Springer-Lehrbuch
Wolfgang Hromadka • Frank Maschmann
Arbeitsrecht Band 1 Individualarbeitsrecht Dritte, iiberarbeitete und aktualisierte Auflage
4y Springer
Professor Dr. Wolfgang Hromadka Innbriickgasse 1 94032 Passau Professor Dr. Frank Maschmann Universitat Mannheim Lehrstuhl fur Burgerliches Recht, Arbeitsrecht, Handels- und Wirtschaftsrecht Schloss Westflugel 68131 Mannheim
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ISBN 3-540-25027-1 Springer Berlin Heidelberg New York ISBN 3-540-42457-1 2. Auflage Springer Berlin Heidelberg New York Dieses Werk ist urheberrechtlich geschiitzt. Die dadurch begriindeten Rechte, insbesondere die der Ubersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfaltigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfaltigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulassig. Sie ist grundsatzlich vergutungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Springer ist ein Unternehmen von Springer Science+Business Media springer.de © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1998, 2002, 2005 Printed in Germany Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten waren und daher von jedermann benutzt werden diirften. Umschlaggestaltung: design & production GmbH, Heidelberg SPIN 11397700
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Vorwort zur 3. Auflage Die 3. Auflage bringt das Lehrbuch auf den aktuellen Stand von Gesetzgebung und Rechtsprechung. Besonders berilcksichtigt wurde das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, das auch im Arbeitsrecht Spuren hinterlassen hat. Das gilt vor allem fur das Recht der Leistungsstorungen und fur die Haftung, fur die Verjahrang und fur die richterliche Inhaltskontrolle vorformulierter Arbeitsbedingungen. Eingearbeitet wurden femer die vier ,,Hartz"-Gesetze, das Gesetz uber Reformen am Arbeitsmarkt, das zu Anderungen im Kiindigungsrecht gefuhrt hat, die Novellierung der arbeitsrechtlichen Vorschriften der Gewerbeordnung sowie die Anderung des Mutterschutz- und des Schwerbehindertenrechts. Kiinftige Anderungen, insbesondere aufgrund Inkrafttretens des arbeitsrechtlichen Antidiskriminierungsgesetzes, sind unter www.springeronline.com/de/3-540-25027-l kostenlos abrufbar. Passau/Mannheim, Februar 2005
Wolfgang Hromadka Frank Maschmann
Aus dem Vorwort zur 1. Auflage Arbeitsrecht gilt als ein schwieriges Rechtsgebiet. In der Tat kennt es zwei zusatzliche Rechtsquellen, und das Rankenwerk der Rechtsprechung ist besonders iippig. Das heiBt aber nicht, daB man dieses Gebiet nicht in den Griff bekommen konnte. Scheitern mufi allerdings, wer glaubt, mit ein paar Topoi, wie Sozialstaatsklausel, Fiirsorge- und Treuepflicht, Falle losen zu konnen. Auch das Arbeitsrecht hat klare Strukturen. Als Teilbereich des Privatrechts liegen ihm die Regeln des BGB zugrunde, die es erganzt und abwandelt, um den Besonderheiten des Arbeitsverhaltnisses gerecht zu werden. Arbeitsrecht ist aber nicht nur ein schwieriges, sondern auch ein bedeutsames und spannendes Rechtsgebiet. Der Arbeitsvertrag ist neben Kauf und Miete der wichtigste und haufigste Vertrag. Arbeitsrecht liegt im Schnittpunkt von Wirtschafts- und Sozialpolitik. Es ist der Versuch eines Ausgleichs der Interessen von Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Allgemeinheit, das Bemuhen, wirtschaftliche Bedurfhisse und soziale Notwendigkeiten unter dem Leitgedanken der Gerechtigkeit miteinander zu versohnen. Das Buch will den angehenden Juristen vertraut machen mit den Regeln dieses Rechtsgebiets. Damit er sich in der Fiille des Stoffes nicht verliert, werden immer wieder die Strukturen aufgezeigt. Der standige Hinweis auf die Regeln des BGB will ihm helfen, sich uber Bekanntes leichter zurechtzufinden. In einer Zeit raschen und immer rascheren Wandels soil er ihm aber auch Halt geben an einer 2000jahrigen Tradition und Kultur, die unsere Vorstellungen von Gerechtigkeit entscheidend gepragt haben. Passau, Juli 1998
Wolfgang Hromadka Frank Maschmann
Inhaltsverzeichnis
§ 1 Dienstleistung im Rechtssystem I. Uberblick II. Dienste auf vertraglicher Grundlage 1. Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB) a) Geschichte und Struktur b) Begriff und Eigenart des Dienstvertrags 2. Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) 3. Gemischter Vertrag (Dienst-AVerkvertrag) 4. Dienst- und Werkverschaffungsvertrag 5. Geschaftsbesorgungsvertrag 6. Gesellschafts- und vereinsrechtliche Dienstleistungen 7. Auftrag 8. Gefalligkeitsverhaltnis III. Arbeitsvertrag 1. Begriff 2. Personliche Abhangigkeit a) Theoretischer Ausgangspunkt b) Praktische Handhabung c) Neuere Tendenzen 3. Arbeitsvertrag als Verbrauchervertrag ?
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§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts I. Begriff und Gliederung II. Aufgabe des Arbeitsrechts III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts 1. Uberblick 2. Europaische Gemeinschaft a) Entwicklung b) Zustandigkeiten c) Mittel und Verfahren der Rechtssetzung d) Sekundares Gemeinschaftsrecht 3. Bundesrepublik Deutschland a) Grundgesetz b)Gesetze c) Verordnungen
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VIII
Inhaltsverzeichnis 4. Bundeslander 5. Gewerkschaften und Tarifvertrag a) Funktion der Gewerkschaften b) Begriff und Wirkung des Tarifvertrags c) Tarifvertrag und Tarifpolitik 6. Mitbestimmung a) Organe b) Ausiibung der Mitbestimmung 7. Das Zusammenspiel der Regelungsinstrumente a)tiberblick b) Rechtsquellenlehre c) Rechtsfindung bei mehreren Rechtsquellen d) Bedeutung der Rechtsquellen in der Praxis 8. Weitere Rechtsquellen? a) Gesamtzusage b) Betriebliche Ubung c) Gleichbehandlungsgrundsatz d) Weisungsrecht
§ 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber I. Arbeitnehmer und arbeitnehmerahnliche Personen 1. Arbeitnehmer 2. Gesetzliche Gliederung der Arbeitnehmer a) Ubersicht b) Angestellte c) Arbeiter d) Leitende Angestellte e) Das Recht der Arbeiter und der Angestellten f) Das Recht der leitenden Angestellten 3. Tarifliche Gliederung der Arbeitnehmer a)tiberblick b) Tariflich gefiihrte Mitarbeiter c) AT-Angestellte 4. Arbeitnehmerahnliche Personen a) Begriff b) Heimarbeiter, Hausgewerbetreibende c) Einfirmenvertreter d) Freie Mitarbeiter II. Arbeitgeber 1. Begriff 2. Betrieb 3. Unternehmen 4. Unternehmen und Betrieb 5. Konzern
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Inhaltsverzeichnis 6. Unternehmensgruppe 7. Abteilung III. Der personelle Aufbau des Unternehmens 1. Die Gliederung des Unternehmens 2. Leitungsebenen a) Bedeutung b) Vertretungsmacht IV. Personal- und Sozialpolitik 1. Adressaten a) Gesetzliche Vertreter b) AuBertarifliche Angestellte (AT-Angestellte) c) Leitende Angestellte 2. Instrumente der Personalarbeit a) Informationen b) Personalplanung c) Vergtitung d) Motivation § 4 Arbeitsvertragsformen I. Arbeitsverhaltnis auf unbestimmte Dauer II. Befristete und bedingte Arbeitsvertrage 1. Allgemeines 2. Grundsatz 3. Befristung und Bedingung a) Befristung b) Bedingung 4. Sachliche Griinde a) Gesetzliche Beispielsfalle: Befristung b) Gesetzliche Beispielsfalle: Bedingung c) Sonstige Sachgriinde d) Insbesondere: Altersgrenze 5. Sachgrundlose Befristung 6. Form 7. Folge einer unwirksamen Befristung 8. Rechte und Pflichten 9. Kiindigung eines befristeten Arbeitsvertrags 10. Beendigung durch Fristablauf, Zweckerreichung oder Eintritt der Bedingung 11. Verlangerung des Arbeitsverhaltnisses 12. Anrufung des Arbeitsgerichts 13. Mitbestimmung des Betriebsrats III. Probearbeitsverhaltnis 1. Allgemeines 2. Formen
IX 65 66 66 66 67 67 68 71 71 71 72 73 73 73 73 74 77 79 79 80 80 80 81 81 81 82 82 83 84 85 86 87 87 88 88 89 89 89 90 90 90 91
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Inhaltsverzeichnis a) Unbefristetes Arbeitsverhaltnis b) Befristetes Probearbeitsverhaltnis IV. Aushilfsarbeitsverhaltnis V. Nebentatigkeit VI. Teilzeitarbeit l.Begriff 2. Rechte und Pflichten 3. Stellenausschreibung, Information iiber freie Arbeitsplatze 4. Verringerung der Arbeitszeit 5. Verlangerung der Arbeitszeit 6. Kiindigungsverbot 7. Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall 8. Arbeitsplatzteilung (Job sharing) VII. Telearbeit VIII. Ein Mustervertrag 1. Allgemeines a) Gewohnlicher Inhalt von Mustervertragen b) Konstitutive und deklaratorische Vertragsinhalte 2. Vertragsbeispiel 3. Anmerkungen zu dem Mustervertrag
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§ 5 Anbahnung, AbschluB und Anderung des Arbeitsvertrages 115 I. Anbahnung des Arbeitsvertrages 115 1. Personalsuche und Anwerbung 115 a) Personalanforderung 115 b) Personalsuche 115 c) Interne Stellenausschreibung 116 d) Externe Stellenausschreibung 116 e) Gemeinsame Grundsatze fur die Stellenausschreibung 117 2. Anbahnungsverhaltnis 118 a) Grundsatze 118 b) Voraussetzungen der Haftung 118 c) Rechtsfolgen der Haftung 123 d) Haftung wegen einer Verletzung eines Diskriminierungsverbots.. 124 3. Ersatz von Vorstellungskosten 126 4. Auswahl 126 a) Fragerecht des Arbeitgebers 126 b) Sonstige Auswahlinstrumente 129 II. AbschluB des Arbeitsvertrages 130 1. VertragsschluB 130 a) Allgemeine Grundsatze 130 b) Geschaftsfiihigkeit 132 c) Vertretung 134 d)Form 134
Inhaltsverzeichnis 2. AbschluBge- und -verbote a) Vertragsfreiheit b) Einstellungspflichten und -anspriiche c) Einstellungshindernisse 3. Vertragskontrolle 4. Sittenwidrigkeitskontrolle a) Allgemeines b)Wucher c) Rechtsfolgen 5. Angemessenheitskontrolle a) Entwicklung b) Gegenstand der AGB-Kontrolle c) Individualvereinbarung d) Einbeziehungskontrolle e) Inhaltskontrolle 6. Ausiibungskontrolle a) Begriff und Inhalt b) Kontrolle von Leistungsbestimmungsrechten 7. Mangel des Arbeitsvertrages a) Nichtigkeit b) Anfechtung III. Anderung des Arbeitsvertrages 1. Anderungsvertrag a)AbschluB b) Bestimmtheits- und Transparenzgebot c)Form 2. Betriebliche Ubung a) Bedeutung b) Rechtliche Konstruktion c) AusschluB der Bindung d) Betriebliche Ubung und Neueintretende e) Beseitigung der Bindung f) Losungstechnischer Hinweis ! 6 Pflichten des Arbeitnehmers I. Arbeitspflicht als Hauptpflicht 1. Schuldner und Glaubiger a)Schuldner b) Glaubiger 2. Allgemeine Festlegung der Arbeitspflicht durch den Arbeitsvertrag, Konkretisierung durch den Arbeitgeber a) Arbeitsvertrag als Grundlage b) Allgemeines Weisungsrecht des Arbeitgebers 3. Art der zu leistenden Arbeit
XI 138 138 138 142 145 146 146 147 148 148 148 149 149 151 152 156 156 157 158 158 162 166 166 166 168 168 169 169 170 173 174 175 175 177 177 177 177 178 179 179 179 185
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Inhaltsverzeichnis a) Festlegung im Arbeitsvertrag b) Voriibergehende Zuweisung einer anderen Tatigkeit c) Dauerhafte Zuweisung einer anderen Tatigkeit 4. Umfang a) Vertragliche Grundlage b) Arbeitszeitrechtliche Grundbegriffe c) Arbeitszeitschutz d) Voriibergehende Anderung der Arbeitszeitdauer e) Anderung der Arbeitszeit auf Dauer f)KAPOVAZ g) Intensitat der Arbeit 5. Zeitliche Lage a) Grundsatze b)Gleitzeit c) Mitbestimmung des Betriebsrats 6. Ort a) Bestimmung des Leistungsorts b) Anderung des Leistungsorts c) Betriebsverlegung II. Nebenpflichten des Arbeitnehmers 1. Allgemeines a)Begriff b) Rechtsgrundlagen 2. Handlungspflichten a) Grundsatze b) Nebenleistungspflichten c) Einzelne Schutzpflichten 3. Unterlassungspflichten a) Grundsatze b) Einzelne Unterlassungspflichten III. Rechte des Arbeitgebers bei Pflichtverletzung des Arbeitnehmers 1. Arten der Pflichtverletzung a) Verletzung der Arbeitspflicht b) Verletzung von Nebenpflichten 2. Uberblick iiber die Rechte des Arbeitgebers 3. Anspruch und Klage auf Erfiillung a) Bei Verletzung der Arbeitspflicht b) Bei Verletzung von Nebenpflichten 4. Verweigerung der Entgeltzahlung a) Bei Verletzung der Arbeitspflicht b) Bei Verletzung von Nebenpflichten 5. Schadensersatz a) Anspruchsgrundlage b)Schaden
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Inhaltsverzeichnis 6. Vertragsstrafe a)Begriff b) Zulassigkeit und Grenzen 7. BetriebsbuBe a)Begriff b) Zulassigkeit und Grenzen 8. Abmahnung a) Begriff und notwendiger Inhalt b) Voraussetzungen c) Rechtebei unzulassiger Abmahnung d) Folgen einer wirksamen Abmahnung 9. Kiindigung und Anderungskiindigung 7 Pflichten des Arbeitgebers I. Vergiitungspflicht 1. Rechtsgrundlagen a) Arbeitsvertrag b) Kollektivvertrag 2. Vergiitungsformen a) Geldlohn und Naturallohn b) Zeitlohn und Leistungslohn c) Zusammensetzung des Entgelts 3. Sonderformen der Vergiitung a) Provision b)Tantiemen c) Sonderzuwendungen 4. Abziige a) Brutto- und Nettovergiitung b) Lohnsteuer c) Sozialversicherungsbeitrage 5. Entgeltschutz a) Schutz vor Glaubigern des Arbeitnehmers b) Schutz vor dem Arbeitgeber c) Sicherung bei Zahlungsunfahigkeit des Arbeitgebers 6. Auszahlung a) Empfangsberechtigter b)Falligkeit c) Zahlungsort d) Uberzahlung von Lohn e) Entgeltabrechnung, Ausgleichsquittung 7. Einreden und Einwendungen gegen den Vergiitungsanspruch a) Verjahrung b) Verwirkung c) AusschluB- und Verfallfristen
XIII 222 222 223 223 223 224 225 225 226 227 228 228 229 229 229 229 231 231 231 232 235 237 237 238 238 242 242 243 243 244 244 244 244 245 245 245 246 246 247 248 248 248 248
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Inhaltsverzeichnis
II.
Nebenpflichten 249 1. Allgemeines 249 a) Begriff und Struktur 249 b) Rechtsgrundlagen 250 c) Grenzen und Beschrankbarkeit 250 2. Schutz von Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers 250 a) Allgemeines 250 b) Verpflichtungen des Arbeitgebers nach dem Arbeitsschutzgesetz 251 3. Schutz der Personlichkeit 252 a) Allgemeines 252 b) Einzelfalle 253 4. Schutz eingebrachter Sachen 255 5. Schutz von Vermogensinteressen 256 III. Gleichbehandlungsgrundsatz und Gleichstellungsgebote 256 1. Abgrenzung 256 2. Gleichbehandlungsgrundsatz 258 a) Dogmatische Grundlage 258 b) Verhaltnis zu Handlungs- und Vertragsfreiheit 260 c) Anwendungsbereich 260 d) Voraussetzungen 261 e) Rechtsfolge 264 3. Gleichstellungsgebote 264 a)Grundsatz 264 b) Keine Gleichstellungpflicht 266 IV. Rechte des Arbeitnehmers bei Pflichtverletzungen des Arbeitgebers.... 267 1. Anspruch und Klage auf Erfiillung 267 a) Nichterfullung der Vergiitungspflicht 267 b) Nichterfullung von Nebenpflichten 267 2. Zuriickbehaltungsrecht 268 a) Nichterfullung der Vergiitungspflicht 268 b) Nichterfullung von Nebenpflichten 268 3. Schadensersatzanspruch 269 a) Nichterfullung der Vergiitungspflicht 269 b) Nichterfullung von Nebenpflichten 269 4. AuBerordentliche Kiindigung 270
§ 8 Leistungsstorungen und Entgeltfortzahlung I. Verzug und Unmoglichkeit II. Annahmeverzug 1. Allgemeines 2. Voraussetzungen a) Unvermogen des Schuldners b) VertragsgemaBes Angebot
271 271 272 272 273 273 273
III.
IV.
V.
VI.
Inhaltsverzeichnis
XV
c) Nichtannahme der Leistung 3. Rechtsfolge Unmoglichkeit 1. Leistungspflicht 2. Gegenleistungspflicht a) Vom Arbeitnehmer zu vertretende Unmoglichkeit b) Vom Arbeitgeber zu vertretende Unmoglichkeit c) Weder vom Arbeitnehmer noch vom Arbeitgeber zu vertretende Unmoglichkeit d) Die Rechtsprechung des BAG (einschlieBlichBetriebsrisikolehre) e) Arbeitskampfrisiko Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall 1. Allgemeines a) Rechtstatsachen und Rechtsentwicklung b) Grundlinien der Regelung 2. Materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzungen a) Anspruchsberechtigter Personenkreis b) Krankheitsbedingte Arbeitsunfahigkeit 3. Dauerdes Entgeltfortzahlungsanspruchs a) Normalfall: 6 Wochen b) Wiederholte Arbeitsunfahigkeit 4. Hohe des Entgeltfortzahlungsanspruchs 5. Formelle Voraussetzungen und Kontrolle der Arbeitsunfahigkeit a) Anzeigepflichten b) Nachweispflichten c) Hinterlegungspflicht d) Kontrollmoglichkeiten 6. Forderungsiibergang bei Dritthaftung Entgeltzahlung an Feiertagen 1. Voraussetzungen des Entgeltzahlungsanspruchs a) Priifungsschema b) Voraussetzungen im einzelnen 2. Rechtsfolgen Sonstige voriibergehende Arbeitsverhinderung aus personlichen Griinden 1. Allgemeines a) Grundsatz b) Priifungsschema 2. Voraussetzungen im einzelnen a) Anwendbarkeit b) Arbeitsverhinderung c) Aus einem in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund d) Kein Verschulden
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Inhaltsverzeichnis
e) Verhinderung fiir eine verhaltnismaBig nicht erhebliche Zeit f) Anzeige- und Nachweispflicht 3. Rechtsfolgen VII. Erholungsurlaub 1. Allgemeines a) Grundfragen b) Priifungsschema 2. Voraussetzungen a) Anwendbarkeit des BUrlG b)Wartezeit c) Kein RechtsmiBbrauch 3. Dauer des Erholungsurlaubs a) Urlaubsdauer nach Werktagen b)Teilurlaub c) Urlaub und Arbeitsausfall aus anderen Griinden 4. Erfullung a) Falligkeit b) Urlaubserteilung durch den Arbeitgeber c) Mitbestimmung des Betriebsrats d) Urlaubsverweigerung und Selbstbeurlaubung 5. Erfiillungshindernisse a) Befristung des Urlaubs auf das Kalenderjahr b) Ubertragung auf das Folgejahr c) Ersatzurlaubsanspruch d) Urlaubsabgeltung bei Beendigung des Arbeitsverhaltnisses 6. Vergiitung wahrend des Urlaubs a) Urlaubsentgelt b) Zusatzliches Urlaubsgeld 7. Verzicht, AusschluBfrist 8. Verbot der Erwerbsarbeit wahrend des Erholungsurlaubs a) Tatbestand des Verbots b) VerstoB gegen das Verbot VIII. Urlaub aus sonstigen Griinden l.Elternzeit 2. Bildungsurlaub 3. Sonderurlaub § 9 Haftung im Arbeitsverhaltnis I. Haftung des Arbeitgebers 1. Haftung fiir Sachschaden a) Verschuldenshaftung b) Verschuldensunabhangiger Ersatz betrieblich veranlaBter Schaden des Arbeitnehmers (,,Eigenschaden") 2. Haftung fur Personenschaden
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Inhaltsverzeichnis a) Haftungsablosung durch Versicherungsschutz bei Arbeitsunfallen b) Voraussetzungen der Haftungsbeschrankung c) Rechtsfolgen der Haftungsbeschrankung 3. Aufwendungsersatz a) Begriff und Anspruchsgrundlagen b) Erstattungspflichtige Aufwendungen II. Haftung des Arbeitnehmers 1. Haftung fiir Sachschaden a) Haftung gegeniiber dem Arbeitgeber b) Haftung gegeniiber Dritten 2. Haftung fiir Personenschaden a) Voraussetzungen der Haftungsbeschrankung b) Rechtsfolgen der Haftungsbeschrankung 3. Mankohaftung a) Begriff b) Haftung bei Mankoabrede c) Haftung ohne Mankoabrede § 10 Beendigung des Arbeitsverhaltnisses I. Beendigungsgriinde 1. Beendigung auf Grund einer Vereinbarung a) Befristung und Bedingung b) Aufhebungsvertrag 2. Einseitige Beendigung a) Kundigung b)Anfechtung c) Lossagung vom fehlerhaften Arbeitsverhaltnis d) Lossagung nach erfolgreichem KiindigungsschutzprozeB e) Losende Aussperrung 3. Sonstige Beendigungsgriinde a) Tod des Arbeitnehmers b) Gerichtliche Auflosung 4. Keine Beendigungsgriinde a) Tod des Arbeitgebers b) Suspendierung der Arbeitspflichten c) Unmoglichkeit der Arbeitsleistung d) Vollendung des 65. Lebensjahres e) Erwerbsunfahigkeit f) Wegfall der Geschaftsgrundlage g) Betriebsiibergang h) Insolvenz des Arbeitgebers II. Kiindigung 1. Allgemeines
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Inhaltsverzeichnis
a) Begriff und Rechtsnatur b) Arten und Erscheinungsformen 2. Kiindigungserklarung a) Priifungsschema b)Inhalt c) Form d)OrtundZeit e) Zugang f) Vertretung g) Mangel h) Beteiligung von Behorden i) Widerruf, Riicknahme, Verzicht, Verwirkung 3. Ordentliche Kiindigung a) Allgemeines b) Gesetzliche Kundigungsfristen c) Arbeitsvertragliche Kundigungsfristen d) Tarifvertragliche Kundigungsfristen 4. AuBerordentliche Kiindigung a) Allgemeines b) Wichtiger Grand c) Besondere Fallgruppen d) Kiindigungserklamngsfrist III. Allgemeiner Kundigungsschutz 1. Allgemeines a) Grundgedanken b) Abdingbarkeit c) Priifungsschema 2. Anwendungsbereich des KSchG a) Personliche Anwendbarkeit b) Betriebliche Anwendbarkeit c) Sachliche Anwendbarkeit d)Beweislast 3. Sozialwidrigkeit der Kiindigung: Grundsatze a) Systematik der Kiindigungsgriinde b) Grundsatze fur alle Kiindigungsgriinde 4. Personenbedingte Kiindigung a)Struktur b) Wichtige Fallgruppen 5. Verhaltensbedingte Kiindigung a)Struktur b) Wichtige Fallgruppen 6. Betriebsbedingte Kiindigung a)Uberblick b) Freie Unternehmerentscheidung
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Inhaltsverzeichnis
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c) Wegfall einer Beschaftigungsmoglichkeit d) Ultima ratio e) Fehlende Weiterbeschaftigungsmoglichkeit f) Soziale Auswahl g) Betriebsbedingte Kundigung bei Insolvenz des Arbeitgebers IV. Sonderkiindigungsschutz 1. Grundstrukturen a) Sinn und Zweck b)Mittel c) Allgemeine Grundsatze 2. Mutterschutz a) Grundsatz und Normzweck b) Anwendungsbereich c) Schwangerschaft oder Entbindung d) Kenntnis des Arbeitgebers oder nachtragliche Information e) Rechtsfolgen f) Behordliche Zulassung der Kundigung 3. Schwerbehindertenschutz a) Allgemeines b) Anwendungsbereich c) Zustimmung des Integrationsamtes 4. Schutz der Mitglieder von Belegschaftsvertretungen, Wahlvorstanden und Wahlbewerbern a) Allgemeines b) Anwendungsbereich c) Beginn und Ende des Schutzes d) Ordentliche Kundigung e) AuBerordentliche Kundigung 5. Schutz bei Massenentlassungen a) Allgemeines b) Einzelheiten zur Anzeigepflicht c) Rechtsfolgen V. Anhorung des Betriebsrats 1. Anhorung vor jeder Kundigung a) Anhorung nur bei Kundigung b) Anhorung vor der Kundigung 2. Anhorung a) Umfang der Mitteilungspflicht b) VerstoB gegen die Anhorungspflicht 3. Reaktionsmoglichkeiten des Betriebsrats a) Moglichkeiten b) Bedenken und Widerspruch VI. KiindigungsschutzprozeB 1. Grundsatz
XIX 410 411 412 414 422 423 423 423 424 424 428 428 428 428 429 430 430 431 431 432 433 435 435 435 436 437 437 440 440 440 441 442 442 442 443 443 443 444 445 445 445 447 447
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Inhaltsverzeichnis 2. Klagefrist 447 a) Allgemeines 447 b) Fristberechnung 450 c) Fristversaumung 451 d) Zulassung verspateter Klagen 451 3. Kundigungsschutzklage als Feststellungsklage 452 a)Klageart 452 b) Streitgegenstand 452 c) Wirkungen der Klageerhebung 455 4. Weitere prozessuale Voraussetzungen 456 a) Allgemeines 456 b) Zustandigkeit des Gerichts 456 c)Parteien 457 d) Vertretung 458 e)Form 458 f) Frist 459 g) Rechtsschutzbediirfnis 459 5. Entscheidung des Gerichts 459 a) Stattgebende Entscheidung 459 b) Abweisende Entscheidung 460 c) Auflosung des Arbeitsverhaltnisses durch Gerichtsentscheidung..46O 6. Weiterbeschaftigungsanspruch 461 a) Problem 461 b) Betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschaftigungsanspruch ....462 c) Allgemeiner Weiterbeschaftigungsanspruch 462 7. Wiedereinstellungsanspruch 465 a) Problem 465 b) Voraussetzungen 466 c) Erfiillung des Wiedereinstellungsanspruchs 467 VII. Anderungskiindigung 467 1. Allgemeines 467 a) Grundgedanken 467 b) Abgrenzung 468 2. Bestandteile der Anderungskiindigung 470 a) Kiindigung 471 b) Anderungsangebot 472 3. Reaktionsmoglichkeiten des Arbeitnehmers 474 a) Ablehnung 474 b) Vorbehaltlose Annahme des Angebots 475 c) Annahme des Angebots unter Vorbehalt 475 4. Soziale Rechtfertigung 476 a) Allgemeines 476 b) Personen- und verhaltensbedingte Anderungskiindigung 479 c) Betriebsbedingte Anderungskiindigung 481
Inhaltsverzeichnis VIII. Pflichten bei Beendigung des Arbeitsverhaltnisses 1. Pflichten des Arbeitgebers a) Freizeit zur Stellensuche und Hinweispflicht b) Herausgabe von Arbeitspapieren c) Zeugnis 2. Pflichten des Arbeitnehmers a) Herausgabe- und Riickzahlungspflichten b) Nachvertragliches Wettbewerbsverbot Stichwortverzeichnis
XXI 486 486 486 486 487 491 491 492 495
Abkiirzungsverzeichnis
AAB AB1 AcP ADHGB a.E a.F AFG AG AGBG AiB AktG allg. M Alt AN ANErfG Ang Anh Anm AOG AP APS AR-Blattei ArbG ArbGG ArbKrankhG ArbPlatzSchG ASiG ArbVG ArbZG ArchBurgR ARS ArbSchG Art AT AuA Aufl AUG AuR AVG AVGE AZO
Allgemeine Arbeitsbedingungen Amtsblatt Archiv fur die civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch amEnde alte Fassung Arbeitsfb'rderungsgesetz Aktiengesellschaft Gesetz zur Regelung der Allgemeinen Geschaftsbedingungen Arbeitsrecht im Betrieb (Zeitschrift) Aktiengesetz allgemeine Meinung Alternative Amtliche Nachrichten des Reichsversicherungsamtes Gesetz ilber Arbeitnehmererfindungen Angestellte Anhang Anmerkung Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit Arbeitsrechtliche Praxis (Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts; Loseblattsammlung) Ascheid/Preis/Schmidt, GroBkommentar zum gesamten Recht der Beendigung von Arbeitsverhaltnissen, 2. Aufl., 2004 Arbeitsrechtsblattei (Loseblattsammlung) Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Gesetz zur Verbesserung der wirtschaftlichen Situation der Arbeiter im Krankheitsfall Arbeitsplatzschutzgesetz Arbeitssicherheitsgesetz Arbeitsvertragsgesetz Arbeitszeitgesetz Archiv fur das Burgerliche Recht Arbeitsrechtssammlung mit Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts, der Landesarbeitsgerichte und Arbeitsgerichte Arbeitsschutzgesetz Artikel Allgemeiner Teil Arbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift) Auflage Arbeitnehmeriiberlassungsgesetz Arbeit und Recht (Zeitschrift) Angestelltenversicherungsgesetz Entwurf zum Arbeitsvertragsgesetz von 1992 Arbeitszeitordnung
XXIV BArbBl BAG BAT Bay BayObLG BB BBG BBiG BDSG BeamtVG Begr Beitr BErzGG BeschFG Beschl BeschSchG BetrR BetrAVG
Abktirzungsverzeichnis
BetrVG BfA BFH BGB BGB1 BGH BGHZ Bin BPers VG Brbg BR-Drucks Brem BSeuchG BSG BSGE BStBl BT-Drucks BUrlG BVerfG BVerfGE BVerwG BZRG
Bundesarbeitsblatt (Zeitschrift) Bundesarbeitsgericht Bundesangestelltentarifvertrag Bayern Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bundesbeamtengesetz Berufsbildungsgesetz Bundesdatenschutzgesetz Beamtenversorgungsgesetz Begrtindung Beitrag Bundeserziehungsgeldgesetz Beschaftigungsforderungsgesetz BeschluB Beschaftigtenschutzgesetz Betriebsrat Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) Betriebsverfassungsgesetz Bundesversicherungsanstalt fur Angestellte Bundesfinanzhof Burgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Berlin Bundespersonal vertretungsgesetz Brandenburg Bundesrats-Drucksache Bremen Bundesseuchengesetz Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundessteuerblatt Verhandlungen des Deutschen Bundestages, Drucksachen Bundesurlaubsgesetz Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Bundeszentralregistergesetz
CEEP
Europaischer Zentralverband der offentlichen Wirtschaft
DB DJT DNotZ DVO
Der Betrieb (Zeitschrift) Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift Durchfuhrungsverordnung
EBE/BAG
Eildienst Bundesarbeitsgerichtlicher Entscheidungen
Abktirzungsverzeichnis EBRG EfzG EG EGV EGB EGBGB EGZPO Einf. Einl EMRK
XXV
endg ESC EStG EU EUAbgG EUV EuGH EuR EurArch EuZW EV EWG EWGV EWiR EzA
Gesetz iiber Europaische Betriebsrate Entgeltfortzahlungsgesetz Europaische Gemeinschaft, Vertrag uber die EG Vertrag zur Grundung der Europaischen Gemeinschaft Europaischer Gewerkschaftsbund Einfuhrungsgesetz zum Biirgerlichen Gesetzbuch Einfuhrungsgesetz zur ZivilprozeBordnung Einfuhrung Einleitung Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europaische Menschenrechtskonvention) endgiiltig Europaische Sozialcharta Einkommensteuergesetz Europaische Union, Vertrag uber die EU Europaabgeordnetengesetz Vertrag iiber die Europaische Union Europaischer Gerichtshof Europarecht (Zeitschrift) Europa-Archiv Europaische Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht Einigungsvertrag Europaische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Grundung der Europaischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Loseblattsammlung) Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht (Loseblattsammlung)
FeiertagsLG Fn FS
Gesetz zur Regelung der Lohnzahlung an Feiertagen FuBnote Festschrift
G GbR GdB GefahrStVO GewO GG GK GK-BetrVG GK-BUrlG GK-HGB GleichbehG GmbH GemS OGB GewO Grunds GS GVO
Gesetz Gesellschaft biirgerlichen Rechts Grad der Behinderung Gefahrstoffverordnung Gewerbeordnung Grundgesetz Gemeinschaftskommentar Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz Gemeinschaftskommentar zum Bundesurlaubsgesetz Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch Gleichbehandlungsgesetz Gesellschaft mit beschrankter Haftung Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshofe des Bundes Gewerbeordnung Grundsatz GroBer Senat Gerichtsvollzieherordnung
HAG
Heimarbeitsaesetz
XXVI HandwO HausTWG
Abkiirzungsverzeichnis
Hg HGB h.L h.M HRG HzA
Handwerksordnung Gesetz iiber den Widerruf von Haustttrgeschaften und ahnlichen Geschaften Herausgeber Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Hochschulrahmengesetz Handbuch zum Arbeitsrecht
IAO IAVG i.d.F i.E insbes InsO
Internationale Arbeitsorganisation Gesetz betr. die Invaliditats- und Altersversicherung in der Fassung im Ergebnis insbesondere Insolvenzordnung
JArbR JArbSchG Jura JuS JZ
Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Jahrbuch fur das gesamte Arbeitsrecht und die Arbeitsgerichtsbarkeit Jugendarbeitsschutzgesetz Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristen-Zeitung
Kap KassArbR KassKomm KG KG KO KOM KR KSchG
Kapitel Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht Kammergericht Kommanditgesellschaft Konkursordnung Dokumente der Kommission der Europaischen Gemeinschaften Gemeinschaftskommentar zum Kilndigungsrecht Kundigungsschutzgesetz
LAG LAGE LM LohnFG/LfzG LP VG LSG LTV LVA
Landesarbeitsgericht Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte Das Nachschlagewerk des BGHZ, herausgegeben von Lindenmaier und Mohring (Loseblattsammlung) Lohnfortzahlungsgesetz Landespersonal vertretungsgesetz Landessozialgericht Lohntarifvertrag Landesversicherungsanstalt
MDR MitbestG Mot m. R MTB MTV
Monatsschrift fur Deutsches Recht (Zeitschrift) Mitbestimmungsgesetz Motive mit Recht Manteltarifvertrag fur Arbeiter des Bundes Manteltarifvertrag
Abkiirzungsverzeichnis
XXVII
MuSchG MV m.w.N MunchArbR MunchKomm
Mutterschutzgesetz Mecklenburg-Vorpommern mit weiteren Nachweisen Munchener Handbuch zum Arbeitsrecht Munchener Kommentar zum Biirgerlichen Gesetzbuch
Nachw NachwG n. F NJW NJW-RR NRW n. v NZA NZA-RR NZS NZV
Nachweis Nachweisgesetz neueFassung Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) Nordrhein-Westfalen nicht veroffentlicht Neue Zeitschrift fur Arbeitsrecht NZA-Rechtsprechungsreport (Zeitschrift) Neue Zeitschrift fur Sozialrecht Neue Zeitschrift fur Versicherungsrecht
O OGHZ OHG OLG
Ordnung Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes fur die Britische Zone offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht
PersR PersV Prot PStG
Der Personalrat (Zeitschrift) Die Personalvertretung (Zeitschrift) Protokoll Personenstandsgesetz
RAG..-. RAGE RdA RegE RGB1 RGRK
Reichsarbeitsgericht Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts Recht der Arbeit (Zeitschrift) Regierungsentwurf Reichsgesetzblatt Das Biirgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berucksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes (Reichsgerichtsratekommentar) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Randnummer Rechtssache Rechtsprechung Reichsversicherungsordnung Rechtsprechung zum Kundigungsrecht (Entscheidungssammlung)
, RGZ Rn Rs Rspr RVO RzK SAE SchwarzArbG SchwbG SchwbeschG SeemG SGB
Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Zeitschrift) Schwarzarbeitsgesetz Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft (Schwerbehindertengesetz) Schwerbeschadigtengesetz Seemannsgesetz Sozialgesetzbuch
XXVIII
Abklirzungsverzeichnis
SGb SGG Slg SozAbk SozplKonkG SozR SozSich SozVers SprAuG std StGB str StVG
Die Sozialgerichtsbarkeit (Zeitschrift) Sozialgerichtsgesetz Sammlung Sozialabkommen Gesetz liber den Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren Sozialrechtsprechung (Entscheidungssammlung) Soziale Sicherheit (Zeitschrift) Die Sozialversicherung (Zeitschrift) SprecherausschuBgesetz standig Strafgesetzbuch streitig StraBenverkehrsgesetz
TOA TV TVG TzBfG
Tarifordnung fur Angestellte Tarifvertrag Tarifvertragsgesetz Teilzeit- und Befristungsgesetz
UA UNICE UmwG Urt UWG
Unterabsatz Union der Industrie- und Arbeitgeberverbande Europas Umwandlungsgesetz Urteil Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
VerbrKrG Verf. VersR VO Vorbem VVG VwGO Vw VfG
Verbraucherkreditgesetz Verfassung Versicherungsrecht (Zeitschrift) Verordnung Vorbemerkung Versicherungsvertragsgesetz Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz
WM
Zeitschrift fur Wirtschafts- und Bankrecht (Wertpapier-Mitteilungen)
ZDG
Gesetz iiber den Zivildienst der Kriegdienstverweigerer (Zivildienstgesetz) Zeitschrift fur Arbeitsrecht Ziffer Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht ZivilprozeBordnung Zeitschrift fur Tarifrecht Zeitschrift ftir Sozialreform
ZfA Ziff. ZHR ZIP ZPO ZTR ZSR
Literaturhinweise
I. Handbiicher Dorner/Luczak/Wildschtitz, Arbeitsrecht in der anwaltlichen und gerichtlichen Praxis, 4. Aufl. 2004 Erfurter Kommentar, 5. Aufl. 2005 Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl., Bd. I 1963; Bd. II, 1. Halbbd. 1967, 2. Halbbd. 1970 Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1961; Bd. II, 2. Aufl. 1959; Bd. Ill, 2. Aufl. 1966 Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2000 (2 Bde.) Munchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2000 (3 Bde.) Arbeitsrechts-Blattei, Loseblattausgabe Handbuch zum Arbeitsrecht (HzA), Loseblattausgabe Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 11. Aufl. 2005 Weiss/Gagel, Handbuch des Arbeits- und Sozialrechts (HAS), Loseblattsammlung
II. Kommentare Zu den §§611 ff. BGB: Erman, Handkommentar zum Biirgerlichen Gesetzbuch, 11. Aufl. 2004 (2 Bde.; Bearbeiter: Edenfeld, Belling) Munchener Kommentar, Bd. 4 §§ 611 ff, 4. Aufl. 2005 (Bearbeiter: Muller-Gloge, Henssler, Hesse, Lorenz) Palandt, 64. Aufl. 2005 (Bearbeiter: Weidenkaff) Reichsgerichtsratekommentar (RGRK), Das Burgerliche Gesetzbuch mit besonderer Beriicksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichtes und des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl. 1997 (Bearbeiter: Anders, Gehle, Schliemann, Michels-Holl, Ascheid, Hilger, Matthes, Schick, Weller, Dorner) Soergel, 13. Aufl. 1999 (Bearbeiter: Kraft, Raab) Staudinger, Bd. 2 §§ 611-615, 13. Aufl. 1999 (Bearbeiter: Richardi, Annufl) Zu den arbeitsrechtlichen Vorschriften im HGB: Baumbach/Hopt, 31. Aufl. 2003 Ensthaler, GK-HGB, 7. Aufl. 2000 von Hoyningen-Huene, Die kaufmannischen Hilfspersonen, 1996 Schlegelberger, HGB, Bd. II, §§ 48-104, 5. Aufl. 1973 Zum Kundigungsrecht: Ascheid, Kundigungsschutzrecht, 2. Aufl. 2000
XXX
Literaturhinweise
Ascheid/Preis/Schmidt, GroBkommentar zum Kilndigungsrecht (APS), 2. Aufl. 2004 Backmeister/Trittin/Mayer, Kiindigungsschutzgesetz mit Nebengesetzen, 3. Aufl. 2004 Bader/Bram/Dorner/Wenzel, KSchG, Loseblattsammlung Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kundigung, 4. Aufl. 2005 Berkowsky, Die betriebsbedingte Kundigung, 5. Aufl. 2002 von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl. 2002 Kittner/Daubler/Zwanziger, Kiindigungsschutzrecht, 6. Aufl. 2004 Knorr/Bichlmeier/Kremhelmer, Handbuch des Kundigungsrechts, 4. Aufl. 1998 Becker/Etzel/Bader/Fischermeier/Friedrich/Lipke/Pfeiffer/Rost/Spilger/Vogt/ Weigand/Wolff, Gemeinschaftskommentar zum KSchG und zu sonstigen kiindigungsschutzrechtlichen Vorschriften (KR), 7. Aufl. 2004 Lepke, Kundigung bei Krankheit, 11. Aufl. 2003 Lowisch, Kommentar zum KSchG, 9. Aufl. 2004 Sowka (Hg.), Kolner Praxiskommentar zum KSchG, 2. Aufl. 2000 Stahlhacke/Preis/Vossen, Kundigung und Kundigungsschutz im Arbeitsverhaltnis, 9. Aufl. 2005 Zum Urlaubsrecht: Neumann/Fenski, Bundesurlaubsgesetz, 9. Aufl. 2003 Natzel, Bundesurlaubsrecht, 4. Aufl. 1988 Leinemann/Linck, Urlaubsrecht, 2. Aufl. 2001 Stahlhacke/Bachmann/Bleistein/Berscheid, GK-BUrlG, 5. Aufl. 1992 Zum Entgeltfortzahlungsgesetz: Birk, Gemeinschaftskommentar zum Entgeltfortzahlungsrecht, Loseblattsammlung Gola, Kommentar zum Entgeltfortzahlungsgesetz, 2. Aufl. 1998 Kaiser, Die Entgeltfortzahlung an Feiertagen und im Krankheitsfall, 16. Aufl. 1996 Schmatz/Frischwasser, Vergutung der Arbeitnehmer bei Krankheit und Mutterschutz, Loseblattsammlung Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz, 5. Aufl. 2005 Zum sozialen Arbeitsschutzrecht: Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz, Bundeserziehungsgeldgesetz, 7. Aufl. 2003 Groninger/Gehring/Taubert, Jugendarbeitsschutzgesetz, Loseblattsammlung Groninger/Thomas, Mutterschutzgesetz, Loseblattsammlung Groninger/Thomas, Schwerbehindertengesetz, Loseblattsammlung Jung/Cramer, Schwerbehindertengesetz, 5. Aufl. 1998 Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, 14. Aufl. 2004 Neumann/Pahlen, Schwerbehindertengesetz, 9. Aufl. 1999 Roggendorff, Arbeitszeitgesetz, 1994 Zmarzlik/Anzinger/Koberski, Kommentar zum Arbeitszeitgesetz, Neuauflage 2005 Zmarzlik/Zipperer/Viethen, Mutterschutzgesetz, Neuauflage 2005 Zum Tarifvertragsrecht: Daubler (Hg.), Tarifvertragsrecht, 2003 Kempen/Zachert, Tarifvertragsgesetz, 3. Aufl. 1997
Literaturhinweise
XXXI
Lowisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 2. Aufl. 2004 Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, 6. Aufl. 1999 Zum Betriebsverfassungsgesetz: Daubler/Kittner/Klebe, Betriebsverfassungsgesetz, 9. Aufl. 2004 Fabricius/Kraft/Wiese/Kreutz/Oetker/Raab/Weber, Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 7. Aufl. 2002 Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz, 22. Aufl. 2004 Hess/Schlochauer/Glaubitz, Betriebsverfassungsgesetz, 6. Aufl. 2003 Von Hoyningen-Huene, Betriebsverfassungsrecht, 5. Aufl. 2002 Lowisch/Kaiser, Betriebsverfassungsgesetz, 5. Aufl. 2002 Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 9. Aufl. 2004 Stege/Weinspach/Schiefer, Betriebsverfassungsgesetz, 9. Aufl. 2002
III. Lehrbucher und Grundrisse Brox/Ruthers/Henssler, Arbeitsrecht, 16. Aufl. 2004 Boemke, Studienbuch Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2004 Daubler, Arbeitsrecht - Ratgeber fur Beruf, Praxis und Studium, 5. Aufl. 2004 Dorner, Handbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2002 Diitz, Arbeitsrecht, 9. Aufl. 2004 Esser/Weyers, Schuldrecht Besonderer Teil, Teilband 1 und 2, 8. Aufl. 2000 Etzel, Arbeitsrecht, 12. Aufl. 2003 Gitter/Michalski, Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2002 Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, 2. Aufl. 2003 Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, 13. Aufl. 2005 Helml, Arbeitsrecht, Examenskurs fur Rechtsreferendare, 8. Aufl. 2004 Hromadka, Arbeitsrecht. Handbuch fur Fuhrungskrafte, 2. Aufl. 2004 Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2004 Krimphove, Europaisches Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2001 Lieb, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2003 Lowisch, Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2004 Meisel, Arbeitsrecht fur die betriebliche Praxis, 10. Aufl. 2002 Mtlller, Arbeitsrecht im offentlichen Dienst, 5. Aufl. 2001 Otto, Einfuhrung in das Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2003 Preis, Praxislehrbuch zum Individualarbeitsrecht, 2. Aufl. 2003 Reichold, Arbeitsrecht - Lehrbuch nach Anspruchsgrundlagen, 2002 Schaub, Rechte und Pflichten als Arbeitnehmer, 8. Aufl. 2001 Schaub, Arbeitsrecht von A-Z, 17. Aufl. 2004 Sollner/Waltermann, GrundriB des Arbeitsrechts, 13. Aufl. 2003 Steckler, Kompendium Arbeitsrecht und Sozialversicherung, 6. Aufl. 2004 Steinmeyer/Waltermann, Casebook Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2000 Worlen/Kokemoor, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2004 Wollenschlager, Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2004 Zollner/Loritz, Arbeitsrecht, 5. Aufl. 1998
XXXII
Literaturhinweise
IV. Fallsammlungen Belling/Luckey, Hochstrichterliche Rechtsprechung im Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2000 Boemke, Fallsammlung zum Arbeitsrecht, 2001 Dorner, Falle und Losungen aus der arbeitsrechtlichen Praxis, 1991 Gamillscheg, Arbeitsrecht I (Individualarbeitsrecht), 8. Aufl. 2000 Gitter/Michalski/Frotscher, Arbeitsrecht, 50 Falle mit Losungen, 3. Aufl. 2002 Heckelmann/Franzen, Falle zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2000 Michalski, Arbeitsrecht - 50 Falle mit Losungen Oetker, 30 Klausuren aus dem Arbeitsrecht - Individualarbeitsrecht, 6. Aufl. 2002 Richardi/AnnuB, Falle und Losungen nach hochstrichterlichen Entscheidungen, 7. Aufl. 2000 Wank, Ubungen im Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2002
V. Textsammlungen Arbeitsgesetze, Beck'sche Textausgaben, 66. Aufl. 2005 Birk, Europaisches Arbeitsrecht, 1990 Daubler/Kittner/Lorcher, Internationale Arbeitsordnung und Sozialordnung, 2. Aufl. 1994 Kittner, Arbeits- und Sozialordnung, 29. Aufl. 2004 Nipperdey, Arbeitsrecht I, Loseblattsammlung
VI. Entscheidungssammlungen AP - Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts (Arbeitsrechtliche Praxis) BAGE - Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Amtliche Sammlung) BSGE - Entscheidungen des Bundessozialgerichts EzA - Entscheidungen zum Arbeitsrecht LAGE - Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte SAE - Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen
VII. Zeitschriften und Jahrbiicher AiB - Arbeitsrecht im Betrieb ArbGeb - Der Arbeitgeber AuA - Arbeit und Arbeitsrecht AuR - Arbeit und Recht BArbBl. - Bundesarbeitsblatt BB - Betriebsberater BG - Die Berufsgenossenschaft DB - Der Betrieb Die Mitbestimmung DRdA - Das Recht der Arbeit (Osterreich) DZWiR - Deutsche Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht
Literaturhinweise
XXXIII
EuZW - Europaische Zeitung fur Wirtschaftsrecht EWiR - Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (mit Kurzkommentaren) Fundheft fur Arbeits- und Sozialrecht GewMonH - Gewerkschaftliche Monatshefte JArbR - Das Arbeitsrecht der Gegenwart NJW - Neue Juristische Wochenschrift NZA - Neue Zeitschrift fur Arbeitsrecht NZA-RR - Neue Zeitschrift fur Arbeitsrecht, Rechtsprechungs-Report NZS - Neue Zeitschrift fur Sozialrecht PersR - Personalrat PersV - Personalvertretung RdA - Recht der Arbeit ZIAS - Zeitschrift fur internationales Arbeits- und Sozialrecht ZIP - Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht ZfA - Zeitschrift fur Arbeitsrecht ZTR - Zeitschrift fur Tarifrecht
VIII. Haufiger zitierte Monographien Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, 1969 Birk, Die Arbeitsrechtliche Leitungsmacht, 1973 Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992 Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, 2. Aufl. 1974 von Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, 1978 Hromadka, Das Recht der leitenden Angestellten, 1979 Hromadka (Hg.), Anderung von Arbeitsbedingungen, 1990 G. Hueck, Der Grundsatz der gleichmaBigen Behandlung im Privatrecht, 1958 Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927 Maschmann, Arbeitsvertrage und Vertrage mit Selbstandigen, 2001 Oetker, Das Dauerschuldverhaltnis und seine Beendigung, 1994 Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993 Preis, Prinzipien des Kundigungsrechts, 1987 Seiter, Die Betriebsubung, 1967 Sollner, Einseitige Leistungsbestimmung im Arbeitsverhaltnis, 1966 Wiedemann, Das Arbeitsverhaltnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhaltnis, 1966
§ 1 Dienstleistung im Rechtssystem
I. Uberblick Eine Dienstleistung fur einen anderen kann auf den unterschiedlichsten Rechtsgrundlagen beruhen:
Dienstleistung fur einen anderen
7 privatrechtlich
z
vertraglich
\ offentlich-rechtlich
\
Beamte, Richter, Soldaten, Wehr- und Zivildienstleistende, Strafgefangene, Sicherungsverwahrte, Fursorgezoglinge, Verwahrte
auflervertraglich Familienrecht Gefalligkeit
I
Auftrag
selbstandig Dienstvertrag
Gesellschaft
personlich abhangig Arbeitsvertrag
Die Dienstleistung kann offentlich-rechtlich oder privatrechtlich geregelt sein. Dem offentlichen Recht unterstehen die Beschaftigungsverhaltnisse der Beamten, Richter und Soldaten. Mit den Einzelheiten befafit sich insbesondere das Beamtenrecht. Nach offentlichem Recht richtet sich auch die Beschaftigung von Strafgefangenen, Sicherungsverwahrten, Fursorgezoglingen und Personen in geschlossenen Anstalten1. Gleiches gilt fur Wehr- und Zivildienst.
Naher dazu Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 8 Rn. 15.
1
2
§ 1 Dienstleistung im Rechtssystem
Die Mehrzahl der Dienste fur andere wird privatrechtlich geleistet. Das kann auf vertraglicher oder auf auBervertraglicher Grundlage geschehen. Dienste auf aufiervertraglicher Grundlage gibt es vor allem im Familienrecht (Ehegatten: §§ 1353, 1360 BGB2; Kinder: § 1619 BGB). Bedeutsamer sind die vertraglichen Dienstleistungen.
II. Dienste auf vertraglicher Grundlage Der Grundtypus des Vertrags iiber Tatigkeiten ist der Dienstvertrag. Das BGB stellt ihm zwei weitere Typen zur Seite: den Werkvertrag und den Auftrag. Beim Werkvertrag weicht das Gesetz bei der Leistung vom Grundtypus ab, beim Auftrag bei der Vergutung, d. h. auf der Gegenleistungsseite. Dienstvertrag
Dienste
Vergiitung
Werkvertrag
Erfolg (= Dienste plus ...)
Vergutung
Auftrag
Dienste
keine Vergutung
1. Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB) a) Geschichte und Struktur 5 Das Dienstvertragsrecht des BGB gilt fur den ,,freien Dienstvertrag" wie fiir den Arbeitsvertrag. Ein Antrag, nach selbstandigen und abhangigen Vertragen zu unterscheiden, ist in der 1. Kommission abgelehnt worden3. Der Gesetzgeber differenzierte statt dessen innerhalb des Dienstvertragsrechts. Die meisten Vorschriften galten (und gelten) fiir beide Arten von Dienstverhaltnissen. Den vollen Sozialschutz gab es aber nur bei Dienstverhaltnissen, die die Erwerbstatigkeit des Verpflichteten vollstandig oder hauptsachlich in Anspruch nahmen (§§617, 622 f. BGB), wobei die ,,mit festen Beziigen zur Leistung von Diensten hoherer Art Angestellten" noch besondere Rechte genossen (§ 622 BGB), allerdings, wenn sie Dienste zu leisten hatten, ,,die auf Grund besonderen Vertrauens iibertragen zu werden pflegen", auch besonderen Einschrankungen unterlagen (§ 627 BGB). Einen Anspruch auf Zeit zur Stellensuche und auf ein Zeugnis hatte und hat nur, wer in einem dauernden Dienstverhaltnis steht (§§ 629 f. BGB). 6 Aufbau und Inhalt des Dienstvertragsrechts spiegeln die geschichtliche Entwicklung und die Unterschiedlichkeit der Dienstvertrage wider. Der Dienstvertrag war nach romischem und gemeinem Recht ein Unterfall der locatio conductio, die als Vertrag auf entgeltliche Gebrauchsiiberlassung Miete und Pacht (locatio conductio rei) sowie Werkvertrag (locatio 2 3
BGH, Urt. v. 20.5.1980, BGHZ 77, 157 (161 ff.). Prot. 2131-2154, VI.
II. Dienste auf vertraglicher Grundlage
3
conductio operis) und Dienstvertrag (locatio conductio operarum) umfaBte. Modell fur die locatio conductio operarum war die entgeltliche Uberlassung (des Gebrauchs) von Sklaven, die mangels Rechtsfahigkeit der Sklaven als Sachmiete angesehen wurde. Die Dienste der Freien - der Architekten, der Arzte, Anwalte, Lehrer -, die sogenannten artes liberates, waren Gegenstand des unentgeltlichen mandatum. Freie erhielten kein Entgelt, das war ihrer unwiirdig, sondern ein Honorar. Trotz der Bedenken der Standesorganisationen der Arzte und der Anwalte hat das BGB die Unterscheidung in artes liberales und artes illiberales aufgegeben. Das ist die Aussage von § 611 Abs. 2 BGB: ,,Gegenstand des Dienstvertrags konnen Dienste jeder Art sein". Die damit gewonnene Einheitlichkeit war aber keine vollstandige, denn neben dem Dienstvertragsrecht des BGB blieb das Sonderarbeitsrecht in Kraft: die arbeitsrechtlichen Vorschriften in der Gewerbeordnung und im HGB, in den Berggesetzen und in den Gesindeordnungen. Die Bestimmungen des BGB galten infolgedessen fur die freien Dienstvertrage und fiir die Arbeitsvertrage, die nicht spezialgesetzlich geregelt waren; ftir die spezialgesetzlich geregelten Arbeitsvertrage enthielten sie erganzendes Recht. Die Nahe zum Mietrecht zeigt sich noch in einer Reihe paralleler Regelungen:
Regelung
Mietvertrag
Dienstvertrag
Falligkeit der Leistung
§§ 556b Abs. 1, 579 BGB
§614 BGB
Annahmeverzug
§ 537 BGB
§615 BGB
Befristung
§ 542 BGB
§ 620 BGB
Kundigung
§§ 573c, 580a BGB
§ 621 BGB
Langfristige Vertrage
§ 544 BGB
§ 624 BGB
Stillschweigende Verlangerung
§ 545 BGB
§ 625 BGB
Fristlose Kundigung
§§ 543 Abs. 1, 569 BGB
§§ 626 f. BGB
Tatsachlich sind die beiden Vertrage einander strukturell ahnlich: Sie sind Dauerschuldverhaltnisse mit typischerweise ganz unterschiedlicher Bedeutung fiir die beiden Parteien: Mittel zur Kapitalverwertung fiir die eine, sind sie Existenzgrundlage fiir die andere. Mit § 613 a BGB hat der Gesetzgeber nun auch den Grundsatz ,,VerauBerung bricht nicht Miete" (§ 566 BGB) in das Arbeitsrecht ubernommen: Der Betriebsiibergang beendet nicht den Arbeitsvertrag.
b) Begriff und Eigenart des Dienstvertrags Der Dienstvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, in dem sich der eine Teil, der Dienstverpflichtete, zur Leistung der versprochenen Dienste, und der andere, der Dienstberechtigte, zur Gewahrung der vereinbarten Vergutung verpflichtet. aa) Dienste. Gegenstand des Dienstvertrags konnen Dienste, d. h. menschliche Bemiihungen und Tatigkeiten, jeder Art sein. Sie konnen sich in einer kurzen Dienstleistung erschopfen oder auf langere Dauer angelegt sein, niederer oder ho-
§ 1 Dienstleistung im Rechtssystem herer Art (vgl. § 627 Abs. 1 BGB4), geistiger oder korperlicher Natur sein, und sie konnen selbstandig oder nach Weisungen des Dienstberechtigten (,,abhangig") erbracht werden: § 611 BGB umfaBt sowohl den freien Dienstvertrag als auch den Arbeitsvertrag (vgl. §§ 621 f. BGB). Dienste = menschliche Bemuhungen und Tatigkeiten jeder Art kurzfristig
Auskunft erteilen, eine Nachhilfestunde geben
Langfristig
Geschafte einer GmbH fuhren, in einem Dauerarbeitsverhaltnis tatig sein
hoher
arztliche Untersuchung, eine Abteilung leiten Bilanz erstellen, unterrichten als Rechtsanwalt einen ProzelJ fuhren, Nachhilfeunterricht geben
Nieder
reinemachen, kellnern Fliesen legen, Waren verpacken als Arbeitnehmer (Verkaufsdirektor, Sekretarin, Dreher, Privatschullehrer) tatig sein
geistig selbstandig
Korperlich Abhangig
10 Jedes Merkmal kann grundsatzlich mit jedem anderen verbunden werden. Selbstandig ausgetibt werden konnen beispielsweise kurzfristige, niedere Tatigkeiten korperlicher Art, etwa Schuhputzen, aber auch langerfristige geistige Tatigkeiten hoherer Art, wie eine laufende Steuerberatung. Manche Merkmale korrelieren allerdings typischerweise miteinander; eine hohere Tatigkeit ist praktisch immer eine geistige, eine abhangige zumeist langerfristig angelegt usw. 11 Gegenstand des Dienstvertrags sind ,,die Dienste fiir sich betrachtet oder die Arbeit als solche"5, ein ,,Wirken"6, nicht wie beim Werkvertrag ,,das Werk (im engeren oder weiteren Sinne) oder das Erzeugnis der Dienste oder der Arbeit... Bei dem Dienstvertrage wird fiir die Arbeit als solche, bei dem Werkvertrage fiir das Arbeitsprodukt die Vergiitung vorgesehen"7. Da der Dienstnehmer (im Zweifel, vgl. § 613 S. 1 BGB) seine Dienste und nur seine Dienste schuldet, kann der Dienstgeber keine Normalleistung verlangen, sondern nur die Leistung, die dem Dienstnehmer moglich ist (subjektiver LeistungsmaGstab)8, und er haftet nicht, wenn die Dienste ohne sein Verschulden nicht zu dem gewunschten Erfolg fuhren; der Gesetzgeber hat bewuGt keine Gewahrleistungsvorschriften in das Dienstvertragsrecht aufgenommen9. Darin liegt der entscheidende Unterschied zum Werkvertrag10. Mot. II S. 455 f. Mot. IIS. 455, 471. Staudinger/Richardi, Vor § 611 BGB Rn. 27. Mot. IIS. 471. MiinchKomm/AffiZ/er-GZoge, § 611 BGB Rn. 20; Stmdinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 289 f. Beuthien, ZfA 1972, 73 f. Riimelin, Dienstvertrag und Werkvertrag, 1905, S. 21.
II. Dienste auf vertraglicher Grundlage
5
bb) Zeitbestimmtheit. Die Leistungspflicht wird in aller Regel nach Zeiteinheiten 12 bemessen11. Die ,,Zeitbestimintheit" wirkt sich u.a. und vor allem bei der Vergiitung aus: Uberstunden sind grundsatzlich gesondert zu bezahlen; zum Schutz des Dienstverpflichteten, fur den ungenutzte Dienstzeit nicht wiederholbare Lebenszeit ist, enthalt das Gesetz besondere Gefahrtragungsregeln (vgl. § 615 BGB). Die Bestimmung des Dienstvertrags durch die Zeit fiihrt weiter dazu, da6 der Dienstvertrag zumeist ein Dauerschuldverhaltnis ist. Das wiederum hat zur Folge, daB es eines eigenen Beendigungstatbestandes bedarf: Das ist, sofern die Leistung nicht von vornherein befristet ist, die Kiindigung. Die Probleme, die bei der Riickabwicklung von Dauerschuldverhaltnissen entstehen, fuhren zu Modifikationen bei Anfechtung und Nichtigkeit; das Riicktrittsrecht ist nach Antritt der Dienste ausgeschlossen. 2. Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) Der Werkvertrag verpflichtet den Unternehmer zur Herstellung des versprochenen 13 Werkes (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veranderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizufuhrender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Leitbild des Gesetzes sind die handwerkliche Herstellung und die Be- und Verarbeitung von Sachen, denen Vertrage iiber anderweitige Erfolge, ,,insbesondere der Transport von Personen und Sachen, sowie sog. immaterielle, wissenschaftliche und kiinstlerische Schopfungen" gleichgestellt wurden12. Gemeinsam ist alien Vertragen, daB der Unternehmer nicht nur ein Bemiihen, sondern ein Arbeitsergebnis, einen Erfolg schuldet. Er hat sich im Gegensatz zum Dienstverpflichteten bis zur Abnahme (§ 640 BGB) oder Vollendung des Werkes (§ 646 BGB) auf eigene Gefahr darum zu kummern, daB ein iiber die bloBe Bemuhung hinausgehender Erfolg eintritt. Im Zweifelsfall ist zu fragen, wer das Risiko fur diesen Erfolg tragen soil13. Ob jemand fur einen Erfolg einstehen will, hangt unter anderem davon ab, inwieweit er durch seine Tatigkeit das Arbeitsergebnis beeinflussen kann. Ein Vertrag, der durch Abhangigkeit von Weisungen des Dienstnehmers gekennzeichnet ist, kann niemals ein Werkvertrag sein. Die Art der Vergutung (Zeitlohn/Stiicklohn) und die Dauer des Rechtsverhaltnisses (gewisse Dauer/einmalige Leistung) haben allenfalls Bedeutung als Anzeichen14.
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Staudinger/flic/iWi, Vor § 611 BGB Rn. 32 ff. Mot. II S. 470, 506 f. Esser/Weyers, Sehuldrecht 11/1, § 27 II 3 c. Zu Vorstehendem Esser/Weyers, Sehuldrecht II/l, § 27 II 3 b.
§ 1 Dienstleistung im Rechtssystem
Dienstvertrag
Werkvertrag
Vergiitung
nach Zeiteinheit, aber Akkord
nach Erfolg, aber Handwerker (= geleistete Arbeitsstunden plus Materialaufwand)
Dauer
auf Dauer, aber arztliche Untersuchung
einmalig, aber Wartung Oder Heizung
3. Gemischter Vertrag (Dienst-/Werkvertrag) 14 Mitunter werden Dienst- und Werkleistungen miteinander verbunden. Der Zahnarzt, der einen Zahn iiberkronen will, verspricht die Herstellung einer Krone. Fiir die ordnungsgemaBe Herstellung der Krone haftet er nach Werkvertragsrecht; miBlingt die Krone, so hat er keinen Anspruch auf Vergiitung. Das Honorar fiir die tiberkronung kann er dagegen auch verlangen, wenn der Zahn trotz der Behandlung nicht zu retten ist. Fiir die Heilung kann er nicht garantieren. Bei schuldhaft falscher Behandlung hat der Patient einen Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung, mit dem er gegen den Anspruch aus der Behandlung aufrechnen kann.
4. Dienst- und Werkverschaffungsvertrag 15 Der Dienstverschaffungsvertrag ist nicht auf die Leistung eigener, sondern auf die Verschaffung fremder Dienste gerichtet. Der Verpflichtete hat dem Berechtigten zur rechten Zeit und am rechten Ort die Dienste eines leistungsbereiten und zur entsprechenden Leistung fahigen Dritten anzubieten. Die Leistung des Dritten kann in selbstandigen Diensten oder in Arbeit bestehen. Die wichtigsten Anwendungsfalle des Dienstverschaffungsvertrags sind die Vertrage mit Eigengruppen (Orchester, Baukolonne), die Vermietung von Maschinen mit Bedienungs- und Wartungspersonal, die Schwesterngestellung und die Arbeitnehmeriiberlassung (Leiharbeit)15. Der Schuldner haftet beim Dienstverschaffungsvertrag nur fiir die richtige Auswahl, nicht (nach § 278 BGB) fiir Leistung und Verhalten des Ausgewahlten. Beim Werkverschaffungsvertrag verspricht der Unternehmer dem Besteller, ihm das Werk eines Dritten zu verschaffen. Werkverschaffungsvertrage sind z.B. der Konzertvertrag, bei dem die Konzertdirektion dem Konzertbesucher das Konzert eines Orchesters verspricht, der Anlagenbauvertrag mit einem Subunternehmer, bei dem der Hauptunternehmer dem Besteller die Leistungen eines Subunternehmers verspricht, und der Versorgungsleistungsvertrag auf einem Flughafen, bei dem sich der Flughafentrager von einer Betreibergesellschaft
MunchKomm/Muller-Gldge, § 611 BGB Rn. 38.
II. Dienste auf vertraglicher Grundlage
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Werkleistungen an Bodendienstnachfrager zusagen laBt (z.B. Flugzeugschlepp, Gepackabfertigung an Fluggesellschaften)16.
5. Geschaftsbesorgungsvertrag Der Geschaftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) ist ein Dienst- oder Werkvertrag, 16 der die selbstandige Wahrnehmung fremder Vermogensinteressen zum Gegenstand hat17. Mit dem Dienst- und Werkvertrag hat er die Entgeltlichkeit gemeinsam, mit dem Auftrag die Herkunft aus dem unentgeltlichen mandatum und die Regelung der Nebenpflichten, die sich aus der Tatigkeit fur einen anderen in dessen Interessenkreis ergeben, vor allem die Pflicht des Geschaftsherrn zum Aufwendungsersatz und des Geschaftsfiihrers zur Herausgabe des Erlangten, aber auch die Auskunfts- und Rechenschaftspflichten. ,,Eigentlich" miiBte der Geschaftsbesorgungsvertrag in der Systematik des BGB in einem eigenen Titel hinter Dienstvertrag und Auftrag geregelt sein. Da er, unentgeltlich ausgeiibt, zugleich ein Unterfall des Auftrags ist und da die Vorschriften des Auftrags auf Wahrnehmung fremder Interessen zugeschnitten sind, ist die Regelung im Auftragsrecht zumindest formallogisch nicht sachwidrig. Andererseits gibt es im Dienst- und Werkvertragsrecht auch andere Falle, in denen der Dienstnehmer oder der Unternehmer im Interesse des Dienstgebers oder des Bestellers Aufwendungen macht (z.B. Benutzung des eigenen Kraftfahrzeugs fiir Dienstfahrten) oder Gegenstande erlangt, die dem Dienstgeber oder Besteller zustehen (z.B. Sachen des Arbeitgebers oder von Lieferanten oder Kunden). Da hierfiir Regelungen im Dienst- und Werkvertragsrecht fehlen, wenden Rechtsprechung und herrschende Lehre die in § 675 genannten Vorschriften des Auftragsrechts, vor allem § 670 BGB, entsprechend an18.
6. Gesellschafts- und vereinsrechtliche Dienstleistungen Gesellschafter und Vereinsmitglieder konnen Dienstleistungen fiir eine Gesell- 17 schaft oder fiir einen Verein aufgrund des Gesellschaftsvertrags bzw. ihrer Mitgliedschaft oder aufgrund eines Dienstvertrags erbringen19. Gesellschafts- oder vereinsrechtliche Leistungen konnen der Forderung der Gesellschaft oder des Vereins dienen; bei Personengesellschaften und Vereinen kann der Beitrag auch in
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Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 890. BGH, Urt. v. 25.4.1966, BGHZ 45, 223; Beispiele: Anlagenberatung, Bankvertrag, Rechtsanwalt, Architekt. Vgl. BAG GS, Beschl. v. 10.11.1961, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Gefahrdungshaftung des Arbeitgebers; zur gesamten Problematik MunchKomm/Muller-Gloge, § 611 BGB Rn. 33. Zur Abgrenzung BAG, Urt. v. 22.3.1995, AP Nr. 21 zu § 5 ArbGG 1979; Beschl. v. 26.9.2002, AP Nr. 83 zu § 2 ArbGG 1979 (Scientology).
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§ 1 Dienstleistung im Rechtssystem
in Diensten bestehen20. Ein Gesellschafter oder ein Vereinsmitglied kann aber auch in einem Arbeitsverhaltnis zu der Gesellschaft oder dem Verein stehen; das gilt allerdings nicht fiir vertretungsberechtigte Organmitglieder21. Praktisch kommen Arbeitsverhaltnisse vor allem bei Kommanditisten vor22. 7. Auftrag 18 Nach BGB ist der Dienstvertrag notwendigerweise entgeltlich, das unentgeltliche Gegenstiick ist der Auftrag. Der BGH halt die Vergiitung im Gegensatz zur herrschenden Lehre beim Dienstvertrag nicht fiir wesensnotwendig. So soil der - nach Standesbrauch iibliche - unentgeltliche Behandlungsvertrag zwischen Arzten Dienstvertrag, nicht Auftrag sein23. Beim Arbeitsvertrag nimmt auch die herrschende Lehre an, daB es einen unentgeltlichen Typus gebe (,,Vertragstyp eigener Art": Volontar, freiwillige Heifer bei kirchlichen und caritativen Einrichtungen)24. Die Annahme eines unentgeltlichen Dienst- und Arbeitsvertrags lauft der Systematik des BGB zuwider. Das mandatum, auf das der Auftrag zuriickgeht, umfaBte gerade die Vertrage der Angehorigen freier Berufe. Der mit der Einordnung in das Dienst- bzw. Arbeitsvertragsrecht bezweckte Erfolg lieBe sich auch dadurch erreichen, daB man die Schutzbestimmungen des Dienst- und Arbeitsvertragsrechts auf den Beauftragten, der wie ein Dienst- oder Arbeitnehmer tatig wird, entsprechend anwendete25. Da kaum jemand fur langere Zeit oder in groBerem Umfang unentgeltlich tatig wird, spielt das Problem in der Praxis keine groBe Rolle. Im Arbeitsrecht ist die herrschende Lehre im iibrigen durch die tatsachliche und rechtliche Entwicklung (§ 19 BBiG) iiberholt. 19 Eine wichtige Frage aus dem Grenzbereich zwischen Dienstvertrags- und Auftragsrecht regelt § 612 Abs. 1 BGB. Ist eine Dienstleistung den Umstanden nach nur gegen eine Vergiitung zu erwarten, so gilt eine Vergiitung als stillschweigend vereinbart. Das Gesetz entscheidet damit zugunsten des Dienstvertrags und verhindert zugleich bei Dissens die Nichtigkeit des Vertrags (s. § 7 Rn. 3).
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Z . B . bei Rot-Kreuz-Schwester BAG, Beschl. v. 3.6.1975, A P Nr. 1 zu § 5 BetrVG 1972 Rotes Kreuz; Beuthien, FS 25 Jahre B A G , 1979, S, 1 ff.; Fleck, F S Hilger/Stumpf, 1983, 187 ff. ErfK/Prm, §611 BGBRn. 164. MunchKomm/Muller-Gloge, § 611 B G B Rn. 28. B G H , Urt. v. 7.6.1977, N J W 1977, 2120; Palandt//>wfzo, Einf. vor § 611 B G B Rn. 18. Vgl. MunchKomm/Miiller-Gldge, § 611 B G B Rn. 217; so schon Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 4 8 ; A . Hueck, Anm. zu BAG, Urt. v. 15.3.1960, A P Nr. 13 zu § 612 B G B . So schon Mot. II S. 459.
III. Arbeitsvertrag
8. Gefalligkeitsverhaltnis Unentgeltliche Dienste konnen nicht nur im Rahmen eines Auftrags, sondern auch 20 im Rahmen eines Gefalligkeitsverhaltnisses erbracht werden. Auftrag und Gefalligkeitsverhaltnis unterscheiden sich durch ihre Verbindlichkeit voneinander. Der Auftrag ist ein Vertrag, und zwar wegen seiner Unentgeltlichkeit ein Gefalligkeitsvertrag, das Gefalligkeitsverhaltnis eine unverbindliche, fremdniitzige Abrede, die auf einem auBerrechtlichen Geltungsgrund, wie Freundschaft, Kollegialitat oder Nachbarschaft, beruht. Ob eine rechtliche Bindung vorliegt, ist daraus zu erschlieBen, wie sich das Verhalten der Beteiligten unter Wiirdigung aller Umstande einem objektiven Beobachter darstellt. Entscheidend sind die wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung der Angelegenheit, vor allem fur den Begiinstigten, Art, Grund und Zweck der Gefalligkeit und die Interessenlage26. Ist die Leistung den Umstanden nach nur gegen eine Vergiitung zu erwarten, so kommt es nach Ansicht des BAG nach § 612 Abs. 1 BGB immer zu einem Vertrag27. § 612 Abs. 1 BGB regelt danach also nicht nur die Frage: Dienstvertrag oder Auftrag, sondern auch die Frage: Vertrag oder Gefalligkeitsverhaltnis.
III. Arbeitsvertrag 1. Beg riff Durch den Arbeitsvertrag wird derjenige, welcher Dienste nach Weisungen zu- 21 sagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewahrung der vereinbarten Vergiitung verpflichtet (§ 611 BGB i.V.m. § 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Diese Definition, die inhaltlich dem Verstandnis von Rechtsprechung und herrschender Lehre entspricht, geht von zwei Voraussetzungen aus: a) Der Arbeitsvertrag ist ein Unterfall des Dienstvertrags. § 611 BGB gilt so- 22 wohl ftir den ,,freien" Dienstvertrag als auch fur den Arbeitsvertrag. Das ergibt sich nicht nur aus §§ 621 f. BGB, sondern vor allem aus logischen Erwagungen. Der Arbeitsvertrag ist ein Vertrag iiber eine Tatigkeit. Vertrage iiber Tatigkeiten kennt das BGB als Dienstvertrag, als Werkvertrag und als Auftrag. Der Auftrag scheidet aus, weil der Arbeitsvertrag, jedenfalls in seiner typischen Gestalt, ein entgeltlicher Vertrag ist. Ausscheiden muB aber auch der Werkvertrag. Der Werkvertrag ist auf einen Erfolg gerichtet. Einen Erfolg kann nicht garantieren, wer nach Weisungen eines anderen arbeitet. Damit bleibt nur der Dienstvertrag. b) Weisungsgebundenheit. Wenn der Arbeitsvertrag ein Unterfall des Dienstver- 23 trags ist, dann muB es zwischen beiden ein unterscheidendes Merkmal geben. Das 26 27
Zu Vorstehendem Valandt/Heinrichs, Einl. vor § 241 BGB Rn. 9. BAG, Urt. v. 30.8.1973, 28.9.1977, AP Nr. 28, 29 zu § 612 BGB.
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§ 1 Dienstleistung im Rechtssystem
ist die Weisungsgebundenheit. Im Arbeitsvertrag raumt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber das Recht ein, die Leistungspflicht nach seinen Bediirfnissen zu konkretisieren. Er verspricht ihm zu helfen; die Gesetze bezeichnen den Arbeitnehmer deshalb zu Recht als Gehilfen (§ 59 HGB; bis 2003 §§ 121, 133g GewO). Damit erkennt der Arbeitnehmer zugleich das Recht des Arbeitgebers an, das Unternehmen zu organisieren und zu leiten. Der Arbeitgeber hat das Organisations* und Leitungsrecht28, nicht nur, wie die Rechtsprechung sagt, die Organisations- und Leitungsmacht. 24 Rechtsprechung und herrschende Lehre sehen das Kriterium fur die Arbeitnehmereigenschaft in der personlichen Abhangigkeit29. Dieses Kriterium hat 1891 bereits das Reichsversicherungsamt, Vorganger des Bundessozialgerichts, der Bundesversicherungsanstalt ftir Angestellte und der Landesversicherungsanstalten, verwandt, um die versicherungspflichtigen Arbeitnehmer - die damals noch nicht so hieBen - von den selbstandigen Gewerbetreibenden abzugrenzen30. Personliche Abhangigkeit wird vor allem durch Weisungsgebundenheit umschrieben, teilweise auch durch Eingliederung in eine fremdbestimmte Organisation31. Bereits Hueck und Jacobi haben darauf aufmerksam gemacht, daB das Merkmal der Eingliederung zwar die Abgrenzung in Einzelfallen erleichtern kann, letztlich aber doch ,,auf die Unterordnung unter die Weisungen des Arbeitgebers zuriick [fiihrt]"32. Insofern meinen personliche Abhangigkeit und Weisungsgebundenheit also dasselbe; Weisungsgebundenheit bezeichnet die Voraussetzung, personliche Abhangigkeit die Rechtsfolge. Die franzosische Rechtswissenschaft spricht von rechtlicher Abhangigkeit33; sie kennzeichnet damit die Voraussetzung ftir die Weisungsgebundenheit. 25 Zur Umschreibung des Arbeitsvertrags konnte man folglich auch sagen: ,,Arbeitsvertrag ist der Vertrag, durch den der eine Dienste in personlicher Abhangigkeit zusagt" - oder ,,Dienste in rechtlicher Abhangigkeit" oder ,,fremdbestimmte Dienste" -, ,,der andere die Gewahrung der vereinbarten Vergiitung". Mitunter werden die von Arbeitnehmern zugesagten Dienste einfach als ,,Arbeit" bezeichnet. Das ist richtig, aber nichtssagend. Ungenau ist es, von ,,abhangigen Diensten" zu sprechen; neben der personlichen steht die sogenannte wirtschaftliche Abhangigkeit - genauer: neben der rechtlichen die tatsachliche -; sie hat nach herrschender Lehre fur das Arbeitsverhaltnis keine Bedeutung34.
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Maschmann, Arbeitsvertrage und Vertrage mit Selbstandigen, S. 170 ff. B A G , Urt. v. 28.2.1962, A P Nr. 1 zu § 611 B G B Abhangigkeit; aus jungster Zeit z.B. BAG, Urt. v. 30.11.1994, A P Nr. 7 4 zu § 611 B G B Abhangigkeit; Urt. v. 26.7.1995, A P Nr. 79 zu § 6 1 1 B G B Abhangigkeit; aus dem Schrifttum vgl. Hwmadka, N Z A 1997, 569 (572) m.w.N. A N 1891, S. 181 f. Nr. 77. So schon Molitor, Arbeitnehmer und Betrieb, 1928, S. 6 f. So Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, § 9 III 3 Anm. 22; ahnlich Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927, S. 51 f. Vgl. Camerlynck, Droit du travail et legislation sociale, 1987, S. 177 f. MunchKomm/MUller-Gloge, § 611 B G B Rn. 140 m.w. N.
III. Arbeitsvertrag
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Friiher hat man die Weisungsunterworfenheit in § 121 GewO geregelt gesehen. Gesellen und Gehilfen sind verpflichtet, ,,den Anordnungen der Arbeitgeber in Bezug auf die ihnen iibertragenen Arbeiten ... Folge zu leisten". Dogmatisch bedarf es heute der Kriicke der Gehorsamspflicht nicht mehr. Die Pflicht, Weisungen nachzukommen, ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag.
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2. Personliche Abhangigkeit a) Theoretischer Ausgangspunkt Die personliche Abhangigkeit folgt aus der Weisungsgebundenheit der Tatigkeit35, 27 die Weisungsgebundenheit daraus, daB der Arbeitnehmer sich durch den Arbeitsvertrag der Leitung des Arbeitgebers unterstellt. Damit ubertragt er ihm ein umfassendes Leistungsbestimmungsrecht, das Inhalt, Durchfiihrung, Ort und Zeit der Tatigkeit betreffen kann (vgl. § 106 GewO). Beispiele: Der Arbeitgeber kann der Sekretarin sagen, was sie zuerst zu tun hat: Post off- 28 nen, schreiben, Telefonate vermitteln; er kann die Anordnung der Reihenfolge wieder andern oder Anweisungen zum Inhalt geben, etwa zur Gestaltung der Briefe. Der Mandant kann den Rechtsanwalt dagegen nicht anhalten, zuerst im Palandt nachzusehen, sodann den Gegner anzurufen oder das Gericht, und schlieBlich einen Schriftsatz mit einem bestimmten Inhalt aufzusetzen. Theoretisch kann er sich mit ihm darilber einigen, daB er so verfahrt, aber diese Einigung ware ein Vertrag von gleich zu gleich, keine Anordnung in einem Arbeitsverhaltnis. Auch der Dienstgeber und der Besteller konnen sich einzelne Leistungsbestim- 29 mungsrechte vorbehalten. Uber die Abgrenzung zum Arbeitsvertrag entscheidet der Umfang36; die Rechtsprechung spricht vom Grad der Abhangigkeit37. Das Weisungsrecht muB sich nicht auf alle Einzelheiten der Arbeitsleistung beziehen; fur Dienste hoherer Art beispielsweise ist eine fachliche Weisungsgebundenheit nicht immer typisch. Die Art der Tatigkeit konne es mit sich bringen, so das BAG, daB dem Dienstverpflichteten ein hohes MaB an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher Selbstandigkeit verbleibe38. Nicht entscheidend ist auch, wie der Arbeitgeber die Weisungen ausiibt: durch Einzelweisungen, Richtlinien oder allgemeine Anordnungen39 oder durch die Schaffung organisatorischer Zwange, denen sich der Arbeitnehmer aus Rechtsgriinden fiigen muB. Tatsachliche Zwange zur Ubernahme von Auftragen oder von Auftragen in einer bestimmten Form, etwa weil sonst nicht mit AnschluBauftragen zu rechnen ist, geniigen dagegen nicht. Es kommt darauf an, daB der Arbeitgeber innerhalb eines bestimmten zeitlichen 35 36 37 38
39
Maschmann, Arbeitsvertrage und Vertrage mit Selbstandigen, S. 171. Maschmann, Arbeitsvertrage und Vertrage mit Selbstandigen, S. 183 ff. Std. Rspr., vgl. BAG, Urt. v. 16.7.1997, AP Nr. 4 zu § 611 B G B Zeitungstrager. BAG, Urt. v. 9.6.1993, DB 1994, 787. Vgl. BAG, Urt. v. 12.9.1996, BB 1996, 2690.
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§ 1 Dienstleistung im Rechtssystem
Rahmens iiber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers verfiigen darf °. Unerheblich ist, ob der Arbeitgeber sein Weisungsrecht ausiibt41; es geniigt, daB er Weisungen erteilen konnte. 30 Das BAG kennzeichnet den Arbeitnehmer gem als jemanden, der seine Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen hat42, oder, der in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist43. Es stiitzt sich dabei auf § 84 Abs. 1 S. 2 HGB, der eine allgemeine gesetzgeberische Wertung enthalte44. Der Inhalt der Aussage des BAG hangt ab von der Bedeutung von ,,Eingliederung". Im modernen Unternehmen arbeiten vielfach Arbeitnehmer eben dieses Unternehmens, Leiharbeitnehmer, Mitarbeiter sogenannter Fremdfirmen und freie Mitarbeiter nebeneinander. Das BAG verdeutlicht, die Eingliederung zeige sich insbesondere darin, daB der Beschaftigte einem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliege45. Damit ist der Unterschied zu dem Kriterium der Weisungsunterworfenheit allenfalls noch marginal; die Tatigkeit in den Raumen und mit den Betriebsmitteln des Vertragspartners fur sich allein reichen jedenfalls nicht aus46; ihnen kommt hochstens indizielle Bedeutung zu.
b) Praktische Handhabung 31 Tatigkeiten konnen grundsatzlich sowohl in der Form des Dienstvertrags als auch in der des Arbeitsvertrags erbracht werden. Es gibt keine ,,an sich weisungsgebundene Tatigkeit", auch wenn manche Tatigkeiten praktisch nur im Arbeitsvertrag verrichtet werden; weisungsgebunden ist immer der Vertragspartner47. Den Parteien steht es frei, ob sie sich fur einen selbstandigen Dienstvertrag oder fur einen Arbeitsvertrag entscheiden. Was sie nicht konnen, ist, eine abhangige Tatigkeit zu vereinbaren und darauf die Dienstvertragsregeln anzuwenden. Sobald sie sich dazu entschlieBen, daB der eine dem anderen bei dessen Unternehmungen hilft, d.h. daB er dem anderen ein umfassendes Weisungsrecht einraumt, liegt ein Arbeitsvertrag vor, gleichgiiltig, wie sie den Vertrag bezeichnen48. Es besteht also kein Rechtsformzwang in dem Sinne, daB nur der eine oder der andere Vertragstypus vereinbart werden konnte. Die Parteien konnen lediglich, wenn sie sich fur
40 41 42 43 44 45 46 47
48
B A G , Beschl. v. 29.1.1992, N Z A 1992, 894 (895). B A G , Urt. v. 12.9.1996, B B 1996, 2690. Vgl. nur BAG, Urt. v. 16.7.1997, A P Nr. 4 zu § 611 B G B Zeitungstrager. B A G , Urt. v. 24.6.1992, N Z A 1993, 174 (175). B A G , Urt. v. 24.6.1992, N Z A 1993, 174 (175). B A G , Urt. v. 16.7.1997, A P Nr. 4 zu § 611 B G B Zeitungstrager. B A G , Urt. v. 13.11.1991, N Z A 1992, 1125 (1128). Im Betriebsverfassungsrecht hat das B A G teilweise das Gegenteil angenommen, s. Beschl. v. 5.3.1991, A P Nr. 9 0 zu § 99 BetrVG 1972; vgl. auch Beschl. v. 30.8.1994, A P Nr. 6 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. Damit sollte das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei personellen MaBnahmen ausgeweitet werden. B A G , Urt. v. 16.7.1997, A P Nr. 4 zu § 611 B G B Zeitungstrager.
III. Arbeitsvertrag
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Gehilfenschaft entschieden haben, die zwingenden arbeitsrechtlichen Vorschriften nicht abbedingen49. Weicht die tatsachliche Durchfiihrung des Vertrags von der Vereinbarung ab, 32 so ist diese maBgebend. Denn aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehung lassen sich am ehesten Schlusse darauf ziehen, von welchen Rechten und Pflichten die Parteien in Wirklichkeit ausgegangen sind50. Die bloBe Aufforderung, der vereinbarten Leistungspflicht nachzukommen, ist keine fiir ein Arbeitsverhaltnis typische Weisung. Erforderlich ist, daB der Vertragspartner vertraglich nicht festgelegte Einzelheiten der Dienstleistung naher bestimmt51. Fiir die Einordnung als Dienstvertrag oder als Arbeitsvertrag kommt es immer 33 auf die Eigenart der Tatigkeit an52. Gegen personliche Abhangigkeit sprechen die Seltenheit oder die kurze Dauer der Einsatze und - entgegen dem Anschein - die weitgehende Bestimmung der zu erbringenden Dienstleistung bereits im Vertrag selbst53. Dagegen kann die Arbeitnehmereigenschaft nicht mit der Begriindung verneint werden, es handele sich um eine Nebentatigkeit54. Bei untergeordneten einfachen Tatigkeiten ist eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation eher anzunehmen als bei qualifizierten55. Keine Indizwirkung haben die Vereinbarungen iiber die Modalitaten des Ent- 34 gelts, iiber Entgeltfortzahlung bei Krankheit, ein Wettbewerbsverbot usw. Diese Regelungen konnen darauf beruhen, daB Selbstandigen Leistungen zukommen sollen, wie sie nach dem Arbeitsrecht Arbeitnehmern zustehen - Vereinbarungen mit Vorstandsmitgliedern oder Geschaftsfiihrern etwa iiber Urlaub sind nicht die Ausnahme, sondern die Regel -, oder sie konnen umgekehrt darauf zuriickgehen, daB Arbeitnehmern Leistungen entzogen werden sollen, oder sie konnen schlicht auf unzutreffender Rechtsanwendung beruhen. Das gilt auch fiir die Abfiihrung von Sozialversicherungsbeitragen und Steuern56.
c) Neuere Tendenzen Neuerdings wird dem Kriterium der Weisungsgebundenheit die Kennzeichnungs- 35 kraft bestritten. Das Arbeitsrecht diene nicht dem Ausgleich der Weisungsabhangigkeit. Das Merkmal sei deshalb dysfunktional, der Arbeitnehmerbegriff teleologisch zu bestimmen. Schutzbediirftig und damit Arbeitnehmer sei, wer von einem anderen wirtschaftlich abhange, genauer: wer eine auf Dauer angelegte Arbeit nur fiir einen Auftraggeber in eigener Person, ohne Mitarbeiter, im wesentlichen ohne eigenes Kapital und Organisation verrichte, sofern er nicht das Unternehmerrisiko 49 50 51 52 53 54 55 56
Maschmann, Arbeitsvertrage und Vertrage mit Selbstandigen, S. 221. BAG, Urt. v. 24.6.1992, NZA 1993, 174 (175). BAG, Urt. v. 13.11.1991, NZA 1992, 1125(1127). Std. Rspr., BAG, Urt. v. 13.11.1991, NZA 1992, 1125(1127). BAG, Urt. v. 13.11.1991, NZA 1992, 1125(1128). BAG, Urt. v. 16.3.1972, A P Nr. 10 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten. BAG, Urt. v. 16.7.1997, A P Nr. 4 zu § 611 BGB Zeitungstrager. BAG, Urt. v. 30.11.1984, A P Nr. 43 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten.
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§ 1 Dienstleistung im Rechtssystem
freiwillig ubernommen habe, am Markt auftrete und wenn unternehmerische Chancen und Risiken ausgewogen seien57. Mit dieser Umschreibung werden die Arbeitnehmerahnlichen in den Begriff des Arbeitnehmers einbezogen. 36 Richtig ist, daB die wirtschaftliche (= tatsachliche Abhangigkeit) der Fabrikarbeiter von ihrem Arbeitgeber urspriinglich einmal die Tatigkeit des Gesetzgebers ausgelost hat. Der Gesetzgeber hat aber jeden Fabrikarbeiter geschiitzt, gleichgiiltig ob er wirtschaftlich abhangig war oder nicht. Daruber hinaus hat er teilweise auch die Heimarbeiter58 und spater mit den Einfirmenvertretern (§ 92a HGB) und den freien Mitarbeitern (§ 12a TVG) Arbeitnehmerahnliche in den Schutz einbezogen, die ebenfalls von einem Auftraggeber - und damit wirtschaftlich - abhangig sind, im Unterschied zu den Arbeitnehmern aber ihre Tatigkeit im wesentlichen frei gestalten und ihre Arbeitszeit bestimmen konnen (§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Da wirtschaftliche Abhangigkeit folglich kein unterscheidendes Kriterium zwischen Arbeitnehmern und Arbeitnehmerahnlichen ist, stellte das Reichsversicherungsamt auf die personliche Abhangigkeit ab59. Wer personlich abhangig ist, ist Arbeitnehmer, gleichgiiltig ob er wirtschaftlich abhangig ist oder nicht; mit Recht betont das BAG immer wieder, daB wirtschaftliche Abhangigkeit fiir den Arbeitnehmerbegriff weder notwendige noch ausreichende Bedingung ist60. Das Merkmal der personlichen Abhangigkeit ist also keineswegs dysfunktional; es kennzeichnet den, der in einer bestimmten Weise tatig und damit typischerweise wirtschaftlich abhangig ist61. Eine andere, gesondert zu priifende Frage ist, ob bestimmte wirtschaftlich Abhangige nicht zumindest einen arbeitsrechtlichen Teilschutz genieBen konnen. Der Gesetzgeber hat diese Frage bejaht; hier konnte man - allerdings in Grenzen - nachbessern62. Eine voile Einbeziehung in das Arbeitsrecht wiirde eine Rechtsfortbildung contra legem bedeuten; fiir deren Zulassigkeit sind die Verfechter des neuen Arbeitnehmerbegriffs bislang jede Begriindung schuldig geblieben. 37 Keine Stellung haben sie bislang auch genommen zu der Frage, was der neue Arbeitnehmerbegriff fiir die Definition des Arbeitsvertrags bedeutet. Arbeitnehmerahnliche stehen zu ihrem Auftraggeber in den unterschiedlichsten Vertragsverhaltnissen: Dienstvertragen, Werkvertragen, Werklieferungsvertragen, Franchisevertragen, ja sogar Kaufvertragen63. Sollen alle diese Vertrage zu Arbeitsvertragen werden? Soil es kiinftig als Oberbegriff einen Vertrag mit wirtschaftlich Selbstandigen und einen mit wirtschaftlich Unselbstandigen geben und nur der 57 58
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Wank, DB 1992, 9 0 ( 9 1 ) . § 2 I N m . 4, 5 G. betr. d. Krankenversicherung der Arbeiter v. 15.6.1883, RGB1. S. 7 3 ; § 2 I Nr. 2 I A V G v. 22.6.1889, RGB1. S. 97. Seit 1891: A N 1891, S. 181 f. Nr. 77. Std. Rspr., vgl. BAG, Urt. v. 9.6.1993, DB 1994, 787. Mit der weiteren Folge, daB er typischerweise auf die Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften angewiesen ist; BAG, Urt. v. 12.9.1996, DB 1997, 1037. S. dazu Hromadka, N Z A 1997, 5 6 9 (579); Reinecke, Z I P 1998, 581 (588); C. Schubert, D e r Schutz der arbeitnehmerahnlichen Personen, 2004. BAG, Beschl. v. 16.7.1997, NZA 1997, 1126.
III. Arbeitsvertrag
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mit den wirtschaftlich Selbstandigen in die klassischen Typen des Dienst-, Werkusw. -vertrags unterfallen? Ein dahingehender Antrag ist bei den Beratungen zum BGB gerade abgelehnt worden64. Und weiter: Mu8 nicht der Auftraggeber, wenn sein Auftragnehmer - etwa ein Heimarbeiter - Arbeitnehmer werden und damit z.B. Kundigungsschutz genieBen soil, das Recht haben, dessen Tatigkeit zu gestalten und dessen Arbeitszeit zu bestimmen? Der Auftraggeber muB doch die Moglichkeit haben, eine Produktion oder eine Produktionsweise zu verhindern, die er nicht fiir sinnvoll halt, und den Auftragnehmer zu der Arbeit an der Stelle und zu der Zeit einzusetzen, die er fur richtig halt. Dieses Recht ware aber nichts anderes als das Weisungsrecht; damit schlosse sich der Kreis. Abgesehen davon, daB Auftraggeber und Auftragnehmer das nicht vereinbart haben, wiirde der Auftragnehmer mit dieser Folge haufig alles andere als einverstanden sein. Mit Recht halt die Rechtsprechung deshalb am hergebrachten Arbeitnehmerbegriff fest65. 38
Die Arbeitnehmerahnlichen brauchen deshalb keineswegs eines angemessenen Schutzes zu entbehren. Geholfen werden muB ihnen aber in erster Linie mit den Mitteln des Zivilrechts, vor allem mit Hilfe der Vertragskontrolle (§§ 138, 307 ff. BGB). Hier haben die Arbeitsgerichte (§ 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) ihre Moglichkeiten noch bei weitem nicht ausgeschopft. Zum Schutz gegen existentielle Not kommt auch eine Einbeziehung in die Sozialversicherung in Betracht. Mit der Einbeziehung in die Rentenversicherung (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI) hat der Gesetzgeber einen ersten Schritt getan. 3. Arbeitsvertrag als Verbrauchervertrag ? Nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform wird lebhaft diskutiert, ob der Arbeit- 39 nehmer als Verbraucher bzw. ob der Arbeitsvertrag als Verbrauchervertrag anzusehen ist66. Verbraucher ist jede natiirliche Person, die ein Rechtsgeschaft zu einem Zweck abschlieBt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer beruflichen Tatigkeit zugerechnet werden kann (§ 13 BGB). Ihrem Wortlaut nach umfaBt diese Begriffsbestimmung auch den Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer iibt weder eine gewerbliche noch eine selbstandige berufliche Tatigkeit aus. Der Gesetzgeber hat bewuBt nicht die Definition der § 13 BGB zugrundeliegenden EG-Richtlinie iibernommen, nach der jede berufliche Tatigkeit, auch eine abhangige Tatigkeit ausreicht67. Damit sollte aber nicht der Arbeitsvertrag dem Verbraucherschutzrecht unterstellt werden. Der Gesetzgeber hatte ganz anderes im Sinn: ,,Der Lehrer, der sich einen Computer anschafft, um damit Klassenarbeiten zu entwerfen, oder der Angestellte, der eine Kaffeemaschine fiir sein Biiro kauft", soil - anders
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66 67
Prot. 2131-2154, VI. BAG, Urt. v. 15.12.1999, N Z A 2000, 1162; Urt. v. 19.1.2000, N Z A 2000, 1102; BGH, Urt. v. 27.1.2000, NZA 2000, 390. Zum Streitstand ErfKJPreis, § 611 BGB Rn. 208 m.w.N. Richtlinie 93/13/EWG v. 5.4.1993, AB1. EG Nr. L 95, S. 29.
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§ 1 Dienstleistung im Rechtssystem
als ein Selbstandiger - den Verbraucherschutz genieBen68. Im ubrigen ist nach allgemeinem Sprachverstandnis Verbraucher der, der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmers zum Verbrauch erwirbt69. Im Arbeitsvertrag ist es genau umgekehrt. Der Arbeitnehmer ,,verkauft" dem Unternehmer seine Dienste. 40 Der Streit um die Verbrauchereigenschaft hat nur begrenzt Bedeutung. Nachdem das BAG entschieden hat, da6 die Zinsvorschrift des § 288 Abs. 2 BGB auf den Arbeitsvertrag nicht anwendbar ist und daB der AbschluB eines Aufhebungsvertrags am Arbeitsplatz kein Haustiirgeschaft ist, geht es jetzt lediglich noch um die Anwendbarkeit des § 310 Abs. 3 BGB auf den Arbeitsvertrag. Das BAG hat die Frage bislang offen gelassen70.
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BT-Drucks. 14/6040, S. 243. Vgl. die Nachw. bei Bauer/Koch, DB 2002, 4 2 (43); Lingemann, BAG, Urt. v. 24.11.2003, NZA 2004, 597.
NZA 2002, 181 (184).
§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts
I. Begriff und Gliederung Arbeitsrecht ist die Gesamtheit der Normen iiber Arbeitsverhaltnisse und ahnliche 1 Rechtsverhaltnisse. Es regelt die Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern (Individualarbeitsrecht), das Recht der Organisationen der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber und deren Rechtsbeziehungen zueinander und zu den Arbeitsvertragsparteien (Kollektivarbeitsrecht) sowie das Recht der Entscheidung von Arbeitsstreitigkeiten (Schlichtung und Arbeitsgerichtsbarkeit); hinzu kommen Vorschriften fur Arbeitnehmerahnliche. Individualarbeitsrecht
Kollektivarbeitsrecht
Arbeitsgerichtsbarkeit
Arbeitsvertragsrecht
Tarifrecht - Koalitionsrecht - Tarifvertragsrecht - Schlichtungsrecht - Arbeitskampfrecht
Arbeitsgerichte Landesarbeitsgerichte Bundesarbeitsgericht
Arbeitsschutzrecht - technischer Arbeitsschutz - sozialer Arbeitsschutz
Mitbestimmungsrecht - Mitbestimmungsrecht i.e.S. - Betriebsverfassungsrecht - Personalvertretungsrecht
Das Individualarbeitsrecht zerfallt in das Arbeitsvertragsrecht und in das Arbeitsschutzrecht. Das Arbeitsschutzrecht dient dem Schutz der Rechtsgiiter der Arbeitnehmer, insbesondere von Leben, Gesundheit und Eigentum, durch Mindeststandards im technischen (technischer Arbeitsschutz) und durch Mindest- und Hochstbedingungen im sozialen Bereich (sozialer Arbeitsschutz). Das Kollektivarbeitsrecht besteht aus dem Tarifrecht und dem Mitbestimmungsrecht im weiteren Sinne. Zum Tarifrecht zahlen das Koalitionsrecht, d.h. das Recht der Arbeitgeberverbande und der Gewerkschaften, das Tarifvertragsrecht, das Schlichtungsrecht und das Arbeitskampfrecht. Das Mitbestimmungsrecht umfaBt das Mitbestimmungsrecht im engeren Sinne, das die Arbeitnehmervertretung in den Organen groBerer Kapitalgesellschaften regelt, das Betriebsverfassungsrecht, das Recht der Belegschaftsvertretungen in Unternehmen und Betrieben des privaten Rechts, und das Personalvertretungsrecht, das Recht der Belegschaftsvertretungen im offentlichen Dienst. Die Arbeitsgerichtsbarkeit setzt
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§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts
sich zusammen aus den Arbeitsgerichten, den Landesarbeitsgerichten und dem Bundesarbeitsgericht.
II. Aufgabe des Arbeitsrechts Arbeitsrecht ist - wie jedes Recht - Ordnungsrecht 1 . Es dient dem gerechten Ausgleich der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Haufig wird Arbeitsrecht als Arbeitnehmerschutzrecht bezeichnet. Das ist richtig und doch nicht ganz richtig: richtig, wenn man allein auf die Sondervorschriften des Arbeitsrechts abstellt, nicht richtig, wenn man die sonstigen Bestimmungen, vor allein des BGB, einbezieht, die erst zusammen mit den Arbeitsrechtsnormen die Arbeitsrechtsordnung bilden. Die Gesamtheit der arbeitsrechtlichen Sondervorschriften dient der Einschrankung der Vertragsfreiheit des Arbeitgebers zugunsten des Arbeitnehmers. Die Vertragsfreiheit ist sozusagen die Vorgabe fur den Arbeitgeber, die ihm - aus tatsachlichen Griinden - typischerweise ein Ubergewicht verschafft, das das Recht zu neutralisieren versucht. Gegenstand arbeitsrechtlicher Bemiihungen war bis vor wenigen Jahren der einzelne Arbeitnehmer in seinem konkreten Arbeitsverhaltnis. Erst in jungster Zeit, im Gefolge der Beschaftigungskrise, setzt sich allmahlich die Erkenntnis durch, daB ein Arbeitsverhaltnis nicht isoliert gesehen werden kann, daB das Arbeitsrecht vielmehr Teil der Gesamtrechtsordnung ist, das man nicht beliebig ohne Riickwirkungen auf Wirtschaft und Gesellschaft verandern kann2. Arbeitsrecht setzt die Nachfrage nach Arbeitskraften voraus. Die Bereitschaft zur Beschaftigung von Arbeitnehmern sinkt, je hOher die Kosten sind, die sie verursachen, und je starker Arbeitgeber in ihrer Dispositionsfreiheit eingeschrankt werden. Das Arbeitsrecht entscheidet deshalb mit ilber die Bereitschaft, Unternehmer zu werden oder in Deutschland zu investieren, tiber die Zahl der Arbeitslosen, iiber die Hohe der Steuern und damit iiber die Moglichkeit sozialer Umverteilung, ilber den Wohlstand der Gesellschaft und letztlich sogar iiber die Gesellschaftsordnung: Die Leistungsgesellschaft beruht auf der Wertschatzung der Arbeit. Punktuelles Eingreifen in den Regelkreis des Marktes kann dariiber hinaus zu Verwerfungen bei einzelnen Arbeitnehmergruppen fiihren: Verursachen bestimmte Arbeitnehmer Kosten, die iiber dem Marktpreis liegen, oder ist bei ihnen die Dispositionsfreiheit starker eingeschrankt als bei anderen, so sinkt naturgema'B die Bereitschaft, sie zu beschaftigen: so insbesondere bei Frauen generell, bei Schwangeren, Schwerbehinderten, Ungelernten und Alteren. Der Gesetzgeber oder an seiner Stelle die Rechtsprechung muB Vorkehrungen treffen, ihnen den Arbeitsplatz zu erhalten und, als nachsten Schritt, ihnen einen Arbeitsplatz zu verschaffen: durch Diskriminierungsverbote (Frauen), Verbot der Frage nach Schwangerschaft, Pflichtquoten (Schwerbehinderte). Die Gruppen, deren Preis iiber dem Marktlohn liegt und fiir die es an Vorkehrungen zur Verschaffung eines Arbeitsplatzes
1 2
Sollner, Arbeitsrecht, § 5 II. Vgl. z.B. Sachverstandigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Jahresgutachten 1997/98, S. 182.
II. Aufgabe des Arbeitsrechts
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fehlt - vor allem die Ungelernten und die alteren Arbeitnehmer -, finden sich uberproportional in den Arbeitslosenstatistiken wieder. Bei einer Umstrukturierung des Arbeitsrechts, die haufig falschlich als Deregulierung bezeichnet und diffamiert wird, geht es darum, Regelkreise herzustellen, die die Freiheit des Arbeitgebers und den Schutz des Arbeitnehmers zu einem Ausgleich bringen, der zugleich den Interessen der Allgemeinheit gerecht wird, und Verwerfungen zu beseitigen, die sich aus dem Schutz besonders schutzbedilrftiger Personengruppen ergeben; das kann beispielsweise durch die Verlagerung von Aufgaben auf die Sozialversicherung und/oder auf den Staat geschehen. Jede Umstrukturierung greift in Besitzstande ein und stofit auf den Widerstand der Betroffenen. Ubereinstimmung sollte wenigstens insoweit herrschen, daB es nicht ,,unsozial" ist, wenn das Recht nicht den Blick auf den einzelnen Arbeitnehmer verengt, sondern wenn es das Gemeinwohl zu seiner Richtschnur macht und auf den groBtmoglichen Nutzen der groBtmoglichen Zahl nicht nur der Arbeitnehmer, sondern aller Betroffenen abstellt. Ist Objekt der Arbeiterfrage ursprunglich der Fabrikarbeiter, dessen ,,Erwerbs- 8 tatigkeit durch das Dienstverhaltnis vollstandig oder hauptsachlich in Anspruch genommen wird"3 und der gegen ein Entgelt tatig wird, das ihm keine Vorsorge fur Zeiten der Untatigkeit (Krankheit, Unfall, Invaliditat, Alter, Arbeitslosigkeit) erlaubt, d. h. jemand, der von seinem Arbeitgeber wirtschaftlich abhangt, dann muB man sich fragen, ob der gesamte Schutz des Arbeitsrechts auch den Arbeitnehmern zugute kommen muB, die fur die Wechselfalle des Lebens selbst vorsorgen konnen (Angestellte oberhalb einer bestimmten Gehaltsgrenze) oder die die Mittel ftir ihren Lebensunterhalt nicht aus dem Arbeitsverhaltnis beziehen, etwa Arbeitnehmer in kurzfristigen oder geringfiigigen Arbeitsverhaltnissen, insbesondere wenn sie in Nebentatigkeit beschaftigt sind. Bereits das geltende Recht stuft ab. De lege ferenda wird zu iiberlegen sein, ob nicht eine noch starkere Differenzierung im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht im Sinne eines gleitenden Ubergangs von den besonders schutzbediirftigen Personengruppen bis hin zu den ,,kleinen" Selbstandigen angebracht ist. abnehmende Schutzdichte der Vorschriften Besonders geschiitzte Arbeitnehmer (Schwangere, Schwerbehinderte, Jugendliche, Belegschaftsvertreter)
,,Normal"arbeit-
nehmer
Arbeitnehmer
§ 622 BGB i. d. F. v. 18.8.1896.
Leitende Angestellte, kurzfristig o. geringfugig Beschaftigte
Arbeitnehmer-j nicht ahnliche i Schutzbediirftige Selbstandige
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§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts
III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts LUberblick 9 Ein Problem im Arbeitsrecht ist die Vielfalt der Rechtsquellen. Mit iippig wucherndem Gesetzesrecht konkurrieren Kollektiv- und Individualvertrage um die Gestaltung des Arbeitsverhaltnisses. Hinzukommen betriebliche tlbungen, der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz und das Weisungsrecht des Arbeitgebers. Trotz dieser hohen Regelungsdichte spielt die Rechtsprechung eine groBe Rolle. Sie konkretisiert nicht nur die arbeitsrechtlichen Vorschriften, sondern sie hat auch die Befugnis zur Rechtsfortbildung (§ 45 Abs. 4 ArbGG). Als die Regelungsdichte noch nicht so groB war wie heute, hatte die Arbeitsgerichtsbarkeit manche Liicke fiillen miissen. Zu Recht hat deshalb Gamillscheg4 das BAG einmal als den eigentlichen Herrn des Arbeitsrechts bezeichnet. Das war aber als Zustandsbeschreibung gedacht, nicht als Aufforderung, sich auch in Zukunft als ,,Ersatzgesetzgeber" zu verstehen. 10 Hinsichtlich der Gesetze gilt im Arbeitsrecht gegeniiber anderen Rechtsgebieten nichts Besonderes. Es gibt Gesetze auf drei Ebenen, namlich in der Europaischen Gemeinschaft, in der Bundesrepublik Deutschland und in den Bundeslandern. In der Europaischen Gemeinschaft unterscheidet man primares und sekundares Gemeinschaftsrecht. Primares Recht ist das in den Gemeinschaftsvertragen, vor allem im EG-Vertrag enthaltene Recht. Sekundares Recht sind die aufgrund der Gemeinschaftsvertrage von Rat, Kommission und Europaischem Parlament erlassenen Richtlinien und Verordnungen. In Bund und Landern sind es die klassischen Rechtsquellen: Grundgesetz, Gesetze und Verordnungen einerseits, Landerverfassungen, Landesgesetze und Landesverordnungen andererseits. Hinzu kommen die Unfallverhutungsvorschriften der Berufsgenossenschaften als autonomes Satzungsrecht5.
2. Europaische Gemeinschaft a) Entwicklung 11
aa) Anfangsphase. Die Europaische Gemeinschaft war urspriinglich als Wirtschaftsgemeinschaft geplant (..Europaische Wirtschaftsgemeinschaft" = ,,EWG"), Sozialpolitik war kein eigenes Ziel. Die Hebung der Lebenshaltung, die Art. 2 EWGV u. a. nannte, wurde ganz in liberalem Geist als Folge guten Wirtschaftens erwartet. Die wenigen Bestimmungen, die sich im EWG-Vertrag vom 25.3.1957 mit der Problematik der Arbeit befaBten, dienten nicht primar sozialem Schutz, sondern zu allererst wirtschaftlichen Zielen. Das gilt fur die Freiziigigkeit der Arbeitnehmer mit dem Verbot der Diskriminierung bei Beschaftigung 4 5
AcP 164 (1964), S. 388. Herschel, RdA 1964, 7 (11); Lauterbach, Unfallversicherung, § 15 SGB VII Rn. 6.
III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts
21
und Arbeitsbedingungen nach der Staatsangehorigkeit (Art. 48 ff. EWGV, jetzt Art. 39 EG), fur Niederlassungsfreiheit (Art. 52 ff. EWGV, jetzt Art. 43 ff. EG) und freien Dienstleistungsverkehr (Art. 59 ff. EWGV, jetzt Art. 49 ff. EG) ebenso wie fur den Europaischen Sozialfonds (Art. 123 ff. EWGV, jetzt Art. 146 ff. EG) und die beiden einzigen einigermaBen konkreten Arbeitsrechtsbestimmungen irn EWG-Vertrag: den Grundsatz ,,gleiches Entgelt fur Manner und Frauen bei gleicher Arbeit" (Art. 119 EWGV, jetzt Art. 141 EG) und das Bestreben, die Gleichwertigkeit der Ordnungen tiber die bezahlte Freizeit beizubehalten (Art. 120 EWGV, jetzt Art. 142 EG). Im iibrigen hieB es unter dem Titel ,,Sozialpolitik" in Art. 117 EWGV (jetzt Art. 136 EG) lediglich, die Mitgliedstaaten seien sich u'ber die Notwendigkeit einig, auf eine Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen der Arbeitskrafte hinzuwirken und dadurch auf dem Wege des Fortschritts eine Angleichung zu ermoglichen. bb) Verstarkung der Sozialpolitik. Erst 1972 trat die Sozialpolitik gleichwertig neben die 12 Wirtschafts- und Wahrungspolitik. In der SchluBerklarung der Pariser Gipfelkonferenz betonten die Staats- und Regierungschefs, ,,daB fur sie energischen MaBnahmen im sozialen Bereich die gleiche Bedeutung zukommt wie der Verwirklichung der Wirtschafts- und Wahrungsunion."7 Rechtsfolgen fiir den EG-Vertrag erlangte diese neue Einstellung 1986 in der Einheitlichen Europaischen Akte (EEA)8. Seitdem konnte der Rat mit qualifizierter Mehrheit MaBnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten erlassen, soweit sie der Schaffung und der Entwicklung des Binnenmarktes dienten (Art. 100a EGV9, jetzt Art. 95 EG). Fur das Arbeits- und Sozialrecht blieb es - mit Ausnahme von MaBnahmen zur Verbesserung insbesondere der Arbeitsumwelt, ,,um die Sicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer zu schiitzen" (Art. 118a EGV, jetzt Art. 138 EG) - beim Einstimmigkeitsgrundsatz. In der realistischen Erkenntnis, daB die Angleichung der Arbeitsbedingungen nicht allein durch den Gesetzgeber erreicht werden kann, wurde Art. 118b EGV (jetzt Art. 139 EG) eingefiigt: ,,Die Kommission bemiiht sich darum, den Dialog zwischen den Sozialpartnern auf europaischer Ebene zu entwickeln, der, wenn diese es fur wiinschenswert halten, zu vertraglichen Beziehungen fiihren kann." Im Gefolge der Neuordnung kam es 1989 zur Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer10, die eine Reihe - rechtlich allerdings unverbindlicher1' - sozialer Schutzpositionen enthielt, wie etwa gerechtes Entgelt fiir jede Beschaftigung, Schutz von Kindern und Jugendlichen, alteren und behinderten Arbeitnehmern, Unterrichtung, Anhorung und Mitwirkung der Arbeitnehmer, Koalitionsfreiheit. Die Gemeinschaftscharta wurde ihrerseits Grundlage fiir ein umfangreiches Aktionsprogramm12. Im Bereich des Arbeitsschutzrechts
6 7 8 9 10
11
12
EG-Vertrag i. d. F. d. Vertrags von Amsterdam. 6. EG-Gesamtbericht 1972, S. 12; Bull. EG 1/1973 Ziff. 2212. Vom 28.2.1986, BGB1. IIS. 1104. EG-Vertrag i. d. F. d. EEA v. 17./28.2.1986, AB1. Nr. L 169 v. 29.6.1987. Vom 9.12.1989, KOM (89) 248 endg. Die EG-Sozialcharta ist nicht zu verwechseln mit der Europaischen Sozialcharta (ESC) vom 18.10.1961 (BGB1. II 1964, S. 1262), die als ,,soziales Gegenstiick" zur EMRK von 13 Mitgliedstaaten des Europarates unterzeichnet wurde. Die ECS ist im Gegensatz zur EG-Sozialcharta rechtsverbindlich, stellt jedoch kein unmittelbar anwendbares Rechtdar, vgl. BVerfG, Beschl. v. 2.3.1993, AuR 1993, 150. Der EuGH will die EG-Sozialcharta aber bei der Auslegung von verbindlichen Rechtsakten mit beriicksichtigen, vgl. Urt. v. 13.12.1989, Slg. 1989, 4407 (4421). Aktionsprogramm der Kommission vom 29.11.1989, KOM (89) 568 endg. = BR-Drs. 717/89.
22
§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts
ergoB sich daraufhin eine Flut von Richtlinien iiber die Mitgliedstaaten13. Die beiden wichtigsten waren die ,,Maschinenrichtlinie" und die ,,Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie", zu der zahlreiche Einzelrichtlinien ergingen14. 13 cc) Vertrag von Maastricht. Eine weitere Phase begann 1992 mit dem Vertrag von Maastricht, der die rechtliche Grundlage fur die Europaische Union bildete15. Der Unionsvertrag raumte dem ,,sozialen Fortschritt und Zusammenhalt" den gleichen Stellenwert ein wie den wirtschaftlichen Zielen der Union (Art. B EUV, jetzt Art. 2 EU). Das zeitgleich abgeschlossene Abkommen iiber die Sozialpolitik16 weitete die arbeitsrechtlichen Zustandigkeiten der EG erheblich aus, gait aber nicht fur GroBbritannien und Irland. 14 dd) Der Vertrag von Amsterdam iiberfiihrte 1997 das Abkommen iiber die Sozialpolitik in den EG-Vertrag und machte es damit filr alle Mitgliedstaaten verbindlich. Zugleich erhielten die Vorschriften des EGV, die jetzt nur noch mit dem Zusatz ,,EG" zitiert werden, eine neue Numerierung. Als Ziele der Gemeinschaftspolitik werden in Art. 136 EG ausdriicklich benannt: die Forderung der Beschaftigung, die Verbesserung und Angleichung der Lebens- und Arbeitsbedingungen, der angemessene soziale Schutz, die Forderung des Dialogs zwischen den Sozialpartnern, ein dauerhaft hohes Beschaftigungsniveau und die Bekampfung von Ausgrenzungen. Bei alien MaBnahmen soil sowohl der Vielfalt der einzelstaatlichen Gepflogenheiten als auch der Wettbewerbsfahigkeit der Wirtschaft und der Gemeinschaft Rechnung getragen werden. Ein beschaftigungspolitisches Mandat erhielt die Gemeinschaft nicht. 14a
ee) Mit dem am 26.2.2001 unterzeichneten Vertrag von Nizza17 wurden dringende Strukturprobleme der Union behoben, insbesondere die Ablosung des Einstimmigkeits- durch das Mehrheitsprinzip bei wichtigen Entscheidungen, die Neuordnung von Grb'Be und Zusammensetzung der Kommission und der Stimmengewichtung im Rat und eine Reform des europaischen Gerichtssystems. Nur so war die Osterweiterung der Union auf 25 Mitgliedstaaten zum 1.5.2004 mbglich. Am 29.10.2004 unterzeichneten die Staats- und Regierungschefs der EU-Mitgliedstaaten den Vertrag iiber eine Verfassung fur Europa18, der jedoch erst in Kraft tritt, wenn er von jedem Unterzeichnerstaat nach dem in seiner Verfassung vorgeschriebenen Verfahren - teilweise erst nach einer Volksabstimmung - angenommen wurde, friihestens zum 1.11.2006.
b) Zustandigkeiten 15 aa) Grundsatz. Im Bereich des Arbeitsrechts hat die Gemeinschaft keine ausschlieBliche Zustandigkeit. Ihre Kompetenz konkurriert mit der der Mitgliedstaaten. Auch der Amsterdamer Vertrag halt am ,,Grundsatz der begrenzten Einzeler13 14 15 16 17
18
Dazu Maschmann, ZSR 1994, 595 ff. Uberblick bei Krimphove, Europaisches Arbeitsrecht, S. 220. Vom 7.2.1992, AB1. EG 1992 Nr. C 191/90; BGB1. 1992 II S. 1251 ff. Vgl. Protokoll Nr. 14 zum Vertrag von Maastricht, abgedr. in RdA 1993, 234. AB1. EG Nr. C 80, S. 1, v. 10.3.2001; dazu Borchmann, EuZW 2001, 170; Fischer, Der Vertrag von Nizza (2001); Sack, EuZW 2001, 77; Theatro, EuZW 2001, 129. AB1. EG Nr. C 310, S. 1, v. 16.12.2004.
III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts
23
machtigung" fest (vgl. Art. 5 EU, Art. 5 Abs. 1 EG). Wollen die Organe der Gemeinschaft Rechtsakte mit Wirkung fur die Mitgliedstaaten und deren Burger erlassen, so benotigen sie eine ausdriickliche Ermachtigungsnorm im ,,primaren Gemeinschaftsrecht" 19 , d. h. in den Vertragen zur Schaffung der Gemeinschaft, wie etwa im EG-Vertrag. bb) Das Subsidiaritatsprinzip begrenzt die Rechtssetzung (Art. 2 Abs. 2 EU, Art. 5 Abs. 2 EG). Die Gemeinschaft darf arbeitsrechtlich nur tatig werden, soweit das Ziel eines Rechtsaktes wegen seines Umfangs oder seiner Auswirkungen von den Mitgliedstaaten selbst nicht ausreichend erreicht werden kann und daher besser auf der Ebene der Europaischen Gemeinschaft verfolgt wird. Das Subsidiaritatsprinzip gilt fur das ,,Ob" und das ,,Wie", d. h. die Art und Weise, der Rechtssetzung.
16
Zur Konkretisierung und Anwendung des Subsidiaritatsprinzips enthalt der Amsterdamer 17 Vertrag ein rechtlich verbindliches Zusatzprotokoll (vgl. Art. 311 EG)20. Rechtsakte der Gemeinschaft sind nur gerechtfertigt, wenn beide Bedingungen des Subsidiaritatsprinzips erfiillt sind: nicht ausreichende Zielerreichung auf der Ebene der Mitgliedstaaten und bessere Erfiillung durch die Gemeinschaft21. Die Gemeinschaft soil insbesondere dann tatig werden, wenn die Frage, um die es geht, transnationale Aspekte aufweist, die durch MaBnahmen der Mitgliedstaaten nicht ausreichend geregelt werden konnen, oder wenn alleinige MaBnahmen der Mitgliedstaaten zu Wettbewerbsverzerrungen, verschleierten Handelsbeschrankungen oder sonstigen erheblichen Beeintrachtigungen der anderen Mitgliedstaaten fiihren wiirden oder wenn GemeinschaftsmaBnahmen gegeniiber MaBnahmen auf der Ebene der Mitgliedstaaten deutliche Vorteile haben (Nr. 5 Prot.). Dabei muB die Feststellung, daB ein gesetzgeberisches Ziel besser auf der Gemeinschaftsebene erreicht werden kann, auf qualitativen oder - soweit moglich - auf quantitativen Kriterien beruhen (Nr. 4 Prot.). An das Subsidiaritatsprinzip sind alle an der Rechtsetzung beteiligten Gemeinschaftsorgane gebunden (Nr. 11 f. Prot.); seine Einhaltung wird vom EuGH iiberwacht (Nr. 13 Prot.). Auch das BVerfG hat in seiner ,,Maastricht-Entscheidung"22 eine Kontrollzustandigkeit fiir sich beansprucht; freilich will es seine Rechtsprechung nur in einem ,,Kooperationsverhaltnis" zum EuGH ausiiben23.
cc) Arbeitsrechtliche Zustandigkeiten. Art. 137 EG enthalt die wichtigsten ar- 18 beitsrechtlichen Kompetenzen in einer Dreierstufung:
19 20 20 21
22 23
BVerfGE89, 155. BVerfGE 89, 155. Abgedr. in RdA 1997, 307. Was ausreichend, was besser ist, unterliegt einem erheblichen Beurteilungsspielraum von Rat und Kommission; das Subsidiaritatsprinzip wird daher von vielen als - zumindest im Kern - nicht justitiabel angesehen, vgl. nur Konzen, EuZW 1995, 45 m.w.N. BVerfGE 89, 155. KontrollmaBstab sind dabei Art. 20, 23, 38, und 79 Abs. 3 GG. BVerfGE 7 3 , 339; 89, 155 (175); dazu auch Grimm, R d A 1996, 66 ff.
24 19
§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts
Mit qualifizierter Mehrheit (Art. 251 Abs. 2, Art. 205 Abs. 2 EG), d.h. mit mindestens 232 von 321 Stimmen kann der Rat Richtlinien (Art. 137 Abs. 2 UA 1 lit b EG) zu folgenden Punkten beschlieBen: - Verbesserung insbesondere der Arbeitsumwelt zum Schutz der Gesundheit und der Sicherheit der Arbeitnehmer - Arbeitsbedingungen - Unterrichtung und Anhorung der Arbeitnehmer - berufliche Eingliederung der aus dem Arbeitsmarkt ausgegrenzten Personen - Chancengleichheit von Mannern und Frauen auf dem Arbeitsmarkt und Gleichbehandlung am Arbeitsplatz - Bekampfung der sozialen Ausgrenzung - Modernisierung der Systeme des sozialen Schutzes, soweit dariiber nicht einstimmig zu entscheiden ist.
20 Einstimmig sind Beschliisse moglich zu folgenden Fragen: - soziale Sicherheit und sozialer Schutz der Arbeitnehmer - Schutz der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsvertrags - Vertretung und kollektive Wahrnehmung der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen einschlieBlich der Mitbestimmung, soweit nicht der nationale Gesetzgeber zustandig ist - Beschaftigungsbedingungen der Staatsangehorigen dritter Lander, die sich rechtmaBig im Gebiet der Gemeinschaft aufhalten (Art. 137 Abs. 2 UA 2 EG). 21 Dem nationalen Gesetzgeber vorbehalten bleiben - das Arbeitsentgelt - das Koalitionsrecht - das Streikrecht und das Aussperrungsrecht (Art. 137 Abs. 5 EG). 22 Beriihrt ein Rechtsakt der Gemeinschaft mehrere Kompetenztitel, so ist auf den Schwerpunkt der Regelung abzustellen24. Richtlinien nach Art. 137 Abs. 2 UA 1 lit. b EG sollen nur schrittweise anwendbare Mindestvorschriften enthalten. Die Mitgliedstaaten sind daher nicht gehindert, ,,im Alleingang" strengeres nationales Recht beizubehalten oder zu schaffen (Art. 137 Abs. 4, 2. Spiegelstrich EG), wenn dieses gemeinschaftsrechtskonform ist, d.h. niemanden wegen seiner Staatsangehorigkeit diskriminiert (Art. 12 EG) und zu keinen unzulassigen Einfuhrbeschrankungen (Art. 28, 30 EG) fiihrt. Richtlinien nach Art. 137 EG diirfen weder das Recht der Mitgliedstaaten zur Bestimmung der Grundprinzipien ihrer jeweiligen Systeme der sozialen Sicherheit beriihren noch das finanzielle Gleichgewicht dieser Systeme beeintrachtigen (Art. 137 Abs. 4, 1. Spiegelstrich EG). DaB die RichtEuGH, Urt. v. 11.6.1991, Slg. 1991 I, S. 2867.
III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts
25
linien keine verwaltungsmaBigen, finanziellen oder rechtlichen Auflagen enthalten sollen, die der Griindung und der Entwicklung von kleinen und mittleren Unternehmen entgegenstehen (Art. 137 Abs. 2 UA 1 lit. b Satz 2 EG), ist ein bloBer Programmsatz. Die Mitgliedstaaten konnen den Sozialpartnern die Umsetzung von Richtlinien ubertragen, etwa durch Vereinbarung von Tarifvertragen (Art. 137 Abs. 3 EG). Diese Befugnis lauft fiir das deutsche Recht allerdings weitgehend leer25, weil in Deutschland anders als in vielen europaischen Nachbarlandern nur wenige Tarifvertrage allgemeinverbindlich sind und daher die von Art. 137 Abs. 3 EG geforderte gleichmaBige und ,,flachendeckende" Durchfiihrung der Richtlinien nicht erreicht werden kann. dd) Weitere arbeitsrechtliche Kompetenzen ergeben sich aus Art. 139 Abs. 2 23 EG (Allgemeinverbindlicherklarung von auf Gemeinschaftsebene geschlossenen Tarifvertragen), Art. 141 Abs. 3 EG (Grundsatz des gleichen Entgelts fiir Manner und Frauen), aber auch aus Art. 39 f. EG (Freiziigigkeit der Arbeitnehmer) und Art. 42 EG (Soziale Sicherheit von Wanderarbeitnehmern). Nach Art. 150 EG kann die Gemeinschaft zwar auch fiir den Bereich der beruflichen Bildung eine Zustandigkeit fiir sich in Anspruch nehmen; MaBnahmen zur Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten sind aber ausdriicklich ausgeschlossen (Art. 150 Abs. 4 EG). Arbeitsrechtliche Folgewirkungen konnen schlieBlich Rechtsakte aus dem allgemeinen Kompetenztitel zum Binnenmarkt (Art. 95 EG) und zur SchlieBung von Vertragslucken (Art. 308 EG) haben. Insgesamt gesehen verfiigt die Gemeinschaft im Bereich des Arbeitsrechts iiber weitrei- 24 chende, von den rein binnenmarktrechtlichen Zustandigkeiten abgekoppelte Kompetenzen. Schranken ziehen das Subsidiaritatsprinzip (Art 5 Abs. 2 EG) und der Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit (Art. 5 Abs. 3 EG). ,,Hausgut" der Mitgliedstaaten bleibt das Koalitionsund Tarifvertragsrecht einschlieBlich des Arbeitskampfrechts. Zu beachten ist freilich, daB die Gemeinschaft die Tatigkeit der Mitgliedstaaten zur Erreichung der in Art. 136 EG genannten Ziele nur unterstiltzen und erganzen will (Art. 137 Abs. 1 EG). Damit ware eine umfassende Vergemeinschaftung des Arbeitsrechts nicht zu vereinbaren.
c) Mittel und Verfahren der Rechtssetzung aa) Mittel. Mittel der Rechtssetzung durch die Gemeinschaft sind Verordnungen 25 und Richtlinien. Sie unterscheiden sich hinsichtlich ihres Adressatenkreises und ihrer Wirkung: (1) Verordnungen gelten allgemein, d. h. generell und abstrakt fiir eine unbe- 26 stimmte Vielzahl von Sachverhalten. Sie sind in alien ihren Teilen verbindlich und gelten ohne weiteres in jedem Mitgliedstaat (Art. 249 Abs. 2 EG). Der Burger wird aus ihnen unmittelbar berechtigt oder verpflichtet. (2) Richtlinien sind nur fiir die Mitgliedstaaten und auch nur hinsichtlich des 27 Zieles verbindlich (Art. 249 Abs. 3 EG). Sie bezwecken eine Harmonisierung der Allg. hierzu Konzen, EuZW 1995, 39 ff.
26
§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts
nationalen Rechte. Richtlinien miissen, um fiir den einzelnen Burger unmittelbar verbindlich zu werden, in nationales Recht umgesetzt werden. Die Mitgliedstaaten bestimmen weitgehend frei iiber die Form und die Mittel der Umsetzung; das in der Richtlinie bestimmte Ziel muB aber hinreichend effektiv erreicht werden 26 . Die Mehrzahl der Richtlinien ist heute so konkret, daG zumeist nur eine buchstabengetreue ,,1:1 "-Umsetzung in Betracht kommt. Rechtstechnisch erfolgt die Umsetzung durch Anderung des Wortlauts eines Paragraphen oder durch die Anfiigung eines neuen Absatzes oder durch Einfiigung von neuen Bestimmungen (zumeist gekennzeichnet durch a) oder b), siehe z.B. 613a BGB). 28
Zur Umsetzung in innerstaatliches Recht sind die Mitgliedstaaten bereits nach Art. 10 Abs. 1 EG verpflichtet. Die innerstaatlichen Vorschriften miissen den Erfordernissen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit genugen; schlichte Verwaltungspraktiken, die jederzeit von den Behorden geandert werden konnen, genugen nicht27. Unter zwei Voraussetzungen gelten Richtlinien auch ohne vorherige Umsetzung. Zum einen muB die Richtlinie so genau formuliert sein, daB daraus unmittelbar, d. h. ohne einen Umsetzungsspielraum fiir den nationalen Gesetzgeber, Rechte abgeleitet werden konnen (,,self-executing"-Charakter der Richtlinie); zum anderen muB die Frist zur ordnungsgemaBen Ausfiihrung der Richtlinie abgelaufen sein28. Die unmittelbare Wirkung gilt jedoch nicht im Verhaltnis zwischen einem Arbeitnehmer und seinem privaten Arbeitgeber. Unmittelbar an die Richtlinie gebunden sind aber bffentliche Arbeitgeber, d.h. der Staat sowie Organisationen und Einrichtungen, die dem Staat oder seiner Aufsicht unterstehen, oder die mit besonderen Rechten ausgestattet sind, wie etwa Gebietskb'rperschaften oder Einrichtungen, denen unabhangig von ihrer Rechtsform durch Hoheitsakt die Erbringung einer Dienstleistung im offentlichen Interesse unter Aufsicht des Staates iibertragen ist29. Widerspricht eine deutsche Rechtsnorm (Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung usw.) dem unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrecht, darf sie in einem Rechtsstreit vom Gericht nicht angewandt werden30.
26
27 28 29 30
EuGH, (Harz), EuGH, EuGH, EuGH, EuGH,
Urt. v. 10.4.1984, Rs. 14/83 (v. Colson), Slg. 1984, 1891; Urt. v. 10.4.1984, Rs. 79/83 Slg. 1984, 1921; Urt. v. 22.4.1997, Rs. C-180/95 (Nils Draehmpaehl), DB 1997, 983. Urt. v. 15.10.1986, Rs. 168/85 (Kommission/Italien), Slg. 1986, 2945 ff. Urt. v. 6.10.1970, Rs. 9/70 (Grad/FA Traunstein ,,Leberpfennig"), Slg. 1970, 825. Urt. v. 4.12.1997, NZA 1998, 137. Urt. v. 7.2.1991, A P Nr. 25 zu § 23a BAT.
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III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts
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III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts
29
Von der unmittelbaren Wirkung nicht oder nicht ausreichend ausgefuhrter Richt- 29 linien ist die richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Arbeitsrechts zu unterscheiden. Danach haben die Arbeitsgerichte deutsches Arbeitsrecht, insbesondere die Vorschriften zur Durchfiihrung einer Richtlinie der Gemeinschaft, im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen, um dieser die groBtmogliche Effektivitat zu verschaffen31. Dabei spielt es keine Rolle, ob das deutsche Recht vor oder nach ErlaB der Richtlinie ergangen ist und ob die Frist zur Umsetzung der Richtlinie bereits abgelaufen war32. Die richtlinienkonforme Auslegung kann im Ergebnis auch zu Lasten des Burgers gehen 33 . Gemeinschaftsrechtliche Grundlage der richtlinienkonformen Auslegung ist die Verpflich- 30 tung der Mitgliedstaaten, alle geeigneten MaBnahmen zur Erfullung des EG-Vertrags und der auf ihn gestiitzten Rechtshandlungen zu treffen (Art. 10 EG). Auch Art. 249 Abs. 3 EG zwingt die Mitgliedstaaten, die Ziele der Richtlinien zu erfullen. AuBerdem wird im deutschen Recht vermutet, daB der Gesetzgeber seinen Normen einen mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben konformen Inhalt geben will34 Wie die Vorgaben zu verstehen sind, wird europaeinheitlich vom EuGH bestimmt, den die deutschen Arbeitsgerichte in einem bei ihnen anhangigen Verfahren um Vorabentscheidung bitten konnen oder miissen (Art. 234 EG). Durch die richtlinienkonforme Auslegung diirfen allerdings nicht die Grenzen unterlaufen werden, die der EuGH bei der unmittelbaren Drittwirkung von Richtlinien aufgestellt hat; sonst kame es zu Ubergriffen der Rechtsprechung in den Bereich der Gesetzgebung. Die richtlinienkonforme Auslegung darf den erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht verandern, sondern nur den Spielraum nutzen, den die allgemeinen Auslegungsregeln lassen35. Einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Vorschrift des deutschen Arbeitsrechts darf deshalb keine entgegengesetzte oder grundlegend neue Bedeutung beigemessen werden; ebensowenig diirfen neue Rechtsinstitute geschaffen werden. In diesen Fallen kann dem einzelnen nur ein staatshaftungsrechtlicher Schadensersatzanspruch gegen den die Richtlinie nicht oder nicht gehorig durchfiihrenden Mitgliedstaat helfen. Einen solchen Anspruch hat der EuGH erstmals 1991 im ,,Francovich-Urteil" zuerkannt36. bb) Verfahren. Um dem seit langem beklagten ,,demokratischen Defizit" der Gemeinschaft entgegenzuwirken - die maSgeblichen Rechtsakte der Gemeinschaft werden nicht von einem durch direkte Wahlen legitimierten europaischen Gesetzgeber erlassen, sondern vom Rat (Art. 202 ff. EG), dessen Mitglieder von den Regierungen der Mitgliedstaaten entsandt werden (Art. 203 Abs. 1 EG) -, wurde 1992 fur die Mehrzahl der Rechtsakte der Gemeinschaft das ,,Verfahren der Mitentscheidung" (Art. 251 EG) eingefiihrt, durch das das Letztentscheidungsrecht des Rates zugunsten eines echten Vetorechts des Europaischen Parlaments aufgegeben wurde. Das Initiativrecht zum ErlaB arbeitsrechtlicher Verordnungen und Richtlinien liegt bei der Kommission (Art. 251 Abs. 2 EG). Vor der Unterbreitung von Vorschlagen im Bereich 31 32 33 34 35 36
EuGH, Urt. v. 10.4.1984, Rs. 79/83 (Harz), Slg. 1984, 1921 (1942). EuGH, Urt. v. 8.10.1987, Rs. 80/86 (Kolpinghuis Nijmegen), Slg. 1987, 3969 (3987). EuGH, Urt. v. 10.4.1984, Rs. 79/83 (Harz), Slg. 1984, 1921 (1942 f.). Jarass, EuR 1991, 217. BAG, Urt. v. 5.3.1996, A P Nr. 226 zu Art. 3 GG. EuGH, Urt. v. 19.11.1991, verb. Rs. C-6/90 und C-9/90 (Francovich), Slg. 1991 I, 5357 ff.
31
32
30
§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts
der Sozialpolitik, zu der nach gemeinschaftsrechtlicher Terminologie auch das Arbeitsrecht gehort, hat sie die Sozialpartner zu der Frage anzuhoren, wie eine Gemeinschaftsaktion ggf. ausgerichtet sein sollte (Art. 138 Abs. 2 EG). Halt die Kommission eine GemeinschaftsmaBnahme fiir zweckmaBig, so hb'rt sie die Sozialpartner zum Inhalt des in Aussicht genommenen Vorschlags an (Art. 138 Abs. 3 EG). Die Sozialpartner konnen dabei der Kommission mitteilen, daB sie das angestrebte Ziel selbst verfolgen wollen (Art. 138 Abs. 4 EG). Als Mittel kommen Tarifvertrage auf der Ebene der Gemeinschaft in Betracht (Art. 139 Abs. 1 EG). Da dies den auf europaischer Ebene auftretenden Spitzenverbanden der Sozialpartner aus eigenem, mitgliedstaatlichem Recht im Regelfall nicht moglich ist, konnen sie gemeinsam einen BeschluB des Rates zur Durchfiihrung eines auf Gemeinschaftsebene abgeschlossenen Tarifvertrages beantragen (Art. 139 Abs. 2 EG). Das Verfahren nach Art. 139 EG darf nicht langer als 9 Monate dauern, es sei denn, die betroffenen Sozialpartner und die Kommission beschliefien gemeinsam eine Verlangerung. Eine ohne die Anhorung der Sozialpartner erlassene Richtlinie ist rechtsfehlerhaft, aber wirksam.
d) Sekundares Gemeinschaftsrecht 33 Zu einer Reihe arbeitsrechtlicher Fragen sind Richtlinien ergangen, die der nationale Gesetzgeber mittlerweile vollstandig in deutsches Recht umgesetzt hat. Verordnungen der Europaischen Gemeinschaft betreffen insbesondere die Freiziigigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, das Recht, nach Beendigung einer Beschaftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates zu verbleiben, die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit fiir Wanderarbeitnehmer und Grenzganger, jeweils mit ihren Familien, und den Arbeitsschutz.
3. Bundesrepublik Deutschland a) Grundgesetz 34 aa) Uberblick. Das Grundgesetz enthalt im Gegensatz zur Weimarer Reichsverfassung (Art. 151 ff.) keinen eigenen Abschnitt iiber die Arbeits- und Wirtschaftsverfassung. Es beschrankt sich auf die Gewahrung von Grundrechten (Art. 1-19 GG), auf die Festlegung des Sozialstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 1, 28 GG) und auf staatsorganisatorische Bestimmungen (Art. 74 Nr. 12, 73 Nr. 8 GG). Diese Bestimmungen, ,,ohne die nach der Konzeption des Grundgesetzes ein Leben in menschlicher Wiirde nicht moglich ware"37, stecken den Rahmen fiir die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ab. Sie bilden die Grundlage fiir eine - in den Einzelheiten offene - soziale Marktwirtschaft38.
37 38
BVerfGE 50, 290 (338). Vgl. MunchArbR/Richardi, § 9 Rn. 5, 14 ff.
III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts
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bb) Grundrechte. Zentrales Grundrecht ist das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und 35 Ausbildungsstatte frei zu wahlen (Art. 12 GG)39. Dieses Grundrecht schiitzt das Recht, eine selbstandige oder unselbstandige Tatigkeit aufzunehmen, d. h. die Gewerbefreiheit und die Freiheit, als Arbeitnehmer tatig zu sein, und es schiitzt die Arbeitsvertragsfreiheit, d. h. die Freiheit, Arbeitsvertrage als Arbeitgeber oder Arbeitnehmer abzuschlieBen, sie inhaltlich nach eigenen Vorstellungen auszugestalten und wieder zu beenden40. Dagegen gibt Art. 12 GG weder einen Anspruch auf Bereitstellung eines Arbeitsplatzes noch eine Bestandsgarantie fur den einmal gewahlten Arbeitsplatz41. Eingriffe des Gesetzgebers in den Schutzbereich des Art. 12 GG miissen verhaltnismaBig sein (UbermaBverbot). Zur Konkretisierung der VerhaltnismaBigkeit kann man sich an der Dreistufenlehre des Bundesverfassungsgerichts42 orientieren. Die Freiheit der Berufsausiibung kann aus verniinftigen Erwagungen des Gemeinwohls beschrankt werden. Die Freiheit der Berufswahl, zu der auch die Wahl des Arbeitsplatzes gehort, darf nur eingeschrankt werden, soweit der Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgiiter es zwingend erfordert. Subjektive Voraussetzungen (insbesondere Vor- und Ausbildung) diirfen zu dem angestrebten Zweck der ordnungsgemaBen Erfiillung der Berufstatigkeit nicht auBer Verhaltnis stehen; objektive Voraussetzungen wird ,,im allgemeinen ... nur die Abwehr nachweisbarer oder hochstwahrscheinlicher schwerer Gefahren fiir ein iiberragend wichtiges Gemeinschaftsgut... rechtfertigen konnen"43. Art. 12 GG ist fiir den Arbeitsvertrag lex specialis zu Art. 2 Abs. 1 GG44. Art. 14 GG hat fiir das Arbeitsverhaltnis Bedeutung durch die Gewahrleistung des Rechts, das Eigentum privatniitzig zu verwerten, und damit durch seine Auswirkung auf die Wirtschaftsverfassung45. Art. 12 GG wird erganzt durch Art. 9 Abs. 3 GG, der ,,das Recht, zur Wahrung und Forderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ... fiir jedermann und fiir alle Berufe gewahrleistet." Nach Auffassung des BVerfG ist damit nicht nur die individuelle Koalitionsfreiheit garantiert, d. h. das Recht des einzelnen, eine Koalition zu griinden, ihr beizutreten, in ihr zu verbleiben, sich in ihr zu betatigen (positive Koalitionsfreiheit)46 oder ihr fernzubleiben (negative Koalitionsfreiheit)47, sondern auch die kollektive Koalitionsfreiheit, d. h. Bestand und Betatigung der Koalitionen48.
39 40 41 42 43 44
45 46 47 48
Sehr instruktiv zur Auslegung Seewald, NZS 1997, 345 (346 ff.). Boemke, NZA 1993, 532 ff; Papier, RdA 1989, 137 (139). BVerfG, Beschl. v. 27.1.1998, 1 BvL 15/87. BVerfGE 7, 377 (405 ff.). BVerfGE 7, 377 (405 ff.). BVerfGE 77, 84 (118); 77, 308 (339); Papier, R d A 1989, 137 (138); Sollner, RdA 1989, 144 (149). BVerfGE 30, 292 (334 f.); 65, 237 (248); Maunz/Durig/Papier, Art. 14 GG Rn. 95 ff., 220. BVerfGE 19, 303 (312); 50, 290 (367); 5 1 , 77 (87); 84, 212 (224); 93, 352 (357). BVerfGE 20, 312 (321 f.); 44, 352; 50, 290 (367); 55, 7 (21); 73, 261 (270). BVerfGE 4, 96 (101f., 106); 17, 319 (333); 28, 295 (304); 50, 290 (367).
32
§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts
36
Schon seit langerem begreift man die Grundrechte nicht mehr allein in ihrer klassischen Funktion als Eingriffsabwehrrechte. Aus ihnen konnen sich auch Schutzpflichten ergeben, die es dem Staat gebieten, den einzelnen davor zu bewahren, daB andere Privatpersonen seine grundrechtlich geschiltzten Rechtspositionen verletzen49. Zur wirksamen Erfiillung von Schutzpflichten muG der Staat ausreichende MaBnahmen normativer und tatsachlicher Art ergreifen, will er nicht gegen das ,,UntermaBverbot" verstoBen50. Da das nicht selten wiederum mit Grundrechtseingriffen verbunden ist, etwa durch eine Beschrankung der Vertragsfreiheit, stellt sich das Problem praktischer Konkordanz. Die kollidierenden Grundrechtspositionen sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und so zu begrenzen, daB sie fur alle Beteiligten moglichst weitgehend wirksam werden. Dabei kommt dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der erst dann uberschritten ist, wenn die Grundrechtsposition des einen der des anderen in einer Weise unterordnet wird, daB angesichts von Bedeutung und Tragweite des ,,geopferten" Grundrechts nicht mehr von einem angemessenen Ausgleich die Rede sein kann51.
37
Art. 12 GG und die ubrigen Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung (Art. 1 Abs. 3). Das BAG hat dariiber hinaus die Geltung einer ganzen Reihe von Grundrechten, vor allem der Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 3 GG, Art. 4 Abs. 1 GG, Art. 5 Abs. 1 S. 1 u. 2 GG, Art. 6 Abs. 1, 4, 5 GG auch im Arbeitsverhaltnis angenommen. Es hat damit nicht nur die Rechtsmacht des Arbeitgebers beschnitten, sondern es hat daraus fur den Arbeitnehmer sogar positiv Rechte hergeleitet, wie etwa den Beschaftigungsanspruch 52 . Diese ,,Lehre von der unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte" geht auf den ersten Prasidenten des BAG, Hans Carl Nipperdey, zuruck, der sie mit der Funktion der Grundrechte als ,,Ordnungssatze und Grundsatznormen fur die gesamte Rechtsordnung" erklart hatte 53 . Fur den Tarifvertrag folgerte das BAG die unmittelbare Geltung aus Art. 1 Abs. 3 GG, da Tarifvertrage Gesetze im materiellen Sinne seien54. Inzwischen hat sich das BAG fur Arbeitsvertrage55 und Betriebsvereinbarungen56 der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts von der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte angeschlossen; fiir Tarifvertrage sind die Senate unterschiedlicher Meinung57. Auch das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, daB das Grundgesetz in seinem Grundrechtsabschnitt - friiher sagte es: ,,eine objektive
49
BVerfGE 39, 1; 84, 133; 85, 360; 88, 203; 92, 140.
50
BVerfGE 88, 203 (254).
51
BVerfGE 81, 242 (255); 89, 214 (232 ff.); zuletzt BVerfG, Beschl. v. 27.1.1998, 1 BvL 15/87. BAG, Urt. v. 10.11.1955, 13.9.1967, 19.8.1976, 26.5.1977, AP Nr. 2-5 zu § 611 BGB Beschaftigungsanspruch.
52
53 54 55 56 57
Enneccerus/Nipperdey, A T des Biirgerlichen Rechts, 15. Aufl. 1959, S. 9 3 . B A G , Urt. v. 15.1.1955, A P Nr. 4 zu Art. 3 GG. B A G GS, Beschl. v. 27.2.1985, A P Nr. 14 zu § 611 B G B Beschaftigungspflicht. B A G GS, Beschl. v. 7.11.1989, A P Nr. 4 6 zu § 77 BetrVG 1972. B A G , 3 . Senat, Urt. v. 4.4.2000, R d A 2 0 0 1 , 110 ff: unmittelbare Bindung; 4. Senat, Urt. v. 30.8.2000, D B 2 0 0 1 , 885: keine Bindung; 7. Senat, Urt. v. 25.2.1998, 11.3.1998, A P Nr. 11, 12 zu § 1 T V G Tarifvertrage Luftfahrt: keine unmittelbare Bindung, sondern Prtifung am einfachen Recht und Prtifung dieses Rechts auf Grundrechtskonformitat; dazu Dietrich, RdA 2 0 0 1 , 112 ff.
III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts
33
Wertordnung"58, heute: - ,,Elemente einer objektiven Ordnung"59 aufgerichtet hat, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung fur alle Bereiche des Rechts Geltung hatten und damit auch das Privatrecht beeinfluBten. Diese Ordnung entfalte sich iiber ,,die wertausfiillungsfahigen und wertausfiillungsbedurftigen Begriffe und Klauseln des Privatrechts" (sog. Lehre von der mittelbaren Drittwirkung, Begrilnder Gtinter Dtirig60), d. h. vor allem bei der Vertragskontrolle nach §§ 138, 242 BGB und bei der Ermessenskontrolle im Rahmen des §315BGB. cc) Das Sozialstaatsprinzip als Staatszielbestimmung61 stellt dem Gesetzgeber die Aufgabe, im Rahmen einer gerechten Sozialordnung62 das Arbeitsrecht den Anforderungen der Zeit entsprechend zu gestalten63, wobei ihm ein weiter Spielraum zukommt64. Das Sozialstaatsprinzip enthalt keine Ermachtigung fiir den Richter, Gesetze wegen VerstoBes gegen Art. 20 Abs. 1 GG zu verwerfen oder neue Anspriiche zu schaffen. Seine Bedeutung fiir die Rechtsfindung liegt darin, daB es bei der Auslegung von Generalklauseln, bei mehreren moglichen Auslegungen (verfassungskonforme Auslegung) und bei der SchlieBung von Gesetzesliicken zu berticksichtigen ist65.
38
dd) Kompetenznormen. Das ,,Arbeitsrecht einschlieBlich der Betriebsverfassung, des Arbeitsschutzes ..." ist Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 Nr. 12 GG). Der Bund hat in diesem Bereich das Gesetzgebungsrecht, ,,wenn und soweit die Herstellung gleichwertiger Lebensverhaltnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechtsoder der Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich macht" (Art. 72 Abs. 2 GG). Diese Notwendigkeit wird im Arbeitsrecht fast durchweg bestehen66. Beim Recht des bffentlichen Dienstes, das nicht nur fiir die Beamten, sondern auch fiir die Arbeiter und Angestellten gilt, ist zu unterscheiden: Hier hat der Bund die ausschlieBliche Gesetzgebung iiber ,,die Rechtsverhaltnisse der im Dienste des Bundes und der bundesunmittelbaren Korperschaften des offentlichen Rechts stehenden Personen" (Art. 73 Nr. 8 GG). Fiir die Rechtsverhaltnisse der im offentlichen Dienste der Lander, Gemeinden und anderen Korperschaften des offentlichen Rechtes stehenden Personen sind die Lander zustandig; der Bund kann, auBer fiir Besoldungs- und Versorgungsfragen, nur Rahmenvorschriften erlassen (Art. 70, 74 a Abs. 1, 2, 75 Nr. 1 GG). Das hat beispielsweise Folgen fiir das Personalvertretungsrecht. Das Personalvertretungsrecht der Bundesbediensteten ist im Bundespersonalvertretungsgesetz geregelt, das der Landesbediensteten in den Landespersonalvertretungsgesetzen; das Bundespersonalvertretungsgesetz enthalt dafiir Rahmenbestimmungen (§§ 94-106 BPersVG).
39
58 59 60 61 62 63 64 65 66
BVerfGE 7, 198 (205). BVerfGE 50, 290 (337); 73, 261 (269); 81, 242 (254). Dung, FS H. Nawiasky, 1956, S. 157 ff; Maunz/Durig, Art. 1 Abs. 3 G G Rn. 132. MunchArbR/ftic/iani;, § 9 Rn. 7. BVerfGE 69, 272(314). Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 3 Rn. 1. BVerfGE 5, 85 (198); 59, 231 (263). Sollner/Waltermann, Arbeitsrecht, § 5 I I 4 . Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 3 Rn. 2.
34
§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts
b) Gesetze 40
aa) Kein Arbeitsgesetzbuch. Die Zahl der arbeitsrechtlichen (Bundes-) Gesetze ist Legion. Trotz dreier Anlaufe (1923, 1938, 1977)67 ist es nicht gelungen, em Arbeitsgesetzbuch zu schaffen. Auch der Auftrag des Einigungsvertrags, ,,das Arbeitsvertragsrecht ... moglichst bald neu zu kodifizieren" (Art. 30 Abs. 1 Nr. 1 EV), harrt noch der Erledigung. UngewiB ist auch das Schicksal des Entwurfs eines Arbeitsvertragsgesetzes von Professoren aus Ost und West68, den der 59. Deutsche Juristentag 1992 als Grundlage fur ein Arbeitsvertragsgesetz empfohlen hat69. Ob den Entwiirfen von Sachsen70 und Brandenburg71, die beide auf dem Entwurf ArbVG 92 aufbauen, mehr Erfolg beschieden ist, muB angesichts der unterschiedlichen Positionen in einer Reihe wichtiger Fragen bezweifelt werden.
41
bb) BGB. Kernstuck des Arbeitsrechts ist deshalb nach wie vor das BGB. Der Dienstvertrag umfaBt sowohl den Vertrag der Selbstandigen - der Arzte, Anwalte, Steuerberater, Dienstleistungsunternehmen (Bewachung, Beratung usw.), aber auch der Vorstandsmitglieder und Geschaftsfuhrer von juristischen Personen - als auch den Vertrag der Unselbstandigen, d. h. der abhangig Tatigen, und das sind die Arbeitnehmer (vgl. §§ 621 f. BGB).
42
Das Dienstvertragsrecht bestand urspriinglich aus ganzen 20 Paragraphen; auch heute sind es nur drei mehr. Das hat zwei Grande. Zum einen liegt das an der ,,Klammermethode" des BGB. Die Vorschriften tiber den Dienstvertrag als Teil des Besonderen Schuldrechts sind durch die Bestimmungen des Allgemeinen Teils und des Allgemeinen Teils des Schuldrechts zu erganzen.
43
Beispiele: § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB aus dem Recht des gegenseitigen (Schuld-)Vertrags bei Bummelei des Arbeitnehmers, § 311 Abs. 1 BGB aus dem Recht des (Schuld-)Vertrags fur die gerade bei Dauerschuldverhaltnissen haufigen Anpassungen ,,im gegenseitigen Einvernehmen", § 241 Abs. 2 BGB aus dem Recht des Schuldverhaltnisses fur die friiher und bisweilen noch heute sogenannte Treue- und Fiirsorgepflicht, § 151 BGB aus dem Vertragsrecht fiir die Annahme eines Angebots auf Gehaltserhb'hung; § 130 BGB aus dem Recht der Willenserklarung fiir den Zugang der Kiindigung; § 119 BGB aus dem Recht des Rechtsgeschafts fiir die Anfechtung des Arbeitsvertrags, § 113 BGB fiir die (partielle) Geschaftsfahigkeit. Da diese Vorschriften bekanntlich im wesentlichen aus dem Kaufrecht abstrahiert wurden, enthalt das Dienstvertragsrecht im Ergebnis nur die Abweichungen davon.
44
Zum anderen ging das BGB nach dem Vorbild des Sachsischen BGB von 1863 72 und des Dresdner Entwurfs zum Obligationenrecht von 186673 von der Weitergel67 68 69 70 71
72
Abgedr. bei Ramm (Hg.), Entwiirfe zu einem Deutschen Arbeitsvertragsgesetz, 1992. Arbeitsvertragsgesetz (ArbVG 92), Gutachten D zum 59. DJT, 1992. Verhandlungen des 59. DJT (1992), Bd. II, P 201. Entwurf eines ArbVG des Freistaats Sachsen, BR-Drs. 293/95. Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Arbeitsrechts des Landes Brandenburg, Art. 1 ArbVG, BR-Drucks. 671/96. Burgerliches Gesetzbuch fur das Konigreich Sachsen vom 2.1.1863, in Kraft getreten am 1.3.1865.
III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts
35
tung der - teilweise partikularen - Sondergesetze iiber Dienstverhaltnisse - Gewerbeordnung, HGB, Gesindeordnungen, Berggesetze usw. - aus und beschrankte sich auf die fur alle Dienstverhaltnisse fiir geeignet gehaltenen Grundsatze74. Die meisten Vorschriften des Dienstvertragsrechts gelten sowohl fiir freie (selbstandige) Dienstvertrage als auch fiir Arbeitsvertrage, einige aber nur oder doch typischerweise fiir den einen oder den anderen Typus. Von den §§ 611 ff. BGB gelten
i nur fur selbstandige Dienstvertrage:
§§621,627,630
fur selbstandige Dienstvertrage und Arbeitsvertrage: §§611,612Abs. 1 und 2, 613-615S. 1 und 2, 616-618, 624-626, 628, 629
nur fur Arbeitsvertrage: §§ 611a, 611b, 612 Abs. 3, 613a, 615 S. 3, 619a, 620 Abs. 3, 622, 623
cc) Handelsgesetzbuch/Gewerbeordnung. Von den arbeitsrechtlichen Gesetzen 45 aus der Zeit vor Inkrafttreten des BGB sind noch zwei in Kraft: die Gewerbeordnung, die 1869 als Gewerbeordnung des Norddeutschen Bundes auf der Grundlage der PreuBischen Gewerbeordnung von 1845 entstanden war75, und das HGB von 1897, das auf das ADHGB (des Deutschen Bundes) von 1861 zuriickgeht76. Das HGB gilt fiir die Handlungsgehilfen (§§ 59 ff. HGB) - das sind die kaufmannischen Angestellten einschlieBlich der Biiroangestellten im Handel -, die Gewerbeordnung gait bis 2003 fiir die Arbeiter und technischen Angestellten im Gewerbe (§§ 105 ff., 133e, 133g GewO) sowie fiir die Handlungsgehilfen, soweit das HGB keine Regelung enthielt (§ 154 Abs. 1 Nr. 2 GewO). Neuerdings enthalt die GewO einige arbeitsrechtliche Normen, die fiir alle Arbeitnehmer gelten, gleichgiiltig ob sie im Gewerbe beschaftigt sind oder nicht. Von den urspriinglichen Regelungen ist nicht viel ubriggeblieben. Das HGB enthalt vor al- 46 lem noch Vorschriften iiber die Provision (§§ 65, 87 ff. HGB) und iiber das Wettbewerbsverbot (§§ 60 f., 74 ff. HGB). In der Gewerbeordnung finden sich vor allem Vorschriften zur Vertragsfreiheit, zum Weisungsrecht, zum Zeugnisrecht und zum Wettbewerbsrecht der Arbeitnehmer, die nicht Handlungsgehilfen sind (§§ 105 ff. GewO). dd) Ankniipfung an den Status. Fast vollig an Bedeutung verloren hat auch ein 47 weiteres Einteilungsmerkmal, namlich das nach dem Status als Arbeiter oder An73 74
75 76
Entw. eines f. d. dt. Bundesstaaten gemeinsamen Gesetzes iiber Schuldverhaltnisse von 1866. Struckmann, Kommissar des Bundesrats, in: Beratung des Entwurfs des BGB, S. 326; zum landesrechtlichen Gesinderecht vgl. Art 95 EGBGB. I.d.F.v. 1.1.1987, BGB1 I S . 425. V. 10.5.1897, RGB1.S. 219.
36
§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts
gestellter. Das letzte Sondergesetz fiir Arbeiter, das Lohnfortzahlungsgesetz im Krankheitsfalle, ist im Entgeltfortzahlungsgesetz aufgegangen. Einige wenige Sondervorschriften gibt es fiir leitende Angestellte, die der Gesetzgeber als Untergruppe der Angestellten betrachtet: vor allem im Kiindigungsschutzgesetz ( § 1 4 Abs. 2 KSchG), im Arbeitszeitgesetz (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG) und in den Mitbestimmungsgesetzen (§§ 5 Abs. 3, 4, 105, 107 BetrVG, SprAuG, § 3 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG). 48
ee) Gesetze fiir besondere Sachgebiete und fiir besonders schutzbediirftige Arbeitnehmer. Heute schafft der Gesetzgeber im allgemeinen Regelungen fur alle Arbeitnehmer. Dabei arbeitet er mit zwei Kriterien. Er erlaBt Gesetze fiir besondere Sachgebiete und Gesetze fur besonders schutzbediirftige Arbeitnehmer. Zur ersten Gruppe gehoren etwa das Entgeltfortzahlungsgesetz und das Kiindigungsschutzgesetz, zur zweiten das Mutterschutzgesetz und das Jugendarbeitsschutzgesetz.
49
ff) Suche nach der richtigen Gesetzesvorschrift. Bei der Vielzahl von Gesetzen
und Einteilungskriterien stellt sich die Frage, wie man die richtige Vorschrift findet. Dabei kann man folgendermaBen priifen: 1. 2. 3. 4. 5.
Ist der Dienstverpflichtete Arbeitnehmer? Ist der Arbeitnehmer Arbeiter, Angestellter, leitender Angestellter? Gibt es eine einschlagige Norm im Burgerlichen Gesetzbuch (BGB) im Handelsgesetzbuch (HGB) Oder in der Gewerbeordnung (GewO) in einem der Gesetze uber einzelne Sachgebiete: Nachweisgesetz (NachwG) Beschaftigtenschutzgesetz (BeschaftigtenschutzG) Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) Altersteilzeitgesetz (AltersteilzeitG) Entgeltfortzahlungsgesetz (EfzG) Bundesurlaubsgesetz (BUrIG) Kiindigungsschutzgesetz (KSchG) Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG) Arbeitszeitgesetz (ArbZG) 6. in einem der Gesetze fur besonders geschutzte Arbeitnehmer Arbeitsplatzschutzgesetz(ArbPISchG) Mutterschutzgesetz (MuSchG) Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) Jugendarbeitsschutzgesetz (JArbSchG) SGB IX (Schwerbehindertenrecht) Arbeitnehmeriiberlassungsgesetz (AUG) Berufsbildungsgesetz (BBiG)?
50
gg) Beispiel fiir das Zusammenspiel der Gesetze: Vorarbeiter Hammer, der zu 60 % schwerbehindert ist, hat uber Ostern 2 Wochen Urlaub genommen. Er mochte wissen, wieviel Urlaub ihm nach dem Gesetz noch bis zum Jahresende zusteht. In § 3 Abs. 1 BUrIG heiBt es: ,,Der Urlaub betragt jahrlich mindestens 24 Werktage.". In § 125 SGB IX heifit es:
III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts
37
,,Schwerbehinderte Menschen haben Anspruch auf einen bezahlten zusatzlichen Urlaub von 5 Arbeitstagen im Urlaubsjahr ...". Losung: Hammer hat nach dem Bundesurlaubsgesetz Anspruch auf mindestens 24 Werktage Urlaub. Hinzu kommt der Zusatzurlaub fur Schwerbehinderte von 5 Arbeitstagen. Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind (§ 3 Abs. 2 BUrlG), als Arbeitstage die Tage, an denen der Arbeitnehmer nach seinem Vertrag zu arbeiten hat. Bei der 5-Tage-Woche entsprechen 6 Werktage 5 Arbeitstagen. Demnach hat Hammer Anspruch auf 5 Wochen Urlaub. Nach dem Gesetz stehen ihm also weitere 3 Wochen zu. Mit der Klarung der Gesetzeslage ist der Fall meistens noch nicht gelost. Haufig enthalten Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung und/oder Arbeitsvertrag erganzende oder abweichende Bestimmungen. Es ist dann zu prtifen, wie diese sich zu den gesetzlichen Regelungen verhalten. Siehe dazu die Fortsetzung des Beispiels bei § 2 Rn. 75.
c) Verordnungen Verordnungen gibt es im Axbeitsrecht vor allem zum technischen Arbeitsschutz, 51 etwa die Arbeitsstattenverordnung. Von Bedeutung sind auch die Wahlordnungen zum Betriebsverfassungsgesetz und zu den Mitbestimmungsgesetzen.
4. Bundeslander Die Lander haben im Bereich des Arbeitsrechts die Gesetzgebungsbefugnis nur, 52 ,,solange und soweit der Bund von seinem Gesetzgebungsrecht keinen Gebrauch macht" (Art. 72 Abs. 1 GG). Landesgesetzliche Regelungen spielen im Arbeitsrecht keine groBe Rolle. Erwahnenswert sind auBer den Vorschriften zur Arbeit in den meisten Landesverfassungen77 lediglich die Gesetze iiber den Bildungsurlaub in einigen Bundeslandern78. Mittelbare Bedeutung kommt dartiber hinaus den Feiertagsregelungen der Lander zu79.
5. Gewerkschaften und Tarifvertrag a) Funktion der Gewerkschaften Zweite Schutzmacht der Arbeitnehmer neben und nach dem Gesetzgeber sind die 53 Gewerkschaften. Sie sind sozusagen die kollektive Selbsthilfeorganisation zur Schaffung und Wahrung angemessener Arbeitsbedingungen. Ihre Hauptfunktion ist das Aushandeln des ,,gerechten" Lohns, das in einer Marktwirtschaft den Teilnehmern am Markt selbst zukommt, die Verbesserung und Verfeinerung gesetzli-
77 78 79
Die einschlagigen Vorschriften finden sich in der Textsammlung Nipperdey I, Arbeitsrecht. Wortlaut bei Nipperdey I, Arbeitsrecht, Rn. 137a ff. Zusammenstellung bei Marschner, AR-Blattei (SD) Feiertage, Rn. 6 ff.; Gesetze abgedr. bei Nipperdey I, Arbeitsrecht, Rn. 253 ff.
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§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts
cher Mindeststandards und die Anpassung gesetzlicher Regelungen an die Bediirfnisse der Branche und der Unternehmen. Zu diesem Zweck hat der Gesetzgeber eine Reihe von Regelungen tarifdispositiv gestaltet, d. h. er gestattet eine Abweichung zugunsten und zu Lasten der Arbeitnehmer durch Tarifvertrag (z. B. § 622 Abs. 4 S. 1 BGB, § 4 Abs. 4 S. 1 EfzG, § 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG, §§ 7, 12 ArbZG). Regelungsmittel ist der Tarifvertrag, Mittel, angemessene Tarifbedingungen zu erreichen, der Arbeitskampf. Gegenspieler und Vertragspartner der Gewerkschaften sind die Arbeitgeberverbande, zu denen sich die Arbeitgeber zusammengeschlossen haben, um ihrerseits das durch den ZusammenschluB der Arbeitnehmer in Gewerkschaften gestorte Gleichgewicht wiederherzustellen.
b) Begriff und Wirkung des Tarifvertrags 54 Der Tarifvertrag ist der schriftliche Vertrag zwischen einem oder mehreren Arbeitgebern oder Arbeitgeberverbanden und einer oder mehreren Gewerkschaften zur Regelung von arbeitsrechtlichen Rechten und Pflichten der Tarifvertragsparteien und zur Festsetzung von Rechtsnormen iiber Inhalt, AbschluB und Beendigung von Arbeitsverhaltnissen sowie iiber betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen und gemeinsame Einrichtungen der Vertragsparteien (vgl. §§1, 2 Abs. 1, 4 Abs. 2 TVG)80. Die Normen, die das Arbeitsverhaltnis betreffen, gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, d. h. dem Arbeitgeber, der den Tarifvertrag abgeschlossen hat oder der dem tarifschlieBen- den Arbeitgeberverband angehort, und dem Arbeitnehmer, der Mitglied der tarifschlieBenden Gewerkschaft ist (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 TVG).
Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht II/l, S. 207 f.
III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts ^
Tarifvertragsparteien
39
^ \
Arbeitgeberverband
schuldrechtlicher Teil: nur f. Tarifvertragsparteien
Gewerkschaft
Tarifvertrag t
i
normativer Teil: Gestaltung von Arbeitsverhaltnissen der tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien mit unmittelbarer und zwingender Wirkung
Mitgliedschaft
Mitgliedschaft
1
Arbeitgeber
Arbeitsverhaltnis
Arbeitnehmer
Arbeitsvertrag Arbeitsvertragsparteien
Die fehlende Tarifbindung einer oder beider Parteien kann durch Allgemeinver- 55 bindlicherklarung eines Tarifvertrags durch den Bundesminister fiir Arbeit und Sozialordnung (oder den zustandigen Landesarbeitsminister) uberwunden werden (§ 5 TVG). Der Arbeitgeber ist ohne Allgemeinverbindlicherklarung nicht verpflichtet, gewerkschaftlich nicht organisierte Arbeitnehmer mit gewerkschaftlich organisierten gleichzubehandeln81. Eine Gleichbehandlung kann aber vereinbart werden, und sie wird - durch Bezugnahme auf den Tarifvertrag - haufig vereinbart. Die Tarifregelungen gelten dann zwar nicht kraft Tarifrechts, wohl aber kraft Vertragsrechts. Die Einzelheiten gehoren ins Tarifvertragsrecht (s. Band 2, § 13).
c) Tarifvertrag und Tarifpolitik Kernstiick tarifvertraglicher Regelungen ist das Entgelt, d. h. - aus Arbeitnehmer- 56 sicht - die Gegenleistung. Der Tarifvertrag kann dariiber hinaus grundsatzlich alles regeln, was durch Arbeitsvertrag geregelt werden kann82. Ausgenommen ist die Hauptleistung des Arbeitnehmers, die Tatigkeit. Dazu gehort auch die Arbeitszeit; sie bestimmt den Umfang der Arbeit (,,zeitbestimmt"). Der Tarifvertrag soil gestorte Vertragsfreiheit wiederherstellen, nicht die Vertragsfreiheit aufheben oder
81 82
BAG, Urt. v. 20.7.1960, A P Nr. 7 zu § 4 TVG. BAG, Urt. v. 22.5.1985, A P Nr. 6 und 7 zu § 1 T V G Tarifvertrage: Bundesbahn; Urt. v. 9.4.1991, AP Nr. 1 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt.
40
§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts
beschranken83. Was die Tarifpartner im einzelnen regeln, liegt bei ihnen. Die Tarifpolitik ist unterschiedlich von Branche zu Branche, und sie hangt natiirlich von den wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Rahmenbedingungen und damit letztlich auch vom Zeitgeist ab84. In der Metallindustrie mit ihren vielen sehr heterogenen Unternehmen beispielsweise sind umfassende Regelwerke iiblich, wahrend die chemische Industrie mit relativ wenigen, groBen und - zumindest in der Vergangenheit - gut verdienenden Unternehmen Wert legt auf Raum fur die betriebliche Sozialpolitik.
6. Mitbestimmung a) Organe 57 Drittes Schutzmittel der Arbeitnehmer ist die Mitbestimmung durch gewahlte Vertreter in den Organen groBerer Kapitalgesellschaften (sog. Mitbestimmung im Unternehmen) und durch Belegschaftsvertretungen (sog. Mitbestimmung im Betrieb): Betriebsrate fiir die (nicht leitenden) Arbeitnehmer und Sprecherausschiisse fur die leitenden Angestellten in der Privatwirtschaft, Personalrate und Richterrate im offentlichen Dienst. Wahrend die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat an der Willensbildung dieser Gremien mitwirken, der Arbeitsdirektor die Belange der Belegschaft in die Willensbildung des Vertretungsorgans einbringen soil, tragen die Belegschaftsvertretungen die Vorstellungen und Wiinsche der Arbeitnehmer von auBen an die Unternehmens- und Behordenleitungen heran. 58 Der Gesetzgeber hat den Belegschaftsvertretungen abgestufte Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen (§§ 106 ff. BetrVG), technisch-organisatorischen (§§ 90 f. BetrVG), personellen (§§ 92 ff. BetrVG) und sozialen (§§ 87 ff. BetrVG) Angelegenheiten gegeben: von der Unterrichtung iiber Anhorung und Beratung bis hin zu Vetorechten und echter Mitentscheidung.
b) Ausiibung der Mitbestimmung 59 Die Mitbestimmung wird ausgeiibt durch Zustimmung (vgl. §§99 Abs. 1 S. 1, 102 Abs. 6 BetrVG), Regelungsabreden oder Betriebsvereinbarungen (§ 77 BetrVG). Die Zustimmung ist ein einseitiges Rechtsgeschaft, die Regelungsabrede (Betriebsabsprache) und die Betriebsvereinbarung sind Vertrage zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat/SprecherausschuB. Wahrend die Regelungsabrede nur inter partes, d.h. schuldrechtlich, wirkt, sind Betriebs- und Sprechervereinbarungen ebenso wie der Tarifvertrag Normenvertrage. Die Vorschriften, die das Arbeitsverhaltnis betreffen, gelten unmittelbar (und zwingend) fiir den Arbeitgeber und die Arbeitnehmer - bei der Betriebsvereinbarung: fiir alle Arbeitnehmer mit Ausnahme der leitenden Angestellte (§ 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG), bei einer Sprecher83 84
Hromadka, DB 1992, 1042 (1047) m. N.; a.A. BAG, Urt. v. 17.6.1997, DB 1998, 86. Eine Ubersicht iiber die Tarifentwicklung findet sich jedes Jahr im Bundesarbeitsblatt.
III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts
41
vereinbarung: fiir die leitenden Angestellten (§ 28 Abs. 2 S. 1 SprAuG) -, die in den Geltungsbereich der Vereinbarung fallen. Gleichgiiltig ist, ob sie gewerkschaftlich organisiert sind oder nicht. Auch die Normen von Betriebs- und Sprechervereinbarungen konnen durch Arbeitsvertrag auf die jeweils andere Gruppe ausgedehnt werden.
^
Betriebsparteien
v
\ Arbeitgeber
schuldrechtlicher Teil: nur fur Betriebsparteien
Betriebsrat
Betriebsvereinbarung i
Personenidentitat
normativerTeil: Gestaitung der Arbeitsverhaltnisse von Betriebsangehorigen (aufier ltd. Angestellten) mit unmittelbarer und zwingender Wirkung
Wahl
1
Arbeitgeber
Arbeitsverhaltnis
Arbeitnehmer
Arbeitsvertrag Arbeitsvertragsparteien
Betriebsvereinbarungen regeln hauptsachlich zwei groBe Bereiche: Fragen der be- 60 trieblichen Ordnung und Sozialleistungen. Betxiebsvereinbarungen sind das typische und klassische Instrument zur Wahrnehmung der Mitbestimmung. Wahrend Betriebsvereinbarungen dariiber entscheiden, ob Arbeitnehmer einen 61 Anspruch haben oder zu einem Verhalten verpflichtet sind, bestimmt sich die Frage, ob der Arbeitgeber allein handeln darf oder ob er den Betriebsrat oder den SprecherausschuB zu beteiligen hat, nach dem Betriebsverfassungsgesetz und dem SprecherausschuBgesetz. Es geniigt nicht, daB der Arbeitgeber die Betriebsvereinbarungen beachtet; er muB im Rahmen des Betriebsverfassungsrechts auch die zustandige Belegschaftsvertretung beteiligen. Insofern hat das Betriebsverfassungsrecht (und das Personalvertretungsrecht) eine andere Struktur als das Tarifrecht.
42
§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts
7. Das Zusammenspiel der Regelungsinstrumente a) Uberblick 62 AuBer der Fiille von Bestimmungen ist es das Neben- und Miteinander dieser Schutzeinrichtungen, die das Arbeitsrecht fur den AuBenstehenden schwierig macht. Normalerweise hat man es nur mit zwei Rechtsquellen, Gesetz und Vertrag, zu tun. Im Arbeitsrecht gibt es deren vier: zusatzlich zu Gesetz und (Arbeits)Vertrag den Tarifvertrag und die Betriebsvereinbarung; hinzu kommt die Mitbestimmung. Alles in allem handelt es sich aber um ein - jedenfalls in den Grundziigen - sinnvoll aufeinander abgestimmtes System, das dem Arbeitnehmer groBtmoglichen Schutz bei groBtmoglicher Riicksicht auf die Erfordernisse des Arbeitgebers und damit auf die Bedurfnisse der Wirtschaft und des offentlichen Dienstes und letztlich der Allgemeinheit gewahrt. 63 Grundsatz ist auch im Arbeitsrecht die Vertragsfreiheit in den beiden Formen der AbschluB- und der Inhaltsfreiheit. Die Besonderheit im Arbeitsrecht besteht darin, daB es zum Schutz des - vermutet - schwacheren Arbeitnehmers mehr Vorschriften gibt und daB von diesen mehr zwingend sind als in anderen Rechtsgebieten, und zwar in aller Regel einseitig zwingend zugunsten des Arbeitnehmers. Der Tarifvertrag stockt auf diesen Mindeststandard auf und differenziert dabei im allgemeinen nach Branchen, in geringerem Umfang auch nach Unternehmen (,,Haustarifvertrag"). Besonderheiten der Betriebe (und Unternehmen) tragen Betriebs- und Sprechervereinbarungen Rechnung. Wahrend Tarifvertrage erkampft werden konnen, gilt fiir die Betriebspartner die Friedenspflicht (§ 74 Abs. 2 S. 1 BetrVG); im Streitfall entscheidet eine Schlichtungsstelle, die sogenannte Einigungsstelle (§ 76 BetrVG). Damit scheiden Arbeitskampfe um betriebliche Arbeitsbedingungen aus; die unmittelbare Konfrontation von Arbeitgeber und Belegschaft und deren Reprasentanten wird vermieden.
b) Rechtsquellenlehre 64 Die Frage, was gilt, wenn zwei oder mehr Rechtsquellen - Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, Arbeitsvertrag - dieselbe Angelegenheit regeln, ist Gegenstand der sog. Rechtsquellenlehre. 65 Nach deren Grundsatzen entscheidet sich beispielsweise im obigen Fall, wieviel Urlaub Hammer zusteht, wenn sein - uralter - Arbeitsvertrag 20 Werktage vorsieht, der einschlagige Tarifvertrag 6 Wochen und eine Betriebsvereinbarung bei lOjahriger Betriebszugehorigkeit einen und bei 25jahriger Betriebszugehorigkeit 2 Arbeitstage. 66 Die Rechtsquellenlehre gehort zu den schwierigsten und umstrittensten Materien im Arbeitsrecht. Sie geht von zwei Grundregeln aus: 67 aa) Rangprinzip. Die Rechtsquelle, die aufgrund ihres Zustandekommens die groBere Richtigkeitsgewahr und damit den groBeren Schutz bietet, hat gegeniiber
III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts
43
der jeweils schwacheren sozusagen die Kompetenzkompetenz. Sie bestimmt, ob eine schwachere Rechtsquelle geschaffen werden kann und wenn ja, mit welchem Inhalt. Das ergibt folgende Rangordnung: Europaisches Gemeinschaftsrecht Grundgesetz Bundesgesetze Bundesverordnungen Landesverfassungen Landesgesetze und -verordnungen Tarifvertrage Betriebs- und Sprechervereinbarungen Arbeitsvertrag
Da die Rechtsquellen dem Schutz des Arbeitnehmers dienen, kann die jeweils 68 rangniedere Rechtsquelle grundsatzlich zu seinen Gunsten von der ranghoheren abweichen (sog. Giinstigkeitsprinzip)85, und da die jeweils ranghoheren (= starkeren) ,,Schutzmachte" die Kompetenzkompetenz haben, konnen sie dem rangniederen Rechtssetzer Abweichungen zuungunsten des Arbeitnehmers gestatten (sog. Offnungsklausel)86. Beim Gesetzesrecht pflegt man diese Erscheinung mit einem anderen Namen zu bezeichnen: Gesetze, von denen Tarifvertrage, Betriebsvereinbarungen und Arbeitsvertrage zugunsten und zuungunsten der Arbeitnehmer abweichen konnen, sind dispositiv. Offen ist dabei, inwieweit durch Allgemeine Arbeitsbedingungen abgewichen werden kann; auch dispositive Normen enthalten haufig einen betrachtlichen Gerechtigkeitsgehalt (vgl. §§ 615 f. BGB)87. Von manchen Bestimmungen88 und von manchem Richterrecht89 kann zuungunsten der Arbeitnehmer durch Tarifvertrag abgewichen werden; dieses Recht ist tarifdispositiv. Betriebsvereinbarungsdispositive Gesetze gibt es - jedenfalls zur Zeit nicht.
Fur den Tarifvertrag § 4 Abs. 5. TVG; fur die Betriebsvereinbarung BAG GS, Beschl. v. 16.9.1986, AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972; fur die Sprechervereinbarung § 28 Abs. 2 Satz 2 SprAuG. Fur den Tarifvertrag § 4 Abs. 3 TVG; fiir die Betriebsvereinbarung vgl. Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 77 BetrVG Rn. 115; fur die Sprechervereinbarung vgl. § 28 Abs. 2 S. 1 SprAuG. Vgl. MunchKomm/Richardi, § 14 Rn. 69 f.; Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993, S. 303 f.; M. Wolf, RdA 1988, 270 (274). § 622 Abs. 4 BGB, § 13 Abs. 1 BUrlG, § 17 Abs. 3 BetrAVG, §§ 13 Abs. 4, 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG, § 3 Abs. 4 EfzG, §§7, 12 ArbZG, § 21a JArbSchG, § 6 Abs. 3 Nr. 2 FahrpersonalVO, §§ 100a, 104, 140 SeemG, § 1 Abs. 1 und 3 AUG, §§ 48 Abs. 2, 101 Abs. 1 und 2 ArbGG. Vgl. Lowisch/Rieble, § 1 TVG Rn. 244. Zur Zulassigkeit tarifdispositiven Rechts Hromadka, in: FS Kissel, 1994, S. 417 (418 ff.).
44 69
§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts
Das Verhaltnis zwischen Tarifvertrag auf der einen und Betriebsvereinbarung/Sprechervereinbarung und Arbeitsvertrag auf der anderen Seite ist schwerer zu bestimmen. ,,Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die tariflich geregelt sind, konnen nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein, sofern der Tarifvertrag das nicht ausdrtlcklich zula'Bt" (§ 77 Abs. 3 BetrVG). Das Giinstigkeitsprinzip gilt insoweit nicht. Damit soil die Tarifautonomie geschiitzt werden - genauer: die Gewerkschaften gegen die Betriebsrate, die besonders nach dem 1. Weltkrieg eine Konkurrenz zu werden drohten -, indem den Betriebsraten die wichtigste Selbstdarstellungsmb'glichkeit genommen wird90. Im Verhaltnis zum Arbeitsvertrag bleibt es - jedenfalls hinsichtlich der Individualarbeitsbedingungen beim Giinstigkeitsprinzip. Letzteres gilt auch fur das Verhaltnis von Betriebsvereinbarung und Sprechervereinbarung zum Arbeitsvertrag. Bei Sozialleistungen nimmt die Rechtsprechung allerdings unter bestimmten Voraussetzungen einen kollektiven Giinstigkeitsvergleich vor91.
70 bb) Zeitkollisionsregel. Folgen mehrere gleichartige Rechtsquellen zeitlich aufeinander, so ist durch Auslegung zu ermitteln, ob sie nebeneinander gelten oder einander ablosen sollen. In der Regel wird die Ablosung gewollt sein (,,lex posterior derogat legi priori"). Die Zeitkollisionsregel wird und wurde vielfach auch als Ordnungsprinzip bezeichnet.
c) Rechtsfindung bei mehreren Rechtsquellen 71 Die Suche nach der einschlagigen Vorschrift ist also mit dem Auffinden der Gesetzesbestimmung nicht zu Ende. Es ist weiter zu priifen, ob Vorschriften im Tarifvertrag, in einer Betriebs- oder Sprechervereinbarung oder im Arbeitsvertrag in Betracht kommen. Dabei ist zunachst zu fragen, ob die Vorschrift auf den konkreten Fall iiberhaupt anwendbar ist, sodann, wie sie sich zu eventuellen anderen einschlagigen Vorschriften in anderen Rechtsquellen verhalt: aa) Tarifvertrag. 72 1. Gibt es fiir den Betrieb, in dem der Arbeitnehmer arbeitet, einen Tarifvertrag, d. h. hat der Unternehmer fiir den Betrieb einen Tarifvertrag abgeschlossen, oder ist er Mitglied eines Arbeitgeberverbandes, der einen Tarifvertrag abgeschlossen hat, in dessen raumlichen und fachlichen Geltungsbereich der Betrieb fallt ? Wenn nein, ist der Tarifvertrag fiir allgemeinverbindlich erklart? 2. Ist der Arbeitnehmer Mitglied der tarifschlieBenden Gewerkschaft? Wenn nein, ist der Tarifvertrag fiir allgemeinverbindlich erklart, oder nimmt der Arbeitsvertrag die tarifvertraglichen Regelungen in Bezug? 3. Gilt der Tarifvertrag fiir die Arbeitnehmergruppe, der der Arbeitnehmer angehort (personlicher Geltungsbereich)?
90 91
Hromadka, DB 1987, 1991 (1993) m.w.N.; a. A. Ehmann/Schmidt, NZA 1995, 193 ff. B A G GS, Beschl. v. 16.9.1986, A P Nr. 17 zu § 77 BetrVG; dazu Hromadka, NZA 1987, Beil. 3, S. 2 (4 ff.)
III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts
45
4. Enthalt der Tarifvertrag einschlagige Regelungen? 5. Sind sie giinstiger als die gesetzlichen Regelungen, oder enthalt das Gesetz eine Offnungsklausel? (Diese Frage priifen bereits die Tarifvertragsparteien; sie wird sich also in der Praxis nur stellen, wenn das Gesetz nach AbschluB des Tarifvertrags geandert wurde.) bb) Betriebsvereinbarung/Sprechervereinbarung.
73
1. Wird der Arbeitnehmer vom Betriebsrat vertreten, d. h. ist er kein leitender Angestellter? 2. Wird der Arbeitnehmer vom SprecherausschuB vertreten, d. h. ist er leitender Angestellter? 3. Enthalt eine Betriebsvereinbarung oder eine Sprechervereinbarung einschlagige Regelungen? 4. Sind sie giinstiger als die gesetzlichen Regelungen? 5. Falls der Tarifvertrag einschlagige Regelungen enthalt: hat er eine Offnungsklausel ? (Fragen 3 und 4 priifen bereits die Betriebspartner. Mitunter setzen sie sich aber iiber § 77 Abs. 3 BetrVG hinweg). cc) Arbeitsvertrag. Enthalt der Arbeitsvertrag eine Regelung, und ist sie gegebenenfalls giinstiger als die nach Gesetz und/oder Tarifvertrag und/oder Betriebsvereinbarung bzw. Sprechervereinbarung ?
74
Beispielsfall (Losung von § 2 Rn. 65): Kraft Gesetzes hat Hammer einen Erholungsurlaub 75 von mindestens 20 Arbeitstagen und einen Zusatzurlaub fur Schwerbehinderte von 5 Arbeitstagen (s. § 2 Rn. 50). Von dieser Regelung kann zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden („... mindestens ..."). Das ist durch den Tarifvertrag geschehen. Die 24 Werktage wurden auf 6 Wochen aufgestockt. Der Zusatzurlaub fur Schwerbehinderte wird dadurch nicht beriihrt. Das folgt daraus, daB sich der Tarifvertrag nur mit dem allgemeinen Urlaubsanspruch befaBt; eine Urlaubs,,nivellierung" durch ,,Aufsaugung" des Zusatzurlaubs ist nicht beabsichtigt. Die Betriebsvereinbarung iiber den Zusatzurlaub bei langerer Dienstzeit ist wirksam. Zwar ist der Urlaub im Tarifvertrag geregelt, und man konnte meinen, daB eine Betriebsvereinbarung damit nach § 77 Abs. 3 BetrVG ,,gesperrt" sei. Nach der Rechtsprechung bleiben Vereinbarungen iiber die Materie jedoch zulassig, wenn an andere tatbestandliche Voraussetzungen angekniipft wird92. Sonst konnte es beispielsweise keine Betriebsvereinbarungen iiber Gratifikationen geben, denn das laufende Entgelt ist im Tarifvertrag geregelt, und alles, was der Arbeitgeber als Gegenleistung fiir die Arbeit gewahrt, ist Entgelt. Hier dient der tarifliche Urlaub ganz allgemein der Erholung, der Zusatzurlaub nach einer bestimmten Betriebszugehorigkeit zumindest auch der Entlohnung fiir ,,treue Dienste". Damit kniipft er an andere Voraussetzungen an, und die Betriebsvereinbarung ist gtiltig. Dem Urlaubsanspruch von 30 + 5 Arbeitstagen ist also ein weiterer Urlaubstag hinzuzurechnen. Die ungiinstigere Regelung im Arbeitsvertrag steht dem nicht
BAG, Urt. v. 24.3.1992, BB 1992, 2074.
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§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts
entgegen. Sie wird durch die giinstigeren Regelungen in Gesetz, Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung verdrangt. Hammer hat also Anspruch auf 36 Arbeitstage Urlaub.
d) Bedeutung der Rechtsquellen in der Praxis 76 In der Praxis spielt der Tarifvertrag die Hauptrolle. Er enthalt im allgemeinen die konkreten Arbeitsbedingungen. Vielfach werden in Tarifvertragen auch wichtige Gesetzesbestimmungen, etwa die Kundigungsfristen, mit abgedruckt, so daB Fiihrungskrafte und Betriebsrate sich ohne Ruckgriff auf Gesetze aus dem Tarifvertrag iiber die wichtigsten Rechtsfragen des Betriebsalltags informieren konnen. 77 Betriebsvereinbarungen betreffen, wie gesagt, zumeist Sozialleistungen und Ordnungsfragen. Eine groBe Rolle bis in die jiingste Vergangenheit hat die Arbeitsordnung gespielt, die zusammenfassend Verhalten und einen Teil der Arbeitsbedingungen geregelt hat93. Gesetzgebung und Rechtsprechung haben sie weithin uberholt und damit entwertet. Nicht ganz selten werden Betriebsvereinbarungen trotz der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG auch iiber tariflich geregelte Fragen abgeschlossen; das Anliegen des Gesetzes - Schutz der Tarifautonomie - ist den Betriebspartnern nicht ohne weiteres zu vermitteln. Im Streitfall stellen sich dann schwierige Rechtsfragen94. 78 Der Arbeitsvertrag hat vor allem Bedeutung hinsichtlich der essentialia negotii, wobei die Vergiitungsvereinbarung zumeist schon im nachsten Jahr uberholt ist und beziiglich der Arbeitszeit haufig auf die betriebsiibliche oder auf die tarifliche verwiesen wird, auBerdem wegen einiger Sondervereinbarungen, die mit zunehmender Hierarchie umfangreicher werden, und wegen der Bezugnahme auf den Tarifvertrag. Gerichte und Praxis beschaftigen vor allem zwei Rechtsprobleme: die Inhaltskontrolle und die Anpassung an die weitere Entwicklung. Bei einer Vielzahl betrieblicher Entscheidungen sind Beteiligungsrechte mitzubedenken, von der Einstellung von Mitarbeitern iiber die Gestaltung von Arbeitsplatzen, die Anordnung von Uberstunden und die Anderung von Entgeltsystemen bis hin zu Betriebsanderungen. Unterbleibt die Einschaltung der Belegschaftsvertretung, so drohen Unterlassungsklage95, GeldbuBe96 und unter Umstanden die Unwirksamkeit der individualrechtlichen MaBnahme97.
93 94
95 96 97
Dazu Hromadka, ZfA 1979, 203. Vgl. B A G , Urt. v. 23.8.1989, A P Nr. 4 2 zu § 77 BetrVG m. Anm. Hromadka; Urt. v. 24.1.1996, A P Nr. 8 zu § 7 7 BetrVG Tarifvorbehalt. B A G , Urt. v. 3.5.1994, N Z A 1995, 40. § 121 BetrVG; § 36 SprAuG. Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, dazu zuletzt BAG, Urt. v. 10.3.1998, A P Nr. 5 zu § 84 A r b G G 1979.
III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts
47
8. Weitere Rechtsquellen? a) Gesamtzusage Unter einer Gesamtzusage versteht man ein Versprechen des Arbeitgebers an sei- 79 ne Arbeitnehmer oder doch an eine Gruppe von Arbeitnehmern, bestimmte Leistungen zu gewahren98. Diese Zusage sollte nach einer - allerdings vereinzelt gebliebenen - Entscheidung des BAG eine Bindung des Arbeitgebers bewirken". Nach dem Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit konnte der Arbeitgeber tatsachlich Betriebsordnungen mit normativer Kraft erlassen100. Diese Rechtslage ist iiberholt. An die Stelle der einseitig erlassenen Betriebsordnung ist wieder der Arbeitsvertrag getreten. Die gewiinschte Bindung laBt sich ohne weiteres rechtsgeschaftlich iiber § 151 BGB erreichen. Eine eigene Rechtsquelle ist die Gesamtzusage somit nicht. Leider wird der Ausdruck Gesamtzusage sowohl fur eine normativ wirkende Zusage an die Belegschaft als auch fur ein rechtsgeschaftliches Angebot, das nach § 151 BGB angenommen wird, verwendet. Aus den Umstanden ist zu erschlieBen, ob das eine oder das andere gemeint ist.
b) Betriebliche Ubung Seit Ende der 20er Jahre101 geht die Rechtsprechung davon aus, daB Anspriiche 80 aus betrieblicher Ubung entstehen konnen. Voraussetzung sei ein wiederholtes, vorbehaltloses gleichfbrmiges Verhalten des Arbeitgebers, aus der die Arbeitnehmer schlieBen konnten, daB der Arbeitgeber sich binden wolle102. Bei Gratifikationen, d. h. freiwilligen Leistungen, zu denen der Arbeitgeber nicht schon aufgrund einer anderen Rechtsquelle verpflichtet ist, laBt die Rechtsprechung eine dreimalige Gewahrung geniigen103. Im iibrigen nimmt sie eine Wiirdigung der Gesamtumstande vor: Bei materiellen Leistungen entsteht ein Anspruch eher als bei immateriellen, bei hoheren Leistungen schneller als bei geringeren, in der Privatwirtschaft eher als im offentlichen Dienst104. Zu den Einzelheiten § 5 Rn. 180 ff.
c) Gleichbehandlungsgrundsatz TAX einer Quasi-Rechtsquelle hat die Rechtsprechung auch den Gleichbehand- 81 lungsgrundsatz gemacht. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet eine sach98
99
100
101 102 103 104
Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 112 ff.; MunchArbR/'Richardi § 12 Rn. 38; Sollner, Leistungsbestimmung, S. 32 ff.; Zollner/Loritz, Arbeitsrecht, § 6 I 6 e. BAG, Urt. v. 12.3.1963, A P Nr. 90 zu § 242 BGB Ruhegehalt im Anschlufi an Hilger, Das Betriebliche Ruhegehalt, 1959, S. 51 ff., 70. § 26 A O G v. 20.1.1934, RGB1. I S. 4 5 . Die Betriebsordnungen galten als autonome Satzungen, vgl. Hueck/Nipperdey/Dietz, AOG, 4. Aufl. 1943, § 26 Rn. 36. RAG, Urt. v. 15.6.1929, R A G E 4, 65 (66). Std. Rspr., vgl. zuletzt BAG, Urt. v. 16.4.1997, A P Nr. 53 zu § 242 BGB Betriebliche Ubung. BAG, Urt. v. 23.4.1963, A P Nr. 3 zu § 611 BGB Gratifikation. BAG, Urt. v. 3.8.1982, A P Nr. 112 zu § 242 BGB Betriebliche Ubung.
48
§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts
fremde Differenzierung. Dem Arbeitgeber ist es verwehrt, nach sachwidrigen Kriterien Gruppen zu bilden und einzelne Arbeitnehmer ohne rechtfertigenden Grund schlechter zu behandeln als andere; Besserstellungen sind zulassig 105 . 82
Der Sache nach nimmt die Rechtsprechung damit eine Inhaltskontrolle vor, die in mancher Hinsicht iiber die §§ 307 ff. BGB hinausgeht: Kontrolliert werden auch Hauptleistungen, und es werden nicht nur unangemessene Klauseln fur unwirksam erklart, sondern auch und gerade dann Anspriiche geschaffen, wenn die Parteien nichts vereinbart haben. Mit Hilfe des Gleichbehandlungsgrundsatzes hat das BAG in groBem AusmaB betriebliche Leistungen umverteilt: von Mannern auf Frauen, von Angestellten auf Arbeiter und von Vollzeitbeschaftigten auf Teilzeitkrafte. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit hat Vorrang vor dem Grundsatz der Gleichbehandlung; Arbeitgeber und Arbeitnehmer konnen fur konkrete Falle eine Ungleichbehandlung vereinbaren106. Zu Einzelheiten s. § 7 Rn. 102 ff.
83
In der Klausur empfiehlt es sich, als Anspruchsgrundlage den Arbeitsvertrag ( § 6 1 1 BGB) in Verbindung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz zu nennen. Einer rechtlichen Begriindung bedarf der Gleichbehandlungsgrundsatz heute nicht mehr. Zu priifen ist er aufgrund seiner Subsidiaritat aber nur, wenn nicht schon ein Anspruch auf einer anderen Rechtsgrundlage festgestellt werden kann. d) Weisungsrecht
84 Im Arbeitsvertrag sagt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zu, ihm durch mehr oder minder genau umrissene Dienste zu helfen. Damit erkennt er zugleich das Recht des Arbeitgebers an, das Unternehmen zu organisieren und zu leiten, und er iibertragt ihm die Befugnis, die Arbeitsleistung zu konkretisieren107. Die Konkretisierung geschieht durch Weisungen108. Das Recht, Weisungen zu erteilen, ist das Weisungsrecht (§ 106 GewO). Halt es sich im Rahmen der Vereinbarungen, wird es als allgemeines Weisungsrecht bezeichnet; erweitert es die Befugnisse des Arbeitgebers, spricht man von einem ,,erweiterten Weisungsrecht"109. Die Dienstpflicht hat der Arbeitnehmer mit dem (selbstandigen) Dienstverpflichteten gemeinsam, die Einraumung des Weisungsrechts an den Arbeitgeber macht ihn zum Arbeitnehmer. Das Weisungsrecht wird teilweise als eigene Rechtsquelle angesehen110. Der Sache nach ist es ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB. Zu Einzelheiten s. § 6 Rn. 6 ff.
105 106
107 108
109 110
B A G , Urt. v. 12.6.1996, N Z A 1997, 191. B A G , Urt. v. 4.5.1962, 10.4.1973, 27.7.1988, A P Nr. 32, 3 8 , 83 zu § 242 B G B Gleichbehandlung; MiinchArbR/Richardi, § 14 Rn. 34 m.w.N. Maschmann, Arbeitsvertrage und Vertrage mit Selbstandigen, S. 171 ff. B A G , Urt. v. 27.3.1980, 29.8.1991, 23.1.1992, AP Nr. 38, 39, 4 2 zu § 611 B G B Direktionsrecht; Urt. v. 22.5.1985, A P Nr. 6 zu § 1 T V G Tarifvertrage: Bundesbahn. Hromadka, DB 1995, 1609. Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 7 0 f.
§ 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber
I. Arbeitnehmer und arbeitnehmerahnliche Personen 1. Arbeitnehmer Arbeitnehmer ist, wer einem anderen, dem Arbeitgeber, in personlicher Abhangig- 1 keit, d. h. nach dessen Weisungen (,,fremdbestimmt"), Dienste leistet. Die Arbeitnehmereigenschaft ist kein Status, der einem Menschen ein fur allemal anhaftet. 2 Der Begriff des Arbeitnehmers ist vom Arbeitsvertrag her zu bestimmen, genau wie der des Kaufers vom Kaufvertrag her (s. § 1 Rn. 21 ff.). Wenn die Gesetze an den Begriff des Arbeitnehmers ankniipfen, dann geschieht das aus Grilnden der Rechtstechnik, namlich zur Vereinfachung; gemeint ist die Partei des Arbeitsvertrags, die sich zur Leistung fremdbestimmter Dienste verpflichtet hat. Der Gesetzgeber mtiBte sonst beispielsweise statt: ,,Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub" (§ 1 BUrlG) sagen: ,,Wer einem anderen Dienste in personlicher Abhangigkeit zusagt, hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub". Das wiirde die Verstandlichkeit nicht eben fb'rdern.
2. Gesetzliche Gliederung der Arbeitnehmer a) Ubersicht Arbeitsrechtliche Vorschriften umschreiben Arbeitnehmer, wenn tiberhaupt, 3 schlicht als Arbeiter und Angestellte (z.B. § 2 Satz 1 BUrlG, § 2 Abs. 2 ArbZG, § 1 Abs. 2 EfzG, § 5 Abs. 1 BetrVG). Die Angestellten unterteilt der Gesetzgeber weiter in die leitenden Angestellten (§ 5 Abs. 3 BetrVG) und in die (nicht leitenden) Angestellten. Die Unterscheidung Arbeiter/Angestellte ist die historisch altere; sie verliert zunehmend an Bedeutung. Die - politisch umstrittene - Unterscheidung nach leitenden und nicht leitenden Angestellten hat weder im Recht noch in der Praxis die Bedeutung, wie sie die zwischen Arbeitera und Angestellten einmal gehabt hat. Beiden Unterscheidungen ist gemeinsam, daB sie je zu ihrer Zeit den Unterschied zwischen 4 ,,oben" und ,,unten" in den Betrieben widerspiegeln. Bei den Angestellten wird das sehr deutlich in der Umschreibung des BGB, das Sondervorschriften schuf fur die ,,mit festen
§ 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber
50
Beziigen zur Leistung von Diensten hoherer Art Angestellten1", bei den leitenden Angestellten ergibt es sich unmittelbar aus dem Begriff. Zu Angestellten sind - grob gesagt - die geworden, die im 19. Jahrhundert bei ihrer Arbeit schreiben konnen muBten. Das waren die Angehorigen des Bilrgertums und des Kleinburgertums. Schreiben war bis weit in das Jahrhundert hinein eine rare Kunst. Das Ziel des preuBischen Volksschulgesetzes von 1717 lautete noch: Lesen, ein Anfang im Schreiben, die vier Grundrechenarten und die Hauptstucke des Katechismus. Wer mehr Bildung wollte, muBte dafur teuer bezahlen. Angehorige des ,,Arbeiterstandes" konnten das nicht. Die Grundlage fiir das Monopol des Burgertums und fur die Gleichsetzung von Schreibarbeit und hoherer Tatigkeit muBte mit der Verbreitung der Volksbildung bruchig werden. Ihre Funktion als Oberschicht der Arbeitnehmer bufiten die Angestellten spatestens in dem Augenblick ein, als es den Angestelltenverbanden gelang, alle mit kaufmannischen und Burotatigkeiten Beschaftigten in das Angestelltenrecht einzubeziehen2. Dennoch erhielt sich das GruppenbewuBtsein und ist bis heute nicht ganz erloschen. Da die Angestelltentatigkeiten nicht mehr generell iiber den Arbeitertatigkeiten lagen, muBte ein neues einigendes Band gefunden werden, und das fand man in der geistigen Tatigkeit, als welche man die Schreibarbeit deutete. Die Geringschatzung der korperlichen Arbeit seit der Antike3 erhielt uberdies die Einschatzung nach ,,oben" und ,,unten" lebendig. Seit 1986 gibt es mehr Angestellte als Arbeiter4. Jahr
1960
1970
1980
1990
2000
Angestellte
22,6 %
29,6 %
37,2 %
43,3 %
48,5/46,6 %
Arbeiter
50,2 %
47,4 %
42,3 %
37,4 %
33,3/40,5 %5
Damit wurde die rechtliche Besserstellung unhaltbar. Nur eine Minderheit kann Privilegien genieBen, nicht die Mehrheit.
5 Die Organisationen der leitenden Angestellten setzten der Scheidung nach geistiger und korperlicher Tatigkeit bereits 19196 die in ausfiihrende und fuhrende Tatigkeit gegenilber: Arbeiter
Angestellte
korperlich
leitende Angestellte geistig
ausfiihrend
fuhrend
§ 622 BGB i.d.F. v. 18.8.1896. Vgl. § lAbs. 2 AVGv. 20.12.1911. Dazu Hromadka, in: Beschaftigung als Kernproblem in Gegenwart und Zukunft - LOsungsansatze in Staat und Wirtschaft (Hg. der Rektor der Universitat Passau), 1995, S. 13. Vgl. Zahlen zur wirtschaftl. Enrwicklung d. BR Deutschland, 2001, Tab. 1.10. Die Prozentsatze beziehen sich auf die Gesamtzahl der Erwerbstatigen in Deutschland. Fur 2000: West und Ost. Hromadka, Das Recht der leitenden Angestellten, 1979, S. 129.
I. Arbeitnehmer und arbeitnehmerahnliche Personen
51
Sie sahen sich als die neue Oberschicht der Arbeitnehmer, als Funktionselite oder, wie sie 6 spater sagten, als Faktor Disposition neben den Faktoren Kapital und Arbeit, wobei sie unter Disposition die eigentlich unternehmerische Tatigkeit verstanden.
b) Angestellte Die Abgrenzung der Angestellten von den Arbeitern setzt bei den Angestellten an. 7 Die Angestellten waren es, die sich von den Arbeitern abzuheben wunschten. Im Kampf um eine eigene, gegeniiber den Arbeitern bessere Sozialversicherung konstituierten sie sich als Gruppe. Das Angestelltenversicherungsgesetz (AVG) von 1911, das ihre Wilnsche erfullte, brachte die erste und einzige gesetzliche Urnschreibung (§ 1 Abs. 2 AVG, jetzt § 133 Abs. 2 SGB VI). Die heutige Fassung zeigt die Spuren der wechselvollen und nicht immer geradlinigen Entwicklung. Dennoch geht die Rechtsprechung bei ihrer Angestelltendefmition von dieser Begriffsbestimmung aus. Das Bundessozialgericht priift die Einordnung einer Tatigkeit in vier Schritten: 8 - Unterfallt die Tatigkeit dem Katalog des § 133 Abs. 2 SGB VI und dem dazu ergangenen Berufsgruppenkatalog? - Wenn nein, gibt es eine Verkehrsanschauung, die sie den Angestellten oder den Arbeitern zuordnet? - Wenn nein, ist sie uberwiegend geistiger oder korperlicher Art? - Wenn nein, konnen die Parteien die Zuordnung zu den Angestellten oder zu den Arbeitern vereinbaren7. Das BAG stellt auf die Verkehrsanschauung ab8. Da es den Katalog des § 133 9 SGB VI in seine Erwagungen einbezieht und die Unterscheidung nach geistig und korperlich als der Verkehrsanschauung entsprechend ansieht, kommt es zum selben Ergebnis. Nach § 133 Abs. 2 SGB VI gehoren zu den Angestellten insbesondere 10 - Angestellte in leitender Stellung (Nr. 1), - technische Angestellte in Betrieb, Biiro und Verwaltung, Werkmeister und andere Angestellte in einer ahnlich gehobenen oder hoheren Stellung (Nr. 2), - Buroangestellte, soweit sie nicht ausschlieBlich mit Botengangen, Reinigen, Aufraumen oder ahnlichen Arbeiten beschaftigt werden, einschlieBlich Werkstattschreibera (Nr. 3), - Handlungsgehilfen und andere Angestellte fur kaufmannische Dienste, auch wenn der Gegenstand des Unternehmens kein Handelsgewerbe ist (Nr. 4).
7
8
BSG, Urt. v. 24.10.1978, BSGE 47, 106 (106 ff); Urt. v. 9.12.1982, SozR § 3 Nr. 5; Urt. v. 11.12.1987, SozR 2400 §3 Nr. 6. BAG, Urt. v. 4.8.1993, NZA 1994, 39 (40 f.).
52
§ 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber
11 Der Ausdruck ,,leitender Angestellter" ist hier untechnisch gemeint. Er zeigt nur an, daB auch die obersten Angestellten von der Versicherung nicht ausgenommen sein sollen. Nach unten bedurfte es keiner Abgrenzung, weil alle Angestellten versicherungspflichtig sind. 12 Ziff. 2 (,,technische Angestellte") ist gegenuber der urspriinglichen Fassung arg verfremdet, und sie ist in sich nicht mehr stimmig. Immerhin zeigt sie an, daB die Scheidelinie zwischen Angestellten und Arbeitern zwischen oben und unten verlief, daB Schauplatz der Unterscheidung der Betrieb (und nicht das Biiro) war und daB es bei der Gruppe der Werkmeister Zweifel gab. Die Biiroangestellten (Ziff. 3) sind ebenso wie die Handlungsgehilfen (Ziff. 4) en bloc in den Angestelltenbereich aufgenommen worden. Die Werkstattschreiber werden - ahnlich wie die Werkmeister - gesondert aufgefiihrt, weil sie in aller Regel zuvor eine Arbeitertatigkeit verrichtet haben. Die Verkehrsanschauung, die die Rechtsprechung an zweiter Stelle nennt, verweist ihrerseits darauf, ob die Tatigkeit tiberwiegend geistiger (Kopfarbeit) Oder korperlicher Art (Handarbeit) ist. Dabei hilft die Kontrolluberlegung, ob die Tatigkeit im 19. Jahrhundert, d. h. vor der spateren Arbeitsteilung und vor der Automatisierung, mit Schreibarbeit verbunden war oder nicht. Die Locherin, die mit der Hollerithmaschine wieder verschwunden ist, war Angestellte, weil sie eine wenn auch infinitesimale - Teiltatigkeit der Buchhaltertatigkeit verrichtet hatte. Der Mefiwartenfahrer, der von seinem Pult aus Anlagen im Millionenwert steuert, ist Arbeiter, weil sein betrieblicher Ahn der Maschinenarbeiter war.
c) Arbeiter 13 Die Arbeiter werden negativ abgegrenzt: Arbeiter ist, wer keine Angestelltentatigkeit verrichtet. Eine positive Umschreibung muB auf korperliche Tatigkeit abstellen oder mit dem Subtraktionsverfahren arbeiten: wer keine kaufmannische und keine hb'here nichtkaufmannische Tatigkeit verrichtet. Arbeiter werden in der Praxis vielfach als gewerbliche Arbeitnehmer bezeichnet; der Ausdruck Arbeiter war lange Zeit geradezu verpont. Rechtlich sind gewerbliche Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte im Gewerbe (s. Titel VII GewO).
d) Leitende Angestellte 14 Zur Definition der leitenden Angestellten gibt es zwei Ansatze. Der eine geht von der geringeren Schutzbedurftigkeit der leitenden Angestellten aus und fiihrt zur Herausnahme aus Schutzgesetzen. Hier kann der Gesetzgeber einfach am Gehalt ansetzen. Diesen Ansatz hat er um die Jahrhundertwende verfolgt9, spater aber wieder aufgegeben. Der zweite hat seinen Ursprung im Betriebsverfassungsrecht. Er geht von der Funktion aus. Leitende Angestellte haben zum Betriebsrat weder aktives noch passives Wahlrecht. Der Arbeitgeber soil nicht durch seine Vertrauten den Betriebsrat beherrschen, und umgekehrt soil ihm eine Mannschaft bleiben, damit er das Unternehmen ,,ohne Gegnerschaft im eigenen Lager" leiten kann10. Darauf baut der heutige Begriff des leitenden Angestellten auf. Auch er hat im Laufe der Zeit Briiche und Verwerfungen erfahren.
9 10
Vgl. insbes. Hromadka, Das Recht der leitenden Angestellten, 1979, S. 101 ff. Hromadka, BB 1990, 57 (58).
I. Arbeitnehmer und arbeitnehmerahnliche Personen
53
Definiert sind die leitenden Angestellten jetzt in § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG. Leitender Angestellter ist, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Untemehmen oder im Betrieb
15
- zur selbstandigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschaftigten Arbeitnehmern berechtigt ist (Nr. 1) oder - Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhaltnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist (Nr. 2) oder - regelmaBig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die fur den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfullung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maBgeblich beeinfluBt; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere auf Grund von Rechtsvorschriften, Planen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein (Nr. 3). Die Definition versteht man am besten, wenn man ihre Entstehungsgeschichte nachverfolgt. 16 1920 erhielten die Betriebsrate Beteiligungsrechte in personellen, sozialen und wirtschaftlichen Angelegenheiten. Personelle Angelegenheiten meinte im wesentlichen AbschluB und Beendigung von Arbeitsvertragen, soziale Angelegenheiten die Festlegung der Arbeitsbedingungen und wirtschaftliche Angelegenheiten die unternehmerischen Entscheidungen. Aus der Betriebsverfassung herausgenommen werden sollten die Vertrauten des Arbeitgebers/Unternehmers, d. h. seine Vertreter. Diese Arbeitgebervertreter - soweit die personellen und sozialen Angelegenheiten und damit die Arbeitsvertrage betroffen waren - und Unternehmervertreter - soweit es um wirtschaftliche Angelegenheiten und d.h. um unternehmerische Entscheidungen ging — gait es zu definieren. Der Gesetzgeber umrifi die Arbeitgebervertretung mit Einstellungs- und Entlassungsbefugnis und die Unternehmervertretung mit Prokura und Generalvollmacht (gemeint war: Generalhandlungsvollmacht). personelle Angelegenheiten soziale Angelegenheiten wirtschaftliche Angelegenheiten
Einstellungs- und Entlassungsbefugnis Arbeitgebervertreter
Unternehmervertreter
Prokura und Generalvollmacht
1952, als das Betriebsverfassungsgesetz beraten wurde, war die Einstellung der Arbeitneh- 17 mer weitgehend bei der Personalabteilung zentralisiert worden, und die Vollmachten hatten vor allem in den neu hinzugekommenen oder ausgebauten Abteilungen, insbesondere in Forschung und Entwicklung, viel von ihrer Bedeutung verloren. Viele Angestellte nahmen unternehmerisch gleich wichtige Aufgaben wahr wie Bevollmachtigte. Uberdies hatte die Zahl der Handlungsbevollmachtigten betrachtlich zugenommen. Der Gesetzgeber drehte deshalb den Wortlaut der Ziff. 2 um (Generalvollmacht und Prokura statt Prokura und Generalvollmacht) und setzte damit die (wenigen) Generalbevollmachtigten an die Stelle der
54
§ 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber
Generalhandlungsbevollmachtigten. Zugleich nahm er eine neue Gruppe auf, die Unternehmervertreter im funktionalen Sinne. Zur Definition dieser Gruppe, die sich als Oberschicht der Arbeitnehmer sah, benutzte der Gesetzgeber vier der funf wesentlichen Kriterien, nach der sich in einer Leistungsgesellschaft eine Schicht defmiert (vgl. § 4 II c BetrVG 1952), und teilweise finden sich diese Merkmale heute noch in § 5 Abs. 3 u. 4: Leistung
Aufgaben, die fur Bestand und Entwicklung des Untemehmens Oder eines Betriebs von Bedeutung sind
Berufsbildung
besondere Erfahrungen und Kenntnisse
Einkommen
Jahresentgelt, das fur leitende Angestellte ublich ist; Jahresentgelt, das das Dreifache der BezugsgrolSe nach § 18 SGB IV uberschreitet
Macht
gehort einer Leitungsebene an, auf der in dem Untemehmen uberwiegend leitende Angestellte vertreten sind.
18 Nicht in die Definition aufgenommen hat der Gesetzgeber das Ansehen; die Rechtsprechung hat das Prestige aber teilweise als Indiz verwendet. Hineinverwoben in die Definition hat der Gesetzgeber das Merkmal der Weisung, das bekanntlich den in personlicher Abhangigkeit Dienste Leistenden zum Arbeitnehmer macht. Auch der leitende Angestellte ist als Arbeitnehmer weisungsabhangig, aber er ist doch dem Selbstandigen naher: Tatsachlich trifft er seine Entscheidungen im wesentlichen frei von Weisungen, oder er beeinflufit sie maBgeblich. Die Auslegung hat trotz der Bemuhungen des Gesetzgebers zu vielen Schwierigkeiten gefuhrt. Eine Schicht kann man nicht definieren, sondern nur typisieren. Die Praxis hat sich weitgehend durch einvernehmliche Regelungen (Absprachen zwischen Arbeitgeber, Betriebsrat und SprecherausschuB) geholfen. 19 Im einzelnen kann man folgendes sagen: Leitender Angestellter ist, wer bei eigenem Entscheidungsspielraum an der Unternehmensleitung teilhat". Er muB nach seinem Arbeitsvertrag berechtigt sein, diese Funktion wahrzunehmen, und er muB sie tatsachlich ausilben. 20
21
Einstellungs- und Entlassungsberechtigung nach Ziff. 1 hat, wer intern die Entscheidung tiber die Einstellung von Bewerbern trifft und wer den Arbeitsvertrag und die Kundigung oder den Aufhebungsvertrag mit unterzeichnen darf. Es schadet nicht, daB andere Stellen, etwa die Personalabteilung, beratend mitwirken und mit unterschreiben. Unter Ziff. 1 fallt praktisch immer der Personalleiter, nicht selten auch der Leiter des Betriebs (,,Werksleiter"). Generalvollmacht ist eine umfassende burgerlich-rechtliche Vollmacht, die nur in wenigen Unternehmen und auch hier nur wenigen Personen auf der Ebene unterhalb des Vertretungsorgans verliehen wird. Prokura ist die Vollmacht nach §§ 48 ff. HGB. Honorarprokura und Zeichnungsbefugnis ohne entsprechendes Aufgabengebiet reichen nicht aus. Handlungsbevollmachtigte (§§ 54 ff. HGB) sind nicht automatisch leitende Angestellte; sie konnen es nach Ziff. 3 sein.
Hromadka, BB 1990, 57 (58); Begr. BT-Drucks. 11/2503, S. 30.
I. Arbeitnehmer und arbeitnehmerahnliche Personen
55
Sonstige Aufgaben mit Bedeutung fur Bestand und Entwicklung sind Tatigkeiten, die mit einem nicht unbetrachtlichen EinfluB auf die wirtschaftliche, technische, kaufmannische, organisatorische, personelle oder wissenschaftliche Fuhrung des Betriebs oder des Unternehmens verbunden sind, also die hoheren Angestelltentatigkeiten. Die Bedeutung der Tatigkeit richtet sich nach der Struktur des Unternehmens. In High-Tech-Unternehmen haben Forschung und Entwicklung besondere Bedeutung, in Unternehmen, die Massenartikel herstellen, Marketing, Vertrieb und vielleicht die Anwendungstechnik. Das Anforderungsprofil bestimmt, ob besondere Erfahrungen und Kenntnisse erforderlich sind; wer eine wichtige Tatigkeit ausiibt, hat diese Erfahrungen und Kenntnisse im allgemeinen. Die Tatigkeit mufi im Normalfall ohne verbindliche Weisungen wahrgenommen werden; der Angestellte mufi selbst tiber Ziele und Wege in seinem Zustandigkeitsbereich bestimmen konnen, oder er mufi Entscheidungen so vorbereiten, daB der Entscheidungstrager das Ergebnis der Uberlegungen nicht unbeachtet lassen kann. Die Aufgaben durfen nicht nur gelegentlich anfallen. Es geniigt die dauernde latente Notwendigkeit, unternehmerische Entscheidungen vorzubereiten, zu treffen oder in der Durchfuhrung zu uberwachen, wenn sie sich immer wieder konkretisiert12.
22
Bleiben trotz der sorgfaltigen Umschreibung in § 5 Abs. 3 BetrVG noch Zweifel, 23 so ist auf die Auslegungsregeln des Abs. 4 zurilckzugreifen. Notfalls muB das Arbeitsgericht entscheiden. Wer leitender Angestellter ist, ist eine Rechtsfrage; der Arbeitgeber kann niemanden zum leitenden Angestellten ,,ernennen". Eine Ernennung ware nichts anderes als die — unverbindliche — AuBerung einer Rechtsansicht, verbunden u.U. mit der vertraglichen Zusicherung, den Angestellten, soweit zulassig, wie einen leitenden Angestellten zu behandeln. e) Das Recht der Arbeiter und der Angestellten Die gesetzlichen Regelungen fur Arbeiter und Angestellte unterschieden sich 24 durchweg in einem und nur in einem: durch die groflere oder geringere Stetigkeit. Angestellte hatten im 19. Jahrhundert in der Regel auf langere Zeit (1 bis 5 Jahre) befristete Vertrage, die Kiindigungsfristen betrugen zumeist 6 Wochen zum Vierteljahresende, bei Krankheit wurde fur 6 Wochen das Gehalt fortgezahlt, und im Alter erhielten sie nicht selten eine kleine Pension. Daran orientierte sich der Gesetzgeber: HGB, Gewerbeordnung, Berggesetze und spater das BGB sahen eine sechswochige Kundigungsfrist vor und eine Gehaltsfortzahlung fur 6 Wochen. Arbeiter wurden zunachst im Wochen-, spater im Tage- und schlieBlich sogar im Stundenlohn oder im Akkord bezahlt; ihre Kiindigungsfristen betrugen haufig 14 Tage oder eine Woche, spater war der sog. Kundigungsausschlufi iiblich; eine Lohnfortzahlung bei Krankheit gab es nicht - Krankheit war im Gegenteil ein Kundigungsgrund -, ebensowenig eine Altersversorgung. Anliegen der Sozialversicherungsgesetze aus den 80er Jahren des 19. Jahrhunderts war es, hier einen gewissen Ausgleich zu schaffen.
Zu Vorstehendem Hromadka, BB 1990, 57 (60 ff.) m.w.N.
56 25
§ 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber
Die Angleichung der Arbeitsbedingungen von Arbeitern und Angestellten begann nach 1930. 1994 beseitigte der Gesetzgeber die letzten Unterschiede in den materiellen Arbeitsbedingungen13. Das Bundesverfassungsgericht hatte eine Reihe von ihnen fur verfassungswidrig erklart und den Gesetzgeber zur Anderung aufgerufen14. Durch die BetrVG-Novelle vom 23. Juli 200115 wurden auch die Gruppenrechte in den Mitbestimmungsgesetzen beseitigt. Geblieben ist die organisatorische Gliederung der Rentenversicherung in die Bundesversicherungsanstalt fiir Angestellte (BfA) und in die Landesversicherungsanstalten fur Arbeiter (LVA). Sie hat die unerfreuliche Konsequenz, daB sie zur Eingruppierung aller Arbeitnehmer zwingt und damit die Unterscheidung im BewuBtsein halt. Die Versicherungsanstalten sollen deshalb unter dem Dach der Deutschen Rentenversicherung zusammengelegt werden.
f) Das Recht der leitenden Angestellten 26 Leitende Angestellte haben Sonderrechte vor allem im Mitbestimmungsrecht. Sie konnen ,,Sprecherausschilsse" wahlen (SprAuG) und haben bei der Aufsichtsratswahl in GroBunternehmen eigene Vertreter (§§15 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 MitbestG). Im Arbeitsschutzrecht sind sie ausgenommen von den Arbeitszeitvorschriften (§18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG), und im Kimdigungsrecht genieBen diejenigen von ihnen, die Arbeitnehmer einstellen oder entlassen diirfen (vgl. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG), nur einen Abfmdungsschutz (§ 14 Abs. 2 KSchG).
3. Tarifliche Gliederung der Arbeitnehmer a) Uberblick 27 Die Tarifpraxis unterscheidet zwischen sog. tariflich gefuhrten Mitarbeitern und AT-Angestellten. Als tariflich gefuhrte Mitarbeiter werden Arbeitnehmer bezeichnet, die dem personlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags unterfallen, und zwar gleichgiiltig, ob sie tarifgebunden sind oder nicht (vgl. §§3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG). AT-Angestellte oder AT-Mitarbeiter stehen auBerhalb des Tarifvertrags. Anstelle tariflicher Regelungen gibt es vor allem in groBeren Unternehmen Betriebsvereinbarungen tlber das Entgelt von AT-Angestellten (,,Gehaltsgruppen, Gehaltsbander"). Die Betriebsvereinbarungen gehen zumeist auf die Betriebsrate zurtick, die beim Entgeltsystem der AT-Angestellten — mit Ausnahme der leitenden Angestellten - ein Mitbestimmungsrecht haben (§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG).
G ilber die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (EfzG) v. 26.5.1994, BGB1. IS. 1014, 1065;ArbeitszeitGv. 6.6.1994, BGB1. IS. 1170. Fur unterschiedliche Kiindigungsfristen: BVerfG, Beschl. v. 16.11.1982, 30.5.1990, AP Nrn. 16, 28 zu § 622 BGB. Fur Nachtarbeitsverbot von Arbeiterinnen: BVerfG, Urt. v. 28.1.1992, NZA 1992,270(272). BGBI. IS. 1852.
I. Arbeitnehmer und arbeitnehmerahnliche Personen
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b) Tariflich gefiihrte Mitarbeiter Der klassische Tarifvertrag unterteilt nach Arbeitern und Angestellten. Bis in die 28 80er Jahre des 20. Jahrhunderts wurden zumeist getrennte Tarifvertrage abgeschlossen. Bei den Angestellten unterschieden viele Tarifvertrage nochmals nach K-, T- und M-Gruppen. Die Unterscheidung stammt aus dem Berliner Metalltarifvertrag von 1919. Mit der K-Gruppe sind die kaufmannischen Angestellten gemeint, mit der T-Gruppe die technischen Angestellten und mit der M-Gruppe die Meister. Die kaufinannischen Angestellten wurden im Durchschnitt schlechter bezahlt als die technischen Angestellten; die technischen Angestellten - Ingenieure, Chemiker — hatten im Normalfall die bessere Ausbildung. Die Meister, eigentlich technische Angestellte, wurden zu einer eigenen Gruppe zusammengefaBt. Sie kamen im Gegensatz zu den anderen technischen Angestellten aus dem Arbeiterstand, und ihr Entgelt lag entsprechend niedriger. Die Tendenz in der Tarifpraxis geht auf gemeinsame Tarifvertrage fur Arbeiter und Ange- 29 stellte mit einheitlichen Regelungen. Diese Tendenz wird durch die Rechtsprechung gefordert, die unterschiedliche Arbeitsbedingungen nur noch in ganz engem Rahmen zulaBt.
c) AT-Angestellte AT-Angestellte sind Angestellte, die die Tarifparteien wegen ihrer besonders qua- 30 lifizierten Tatigkeit und ihres hoheren Einkommens nicht in den personlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags einbeziehen (§ 4 Abs. 1 TVG). Die Tarifvertrage stellen fur die Herausnahme zumeist drei Kriterien auf: - eine Tatigkeit, die iiber der hochsten im Tarifvertrag beschriebenen Tatigkeit liegt, - eine Vergutung, die insgesamt gesehen die hochste im Tarifvertrag vorgesehene Vergtitung iiberschreitet, - die Vereinbarung der AT-Stellung im Arbeitsvertrag. Die vertragliche Vereinbarung sichert dem AT-Angestellten ein Entgelt zu, das tiber dem hochsten Tarifentgelt liegt. Mitunter sehen Tarifvertrage dariiber hinaus einen bestimmten Mindestabstand zwischen dem hochsten Tarifentgelt und dem niedrigsten AT-Entgelt vor16. Entscheidende Bedeutung hatte die AT-Stellung in der Weimarer Zeit. Damals konnten durch Tarifvertrag Hochstarbeitsbedingungen festgelegt werden17. Die Herausnahme aus dem Tarifvertrag erlaubte eine hohere Vergutung. Heute hat die AT-Stellung nur noch die Bedeutung eines Statussymbols. Derselbe Erfolg lieBe sich erreichen durch Eingruppierung in die hochste Tarifgruppe und Zahlung einer ubertariflichen Zulage.
16 17
D. Franke, Der auBertarifliche Angestellte, 1991, S. 4 ff. m. Bsp. Nikisch, DB 1963, 1254.
31
58
§ 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber
32 Die Begriffe AT-Angestellter und leitender Angestellter decken sich nicht. Der eine entstammt dem Tarifrecht, der andere dem Betriebsverfassungsrecht. Im allgemeinen nehmen die TarifVertrage leitende Angestellte in jedem Fall aus ihrem personlichen Geltungsbereich aus. Notwendig ist das nicht. In der Praxis sind aber fast alle leitenden Angestellten AT-Angestellte. Umgekehrt gilt das nicht. Das Zahlenverhaltnis dilrfte etwa bei 3:1 zugunsten der AT-Angestellten liegen.
4. Arbeitnehmerahnliche Personen a) Beg riff 33 Arbeitnehmerahnliche Personen sind Erwerbstatige, die in personlicher Unabhangigkeit fur einen anderen eine Tatigkeit ausiiben, die der eines Arbeitnehmers ahnlich ist, und die dabei ahnlich schutzbedurftig sind wie ein Arbeitnehmer. Arbeitnehmerahnliche sind also wirtschaftlich, nicht aber personlich abhangig. § 2 Satz 1 BUrlG, § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG umschreiben sie - sehr unvollkommen - als ,,Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstandigkeit als arbeitnehmerahnliche Personen anzusehen sind".
Selljstandige
34
Arbeitnehmer
,,echte"
arbeitnehmerahnliche
wirtschaftlich abhangig
nein
ja
typischerweise, aber nicht notwendig
personlich abhangig
nein
nein
ja
Die arbeitnehmerahnlichen Personen tiben ihre Tatigkeit in personlicher Unabhangigkeit aus; ihr Auftraggeber kann ihnen keine Weisungen geben. Sie sind folglich Selbstandige, und man wurde ihrer Stellung besser gerecht, vvenn man sie nicht als arbeitnehmerahnliche Personen, sondern als arbeitnehmerahnliche Selbstandige bezeichnen wurde. Das Rechtsverhaltnis mit dem Auftraggeber ist ein Dienst- oder Werkvertrag, ein Werklieferungs- oder Kaufvertrag, ein Franchising- oder sonstiger Vertrag. Das Tatigkeitsbild entspricht aber dem eines Arbeitnehmers, und zwar dem des klassischen Industriearbeiters, der vollzeit zu einem Entgelt fur einen Arbeitgeber tatig ist, aus dem er keine Rucklagen fur die Wechselfalle des Lebens bilden kann, und der damit das Objekt der Arbeiterfrage war und der spater Leitbild des Arbeitsrechtsgesetzgebers wurde. Arbeitnehmerahnliche sind in Person und ohne Mithilfe anderer tatig und konnen keine Ersparnisse bilden fur beschaftigungslose Zeiten (Urlaub, Krankheit, Arbeitslosigkeit).
35 Die Rechtsprechung umschreibt arbeitnehmerahnliche Personen als Selbstandige, die von ihrem Auftraggeber in wesentlich geringerem MaBe personlich abhangig
I. Arbeitnehmer und arbeitnehmerahnliche Personen
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sind als Arbeitnehmer, die von ihm aber wirtschaftlich abhangen und die ihrer gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedilrftig sind18. Sie folgt damit § 12 a TVG. Diese Definition trifft - wortlich genommen - allerdings auch kleine Handler, die nach herkommlichem Verstandnis nicht zu den arbeitnehmerahnlichen Personen gehoren. Das liegt daran, daB ihr das Merkmal der arbeitnehmerahnlichen Tatigkeit allenfalls indirekt - ,,vergleichbar einem Arbeitnehmer" - entnommen werden kann; sprachlich bezieht sich dieser Satzteil nur auf das ,,schutzbediirftig". Soziale Schutzbedurftigkeit liegt vor, wenn das Mafi der Abhangigkeit nach der Verkehrsanschauung einen Grad erreicht, wie er im allgemeinen nur in einem Arbeitsverhaltnis vorkommt, und wenn die geleisteten Dienste nach ihrer sozialen Typik denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sind19. Fur die Arbeitnehmerahnlichen gibt es nur wenige arbeitsrechtliche Bestim- 36 mungen: Ihre Arbeitsbedingungen konnen durch Tarifvertrag geregelt werden (§ 12a TVG)20. Sie haben Anspruch auf bezahlten Urlaub (§ 2 Satz 2 BUrlG) und genieBen Arbeitsschutz (§ 2 Abs. 2 Ziff. 3 ArbSchG) und Schutz gegen sexuelle Belastigung am Arbeitsplatz (§ 1 Abs. 2 BeschSchG). Fur Klagen gegen ihre Auftraggeber sind die Arbeitsgerichte zustandig (§ 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG)21; die Arbeitsgerichte haben allerdings, soweit Arbeitsrecht nicht gilt, nach btlrgerlichem oder Handelsrecht zu entscheiden. Das Sozialrecht unterwirft sie der Rentenversicherungspflicht, wenn sie im Zusammenhang mit ihrer selbstandigen Tatigkeit regelmaBig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschaftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschaftigungsverhaltnis regelmaBig 400 € im Monat ubersteigt, und wenn sie auf Dauer und im wesentlichen nur ftir einen Auftraggeber tatig sind (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI).
b) Heimarbeiter, Hausgewerbetreibende Einen wesentlich starkeren Schutz genieBt die Teilgruppe der Heimarbeiter und 37 der Hausgewerbetreibenden. Zwar hat der Gesetzgeber sie nicht generell in das Arbeitsrecht einbezogen, er hat sie aber in einer Reihe arbeitsrechtlicher Gesetze den Arbeitnehmern gleichgestellt22. Das HAG enthalt umfassende Vorschriften zum Arbeitsschutz, zu Entgelt und Entgeltschutz und zur Kiindigung. Daruber hin-
18
19 20 21
22
BAG, Beschl. v. 16.7.1997, N Z A 1997, 1126 (1127); zu Recht und Begriff der Arbeitnehmerahnlichen Hromadka, N Z A 1997, 1249 ff.; unter rechtspolitischem Aspekt ders., in: FS Sollner (2000), 461 ff. BAG, Urt. v. 2.10.1990, A P N r . 1 zu § 12a TVG; Beschl. v. 30. 8. 2000, N Z A 2000, 1359. Ausnahme: Einfirmenvertreter, § 12a Abs. 4 TVG; Sonderregelung fur Heimarbeiter: § 17 HAG. Fur Einfirmenvertreter allerdings nur, wenn sie im Durchschnitt nicht mehr als 1000 € im Monat verdienen (§ 5 Abs. 3 ArbGG). Vgl. dazu Kappus, Rechtsfragen der Telearbeit, 1986, S. 157ff; Otten, Heim- und Telearbeit, 1996, A Vorb. § 1 HAG Rn. 39; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 10 Rn. 9.
60
38
§ 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber
aus hat die Rechtsprechung eine Reihe arbeitsrechtlicher Vorschriften und Grundsatze fur entsprechend anwendbar erklart23. Heimarbeiter ist, wer in selbstgewahlter Arbeitsstatte (eigener Wohnung oder selbstgewahlter Betriebsstatte) -
allein oder mit seinen Familienangehorigen im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern erwerbstatig arbeitet, jedoch die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem unmittelbar oder mittelbar auftraggebenden Gewerbetreibenden uberlaBt, - und zwar auch, wenn er die Roh- und Hilfsstoffe selbst beschafft.
39
Hausgewerbetreibender ist, wer in selbstgewahlter Arbeitsstatte (eigener Wohnung oder selbstgewahlter Betriebsstatte) - mit nicht mehr als zwei fremden Hilfskraften oder Heimarbeitern - im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern - Waren herstellt, bearbeitet oder verpackt, - wobei er selbst wesentlich am Stuck mitarbeitet, - jedoch die Verwertung des Arbeitsergebnisses dem unmittelbar oder mittelbar auftraggebenden Gewerbetreibenden uberlaBt, - und zwar auch, wenn er die Roh- und Hilfsstoffe selbst beschafft - oder wenn er vorubergehend fur den Arbeitsmarkt arbeitet.
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Heimarbeiter und Hausgewerbetreibende unterscheiden sich nicht ihrer Rechtsnatur nach voneinander. Beide sind kleine Selbstandige, die fur einen anderen in wirtschaftlicher Abhangigkeit und personlicher Selbstandigkeit tatig werden. Gegenstand der Heimarbeit kann jedoch jede Tatigkeit - Arbeiter- und Angestelltentatigkeit - sein, die auf Dauer angelegt ist und zum Lebensunterhalt beitragen soil24, Gegenstand der Tatigkeit eines Hausgewerbetreibenden nur die Herstellung, Bearbeitung und Verpackung von Waren (vgl. aber § 1 Abs. 2 c HAG). Der Hausgewerbetreibende kann bis zu zwei Hilfskrafte beschaftigen, der Heimarbeiter nur Familienangehorige; beide mtissen selbst ,,am Stuck" mitarbeiten, bloBes Einrichten von Maschinen reicht nicht aus25. Sowohl Heimarbeiter als auch Hausgewerbetreibende dtirfen in geringem Umfang (etwa 10 %) fur den Absatzmarkt arbeiten26. Auftraggeber kann jede naturliche oder juristische Person und jede Personengesamtheit sein, nicht aber Angehorige der freien Berufe oder von Berufen der Urproduktion (§ 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2SatzlHAG).
2i
24 25 26
BAG, Urt. v. 20.4.1956, A P Nr. 6 zu § 611 B G B Urlaubsrecht; Urt. v. 19.6.1957, A P Nr. 12 zu § 2 4 2 B G B Gleichbehandlung. MiinchArbR///eercerc, § 238 Rn. 11 ff., BAG, Urt. v. 12.7.1988, A P Nr. 10 zu § 2 HAG. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 10 Rn. 3. MunchArbR/Zfeefien, § 238 Rn. 14, 20.
I. Arbeitnehmer und arbeitnehmerahnliche Personen
61
c) Einfirmenvertreter Einfirmenvertreter ist ein Handels- oder Versicherungsvertreter, der vertraglich 41 nicht fur weitere Unternehmer tatig werden darf oder dem dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tatigkeit nicht moglich ist (vgl. § 92 a HGB). Fur Einfirmenvertreter kann der Bundesminister der Justiz durch Rechtsverordnung ,,die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festsetzen", ,,um die notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bediirfnisse dieser Handelsvertreter oder einer bestimmten Gruppe von ihnen sicherzustellen" (§ 92a HGB). Insbesondere konnen Mindestprovisionen oder feste Bezilge in einer Mindesthohe, die Pflicht zur Gewahrung von Erholungsurlaub, zur Zahlung einer Vergiltung bei unverschuldeter Dienstversaumnis und zur Erteilung eines Zeugnisses festgesetzt werden27. Eine Rechtsverordnung ist allerdings bislang mangels Bediirfnisses nicht ergangen28. Die Rechtsprechung gibt dem Einfirmenvertreter einen Zeugnisanspruch, die Literatur erlegt dem Unternehmer ,,gewisse Fursorgepflichten" auf29. Fur Einfirmenvertreter, die im Durchschnitt der letzten sechs Monate des Vertragsverhaltnisses bei hauptberuflicher Tatigkeit nicht mehr als 1000 € verdient haben, sind die Arbeitsgerichte zustandig (§ 5 Abs. 3 ArbGG).
42
d) Freie Mitarbeiter § 12 a TVG erklart das Tarifrecht fur entsprechend anwendbar auf Personen, die 43 wirtschaftlich abhangig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedtirftig sind (arbeitnehmerahnliche Personen), wenn sie auf Grund von Dienst- oder Werkvertragen fur andere Personen tatig sind, die geschuldeten Leistungen personlich und im wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern erbringen und - iiberwiegend fur eine Person tatig sind oder - ihnen von einer Person im Durchschnitt mehr als die Halfte des Entgelts zusteht, das ihnen fur ihre Erwerbstatigkeit insgesamt zusteht (§ 12 a Abs. 1 Ziff. 1 TVG). Bei Personen, die kunstlerische, schriftstellerische oder journalistische Leistungen erbringen, sowie bei Personen, die an der Erbringung, insbesondere der technischen Gestaltung solcher Leistungen unmittelbar mitwirken, genttgt es, wenn ihnen von einer Person im Durchschnitt mindestens ein Drittel des Entgelts zusteht, das ihnen fur ihre Erwerbstatigkeit insgesamt zusteht (§ 12 a Abs. 1,3 TVG). Die Vorschrift ist, wie Absatz 3 zeigt, in erster Linie fur die freien Mitarbeiter bei 44 den Medien gedacht. Ihnen gewahrt die Rechtsprechung bei Beendigung ihres Auftrags eine Auslauffrist, sofern es sich um ein Dauerrechtsverhaltnis gehandelt hat30. Im iibrigen hat sie freien Mitarbeitern nicht durch analoge Anwendung von 27 28 29 30
Amt. Begr. BT-Drucks. 1/3856, S. 4 1 . Antwort der Bundesregierung auf eine parlamentarische Anfrage, DB 1985, 855. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 11 Rn. 4. BAG, Urt. v. 8.6.1967, 7.1.1971, A P N r . 6, 8 zu § 611 BGB Abhangigkeit.
§ 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber
62
Heimarbeitsvorschriften oder durch Vertragskontrolle geholfen, sondern dadurch, da(3 sie nicht wenige von ihnen zu Arbeitnehmern erklart hat31. Filr die freien Mitarbeiter der Medien gibt es eine Reihe von Tarifvertragen, die die geringere Sicherheit durch bessere Dotierung ausgleichen32.
II. Arbeitgeber 1. Beg riff 45 Vertragspartner des Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber, nicht der Selbstandige, der ihm haufig gegeniibergestellt wird. Zwar ist der Arbeitgeber in der Regel ein Selbstandiger, d. h. jemand, der sich am Wirtschaftsmarkt betatigt, notwendig ist das aber nicht: Arbeitgeber ist auch die Hausfrau, die eine Zugehfrau beschaftigt, und der Polier, der sich samt seiner Kolonne als Arbeitnehmer verdingt. Umgekehrt beschaftigt nicht jeder Selbstandige Arbeitnehmer. Mehr noch: Auch ein Selbstandiger" kann — sozusagen nebenher - in einem (Teilzeit-) Arbeitsverhaltnis stehen, und ein Arbeitnehmer kann sich nach DienstschluB als Selbstandiger betatigen, z. B. Versicherungen vermitteln. Ja, ein Arbeitnehmer kann sogar fur dasselbe Unternehmen als Selbstandiger tatig sein. Die Begriffe Arbeitnehmer und Selbstandiger kann man deshalb nur fur eine grobe Kennzeichnung verwenden, wie etwa fur Zwecke der Statistik. Erwerbstatige in % (2002) Selbstandige
mithelfende Familienangehorige
Beamte
Angestellte
Arbeiter
West
10,3
1,3
6,4
51,8
30,2
Ost
8,6
0,5
4,5
47,9
38,5
46 Fur eine rechtliche Abgrenzung sind sie untauglich. Zu fragen ist nicht, ob jemand Arbeitnehmer, arbeitnehmerahnlicher oder ,,echter" Selbstandiger ist, sondern ob er seine Tatigkeit in dem konkreten Rechtsverhaltnis nach Weisungen des Vertragspartners zu erbringen hat oder nicht und wenn nicht, ob er bei einer Tatigkeit, die der eines Arbeitnehmers vergleichbar ist, von seinem Auftraggeber wirtschaftlich abhangt. Entscheidend ist die Rolle in dem konkreten Vertrag, nicht ein abstrakter Status. Die Definition des Arbeitnehmers statt des Arbeitsvertrages leistet dem Statusdenken Vorschub.
31
32
Otto, Anm. zu BAG, Urt. v. 2.10.1990, A P Nr. 1 zu § 12a TVG; Reuter, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 573 (581 f ) ; Wank, Arbeitnehmer und Selbstandige, 1988, S. 314 f. Vgl. bspw. BAG, Urt. v. 21.8.1998, A P N r . 55 zu § 612 BGB.
II. Arbeitgeber
63
Arbeitgeber ist, wem ein anderer Dienste nach seinen Weisungen zusagt. Viel- 47 fach heiflt es: Arbeitgeber ist, wer mindestens einen Arbeitnehmer beschaftigt (vgl. § 2 Abs. 3 ArbSchG). Diese Definition ist nicht falsch, aber nichtssagend. Arbeitgeber kann eine natiirliche oder juristische Person oder eine Gesamthands- 48 gemeinschaft sein. Haufig ist der Arbeitgeber zugleich Unternehmer. Je nach seiner Funktion bezeichnet inn dann mitunter dasselbe Gesetz teils als Arbeitgeber, teils als Unternehmer: als Arbeitgeber, wenn es um den Arbeitsvertrag geht, als Unternehmer, wenn die wirtschaftliche Tatigkeit im Vordergrund steht (vgl. §§92 ff. BetrVG einerseits, §§ 106 ff, 111 ff. BetrVG andererseits).
2. Betrieb Der Betrieb ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Unternehmer al- 49 lein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschopfen33. Man kann den Betrieb schlagwortartig als arbeitstechnisch-organisatorische Einheit umreifien. Einheit der Organisation ist anzunehmen, wenn die in einer Betriebsstatte vor- 50 handenen Betriebsmittel fiir den oder die arbeitstechnischen Zwecke zusammengefaBt, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsorgan gesteuert wird. Erforderlich ist also eine einheitliche Leitung oder, wie die Rechtsprechung mitunter sagt, ein einheitlicher Leitungsapparat34. Folgerichtig nimmt die Rechtsprechung an, da6 ein Betriebsiibergang im Sinne des § 613a BGB zu dem Zeitpunkt stattfindet, zu dem der Erwerber die Leitungsmacht ausiiben kann35. In Betriebsstatten, in denen Arbeitnehmer beschaftigt werden - und nur diese haben fiir das Arbeitsrecht Bedeutung -, kommt es darauf an, daB von der Leitung die wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten entschieden werden35. Beispiel: Der klassische Betrieb ist das ,,Werk" (in der Praxis werden als Betriebe haufig Produktionsanlagen und/oder Produktions- und/oder Verwaltungsabteilungen innerhalb eines Werks bezeichnet); Betriebe konnen aber auch sein Verwaltungen, Buros, Praxen, landwirtschaftliche Giiter. Kein Betrieb ist der Haushalt; er dient der Befriedigung von Eigenbedarf. Unerheblich ist, ob ein oder mehrere arbeitstechnische Zwecke verfolgt werden37. 51 Das Kriterium des arbeitstechnischen Zwecks soil nur den Betriebsbegriff vom Unternehmensbegriff abgrenzen. Es soil die Einheit in ihrem gegenstandlich-
33 34 35 36 37
BAG, BAG, BAG, BAG, BAG,
Beschl. v. 23.9.1982, 29.5.1991, AP Nr. 3, 5 zu § 4 BetrVG 1972. Beschl. v. 25.9.1986, 14.9.1988, A P N r . 7, 9 zu § 1 BetrVG 1972. U r t . v . 27.4.1995, A P N r . 128 zu § 613a BGB m.w.N. Beschl. v. 29.5.1991, A P N r . 5 zu § 4 BetrVG 1972. Urt. v. 22.4.1987, A P Nr. 82 zu § 1 T V G TarifVertrage: Bau.
64
§ 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber
faBbaren Aspekt bezeichnen als Ort des Wirtschaftens und d.h. der Herstellung oder Bearbeitung von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen. 52
Ein wichtiges Indiz fur die Eigenschaft als Betrieb ist die raumliche Einheit. Allerdings ist die raumliche Einheit weder notwendige noch ausreichende Voraussetzung. Auf demselben Gelande kann es zwei Betriebe geben, beispielsweise die fur alle Betriebe des Unternehmens zustandige Hauptverwaltung und eine Produktionsstatte38. Umgekehrt konnen beispielsweise zwei oder auch mehr Filialen einen Betrieb bilden, wenn sie unter einer einheitlichen Leitung stehen39.
3. Unternehmen 53 Unternehmen ist die organisatorische Einheit, mit der ein Unternehmer seine wirtschaftlichen oder ideellen Ziele verfolgt40. Ein Unternehmen setzt einen einheitlichen Rechtstrager voraus. Der Rechtstrager kann eine natiirliche oder eine juristische Person oder eine Personengesellschaft sein. Bei Gesellschaften ist der Rechtstrager identisch mit dem Unternehmen; eine Gesellschaft kann nur ein Unternehmen haben41. Eine natiirliche Person kann dagegen mehrere Unternehmen besitzen, etwa ein Kopiergeschaft und ein Cafe; entscheidend ist, ob sie organisatorisch zusammengefaBt sind oder nicht. Schlagwortartig kann man das Unternehmen als rechtlich-wirtschaftliche Einheit umschreiben. Den Unternehmen ist fur die Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Gesetze die freiberufliche Tatigkeit gleichgestellt42. 4. Unternehmen und Betrieb 54 Unternehmen und Betrieb sind identisch, wenn das Unternehmen nur aus einem Betrieb besteht. Die Begriffe Unternehmen und Betrieb bezeichnen nur zwei Aspekte derselben Einheit: einmal den rechtlich-wirtschaftlichen, das anderemal den arbeitstechnisch-gegenstandlichen. 55 Ein Unternehmen kann aus mehreren Betrieben bestehen, beispielsweise aus mehreren Werken oder Filialen unter jeweils eigener Leitung. Zwei Unternehmen konnen auch einen gemeinsamen Betrieb haben. Voraussetzung ist, daB sie sich zumindest zu einer BGB-Gesellschaft zusammenschlieBen43 und eine gemeinsame Leitung fur den Betrieb bilden; das kann auch durch schliissiges Verhalten geschehen44. Ein gemeinsamer Betrieb wird vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen 38 39 40
41 42 43 44
BAG, Beschl. v. 23.9.1982, A P Nr. 3 zu § 4 BetrVG 1972. LAG Baden-Wurttemberg, Beschl. v. 26.3.1996, DB 1996, 2084 (rechtskraftig). BAG, Beschl. v. 7.8.1986, A P Nr. 5 zu § 1 BetrVG 1972; Urt. v. 5.3.1987, A P Nr. 3 0 zu § 15 K S c h G 1969. BAG, Urt. v. 13.6.1985, A P N r . 1 0 z u § 1 KSchG 1969. MunchAibR/Richardi, § 31 Rn. 17. L A G Schleswig-Holstein, Urt. v. 16.8.1984, DB 1985, 47. B A G , Urt. v. 18.1.1990, D B 1991, 500.
II. Arbeitgeber
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gemeinsam eingesetzt werden oder die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, daB von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne daB sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebes wesentlich andert (§ 1 Abs. 2 BetrVG).
5. Konzern Konzern ist die Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbstandiger Unternehmen 56 unter einheitlicher Leitung, Unterordnungskonzern die Zusammenfassung eines herrschenden und eines oder mehrerer abhangiger Unternehmen, Gleichordnungskonzern die Zusammenfassung sonstiger Unternehmen (§18 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AktG). Ein herrschendes Unternehmen pflegt man als Muttergesellschaft, ein abhangi- 57 ges als Tochtergesellschaft zu bezeichnen, die unter einheitlicher Leitung zusammengefaBten Unternehmen insgesamt als Konzernunternehmen (vgl. § 18 AktG). Auf die Rechtsform kommt es nicht an. Die einheitliche Leitung kann beruhen auf Mehrheitsbesitz (§§ 18 Abs. 1, 17 AktG), Beherrschungsvertrag (§§ 18 Abs. 1, 291 AktG), Eingliederung (§§18 Abs. 1, 319 AktG) oder faktischer Abhangigkeit45. Hat ein abhangiges Unternehmen (Tochtergesellschaft) gegenuber Unterneh- 58 men, die von diesem abhangig sind (Enkelgesellschaft), wesentliche Leitungsaufgaben zur eigenstandigen Ausiibung, macht also das herrschende Unternehmen (Muttergesellschaft) von seiner Leitungskompetenz zwar im wesentlichen Umfang, aber doch nur teilweise Gebrauch (z.B. durch Richtlinienkompetenz), dann bilden auch Tochtergesellschaft und Enkelgesellschaft einen Konzern (,,Konzern im Konzern", mehrstufiger Konzern)46.
6. Unternehmensgruppe Unternehmensgruppe ist die Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbstandiger 59 Unternehmen, die einer einheitlichen Leitung unterworfen werden konnen. Das herrschende Unternehmen leitet die anderen Unternehmen nicht, es kbnnte aber auf das oder die abhangige(n) Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden EinfluB ausiiben (vgl. §§ 17 Abs. 1 AktG, 6 Abs. 1 EBRG). Die Unternehmensgruppe ist ein potentieller Konzern47. Ein beherrschender EinfluB wird vermutet, wenn ein Unternehmen in Bezug auf ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar
45 46 47
Fitting/Kaiser/Heither/Engels, Fitting/Kaiser/Heither/Engels, Hromadka, D B 1995, 1125.
§ 54 BetrVG Rn. 15 m.w.N. § 54 BetrVG Rn. 2 1 .
66
§ 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber
- mehr als die Halfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des anderen Untemehmens bestellen kann oder - Uber die Mehrheit der mit den Anteilen am anderen Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfugt oder - die Mehrheit des gezeichneten Kapitals dieses Untemehmens besitzt (§ 6 Abs. 2 Satz 1 EBRG).
7. Abteilung 60 Abteilungen sind organisatorische Einheiten innerhalb eines Betriebs mit eigenem arbeitstechnischem (Teil-) Zweck, z.B. Rechtsabteilung, Finanzwesen.
III. Der personelle Aufbau des Untemehmens 1. Die Gliederung des Untemehmens 61 Jedes Unternehmen ist doppelt gegliedert: horizontal nach Funktionen (Einkauf, Verkauf, Produktion, Forschung und Entwicklung usw.) und vertikal nach Leitungsebenen (Hierarchie). 62 In wieviele Funktionsbereiche ein Unternehmen gegliedert ist, hangt von seiner GrbBe, seinem Tatigkeitsbereich und seiner Philosophie ab. Zentralfunktionen in Industrieunternehmen sind Produktion und Vertrieb, in forschungsintensiven Unternehmen kommen Forschung und Entwicklung hinzu; in Dienstleistungsunternehmen sind es die Dienstleistungen und der Vertrieb. Ublich war bis vor kurzem die Matrixorganisation, d. h. eine Gliederung nach Produktgruppen oder Dienstleistungen einerseits (Bereiche) und Dienstleistungen fur das Unternehmen andererseits (koordinierende Ressorts, wie Einkauf, Verkauf, Personal- und Sozialwesen, Finanzwesen, Controlling). 63 Neuerdings geht der Trend starker zur Bildung von Ergebniseinheiten (,,business units"), d. h. zu einer Gliederung nach Produkten oder Produktgruppen und Dienstleistungen, in die die bisherigen koordinierenden Ressorts - ganz oder teilweise - als Hilfsfunktionen eingegliedert werden. Damit entstehen innerhalb des Untemehmens, haufig uber die Betriebsgrenzen hinweg, Einheiten, die, ohne rechtlich selbstandig zu sein, wie eigene Unternehmen wirtschaften. Sie kaufen ein, beschaffen Personal, verkaufen und sind fur ihr Ergebnis verantwortlich. Auf diese Weise soil verhindert werden, daB die koordinierenden Ressorts fernab vom Markt ein Eigenleben fiihren, daB auch die Mitarbeiter auGerhalb des Vertriebs naher an den Kunden herangefllhrt werden und daB das BewuBtsein der Verantwortung ftir das Ergebnis gestarkt wird. Teilweise geht man noch einen Schritt weiter und verselbstandigt einzelne Betriebe, wie z.B. die Kantine, die Reinigung, den Fuhrpark oder den Vertrieb auch rechtlich. Hier ist Triebfeder vielfach der Wunsch, in den fachlichen Geltungsbereich eines der fur diese Tatigkeit einschlagigen - billigeren - Tarifvertrags zu gelangen
III. Der personelle Aufbau des Unternehmens
67
und dadurch mit Unternehmen, die nur in diesem Bereich tatig sind, konkurrenzfahig zu werden.
Die unterschiedlichen Funktionen spielen im Recht kaum eine Rolle. Lediglich im 64 Vertretungsorgan mitbestimmter GroBunternehmen muB ein sog. Arbeitsdirektor die Belange des Personals wahrnehmen (§ 33 MitbestG, § 13 Montan-MitbestG). Der Arbeitsdirektor ist entgegen seinem Namen ein Mitglied des Vorstandes oder der Geschaftsfuhrung, das hauptamtlich oder neben einem anderen Bereich fur das Personalwesen zustandig ist.
2. Leitungsebenen a) Bedeutung GroBe, Betatigungsbereich und Philosophie (Zentralisierung/Dezentralisierung) 65 des Unternehmens entscheiden auch uber die Leitungstiefe. Die Leitungstiefe ist unterschiedlich in den einzelnen Funktionsbereichen. So kann es beispielsweise im GroBunternehmen im Produktionsbereich 6 oder 7 Leitungsebenen geben, wahrend es etwa im Bereich Marketing 2 oder 3 sind. Die Leitungsebenen uber die Bereiche hinweg sind also von der Wertigkeit her nicht ohne weiteres vergleichbar. In jiingerer Zeit geht die Tendenz zur Verlagerung von Aufgaben und Verantwortung nach unten und damit zur Verringerung der Leitungstiefe. Oberste Leitungsebene ist die Unternehmensleitung (= Geschaftsleitung, Fir- 66 menleitung). Das ist bei einem Unternehmen, das von einem Einzelkaufmann betrieben wird, der Unternehmer, bei einer AG oder KGaA der Vorstand, bei einer GmbH, bei einer OHG oder KG die Geschaftsfuhrung. Fur die Ebenen darunter gibt es keine festen Bezeichnungen. Teilweise werden zur Abgrenzung funktionale Kriterien verwandt, teilweise Vollmachten (Prokura, Handlungsvollmacht).
Direktor
I
Abteilungsleiter Gruppenleiter Referent / Sachbearbeiter
I Schreibkraft
I Burobote kaufmannischer Bereich/ Buro
Betriebsfuhrer (-leiter) Techniker / Meister
I Vorarbeiter
I Arbeiter technischer Bereich/ Produktion
68 67
§ 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber
Auch die Leitungsebene spielt im Recht kaum eine Rolle. Kann nicht mit Sicherheit festgestellt werden, ob ein Arbeitnehmer Aufgaben nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG wahrnimmt, dann kann es darauf ankommen, ob auf derselben Leitungsebene iiberwiegend leitende Angestellte beschaftigt sind (§ 5 Abs. 4 Nr. 2 BetrVG).
b) Vertretungsmacht 68 Die Vertretungsmacht ist nicht notwendig an Hierarchiestufen geknilpft, wenn sie auch in etwa mit ihnen korreliert oder sogar zur Kennzeichnung von Hierarchiestufen herangezogen wird. Insgesamt sind vier Ebenen zu unterscheiden: -
gesetzliche Vertretungsmacht (Vorstand, Geschaftsfuhrung) Generalvollmacht Prokura (ppa.) Handlungsvollmacht (i.V., i.A.) - Generalhandlungsvollmacht - Arthandlungsvollmacht - Spezialhandlungsvollmacht.
69 aa) Gesetzliche Vertretungsmacht. Der (Einzel)Kauftnann benbtigt keine Vertretungsmacht. Er handelt selbst. Sein Unternehmen - und grundsatzlich nur sein Unternehmen - verpflichtet er, wenn sein Wille, im Namen des Unternehmens zu handeln, hinreichend zum Ausdruck kommt und fur den anderen Teil erkennbar ist48. Fur Kapitalgesellschaften handeln ihre vertretungsberechtigten Organe (Vorstand bei der AG, Geschaftsfuhrung bei der GmbH). Soil das Unternehmen vertreten werden, mussen sie mit einem Firmenzusatz zeichnen. 70 bb) Generalvollmacht. Die Generalvollmacht ist in Deutschland selten. Am ehesten findet sie sich bei Banken und Versicherungen. Sie kommt aus dem angloamerikanischen Rechtskreis. Generalbevollmachtigte stehen im Rang unmittelbar unter dem gesetzlichen Vertretungsorgan. 71 Die Generalvollmacht ist die umfassendste Vollmacht im Rechtsverkehr. Der Generalbevollmachtigte hat, wenn nichts anderes bestimmt ist, dieselben Befugnisse wie der Vollmachtgeber. Dementsprechend kann er auch entweder mit seinem Namen und einem Zusatz, der das Vertretungsverhaltnis andeutet, oder mit dem des Vertretenen zeichnen49. Die Generalvollmacht ist eine burgerlich-rechtliche Vollmacht (§§ 167 ff. BGB)50. Sie kann formlos und sogar durch schlussiges Verhalten erteilt werden (§ 167 Abs. 2 BGB). In der Regel haben Generalbevollmachtigte zugleich Prokura; dann wird die Prokura eingetragen51. Der Generalbevollmachtigte wird in einer Reihe von Gesetzen erwahnt: Er ist leitender Angestellter im Sinne des Betriebsverfassungs- (§ 5 Abs. 3 Ziff. 2) und damit auch des 48 49 50 51
BGH, Urt. v. 13.10.1994, NJW 1995, 43 ff. Dietrich, DB 1974, 2141. GK-HGB/Nickel, Vor §§ 48-58 HGB Rn. 29. GK-HGB/Nickel, Vor §§ 48-58 HGB Rn. 29.
III. Der personelle Aufbau des Unternehmens
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Mitbestimmungs- (§ 3 Abs. 1 Ziff. 2) und des Arbeitszeitgesetzes (§ 18 Abs. 1 Nr. 1). Im Arbeits- und Sozialgerichtsverfahren kann er ehrenamtlicher Beisitzer aus Kreisen der Arbeitgeber sein (§ 16 Abs. 4 Ziff. 4 SGG), ebenso bei der Schiedsstelle beim Patentamt (§ 7 Abs. 2 Ziff. 2 zweite DVO zum ArbNErfG).
cc) Prokura. Prokura (§§ 48 ff. HGB) ist die wichtigste Vollmacht im Wirt- 72 schaftsleben. Den Prokuristen bezeichnete man fruher gern als ,,alter ego" des Prinzipals. (1) Erteilung. Prokura wird vom Geschaftsinhaber oder von seinem gesetzlichen Ver- 73 treter erteilt (§ 48 Abs. 1 HGB). Bei der GmbH ist ein GesellschafterbeschluB erforderlich (§§ 46 Ziff. 7, 47 Abs. 1 GmbHG), bei der AG verleiht Prokura der Vorstand (§ 78 AktG). Die Prokura kann formlos erteilt werden (§ 167 Abs. 2 BGB); der Gesetzgeber verlangt nur, daB die Erteilung ausdrucklich geschieht (§ 48 Abs. 1 HGB). Ublich ist die Aushandigung einer Urkunde, haufig verbunden mit einem neuen Anstellungsvertrag. Die Prokura beginnt mit dem in der Urkunde genannten Datum; wenn nichts angegeben ist, wirkt sie sofort (§ 130 Abs. 1 BGB) und nicht etwa erst mit der Eintragung im Handelsregister52. Die Prokura ist vom Geschaftsinhaber zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 53 Abs. 1 Satz 1 HGB). Sie ist die einzige eintragungsfahige Vollmacht53. Fur Entstehung und Fortdauer der Prokura ist die Eintragung ohne Bedeutung. Die Bedeutung der Eintragung liegt im Verhaltnis zu Geschaftspartnern: Ist die Prokura eingetragen und bekanntgemacht, dann mufi sie jeder gegen sich gelten lassen, es sei denn, daB er sie nicht kannte oder nicht kennen muBte (§ 15 HGB). (2) Umfang. Die Prokura ist eine Vollmacht im Sinne der §§167 ff. BGB mit typisier- 74 tern Inhalt. Sie ermachtigt zu alien Arten von gerichtlichen und auBergerichtlichen Geschaften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines - d. h. irgendeines, nicht des gerade betriebenen - Handelsgewerbes mit sich bringt (§ 49 Abs. 1 HGB). Ausgenommen sind - die Unterzeichnung des Jahresabschlusses (§ 245 HGB), - die Erteilung und Ubertragung von Prokura (§§ 48 Abs. 1, 52 Abs. 2 HGB) und - die VerauBerung und Belastung von Grundstucken (§ 49 Abs. 2 HGB). Dieser weite Umfang der Prokura liegt kraft Gesetzes fest (§ 49 Abs. 1 HGB). Eine Beschrankung wirkt nur im Innenverhaltnis. Dritten gegenuber ist sie unwirksam (§ 50 Abs. 1 HGB). Davon gibt es lediglich zwei Ausnahmen: die Gesamtprokura (§ 48 Abs. 2 HGB) und die Niederlassungsprokura (§ 50 Abs. 3 HGB). (3) Zeichnung. Der Prokurist kann schriftlich oder mundlich Geschafte fur den Unter- 75 nehmer abschliefien. Gibt er schriftliche Erklarungen ab, so hat er die Firma ,,zu zeichnen". Das hat dadurch zu geschehen, daB er der Firma seinen Namen mit einem die Prokura andeutenden Zusatz beifugt (X AG ppa. Miiller, vgl. § 51 HGB). Die Rechtsprechung ist hinsichtlich der Form sehr groBziigig. Sie laBt es genugen, wenn sich aus den Umstanden irgendwie ergibt, daB er die Firma verpflichten will (z.B. Miiller auf einem Firmenbriefbogen, vgl. § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB). Zulassig ist es auch, mit dem Namen des Firmeninhabers zu unterschreiben.
52 53
GK-HGB/Nickel, § 53 H G B Rn. 1. GK-HGB/Nickel, § 15 HGB Rn. 8.
70 76
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§ 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber
(4) Widerruf. Die Prokura kann jederzeit formlos widerrufen werden, und zwar selbst dann, wenn sich der Geschaftsinhaber im Arbeitsvertrag zur Erteilung der Prokura verpflichtet hat (§ 52 Abs. 1 HGB)54. Die Prokura erlischt ohne Widerruf mit Beendigung des Arbeitsvertrags. Dritten gegenuber bleibt sie bestehen, bis sie im Handelsregister geloscht ist (§§ 53 Abs. 3, 15 HGB). Der Prokurist ist nicht berechtigt, die Prokura niederzulegen55. Notfalls muC er das Arbeitsverhaltnis kundigen; dann erlischt die Prokura von selbst (§ 168 BGB). (5) Arbeitsrechtliche Stellung. Vor allem in arbeitsrechtlichen Gesetzen gibt es eine Reihe von Sondervorschriften fur Prokuristen. Sie sind leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Ziff. 2 BetrVG, sofern sie nicht zu den sog. Titular- (Ehren-) oder Zeichnungsprokuristen (,,um immer einen Zeichnungsberechtigten zur Hand zu haben") rechnen. Prokuristen konnen nicht Aufsichtsratsmitglieder auf Anteilseignerseite sein (§ 105 Abs. 1 AktG), sondern nur auf Arbeitnehmerseite als leitende Angestellte in den Aufsichtsrat gewahlt werden, es sei denn, daB sie dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ unmittelbar unterstellt und zur Ausilbung der Prokura fur den gesamten Geschaftsbereich des Organs ermachtigt sind (§ 105 Abs. 1 AktG, § 6 Abs. 2 MitbestG). Fur Prokuristen gibt es im allgemeinen keine Beschrankungen in der Arbeitszeit (§18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG, § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG). Prokuristen konnen zu ehrenamtlichen Richtern der Arbeitgeber an Arbeitsgerichten (§ 22 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG) und an Sozialgerichten (§ 16 Abs. 4 Nr. 2 SGG) bestellt werden.
78 dd) Handlungsvollmacht. Handlungsvollmacht ist jede Vollmacht, die ein Kaufmann im Rahmen seines Handelsgewerbes erteilt, mit Ausnahme von Generalvollmacht56 und Prokura (§ 54 Abs. 1 HGB). 79
(1) Erteilung. Die Handlungsvollmacht ist eine Vollmacht im Sinne des BGB (§ 166 Abs. 2 BGB). Sie kann formlos erteilt werden (§ 167 Abs. 2 BGB). Nach der Rechtsprechung reicht es aus, wenn einem Mitarbeiter eine Stellung ubertragen wird, die nach der Verkehrsanschauung typischerweise mit Handlungsvollmacht verbunden ist (z.B. Schalterbeamter einer Bank)57. 80 (2) Umfang. Das Gesetz unterscheidet nach dem Umfang der Vertretungsmacht drei Arten von Handlungsvollmacht: - die Generalhandlungsvollmacht (alle Rechtsgeschafte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes gewohnlich mit sich bringt), - die Artvollmacht (Rechtsgeschafte im Einkauf und/oder bis zu 50 000 €) und - die Spezialvollmacht (z.B. einen Vertrag aushandeln oder tanken oder Briefmarken kaufen). 81
Der Handlungsbevollmachtigte ist nicht ermachtigt zur VerauBerung und Belastung von Grundstucken, zur Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufhahme von Darlehen und zur ProzeBfuhrung, es sei denn, ihm ist die Befugnis dazu besonders erteilt (§ 54 Abs. 2 HGB). Der Vertretene kann die Handlungsvollmacht beschranken. Anders als bei der 54 55
56 57
BAG, Urt. v. 26.8.1986, D B 1987, 51 f. (51). Gift, Zweifelsfragen zur Rechtsstellung der auBertariflichen und leitenden Angestellten, 1978, S. 6 6 ff; GK-HGB/Mcfe/, § 52 H G B Rn. 9. GK-HGB/Nickel, § 54 H G B Rn. 1. RAG, Urt. v. 8.12.1914, R G Z 86, 86 (89).
IV. Personal-und Sozialpolitik
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Prokura muB em Dritter solche Beschrankungen gegen sich gelten lassen, wenn er sie kannte Oder kennen muBte (§ 54 Abs. 3 HGB). (3) Zeichnung. Der Handlungsbevollmachtigte hat mit einem das Vollmachtsverhaltnis 82 ausdrilckenden Zusatz zu zeichnen; er hat sich jedes eine Prokura andeutenden Zusatzes zu enthalten (§ 57 HGB). Ublicherweise zeichnen Handlungsbevollmachtigte mit dem Zusatz i.V. oder i.A. vor ihrem Namen; haufig wird die Firma hinzugefugt (z.B. i.V. Miiller, XGmbH). Wirksam ist aber auch die bloBe Unterschrift mit eigenem Namen auf Firmenpapier oder die Unterschrift mit der Firma des Inhabers58. Rechtlich besteht zwischen i.V. und i.A. kein Unterschied. Handlungsbevollmachtigte, die mit i.V. zeichnen diirfen, stehen in der Hierarchie aber in aller Regel hoher als Handlungsbevollmachtigte mit i.A., ihr Aufgabengebiet ist im allgemeinen groBer und ihre Vertretungsmacht dementsprechend weiter. Haufig sind sie Abteilungsleiter, wahrend Handlungsbevollmachtigte mit i.A. zumeist Sachbearbeiter auf einem bestimmten, zumeist eng umgrenzten Gebiet sind. Die Praxis bezeichnet in aller Regel nur Bevollmachtigte, die mit i.V. zeichnen diirfen, als Handlungsbevollmachtigte. (4) Arbeitsrechtliche Stellung. Gesetze enthalten nur zwei Sonderregelungen fur Hand- 83 lungsbevollmachtigte: ,,Zum gesamten Geschaftsbetrieb ermachtigte Handlungsbevollmachtigte" (§ 54 Abs. 1, 1. Alt. HGB) konnen nicht als Anteilseignervertreter in den Aufsichtsrat bestellt werden (§ 105 Abs. 1 AktG); die Aktiengesellschaft darf ihnen Kredite nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats gewahren (§ 89 Abs. 2 AktG). Handlungsbevollmachtigte sind nicht in dieser Eigenschaft leitende Angestellte. Sie konnen aber nach allgemeinen Grundsatzen leitende Angestellte sein. Nicht selten wird die Handlungsvollmacht in den Unternehmen als Kriterium fur die Abgrenzung des Kreises der Fiihrungskrafte (leitende Mitarbeiter) benutzt. Keine Frage der Vertretungsmacht ist die ,,Vertretung" des Arbeitgebers gegenuber den Betriebsverfassungsorganen. Natiirlich bedarf es zum AbschluB von Betriebsvereinbarungen und Regelungsabreden einer Vollmacht; sofern der Unterzeichner nicht bereits Vollmacht hat - so der Normalfall -, liegt in der Beauftragung die Erteilung einer Einzelhandlungsvollmacht. Das Betriebsverfassungsgesetz stellt - im Gegensatz zum Personalvertretungsgesetz (§ 7 BPersVG) - an den ,,Vertreter" des Arbeitgebers aber keine besonderen Anforderungen. Das BAG verlangt59, daB er die entsprechende Sachkunde hat, die beim Bericht liber die wirtschaftliche Lage des Unternehmens in der Betriebsversammlung naturlich anders beschaffen ist als bei der Unterrichtung tiber ein neues elektronisches Zugangssystem zum Werk.
IV. Personal- und Sozialpolitik 1. Adressaten a) Gesetzliche Vertreter Gesellschafter, Vorstandsmitglieder, Geschaftsfuhrer sind keine Arbeitnehmer. 84 Soweit sie nicht aufgrund gesellschaftsrechtlicher Stellung arbeiten (geschaftsfilhrender Gesellschafter), liegt ihrer Tatigkeit in aller Regel ein Dienstvertrag zu58 59
GK-HGB/Nickel, § 57 H G B Rn. 1. BAG, Beschl. v. 11.12.1991, D B 1992, 1732.
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§ 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber
zugrunde. Der Dienstvertrag wird beim ersten Mai im allgemeinen auf 3 Jahre, spater auf 5 Jahre, in vorgeriicktem Lebensalter (ab 50, 55, 60 ...) wiederum auf 3 Jahre abgeschlossen. Die Gehalter setzen sich zumeist aus einem (monatlich zahlbaren) Fixum und einer gewinnabhangigen Tantieme zusammen; der Entgeltteil, der als Tantieme gezahlt wird, ist prozentual im allgemeinen wesentlich groBer als bei Arbeitnehmern. Arbeitsrechtliche Vorschriften sind auf den Dienstvertrag grundsatzlich nicht anwendbar; Vorstandsmitglieder haben also z.B. keinen Kiindigungsschutz nach dem Kundigungsschutzgesetz (vgl. § 14 Abs. 1 KSchG). Aber natilrlich werden im Vertrag Bedingungen vereinbart, die das Vorstandsmitglied oder den Geschaftsfuhrer nicht schlechter stellen als die Arbeitnehmer (Urlaub, Gehaltsfortzahlung bei Krankheit, Altersversorgung, Firmenwohnung, Dienstwagen usw.)- Den Kilndigungsschutz ersetzen groBzugig bemessene Abfmdungsregelungen.
b) AuBertarifliche Angestellte (AT-Angestellte) 85 Nachdem die Unterscheidung nach Arbeitern und Angestellten praktisch iiberholt - und verfassungsrechtlich unzulassig - ist, verlauft die wichtigste Scheidelinie in der Belegschaft jetzt zwischen AT-Angestellten und tariflich gefuhrten Mitarbeitern. Von AT-Mitarbeitern wird nicht nur qualifiziertere Arbeit, sondern auch ein groBerer Einsatz erwartet. Zwar ist die Vorstellung, sie wiirden sozusagen ihre ganze Person in den Dienst des Unternehmens stellen und aktiv standig daran mitarbeiten, die Unternehmensziele zu verwirklichen, fur viele AT-Angestellte - und nicht nur im unteren, sog. ,,tarifnahen" Bereich - nicht (mehr) realistisch. Kleinliches Auf-die-Uhr-Schauen und Handaufhalten fur jede Sonderleistung wird aber als mit ihrer Stellung unvereinbar angesehen. Umgekehrt ,,revanchiert" sich das Unternehmen mit einem Gehalt, das so bemessen ist, daB auch Uberstunden und Sonderleistungen, soweit sie nicht ganz auBergewohnlich sind, mit abgegolten werden: ,,Es ist alles im Gehalt". Bei Kurzarbeit wird nicht selten das Gehalt voll weitergezahlt; zumindest wird das Kurzarbeitergeld aufgestockt. 86 Da AT-Angestellte als Fiihrungskrafte starkeren EinfluB auf das Unternehmensergebnis haben, ist in der Regel ein groBerer Teil ihres Entgelts als bei den ubrigen Arbeitnehmern allerdings kleiner als bei Mitgliedern der Unternehmensleitung - erfolgsabhangig (1 bis 3 Monatsgehalter). Im ubrigen erhalten sie - abgesehen von der Uberstundenvergiitung mindestens dieselben Leistungen wie andere Arbeitnehmer. Bessergestellt sind sie zumeist bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und in der Altersversorgung. Auch die Kiindigungsfristen sind im allgemeinen langer (zum Teil 6 Monate zum Jahresende oder - sinnvoller - 6 Monate oder 1 Jahr zum Monats- oder Vierteljahresende). Auf Tarifvertrage nimmt der Arbeitsvertrag naturgemaB nicht Bezug. Durch die Klausel in manchen Tarifvertragen, dafi ein bestimmter Mindestabstand zum Tarifentgelt einzuhalten ist (s. § 3 Rn. 30), soil sichergestellt werden, daB die Arbeitsbedingungen im ganzen gesehen iiber denen in der obersten Tarifgruppe liegen. 87 Nicht selten wird der AT-Bereich nochmals - in groBeren Unternehmen auch mehrfach - unterteilt. So kann es Sonderregelungen geben fur Direktoren und Pro-
IV. Personal- und Sozialpolitik
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kuristen sowie fur diesen Gleichgestellte (= Mitarbeiter in Positionen, die gleichwertig, aber nicht mit Prokura verbunden sind). Zumeist erhalten sie nochmals bessere Leistungen, haufig ,,benefits" wie Dienstwagen, Firmenwohnung, giinstigere Darlehen usw. bis hin zu Briefpapier mit eigenem Namen und Visitenkarten. Kniipfen materielle Sonderleistungen zumeist an die AT-Stellung an, so werden immaterielle haufig an einen engeren Fiihrungskraftekreis, etwa den der leitenden Mitarbeiter (leitende Angestellte plus ihnen Gleichgestellte, Untergrenze ist etwa die Handlungsvollmacht) erbracht. Hiergeht es um zusatzliche Informationen tiber das Unternehmen.
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c) Leitende Angestellte Kein eigener Adressatenkreis fur die betriebliche Sozialpolitik sind im allgemei- 89 nen die leitenden Angestellten, sofern sie sich nicht zufallig - wie in manchen Tarifbereichen - mit den AT-Angestellten decken. Die Stellung als leitender Angestellter ist zu sehr auf die Betriebsverfassung bezogen, als daB sie sich als Ankniipfungspunkt fur die betriebliche Sozialpolitik eignen konnte. AuBerdem ist die Entscheidung liber die Abgrenzung dieses Personenkreises der Unternehmensleitung entzogen. Gerichte konnten letzten Endes daruber entscheiden, wer welche betriebliche Leistungen erhalt.
2. Instrumente der Personalarbeit a) Informationen Das wichtigste Hilfsmittel der Personalabteilung bei ihrer Arbeit sind - auBer Kon- 90 takten und der notigen finanziellen Ausstattung - Informationen: uber die Lage auf dem Wirtschafts- und Arbeitsmarkt, Uber die Situation im Unternehmen und uber die Mitarbeiter. Vor allem die Informationen uber die letzteren haben Gesetzgebung und Rechtsprechung immer wieder beschaftigt. Alle Informationen zielen letztlich darauf ab, den richtigen Mitarbeiter fur den richtigen Platz zu finden und ihn so zu behandeln, insbesondere so zu entlohnen, daB er die bestmogliche Leistung erbringt.
b) Personalplanung aa) Arten. Zumindest groBere Unternehmen pflegen systematisch zu planen und 91 diese Planung jahrlich fortzuschreiben. Die Fachabteilungen sammeln Daten uber den Markt, uber neue Produkte und Entwicklungen und leiten daraus ihre Ziele fur das kommende Jahr ab. Daten und Ziele werden in einer Zentralstelle - der betriebswirtschaftlichen Abteilung, dem Geschaftsfuhrungsburo oder wie immer sie heiBt - zusammengetragen und miteinander verkniipft. Die Unternehmensleitung trifft daraus - in Zusammenarbeit mit den Fachabteilungen - die Entscheidungen uber die Unternehmensziele des folgenden Jahres, die Fachabteilungen haben diese Ziele zu erreichen.
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§ 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber
Stehen die Ziele fest, so kann die Personalplanung gemacht werden (vgl. § 106 BetrVG: Unterrichtung tiber die wirtschaftlichen Angelegenheiten des Unternehmens und ,,die sich daraus ergebenden Auswirkungen auf die Personalplanung"). In Zusammenarbeit mit den Fachabteilungen wird ermittelt, wieviele Mitarbeiter (,,quantitative Personalplanung") mit welcher Qualifikation (,,qualitative Personalplanung") wann und an welcher Stelle benotigt werden und wie diese Mitarbeiter beschafft (,,Beschaffungsplanung") oder wie Uberhange abgebaut werden konnen (,,Abbauplanung", vgl. § 92 Abs. 1 BetrVG). Besonderes Augenmerk legen die Unternehmen in jungerer Zeit auf eine systematische Weiterentwicklung der Mitarbeiter, d.h. auf ihre fachliche Weiterbildung, aber auch auf die Entwicklung ihrer Fahigkeiten und Verhaltensweisen (Fiihrung und Zusammenarbeit, Information und Kommunikation, Kreativitat; sog. Entwicklungsplanung).
92 bb) Methoden und Hilfsmittel. Zur Information iiber die Tatigkeiten im Unternehmen stehen im Idealfall mehrere Instrumente zur Verfugung. Das Organigramm als einfachstes Hilfsmittel gibt einen Uberblick uber die wichtigsten Funktionen im Unternehmen und zeigt, wie sie besetzt sind. Der Stellenplan schreibt sozusagen das Organigramm bis auf die letzte Stelle im Unternehmen fort. Erganzt wird er durch Stellenbeschreibungen, die die im Stellenplan nur schlagwortartig umrissenen Tatigkeiten im einzelnen aufschltlsseln. Aus dem Stellenbesetzungsplan ergibt sich der augenblickliche Stelleninhaber. Zumeist werden neben dem Namen die fur die Personalplanung wichtigsten Daten mit angegeben: Alter, Dienstalter, Eingruppierung (Gehalt), Ausbildung, zusatzliche Kenntnisse. 93
Die Verbindung zwischen den unternehmensbezogenen Stellenplanen und -beschreibungen zum (kunftigen) Stelleninhaber schlagen die Anforderungsprofile. Aus ihnen ergibt sich, wie der ideale Stelleninhaber aussieht: Ausbildung, Erfahrung, zusatzliche Kenntnisse und Fahigkeiten, Alter usw.
94 Die Daten uber den kunftigen Mitarbeiter werden bei der Bewerbung ermittelt: durch Fragen, durch Einsicht in Unterlagen, unter Umstanden auch durch Priifungen und Tests. Soweit die Daten fur das Arbeitsverhaltnis Bedeutung haben, werden sie gespeichert; schriftliche Unterlagen werden in der Regel zur Personalakte zusammengefaBt, ausgewahlte Daten vielfach in mehr oder weniger umfangreichen Personalinformationssystemen gespeichert. Die elektronische Speicherung hat den Vor(und aus der Sicht des Mitarbeiters vielleicht auch den Nach-)teil schnelleren Zugriffs und besserer Verkniipfbarkeit. Das BAG hat Personalinformationssysteme deshalb der Mitbestimmung des Betriebsrats unterworfen (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG)60.
c) Vergutung 95 aa) Marktgehalt und innerbetriebliche Entgeltgerechtigkeit. Geld motiviert nicht - jedenfalls nicht auf Dauer - zu besonderen Leistungen; das ,,falsche" Entgelt ist aber leistungsschadlich. Die Entgeltfindung mufl sich am externen und in-
BAG, Beschl. v. 11.3.1986, APNr. 14 zu § 87 BetrVG 1972 Uberwachung.
IV. Personal- und Sozialpolitik
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temen Arbeitsmarkt ausrichten. Das Unternehmen muB Bewerbern (mindestens) das zahlen, was vergleichbare Arbeitskrafte bei vergleichbarer Tatigkeit am Ort erhalten. Im Grundsatz gilt das auch fur vorhandene Mitarbeiter. Allerdings spielen vor allem bei langerer Betriebszugehorigkeit auch andere Faktoren - Arbeitsplatzsicherheit, Betriebsklima - eine Rolle; die Schwelle, ab der ein Wechsel in ein anderes Unternehmen ins Auge gefaBt wird, diirfte bei etwa 15 % Unterschied zum Marktgehalt liegen. Das Marktgehalt wird durch sog. Gehaltsvergleiche, d.h. durch Vergleiche mit 96 den Gehaltern in anderen Unternehmen ermittelt. Vielfach werden Informationen unmittelbar im Erfahrungsaustausch mit anderen Personalleitern gesammelt; der Erfahrungsaustausch wird zumeist durch die zustandigen Arbeitgeberverbande, aber auch durch darauf spezialisierte Beratungsgesellschaften organisiert. Diese Gesellschaften bieten auch vergleichende Untersuchungen an. Ebenso wichtig ist die interne (innerbetriebliche) Entgeltgerechtigkeit, d.h. das 97 richtige Verhaltnis der Gehalter der Arbeitnehmer eines Betriebs (bei engem Kontakt von Mitarbeitern eines Unternehmens, vor allem bei leitenden Angestellten und AuBendienstmitarbeitern) zueinander. Auch dieses Verhaltnis wird letztlich durch Vergleich festgelegt, wobei das Entgelt in mehrere Bestandteile zerlegt wird: - das Arbeitswertentgelt, - die personliche Zulage - und Sonstiges. bb) Vergutungsphilosophie. Wie der Entgeltaufbau oder - noch umfassender - 98 das Sozialleistungspaket insgesamt aussieht, hangt von Tradition, Philosophie und Arbeitsmarktbedingungen des Unternehmens ab. Das gilt fur die Abstufimg der Gehalter nach Belegschaftsgruppen ebenso wie fur das Verhaltnis von festen Entgeltbestandteilen zu variablen, von monatlich zahlbaren zu jahrlich oder zu anderen Stichtagen zu entrichtenden, von Entgelt zu geldwerten Leistungen (verbilligte Mieten, Mittagessen, Warenbezug)61. Manche Unternehmen sind stolz auf ihre hohen Gehalter, andere auf ihre Altersversorgung, dritte auf ihre Belegschaftsaktien. Eine gewisse Individualitat wird gepflegt unter dem Stichwort Corporate identity. Den Versuch, eine gleichmaBige Inanspruchnahme von Sozialleistungen zu sichern (Mittagessen, Schwimmbad, unternehmenseigene Kuren), unternehmen Meniisysteme, die dem Arbeitnehmer einen bestimmten Betrag fur Sozialleistungen pro Jahr einraumen.
61
Die Tendenz geht heute zu einer Aufspaltung der Beziige in ein monatlich zahlbares Fixum und in eine - zumeist -jahrlich zahlbare Variable, deren Hohe teils von der personlichen Leistung, teils von dem Unternehmensergebnis abhangt. Der Anteil der Variablen und innerhalb der Variablen der des ergebnisabhangigen Betrags steigt mit der Stellung in der Hierarchie.
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§ 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber
99 cc) Rechtliche Gestaltung der Vergiitung. Von den Usancen in der Branche und im Unternehmen hangt es auch ab, welcher rechtstechnischen Mittel man sich zur Regelung von Arbeitsbedingungen bedient. 100 (1) Tarifvertrage. In manchen Wirtschaftszweigen geht die Tarifpolitik dahin, die Arbeitsbedingungen moglichst vollstandig tariflich zu erfassen. Damit soil Forderungen von Betriebsraten von vornherein vorgebeugt werden. In anderen Branchen mit vorwiegend groBeren, gutgehenden Unternehmen wird dagegen der betrieblichen Sozialpolitik ein groBerer Spielraum belassen. Die beiden Modelle beruhren zugleich die Grundsatzfrage, ob es ,,richtig" ist, moglichst viel zu tarifieren, d. h. mit den Tarifbedingungen moglichst nahe an den Effektivbedingungen zu bleiben (Tarifjargon: ,,die Schere schlieBen"), oder ob die Tarifvertrage nicht lediglich Mindestbedingungen fur die Branche enthalten sollen. Im ersten Fall stellt sich dann fur schlechtergehende Unternehmen die Frage nach Offnungsklauseln, im zweiten ko'nnen die Unternehmen den verbleibenden Spielraum zur eigenen Gestaltung nutzen. Miissen Arbeitsbedingungen verschlechtert werden, sind im ersten Fall die Tarifparteien gefordert - das ist sozialpolitisch nicht unproblematisch - , im zweiten konnen (und miissen) die Unternehmen die Anderung selbst bewerkstelligen (Stichwort: Abbau von Sozialleistungen). Gleichgultig, wie sich die Tarifparteien entscheiden, die Gewahrung (und den Entzug) ubertariflicher Leistungen konnen sie nicht verhindern. Durch iibertarifliche Leistungen werden Leistung und Gegenleistung im konkreten Arbeitsverhaltnis austariert. 101 Tarifvertrage konnen zwischen einer Gewerkschaft und einem Arbeitgeberverband oder zwischen einer Gewerkschaft und einem einzelnen Arbeitgeber abgeschlossen werden. Im ersten Fall spricht man von einem Verbandstarifvertrag, neuerdings auch von einem Flachentarifvertrag, im zweiten von einem Haus-, Unternehmens- oder Firmentarifvertrag. Die Verbandstarifvertrage haben in Deutschland sehr viel grofiere Bedeutung als die Firmentarifvertrage. Allerdings geht der Trend heute in die andere Richtung. Das gro'Bte Unternehmen mit einem Haustarifvertrag ist VW. 102 Die Arbeitsbedingungen sind zumeist in mehreren Tarifvertragen geregelt: im Entgelttarifvertrag die Hohe des Entgelts, im Entgeltrahmentarifvertrag vor allem die Definitionen der Tarifgruppen, im Manteltarifvertrag die ubrigen Arbeitsbedingungen, wie Arbeitszeit, Urlaub, Freistellungen, und in Tarifvertragen iiber Spezialmaterien vermogenswirksame Leistungen oder das Schlichtungsverfahren (,,Schlichtungsabkommen"). Die Gesamtheit der Tarifvertrage, die zwischen einer Gewerkschaft und einem Arbeitgeber oder Arbeitgeberverband fur ein Unternehmen oder eine Branche bestehen, bezeichnet man als Tarifwerk. 103
(2) Betriebsvereinbarungen. Fur die Regelung in Betriebsvereinbarungen sind zwei gegenlaufige Uberlegungen maBgeblich: zum einen Bedurfhis und Notwendigkeit, dem Betriebsrat Moglichkeiten der Selbstdarstellung einzuraumen, sowie die Moglichkeit einfacherer Kilndbarkeit; zum anderen die Sorge, den unmittelbaren Kontakt zum Mitarbeiter mit individuellen Steuerungsmoglichkeiten zu Lasten mehr oder weniger anonymer, gleichmacherischer Ordnungen aufzugeben mit der Folge, daB der Mitarbeiter vielleicht nur noch den Anspruch, nicht aber die Gegenseitigkeit der Leistungen sieht. Die Zahl der Betriebsvereinbarungen steigt im
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Verhaltnis zur UnternehmensgroBe. Selten sind es mehr als ein Dutzend. Die Vereinbarungen betreffen hauptsachlich betriebliche Sozialleistungen (Jahrespramie, Altersversorgung, Jubilaen) und Ordnungsfragen (Arbeitsordnung, Gleitzeitregelung, Kontrollen). (3) Arbeitsvertrage. Zumindest in mittleren und groBeren Unternehmen ist es 104 iiblich, schriftliche Arbeitsvertrage abzuschlieBen. Obwohl viele Vertrage Schriftformklauseln enthalten, halt man sich bei Vertragsanderungen nur selten daran. Die - zumeist jahrlichen - Regulierungen (= Gehaltserhohungen) werden im allgemeinen nur von einem Schreiben der Unternenmensleitung begleitet. Die Zuweisung anderer Aufgaben - auch an einem anderen Ort - erfolgt haufig formlos. Schriftliche Anderungsvertrage werden am ehesten abgeschlossen bei Beforderungen, die mit erheblich anderen Leistungen verbunden sind, und bei Versetzungen auf einen geringerwertigen Arbeitsplatz. Die Vertrage nehmen nicht selten Bezug auf andere - zumeist umfangreiche und fur alle oder doch fur ganze Gruppen von Arbeitnehmern geltende - Regelungen, etwa auf Versorgungsordnungen. Durch die Bezugnahme werden sie Bestandteil des Vertrags. Auch ihre Anderung unterliegt dann den Regeln iiber die Anderung von Vertragen. Viele Vertrage nehmen Bezug auf Tarifvertrage und Betriebsvereinbarungen. Die Bezugnahme kann konstitutiv oder deklaratorisch gemeint sein. Im ersten Fall wird die Kollektivregelung Teil des Arbeitsvertrags, im zweiten ist sie nur ein rechtlich bedeutungsloser Hinweis. Bei milndlichen oder schriftlichen Zusagen der Unternenmensleitung, etwa anlaBlich einer Betriebsversammlung oder eines Arbeitskampfes oder durch Aushang am Schwarzen Brett, kann man im allgemeinen von einem Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklarung ausgehen (§151 BGB).
d) Motivation So wichtig die materiellen Arbeitsbedingungen sind: Geld allein kann - jedenfalls 105 auf Dauer - nicht ausreichend motivieren. Die richtige Entgeltpolitik ist deshalb nur ein - wenn auch wichtiger - Baustein 106 in der betrieblichen Sozialpolitik. Nach Herzberg ist Entgelt kein Motivator, sondern ein ,,Hygienefaktor". Entgelt spornt nicht - oder allenfalls kurzfristig - zu hoheren Leistungen an, sondern fuhrt, wenn es nicht den Erwartungen entspricht, zu Unzufriedenheit. Motivatoren sind Leistung, Anerkennung, die Arbeit selbst, Verantwortung und die Moglichkeit voranzukommen62. Die Unternehmen machen deshalb grofie Anstrengungen, um das Interesse an der Arbeit und am Ergebnis zu erhohen. Delegation von Verantwortung, eine Wiederanreicherung extrem geteilter Arbeit, Versuche, Fiihrung und Zusammenarbeit zu verbessern, sind Schritte in diese Richtung und werfen neue arbeitsrechtliche Fragen auf (Stichwort: Gruppenarbeit), zeigen aber auch die Grenzen des Arbeitsrechts. Recht ist - wie tiberall nicht mehr und nicht weniger als das ,,ethische Minimum".
Herzberg/Mausner/Snydermann, The motivation to work, 2. Aufl. 1967.
§ 4 Arbeitsvertragsformen
I. Arbeitsverhaltnis auf unbestimmte Dauer Das Arbeitsverhaltnis auf unbestimmte Dauer gilt als Normalfall. Tatsachlich sind die meisten Arbeitsverhaltnisse auf die Vollendung des 65. Lebensjahres befristet. Diese Befristung ist in aller Regel als Hochstbefristung gemeint. Die Arbeitsverhaltnisse sind wie unbefristete zu behandeln, d.h. sie sind ordentlich ktlndbar (vgl. § 15 Abs. 3 TzBfG). Der Parteiwille kommt zumeist auch dadurch zum Ausdruck, dafi Kundigungsfristen vereinbart werden oder daB auf gesetzliche oder tarifiiche Kundigungsvorschriften verwiesen wird. Ein dauerndes Arbeitsverhaltnis (§§617, 629 f. BGB) liegt vor, wenn das Arbeitsverhaltnis entweder auf langere Zeit abgeschlossen ist (= befristetes Arbeitsverhaltnis) oder wenn die Parteien bei Vereinbarung eines unbefristeten Arbeitsverhaltnisses mit einer langeren Dauer rechnen. Was eine ,,langere Zeit" ist, hangt von dem Normzweck ab, fur die Pflicht zur Ausstellung eines Zeugnisses nach § 630 BGB beispielsweise davon, ob bereits eine Beurteilung moglich ist1. Welche Bedeutung die Zusage einer Dauerstellung hat, ist unter Beriicksichtigung aller Umstande des konkreten Falles zu ermitteln. Gibt ein Arbeitnehmer aufgrund einer solchen Zusage einen sicheren Arbeitsplatz auf, so kann darin der Verzicht auf die sechsmonatige Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG liegen2. Ahnliches gilt fur die Zusage einer Lebensstellung oder einer Lebensaufgabe. Je nach den Umstanden kann das einfach das Inaussichtstellen eines sicheren Arbeitsplatzes bedeuten - so der Normalfall - , aber auch die Vereinbarung einer Mindestdauer oder einer langeren Kiindigungsfrist oder des Ausschlusses der ordentlichen Kundigung3. Zumeist wird sich aus der Kundigungsregelung im Vertrag erschlielkn lassen, was gemeint ist.
1 2 3
MunchArbR/Ric/iardi, § 44 Rn. 21. BAG, Urt. v. 8.6.1977, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969. MiinchArbR//«c/iara/r, § 613 Rn. 9.
I. Arbeitspflicht als Hauptpflicht
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beitspflicht. Er hat aber die Moglichkeit, das Arbeitsverhaltnis ordentlich oder auBerordentlich zu ktlndigen7. Nur wenn die versprochene Arbeitspflicht ausschlieBlich oder iiberwiegend fur die Person des Arbeitgebers zu erbringen ist (z. B. als Krankenschwester oder Privatsekretar), erlischt das Arbeitsverhaltnis mit dem Tod des Arbeitgebers, weil es zwecklos geworden ist (vgl. § 15 Abs. 2 TzBfG)8. bb) Beschaftigung bei Dritten. Erbringt der Arbeitnehmer seine Dienste bei einem Dritten, so konnen sich daraus fur den Dritten Rechte und Pflichten ergeben: ein beschranktes Weisungsrecht und Schutz- und Fursorgepflichten9. Einen eigenen Anspruch auf die Arbeitsleistung hat der Dritte allerdings nur, wenn die Arbeitsvertragsparteien einen echten Vertrag zugunsten Dritter geschlossen haben (§ 328 BGB). Auch in diesem Fall bleibt der Arbeitgeber Vertragspartner des Arbeitnehmers und haftet weiterhin fur die Lohnanspriiche. Darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag vorubergehend einem anderen Arbeitgeber zur Verfugung stellen, so liegt ein echtes, nicht gewerbliches Leiharbeitsverhaltnis vor. Ist der Arbeitnehmer von vornherein zu dem Zwecke eingestellt worden, nicht fur den Arbeitgeber, sondern fur einen Dritten zu arbeiten, so ist ein unechtes oder gewerbsmaBiges Leiharbeitsverhaltnis gegeben, fur das das Arbeitnehmeruberlassungsgesetz (AUG) eine Reihe von Sonderregelungen trifft.
2. Allgemeine Festlegung der Arbeitspflicht durch den Arbeitsvertrag, Konkretisierung durch den Arbeitgeber a) Arbeitsvertrag als Grundlage Der Inhalt der Arbeitspflicht ergibt sich in erster Linie aus dem Arbeitsvertrag. Im 6 Arbeitsvertrag treffen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ublicherweise Vereinbarungen iiber Art, Umfang und Ort der Arbeitspflicht. Auf die Arbeitspflicht wirken auch die hoherrangigen Rechtsquellen - Gesetz, Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung - ein, sei es, daB sie einzelne Punkte zwingend regeln oder bestimmte Vereinbarungen verbieten, sei es, daB sie - durch dispositives Recht - die Arbeitspflicht gestalten, wenn es an arbeitsvertraglichen Regelungen fehlt. Im Arbeitsvertrag werden aber nicht alle Einzelheiten der Arbeitspflicht festgelegt. Sie naher zu bestimmen, ist die Funktion des Weisungsrechts, das in § 106 GewO, der fur alle Arbeitsverhaltnisse gilt (vgl. § 6 Abs. 2 GewO), seit 2003 eine positiv-rechtliche Regelung erfahren hat.
b) Allgemeines Weisungsrecht des Arbeitgebers aa) Begriff, Gegenstand und Formen. Die Weisung des Arbeitgebers konkreti- 7 siert die vereinbarte Arbeitspflicht und begrilndet damit die konkreten Arbeits7 8 9
BAG, Urt. v. 2.5.1958, AP Nr. 20 zu § 626 BGB. Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 7; MunchKomm/Schaub, § 613 BGB Rn. 23. BAG, Urt. v. 9.4.1957, 8.8.1958, AP Nr. 2, 3 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhaltnis.
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pflichten. Der Annahme einer Gehorsamspflicht des Arbeitnehmers (so bis 2003 noch § 121 GewO) bedarf es nicht. Das Weisungsrecht bezieht sich nur auf die Arbeitspflicht als solche, nicht auf die vom Arbeitgeber geschuldete Gegenleistung, das Entgelt (vgl. § 106 Satz 1 GewO). Der Arbeitgeber kann seine eigene Leistungspflicht nicht einseitig festlegen, erst recht nicht mindern10. Will er ,,Flexibilitat beim Entgelt", so muB er sich auch insoweit ein Leistungsbestimmungsrecht (Vorbehaltsklausel, Widerrufsklausel) einraumen lassen11. Beispiele: (1) ,,Die Hone der Gratifikation wird vom Vorstand jeweils im AnschluB an die Hauptversammlung unter Beriicksichtigung des Vorjahresergebnisses festgesetzt." (2) ,,Bei der Weihnachtsgratifikation handelt es sich um eine freiwillige Leistung des Unternehmens. Sie kann aus wirtschaftlichen Griinden widerrufen werden." 8 Dasselbe gilt grundsatzlich fur die Dauer der Arbeitszeit, die den Umfang der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Dienste festlegt12. Die Dauer kann allerdings nur bei der Vollzeitarbeit flexibel gestaltet werden, nicht bei der Teilzeitarbeit (§12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG). AuBer zur unmittelbaren Ausfuhrung der Arbeit, d. h. zur Art der Arbeit und zur Weise der Ausfuhrung, kann der Arbeitgeber Weisungen auch zum arbeitsbegleitenden Verhalten geben (§ 106 Satz 2 GewO). Weisungen zum arbeitsbegleitenden Verhalten sollen die reibungslose Zusammenarbeit, das ungestorte Zusammenleben der Arbeitnehmer im Betrieb sowie den Schutz der Betriebs- und Arbeitsmittel und der geschaftlichen Interessen des Arbeitgebers gewahrleisten13. Beispiele: Alkohol- oder Rauchverbot im Betrieb, Kleiderordnung, Weisungen zur Benutzung von Arbeitsschutzmitteln, Regelung des Zugangs zum Betrieb, Torkontrollen, Mitbringen von Personen und Aufenthalt im Betrieb, Fotografieren im Betrieb. 9 Die Weisungen konnen individuell-konkret erteilt werden, d. h. in einem Einzelfall an eine bestimmte Person, oder generell-abstrakt, d. h. fur eine unbestimmte Vielzahl von Fallen an einen zumindest bestimmbaren Adressatenkreis; das kann z. B. durch Organisationsplane, Dienstanweisungen oder Grundsatze ilber Fiihrang und Zusammenarbeit geschehen. Generelle Regelungen werden, soweit es im Betrieb einen Betriebsrat gibt, haufig durch Betriebsvereinbarung getroffen. 10 Aufgrund des Weisungsrechts kann der Arbeitgeber nicht nur erstmalig die Arbeitspflicht konkretisieren, indem er beispielsweise dem Arbeitnehmer bei der Einstellung einen konkreten Arbeitsplatz und eine konkrete Arbeitsaufgabe zuweist. Er kann auch spater durch andere Weisungen den Inhalt der Arbeitspflicht andern. So kann er dem Arbeitnehmer die zugewiesene Aufgabe wieder entziehen 10 1
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Hromadka, DB 1995, 2601. Zu den Grenzen BAG, Urt. v. 12.1.2005 - 5 AZR 364/04; Hanau/Hromadka, NZA 2005, 73. BAG, Urt. v. 12.12.1984, APNr. 6 zu § 2 KSchG 1969. Birk, AR-Blattei (D), Direktionsrecht I, A II 2; ders., Die arbeitsrechtliche Leitungsmacht, S. 322 ff., 344 ff.; Mayer-Maly, AuR 1968, 1 ff.
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und ihm eine andere Aufgabe oder einen anderen Arbeitsplatz zu,,weisen". Voraussetzung ist nur, dafi er sich im Rahmen des Vereinbarten halt. bb) Rechtliche Grundlage und Charakterisierung. Das Recht, Weisungen zur 11 Ausfuhrung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zu erteilen, ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag14. Weisungen zum Verhalten im Betrieb und zum Umgang mit den Betriebs- und Arbeitsmitteln konnen daneben auch auf der Eigentiimeroder Besitzerstellung des Arbeitgebers beruhen; in diesen Fallen macht der Arbeitgeber zugleich von seinem gegentiber jedermann und nicht nur gegenilber den Arbeitnehmern bestehenden Hausrecht Gebrauch15. Rechtlich ist das Weisungsrecht ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne der §§ 315 ff. BGB16. Das Weisungsrecht mufi nicht eigens vereinbart werden, es ergibt sich aus der Natur des Arbeitsverhaltnisses17. Fehlt es, liegt in Wahrheit kein Arbeitsverhaltnis, sondern das Dienstverhaltnis eines Selbstandigen vor. Durch Vereinbarung lassen sich die Befugnisse zur einseitigen Leistungsbestimmung erweitern; dann erhalt der Arbeitgeber ein besonderes oder ,,erweitertes Weisungsrecht"18. Ausgeilbt wird das Weisungsrecht durch einseitige empfangsbedurftige Willenserklarung; fur deren Wirksamkeit gelten die Regeln des Allgemeinen Teils des BGB19. Fur den Zugang von Erklarungen gegenilber der gesamten Belegschaft oder einer Belegschaftsgruppe genilgt die Bekanntmachung in betriebsublicher Form, z. B. durch Aushang am Schwarzen Brett. Abwesenden Mitarbeitern geht die Erklarung allerdings erst zu, wenn sie von ihr Kenntnis nehmen konnten, d.h. in der Regel nach Riickkehr in den Betrieb20. Die Weisung andert die Arbeitsbedingungen unmittelbar; einer Zustimmung 12 des Arbeitnehmers bedarf es nicht. Das Weisungsrecht ist ein Gestaltungsrecht. Anders als die sonstigen Gestaltungsrechte (z. B. Anfechtung, Kilndigung, Riicktritt) erschopft es sich aber nicht in einer einmaligen Ausiibung, sondern der Arbeitgeber kann grundsatzlich jederzeit neue Weisungen erteilen. Sollner spricht deshalb von einem ,,Muttergestaltungsrecht"21. cc) Grenzen. Mit dem allgemeinen Weisungsrecht ist dem Arbeitgeber eine um- 13 fassende Leitungsmacht eingeraumt. Grenzen des Weisungsrechts ergeben sich aus zwingenden gesetzlichen Bestimmungen, den Mitbestimmungsrechten des Berriebsrats und dem Arbeitsvertrag. Bei der Ausiibung hat der Arbeitgeber billiges Ermessen zu wahren (§ 106 Satz 1 GewO).
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BAG, Urt. v. 14.12.1961, A P Nr. 17 zu § 611 BGB Direktionsrecht. Birk, AR-Blattei (D), Direktionsrecht I, C I 3; ders., Die arbeitsrechtliche Leitungsmacht, S. 25 ff. Hromadka, DB 1995, 1609 (1611 ff.). BAG, Urt. v. 27.3.1980, 20.12.1984, A P N r . 26, 27 zu § 611 BGB Direktionsrecht. Hromadka, DB 1995, 2601 (2606). MunchArbR/S/omeyer, § 48 Rn. 31 ff.; Sollner, Leistungsbestimmung, S. 23 ff., 113 ff. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 123 Rn. 36. Sollner, Leistungsbestimmung, S. 29.
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(1) Hoherrangige Rechtsquellen. Konkretisiert der Arbeitgeber mit den Weisungen die vertragliche Arbeitspflicht, so hat er alle zwingenden Vorschriften zu beachten, die dem Arbeitsvertrag in der Hierarchie der Normen vorgehen, d. h. Gesetze, Verordnungen, Tarifvertrage und Betriebsvereinbarungen. Beispiel: Der Arbeitgeber kann einer werdenden Mutter keine Arbeit zuweisen, bei der nach arztlichem Zeugnis das Leben oder die Gesundheit des Kindes gefahrdet ist (§ 3 Abs. 1 MuSchG).
15 (2) Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats. Besteht in einem Betrieb ein Betriebsrat, so hat dieser u. a. bei Fragen der Ordnung des Betriebes, bei der Lage der Arbeitszeit und bei der Anordnung von Uberstunden und Kurzarbeit mitzubestimmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3 BetrVG). Weisungen, die unter MiBachtung dieser Mitbestimmungsrechte ergehen, sind unwirksam (,,Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung")22. 16 (3) Arbeitsvertrag. Wichtigste Grenze fur die Ausilbung des Weisungsrechts sind die im Arbeitsvertrag konkret getroffenen Vereinbarungen Uber Art, Inhalt, Umfang, Ort und Zeit der Arbeit. Den im Arbeitsvertrag vorgegebenen Rahmen darf der Arbeitgeber nur konkretisierend ausfiillen, nicht aber uberschreiten23. Lediglich in Notfallen kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer verlangen, daB er alle zumutbaren Arbeiten verrichtet (s. § 14 ArbZG). Beispiele: Wer als Sachbearbeiter eingestellt ist, darf nicht mit Reinigungsaufgaben betraut werden; wer ausschlieBlich fur einen Betrieb in Miinchen arbeiten soil, dem kann nicht eine Tatigkeit in Koln zugewiesen werden; wer eine Halbtagsstelle angenommen hat, dem kann zumindest nicht dauerhaft aufgegeben werden, Uberstunden zu leisten. 17 Je detaillierter die Parteien im Arbeitsvertrag die Arbeitspflicht geregelt haben, desto geringer ist der Spielraum fur das Weisungsrecht. Allerdings konnen die Parteien die Vereinbarungen zur Arbeitspflicht jederzeit einvernehmlich andern (§311 BGB). Das kann auch konkludent geschehen (s. § 5 Rn. 170 ff.). 18 (4) Billiges Ermessen. Der Arbeitgeber hat das Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuilben; dabei hat er auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rucksicht zu nehmen (§ 106 Satze 1 und 3 GewO). Billiges Ermessen bei der Ausiibung eines einseitigen Leistungsbestirnmungsrechts verlangt, daB der Bestimmende die wesentlichen Umstande des Einzelfalles abwagt und die Interessen beider Seiten angemessen beriicksichtigt24. Da der Begriff des ,,billigen Ermessens" eine wert22
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BAG GS Beschl. v. 3.12.1991, A P Nr. 51, 52 zu § 87 BetrVG 1972; Beschl. v. 3.5.1994, AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972; str., vgl. Bommermann, Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, 1992; H. Hanau, Individualautonomie und Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten, 1994, S. 185 ff.; Richardi, Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung und Einzelarbeitsvertrag, 1986. BAG, Urt. v. 20.1.1960, 14.12.1961, 14.7.1965, A P N r . 8, 17, 19 zu § 611 BGB Direktionsrecht. BAG, Urt. v. 29.8.1991, A P Nr. 38 zu § 611 BGB Direktionsrecht; Urt. v. 28.11.1989, A P Nr. 6 zu § 88 BetrVG 1972; weitere Kriterien bei von Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 122 f.; vgl. auch Lefimann, DB 1992, 1137 ff.
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ausfullungsfahige und -bediirftige Generalklausel des Zivilrechts darstellt, wirken tiber diese Vorschrift die in den Grundrechten enthaltenen objektiven Wertentscheidungen auf das Arbeitsverhaltnis ein25. Allerdings kann sich auch der Arbeitgeber auf Grundrechte (vor allem Art. 12 Abs. 1 GG) berufen, wenn er eine Weisung erteilt. Beispiel: Der Arbeitgeber muB bei Weisungen Gewissensentscheidungen seiner Mitarbeiter respektieren (Art. 4 Abs. 1 GG). Er darf deshalb einen Drucker, der anerkannter Kriegsdienstverweigerer ist, nicht anweisen, kriegsverherrlichende Schriften herzustellen. Kann er ihm keine andere Arbeit geben Oder ist auch in Zukunft nicht auszuschliefkn, daB der Arbeitnehmer immer wieder in einen unvermeidbaren Gewissenskonflikt gerat, kann aus personenbedingten Griinden gekilndigt werden, insbesondere wenn dem Arbeitnehmer schon bei der Einstellung klar war, daB Gewissenskonflikte auftreten wiirden26. Weisungen, die sich zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken, mussen verhalt- 19 nismaBig sein27. Auflerdem muB der Arbeitgeber den Gleichbehandlungsgrundsatz beachten28. Unzulassig sind Weisungen, die zu einer unberechtigten MaBregelung des Arbeitnehmers fuhren oder die aus sonstigen zu miBbilligenden Motiven erfolgen. Weisungen entsprechen billigem Ermessen, wenn es fur sie einen sachlichen Grand gibt und wenn die zugewiesene Tatigkeit dem Arbeitnehmer personlich zumutbar ist. Dabei spielen die Ausbildung, der korperliche Zustand, das Alter und die bisherige Tatigkeit des Arbeitnehmers ebenso eine Rolle wie die betrieblichen Notwendigkeiten. Der MaBstab fur ,,billiges Ermessen" bei einer Weisung kann nicht hoher liegen als bei einer Anderungskundigung. Denn mit dem Weisungsrecht wird lediglich eine bereits bestehende Vertragspflicht konkretisiert, durch eine Anderungskundigung aber der AbschluB eines neuen Vertrages mit anderen Arbeitsbedingungen erzwungen29. Ob eine einseitige Leistungsbestimmung billigem Ermessen entspricht, kann durch das Arbeitsgericht uberprtift werden (§315 Abs. 3 BGB). Da der Arbeitgeber bei seinen Weisungen einen gewissen Beurteilungsund Ermessensspielraum hat, hat das Gericht nur daruber zu befinden, ob dieser Spielraum eingehalten wurde. Die ZweckmaBigkeit einer Weisung unterliegt keiner gerichtlichen Kontrolle. dd) Erloschen. Das Weisungsrecht bleibt grundsatzlich wahrend der gesamten 20 Dauer des Arbeitsverhaltnisses bestehen. Es erlischt weder durch das einmalige Ausuben noch durch das bloBe Nichtaustlben noch durch das Ausiiben in einer bestimmten Art und Weise30. Der Zweck des Weisungsrechts liegt nicht zuletzt gerade darin, die Arbeitsleistung immer wieder den Bedurfhissen und den Entwicklun-
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BAG, Urt. v. 20.12.1984, A P Nr. 27 zu § 611 B G B Direktionsrecht; Urt. v. 24.5.1989, A P Nr. 1 zu § 611 B G B Gewissensfreiheit. B A G , Urt. v. 20.12.1984, A P Nr. 27 zu § 611 B G B Direktionsrecht. BAG, Urt. v. 13.5.1992, A P Nr. 31 zu §§ 22, 23 B A T Lehrer. B A G , Urt. v. 21.12.1970, 22.12.1970, A P Nr. 1, 2 zu § 305 B G B Billigkeitskontrolle. Hromadka, RdA 1992, 239 ff. m.w.N. B A G , Urt. v. 7.12.2000, N Z A 2 0 0 1 , 780 ff. (781); Hromadka, DB 1995, 1609 (1613 f.).
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gen anzupassen, die beim AbschluB des Arbeitsvertrages von niemandem vorausgesehen werden konnen. Beispiele fiir zuliissige Weisungen31: Verbot des Radiohorens nach 20jahriger Duldung, wenn sich die Umstande andern; Beschaftigung einer Verkauferin nach 8jahrigem Einsatz in der Kinderabteilung nunmehr in der Herrenabteilung; Widerruf einer Vorarbeiterfunktion nach 7 Jahren; Einfllhrung von Wechselschichtarbeit statt fester Arbeitszeiten in Normalschicht nach 7 Jahren. 21 Das Weisungsrecht kann aber einvernehmlich durch die Arbeitsvertragsparteien beschrankt Oder aufgehoben werden. Erforderlich ist hierzu eine ausdriickliche oder schlilssige Vertragsanderung. Eine schlussige Vertragsanderung ist anzunehmen, wenn Umstande den SchluB rechtfertigen, daB der Arbeitgeber kiinftig von seinem Weisungsrecht keinen oder nur noch einen eingeschrankten Gebrauch machen will und sich der Arbeitnehmer darauf einlaBt. Der reine Zeitablauf geniigt hierzu nicht. Vielmehr miissen Umstande vorliegen, die den SchluB rechtfertigen, daB der Arbeitgeber das Weisungsrecht nicht mehr oder nur noch in einer bestimmten Art und Weise ausiiben will32. In diesem Fall hat der Arbeitgeber die im Arbeitsvertrag nur abstrakt-rahmenmaBig beschriebene Arbeitspflicht konkretisiert und ist daran auch fur die Zukunft gebunden (,,Konkretisierung der Arbeitspflicht"). Beispiele33: Ein Arbeitnehmer fragt den Personalsachbearbeiter, ob er noch mit einer Versetzung rechnen mttsse oder ob er bauen konne; bei einer entsprechenden Auskunft kann er davon ausgehen, daC er nicht mehr versetzt wird. Unterzieht sich ein Arbeitnehmer auf Anraten seines Arbeitgebers einer Fortbildung, die erhebliche Kosten und Zeitaufwand verlangt, um eine bestimmte Tatigkeit zu erhalten, dann darf er annehmen, daB er diese Tatigkeit nicht wieder gegen eine andere eintauschen muB, bei der er die Ausbildung nicht gebraucht hatte. 22 ee) Rechtsfolgen. Zu unterscheiden ist zwischen rechtmaBigen und rechtswidrigen Weisungen. 23 (1) RechtmaBigen Weisungen hat der Arbeitnehmer nachzukommen. Verweigert der Arbeitnehmer die Leistung, so verletzt er den Arbeitsvertrag, und der Arbeitgeber ist zu Sanktionen berechtigt34. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer die Weisung irrtumlich fur unwirksam halt. Um Sanktionen zu vermeiden, sollte der Arbeitnehmer die Weisung befolgen, sich aber gerichtliche Klarung der Wirksamkeit vorbehalten35. Moglich ist auch die Einschaltung des Betriebsrats, wenn diesem nicht ohnehin bereits ein zwingendes Mitbestimmungsrecht zusteht.
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MunchArbR/B/omej-er, § 4 8 Rn. 29; Hromadka, D B 1995, 1609 (1614) m.w.N. B A G , Urt. v. 7.12.2000, N Z A 2 0 0 1 , 780 ff. m.w.N.; MiinchArbR/BZomeyer, § 4 8 Rn. 28 m.w.N. Hromadka, D B 1995, 1609 (1614) m.w.N. B A G , Urt. v. 17.3.1988, A P Nr. 99 zu § 6 2 6 B G B . MiinchArbR/Blomeyer, § 4 8 Rn. 4 6 ; Hromadka, D B 1995, 1609 (1610); Richer, D B 1989, 2430.
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Erst recht darf der Arbeitnehmer die Leistung nicht verweigern, wenn er der Meinung ist, sie sei unzweckmalMg, auch wenn das offenkundig der Fall ist. (2) Rechtswidrige Weisungen braucht der Arbeitnehmer nicht zu befolgen36. 24 Uberschreitet der Arbeitgeber das Weisungsrecht, verlangt er die Erfullung einer nicht bestehenden Arbeitspflicht. Der Arbeitnehmer kann und muB den Arbeitgeber auf die Uberschreitung aufmerksam machen, damit er eine neue, rechtmafiige Weisung erteilen kann37. Beharrt der Arbeitgeber auf seiner Weisung, behalt der Arbeitnehmer, der nur zu den geschuldeten und erlaubten Diensten bereit ist, den Anspruch auf die Gegenleistung, weil der Arbeitgeber in Annahmeverzug gerat (§615 Satz 1 BGB)38. Verlangt der Arbeitgeber eine zwar nicht verbotene, aber vertraglich auch nicht geschuldete Leistung und kommt der Arbeitnehmer der nicht durch den Arbeitsvertrag nicht gedeckten Weisung nach, so kann das konkludent zum AbschluB eines Anderungsvertrages fuhren39.
3. Art der zu leistenden Arbeit a) Festlegung im Arbeitsvertrag Die Art der zu leistenden Arbeit bestimmen die Parteien im Arbeitsvertrag (vgl. 25 § 2 Abs. 1 Nr. 5 NachwG). Der Rahmen kann - ahnlich wie bei einer Gattungsschuld - enger oder weiter gesteckt werden. Die geschuldete Tatigkeit kann nur allgemein umschrieben oder konkret vereinbart sein: Beispiele: (1) ,,Sie sind als kaufmannischer Angestellter tatig." (2) ,,Sie sind als Sachbearbeiter im Vertrieb tatig." (3) ,,Sie sind als Sachbearbeiter im Vertrieb Sudeuropa tatig". Im Beispiel 1 hat sich der Arbeitnehmer zu alien kaufmannischen Tatigkeiten verpflichtet, gleichgiiltig in welchem Ressort (Einkauf, Verkauf, Personalwesen, Finanzbuchhaltung, Revision) und in welcher Abteilung. Im Beispiel 2 beschrankt sich der Einsatz auf den Vertrieb; Tatigkeiten z. B. in der Finanzbuchhaltung oder in der Offentlichkeitsarbeit kommen nicht in Betracht. Im Beispiel 3 kann der Arbeitnehmer nur in der Abteilung Vertrieb Sudeuropa beschaftigt werden, nicht aber in anderen Vertriebsabteilungen und erst recht nicht in anderen Ressorts. Erweiterungen, Einschrankungen oder eine Konkretisierung der vertraglichen Festlegung konnen sich ergeben aus dem Berufsbild, aus der tariflichen Eingruppierung, aus einem Organisationsplan oder aus der Stellenbeschreibung, die dem Arbeitsvertrag beigefugt ist, oder einfach aus der Ubung in der Branche, im Beruf, im
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BAG, Urt. v. 8.10.1962, A P Nr. 18 zu § 611 BGB Direktionsrecht. MunchArbR/B/omej-er, § 48 Rn. 45. BAG, Urt. v. 24.5.1989, A P Nr. 1 zu § 611 BGB Gewissensfreiheit. BAG, Urt. v. 30.7.1985, A P Nr. 13 zu § 65 HGB.
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Betrieb oder am Ort40. Wird die Arbeit nur ganz allgemein umschrieben oder erklart sich der Arbeitnehmer bereit, jede ihm innerhalb des Betriebes iibertragene Arbeit zu ilberaehmen, so muB er jede Arbeit verrichten, die billigem Ermessen entspricht und bei VertragsabschluB vorhersehbar war41. 27 Bei enger Umschreibung im Arbeitsvertrag sind Versetzungsklauseln iiblich. Beispiel: ,,Wir sind berechtigt, Ihnen aus betrieblichen und/oder personlichen Griinden eine andere gleichwertige und zumutbare Tatigkeit auch in einem anderen Betrieb unseres Unternehmens und auch an einem anderen Ort zuzuweisen." Versetzungsklauseln geben dem Arbeitgeber ein Leistungsbestimmungsrecht, mit dessen Hilfe er von einzelvertraglichen Festlegungen abweichen kann. Der Sache nach sind sie Anderungsvorbehalte; der Arbeitgeber erhalt ein erweitertes Weisungsrecht. Von ihrem Umfang hangt es ab, inwieweit eine Anderung der Tatigkeit in Betracht kommt. Wird eine Versetzung beispielsweise nur aus betrieblichen Griinden vorbehalten, so kann einem Arbeitnehmer bei Krankheit keine andere Arbeit, die er trotz seiner Erkrankung noch verrichten konnte, iibertragen werden. 28 Zur geschuldeten Tatigkeit gehoren auch die iiblichen Nebenarbeiten, selbst wenn das nicht ausdriicklich vereinbart ist. Voraussetzung ist, daB die Nebenarbeiten in einem inneren, unmittelbaren Zusammenhang mit der Haupttatigkeit stehen (,,Zusammenhangstatigkeiten")42. Im Zweifel ist auf das Berufsbild und die Branchenublichkeit abzustellen. Beispiele43: Kraftfahrer sind verpflichtet, kleinere Reparaturen sowie Wartungs- und Pflegearbeiten an den ihnen ilberlassenen Fahrzeugen durchzuftihren; Verkaufer miissen die Verkaufsauslagen in Ordnung halten; Facharbeiter miissen ihre Maschinen saubern und instand halten; Sekretarinnen mtissen Besucher empfangen und bewirten; angestellte Lehrer miissen Klassenfahrten durchfiihren.
b) Vorubergehende Zuweisung einer anderen Tatigkeit 29
aa) Vertretungen. Unter bestimmten Umstanden kann der Arbeitnehmer verpflichtet sein, vorubergehend eine andere als die bisherige oder die vertraglich geschuldete Tatigkeit zu erbringen. Das gilt vor allem fur Vertretungen bei Urlaub, Krankheit, Mutterschaft oder der Ableistung einer gesetzlichen Dienstpflicht, gleichgilltig ob dabei gleich-, hoher- oder geringerwertige Aufgaben zu erledigen sind44. Wer einen verhinderten Kollegen vertritt, geht im allgemeinen davon aus, dafi im Falle seiner eigenen urlaubs- oder krankheitsbedingten Abwesenheit die von ihm zu verrichtenden Dienste von den anderen Arbeitnehmern mit er40
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B A G , Urt. v. 14.7.1965, A P Nr. 19 zu § 611 B G B Direktionsrecht; Urt. v.23.9.1981, A P Nr. 2 2 zu § 611 B G B Lehrer, Dozenten; MunchAibR/Blomeyer, § 4 8 R n . 4, 2 3 ; Erman/Hanau, § 611 B G B Rn. 282, 285. B A G , Urt. v. 27.3.1980, A P Nr. 26 zu § 611 B G B Direktionsrecht. B A G , Urt. v. 23.9.1981, A P Nr. 22 zu § 611 B G B Lehrer, Dozenten; Urt. v. 21.2.1990, A P Nr. 7 zu §§ 22, 2 3 B A T Krankenkassen. MiinchAibR/flfomryer, § 4 8 Rn. 3 4 m.w.N.; Hromadka, DB 1995, 2601 (2602) m.w.N. B A G , Urt. v. 10.2.1988, A P Nr. 12 zu § 3 3 BAT.
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ledigt werden. 1st ein Arbeitnehmer als ,,Springer" eingestellt, so besteht seine Arbeitsaufgabe in der Vertretung verhinderter Kollegen. Bei der voriibergehenden Zuweisung anderer Tatigkeiten hat der Arbeitgeber billiges Ermessen zu wahren. Er muB darauf achten, daB der Arbeitnehmer fachlich und personlich in der Lage ist, den Kollegen zu vertreten, und daB ihm die Vertretung auch zumutbar ist. Daran kann es fehlen, wenn dem Arbeitnehmer eine erhebliche Mehrbelastung aufgeburdet wird oder wenn ein Angestellter die Dienste eines Hilfsarbeiters ausftihren soil45. Billiges Ermessen verlangt weiterhin, daB die Mitarbeiter gleichmaBig zu Vertretungen herangezogen werden. Die Vergutung bleibt bei einer Vertretung grundsatzlich unverandert, auch wenn die voriibergehend zugewiesene Tatigkeit einen anderen Wert hat als die bisher ausgeubte. Bei der Ubernahme einer hoherwertigen Tatigkeit wird man ein hoheres Entgelt jedenfalls dann als vereinbart anzusehen haben, wenn es sich um eine nicht nur ganz geringfiigig hoherwertige Tatigkeit handelt, der Zeitraum nicht ganz unbedeutend ist und der Arbeitnehmer die Arbeit auch tatsachlich voll ausfuhrt46. Einzelheiten hierzu sind haufig in Tarifvertragen geregelt. bb) Schwangerschaft. Der Arbeitgeber darf der von einem Beschaftigungsverbot betroffenen schwangeren Arbeitnehmerin eine zumutbare Ersatztatigkeit zuweisen47. Eine Flugbegleiterin, die ihrer vertraglichen Tatigkeit nach Ablauf des dritten Schwangerschaftsmonats wegen § 4 Abs. 2 Nr. 7 MuSchG nicht mehr nachgehen kann, kann also - auch ohne Versetzungsklausel - verpflichtet sein, in dieser Zeit Biirotatigkeit zu leisten48.
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cc) Notfalle. Urlaubs- und Krankheitsvertretungen fallen im Betriebsalltag regelma'Big an. Der Arbeitgeber kann diese Arbeitsausfa'lle zumindest in gewissem Umfange voraussehen und meist rechtzeitig fur Ersatz sorgen. Anders liegt es bei Notfallen, die durch auBergewohnliche, unvorhersehbare und deshalb nicht planbare Ereignisse veranlaBt werden. Sie treten unabhangig vom Willen des Arbeitgebers ein49. Hier miissen die Arbeitnehmer voriibergehend andere Tatigkeiten ausfuhren, wenn die Folgen des Notfalles nicht auf andere Weise zu beseitigen sind, insbesondere wenn Rohstoffe oder Lebensmittel zu verderben oder Arbeitsergebnisse zu miBlingen drohen (vgl. § 14 ArbZG). Beispielsweise kann der Arbeitgeber bei Feuer, Sturmschaden oder Hochwasser verlangen, daB alle Arbeitnehmer bei den Rettungs- und Aufraumungsarbeiten mit anfassen. Grenze ist die Zumutbarkeit.
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Nicht zu den Notfallen zahlen voraussehbare betriebliche Engpasse, wie Auf- 31 tragsspitzen, Organisationsmangel oder Transportprobleme50. Dagegen kann sich ein sorgfaltig planender Arbeitgeber wappnen. Ebensowenig liegt ein Notfall vor, wenn ein Teil der Belegschaft streikt und daher Arbeit liegenbleibt. Diese Arbeit (,,Streikbrecherarbeit") darf der Arbeitgeber Arbeitswilligen, zu deren Aufgabengebiet diese Arbeit nicht gehort, nicht einseitig zuweisen51. 45 46 47 48 49 50
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Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 45 Rn. 33. Hromadka, DB 1995, 2601 (2603). BAG, Urt. v. 21.4.1999, NZA 1999, 1044, Urt. v. 15.11.2000, NZA 2001, 386. BAG, Urt. v. 21.4.1999, NZA 1999, 1044. BAG, Urt. v. 3.12.1980, A P Nr. 4 zu § 615 BGB Boswilligkeit. B A G , Urt. v. 3.12.1980, A P Nr. 4 zu § 615 B G B Boswilligkeit; MunchArbR/fi/omeye/-, § 48 Rn. 35; Erm&n/Hanau, § 611 BGB Rn. 285; MunchArbR/Richardi, § 12 Rn. 54. BAG, Urt. v. 25.7.1957, A P Nr. 3 zu § 615 B G B ; Urt. v. 10.9.1985, A P Nr. 86 zu Art. 9 G G Arbeitskampf.
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c) Dauerhafte Zuweisung einer anderen Tatigkeit 32 aa) Von einer dauerhaften Zuweisung einer anderen Tatigkeit ist auszugehen, wenn der Arbeitgeber beim ErlaB einer Weisung zum Ausdruck gebracht hat, daB der Arbeitnehmer voraussichtlich nicht mehr zu seiner bisherigen Tatigkeit zuruckkehren oder daft er bis auf weiteres mit anderen Aufgaben betraut wird52. Die Zuweisung einer anderen Tatigkeit auf Dauer oder doch zumindest auf langere oder unbestimmte Zeit bezeichnet man als Versetzung, bei einer geringfugigen Anderung in der betrieblichen Praxis auch als Umsetzung. Der Begriff der Versetzung stammt aus dem Beamtenrecht; er hat im Individualarbeitsrecht - anders als im Betriebsverfassungsrecht (§ 95 Abs. 3 BetrVG) - keinen fest umrissenen Inhalt. 33
Entscheidend ist immer der Wert der neu zugewiesenen Tatigkeit. Grundsatzlich konnen dem Arbeitnehmer nur solche anderen Arbeiten zugewiesen werden, die denselben Arbeitswert wie die im Arbeitsvertrag vereinbarten oder die bisher ausgeubten Tatigkeiten haben. Der Arbeitswert steht namlich in einem ,,konstanten Proportionsverhaltnis" zum Arbeitsentgelt53. Eine Arbeit von einem bestimmten Wert zieht ein bestimmtes Entgelt nach sich, ein bestimmtes Entgelt deflniert umgekehrt den Arbeitswert. Der (relative) Arbeitswert einer Tatigkeit ergibt sich aus einem wertenden Vergleich zwischen den verschiedenen Aufgaben, bei dem alle Vor- und Nachteile, das Berufsbild und die verkehrsmaCige Anschauung, das ,,Prestige" der Tatigkeit, zu beriicksichtigen sind. Gleichwertige Tatigkeiten sind insbesondere solche, fur die nach einem Tarifvertrag dasselbe zu bezahlen ist, weil sie nach abstrakten Merkmalen oder aufgrund konkreter Beispiele in einer Entgeltgruppe zusammengefaBt sind.
34 bb) Geringerwertige Tatigkeiten konnen, soweit das nicht ausdriicklich im Tarifvertrag oder im Arbeitsvertrag vorbehalten ist, grundsatzlich nicht zugewiesen werden, und zwar selbst dann nicht, wenn das Entgelt unverandert belassen wird54. Zulassig ist lediglich die Zuweisung geringerwertiger Nebentatigkeiten55. Hoherwertige Tatigkeiten konnen zugewiesen werden, soweit dadurch der Arbeitnehmer nicht tiberfordert wird. Problematisch ist in diesen Fallen weniger die Zuweisung der neuen als vielmehr die Ruckkehr zur alten Tatigkeit. Sie ist moglich, solange das Weisungsrecht nicht erloschen ist. Soil der hoherwertige Dienstposten nur vorilbergehend zugewiesen werden, mufi es billigem Ermessen entsprechen, dem Arbeitnehmer die hoherwertige Stelle nicht auf Dauer zuzuweisen56. Das kann bei Vertretungen der Fall sein oder wenn sich der Arbeitnehmer auf dem hb'herwertigen Dienstposten erst noch bewahren soil.
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Birk, AR-Blattei (D), Direktionsrecht I, C I 1 b aa. Sollner, Leistungsbestimmung, S. 51 ff., 9 1 . B A G , Urt. v. 14.12.1961, 8.10.1962, 14.7.1965, 28.2.1968, A P Nr. 17-19, 2 2 zu § 611 B G B D i rektionsrecht. B A G , Urt. v. 26.4.1985, A P Nr. 4 8 zu § 611 B G B Lehrer, Dozenten; Urt. v. 29.8.1991, A P Nr. 3 9 zu § 611 B G B Direktionsrecht. B A G , Urt. v. 17.4.2002, N Z A 2003, 159.
I. Arbeitspflicht als Hauptpflicht
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4. Umfang a) Vertragliche Grundlage aa) Der Arbeitnehmer schuldet keinen Erfolg, sondern nach Zeit bemessene 35 Dienste57. Der Umfang der Dienste wird von zwei Faktoren bestimmt: von der Dauer der Arbeitszeit und von der Intensitat der Arbeit58. Vertraglich vereinbart wird zumeist nur die Arbeitszeit (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 7 NachwG). Das kann im Arbeitsvertrag und nach der Rechtsprechung auch in einer Kollektivvereinbarung geschehen. bb) Voraussetzung fur die Geltung einer tarifvertraglichen Arbeitszeitregelung 36 ist, daB ein Tarifvertrag, in dessen Geltungsbereich das Arbeitsverhaltnis fallt, besteht, an den die Arbeitsvertragsparteien gebunden sind: sei es durch ihre Mitgliedschaft in den Verbanden, die den Tarifvertrag geschlossen haben, sei es durch Allgemeinverbindlicherklarung des Tarifvertrages, sei es durch eine Klausel im Arbeitsvertrag, die auf den einschlagigen Tarifvertrag verweist. Manche tarifvertragliche Arbeitszeitregelung versteht sich als zwingende Festlegung einer 37 Hochstarbeitszeit, die von den Arbeitsvertragsparteien nicht uberschritten werden darf. Solche Regelungen sind nur dann zulassig, wenn sie dem Schutz des Arbeitnehmers vor Uberanstrengung oder dem Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe dienen; ansonsten bedeuten sie eine verfassungswidrige Beschrankung der Berufsausiibungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)59. S. dazu Bd. 2 § 13 Rn. 181 f., 291 ff. cc) Regelungen ttber die Dauer der Arbeitszeit in Betriebsvereinbarungen sind 38 eher selten. Ist die Arbeitszeit in einem einschlagigen Tarifvertrag geregelt, so kbnnen die Betriebsparteien keine Regelung in einer Betriebsvereinbarung treffen (§ 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG). Die Tarifvertragsparteien konnen aber den AbschluB erganzender Betriebsvereinbarungen zulassen (§ 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG) oder den Betriebsparteien die Festlegung der im Tarifvertrag nicht naher bestimmten Arbeitszeit iibertragen, beispielsweise die Bestimmung der Arbeitszeit fur bestimmte Personengruppen innerhalb eines vom Tarifvertrag vorgegebenen Rahmens60. Auch die Betriebsparteien konnen keine Hochstarbeitszeiten festlegen61. dd) Der richtige Ort fur die Regelung der Arbeitszeit ist der Arbeitsvertrag. Die 39 Arbeitszeit ist nicht irgendeine Arbeitsbedingung. Nach ihr richtet sich der Umfang der Arbeitspflicht; der Arbeitsvertrag ist, wie gesagt, ein zeitbestimmter Vertrag. Die Arbeitszeit ist beim Arbeitsvertrag dasselbe wie etwa beim Kaufvertrag 57 58 59 60 61
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