717 – Magefesa EuGH, Rs. C-278/00 R, Slg. 2000, I-8787 – Griechenland/Kommission EuGH, Rs. C-15/98 u.105/99, Slg. 2000, I-8855 – Sardegna Lines EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 – Telaustria EuGH, Rs. C-94/99, Slg. 2000, I-11037 – ARGE Gewässerschutz

Rechtsprechungsverzeichnis EuGH, Rs. C-300 u. 392/98, Slg. 2000, I-11307 – Dior EuGH, Rs. C-344/98, Slg. 2000, I-11369 – Masterfoods EuG, Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 – SIC EuG, Rs. T-204 u. 270/97, Slg. 2000, II-2267 – EPAC EuG, Rs. T-298/97 u.a., Slg. 2000, II-2319 – Alzetta EuG, Rs. T-55/99, Slg. 2000, II-3207 – CETM EuG, Rs. T-296/97, Slg. 2000, II-3871 – Alitalia EuG, Rs. T-613/97, Slg. 2000, II-4055 – Ufex EuGH, Rs. C-172/99, Slg. 2001, I-745 – Liikenne EuGH, Rs. C-237/99, Slg. 2001, I-939 – Kommission/Frankreich EuGH, Rs. C-99/98, Slg. 2001, I-1101 – Österreich/Kommission EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 – PreussenElektra EuGH, Rs. C-165/98, Slg. 2001, I-2189 – Mazzoleni und ISA EuGH, Rs. C-163/99, Slg. 2001, I-2613 – Portugal/Kommission EuGH, Rs. C-307/99, Slg. 2001, I-3159 – OGT Fruchthandelsgesellschaft EuGH, Rs. C-223 u. 260/99, Slg. 2001, I-3605 – Agorà und Excelsior EuGH, Rs. C-340/99, Slg. 2001, I-4109 – TNT Traco EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-5409 – Ordine degli Architetti EuGH, Rs. C-390/98, Slg. 2001, I-6117 – Banks EuGH, Rs. C-400/99, Slg. 2001, I-7303 – Italien/Kommission EuGH, Rs. C-19/00, Slg. 2001, I-7725 – SIAC Construction EuGH, Rs. C-49 u.a./98, Slg. 2001, I-7831 – Finalarte EuGH, Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 – Ambulanz Glöckner EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 – Adria-Wien Pipeline EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 – Ferring EuGH, Rs. C-285 u. 286/99, Slg. 2001, I-9233 – Lombardini und Mantovani EuGH, Rs. C-59/00, Slg. 2001, I-9505 – Vestergaard EuGH, Rs. C-146/00, Slg. 2001, I-9767 – Kommission/Frankreich EuG, Rs. T-197 u. 198/97, Slg. 2001, II-303 – Weyl Beef Products EuG, Rs. T-73/98, Slg. 2001, II-867 – Prayon-Rupel EuG, Rs. T-69/96, Slg. 2001, II-1037 – Hamburger Hafen- und Lagerhaus EuG, Rs. T-6/99, Slg. 2001, II-1523 – ESF EuG, Rs. T-188/99, Slg. 2001, II-1757 – Euroalliages EuG, Rs. T-111/01 R, Slg. 2001, II-2335 – Saxonia Edelmetalle EuGH, Rs. C-218/00, Slg. 2002, I-691 – Cisal EuGH, Rs. C-164/99, Slg. 2002, I-787 – Portugaia Construcões EuGH, Rs. C-310/99, Slg. 2002, I-2289 – Italien/Kommission. EuGH, Rs. C-36/00, Slg. 2002, I-3243 – Spanien/Kommission EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 – Stardust EuGH, Rs. C-406/01, Slg. 2002, I-4561 – Deutschland/Parlament und Rat EuGH, Rs. C-382/99, Slg. 2002, I-5163 – Niederlande/Kommission EuGH, Rs. C-92/00, Slg. 2002, I-5553 – HI EuGH, Rs. C-242/00, Slg. 2002, I-5603 – Deutschland/Kommission EuGH, Rs. C-398/00, Slg. 2002, I-5643 – Spanien/Kommission EuGH, Rs. C-499/99, Slg. 2002, I-6031 – Kommission/Spanien EuGH, Rs. C-50/00 P, Slg. 2002, I-6677 – UPA

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EuGH, Rs. C-513/99, Slg. 2002, I-7213 – Concordia Bus Finland EuGH, Rs. C-113/00, Slg. 2002, I-7601 – Spanien/Kommission EuGH, Rs. C-336/00, Slg. 2002, I-7699 – Huber EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 – Spanien/Kommission EuGH, Rs. C-79/01, Slg. 2002, I-8923 – Payroll EuGH, Rs. C-232/02 P(R), Slg. 2002, I-8977 – Technische Glaswerke Ilmenau EuGH, Rs. C-411/00, Slg. 2002, I-10567 – Swoboda EuGH, Rs. C-470/99, Slg. 2002, I-11617 – Universale-Bau EuGH, Rs. C-456/00, Slg. 2002, I-11949 – Frankreich/Kommission EuG, Rs. T-35/99, Slg. 2002, II-261 – Keller EuG, Rs. T-598/97, Slg. 2002, II-1155 – BSC Footwear Supplies EuG, Rs. T-155/98, Slg. 2002, II-1179 – SIDE EuG, Rs. T-127 u.a./99, Slg. 2002, II-1275 – Territorio Histórico EuG, Rs. T-92 u. 103/00, Slg. 2002, II-1385 – Territorio Histórico EuG, Rs. T-198/01 R, Slg. 2002, II-2153 – Technische Glaswerke Ilmenau EuG, Rs. T-195 u. 207/01, Slg. 2002, II-2309 – Gibraltar/Kommission EuG, Rs. T-177/01, Slg. 2002, II-2365 – Jégo-Quéré EuG, Rs. T-34/02 R, Slg. 2002, II-2803 – B EuG, Rs. T-152/99, Slg. 2002, II-3049 – HAMSA EuG, Rs. T-40/01, Slg. 2002, II-5043 – Scan Office Design EuG, Rs. T-181/02 R, Slg. 2002, II-5081 – Neue Erba Lautex EuG, Rs. T-114/00, Slg. 2002, II-5121 – Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum EuGH, Rs. C-76/00 P, Slg. 2003, I-79 – Petrotub und Republica EuGH, Rs. C-57/01, Slg. 2003, I-1091 – Makedoniko Metro und Michaniki EuGH, Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 – Spanien/Kommission EuGH, Rs. C-458/00, Slg. 2003, I-1553 – MVA Strasbourg EuGH, Rs. C-327/00, Slg. 2003, I-1877 – Santex EuGH, Rs. C-373/00, Slg. 2003, I-1931 – Truley EuGH, Rs. C-424/01, Slg. 2003, I-3249 – CS Austria EuGH, Rs. C-20 u. 28/01, Slg. 2003, I-3609 – Müllentsorgung Braunschweig EuGH, Rs. C-328/99 u. 399/00, Slg. 2003, I-4035 – Seleco EuGH, Rs. C-214/00, Slg. 2003, I-4667 – Kommission/Spanien EuGH, Rs. C-355/00, Slg. 2003, I-5263 – Freskot EuGH, Rs. C-18/01, Slg. 2003, I-5321 – Korhonen EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 – Schmidberger (Brenner-Blockade) EuGH, Rs. C-249/01, Slg. 2003, I-6319 – Hackermüller EuGH, Rs. C-315/01, Slg. 2003, I-6351 – GAT EuGH, Rs. C-410/01, Slg. 2003, I-6413 – Fritsch EuGH, Rs. C-83 u.a./01 P, Slg. 2003, I-6993 – Chronopost EuGH, Rs. C-472/00 P, Slg. 2003, I-7541 – Fresh Marine EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 – Altmark EuGH, Rs. C-57 u. 61/00 P, Slg. 2003, I-9975 – Freistaat Sachsen u.a./Kommission EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 – Köbler EuGH, Rs. C-93/02 P, Slg. 2003, I-10497 – Biret International EuGH, Rs. C-283/00, Slg. 2003, I-11697 – Kommission/Spanien EuGH, Rs. C-252/01, Slg. 2003, I-11859 – Kommission/Belgien EuGH, Rs. C-421/01, Slg. 2003, I-11941 – Traunfellner

Rechtsprechungsverzeichnis

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EuGH, Rs. C-244/02, Slg. 2003, I-12139 – Kauppatalo EuGH, Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 – van Calster EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 – GEMO EuGH, Rs. C-340/01, Slg. 2003, I-14023 – Abler EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 – Enirisorse EuGH, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527 – Wienstrom EuG, Rs. T-183/00, Slg. 2003, II-135 – Strabag EuG, Rs. T-319/99, Slg. 2003, II-357 – FENIN EuG, Rs. T-228 u. 233/99, Slg. 2003, II-435 – WestLB EuG, Rs. T-366/00, Slg. 2003, II-1763 – Scott EuG, Rs. T-369/00, Slg. 2003, II-1789 – Département du Loiret EuG, Rs. T-116 u. 118/01, Slg. 2003, II-2957 – P & O European Ferries EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 – Kühne & Heitz EuGH, Rs. C-230/02, Slg. 2004, I-1829 – Grossmann Air Service EuGH, Rs. C-264 u.a./01, Slg. 2004, I-2493 – AOK-Bundesverband EuGH, Rs. C-314/01, Slg. 2004, I-2549 – Siemens EuGH, Rs. C-99/02, Slg. 2004, I-3353 – Kommission/Italien EuGH, Rs. C-263/02 P, Slg. 2004, I-3425 – Jégo-Quéré EuGH, Rs. C-372/97, Slg. 2004, I-3679 – Italien/Kommission EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 – SMI EuGH, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 – Griechenland/Kommission EuGH, Rs. C-159/01, Slg. 2004, I-4461 – Niederlande/Kommission EuGH, Rs. C-308/01, Slg. 2004, I-4777 – GIL Insurance u.a. EuGH, Rs. C-110/02, Slg. 2004, I-6333 – Kommission/Rat EuGH, Rs. C-501/00, Slg. 2004, I-6717 – Spanien/Kommission EuGH, Rs. C-345/02, Slg. 2004, I-7139 – Pearle EuGH, Rs. C-385/02, Slg. 2004, I-8121 – Kommission/Italien EuGH, Rs. C-397-403/01, Slg. 2004, I-8835 – DRK EuGH, Rs. C-247/02, Slg. 2004, I-9215 – Sintesi EuGH, Rs. C-340/02, Slg. 2004, I-9845 – CUM EuGH, Rs. C-245/02, Slg. 2004, I-10989 – Anheuser-Busch EuGH, Rs. C-126/03, Slg. 2004, I-11197 – Stadt München EuGH, Rs. C-309/02, Slg. 2004, I-11763 – Radlberger EuG, Rs. T-198/01, Slg. 2004, II-2717 – Technische Glaswerke Ilmenau EuGH, Urt. v. 9.9.2004, Rs. C-125/03, EuZW 2004, 636 – Müllentsorgung Lüdinghausen EuGH, Urt. v. 16.12.2004, Rs. C-277/02, EuZW 2005, 216 – EU-Wood EuGH, Urt. v. 16.12.2004, Rs. C-129/04, EuZW 2005, 760 – Espace Trianon EuGH, Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-1 – Stadt Halle EuGH, Rs. C-174/02, Slg. 2005, I-85 – Streekgewest EuGH, Rs. C-175/02, Slg. 2005, I-127 – F.J. Pape/Minister von Landbouw, Natuurbeheer en Visserij EuGH, Rs. C-84/03, Slg. 2005, I-139 – Kommission/Spanien EuGH, Rs. C-377/02, Slg. 2005, I-1465 – Van Parys EuGH, Rs. C-21 u. 34/03, Slg. 2005, I-1559 – Fabricom EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 – Heiser EuGH, Rs. C-400/99, Slg. 2005, I-3657 – Italien/Kommission

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Rechtsprechungsverzeichnis

EuGH, Rs. C-415/03, Slg. 2005, I-3875 – Kommission/Griechenland EuGH, Rs. C-276/03 P, Slg. 2005, I-8437 – Scott EuGH, Rs. C-266/04 u.a., Slg. 2005, I-9481 – Casino France EuG, Rs. T-171/02, Slg. 2005, II-2123 – Regione autonoma della Sardegna EuG, Rs. T-93/02, Slg. 2005, II-143 – Confédération nationale du Crédit mutuel EuGH, Urt. v. 3.3.2005, Rs. C-414/03, NZBau 2005, 410 – Müllentsorgung Friesland EuGH, Urt. v. 14.4.2005, Rs. C-128 u. 129/03, EuZW 2005, 499 – AEM Spa u. AEM Torino Spa EuGH, Urt. v. 2.6.2005, Rs. C-394/02, VergabeR 2005, 467 – Kommission/Griechenland EuGH, Urt. v. 16.6.2005, Rs. C-462 u. 463/03, NZBau 2005, 474 – Strabag EuGH, Urt. v. 16.6.2005, Rs. C-105/03, EuZW 2005, 433 – Pupino EuGH, Urt. v. 2.7.2005, Rs. C-15/04, NZBau 2005, 472 – Koppensteiner EuGH, Urt. v. 21.7.2005, Rs. C-231/03, EuZW 2005, 529 – Coname EuGH, Urt. v. 13.10.2005, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 – Parking Brixen EuGH, Urt. v. 20.10.2005, Rs. C-264/03, VergabeR 2006, 54 – Kommission/Frankreich EuGH, Urt. v. 27.10.2005, Rs. C-266 u.a./04, EWS 2006, 38 – Nazairdis EuGH, Urt. v. 27.10.2005, Rs. C-234/03, EuZW 2006, 153 – Contse EuGH, Urt. v. 10.11.2005, Rs. C-29/04, NVwZ 2006, 70 – Mödling EuGH, Urt. v. 24.11.2005, Rs. C-331/04, NZBau 2006, 193 – Viaggi di Maio EuGH, Schlussanträge v. 29.11.2005, Rs. C-368/04 – Transalpine Ölleitung in Österreich EuGH, Urt. v. 15.12.2005, Rs. C-66/02 – Italien/Kommission EuGH, Urt. v. 15.12.2005, Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 – Unicredito EuG, Urt. v. 25.6.2005, Rs. T–88/01 – Sniace EuGH, Urt. v. 10.1.2006, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 – Cassa di Risparmio di Firenze EuGH, Urt. v. 9.2.2006, Rs. C-226 u. 228/04, EWS 2006, 136 – La Cascina und Zilch EuGH, Urt. v. 9.3.2006, Rs. C-323/03 – Kommission/Spanien EuGH, Urt. v. 17.3.2006, Rs. C-234/04, EuZW 2006, 241 – Kapferer/Schlank & Schick EuGH, Urt. v. 6.4.2006, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 – ANAV/Bari EuGH, Urt. v. 11.5.2006, Rs. C-340/04, EuZW 2006, 375 – Carbotermo EuGH, Urt. v. 3.6.2006, Rs. C-346 u. 529/03 – Atzeni EuGH, Urt. v. 15.6.2006, Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 – Air Liquide EuG, Urt. v. 26.1.2006, Rs. T-92/02 – Stadtwerke Schwäbisch Hall

Verzeichnis der Kommissionsentscheidungen

KOME 69/243/EWG, ABl. 1969 L 195, S. 11 – Farbstoffe KOME 71/295/EWG, ABl. 1971 L 179, S. 37 – Besteuerung des Straßengüterverkehrs KOME 79/873/EWG, ABl. 1979 L 269, S. 29 – Ausnahmetarif Nr. 201 der italienischen Staatsbahnen KOME 80/932/EWG, ABl. 1980 L 264, S. 28 – Italienisches System der Übernahme der Arbeitgeberbeiträge zur Krankenversicherung durch den Staat KOME 80/1157/EWG, ABl. 1980 L 343, S. 38 – Tochtergesellschaft eines Mineralölkonzerns KOME 81/984/EWG, ABl. 1981 L 361, S. 24 – Raffinerie in Antwerpen KOME 84/497/EWG, ABl. 1984 L 276, S. 37 – Flachglashersteller KOME 84/508/EWG, ABl. 1984 L 283, S. 42 – Polypropylen-Fasern KOME 85/380/EWG, ABl. 1985 L 217, S. 20 – Französische Textil- und Bekleidungsindustrie KOME 88/167/EWG, ABl. 1988 L 76, S. 18 – Griechische Industriebeihilfen KOME 88/173/EWG, ABl. 1988 L 78, S. 44 – Polypropylengarn KOME 88/605/EWG, ABl. 1988 L 334, S. 22 – Exportförderung von Zitrusfrüchten KOME 89/58/EWG, ABl. 1989 L 25, S. 92 – Rover KOME 89/254/EWG, ABl. 1989 L 106, S. 34 – SA Belgian Shell KOME 91/175/EWG, ABl. 1991 L 86, S. 23 – Mezzogiorno KOME 91/390/EWG, ABl. 1991 L 215, S. 11 – Saint Gobain KOME 91/523/EWG, ABl. 1991 L 283, S. 20 – Subventionstarife KOME 92/11/EWG, ABl. 1992 L 6, S. 36 – Toyota KOME 92/317/EWG, ABl. 1992 L 171, S. 54 – Hytasa KOME 92/465/EWG, ABl. 1992 L 263, S. 15 – Daimler Benz KOME 93/337/EWG, ABl. 1993 L 134, S. 25 – Investitionen im Baskenland KOME 93/625/EWG, ABl. 1993 L 300, S. 15 – Pari Mutuel Urbain (PMU) KOME 93/627/EWG, ABl. 1993 L 309, S. 21 – Cenemesa/Cademesa/Conelec KOME 93/676/EG, ABl. 1993 L 316, S. 41 – Niederlande

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Verzeichnis der Kommissionsentscheidungen

KOME 94/266/EG, ABl. 1994 L 114, S. 21 – SST-Garngesellschaft mbH, Thüringen KOME 94/374/EG, ABl. 1994 L 170, S. 36 – SITAS KOME 94/696/EG, ABl. 1994 L 273, S. 22 – Olympic Airways KOME 94/698/EG, ABl. 1994 L 279, S. 29 – TAP KOME 94/1074/EG, ABl. 1994 L 386, S. 13 – Textilwerke Deggendorf KOME 96/369/EG, ABl. 1996 L 146, S. 42 – Abschreibungsvergünstigungen für deutsche Luftverkehrsunternehmen KOME 96/563/EG, ABl. 1996 L 246, S. 43 – Jadekost KOME 96/631/EG, ABl. 1996 L 283, S. 43 – Fort Malakoff KOME 96/655/EG, ABl. 1996 L 298, S. 14 – La Seda de Barcelona KOME 96/666/EG, ABl. 1996 L 308, S. 46 – Volkswagen Sachsen KOME 97/81/EG, ABl. 1997 L 25, S. 26 – Head Tyrolia Mares KOME 97/239/EG, ABl. 1997 L 95, S. 25 – „Maribel a“ und „Maribel b“ KOME 97/367/EG, ABl. 1997 L 156, S. 55 – England KOME 97/765/EG, ABl. 1997 L 314, S. 20 – SKET SMM KOME 98/183/EG, ABl. 1998 L 67, S. 31 – Crédit-Lyonnais KOME 98/234/EG, ABl. 1998 L 88, S. 53 – Lloyd KOME 98/276/EG, ABl. 1998 L 126, S. 32 – Rückbürgschaften des Landes Sachsen-Anhalt zur Absicherung von Bürgschaften einer Bürgschaftsbank KOME 98/384/EG, ABl. 1998 L 171, S. 36 – Delfzijl KOME 98/476/EG, ABl. 1998 L 212, S. 50 – Steuervergünstigungen aufgrund § 52 Abs. 8 EStG KOME 98/665/EG, ABl. 1998 L 316, S. 25 – HIBEG KOME 98/693/EG, ABl. 1998 L 329, S. 23 – Plan Renove Industrial KOME 1999/88/EG, ABl. 1999 L 29, S. 28 – Ponsal KOME 1999/100/EG, ABl. 1999 L 32, S. 25 – Linsenanbauer KOME 1999/183/EG, ABl. 1999 L 60, S. 61 – Verarbeitung und Vermarktung landwirtschaftlicher Erzeugnisse Deutschlands KOME 1999/196/EGKS, ABl. 1999 L 63, S. 63 – Rötzel KOME 1999/275/EG, ABl. 1999 L 108, S. 44 – Draiswerke KOME 1999/269/EG, ABl. 1999 L 109, S. 1 – Italstrade SpA KOME 1999/338/EG, ABl. 1999 L 129, S. 30 – Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA KOME 1999/395/EG, ABl. 1999 L 149, S. 40 – SNIACE KOME 1999/508/EG, ABl. 1999 L 198, S. 1 – SMC KOME 1999/509/EG, ABl. 1999 L 198, S. 15 – Magefesa KOME 1999/590/EG, ABl. 1999 L 227, S. 12 – Förderung der Umstrukturierung des Straßenverkehrs und der Weiterentwicklung der Intermodalität in Italien KOME 1999/646/EG, ABl. 1999 L 260, S. 1 – InfraLeuna KOME 1999/718/EG, ABl. 1999 L 292, S. 1 – Daewoo KOME 1999/720/EG, ABl. 1999 L 292, S. 27 – Gröditzer Stahlwerke KOME N494/98, ABl. 1999 C 52, S. 10 – Erlebnis-Bergwerk Hallstatt (Österreich) KOME NN70/98 v. 24.2.1999 n.v., Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3 – KiKa/Phoenix

Verzeichnis der Kommissionsentscheidungen

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KOME 2000/194/EG, ABl. 2000 L 61, S. 4 – Weida Leder KOME 2000/369/EG, ABl. 2000 L 137, S. 1 – Sangalli Manfredonia Vetro KOME 2000/392/EG, ABl. 2000 L 150, S. 1 – WestLB KOME 2000/425/EG, ABl. 2000 L 165, S. 25 – Gooding Consumer Electronics/Grundig Creutzwald KOME 2000/480/EG, ABl. 2000 L 193, S. 79 – Crédit Agricole KOME 2000/513/EG, ABl. 2000 L 206, S. 6 – Stardust Marine KOME 2000/536/EG, ABl. 2000 L 227, S. 24 – Seleco SpA KOME 2000/567/EG, ABl. 2000 L 238, S. 50 – Microelectronic Innovation KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 – Centrale del Latte di Roma KOME 2000/631/EG, ABl. 2000 L 267, S. 53 – AGAMA KOME 2000/732/EG, ABl. 2000 L 295, S. 21 – Korn Fahrzeuge und Technik GmbH KOME 2000/735/EG, ABl. 2000 L 297, S. 13 – „Technolease-Vereinbarung“ zwischen Philips und Rabobank KOME 2000/769/EG, ABl. 2000 L 318, S. 62 – CDA KOME 2000/805/EG, ABl. 2000 L 326, S. 65 – Französischer Schweinesektor KOME NN88/98, ABl. 2000 C 78, S. 6 – BBC KOME 2001/43/EG, ABl. 2001 L 11, S. 46 – SNIACE KOME 2001/142/EG, ABl. 2001 L 52, S. 26 – Tubacex KOME 2001/406/EG, ABl. 2001 L 144, S. 23 – Viridian Growth Fund KOME 2001/695/EG, ABl. 2001 L 248, S. 46 – Philipp Holzmann KOME 2001/780/EG, ABl. 2001 L 292, S. 58 – Iveco KOME 2001/798/EG, ABl. 2001 L 301, S. 37 – SKET Walzwerkstechnik KOME 2001/856/EG, ABl. 2001 L 320, S. 28 – Verlipack KOME 2002/14/EG, ABl. 2002 L 12, S. 1 – Scott Paper/Kimberly-Clark KOME 2002/15/EG, ABl. 2002 L 12, S. 33 – BAI KOME 2002/64/EG, ABl. 2002 L 25, S. 41 – Reebok Rotterdam KOME 2002/185/EG, ABl. 2002 L 62, S. 30 – Glaswerke Ilmenau KOME 2002/205/EG, ABl. 2002 L 68, S. 31 – Österreich KOME 2002/467/EG, ABl. 2002 L 165, S. 1 – Fesa-Enfersa KOME 2002/782/EG, ABl. 2002 L 282, S. 29 – Poste italiane KOME 2002/825/EG, ABl. 2002 L 296, S. 60 – Beaulieu KOME 2002/897/EG, ABl. 2002 L 314, S. 72 – Ingenieur- und Baugewerbe GmbH KOME 2003/81/EG, ABl. 2003 L 31, S. 26 – Koordinierungszentren Vizcaya KOME 2003/196/EG, ABl. 2003 L 77, S. 61 – Französische Luftfahrtunternehmen KOME 2003/442/EG, ABl. 2003 L 150, S. 52 – Einkommenssteuersenkungen in der autonomen Region der Azoren KOME 2003/637/EG, ABl. 2003 L 222, S. 33 – Österreichische Luftfahrtunternehmen KOME 2004/73/EG, ABl. 2004 L 16, S. 57 – Deutschland KOME 2004/167/EG, ABl. 2004 L 61, S. 66 – Space Park Development KOME 2004/339/EG, ABl. 2004 L 119, S. 1 – RAI SpA KOME 2004/838/EG, ABl. 2004 L 361, S. 21 – France 2 und 3 KOME 2005/15/EG, ABl. 2005 L 7, S. 7 – Durchführungsmodalitäten

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Verzeichnis der Kommissionsentscheidungen

KOME 2005/346/EG, ABl. 2005 L 116, S. 55 – MobilCom AG KOME 2005/406/EG, ABl. 2005 L 142, S. 1 – RTP KOME 2005/842/EG, ABl. 2005 L 312, S. 67 – Ausgleichszahlungen KOME 2005/217/EG, ABl. 2006 L 85, S. 1 – TV2 KOME 2006/237/EG, ABl. 2006 L 84, S. 37 – AVR KOME 2006/513/EG, ABl. 2006 L 200, S. 14 – DVB-T

Vorschriftenverzeichnis

Beihilferecht –

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VO (EWG) Nr. 26/62 des Rates vom 4.4.1962 zur Anwendung bestimmter Wettbewerbsregeln auf die Produktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse und den Handel mit diesen Erzeugnissen, ABl. 1962, S. 993; geändert durch VO (EWG) Nr. 49/1962, ABl. 1962, S. 1571. VO (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26.6.1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiete des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs, ABl. 1969 L 156, S. 1; geändert durch VO (EWG) Nr. 1893/91, ABl. 1991 L 169, S. 1. VO (EWG) Nr. 1107/70 des Rates vom 4.6.1970 über Beihilfen im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr, ABl. 1970 L 130, S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 543/97, ABl. 1997 L 84, S. 6. VO (EWG, Euratom) Nr. 1182/71 des Rates vom 3.6.1971 zur Festlegung der Regeln für die Fristen, Daten und Termine, ABl. 1971 L 124, S. 1. VO (EWG) Nr. 2408/92 des Rates vom 23.7.1992 über den Zugang von Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft zu Strecken des innergemeinschaftlichen Flugverkehrs, ABl. 1992 L 240, S. 8. VO (EWG) Nr. 3577/92 des Rates vom 7.12.1992 zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr in den Mitgliedstaaten (Seekabotage), ABl. 1992 L 364, S. 7. VO (EG) Nr. 384/96 des Rates vom 22.12.1995 über den Schutz gegen gedumpte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Gemeinschaft gehörenden Ländern, ABl. 1996 L 56, S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 461/2004, ABl. 2004 L 77, S. 12. VO (EG) Nr. 2026/97 des Rates vom 6.10.1997 über den Schutz gegen subventionierte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Gemeinschaft gehörenden Ländern, ABl. 1997 L 288, S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 461/2004, ABl. 2004 L 77, S. 12. VO (EG) Nr. 994/1998 des Rates vom 7.5.1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen (Ermächtigungsverordnung), ABl. 1998 L 142, S. 1. VO (EG) Nr. 1540/1998 des Rates vom 29.6.1998 zur Neuregelung der Beihilfen für den Schiffbau, ABl. 1998 L 202, S. 1. VO (EG) Nr. 2468/98 des Rates vom 3.11.1998 über die Kriterien und Bedingungen für die Strukturmaßnahmen der Gemeinschaft im Bereich der Fischerei und Aquakultur sowie der Verarbeitung und Vermarktung der entsprechenden Erzeugnisse, ABl. 1998 L 312, S. 19.

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Vorschriftenverzeichnis

VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages (Beihilfeverfahrensverordnung), ABl. 1999 L 83, S. 1. VO (EG) Nr. 1254/1999 des Rates vom 17.5.1999 über die gemeinsame Marktorganisation für Rindfleisch, ABl. 1999 L 160, S. 21; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 354/2006, ABl. 2006 L 59, S. 10. VO (EG) Nr. 1255/1999 des Rates vom 17.5.1999 über die gemeinsame Marktorganisation für Milch und Milcherzeugnisse, ABl. 1999 L 160, S. 48; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1913/2005, ABl. 2002 L 307, S. 2. VO (EG) Nr. 1257/1999 des Rates vom 17.5.1999 über die Förderung der Entwicklung des ländlichen Raums durch den Europäischen Ausrichtungs- und Garantiefonds für die Landwirtschaft (EAGFL) und zur Änderung bzw. Aufhebung bestimmter Verordnungen, ABl. 1999 L 160, S. 80; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 2223/2004, ABl. 2004 L 379, S. 1; teilweise aufgehoben mit Wirkung vom 1.1.2007 durch VO (EG) Nr. 1698/2005, ABl. 2005 L 277, S. 1. VO (EG) Nr. 2792/1999 des Rates vom 17.12.1999 zur Festlegung der Modalitäten und Bedingungen für die gemeinschaftlichen Strukturmaßnahmen im Fischereisektor, ABl. 1999 L 337, S. 10. VO (EG) Nr. 104/2000 des Rates vom 17.12.1999 über die gemeinsame Marktorganisation für Erzeugnisse der Fischerei und der Aquakultur, ABl. 2000 L 17, S. 22. VO (EG) Nr. 68/2001 der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf Ausbildungsbeihilfen, ABl. 2001 L 10, S. 20; in ihrer Geltungsdauer verlängert bis 31.12.2007 durch VO (EG) Nr. 1040/2006, ABl. 2006 L 187, S. 8, die jedoch durch die Berichtigung in ABl. 2006 L 194, S. 33 für nichtig erklärt wurde. Es existiert ein VO-E zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 2204/2002, (EG) Nr. 70/2001 und (EG) Nr. 68/2001 in Bezug auf ihre Geltungsdauer (VO-E Verlängerung GVOen), ABl. 2006 C 172, S. 6, der eine Verlängerung bis 31.12.2007 vorsieht. VO (EG) Nr. 69/2001 der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf „De-minimis“-Beihilfen, ABl. 2001 L 10, S. 30; bzgl. einer neuen „De-minimis“-Verordnung s. VO-E über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG auf „De-minimis“-Beihilfen, ABl. 2006 C 137, S. 4. VO (EG) Nr. 70/2001 der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. 2001 L 10, S. 33; in ihrer Geltungsdauer verlängert bis 31.12.2007 durch VO (EG) Nr. 1040/2006, ABl. 2006 L 187, S. 8, die jedoch durch die Berichtigung in ABl. 2006 L 194, S. 33 für nichtig erklärt wurde. Es existiert ein neuer VO-E zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 2204/2002, (EG) Nr. 70/2001 und (EG) Nr. 68/2001 in Bezug auf ihre Geltungsdauer (VO-E Verlängerung GVOen), ABl. 2006 C 172, S. 6, der eine Verlängerung bis 31.12.2007 vorsieht. VO (EG) Nr. 1049/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission, ABl. 2001 L 145, S. 43. VO (EG) Nr. 1407/2002 des Rates vom 2.7.2002 über staatliche Beihilfen für den Steinkohlenbergbau, ABl. 2002 L 205, S. 1. VO (EG) Nr. 2204/2002 über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf Beschäftigungsbeihilfen, ABl. 2002 L 337, S. 3; in ihrer Geltungsdauer verlängert bis 31.12.2007 durch VO (EG) Nr. 1040/2006, ABl. 2006 L 187, S. 8, die jedoch durch

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die Berichtigung in ABl. 2006 L 194, S. 33 für nichtig erklärt wurde. Es existiert ein neuer VO-E zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 2204/2002, (EG) Nr. 70/2001 und (EG) Nr. 68/2001 in Bezug auf ihre Geltungsdauer (VO-E Verlängerung GVOen), ABl. 2006 C 172, S. 6, der eine Verlängerung bis 31.12.2007 vorsieht. VO (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 L 1, S. 1. VO (EG) Nr. 1059/2003 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.5.2003 über die Schaffung einer gemeinsamen Klassifikation der Gebietseinheiten für die Statistik (NUTS), ABl. 2003 L 154, S. 1; geändert durch VO (EG) Nr. 1888/2005, ABl. 2005 L 309, S. 1. VO (EG) Nr. 1782/2003 des Rates vom 29.9.2003 mit gemeinsamen Regeln für Direktzahlungen im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik und mit bestimmten Stützungsregelungen für Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe und zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 2019/93, (EG) Nr. 1452/2001, (EG) Nr. 1453/2001, (EG) Nr. 1454/2001, (EG) Nr. 1868/94, (EG) Nr. 1251/1999, (EG) Nr. 1254/1999, (EG) Nr. 1673/2000, (EWG) Nr. 2358/71 und (EG) Nr. 2529/2001; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1156/2006, ABl. 2006 L 208, S. 3. VO (EG) Nr. 363/2004 der Kommission vom 25. 2.2004 zur Änderung der VO (EG) Nr. 68/2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf Ausbildungsbeihilfen, ABl. 2004 L 63, S. 20. VO (EG) Nr. 364/2004 der Kommission vom 25.2.2004 zur Änderung der VO (EG) Nr. 70/2001 im Hinblick auf die Erstreckung ihres Anwendungsbereichs auf Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 2004 L 63, S. 22. VO (EG) Nr. 794/2004 der Kommission vom 21.4.2004 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. 2004 L 140, S. 1. VO (EG) Nr. 1595/2004 der Kommission vom 8.9.2004 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf Beihilfen an kleine und mittlere in der Erzeugung, Verarbeitung und Vermarktung tätige Unternehmen, ABl. 2004 L 291, S. 3. VO (EG) Nr. 1698/2005 des Rates vom 20.5.2005 über die Förderung der Entwicklung des ländlichen Raums durch den Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER), ABl. 2005 L 277, S. 1. VO (EG) Nr. 1888/2005 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 26.10.2005 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1059/2003 über die Schaffung einer gemeinsamen Klassifikation der Gebietseinheiten für die Statistik (NUTS) aufgrund des Beitritts der Tschechischen Republik, Estlands, Zyperns, Lettlands, Litauens, Ungarns, Maltas, Polens, Sloweniens und der Slowakei zur Europäischen Union, ABl. 2005 L 309, S. 1. VO (EG) Nr. 318/2006 des Rates vom 20.2.2006 über die gemeinsame Marktorganisation für Zucker, ABl. 2006 L 58, S. 1. VO (EG) Nr. 1040/2006 der Kommission vom 7.7.2006 zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 2204/2002, (EG) Nr. 70/2001 und (EG) Nr. 68/2001 in Bezug auf die Geltungsdauer, ABl. 2006 L 187, S. 8; für nichtig erklärt in ABl. 2006 L 194, S. 33. RL 80/723/EWG der Kommission vom 25.6.1980 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen (Transparenzrichtlinie), ABl. 1980 L 195, S. 35; zuletzt geändert durch RL 2005/81/EG, ABl. 2005 L 312, S. 47.

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RL 91/674/EWG des Rates vom 19.12.1991 über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Versicherungsunternehmen, ABl. 1991 L 374, S. 7; geändert durch RL 2003/51/EG, ABl. 2003 L 178, S. 16. RL 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. 2004 L 134, S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 2083/2005, ABl. 2005 L 333, S. 28. RL 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. 2004 L 134, S. 114; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 2083/2005, ABl. 2005 L 333, S. 28. RL 2005/81/EG der Kommission vom 28.11.2005 zur Änderung der RL 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. 2005 L 312, S. 47. Leitlinien für die Prüfung der einzelstaatlichen Beihilfen im Fischerei- und Aquakultursektor, ABl. 1997 C 100, S. 12. Leitlinien der Kommission für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung (Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006), ABl. 1998 C 74, S. 9; ersetzt durch die entsprechenden Leitlinien 2007-2013 (Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013), ABl. 2006 C 54, S. 13. Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen und Risikokapital (Risikokapitalmitteilung 2001), ABl. 2001 C 235, S. 3; ersetzt durch Leitlinien der Gemeinschaft zur Förderung von Risikokapitalinvestitionen in kleine und mittlere Unternehmen (Risikokapitalleitlinien 2006), ABl. 2006 C 194, S. 2. Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen im Seeverkehr, ABl. 2004 C 13, S. 3. Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Art. 81 und 82 des Vertrags, ABl. 2004 C 101, S. 81. Leitlinien für die Prüfung staatlicher Beihilfen im Fischerei- und Aquakultursektor (Fischereileitlinien 2004), ABl. 2004 C 229, S. 5; ersetzen Leitlinien für die Prüfung der einzelstaatlichen Beihilfen im Fischerei- und Aquakultursektor (Fischereileitlinien 2001), ABl. 2001 C 19, S. 7. Gemeinschaftliche Leitlinien für die Finanzierung von Flughäfen und die Gewährung staatlicher Anlaufbeihilfen für Luftfahrtunternehmen auf Regionalflughäfen, ABl. 2005 C 312, S. 1. Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung 2007-2013, ABl. 2006 C 54, S. 13; ersetzen die Mitteilung der Kommission – Multisektoraler Regionalbeihilferahmen für große Investitionsvorhaben (Multisektoraler Regionalbeihilferahmen 2002), ABl. 2002 C 70, S. 8; geändert durch Mitteilung der Kommission betreffend die Einzelnotifizierung der Anwendung aller regionalen Investitionsbeihilferegelungen auf den Schiffbau und Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen im Sinne von Artikel 88 Absatz 1 EG-Vertrag, ABl. 2003 C 263, S. 2. Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Förderung von Risikokapitalinvestitionen in kleine und mittlere Unternehmen (Risikokapitalleitlinien 2006), ABl. 2006 C 194, S. 2. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. 1992 C 213, S. 2.

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Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen, ABl. 1994 C 72, S. 3; zuletzt verlängert durch ABl. 2000 C 184, S. 25. Mitteilung der Kommission – Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrags sowie des Artikels 61 des EWR-Abkommens auf staatliche Beihilfen im Luftverkehr (Luftverkehrsmitteilung), ABl. 1994 C 350, S. 5. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 1996 C 45, S. 5; geändert durch Mitteilung der Kommission, ABl. 1998 C 48, S. 2; Geltungsdauer verlängert durch Mitteilung der Kommission, ABl. 2002, C 111, S. 3; zuletzt Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI vom 20.4.2006, abrufbar auf der Website der Generaldirektion Wettbewerb. Mitteilung über „De-minimis“-Beihilfen, ABl. 1996 C 68, S. 9; ersetzt durch VO (EG) Nr. 69/2001 der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf „De-minimis“-Beihilfen, ABl. 2001 L 10, S. 30; zuletzt VO-E über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG auf „De-minimis“-Beihilfen, ABl. 2006 C 137, S. 4. Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament über Umweltvereinbarungen vom 27.11.1996, KOM (96) 561 endg. Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen an Unternehmen in benachteiligten Stadtvierteln, ABl. 1997 C 146, S. 6. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3. Mitteilung der Kommission über die Methode zur Festsetzung der Referenz- und Abzinsungssätze, ABl. 1997 C 273, S. 3. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen in der KfzIndustrie, ABl. 1997 C 279, S. 1; zum 1.1.2004 ersetzt durch den Multisektoralen Regionalbeihilferahmen für große Investitionsvorhaben 2002, ABl. 2002 C 70, S. 8. Mitteilung der Kommission nach Art. 93 Absatz 1 EG-Vertrag zur Anwendung der Art. 92 und 93 EG-Vertrag auf die kurzfristige Exportkreditversicherung (Exportkreditversicherungsmitteilung), ABl. 1997 C 281, S. 4; zuletzt geändert durch Mitteilung der Kommission, ABl. 2005 C 325, S. 22. Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten über die Regionalpolitik und die Wettbewerbspolitik, ABl. 1998 C 90, S. 3. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3. Mitteilung der Kommission über eine technische Anpassung der Methode zur Festsetzung der Referenzzins- und Abzinsungssätze, ABl. 1999 C 241, S. 9. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Agrarsektor (Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen), ABl. 2000 C 28, S. 2. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften (Bürgschaftsmitteilung), ABl. 2000 C 71, S. 14.

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Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen (Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen), ABl. 2001 C 37, S. 3; löste die Vorgängerregelung ab: Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen, ABl. 1994 C 72, S. 3. Mitteilung der Kommission – Leistungen der Daseinsfürsorge in Europa, ABl. 2001 C 17, S. 4. Mitteilung der Kommission – Staatliche Beihilfen und Risikokapital (Risikokapitalmitteilung 2001), ABl. 2001 C 235, S. 3. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über Staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (Rundfunkmitteilung), ABl. 2001 C 320, S. 5. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und an den Rat „Die Folgen der Attentate in den Vereinigten Staaten für die Luftverkehrsbranche“, KOM (2001) 574 endg. Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Wirtschaftsund Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zu bestimmten Rechtsfragen im Zusammenhang mit Kinofilmen und anderen audiovisuellen Werken (Mitteilung zur Filmwirtschaft), ABl. 2002 C 43, S. 6; verlängert durch Mitteilung der Kommission, ABl. 2004 C 123, S. 1. Mitteilung der Kommission – Multisektoraler Regionalbeihilferahmen für große Investitionsvorhaben (Multisektoraler Regionalbeihilferahmen 2002), ABl. 2002 C 70, S. 8; geändert durch Mitteilung der Kommission betreffend die Einzelnotifizierung der Anwendung aller regionalen Investitionsbeihilferegelungen auf den Schiffbau und Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen im Sinne von Artikel 88 Absatz 1 EG-Vertrag, ABl. 2003 C 263, S. 2. Mitteilung der Kommission – Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen und Schließungsbeihilfen für die Stahlindustrie (Mitteilung Stahlindustriebeihilfen), ABl. 2002 C 70, S. 21. Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Rahmen von TSE-Tests, Falltieren und Schlachtabfällen, ABl. 2002 C 324, S. 2. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Wirtschaftsund Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen – Umweltvereinbarungen auf Gemeinschaftsebene im Rahmen des Aktionsplans, Vereinfachung und Verbesserung des Regelungsumfelds, KOM (2002) 412 endg. Rahmenbestimmungen für Beihilfen an den Schiffbau, ABl. 2003 C 317, S. 11; sie ersetzen die VO (EG) Nr. 1540/98 des Rates vom 29.6.1998 zur Neuregelung der Beihilfen für den Schiffbau, ABl. 1998 L 202, S. 1. Mitteilung der Kommission – Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten (Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004), ABl. 2004 C 244, S. 2; ersetzen die Leitlinien der Gemeinschaft für Staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten (Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 1999), ABl. 1999 C 288, S. 2. Mitteilung der Kommission über aktuelle bei Beihilfe-Rückforderungen angewandte Zinssätze sowie Referenz- und Abzinsungssätze für 25 Mitgliedstaaten anwendbar vom 1.1.2005, ABl. 2005 C 172, S. 18.

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Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden (Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen), ABl. 2005 C 297, S. 4. Mitteilung der Kommission zur Änderung der Mitteilung der Kommission nach Art. 93 Absatz 1 EG-Vertrag zur Anwendung der Art. 92 und 93 EG-Vertrag auf die kurzfristige Exportkreditversicherung (Exportkreditversicherungsmitteilung), ABl. 2005 C 325, S. 22. Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. 1997 C 372, S. 5. Bekanntmachung der Kommission über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf den Postsektor und über die Beurteilung bestimmter staatlicher Maßnahmen betreffend Postdienste, ABl. 1998 C 39, S. 2. Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Absatz 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beschränken (de minimis), ABl. 2001 C 368, S. 13. Verfahrensordnung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 19.6.1991, ABl. 1991 L 167, S. 7; zuletzt geändert durch ABl. 2005 L 288, S. 51. Verfahrensordnung des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 2.5.1991, ABl. 1991 L 136, S. 1; zuletzt geändert durch ABl. 2005 L 298, S. 1. Empfehlung der Kommission vom 3.4.1996 betreffend die Definition der kleinen und mittleren Unternehmen, ABl. 1996 L 107, S. 4. Empfehlung der Kommission vom 6.5.2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen, ABl. 2003 L 124, S. 36. Empfehlung der Kommission vom 9.12.1996 über Umweltvereinbarungen zur Durchführung von Richtlinien der Gemeinschaft, ABl. 1996 L 333, S. 59. Nationale Fördergebietshöchstgrenzen im Rahmen der Ausnahmebestimmungen des Artikels 92 Absatz 3 Buchstaben a) und c) EG-Vertrag für den Zeitraum 2000 bis 2006, ABl. 1999 C 16, S. 5. Verordnungsentwurf der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EGVertrag auf regionale Investitionsbeihilfen der Mitgliedstaaten (VO-E Investitionsbeihilfen), ABl. 2006 C 120, S. 2.

Vergaberecht –

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VO (EWG) Nr. 3975/87 des Rates vom 14.12.1987 über die Einzelheiten der Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Luftfahrtunternehmen, ABl. 1987 L 374, S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1/2003, ABl. 2003 L 1, S. 1. VO (EWG) Nr. 3976/87 des Rates vom 14.12.1987 zur Anwendung von Artikel 85 Abs. 3 des Vertrages auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Luftverkehr, ABl. 1987 L 374, S. 9; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1/2003, ABl. 2003 L 1, S. 1. VO (EWG) Nr. 2913/92 des Rates vom 12.10.1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften, ABl. 1992 L 302, S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1889/2005, ABl. 2005 L 309, S. 9.

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VO (EG) Nr. 2195/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.11.2002 über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV), ABl. 2002 L 340, S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 2151/2003, ABl. 2003 L 329, S. 1. VO (EG) Nr. 2151/2003 der Kommission vom 16.12.2003 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2195/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV), ABl. 2003 L 329, S. 1. VO (EG) Nr. 1564/2005 der Kommission vom 7.9.2005 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen im Rahmen von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gemäß der RL 2004/17/EG und der RL 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. 2005 L 257, S. 1. VO (EG) Nr. 2083/2005 der Kommission vom 19.12.2005 zur Änderung der RL 2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für die Anwendung auf Verfahren zur Auftragsvergabe, ABl. 2005 L 333, S. 28. RL 71/305/EWG des Rates vom 26.7.1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl. 1971 L 185, S. 5. RL 77/62/EWG des Rates vom 21.12.1976 über die Koordinierung der Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, ABl. 1977 L 13, S. 1. RL 77/187/EWG des Rates vom 14.2.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen, ABl. 1977 L 61, S. 26. RL 83/349/EWG des Rates vom 13.6.1983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages über den konsolidierten Abschluss, siebte RL des Rates, ABl. 1983 L 193 S. 1; zuletzt geändert durch RL 2006/43/EG, ABl. 2006 L 157, S. 87. RL 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ABl. 1989 L 395, S. 33; geändert durch RL 92/50/EWG, ABl. 1992 L 209, S. 1; vgl. jedoch: Vorschlag für eine Richtlinie des Parlaments und des Rates vom 14.6.2006 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens, KOM (2006) 195 endg. RL 90/531/EWG des Rates vom 17.9.1990 betreffend die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. 1990 L 297, S. 1. RL 91/263/EWG des Rates vom 29.4.1991 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Telekommunikationsendeinrichtungen einschließlich der gegenseitigen Anerkennung ihrer Konformität, ABl. 1991 L 128, S. 1; ergänzt durch RL 93/97/EWG, ABl. 1993 L 290, S. 1. RL 91/308/EWG des Rates vom 10.6.1991 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche, ABl. 1991 L 166, S. 77; geändert durch RL 2001/97/EG, ABl. 2001 L 344, S. 76. RL 92/13/EWG des Rates vom 25.2.1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. 1992 L 76, S. 14; vgl. auch: Vorschlag für eine Richtlinie des Parlaments und des Rates vom 14.6.2006 zu Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit

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der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens, KOM (2006) 195 endg. RL 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ABl. 1992 L 209, S. 1. RL 93/6/EWG des Rates vom 15.3.1993 über die angemessene Ausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten, ABl. 1993 L 141, S. 1; aufgehoben und ersetzt durch die Neufassung RL 2006/49/EG, ABl. 2006 L 177, S. 201. RL 93/22/EWG des Rates vom 10.5.1993 über Wertpapierdienstleistungen, ABl. 1993 L 141, S. 27; aufgehoben durch RL 2004/39/EG, ABl. 2004 L 145, S. 1. RL 93/36/EWG des Rates vom 14.6.1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, ABl. 1993 L 199, S. 1; aufgehoben durch RL 2004/18/EG, ABl. 2004 L 134, S. 114. RL 93/37/EWG des Rates vom 14.6.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl. 1993 L 199, S. 54; aufgehoben durch RL 2004/18/EG, ABl. 2004 L 134, S. 114. RL 93/38/EWG des Rates vom 14.6.1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. 1993 L 199, S. 84; aufgehoben durch RL 2004/17/EG, ABl. 2004 L 134, S. 1. RL 97/52/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 13.10.1997 zur Änderung der Richtlinien 92/50/EWG, 93/36/EWG und 93/37/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungs-, Liefer- und Bauaufträge, ABl. 1997 L 328, S. 1. RL 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität, ABl. 1998, L 15, S. 14; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1882/2003, ABl. 2003 L 284, S. 1. RL 98/4/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.2.1998 zur Änderung der RL 93/38/EWG zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. 1998 L 101, S. 1. RL 1999/30/EG des Rates vom 22.4.1999 über Grenzwerte für Schwefeldioxid, Stickstoffdioxid und Stickstoffoxide, Partikel und Blei in der Luft, ABl. 1999 L 163, S. 41. RL 2001/65/EG des Parlaments und des Rates vom 27.9.2001 zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG, 83/349/EWG und 86/635/EWG des Rates im Hinblick auf die im Jahresabschluss bzw. im konsolidierten Abschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen und von Banken und anderen Finanzinstituten zulässigen Wertansätze, ABl. 2001 L 283, S. 28. RL 2001/78/EG der Kommission vom 13.9.2001 zur Änderung des Anhangs IV der RL 93/36/EWG des Rates, der Anhänge IV, V und VI der RL 93/37/EWG des Rates, der Anhänge III und IV der RL 92/50/EWG des Rates, in der durch die RL 97/52/EG geänderten Fassung, sowie der Anhänge XII-XV, XVII und XVIII der RL 93/38/EWG des Rates, in der durch die RL 98/4/EG geänderten Fassung (RL über die Verwendung von Standardformularen für die Bekanntmachung von öffentlichen Aufträgen), ABl. 2001 L 285, S. 1; Berichtigung von Redaktionsfehlern in den Formularen durch ABl. 2002 L 214, S. 1.

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RL 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-, und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. 2004 L 134, S. 1. RL 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. 2004 L 134, S. 114. RL 2005/51/EG der Kommission vom 7.9.2005 zur Änderung von Anhang XX der RL 2004/17/EG und von Anhang VIII der RL 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über öffentliche Aufträge, ABl. 2005 L 257, S. 127. Mitteilung der Kommission, Verfahren für die Berechnung des Zwangsgeldes nach Art. 171 EG-Verfahren, ABl. 1997 C 63, S. 2. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand, ABl. 1997 C 209, S. 3. Mitteilung der Kommission – Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union vom 11.3.1998, KOM (1998) 143 endg. Erläuternde Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Regeln des Binnenmarkts auf das Messe- und Ausstellungswesen, ABl. 1998 C 143, S. 2. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht vom 24.9.1999, ABl. 2000 C 121, S. 2. Interpretierende Mitteilung der Kommission über das auf das Öffentliche Auftragswesen anwendbare Gemeinschaftsrecht und die Möglichkeiten zur Berücksichtigung von Umweltbelangen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 4.7.2001, KOM (2001) 274 endg., ABl. 2001 C 333, S. 12. Mitteilung der Kommission über die Auslegung des gemeinschaftlichen Vergaberechts und die Möglichkeiten zur Berücksichtigung sozialer Belange bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 5.10.2001, KOM (2001) 566 endg., ABl. 2001 C 333, S. 27. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen vom 15.11.2005, KOM (2005) 569 endg. Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament über die Ergebnisse der Konsultation zum Grünbuch über die Beschaffung von Verteidigungsgütern und über künftige Initiativen der Kommission (SEC (2005) 1572) vom 6.12.2005, KOM (2005) 626 endg. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006, KOM (2006). Beschluss 1999/468/EG des Rates vom 28.6.1999 zur Festlegung der Modalitäten für die Ausübung der der Kommission übertragenen Durchführungsbefugnisse, ABl. 1999 L 184, S. 23. Erläuterungen der Kommission vom 14.7.2005 zu Rahmenvereinbarungen und der klassischen Richtlinie im Vergabewesen, Dokument CC/2005/03 rev 1. Erläuterungen der Kommission vom 5.10.2005 zum wettbewerblichen Dialog und der klassischen Richtlinie im Vergabewesen, Dokument CC/2005/04 rev 1. Rechtsakt des Rates vom 26.7.1995 über die Ausarbeitung des Übereinkommens über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, ABl. 1995 C 316, S. 48.

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Rechtsakt des Rates vom 26.5.1997 über die Ausarbeitung des Übereinkommens aufgrund von Artikel K.3 Absatz 2 Buchstabe c) des Vertrags über die Europäische Union über die Bekämpfung der Bestechung, an der Beamte der Europäischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europäischen Union beteiligt sind, ABl. 1997 C 195, S. 1. Gemeinsame Maßnahme 98/733/JI vom 21.12.1998 – vom Rat aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union angenommen – betreffend die Strafbarkeit der Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, ABl. 1998 L 351, S. 1. Gemeinsame Maßnahme 98/742/JI vom 22.12.1998 – vom Rat aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union angenommen – betreffend die Bestechung im privaten Sektor, ABl. 1998 L 358, S. 2. Entscheidung der Kommission vom 7.1.2005 über die Durchführungsmodalitäten für das Verfahren nach Artikel 30 der RL 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. 2005 L 7, S. 7.

Sachwortverzeichnis

Die Ziffern beziehen sich auf die Randnummern. Kursiv geschriebene Stichwörter bezeichnen Urteile. AAC 1598 ABDHU 423 f. Abfallbereich - wettbewerblicher Dialog 3146 ff. Abgaben s. auch Befreiungen, systemwidrige - Abgabenbefreiung 337 ff., 425 ff., 582 - Beihilfecharakter 391 ff. - Ferring 362 - Gemeinschaftsrechtswidrigkeit 393 - Rundfunkgebühren 575 ff. - Streekgewest 391 ff. - Wettgebühren 377 f. - zwingender Verwendungszusammenhang 394 ff., 397 Abnahme- und Vergütungspflichten 563 ff. Abwasserklärung - Vergaberecht 2754 ff. Agrarsektor - Anwendungsbereich 1079 ff. - Beendigung landwirtschaftlicher Erwerbstätigkeit 1094 - Beihilferecht 128 ff., 1076 - benachteiligte Gebiete 1092 - Betriebsbeihilfen 1080 f. - Erzeugergemeinschaften 1096 - Flurbereinigung 1099 - Förderung der Diversifizierung 1089 - Gemeinschaftsrahmen 1078 ff. - Höchstsatz 1085, 1087 - Investitionsbeihilfen 1083 ff. - Junglandwirte 1093 - Qualitätserzeugnisse 1100 ff.

- Schäden an Erzeugnissen oder Betriebsmitteln 723, 729 ff., 1097 f. - Stilllegung von Kapazitäten 1095 - technische Hilfen 1103 - Umweltschutzbeihilfen 1090 f. - Verbesserung der Verarbeitung und Vermarktung 1088 - vorrangige Spezialregelungen 1077 - Vorruhestand 1094 Agreement on Government Procurement 1900 ff. Aktionsplan Staatliche Beihilfen 1233 ff. Alcan 1473 ff., 1532, 1571 Alleinunternehmer 2830 Ältere Arbeitnehmer, Förderung 3020 Altmark-Rechtsprechung - Ausgleichszahlung 436 f. - Beweislast 435 - Daseinsvorsorge 1138 ff. - Effizienztest 458 ff. - finanzierende Abgabe 438 f. - Gemeinwohldienstverpflichtungen 423 ff. - Kritik an 465 ff. - Nettomehrkosten 447 ff. - Prüfungsschema 441 - Saldierungsmethode 442 ff. - Vergaberecht 428 ff. - Verkehrssektor 100 ff. Amtshilfe 2086 f. ANAV/Bari - Anteilsveräußerung 2426 ff., 2445 f. - Dauerhaftigkeit Kontrolle 2403 ff. - In-House-Geschäfte 2402 ff. - Transparenz 1837 f.

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Sachwortverzeichnis

(ANAV/Bari) - Umgehungen 2364 ff. - Verhältnismäßigkeit 1857 - Vertragslaufzeit 2409 ff. Anfechtungsklage - Klagebefugnis 1655 ff. - Statthaftigkeit 1653 f. Anfechtungspflichten 3327 ff. Angebote, ungewöhnlich niedrige - Behandlung 2914 ff. - Beihilfen 2919 ff. - Nachweisführung 2929 ff. Angebotsnachbesserung - allgemein 3228, 3268 ff. - dynamische Beschaffungssysteme 3043 Anmeldepflicht - Ausnahmen 1256 ff. - Sonderanmeldepflicht 1256, 1263 Anordnung - Auskunftsanordnung 1335 ff. - Aussetzungsanordnung 1340 ff. - einstweilige Rückforderungsanordnung 1343 ff. Anschlussleistungen 3126 f. Anspruchsverzicht 2012 Anstalten - Auftraggeber 2586 - Beihilfeemfänger 609 f. - Beihilfezahler 596 - Rundfunkanstalten 609 f. Anstaltslast 245 Anteilsveräußerung - allgemein 2310 - Ausschreibungspflicht 2425 ff. - ANAV/Bari 2426 ff., 2445 f. - gestreckter Vorgang 2473 - Konstellationen 2429 ff., 2472 ff. - Mödling 2425, 2447, 2473 - Verkaufsakt 2436 ff. - Zusammenhang mit Aufträgen 2444 ff., 2459 ff., 2474 f. Antragsbefugnis - Vergabenachprüfungsverfahren 3319 ff. Anwendungsbereich Beihilfenverbot - räumlich 46 ff. - sachlich 30 ff. - zeitlich 52 Aquakultursektor 1104 ff. Arbeitnehmerfreizügigkeit

- Vergaberecht 1710 ff., 1752 f. Arbeitsgemeinschaft - Ausschreibungspflicht 2529 f. - Begriff 2481 Arbeitsverträge - Ausschreibungspflicht 2249 f. ARGE-Gewässerschutz 1782 ff., 2797, 2919 ff. Artikel-30-Verfahren - alte Befreiungsentscheidungen 2308 f. - Rechtsschutz 2304 ff. - Verfahren 2296 ff. Arzneimittelabgabe 425 ff. ASPEC 1598 Asteris 1560 Ästhetik 2899 Atomkraft 151 Atzeni 1548 Aufforderung zur Angebotsabgabe - Anforderungen 3237 ff. - nichtoffenes Verfahren 3083 - wettbewerblicher Dialog 3170 Aufgabendelegation 2485 Aufgabenmandatierung 2484 Aufhebungsentscheidung im Vergabeverfahren - Aufhebbarkeit 3437 ff. - Koppensteiner 3439 ff. - Möglichkeit 3251 f., 3302, 3448 ff. - Nachprüfungsinstanzen 3441 ff. - Rechtsschutz 3432 ff. - Zeitpunkt Beurteilung 3445 ff. Auflage 1318 ff., 1395 f. Aufruf zum Wettbewerb - Bekanntmachung 3195 f. - dynamische Beschaffungssysteme 3044 - Rahmenvereinbarungen 3067 ff. Auftrag, öffentlicher - Anteilsveräußerungen 2436 ff. - Ausnahmetatbestände 2198 ff. - Bauauftrag 2091 ff. - Beschaffungsvorgang 2126 ff. - Dienstleistungsauftrag 2114 ff. - Dienstleistungskonzession (Abgrenzung) 2538 ff. - Entgeltlichkeit 2008 ff. - funktional 2002 f. - Gegenseitigkeit 2004 ff.

Sachwortverzeichnis (Auftrag, öffentlicher) - In-House-Problematik 2007, 2317 ff. - interkommunale Zusammenarbeit 2490 ff. - Lieferauftrag 2105 ff. - Schriftform 2031 - Unteraufträge, öffentliche 2128 ff. - Vertragsnatur 2032 ff. Auftraggeber, öffentlicher - Anstalten 2586 - Auftraggebergemeinschaften 2717 ff. - ausschließliche Rechte 2699 ff. - Baukonzessionäre 2710 ff. - Beliehene 2587 - Beschaffungsstellen, zentrale 2720 ff. - Definition 2563 ff. - Deutsche Bahn 2638 ff. - Deutsche Post 2649 ff. - Dritte, Einschaltung 2686 ff. - Drittvergaben 2688 ff. - Einkaufsgemeinschaften 2718 f., 2723 ff. - Einrichtungen des öffentlichen Rechts 2578 ff. - Fakultäten 2587 f. - Flughafengesellschaften 2781 - funktional 2570 ff. - Gebietskörperschaften 2574 f. - Hafenbetreibergesellschaften 2781 - juristische Personen des öffentlichen Rechts 2586 - juristische Personen des Privatrechts 2583, 2732 ff. - Kammern 2586 - Klärwerke 2751 - Kommunen 2574 - Krankenkassen 2654 ff. - Kreditinstitute, öffentlichrechtliche 2636 f. - Kreise 2574 - Landesbanken 2636 f. - Luftverkehrsgesellschaften 2783 - Messegesellschaften 2660 - Müllverbrennungsanlagen 2751 - Nichtdiskriminierungsbindung privater Unternehmen 2707 ff. - Personengesellschaften 2585 - Postbank 2653

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Regierungsbezirke 2574 Religionsgemeinschaften 2661 f. Rentenkassen 2659 Rundfunkanstalten 2623, 2665 ff. Sektorenauftraggeber 2726 ff. Selbstverwaltungskörperschaften freie Berufe 2625 - SKR 2731 ff. - Sondervermögen 2575 - Sparkassen 2636 f. - Staat 2574 f. - Stellvertretung 2686 - Stiftungen 2586 - Subunternehmertum 2687 - Tarifverträge 2679 ff. - Universitäten 2586 - Unternehmen, öffentliche 2732 ff. - Verbände 2576 f. - Verwaltungshelfer 2589 - Verzeichnis 2569 - Vorgründungsgesellschaften 2584 - Wettbewerbsregeln 1761 ff. - Wohnungsbaugesellschaften 2663 f. Auftraggebergemeinschaften 2717 ff. Auftragnehmer 2788 ff. Auftragsabreden 2089 Ausbildungsbeihilfen - allgemeine Ausbildungsmaßnahmen 828 f. - Anwendungsbereich 825 ff. - Ausbildungsfonds 826 - beihilfefähige Kosten 832 - Freistellungsvoraussetzungen 827 ff. - Höchstgrenzen 829, 831 - Kumulierung 833 - spezifische Ausbildungsmaßnahmen 830 f. - Steuervergünstigungen 826 - Überwachung 834 Ausbildungsförderung 3021 Ausfallhaftungen 246 f. Ausfuhrkreditversicherung - Begünstigte 248 - Bürgschaftsmitteilung 254 - Exportkreditversicherungsmitteilung 249 ff. - marktfähige Risiken 249 ff. - nicht marktfähige Risiken 252 ff. Ausführungsfrist 2899

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Sachwortverzeichnis

Auskunftsersuchen 1279 ff., 1441 Auslobungsverfahren 3177 Ausnahmen s. Befreiungen, systemwidrige Ausnahmen vom Beihilfenverbot 716 ff. Ausschlusskriterien 2848 f. Ausschreibungspflicht - Amtshilfe 2086 - Anteilsveräußerungen 2425 ff. - Ausnahmen 1989 - Beleihung 2080 ff. - Gesellschaftsgründung 2476 ff. - In-House-Geschäfte 2310 ff. - interkommunale Zusammenarbeit 2480 ff. - Inter-State-Geschäfte 2486 ff. - Nichtausübung Kündigungsrecht 2055 - öffentlich-rechtlicher Vertrag 2036 - Optionsrechte 2039 ff. - Organisationsakte 2085 ff., 2480 ff. - persönlich 1987, 2563 ff. - Rettungsdiensttransport 2088 - sachlich 1984 ff., 2002 ff. - Schwellenwerte 1988 - Sozialträger 2089 - staatliche Gesellschaften 2420 ff. - Stellvertretung 2069 ff. - Vertragsänderungen 2056 ff. - Vertragsarten 2091 ff. - Vertragslaufzeiten 2046 ff. - Vertragsübernahme 2062 ff. - Vertragsverlängerungen 2053 f. - Verwaltungsakt 2077 ff. - Zusammenarbeit, interkommunale 2090, 2480 ff. Bauaufträge - Abgrenzung 2120 ff. - Baukonzession 2104, 2710 ff. - Drittvergaben 2690 f. - Erbringung durch Dritte 2099 ff. - planender Vertragspartner 2099 f. - Regelfall 2091 ff. - Schwellenwerte 2143 f., 2152, 2172 ff. - Subverträge 2102 f.

- Verhandlungsverfahren 3102, 3124 ff. Baukonzession - Auftraggeber 2710 ff. - Begriff 2017, 2104 - gemischte Konzession 2716 - Schwellenwerte 2145, 2169 ff. - Unterkonzessionen 2714 f. Baukonzessionär 2710 ff. Baukoordinierungsrichtlinie 1911 Bedingung 1318 ff., 1396 Beentjes 2958, 2960, 2976, 2979, 2981, 2996 Befreiungen, systemwidrige 337 ff., - Abgabenbefreiung 337 ff. - Ausnahmevorschriften 346 ff. - Befreiungstatbestände 346 ff. - Beweislast 390 - De-minimis-Regelung 338 - Ermessensvorschriften 379 ff. - Ferring 362 - gemeinwohlorientierte Dienste 362 - Gezamenlijke Steenkolemijnen 342 - Konkurrentenbenachteiligung 350 ff. - Monopolunternehmen 377 f. - Prüfungsmuster 342 ff. - Regelsteuertatbestand 342 - regionale Wirkung 375 - Rechtfertigung 383 ff. - Rückstellungen 348 - Sekundärziele 341, 357 ff. - Selektivität 370 ff. - Sonderabschreibung 349 - Sozialversicherungsbeiträge 347 - Steuerrückerstattung 368 f. - Steuervergünstigungen 337 ff., 347, 370 ff. - Stundungen 349 - systemkonforme Befreiung 344 f. - ungeschriebene gesetzliche Befreiungen 345, 350 ff. - ungleiche Besteuerung 350 ff. - Zahlungsaufschübe 349 Begründungspflicht - Beihilfenrecht 1409 ff. - Vergaberecht 1824

Sachwortverzeichnis Begünstigung - Ausfuhrkreditversicherungen 248 ff. - Begriff 168 ff. - Bürgschaften 219 ff. - Darlehen 255 ff. - Forderungsverzicht 408 ff. - Formenvielfalt 177 ff. - Garantien 243 ff. - Grundlagenfunktion 166 ff. - Infrastrukturmaßnahmen 510 ff. - Kapitalbeteiligungsstandpunkt 191 ff., 204 f. - Kaufverträge 267 ff. - Kenntnis 180 - Kompensation durch Abgabe 175 f. - Konkurrentenbenachteiligung 350 ff. - Market-Economy-Investor-Test s. dort - öffentliche Beschaffung 303 ff. - Risikokapitalzuführung 206, 216 - Rundfunkgebühren 490 ff. - Selbstverpflichtung 524 ff. - staatliche Kapitalzufuhren 189 ff. - systemwidrige Befreiungen 337 ff. - unterlassene Inanspruchnahme 401 ff. - Unternehmensverkäufe 288 ff. - Verhältnis Leistung – Gegenleistung 174 f. - Zahlungserleichterungen 412 ff. - Zertifikathandel 532 ff. Behindertenwerkstätten 2815 f. Beihilfe(begriff) - Begrenzung 540 ff. - Definition 31, 166 f. - exterritorial 46 ff. - Gemeinschafts- 77 ff., 589 ff. - Merkmale 31 ff. - nationale 71 ff. - Selektivität 552 f., 607 ff. - staatlich 542 ff. - staatliche Mittel 554 ff. - Subvention 178 - ungewöhnlich niedrige Angebote 2919 ff. - Vergaberecht 428 ff., 1774 ff., 2919 ff. Beihilfenverbot

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- Anwendungsbereich 30 ff. - Ausnahmen 53 ff. - Auftragsvergabe 315 ff., 428 ff., 1773 ff. - Bedeutung 1 ff. - Begrenzungen 34 ff. - Durchsetzung 29 - Gemeinschaftsbeihilfen 77 ff. - Gemeinschaftsorgane 589 ff. - Grundfreiheiten 6 ff., 21 ff. - Grundrechte 16 ff. - Handelsbeeinträchtigung 696 ff. - Landwirtschaft 128 ff., 1076 ff. - Reform 69 f., 683 ff. - Selektivität 552 f., 607 ff. - Sonderregelungen 94 ff. - Systematik 21 ff. - Verbotstatbestand, Rolle 22 ff. - Verkehrssektor 95 ff., 1138 ff. - Warenverkehrsfreiheit 545 - Wettbewerbsförderung 44 f. - Wettbewerbsverfälschung 661 ff. - WTO-Übereinkommen 165 Beihilfeverfahren 1236 ff. - Beihilferegelung 1251, 1372 - bestehende Beihilfen 1239 ff. - Einzelbeihilfen 1252 - missbräuchlich verwendete Beihilfen 1254, 1367 ff., 1481, 1509 - neue Beihilfen 1245 - rechtswidrige Beihilfen 1253, 1329 ff., 1507 f. Beihilfeverfahrensverordnung 1236 ff. Beihilfevergabe - Forschungseinrichtungen 611 f., 1018 ff. - Gemeinschaftsorgane 589 ff. - Konzerne 615 ff. - öffentliche Unternehmen 602 ff. - öffentlich-rechtliche Organisationsformen 596 f. - Private 598 ff. - Produktionszweige 619 ff. - Rundfunkanstalten 489 ff., 609 f. - staatliche Untergliederungen 592 - Unternehmen s. dort - Verbraucher 618 Bekanntmachung - Amtsblatt 3222 - Aufruf zum Wettbewerb 3195 f., 3237 ff.

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Sachwortverzeichnis

(Bekanntmachung) - Auftragsänderung 3197 ff. - Ausschreibung 3190 ff. - Bestandteile 3206 ff. - dynamische Beschaffungssysteme 3193 - elektronisch 3223 - Ergebnis Vergabeverfahren 3201 ff. - Fristen 3226 ff. - Fristverkürzungen 3231 ff. - Fristverlängerungen 3234 - Geschäftsgeheimnisse 3204 - Mindestbestandteile 3207 ff. - Modalitäten 3220 ff. - nichtoffenes Verfahren 3237 ff. - Prüfungssystem 3194 - Regelfristen 3230 - Standardformulare 3205, 3220 - technische Spezifikationen 3213 ff. - Übermittlung 3220 f. - Varianten 3218 f. - Verdingungsunterlagen 3236, 3237 ff. - Vergabekriterien 3207 ff. - Verhandlungsverfahren 3096 ff., 3237 ff. - wettbewerblicher Dialog 3151 ff. Beleihung 2080 ff. Beliehene - Beihilfezahler 596, 598 - öffentliche Auftraggeber 2587 Berufsfreiheit - Beihilfenverbot 16 - Vergaberecht 1808 ff. Beschaffung, öffentliche s. Öffentliche Beschaffung Beschaffungsstellen, zentrale 2720 ff. Beschäftigungsbeihilfen - allgemeine Fördermaßnahmen 838 - anmeldepflichtige Beihilfen 855 ff. - Anwendungsbereich 835 ff. - behinderte Arbeitnehmer 846 - Beihilfeintensität 839, 847 - benachteiligte Arbeitnehmer 843 ff. - Erforderlichkeit 851 - förderfähige Mehrkosten 849 - Großunternehmen 839

- Kumulierung 852 ff. - Mehrkosten bei behinderten Arbeitnehmern 848 ff. - Mitteilungen s. dort - Schaffung von Arbeitsplätzen 839 ff. - Senkung der Sozialabgaben 838 - Überwachung 859 - Zuschläge 840 Bescheinigungsverfahren 3408 ff. Besonders komplexer Auftrag 3135 ff. Bestandskraft 1543 ff. Bestehende Beihilferegelung 1251, 1372 ff. Bestimmtheit 607 ff. Betreibermodell 2310 Betriebskosten 2899 Bieter - Alleinunternehmer 2830 - Behindertenwerkstätten 2815 f. - Definition 2788 ff. - Einzelfallbetrachtung 2799 f. - Gemeinschaften 2802 ff. - gemischt-wirtschaftliche Unternehmen 2795 - Generalübernehmer 2833 ff. - Generalunternehmer 2832 - Gewerblichkeit 2791 ff. - Mitgliedererweiterung 2813 f. - öffentliche Hand 2795 ff. - Personenveränderungen 2811 f. - Projektanten 2817 ff. - Projektunternehmer 2831 - Stellvertretung 2686 - Subunternehmer 2801 - Totalunternehmer 2831 - Unternehmenseinsatzformen 2829 ff. - Zuwendungen 2797 f. Bietergemeinschaften - Doppelstellung 2806 ff. - Kartellrecht 2809 - Rahmen 2802 ff. - Verfahrensbesonderheiten 2810 ff. Bildungseinrichtungen 650 Binnenschifffahrt - Beihilfenverbot 97 ff., 1179 ff. - Vergaberecht 2784 Brennstoffförderung - Sektorentätigkeit 2778 ff.

Sachwortverzeichnis Brennstofflieferung zur Energieerzeugung 2285 f. Briefdienst - Beihilfenverbot 581 - Vergaberecht 2649 ff., 2772 ff. Bruttosubventionsäquivalent (BSÄ) 783, 895 Bundeskartellamt - Vergabekammer 3368 Bürgschaften - Ausfallrisiko 235 ff. - Bürgschaftsbedingungen 227 ff. - Bürgschaftsgläubigerbegünstigung, Drittwirkung 238 ff. - Bürgschaftsmitteilung 220 ff. - Bürgschaftsprogramme 223 - Kreditgeberbegünstigung 231 ff. - Kreditnehmerbegünstigung 225 ff. - Market-Economy-Investor-Test 225 ff. - Nichtigkeit 240 f. - Refinanzierungsvorteil 230 - Risikokapitalmaßnahmen 216, 224 - Vergaberecht 2244 - Zinssatz 232 Bürgschaftsmitteilung 220 ff., 254 Busverkehre - Beihilfenverbot 95 ff., 1138 ff. - Vergaberecht 2767 Carbotermo - Beurteilungskriterien 2383 ff. - Enkelkonstellationen 2379 ff. - interkommunale Zusammenarbeit 2512 - privatrechtliche Organisationsformen 2375 ff. - Sachverhalt 2370 ff. - wesentliche Tätigkeit 2392 ff. CDA Datenträger Albrechts 1461, 1463 Chancengleichheit - Gleichbehandlungsgebot 1802, 1345 - Vergaberecht 1701 f. Cofaz 1594 ff., 1599 Computernetzwerke - wettbewerblicher Dialog 3140 Coname 1840, 1851, 1854 ff. Concordia Bus Finland 2967 f., 2974 Contracting out 2310

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Corbeau 465 CPV-VO 1943 ff. Culpa in contrahendo 1555 Darlehen - Kapitalzuführung, Abgrenzung zu 197 ff. - Darlehensnehmer, wirtschaftliche Situation des 255, 262 ff. - kapitalersetzend 197 ff. - Market-Economy-Investor-Test 255 - partiarisch 199, 266 - Referenzzinssatz 257 - Sicherheiten 261 ff. - Vergaberecht 2244 - Zinssatz 256 ff. De-facto-Vergaben - Aufhebung 3387 ff. - Kündigungspflicht 3394 ff. - Nachprüfung 3297 ff., 3335 ff. - Nichtigkeit 3391 ff. - Stadt Halle 3298 De-minimis-Beihilfen - Anwendungsbereich 779 ff. - Bruttosubventionsäquivalent 783 - Einordnung 776 ff. - Kumulierung und Überwachung 788 f. - Schwellenwert 784 ff. De-minimis-Regel - Bedeutung 40, 42, 1259 - Steuer- und Abgabenvergünstigung 338 - Inhalt 779 ff. - Schwellenwerte 711 ff., 1259 Delegierende Vereinbarung - Ausschreibungspflicht 2533 f. - Begriff 2485 Deutsche Bahn - öffentlicher Auftraggeber 2638 ff. - Sektorenauftraggeber 2768 f. Deutsche Milchkontor 1569 Deutsche Post - Beihilfenverbot 581 - öffentlicher Auftraggeber 2649 ff. - Sektorenauftraggeber 2772 ff. Deutsche Wiedervereinigung 735 ff.

1108

Sachwortverzeichnis

Dienstleistungen von allgemeinem Interesse (Art. 86 Abs. 2 EG) - Altmark-Rechtsprechung 1138, 1162 ff. - anerkannte Gebiete 1167 - angemessene Rendite 1207 ff. - Anwendungsbereiche 1162 ff. - Bedingungen und Auflagen 1213 - Berücksichtigung der Einnahmen 1202 ff. - CELF 1153 - Dienstleistungen, relevante 1166 ff. - Eingrenzung der Unternehmen 1168 ff. - Entbehrlichkeit einer Notifizierung 1156 ff. - Erforderlichkeit der Ausgleichszahlung 1190 ff. - Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten 1166 - fehlender Beihilfecharakter (Altmark) 1162 - Fixkosten 1199 - Flug- und Seeverkehr 1174 ff. - Gemeinschaftsrahmen öffentliche Dienstleistungen 476 ff., 1140 ff. - Investitionskosten 1200 - KOME 2005/842/EG 1139 ff. - Konkretisierung durch die Kommission 1139 ff. - Kontrollmaßnahmen 1214 - Konstellationen 1163 ff. - Kostendeckung 1193 ff. - Kostenermittlung 1195 ff. - Krankenhäuser und sozialer Wohnungsbau 1172 f. - Land- und Binnenschiffsverkehr 1179 ff. - Monopolstellungen 1201 - Obergrenze 1210 - Prüfungsreihenfolge 1149 f. - Quersubventionierung 1204 ff. - Rechtfertigungstatbestand 1147 f. - rechtlicher Rahmen 1137 f. - Rechtsgrundlage (Art. 86 Abs. 3 EG) 1141 ff. - Risiko, fehlendes 1209 - Rückforderung 1215 f. - Rundfunkanstalten 1151 f. - Schwellenwerte 1170 f.

- tolerable Überkompensierung 1218 f. - Übertragungsakt 1187 ff. - unmittelbare Wirkung 1157 - Unterlagen und Berichte 1220 ff. - variable Kosten 1199 - Vergleich mit anderen Unternehmen 1211 - Verhältnis zu Art. 87 Abs. 2, 3 EG 1149 ff. - Verhältnis zum Beihilfenrecht 1145 ff. - Überkompensierung, Vermeidung einer 1214 ff. - Voraussetzungen 1185 ff. - zusätzliche Kriterien 1212 Dienstleistungsauftrag - Abgrenzung 2120 ff. - Auffangtatbestand 2114 f. - Drittvergaben 2692 - im Wettbewerb 3177 ff. - nachrangig 2116 - Schwellenwerte 2137 ff., 2177 ff. - Sonderausnahmen 2227 ff. - Verhandlungsverfahren 3101, 3120 ff. - vorrangig 2116 Dienstleistungsaufträge im Wettbewerb - Anwendungsbereich 3178 ff. - Auslobungsverfahren 3177 - Preisgericht 3183 ff. - Schwellenwerte 2147 ff, 2153 - Teilnehmerkreis 3181 f. - Transparenz 3180 Dienstleistungsfreiheit - Ausbildungsförderung 3021 - Beihilfenverbot 6 - Förderung älterer Arbeitnehmer 3020 - Frauenförderung 3017 ff. - KMU-Förderung 3004 ff. - Mindestlöhne 3009 ff. - Tariftreue 3009 ff. - Vergaberecht 1703 ff., 1731 ff., 3001 ff. Dienstleistungskonzession - Begriff 2016, 2536 ff. - Beispielsfälle 2540 ff. - Geldvergütung (teilweise) 2544 ff. - Grundsätze, allgemeine 2554 ff. - In-House-Geschäfte 2558 ff.

Sachwortverzeichnis (Dienstleistungskonzession) - Konzessionär 2562 - Mitteilung 2556 - Nutzungsrecht 2548 ff. - Primärvergabeeuroparecht 2258 f., 2554 ff. - Richtlinienfreiheit 2256 f , 2552 ff. - Risikoverteilung 2538 f. Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie 1913 Diskontierung von Schecks 2244 Diskriminierungsverbot 1464 - Beihilfenverbot 13 - Förderung KMU 3004 ff. - Vergaberecht 1713 ff., 1759 f., 3001 ff. Drittmittelforschung - Beihilfenverbot 611 f. - Grundrechte 1799 Drittschutz s. Schutznorm Drittvergaben - Bauaufträge 2690 f. - Dienstleistungsaufträge 2692 - Reichweite 2688 ff. - Subventionierung 2688 f., 2693 ff. Due-diligence-Prüfung 1459 Dundalk 2978 Durchführungsverbot 1657 Durchführungsverordnungen 1225 f. Dynamische Beschaffungssysteme - Angebotsnachbesserung 3043 - Aufruf zum Wettbewerb 3044 - Auswahl Angebote 3040 ff. - Bekanntmachung 3193 - Definition 3032 f. - Einrichtung 3038 f. - offenes Verfahren 3034 ff. - Stufung 3040 ff. - Übersicht 3048 - Zulassung 3042 EAGV 151 EEG 563 f. Effizienzgebot 1464, 1573 Eigentumsfreiheit - Beihilfenverbot 17 - Vergaberecht 1814 ff. Eigenversorgung, staatliche 2004 f. Eignungskriterien - Ausstattung 2885

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- berufliche Leistungsfähigkeit 2873 ff., 2884 - Berufsfähigkeit 2867 - finanzielle Leistungsfähigkeit 2868 ff. - leistungsbezogen 2850 f., 2868 ff. - Lieferfähigkeit 2885 f. - Mitgliedstaaten 2857 f., 2862 ff. - Nachweise 2858, 2870 ff., 2874 ff., 2888 ff. - personenbezogen 2848 f., 2855 ff. - Präqualifikationssysteme 2889 ff. - Qualitätssicherung 2882 - Sozialabgaben 2865 - Steuern 2865 - Straftaten 2859 f. - technische Leistungsfähigkeit 2873 ff. - Umweltmanagement 2883 - vergabefremd 2958 ff. - Vergehen 2861 f. - wirtschaftliche Leistungsfähigkeit 2868 ff. Eilrechtsschutz s. vorläufiger Rechtsschutz Einkaufsgemeinschaften 2718 f., 2723 ff. Einnahmeverzicht 568 f. Einrichtungen des öffentlichen Rechts - Aufgabenerfüllung im Allgemeininteresse 2596 ff. - Auftraggebereigenschaft 2578 ff. - Ernennungen, staatliche 2632 ff. - Finanzierung, staatliche 2615 ff. - Gründungszweck, besonderer 2590 ff. - Leitungsaufsicht 2626 ff. - Rechtspersönlichkeit 2582 ff. - staatliche Beherrschung 2612 ff. - Tätigkeit nicht gewerblicher Art 2601 ff. - Verlustrisiko 2601 ff. - Wettbewerb 2606 ff. Einstweiliger Rechtsschutz s. vorläufiger Rechtsschutz Eisenbahnverkehr, Beihilfen 97 ff., 1138 ff. EKGSV 150 Elektrizität - Vergaberecht 2748 ff.

1110

Sachwortverzeichnis

Elektronische Auktionen - Abschluss 3284 ff. - Anwendungsbereich 3273 ff. - Aufforderung an Bieter 3278 f. - Evaluierung 3278 - Internetmarktplätze 3282 - Mindestpreis 3289 - Plattform 3283 - Stufung 3280 ff. - Transparenzgebot 3277 - Wettbewerbsregeln 3283 Elektronische Vergabe - dynamische Beschaffungssysteme 3032 ff. - elektronische Auktionen 3272 ff. ELER 138 EMAS-VO 2883 Emissionshandel - Beihilfenverbot 532 - Vergaberecht Emissionszertifikate 2127 Emmott 1546 f. Energielieferung 2285 f. Energiesteuer 342, 357 ff. Enirisorse 433 ff. Enkelkonstellationen - Begriff 2379 f. - Kriterien Ausschreibungspflicht 2389 ff. Entgeltlichkeit Auftrag 2008 ff. Eridania 1596 Ermessen - Ermessensvorschriften, steuerliche 379 ff. - Kommission 739 f., 916 Erneuerbare Energien - Betriebsbeihilfen 1009 ff. - Förderung 562 ff. Erschließung 651 Erstattungsanspruch, öffentlichrechtlicher 1507 f., 1512 f. Erwerb unbeweglichen Vermögens 2228 ff. EWR-Abkommen 1898 f. Exportkreditversicherung s. Ausfuhrkreditversicherung Exterritoriale Beihilfen 46 ff. Fabricom 2818 ff. Fakultative Ausnahmen (Art. 87 Abs. 3 EG) 739 ff.

- begrenzte Nachprüfbarkeit 744 f. - Entscheidungsspielraum 741 f. - Ermessensentscheidung der Kommission 739 f. - Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung 860 - Förderung gewisser Wirtschaftsgebiete 861 f. - Verhältnismäßigkeit 743 - Vorhersehbarkeit, schwere 746 Fernsehen - Ausschreibungspflicht Aufträge 2235 ff. - Rundfunkanstalten s. Rundfunk, öffentlich-rechtlich Ferring 362, 425 ff. Feststellungsklage 1664 ff. - Feststellungsinteresse 1668 - Klagebefugnis 1667 - Statthaftigkeit 1664 ff. Filmförderung s. Kulturförderung Filmindustrie 619 Finanzdienstleistungen 2239 ff., 2776 Finanzierungsinstrumente - andere 2243 f. - Wertpapiergeschäfte 2241 f. Fischerei - Agrarsektor 128 ff. - Betriebsbeihilfen 1105 - Fischereiressourcen 1105 - Leitlinien 1104 ff. - Produktionszweig 619 - spezifische Beihilfen 1107 - Spürbarkeit 693 Flugverkehr - Beihilferecht 1174 ff. - Vergaberecht 2781 FNCE 1491 f., 1503 Förderpolitik, neue s. neue Förderpolitik Fördergebietskarte 794, 904 ff. Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige 918 ff. - Begriff 923 - Beihilfenreform 924 - Entwicklungskomponente 920 f. - gemeinsames Interesse 922 - horizontale Beihilfen 923 ff. - primärrechtliche Regelung 918 - weite Auslegung 918 f. Förderung KMU - KMU-Beihilfen s. dort

Sachwortverzeichnis (Förderung KMU) - Vergabekriterien 3004 ff. Förderung wichtiger Vorhaben 909 ff. - Beispiele 913 - Ermessensspielraum der Kommission 916 - gemeinsames europäisches Interesse 910 ff. - gesamtwirtschaftliche Krise 914 - Indikatoren 915 - Störung des Wirtschaftslebens eines Mitgliedstaates 914 ff. - Tatbestandsalternativen 909 - Wichtigkeit 910 - zeitliche Begrenzung 917 Forderungsverzicht 408 ff. Formenwechsel 2311 Förmliches Beihilfeprüfverfahren - Ablauf 1300 ff. - Genehmigungsverfahren 1299 ff. - Kontrollverfahren 1364 f., 1387 ff. - Rechtsschutzmöglichkeiten 1391 ff. - Zweck 1299 Forschung, Entwicklung und Innovation (FuEuI), s. FuEuI-Beihilfen Forschung und Entwicklung - Ausschreibungspflicht 2252 ff. Forschungseinrichtungen - Auftraggeber 2586 - Unternehmer 611 f. Frachten 110 Frauenförderung - Vergabe 3017 ff. Fristen - Bekanntmachungen 3226 ff. FuEuI-Beihilfen - allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen 1027 ff. - Angemessenheit 1029 - Anreizeffekt 1027 ff. - Anwendungsbereich 1016 f. - Art. 87 Abs. 3 lit. b) EG 1025 - Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG 1026 - Auftragsforschung 1021 - Ausleihen qualifizierten Personals 1050 ff. - Beihilfebegriff 1018 ff. - Berichtspflichten 1061

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- besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen 1030 ff. - Einzelabwägung 1057 - Entsprechungsklausel bei internationalem Wettbewerb 1037 - Erwerb geistiger Eigentumsrechte durch KMU 1039 f. - experimentelle Entwicklung 1031 - förderbare Kosten 1034 f. - FuEuI-Vorhaben 1031 ff. - gemeinnützige Forschungseinrichtungen 1018 f. - Grundlagenforschung 1031 - Gütezeichen 1048 - industrielle Forschung 1031 - Innovationsberatungs- und -hilfsdienste 1047 ff. - Innovationskerne 1053 ff. - intensivere Prüfung 1056 ff. - junge, innovative Unternehmen 1041 f. - Kumulierung 1058 - Landwirtschaft 1059 f. - mittelbare Beihilfen 1020 ff. - Neuregelung 1014 f. - Prozess- und Betriebsinnovationen bei Dienstleistungen 1043 ff. - Rechtsgrundlagen 1024 ff. - technische Machbarkeitsstudien 1038 - Zertifizierungsleistungen 1048 - Zusammenarbeit 1022 f. - Zusammenarbeit mit Industrie 1020 ff., 1033 Fumus boni iuris 1632 Funkrufdienste, Beschaffung 2771 Garantien - Ausfallhaftungen 246 f. - Anstaltslast 245 - Gewährträgerhaftung 244 - Wirkung 243 Gas - Vergaberecht 2745 ff., 2752 GATT 154 ff. - Beihilferecht 154 ff. - Vergaberecht 1893 ff. Gegenseitige Anerkennung 1858 Geheimhaltung - Beihilfeverfahren 1412 - Bekanntmachung 3204

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Sachwortverzeichnis

(Geheimhaltung) - Rahmenvereinbarungen 3072 - wettbewerblicher Dialog 3162 ff. Gelddarlehen s. Darlehen Gemeinlastprinzip 404, 585 Gemeinsame Marktordnungen 135 ff. Gemeinschaftsbeihilfen 77 ff., 1568 Gemeinschaftsorgane, Bindung - Beihilfenverbot 80 ff. - Grundrechte 1790 ff. Gemeinschaftsrahmen 1395 - Anfechtbarkeit 762 - Doppelnatur 759 - vertragsähnlicher Charakter 760 - Zustimmung 761 Gemeinwohlbezogene Dienste - ABDHU 423 f. - Altmark 423 f., 1138, 1162 ff. - Ausgleichszahlung 436 f. - Beweislast 435 - Dienste von allgemeinem Interesse s. dort - Effizienztest 458 ff. - Entscheidung über die Anwendung des Art. 86 Abs. 2 EG 476 ff. - Ferring 425 ff. - finanzierende Abgabe 438 f. - Gemeinschaftsrahmen 476 ff., 1140 ff. - Maßnahmepaket der Kommission 476 ff. - Nettomehrkosten 447 ff. - Prüfungsschema 441 - Rechtfertigung Ausgleichszahlungen 1139 ff. - Saldierungsmethode 442 ff. - Transparenzrichtlinie 476 ff. - Wettbewerbsgleichheit, Herstellung von 467 ff. Gemischte Konzessionen 2716 Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen 2310 f. - Ausschreibungspflicht 2310 f. - Bieter 2795 - Grundrechtsberechtigung 1797 ff. - Grundrechtsbindung 1794 f. GEMO 433 ff. Genehmigung, nachträgliche 1356 ff. Genehmigungsentscheidung 1395 ff. - Rechtsschutz 1400 f. - Überwachung 1395 ff.

- Widerruf 1402 Genehmigungsfiktion 1282 ff., 1297, 1351, 1585, 1615 Genehmigungsverfahren 1255 ff. - förmliches Prüfverfahren 1299 - vorläufiges Prüfverfahren 1267 ff. Generalübernehmer 2833 ff. Generalunternehmer 2832 Gesellschaftsanteile - Anteilsveräußerung s. dort - Vertragsgegenstand 2438 ff. Gewährträgerhaftung 244 GEZ 575 ff. Gezamenlijke Steenkolemijnen 342 Gleichbehandlungsgebot - Angebote 1803 ff. - Ausschreibung 1801 - Ausschreibungsanforderungen 1803 ff. - Nachprüfbarkeit 1801 - Nichtdiskriminierung 1801 - Schwellenwerte 1806 f. - Teilhabe Vergabe 1800 ff. - Transparenz 1801 Gleichbehandlungsgrundsatz 1345 Gleichheitssatz 1625 Goldener Zügel 4 Government Procurement Agreement 1900 ff. „Große“ Lösung Vergaberecht 1935 f. Gröditzer Stahlwerke 1461 Grundfreiheiten - Beihilfenverbot 8 - Schwerpunktabgrenzung 9 ff. - Vergaberecht 1703 ff., 3001 ff. Grundrechte - Beihilfenverbot 16 ff. - Berechtigte 1796 ff. - Berufsfreiheit 16, 1808 ff. - Eigentumsfreiheit 17, 1814 ff. - gemischt-wirtschaftliche Unternehmen 1794 ff. - juristische Personen 1794 ff. - juristische Personen des öffentlichen Rechts 1797 ff. - Mitgliedstaaten 1792 f. - Prozess- 1820 ff. - Schutzpflichten 19 - Teilhabedimension 1787 - Universitäten 1799 - Unternehmen 1794 f.

Sachwortverzeichnis (Grundrechte) - Unternehmerfreiheit 16, 1817 ff. - Verfahren 1828 - Vergaberecht 1717 f., 1786 ff. - Verpflichtete 1790 ff. Grundstücksgeschäfte s. Immobiliarverkäufe Grundstücksmitteilung 269 ff. Gründung von Unternehmen s. Unternehmensgründung Gruppenfreistellungsverordnungen - Beihilfeverfahren 1257 f. - Ambivalenz 772 - Anfechtbarkeit 773 ff. - Ermächtigungsverordnung 763 ff. - Ex-post-Kontrolle 767 ff. - Notifizierung 766 - rechtswidrig gewährte Beihilfen 770 f. Hackermüller 1826 Handelsbeeinträchtigung, grenzüberschreitende - de minimis 711 ff. - Eignung 696 f. - Importmöglichkeiten, Verschlechterung 705 f. - potenzieller Wettbewerb 701 ff. - selektive Stärkung 698 ff. - Spürbarkeit 707 ff. Hauptprüfverfahren s. förmliches Beihilfeprüfverfahren Hauptverfahren s. förmliches Beihilfeprüfverfahren Hinte 2514 ff. Höchstlaufzeiten Verträge 2046 ff. Horizontale Beihilfen - Begriff 923 - Regelungen 925 ff. Immobiliarverkäufe - allgemein 269 ff. - bauplanerische Entscheidungen 284 - Bietverfahren 272 ff. - Erschließungsmaßnahmen 282 f. - Grundstücksmitteilung 269 ff. - Market-Economy-Investor-Test 279, 284 - Marktwert 278 ff. - Preistoleranz 285

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- Wertermittlung durch Sachverständige 276 ff. Indirekter Vollzug 1568 Informationspflicht - Vergaberecht s. Unterrichtung Infrastrukturmaßnahmen - Betreiber 514 ff. - Infra-Leuna 519 f. - Network-Rail 520 - Nutzer 510 ff. - Privatinvestor-Test 522 - Public-Private-Partnership 514 - Selektivität Beihilfe 642 ff. - Vergabeverfahren 517 In-House-Problematik - ANAV/Bari 2364 ff., 2402 ff. - Anknüpfungspunkt 2317 f. - Ausschreibungspflicht 2317 ff. - Carbotermo 2370 ff. - Dauerhaftigkeit 2403 ff. - Einflussmöglichkeiten 2384 ff. - Enkelkonstellation 2379 ff. - Gesellschaftszweck 2349 - indirekte Konstruktion 2379 ff. - interkommunale Zusammenarbeit 2502 - Kriterienkatalog 2341 ff., 2383 ff. - Minderheitsbeteiligung Privater 2328 ff. - Mödling 2354 ff. - öffentlicher Auftrag 2007 - Öffnung für Fremdkapital 2346 ff. - Parking Brixen 2339 ff. - privatrechtliche Organisation 2375 ff. - Public-Private-Partnership 2322, 2328 ff., 2354 ff. - Public-Public-Partnership 2322, 2339 ff., 2370 ff. - Selbstständigkeit 2325 ff., 2350 ff., 2384 ff. - staatliche Gesellschaften 2420 ff. - Stadt Halle 2328 ff. - Tätigkeitsfeld 2349 - Teckal 2324 ff. - Umgehungen 2358 ff. - Tätigkeit, wesentliche 2392 ff. - Vertragslaufzeit 2409 ff. - Zeitpunkt, maßgeblicher 2354 ff. - Zusammenfassung 2418 f.

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Sachwortverzeichnis

Interkommunale Zusammenarbeit - Auftraggeber 2488 - Ausschreibungspflicht 2487 ff. - Ausübung öffentlicher Gewalt 2499 - Beschaffungsakt 2490 ff. - Carbotermo 2512 - delegierend 2485, 2492 ff. - Entgeltlichkeit 2489 - Formen 2480 ff. - Hinte 2514 ff. - In-House-Geschäfte 2502 - kommunalrechtliche Lösung 2523 ff. - Kompetenzübertragungen 2492 ff. - Lottomatica 2493 f., 2517 - mandatierend 2484, 2491 - OLG Düsseldorf 2519 ff. - OLG Frankfurt 2519 ff. - OLG Naumburg 2518, 2520 ff. - Organisationsakt 2490 ff. - Rekommunalisierung 2503 - Spanien-Urteil 2507 ff. - wettbewerbsrechtliche Lösung 2518 ff. Internationale Aufträge 2222 ff. Internetmarktplätze 3282 Inter-State-Geschäfte - Ausschreibungspflicht 2488 ff. - Begriff 2486 Investitionsbeihilfen 816 ff. Iterative Verfahren 3272 Joint Ventures 2278 ff. Jugendhilfeleistungen 2030, 2089 Juristische Personen des öffentlichen Rechts - Auftraggeber 2574 ff. - Grundrechte 1799 Juristische Personen des Privatrechts - Grundrechte 1794 ff. - Nichtdiskriminierungsbindung 2707 ff. - öffentliche Auftraggeber 2583 Kapazitätsnachweis 2880 f. Kapitalbeteiligung, staatliche - allgemein 185 ff. - Beurteilungsspielraum 210 f. - Kapitalbeteiligungsstandpunkt 191 ff., 204 f.

- Market-Economy-Investor-Test 202 ff., 216 - Rentabilität 210 ff. - Risikokapitalleitlinien 216 - Risikokapitalmaßnahmen 216 - wirtschaftliche Aspekte 213 ff. Kapitalverkehrsfreiheit - Beihilfenverbot 7 Kartellrecht - Bietergemeinschaften 2809 Kaskadenverfahren 3066 Kaufverträge - allgemein 267 ff. - Immobiliarverkäufe 269 ff. s. auch dort - Market-Economy-Investor-Test 267 - Vergabeverfahren 268 KEF 577 Kfz-Industrie 1069 Kinderhilfeleistungen 2030, 2089 Kinderkanal/Phoenix 502, 1113 ff. Klagebefugnis 1655 ff., 1662, 1667 Klageberechtigung 1586 ff., 1618 - Beihilferegelung 1603 - Cofaz 1594 ff. - individuelle Betroffenheit 1592 ff. - Plaumann 1592 f. - Privilegierung der Mitgliedstaaten 1586 ff. - unmittelbare Betroffenheit 1589 ff. - Verbände 1604 Klärwerke - öffentliche Auftraggeber 2751, 2754 ff. „Kleine“ Lösung Vergaberecht 1937 ff. KMU-Beihilfen - Anwendungsbereich 812 ff. - Begriff 814 - Begünstigung 216, 224, 226 - Bemessungsgrundlage 818 - Bruttobeihilfeintensität 816 - Erwerb geistiger Eigentumsrechte 1039 f. - Einzelbeihilfen 821 - Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen 820 - Fortbestehen der Anmeldepflicht 822 - Investitionsbeihilfen 816 ff.

Sachwortverzeichnis (KMU-Beihilfen) - Investitionskosten 818 - Kumulierung und Überwachung 824 - Lohnkosten 818 - Notwendigkeit 823 - regionale Investitionsbeihilfen 797 - Umstrukturierungsbeihilfen 958 f. - Unternehmensdienstleistungen und -tätigkeiten 819 f. - Zuschläge 817 KMU-Förderung - Beihilfen s. KMU-Beihilfen - Vergabe 3004 ff. Köbler 1553 Kohle 150 K.o.-Kriterien 2848 f., 2855 ff. s. auch Eignungskriterien Kommissionär 2072 ff. Kommunalkredit 2244 Kommunalrechtliche Lösung 2523 ff. Kommunen - Anteilsveräußerungen 2425 ff. - Auftraggeber 2574 f. - In-House-Geschäfte 2317 ff. - Public-Private-Partnership 2310 ff., 2328 ff. - Public-Public-Partnership 2310, 2339 ff., 2370 ff. - Zusammenarbeit 2480 ff. Kompetenzübertragungen - Ausschreibungspflicht 2492 ff. Konkurrentenbenachteiligung 350 ff. Kontrollverfahren 1329 ff. - förmliches Prüfverfahren bei rechtswidrigen Beihilfen 1364 - vorläufiges Prüfverfahren bei rechtswidrigen Beihilfen 1330 ff. Konzession(smodell) - allgemein 2310 - Ausblick 1973 ff. - Baukonzession s. dort - Dienstleistungskonzession s. dort - Mitteilung 1974 Kooperationsphase 1379 ff. Koordinierung des Verkehrs 98 ff. Koppensteiner 3439 ff. Körperschaften des öffentlichen Rechts - Auftraggeber 2574 f. - Beihilfezahler 596 Kostendeckende Vergütungen 2013 f.

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Krankenkassen - öffentliche Auftraggeber 2654 ff. Kreditaufnahme - Ausschreibungspflicht 2247 Kreditinstitute, öffentlich-rechtliche - öffentliche Auftraggeber 2636 f. Kriterien - Vergabe- s. dort - vergabefremde 1776 ff. Kühne & Heitz 1527, 1536, 1539, 1550 f. Kulturförderung - allgemeiner Rahmen 1108 - Filmförderung 1115 ff. - grenzüberschreitende Beeinträchtigung 1111 - Höchstbetrag 1118 f. - Kulturbegriff 1112 f. - kulturelles Erbe 1114 - Mitteilung zu Beihilfen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk 1121 ff. - Mitteilung zur Filmwirtschaft 1115 ff. - Rundfunk 1121 ff. - Sport 1120 - Wettbewerbsbeeinträchtigung 1109 f. Kulturstiftungen 2586 Kundendienst 2899 Kündigungspflicht 3394 ff. Kündigungsrecht, Nichtausübung 2055 Kunstfaserindustrie 1071 Küstenschifffahrt - Beihilferecht 1174 ff. - Vergaberecht 2784 Landesbanken - öffentliche Auftraggeber 2636 f. Landschaftsverbände 2576 Landwirtschaft - Beihilfenverbot 142 ff. - Gemeinschaftsbeihilfen 147, 149 - gemischte Beihilfen 148 - Primärrecht 128 ff. - Produktionszweig 619 - Spürbarkeit 693 - Verordnungen 133 ff. - Vertrauensschutz 146, 149 Langzeitarbeitslose, Beschäftigung 2981 f.

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Sachwortverzeichnis

Leasing 2232 ff. Lederindustrie 619 „Legislativpaket 2004“ - Inhalt 1918 ff. - Übergangsprobleme 1924 ff. - Umsetzung Deutschland 1935 ff. - Umsetzungsfrist 1929 f. - unmittelbare Anwendung 1931 ff. Leistungsfähigkeit - berufliche 2873 ff. - Einzelnachweis 2870 ff. - finanzielle 2868 ff. - kumulative 2869 - Nachweise 2869 ff., 2874 ff., 2888 ff. - technische 2873 ff. - wirtschaftliche 2868 ff. Leitlinien - Anfechtbarkeit 755 ff. - Bindungswirkung 750 ff. - Rechtswirkungen 749 ff. Lieferaufträge - Abgrenzung 2119, 2124 - Begriff 2105 ff. - Nebenarbeiten 2111 ff. - Schwellenwerte 2137 ff. 2177 ff. - Typen 2109 f. - Verhandlungsverfahren 3100, 3117 ff. Lieferfähigkeit 2885 f. Lieferkoordinierungsrichtlinie 1912 Lieferungsfrist 2899 Lieferzeitpunkt 2899 Lombardini und Mantovani 2934 f. Lorenz 1242, 1286 Lottomatica 2493 f., 2517 Luftverkehr - Beihilfenverbot 96, 1174 ff. - Vergaberecht 2783 Magefesa 1448 Mandatierende Vereinbarung - Ausschreibungspflicht 2535 - Begriff 2484 Mantelbogenverfahren 3258 Market-Economy-Investor-Test - allgemein 183 ff. - Beschaffungsaufträge 307 ff. - Bürgschaften 225 ff. - Darlehensvergabe 203, 255 - Infrastrukturmaßnahmen 522

- Kaufverträge 267 f. - Planungsentscheidungen der öffentlichen Hand 284 - Risikokapitalmaßnahmen 216 - staatliche Kapitalzufuhren 202 ff. - Unternehmensverkäufe 290, 296 - Zahlungserleichterungen 413 ff. Marktmechanismen, Erhaltung 3, 5 Medienpark 580 Mehrfach-Rahmenverträge 3065 Messegesellschaften - öffentliche Auftraggeber 2660 Miete unbeweglichen Vermögens 2228 ff. Minderheitsbeteiligung, private - Ausschreibungspflicht 2328 ff. Mindestlöhne 3009 ff. Missbräuchlich verwendete Beihilfe 1254, 1367 ff., 1481, 1509 Mitteilungen - Anfechtbarkeit 755 ff. - Bindungswirkung 750 ff. - Rechtswirkungen 749 ff. - Vergabeverfahren s. Unterrichtung Mobilfunkdienste, Beschaffung 2771 Mödling - Anteilsveräußerung 2425, 2447, 2473 - interkommunale Zusammenarbeit 2513 - Umgehungen 2358 ff. - Zeitpunkt In-House-Beurteilung 2354 ff. Müllverbrennungsanlagen - öffentliche Auftraggeber 2751 - wettbewerblicher Dialog 3147 Multisektoraler Regionalbeihilferahmen 1062 Nachprüfbarkeit - Gleichbehandlungsgebot 1801 - unterschwelliger Bereich 1844 f., 3424 ff. Nachprüfung - Bietergemeinschaften 2810 Nachprüfung (im Vergaberecht) - abgebrochene Vergabeverfahren 3302 - Anfechtungspflichten 3327 f. - Angebotsabgabe 3331 f. - Antragsbefugnis 3319 ff.

Sachwortverzeichnis (Nachprüfung im Vergaberecht) - Aufhebung Entscheidungen 3351 ff. - Aufhebungsentscheidung 3432 ff. - Bescheinigungsverfahren 3408 ff. - De-facto-Vergaben 3297 ff., 3335 f., 3387 ff. - Deutschland 3358 ff. - Drittschutz 3319 ff. - Effektivität 3329 f. - einstweiliger Rechtsschutz 3344 ff. - Frühzeitigkeit 3339 f. - Grundsätze 3290 ff. - Informationspflicht 3306 - Instanzen 3365 ff. - Interesse, hinlängliches 3331 ff. - Kommission 3398 ff. - Konkurrentenklagen 3304 f. - Nachprüfungsbehörden 3365 ff. - plausible Behauptung Rechtsverstoß 3324 ff. - Rechtsfolgen 3373 ff. - Rechtsmittelrichtlinien 3292 ff., 3315 ff. - Rechtssicherheit 3310 ff. - Rügepflichten 3327 ff. - Schadensersatz 3357, 3377 ff. - Schlichtung 3412 ff. - Sekundärrechtsschutz 3307 ff. - sofortige Beschwerde zum OLG 3372 - Suspensiveffekt 3341 ff. - Unterschwellenbereich 3424 ff. - Vergabekammern 3367 ff. - Vergaberichtlinien, Bezug 3292 ff. - Vertragsnichtigkeit 3373 ff. - Vertrauensschaden 3381 ff. - zeitliche Begrenzung 3310 ff. - Zeitpunkt 3303 ff. - Zuständigkeiten 3362 ff. - Zwangsgeld 3353 ff. Nachprüfungsbehörden 3365 ff. Nachweise - Ausstattung 2885 - berufliche Leistungsfähigkeit 2884 - Eignungskriterien 2858, 2870 ff., 2874 ff., 2888 ff. - Einzel- 2870 ff.

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- gegenstandsbezogen 2874 ff. - Kapazität 2880 f. - kumulativ 2869 - Lieferfähigkeit 2885 f. - Präqualifikationssysteme 2889 ff. - Qualitätssicherung 2882 - Referenzen 2879 - Umweltmanagement 2883 Naturkatastrophen 729 ff. Negativentscheidung der Kommission 1656, 1686 Neue Förderpolitik - Agrar 137 f. - Beihilfen 45, 69 f., 683 ff. Nichtdiskriminierung - Gleichbehandlungsgebot 1801 Nichtigkeitsklage 1295 ff., 1378, 1583 ff. - Klageberechtigung 1586 ff. - Klagefrist 1307, 1606 f. - Klagegegenstand 1583 ff. - Rechtsschutzbedürfnis 1608 f. Nichtoffenes Verfahren - Aufforderung zur Angebotsabgabe 3083 - Eigenheiten 3080 ff. - Teilnahmewettbewerb 3083 f. - Übersicht 3088 - Vergabestandards 3086 f. Niederlassungsfreiheit - Beihilfenverbot 7 - Vergaberecht 1707 f., 1749 ff. Niedrigster Preis 2911 ff. Nord-Pas-de-Calais 2977, 2981 Normenkontrollverfahren 1666, 1669 Oelmühle 1569 f. Offenes Verfahren - Ablauf 3188 ff. - Bedeutung 3025 ff. - dynamische Beschaffungssysteme 3032 ff. - Vorrang 3028 ff. Öffentliche Beschaffung - Altmark-Rechtsprechung 314, 321 - Ausgleichszahlungen 436 ff., 1138 ff. - Dienste von allgemeinem Interesse 326 f. - Gemeinwohlziele 305 - Grundfreiheiten 331 f.

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Sachwortverzeichnis

(Öffentliche Beschaffung) - Grundstücksmitteilung 322 ff. - Market-Economy-Investor-Test 307 ff. - vergabefremde Kriterien 310 ff. - Vergaberecht 314 ff. - Vergabeverfahren 314 ff. Öffentliche Unternehmen - Beihilfeempfänger 608 - Beihilfezahler 602 ff. - Sektorenauftraggeber 2732 ff. - Vergabegrundsätze 1728 ff. Öffentlicher Auftrag s. Auftrag, öffentlicher Öffentlichkeit, Herstellung - europaweite Ausschreibung 1839 ff. Öffentlich-rechtlicher Vertrag 2036 Öffnung für Fremdkapital - Ausschreibungspflicht 2346 ff., 2387 OLG Naumburg 2518 ff., 2794 ÖPP - Ausschreibungspflicht 2370 ff. - Carbotermo 2370 ff. - Grünbuch 1967 - Mitteilung 1959 ÖPP-Beschleunigungsgesetz 1938 ff. Optionsrechte 2039 ff. Ordine degli Architetti 2012, 2100 Organisationsakt - Ausschreibungspflicht 2490 ff. Outsourcing 2310 „Pacta sunt servanda“ 1825, 3303 ff., 3387 ff. Parking Brixen - Herleitung Vergabegrundsätze 1831, 1835 - In-House-Geschäfte 2339 ff. - Kriterienkatalog 2341 ff. - Öffnung für Fremdkapital 2346 ff. - Selbstständigkeit 2350 ff. - Transparenz 1837 f., 1854 - Verhältnismäßigkeit 1854 - Wettbewerbsregeln 1763 Personengesellschaften - öffentliche Auftraggeber 2585 Personennahverkehr - Ausgleichszahlungen 436 ff., 1138 ff.

- Beihilfenverbot 100 ff., 423 ff., 1138 ff. - Vergaberecht 2764, 2767 Plattform-Modell 245 Plaumann 1592 f., 1618, 1640 Positive Forderungsverletzung 1555 Post - öffentlicher Auftraggeber 2649 ff. - Sektorenauftraggeber 2772 ff. Postbank - Beihilfenverbot 218, 581 - öffentlicher Auftraggeber 2653 - Sektorenauftraggeber 2776 Postdienste 1998, 2248, 2650 ff., 2772 ff. Postsektor 218, 581 PPP 2310 ff. Präqualifikationssysteme 2889 ff. Preis 2899 f., 2911 ff. Preisgericht 3183 ff. PreussenElektra 301, 562 ff. Privatinvestor-Test s. Market-EconomyInvestor-Test Privatisierung 288 f. - Beihilfenverbot 2313 - materielle 2312 f. - Organisations- 2314 - Vergaberecht 2312 f., 2328 ff., 2425 ff. Privatrechtlicher Vertrag 2033 Produktionszweige 619 ff. Projektanten 2817 ff. Projektunternehmer 2831 Prozessgrundrechte - Begründungspflicht 1824 - Verfahrensdimension 1828 - Vergaberecht 1820 ff. Prüfungsintensität - Beihilferecht 1622 - Vergaberecht 3292 ff. Prüfungssystem - Beihilfenverbot 67 f. - Bekanntmachung 3194 - Unterrichtung 3249 f. Public-Private-Partnership - Ausschreibungspflicht 2328 ff. - Begriff 2310 f. - Infrastrukturmaßnahmen 514 - Stadt Halle 2328 ff. - wettbewerblicher Dialog 3141 ff.

Sachwortverzeichnis Public-Public-Partnership - Ausschreibungspflicht 2339 ff., 2370 ff. - Begriff 2315 - Carbotermo 2370 ff. - Enkelkonstellationen 2379 ff. - In-House-Problematik s. dort - Kriterienkatalog 2341 ff. - Parking Brixen 2339 ff. Qualität 2899 Qualitätssicherung 288 Quersubventionen 217 f., 580 f., 1204 ff. Rahmenvereinbarungen - Angebotseinreichung 3072 - Aufruf zum Wettbewerb 3067 ff. - Ausschreibungspflicht 3054 - Auswahl 3060 f., 3063, 3066, 3073 ff. - dynamische Beschaffungssysteme 3056 ff. - Entgeltlichkeit 2029, 2125 - Fristsetzung 3071 - Geheimhaltung 3072 - Information 3070 - Kaskadenverfahren 3066 - Konsultation 3068 - Mehrfach- 3065 - mit einem Wirtschaftsteilnehmer 3060 f. - mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern 3062 ff. - ohne Aufruf zum Wettbewerb 3064 ff. - Rechtsschutz 3077 f. - Übersicht 3079 - Vorfestlegung 3049 ff. Ratsentscheidung gem. Art. 88 Abs. 2 S. 3 EG - Beschränkung auf Ausnahmesituationen 1130 f. - Kommissionsentscheidung, spätere gegenteilige 1135 f. - Verfahren 1132 ff. Rechtsfortbildung 1228 Rechtskraft 1551 Rechtsmittelrichtlinien - Entstehung 1915 - Inhalt 3315 ff.

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- Judikativpaket, neues 1971 f. - Ziel 1917 Rechtsschutz - Beihilferecht 1577 ff. - Vergaberecht s. Nachprüfung Rechtssicherheit 1431 ff., 1543 f., 1552, 1572 Rechtswidrige Beihilfe 1253, 1329 ff. - förmliches Prüfverfahren 1364 f. - Rückerstattung 1507 f. - vorläufiges Prüfverfahren 1330 ff. Referenzen 2879 Referenzzinssatz 257 Regionalbeihilfen - Änderung 908 - Anmeldung 904 - Art und Umfang der Beihilfen 887 ff. - Aufteilung auf die Mitgliedstaaten 878 ff. - Ausgangspunkt 876 - Beihilfevoraussetzungen 870 ff. - Beschleunigung 906 - Betriebsbeihilfen 891 ff. - Bruttosubventionsäquivalent 895 - Bürgschaften 888 - Entwicklung 863 - Fördergebiete 882 ff. - Fördergebietsbevölkerungshöchstgrenze 877 - Fördergebietskarte 904 ff. - Förderhöchstsätze 894 ff. - Fördervoraussetzungen 872 ff., 876 ff. - Gemeinschaftsbevölkerungsplafonds 870 f. - Genehmigung 904 f. - große Investitionsvorhaben 901 ff. - Inhalt 907 - Investitionsbeihilfen 887 ff. - Kumulierung 899 - Nettosubventionsäquivalent 894 - neu gegründete kleine Unternehmen 892 f. - NUTS-Ebenen 873 - primärrechtlicher Rahmen 860 ff. - sachlicher Anwendungsbereich 867 ff. - statistischer Effekt 875 - Strukturmerkmale 864 ff.

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Sachwortverzeichnis

Regionale Investitionsbeihilfen - Ad-hoc-Regionalbeihilfen 810 - anmeldepflichtige Beihilfen 806 ff. - Anwendungsbereich 791 ff. - Betriebsbeihilfen 808 - einzelne Freistellungsvoraussetzungen 799 ff. - Erstinvestition 795 - Fördergebietskarte 794 s. auch Regionalbeihilfen - Freistellungsumfang 794 ff. - große Investitionsvorhaben 809 - KMU 797 - Kumulierung 805 - Notwendigkeit der Beihilfe 803 f. - Tourismusbereich 807 - Überwachung 811 Religionsgemeinschaften - öffentliche Auftraggeber 2661 ff. Rentabilität 2899 Rentenkassen - öffentliche Auftraggeber 2659 Rettungsbeihilfe - Beihilfeverfahren 1345 - Rückforderung 1429 Rettungs-, Umstrukturierungs- und Schließungsbeihilfen Stahlindustrie - Entwicklung 1063 - Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen 1064 - Schließungsbeihilfen 1065 Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen - Agrarsektor 960 ff. - Anwendungsbereich 928 - Ausgleichsmaßnahmen 944 ff. - Beihilfeart 936 - Eigenleistung 947 ff. - Einmaligkeitsgrundsatz 938, 953 ff. - erhöhte Begründungsanforderungen 940 ff. - kleine Unternehmen 946 - KMU 958 f. - Kontrolle 952 - Kosten für Personalabbau 943 - Liquiditätsbedarf 937 - Rettungs- und Umstrukturierungsphase 933 f. - Rettungsbeihilfen 936 ff.

- Richtwerte 948 ff. - System 925 f. - Umstrukturierungsbeihilfen 940 ff. - Umstrukturierungsplan 937 - Unternehmen in Fördergebieten 946 - Unternehmen in Schwierigkeiten 929 ff. - Unternehmensgruppen 956 - Unternehmensübernahme 957 - vereinfachtes Verfahren 939 - zusätzliche Bedingungen/Auflagen 951 Rettungsbeihilfe 1345, 1429 Rettungsdiensttransport 2088 Richtlinienfreier Bereich - Auswahlkriterien 1887 ff. - Informationspflicht 1891 f. - Mindeststandard 1861, 1866 ff. - Nachprüfbarkeit Vergabeentscheidungen 1844 f., 3424 ff. - Vergabegrundsätze, allgemeine s. dort Risikokapitalbeihilfen - Abwägung 965, 984 - Anschlussfinanzierungen 978 - Anwendung kaufmännischer Grundsätze 974 - Anwendungsbereich 966 - ausnahmsweise zulässige Beihilfen 975 - Beihilfen außerhalb von Fördergebieten 977 - Beihilfen über dem Schwellenwert 976 - Beihilfecharakter 967 - Beschränkung auf bestimmte Entwicklungsphasen 970 - Beteiligung privater Investoren 972 - eingehenderes Prüfungsverfahren 982 ff. - fehlende private Mindestbeteiligung 979 - Gewinnorientierung 973 - Kumulierung 985 - Nachweise für Marktversagen 982 f. - Neuregelung 963 - Safe-Harbour-Schwellenwert 969

Sachwortverzeichnis (Risikokapitalbeihilfen) - Scouting-Kosten 981 - Seed-Kapital für Kleinst- und Kleinunternehmen 980 - Überwachung 986 - Vorrang von Beteiligungen 971 - wirtschaftliche Bedeutung 964 - zulässige Beihilfen 968 Risikokapitalleitlinien 216 Risikokapitalzuführung 206, 216 Rückerstattung 1464 ff. - bei öffentlich-rechtlichem Vertrag 1506 ff. - bei privatrechtlichem Vertrag 1510 ff. - durch Verwaltungsakt 1466 ff. - Rechtsfolgen 1521 ff. - vertragliche Ansprüche 1487 ff. Rückforderung - Unternehmensverkauf 302 Rückforderungsentscheidung 1396, 1427 ff. Rückgriffsmöglichkeiten 1554 Rücknahmeregelung 1531 ff. Rückzahlungsschuldner 1450 ff. Rügepflichten 3327 ff. Rule of Reason 43 Rundfunk, öffentlich-rechtlich - Amsterdamer Protokoll 487, 502, 508 - Art. 86 Abs. 2 EG 501 ff., 1151 f. - Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG 508, 1121 f. - Ausgleichszahlungen 1151 f. - Ausschreibungspflicht Aufträge 2235 ff. - Beihilfenrelevanz 483 f. - Beihilfenkontrolle 485 ff. - Dienstleistungen von allgemeinem Interesse 1151 f. - Entwicklungsoffenheit 494 ff. - Finanzbedarf 506 - Gebühren 489 ff. - Kinderkanal/Phoenix 502 - Kulturbegriff 508 - Kulturförderung s. dort - Missbrauchskontrolle 507 - öffentliche Auftraggeber 2623, 2665 ff. - Rundfunkauftrag 492 ff. - Rundfunkfinanzierung s. dort

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- Rundfunkmitteilung 488 - Staatsferne 495 - Transparenz 499 f. - Unternehmereigenschaft 609 f. Rundfunkfinanzierung - Begünstigung 490 ff. - Beihilfebegriff 489 ff. - öffentliche Auftraggebereigenschaft 2670 ff. - staatlich 575 ff. Rüstungsgüter 2201 ff. Sale-and-lease-back-Verträge 2232 ff. Satellitenkommunikationsdienste, Beschaffung 2771 Schadensersatz 1555 ff., 1636 ff., 1672 ff. - gegen Konkurrenten 1681 ff. - Subsidiarität 1639 ff. - Vergaberecht 3377 ff. - Gemeinschaftsgerichte, vor den 1561 ff., 1636 ff. - nationale Gerichte, vor den 1555, 1672 ff. Schiedsgerichtstätigkeiten 2238 Schienennetz - Vergaberecht 2765 Schienenverkehr - Beihilfenverbot 428 ff., 1138 ff. - Vergaberecht 2764 Schiffbau 619, 1072 Schifffahrt - Beihilfenverbot 96, 1174 ff. - Vergaberecht 2783 f. Schlichter 3417 ff. Schlichtung 3412 ff. Schlichtungstätigkeiten 2238 Schließungsbeihilfen 1065 Schöppenstedt 1640 Schulverbände 2576 Schutzgesetz 1683 ff. Schutznorm 1563 f., 1645, 1655, 1674, 1683 Schweiz 1907 f. Schwellenwerte - Anpassung 2133 ff. - Bauaufträge 2143 f., 2152, 2172 ff. - Baukonzessionen 2145, 2169 ff. - Bedeutung 2131 f. - Bekanntmachungen 2146

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Sachwortverzeichnis

(Schwellenwerte) - Berechnung 2154 ff. - Dienstleistungsaufträge 2137 ff., 2177 ff. - dynamische Beschaffungssysteme 2193 - Gegenwerte Euro 1961 - gemischte Verträge 2197 - Gleichbehandlungsgebot 1806 f. - Lieferaufträge 2137 ff., 2177 ff. - losweise Vergabe 2191 f. - Rahmenvereinbarungen 2193 - SKR 2151 ff. - Umgehungsverbot 2163 ff., 2175, 2194 ff. - Verordnungen 1951 - VKR 2136 ff. - Wettbewerbe im Dienstleistungsbereich 2147 ff., 2153 - Zeitpunkt 2160 ff. Scientology - Vergaberecht 2995 Scott 1442 Seeverkehr - Beihilfenverbot 96, 1174 ff. - Vergaberecht 2783 Sektorenauftraggeber - Abgrenzungsnorm (mehrere Tätigkeiten) 2785 ff. - Begriff 2726 ff. - Brennstoffförderung 2778 ff. - Deutsche Bahn 2768 f. - Elektrizität 2748 ff. - Flughafengesellschaften 2781 - Gas 2745 ff. - Hafenbetreibergesellschaften 2781 - Klärwerke 2751 - Müllverbrennungsanlagen 2751 - öffentliche Unternehmen 2732 ff. - Postdienste 2772 ff. - SKR 2731 ff. - Telekommunikation 2770 f. - Unternehmen mit besonderen Rechten 2737 ff. - Verkehrsleistungen 2761 ff. - Wärme 2745 ff. - Wasser 2753 ff. Sektorenfremde Aufträge 2261 ff. Sektorenkoordinierungsrichtlinie - 93/38/EWG 1914 - 2004/17/EG 1921 ff., 1984 ff.

- Abgrenzung VKR 1993 ff. - Ausnahmetatbestände, besondere 2260 ff. - Mischfälle 1999 ff. - Sektorentätigkeiten 2643 ff., 2745 ff. - Sperrwirkung 1995 - unmittelbare Anwendbarkeit 1931 ff. Sektorentätigkeiten 2745 ff. Selbstverpflichtungen - Belastungswirkung 524 f. - Ökosteuern 531 - Prognoseunsicherheiten 526 ff. - Verbindlichkeit 528 ff. Selbstverwaltungskörperschaften - freie Berufe 2625 - Kommunen s. dort Seleco SpA 1461 f. Selektivität - Anforderungen 552 f., 627 ff. - Begriff 624 ff. - Bildungseinrichtungen 650 - Erschließung 651 - gesamtstaatlicher Bezug 660 - gruppenübergreifend 635 ff. - Infrastrukturmaßnahmen 642 ff. - kommunale Wirtschaftsförderung 656 ff. - materiell 639 ff. - Produktionszweige 619 ff. - Prognose 630 f. - Steuervergünstigungen 370 ff. - Unternehmen 607 ff. Sicherheitsbereich - Beihilfenverbot 152 f. - Vergaberecht 2207 ff. SIMAG-Website 1946 „Sofortpaket“ Vergaberecht 1937 ff. Sofortige Beschwerde 3372 Sonderanmeldepflicht 1256, 1263 Sonstige Beihilfen (Art. 87 Abs. 3 lit. e) EG) - eingeschränkte Kompetenz 1124 - Rechtsakt sui generis 1125 - Steinkohlenbergbau s. dort - Vertragsergänzung durch den Rat 1123 ff. - zulässige Handlungsformen 1125 Soziale Belange - ältere Arbeitnehmer 3020

Sachwortverzeichnis (Soziale Belange) - Ausbildungsförderung 3021 - Beentjes 2958, 2976 - Dienstleistungsfreiheit 3009 ff. - Dundalk 2978 - Eignungskriterien 2960 - Frauenförderung 3017 f. - Langzeitarbeitslose, Beschäftigung 2981 f. - Mindestlöhne 3009 ff. - Mitteilung Kommission 1957 - Nord-Pas-de-Calais 2960, 2977 - Tariftreue 3009 ff. - Vergabekriterien 2901, 2953 ff. - Zuschlagskriterien 2901, 2964 ff. - Zusatzbedingungen 2981 ff. Soziale Träger - Auftragsabreden 2089 - Auftraggeber 2586 Sozialer Wohnungsbau - Vergabeverfahren 3175 f. Sozialhilfeleistungen 2030, 2089 Spanien-Urteil 2507 ff. Sparkassen - Beihilfe 243 ff. - öffentliche Auftraggeber 2636 f. Spezifität 624 f. Spezifizität 624 f. Sponsoring 2018 ff. Sport s. Kulturförderung Sprachtelefondienste, Beschaffung 2771 Staat(lich) - Auftraggeber, öffentlicher 2574 f. - Gemeinschaftsorgane 77 ff., 589 ff. - Private 598 ff. - selbstständige Einrichtungen 593 ff. - Untergliederungen 592 Staatliche Gesellschaften - Ausschreibungspflicht 2420 ff. Staatliche Mittel - Abfluss, Notwendigkeit 583 f. - Abgabenfreistellung 582 - Qualifikation 546 ff., 554 ff. - Quersubventionen 580 f. - Rundfunkgebühren 489 ff., 575 ff. - Steuereinnahmenverlust 363 ff. - Verhaltenspflichten, Entlastung 585 ff.

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- Zertifikathandel 536 ff. Staatsgarantie 223 Staatshaftung 1555 ff., 1636 ff., 1672 ff., 1689 ff. s. auch Schadensersatz Stadt Halle - In-House-Geschäfte 2328 ff. - Konsequenzen 2332 ff. - Nachprüfung 3298 Stahl - EGKSV 150 - Schließungsbeihilfen 1065 ff. Standardformulare - Beihilferecht 1397 - Vergaberecht 1946 ff. Standplatzvergabe 1882 Steinkohlenbergbau - außergewöhnliche Belastungen 1129 - Hintergrund der Regelung 1126 - Rücknahme der Fördertätigkeit 1127 - VO (EG) Nr. 1407/2002 1126 ff. - Zugangssicherung 1128 Stellvertretung 2069 ff., 2686 Steuern - Abgabenbefreiung 337 ff. - Ausnahmevorschriften 346 ff. - Befreiungstatbestände 346 ff. - De-minimis-Regelung 338 - Energiesteuern 342, 357 ff. - Ermessensvorschriften 379 ff. - gemeinwohlorientierte Dienste 362 - Gezamenlijke Steenkolemijnen 342 - Konkurrentenbenachteiligung 350 ff. - Monopolunternehmen 377 f. - Ökosteuern 531 - Prüfungsmuster 342 ff. - Regelsteuertatbestand 342 - Rückstellungen 348 - Sekundärziele 341, 357 ff. - sektorale Besteuerung 388 - Selektivität 370 ff. - Sonderabschreibung 349 - Sozialversicherungsbeiträge 347 - Steuerausfälle 567 ff. - Steuereinnahmenverlust 363 ff. - Steuerrückerstattung 368 f.

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Sachwortverzeichnis

(Steuern) - Steuervergünstigungen 337 ff., 347, 370 ff. - Stundungen 349 - systemkonforme Befreiungen 344 f. - ungeschriebene gesetzliche Befreiungen 345, 350 ff. - ungleiche Besteuerung 350 ff. - Unternehmensbesteuerung, Mitteilung zur 387 - Zahlungsaufschübe 349 Stiftungen 2586 Stillhaltegebot 1422 Stilllegungsbeihilfen - Verkehr 99 Strabag 2765, 2768 Straftaten - Eignungskriterien 2859 f. Straßenbahnverkehr, Beihilfen 97 ff. StrEG 538, 563 f. Studentenwerke 2586 Studiengebühren 2621 Stundungen - Vergaberecht 2244 Subsidiarität - der Amtshaftungsklage 1639 ff. - der Feststellungsklage 1665 Subunternehmer 2128 ff., 2687 Subvention - und Begriff der Begünstigung 178 System Microelectronic Innovation (SMI) 1461 f. Systemwidrige Befreiungen s. Befreiungen, systemwidrige Systemwidrigkeit - Umweltfördermaßnahmen 571 ff. Sytraval 1230 Tariftreue 3009 ff. Tarifverträge - öffentliche Auftraggebereigenschaft 2679 ff. - Übertragung Vergabekriterium 3015 f. Tätigkeit in Drittland 2264 f. Tätigkeiten im Wettbewerb 2287 ff. Tauschgeschäfte 2011 Technische Hilfe 2899 Technische Spezifikationen - Begriff 2936

- Bekanntmachung 3213 ff. - Formen 2937 ff. - Funktionsanforderungen 2939 ff. - Leistungsanforderungen 2939 ff. - Normen 2937 f., 2941 Technischer Wert 2899 f. Teckal 2324 ff. TED 1948 Teilnahmewettbewerb - nichtoffenes Verfahren 3083 f. Telaustria 1829 Telekommunikation - Sektorentätigkeit 2770 f. Telekommunikationsbereich 2216 ff., 2770 f. Telexdienste, Beschaffung 2771 Textilindustrie 619 Totalunternehmer 2831 Transparenz - Ausschreibungspflicht 1854 - Bekanntmachung 1838 - Gleichbehandlungsgebot 1801 - Inhalt 1839 f. Transparenzrichtlinie 209, 476 ff., 500, 608 Trinkwasser - Vergaberecht 2757 f. TWD 1548 Überseeische Länder und Hoheitsgebiete 46 Uhrenindustrie 619 Umgehungen - Ausschreibungspflicht 2358 ff. Umstrukturierungsbeihilfen s. Rettungsund Umstrukturierungsbeihilfen Umweltbelange - Auftragsbezug 2969 ff. - Concordia Bus Finland 2967, 2974 - Eignungskriterien 2883 - Mitteilung Kommission 1957 - Umweltmanagement 2883 - Vergabekriterien 2899, 2901, 2952 ff. - Wienstrom 2969 ff. - Zuschlagskriterien 2899 f., 2964 f. Umweltfördermaßnahmen 562 ff. - Beihilfecharakter 562 ff. - Vergaberecht s. Umweltbelange

Sachwortverzeichnis (Umweltfördermaßnahmen) - Zulässigkeit s. Umweltschutzbeihilfen Umweltmanagement 2883 Umweltschutzbeihilfen - allgemeiner Rahmen 987 ff. - Anwendungsbereich 989 - Arten von beihilfefähigen Investitionen/Kosten 999 ff. - Beseitigung von Schadstoffen 999 - Betriebsbeihilfen 1004 ff. - Energieeinsparung 991, 997 - erhöhter Beihilfesatz 998 - erneuerbare Energien 991, 997, 1009 ff. - Grundstücke 999 - herkömmliche Energien 1008 - Internalisierung von Umweltkosten 992 - Kraft-Wärme-Kopplung 993, 997 - Kumulierung 1013 - Mehrkosten 1000 - neue Gemeinschaftsnormen 996 - Sanierung verschmutzter Industriestandorte 1002 - Standortverlagerung 1003 - Steuererleichterungen 1006 - Steuernachlässe/-befreiungen 1005, 1007 - Technologietransfer 999 - Übererfüllung von Umweltschutznormen 995 - Umweltsteuern 993 - umweltverträgliche Produktionsverfahren 999 - Verursacherprinzip 992 - zentrale Begriffe 990 Unbewegliches Vermögen - Erwerb 2228 ff. - Miete 2228 ff. Ungewöhnlich niedrige Angebote 2914 ff. Universale Bau 3329 Universitäten - Auftraggeber 2586 - Beihilfenverbot 611 f. - Grundrechte 1799 Unlauterer Wettbewerb 1680, 1689 ff. Untätigkeitsklage 1393 f, 1610 ff. - Aufforderung zum Tätigwerden 1619

-

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Klageberechtigung 1618 Klagefrist 1620 Klagegegenstand 1610 ff. Rechtsschutzbedürfnis 1621 Statthaftigkeit bei drittgerichteten Rechtsakten 1612 f. Unterkonzessionen 2714 f. Unterlassung - Anspruch auf 1682 ff. Unterlassungsklage 1660 ff. - Klagebefugnis 1662 - Rechtsschutzbedürfnis 1663 - Statthaftigkeit 1660 f. Unternehmen - erwerbswirtschaftliche Betätigung 608 - Forschungseinrichtungen 611 f. - Gewinnerzielungsabsicht 613 - Konzern(teil)e 615 ff. - öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten 609 f. - Verbraucher 618 - Wettbewerb, potenzieller 614 Unternehmen mit besonderen Rechten - Sektorenauftraggeber 2737 ff. - Vergabegrundsätze 1728 ff. Unternehmen, kleine und mittlere s. KMU-Beihilfen - Vergaberecht 3004 ff. Unternehmen, öffentliche s. öffentliche Unternehmen Unternehmensbesteuerung, Mitteilung zur 387 Unternehmensgründung - Ausschreibungspflicht 2476 ff. - Gründungsakt 2476 f. - Zusammenhang mit Aufträgen 2478 f. Unternehmensverkäufe - Ausschreibung 293 f. - Bedingungsfreiheit 294 - Bietverfahren 291 ff. - Börsenwert 290 - Grundstücksmitteilung 288, 295 - öffentliche Zuschüsse 297 ff. - Oligopol 300 - PreussenElektra 301 - Privatinvestor-Test 290, 296 f. - Privatisierung 288 f. - Rückforderung 302 - Vergaberecht 291 f.

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Sachwortverzeichnis

(Unternehmensverkäufe) - Verkehrswertgutachten 295 f. - Wettbewerbsbericht XXIII 288 ff. Unternehmerfreiheit - Beihilfenverbot 16 - Vergaberecht 1817 ff. Unterrichtung - Aufhebung 3251 f. - Form 3257 ff. - Grenzen 3253 f. - Nachprüfung 3306 - Prüfungssystem 3249 f. - Vergabevermerke 3255 f. - Zuschlagsentscheidung 3243 ff. Unterschwellenbereich - Auswahlkriterien, sachliche 1887 ff. - Informationspflicht 1891 f. - Konkurrenzsituationen 1883 ff. - Mindeststandard, vergaberechtlicher 1861, 1866 ff. - Mitteilung Kommission 1867 ff., 1960 - Nachprüfbarkeit 1844 f., 3424 ff. - nationales Vergleichsrecht 1878 ff. - notwendiger Rechtsschutz 3424 ff. - Vergabegrundsätze, allgemeine s. dort - Vergaberichtlinien analog 1860, 1862 ff. - Verwaltungsrechtsweg 3427 ff. Unterstützungstarife 115 ff. Unvereinbarkeitsgrundsatz 1656 Van der Kooy 556 Van Tiggele 554 Varianten 2942 ff., 3218 f. Veräußerung von Gesellschaftsanteilen s. Anteilsveräußerung Verbundene Unternehmen 2273 ff. Verdingungsunterlagen 3236, 3237 ff. Vereinbarung, öffentlich-rechtliche 2483 ff., 2533 ff. Vereinfachtes Verfahren 1273 f. Vergabe - Verfahrenscharakter 1878 ff. Vergabeeuropaprimärrecht 1829 ff. Vergabefremde Kriterien - ältere Arbeitnehmer 3020 - Auftragsbezug 2954 ff., 2969 ff.

-

Auftragsdefinition 2991 ff. Ausbildungsförderung 3021 Begriff 2947 ff. Beihilfenverbot 1776 ff. Dienstleistungsfreiheit 1744 ff., 3009 ff. - Diskriminierungsverbot 3001 ff. - Eignungskriterien 2958 ff. - Frauenförderung 3017 ff. - Gesamtbewertung 3022 ff. - Grundfreiheiten 3001 ff. - indirekte Faktoren 2994 ff. - KMU 3004 ff. - Mindestlöhne 3009 ff. - Qualitätskriterien 2992 f. - soziale 2953, 2960 ff., 2976 ff., 2986 ff. - Tariftreue 3009 ff. - Tarifverträge, Übertragung von 3015 f. - Zusatzbedingungen 2981 ff. - Zuschlagskriterien 2964 ff. Vergabegrundsätze, allgemeine - Anerkennung, gegenseitige 1858 - Herleitung 1835 f. - Konkretisierung, nationale 1859 ff. - Nachprüfbarkeit 1844 f. - Öffentlichkeit 1839 ff. - Transparenz 1837 f. - unparteiische Vergabe 1846 - Verhältnismäßigkeit 1847 ff. Vergabekammern 3367 ff. Vergabekoordinierungsrichtlinie 1919 f., 1931 ff., 1984 ff. Vergabekriterien - Ausschlusskriterien 2848 f. - Beibehaltung 3266 f. - Bekanntmachung 3207 ff. - Eignungskriterien 2850 ff., 2855 ff. - Gruppen 2848 ff. - soziale 2950 ff. - vergabefremde s. vergabefremde Kriterien - Vergabeverfahren 2842 ff. - Wegfall 3267 - Zuschlagskriterien 2852 ff., 2895 ff. Vergabeprozessrecht 1916, 3290 ff.

Sachwortverzeichnis Vergaberecht - Altmark-Rechtsprechung 428 ff. - Anwendungsbereich 1984 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1710 ff., 1752 f. - Auftrag, öffentlicher s. dort - Auftraggeber, öffentlicher 2563 ff. - Ausblick 1969 ff. - Ausnahmetatbestände 2198 ff. - Bedeutung, wirtschaftliche 1696 ff. - Begriff 1695 - Beihilfenverbot 315 ff., 428 ff., 1773 ff. - Chancengleichheit 1701 f. - Deutschland 1935 ff. - Dienstleistungsfreiheit 1703 ff., 1731 ff. - Diskriminierungsverbot 1713 ff., 1759 f. - Entwicklung 1909 ff. - Erläuterungen 1962 ff. - Grundrechte 1717 f., 1786 ff. - Grundsätze, ungeschriebene 1829 ff. - internationales 1893 ff. - Mitteilungen 1956 ff. - Nachprüfbarkeit 1844 f., 3290 ff. - Niederlassungsfreiheit 1707 f., 1749 ff. - Öffentlichkeit 1839 ff. - Prüfungsaufbau 1980 ff. - Transparenz 1837 f. - Unternehmerfreiheiten 1699 ff. - Unterschwellenbereich 1829 ff., 1859 ff. - Vergabekriterien 2842 ff. - Vergabeverfahren 3025 ff. - Warenverkehrsfreiheit 1754 ff. - Wettbewerbsfreiheit 1700 ff., 1761 ff. Vergabeverfahren - Ablauf 3263 ff. - Aufhebung 3251 f., 3302, 3432 ff. - Beschaffungsaufträge 314 ff. - Besonderheiten 3269 ff. - Bietergemeinschaften 2810 ff. - Dienstleistungsaufträge im Wettbewerb 3177 ff. - dynamische Beschaffungssysteme 3032 ff.

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- elektronische 3272 ff. - Nachprüfung 3290 ff. - nichtoffenes Verfahren 3080 ff. - offenes Verfahren 3025 ff. - Rahmenvereinbarungen 3049 ff. - sozialer Wohnungsbau 3175 f. - Verhandlungsverfahren 3089 ff. - Veröffentlichungen 3188 ff. - wettbewerblicher Dialog 3129 ff. Vergabevermerke 3255 f. Vergabeverordnung 1938, 1940 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 1438, 1496 - Rücknahme von Beihilfen 1438, 1496 - Vergaberecht 1847 ff. Verhaltenspflichten - Entlastung von 401 ff. - fehlende Gesetzgebung 407 Verhandlungsverfahren - Ablauf 3103 ff. - Anschlussleistungen 3126 f. - Aufforderung zur Angebotsabgabe 3170 ff. - Aufträge, spezifische 3100, 3117 ff. - Ausnahmecharakter 3093 - Auswahl 3105 f. - Bauaufträge 3102, 3124 ff. - Bekanntmachung 3096 ff. - Besonderheiten Verfahren 3270 f. - Dienstleistungsaufträge 3101, 3120 ff. - Dringlichkeit, zwingende 3115 f. - Information 3170 - Kennzeichen 3089 ff. - Lieferaufträge 3100, 3117 ff. - mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung 3096 ff. - ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung 3107 ff. - Rücksprachen 3104 - Subsidiarität 3092 ff. - Übersicht 3128 - Verengung auf einen Wirtschaftsteilnehmer 3110 ff. - Vergabeverfahren, erfolgloses 3096 ff., 3109 - Verhandlungsprozess 3106 - Zusatzleistungen 3124 f.

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Sachwortverzeichnis

Verkehrsinfrastrukturprojekte - wettbewerblicher Dialog 3140 Verkehrsleistungen - Beihilfenverbot 95 ff., 1174 ff. - Vergaberecht 2761 ff. Verkehrssektor - Altmark-Rechtsprechung 100 ff. - Beihilfenverbot 95 ff. - Dienstleistungen von allgemeinem Interesse 1138 ff. - Entscheidungsspielraum 124 ff. - Liberalisierung 99 - Rechtsschutz 123 - Unterstützungstarife 115 ff. - Verbotstatbestand 108 ff. - Verfahren 121 f. - Verordnungen 106 f. - Wettbewerbstarife 112 ff. Vermietung an Dritte 2267 ff. Veröffentlichungen - Bekanntmachung 3190 ff. - Verhandlungsverfahren 3096 ff. - Vorinformationen 3188 f. - wettbewerblicher Dialog 3151 ff. Versicherungen 248 ff. Verteidigungsgüter - Ausblick 1969, 2206 - Ausschreibungspflicht 2201 ff. - Mitteilung Kommission 1958 - Rüstungsgüter 2203 ff. Vertikale Beihilfen - Begriff 923 - Regelungen 1062 ff. Vertrag 1465, 1652, 1666 - Folgen bei Gemeinschaftsrechtsverstoß 1488 ff. - öffentlich-rechtlicher Vertrag 1502, 1506 ff., 1666, 2036 - Rückerstattung bei öffentlichrechtlichem Vertrag 1506 ff. - Rückerstattung bei privatrechtlichem Vertrag 1510 ff. - Vergaberecht 2032 ff. Vertragsänderungen 2056 ff. Vertragsneuabschluss 2037 f. Vertragsnichtigkeit - Vergaberecht 3373 ff. Vertragspartnerwahl 2035 Vertragsübernahme 2062 ff. Vertragsverlängerungsvereinbarungen 2053 ff.

Vertrauensschaden - Vergaberecht 3381 ff. Vertrauensschutz 1431 ff., 1472 ff., 1569 ff., 1572 Verwaltungsakt - Ausschreibungspflicht 2077 ff. - Rückforderung Beihilfe 1466 ff. Verwaltungshelfer - öffentliche Auftraggeber 2587 VOL/A 1940 ff. Vorgründungsgesellschaften - öffentliche Auftraggeber 2584 Vorinformationen 3188 f. Vorläufiger Rechtsschutz 1626 ff., 1670 f. - Begründetheit 1631 ff. - Dringlichkeit 1633 - Entscheidung 1635 - Interessenabwägung 1634 - Notwendigkeit 1632 - Vergaberecht 3344 ff. - Zulässigkeit 1628 ff. Vorläufiges Prüfverfahren - Ablauf 1270 ff. - Beendigung 1287 ff. - Genehmigungsverfahren 1267 ff. - Kontrollverfahren 1330 ff. - Zweck 1267 ff. Waffen - Beihilfenverbot 152 f. - Vergaberecht 2201 ff. Warenbegriff Vergaberecht 2105 ff. Warenverkehrsfreiheit - Beihilfenverbot 6, 8, 10, 545 - Vergaberecht 1709 Wärme - Vergaberecht 2745 ff., 2752 Wasser - Vergaberecht 2753 ff. Wasserbau - Vergaberecht 2754 ff. Wasserbeschaffung 2284 Weiterveräußerung an Dritte 2267 ff. Wertpapiergeschäfte - Ausschreibungspflicht 2241 f. - Zusammenhanggeschäfte 2245 f. Wesentlichkeit Tätigkeit - Vergaberecht 2392 ff. Wettbewerblicher Dialog - Abfallsektor 3146 ff.

Sachwortverzeichnis (Wettbewerblicher Dialog) - Anwendungsbereich 3135 ff. - Aufforderung zur Angebotsabgabe 3170 - Auftrag, besonders komplexer 3135 ff. - Auswahl Angebot 3172 - Auswahl zum Dialog 3155 ff. - Bekanntmachung 3237 ff. - Besonderheiten Verfahren 3269 ff. - Computernetzwerke 3140 - Dialog 3159 ff. - Fallgruppen 3140 ff. - Kennzeichen 3129 ff. - Lösungsfindung 3162 ff. - nichtoffenes Verfahren 3131 f. - öffentlich-private Partnerschaften 3141 ff. - Prämien 3173 - Subsidiarität 3149 f. - Trennungsprinzip 3162 ff. - Verfahrensablauf 3151 ff. - Vergabestandards 3134 - Verhandlungsverfahren 3132, 3150 - Verkehrsinfrastrukturprojekte 3140 - Veröffentlichung 3151 ff. - Zahlungen 3173 Wettbewerbsfreiheit - Beihilfenverbot 1 ff. - Vergaberecht 1700 ff., 1761 ff. Wettbewerbsrechtliche Lösung 2518 ff. Wettbewerbsregeln - Bietergemeinschaften 1809 - elektronische Auktionen 3283 - öffentliche Auftraggeber 1763 ff. Wettbewerbssystem 1 ff. Wettbewerbstarife 112 ff. Wettbewerbsverfälschung - De minimis 695 - Drittstaatsunternehmen 678 - Grundlagen 661 ff. - „gute“ Beihilfen 683 ff. - Markt, relevanter 668 ff. - potenzieller Wettbewerb 671 ff. - Spürbarkeit 689 ff. - Teilmarkt 675 ff. - vorhandener Wettbewerb 679 ff. Widerruf 1402 ff. Wienstrom 1777 f., 2969 ff.

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Wirtschaftlich günstigstes Angebot 2899 ff. Wirtschaftsförderung, kommunale 656 ff. Wohlfahrtsstiftungen 2586 Wohnungsbaugesellschaften - öffentliche Auftraggeber 2663 ff. WTO-Subventionsübereinkommen - anfechtbare Subventionen 160 - Anwendungsbereich 157 f. - GATT 164 - Gemeinschaftsrecht 165 - unanfechtbare Subventionen 161 f. - verbotene Subventionen 159 - Vorgehensmöglichkeiten 163 f. WTO-Vergaberecht 1896, 1900 ff. Zahlungserleichterung 412 ff. - Market-Economy-Investor-Test 413 ff. - Sicherheiten 419 Zertifikathandel - Begünstigung 532 ff. - Entgeltlichkeit 537 ff. - Vergaberecht 2128, 2244 Zinsen 1446 ff., 1471, 1482, 1521 ff. Zollkodex 1893 Zusammenarbeit, interkommunale s. interkommunale Zusammenarbeit - Ausschreibungspflicht 2090, 2480 ff. Zusammenhanggeschäfte 2245 f. Zusatzleistungen 3124 f. Zuschlag - Aufhebung 3351 f. - Bestandskraft 3303 ff., 3387 ff. - Nachprüfung 3290 ff. - Unterrichtung 3243 ff. - Zuschlagskriterien s. dort Zuschlagskriterien - allgemein 2852 ff., 2895 ff. - Auftragsbezogenheit 2900, 2906 ff. - Beibehaltung 3266 f. - Gewichtung 2902 ff. - Gleichbehandlungs(grundsatz) 2907 - Grundfreiheitskonformität 2908 ff. - niedrigster Preis 2911 ff.

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Sachwortverzeichnis

(Zuschlagskriterien) - sozial s. soziale Belange - Systematik 2896 ff. - technische Spezifikationen 2936 ff. - Umweltschutz s. Umweltbelange - Varianten 2942 ff. - vergabefremd 2964 ff. - Wegfall 3267 - wirtschaftlich günstigstes Angebot 2899 ff. Zweckdienliche Maßnahmen 1382 f., 1398 - Rechtsschutz 1391 ff. Zweckmäßigkeit - Vergabekriterium 2899 f. Zweckverband - Auftraggebereigenschaft 2576 - Ausschreibungspflicht 2531 f. - Begriff 2482 Zweistufentheorie 1651 - Bürgschaften 239 f. - Vergaberecht 3427 Zweiteilung Vergaberecht 1806 f. Zwingende Einzelausnahmen (Art. 87 Abs. 2 EG) 718 ff. - Beihilfen zur Überwindung der deutschen Teilung 735 ff. - Schadensbeseitigung aus Naturkatastrophen 729 ff. - sonstige außergewöhnliche Ereignisse 723 - soziale Beihilfen 721 ff.