Arbeitsrecht Band 1: Individualarbeitsrecht, 4. Auflage (Springer-Lehrbuch)

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Author: Wolfgang Hromadka | Frank Maschmann

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Springer-Lehrbuch

Wolfgang Hromadka · Frank Maschmann

Arbeitsrecht Band 1 Individualarbeitsrecht

Vierte, überarbeitete und aktualisierte Auflage

123

Professor Dr. Wolfgang Hromadka Innbrückgasse 1 94032 Passau Professor Dr. Frank Maschmann Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht, Handels- und Wirtschaftsrecht Universität Mannheim Schloss, Westflügel 68131 Mannheim [email protected]

ISBN 978-3-540-79819-4

e-ISBN 978-3-540-79820-0

DOI 10.1007/978-3-540-79820-0 Springer-Lehrbuch ISSN 0937-7433 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. c 2008, 2005, 2002, 1998 Springer-Verlag Berlin Heidelberg Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Herstellung: le-tex publishing services oHG, Leipzig Einbandgestaltung: WMXDesign GmbH, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier 987654321 springer.de

Vorwort zur 3. Auflage Die Neuauflage bringt das Lehrbuch auf den Stand von Mai 2008. Die drei Jahre seit der Vorauflage sind vor allem geprägt durch die Rechtsprechung zur AGBKontrolle, die seit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz jetzt auch im Arbeitsrecht nach den allgemeinen Regeln erfolgt, und durch das neue Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, das sich nur schwer in das deutsche Rechtssystem und Rechtsdenken einfügt. In beiden Bereichen ist der volle Umfang der konkreten Folgen noch längst nicht absehbar. Während gesetzliche Änderungen sich im Übrigen in Grenzen halten, hat die Rechtsprechung eine Vielzahl von Entscheidungen getroffen, die das Arbeitsvertragsrecht in Einzelfragen präzisieren und weiterentwickeln, insbesondere zum Teilzeit- und Befristungsrecht, zur Kündigung und zur Änderungskündigung. Passau/Mannheim, Juni 2008

Wolfgang Hromadka Frank Maschmann

Aus dem Vorwort zur 1. Auflage Arbeitsrecht gilt als ein schwieriges Rechtsgebiet. In der Tat kennt es zwei zusätzliche Rechtsquellen, und das Rankenwerk der Rechtsprechung ist besonders üppig. Das heißt aber nicht, daß man dieses Gebiet nicht in den Griff bekommen könnte. Scheitern muß allerdings, wer glaubt, mit ein paar Topoi, wie Sozialstaatsklausel, Fürsorge- und Treuepflicht, Fälle lösen zu können. Auch das Arbeitsrecht hat klare Strukturen. Als Teilbereich des Privatrechts liegen ihm die Regeln des BGB zugrunde, die es ergänzt und abwandelt, um den Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses gerecht zu werden. Arbeitsrecht ist aber nicht nur ein schwieriges, sondern auch ein bedeutsames und spannendes Rechtsgebiet. Der Arbeitsvertrag ist neben Kauf und Miete der wichtigste und häufigste Vertrag. Arbeitsrecht liegt im Schnittpunkt von Wirtschafts- und Sozialpolitik. Es ist der Versuch eines Ausgleichs der Interessen von Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Allgemeinheit, das Bemühen, wirtschaftliche Bedürfnisse und soziale Notwendigkeiten unter dem Leitgedanken der Gerechtigkeit miteinander zu versöhnen. Das Buch will den angehenden Juristen vertraut machen mit den Regeln dieses Rechtsgebiets. Damit er sich in der Fülle des Stoffes nicht verliert, werden immer wieder die Strukturen aufgezeigt. Der ständige Hinweis auf die Regeln des BGB will ihm helfen, sich über Bekanntes leichter zurechtzufinden. In einer Zeit raschen und immer rascheren Wandels soll er ihm aber auch Halt geben an einer 2000jährigen Tradition und Kultur, die unsere Vorstellungen von Gerechtigkeit entscheidend geprägt haben. Passau, Juli 1998

Wolfgang Hromadka Frank Maschmann

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis....................................................................... XXIII Literaturhinweise .................................................................................XXXI § 1 Dienstleistung im Rechtssystem...................................................... 1 I. Überblick..................................................................................................1 II. Dienste auf vertraglicher Grundlage ........................................................2 1. Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB)...........................................................2 a) Geschichte und Struktur................................................................2 b) Begriff und Eigenart des Dienstvertrags .......................................3 2. Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) ............................................................5 3. Gemischter Vertrag (Dienst-/Werkvertrag) ........................................6 4. Dienst- und Werkverschaffungsvertrag ..............................................6 5. Geschäftsbesorgungsvertrag ...............................................................6 6. Gesellschafts- und vereinsrechtliche Dienstleistungen.......................7 7. Auftrag................................................................................................7 8. Gefälligkeitsverhältnis........................................................................8 III. Arbeitsvertrag...........................................................................................9 1. Begriff.................................................................................................9 2. Persönliche Abhängigkeit.................................................................10 a) Theoretischer Ausgangspunkt.....................................................10 b) Praktische Handhabung...............................................................12 c) Neuere Tendenzen ......................................................................13 3. Arbeitsvertrag als Verbrauchervertrag?............................................15 § 2 Grundlagen des Arbeitsrechts........................................................17 I. Begriff und Gliederung ..........................................................................17 II. Aufgabe des Arbeitsrechts .....................................................................18 III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts.....................20 1. Überblick ..........................................................................................20 2. Europäische Gemeinschaft ...............................................................20 a) Entwicklung ................................................................................20 b) Zuständigkeiten...........................................................................22 c) Mittel und Verfahren der Rechtssetzung.....................................25 d) Sekundäres Gemeinschaftsrecht..................................................30

VIII

Inhaltsverzeichnis

3. Bundesrepublik Deutschland ............................................................30 a) Grundgesetz ................................................................................30 b) Gesetze........................................................................................33 c) Verordnungen .............................................................................37 4. Bundesländer ....................................................................................37 5. Gewerkschaften und Tarifvertrag .....................................................37 a) Funktion der Gewerkschaften .....................................................37 b) Begriff und Wirkung des Tarifvertrags.......................................38 c) Tarifvertrag und Tarifpolitik .......................................................39 6. Mitbestimmung.................................................................................39 a) Organe.........................................................................................39 b) Ausübung der Mitbestimmung....................................................40 7. Das Zusammenspiel der Regelungsinstrumente ...............................41 a) Überblick ....................................................................................41 b) Rechtsquellenlehre......................................................................42 c) Rechtsfindung bei mehreren Rechtsquellen................................43 d) Bedeutung der Rechtsquellen in der Praxis.................................45 8. Weitere Rechtsquellen? ....................................................................46 a) Gesamtzusage .............................................................................46 b) Betriebliche Übung .....................................................................46 c) Gleichbehandlungsgrundsatz ......................................................47 d) Weisungsrecht.............................................................................47 § 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber .......................................................49 I. Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen................................49 1. Arbeitnehmer ....................................................................................49 2. Gesetzliche Gliederung der Arbeitnehmer........................................49 a) Übersicht.....................................................................................49 b) Angestellte/Arbeiter ....................................................................51 c) Leitende Angestellte ...................................................................51 d) Das Recht der Arbeiter und der Angestellten..............................54 e) Das Recht der leitenden Angestellten .........................................55 3. Tarifliche Gliederung der Arbeitnehmer ..........................................55 a) Überblick ....................................................................................55 b) Tariflich geführte Mitarbeiter .....................................................55 c) AT-Angestellte............................................................................55 4. Arbeitnehmerähnliche Personen .......................................................56 a) Begriff.........................................................................................56 b) Heimarbeiter, Hausgewerbetreibende .........................................58 c) Einfirmenvertreter.......................................................................59 d) Freie Mitarbeiter .........................................................................59 II. Arbeitgeber.............................................................................................60 1. Begriff...............................................................................................60 2. Betrieb ..............................................................................................61

Inhaltsverzeichnis

IX

3. Unternehmen ....................................................................................62 4. Unternehmen und Betrieb.................................................................62 5. Konzern ............................................................................................63 6. Unternehmensgruppe........................................................................64 7. Abteilung ..........................................................................................64 III. Der personelle Aufbau des Unternehmens .............................................64 1. Die Gliederung des Unternehmens ...................................................64 2. Leitungsebenen.................................................................................65 a) Bedeutung ...................................................................................65 b) Vertretungsmacht........................................................................66 IV. Personal- und Sozialpolitik ....................................................................70 1. Adressaten ........................................................................................70 a) Gesetzliche Vertreter...................................................................70 b) Außertarifliche Angestellte (AT-Angestellte).............................70 c) Leitende Angestellte ...................................................................71 2. Instrumente der Personalarbeit .........................................................72 a) Informationen..............................................................................72 b) Personalplanung..........................................................................72 c) Vergütung ...................................................................................73 d) Motivation...................................................................................76 § 4 Arbeitsvertragsformen.....................................................................77 I. Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Dauer ..............................................77 II. Befristete und bedingte Arbeitsverträge.................................................77 1. Allgemeines ......................................................................................77 2. Grundsatz..........................................................................................78 3. Befristung und Bedingung................................................................79 a) Befristung....................................................................................79 b) Bedingung...................................................................................79 4. Sachliche Gründe..............................................................................80 a) Gesetzliche Beispielsfälle: Befristung ........................................80 b) Gesetzliche Beispielsfälle: Bedingung........................................82 c) Sonstige Sachgründe ...................................................................82 d) Insbesondere: Altersgrenze .........................................................83 5. Sachgrundlose Befristung.................................................................84 6. Form .................................................................................................85 7. Folge einer unwirksamen Befristung................................................86 8. Rechte und Pflichten.........................................................................86 9. Kündigung eines befristeten Arbeitsvertrags....................................86 10. Beendigung durch Fristablauf, Zweckerreichung oder Eintritt der Bedingung ..................................................................................87 11. Verlängerung des Arbeitsverhältnisses.............................................87 12. Anrufung des Arbeitsgerichts ...........................................................87 13. Mitbestimmung des Betriebsrats ......................................................88

X

Inhaltsverzeichnis

III. Probearbeitsverhältnis ............................................................................88 1. Allgemeines ......................................................................................88 2. Formen..............................................................................................89 a) Unbefristetes Arbeitsverhältnis...................................................89 b) Befristetes Probearbeitsverhältnis...............................................90 IV. Aushilfsarbeitsverhältnis........................................................................90 V. Nebentätigkeit ........................................................................................91 VI. Teilzeitarbeit ..........................................................................................92 1. Begriff...............................................................................................92 2. Rechte und Pflichten.........................................................................92 3. Stellenausschreibung, Information über freie Arbeitsplätze.............93 4. Verringerung der Arbeitszeit ............................................................93 5. Verlängerung der Arbeitszeit............................................................97 6. Kündigungsverbot ............................................................................97 7. Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall...............................98 8. Arbeitsplatzteilung (Job-Sharing).....................................................99 VII. Telearbeit..............................................................................................99 VIII. Ein Mustervertrag ...............................................................................101 1. Allgemeines ....................................................................................101 a) Gewöhnlicher Inhalt von Musterverträgen ...............................101 b) Konstitutive und deklaratorische Vertragsinhalte .....................102 2. Vertragsbeispiel ..............................................................................102 3. Anmerkungen zu dem Mustervertrag .............................................104 § 5 Anbahnung, Abschluss und Änderung des Arbeitsvertrages ..113 I. Anbahnung des Arbeitsvertrages..........................................................113 1. Personalsuche .................................................................................113 a) Personalanforderung .................................................................113 b) Personalsuche............................................................................113 c) Interne Stellenausschreibung ....................................................114 d) Externe Stellenausschreibung ...................................................114 2. Schutz vor Diskriminierungen........................................................115 a) Benachteiligungsverbot nach dem AGG...................................115 b) Anwendungsbereich des AGG..................................................117 c) Benachteiligung ........................................................................118 d) Rechtfertigungsgründe ..............................................................121 e) Rechtsfolgen .............................................................................122 3. Bewerberauswahl............................................................................124 a) Bewerbungsunterlagen..............................................................124 b) Vorstellungsgespräch ................................................................124 c) Fragerecht des Arbeitgebers......................................................124 d) Aufklärungspflicht des Bewerbers............................................127 e) Sonstige Auswahlinstrumente...................................................128

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XI

II. Abschluss des Arbeitsvertrages............................................................129 1. Vertragsschluss...............................................................................129 a) Allgemeine Grundsätze.............................................................129 b) Geschäftsfähigkeit.....................................................................130 c) Vertretung .................................................................................133 d) Form..........................................................................................133 2. Abschlussge- und -verbote .............................................................136 a) Vertragsfreiheit .........................................................................136 b) Einstellungspflichten und -ansprüche .......................................137 c) Einstellungshindernisse.............................................................140 3. Vertragskontrolle ............................................................................142 4. Sittenwidrigkeitskontrolle...............................................................144 a) Allgemeines ..............................................................................144 b) Wucher......................................................................................145 c) Wucherähnliches Rechtsgeschäft..............................................146 d) Rechtsfolgen .............................................................................146 5. Angemessenheitskontrolle..............................................................146 a) Entwicklung ..............................................................................146 b) Gegenstand der AGB-Kontrolle................................................147 c) Individualvereinbarung .............................................................148 d) Einbeziehungskontrolle.............................................................149 e) Inhaltskontrolle .........................................................................150 6. Ausübungskontrolle........................................................................155 a) Begriff und Inhalt......................................................................155 b) Kontrolle von Leistungsbestimmungsrechten...........................156 7. Mängel des Arbeitsvertrages ..........................................................157 a) Nichtigkeit ................................................................................157 b) Anfechtung................................................................................160 III. Änderung des Arbeitsvertrages ............................................................165 1. Änderungsvertrag ...........................................................................165 a) Abschluss ..................................................................................165 b) Bestimmtheits- und Transparenzgebot......................................166 c) Form..........................................................................................167 2. Betriebliche Übung.........................................................................168 a) Bedeutung .................................................................................168 b) Rechtliche Konstruktion ...........................................................169 c) Ausschluss der Bindung............................................................171 d) Betriebliche Übung und Neueintretende ...................................172 e) Beseitigung der Bindung...........................................................173 f) Lösungstechnischer Hinweis.....................................................173

XII

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§ 6 Pflichten des Arbeitnehmers ........................................................175 I. Arbeitspflicht als Hauptpflicht .............................................................175 1. Schuldner und Gläubiger ................................................................175 a) Schuldner ..................................................................................175 b) Gläubiger ..................................................................................176 2. Allgemeine Festlegung der Arbeitspflicht durch den Arbeitsvertrag, Konkretisierung durch den Arbeitgeber.................177 a) Arbeitsvertrag als Grundlage ....................................................177 b) Allgemeines Weisungsrecht des Arbeitgebers ..........................178 3. Art der zu leistenden Arbeit............................................................183 a) Festlegung im Arbeitsvertrag....................................................183 b) Vorübergehende Zuweisung einer anderen Tätigkeit ...............185 c) Dauerhafte Zuweisung einer anderen Tätigkeit ........................186 4. Umfang ...........................................................................................187 a) Vertragliche Grundlage.............................................................187 b) Arbeitszeitrechtliche Grundbegriffe..........................................188 c) Arbeitszeitrechtliche Begriffe von A – Z..................................189 d) Arbeitszeitschutz.......................................................................191 e) Vorübergehende Änderung der Arbeitszeitdauer......................195 f) Änderung der Arbeitszeit auf Dauer .........................................199 g) KAPOVAZ ...............................................................................200 h) Intensität der Arbeit ..................................................................200 5. Zeitliche Lage .................................................................................201 a) Grundsätze ................................................................................201 b) Gleitzeit.....................................................................................202 c) Mitbestimmung des Betriebsrats...............................................202 6. Ort...................................................................................................203 a) Bestimmung des Leistungsorts .................................................203 b) Änderung des Leistungsorts......................................................204 c) Betriebsverlegung .....................................................................204 II. Nebenpflichten des Arbeitnehmers ......................................................205 1. Allgemeines ....................................................................................205 a) Begriff.......................................................................................205 b) Rechtsgrundlagen......................................................................206 2. Handlungspflichten.........................................................................208 a) Grundsätze ................................................................................208 b) Nebenleistungspflichten............................................................208 c) Einzelne Schutzpflichten...........................................................209 3. Unterlassungspflichten ...................................................................209 a) Grundsätze ................................................................................209 b) Einzelne Unterlassungspflichten...............................................210 III. Rechte des Arbeitgebers bei Pflichtverletzung des Arbeitnehmers......212 1. Arten der Pflichtverletzung.............................................................212

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XIII

a) Verletzung der Arbeitspflicht....................................................212 b) Verletzung von Nebenpflichten ................................................214 Überblick über die Rechte des Arbeitgebers ..................................214 Anspruch und Klage auf Erfüllung.................................................215 a) Bei Verletzung der Arbeitspflicht .............................................215 b) Bei Verletzung von Nebenpflichten..........................................216 Verweigerung der Entgeltzahlung ..................................................217 a) Bei Verletzung der Arbeitspflicht .............................................217 b) Bei Verletzung von Nebenpflichten..........................................218 Schadensersatz................................................................................219 a) Anspruchsgrundlage .................................................................219 b) Schaden.....................................................................................220 Vertragsstrafe .................................................................................221 a) Begriff.......................................................................................221 b) Zulässigkeit und Grenzen..........................................................221 Betriebsbuße ...................................................................................222 a) Begriff.......................................................................................222 b) Zulässigkeit und Grenzen..........................................................222 Abmahnung ....................................................................................224 a) Begriff und notwendiger Inhalt.................................................224 b) Voraussetzungen .......................................................................224 c) Rechte bei unzulässiger Abmahnung ........................................226 d) Folgen einer wirksamen Abmahnung ......................................226 Kündigung und Änderungskündigung............................................226

§ 7 Pflichten des Arbeitgebers............................................................227 I. Vergütungspflicht.................................................................................227 1. Rechtsgrundlagen ...........................................................................227 a) Arbeitsvertrag ...........................................................................227 b) Kollektivvertrag ........................................................................229 2. Vergütungsformen ..........................................................................229 a) Geldlohn und Naturallohn.........................................................229 b) Zeitlohn und Leistungslohn ......................................................230 c) Zusammensetzung des Entgelts ................................................233 3. Sonderformen der Vergütung .........................................................235 a) Provision ...................................................................................236 b) Tantiemen .................................................................................236 c) Sonderzuwendungen .................................................................236 4. Abzüge............................................................................................243 a) Brutto- und Nettovergütung ......................................................243 b) Lohnsteuer ................................................................................243 c) Sozialversicherungsbeiträge......................................................244 5. Entgeltschutz ..................................................................................244

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a) Schutz vor Gläubigern des Arbeitnehmers................................244 b) Schutz vor dem Arbeitgeber .....................................................245 c) Sicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers...............245 6. Auszahlung .....................................................................................245 a) Empfangsberechtigter ...............................................................245 b) Fälligkeit ...................................................................................246 c) Zahlungsort ...............................................................................246 d) Überzahlung von Lohn..............................................................247 e) Entgeltabrechnung, Ausgleichsquittung....................................247 7. Einreden und Einwendungen gegen den Vergütungsanspruch.......248 a) Verjährung ................................................................................248 b) Verwirkung ...............................................................................249 c) Ausschluss- oder Verfallfristen.................................................249 II. Nebenpflichten .....................................................................................250 1. Allgemeines ....................................................................................250 a) Begriff und Struktur..................................................................250 b) Rechtsgrundlagen......................................................................250 c) Grenzen und Beschränkbarkeit .................................................251 2. Schutz von Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers ..................251 a) Allgemeines ..............................................................................251 b) Verpflichtungen des Arbeitgebers nach dem Arbeitsschutzgesetz...................................................................252 3. Schutz der Persönlichkeit ...............................................................253 a) Allgemeines ..............................................................................253 b) Einzelfälle .................................................................................254 4. Schutz eingebrachter Sachen ..........................................................257 5. Schutz von Vermögensinteressen ...................................................257 III. Gleichbehandlungsgrundsatz und Diskriminierungsverbote................257 1. Grundlagen .....................................................................................257 a) Abgrenzung...............................................................................257 b) Gerechtfertigte Benachteiligungen............................................259 2. Gleichbehandlungsgrundsatz..........................................................259 a) Dogmatische Grundlage............................................................259 b) Voraussetzungen .......................................................................261 c) Rechtsfolge ...............................................................................265 3. Diskriminierungsverbote ................................................................266 a) Grundsatz ..................................................................................266 b) Beispiele....................................................................................267 IV. Rechte des Arbeitnehmers bei Pflichtverletzungen des Arbeitgebers .........................................................................................268 1. Anspruch und Klage auf Erfüllung.................................................268 a) Nichterfüllung der Vergütungspflicht .......................................268 b) Nichterfüllung von Nebenpflichten...........................................268 2. Zurückbehaltungsrecht ...................................................................269

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a) Nichterfüllung der Vergütungspflicht .......................................269 b) Nichterfüllung von Nebenpflichten...........................................269 3. Schadensersatzanspruch .................................................................270 a) Nichterfüllung der Vergütungspflicht .......................................270 b) Nichterfüllung von Nebenpflichten...........................................270 4. Außerordentliche Kündigung .........................................................271 § 8 Leistungsstörungen und Entgeltfortzahlung ..............................273 I. Verzug und Unmöglichkeit ..................................................................273 II. Annahmeverzug ...................................................................................274 1. Allgemeines ....................................................................................274 2. Voraussetzungen.............................................................................275 a) Unvermögen des Schuldners.....................................................275 b) Vertragsgemäßes Angebot ........................................................275 c) Nichtannahme der Leistung ......................................................276 3. Rechtsfolge .....................................................................................276 III. Unmöglichkeit......................................................................................277 1. Leistungspflicht ..............................................................................277 2. Gegenleistungspflicht .....................................................................278 a) Vom Arbeitnehmer zu vertretende Unmöglichkeit ...................278 b) Vom Arbeitgeber zu vertretende Unmöglichkeit ......................279 c) Weder vom Arbeitnehmer noch vom Arbeitgeber zu vertretende Unmöglichkeit........................................................280 d) Die Rechtsprechung des BAG (einschließlich Betriebsrisikolehre)...................................................................281 e) Arbeitskampfrisiko ...................................................................284 IV. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ...................................................288 1. Allgemeines ....................................................................................288 a) Rechtstatsachen und Rechtsentwicklung ..................................288 b) Grundlinien der Regelung.........................................................289 2. Materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzungen ............................290 a) Anspruchsberechtigter Personenkreis .......................................290 b) Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit.....................................291 3. Dauer des Entgeltfortzahlungsanspruchs........................................294 a) Normalfall: 6 Wochen...............................................................294 b) Wiederholte Arbeitsunfähigkeit ................................................295 4. Höhe des Entgeltfortzahlungsanspruchs .........................................296 5. Formelle Voraussetzungen und Kontrolle der Arbeitsunfähigkeit ..........................................................................296 a) Anzeigepflichten .......................................................................296 b) Nachweispflichten.....................................................................297 c) Hinterlegungspflicht .................................................................298 d) Kontrollmöglichkeiten ..............................................................299 6. Forderungsübergang bei Dritthaftung.............................................300

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V. Entgeltzahlung an Feiertagen ...............................................................300 1. Voraussetzungen des Entgeltzahlungsanspruchs ............................300 a) Prüfungsschema ........................................................................300 b) Voraussetzungen im Einzelnen .................................................301 2. Rechtsfolgen ...................................................................................302 VI. Sonstige vorübergehende Arbeitsverhinderung aus persönlichen Gründen................................................................................................302 1. Allgemeines ....................................................................................302 a) Grundsatz ..................................................................................302 b) Prüfungsschema ........................................................................303 2. Voraussetzungen im Einzelnen.......................................................303 a) Anwendbarkeit..........................................................................303 b) Arbeitsverhinderung .................................................................304 c) Aus einem in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund ........................................................................................304 d) Kein Verschulden......................................................................305 e) Verhinderung für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit .....305 f) Anzeige- und Nachweispflicht..................................................305 3. Rechtsfolgen ...................................................................................306 VII. Erholungsurlaub ...................................................................................306 1. Allgemeines ....................................................................................306 a) Grundfragen ..............................................................................306 b) Prüfungsschema ........................................................................307 2. Voraussetzungen.............................................................................308 a) Anwendbarkeit des BUrlG........................................................308 b) Wartezeit...................................................................................308 c) Kein Rechtsmissbrauch.............................................................309 3. Dauer des Erholungsurlaubs ...........................................................309 a) Urlaubsdauer nach Werktagen ..................................................309 b) Teilurlaub..................................................................................310 c) Urlaub und Arbeitsausfall aus anderen Gründen ......................311 4. Erfüllung.........................................................................................312 a) Fälligkeit ...................................................................................312 b) Urlaubserteilung durch den Arbeitgeber ...................................312 c) Mitbestimmung des Betriebsrats...............................................314 d) Urlaubsverweigerung und Selbstbeurlaubung ..........................314 5. Erfüllungshindernisse .....................................................................315 a) Befristung des Urlaubs auf das Kalenderjahr............................315 b) Übertragung auf das Folgejahr..................................................315 c) Ersatzurlaubsanspruch ..............................................................316 d) Urlaubsabgeltung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses.....317 6. Vergütung während des Urlaubs ....................................................318 a) Urlaubsentgelt ...........................................................................318 b) Zusätzliches Urlaubsgeld ..........................................................318

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7. Verzicht, Ausschlussfrist ................................................................318 8. Verbot der Erwerbsarbeit während des Erholungsurlaubs..............319 a) Tatbestand des Verbots .............................................................319 b) Verstoß gegen das Verbot .........................................................320 VIII. Urlaub aus sonstigen Gründen ...........................................................320 1. Elternzeit.........................................................................................320 2. Bildungsurlaub................................................................................322 3. Sonderurlaub...................................................................................322 4. Kurzzeitige Arbeitsverhinderung wegen Pflege und Pflegezeit .....323 § 9 Haftung im Arbeitsverhältnis ........................................................325 I. Haftung des Arbeitgebers.....................................................................325 1. Haftung für Sachschäden................................................................325 a) Verschuldenshaftung.................................................................325 b) Verschuldensunabhängiger Ersatz betrieblich veranlasster Schäden („Eigenschäden“)........................................................325 2. Haftung für Personenschäden .........................................................327 a) Haftungsablösung durch Versicherungsschutz bei Arbeitsunfällen..........................................................................327 b) Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung ...........................327 c) Rechtsfolgen der Haftungsbeschränkung..................................329 3. Aufwendungsersatz ........................................................................331 a) Begriff und Anspruchsgrundlagen ............................................331 b) Erstattungspflichtige Aufwendungen........................................331 II. Haftung des Arbeitnehmers..................................................................332 1. Haftung für Sachschäden................................................................332 a) Haftung gegenüber dem Arbeitgeber ........................................332 b) Haftung gegenüber Dritten........................................................337 2. Haftung für Personenschäden .........................................................338 a) Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung ...........................338 b) Rechtsfolgen der Haftungsbeschränkung..................................340 3. Mankohaftung.................................................................................342 a) Begriff.......................................................................................342 b) Haftung bei Mankoabrede.........................................................342 c) Haftung ohne Mankoabrede......................................................342 § 10 Beendigung des Arbeitsverhältnisses.........................................345 I. Beendigungsgründe..............................................................................345 1. Beendigung aufgrund einer Vereinbarung......................................346 a) Befristung und Bedingung ........................................................346 b) Aufhebungsvertrag....................................................................346 2. Einseitige Beendigung ....................................................................350 a) Kündigung ................................................................................350

XVIII

Inhaltsverzeichnis

b) Anfechtung................................................................................350 c) Lossagung vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis.........................350 d) Lossagung nach erfolgreichem Kündigungsschutzprozess .......350 e) Lösende Aussperrung................................................................351 3. Sonstige Beendigungsgründe..........................................................351 a) Tod des Arbeitnehmers .............................................................351 b) Gerichtliche Auflösung .............................................................351 4. Keine Beendigungsgründe..............................................................352 a) Tod des Arbeitgebers ................................................................352 b) Suspendierung der Arbeitspflichten..........................................352 c) Unmöglichkeit der Arbeitsleistung ...........................................352 d) Erreichen des Renteneintrittsalters............................................352 e) Erwerbsminderung....................................................................353 f) Wegfall der Geschäftsgrundlage ...............................................353 g) Betriebsübergang ......................................................................353 h) Insolvenz des Arbeitgebers .......................................................353 II. Kündigung............................................................................................354 1. Allgemeines ....................................................................................354 a) Begriff und Rechtsnatur ............................................................354 b) Arten und Erscheinungsformen.................................................354 2. Kündigungserklärung .....................................................................355 a) Prüfungsschema ........................................................................355 b) Inhalt .........................................................................................356 c) Form..........................................................................................357 d) Ort und Zeit...............................................................................358 e) Zugang ......................................................................................359 f) Vertretung .................................................................................361 g) Mängel ......................................................................................362 h) Beteiligung von Behörden ........................................................365 i) Widerruf, Rücknahme, Verzicht, Verwirkung ..........................366 3. Ordentliche Kündigung ..................................................................367 a) Allgemeines ..............................................................................367 b) Gesetzliche Kündigungsfristen .................................................367 c) Arbeitsvertragliche Kündigungsfristen .....................................369 d) Tarifvertragliche Kündigungsfristen.........................................370 4. Außerordentliche Kündigung .........................................................371 a) Allgemeines ..............................................................................371 b) Wichtiger Grund .......................................................................373 c) Besondere Fallgruppen .............................................................377 d) Kündigungserklärungsfrist........................................................380 III. Allgemeiner Kündigungsschutz ...........................................................382 1. Allgemeines ....................................................................................382 a) Grundgedanken .........................................................................382 b) Abdingbarkeit ...........................................................................383 c) Prüfungsschema........................................................................384

Inhaltsverzeichnis

XIX

2. Anwendungsbereich des KSchG ....................................................384 a) Persönliche Anwendbarkeit ......................................................384 b) Betriebliche Anwendbarkeit .....................................................386 c) Sachliche Anwendbarkeit .........................................................388 d) Beweislast .................................................................................388 3. Sozialwidrigkeit der Kündigung: Grundsätze.................................389 a) Systematik der Kündigungsgründe ...........................................389 b) Grundsätze für alle Kündigungsgründe ....................................392 4. Personenbedingte Kündigung.........................................................395 a) Struktur .....................................................................................395 b) Wichtige Fallgruppen................................................................396 5. Verhaltensbedingte Kündigung ......................................................398 a) Struktur .....................................................................................398 b) Wichtige Fallgruppen................................................................401 6. Betriebsbedingte Kündigung ..........................................................404 a) Überblick ..................................................................................404 b) Freie Unternehmerentscheidung ...............................................405 c) Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit ................................407 d) Ultima Ratio..............................................................................409 e) Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit .............................410 f) Soziale Auswahl........................................................................412 g) Betriebsbedingte Kündigung bei Insolvenz des Arbeitgebers..............................................................................420 h) Betriebsbedingte Kündigung mit Abfindungsoption ................421 IV. Sonderkündigungsschutz......................................................................422 1. Grundstrukturen..............................................................................422 a) Sinn und Zweck ........................................................................422 b) Mittel.........................................................................................423 c) Allgemeine Grundsätze.............................................................423 2. Mutterschutz ...................................................................................424 a) Grundsatz und Normzweck.......................................................424 b) Anwendungsbereich..................................................................424 c) Schwangerschaft und Entbindung.............................................427 d) Kenntnis des Arbeitgebers oder nachträgliche Information......428 e) Rechtsfolgen .............................................................................428 f) Behördliche Zulassung der Kündigung.....................................429 3. Schutz schwerbehinderter Menschen..............................................429 a) Allgemeines ..............................................................................429 b) Anwendungsbereich..................................................................430 c) Zustimmung des Integrationsamtes...........................................431 4. Schutz der Mitglieder von Belegschaftsvertretungen, Wahlvorständen und Wahlbewerbern.............................................433 a) Allgemeines ..............................................................................433 b) Anwendungsbereich..................................................................433

XX

Inhaltsverzeichnis

c) Beginn und Ende des Schutzes .................................................434 d) Ordentliche Kündigung.............................................................435 e) Außerordentliche Kündigung....................................................435 5. Schutz bei Massenentlassungen......................................................437 a) Allgemeines ..............................................................................437 b) Einzelheiten zur Anzeigepflicht................................................437 c) Rechtsfolgen .............................................................................439 V. Anhörung des Betriebsrats ...................................................................440 1. Anhörung vor jeder Kündigung......................................................440 a) Anhörung nur bei Kündigung ...................................................440 b) Anhörung vor der Kündigung ...................................................440 2. Anhörung........................................................................................440 a) Umfang der Mitteilungspflicht..................................................440 b) Verstoß gegen die Anhörungspflicht ........................................441 3. Reaktionsmöglichkeiten des Betriebsrats .......................................442 a) Möglichkeiten ...........................................................................442 b) Bedenken und Widerspruch ......................................................443 VI. Kündigungsschutzprozess ....................................................................444 1. Grundsatz........................................................................................444 2. Klagefrist ........................................................................................444 a) Allgemeines ..............................................................................444 b) Fristberechnung.........................................................................447 c) Fristversäumung........................................................................448 d) Zulassung verspäteter Klagen ...................................................448 3. Kündigungsschutzklage als Feststellungsklage ..............................449 a) Klageart.....................................................................................449 b) Streitgegenstand........................................................................449 c) Wirkungen der Klageerhebung .................................................452 4. Weitere prozessuale Voraussetzungen............................................453 a) Allgemeines ..............................................................................453 b) Zuständigkeit des Gerichts........................................................453 c) Parteien......................................................................................454 d) Vertretung .................................................................................454 e) Form..........................................................................................455 f) Frist ...........................................................................................455 g) Rechtsschutzbedürfnis ..............................................................455 5. Entscheidung des Gerichts..............................................................455 a) Stattgebende Entscheidung .......................................................455 b) Abweisende Entscheidung ........................................................456 c) Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Gerichtsentscheidung ................................................................457 6. Weiterbeschäftigungsanspruch .......................................................458 a) Problem.....................................................................................458

Inhaltsverzeichnis

XXI

b) Betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch .................................................458 c) Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch.............................459 7. Wiedereinstellungsanspruch ...........................................................461 a) Problem.....................................................................................461 b) Voraussetzungen .......................................................................462 c) Erfüllung des Wiedereinstellungsanspruchs .............................463 VII. Änderungskündigung ...........................................................................463 1. Allgemeines ....................................................................................463 a) Grundgedanken .........................................................................463 b) Abgrenzung...............................................................................464 2. Bestandteile der Änderungskündigung...........................................466 a) Kündigung ................................................................................467 b) Änderungsangebot ....................................................................469 3. Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers...................................469 a) Ablehnung.................................................................................470 b) Vorbehaltlose Annahme des Angebots .....................................471 c) Annahme des Angebots unter Vorbehalt ..................................471 4. Soziale Rechtfertigung....................................................................472 a) Allgemeines ..............................................................................472 b) Personen- und verhaltensbedingte Änderungskündigung .........475 c) Betriebsbedingte Änderungskündigung ....................................477 VIII. Pflichten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses............................482 1. Pflichten des Arbeitgebers..............................................................482 a) Freizeit zur Stellensuche und Hinweispflicht............................482 b) Herausgabe von Arbeitspapieren ..............................................482 c) Zeugnis......................................................................................483 2. Pflichten des Arbeitnehmers...........................................................487 a) Herausgabe- und Rückzahlungspflichten..................................487 b) Nachvertragliches Wettbewerbsverbot .....................................488 Stichwortverzeichnis .............................................................................491

Abkürzungsverzeichnis

a.A AAB ABl. abl. Abs. AcP ADHGB a.E. a.F. AFG AG AGBG AGG AiB AktG allg.M. Alt. AN ANErfG Ang. Anh. Anm. AOG AP APS AR-Blattei ArbG ArbGG ArbKrankhG ArbPlatzSchG

anderer Ansicht Allgemeine Arbeitsbedingungen Amtsblatt ablehnend Absatz Archiv für die civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch am Ende alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz Aktiengesellschaft Gesetz zur Regelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Arbeitsrecht im Betrieb (Zeitschrift) Aktiengesetz allgemeine Meinung Alternative Amtliche Nachrichten des Reichsversicherungsamtes Gesetz über Arbeitnehmererfindungen Angestellte Anhang Anmerkung Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit Arbeitsrechtliche Praxis (Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts; Loseblattsammlung) Ascheid/Preis/Schmidt, Großkommentar zum gesamten Recht der Beendigung von Arbeitsverhältnissen, 3. Aufl., 2007 Arbeitsrechtsblattei (Loseblattsammlung) Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Gesetz zur Verbesserung der wirtschaftlichen Situation der Arbeiter im Krankheitsfall Arbeitsplatzschutzgesetz

XXIV ASiG ArbVG ArbZG ArchBürgR ARS


Aufl. AÜG AuR AVG AVGE AZO

Arbeitssicherheitsgesetz Arbeitsvertragsgesetz Arbeitszeitgesetz Archiv für das Bürgerliche Recht Arbeitsrechtssammlung mit Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts, der Landesarbeitsgerichte und Arbeitsgerichte Arbeitsschutzgesetz Artikel Allgemeiner Teil außertariflich(e) Arbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift) Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz) Auflage Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Arbeit und Recht (Zeitschrift) Angestelltenversicherungsgesetz Entwurf zum Arbeitsvertragsgesetz von 1992 Arbeitszeitordnung

BArbBl BAG BAT Bay BayObLG BB BBergG BBG BBiG Bd. BDSG BeamtVG BEEG Begr. Beil. Beitr. BErzGG BeschFG Beschl. BeschSchG BetrR

Bundesarbeitsblatt (Zeitschrift) Bundesarbeitsgericht Bundesangestelltentarifvertrag Bayern Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bundesberggesetz Bundesbeamtengesetz Berufsbildungsgesetz Band Bundesdatenschutzgesetz Beamtenversorgungsgesetz Bundeselterngeld- und -elternteilzeitgesetz Begründung Beilage Beitrag Bundeserziehungsgeldgesetz Beschäftigungsförderungsgesetz Beschluss Beschäftigtenschutzgesetz Betriebsrat

ArbSchG Art. AT AT AuA AufenthG

Abkürzungsverzeichnis BetrAVG

XXV

BetrVG BfA BFH BGB BGBl. BGH BGHZ Bln BMT BPersVG Brbg BR-Drucks. Brem BSeuchG BSG BSGE BStBl. BT-Drucks. BUrlG BVerfG BVerfGE BVerwG BZRG

Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) Betriebsverfassungsgesetz Bundesversicherungsanstalt für Angestellte Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Berlin Bundesmanteltarif Bundespersonalvertretungsgesetz Brandenburg Bundesrats-Drucksache Bremen Bundesseuchengesetz Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundessteuerblatt Verhandlungen des Deutschen Bundestages, Drucksachen Bundesurlaubsgesetz Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Bundeszentralregistergesetz

CEEP

Europäischer Zentralverband der öffentlichen Wirtschaft

DB Diss. DFL DJT DNotZ DVBl DVO

Der Betrieb (Zeitschrift) Dissertation Dornbusch/Fischermeier/Löwisch (Kommentar) Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) Durchführungsverordnung

EBE/BAG EBRG EDV EfzG EG

Eildienst Bundesarbeitsgerichtlicher Entscheidungen Gesetz über Europäische Betriebsräte Elektronische Datenverarbeitung Entgeltfortzahlungsgesetz Europäische Gemeinschaft, Vertrag über die EG

XXVI EGV EGB EGBGB EGZPO Einf. Einl. EMRK


endg. ESC EStG EU EUAbgG EUV EuGH EuR EurArch EuZW EV EWG EWGV EWiR EzA

Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Europäischer Gewerkschaftsbund Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung Einführung Einleitung Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention) endgültig Europäische Sozialcharta Einkommensteuergesetz Europäische Union, Vertrag über die EU Europaabgeordnetengesetz Vertrag über die Europäische Union Europäischer Gerichtshof Europarecht (Zeitschrift) Europa-Archiv Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Einigungsvertrag Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Loseblattsammlung) Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht (Loseblattsammlung)

f. FeiertagsLG ff. Fn. FS

folgende Gesetz zur Regelung der Lohnzahlung an Feiertagen fortfolgende Fußnote Festschrift

G GbR GdB GefahrStVO GewO GG GK GK-BetrVG GK-BUrlG GK-HGB GleichbehG

Gesetz Gesellschaft bürgerlichen Rechts Grad der Behinderung Gefahrstoffverordnung Gewerbeordnung Grundgesetz Gemeinschaftskommentar Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz Gemeinschaftskommentar zum Bundesurlaubsgesetz Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch Gleichbehandlungsgesetz


XXVII

GmbH GmbHG GemS OGB GewO Grunds. GS GVO

Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Gewerbeordnung Grundsatz Großer Senat Gerichtsvollzieherordnung

HAG HandwO HausTWG Hg. HGB h.L. h.M. HRG HS HzA

Heimarbeitsgesetz Handwerksordnung Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften Herausgeber Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Hochschulrahmengesetz Halbsatz Handbuch zum Arbeitsrecht

i.A. IAO IAVG i.d.F. i.E. i.e.S. insbes. InsO i.V. i.V.m. i.w.S.

im Auftrag Internationale Arbeitsorganisation Gesetz betr. die Invaliditäts- und Altersversicherung in der Fassung im Ergebnis im engeren Sinne insbesondere Insolvenzordnung in Vertretung in Verbindung mit im weiteren Sinne

JArbR JArbSchG Jura JuS JZ

Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Jahrbuch für das gesamte Arbeitsrecht und die Arbeitsgerichtsbarkeit Jugendarbeitsschutzgesetz Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristen-Zeitung

Kap. KassArbR KassKomm

Kapitel Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht

XXVIII


KG KG KO KOM KR KSchG KVG

Kammergericht Kommanditgesellschaft Konkursordnung Dokumente der Kommission der Europäischen Gemeinschaften Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsrecht Kündigungsschutzgesetz Krankenversicherungsgesetz

LAG LAGE LM LohnFG/LfzG LPVG LSG LTV LVA

Landesarbeitsgericht Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte Das Nachschlagewerk des BGH, herausgegeben von Lindenmaier und Möhring (Loseblattsammlung) Lohnfortzahlungsgesetz Landespersonalvertretungsgesetz Landessozialgericht Lohntarifvertrag Landesversicherungsanstalt

MDR MitbestG Mot. m.R. MTB MTV MuSchG MV m.w.N. MünchArbR MünchKomm

Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) Mitbestimmungsgesetz Motive mit Recht Manteltarifvertrag für Arbeiter des Bundes Manteltarifvertrag Mutterschutzgesetz Mecklenburg-Vorpommern mit weiteren Nachweisen Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch

Nachw. NachwG n.F. NJW NJW-RR Nr./Nrn. NRW n.v. NZA NZA-RR NZS NZV

Nachweis Nachweisgesetz neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) Nummer/Nummern Nordrhein-Westfalen nicht veröffentlicht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA-Rechtsprechungsreport (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Sozialrecht Neue Zeitschrift für Versicherungsrecht


XXIX

O OGHZ OHG OLG

Ordnung Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht

PersR PersV PflegeZG Prot. PStG

Der Personalrat (Zeitschrift) Die Personalvertretung (Zeitschrift) Gesetz über die Pflegezeit Protokoll Personenstandsgesetz

RAG RAGE RdA RegE RGBl. RGRK

Reichsarbeitsgericht Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts Recht der Arbeit (Zeitschrift) Regierungsentwurf Reichsgesetzblatt Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (Reichsgerichtsrätekommentar) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Randnummer Rechtssache Rechtsprechung Reichsversicherungsordnung Rechtsprechung zum Kündigungsrecht (Entscheidungssammlung)

RGZ Rn. Rs. Rspr. RVO RzK SAE SCE SCEBG SchwarzArbG SchwbG SchwbeschG SE SEBG SeemG SGB SGb SGG SiG Slg. SoldGG SozAbk

Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Zeitschrift) Societas Cooperativa Europaea (Europäische Genossenschaft) SCE-Beteiligungsgesetz Schwarzarbeitsgesetz Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft (Schwerbehindertengesetz) Schwerbeschädigtengesetz Societas Europaea (Europäische Gesellschaft) SE-Beteiligungsgesetz Seemannsgesetz Sozialgesetzbuch Die Sozialgerichtsbarkeit (Zeitschrift) Sozialgerichtsgesetz Signaturgesetz Sammlung der Rechtsprechung des EuGH Gesetz über die Gleichbehandlung der Soldatinnen und Soldaten Sozialabkommen

XXX


SozR SozSich SozVers SprAuG std. StGB str. StVG

Sozialrechtsprechung (Entscheidungssammlung) Soziale Sicherheit (Zeitschrift) Die Sozialversicherung (Zeitschrift) Sprecherausschussgesetz ständig Strafgesetzbuch streitig Straßenverkehrsgesetz

TOA TV TVG TVöD TzBfG

Tarifordnung für Angestellte Tarifvertrag Tarifvertragsgesetz Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst Teilzeit- und Befristungsgesetz

UA UNICE UmwG Urt. UWG

Unterabsatz Union der Industrie- und Arbeitgeberverbände Europas Umwandlungsgesetz Urteil Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

VerbrKrG Verf. VersR vgl. VO Vorbem. VVG VwGO VwVfG

Verbraucherkreditgesetz Verfassung Versicherungsrecht (Zeitschrift) vergleiche Verordnung Vorbemerkung Versicherungsvertragsgesetz Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz

WM WissZeitVG

Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (Wertpapier-Mitteilungen) Gesetz über befristete Arbeitsverträge in der Wissenschaft (Wissenschaftszeitvertragsgesetz)

ZDG

Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz) Zeitschrift für Arbeitsrecht Ziffer Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Tarifrecht Zeitschrift für Sozialreform

ZfA Ziff. ZHR ZIP ZPO ZTR ZSR

Literaturhinweise

I.

Handbücher

Arbeitsrechts-Blattei, Loseblattausgabe Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts: Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2008 Dornbusch/Fischermeier/Löwisch, Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht, 2008 Erfurter Kommentar, 8. Aufl. 2008 Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 3. Aufl. 2008 Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl., Bd. I 1963; Bd. II, 1. Halbbd. 1967, 2. Halbbd. 1970 Hümmerich/Boecken/Düwell, AnwaltKommentar Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2008 Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1961; Bd. II, 2. Aufl. 1959; Bd. III, 2. Aufl. 1966 Küttner, Personalbuch, 15. Aufl. 2008 Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2000 (3 Bde.) Rolfs, Studienkommentar Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2007 Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Arbeitsrecht. Schwerpunktkommentar, 2008 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 12. Aufl. 2007

II.

Kommentare

Zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG): Bauer/Göpfert/Krieger, AGG-Kommentar, 2. Aufl. 2008 Däubler/Bertzbach, AGG Handkommentar, 2. Aufl. 2008 Schiek, AGG-Kommentar aus der europ. Perspektive, 2007 Schleusener/Suckow/Voigt, Kommentar zum AGG, 2. Aufl. 2008 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2007 Wendeling-Schröder/Stein, AGG-Kommentar, 2008 Zum AGB-Recht im Arbeitsrecht: Däubler/Dorndorf/Bonin/Deinert, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2008 Hromadka/Schmitt-Rolfes, Der unbefristete Arbeitsvertrag, 2006 Preis, Der Arbeitsvertrag, 2. Aufl. 2005 Thüsing, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, 2007 Zum Teilzeit- und Befristungsrecht: Annuß/Thüsing, Teilzeit- und Befristungsgesetz, 2. Aufl. 2006 Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, 2004

XXXII

Literaturhinweise

Laux/Schlachter, Teilzeit- und Befristungsgesetz, 2007 Meinel/Heyn/Herms, Teilzeit- und Befristungsgesetz, 3. Aufl. 2008 Zum Kündigungsrecht: Ascheid/Preis/Schmidt, Großkommentar zum Kündigungsrecht (APS), 3. Aufl. 2007 Backmeister/Trittin/Mayer, Kündigungsschutzgesetz mit Nebengesetzen, 3. Aufl. 2004 Bader/Bram/Dörner/Wenzel, KSchG, Loseblattsammlung Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, 4. Aufl. 2005 Berkowsky, Die betriebsbedingte Kündigung, 6. Aufl. 2008 Etzel/Bader/Fischermeier/Friedrich/Griebeling/Lipke/Pfeiffer/Rost/Spilger/Vogt/ Weigand/Wolff, Gemeinschaftskommentar zum KSchG und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften (KR), 8. Aufl. 2007 von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 14. Aufl. 2007 Kittner/Däubler/Zwanziger, Kündigungsschutzrecht, 7. Aufl. 2008 Lepke, Kündigung bei Krankheit, 12. Aufl. 2006 Löwisch/Spinner, Kommentar zum KSchG, 9. Aufl. 2004 Sowka/Bengelsdorf, Kölner Praxiskommentar zum KSchG, 3. Aufl. 2004 Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl. 2005 Zum Urlaubsrecht: Neumann/Fenski, Bundesurlaubsgesetz, 9. Aufl. 2003 Leinemann/Linck, Urlaubsrecht, 2. Aufl. 2001 Zum Entgeltfortzahlungsgesetz: Birk, Gemeinschaftskommentar zum Entgeltfortzahlungsrecht, Loseblattsammlung Kaiser, Die Entgeltfortzahlung an Feiertagen und im Krankheitsfall, 17. Aufl. 2004 Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz, 6. Aufl. 2007 Zum sozialen Arbeitsschutzrecht: Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz, Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl. 2007 Cramer, Schwerbehindertenrecht – SGB IX, 6. Aufl. 2008 Gröninger/Gehring/Taubert, Jugendarbeitsschutzgesetz, Loseblattsammlung Gröninger/Thomas, Mutterschutzgesetz, Loseblattsammlung Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, 15. Aufl. 2008 Neumann/Pahlen//Majerski-Pahlen, Sozialgesetzbuch IX, 11. Aufl. 2005 Zmarzlik/Anzinger/Koberski, Kommentar zum Arbeitszeitgesetz, Neuauflage 2005 Zmarzlik/Zipperer/Viethen, Mutterschutzgesetz, Mutterschaftsleistungen, 9. Aufl. 2006

Literaturhinweise

XXXIII

III. Lehrbücher und Grundrisse Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 17. Aufl. 2007 Boemke, Studienbuch Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2004 Däubler, Arbeitsrecht – Ratgeber für Beruf, Praxis und Studium, 7. Aufl. 2008 Dütz, Arbeitsrecht, 12. Aufl. 2007 Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, 2. Aufl. 2003 Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2007 Hromadka, Arbeitsrecht für Vorgesetzte, 2007 Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2008 Krimphove, Europäisches Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2001 Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, 9. Aufl. 2006 Löwisch, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2007 Müller/Preis, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, 6. Aufl. 2006 Preis, Praxislehrbuch zum Individualarbeitsrecht, 2. Aufl. 2003 Reichold, Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2006 Schaub, Rechte und Pflichten als Arbeitnehmer, 9. Aufl. 2007 Schaub, Arbeitsrecht von A-Z, 17. Aufl. 2008 Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2007 Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, 2008 Wollenschläger, Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2004 Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2008

IV. Fallsammlungen Boemke/Ulrici, Fallsammlung zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2007 Michalski, Arbeitsrecht, 50 Fälle mit Lösungen, 5. Aufl. 2006 Junker, Fälle zum Arbeitsrecht, 2005 Heckelmann/Franzen, Fälle zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2006 Krause, Prüfe Dein Wissen, Arbeitsrecht I (Individualarbeitsrecht), 2007 Michalski, Arbeitsrecht – 50 Fälle mit Lösungen, 5. Aufl. 2006 Oetker, 30 Klausuren aus dem Arbeitsrecht – Individualarbeitsrecht, 7. Aufl. 2007 Wank, Übungen im Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2002

V.

Textsammlungen

Arbeitsgesetze, Beck’sche Textausgaben, 72. Aufl. 2008 Birk, Europäisches Arbeitsrecht, 1990 EU-Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2008 Kittner, Arbeits- und Sozialordnung, 33. Aufl. 2008 Nipperdey, Arbeitsrecht I, Loseblattsammlung

XXXIV

Literaturhinweise

VI. Entscheidungssammlungen AP – Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts (Arbeitsrechtliche Praxis) BAGE – Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Amtliche Sammlung) EzA – Entscheidungen zum Arbeitsrecht LAGE – Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte SAE – Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen

VII. Zeitschriften und Jahrbücher AiB – Arbeitsrecht im Betrieb AuA – Arbeit und Arbeitsrecht AuR – Arbeit und Recht BArbBl. – Bundesarbeitsblatt BB – Betriebsberater DB – Der Betrieb Die Mitbestimmung DZWiR – Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EuZA – Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht EuZW – Europäische Zeitung für Wirtschaftsrecht Fundheft für Arbeits- und Sozialrecht NJW – Neue Juristische Wochenschrift NZA – Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA-RR – Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, Rechtsprechungs-Report NZS – Neue Zeitschrift für Sozialrecht PersR – Personalrat PersV – Personalvertretung RdA – Recht der Arbeit ZESAR – Zeitschrift für europäisches Arbeits- und Sozialrecht ZIAS – Zeitschrift für internationales Arbeits- und Sozialrecht ZIP – Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZfA – Zeitschrift für Arbeitsrecht ZTR – Zeitschrift für Tarifrecht

VIII. Häufiger zitierte Monographien Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, 1969 Birk, Die Arbeitsrechtliche Leitungsmacht, 1973 Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992 Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, 2. Aufl. 1974 von Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, 1978 Hromadka, Das Recht der leitenden Angestellten, 1979 Hromadka (Hg.), Änderung von Arbeitsbedingungen, 1990

Literaturhinweise

XXXV

G. Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958 Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927 Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994 Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993 Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts, 1987 Seiter, Die Betriebsübung, 1967 Söllner, Einseitige Leistungsbestimmung im Arbeitsverhältnis, 1966 Wiedemann, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, 1966

§ 1 Dienstleistung im Rechtssystem

I.

Überblick

Eine Dienstleistung für einen anderen kann auf den unterschiedlichsten Rechts- 1 grundlagen beruhen:

Dienstleistung für einen anderen

privatrechtlich

vertraglich

öffentlich-rechtlich

außervertraglich Familienrecht Gefälligkeit

Dienstvertrag

Selbstständig Dienstvertrag

Werkvertrag

Beamte, Richter, Soldaten, Wehr- und Zivildienstleistende, Strafgefangene, Sicherungsverwahrte, Fürsorgezöglinge, Verwahrte

Auftrag

Gesellschaft

persönlich abhängig

Arbeitsvertrag

Die Dienstleistung kann öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich geregelt sein. Dem öffent- 2 lichen Recht unterstehen die Beschäftigungsverhältnisse der Beamten, Richter und Soldaten. Mit den Einzelheiten befasst sich insbesondere das Beamten-, Richter- und Soldatenrecht. Nach öffentlichem Recht richtet sich auch die Beschäftigung von Strafgefangenen, Sicherungsverwahrten, Fürsorgezöglingen und Personen in geschlossenen Anstalten1. Gleiches gilt für Wehr- und Zivildienst. 1

Näher dazu Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 8 Rn. 19.

2


3 Die Mehrzahl der Dienste für andere wird privatrechtlich geleistet. Das kann auf vertraglicher oder auf außervertraglicher Grundlage geschehen. Dienste auf außervertraglicher Grundlage gibt es vor allem im Familienrecht (Ehegatten: §§ 1353, 1360 BGB2; Kinder: § 1619 BGB). Bedeutsamer sind die vertraglichen Dienstleistungen.

II.

Dienste auf vertraglicher Grundlage

4 Der Grundtypus des Vertrags über Tätigkeiten ist der Dienstvertrag. Das BGB stellt ihm zwei weitere Typen zur Seite: den Werkvertrag und den Auftrag. Beim Werkvertrag weicht das Gesetz bei der Leistung vom Grundtypus ab, beim Auftrag bei der Vergütung, d.h. auf der Gegenleistungsseite. Dienstvertrag

Dienste

Vergütung

Werkvertrag

Erfolg (= Dienste plus ...)

Vergütung

Auftrag

Dienste

keine Vergütung

1. Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB) a) Geschichte und Struktur 5 Das Dienstvertragsrecht des BGB gilt für den „freien“ Dienstvertrag wie für den Arbeitsvertrag. Ein Antrag, nach selbstständigen und abhängigen Verträgen zu unterscheiden, ist in der 1. Kommission abgelehnt worden3. Der Gesetzgeber differenzierte stattdessen innerhalb des Dienstvertragsrechts. Die meisten Vorschriften galten (und gelten) für beide Arten von Dienstverhältnissen. Den vollen Sozialschutz gab es aber nur bei Dienstverhältnissen, die die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nahmen (§§ 617, 622 f. BGB), wobei die „mit festen Bezügen zur Leistung von Diensten höherer Art Angestellten“ noch besondere Rechte genossen (§ 622 BGB), allerdings, wenn sie Dienste zu leisten hatten, „die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen“, auch besonderen Einschränkungen unterlagen (§ 627 BGB). Einen Anspruch auf Zeit zur Stellensuche und auf ein Zeugnis hatte und hat nur, wer in einem dauernden Dienstverhältnis steht (§§ 629 f. BGB). 6 Aufbau und Inhalt des Dienstvertragsrechts spiegeln die geschichtliche Entwicklung und

die Unterschiedlichkeit der Dienstverträge wider. Der Dienstvertrag war nach römischem und gemeinem Recht ein Unterfall der locatio conductio, die als Vertrag auf entgeltliche Gebrauchsüberlassung Miete und Pacht (locatio conductio rei) sowie Werkvertrag (locatio conductio operis) und Dienstvertrag (locatio conductio operarum) umfasste. Modell für die 2 3

BGH 20.5.1980, BGHZ 77, 157, 161 ff. Prot. 2131-2154, VI.

II. Dienste auf vertraglicher Grundlage

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locatio conductio operarum war die entgeltliche Überlassung (des Gebrauchs) von Sklaven, die mangels Rechtsfähigkeit der Sklaven als Sachmiete angesehen wurde. Die Dienste der Freien – der Architekten, der Ärzte, Anwälte, Lehrer –, die sogenannten artes liberales, waren Gegenstand des unentgeltlichen mandatum. Freie erhielten kein Entgelt, das war ihrer unwürdig, sondern ein Honorar. Trotz der Bedenken der Standesorganisationen der Ärzte und der Anwälte hat das BGB die Unterscheidung in artes liberales und artes illiberales aufgegeben. Das ist die Aussage von § 611 Abs. 2 BGB: „Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein“. Die damit gewonnene Einheitlichkeit war aber keine vollständige, denn neben dem Dienstvertragsrecht des BGB blieb das Sonderarbeitsrecht in Kraft: die arbeitsrechtlichen Vorschriften in der Gewerbeordnung und im HGB, in den Berggesetzen und in den Gesindeordnungen. Die Bestimmungen des BGB galten infolgedessen für die freien Dienstverträge und für die Arbeitsverträge, die nicht spezialgesetzlich geregelt waren; für die spezialgesetzlich geregelten Arbeitsverträge enthielten sie ergänzendes Recht. Die Nähe zum Mietrecht zeigt sich noch in einer Reihe paralleler Regelungen: Regelung

Mietvertrag

Dienstvertrag

Fälligkeit der Leistung

§§ 556b Abs. 1, 579 BGB

§ 614 BGB

Annahmeverzug

§ 537 BGB

§ 615 BGB

Befristung

§ 542 BGB

§ 620 BGB

Kündigung

§§ 573c, 580a BGB

§ 621 BGB

Langfristige Verträge

§ 544 BGB

§ 624 BGB

Stillschweigende Verlängerung

§ 545 BGB

§ 625 BGB

Fristlose Kündigung

§§ 543 Abs. 1, 569 BGB

§§ 626 f. BGB

Tatsächlich sind die beiden Verträge einander strukturell ähnlich: Sie sind Dauerschuld- 7 verhältnisse mit typischerweise ganz unterschiedlicher Bedeutung für die beiden Parteien: Mittel zur Kapitalverwertung für die eine, sind sie Existenzgrundlage für die andere. Mit § 613a BGB hat der Gesetzgeber nun auch den Grundsatz „Veräußerung bricht nicht Miete“ (§ 566 BGB) in das Arbeitsrecht übernommen: Der Betriebsübergang beendet nicht den Arbeitsvertrag.

b) Begriff und Eigenart des Dienstvertrags Der Dienstvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, in dem sich der eine Teil, der 8 Dienstverpflichtete, zur Leistung der versprochenen Dienste, und der andere, der Dienstberechtigte, zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. aa) Dienste. Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste, d.h. menschliche 9 Bemühungen und Tätigkeiten, jeder Art sein. Sie können sich in einer kurzen Dienstleistung erschöpfen oder auf längere Dauer angelegt sein, niederer oder höherer Art (vgl. § 627 Abs. 1 BGB4), geistiger oder körperlicher Natur sein, und sie können selbstständig oder nach Weisungen des Dienstberechtigten („ab4

Mot. II S. 455 f.

4


hängig“) erbracht werden: § 611 BGB umfasst sowohl den freien Dienstvertrag als auch den Arbeitsvertrag (vgl. §§ 621 f. BGB). Dienste = menschliche Bemühungen und Tätigkeiten jeder Art kurzfristig

Auskunft erteilen, eine Nachhilfestunde geben

langfristig

Geschäfte einer GmbH führen, in einem Dauerarbeitsverhältnis tätig sein

höher

ärztliche Untersuchung, eine Abteilung leiten

nieder

geistig

Bilanz erstellen, unterrichten als Rechtsanwalt einen Prozess führen, Nachhilfeunterricht geben

körperlich

reinemachen, kellnern Fliesen legen, Waren verpacken als Arbeitnehmer (Verkaufsdirektor, Sekretärin, Dreher, Privatschullehrer) tätig sein

selbstständig

abhängig

10 Jedes Merkmal kann grundsätzlich mit jedem anderen verbunden werden. Selbstständig

ausgeübt werden können beispielsweise kurzfristige, niedere Tätigkeiten körperlicher Art, etwa Schuhputzen, aber auch längerfristige geistige Tätigkeiten höherer Art, wie eine laufende Steuerberatung. Manche Merkmale korrelieren allerdings typischerweise miteinander; eine höhere Tätigkeit ist praktisch immer eine geistige, eine abhängige zumeist längerfristig angelegt usw.

11 Gegenstand des Dienstvertrags sind „die Dienste für sich betrachtet oder die Arbeit als solche“5, ein „Wirken“6, nicht wie beim Werkvertrag „das Werk“ (im engeren oder weiteren Sinne) oder das Erzeugnis der Dienste oder der Arbeit. Bei dem Dienstvertrage wird für die Arbeit als solche, bei dem Werkvertrage für das Arbeitsprodukt die Vergütung vorgesehen“7. Da der Dienstnehmer (im Zweifel, vgl. § 613 S. 1 BGB) seine Dienste und nur seine Dienste schuldet, kann der Dienstgeber keine Normalleistung verlangen, sondern nur die Leistung, die dem Dienstnehmer möglich ist (subjektiver Leistungsmaßstab)8, und er haftet nicht, wenn die Dienste ohne sein Verschulden nicht zu dem gewünschten Erfolg führen; der Gesetzgeber hat bewusst keine Gewährleistungsvorschriften in das Dienstvertragsrecht aufgenommen9. Darin liegt der entscheidende Unterschied zum Werkvertrag10.

5 6 7 8

9 10

Mot. II S. 455, 471. Staudinger/Richardi, Vor § 611 BGB Rn. 27. Mot. II S. 471. MünchKomm/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 20; Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 402. Beuthien, ZfA 1972, 73 f. Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag, 1905, S. 21.


5

bb) Zeitbestimmtheit. Die Leistungspflicht wird in aller Regel nach Zeiteinheiten 12 bemessen. Die „Zeitbestimmtheit“ wirkt sich u.a. und vor allem bei der Vergütung aus: Überstunden sind grundsätzlich gesondert zu bezahlen; zum Schutz des Dienstverpflichteten, für den ungenutzte Dienstzeit nicht wiederholbare Lebenszeit ist, enthält das Gesetz besondere Gefahrtragungsregeln (vgl. § 615 BGB). Die Bestimmung des Dienstvertrags durch die Zeit führt weiter dazu, dass der Dienstvertrag zumeist ein Dauerschuldverhältnis ist. Das wiederum hat zur Folge, dass es eines eigenen Beendigungstatbestandes bedarf: Das ist, sofern die Leistung nicht von vornherein befristet ist, die Kündigung. Die Probleme, die bei der Rückabwicklung von Dauerschuldverhältnissen entstehen, führen zu Modifikationen bei Anfechtung und Nichtigkeit; das Rücktrittsrecht ist nach Antritt der Dienste ausgeschlossen. 2. Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) Der Werkvertrag verpflichtet den Unternehmer zur Herstellung des versprochenen 13 Werkes (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Leitbild des Gesetzes sind die handwerkliche Herstellung und die Be- und Verarbeitung von Sachen, denen Verträge über anderweitige Erfolge, „insbesondere der Transport von Personen und Sachen sowie sog. immaterielle, wissenschaftliche und künstlerische Schöpfungen“ gleichgestellt wurden11. Gemeinsam ist allen Verträgen, dass der Unternehmer nicht nur ein Bemühen, sondern ein Arbeitsergebnis, einen Erfolg schuldet. Er hat sich im Gegensatz zum Dienstverpflichteten bis zur Abnahme (§ 640 BGB) oder Vollendung des Werkes (§ 646 BGB) auf eigene Gefahr darum zu kümmern, dass ein über die bloße Bemühung hinausgehender Erfolg eintritt. Im Zweifelsfall ist zu fragen, wer das Risiko für diesen Erfolg tragen soll. Ob jemand für einen Erfolg einstehen will, hängt unter anderem davon ab, inwieweit er durch seine Tätigkeit das Arbeitsergebnis beeinflussen kann. Ein Vertrag, der durch Abhängigkeit von Weisungen des Dienstnehmers gekennzeichnet ist, kann niemals ein Werkvertrag sein. Die Art der Vergütung (Zeitlohn/Stücklohn) und die Dauer des Rechtsverhältnisses (gewisse Dauer/einmalige Leistung) haben allenfalls Bedeutung als Anzeichen12. Dienstvertrag

Werkvertrag

Vergütung

nach Zeiteinheit, aber Akkord

nach Erfolg, aber Handwerker (= geleistete Arbeitsstunden plus Materialaufwand)

Dauer

auf Dauer, aber ärztliche Untersuchung

einmalig, aber Wartung oder Heizung

11 12

Mot. II S. 470, 506 f. Zu Vorstehendem Esser/Weyers, Schuldrecht II/1, § 27 II 3 b.

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3. Gemischter Vertrag (Dienst-/Werkvertrag) 14 Mitunter werden Dienst- und Werkleistungen miteinander verbunden. Der Zahnarzt, der einen Zahn überkronen will, verspricht die Herstellung einer Krone. Für die ordnungsgemäße Herstellung der Krone haftet er nach Werkvertragsrecht; misslingt die Krone, so hat er keinen Anspruch auf Vergütung. Das Honorar für die Überkronung kann er dagegen auch verlangen, wenn der Zahn trotz der Behandlung nicht zu retten ist. Für die Heilung kann er nicht garantieren. Bei schuldhaft falscher Behandlung hat der Patient einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB, mit dem er gegen den Anspruch aus der Behandlung aufrechnen kann. 4. Dienst- und Werkverschaffungsvertrag 15 Der Dienstverschaffungsvertrag ist nicht auf die Leistung eigener, sondern auf die Verschaffung fremder Dienste gerichtet. Der Verpflichtete hat dem Berechtigten zur rechten Zeit und am rechten Ort die Dienste eines leistungsbereiten und zur entsprechenden Leistung fähigen Dritten anzubieten. Die Leistung des Dritten kann in selbstständigen Diensten oder in Arbeit bestehen. Die wichtigsten Anwendungsfälle des Dienstverschaffungsvertrags sind die Verträge mit Eigengruppen (Orchester, Baukolonne), die Vermietung von Maschinen mit Bedienungs- und Wartungspersonal, die Schwesterngestellung und die Arbeitnehmerüberlassung (Leiharbeit)13. Der Schuldner haftet beim Dienstverschaffungsvertrag nur für die richtige Auswahl, nicht (nach § 278 BGB) für Leistung und Verhalten des Ausgewählten. Beim Werkverschaffungsvertrag verspricht der Unternehmer dem Besteller, ihm das Werk eines Dritten zu verschaffen. Werkverschaffungsverträge sind z.B. der Konzertvertrag, bei dem die Konzertdirektion dem Konzertbesucher das Konzert eines Orchesters verspricht, der Anlagenbauvertrag mit einem Subunternehmer, bei dem der Hauptunternehmer dem Besteller die Leistungen eines Subunternehmers verspricht, und der Versorgungsleistungsvertrag auf einem Flughafen, bei dem sich der Flughafenträger von einer Betreibergesellschaft Werkleistungen an Bodendienstnachfrager zusagen lässt (z.B. Flugzeugschlepp, Gepäckabfertigung an Fluggesellschaften)14. 5. Geschäftsbesorgungsvertrag 16 Der Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) ist ein Dienst- oder Werkvertrag, der die selbstständige Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zum Gegenstand hat15. Mit dem Dienst- und Werkvertrag hat er die Entgeltlichkeit gemeinsam, mit dem Auftrag die Herkunft aus dem unentgeltlichen mandatum und die 13 14 15

MünchKomm/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 38. Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 890. BGH 25.4.1966, BGHZ 45, 223; Beispiele: Anlagenberatung, Bankvertrag, Rechtsanwalt, Architekt.


7

Regelung der Nebenpflichten, die sich aus der Tätigkeit für einen anderen in dessen Interessenkreis ergeben, vor allem die Pflicht des Geschäftsherrn zum Aufwendungsersatz und des Geschäftsführers zur Herausgabe des Erlangten, aber auch die Auskunfts- und Rechenschaftspflichten. „Eigentlich“ müsste der Geschäftsbesorgungsvertrag in der Systematik des BGB in einem eigenen Titel hinter Dienstvertrag und Auftrag geregelt sein. Da er, unentgeltlich ausgeübt, zugleich ein Unterfall des Auftrags ist und da die Vorschriften des Auftrags auf Wahrnehmung fremder Interessen zugeschnitten sind, ist die Regelung im Auftragsrecht zumindest formallogisch nicht sachwidrig. Andererseits gibt es im Dienst- und Werkvertragsrecht auch andere Fälle, in denen der Dienstnehmer oder der Unternehmer im Interesse des Dienstgebers oder des Bestellers Aufwendungen macht (z.B. Benutzung des eigenen Kraftfahrzeugs für Dienstfahrten) oder Gegenstände erlangt, die dem Dienstgeber oder Besteller zustehen (z.B. Sachen des Arbeitgebers oder von Lieferanten oder Kunden). Da hierfür Regelungen im Dienst- und Werkvertragsrecht fehlen, wenden Rechtsprechung und h.L. die in § 675 genannten Vorschriften des Auftragsrechts, vor allem § 670 BGB, entsprechend an16. 6. Gesellschafts- und vereinsrechtliche Dienstleistungen Gesellschafter und Vereinsmitglieder können Dienstleistungen für eine Gesell- 17 schaft oder für einen Verein aufgrund des Gesellschaftsvertrags bzw. ihrer Mitgliedschaft oder aufgrund eines Dienstvertrags erbringen17. Gesellschafts- oder vereinsrechtliche Leistungen können der Förderung der Gesellschaft oder des Vereins dienen; bei Personengesellschaften und Vereinen kann der Beitrag auch in Diensten bestehen18. Ein Gesellschafter oder ein Vereinsmitglied kann aber auch in einem Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft oder dem Verein stehen; das gilt allerdings nicht für vertretungsberechtigte Organmitglieder19. Praktisch kommen Arbeitsverhältnisse vor allem bei Kommanditisten vor20. 7. Auftrag Nach BGB ist der Dienstvertrag notwendigerweise entgeltlich, das unentgeltliche 18 Gegenstück ist der Auftrag. Der BGH hält die Vergütung im Gegensatz zur h.L. beim Dienstvertrag nicht für wesensnotwendig. So soll der – nach Standesbrauch übliche – unentgeltliche Behandlungsvertrag zwischen Ärzten, Dienstvertrag, 16

17

18

19 20

Vgl. BAG GS 10.11.1961, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Gefährdungshaftung des Arbeitgebers; zur gesamten Problematik MünchKomm/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 33. Zur Abgrenzung BAG 22.3.1995, AP Nr. 21 zu § 5 ArbGG 1979; BAG 26.9.2002, AP Nr. 83 zu § 2 ArbGG 1979 (Scientology). Z.B. bei Rot-Kreuz-Schwester BAG 3.6.1975, AP Nr. 1 zu § 5 BetrVG 1972 Rotes Kreuz; Beuthien, FS 25 Jahre BAG, 1979, S. 1 ff.; Fleck, FS Hilger/Stumpf, 1983, 187 ff. ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 139. MünchKomm/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 28.

8


nicht Auftrag sein21. Beim Arbeitsvertrag nimmt auch die h.L. an, dass es einen unentgeltlichen Typus gebe („Vertragstyp eigener Art“: Volontär, freiwillige Helfer bei kirchlichen und caritativen Einrichtungen)22. Die Annahme eines unentgeltlichen Dienst- und Arbeitsvertrags läuft der Systematik des BGB zuwider. Das mandatum, auf das der Auftrag zurückgeht, umfasste gerade die Verträge der Angehörigen freier Berufe. Der mit der Einordnung in das Dienst- bzw. Arbeitsvertragsrecht bezweckte Erfolg ließe sich auch dadurch erreichen, dass man die Schutzbestimmungen des Dienst- und Arbeitsvertragsrechts auf den Beauftragten, der wie ein Dienst- oder Arbeitnehmer tätig wird, entsprechend anwendete23. Da kaum jemand für längere Zeit oder in größerem Umfang unentgeltlich tätig wird, spielt das Problem in der Praxis keine große Rolle. 19 Eine wichtige Frage aus dem Grenzbereich zwischen Dienstvertrags- und Auftragsrecht regelt § 612 Abs. 1 BGB. Ist eine Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten, so gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart. Das Gesetz entscheidet damit zugunsten des Dienstvertrags und verhindert zugleich bei Dissens die Nichtigkeit des Vertrags (s. § 7 Rn. 3). 8. Gefälligkeitsverhältnis 20 Unentgeltliche Dienste können nicht nur im Rahmen eines Auftrags, sondern auch im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses erbracht werden. Auftrag und Gefälligkeitsverhältnis unterscheiden sich durch ihre Verbindlichkeit voneinander. Der Auftrag ist ein Vertrag, und zwar wegen seiner Unentgeltlichkeit ein Gefälligkeitsvertrag, das Gefälligkeitsverhältnis eine unverbindliche, fremdnützige Abrede, die auf einem außerrechtlichen Geltungsgrund, wie Freundschaft, Kollegialität oder Nachbarschaft, beruht. Ob eine rechtliche Bindung vorliegt, ist daraus zu erschließen, wie sich das Verhalten der Beteiligten unter Würdigung aller Umstände einem objektiven Beobachter darstellt. Entscheidend sind die wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung der Angelegenheit, vor allem für den Begünstigten, Art, Grund und Zweck der Gefälligkeit und die Interessenlage24. Ist die Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten, so kommt es nach Ansicht des BAG nach § 612 Abs. 1 BGB immer zu einem Vertrag25. § 612 Abs. 1 BGB regelt danach also nicht nur die Frage: Dienstvertrag oder Auftrag, sondern auch die Frage: Vertrag oder Gefälligkeitsverhältnis.

21 22

23 24 25

BGH 7.6.1977, NJW 1977, 2120; Palandt/Weidenkaff, Einf. vor § 611 BGB Rn. 18. Vgl. MünchKomm/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 188; so schon Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 48; A. Hueck, Anm. zu BAG 15.3.1960, AP Nr. 13 zu § 612 BGB. So schon Mot. II S. 459. Zu Vorstehendem Palandt/Heinrichs, Einl. vor § 241 BGB Rn. 7. BAG 30.8.1973, 28.9.1977, AP Nr. 28, 29 zu § 612 BGB.

III. Arbeitsvertrag

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III. Arbeitsvertrag 1. Begriff Durch den Arbeitsvertrag wird derjenige, welcher Dienste nach Weisungen zu- 21 sagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 611 BGB i.V.m. § 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Diese Definition, die inhaltlich dem Verständnis von Rechtsprechung und h.L. entspricht, geht von zwei Voraussetzungen aus: a) Der Arbeitsvertrag ist ein Unterfall des Dienstvertrags. § 611 BGB gilt 22 sowohl für den „freien“ Dienstvertrag als auch für den Arbeitsvertrag. Das ergibt sich nicht nur aus §§ 621 f. BGB, sondern vor allem aus logischen Erwägungen. Der Arbeitsvertrag ist ein Vertrag über eine Tätigkeit. Verträge über Tätigkeiten kennt das BGB als Dienstvertrag, als Werkvertrag und als Auftrag. Der Auftrag scheidet aus, weil der Arbeitsvertrag, jedenfalls in seiner typischen Gestalt, ein entgeltlicher Vertrag ist. Ausscheiden muss aber auch der Werkvertrag. Der Werkvertrag ist auf einen Erfolg gerichtet. Einen Erfolg kann nicht garantieren, wer nach Weisungen eines anderen arbeitet. Damit bleibt nur der Dienstvertrag. b) Weisungsgebundenheit. Wenn der Arbeitsvertrag ein Unterfall des Dienst- 23 vertrags ist, dann muss es zwischen beiden ein unterscheidendes Merkmal geben. Das ist die Weisungsgebundenheit. Im Arbeitsvertrag räumt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber das Recht ein, die Leistungspflicht nach seinen Bedürfnissen zu konkretisieren. Er verspricht ihm zu helfen; die Gesetze bezeichnen den Arbeitnehmer deshalb zu Recht als Gehilfen (§ 59 HGB; bis 2003 §§ 121, 133g GewO). Damit erkennt der Arbeitnehmer zugleich das Recht des Arbeitgebers an, das Unternehmen zu organisieren und zu leiten. Der Arbeitgeber hat das Organisations- und Leitungsrecht26, nicht nur, wie die Rechtsprechung sagt, die Organisations- und Leitungsmacht. Rechtsprechung und h.L. sehen das Kriterium für die Arbeitnehmereigenschaft in der per- 24 sönlichen Abhängigkeit27. Dieses Kriterium hat 1891 bereits das Reichsversicherungsamt, Vorgänger des Bundessozialgerichts, der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte und der Landesversicherungsanstalten, verwandt, um die versicherungspflichtigen Arbeitnehmer – die damals noch nicht so hießen – von den selbstständigen Gewerbetreibenden abzugrenzen28. Persönliche Abhängigkeit wird vor allem durch Weisungsgebundenheit umschrieben, teilweise auch durch Eingliederung in eine fremdbestimmte Organisation29. Be26 27

28 29

Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, S. 170 ff. BAG 28.2.1962, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Abhängigkeit; aus jüngster Zeit z.B. BAG 30.11.1994, AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG 26.7.1995, AP Nr. 79 zu § 611 BGB Abhängigkeit; aus dem Schrifttum vgl. Hromadka, NZA 1997, 569, 572 m.w.N. AN 1891, S. 181 f. Nr. 77. So schon Molitor, Arbeitnehmer und Betrieb, 1928, S. 6 f.

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reits Hueck und Jacobi haben darauf aufmerksam gemacht, dass das Merkmal der Eingliederung zwar die Abgrenzung in Einzelfällen erleichtern kann, letztlich aber doch „auf die Unterordnung unter die Weisungen des Arbeitgebers zurück [führt]“30. Insofern meinen persönliche Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit also dasselbe; Weisungsgebundenheit bezeichnet die Voraussetzung, persönliche Abhängigkeit die Rechtsfolge. Die französische Rechtswissenschaft spricht von rechtlicher Abhängigkeit31; sie kennzeichnet damit die Voraussetzung für die Weisungsgebundenheit.

25 Zur Umschreibung des Arbeitsvertrags könnte man folglich auch sagen: „Arbeitsvertrag ist der Vertrag, durch den der eine Dienste in persönlicher Abhängigkeit zusagt“ – oder „Dienste in rechtlicher Abhängigkeit“ oder „fremdbestimmte Dienste“ –, „der andere die Gewährung der vereinbarten Vergütung“. Mitunter werden die von Arbeitnehmern zugesagten Dienste einfach als „Arbeit“ bezeichnet. Das ist richtig, aber nichtssagend. Ungenau ist es, von „abhängigen Diensten“ zu sprechen; neben der persönlichen steht die sogenannte wirtschaftliche Abhängigkeit – genauer: neben der rechtlichen die tatsächliche –; sie hat nach h.L. für das Arbeitsverhältnis keine Bedeutung32. 26 Früher hat man die Weisungsunterworfenheit in § 121 GewO geregelt gesehen. Gesellen und Gehilfen sind verpflichtet, „den Anordnungen der Arbeitgeber in Bezug auf die ihnen übertragenen Arbeiten ... Folge zu leisten“. Dogmatisch bedarf es heute der Krücke der Gehorsamspflicht nicht mehr. Die Pflicht, Weisungen nachzukommen, ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag.

2. Persönliche Abhängigkeit a) Theoretischer Ausgangspunkt 27 Die persönliche Abhängigkeit folgt aus der Weisungsgebundenheit der Tätigkeit33, die Weisungsgebundenheit daraus, dass der Arbeitnehmer sich durch den Arbeitsvertrag der Leitung des Arbeitgebers unterstellt. Damit überträgt er ihm ein umfassendes Leistungsbestimmungsrecht, das Inhalt, Durchführung, Ort und Zeit der Tätigkeit betreffen kann (vgl. § 106 GewO). 28 Beispiele: Der Arbeitgeber kann der Sekretärin sagen, was sie zuerst zu tun hat: Post öffnen,

schreiben, Telefonate vermitteln; er kann die Anordnung der Reihenfolge wieder ändern oder Anweisungen zum Inhalt geben, etwa zur Gestaltung der Briefe. Der Mandant kann den Rechtsanwalt dagegen nicht anhalten, zuerst im Palandt nachzusehen, sodann den Gegner anzurufen oder das Gericht, und schließlich einen Schriftsatz mit einem bestimmten Inhalt aufzusetzen. Theoretisch kann er sich mit ihm darüber einigen, dass er so verfährt, aber diese Einigung wäre ein Vertrag von gleich zu gleich, keine Anordnung in einem Arbeitsverhältnis. 30

31 32 33

So Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, § 9 III 3 Anm. 22; ähnlich Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927, S. 51 f. Vgl. Camerlynck, Droit du travail et législation sociale, 1987, S. 177 f. MünchKomm/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 186. Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, S. 171.

III. Arbeitsvertrag

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Auch der Dienstgeber und der Besteller können sich einzelne Leistungsbe- 29 stimmungsrechte vorbehalten. Über die Abgrenzung zum Arbeitsvertrag entscheidet der Umfang34; die Rechtsprechung spricht vom Grad der Abhängigkeit35. Das Weisungsrecht muss sich nicht auf alle Einzelheiten der Arbeitsleistung beziehen; für Dienste höherer Art beispielsweise ist eine fachliche Weisungsgebundenheit nicht immer typisch. Die Art der Tätigkeit könne es mit sich bringen, so das BAG, dass dem Dienstverpflichteten ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher Selbstständigkeit verbleibe36. Nicht entscheidend ist auch, wie der Arbeitgeber die Weisungen ausübt: durch Einzelweisungen, Richtlinien oder allgemeine Anordnungen37 oder durch die Schaffung organisatorischer Zwänge, denen sich der Arbeitnehmer aus Rechtsgründen fügen muss. Tatsächliche Zwänge zur Übernahme von Aufträgen oder von Aufträgen in einer bestimmten Form, etwa weil sonst nicht mit Anschlussaufträgen zu rechnen ist, genügen dagegen nicht. Es kommt darauf an, dass der Arbeitgeber innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers verfügen darf38. Unerheblich ist, ob der Arbeitgeber sein Weisungsrecht ausübt39; es genügt, dass er Weisungen erteilen könnte. Das BAG kennzeichnet den Arbeitnehmer gern als jemanden, der seine Dienst- 30 leistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen hat40, oder, der in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist41. Es stützt sich dabei auf § 84 Abs. 1 S. 2 HGB, der eine allgemeine gesetzgeberische Wertung enthalte42. Der Inhalt der Aussage des BAG hängt ab von der Bedeutung von „Eingliederung“. Im modernen Unternehmen arbeiten vielfach Arbeitnehmer eben dieses Unternehmens, Leiharbeitnehmer, Mitarbeiter sogenannter Fremdfirmen und freie Mitarbeiter nebeneinander. Das BAG verdeutlicht, die Eingliederung zeige sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliege43. Damit ist der Unterschied zu dem Kriterium der Weisungsunterworfenheit allenfalls noch marginal; die Tätigkeit in den Räumen und mit den Betriebsmitteln des Vertragspartners für sich allein reicht jedenfalls nicht aus44; ihnen kommt höchstens indizielle Bedeutung zu.

34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44

Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, S. 183 ff. Std. Rspr., vgl. BAG 16.7.1997, AP Nr. 4 zu § 611 BGB Zeitungsträger. BAG 9.6.1993, DB 1994, 787. Vgl. BAG 12.9.1996, BB 1996, 2690. BAG 29.1.1992, NZA 1992, 894, 895. BAG 12.9.1996, BB 1996, 2690. Vgl. nur BAG 25.5.2005, AP Nr. 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit. BAG 7.2.2007, AP Nr. 118 zu § 611 BGB Abhängigkeit. BAG 24.6.1992, NZA 1993, 174, 175. BAG 16.7.1997, AP Nr. 4 zu § 611 BGB Zeitungsträger. BAG 13.11.1991, NZA 1992, 1125, 1128.

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b) Praktische Handhabung 31 Tätigkeiten können grundsätzlich sowohl in der Form des Dienstvertrags als auch in der des Arbeitsvertrags erbracht werden. Es gibt keine „an sich weisungsgebundene Tätigkeit“, auch wenn manche Tätigkeiten praktisch nur im Arbeitsvertrag verrichtet werden; weisungsgebunden ist immer der Vertragspartner45. Den Parteien steht es frei, ob sie sich für einen selbstständigen Dienstvertrag oder für einen Arbeitsvertrag entscheiden. Was sie nicht können, ist, eine abhängige Tätigkeit zu vereinbaren und darauf die Dienstvertragsregeln anzuwenden. Sobald sie sich dazu entschließen, dass der eine dem anderen bei dessen Unternehmungen hilft, d.h. dass er dem anderen ein umfassendes Weisungsrecht einräumt, liegt ein Arbeitsvertrag vor, gleichgültig, wie sie den Vertrag bezeichnen46. Es besteht also kein Rechtsformzwang in dem Sinne, dass nur der eine oder der andere Vertragstypus vereinbart werden könnte. Die Parteien können lediglich, wenn sie sich für Gehilfenschaft entschieden haben, die zwingenden arbeitsrechtlichen Vorschriften nicht abbedingen47. 32 Weicht die tatsächliche Durchführung des Vertrags von der Vereinbarung ab, so ist diese maßgebend. Denn aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehung lassen sich am ehesten Schlüsse darauf ziehen, von welchen Rechten und Pflichten die Parteien in Wirklichkeit ausgegangen sind48. Die bloße Aufforderung, der vereinbarten Leistungspflicht nachzukommen, ist keine für ein Arbeitsverhältnis typische Weisung. Erforderlich ist, dass der Vertragspartner vertraglich nicht festgelegte Einzelheiten der Dienstleistung näher bestimmt49. 33 Für die Einordnung als Dienstvertrag oder als Arbeitsvertrag kommt es immer auf die Eigenart der Tätigkeit an50. Gegen persönliche Abhängigkeit sprechen die Seltenheit oder die kurze Dauer der Einsätze und – entgegen dem Anschein – die weitgehende Bestimmung der zu erbringenden Dienstleistung bereits im Vertrag selbst51. Dagegen kann die Arbeitnehmereigenschaft nicht mit der Begründung verneint werden, es handele sich um eine Nebentätigkeit52. Bei untergeordneten

45

46 47 48 49 50 51 52

Im Betriebsverfassungsrecht hat das BAG teilweise das Gegenteil angenommen, s. BAG 5.3.1991, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972; vgl. auch BAG 30.8.1994, AP Nr. 6 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung. Damit sollte das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei personellen Maßnahmen ausgeweitet werden. BAG 16.7.1997, AP Nr. 4 zu § 611 BGB Zeitungsträger. Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, S. 221. BAG 24.6.1992, NZA 1993, 174, 175. BAG 13.11.1991, NZA 1992, 1125, 1127. Std. Rspr., BAG 13.11.1991, NZA 1992, 1125, 1127. BAG 13.11.1991, NZA 1992, 1125, 1128. BAG 16.3.1972, AP Nr. 10 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten.

III. Arbeitsvertrag

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einfachen Tätigkeiten ist eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation eher anzunehmen als bei qualifizierten53. Keine Indizwirkung haben die Vereinbarungen über die Modalitäten des Entgelts, 34 über Entgeltfortzahlung bei Krankheit, ein Wettbewerbsverbot usw. Diese Regelungen können darauf beruhen, dass Selbstständigen Leistungen zukommen sollen, wie sie nach dem Arbeitsrecht Arbeitnehmern zustehen – Vereinbarungen mit Vorstandsmitgliedern oder Geschäftsführern etwa über Urlaub sind nicht die Ausnahme, sondern die Regel –, oder sie können umgekehrt darauf zurückgehen, dass Arbeitnehmern Leistungen entzogen werden sollen, oder sie können schlicht auf unzutreffender Rechtsanwendung beruhen. Das gilt auch für die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern54. c) Neuere Tendenzen Neuerdings wird dem Kriterium der Weisungsgebundenheit die Kennzeich- 35 nungskraft bestritten. Das Arbeitsrecht diene nicht dem Ausgleich der Weisungsabhängigkeit. Das Merkmal sei deshalb dysfunktional, der Arbeitnehmerbegriff teleologisch zu bestimmen. Schutzbedürftig und damit Arbeitnehmer sei, wer von einem anderen wirtschaftlich abhänge, genauer: wer eine auf Dauer angelegte Arbeit nur für einen Auftraggeber in eigener Person, ohne Mitarbeiter, im Wesentlichen ohne eigenes Kapital und Organisation verrichte, sofern er nicht das Unternehmerrisiko freiwillig übernommen habe, am Markt auftrete und wenn unternehmerische Chancen und Risiken ausgewogen seien55. Mit dieser Umschreibung werden die Arbeitnehmerähnlichen in den Begriff des Arbeitnehmers einbezogen. Richtig ist, dass die wirtschaftliche (= tatsächliche Abhängigkeit) der Fabrik- 36 arbeiter von ihrem Arbeitgeber ursprünglich einmal die Tätigkeit des Gesetzgebers ausgelöst hat. Der Gesetzgeber hat aber jeden Fabrikarbeiter geschützt, gleichgültig ob er wirtschaftlich abhängig war oder nicht. Darüber hinaus hat er teilweise auch die Heimarbeiter56 und später mit den Einfirmenvertretern (§ 92a HGB) und den freien Mitarbeitern (§ 12a TVG) Arbeitnehmerähnliche in den Schutz einbezogen, die ebenfalls von einem Auftraggeber – und damit wirtschaftlich – abhängig sind, im Unterschied zu den Arbeitnehmern aber ihre Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und ihre Arbeitszeit bestimmen können (§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Da wirtschaftliche Abhängigkeit folglich kein unterscheidendes Kriterium zwischen Arbeitnehmern und Arbeitnehmerähnlichen ist, stellte das Reichs-

53 54 55 56

BAG 16.7.1997, AP Nr. 4 zu § 611 BGB Zeitungsträger. BAG 30.11.1984, AP Nr. 43 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten. Wank, DB 1992, 90, 91. § 2 I Nrn. 4, 5 G. betr. d. Krankenversicherung der Arbeiter v. 15.6.1883, RGBl. S. 73; § 2 I Nr. 2 IAVG v. 22.6.1889, RGBl. S. 97.

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versicherungsamt auf die persönliche Abhängigkeit ab57. Wer persönlich abhängig ist, ist Arbeitnehmer, gleichgültig, ob er wirtschaftlich abhängig ist oder nicht. Mit Recht betont das BAG immer wieder, dass wirtschaftliche Abhängigkeit für den Arbeitnehmerbegriff weder notwendige noch ausreichende Bedingung ist58. Das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit ist also keineswegs dysfunktional; es kennzeichnet den, der in einer bestimmten Weise tätig und damit typischerweise wirtschaftlich abhängig ist59. Eine andere, gesondert zu prüfende Frage ist, ob bestimmte wirtschaftlich Abhängige nicht zumindest einen arbeitsrechtlichen Teilschutz genießen können. Der Gesetzgeber hat diese Frage bejaht; hier könnte man – allerdings in Grenzen – nachbessern60. Eine volle Einbeziehung in das Arbeitsrecht würde eine Rechtsfortbildung contra legem bedeuten; für deren Zulässigkeit sind die Verfechter des neuen Arbeitnehmerbegriffs bislang jede Begründung schuldig geblieben. 37 Keine Stellung haben sie bislang auch zu der Frage genommen, was der neue Arbeitnehmerbegriff für die Definition des Arbeitsvertrags bedeutet. Arbeitnehmerähnliche stehen zu ihrem Auftraggeber in den unterschiedlichsten Vertragsverhältnissen: Dienstverträgen, Werkverträgen, Werklieferungsverträgen, Franchiseverträgen, ja sogar Kaufverträgen61. Sollen alle diese Verträge zu Arbeitsverträgen werden? Soll es künftig als Oberbegriff einen Vertrag mit wirtschaftlich Selbstständigen und einen mit wirtschaftlich Unselbstständigen geben und nur der mit den wirtschaftlich Selbstständigen in die klassischen Typen des Dienst-, Werk- usw. ...vertrags unterfallen? Ein dahin gehender Antrag ist bei den Beratungen zum BGB gerade abgelehnt worden62. Und weiter: muss nicht der Auftraggeber, wenn sein Auftragnehmer – etwa ein Heimarbeiter – Arbeitnehmer werden und damit z.B. Kündigungsschutz genießen soll, das Recht haben, dessen Tätigkeit zu gestalten und dessen Arbeitszeit zu bestimmen? Der Auftraggeber muss doch die Möglichkeit haben, eine Produktion oder eine Produktionsweise zu verhindern, die er nicht für sinnvoll hält, und den Auftragnehmer zu der Arbeit an der Stelle und zu der Zeit einzusetzen, die er für richtig hält. Dieses Recht wäre aber nichts anderes als das Weisungsrecht; damit schlösse sich der Kreis. Abgesehen davon, dass Auftraggeber und Auftragnehmer das nicht vereinbart haben, würde der Auftragnehmer mit dieser Folge häufig alles andere als einverstanden sein. Mit Recht hält die Rechtsprechung deshalb am hergebrachten Arbeitnehmerbegriff fest63.

57 58 59

60

61 62 63

Seit 1891: AN 1891, S. 181 f. Nr. 77. Std. Rspr., vgl. BAG 9.6.1993, DB 1994, 787. Mit der weiteren Folge, dass er typischerweise auf die Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften angewiesen ist; BAG 12.9.1996, DB 1997, 1037. S. dazu Hromadka, NZA 1997, 569, 579; Reinecke, ZIP 1998, 581, 588; C. Schubert, Der Schutz der arbeitnehmerähnlichen Personen, 2004. BAG 16.7.1997, NZA 1997, 1126. Prot. 2131-2154, VI. BAG 15.12.1999, NZA 2000, 1162; BAG 19.1.2000, NZA 2000, 1102; BGH 27.1.2000, NZA 2000, 390.

III. Arbeitsvertrag

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Die Arbeitnehmerähnlichen brauchen deshalb keineswegs eines angemessenen Schutzes zu 38 entbehren. Geholfen werden muss ihnen aber in erster Linie mit den Mitteln des Zivilrechts, vor allem mit Hilfe der Vertragskontrolle (§§ 138, 307 ff. BGB). Hier haben die Arbeitsgerichte (§ 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) ihre Möglichkeiten noch bei Weitem nicht ausgeschöpft. Zum Schutz gegen existenzielle Not kommt auch eine Einbeziehung in die Sozialversicherung in Betracht. Mit der Einbeziehung in die Rentenversicherung (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI) hat der Gesetzgeber einen ersten Schritt getan.

3. Arbeitsvertrag als Verbrauchervertrag? Nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform wurde lebhaft diskutiert, ob der Ar- 39 beitnehmer als Verbraucher anzusehen ist. Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (§ 13 BGB). Der Gesetzgeber hat bewusst nicht die Definition der § 13 BGB zugrundeliegenden EGRichtlinie übernommen, nach der jede berufliche Tätigkeit, auch eine abhängige Tätigkeit, ausreicht64. Damit sollte aber nicht der Arbeitsvertrag dem Verbraucherschutzrecht unterstellt werden. Der Gesetzgeber hatte ganz anderes im Sinn: „Der Lehrer, der sich einen Computer anschafft, um damit Klassenarbeiten zu entwerfen, oder der Angestellte, der eine Kaffeemaschine für sein Büro kauft“, soll – anders als ein Selbstständiger – den Verbraucherschutz genießen65. Im Übrigen ist nach allgemeinem Sprachverständnis Verbraucher der, der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmers zum Verbrauch erwirbt. Im Arbeitsvertrag ist es genau umgekehrt. Der Arbeitnehmer „verkauft“ dem Unternehmer seine Dienste. Dennoch hat das BAG den Arbeitnehmer zum Verbraucher erklärt66. Der Wortlaut 40 des § 13 BGB erfasse auch den Arbeitnehmer bei Abschluss des Arbeitsvertrags; „Verbraucher“ sei nur ein rechtstechnischer Oberbegriff. Ein konsumtiver Zweck, wie er für Kauf- und Darlehensverträge typisch sei, werde nicht verlangt. Der Gesetzgeber habe sich von dem allgemeinen Sprachgebrauch gelöst und eine eigene umfassende Begriffsbestimmung gewählt. Ob das Verbraucherrecht anwendbar sei, ergebe sich aus dem Zusammenhang der Normen, die auf die Eigenschaft als Verbraucher abstellten. Für § 310 Abs. 3 BGB sei das zu bejahen, für § 288 Abs. 2 BGB67 und § 312 BGB68 zu verneinen. Da nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB Allgemeine Geschäftsbedingungen als vom Unternehmer gestellt gelten, wenn sie nicht vom Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden, und da nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB eine Inhaltskontrolle vorformulierter Geschäftsbedingungen auch dann stattfindet, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind 64 65 66

67 68

Richtlinie 93/13/EWG v. 5.4.1993, ABl. EG Nr. L 95, S. 29. BT-Drucks. 14/6040, S. 243. BAG 25.5.2005, NZA 2005, 1111, 1115 f.; bestätigt durch BVerfG 23.11.2006, NZA 2007, 85, 86. BAG 23.2.2005, NZA 2005, 408. BAG 27.11.2003, NZA 2004, 597.

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und soweit der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte, unterliegen praktisch alle Klauseln in Arbeitsverträgen einer AGB-Kontrolle.

§ 2 Grundlagen des Arbeitsrechts

I.

Begriff und Gliederung

Arbeitsrecht ist die Gesamtheit der Normen über Arbeitsverhältnisse und ähnliche 1 Rechtsverhältnisse. Es regelt die Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern (Individualarbeitsrecht), das Recht der Organisationen der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber und deren Rechtsbeziehungen zueinander und zu den Arbeitsvertragsparteien (Kollektivarbeitsrecht) sowie das Recht der Entscheidung von Arbeitsstreitigkeiten (Schlichtung und Arbeitsgerichtsbarkeit); hinzu kommen Vorschriften für Arbeitnehmerähnliche. Individualarbeitsrecht

Kollektivarbeitsrecht

Arbeitsgerichtsbarkeit

Arbeitsvertragsrecht

Tarifrecht - Koalitionsrecht - Tarifvertragsrecht - Schlichtungsrecht - Arbeitskampfrecht

Arbeitsgerichte Landesarbeitsgerichte Bundesarbeitsgericht

Arbeitsschutzrecht - technischer Arbeitsschutz - sozialer Arbeitsschutz

Mitbestimmungsrecht - Mitbestimmungsrecht i.e.S. - Betriebsverfassungsrecht - Personalvertretungsrecht

Das Individualarbeitsrecht zerfällt in das Arbeitsvertragsrecht und in das Ar- 2 beitsschutzrecht. Das Arbeitsschutzrecht dient dem Schutz der Rechtsgüter der Arbeitnehmer, insbesondere von Leben, Gesundheit und Eigentum, durch Mindeststandards im technischen (technischer Arbeitsschutz) und durch Mindest- und Höchstbedingungen im sozialen Bereich (sozialer Arbeitsschutz). Das Kollektivarbeitsrecht besteht aus dem Tarifrecht und dem Mitbestimmungs- 3 recht im weiteren Sinne. Zum Tarifrecht zählen das Koalitionsrecht, d.h. das Recht der Arbeitgeberverbände und der Gewerkschaften, das Tarifvertragsrecht, das Schlichtungsrecht und das Arbeitskampfrecht. Das Mitbestimmungsrecht umfasst das Mitbestimmungsrecht im engeren Sinne, das die Arbeitnehmervertretung in den Organen größerer Kapitalgesellschaften regelt, das Betriebsverfassungsrecht, das Recht der Belegschaftsvertretungen in Unternehmen und Betrieben des privaten Rechts, und das Personalvertretungsrecht, das Recht der Belegschaftsvertretungen im öffentlichen Dienst. Die Arbeitsgerichtsbarkeit setzt sich zusammen aus den Arbeitsgerichten, den Landesarbeitsgerichten und dem Bundesarbeitsgericht.

18

II.


Aufgabe des Arbeitsrechts

4 Arbeitsrecht ist – wie jedes Recht – Ordnungsrecht1. Es dient dem gerechten Ausgleich der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Häufig wird Arbeitsrecht als Arbeitnehmerschutzrecht bezeichnet. Das ist richtig und doch nicht ganz richtig: richtig, wenn man allein auf die Sondervorschriften des Arbeitsrechts abstellt, nicht richtig, wenn man die sonstigen Bestimmungen, vor allem des BGB, einbezieht, die erst zusammen mit den Arbeitsrechtsnormen die Arbeitsrechtsordnung bilden. Die Gesamtheit der arbeitsrechtlichen Sondervorschriften dient der Einschränkung der Vertragsfreiheit des Arbeitgebers zugunsten des Arbeitnehmers. Die Vertragsfreiheit ist sozusagen die Vorgabe für den Arbeitgeber, die ihm – aus tatsächlichen Gründen – typischerweise ein Übergewicht verschafft, das das Recht zu neutralisieren versucht. 5 Gegenstand arbeitsrechtlicher Bemühungen war bis vor wenigen Jahren der einzelne Ar-

beitnehmer in seinem konkreten Arbeitsverhältnis. Erst in jüngster Zeit, im Gefolge der Beschäftigungskrise, setzt sich allmählich die Erkenntnis durch, dass ein Arbeitsverhältnis nicht isoliert gesehen werden kann, dass das Arbeitsrecht vielmehr Teil der Gesamtrechtsordnung ist, das man nicht beliebig ohne Rückwirkungen auf Wirtschaft und Gesellschaft verändern kann2. Arbeitsrecht setzt die Nachfrage nach Arbeitskräften voraus. Die Bereitschaft zur Beschäftigung von Arbeitnehmern sinkt, je höher die Kosten sind, die sie verursachen, und je stärker Arbeitgeber in ihrer Dispositionsfreiheit eingeschränkt werden. Das Arbeitsrecht entscheidet deshalb mit über die Bereitschaft, Unternehmer zu werden oder in Deutschland zu investieren, über die Zahl der Arbeitslosen, über die Höhe der Steuern und damit über die Möglichkeit sozialer Umverteilung, über den Wohlstand der Gesellschaft und letztlich sogar über die Gesellschaftsordnung: Die Leistungsgesellschaft beruht auf der Wertschätzung der Arbeit.

6 Punktuelles Eingreifen in den Regelkreis des Marktes kann darüber hinaus zu Verwer-

fungen bei einzelnen Arbeitnehmergruppen führen: Verursachen bestimmte Arbeitnehmer Kosten, die über dem Marktpreis liegen, oder ist bei ihnen die Dispositionsfreiheit stärker eingeschränkt als bei anderen, so sinkt naturgemäß die Bereitschaft, sie zu beschäftigen: so insbesondere bei Frauen generell, bei Schwangeren, Schwerbehinderten, Ungelernten und Älteren. Der Gesetzgeber oder an seiner Stelle die Rechtsprechung muss Vorkehrungen treffen, ihnen den Arbeitsplatz zu erhalten und, als nächsten Schritt, ihnen einen Arbeitsplatz zu verschaffen: durch Diskriminierungsverbote (Frauen), Verbot der Frage nach Schwangerschaft, Pflichtquoten (Schwerbehinderte). Die Gruppen, deren Preis über dem Marktlohn liegt und für die es an Vorkehrungen zur Verschaffung eines Arbeitsplatzes fehlt – vor allem die Ungelernten und die älteren Arbeitnehmer –, finden sich überproportional in den Arbeitslosenstatistiken wieder.

7 Bei einer Umstrukturierung des Arbeitsrechts, die häufig fälschlich als Deregulierung be-

zeichnet und diffamiert wird, geht es darum, Regelkreise herzustellen, die die Freiheit des 1 2

Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, § 5 II. Vgl. z.B. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Jahresgutachten 1997/98, S. 182.

II. Aufgabe des Arbeitsrechts

19

Arbeitgebers und den Schutz des Arbeitnehmers zu einem Ausgleich bringen, der zugleich den Interessen der Allgemeinheit gerecht wird, und Verwerfungen zu beseitigen, die sich aus dem Schutz besonders schutzbedürftiger Personengruppen ergeben; das kann beispielsweise durch die Verlagerung von Aufgaben auf die Sozialversicherung und/oder auf den Staat geschehen. Jede Umstrukturierung greift in Besitzstände ein und stößt auf den Widerstand der Betroffenen. Übereinstimmung sollte wenigstens insoweit herrschen, dass es nicht „unsozial“ ist, wenn das Recht nicht den Blick auf den einzelnen Arbeitnehmer verengt, sondern wenn es das Gemeinwohl zu seiner Richtschnur macht und auf den größtmöglichen Nutzen der größtmöglichen Zahl nicht nur der Arbeitnehmer, sondern aller Betroffenen abstellt. abnehmende Schutzdichte der Vorschriften Besonders geschützte Arbeitnehmer (Schwangere, Schwerbehinderte, Jugendliche, Belegschaftsvertreter)

„Normal“arbeitnehmer

Arbeitnehmer

Leitende Angestellte, kurzfristig o. geringfügig Beschäftigte

Arbeitnehmernicht ähnliche Schutzbedürftige Selbstständige

Ist Objekt der Arbeiterfrage ursprünglich der Fabrikarbeiter, dessen „Erwerbs- 8 tätigkeit durch das Dienstverhältnis vollständig oder hauptsächlich in Anspruch genommen wird“3 und der gegen ein Entgelt tätig wird, das ihm keine Vorsorge für Zeiten der Untätigkeit (Krankheit, Unfall, Invalidität, Alter, Arbeitslosigkeit) erlaubt, d.h. jemand, der von seinem Arbeitgeber wirtschaftlich abhängt, dann muss man sich fragen, ob der gesamte Schutz des Arbeitsrechts auch den Arbeitnehmern zugute kommen muss, die für die Wechselfälle des Lebens selbst vorsorgen können (Angestellte oberhalb einer bestimmten Gehaltsgrenze) oder die die Mittel für ihren Lebensunterhalt nicht aus dem Arbeitsverhältnis beziehen, etwa Arbeitnehmer in kurzfristigen oder geringfügigen Arbeitsverhältnissen, insbesondere wenn sie in Nebentätigkeit beschäftigt sind. Bereits das geltende Recht stuft ab. De lege ferenda wird zu überlegen sein, ob nicht eine noch stärkere Differenzierung im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht im Sinne eines gleitenden Übergangs von den besonders schutzbedürftigen Personengruppen bis hin zu den „kleinen“ Selbstständigen angebracht ist.

3

§ 622 BGB i.d.F. v. 18.8.1896.

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III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts 1. Überblick 9 Ein Problem im Arbeitsrecht ist die Vielfalt der Rechtsquellen. Mit üppig wucherndem Gesetzesrecht konkurrieren Kollektiv- und Individualverträge um die Gestaltung des Arbeitsverhältnisses. Hinzukommen betriebliche Übungen, der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz und das Weisungsrecht des Arbeitgebers. Trotz dieser hohen Regelungsdichte spielt die Rechtsprechung eine große Rolle. Sie konkretisiert nicht nur die arbeitsrechtlichen Vorschriften, sondern sie hat auch die Befugnis zur Rechtsfortbildung (§ 45 Abs. 4 ArbGG). Als die Regelungsdichte noch nicht so groß war wie heute, hatte die Arbeitsgerichtsbarkeit manche Lücke füllen müssen. Zu Recht hat deshalb Gamillscheg4 das BAG einmal als den eigentlichen Herrn des Arbeitsrechts bezeichnet. Das war aber als Zustandsbeschreibung gedacht, nicht als Aufforderung, sich auch in Zukunft als „Ersatzgesetzgeber“ zu verstehen. 10 Hinsichtlich der Gesetze gilt im Arbeitsrecht gegenüber anderen Rechtsgebieten nichts Besonderes. Es gibt Gesetze auf drei Ebenen, nämlich in der Europäischen Gemeinschaft, in der Bundesrepublik Deutschland und in den Bundesländern. In der Europäischen Gemeinschaft unterscheidet man primäres und sekundäres Gemeinschaftsrecht. Primäres Recht ist das in den Gemeinschaftsverträgen, vor allem im EG-Vertrag enthaltene Recht. Sekundäres Recht sind die aufgrund der Gemeinschaftsverträge von Rat, Kommission und Europäischem Parlament erlassenen Richtlinien und Verordnungen. In Bund und Ländern sind es die klassischen Rechtsquellen: Grundgesetz, Gesetze und Verordnungen einerseits, Länderverfassungen, Landesgesetze und Landesverordnungen andererseits. Hinzu kommen die Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaften als autonomes Satzungsrecht5. 2. Europäische Gemeinschaft a) Entwicklung 11 aa) Anfangsphase. Die Europäische Gemeinschaft war ursprünglich als Wirtschafts-

gemeinschaft geplant („Europäische Wirtschaftsgemeinschaft“ = „EWG“), Sozialpolitik war kein eigenes Ziel. Die Hebung der Lebenshaltung, die Art. 2 EWGV u. a. nannte, wurde ganz in liberalem Geist als Folge guten Wirtschaftens erwartet. Die wenigen Bestimmungen, die sich im EWG-Vertrag vom 25.3.1957 mit der Problematik der Arbeit befassten, dienten nicht primär sozialem Schutz, sondern zu allererst wirtschaftlichen Zielen. Das gilt für die Freizügigkeit der Arbeitnehmer mit dem Verbot der Diskriminierung bei 4 5

AcP 164 (1964), S. 388. Herschel, RdA 1964, 7, 11; Lauterbach, Unfallversicherung, § 15 SGB VII Rn. 6.

III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts

21

Beschäftigung und Arbeitsbedingungen nach der Staatsangehörigkeit (Art. 48 ff. EWGV, jetzt Art. 39 EG), für Niederlassungsfreiheit (Art. 52 ff. EWGV, jetzt Art. 43 ff. EG) und freien Dienstleistungsverkehr (Art. 59 ff. EWGV, jetzt Art. 49 ff. EG) ebenso wie für den Europäischen Sozialfonds (Art. 123 ff. EWGV, jetzt Art. 146 ff. EG) und die beiden einzigen einigermaßen konkreten Arbeitsrechtsbestimmungen im EWG-Vertrag: den Grundsatz „gleiches Entgelt für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit“ (Art. 119 EWGV, jetzt Art. 141 EG) und das Bestreben, die Gleichwertigkeit der Ordnungen über die bezahlte Freizeit beizubehalten (Art. 120 EWGV, jetzt Art. 142 EG). Im Übrigen hieß es unter dem Titel „Sozialpolitik“ in Art. 117 EWGV (jetzt Art. 136 EG) lediglich, die Mitgliedstaaten seien sich über die Notwendigkeit einig, auf eine Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen der Arbeitskräfte hinzuwirken und dadurch auf dem Wege des Fortschritts eine Angleichung zu ermöglichen. bb) Verstärkung der Sozialpolitik. Erst 1972 trat die Sozialpolitik gleichwertig neben die 12 Wirtschafts- und Währungspolitik. In der Schlusserklärung der Pariser Gipfelkonferenz betonten die Staats- und Regierungschefs, „dass für sie energischen Maßnahmen im sozialen Bereich die gleiche Bedeutung zukommt wie der Verwirklichung der Wirtschafts- und Währungsunion.“7 Rechtsfolgen für den EG-Vertrag erlangte diese neue Einstellung 1986 in der Einheitlichen Europäischen Akte (EEA)8. Seitdem konnte der Rat mit qualifizierter Mehrheit Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten erlassen, soweit sie der Schaffung und der Entwicklung des Binnenmarktes dienten (Art. 100a EGV9, jetzt Art. 95 EG). Für das Arbeits- und Sozialrecht blieb es – mit Ausnahme von Maßnahmen zur Verbesserung insbesondere der Arbeitsumwelt, „um die Sicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer zu schützen“ (Art. 118a EGV, jetzt Art. 138 EG) – beim Einstimmigkeitsgrundsatz. In der realistischen Erkenntnis, dass die Angleichung der Arbeitsbedingungen nicht allein durch den Gesetzgeber erreicht werden kann, wurde Art. 118b EGV (jetzt Art. 139 EG) eingefügt: „Die Kommission bemüht sich darum, den Dialog zwischen den Sozialpartnern auf europäischer Ebene zu entwickeln, der, wenn diese es für wünschenswert halten, zu vertraglichen Beziehungen führen kann.“ Im Gefolge der Neuordnung kam es 1989 zur Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer10, die eine Reihe – rechtlich allerdings unverbindlicher11 – sozialer Schutzpositionen enthielt, wie etwa gerechtes Entgelt für jede Beschäftigung, Schutz von Kindern und Jugendlichen, älteren und behinderten Arbeitnehmern, Unterrichtung, Anhörung und Mitwirkung der Arbeitnehmer, Koalitionsfreiheit. Die Gemeinschaftscharta wurde ihrerseits Grundlage für ein umfangreiches Aktionsprogramm12. Im Bereich des Arbeits6 7 8 9 10

11

12

EG-Vertrag i. d. F. d. Vertrags von Amsterdam. 6. EG-Gesamtbericht 1972, S. 12; Bull. EG 1/1973 Ziff. 2212. Vom 28.2.1986, BGBl. II S. 1104. EG-Vertrag i. d. F. d. EEA v. 17./28.2.1986, ABl. Nr. L 169 v. 29.6.1987. Vom 9.12.1989, KOM (89) 248 endg. Die EG-Sozialcharta ist nicht zu verwechseln mit der Europäischen Sozialcharta (ESC) vom 18.10.1961 (BGBl. II 1964, S. 1262), die als „soziales Gegenstück“ zur EMRK von 13 Mitgliedstaaten des Europarates unterzeichnet wurde. Die ESC ist im Gegensatz zur EG-Sozialcharta rechtsverbindlich, stellt jedoch kein unmittelbar anwendbares Recht dar, vgl. BVerfG 2.3.1993, AuR 1993, 150. Der EuGH will die EG-Sozialcharta aber bei der Auslegung von verbindlichen Rechtsakten mit berücksichtigen, vgl. EuGH 13.12.1989, Slg. 1989, 4407, 4421. Aktionsprogramm der Kommission vom 29.11.1989, KOM (89) 568 endg. = BR-Drs. 717/89.

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schutzrechts ergoss sich daraufhin eine Flut von Richtlinien über die Mitgliedstaaten13. Die beiden wichtigsten waren die „Maschinenrichtlinie“ und die „Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie“, zu der zahlreiche Einzelrichtlinien ergingen14.

13 cc) Vertrag von Maastricht. Eine weitere Phase begann 1992 mit dem Vertrag von Maast-

richt, der die rechtliche Grundlage für die Europäische Union bildete15. Der Unionsvertrag räumte dem „sozialen Fortschritt und Zusammenhalt“ den gleichen Stellenwert ein wie den wirtschaftlichen Zielen der Union (Art. B EUV, jetzt Art. 2 EU). Das zeitgleich abgeschlossene Abkommen über die Sozialpolitik16 weitete die arbeitsrechtlichen Zuständigkeiten der EG erheblich aus, galt aber nicht für Großbritannien und Irland.

14 dd) Der Vertrag von Amsterdam überführte 1997 das Abkommen über die Sozialpolitik

in den EG-Vertrag und machte es damit für alle Mitgliedstaaten verbindlich. Zugleich erhielten die Vorschriften des EGV, die jetzt nur noch mit dem Zusatz „EG“ zitiert werden, eine neue Nummerierung. In Art. 136 EG werden konkrete arbeitsund sozialpolitische Ziele als solche der Gemeinschaftspolitik benannt. Bei allen Maßnahmen soll jedoch sowohl der Vielfalt der einzelstaatlichen Gepflogenheiten als auch der Wettbewerbsfähigkeit der Wirtschaft und der Gemeinschaft Rechnung getragen werden. Ein beschäftigungspolitisches Mandat erhielt die Gemeinschaft nicht.

17 14a ee) Mit dem am 26.2.2001 unterzeichneten Vertrag von Nizza wurden dringende Struk-

turprobleme der Union behoben, insbesondere die Ablösung des Einstimmigkeits- durch das Mehrheitsprinzip bei wichtigen Entscheidungen, die Neuordnung von Größe und Zusammensetzung der Kommission und der Stimmengewichtung im Rat und eine Reform des europäischen Gerichtssystems. Nur so waren die Osterweiterung der Union auf 25 Mitgliedstaaten zum 1.5.2004 und der Beitritt Rumäniens und Bulgariens am 1.1.2007 möglich. Nachdem die Umsetzung des Vertrages über eine Verfassung für Europa18, der zum 1.11.2006 in Kraft treten sollte, an den in einigen Mitgliedstaaten erforderlichen Referenden scheiterte, wurde am 13.12.2007 der Vertrag von Lissabon19 unterzeichnet, der zum 1.1.2009 in Kraft treten und die Verträge über die Europäische Union und die Europäische Gemeinschaft unter dem Namen „Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union“ (AEUV) fortentwickeln sollte. Nachdem aber in Irland das zur Ratifizierung erforderliche Referendum im Juni 2008 gescheitert ist, wird der AEUV aber wohl nicht wie geplant Anfang 2009 in Kraft treten können.

b) Zuständigkeiten 15 aa) Grundsatz. Im Bereich des Arbeitsrechts hat die Gemeinschaft keine ausschließliche Zuständigkeit. Ihre Kompetenz konkurriert mit der der Mitgliedstaaten. Auch der Amsterdamer Vertrag hält am „Grundsatz der begrenzten Ein13 14 15 16 17 18 19

Dazu Maschmann, ZSR 1994, 595 ff. Überblick bei Krimphove, Europäisches Arbeitsrecht, S. 220. Vom 7.2.1992, ABl. EG 1992 Nr. C 191/90; BGBl. 1992 II S. 1251 ff. Vgl. Protokoll Nr. 14 zum Vertrag von Maastricht, abgedr. in RdA 1993, 234. ABl. EG Nr. C 80, S. 1; dazu Borchmann, EuZW 2001, 170; Fischer, Der Vertrag von Nizza (2001); Sack, EuZW 2001, 77; Theatro, EuZW 2001, 129. ABl. EG Nr. C 310, S. 1. ABl. EG Nr. C 306, S. 1; dazu Oppermann, DVBl 2008, 473.


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zelermächtigung“ fest (vgl. Art. 5 EU, Art. 5 Abs. 1 EG). Wollen die Organe der Gemeinschaft Rechtsakte mit Wirkung für die Mitgliedstaaten und deren Bürger erlassen, so benötigen sie eine ausdrückliche Ermächtigungsnorm im „primären Gemeinschaftsrecht“20, d.h. in den Verträgen zur Schaffung der Gemeinschaft, wie etwa im EG-Vertrag. bb) Das Subsidiaritätsprinzip begrenzt die Rechtssetzung (Art. 2 Abs. 2 EU, 16 Art. 5 Abs. 2 EG). Die Gemeinschaft darf arbeitsrechtlich nur tätig werden, soweit das Ziel eines Rechtsaktes wegen seines Umfangs oder seiner Auswirkungen von den Mitgliedstaaten selbst nicht ausreichend erreicht werden kann und daher besser auf der Ebene der Europäischen Gemeinschaft verfolgt wird. Das Subsidiaritätsprinzip gilt für das „Ob“ und das „Wie“, d.h. die Art und Weise, der Rechtssetzung. Zur Konkretisierung und Anwendung des Subsidiaritätsprinzips enthält der Amsterdamer 17 Vertrag ein rechtlich verbindliches Zusatzprotokoll (vgl. Art. 311 EG)21. Rechtsakte der Gemeinschaft sind nur gerechtfertigt, wenn beide Bedingungen des Subsidiaritätsprinzips erfüllt sind: nicht ausreichende Zielerreichung auf der Ebene der Mitgliedstaaten und bessere Erfüllung durch die Gemeinschaft22. Die Gemeinschaft soll insbesondere dann tätig werden, wenn die Frage, um die es geht, transnationale Aspekte aufweist, die durch Maßnahmen der Mitgliedstaaten nicht ausreichend geregelt werden können, oder wenn alleinige Maßnahmen der Mitgliedstaaten zu Wettbewerbsverzerrungen, verschleierten Handelsbeschränkungen oder sonstigen erheblichen Beeinträchtigungen der anderen Mitgliedstaaten führen würden oder wenn Gemeinschaftsmaßnahmen gegenüber Maßnahmen auf der Ebene der Mitgliedstaaten deutliche Vorteile haben (Nr. 5 Prot.). Dabei muss die Feststellung, dass ein gesetzgeberisches Ziel besser auf der Gemeinschaftsebene erreicht werden kann, auf qualitativen oder – soweit möglich – auf quantitativen Kriterien beruhen (Nr. 4 Prot.). An das Subsidiaritätsprinzip sind alle an der Rechtsetzung beteiligten Gemeinschaftsorgane gebunden (Nr. 11 f. Prot.); seine Einhaltung wird vom EuGH überwacht (Nr. 13 Prot.). Auch das BVerfG hat in seiner „Maastricht-Entscheidung“23 eine Kontrollzuständigkeit für sich beansprucht; freilich will es seine Rechtsprechung nur in einem „Kooperationsverhältnis“ zum EuGH ausüben24.

cc) Arbeitsrechtliche Zuständigkeiten. Art. 137 EG enthält die wichtigsten ar- 18 beitsrechtlichen Kompetenzen in einer Dreierstufung: Mit qualifizierter Mehrheit (Art. 251 Abs. 2, Art. 205 Abs. 2 EG), d.h. mit min- 19 destens 255 von 345 Stimmen unter Einhaltung des entsprechenden Mitgliederquorums kann der Rat Richtlinien (Art. 137 Abs. 2 UA 1 lit. b EG) zu folgenden Punkten beschließen: 20 21 21 22

23 24

BVerfGE 89, 155. BVerfGE 89, 155. Abgedr. in RdA 1997, 307. Was ausreichend, was besser ist, unterliegt einem erheblichen Beurteilungsspielraum von Rat und Kommission; das Subsidiaritätsprinzip wird daher von vielen als – zumindest im Kern – nicht justitiabel angesehen, vgl. nur Konzen, EuZW 1995, 45 m.w.N. BVerfGE 89, 155. Kontrollmaßstab sind dabei Art. 20, 23, 38, und 79 Abs. 3 GG. BVerfGE 73, 339; 89, 155, 175; dazu auch Grimm, RdA 1996, 66 ff.

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− Verbesserung insbesondere der Arbeitsumwelt zum Schutz der Gesundheit und der Sicherheit der Arbeitnehmer − Arbeitsbedingungen − Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer − berufliche Eingliederung der aus dem Arbeitsmarkt ausgegrenzten Personen − Chancengleichheit von Männern und Frauen auf dem Arbeitsmarkt und Gleichbehandlung am Arbeitsplatz. 20 Einstimmig sind Beschlüsse möglich zu folgenden Fragen: − soziale Sicherheit und sozialer Schutz der Arbeitnehmer − Schutz der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsvertrags − Vertretung und kollektive Wahrnehmung der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen einschließlich der Mitbestimmung, soweit nicht der nationale Gesetzgeber zuständig ist − Beschäftigungsbedingungen der Staatsangehörigen dritter Länder, die sich rechtmäßig im Gebiet der Gemeinschaft aufhalten (Art. 137 Abs. 2 UA 2 EG). 21 Dem nationalen Gesetzgeber vorbehalten bleiben − das Arbeitsentgelt − das Koalitionsrecht − das Streikrecht und das Aussperrungsrecht (Art. 137 Abs. 5 EG). 22 Berührt ein Rechtsakt der Gemeinschaft mehrere Kompetenztitel, so ist auf den Schwerpunkt der Regelung abzustellen25. Richtlinien nach Art. 137 Abs. 2 UA 1 lit. b EG sollen nur schrittweise anwendbare Mindestvorschriften enthalten. Die Mitgliedstaaten sind daher nicht gehindert, „im Alleingang“ strengeres nationales Recht beizubehalten oder zu schaffen (Art. 137 Abs. 4, 2. Spiegelstrich EG), wenn dieses gemeinschaftsrechtskonform ist, d.h. niemanden wegen seiner Staatsangehörigkeit diskriminiert (Art. 12 EG) und zu keinen unzulässigen Einfuhrbeschränkungen (Art. 28, 30 EG) führt. Richtlinien nach Art. 137 EG dürfen weder das Recht der Mitgliedstaaten zur Bestimmung der Grundprinzipien ihrer jeweiligen Systeme der sozialen Sicherheit berühren noch das finanzielle Gleichgewicht dieser Systeme beeinträchtigen (Art. 137 Abs. 4, 1. Spiegelstrich EG). Dass die Richtlinien keine verwaltungsmäßigen, finanziellen oder rechtlichen Auflagen enthalten sollen, die der Gründung und der Entwicklung von kleinen und mittleren Unternehmen entgegenstehen (Art. 137 Abs. 2 UA 1 lit. b Satz 2 EG), ist ein bloßer Programmsatz. Die Mitgliedstaaten können den Sozialpartnern die Umsetzung von Richtlinien übertragen, etwa durch Vereinbarung von Tarifverträgen (Art. 137 Abs. 3 EG). Diese Befugnis läuft für das deutsche Recht allerdings weitgehend leer26, weil in Deutschland anders als in vielen europäischen Nachbarländern nur wenige Tarifverträge allgemeinverbindlich sind und daher die von Art. 137 Abs. 3 25 26

EuGH 11.6.1991, Slg. 1991 I, 2867. Allg. hierzu Konzen, EuZW 1995, 39 ff.


25

EG geforderte gleichmäßige und „flächendeckende“ Durchführung der Richtlinien nicht erreicht werden kann. dd) Weitere arbeitsrechtliche Kompetenzen ergeben sich aus Art. 13 Abs. 1 EG 23 (Vorkehrungen zum Schutz vor Diskriminierungen), Art. 139 Abs. 2 EG (Allgemeinverbindlicherklärung von auf Gemeinschaftsebene geschlossenen Tarifverträgen), Art. 141 Abs. 3 EG (Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen), aber auch aus Art. 39 f. EG (Freizügigkeit der Arbeitnehmer) und Art. 42 EG (Soziale Sicherheit von Wanderarbeitnehmern). Nach Art. 150 EG kann die Gemeinschaft zwar auch für den Bereich der beruflichen Bildung eine Zuständigkeit für sich in Anspruch nehmen; Maßnahmen zur Harmonisierung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten sind aber ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 150 Abs. 4 EG). Arbeitsrechtliche Folgewirkungen können schließlich Rechtsakte aus dem allgemeinen Kompetenztitel zum Binnenmarkt (Art. 95 EG) und zur Schließung von Vertragslücken (Art. 308 EG) haben. Insgesamt gesehen verfügt die Gemeinschaft im Bereich des Arbeitsrechts über weit- 24 reichende, von den rein binnenmarktrechtlichen Zuständigkeiten abgekoppelte Kompetenzen. Schranken ziehen das Subsidiaritätsprinzip (Art. 5 Abs. 2 EG) und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Art. 5 Abs. 3 EG). „Hausgut“ der Mitgliedstaaten bleibt das Koalitions- und Tarifvertragsrecht einschließlich des Arbeitskampfrechts. Zu beachten ist freilich, dass die Gemeinschaft die Tätigkeit der Mitgliedstaaten zur Erreichung der in Art. 136 EG genannten Ziele nur unterstützen und ergänzen will (Art. 137 Abs. 1 EG). Damit wäre eine umfassende Vergemeinschaftung des Arbeitsrechts nicht zu vereinbaren.

c) Mittel und Verfahren der Rechtssetzung aa) Mittel. Mittel der Rechtssetzung durch die Gemeinschaft sind Verordnungen 25 und Richtlinien. Sie unterscheiden sich hinsichtlich ihres Adressatenkreises und ihrer Wirkung: (1) Verordnungen gelten allgemein, d.h. generell und abstrakt für eine unbe- 26 stimmte Vielzahl von Sachverhalten. Sie sind in allen ihren Teilen verbindlich und gelten ohne Weiteres in jedem Mitgliedstaat (Art. 249 Abs. 2 EG). Der Bürger wird aus ihnen unmittelbar berechtigt oder verpflichtet. (2) Richtlinien sind nur für die Mitgliedstaaten und auch nur hinsichtlich des 27 Zieles verbindlich (Art. 249 Abs. 3 EG). Sie bezwecken eine Harmonisierung der nationalen Rechte. Richtlinien müssen, um für den einzelnen Bürger unmittelbar verbindlich zu werden, in nationales Recht umgesetzt werden. Die Mitgliedstaaten bestimmen weitgehend frei über die Form und die Mittel der Umsetzung; das in der Richtlinie bestimmte Ziel muss aber hinreichend effektiv erreicht werden27. Die Mehrzahl der Richtlinien ist heute so konkret, dass zumeist nur eine buchstabenge27

EuGH 10.4.1984, Rs. 4/83 (v. Colson), Slg. 1984, 1891; EuGH 10.4.1984, Rs. 79/83 (Harz), Slg. 1984, 1921; EuGH 22.4.1997, Rs. 180/95 (Nils Draehmpaehl), DB 1997, 983.

§§ 17 ff. KSchG AGG

ArbSchG GSG und Verordnungen dazu AÜG, ArbSchG NachweisG

§§ 17 ff. KSchG MuSchG

2006/54/EG v. 5.7.2006, ABl. 2006 Nr. L 204, S. 23 2001/23/EG v. 12.3.2001, ABl. 2001 Nr. L 82, S. 16 2002/74/EG v. 23.9.2002, ABl. 2002, Nr. L 270, S. 10

75/129/EWG v. 17.2.1975, ABl. 1975, Nr. L 48, S. 29 76/207/EWG vom 9.2.1976 ABl. 1976, Nr. L 39, S. 40 77/187/EWG v. 14.2.1977 ABl. 1977, Nr. L 61, S. 26 80/987/EWG v. 20.10.1980 ABl. 1980, Nr. L 283, S. 23 89/391 v. 12.6.1989 ABl. 1989, Nr. L 183, S. 1 89/392/EWG v. 14.6.1989 ABl. 1989, Nr. 183, S. 9 91/383/EWG v. 25.6.1991 ABl. 1991, Nr. L 206, S.19 91/553/EWG v. 14.10.1991 ABl. 1991, Nr. L 288, S. 32 92/56/EWG v. 26.8.1992, ABl. 1992, Nr. L 245, S. 3 92/85/EWG v. 19.10.1992, ABl. 1992, Nr. L 348, S. 1 93/104/EG v. 23.11.1993, ABl. 1993, Nr. L 307, S. 18 94/33/EG v. 22.6.1994, ABl. 1994, Nr. L 216, S. 12

Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen

Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben und Betriebsteilen

Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers

Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie (zahlreiche Einzelrichtlinien zur Ausfüllung der Rahmenrichtlinie)

Maschinenrichtlinie

Sicherheit und Gesundheitsschutz von Arbeitnehmern mit befristetem Arbeitsverhältnis oder Leiharbeitsverhältnis

Pflichten des Arbeitgebers zur Unterrichtung der Arbeitnehmer über die für ihren Arbeitsvertrag oder ihr Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen

Massenentlassungen

Mutterschutz

Arbeitszeit

Jugendarbeitsschutz

2003/88/EG v. 4.11.2003, ABl. 2003, Nr. L 299, S. 9.

JArbSchG

ArbZG

§§ 183 ff. SGB III §§ 7 ff. BetrAVG

§ 613a BGB, § 324 UmwG, §§ 21a, b BetrVG

AGG

Massenentlassungen

2006/54/EG v. 5.7.2006, ABl. 2006 Nr. L 204, S. 23

75/117/EWG v. 19.2.1975, ABl. 1975, Nr. L 45, S. 19

Umsetzung

Gleiches Entgelt für Männer und Frauen

novelliert durch RL

Nr. und Fundstelle

Richtlinie

Wichtige arbeitsrechtliche Richtlinien der EG und ihre Umsetzung in deutsches Recht

26 § 2 Grundlagen des Arbeitsrechts

2006/109/EG v. 20.10.2006 ABl 2006 Nr. L 416

94/45/EG v. 22.9.1994 ABl. 1994, Nr. L 254, S. 64 96/34/EG v. 3.6.1996 ABl. 1998, Nr. L 14, S. 9 96/71/EG v. 16.12.1996 ABl. 1997, Nr. L 18, S. 1 97/80/EG v. 15.12.1997 ABl. 1998, Nr. L 14, S. 6 97/81/EG v. 15.12.1997 ABl. 1998, Nr. L 14, S. 9 98/59/EG v. 20.7.1998, ABl. 1998, Nr. L 225, S. 16 1999/70/EG v. 28.6.1999 ABl. 1999, Nr. L 175, S. 43 2000/43/EG v. 29.6.2000 ABl. 2000, Nr. L 180, S. 22 2000/78/EG v. 27.11.2000 ABl. 2000, Nr. L 303, S. 16 2001/86 v. 8.10.2001, ABl. 2001, Nr. L 294, S. 22 2002/14/EG v. 11.3.2002, ABl. 2002, Nr. L 80, S. 29 2003/41/EG v. 3.6.2003, ABl. 2003, Nr. L 235, S. 10 2003/72/EG v. 22.7.2003 ABl. 2003, Nr. L 207

Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmensgruppen

Rahmenvereinbarung (UNICE, CEEP und EGB) über Elternurlaub

Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen

Beweislast bei Diskriminierung aufgrund des Geschlechts

Rahmenvereinbarung (UNICE, CEEP und EGB) über Teilzeitarbeit

Massenentlassungen

Rahmenvereinbarung (UNICE, CEEP und EGB) über befristete Arbeitsverträge

Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder ethnischen Herkunft

Allgemeiner Rahmen für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf

Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer

Unterrichtung und Anhörung

Betriebliche Altersversorgung

Ergänzung des Statuts der Europäischen Genossenschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer

2006/54/EG v. 5.7.2006, ABl. 2006 Nr. L 204, S. 23

novelliert durch RL

Nr. und Fundstelle

Richtlinie

SCE-BeteiligungsG (SCEBG)

§§ 112 ff. VAG

BetrVG

SE-BeteiligungsG (SEBG)

AGG

AGG

TzBfG

§§ 17 ff. KSchG

TzBfG

§ 22 AGG

ArbeitnehmerEntsendegesetz

BEEG

EBRG

Umsetzung

Wichtige arbeitsrechtliche Richtlinien der EG und ihre Umsetzung in deutsches Recht (Fortsetzung)

III. Rechtsquellen und Gestaltungsfaktoren des Arbeitsrechts 27

28


treue „1:1“-Umsetzung in Betracht kommt. Rechtstechnisch erfolgt die Umsetzung durch Änderung des Wortlauts eines Paragrafen oder durch die Anfügung eines neuen Absatzes oder durch Einfügung von neuen Bestimmungen (zumeist gekennzeichnet durch a) oder b), siehe z.B. § 613a BGB). 28 Zur Umsetzung in innerstaatliches Recht sind die Mitgliedstaaten bereits nach Art. 10

Abs. 1 EG verpflichtet. Die innerstaatlichen Vorschriften müssen den Erfordernissen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit genügen; schlichte Verwaltungspraktiken, die jederzeit von den Behörden geändert werden können, genügen nicht28. Unter zwei Voraussetzungen gelten Richtlinien auch ohne vorherige Umsetzung. Zum einen muss die Richtlinie so genau formuliert sein, dass daraus unmittelbar, d.h. ohne einen Umsetzungsspielraum für den nationalen Gesetzgeber, Rechte abgeleitet werden können („self-executing“-Charakter der Richtlinie); zum anderen muss die Frist zur ordnungsgemäßen Ausführung der Richtlinie abgelaufen sein29. Die unmittelbare Wirkung gilt jedoch nicht im Verhältnis zwischen einem Arbeitnehmer und seinem privaten Arbeitgeber. Unmittelbar an die Richtlinie gebunden sind aber öffentliche Arbeitgeber, d.h. der Staat sowie Organisationen und Einrichtungen, die dem Staat oder seiner Aufsicht unterstehen oder die mit besonderen Rechten ausgestattet sind, wie etwa Gebietskörperschaften, oder Einrichtungen, denen unabhängig von ihrer Rechtsform durch Hoheitsakt die Erbringung einer Dienstleistung im öffentlichen Interesse unter Aufsicht des Staates übertragen ist30. Widerspricht eine deutsche Rechtsnorm (Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung usw.) dem unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrecht, darf sie in einem Rechtsstreit vom Gericht nicht angewandt werden31.

29 Von der unmittelbaren Wirkung nicht oder nicht ausreichend ausgeführter Richtlinien ist die richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Arbeitsrechts zu unterscheiden. Danach haben die Arbeitsgerichte deutsches Arbeitsrecht, insbesondere die Vorschriften zur Durchführung einer Richtlinie der Gemeinschaft, im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen, um dieser die größtmögliche Effektivität zu verschaffen32. Dabei spielt es keine Rolle, ob das deutsche Recht vor oder nach Erlass der Richtlinie ergangen ist und ob die Frist zur Umsetzung der Richtlinie bereits abgelaufen war33. Die richtlinienkonforme Auslegung kann im Ergebnis auch zulasten des Bürgers gehen34. 30 Gemeinschaftsrechtliche Grundlage der richtlinienkonformen Auslegung ist die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, alle geeigneten Maßnahmen zur Erfüllung des EG-Vertrags und der auf ihn gestützten Rechtshandlungen zu treffen (Art. 10 EG). Auch Art. 249 Abs. 3 EG zwingt die Mitgliedstaaten, die Ziele der Richtlinien zu erfüllen. Außerdem wird im deutschen Recht vermutet, dass der Gesetzgeber seinen Normen einen mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben konformen 28 29 30 31 32 33 34

EuGH 15.10.1986, Rs. 168/85 (Kommission/Italien), Slg. 1986, 2945 ff. EuGH 6.10.1970, Rs. 9/70 (Grad/FA Traunstein „Leberpfennig“), Slg. 1970, 825. EuGH 4.12.1997, NZA 1998, 137. EuGH 7.2.1991, AP Nr. 25 zu § 23a BAT. EuGH 10.4.1984, Rs. 79/83 (Harz), Slg. 1984, 1921, 1942. EuGH 8.10.1987, Rs. 80/86 (Kolpinghuis Nijmegen), Slg. 1987, 3969, 3987. EuGH 10.4.1984, Rs. 79/83 (Harz), Slg. 1984, 1921, 1942 f.


29

Inhalt geben will35. Wie die Vorgaben zu verstehen sind, wird europaeinheitlich vom EuGH bestimmt, den die deutschen Arbeitsgerichte in einem bei ihnen anhängigen Verfahren um Vorabentscheidung bitten können oder müssen (Art. 234 EG). Durch die richtlinienkonforme Auslegung dürfen allerdings nicht die Grenzen unterlaufen werden, die der EuGH bei der unmittelbaren Drittwirkung von Richtlinien aufgestellt hat; sonst käme es zu Übergriffen der Rechtsprechung in den Bereich der Gesetzgebung. Die richtlinienkonforme Auslegung darf den erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht verändern, sondern nur den Spielraum nutzen, den die allgemeinen Auslegungsregeln lassen36. Einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Vorschrift des deutschen Arbeitsrechts darf deshalb keine entgegengesetzte oder grundlegend neue Bedeutung beigemessen werden; ebenso wenig dürfen neue Rechtsinstitute geschaffen werden. In diesen Fällen kann dem Einzelnen nur ein staatshaftungsrechtlicher Schadensersatzanspruch gegen den die Richtlinie nicht oder nicht gehörig durchführenden Mitgliedstaat helfen. Einen solchen Anspruch hat der EuGH erstmals 1991 im „Francovich-Urteil“ zuerkannt37. bb) Verfahren. Um dem seit Langem beklagten „demokratischen Defizit“ der 31 Gemeinschaft entgegenzuwirken – die maßgeblichen Rechtsakte der Gemeinschaft werden nicht von einem durch direkte Wahlen legitimierten europäischen Gesetzgeber erlassen, sondern vom Rat (Art. 202 ff. EG), dessen Mitglieder von den Regierungen der Mitgliedstaaten entsandt werden (Art. 203 Abs. 1 EG) –, wurde 1992 für die Mehrzahl der Rechtsakte der Gemeinschaft das „Verfahren der Mitentscheidung“ (Art. 251 EG) eingeführt, durch das das Letztentscheidungsrecht des Rates zugunsten eines echten Vetorechts des Europäischen Parlaments aufgegeben wurde. Das Initiativrecht zum Erlass arbeitsrechtlicher Verordnungen und Richtlinien liegt bei der 32 Kommission (Art. 251 Abs. 2 EG). Vor der Unterbreitung von Vorschlägen im Bereich der Sozialpolitik, zu der nach gemeinschaftsrechtlicher Terminologie auch das Arbeitsrecht gehört, hat sie die Sozialpartner zu der Frage anzuhören, wie eine Gemeinschaftsaktion ggf. ausgerichtet sein sollte (Art. 138 Abs. 2 EG). Hält die Kommission eine Gemeinschaftsmaßnahme für zweckmäßig, so hört sie die Sozialpartner zum Inhalt des in Aussicht genommenen Vorschlags an (Art. 138 Abs. 3 EG). Die Sozialpartner können dabei der Kommission mitteilen, dass sie das angestrebte Ziel selbst verfolgen wollen (Art. 138 Abs. 4 EG). Als Mittel kommen Tarifverträge auf der Ebene der Gemeinschaft in Betracht (Art. 139 Abs. 1 EG). Da dies den auf europäischer Ebene auftretenden Spitzenverbänden der Sozialpartner aus eigenem, mitgliedstaatlichem Recht im Regelfall nicht möglich ist, können sie gemeinsam einen Beschluss des Rates zur Durchführung eines auf Gemeinschaftsebene abgeschlossenen Tarifvertrages beantragen (Art. 139 Abs. 2 EG). Das Verfahren nach Art. 139 EG darf nicht länger als 9 Monate dauern, es sei denn, die betroffenen Sozialpartner und die Kommission beschließen gemeinsam eine Verlängerung. Eine ohne die Anhörung der Sozialpartner erlassene Richtlinie ist rechtsfehlerhaft, aber wirksam. 35 36 37

Jarass, EuR 1991, 217. BAG 5.3.1996, AP Nr. 226 zu Art. 3 GG. EuGH 19.11.1991, verb. Rs. 6/90 und 9/90 (Francovich), Slg. 1991 I, 5357 ff.

30


d) Sekundäres Gemeinschaftsrecht 33 Zu einer Reihe arbeitsrechtlicher Fragen sind Richtlinien ergangen, die der nationale Gesetzgeber mittlerweile vollständig in deutsches Recht umgesetzt hat. Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft betreffen insbesondere die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, das Recht, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates zu verbleiben, die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit für Wanderarbeitnehmer und Grenzgänger, jeweils mit ihren Familien, und den Arbeitsschutz. 3. Bundesrepublik Deutschland a) Grundgesetz 34 aa) Überblick. Das Grundgesetz enthält im Gegensatz zur Weimarer Reichsverfassung (Art. 151 ff.) keinen eigenen Abschnitt über die Arbeits- und Wirtschaftsverfassung. Es beschränkt sich auf die Gewährung von Grundrechten (Art. 1-19 GG), auf die Festlegung des Sozialstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 1, 28 GG) und auf staatsorganisatorische Bestimmungen (Art. 74 Nr. 12, 73 Nr. 8 GG). Diese Bestimmungen, „ohne die nach der Konzeption des Grundgesetzes ein Leben in menschlicher Würde nicht möglich wäre“38, stecken den Rahmen für die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ab. Sie bilden die Grundlage für eine – in den Einzelheiten offene – soziale Marktwirtschaft39. 35 bb) Grundrechte. Zentrales Grundrecht ist das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen (Art. 12 GG)40. Dieses Grundrecht schützt das Recht, eine selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit aufzunehmen, d.h. die Gewerbefreiheit und die Freiheit, als Arbeitnehmer tätig zu sein, und es schützt die Arbeitsvertragsfreiheit, d.h. die Freiheit, Arbeitsverträge als Arbeitgeber oder Arbeitnehmer abzuschließen, sie inhaltlich nach eigenen Vorstellungen auszugestalten und wieder zu beenden41. Dagegen gibt Art. 12 GG weder einen Anspruch auf Bereitstellung eines Arbeitsplatzes noch eine Bestandsgarantie für den einmal gewählten Arbeitsplatz42. Eingriffe des Gesetzgebers in den Schutzbereich des Art. 12 GG müssen verhältnismäßig sein (Übermaßverbot). Zur Konkretisierung der Verhältnismäßigkeit kann man sich an der Dreistufenlehre des Bundesverfassungsgerichts43 orientieren. Die Freiheit der Berufsausübung kann aus vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls beschränkt werden. Die Freiheit der 38 39 40 41 42 43

BVerfGE 50, 290, 338. Vgl. MünchArbR/Richardi, § 9 Rn. 5, 14 ff. Sehr instruktiv zur Auslegung Seewald, NZS 1997, 345, 346 ff. Boemke, NZA 1993, 532 ff.; Papier, RdA 1989, 137, 139. BVerfG 27.1.1998, AP Nr. 17 zu § 23 KSchG 1969. BVerfGE 7, 377, 405 ff.


31

Berufswahl, zu der auch die Wahl des Arbeitsplatzes gehört, darf nur eingeschränkt werden, soweit der Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter es zwingend erfordert. Subjektive Voraussetzungen (insbesondere Vor- und Ausbildung) dürfen zu dem angestrebten Zweck der ordnungsgemäßen Erfüllung der Berufstätigkeit nicht außer Verhältnis stehen; objektive Voraussetzungen wird „im Allgemeinen nur die Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut rechtfertigen können“44. Art. 12 GG ist für den Arbeitsvertrag lex specialis zu Art. 2 Abs. 1 GG45. Art. 14 GG hat für das Arbeitsverhältnis Bedeutung durch die Gewährleistung des Rechts, das Eigentum privatnützig zu verwerten, und damit durch seine Auswirkung auf die Wirtschaftsverfassung46. Art. 12 GG wird ergänzt durch Art. 9 Abs. 3 GG, der „das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, für jedermann und für alle Berufe gewährleistet.“ Nach Auffassung des BVerfG ist damit nicht nur die individuelle Koalitionsfreiheit garantiert, d.h. das Recht des Einzelnen, eine Koalition zu gründen, ihr beizutreten, in ihr zu verbleiben, sich in ihr zu betätigen (positive Koalitionsfreiheit)47 oder ihr fernzubleiben (negative Koalitionsfreiheit)48, sondern auch die kollektive Koalitionsfreiheit, d.h. Bestand und Betätigung der Koalitionen49. Schon seit Längerem begreift man die Grundrechte nicht mehr allein in ihrer klassischen 36 Funktion als Eingriffsabwehrrechte. Aus ihnen können sich auch Schutzpflichten ergeben, die es dem Staat gebieten, den Einzelnen davor zu bewahren, dass andere Privatpersonen seine grundrechtlich geschützten Rechtspositionen verletzen50. Zur wirksamen Erfüllung von Schutzpflichten muss der Staat ausreichende Maßnahmen normativer und tatsächlicher Art ergreifen, will er nicht gegen das „Untermaßverbot“ verstoßen51. Da das nicht selten wiederum mit Grundrechtseingriffen verbunden ist, etwa durch eine Beschränkung der Vertragsfreiheit, stellt sich das Problem praktischer Konkordanz. Die kollidierenden Grundrechtspositionen sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und so zu begrenzen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden. Dabei kommt dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der erst dann überschritten ist, wenn die Grundrechtsposition des einen der des anderen in einer Weise untergeordnet wird, dass angesichts von Bedeutung und Tragweite des „geopferten“ Grundrechts nicht mehr von einem angemessenen Ausgleich die Rede sein kann52.

44 45

46 47 48 49 50 51 52

BVerfGE 7, 377, 405 ff. BVerfGE 77, 84, 118; 77, 308, 339; Papier, RdA 1989, 137, 138; Söllner, RdA 1989, 144, 149. BVerfGE 30, 292, 334f.; 65, 237, 248; Maunz/Dürig/Papier, Art. 14 GG Rn. 95 ff., 220. BVerfGE 19, 303, 312; 50, 290, 367; 51, 77, 87; 84, 212, 224; 93, 352, 357. BVerfGE 20, 312, 321 f.; 44, 352; 50, 290, 367; 55, 7, 21; 73, 261, 270. BVerfGE 4, 96, 101 f., 106; 17, 319, 333; 28, 295, 304; 50, 290, 367. BVerfGE 39, 1; 84, 133; 85, 360; 88, 203; 92, 140. BVerfGE 88, 203, 254. BVerfGE 81, 242, 255; 89, 214, 232 ff.; BVerfG, 27.1.1998, AP Nr. 17 zu § 23 KSchG 1969.

32


37 Art. 12 GG und die übrigen Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung (Art. 1 Abs. 3 GG). Das BAG hat darüber hinaus die Geltung einer ganzen Reihe von Grundrechten, vor allem der Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 3 GG, Art. 4 Abs. 1 GG, Art. 5 Abs. 1 S. 1 u. 2 GG, Art. 6 Abs. 1, 4, 5 GG auch im Arbeitsverhältnis angenommen. Es hat damit nicht nur die Rechtsmacht des Arbeitgebers beschnitten, sondern es hat daraus für den Arbeitnehmer sogar positiv Rechte hergeleitet, wie etwa den Beschäftigungsanspruch53. Diese „Lehre von der unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte“ geht auf den ersten Präsidenten des BAG, Hans Carl Nipperdey, zurück, der sie mit der Funktion der Grundrechte als „Ordnungssätze und Grundsatznormen für die gesamte Rechtsordnung“ erklärt hatte54. Für den Tarifvertrag folgerte das BAG die unmittelbare Geltung aus Art. 1 Abs. 3 GG, da Tarifverträge Gesetze im materiellen Sinne seien55. Inzwischen hat sich das BAG für Arbeitsverträge56 und Betriebsvereinbarungen57 der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts von der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte angeschlossen; für Tarifverträge sind die Senate unterschiedlicher Meinung58. Auch das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, dass das Grundgesetz in seinem Grundrechtsabschnitt – früher sagte es: „eine objektive Wertordnung“59, heute: – „Elemente einer objektiven Ordnung“60 aufgerichtet hat, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts Geltung hätten und damit auch das Privatrecht beeinflussten. Diese Ordnung entfalte sich über „die wertausfüllungsfähigen und wertausfüllungsbedürftigen Begriffe und Klauseln des Privatrechts“ (sog. Lehre von der mittelbaren Drittwirkung, Begründer Günter Dürig61), d.h. vor allem bei der Vertragskontrolle nach §§ 138, 242, 307 BGB und bei der Ermessenskontrolle im Rahmen des § 315 BGB. 62 38 cc) Das Sozialstaatsprinzip als Staatszielbestimmung stellt dem Gesetzgeber die Auf-

gabe, im Rahmen einer gerechten Sozialordnung63 das Arbeitsrecht den Anforderungen der

53

54 55 56 57 58

59 60 61 62 63

BAG 10.11.1955, 13.9.1967, 19.8.1976, 26.5.1977, AP Nr. 2-5 zu § 611 BGB Beschäftigungsanspruch. Enneccerus/Nipperdey, AT des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl. 1959, S. 93. BAG 15.1.1955, AP Nr. 4 zu Art. 3 GG. BAG GS 27.2.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht. BAG GS 7.11.1989, AP Nr. 46 zu § 77 BetrVG 1972. BAG 3. Senat, 4.4.2000, RdA 2001, 110 ff: unmittelbare Bindung; 4. Senat 30.8.2000, DB 2001, 885: keine Bindung; 7. Senat. 25.2.1998, 11.3.1998, AP Nr. 11, 12 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt: keine unmittelbare Bindung, sondern Prüfung am einfachen Recht und Prüfung dieses Rechts auf Grundrechtskonformität; dazu Dietrich, RdA 2001, 112 ff. BVerfGE 7, 198, 205. BVerfGE 50, 290, 337; 73, 261, 269; 81, 242, 254. Dürig, FS H. Nawiasky, 1956, S. 157 ff.; Maunz/Dürig, Art. 1 Abs. 3 GG Rn. 132. MünchArbR/Richardi, § 9 Rn. 7. BVerfGE 69, 272, 314.


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Zeit entsprechend zu gestalten64, wobei ihm ein weiter Spielraum zukommt65. Das Sozialstaatsprinzip enthält keine Ermächtigung für den Richter, Gesetze wegen Verstoßes gegen Art. 20 Abs. 1 GG zu verwerfen oder neue Ansprüche zu schaffen. Seine Bedeutung für die Rechtsfindung liegt darin, dass es bei der Auslegung von Generalklauseln, bei mehreren möglichen Auslegungen (verfassungskonforme Auslegung) und bei der Schließung von Gesetzeslücken zu berücksichtigen ist66. dd) Kompetenznormen. Das „Arbeitsrecht einschließlich der Betriebsverfassung, des 39 Arbeitsschutzes ...“ gehört zu dem Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 Nr. 12 GG i.V.m. Art. 72 Abs. 1 und 2 GG), in dem der Bund das an keine weiteren Voraussetzungen gebundene Gesetzgebungsrecht hat67. Die Länder haben die Befugnis zur Gesetzgebung im Arbeitsrecht nur, solange und soweit der Bund von seinem Gesetzgebungsrecht keinen Gebrauch macht. Beim Recht des öffentlichen Dienstes, das nicht nur für die Beamten, sondern auch für die Arbeitnehmer gilt, sind die Kompetenzen nach der Föderalismusreform wie folgt verteilt: Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG normiert die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme von Laufbahnen, Besoldung und Versorgung. Die Kompetenzen des Bundes nach Art. 74a GG a.F. (Besoldung, Versorgung) und Art. 75 GG a.F. (Rahmengesetzgebung) wurden aufgehoben und sind damit nach Art. 30, 70 GG an die Länder zurückgefallen. Art. 125a Abs. 1 GG ordnet die Fortgeltung bisherigen Bundesrechts an; dieses kann jedoch durch Landesrecht ersetzt werden. Das Beamtenrechtsrahmengesetz gilt also noch als Bundesrecht fort, solange es nicht durch Landesrecht, vor allem aber durch die Statusgesetzgebung des Bundes ersetzt wird68.

b) Gesetze aa) Kein Arbeitsgesetzbuch. Die Zahl der arbeitsrechtlichen (Bundes-) Gesetze ist Legion. 40 Trotz dreier Anläufe (1923, 1938, 1977)69 ist es nicht gelungen, ein Arbeitsgesetzbuch zu schaffen. Auch der Auftrag des Einigungsvertrags, „das Arbeitsvertragsrecht ... möglichst bald neu zu kodifizieren“ (Art. 30 Abs. 1 Nr. 1 EV), harrt noch der Erledigung. Keinen Erfolg hatte der Entwurf eines ArbVG 92 von Professoren aus Ost und West70, den der 59. Deutsche Juristentag 1992 als Grundlage für ein Arbeitsvertragsgesetz empfohlen hatte71 und den die Länder Sachsen72 und Brandenburg73 mit leichten Modifikationen in den Bun64 65 66 67 68 69 70 71 72 73

Moll/Altenburg, Münchner Anwaltshandbuch, § 1 Rn. 11. BVerfGE 5, 85, 198; 59, 231, 263. Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, § 5 II 4. Löwisch, Arbeitsrecht, Rn. 88. Battis, NJW 2007, 1334. Abgedr. bei Ramm (Hg.), Entwürfe zu einem Deutschen Arbeitsvertragsgesetz, 1992. Arbeitsvertragsgesetz (ArbVG 92), Gutachten D zum 59. DJT, 1992. Verhandlungen des 59. DJT (1992), Bd. II, P 201. Entwurf eines ArbVG des Freistaats Sachsen, BR-Drs. 293/95. Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Arbeitsrechts des Landes Brandenburg, Art. 1 ArbVG, BR-Drucks. 671/96.

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desrat eingebracht hatten. Ob dem Entwurf, den Henssler und Preis im Auftrag der Bertelsmann Stiftung erstellt haben74, mehr Erfolg beschieden ist, muss angesichts der unterschiedlichen Positionen in einer Reihe wichtiger Fragen bezweifelt werden.

41 bb) BGB. Kernstück des Arbeitsrechts ist deshalb nach wie vor das BGB. Der Dienstvertrag umfasst sowohl den Vertrag der Selbstständigen – der Ärzte, Anwälte, Steuerberater, Dienstleistungsunternehmen (Bewachung, Beratung usw.), aber auch der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer von juristischen Personen – als auch den Vertrag der unselbstständigen, d.h. der abhängig Tätigen, und das sind die Arbeitnehmer (vgl. §§ 621 f. BGB). 42 Das Dienstvertragsrecht bestand ursprünglich aus ganzen 20 Paragrafen; auch heute sind es

nur drei mehr. Das hat zwei Gründe. Zum einen liegt das an der „Klammermethode“ des BGB. Die Vorschriften über den Dienstvertrag als Teil des Besonderen Schuldrechts sind durch die Bestimmungen des Allgemeinen Teils und des Allgemeinen Teils des Schuldrechts zu ergänzen. Da die allgemeinen Vorschriften bekanntlich im Wesentlichen aus dem Kaufrecht abstrahiert wurden, enthält das Dienstvertragsrecht im Ergebnis nur die Abweichungen davon.

43 Beispiele: § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB aus dem Recht des gegenseitigen (Schuld-)Vertrags bei

Bummelei des Arbeitnehmers, § 311 Abs. 1 BGB aus dem Recht des (Schuld-)Vertrags für die gerade bei Dauerschuldverhältnissen häufigen Anpassungen „im gegenseitigen Einvernehmen“, § 241 Abs. 2 BGB aus dem Recht des Schuldverhältnisses für die früher und bisweilen noch heute sogenannte Treue- und Fürsorgepflicht, § 151 BGB aus dem Vertragsrecht für die Annahme eines Angebots auf Gehaltserhöhung, § 130 BGB aus dem Recht der Willenserklärung für den Zugang der Kündigung, § 119 BGB aus dem Recht des Rechtsgeschäfts für die Anfechtung des Arbeitsvertrags, § 113 BGB für die (partielle) Geschäftsfähigkeit.

44 Zum anderen ging das BGB nach dem Vorbild des Sächsischen BGB von 186375 und des Dresdner Entwurfs zum Obligationenrecht von 186676 von der Weitergeltung der – teilweise partikularen – Sondergesetze über Dienstverhältnisse – Gewerbeordnung, HGB, Gesindeordnungen, Berggesetze usw. – aus und beschränkte sich auf die für alle Dienstverhältnisse für geeignet gehaltenen Grundsätze77. Die meisten Vorschriften des Dienstvertragsrechts gelten sowohl für freie (selbstständige) Dienstverträge als auch für Arbeitsverträge, einige aber nur oder doch typischerweise für den einen oder den anderen Typus.

74 75

76

77

Abgedr. in NZA Beilage 1/2007. Bürgerliches Gesetzbuch für das Königreich Sachsen vom 2.1.1863, in Kraft getreten am 1.3.1865. Entw. eines f. d. dt. Bundesstaaten gemeinsamen Gesetzes über Schuldverhältnisse von 1866. Struckmann, Kommissar des Bundesrats, in: Beratung des Entwurfs des BGB, S. 326; zum landesrechtlichen Gesinderecht vgl. Art. 95 EGBGB.


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Von den §§ 611 ff. BGB gelten

nur für selbstständige Dienstverträge: §§ 621, 627, 630

für selbstständige Dienstverträge und Arbeitsverträge:

nur für Arbeitsverträge:

§§ 611, 612 Abs. 1 und 2, 613 – 615 S. 1 und 2, 616 – 618, 624 – 626, 628, 629

§§ 612a, 613a, 615 S. 3, 619a, 620 Abs. 3, 622, 623

cc) Handelsgesetzbuch/Gewerbeordnung. Von den arbeitsrechtlichen Gesetzen 45 aus der Zeit vor Inkrafttreten des BGB sind noch zwei in Kraft: die Gewerbeordnung, die 1869 als Gewerbeordnung des Norddeutschen Bundes auf der Grundlage der Preußischen Gewerbeordnung von 1845 entstanden war78, und das HGB von 1897, das auf das ADHGB (des Deutschen Bundes) von 1861 zurückgeht79. Das HGB gilt für die Handlungsgehilfen (§§ 59 ff. HGB) – das sind die kaufmännischen Angestellten einschließlich der Büroangestellten im Handel; die Gewerbeordnung galt bis 2003 für die Arbeiter und technischen Angestellten im Gewerbe (§§ 105 ff., 133e, 133g GewO) sowie für die Handlungsgehilfen, soweit das HGB keine Regelung enthielt (§ 154 Abs. 1 Nr. 2 GewO). Seit 2002 enthält die GewO einige arbeitsrechtliche Normen, die für alle Arbeitnehmer gelten, gleichgültig, ob sie im Gewerbe beschäftigt sind oder nicht (§ 6 Abs. 2 GewO). Von den ursprünglichen Regelungen ist nicht viel übriggeblieben. Das HGB enthält vor 46 allem noch Vorschriften über die Provision (§§ 65, 87 ff. HGB) und über das Wettbewerbsverbot (§§ 60 f., 74 ff. HGB). In der Gewerbeordnung finden sich vor allem Vorschriften zur Vertragsfreiheit, zum Weisungsrecht, zum Zeugnisrecht und zum Wettbewerbsrecht der Arbeitnehmer, die nicht Handlungsgehilfen sind (§§ 105 ff. GewO).

dd) Anknüpfung an den Status. Beseitigt wurde auch ein weiteres Einteilungs- 47 merkmal, nämlich das nach dem Status als Arbeiter oder Angestellter. Das letzte Sondergesetz für Arbeiter, das Lohnfortzahlungsgesetz im Krankheitsfalle, ist im Entgeltfortzahlungsgesetz aufgegangen. Einige wenige Sondervorschriften gibt es für leitende Angestellte, die der Gesetzgeber als Untergruppe der Angestellten betrachtet: vor allem im Kündigungsschutzgesetz (§ 14 Abs. 2 KSchG), im Arbeitszeitgesetz (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG) und in den Mitbestimmungsgesetzen (§§ 5 Abs. 3, 4, 105, 107 BetrVG, SprAuG, § 3 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG). ee) Gesetze für besondere Sachgebiete und für besonders schutzbedürftige Arbeit- 48 nehmer. Heute schafft der Gesetzgeber im Allgemeinen Regelungen für alle Arbeitnehmer. Dabei arbeitet er mit zwei Kriterien. Er erlässt Gesetze für besondere Sachgebiete und Gesetze für besonders schutzbedürftige Arbeitnehmer. Zur ersten Gruppe gehören etwa das 78 79

I.d.F.v. 1.1.1987, BGBl. I S. 425. V. 10.5.1897, RGBl. S. 219.

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Entgeltfortzahlungsgesetz und das Kündigungsschutzgesetz, zur zweiten das Mutterschutzgesetz und das Jugendarbeitsschutzgesetz.

49 ff) Suche nach der richtigen Gesetzesvorschrift. Bei der Vielzahl von Gesetzen und Einteilungskriterien stellt sich die Frage, wie man die richtige Vorschrift findet. Dabei kann man folgendermaßen prüfen: 1. 2. 3. 4. 5.

Ist der Dienstverpflichtete Arbeitnehmer? Ist der Arbeitnehmer „normaler“ Arbeitnehmer oder leitender Angestellter? Gibt es eine einschlägige Norm im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB), im Handelsgesetzbuch (HGB) oder in der Gewerbeordnung (GewO), in einem der Gesetze über einzelne Sachgebiete: Nachweisgesetz (NachwG) Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) Altersteilzeitgesetz (AltersteilzeitG) Entgeltfortzahlungsgesetz (EfzG) Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) Kündigungsschutzgesetz (KSchG) Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG) Arbeitszeitgesetz (ArbZG) 6. in einem der Gesetze für besonders geschützte Arbeitnehmer Arbeitsplatzschutzgesetz (ArbPlSchG) Mutterschutzgesetz (MuSchG) Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) Jugendarbeitsschutzgesetz (JArbSchG) SGB IX (Schwerbehindertenrecht) Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) Berufsbildungsgesetz (BBiG)?

50 gg) Beispiel für das Zusammenspiel der Gesetze: Vorarbeiter Hammer, der zu 60 % schwerbehindert ist, hat über Ostern 2 Wochen Urlaub genommen. Er möchte wissen, wie viel Urlaub ihm nach dem Gesetz noch bis zum Jahresende zusteht. In § 3 Abs. 1 BUrlG heißt es: „Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage.“ In § 125 SGB IX heißt es: „Schwerbehinderte Menschen haben Anspruch auf einen bezahlten zusätzlichen Urlaub von 5 Arbeitstagen im Urlaubsjahr ...“.

Lösung: Hammer hat nach dem Bundesurlaubsgesetz Anspruch auf mindestens 24 Werktage Urlaub. Hinzu kommt der Zusatzurlaub für Schwerbehinderte von 5 Arbeitstagen. Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind (§ 3 Abs. 2 BUrlG), als Arbeitstage die Tage, an denen der Arbeitnehmer nach seinem Vertrag zu arbeiten hat. Bei der 5-Tage-Woche entsprechen 6 Werktage 5 Arbeitstagen. Demnach hat Hammer Anspruch auf 5 Wochen Urlaub. Nach dem Gesetz stehen ihm also weitere 3 Wochen zu. Mit der Klärung der Gesetzeslage ist der Fall meistens noch nicht gelöst. Häufig enthalten Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung und/oder Arbeitsvertrag ergänzende oder abweichende Bestimmungen. Es ist dann zu prüfen, wie diese sich zu den gesetzlichen Regelungen verhalten. Siehe dazu die Fortsetzung des Beispiels bei § 2 Rn. 75.


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c) Verordnungen Verordnungen gibt es im Arbeitsrecht vor allem zum technischen Arbeitsschutz, 51 etwa die Arbeitsstättenverordnung. Von Bedeutung sind auch die Wahlordnungen zum Betriebsverfassungsgesetz und zu den Mitbestimmungsgesetzen. 4. Bundesländer Die Länder haben im Bereich des Arbeitsrechts die Gesetzgebungsbefugnis nur, 52 „solange und soweit der Bund von seinem Gesetzgebungsrecht keinen Gebrauch macht“ (Art. 72 Abs. 1 GG). Landesgesetzliche Regelungen spielen im Arbeitsrecht keine große Rolle. Erwähnenswert sind außer den Vorschriften zur Arbeit in den meisten Landesverfassungen80 lediglich die Gesetze über den Bildungsurlaub in einigen Bundesländern81. Mittelbare Bedeutung kommt darüber hinaus den Feiertagsregelungen der Länder zu82. 5. Gewerkschaften und Tarifvertrag a) Funktion der Gewerkschaften Zweite Schutzmacht der Arbeitnehmer neben und nach dem Gesetzgeber sind die 53 Gewerkschaften. Sie sind sozusagen die kollektive Selbsthilfeorganisation zur Schaffung und Wahrung angemessener Arbeitsbedingungen. Ihre Hauptfunktion ist das Aushandeln des „gerechten“ Lohns, das in einer Marktwirtschaft den Teilnehmern am Markt selbst zukommt, die Verbesserung und Verfeinerung gesetzlicher Mindeststandards und die Anpassung gesetzlicher Regelungen an die Bedürfnisse der Branche und der Unternehmen. Zu diesem Zweck hat der Gesetzgeber eine Reihe von Regelungen tarifdispositiv gestaltet, d.h. er gestattet eine Abweichung zugunsten und zulasten der Arbeitnehmer durch Tarifvertrag (z.B. § 622 Abs. 4 S. 1 BGB, § 4 Abs. 4 S. 1 EfzG, § 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG, §§ 7, 12 ArbZG). Regelungsmittel ist der Tarifvertrag, Mittel, angemessene Tarifbedingungen zu erreichen, der Arbeitskampf. Gegenspieler und Vertragspartner der Gewerkschaften sind die Arbeitgeber und die Arbeitgeberverbände, zu denen sich die Arbeitgeber zusammengeschlossen haben, um ihrerseits das durch den Zusammenschluss der Arbeitnehmer in Gewerkschaften gestörte Gleichgewicht wiederherzustellen.

80

81 82

Die einschlägigen Vorschriften finden sich in der Textsammlung Nipperdey I, Arbeitsrecht. Wortlaut bei Nipperdey I, Arbeitsrecht, Rn. 137a ff. Zusammenstellung bei Marschner, AR-Blattei (SD) Feiertage, Rn. 6 ff.; Gesetze abgedr. bei Nipperdey I, Arbeitsrecht, Rn. 253 ff.

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b) Begriff und Wirkung des Tarifvertrags 54 Der Tarifvertrag ist der schriftliche Vertrag zwischen einem oder mehreren Arbeitgebern oder Arbeitgeberverbänden und einer oder mehreren Gewerkschaften zur Regelung von arbeitsrechtlichen Rechten und Pflichten der Tarifvertragsparteien und zur Festsetzung von Rechtsnormen über Inhalt, Abschluss und Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen und gemeinsame Einrichtungen der Vertragsparteien (vgl. §§ 1, 2 Abs. 1, 4 Abs. 2 TVG)83. Die Normen, die das Arbeitsverhältnis betreffen, gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, d.h. dem Arbeitgeber, der den Tarifvertrag abgeschlossen hat oder der dem tarifschließenden Arbeitgeberverband angehört, und dem Arbeitnehmer, der Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft ist (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 TVG). Tarifvertragsparteien

Arbeitgeberverband

schuldrechtlicher Teil: nur f. Tarifvertragsparteien

Gewerkschaft

Tarifvertrag normativer Teil: Gestaltung von Arbeitsverhältnissen der tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien mit unmittelbarer und zwingender Wirkung

Mitgliedschaft

Arbeitgeber

Arbeitsverhältnis

Mitgliedschaft

Arbeitnehmer

Arbeitsvertrag Arbeitsvertragsparteien

55 Die fehlende Tarifbindung einer oder beider Parteien kann durch Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags durch den Bundesminister für Arbeit und Soziales (oder den zuständigen Landesarbeitsminister, § 5 TVG) oder in den in § 1 Abs. 1 und 2 AEntG genannten Fällen durch Rechtsverordnung (§ 1 Abs. 3a AEntG) überwunden werden. Der Arbeitgeber ist ohne Allgemeinverbindlicherklärung nicht verpflichtet, gewerkschaftlich nicht organisierte Arbeitnehmer mit gewerkschaftlich organisierten gleichzubehandeln84. Eine Gleichbehandlung kann aber vereinbart 83 84

Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht II/1, S. 207 f. BAG 20.7.1960, AP Nr. 7 zu § 4 TVG.


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werden, und sie wird – durch Bezugnahme auf den Tarifvertrag – häufig vereinbart. Die Tarifregelungen gelten dann zwar nicht kraft Tarifrechts, wohl aber kraft Vertragsrechts. Die Einzelheiten gehören ins Tarifvertragsrecht (s. Band 2, § 13). c) Tarifvertrag und Tarifpolitik Kernstück tarifvertraglicher Regelungen ist das Entgelt, d.h. – aus Arbeitnehmer- 56 sicht – die Gegenleistung. Der Tarifvertrag kann darüber hinaus grundsätzlich alles regeln, was durch Arbeitsvertrag geregelt werden kann85. Ausgenommen ist die Hauptleistung des Arbeitnehmers, die Tätigkeit. Dazu gehört auch die Arbeitszeit; sie bestimmt den Umfang der Arbeit („zeitbestimmt“). Der Tarifvertrag soll gestörte Vertragsfreiheit wiederherstellen, nicht die Vertragsfreiheit aufheben oder beschränken86. Was die Tarifpartner im Einzelnen regeln, liegt bei ihnen. Die Tarifpolitik ist unterschiedlich von Branche zu Branche, und sie hängt natürlich von den wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Rahmenbedingungen und damit letztlich auch vom Zeitgeist ab87. In der Metallindustrie mit ihren vielen sehr heterogenen Unternehmen beispielsweise sind umfassende Regelwerke üblich, während die chemische Industrie mit relativ wenigen, großen und – zumindest in der Vergangenheit – gut verdienenden Unternehmen Wert legt auf Raum für die betriebliche Sozialpolitik. 6. Mitbestimmung a) Organe Drittes Schutzmittel der Arbeitnehmer ist die Mitbestimmung durch gewählte 57 Vertreter in den Organen größerer Kapitalgesellschaften (sog. Mitbestimmung im Unternehmen) und durch Belegschaftsvertretungen (sog. Mitbestimmung im Betrieb): Betriebsräte für die (nicht leitenden) Arbeitnehmer und Sprecherausschüsse für die leitenden Angestellten in der Privatwirtschaft, Personalräte und Richterräte im öffentlichen Dienst. Während die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat an der Willensbildung dieser Gremien mitwirken, der Arbeitsdirektor die Belange der Belegschaft in die Willensbildung des Vertretungsorgans einbringen soll, tragen die Belegschaftsvertretungen die Vorstellungen und Wünsche der Arbeitnehmer von außen an die Unternehmens- und Behördenleitungen heran. Der Gesetzgeber hat den Belegschaftsvertretungen abgestufte Beteiligungsrechte in 58 wirtschaftlichen (§§ 106 ff. BetrVG), technisch-organisatorischen (§§ 90 f. BetrVG), 85

86 87

BAG 22.5.1985, AP Nr. 6 und 7 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bundesbahn; BAG 9.4.1991, AP Nr. 1 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt. Hromadka, DB 1992, 1042, 1047 m.w.N.; a.A. BAG 17.6.1997, DB 1998, 86. Eine Übersicht über die Tarifentwicklung findet sich jedes Jahr im Bundesarbeitsblatt.

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personellen (§§ 92 ff. BetrVG) und sozialen (§§ 87 ff. BetrVG) Angelegenheiten gegeben: von der Unterrichtung über Anhörung und Beratung bis hin zu Vetorechten und echter Mitentscheidung. b) Ausübung der Mitbestimmung 59 Die Mitbestimmung wird ausgeübt durch Zustimmung (vgl. §§ 99 Abs. 1 S. 1, 102 Abs. 6 BetrVG), Regelungsabreden oder Betriebsvereinbarungen (§ 77 BetrVG), bei leitenden Angestellten durch (Sprecher)Vereinbarungen und Richtlinien (§ 28 SprAuG). Die Zustimmung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, die Regelungsabrede (Betriebsabsprache) und die Betriebsvereinbarung sind Verträge zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat/Sprecherausschuss. Während die Regelungsabrede nur inter partes, d.h. schuldrechtlich, wirkt, sind Betriebs- und Sprechervereinbarungen ebenso wie der Tarifvertrag Normenverträge. Die Vorschriften, die das Arbeitsverhältnis betreffen, gelten unmittelbar (und zwingend) für den Arbeitgeber und die Arbeitnehmer – bei der Betriebsvereinbarung: für alle Arbeitnehmer mit Ausnahme der leitenden Angestellten (§ 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG), bei einer Sprechervereinbarung: für die leitenden Angestellten (§ 28 Abs. 2 S. 1 SprAuG) –, die in den Geltungsbereich der Vereinbarung fallen. Gleichgültig ist, ob sie gewerkschaftlich organisiert sind oder nicht. Auch die Normen von Betriebs- und Sprechervereinbarungen können durch Arbeitsvertrag auf die jeweils andere Gruppe ausgedehnt werden. Betriebsparteien

Arbeitgeber

schuldrechtlicher Teil: nur für Betriebsparteien

Betriebsrat

Betriebsvereinbarung

Personenidentität

Arbeitgeber

normativer Teil: Gestaltung der Arbeitsverhältnisse von Betriebsangehörigen (außer ltd. Angestellten) mit unmittelbarer und zwingender Wirkung Arbeitsverhältnis

Arbeitsvertrag

Arbeitsvertragsparteien

Wahl

Arbeitnehmer


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Betriebsvereinbarungen regeln hauptsächlich zwei große Bereiche: Fragen der 60 betrieblichen Ordnung und Sozialleistungen. Betriebsvereinbarungen sind das typische und klassische Instrument zur Wahrnehmung der Mitbestimmung. Während Betriebsvereinbarungen darüber entscheiden, ob Arbeitnehmer einen An- 61 spruch haben oder zu einem Verhalten verpflichtet sind, bestimmt sich die Frage, ob der Arbeitgeber allein handeln darf oder ob er den Betriebsrat oder den Sprecherausschuss zu beteiligen hat, nach dem Betriebsverfassungsgesetz und dem Sprecherausschussgesetz. Es genügt nicht, dass der Arbeitgeber die Betriebsvereinbarungen beachtet; er muss im Rahmen des Betriebsverfassungsrechts auch die zuständige Belegschaftsvertretung beteiligen. Insofern hat das Betriebsverfassungsrecht (und das Personalvertretungsrecht) eine andere Struktur als das Tarifrecht. 7. Das Zusammenspiel der Regelungsinstrumente a) Überblick Außer der Fülle von Bestimmungen ist es das Neben- und Miteinander dieser 62 Schutzeinrichtungen, die das Arbeitsrecht für den Außenstehenden schwierig macht. Normalerweise hat man es nur mit zwei Rechtsquellen, Gesetz und Vertrag, zu tun. Im Arbeitsrecht gibt es deren vier: zusätzlich zu Gesetz und (Arbeits-) Vertrag den Tarifvertrag und die Betriebsvereinbarung; hinzu kommt die Mitbestimmung. Alles in allem handelt es sich aber um ein – jedenfalls in den Grundzügen – sinnvoll aufeinander abgestimmtes System, das dem Arbeitnehmer größtmöglichen Schutz bei größtmöglicher Rücksicht auf die Erfordernisse des Arbeitgebers und damit auf die Bedürfnisse der Wirtschaft und des öffentlichen Dienstes und letztlich der Allgemeinheit gewährt. Grundsatz ist auch im Arbeitsrecht die Vertragsfreiheit in den beiden Formen der 63 Abschluss- und der Inhaltsfreiheit. Die Besonderheit im Arbeitsrecht besteht darin, dass es zum Schutz des – vermutet – schwächeren Arbeitnehmers mehr Vorschriften gibt und dass von diesen mehr zwingend sind als in anderen Rechtsgebieten, und zwar in aller Regel einseitig zwingend zugunsten des Arbeitnehmers. Der Tarifvertrag stockt auf diesen Mindeststandard auf und differenziert dabei im Allgemeinen nach Branchen, in geringerem Umfang auch nach Unternehmen („Haustarifvertrag“). Besonderheiten der Betriebe (und Unternehmen) tragen Betriebs- und Sprechervereinbarungen Rechnung. Während Tarifverträge erkämpft werden können, gilt für die Betriebspartner die Friedenspflicht (§ 74 Abs. 2 S. 1 BetrVG); im Streitfall entscheidet eine Schlichtungsstelle, die sogenannte Einigungsstelle (§ 76 BetrVG). Damit scheiden Arbeitskämpfe um betriebliche Arbeitsbedingungen aus; die unmittelbare Konfrontation von Arbeitgeber und Belegschaft und deren Repräsentanten wird vermieden.

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b) Rechtsquellenlehre 64 Die Frage, was gilt, wenn zwei oder mehr Rechtsquellen – Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, Arbeitsvertrag – dieselbe Angelegenheit regeln, ist Gegenstand der sog. Rechtsquellenlehre. 65 Nach deren Grundsätzen entscheidet sich beispielsweise im obigen Fall, wie viel Urlaub

Hammer zusteht, wenn sein – uralter – Arbeitsvertrag 20 Werktage vorsieht, der einschlägige Tarifvertrag 6 Wochen und eine Betriebsvereinbarung bei 10jähriger Betriebszugehörigkeit einen und bei 25jähriger Betriebszugehörigkeit 2 Arbeitstage.

66 Die Rechtsquellenlehre gehört zu den schwierigsten und umstrittensten Materien im Arbeitsrecht. Sie geht von zwei Grundregeln aus: 67 aa) Rangprinzip. Die Rechtsquelle, die aufgrund ihres Zustandekommens die größere Richtigkeitsgewähr und damit den größeren Schutz bietet, hat gegenüber der jeweils schwächeren sozusagen die Kompetenzkompetenz. Sie bestimmt, ob eine schwächere Rechtsquelle geschaffen werden kann und wenn ja, mit welchem Inhalt. Das ergibt folgende Rangordnung: Europäisches Gemeinschaftsrecht Grundgesetz Bundesgesetze Bundesverordnungen Landesverfassungen Landesgesetze und -verordnungen Tarifverträge Betriebs- und Sprechervereinbarungen Arbeitsvertrag

68 Da die Rechtsquellen dem Schutz des Arbeitnehmers dienen, kann die jeweils rangniedere Rechtsquelle grundsätzlich zu seinen Gunsten von der ranghöheren abweichen (sog. Günstigkeitsprinzip)88, und da die jeweils ranghöheren (= stärkeren) „Schutzmächte“ die Kompetenzkompetenz haben, können sie dem rangniederen Rechtssetzer Abweichungen zuungunsten des Arbeitnehmers gestatten (sog. Öffnungsklausel)89. Beim Gesetzesrecht pflegt man diese Erscheinung mit einem anderen Namen zu bezeichnen: Gesetze, von denen Tarifverträge, Betriebsverein88

89

Für den Tarifvertrag § 4 Abs. 5. TVG; für die Betriebsvereinbarung BAG GS 16.9.1986, AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972; für die Sprechervereinbarung § 28 Abs. 2 Satz 2 SprAuG. Für den Tarifvertrag § 4 Abs. 3 TVG; für die Betriebsvereinbarung vgl. Fitting, § 77 BetrVG Rn. 117; für die Sprechervereinbarung vgl. § 28 Abs. 2 S. 1 SprAuG.


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barungen und Arbeitsverträge zugunsten und zuungunsten der Arbeitnehmer abweichen können, sind dispositiv. Offen ist dabei, inwieweit durch Allgemeine Arbeitsbedingungen abgewichen werden kann; auch dispositive Normen enthalten häufig einen beträchtlichen Gerechtigkeitsgehalt (vgl. §§ 615 f. BGB)90. Von manchen Bestimmungen91 und von manchem Richterrecht92 kann zuungunsten der Arbeitnehmer durch Tarifvertrag abgewichen werden; dieses Recht ist tarifdispositiv. Betriebsvereinbarungsdispositive Gesetze gibt es zurzeit nicht. Das Verhältnis zwischen Tarifvertrag auf der einen und Betriebsvereinbarung/Sprecher- 69 vereinbarung und Arbeitsvertrag auf der anderen Seite ist schwerer zu bestimmen. „Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die tariflich geregelt sind, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein, sofern der Tarifvertrag das nicht ausdrücklich zulässt“ (§ 77 Abs. 3 BetrVG). Das Günstigkeitsprinzip gilt insoweit nicht. Damit soll die Tarifautonomie geschützt werden – genauer: die Gewerkschaften gegen die Betriebsräte, die besonders nach dem 1. Weltkrieg eine Konkurrenz zu werden drohten –, indem den Betriebsräten die wichtigste Selbstdarstellungsmöglichkeit genommen wird93. Im Verhältnis zum Arbeitsvertrag bleibt es beim Günstigkeitsprinzip. Letzteres gilt auch für das Verhältnis von Betriebsvereinbarung und Sprechervereinbarung zum Arbeitsvertrag. Bei Sozialleistungen nimmt die Rechtsprechung allerdings unter bestimmten Voraussetzungen einen kollektiven Günstigkeitsvergleich vor94.

bb) Zeitkollisionsregel. Folgen mehrere gleichartige Rechtsquellen zeitlich auf- 70 einander, so ist durch Auslegung zu ermitteln, ob sie nebeneinander gelten oder einander ablösen sollen. In der Regel wird die Ablösung gewollt sein („lex posterior derogat legi priori“). Die Zeitkollisionsregel wird und wurde vielfach auch als Ordnungsprinzip bezeichnet. c) Rechtsfindung bei mehreren Rechtsquellen Die Suche nach der einschlägigen Vorschrift ist also mit dem Auffinden der Ge- 71 setzesbestimmung nicht zu Ende. Es ist weiter zu prüfen, ob Vorschriften im Tarifvertrag, in einer Betriebs- oder Sprechervereinbarung oder im Arbeitsvertrag in Betracht kommen. Dabei ist zunächst zu fragen, ob die Vorschrift auf den konkreten Fall überhaupt anwendbar ist, sodann, wie sie sich zu eventuellen anderen einschlägigen Vorschriften in anderen Rechtsquellen verhält: 90

91

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93 94

Vgl. Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993, S. 303 f.; M. Wolf, RdA 1988, 270, 274. § 622 Abs. 4 BGB, § 13 Abs. 1 BUrlG, § 17 Abs. 3 BetrAVG, §§ 13 Abs. 4, 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG, § 3 Abs. 4 EfzG, §§ 7, 12 ArbZG, § 21a JArbSchG, § 6 Abs. 3 Nr. 2 FahrpersonalVO, §§ 100a, 104, 140 SeemG, § 1 Abs.1 und 3 AÜG, §§ 48 Abs. 2, 101 Abs. 1 und 2 ArbGG. Vgl. Löwisch/Rieble, § 1 TVG Rn. 244. Zur Zulässigkeit tarifdispositiven Rechts Hromadka, in: FS Kissel, 1994, S. 417, 418 ff. Hromadka, DB 1987, 1991, 1993 m.w.N.; a.A. Ehmann/Schmidt, NZA 1995, 193 ff. BAG GS 16.9.1986, AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG; dazu Hromadka, NZA 1987, Beil. 3, S. 2, 4 ff.

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72 aa) Tarifvertrag 1. Gibt es für den Betrieb, in dem der Arbeitnehmer arbeitet, einen Tarifvertrag, d.h. hat der Unternehmer für den Betrieb einen Tarifvertrag abgeschlossen oder ist er Mitglied eines Arbeitgeberverbandes, der einen Tarifvertrag abgeschlossen hat, in dessen räumlichen und fachlichen Geltungsbereich der Betrieb fällt? Wenn nein, ist der Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt? 2. Ist der Arbeitnehmer Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft? Wenn nein, ist der Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt, oder nimmt der Arbeitsvertrag die tarifvertraglichen Regelungen in Bezug? 3. Gilt der Tarifvertrag für die Arbeitnehmergruppe, der der Arbeitnehmer angehört (persönlicher Geltungsbereich)? 4. Enthält der Tarifvertrag einschlägige Regelungen? 5. Sind sie günstiger als die gesetzlichen Regelungen, oder enthält das Gesetz eine Öffnungsklausel? (Diese Frage prüfen bereits die Tarifvertragsparteien; sie wird sich also in der Praxis nur stellen, wenn das Gesetz nach Abschluss des Tarifvertrags geändert wurde.) 73 bb) Betriebsvereinbarung/Sprechervereinbarung 1. Wird der Arbeitnehmer vom Betriebsrat vertreten, d.h. ist er kein leitender Angestellter? 2. Wird der Arbeitnehmer vom Sprecherausschuss vertreten, d.h. ist er leitender Angestellter? 3. Enthält eine Betriebsvereinbarung oder eine Sprechervereinbarung einschlägige Regelungen? 4. Sind sie günstiger als die gesetzlichen Regelungen? 5. Falls der Tarifvertrag einschlägige Regelungen enthält: hat er eine Öffnungsklausel? (Fragen 3 und 4 prüfen bereits die Betriebspartner. Mitunter setzen sie sich aber über § 77 Abs. 3 BetrVG hinweg). 74 cc) Arbeitsvertrag. Enthält der Arbeitsvertrag eine Regelung, und ist sie gegebenenfalls günstiger als die nach Gesetz und/oder Tarifvertrag und/oder Betriebsvereinbarung bzw. Sprechervereinbarung? 75 Beispielsfall (Lösung von § 2 Rn. 65): Kraft Gesetzes hat Hammer einen Erholungsurlaub

von mindestens 20 Arbeitstagen und einen Zusatzurlaub für Schwerbehinderte von 5 Arbeitstagen (s. § 2 Rn. 50). Von dieser Regelung kann zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden („... mindestens ...“). Das ist durch den Tarifvertrag geschehen. Die 24 Werktage wurden auf 6 Wochen aufgestockt. Der Zusatzurlaub für Schwerbehinderte wird dadurch nicht berührt. Das folgt daraus, dass sich der Tarifvertrag nur mit dem allgemeinen Urlaubsanspruch befasst; eine Urlaubs„nivellierung“ durch „Aufsaugung“ des Zusatzurlaubs ist nicht beabsichtigt. Die Betriebsvereinbarung über den Zusatzurlaub bei längerer Dienstzeit ist wirksam. Zwar ist der Urlaub im Tarifvertrag geregelt, und man könnte meinen, dass eine Betriebsvereinbarung damit nach § 77 Abs. 3 BetrVG „gesperrt“ sei. Nach der Rechtsprechung bleiben Vereinbarungen über die Materie jedoch zulässig,


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wenn an andere tatbestandliche Voraussetzungen angeknüpft wird95. Sonst könnte es beispielsweise keine Betriebsvereinbarungen über Gratifikationen geben, denn das laufende Entgelt ist im Tarifvertrag geregelt, und alles, was der Arbeitgeber als Gegenleistung für die Arbeit gewährt, ist Entgelt. Hier dient der tarifliche Urlaub ganz allgemein der Erholung, der Zusatzurlaub nach einer bestimmten Betriebszugehörigkeit zumindest auch der Entlohnung für „treue Dienste“. Damit knüpft er an andere Voraussetzungen an, und die Betriebsvereinbarung ist gültig. Dem Urlaubsanspruch von 30 + 5 Arbeitstagen ist also ein weiterer Urlaubstag hinzuzurechnen. Die ungünstigere Regelung im Arbeitsvertrag steht dem nicht entgegen. Sie wird durch die günstigeren Regelungen in Gesetz, Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung verdrängt. Hammer hat also Anspruch auf 36 Arbeitstage Urlaub.

d) Bedeutung der Rechtsquellen in der Praxis In der Praxis spielt der Tarifvertrag die Hauptrolle. Er enthält im Allgemeinen die 76 konkreten Arbeitsbedingungen. Vielfach werden in Tarifverträgen auch wichtige Gesetzesbestimmungen, etwa die Kündigungsfristen, mit abgedruckt, so dass Führungskräfte und Betriebsräte sich ohne Rückgriff auf Gesetze aus dem Tarifvertrag über die wichtigsten Rechtsfragen des Betriebsalltags informieren können. Betriebsvereinbarungen betreffen, wie gesagt, zumeist Sozialleistungen und Ord- 77 nungsfragen. Eine große Rolle bis in die jüngste Vergangenheit hat die Arbeitsordnung gespielt, die zusammenfassend Verhalten und einen Teil der Arbeitsbedingungen geregelt hat96. Gesetzgebung und Rechtsprechung haben sie weithin überholt und damit entwertet. Nicht ganz selten werden Betriebsvereinbarungen trotz der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG auch über tariflich geregelte Fragen abgeschlossen; das Anliegen des Gesetzes – Schutz der Tarifautonomie – ist den Betriebspartnern nicht ohne Weiteres zu vermitteln. Im Streitfall stellen sich dann schwierige Rechtsfragen97. Der Arbeitsvertrag hat vor allem Bedeutung hinsichtlich der essentialia negotii, 78 wobei die Vergütungsvereinbarung zumeist schon im nächsten Jahr überholt ist und bezüglich der Arbeitszeit häufig auf die betriebsübliche oder auf die tarifliche verwiesen wird, außerdem wegen einiger Sondervereinbarungen, die mit zunehmender Hierarchie umfangreicher werden, und wegen der Bezugnahme auf den Tarifvertrag. Gerichte und Praxis beschäftigen vor allem zwei Rechtsprobleme: die Inhaltskontrolle und die Anpassung an die weitere Entwicklung. Bei einer Vielzahl betrieblicher Entscheidungen sind Beteiligungsrechte mitzubedenken, von der Einstellung von Mitarbeitern über die Gestaltung von Arbeitsplätzen, die Anordnung von Überstunden und die Änderung von Entgeltsystemen bis hin zu Betriebsänderungen. Unterbleibt die Einschaltung der Belegschaftsvertretung, so 95 96 97

BAG 24.3.1992, BB 1992, 2074. Dazu Hromadka, ZfA 1979, 203. Vgl. BAG 23.8.1989, AP Nr. 42 zu § 77 BetrVG m. Anm. Hromadka; 24.1.1996, AP Nr. 8 zu § 77 BetrVG Tarifvorbehalt.

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drohen Unterlassungsklage98, Geldbuße99 und unter Umständen die Unwirksamkeit der individualrechtlichen Maßnahme100. 8. Weitere Rechtsquellen? a) Gesamtzusage 79 Unter einer Gesamtzusage versteht man ein Versprechen des Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer oder doch an eine Gruppe von Arbeitnehmern, bestimmte Leistungen zu gewähren101. Diese Zusage sollte nach einer – allerdings vereinzelt gebliebenen – Entscheidung des BAG eine Bindung des Arbeitgebers bewirken102. Nach dem Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit konnte der Arbeitgeber tatsächlich Betriebsordnungen mit normativer Kraft erlassen103. Diese Rechtslage ist überholt. An die Stelle der einseitig erlassenen Betriebsordnung ist wieder der Arbeitsvertrag getreten. Die gewünschte Bindung lässt sich ohne Weiteres rechtsgeschäftlich über § 151 BGB erreichen. Eine eigene Rechtsquelle ist die Gesamtzusage somit nicht. Leider wird der Ausdruck Gesamtzusage sowohl für eine normativ wirkende Zusage an die Belegschaft als auch für ein rechtsgeschäftliches Angebot, das nach § 151 BGB angenommen wird, verwendet. Aus den Umständen ist zu erschließen, ob das eine oder das andere gemeint ist. b) Betriebliche Übung 80 Seit Ende der 20er Jahre104 geht die Rechtsprechung davon aus, dass Ansprüche aus betrieblicher Übung entstehen können. Voraussetzung sei ein wiederholtes, vorbehaltloses gleichförmiges Verhalten des Arbeitgebers, aus der die Arbeitnehmer schließen könnten, dass der Arbeitgeber sich binden wolle105. Bei Gratifikationen, d.h. freiwilligen Leistungen, zu denen der Arbeitgeber nicht schon aufgrund einer anderen Rechtsquelle verpflichtet ist, lässt die Rechtsprechung eine dreimalige Gewährung genügen106. Im Übrigen nimmt sie eine Würdigung der Gesamtum98

BAG 3.5.1994, NZA 1995, 40. § 121 BetrVG; § 36 SprAuG. 100 Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, dazu zuletzt BAG 10.3.1998, AP Nr. 5 zu § 84 ArbGG 1979. 101 Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 112 ff.; MünchArbR/Richardi § 12 Rn. 38; Söllner, Leistungsbestimmung, S. 32 ff.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 6 I 6e. 102 BAG 12.3.1963, AP Nr. 90 zu § 242 BGB Ruhegehalt im Anschluss an Hilger, Das Betriebliche Ruhegehalt, 1959, S. 51 ff., 70. 103 § 26 AOG v. 20.1.1934, RGBl. I S. 45. Die Betriebsordnungen galten als autonome Satzungen, vgl. Hueck/Nipperdey/Dietz, AOG, 4. Aufl. 1943, § 26 Rn. 36. 104 RAG 15.6.1929, RAGE 4, 65, 66. 105 Std. Rspr., vgl. BAG 16.4.1997, AP Nr. 53 zu § 242 BGB Betriebliche Übung. 106 BAG 23.4.1963, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Gratifikation. 99


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stände vor: Bei materiellen Leistungen entsteht ein Anspruch eher als bei immateriellen, bei höheren Leistungen schneller als bei geringeren, in der Privatwirtschaft eher als im öffentlichen Dienst107. Zu den Einzelheiten § 5 Rn. 180 ff. c) Gleichbehandlungsgrundsatz Zu einer Quasi-Rechtsquelle hat die Rechtsprechung auch den Gleichbehand- 81 lungsgrundsatz gemacht. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet eine sachfremde Differenzierung. Dem Arbeitgeber ist es verwehrt, nach sachwidrigen Kriterien Gruppen zu bilden und einzelne Arbeitnehmer ohne rechtfertigenden Grund schlechter zu behandeln als andere; Besserstellungen sind zulässig108. Der Sache nach nimmt die Rechtsprechung damit eine Inhaltskontrolle vor, die in mancher 82 Hinsicht über die §§ 307 ff. BGB hinausgeht: Kontrolliert werden auch Hauptleistungen, und es werden nicht nur unangemessene Klauseln für unwirksam erklärt, sondern auch und gerade dann Ansprüche geschaffen, wenn die Parteien nichts vereinbart haben. Mithilfe des Gleichbehandlungsgrundsatzes hat das BAG in großem Ausmaß betriebliche Leistungen umverteilt: von Männern auf Frauen, von Angestellten auf Arbeiter und von Vollzeitbeschäftigten auf Teilzeitkräfte. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit hat Vorrang vor dem Grundsatz der Gleichbehandlung; Arbeitgeber und Arbeitnehmer können für konkrete Fälle eine Ungleichbehandlung vereinbaren109. Zu Einzelheiten s. § 7 Rn. 101 ff.

In der Klausur empfiehlt es sich, als Anspruchsgrundlage den Arbeitsvertrag (§ 611 83 BGB) in Verbindung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz zu nennen. Einer rechtlichen Begründung bedarf der Gleichbehandlungsgrundsatz heute nicht mehr. Zu prüfen ist er aufgrund seiner Subsidiarität aber nur, wenn nicht schon ein Anspruch auf einer anderen Rechtsgrundlage festgestellt werden kann. d) Weisungsrecht Im Arbeitsvertrag sagt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zu, ihm durch mehr oder 84 minder genau umrissene Dienste zu helfen. Damit erkennt er zugleich das Recht des Arbeitgebers an, das Unternehmen zu organisieren und zu leiten, und er überträgt ihm die Befugnis, die Arbeitsleistung zu konkretisieren110. Die Konkretisierung geschieht durch Weisungen111. Das Recht, Weisungen zu erteilen, ist das Weisungsrecht (§ 106 GewO). Hält es sich im Rahmen der Vereinbarungen, wird es als allgemeines Weisungsrecht bezeichnet; erweitert es die Befugnisse des Arbeitgebers, 107

BAG 3.8.1982, AP Nr. 112 zu § 242 BGB Betriebliche Übung. BAG 12.6.1996, NZA 1997, 191. 109 BAG 4.5.1962, 10.4.1973, 27.7.1988, AP Nr. 32, 38, 83 zu § 242 BGB Gleichbehandlung; MünchArbR/Richardi, § 14 Rn. 34 m.w.N. 110 Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, S. 171 ff. 111 BAG 27.3.1980, 29.8.1991, 23.1.1992, AP Nr. 38, 39, 42 zu § 611 BGB Direktionsrecht; 22.5.1985, AP Nr. 6 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bundesbahn. 108

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spricht man von einem „erweiterten Weisungsrecht“112. Die Dienstpflicht hat der Arbeitnehmer mit dem (selbstständigen) Dienstverpflichteten gemeinsam, die Einräumung des Weisungsrechts an den Arbeitgeber macht ihn zum Arbeitnehmer. Das Weisungsrecht wird teilweise als eigene Rechtsquelle angesehen113. Der Sache nach ist es ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB. Zu Einzelheiten s. § 6 Rn. 6 ff.

112 113

Hromadka, DB 1995, 1609. Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 70 f.

§ 3 Arbeitnehmer und Arbeitgeber

I.

Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen

1. Arbeitnehmer Arbeitnehmer ist, wer einem Anderen, dem Arbeitgeber, zur Leistung von Diens- 1 ten nach dessen Weisungen verpflichtet ist. Keine Arbeitnehmer sind sog. 1-EuroJobber. Arbeitsgelegenheiten mit Mehraufwandsentschädigung nach § 16 Abs. 3 S. 2 SGB II begründen ein von Rechtssätzen des öffentlichen Rechts geprägtes Rechtsverhältnis1. Die Arbeitnehmereigenschaft ist kein Status, der einem Menschen ein für alle Mal anhaftet. 2 Der Begriff des Arbeitnehmers ist vom Arbeitsvertrag her zu bestimmen, genau wie der des Käufers vom Kaufvertrag her (s. § 1 Rn. 21 ff.). Wenn die Gesetze an den Begriff des Arbeitnehmers anknüpfen, dann geschieht das aus rechtstechnischen Gründen, nämlich zur Vereinfachung. Der Gesetzgeber müsste sonst beispielsweise statt: „Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub“ (§ 1 BUrlG) sagen: „Wer einem anderen Dienste nach dessen Weisungen zusagt, hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub“. Das würde die Verständlichkeit nicht eben fördern.

2. Gesetzliche Gliederung der Arbeitnehmer a) Übersicht Arbeitsrechtliche Vorschriften umschreiben Arbeitnehmer, wenn überhaupt, schlicht 3 als Arbeiter und Angestellte (z.B. § 2 Satz 1 BUrlG, § 2 Abs. 2 ArbZG, § 1 Abs. 2 EfzG, § 5 Abs. 1 BetrVG). Einige Gesetze enthalten Sonderregelungen für die leitenden Angestellten. Die Unterscheidung Arbeiter/Angestellte ist die historisch ältere; sie ist seit 2005 überholt. Die – politisch umstrittene – Unterscheidung nach leitenden und nicht leitenden Angestellten hat weder im Recht noch in der Praxis die Bedeutung, wie sie die zwischen Arbeitern und Angestellten einmal gehabt hat. Beiden Unterscheidungen ist gemeinsam, dass sie je zu ihrer Zeit den Unterschied zwischen 4 „oben“ und „unten“ in den Betrieben widerspiegeln. Bei den Angestellten war das sehr deutlich in der Umschreibung des BGB, das Sondervorschriften schuf für die „mit festen Bezügen zur Leistung von Diensten höherer Art Angestellten2“, bei den leitenden An1 2

BAG 7.12.2006, NZA 2007, 1422, 1423. § 622 BGB i.d.F. v. 18.8.1896.

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gestellten ergibt es sich unmittelbar aus dem Begriff. Zu Angestellten waren – grob gesagt – die geworden, die im 19. Jahrhundert bei ihrer Arbeit schreiben können mussten. Das waren die Angehörigen des Bürgertums und des Kleinbürgertums. Schreiben war bis weit in das Jahrhundert hinein eine rare Kunst. Das Ziel des preußischen Volksschulgesetzes von 1717 lautete noch: Lesen, ein Anfang im Schreiben, die vier Grundrechenarten und die Hauptstücke des Katechismus. Wer mehr Bildung wollte, musste dafür teuer bezahlen. Angehörige des „Arbeiterstandes“ konnten das nicht. Die Grundlage für das Monopol des Bürgertums und für die Gleichsetzung von Schreibarbeit und höherer Tätigkeit musste mit der Verbreitung der Volksbildung brüchig werden. Ihre Funktion als Oberschicht der Arbeitnehmer büßten die Angestellten spätestens in dem Augenblick ein, als es den Angestelltenverbänden gelang, alle mit kaufmännischen und Bürotätigkeiten Beschäftigten in das Angestelltenrecht einzubeziehen3. Dennoch erhielt sich das Gruppenbewusstsein und ist bis heute nicht ganz erloschen. Da die Angestelltentätigkeiten nicht mehr generell über den Arbeitertätigkeiten lagen, musste ein neues einigendes Band gefunden werden, und das fand man in der geistigen Tätigkeit, als welche man die Schreibarbeit deutete. Die Geringschätzung der körperlichen Arbeit seit der Antike4 erhielt überdies die Einschätzung nach „oben“ und „unten“ lebendig. Seit 1986 gab es mehr Angestellte als Arbeiter5. Jahr

1960

1970

1980

1990

2000

Angestellte

22,6 %

29,6 %

37,2 %

43,3 %

48,5/46,6 %

Arbeiter

50,2 %

47,4 %

42,3 %

37,4 %

33,3/40,5 %

6

Damit wurde die rechtliche Besserstellung unhaltbar. Nur eine Minderheit kann Privilegien genießen, nicht die Mehrheit.

5 Die Organisationen der leitenden Angestellten setzten der Unterscheidung nach geistiger und körperlicher Tätigkeit bereits 19197 die in ausführende und führende Tätigkeit gegenüber: Arbeiter

Angestellte

körperlich

leitende Angestellte geistig

ausführend

führend

6 Sie sahen sich als die neue Oberschicht der Arbeitnehmer, als Funktionselite oder, wie sie später sagten, als Faktor Disposition neben den Faktoren Kapital und Arbeit, wobei sie unter Disposition die eigentlich unternehmerische Tätigkeit verstanden. 3 4

5 6

7

Vgl. § 1 Abs. 2 AVG v. 20.12.1911. Dazu Hromadka, in: Beschäftigung als Kernproblem in Gegenwart und Zukunft – Lösungsansätze in Staat und Wirtschaft (Hg. der Rektor der Universität Passau), 1995, S. 13. Vgl. Zahlen zur wirtschaftl. Entwicklung d. BR Deutschland, 2001, Tab. 1.10. Die Prozentsätze beziehen sich auf die Gesamtzahl der Erwerbstätigen in Deutschland. Für 2000: West und Ost. Hromadka, Das Recht der leitenden Angestellten, 1979, S. 129.

I. Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen

51

b) Angestellte/Arbeiter Die Abgrenzung der Angestellten von den Arbeitern setzte bei den Angestellten an. 7 Die Angestellten waren es, die sich von den Arbeitern abzuheben wünschten. Im Kampf um eine eigene, gegenüber den Arbeitern bessere Sozialversicherung konstituierten sie sich als Gruppe. Das Angestelltenversicherungsgesetz (AVG) von 1911, das ihre Wünsche erfüllte, brachte die erste und einzige gesetzliche Umschreibung (§ 1 Abs. 2 AVG, später § 133 Abs. 2 SGB VI). Das BAG stellte auf die Verkehrsanschauung ab8. Danach war Angestellter, wer 8 – 13 eine Tätigkeit überwiegend geistiger, Arbeiter, wer eine Tätigkeit überwiegend körperlicher Art verrichtete. Dabei half die Kontrollüberlegung, ob die Tätigkeit im 19. Jahrhundert, d.h. vor Arbeitsteilung und Automatisierung, mit Schreibarbeit verbunden war oder nicht. Für das staatliche Arbeitsrecht ist die Unterscheidung seit 2005 obsolet. Sie spielt nur noch in einigen Tarifverträgen eine Rolle. c) Leitende Angestellte Zur Definition der leitenden Angestellten gibt es zwei Ansätze. Der eine geht von der ge- 14 ringeren Schutzbedürftigkeit der leitenden Angestellten aus und führt zur Herausnahme aus Schutzgesetzen. Hier kann der Gesetzgeber einfach am Gehalt ansetzen. Diesen Ansatz hat er um die Jahrhundertwende verfolgt9, später aber wieder aufgegeben. Der zweite hat seinen Ursprung im Betriebsverfassungsrecht. Er geht von der Funktion aus. Leitende Angestellte haben zum Betriebsrat weder aktives noch passives Wahlrecht. Der Arbeitgeber soll nicht durch seine Vertrauten den Betriebsrat beherrschen, und umgekehrt soll ihm eine Mannschaft bleiben, damit er das Unternehmen „ohne Gegnerschaft im eigenen Lager“ leiten kann10. Darauf baut der heutige Begriff des leitenden Angestellten auf. Im Laufe der Zeit hat er manche Brüche und Verwerfungen erfahren.

Definiert sind die leitenden Angestellten jetzt in § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG. Leitender 15 Angestellter ist, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb − zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist (Nr. 1) oder − Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist (Nr. 2) oder − regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeb8 9 10

BAG 4.8.1993, NZA 1994, 39, 40 f. Vgl. insbes. Hromadka, Das Recht der leitenden Angestellten, 1979, S. 101 ff. Hromadka, BB 1990, 57, 58.

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lich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein (Nr. 3). 16 Die Definition versteht man am besten, wenn man ihre Entstehungsgeschichte nachverfolgt. 1920 erhielten die Betriebsräte Beteiligungsrechte in personellen, sozialen und wirtschaftlichen Angelegenheiten. Personelle Angelegenheiten meinte im Wesentlichen Abschluss und Beendigung von Arbeitsverträgen, soziale Angelegenheiten die Festlegung der Arbeitsbedingungen und wirtschaftliche Angelegenheiten die unternehmerischen Entscheidungen. Aus der Betriebsverfassung herausgenommen werden sollten die Vertrauten des Arbeitgebers/Unternehmers, d.h. seine Vertreter. Diese Arbeitgebervertreter – soweit die personellen und sozialen Angelegenheiten und damit die Arbeitsverträge betroffen waren – und Unternehmervertreter – soweit es um wirtschaftliche Angelegenheiten und d.h. um unternehmerische Entscheidungen ging – galt es zu definieren. Der Gesetzgeber umriss die Arbeitgebervertretung mit Einstellungs- und Entlassungsbefugnis und die Unternehmervertretung mit Prokura und Generalvollmacht (gemeint war: Generalhandlungsvollmacht). personelle Angelegenheiten

Arbeitgebervertreter

Einstellungs- und Entlassungsbefugnis

Unternehmervertreter

Prokura und Generalvollmacht

soziale Angelegenheiten wirtschaftliche Angelegenheiten

17 1952, als das Betriebsverfassungsgesetz beraten wurde, war die Einstellung der Arbeit-

nehmer weitgehend bei der Personalabteilung zentralisiert worden, und die Vollmachten hatten vor allem in den neu hinzugekommenen oder ausgebauten Abteilungen, insbesondere in Forschung und Entwicklung, viel von ihrer Bedeutung verloren. Viele Angestellte nahmen unternehmerisch gleich wichtige Aufgaben wahr wie Bevollmächtigte. Überdies hatte die Zahl der Handlungsbevollmächtigten beträchtlich zugenommen. Der Gesetzgeber drehte deshalb den Wortlaut der Ziff. 2 um (Generalvollmacht und Prokura statt Prokura und Generalvollmacht) und setzte damit die (wenigen) Generalbevollmächtigten an die Stelle der Generalhandlungsbevollmächtigten. Zugleich nahm er eine neue Gruppe auf, die Unternehmervertreter im funktionalen Sinne. Zur Definition dieser Gruppe, die sich als Oberschicht der Arbeitnehmer sah, benutzte der Gesetzgeber vier der fünf wesentlichen Kriterien, nach der sich in einer Leistungsgesellschaft eine Schicht definiert (vgl. § 4 II c BetrVG 1952), und teilweise finden sich diese Merkmale heute noch in § 5 Abs. 3 u. 4: Leistung

Aufgaben, die für Bestand und Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind

Berufsbildung

besondere Erfahrungen und Kenntnisse

Einkommen

Jahresentgelt, das für leitende Angestellte üblich ist; Jahresentgelt, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 SGB IV überschreitet

Macht

gehört einer Leitungsebene an, auf der in dem Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind.


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Nicht in die Definition aufgenommen hat der Gesetzgeber das Ansehen; die Rechtsprechung 18 hat das Prestige aber teilweise als Indiz verwendet. Hineinverwoben in die Definition hat der Gesetzgeber das Merkmal der Weisung, das bekanntlich den in persönlicher Abhängigkeit Dienste Leistenden zum Arbeitnehmer macht. Auch der leitende Angestellte ist als Arbeitnehmer weisungsabhängig, aber er ist doch dem Selbstständigen näher: Tatsächlich trifft er seine Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen, oder er beeinflusst sie maßgeblich. Die Auslegung hat trotz der Bemühungen des Gesetzgebers zu vielen Schwierigkeiten geführt. Eine Schicht kann man nicht definieren, sondern nur typisieren. Die Praxis hat sich weitgehend durch einvernehmliche Regelungen (Absprachen zwischen Arbeitgeber, Betriebsrat und Sprecherausschuss) geholfen.

Im Einzelnen kann man Folgendes sagen: Leitender Angestellter ist, wer bei eige- 19 nem Entscheidungsspielraum an der Unternehmensleitung teilhat11. Er muss nach seinem Arbeitsvertrag berechtigt sein, diese Funktion wahrzunehmen, und er muss sie tatsächlich ausüben. Einstellungs- und Entlassungsberechtigung nach Ziff. 1 hat, wer intern die Entscheidung 20 über die Einstellung von Bewerbern trifft und wer den Arbeitsvertrag und die Kündigung oder den Aufhebungsvertrag mit unterzeichnen darf. Es schadet nicht, dass andere Stellen, etwa die Personalabteilung, beratend mitwirken und mit unterschreiben. Unter Ziff. 1 fällt praktisch immer der Personalleiter, nicht selten auch der Leiter des Betriebs („Werksleiter“). Generalvollmacht ist eine umfassende bürgerlich-rechtliche Vollmacht, die nur in wenigen 21 Unternehmen und auch hier nur wenigen Personen auf der Ebene unterhalb des Vertretungsorgans verliehen wird. Prokura ist die Vollmacht nach §§ 48 ff. HGB. Honorarprokura und Zeichnungsbefugnis ohne entsprechendes Aufgabengebiet reichen nicht aus. Handlungsbevollmächtigte (§§ 54 ff. HGB) sind nicht automatisch leitende Angestellte; sie können es nach Ziff. 3 sein. Sonstige Aufgaben mit Bedeutung für Bestand und Entwicklung sind Tätigkeiten, die 22 mit einem nicht unbeträchtlichen Einfluss auf die wirtschaftliche, technische, kaufmännische, organisatorische, personelle oder wissenschaftliche Führung des Betriebs oder des Unternehmens verbunden sind, also die höheren Angestelltentätigkeiten. Die Bedeutung der Tätigkeit richtet sich nach der Struktur des Unternehmens. In High-Tech-Unternehmen haben Forschung und Entwicklung besondere Bedeutung, in Unternehmen, die Massenartikel herstellen, Marketing, Vertrieb und vielleicht die Anwendungstechnik. Das Anforderungsprofil bestimmt, ob besondere Erfahrungen und Kenntnisse erforderlich sind; wer eine wichtige Tätigkeit ausübt, hat diese Erfahrungen und Kenntnisse im Allgemeinen. Die Tätigkeit muss im Normalfall ohne verbindliche Weisungen wahrgenommen werden; der Angestellte muss selbst über Ziele und Wege in seinem Zuständigkeitsbereich bestimmen können, oder er muss Entscheidungen so vorbereiten, dass der Entscheidungsträger das Ergebnis der Überlegungen nicht unbeachtet lassen kann. Die Aufgaben dürfen nicht nur gelegentlich anfallen. Es genügt die dauernde latente Notwendigkeit, unternehmerische

11

Hromadka, BB 1990, 57, 58; Begr. BT-Drucks. 11/2503, S. 30.

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Entscheidungen vorzubereiten, zu treffen oder in der Durchführung zu überwachen, wenn sie sich immer wieder konkretisiert12.

23 Bleiben trotz der sorgfältigen Umschreibung in § 5 Abs. 3 BetrVG noch Zweifel, so ist auf die Auslegungsregeln des Abs. 4 zurückzugreifen. Notfalls muss das Arbeitsgericht entscheiden. Wer leitender Angestellter ist, ist eine Rechtsfrage; der Arbeitgeber kann niemanden zum leitenden Angestellten „ernennen“. Eine Ernennung wäre nichts anderes als die – unverbindliche – Äußerung einer Rechtsansicht, verbunden u.U. mit der vertraglichen Zusicherung, den Angestellten, soweit zulässig, wie einen leitenden Angestellten zu behandeln. d) Das Recht der Arbeiter und der Angestellten 24 Die gesetzlichen Regelungen für Arbeiter und Angestellte unterschieden sich durchweg in einem und nur in einem: durch die größere oder geringere Stetigkeit. Angestellte hatten im 19. Jahrhundert in der Regel auf längere Zeit (1 bis 5 Jahre) befristete Verträge, die Kündigungsfristen betrugen zumeist 6 Wochen zum Vierteljahresende, bei Krankheit wurde für 6 Wochen das Gehalt fortgezahlt, und im Alter erhielten sie nicht selten eine kleine Pension. Daran orientierte sich der Gesetzgeber: HGB, Gewerbeordnung, Berggesetze und später das BGB sahen eine sechswöchige Kündigungsfrist vor und eine Gehaltsfortzahlung für 6 Wochen. Arbeiter wurden zunächst im Wochen-, später im Tage- und schließlich sogar im Stundenlohn oder im Akkord bezahlt; ihre Kündigungsfristen betrugen häufig 14 Tage oder eine Woche, später war der sog. Kündigungsausschluss üblich; eine Lohnfortzahlung bei Krankheit gab es nicht – Krankheit war im Gegenteil ein Kündigungsgrund –, ebenso wenig eine Altersversorgung. Anliegen der Sozialversicherungsgesetze aus den 80er Jahren des 19. Jahrhunderts war es, hier einen gewissen Ausgleich zu schaffen. 25 Die Angleichung der Arbeitsbedingungen von Arbeitern und Angestellten begann nach

1930. 1994 beseitigte der Gesetzgeber die letzten Unterschiede in den materiellen Arbeitsbedingungen13. Das Bundesverfassungsgericht hatte eine Reihe von ihnen für verfassungswidrig erklärt und den Gesetzgeber zur Änderung aufgerufen14. Durch die BetrVG-Novelle vom 23. Juli 200115 wurden auch die Gruppenrechte in den Mitbestimmungsgesetzen beseitigt. Zum 1.10.2005 fiel die letzte gesetzliche Regelung, die zur Unterscheidung nach Arbeitern und Angestellten zwang, nämlich die über die Gliederung der Rentenversicherung in die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) und in die Landesversicherungsanstalten für Arbeiter (LVA). Seitdem ist die Deutsche Rentenversicherung für beide zuständig (§§ 125 ff. SGB VI). 12 13

14

15

Zu Vorstehendem Hromadka, BB 1990, 57, 60 ff. m.w.N. G über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (EfzG) v. 26.5.1994, BGBl. I S. 1014, 1065; ArbeitszeitG v. 6.6.1994, BGBl. I S. 1170. Für unterschiedliche Kündigungsfristen: BVerfG 16.11.1982, 30.5.1990, AP Nr. 16, 28 zu § 622 BGB. Für Nachtarbeitsverbot von Arbeiterinnen: BVerfG 28.1.1992, NZA 1992, 270, 272. BGBl. I S. 1852.


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e) Das Recht der leitenden Angestellten Leitende Angestellte haben Sonderrechte vor allem im Mitbestimmungsrecht. Sie 26 können „Sprecherausschüsse“ wählen (SprAuG) und haben bei der Aufsichtsratswahl in Großunternehmen eigene Vertreter (§§ 15 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 MitbestG). Im Arbeitsschutzrecht sind sie ausgenommen von den Arbeitszeitvorschriften (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG), und im Kündigungsrecht genießen diejenigen von ihnen, die Arbeitnehmer einstellen oder entlassen dürfen (vgl. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG), nur einen Abfindungsschutz (§ 14 Abs. 2 KSchG). 3. Tarifliche Gliederung der Arbeitnehmer a) Überblick Die Tarifpraxis unterscheidet zwischen sog. tariflich geführten Mitarbeitern und AT- 27 Angestellten. Als tariflich geführte Mitarbeiter werden Arbeitnehmer bezeichnet, die dem persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags unterfallen, und zwar gleichgültig, ob sie tarifgebunden sind oder nicht (vgl. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG). ATAngestellte oder AT-Mitarbeiter stehen außerhalb des Tarifvertrags. Anstelle tariflicher Regelungen gibt es vor allem in größeren Unternehmen Betriebsvereinbarungen über das Entgelt von AT-Angestellten („Gehaltsgruppen, Gehaltsbänder“). Die Betriebsvereinbarungen gehen zumeist auf die Initiative der Betriebsräte zurück, die beim Entgeltsystem auch der AT-Angestellten – mit Ausnahme der leitenden Angestellten – ein Mitbestimmungsrecht haben (§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG). b) Tariflich geführte Mitarbeiter Der klassische Tarifvertrag unterteilte nach Arbeitern und Angestellten. Bis in die 28 80er Jahre des 20. Jahrhunderts wurden zumeist getrennte Tarifverträge abgeschlossen. Mittlerweile ist der gemeinsame Tarifvertrag die Regel. Nach der Rechtsprechung verstößt eine unterschiedliche Behandlung von Arbeitern und Angestellten – von wenigen Ausnahmen abgesehen – gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. c) AT-Angestellte AT-Angestellte sind Angestellte, die die Tarifvertragsparteien wegen ihrer be- 29 sonders qualifizierten Tätigkeit und ihres höheren Einkommens nicht in den persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags einbeziehen (§ 4 Abs. 1 TVG). Die Tarifverträge stellen für die Herausnahme zumeist drei Kriterien auf: − eine Tätigkeit, die über der höchsten im Tarifvertrag beschriebenen Tätigkeit liegt, − eine Vergütung, die insgesamt gesehen die höchste im Tarifvertrag vorgesehene Vergütung überschreitet, − die Vereinbarung der AT-Stellung im Arbeitsvertrag.

56


30 Die vertragliche Vereinbarung sichert dem AT-Angestellten ein Entgelt zu, das über dem höchsten Tarifentgelt liegt. Mitunter sehen Tarifverträge darüber hinaus einen bestimmten Mindestabstand zwischen dem höchsten Tarifentgelt und dem niedrigsten AT-Entgelt vor16. 31 Entscheidende Bedeutung hatte die AT-Stellung in der Weimarer Zeit. Damals konnten durch Tarifvertrag Höchstarbeitsbedingungen festgelegt werden17. Die Herausnahme aus dem Tarifvertrag erlaubte eine höhere Vergütung. Heute hat die AT-Stellung eher die Funktion eines Statussymbols. Derselbe Erfolg ließe sich erreichen durch Eingruppierung in die höchste Tarifgruppe und Zahlung einer übertariflichen Zulage.

32 Die Begriffe AT-Angestellter und leitender Angestellter decken sich nicht. Der eine entstammt dem Tarifrecht, der andere dem Betriebsverfassungsrecht. Im Allgemeinen nehmen die Tarifverträge leitende Angestellte in jedem Fall aus ihrem persönlichen Geltungsbereich aus. Notwendig ist das nicht. In der Praxis sind aber fast alle leitenden Angestellten AT-Angestellte. Umgekehrt gilt das nicht. Das Zahlenverhältnis dürfte etwa bei 3:1 zugunsten der AT-Angestellten liegen. 4. Arbeitnehmerähnliche Personen a) Begriff 33 Arbeitnehmerähnliche Personen sind nach der Rechtsprechung Erwerbstätige, die in persönlicher Unabhängigkeit, aber wirtschaftlicher Abhängigkeit von einem anderen für diesen tätig sind. Wirtschaftliche Abhängigkeit sei regelmäßig gegeben, wenn der Beschäftigte auf die Verwertung seiner Arbeitskraft und die Einkünfte aus der Tätigkeit für den Vertragspartner zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen sei18. § 2 Satz 1 BUrlG, § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG umschreiben sie – sehr unvollkommen – als „Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind“. Selbstständige

Arbeitnehmer

„echte“

arbeitnehmerähnliche

wirtschaftlich abhängig

nein

ja

typischerweise, aber nicht notwendig

persönlich abhängig

nein

nein

ja

16 17 18

D. Franke, Der außertarifliche Angestellte, 1991, S. 4 ff. m. Bsp. Nikisch, DB 1963, 1254. BAG 21.2.2007, NZA 2007, 699, 700.


57

Die arbeitnehmerähnlichen Personen üben ihre Tätigkeit in persönlicher Unabhängigkeit 34 aus; ihr Auftraggeber kann ihnen keine Weisungen geben. Sie sind folglich Selbstständige, und man würde ihrer Stellung besser gerecht, wenn man sie nicht als arbeitnehmerähnliche Personen, sondern als arbeitnehmerähnliche Selbstständige bezeichnen würde. Das Rechtsverhältnis mit dem Auftraggeber ist ein Dienst- oder Werkvertrag, ein Werklieferungs- oder Kaufvertrag, ein Franchising- oder sonstiger Vertrag. Das Tätigkeitsbild entspricht aber dem eines Arbeitnehmers, und zwar dem des klassischen Industriearbeiters, der in Vollzeit zu einem Entgelt für einen Arbeitgeber tätig ist, aus dem er keine Rücklagen für die Wechselfälle des Lebens bilden kann, und der damit das Objekt der Arbeiterfrage war und der später Leitbild des Arbeitsrechtsgesetzgebers wurde. Arbeitnehmerähnliche sind in Person und ohne Mithilfe anderer tätig und können keine Ersparnisse bilden für beschäftigungslose Zeiten (Urlaub, Krankheit, Arbeitslosigkeit).

Die Rechtsprechung umschreibt arbeitnehmerähnliche Personen als Selbstständige, 35 die von ihrem Auftraggeber in wesentlich geringerem Maße persönlich abhängig sind als Arbeitnehmer, die von ihm aber wirtschaftlich abhängen und die ihrer gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig sind19. Sie folgt damit § 12a TVG. Diese Definition trifft – wörtlich genommen – allerdings auch kleine Händler, die nach herkömmlichem Verständnis nicht zu den arbeitnehmerähnlichen Personen gehören. Das liegt daran, dass ihr das Merkmal der arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit allenfalls indirekt – „vergleichbar einem Arbeitnehmer“ – entnommen werden kann; sprachlich bezieht sich dieser Satzteil nur auf das „schutzbedürftig“. Soziale Schutzbedürftigkeit liegt vor, wenn das Maß der Abhängigkeit nach der Verkehrsanschauung einen Grad erreicht, wie er im Allgemeinen nur in einem Arbeitsverhältnis vorkommt, und wenn die geleisteten Dienste nach ihrer sozialen Typik denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sind20. Für die Arbeitnehmerähnlichen gibt es nur wenige arbeitsrechtliche Bestimmungen: 36 Ihre Arbeitsbedingungen können durch Tarifvertrag geregelt werden (§ 12a TVG)21. Sie haben Anspruch auf bezahlten Urlaub (§ 2 Satz 2 BUrlG) und genießen Arbeitsschutz (§ 2 Abs. 2 Ziff. 3 ArbSchG) und Schutz vor Benachteiligungen nach dem AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGG). Für Klagen gegen ihre Auftraggeber sind die Arbeitsgerichte zuständig (§ 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG)22; die Arbeitsgerichte haben allerdings, soweit Arbeitsrecht nicht gilt, nach bürgerlichem oder Handelsrecht zu entscheiden. Das Sozialrecht unterwirft sie der Rentenversicherungspflicht, wenn sie im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen 19

20 21

22

BAG 16.7.1997, NZA 1997, 1126, 1127; zu Recht und Begriff der Arbeitnehmerähnlichen Hromadka, NZA 1997, 1249 ff.; unter rechtspolitischem Aspekt ders., in: FS Söllner (2000), 461 ff.; ders., NZA 2007, 838 und § 3 Abs. 2 Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes, Stand 2007, NZA Beil. 1/2007. BAG 2.10.1990, AP Nr. 1 zu § 12a TVG; BAG 30. 8. 2000, NZA 2000, 1359. Ausnahme: Einfirmenvertreter, § 12a Abs. 4 TVG; Sonderregelung für Heimarbeiter: § 17 HAG. Für Einfirmenvertreter allerdings nur, wenn sie im Durchschnitt nicht mehr als 1000 € im Monat verdienen (§ 5 Abs. 3 ArbGG).

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versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400 € im Monat übersteigt, und wenn sie auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI). b) Heimarbeiter, Hausgewerbetreibende 37 Einen wesentlich stärkeren Schutz genießt die Teilgruppe der Heimarbeiter und der Hausgewerbetreibenden. Zwar hat der Gesetzgeber sie nicht generell in das Arbeitsrecht einbezogen, er hat sie aber in einer Reihe arbeitsrechtlicher Gesetze den Arbeitnehmern gleichgestellt23. Das HAG enthält umfassende Vorschriften zum Arbeitsschutz, zu Entgelt und Entgeltschutz und zur Kündigung. Darüber hinaus hat die Rechtsprechung eine Reihe arbeitsrechtlicher Vorschriften und Grundsätze für entsprechend anwendbar erklärt24. 38 Heimarbeiter ist, wer in selbstgewählter Arbeitsstätte (eigener Wohnung oder selbstgewählter Betriebsstätte) − − − −

allein oder mit seinen Familienangehörigen im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern erwerbstätig arbeitet, jedoch die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem unmittelbar oder mittelbar auftraggebenden Gewerbetreibenden überlässt, − und zwar auch, wenn er die Roh- und Hilfsstoffe selbst beschafft. 39 Hausgewerbetreibender ist, wer in selbstgewählter Arbeitsstätte (eigener Wohnung oder selbstgewählter Betriebsstätte) − − − − −

mit nicht mehr als zwei fremden Hilfskräften oder Heimarbeitern im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern Waren herstellt, bearbeitet oder verpackt, wobei er selbst wesentlich am Stück mitarbeitet, jedoch die Verwertung des Arbeitsergebnisses dem unmittelbar oder mittelbar auftraggebenden Gewerbetreibenden überlässt, − und zwar auch, wenn er die Roh- und Hilfsstoffe selbst beschafft − oder wenn er vorübergehend für den Arbeitsmarkt arbeitet. 40 Heimarbeiter und Hausgewerbetreibende unterscheiden sich nicht ihrer Rechtsnatur nach

voneinander. Beide sind kleine Selbstständige, die für einen anderen in wirtschaftlicher Abhängigkeit und persönlicher Selbstständigkeit tätig werden. Gegenstand der Heimarbeit 23

24

Vgl. dazu Kappus, Rechtsfragen der Telearbeit, 1986, S. 157 ff.; Otten, Heim- und Telearbeit, 1996, A Vorb. § 1 HAG Rn. 39; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 11 Rn. 8. BAG 20.4.1956, AP Nr. 6 zu § 611 BGB Urlaubsrecht; BAG 19.6.1957, AP Nr. 12 zu § 242 BGB Gleichbehandlung.


59

kann jedoch jede Tätigkeit sein, die auf Dauer angelegt ist und zum Lebensunterhalt beitragen soll25, Gegenstand der Tätigkeit eines Hausgewerbetreibenden nur die Herstellung, Bearbeitung und Verpackung von Waren (vgl. aber § 1 Abs. 2c HAG). Der Hausgewerbetreibende kann bis zu zwei Hilfskräfte beschäftigen, der Heimarbeiter nur Familienangehörige; beide müssen selbst „am Stück“ mitarbeiten, bloßes Einrichten von Maschinen reicht nicht aus26. Sowohl Heimarbeiter als auch Hausgewerbetreibende dürfen in geringem Umfang (etwa 10 %) für den Absatzmarkt arbeiten27. Auftraggeber kann jede natürliche oder juristische Person und jede Personengesamtheit sein, nicht aber Angehörige der freien Berufe oder von Berufen der Urproduktion (§ 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 HAG).

c) Einfirmenvertreter Einfirmenvertreter ist ein Handels- oder Versicherungsvertreter, der vertraglich 41 nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf oder dem dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (vgl. § 92a HGB). Für Einfirmenvertreter kann der Bundesminister der Justiz durch Rechtsverordnung „die 42 untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festsetzen“, „um die notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse dieser Handelsvertreter oder einer bestimmten Gruppe von ihnen sicherzustellen“ (§ 92a HGB). Insbesondere können Mindestprovisionen oder feste Bezüge in einer Mindesthöhe, die Pflicht zur Gewährung von Erholungsurlaub, zur Zahlung einer Vergütung bei unverschuldeter Dienstversäumnis und zur Erteilung eines Zeugnisses festgesetzt werden28. Eine Rechtsverordnung ist allerdings bislang mangels Bedürfnisses nicht ergangen29. Die Rechtsprechung gibt dem Einfirmenvertreter einen Zeugnisanspruch, die Literatur erlegt dem Unternehmer „gewisse Fürsorgepflichten“ auf30. Für Einfirmenvertreter, die im Durchschnitt der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses bei hauptberuflicher Tätigkeit nicht mehr als 1000 € verdient haben, sind die Arbeitsgerichte zuständig (§ 5 Abs. 3 ArbGG).

d) Freie Mitarbeiter § 12a TVG erklärt das Tarifrecht für entsprechend anwendbar auf Personen, die 43 wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sind (arbeitnehmerähnliche Personen), wenn sie aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen für andere Personen tätig sind, die geschuldeten Leistungen persönlich und im Wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern erbringen und − überwiegend für eine Person tätig sind oder – ihnen von einer Person im Durchschnitt mehr als die Hälfte des Entgelts zusteht, das ihnen für ihre Erwerbstätigkeit insgesamt zusteht (§ 12a Abs. 1 Ziff. 1 TVG). 25 26 27 28 29 30

MünchArbR/Heenen, § 238 Rn. 11 ff., BAG 12.7.1988, AP Nr. 10 zu § 2 HAG. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 11 Rn. 2 f. MünchArbR/Heenen, § 238 Rn. 14, 20. Amt. Begr. BT-Drucks. 1/3856, S. 41. Antwort der Bundesregierung auf eine parlamentarische Anfrage, DB 1985, 855. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 12 Rn. 5.

60


Bei Personen, die künstlerische, schriftstellerische oder journalistische Leistungen erbringen, sowie bei Personen, die an der Erbringung, insbesondere der technischen Gestaltung solcher Leistungen unmittelbar mitwirken, genügt es, wenn ihnen von einer Person im Durchschnitt mindestens ein Drittel des Entgelts zusteht, das ihnen für ihre Erwerbstätigkeit insgesamt zusteht (§ 12a Abs. 1, 3 TVG). 44 Die Vorschrift ist, wie Absatz 3 zeigt, in erster Linie für die freien Mitarbeiter bei den Medien gedacht. Ihnen gewährt die Rechtsprechung bei Beendigung ihres Auftrags eine Auslauffrist, sofern es sich um ein Dauerrechtsverhältnis gehandelt hat31. Im Übrigen hat sie freien Mitarbeitern nicht durch analoge Anwendung von Heimarbeitsvorschriften oder durch Vertragskontrolle geholfen, sondern dadurch, dass sie nicht wenige von ihnen zu Arbeitnehmern erklärt hat32. Für die freien Mitarbeiter der Medien gibt es eine Reihe von Tarifverträgen, die die geringere Sicherheit durch bessere Dotierung ausgleichen33.

II.

Arbeitgeber

1. Begriff 45 Vertragspartner des Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber, nicht der Selbstständige, der ihm häufig gegenübergestellt wird. Zwar ist der Arbeitgeber in der Regel ein Selbstständiger, d.h. jemand, der sich am Wirtschaftsmarkt betätigt, notwendig ist das aber nicht: Arbeitgeber ist auch die Hausfrau, die eine Zugehfrau beschäftigt, und der Polier, der sich samt seiner Kolonne als Arbeitnehmer verdingt. Umgekehrt beschäftigt nicht jeder Selbstständige Arbeitnehmer. Überdies: Auch ein „Selbstständiger“ kann – sozusagen nebenher – in einem (Teilzeit-) Arbeitsverhältnis stehen, und ein Arbeitnehmer kann sich nach Dienstschluss als Selbstständiger betätigen, z.B. Versicherungen vermitteln. Ja, ein Arbeitnehmer kann sogar für dasselbe Unternehmen als Selbstständiger tätig sein. Die Begriffe Arbeitnehmer und Selbstständiger kann man deshalb nur für eine grobe Kennzeichnung verwenden, wie etwa für Zwecke der Statistik. Erwerbstätige in % (2002)

31 32

33

Selbstständige

mithelfende Familienangehörige

Beamte

Angestellte

Arbeiter

West

10,3

1,3

6,4

51,8

30,2

Ost

8,6

0,5

4,5

47,9

38,5

BAG 8.6.1967, 7.1.1971, AP Nr. 6, 8 zu § 611 BGB Abhängigkeit. Otto, Anm. zu BAG 2.10.1990, AP Nr. 1 zu § 12a TVG; Reuter, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 573, 581 f.; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 314 f. Vgl. bspw. BAG 21.8.1998, AP Nr. 55 zu § 612 BGB.

II. Arbeitgeber

61

Für eine rechtliche Abgrenzung sind sie untauglich. Zu fragen ist nicht, ob jemand 46 Arbeitnehmer, arbeitnehmerähnlicher oder „echter“ Selbstständiger ist, sondern ob er seine Tätigkeit in dem konkreten Rechtsverhältnis nach Weisungen des Vertragspartners zu erbringen hat oder nicht und wenn nicht, ob er bei einer Tätigkeit, die der eines Arbeitnehmers vergleichbar ist, von seinem Auftraggeber wirtschaftlich abhängt. Entscheidend ist die Rolle in dem konkreten Vertrag, nicht ein abstrakter Status. Die Definition des Arbeitnehmers statt des Arbeitsvertrages leistet dem Statusdenken Vorschub. Arbeitgeber ist, wem ein anderer Dienste nach seinen Weisungen zusagt. Vielfach 47 heißt es: Arbeitgeber ist, wer mindestens einen Arbeitnehmer beschäftigt (vgl. § 2 Abs. 3 ArbSchG). Diese Definition ist nicht falsch, aber nichtssagend. Arbeitgeber kann eine natürliche oder juristische Person oder eine Gesamthands- 48 gemeinschaft sein. Häufig ist der Arbeitgeber zugleich Unternehmer. Je nach seiner Funktion bezeichnet ihn dann mitunter dasselbe Gesetz teils als Arbeitgeber, teils als Unternehmer: als Arbeitgeber, wenn es um den Arbeitsvertrag geht, als Unternehmer, wenn die wirtschaftliche Tätigkeit im Vordergrund steht (vgl. §§ 92 ff. BetrVG einerseits, §§ 106 ff., 111 ff. BetrVG andererseits). 2. Betrieb Der Betrieb ist die organisatorische Einheit, innerhalb der ein Unternehmer allein 49 oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen34. Man kann den Betrieb schlagwortartig als arbeitstechnisch-organisatorische Einheit umreißen. Einheit der Organisation ist anzunehmen, wenn die in einer Betriebsstätte vor- 50 handenen Betriebsmittel für den oder die arbeitstechnischen Zwecke zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsorgan gesteuert wird. Erforderlich ist also eine einheitliche Leitung oder, wie die Rechtsprechung mitunter sagt, ein einheitlicher Leitungsapparat35. Folgerichtig nimmt die Rechtsprechung an, dass ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB zu dem Zeitpunkt stattfindet, zu dem der Erwerber die Leitungsmacht ausüben kann36. In Betriebsstätten, in denen Arbeitnehmer beschäftigt werden – und nur diese haben für das Arbeitsrecht Bedeutung –, kommt es darauf an, dass von der Leitung die wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten entschieden werden37. 34 35 36 37

BAG 23.9.1982, 29.5.1991, AP Nr. 3, 5 zu § 4 BetrVG 1972. BAG 25.9.1986, 14.9.1988, AP Nr. 7, 9 zu § 1 BetrVG 1972. BAG 27.4.1995, AP Nr. 128 zu § 613a BGB m.w.N. BAG 29.5.1991, AP Nr. 5 zu § 4 BetrVG 1972.

62


Beispiel: Der klassische Betrieb ist das „Werk“ (in der Praxis werden als Betriebe häufig Produktionsanlagen und/oder Produktions- und/oder Verwaltungsabteilungen innerhalb eines Werks bezeichnet); Betriebe können aber auch Verwaltungen, Büros, Praxen, landwirtschaftliche Güter sein. Kein Betrieb ist der Haushalt; er dient der Befriedigung von Eigenbedarf.

51 Unerheblich ist, ob ein oder mehrere arbeitstechnische Zwecke verfolgt werden38. Das Kriterium des arbeitstechnischen Zwecks soll nur den Betriebsbegriff vom Unternehmensbegriff abgrenzen. Es soll die Einheit in ihrem gegenständlichfassbaren Aspekt bezeichnen als Ort des Wirtschaftens und d.h. der Herstellung oder Bearbeitung von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen. 52 Ein wichtiges Indiz für die Eigenschaft als Betrieb ist die räumliche Einheit. Allerdings ist die räumliche Einheit weder notwendige noch ausreichende Voraussetzung. Auf demselben Gelände kann es zwei Betriebe geben, beispielsweise die für alle Betriebe des Unternehmens zuständige Hauptverwaltung und eine Produktionsstätte39. Umgekehrt können beispielsweise zwei oder auch mehr Filialen einen Betrieb bilden, wenn sie unter einer einheitlichen Leitung stehen40.

3. Unternehmen 53 Unternehmen ist die organisatorische Einheit, mit der ein Unternehmer seine wirtschaftlichen oder ideellen Ziele verfolgt41. Ein Unternehmen setzt einen einheitlichen Rechtsträger voraus. Der Rechtsträger kann eine natürliche oder eine juristische Person oder eine Personengesellschaft sein. Bei Gesellschaften ist der Rechtsträger identisch mit dem Unternehmen; eine Gesellschaft kann nur ein Unternehmen haben42. Eine natürliche Person kann dagegen mehrere Unternehmen besitzen, etwa ein Kopiergeschäft und ein Café; entscheidend ist, ob diese organisatorisch zusammengefasst sind oder nicht. Schlagwortartig kann man das Unternehmen als rechtlich-wirtschaftliche Einheit umschreiben. Den Unternehmen ist für die Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Gesetze die freiberufliche Tätigkeit gleichgestellt43. 4. Unternehmen und Betrieb 54 Unternehmen und Betrieb sind identisch, wenn das Unternehmen nur aus einem Betrieb besteht. Die Begriffe Unternehmen und Betrieb bezeichnen nur zwei Aspekte derselben Einheit: einmal den rechtlich-wirtschaftlichen, das andere Mal den arbeitstechnisch-gegenständlichen. 38 39 40 41

42 43

BAG 22.4.1987, AP Nr. 82 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau. BAG 23.9.1982, AP Nr. 3 zu § 4 BetrVG 1972. LAG Baden-Württemberg 26.3.1996, DB 1996, 2084 (rechtskräftig). BAG 7.8.1986, AP Nr. 5 zu § 1 BetrVG 1972; BAG 5.3.1987, AP Nr. 30 zu § 15 KSchG 1969. BAG 13.6.1985, AP Nr. 10 zu § 1 KSchG 1969. MünchArbR/Richardi, § 31 Rn. 17.

II. Arbeitgeber

63

Ein Unternehmen kann aus mehreren Betrieben bestehen, beispielsweise aus 55 mehreren Werken oder Filialen unter jeweils eigener Leitung. Zwei Unternehmen können auch einen gemeinsamen Betrieb haben. Voraussetzung ist, dass sie sich zumindest zu einer BGB-Gesellschaft zusammenschließen44 und eine gemeinsame Leitung für den Betrieb bilden; das kann auch durch schlüssiges Verhalten geschehen45. Ein gemeinsamer Betrieb wird vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebes wesentlich ändert (§ 1 Abs. 2 BetrVG). 5. Konzern Konzern ist die Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbstständiger Unternehmen 56 unter einheitlicher Leitung, Unterordnungskonzern die Zusammenfassung eines herrschenden und eines oder mehrerer abhängiger Unternehmen, Gleichordnungskonzern die Zusammenfassung sonstiger Unternehmen (§ 18 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AktG). Ein herrschendes Unternehmen pflegt man als Muttergesellschaft, ein abhängiges 57 als Tochtergesellschaft zu bezeichnen, die unter einheitlicher Leitung zusammengefassten Unternehmen insgesamt als Konzernunternehmen (vgl. § 18 AktG). Auf die Rechtsform kommt es nicht an. Die einheitliche Leitung kann beruhen auf Mehrheitsbesitz (§§ 18 Abs. 1, 17 AktG), Beherrschungsvertrag (§§ 18 Abs. 1, 291 AktG), Eingliederung (§§ 18 Abs. 1, 319 AktG) oder faktischer Abhängigkeit46. Hat ein abhängiges Unternehmen (Tochtergesellschaft) gegenüber Unternehmen, 58 die von diesem abhängig sind (Enkelgesellschaft), wesentliche Leitungsaufgaben zur eigenständigen Ausübung, macht also das herrschende Unternehmen (Muttergesellschaft) von seiner Leitungskompetenz zwar im wesentlichen Umfang, aber doch nur teilweise Gebrauch (z.B. durch Richtlinienkompetenz), dann bilden auch Tochtergesellschaft und Enkelgesellschaft einen Konzern („Konzern im Konzern“, mehrstufiger Konzern)47.

44 45 46 47

LAG Schleswig-Holstein 16.8.1984, DB 1985, 47. BAG 18.1.1990, DB 1991, 500. Fitting, § 54 BetrVG Rn. 18 m.w.N. Fitting, § 54 BetrVG Rn. 32.

64


6. Unternehmensgruppe 59 Unternehmensgruppe ist die Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbstständiger Unternehmen, die einer einheitlichen Leitung unterworfen werden können. Das herrschende Unternehmen leitet die anderen Unternehmen nicht, es könnte aber auf das oder die abhängige(n) Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben (vgl. §§ 17 Abs. 1 AktG, 6 Abs. 1 EBRG). Die Unternehmensgruppe ist ein potenzieller Konzern48. Ein beherrschender Einfluss wird vermutet, wenn ein Unternehmen in Bezug auf ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar − mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des anderen Unternehmens bestellen kann oder − über die Mehrheit der mit den Anteilen am anderen Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder − die Mehrheit des gezeichneten Kapitals dieses Unternehmens besitzt (§ 6 Abs. 2 Satz 1 EBRG). 7. Abteilung 60 Abteilungen sind organisatorische Einheiten innerhalb eines Betriebs mit eigenem arbeitstechnischem (Teil-) Zweck, z.B. Rechtsabteilung, Finanzwesen.

III. Der personelle Aufbau des Unternehmens 1. Die Gliederung des Unternehmens 61 Jedes Unternehmen ist doppelt gegliedert: horizontal nach Funktionen (Einkauf, Verkauf, Produktion, Forschung und Entwicklung usw.) und vertikal nach Leitungsebenen (Hierarchie). 62 In wie viele Funktionsbereiche ein Unternehmen gegliedert ist, hängt von seiner Größe, seinem Tätigkeitsbereich und seiner Philosophie ab. Zentralfunktionen in Industrieunternehmen sind Produktion und Vertrieb, in forschungsintensiven Unternehmen kommen Forschung und Entwicklung hinzu; in Dienstleistungsunternehmen sind es die Dienstleistungen und der Vertrieb. Üblich war bis vor Kurzem die Matrixorganisation, d.h. eine Gliederung nach Produktgruppen oder Dienstleistungen einerseits (Bereiche) und Dienstleistungen für das Unternehmen andererseits (koordinierende Ressorts, wie Einkauf, Verkauf, Personal- und Sozialwesen, Finanzwesen, Controlling).

48

Hromadka, DB 1995, 1125.

III. Der personelle Aufbau des Unternehmens

65

Neuerdings geht der Trend stärker zur Bildung von Ergebniseinheiten („business 63 units“), d.h. zu einer Gliederung nach Produkten oder Produktgruppen und Dienstleistungen, in die die bisherigen koordinierenden Ressorts – ganz oder teilweise – als Hilfsfunktionen eingegliedert werden. Damit entstehen innerhalb des Unternehmens, häufig über die Betriebsgrenzen hinweg, Einheiten, die, ohne rechtlich selbstständig zu sein, wie eigene Unternehmen wirtschaften. Sie kaufen ein, beschaffen Personal, verkaufen und sind für ihr Ergebnis verantwortlich. Auf diese Weise soll verhindert werden, dass die koordinierenden Ressorts fernab vom Markt ein Eigenleben führen, dass auch die Mitarbeiter außerhalb des Vertriebs näher an den Kunden herangeführt werden und dass das Bewusstsein der Verantwortung für das Ergebnis gestärkt wird. Teilweise geht man noch einen Schritt weiter und verselbstständigt einzelne Betriebe, wie z.B. die Kantine, die Reinigung, den Fuhrpark oder den Vertrieb auch rechtlich. Hier ist Triebfeder vielfach der Wunsch, in den fachlichen Geltungsbereich eines der für diese Tätigkeit einschlägigen – billigeren – Tarifvertrags zu gelangen und dadurch mit Unternehmen, die nur in diesem Bereich tätig sind, konkurrenzfähig zu werden. Die unterschiedlichen Funktionen spielen im Recht kaum eine Rolle. Lediglich im 64 Vertretungsorgan mitbestimmter Großunternehmen muss ein sog. Arbeitsdirektor die Belange des Personals wahrnehmen (§ 33 MitbestG, § 13 Montan-MitbestG). Der Arbeitsdirektor ist entgegen seinem Namen ein Mitglied des Vorstandes oder der Geschäftsführung, das hauptamtlich oder neben einem anderen Bereich für das Personalwesen zuständig ist. 2. Leitungsebenen a) Bedeutung Größe, Betätigungsbereich und Philosophie (Zentralisierung/Dezentralisierung) 65 des Unternehmens entscheiden auch über die Leitungstiefe. Die Leitungstiefe ist unterschiedlich in den einzelnen Funktionsbereichen. So kann es beispielsweise im Großunternehmen im Produktionsbereich 6 oder 7 Leitungsebenen geben, während es etwa im Bereich Marketing 2 oder 3 sind. Die Leitungsebenen über die Bereiche hinweg sind also von der Wertigkeit her nicht ohne Weiteres vergleichbar. In jüngerer Zeit geht die Tendenz zur Verlagerung von Aufgaben und Verantwortung nach unten und damit zur Verringerung der Leitungstiefe. Oberste Leitungsebene ist die Unternehmensleitung (= Geschäftsleitung, Firmen- 66 leitung). Das ist bei einem Unternehmen, das von einem Einzelkaufmann betrieben wird, der Unternehmer, bei einer AG oder KGaA der Vorstand, bei einer GmbH, bei einer OHG oder KG die Geschäftsführung. Für die Ebenen darunter gibt es keine festen Bezeichnungen. Teilweise werden zur Abgrenzung funktionale Kriterien verwandt, teilweise Vollmachten (Prokura, Handlungsvollmacht).

66


Direktor Abteilungsleiter Gruppenleiter Referent / Sachbearbeiter

Betriebsführer (-leiter) Techniker / Meister

Schreibkraft

Vorarbeiter

Bürobote

Arbeiter

kaufmännischer Bereich/ Büro

technischer Bereich/ Produktion

67 Auch die Leitungsebene spielt im Recht kaum eine Rolle. Kann nicht mit Sicherheit festge-

stellt werden, ob ein Arbeitnehmer Aufgaben nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG wahrnimmt, dann kann es darauf ankommen, ob auf derselben Leitungsebene überwiegend leitende Angestellte beschäftigt sind (§ 5 Abs. 4 Nr. 2 BetrVG).

b) Vertretungsmacht 68 Die Vertretungsmacht ist nicht notwendig an Hierarchiestufen geknüpft, wenn sie auch in etwa mit ihnen korreliert oder sogar zur Kennzeichnung von Hierarchiestufen herangezogen wird. Insgesamt sind vier Ebenen zu unterscheiden: − − − −

gesetzliche Vertretungsmacht (Vorstand, Geschäftsführung) Generalvollmacht Prokura (ppa.) Handlungsvollmacht (i.V., i.A.) o Generalhandlungsvollmacht o Arthandlungsvollmacht o Spezialhandlungsvollmacht.

69 aa) Gesetzliche Vertretungsmacht. Der (Einzel)Kaufmann benötigt keine Vertretungsmacht. Er handelt selbst. Sein Unternehmen – und grundsätzlich nur sein Unternehmen – verpflichtet er, wenn sein Wille, im Namen des Unternehmens zu handeln, hinreichend zum Ausdruck kommt und für den anderen Teil erkennbar ist49. Für Kapitalgesellschaften handeln ihre vertretungsberechtigten Organe (Vorstand bei der AG, Geschäftsführung bei der GmbH). Soll das Unternehmen vertreten werden, müssen sie mit einem Firmenzusatz zeichnen.

49

BGH 13.10.1994, NJW 1995, 43 ff.


67

bb) Generalvollmacht. Die Generalvollmacht ist in Deutschland selten. Am ehes- 70 ten findet sie sich bei Banken und Versicherungen. Sie kommt aus dem angloamerikanischen Rechtskreis. Generalbevollmächtigte stehen im Rang unmittelbar unter dem gesetzlichen Vertretungsorgan. Die Generalvollmacht ist die umfassendste Vollmacht im Rechtsverkehr. Der General- 71 bevollmächtigte hat, wenn nichts anderes bestimmt ist, dieselben Befugnisse wie der Vollmachtgeber. Dementsprechend kann er auch entweder mit seinem Namen und einem Zusatz, der das Vertretungsverhältnis andeutet, oder mit dem des Vertretenen zeichnen50. Die Generalvollmacht ist eine bürgerlich-rechtliche Vollmacht (§§ 167 ff. BGB)51. Sie kann formlos und sogar durch schlüssiges Verhalten erteilt werden (§ 167 Abs. 2 BGB). In der Regel haben Generalbevollmächtigte zugleich Prokura; dann wird die Prokura eingetragen52. Der Generalbevollmächtigte wird in einer Reihe von Gesetzen erwähnt: Er ist leitender Angestellter im Sinne des Betriebsverfassungs- (§ 5 Abs. 3 Ziff. 2) und damit auch des Mitbestimmungs- (§ 3 Abs. 1 Ziff. 2) und des Arbeitszeitgesetzes (§ 18 Abs. 1 Nr. 1). Im Arbeits- und Sozialgerichtsverfahren kann er ehrenamtlicher Beisitzer aus Kreisen der Arbeitgeber sein (§ 16 Abs. 4 Ziff. 4 SGG), ebenso bei der Schiedsstelle beim Patentamt (§ 7 Abs. 2 Ziff. 2 zweite DVO zum ArbNErfG).

cc) Prokura. Prokura (§§ 48 ff. HGB) ist die wichtigste Vollmacht im Wirtschafts- 72 leben. Den Prokuristen bezeichnete man früher gern als „alter ego“ des Prinzipals. (1) Erteilung. Prokura wird vom Geschäftsinhaber oder von seinem gesetzlichen Vertreter 73 erteilt (§ 48 Abs. 1 HGB). Bei der GmbH ist ein Gesellschafterbeschluss erforderlich (§§ 46 Ziff. 7, 47 Abs. 1 GmbHG), bei der AG verleiht Prokura der Vorstand (§ 78 AktG). Die Prokura kann formlos erteilt werden (§ 167 Abs. 2 BGB); der Gesetzgeber verlangt nur, dass die Erteilung ausdrücklich geschieht (§ 48 Abs. 1 HGB). Üblich ist die Aushändigung einer Urkunde, häufig verbunden mit einem neuen Anstellungsvertrag. Die Prokura beginnt mit dem in der Urkunde genannten Datum; wenn nichts angegeben ist, wirkt sie sofort (§ 130 Abs. 1 BGB) und nicht etwa erst mit der Eintragung im Handelsregister53. Die Prokura ist vom Geschäftsinhaber zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 53 Abs. 1 Satz 1 HGB). Sie ist die einzige eintragungsfähige Vollmacht54. Für Entstehung und Fortdauer der Prokura ist die Eintragung ohne Bedeutung. Die Bedeutung der Eintragung liegt im Verhältnis zu Geschäftspartnern: Ist die Prokura eingetragen und bekannt gemacht, dann muss sie jeder gegen sich gelten lassen, es sei denn, dass er sie nicht kannte oder nicht kennen musste (§ 15 HGB).

(2) Umfang. Die Prokura ist eine Vollmacht im Sinne der §§ 167 ff. BGB mit 74 typisiertem Inhalt. Sie ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines – d.h. irgendeines, nicht des gerade betriebenen – Handelsgewerbes mit sich bringt (§ 49 Abs. 1 HGB). Ausgenommen sind 50 51 52 53 54

Dietrich, DB 1974, 2141. GK-HGB/Schmidt, Vor §§ 48-58 HGB Rn. 29. Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber, Vor. § 48-58 HGB Rn. 7. GK-HGB/Schmidt, § 48 HGB Rn. 20 f. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub, § 8 HGB Rn. 79.

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− die Unterzeichnung des Jahresabschlusses (§ 245 HGB), − die Erteilung und Übertragung von Prokura (§§ 48 Abs. 1, 52 Abs. 2 HGB) und − die Veräußerung und Belastung von Grundstücken (§ 49 Abs. 2 HGB). Dieser weite Umfang der Prokura liegt kraft Gesetzes fest (§ 49 Abs. 1 HGB). Eine Beschränkung wirkt nur im Innenverhältnis. Dritten gegenüber ist sie unwirksam (§ 50 Abs. 1 HGB). Davon gibt es lediglich zwei Ausnahmen: die Gesamtprokura (§ 48 Abs. 2 HGB) und die Niederlassungsprokura (§ 50 Abs. 3 HGB).

75 (3) Zeichnung. Der Prokurist kann schriftlich oder mündlich Geschäfte für den Unter-

nehmer abschließen. Gibt er schriftliche Erklärungen ab, so hat er die Firma „zu zeichnen“. Das hat dadurch zu geschehen, dass er der Firma seinen Namen mit einem die Prokura andeutenden Zusatz beifügt (X AG ppa. Müller, vgl. § 51 HGB). Die Rechtsprechung ist hinsichtlich der Form sehr großzügig. Sie lässt es genügen, wenn sich aus den Umständen irgendwie ergibt, dass er die Firma verpflichten will (z.B. Müller auf einem Firmenbriefbogen, vgl. § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB). Zulässig ist es auch, mit dem Namen des Firmeninhabers zu unterschreiben.

76 (4) Widerruf. Die Prokura kann jederzeit formlos widerrufen werden, und zwar selbst

dann, wenn sich der Geschäftsinhaber im Arbeitsvertrag zur Erteilung der Prokura verpflichtet hat (§ 52 Abs. 1 HGB)55. Die Prokura erlischt ohne Widerruf mit Beendigung des Arbeitsvertrags. Dritten gegenüber bleibt sie bestehen, bis sie im Handelsregister gelöscht ist (§§ 53 Abs. 3, 15 HGB). Der Prokurist ist nicht berechtigt, die Prokura niederzulegen56. Notfalls muss er das Arbeitsverhältnis kündigen; dann erlischt die Prokura von selbst (§ 168 BGB).

77 (5) Arbeitsrechtliche Stellung. Vor allem in arbeitsrechtlichen Gesetzen gibt es eine Reihe von Sondervorschriften für Prokuristen. Sie sind leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Ziff. 2 BetrVG, sofern sie nicht zu den sog. Titular- (Ehren-) oder Zeichnungsprokuristen („um immer einen Zeichnungsberechtigten zur Hand zu haben“) rechnen. Prokuristen können nicht Aufsichtsratsmitglieder auf Anteilseignerseite sein (§ 105 Abs. 1 AktG), sondern nur auf Arbeitnehmerseite als leitende Angestellte in den Aufsichtsrat gewählt werden, es sei denn, dass sie dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ unmittelbar unterstellt und zur Ausübung der Prokura für den gesamten Geschäftsbereich des Organs ermächtigt sind (§ 105 Abs. 1 AktG, § 6 Abs. 2 MitbestG). Für Prokuristen gibt es im Allgemeinen keine Beschränkungen in der Arbeitszeit (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG, § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG). Prokuristen können zu ehrenamtlichen Richtern der Arbeitgeber an Arbeitsgerichten (§ 22 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG) und an Sozialgerichten (§ 16 Abs. 4 Nr. 2 SGG) bestellt werden.

78 dd) Handlungsvollmacht. Handlungsvollmacht ist jede Vollmacht, die ein Kaufmann im Rahmen seines Handelsgewerbes erteilt, mit Ausnahme von Generalvollmacht57 und Prokura (§ 54 Abs. 1 HGB).

55 56

57

BAG 26.8.1986, DB 1987, 51 f. Gift, Zweifelsfragen zur Rechtsstellung der außertariflichen und leitenden Angestellten, 1978, S. 66 ff.; GK-HGB/Schmidt, § 52 HGB Rn. 14. GK-HGB/Schmidt, § 54 HGB Rn. 2.


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(1) Erteilung. Die Handlungsvollmacht ist eine Vollmacht im Sinne des BGB (§ 166 Abs. 2 79 BGB). Sie kann formlos erteilt werden (§ 167 Abs. 2 BGB). Nach der Rechtsprechung reicht es aus, wenn einem Mitarbeiter eine Stellung übertragen wird, die nach der Verkehrsanschauung typischerweise mit Handlungsvollmacht verbunden ist (z.B. Schalterbeamter einer Bank)58. (2) Umfang. Das Gesetz unterscheidet nach dem Umfang der Vertretungsmacht drei Arten 80 von Handlungsvollmacht: − die Generalhandlungsvollmacht (alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt), − die Artvollmacht (z.B. Rechtsgeschäfte im Einkauf und/oder bis zu 50 000 €) und − die Spezialvollmacht (z.B. einen Vertrag aushandeln oder tanken oder Briefmarken kaufen). Der Handlungsbevollmächtigte ist nicht ermächtigt zur Veräußerung und Belastung von 81 Grundstücken, zur Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozessführung, es sei denn, ihm ist die Befugnis dazu besonders erteilt (§ 54 Abs. 2 HGB). Der Vertretene kann die Handlungsvollmacht beschränken. Anders als bei der Prokura muss ein Dritter solche Beschränkungen gegen sich gelten lassen, wenn er sie kannte oder kennen musste (§ 54 Abs. 3 HGB). (3) Zeichnung. Der Handlungsbevollmächtigte hat mit einem das Vollmachtsverhältnis 82 ausdrückenden Zusatz zu zeichnen; er hat sich jedes eine Prokura andeutenden Zusatzes zu enthalten (§ 57 HGB). Üblicherweise zeichnen Handlungsbevollmächtigte mit dem Zusatz i.V. oder i.A. vor ihrem Namen; häufig wird die Firma hinzugefügt (z.B. i.V. Müller, XGmbH). Wirksam ist aber auch die bloße Unterschrift mit eigenem Namen auf Firmenpapier oder die Unterschrift mit der Firma des Inhabers59. Rechtlich besteht zwischen i.V. und i.A. kein Unterschied. Handlungsbevollmächtigte, die mit i.V. zeichnen dürfen, stehen in der Hierarchie aber in aller Regel höher als Handlungsbevollmächtigte mit i.A., ihr Aufgabengebiet ist im Allgemeinen größer und ihre Vertretungsmacht dementsprechend weiter. Häufig sind sie Abteilungsleiter, während Handlungsbevollmächtigte mit i.A. zumeist Sachbearbeiter auf einem bestimmten, zumeist eng umgrenzten Gebiet sind. Vielfach wird durch die Beifügung von i.A. lediglich angezeigt, dass der Mitarbeiter eine fremde Erklärung weitergibt60. Die Praxis bezeichnet in aller Regel nur Bevollmächtigte, die mit i.V. zeichnen dürfen, als Handlungsbevollmächtigte.

(4) Arbeitsrechtliche Stellung. Gesetze enthalten nur zwei Sonderregelungen für 83 Handlungsbevollmächtigte: „Zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigte Handlungsbevollmächtigte“ (§ 54 Abs. 1, 1. Alt. HGB) können nicht als Anteilseignervertreter in den Aufsichtsrat bestellt werden (§ 105 Abs. 1 AktG); die Aktiengesellschaft darf ihnen Kredite nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats gewähren (§ 89 Abs. 2 AktG). Handlungsbevollmächtigte sind nicht in dieser Eigenschaft leitende Angestellte. Sie können aber nach allgemeinen Grundsätzen leitende Angestellte 58 59 60

RAG 8.12.1914, RGZ 86, 86, 89. GK-HGB/Schmidt, § 57 HGB Rn. 1. BAG 13.12.2007, NZA 2008, 403, 404.

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sein. Nicht selten wird die Handlungsvollmacht in den Unternehmen als Kriterium für die Abgrenzung des Kreises der Führungskräfte (leitende Mitarbeiter) benutzt. Keine Frage der Vertretungsmacht ist die „Vertretung“ des Arbeitgebers gegenüber den Betriebsverfassungsorganen. Natürlich bedarf es zum Abschluss von Betriebsvereinbarungen und Regelungsabreden einer Vollmacht; sofern der Unterzeichner nicht bereits Vollmacht hat – so der Normalfall –, liegt in der Beauftragung die Erteilung einer Einzelhandlungsvollmacht. Das Betriebsverfassungsgesetz stellt – im Gegensatz zum Personalvertretungsgesetz (§ 7 BPersVG) – an den „Vertreter“ des Arbeitgebers aber keine besonderen Anforderungen. Das BAG verlangt61, dass er die entsprechende Sachkunde hat, die beim Bericht über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens in der Betriebsversammlung natürlich anders beschaffen ist als bei der Unterrichtung über ein neues elektronisches Zugangssystem zum Werk.

IV. Personal- und Sozialpolitik 1. Adressaten a) Gesetzliche Vertreter 84 Gesellschafter, Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer sind keine Arbeitnehmer. Soweit sie nicht aufgrund gesellschaftsrechtlicher Stellung arbeiten (geschäftsführender Gesellschafter), liegt ihrer Tätigkeit in aller Regel ein Dienstvertrag zugrunde. Der Dienstvertrag wird beim ersten Mal im Allgemeinen auf 3 Jahre, später auf 5 Jahre, in vorgerücktem Lebensalter (ab 50, 55, 60 ...) wiederum auf 3 Jahre abgeschlossen. Die Gehälter setzen sich zumeist aus einem (monatlich zahlbaren) Fixum und einer gewinnabhängigen Tantieme zusammen; der Entgeltteil, der als Tantieme gezahlt wird, ist prozentual im Allgemeinen wesentlich größer als bei Arbeitnehmern. Arbeitsrechtliche Vorschriften sind auf den Dienstvertrag grundsätzlich nicht anwendbar; Vorstandsmitglieder haben also z.B. keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (vgl. § 14 Abs. 1 KSchG). Aber natürlich werden im Vertrag Bedingungen vereinbart, die das Vorstandsmitglied oder den Geschäftsführer nicht schlechter stellen als die Arbeitnehmer (Urlaub, Gehaltsfortzahlung bei Krankheit, Altersversorgung, Firmenwohnung, Dienstwagen usw.). Den Kündigungsschutz ersetzen großzügig bemessene Abfindungsregelungen. b) Außertarifliche Angestellte (AT-Angestellte) 85 Nachdem die Unterscheidung nach Arbeitern und Angestellten überholt – und verfassungsrechtlich unzulässig – ist, verläuft die wichtigste Scheidelinie in der Belegschaft jetzt zwischen AT-Angestellten und tariflich geführten Mitarbeitern. 61

BAG 11.12.1991, DB 1992, 1732.

IV. Personal- und Sozialpolitik

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Von AT-Mitarbeitern wird nicht nur qualifiziertere Arbeit, sondern auch ein größerer Einsatz erwartet. Zwar ist die Vorstellung, sie würden sozusagen ihre ganze Person in den Dienst des Unternehmens stellen und aktiv ständig daran mitarbeiten, die Unternehmensziele zu verwirklichen, für viele AT-Angestellte – und nicht nur im unteren, sog. „tarifnahen“ Bereich – nicht (mehr) realistisch. Kleinliches Auf-die-Uhr-Schauen und Handaufhalten für jede Sonderleistung wird aber als mit ihrer Stellung unvereinbar angesehen. Umgekehrt „revanchiert“ sich das Unternehmen mit einem Gehalt, das so bemessen ist, dass auch Überstunden und Sonderleistungen, soweit sie nicht ganz außergewöhnlich sind, mit abgegolten werden: „Es ist alles im Gehalt“. Bei Kurzarbeit wird nicht selten das Gehalt voll weitergezahlt; zumindest wird das Kurzarbeitergeld aufgestockt. Da AT-Angestellte als Führungskräfte stärkeren Einfluss auf das Unternehmensergebnis 86 haben, ist in der Regel ein größerer Teil ihres Entgelts als bei den übrigen Arbeitnehmern – allerdings kleiner als bei Mitgliedern der Unternehmensleitung – erfolgsabhängig (1 bis 3 Monatsgehälter). Im Übrigen erhalten sie – abgesehen von der Überstundenvergütung – mindestens dieselben Leistungen wie andere Arbeitnehmer. Besser gestellt sind sie zumeist bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und in der Altersversorgung. Auch die Kündigungsfristen sind im Allgemeinen länger (zum Teil 6 Monate zum Jahresende oder – sinnvoller – 6 Monate oder 1 Jahr zum Monats- oder Vierteljahresende). Auf Tarifverträge nimmt der Arbeitsvertrag naturgemäß nicht Bezug. Durch die Klausel in manchen Tarifverträgen, dass ein bestimmter Mindestabstand zum Tarifentgelt einzuhalten ist (s. § 3 Rn. 30), soll sichergestellt werden, dass die Arbeitsbedingungen im Ganzen gesehen über denen in der obersten Tarifgruppe liegen.

Nicht selten wird der AT-Bereich nochmals – in größeren Unternehmen auch 87 mehrfach – unterteilt. So kann es Sonderregelungen geben für Direktoren und Prokuristen sowie für diesen Gleichgestellte (= Mitarbeiter in Positionen, die gleichwertig, aber nicht mit Prokura verbunden sind). Zumeist erhalten sie nochmals bessere Leistungen, häufig „benefits“ wie Dienstwagen, Firmenwohnung, günstigere Darlehen usw. bis hin zu Briefpapier mit eigenem Namen und Visitenkarten. Knüpfen materielle Sonderleistungen zumeist an die AT-Stellung an, so werden immate- 88 rielle häufig an einen engeren Führungskräftekreis, etwa den der leitenden Mitarbeiter (leitende Angestellte plus ihnen Gleichgestellte, Untergrenze ist etwa die Handlungsvollmacht) erbracht. Hier geht es um zusätzliche Informationen über das Unternehmen.

c) Leitende Angestellte Kein eigener Adressatenkreis für die betriebliche Sozialpolitik sind im Allge- 89 meinen die leitenden Angestellten, sofern sie sich nicht zufällig – wie in manchen Tarifbereichen – mit den AT-Angestellten decken. Die Stellung als leitender Angestellter ist zu sehr auf die Betriebsverfassung bezogen, als dass sie sich als Anknüpfungspunkt für die betriebliche Sozialpolitik eignen könnte. Außerdem ist die Entscheidung über die Abgrenzung dieses Personenkreises der Unternehmensleitung entzogen. Gerichte könnten letzten Endes darüber entscheiden, wer welche betrieblichen Leistungen erhält.

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2. Instrumente der Personalarbeit a) Informationen 90 Das wichtigste Hilfsmittel der Personalabteilung bei ihrer Arbeit sind – außer Kontakten und der nötigen finanziellen Ausstattung – Informationen: über die Lage auf dem Wirtschafts- und Arbeitsmarkt, über die Situation im Unternehmen und über die Mitarbeiter. Vor allem die Informationen über die letzteren haben Gesetzgebung und Rechtsprechung immer wieder beschäftigt. Alle Informationen zielen letztlich darauf ab, den richtigen Mitarbeiter für den richtigen Platz zu finden und ihn so zu behandeln, insbesondere so zu entlohnen, dass er die bestmögliche Leistung erbringt. b) Personalplanung 91 aa) Arten. Zumindest größere Unternehmen pflegen systematisch zu planen und diese Planung jährlich fortzuschreiben. Die Fachabteilungen sammeln Daten über den Markt, über neue Produkte und Entwicklungen und leiten daraus ihre Ziele für das kommende Jahr ab. Daten und Ziele werden in einer Zentralstelle – der betriebswirtschaftlichen Abteilung, dem Geschäftsführungsbüro oder wie immer sie heißt – zusammengetragen und miteinander verknüpft. Die Unternehmensleitung trifft daraus – in Zusammenarbeit mit den Fachabteilungen – die Entscheidungen über die Unternehmensziele des folgenden Jahres, die Fachabteilungen haben diese Ziele zu erreichen. Stehen die Ziele fest, so kann die Personalplanung gemacht werden (vgl. § 106 BetrVG: Unterrichtung über die wirtschaftlichen Angelegenheiten des Unternehmens und „die sich daraus ergebenden Auswirkungen auf die Personalplanung“). In Zusammenarbeit mit den Fachabteilungen wird ermittelt, wie viele Mitarbeiter („quantitative Personalplanung“) mit welcher Qualifikation („qualitative Personalplanung“) wann und an welcher Stelle benötigt werden und wie diese Mitarbeiter beschafft („Beschaffungsplanung“) oder wie Überhänge abgebaut werden können („Abbauplanung“, vgl. § 92 Abs. 1 BetrVG). Besonderes Augenmerk richten die Unternehmen in jüngerer Zeit aufgrund der demographischen Entwicklung auf die älteren Mitarbeiter. Deren Potential gilt es zu erhalten durch Weiterbildung, Gesundheitsvorsorge und eine altersgerechte Arbeitsplatzgestaltung.

92 bb) Methoden und Hilfsmittel. Zur Information über die Tätigkeiten im Unternehmen stehen im Idealfall mehrere Instrumente zur Verfügung. Das Organigramm als einfachstes Hilfsmittel gibt einen Überblick über die wichtigsten Funktionen im Unternehmen und zeigt, wie sie besetzt sind. Der Stellenplan schreibt sozusagen das Organigramm bis auf die letzte Stelle im Unternehmen fort. Ergänzt wird er durch Stellenbeschreibungen, die die im Stellenplan nur schlagwortartig umrissenen Tätigkeiten im Einzelnen aufschlüsseln. Aus dem Stellenbesetzungsplan ergibt sich der augenblickliche Stelleninhaber. Zumeist werden neben dem Namen die für die Personalplanung wichtigsten Daten mit angegeben: Alter, Dienstalter, Eingruppierung (Gehalt), Ausbildung, zusätzliche Kenntnisse.


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Die Verbindung zwischen den unternehmensbezogenen Stellenplänen und -beschreibungen 93 zum (künftigen) Stelleninhaber schlagen die Anforderungsprofile. Aus ihnen ergibt sich, wie der ideale Stelleninhaber aussieht: Ausbildung, Erfahrung, zusätzliche Kenntnisse und Fähigkeiten, Alter usw.

Die Daten über den künftigen Mitarbeiter werden bei der Bewerbung ermittelt: 94 durch Fragen, durch Einsicht in Unterlagen, unter Umständen auch durch Prüfungen und Tests. Soweit die Daten für das Arbeitsverhältnis Bedeutung haben, werden sie gespeichert; schriftliche Unterlagen werden in der Regel zur Personalakte zusammengefasst, ausgewählte Daten vielfach in mehr oder weniger umfangreichen Personalinformationssystemen gespeichert. Die elektronische Speicherung hat den Vor(und aus der Sicht des Mitarbeiters vielleicht auch den Nach-)teil schnelleren Zugriffs und besserer Verknüpfbarkeit. Das BAG hat Personalinformationssysteme deshalb der Mitbestimmung des Betriebsrats unterworfen (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG)62. c) Vergütung aa) Marktgehalt und innerbetriebliche Entgeltgerechtigkeit. Geld motiviert 95 nicht – jedenfalls nicht auf Dauer – zu besonderen Leistungen; das „falsche“ Entgelt ist aber leistungsschädlich. Die Entgeltfindung muss sich am externen und internen Arbeitsmarkt ausrichten. Das Unternehmen muss Bewerbern (mindestens) das zahlen, was vergleichbare Arbeitskräfte bei vergleichbarer Tätigkeit am Ort erhalten. Im Grundsatz gilt das auch für vorhandene Mitarbeiter. Allerdings spielen vor allem bei längerer Betriebszugehörigkeit auch andere Faktoren – Arbeitsplatzsicherheit, Betriebsklima – eine Rolle; die Schwelle, ab der ein Wechsel in ein anderes Unternehmen ins Auge gefasst wird, dürfte bei etwa 15 % Unterschied zum Marktgehalt liegen. Das Marktgehalt wird durch sog. Gehaltsvergleiche, d.h. durch Vergleiche mit den 96 Gehältern in anderen Unternehmen ermittelt. Vielfach werden Informationen unmittelbar im Erfahrungsaustausch mit anderen Personalleitern gesammelt; der Erfahrungsaustausch wird zumeist durch die zuständigen Arbeitgeberverbände, aber auch durch darauf spezialisierte Beratungsgesellschaften organisiert. Diese Gesellschaften bieten auch vergleichende Untersuchungen an. Ebenso wichtig ist die interne (innerbetriebliche) Entgeltgerechtigkeit, d.h. das rich- 97 tige Verhältnis der Gehälter der Arbeitnehmer eines Betriebs (bei engem Kontakt von Mitarbeitern eines Unternehmens, vor allem bei leitenden Angestellten und Außendienstmitarbeitern) zueinander. Auch dieses Verhältnis wird letztlich durch Vergleich festgelegt, wobei das Entgelt in mehrere Bestandteile zerlegt wird: − das Arbeitswertentgelt, − die persönliche Zulage − und Sonstiges. 62

BAG 11.3.1986, AP Nr. 14 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung.

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98 bb) Vergütungsphilosophie. Wie der Entgeltaufbau oder – noch umfassender – das Sozialleistungspaket insgesamt aussieht, hängt von Tradition, Philosophie und Arbeitsmarktbedingungen des Unternehmens ab. Das gilt für die Abstufung der Gehälter nach Belegschaftsgruppen ebenso wie für das Verhältnis von festen Entgeltbestandteilen zu variablen, von monatlich zahlbaren zu jährlich oder zu anderen Stichtagen zu entrichtenden, von Entgelt zu geldwerten Leistungen (verbilligte Mieten, Mittagessen, Warenbezug)63. Manche Unternehmen sind stolz auf ihre hohen Gehälter, andere auf ihre Altersversorgung, dritte auf ihre Belegschaftsaktien. Eine gewisse Individualität wird gepflegt unter dem Stichwort Corporate Identity. Den Versuch, eine gleichmäßige Inanspruchnahme von Sozialleistungen zu sichern (Mittagessen, Schwimmbad, unternehmenseigene Kuren), unternehmen Menüsysteme, die dem Arbeitnehmer einen bestimmten Betrag für Sozialleistungen pro Jahr einräumen. 99 cc) Rechtliche Gestaltung der Vergütung. Von den Usancen in der Branche und im Unternehmen hängt es auch ab, welcher rechtstechnischen Mittel man sich zur Regelung von Arbeitsbedingungen bedient. 100 (1) Tarifverträge. In manchen Wirtschaftszweigen geht die Tarifpolitik dahin, die Arbeitsbedingungen möglichst vollständig tariflich zu erfassen. Damit soll Forderungen von Betriebsräten von vornherein vorgebeugt werden. In anderen Branchen mit vorwiegend größeren, gutgehenden Unternehmen wird dagegen der betrieblichen Sozialpolitik ein größerer Spielraum belassen. Die beiden Modelle berühren zugleich die Grundsatzfrage, ob es „richtig“ ist, möglichst viel zu tarifieren, d.h. mit den Tarifbedingungen möglichst nahe an den Effektivbedingungen zu bleiben (Tarifjargon: „die Schere schließen“), oder ob die Tarifverträge nicht lediglich Mindestbedingungen für die Branche enthalten sollen. Im ersten Fall stellt sich dann für schlechtergehende Unternehmen die Frage nach Öffnungsklauseln, im zweiten können die Unternehmen den verbleibenden Spielraum zur eigenen Gestaltung nutzen. Müssen Arbeitsbedingungen verschlechtert werden, sind im ersten Fall die Tarifparteien gefordert – das ist sozialpolitisch nicht unproblematisch –, im zweiten können (und müssen) die Unternehmen die Änderung selbst bewerkstelligen (Stichwort: Abbau von Sozialleistungen). Gleichgültig, wie sich die Tarifvertragsparteien entscheiden, die Gewährung (und den Entzug) übertariflicher Leistungen können sie nicht verhindern. Durch übertarifliche Leistungen werden Leistung und Gegenleistung im konkreten Arbeitsverhältnis austariert. 101 Tarifverträge können zwischen einer Gewerkschaft und einem Arbeitgeberverband oder

zwischen einer Gewerkschaft und einem einzelnen Arbeitgeber abgeschlossen werden. Im 63

Die Tendenz geht heute zu einer Aufspaltung der Bezüge in ein monatlich zahlbares Fixum und in eine – zumeist – jährlich zahlbare Variable, deren Höhe teils von der persönlichen Leistung, teils von dem Unternehmensergebnis abhängt. Der Anteil der Variablen und innerhalb der Variablen der des ergebnisabhängigen Betrags steigt mit der Stellung in der Hierarchie.


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ersten Fall spricht man von einem Verbandstarifvertrag, neuerdings auch von einem Flächentarifvertrag, im zweiten von einem Haus-, Unternehmens- oder Firmentarifvertrag. Die Verbandstarifverträge haben in Deutschland sehr viel größere Bedeutung als die Firmentarifverträge. Allerdings geht der Trend heute in die andere Richtung. Das größte Unternehmen mit einem Haustarifvertrag ist VW. Die Arbeitsbedingungen sind zumeist in mehreren Tarifverträgen geregelt: im Entgelt- 102 tarifvertrag die Höhe des Entgelts, im Entgeltrahmentarifvertrag vor allem die Definitionen der Tarifgruppen, im Manteltarifvertrag die übrigen Arbeitsbedingungen, wie Arbeitszeit, Urlaub, Freistellungen, und in Tarifverträgen über Spezialmaterien vermögenswirksame Leistungen oder das Schlichtungsverfahren („Schlichtungsabkommen“). Die Gesamtheit der Tarifverträge, die zwischen einer Gewerkschaft und einem Arbeitgeber oder Arbeitgeberverband für ein Unternehmen oder eine Branche bestehen, bezeichnet man als Tarifwerk.

(2) Betriebsvereinbarungen. Für die Regelung in Betriebsvereinbarungen sind 103 zwei gegenläufige Überlegungen maßgeblich: zum einen Bedürfnis und Notwendigkeit, dem Betriebsrat Möglichkeiten der Selbstdarstellung einzuräumen, sowie die Möglichkeit einfacherer Kündbarkeit; zum anderen die Sorge, den unmittelbaren Kontakt zum Mitarbeiter mit individuellen Steuerungsmöglichkeiten zulasten mehr oder weniger anonymer, gleichmacherischer Ordnungen aufzugeben mit der Folge, dass der Mitarbeiter vielleicht nur noch den Anspruch, nicht aber die Gegenseitigkeit der Leistungen sieht. Die Zahl der Betriebsvereinbarungen steigt im Verhältnis zur Unternehmensgröße. Selten sind es mehr als ein Dutzend. Die Vereinbarungen betreffen hauptsächlich betriebliche Sozialleistungen (Jahresprämie, Altersversorgung, Jubiläen) und Ordnungsfragen (Arbeitsordnung, Gleitzeitregelung, Kontrollen). Das Gegenstück für leitende Angestellte sind sog. Sprechervereinbarungen, die mit deren Vertretung, dem Sprecherausschuss, abgeschlossen werden. (3) Arbeitsverträge. Zumindest in mittleren und größeren Unternehmen ist es 104 üblich, schriftliche Arbeitsverträge abzuschließen. Obwohl viele Verträge Schriftformklauseln enthalten, hält man sich bei Vertragsänderungen nur selten daran. Die – zumeist jährlichen – Regulierungen (= Gehaltserhöhungen) werden im Allgemeinen nur von einem Schreiben der Unternehmensleitung begleitet. Die Zuweisung anderer Aufgaben – auch an einem anderen Ort – erfolgt häufig formlos. Schriftliche Änderungsverträge werden am ehesten abgeschlossen bei Beförderungen, die mit erheblich anderen Leistungen verbunden sind, und bei Versetzungen auf einen geringerwertigen Arbeitsplatz. Die Verträge nehmen nicht selten Bezug auf andere – zumeist umfangreiche und für alle oder doch für ganze Gruppen von Arbeitnehmern geltende – Regelungen, etwa auf Versorgungsordnungen. Durch die Bezugnahme werden sie Bestandteil des Vertrags. Auch ihre Änderung unterliegt dann den Regeln über die Änderung von Verträgen. Viele Verträge nehmen Bezug auf Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen. Die Bezugnahme kann konstitutiv oder deklaratorisch gemeint sein. Im ersten Fall wird die Kollektivregelung Teil des Arbeitsvertrags, im zweiten ist sie nur ein rechtlich bedeutungsloser Hinweis. Bei mündlichen oder schriftlichen Zusagen der Unter-

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nehmensleitung, etwa anlässlich einer Betriebsversammlung oder eines Arbeitskampfes oder durch Aushang am Schwarzen Brett, kann man im Allgemeinen von einem Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung ausgehen (§ 151 BGB). d) Motivation 105 So wichtig die materiellen Arbeitsbedingungen sind: Geld allein kann – jedenfalls auf Dauer – nicht ausreichend motivieren. 106 Die richtige Entgeltpolitik ist deshalb nur ein – wenn auch wichtiger – Baustein in der betrieblichen Sozialpolitik. Nach Herzberg ist Entgelt kein Motivator, sondern ein „Hygienefaktor“. Entgelt spornt nicht – oder allenfalls kurzfristig – zu höheren Leistungen an, sondern führt, wenn es nicht den Erwartungen entspricht, zu Unzufriedenheit. Motivatoren sind Leistung, Anerkennung, die Arbeit selbst, Verantwortung und die Möglichkeit voranzukommen64. Die Unternehmen machen deshalb große Anstrengungen, um das Interesse an der Arbeit und am Ergebnis zu erhöhen. Delegation von Verantwortung, eine Wiederanreicherung extrem geteilter Arbeit, Versuche, Führung und Zusammenarbeit zu verbessern, sind Schritte in diese Richtung und werfen neue arbeitsrechtliche Fragen auf (Stichwort: Gruppenarbeit), zeigen aber auch die Grenzen des Arbeitsrechts. Recht ist – wie überall – nicht mehr und nicht weniger als das „ethische Minimum“.

64

Herzberg/Mausner/Snydermann, The motivation to work, 2. Aufl. 1967.

§ 4 Arbeitsvertragsformen

I.

Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Dauer

Das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Dauer gilt als Normalfall. Tatsächlich sind 1 die meisten Arbeitsverhältnisse auf die Vollendung des 65. Lebensjahres befristet. Diese Befristung ist in aller Regel als Höchstbefristung gemeint. Die Arbeitsverhältnisse sind wie unbefristete zu behandeln, d.h. sie sind ordentlich kündbar (vgl. § 15 Abs. 3 TzBfG). Der Parteiwille kommt zumeist auch dadurch zum Ausdruck, dass Kündigungsfristen vereinbart werden oder dass auf gesetzliche oder tarifliche Kündigungsvorschriften verwiesen wird. Ein dauerndes Arbeitsverhältnis (§§ 617, 629 BGB) liegt vor, wenn das Arbeitsverhältnis 2 entweder auf längere Zeit abgeschlossen ist (= befristetes Arbeitsverhältnis) oder wenn die Parteien bei Vereinbarung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit einer längeren Dauer rechnen. Welche Bedeutung die Zusage einer Dauerstellung hat, ist unter Berücksichtigung aller 3 Umstände des konkreten Falles zu ermitteln. Gibt ein Arbeitnehmer aufgrund einer solchen Zusage einen sicheren Arbeitsplatz auf, so kann darin der Verzicht auf die sechsmonatige Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG liegen1. Ähnliches gilt für die Zusage einer Lebensstellung oder einer Lebensaufgabe. Je nach den Umständen kann das einfach das Inaussichtstellen eines sicheren Arbeitsplatzes bedeuten – so der Normalfall –, aber auch die Vereinbarung einer Mindestdauer oder einer längeren Kündigungsfrist oder des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung2. Zumeist wird sich aus der Kündigungsregelung im Vertrag erschließen lassen, was gemeint ist.

II.

Befristete und bedingte Arbeitsverträge

1. Allgemeines Befristete Dienstverhältnisse waren für den BGB-Gesetzgeber der Normalfall 4 (vgl. § 620 BGB). Sie boten dem Dienstnehmer mehr Schutz als unbefristete, weil während der Laufzeit die ordentliche Kündigung ausgeschlossen war, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart hatten (§ 620 Abs. 2 BGB). Das änderte sich mit 1 2

BAG 8.6.1977, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969. MünchArbR/Richardi, § 44 Rn. 26 m.w.N.

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Einführung des Kündigungsschutzes. Nunmehr war das unbefristete Arbeitsverhältnis für den Arbeitnehmer das sicherere. Mit Hilfe des befristeten Arbeitsvertrags konnte der Kündigungsschutz umgangen werden, und davon wurde nicht selten Gebrauch gemacht. Hierauf beruht das Phänomen der sogenannten Kettenarbeitsverträge. Damit es nicht zu Kündigungsschutz kam, wurden ganz nach Bedarf unter Umständen über Jahre hinweg befristete Arbeitsverhältnisse aneinandergereiht. Das BAG bereitete dieser Praxis ein Ende, indem es in den Fällen, in denen eine Umgehung des Kündigungsschutzes in Betracht kam, für die Befristung – und ursprünglich auch für deren Dauer – sowie für eine Bedingung einen sachlichen Grund verlangte; bei einer Bedingung sollten für den Sachgrund erhöhte Anforderungen gelten. Der Gesetzgeber hat diese Rechtsprechung akzeptiert, aus arbeitsmarktpolitischen Gründen aber Verträge ohne sachlichen Grund bis zur Dauer von zwei Jahren zugelassen. Inzwischen haben die Europäischen Sozialpartner ein Abkommen über befristete Arbeitsverhältnisse abgeschlossen, das der europäische Gesetzgeber in Form einer Richtlinie sanktioniert hat3, und der deutsche Gesetzgeber hat die Richtlinie im Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG)4 in nationales Recht umgesetzt. 2. Grundsatz 5 Das TzBfG kehrt das bisherige Regel-Ausnahme-Verhältnis um. Seit 2001 bedarf jeder befristete und bedingte Arbeitsvertrag eines sachlichen Grundes, auch wenn der Kündigungsschutz nicht umgangen werden kann (§ 14 Abs. 1, § 21 TzBfG), d.h. auch in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses und in Betrieben mit zehn oder weniger Beschäftigten5. Für höchstens zwei Jahre kann ein befristeter Arbeitsvertrag ohne Sachgrund abgeschlossen werden, allerdings nur einmal mit demselben Arbeitgeber (§ 14 Abs. 2). Die Höchstdauer verlängert sich auf 4 Jahre in neugegründeten Unternehmen (§ 14 Abs. 2a TzBfG) und auf 5 Jahre für Verträge mit Arbeitnehmern ab vollendetem 52. Lebensjahr (§ 14 Abs. 3 TzBfG). 6 Das Gesetz regelt nur Verträge, die unter einem Endtermin oder unter einer auflösenden Bedingung stehen. Verträge mit Anfangstermin und unter aufschiebender Bedingung („wenn der Betriebsrat zustimmt“ oder „wenn die ärztliche Untersuchung positiv ausfällt“) sind ohne Weiteres zulässig. Soweit im Folgenden von Befristung und Bedingung gesprochen wird, ist immer ein Endtermin oder eine auflösende Bedingung gemeint. Die Regelungen für Befristungen und Bedingungen sind im Wesentlichen gleich. Gesetzestechnisch wird die Gleichstellung dadurch erreicht, dass § 21 TzBfG die Vorschriften über die Befristung auf Bedingungen für entsprechend anwendbar erklärt. Die Ausführungen über die befristeten Arbeitsverträge gelten deshalb auch für den auflösend bedingten Arbeitsver3 4 5

EG-Richtlinie über befristete Arbeitsverträge 99/70/EG, ABl. 1999 Nr. L 175. V. 21.12.2000, BGBl. I 2000, 1966. BAG 3.11.2003, NZA 2005, 218, 219 ff.

II. Befristete und bedingte Arbeitsverträge

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trag, wenn nichts anderes gesagt wird (vgl. insbesondere Rn. 11). Da das Gesetz einige Unterschiede zwischen dem kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrag einerseits und dem zweckbefristeten und bedingten Arbeitsvertrag andererseits macht, bedarf es der Abgrenzung zwischen diesen drei Typen. 3. Befristung und Bedingung a) Befristung Befristet ist ein Arbeitsvertrag, wenn er auf bestimmte Zeit geschlossen ist. Auf 7 bestimmte Zeit ist er geschlossen, wenn seine Dauer − kalendermäßig bestimmt („bis 31.5.“) oder bestimmbar („ab 1.6. für vier Wochen“) ist („kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag“, Zeitbefristung) oder − sich aus Art (Showgeschäft), Zweck (Urlaubs- oder Krankheitsvertretung) oder Beschaffenheit (Forschungsprojekt) der Arbeitsleistung ergibt („zweckbefristeter Arbeitsvertrag“, Zweckbefristung) (§ 3 Abs. 1 TzBfG). b) Bedingung Bedingt ist ein Arbeitsvertrag, wenn seine Beendigung von einem ungewissen 8 künftigen Ereignis abhängt, das nicht rechtliche Voraussetzung für den Eintritt der Bedingung (sog. Rechtsbedingung) ist6. Voraussetzung für die Beendigung eines Arbeitsvertrags ist immer, dass er zum vorhergesehenen Endtermin noch besteht. Bei der Höchstpersönlichkeit des Arbeitsvertrags (§ 613 Satz 1 BGB) setzt das voraus, dass der Arbeitnehmer noch lebt und das Unternehmen oder zumindest ein Rechtsnachfolger noch existiert. Eine „eigentliche“ Bedingung zeichnet sich demgegenüber dadurch aus, dass das Rechtsgeschäft auch ohne diese Bedingung bestehen könnte7. Eine Altersgrenze 65 beispielsweise ist deshalb ein Endtermin und keine auflösende Bedingung8. Befristung und Bedingung unterscheiden sich dadurch voneinander, dass das künf- 9 tige Ereignis, von dem die Beendigung des Arbeitsvertrags abhängt, gewiss oder ungewiss ist. Gleichgültig ist, ob der Zeitpunkt, zu dem dieses Ereignis eintreten soll, selbst wieder bestimmt oder unbestimmt ist. Ist zweifelhaft, ob der Eintritt eines Ereignisses gewiss ist oder nicht, zum Beispiel ob ein Arbeitnehmer wieder arbeitsfähig wird, so stellt die Rechtsprechung auf die Prognose des Arbeitgebers ab, die allerdings durch konkrete Anhaltspunkte („greifbare Tatsachen“) gestützt werden muss9. 6 7 8 9

Keller, Pandekten, 2. Aufl., bearb. v. Lewis, I, 1866, § 51. Zu Vorstehendem Hromadka, NJW 1994, 911 f. BAG 14.8.2002, 27.11.2002, AP Nr. 20, 21 zu § 620 BGB Bedingung; 19.11.2003, NZA 2004, 1336. BAG 12.9.1996, AP Nr. 182 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.

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Eintritt eines Ereignisses Ob

Wann

Befristung

gewiss (certus an)

gewiss (certus quando) ungewiss (incertus quando)

Bedingung

ungewiss (incertus an)

gewiss (certus quando) ungewiss (incertus quando)

4. Sachliche Gründe a) Gesetzliche Beispielsfälle: Befristung 10 Die Befristung eines Arbeitsvertrags ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist (§ 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG). Das Gesetz definiert nicht, was ein sachlicher Grund ist. Es konkretisiert diesen unbestimmten Rechtsbegriff vielmehr durch acht Beispielsfälle und bleibt darüber hinaus für weitere Fälle offen („insbesondere“, § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG). Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn 1. der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht. Es muss sich um einen Bedarf handeln, dessen Wegfall mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, sei es, dass nur für einen begrenzten Zeitraum zusätzliche Arbeiten anfallen, sei es, dass sich der Arbeitskräftebedarf – etwa wegen Rationalisierung – künftig verringert. Die Zusatzaufgabe muss sich von den Daueraufgaben des Arbeitgebers abgrenzen lassen. Das ist nicht der Fall bei Tätigkeiten, die der Arbeitgeber im Rahmen des von ihm verfolgten Betriebszwecks dauerhaft wahrnimmt oder zu deren Durchführung er verpflichtet ist10. Der Bedarf verringert sich nicht, wenn der Arbeitgeber Arbeiten in Zukunft von Leiharbeitnehmern verrichten lassen will11. Die bloße Unsicherheit über die Entwicklung des Arbeitskräftebedarfs genügt nicht12. Unschädlich ist es, wenn der Arbeitnehmer nach Abschluss eines konkreten Projekts anderweitig weiterbeschäftigt werden kann und der Arbeitgeber das bei Vertragsschluss erkennen konnte13. 2. die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern. Damit soll vor allem eine weitere befristete Beschäftigung eines ehemaligen Werkstudenten bei demselben Arbeitgeber ermöglicht werden14. Nur 10 11 12 13 14

BAG 7.11.2007, NZA 2008, 467, 469. BAG 15.2.2007, NZA 2007, 566, 569 f. BAG 11.2.2004, AP Nr. 256 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag. BAG 25.8.2004, NZA 2005, 357, 358 f. Begr. RegE., BT-Drucks. 14/4374, zu Art. 1 § 14 siehe S. 19.


3.

4.

5. 6.

81

der erste Arbeitsvertrag nach der Ausbildung oder dem Studium kann auf § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TzBfG gestützt werden; eine Verlängerung ist nicht möglich15. der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Nicht erforderlich ist, dass der Vertreter die Arbeit des Vertretenen übernimmt. Der Arbeitgeber kann die Arbeit des Vertretenen einem besser geeigneten Arbeitnehmer übertragen und dem Vertreter dessen Arbeit zuweisen16. Die Aushilfskraft muss aber zumindest mittelbarer Vertreter des zu vertretenden Arbeitnehmers sein. Es genügt nicht, die freiwerdenden Mittel für die Verrichtung ganz anderer Arbeiten zu verwenden17. Kehrt der Vertretene wider Erwarten nicht zurück, so bleibt der Bedarf bestehen, und der Vertreter hat, wenn er geeignet ist, einen unbefristeten Vertrag18. die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt. Hier ist vor allem an Arbeitsverhältnisse mit programmgestaltenden Mitarbeitern von Funk und Fernsehen19 und mit Solisten (Schauspieler, Sänger usw.) zu denken. die Befristung zur Erprobung erfolgt (s. § 4 Rn. 23). in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen. Das können sein − soziale Gründe: damit ein Arbeitnehmer Berufserfahrung sammeln kann oder um seine Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt zu verbessern. Der „soziale Überbrückungszweck“ muss der ausschlaggebende Sachgrund sein; er fehlt, wenn betriebliche Interessen im Vordergrund stehen20. − Gründe, die dem Arbeitnehmer objektiv (befristete Aufenthalts- oder Arbeitserlaubnis) oder nach seiner Lebensplanung (bis zur Aufnahme eines Studiums oder bis zum Umzug) nicht erlauben, über einen bestimmten Termin hinaus tätig zu werden. − der Wunsch des Arbeitnehmers; dieser Wunsch muss sich auf die Befristung beziehen, nicht auf den Vertrag21.

7. der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird (betrifft den öffentlichen Dienst). Die Rechtsvorschrift muss Haushaltsmittel für eine konkrete Aufgabe von vorübergehender Dauer vorsehen, und der Arbeitnehmer muss überwiegend entsprechend dieser Zwecksetzung beschäftigt werden22. 8. die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht (nicht ausreichend also ein außergerichtlicher Vergleich). 15 16 17 18 19 20 21 22

BAG 10.10.2007, NZA 2008, 295, 297. BAG 15.2.2006, NZA 2006, 781. BAG 25.8.2004, NZA 2005, 472 f. BAG 26.6.1996, DB 1996, 2289; 24.9.1997, DB 1998, 679. BAG 26.7.2006, NZA 2007, 147, 148 f. BAG 7.7.1999, DB 2000, 50. BAG 6.11.1996, DB 1997, 1927. BAG 18.10.2006, NZA 2007, 332, 333 f.; 14.2.2007, NZA 2007, 871, 872 f.

82


b) Gesetzliche Beispielsfälle: Bedingung 11 Da die Vorschriften über befristete Arbeitsverträge für bedingte entsprechend gelten (§ 21 TzBfG), können grundsätzlich alle Gründe, die eine Befristung erlauben, auch eine Bedingung rechtfertigen. Generell wird man sagen können, dass eine Bedingung immer dann gerechtfertigt ist, wenn eine Zweckbefristung zulässig wäre: Ein und dasselbe Ereignis – Genesung des vertretenen Mitarbeiters – kann Zweckbefristung oder Bedingung sein, je nachdem, ob der Arbeitgeber es als gewiss oder ungewiss einschätzt23. Allerdings besteht bei der Bedingung besonderer Anlass zu prüfen, ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Ereignis möglicherweise eintritt. Die allgemeine Ungewissheit beispielsweise, dass sich die wirtschaftliche Lage wieder verschlechtert, oder die generelle Gefahr, dass die Aufenthaltserlaubnis entzogen wird oder dass ein Fußballverein die Lizenz verliert24, reicht nicht aus. Damit könnte der Unternehmer sein Risiko praktisch unbegrenzt auf den Arbeitnehmer verlagern. c) Sonstige Sachgründe 12 Mangels gesetzlicher Definition des Sachgrundes bleibt offen, welche sonstigen Gründe geeignet sind, eine Befristung zu rechtfertigen. Der Gesetzgeber wollte weder die in Sondergesetzen geregelten Gründe, wie Vertretung bei Elternzeit (§ 21 BEEG), noch die übrigen bisher anerkannten Befristungsgründe, wie Arbeitsbeschaffungs- (§§ 260 ff. SGB III) und Strukturanpassungsmaßnahmen, noch Sachgründe, die sich aus neuen Entwicklungen ergeben, ausschließen25. 12a Offen bleibt auch, wo die Grenzen bei den gesetzlich anerkannten Sachgründen liegen. Hier wird man auf die ratio der Sachgrundrechtsprechung zurückzugreifen haben. Die Sachgrundrechtsprechung diente seinerzeit dazu, eine „Aushöhlung“ des Kündigungsschutzes zu verhindern. Mit dem Erfordernis des Sachgrundes nahm das BAG eine teleologische Reduktion des nach Einführung des Kündigungsschutzes zu weit gewordenen § 620 BGB vor. Zwar sprach das Gericht immer davon, dass es den Vertrag auf Umgehung des Kündigungsschutzes prüfe. Tatsächlich führte es aber eine Vertragskontrolle durch: Sonst wären Sachgründe wie „Wunsch des Arbeitnehmers“ oder „gerichtlicher Vergleich“ nicht in Frage gekommen26. 12b Da der Gesetzgeber die Rechtsprechung des BAG rezipiert hat, wird man Gründe als geeignet anerkennen müssen, wenn 23

24 25 26

Der Arbeitgeber darf – solange sich ihm keine erheblichen Zweifel aufdrängen müssen – bei Krankheits- und Urlaubsvertretung davon ausgehen, dass die zu vertretende Stammkraft zurückkehrt, vgl. BAG 2.7.2003, AP Nr. 254 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag. Vgl. BAG 9.7.1981, AP Nr. 4 zu § 620 BGB Bedingung. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/4374; zu Art. 1 § 14 siehe S. 18, zu § 23 siehe S. 22. Zu Vorstehendem Hromadka, BB 2001, 621, 626 f. m. w. N.


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− die Abweichung vom Normaltypus nur gering ist: Abhängigkeit eines Vertrags von einer ärztlichen Untersuchung27 oder von der Zustimmung des Betriebsrats28; beide Ereignisse wären als aufschiebende Bedingungen ohne Weiteres zulässig. − die Befristung nicht unangemessen ist. Unangemessen ist sie nicht, wenn die Weiterbeschäftigung bei Eintritt des Ereignisses auf Dauer unmöglich wird29 und der Arbeitgeber nicht das Unternehmerrisiko auf den Arbeitnehmer überbürdet und das Ereignis nicht – durch Entscheidung oder Beurteilung – vom Arbeitgeber herbeigeführt werden kann30. Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers (rechtzeitige Rückkehr aus dem Urlaub, kein Rückfall bei Alkoholmissbrauch) kommen deshalb als auflösende Bedingungen grundsätzlich nicht in Betracht. − eine an sich unangemessene Befristung anderweitig kompensiert wird, etwa durch einen Weiterbeschäftigungsanspruch oder durch einen Anspruch auf Altersversorgung oder – bei leitenden Angestellten im Sinne von § 14 Abs. 2 KSchG – durch einen Anspruch auf Abfindung31. Ob das Ende des Vertrags durch einen festen Termin bestimmt wird, wie etwa beim 12c Schlussverkauf, oder ob es aus dem Zweck folgt, wie bei der Einführung eines EDV-Systems, ist gleichgültig. Gleichgültig ist auch, ob der Arbeitnehmer für die gesamte Dauer des Schlussverkaufs eingestellt wird oder nur für einige Tage; allerdings darf das Arbeitsverhältnis nicht für eine längere Zeit abgeschlossen werden, als der Bedarf besteht32. Hinzurechnen wird man allerdings die erforderliche Einarbeitungszeit (vgl. § 21 Abs. 2 BEEG). Die absolute Dauer der Befristung ist kein Problem. Es kommen durchaus Befristungen von mehreren Jahren in Betracht. Zulässig sind auch wiederholte Befristungen (Beispiel: der Arbeitnehmer ist länger krank, als ursprünglich erwartet). Mit zunehmender Zahl und Dauer der Verträge erhöhen sich allerdings die Anforderungen an den Sachgrund33. Unzulässig sind Daueraushilfen mit befristeten Verträgen34; hier muss man einen Springer einstellen. d) Insbesondere: Altersgrenze Eine Altersgrenze, die auf die Vollendung des 65. Lebensjahres abstellt, ist grund- 13 sätzlich zulässig. Sie bedeutet auch keine Diskriminierung wegen des Alters35. Auf 27 28 29 30 31 32 33 34 35

LAG Niedersachsen 26.2.1980, BB 1980, 1799. BAG 17.2.1983, BB 1984, 59. BAG 25.8.1999, AP Nr. 24 zu § 620 BGB Bedingung. BAG 4.12.1991, BB 1992, 709. BAG 25.8.1999, AP Nr. 24 zu § 620 BGB Bedingung. BAG 11.2.2004, NZA 2004, 978. BAG 22.11.1995, DB 1996, 1679. BAG 7.5.1980, DB 1980, 1996. BAG 18.6.2008, 7 AZR 116/07.

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diesen Zeitpunkt ist das staatliche Altersversorgungssystem abgestellt, spätestens von diesem Zeitpunkt an erhält der Arbeitnehmer Rente. Im Übrigen hat eine feste Altersgrenze für beide Vertragsparteien Vorteile: Dem Arbeitgeber erleichtert sie die Personalplanung, der Arbeitnehmer muss in den Jahren zuvor nicht wegen altersbedingter Abnahme der Leistungsfähigkeit mit Kündigung rechnen. Mit der Anhebung der Regelaltersgrenze in den kommenden Jahren erhöht sich auch die zulässige Altersgrenze (zu den Folgen für die Vertragsgestaltung s. § 4 Rn. 88). Eine Vereinbarung über eine Befristung auf einen Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer vor Erreichen der Regelaltersgrenze eine Rente wegen Alters beantragen kann, gilt dem Arbeitnehmer gegenüber als auf das Erreichen der Regelaltersgrenze abgeschlossen, es sei denn, dass die Vereinbarung innerhalb der letzten drei Jahre vor diesem Zeitpunkt getroffen oder von dem Arbeitnehmer bestätigt worden ist (§ 41 Satz 2 SGB VI). Altersgrenzen, die auf einen anderen Zeitpunkt abstellen, sind zulässig, wenn anerkennenswerte betriebliche Gründe oder Gründe in der Person des Arbeitnehmers bestehen (Beispiel: Cockpitpersonal) und eine ausreichende Altersversorgung sichergestellt ist36. Mit den (wenigen) leitenden Angestellten im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG kann eine Altersgrenze vor dem 65. Lebensjahr vereinbart werden, wenn ihnen eine Abfindung in der Größenordnung des § 9 KSchG zugesagt wird37. 5. Sachgrundlose Befristung 14 Eine kalendermäßige Befristung – nicht eine Zweckbefristung oder eine Bedingung – ist für die Dauer von höchstens zwei Jahren ohne Sachgrund zulässig, wenn vorher noch kein wie auch immer geartetes Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber38 bestanden hat39. Ein anderes Vertragsverhältnis wie etwa eine berufsvorbereitende Beschäftigung als Praktikant schadet nicht40, ebenso nicht die Beschäftigung bei einem Verleiher, der den Arbeitnehmer anschließend an einen befristeten Vertrag an den vormaligen Arbeitgeber „ausleiht“41. Bis zu der Gesamtdauer von 2 Jahren kann der Vertrag dreimal verlängert werden (§ 14 Abs. 2 TzBfG). Das BAG folgert aus dem Wort „Verlängerung“, dass die Vereinbarung noch während der Laufzeit des zu verlängernden Vertrages zu treffen ist und dass lediglich die Vertragsdauer geändert werden darf. Nicht ausgeschlossen sei eine Änderung der übrigen Vertragsbedingungen während der Laufzeit eines befristeten Vertrags. Unschädlich sei es auch, wenn die Vertragsbedingungen an die zur Zeit der Verlängerung geltende Rechtslage angepasst würden (z.B. an eine Tarif36 37 38

39 40 41

BAG 12.2.1992, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Altersgrenze, 25.2.1998, NZA 1998, 715. MünchArbR/Wank, § 116 Rn. 111. Zur Auslegung des Begriffs „derselbe Arbeitgeber“ BAG 18.10.2006, NZA 2007, 443, 444. BAG 6.11.2003 AP Nr. 7 zu § 14 TzBfG m. abl. Anm. Maschmann. BAG 19.10.2005, NZA 2006, 154, 155. BAG 18.10.2006, NZA 2007, 443, 444 ff.


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erhöhung)42. In neu gegründeten Unternehmen können in den ersten 4 Jahren nach der Gründung Arbeitsverträge sogar bis zur Dauer von vier Jahren sachgrundlos befristet und bis zu dieser Gesamtdauer beliebig verlängert werden. Das gilt nicht bei Neugründungen im Zuge von rechtlichen Umstrukturierungen (§ 14 Abs. 2a TzBfG). Arbeitsverträge mit Arbeitnehmern, die das 52. Lebensjahr vollendet haben und 14a die mindestens 4 Monate beschäftigungslos gewesen sind, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme teilgenommen haben, können ohne sachlichen Grund bis zu einer Dauer von 5 Jahren befristet werden; bis zu dieser Dauer ist auch eine mehrfache Verlängerung zulässig (§ 14 Abs. 3 TzBfG). Mehrere befristete Arbeitsverträge Zuerst

Danach

Zulässigkeit

ohne Sachgrund

ohne Sachgrund

unzulässig Ausnahme: Verlängerung (höchstens dreimal) bis zu einer Gesamtdauer von 2 Jahren; in neugegründeten Unternehmen beliebige Verlängerung bis zu einer Gesamtdauer von 4 Jahren

mit Sachgrund

ohne Sachgrund

unzulässig Ausnahme: nach Vollendung des 52. Lebensjahrs

ohne Sachgrund

mit Sachgrund

zulässig

mit Sachgrund

mit Sachgrund

zulässig

6. Form Die Befristung eines Arbeitsvertrags bedarf der Schriftform (§ 14 Abs. 4 TzBfG), 15 ebenso dessen Verlängerung. Zur Wahrung der Schriftform reicht es aus, dass der Arbeitnehmer das vom Arbeitgeber unterzeichnete Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags auf demselben Schriftstück, mit oder ohne den Zusatz „einverstanden“, unterschreibt. Damit wird der Klarstellungs-, Beweis- und Warnfunktion des Schriftformerfordernisses ausreichend Rechnung getragen43. Der Vertrag selbst kann mündlich abgeschlossen werden. Bei einem zweckbefristeten Vertrag ist die Vereinbarung über den Zweck formbedürftig44. Vereinbaren die Parteien mündlich eine Befristung des Arbeitsvertrags und halten sie die mündliche Verein42 43 44

BAG 18.1.2006, NZA 2006, 605, 606; BAG 23.8.2006, NZA 2007, 204 m. Anm. Bauer. BAG 26.7.2006, NZA 2006, 1402, 1403. BAG 21.12.2005, NZA 2006, 321.

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barung nach Vertragsbeginn in einem schriftlichen Vertrag fest, so wird die Unwirksamkeit der Befristung grundsätzlich nicht geheilt. Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn die Parteien nicht nur das Vereinbarte schriftlich niederlegen, sondern eine eigenständige rechtsgestaltende Regelung treffen wollen, wenn also beispielsweise die schriftliche von der mündlichen Befristungsabrede abweicht45. 15a Die Befristungsgrund braucht – soweit Sondervorschriften wie § 2 Abs. 4 WissZeitVG

nichts anderes bestimmen – nicht angegeben zu werden46. Die Parteien können sich später grundsätzlich auf die Rechtsgrundlage stützen, die die Befristung rechtfertigt47.

7. Folge einer unwirksamen Befristung 16 Ist die Befristung rechtsunwirksam, so gilt der befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Er kann vom Arbeitgeber frühestens zum vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden, sofern nicht einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag eine frühere Kündigungsmöglichkeit vereinbart ist. Ist die Befristung nur wegen des Mangels der Schriftform unwirksam, so kann der Arbeitsvertrag von beiden Parteien vor dem vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden (§ 16 TzBfG). Allerdings ist nach 6 Monaten der Kündigungsschutz (§ 1 Abs. 1 KSchG) zu beachten. 8. Rechte und Pflichten 17 Arbeitnehmer im befristeten Vertrag haben dieselben Rechte und Pflichten wie Arbeitneh-

mer im unbefristeten Vertrag. Sie dürfen wegen der Befristung nicht schlechter behandelt werden als vergleichbare unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen (§ 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG). Sie haben also grundsätzlich – pro rata temporis – Anspruch auf dieselben Leistungen wie vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer48. Der Arbeitgeber hat Sorge zu tragen, dass sie an angemessenen Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen teilnehmen können (§ 19 TzBfG). Außerdem hat er sie über offene unbefristete Stellen zu informieren (§ 18 TzBfG, s. auch § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG).

9. Kündigung eines befristeten Arbeitsvertrags 18 Ein befristeter Arbeitsvertrag ist ordentlich nur kündbar, wenn das einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist (§ 15 Abs. 3 TzBfG). Ausnahmsweise kann er schon vor dem vereinbarten Ende gekündigt werden, wenn die Befristung mangels Schriftform unwirksam ist. Ist die Befristung aus einem anderen Grund unwirksam, so kann der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis 45 46 47 48

BAG 13.6.2007, NZA 2008, 108, 109 f. BAG 3.9.2003, AP Nr. 4 zu § 14 TzBfG; BAG 23.6.2004, BB 2004, 2643. BAG 24.4.1996, AP Nr. 180 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag. Ausführlich dazu Hromadka, BB 2001, 674, 675.


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von Anfang an kündigen, der Arbeitgeber erst zum vereinbarten Ende (§ 16 TzBfG). Ist das Arbeitsverhältnis für die Lebenszeit einer Person oder für längere Zeit als fünf Jahre eingegangen, so kann es von dem Arbeitnehmer nach Ablauf von fünf Jahren mit sechsmonatiger Frist gekündigt werden (§ 15 Abs. 4 Satz 1 TzBfG). Im Übrigen gelten für die Kündigungsfristen die allgemeinen Regeln (§ 622 BGB). Unberührt bleibt die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB). 10. Beendigung durch Fristablauf, Zweckerreichung oder Eintritt der Bedingung Ist keine Kündigung vereinbart oder ist von der Kündigungsmöglichkeit kein 19 Gebrauch gemacht worden, so endet der befristete Arbeitsvertrag mit Ablauf der vereinbarten Zeit oder mit Zweckerreichung, der bedingte mit Eintritt der Bedingung. Der zweckbefristete und der bedingte Vertrag enden jedoch frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung oder des Bedingungseintritts (§ 15 Abs. 1 u. 2, § 21 TzBfG). Unterrichtet der Arbeitgeber den Arbeitnehmer also spätestens 14 Tage vor dem betreffenden Zeitpunkt, dann bleibt es bei dem vereinbarten Ende; bei späterer Unterrichtung verlängert sich das Arbeitsverhältnis um eine entsprechende Auslauffrist. 11. Verlängerung des Arbeitsverhältnisses Wird das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, oder 20 nach Zweckerreichung mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht (§ 15 Abs. 5 TzBfG). Fortsetzung bedeutet tatsächliche Fortführung im unmittelbaren Anschluss an den befristeten Arbeitsvertrag; nicht ausreichend ist eine versehentliche Entgeltfortzahlung bei Arbeitsbefreiung49. Das Arbeitsverhältnis gilt auch dann als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung oder der Eintritt der Bedingung nicht unverzüglich mitgeteilt wird (§ 15 Abs. 5 TzBfG). Mündliche Unterrichtung dürfte ausreichen (vgl. § 15 Abs. 2 einerseits und Abs. 5 andererseits). 12. Anrufung des Arbeitsgerichts Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrags 21 unwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist50. Versäumt der Arbeitnehmer 49 50

BAG 14.5.1998, NZA 1999, 482. Zum Klageantrag im Einzelnen BAG 16.4.2003, AP Nr. 2 zu § 17 TzBfG.

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die Klagefrist, so gilt die Befristung als von Anfang an wirksam (§ 17 TzBfG i.V.m. § 7 KSchG). Bei mehreren hintereinandergeschalteten Arbeitsverträgen geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Parteien mit dem Abschluss des letzten Vertrages ihre bisherigen Rechtsbeziehungen aufheben, und zwar auch für den Fall, dass infolge unwirksamer Befristung ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden sein sollte. Frühere Verträge kontrolliert das Gericht nur, falls die Parteien das dem Arbeitnehmer – ausdrücklich oder konkludent – vorbehalten haben51, sowie bei einem bloßen „Annexvertrag“, durch den lediglich der Endzeitpunkt des vorherigen Vertrags geringfügig korrigiert wird52. 13. Mitbestimmung des Betriebsrats 22 Die Einstellung eines befristet beschäftigten Arbeitnehmers bedarf der Zustimmung des Betriebsrats, auch wenn es sich nur um ganz kurzfristige Tätigkeiten handelt (§ 99 BetrVG). Der Betriebsrat darf die Zustimmung nicht deshalb verweigern, weil er die Befristung für unzulässig hält53. Beim Auslaufen des befristeten Arbeitsverhältnisses braucht der Betriebsrat nicht angehört zu werden. Soll ein befristetes Arbeitsverhältnis fortgesetzt oder ein neues befristetes Arbeitsverhältnis begründet werden, so ist wieder die Zustimmung des Betriebsrats erforderlich. Etwas anderes gilt bei der Festanstellung nach einem befristeten Probearbeitsverhältnis, wenn der Betriebsrat schon vorher darauf hingewiesen wurde54. Der Betriebsrat kann die Zustimmung zu einer unbefristeten Einstellung verweigern, wenn ein gleich geeigneter befristet Beschäftigter nicht berücksichtigt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist (§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG). Über die Anzahl der befristet beschäftigten Arbeitnehmer und ihren Anteil an der Gesamtbelegschaft des Betriebs und des Unternehmens ist der Betriebsrat zu informieren (§ 20 TzBfG).

III. Probearbeitsverhältnis 1. Allgemeines 23 Die Probezeit dient dazu, „dem Arbeitnehmer vor Augen zu halten, dass er sich erst noch bewähren müsse, wenn er Aussicht haben wolle, bei seinem Dienstherrn weiter auf Dauer beschäftigt zu werden55“. Die Wirksamkeit einer Probezeitvereinbarung nach § 622 Abs. 3 BGB hängt allein davon ab, dass die Dauer der Probezeit sechs Monate nicht übersteigt. Ob die Dauer im Einzelfall angemessen ist,

51 52 53 54 55

BAG 14.2.2007, NZA 2007, 803: Ein einseitiger Vorbehalt reicht nicht aus. BAG 1.12.1999, AP Nr. 21 zu § 57b HRG. BAG 16.7.1985, DB 1986, 124. BAG 7.8.1990, DB 1991, 46. BAG 29.7.1958, AP Nr. 3 zu § 620 BGB Probearbeitsverhältnis.

III. Probearbeitsverhältnis

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kann nicht gerichtlich überprüft werden56. In einem Tarifvertrag kann eine vom Gesetz abweichende Probezeit bestimmt sein (§ 622 Abs. 4 BGB). 2. Formen Die Probezeit gibt es in zwei Varianten: als Teil eines unbefristeten Arbeitsver- 24 hältnisses und als befristetes Arbeitsverhältnis. a) Unbefristetes Arbeitsverhältnis Normalfall ist die Vereinbarung einer Probezeit im Rahmen eines unbefristeten 25 Arbeitsverhältnisses. Auswirkungen der Probezeit sind in dreifacher Hinsicht denkbar: aa) Kündigungsfrist. Wenn nichts anderes vereinbart ist, gilt während der Probe- 26 zeit, längstens aber für die Dauer von sechs Monaten, eine Kündigungsfrist von zwei Wochen (§ 622 Abs. 3 BGB). Eine kürzere Frist kann durch Tarifvertrag, im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags auch durch Arbeitsvertrag vereinbart werden (§ 622 Abs. 4 BGB). bb) Kündigungsgrund. Die Vereinbarung einer Probezeit hat grundsätzlich keine 27 Auswirkungen auf die Frage, ob gekündigt werden kann. Der Kündigungsschutz setzt nach sechs Monaten ein, gleichgültig, ob eine Probezeit vereinbart wurde oder nicht (§ 1 Abs. 1 KSchG). Für die Einhaltung der Sechs-Monats-Frist ist der Zugang der Kündigung entscheidend. Die Frist selbst kann später ablaufen. Ist eine Probezeit von mehr als sechs Monaten vereinbart, so kann das „Nichtbestehen“ bei der Prüfung der Sozialrechtfertigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) berücksichtigt werden. Mutterschutz beginnt ohne Rücksicht auf eine Probezeit mit Abschluss des Arbeitsvertrags (§ 9 MuSchG). Der Schwerbehindertenschutz setzt nach sechs Monaten ein; vorher ist das Integrationsamt lediglich zu unterrichten (§ 90 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 SGB IX). cc) Anhörung des Betriebsrats. Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören 28 (§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). dd) „Festanstellung“. In der Praxis spricht man davon, dass der Arbeitnehmer 29 mit bestandener Probezeit „festangestellt“ oder „übernommen“ werde. Rechtlich handelt es sich bei der vorgeschalteten Probezeit schlicht um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Die erleichterte Kündigungsmöglichkeit besteht – auch bei kürzerer Probezeit – bis zum Ablauf von sechs Monaten.

56

BAG 24.1.2008, NZA 2008, 521.

90


b) Befristetes Probearbeitsverhältnis 30 Nicht selten werden befristete Probearbeitsverhältnisse vereinbart. Die Vereinbarung der Befristung bedarf der Schriftform (§ 14 Abs. 4 TzBfG). Die Erprobung ist ein sachlicher Grund für eine Befristung (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 TzBfG). Der Befristungsgrund braucht nicht eigens angegeben zu werden57. Die Dauer der Probezeit muss in einem angemessenen Verhältnis zu der in Aussicht genommenen Tätigkeit stehen. Einen Anhaltspunkt bietet die 6-Monats-Frist in § 1 Abs. 1 KSchG und § 622 Abs. 3 BGB. Branchenüblichkeit und Person des Arbeitnehmers können kürzere, aber auch längere Probezeiten rechtfertigen58. Ein Jahr wird nur in seltenen Ausnahmefällen überschritten werden dürfen. Streitig ist, ob bei Bedarf das Probearbeitsverhältnis verlängert oder ein zweites angeschlossen werden kann. Man wird eine Verlängerung dann für zulässig halten dürfen, wenn die Gründe für die Verlängerung sich aus objektiven Umständen (Schwierigkeit der Aufgabe) oder aus der Person des Arbeitnehmers (längere Krankheit) ergeben, nicht dagegen, wenn sie vom Arbeitgeber zu vertreten sind (keine Zeit, sich um den Probanden zu kümmern). Eine ordentliche Kündigung ist wie bei allen befristeten Verträgen nur zulässig, wenn sie vereinbart ist (§ 15 Abs. 3 TzBfG). Bei einem Probearbeitsverhältnis von mehr als sechs Monaten setzt mit Ablauf der sechs Monate Kündigungsschutz ein; mit Ablauf der Probezeit endet das Probearbeitsverhältnis aber von selbst. Im Allgemeinen wird danach ein unbefristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen. Eine Verpflichtung dazu besteht jedoch selbst dann nicht, wenn der Arbeitnehmer sich bewährt hat. 31 Die Zustimmung des Betriebsrats zum Abschluss des Probearbeitsvertrags (§ 99 BetrVG) gilt auch als Zustimmung zum Abschluss des anschließenden unbefristeten Arbeitsvertrags; einer erneuten Beteiligung bedarf es nicht59.

IV. Aushilfsarbeitsverhältnis 32 Aushilfsarbeitsverhältnisse dienen der Befriedigung eines zeitweiligen Ersatzoder Zusatzbedarfs. Auch Aushilfsarbeitsverhältnisse können befristet oder unbefristet abgeschlossen werden. Der Normalfall ist das befristete Aushilfsarbeitsverhältnis. Für beide – das befristete und das unbefristete Aushilfsarbeitsverhältnis – gelten die allgemeinen Regeln mit geringen Modifikationen: 32a (1) Ein Aushilfsvertrag kann formlos abgeschlossen werden; eine Befristung bedarf zu ihrer Wirksamkeit aber der Schriftform (§ 14 Abs. 4 TzBfG).

57 58 59

BAG 23.6.2004, BB 2004, 2643. BAG 24.1.2008, NZA 2008, 521, 523. BAG 7.8.1990, AP Nr. 82 zu § 99 BetrVG.

V. Nebentätigkeit

91

(2) Ein vorübergehender quantifizierbarer Bedarf ist ein sachlicher Grund für die be- 33 fristete Einstellung als Aushilfe (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 3 TzBfG). Ein Aushilfsvertrag kann auch verlängert oder es können nacheinander mehrere Aushilfsverträge abgeschlossen werden. Voraussetzung ist nur, dass jeweils konkrete Anhaltspunkte für die Prognose zum künftigen Wegfall des Bedarfs vorliegen60. Ein sachlicher Grund fehlt allerdings bei einem ständigen Bedarf nach einer Aushilfe, d.h. nach jemandem, der fortwährend (wegen Urlaubs, Krankheit, Mutterschaft usw.) abwesende Arbeitnehmer vertritt (Daueraushilfe, sog. Springer). (3) Ein befristeter Aushilfsarbeitsvertrag ist ordentlich nur kündbar, wenn das vereinbart 34 ist (§ 15 Abs. 3 TzBfG). Die Kündigungsfrist kann bei Aushilfsarbeitsverhältnissen bis zu drei Monaten und bei länger dauernden in den ersten drei Monaten bis auf Null abgekürzt werden (§ 622 Abs. 5 Satz 1 Nr.1 BGB). Zulässig ist in diesen Fällen also die Vereinbarung einer ordentlichen fristlosen Kündigung. Ein Aushilfsarbeitsverhältnis mit Frauen in Mutterschutz ist jedoch vom ersten Tag an nur mit Zustimmung der zuständigen Stelle kündbar (§ 9 Abs. 1, 3 MuSchG), ein Aushilfsarbeitsverhältnis mit Schwerbehinderten dagegen in den ersten sechs Monaten ohne Weiteres, danach mit Zustimmung des Integrationsamtes (§§ 85, 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX). (4) Anspruch auf Urlaub besteht nur in Aushilfsarbeitsverhältnissen, die mindestens einen 35 Monat (nicht: einen Kalendermonat) dauern (§ 5 Abs. 1 BUrlG). (5) Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit 36 entsteht erst nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses (§ 3 Abs. 3 EfzG). Bei sonstiger Arbeitsverhinderung aus persönlichen Gründen (z.B. dringender Arztbesuch während der Arbeitszeit) besteht der Entgeltfortzahlungsanspruch auch in den ersten vier Wochen; § 616 BGB ist allerdings abdingbar.

V.

Nebentätigkeit

Eine Nebentätigkeit kann in einem Arbeitsverhältnis ausgeübt werden oder in 37 einer Tätigkeit als Selbstständiger; die Rechtsbeziehungen zu dem/den Vertragspartner/n richten sich im letzteren Fall nach bürgerlichem oder – ausnahmsweise – Handelsrecht (Dienstvertrag, Werkvertrag usw.). Ob und inwieweit eine Nebentätigkeit erlaubt ist, bestimmt sich nach dem Arbeitsvertrag. Zum Anspruch auf Genehmigung s. § 4 Rn. 78. In einem Nebentätigkeitsarbeitsverhältnis gelten die allgemeinen Grundsätze. Das betrifft auch das Entgelt. Die Ansicht, es könne ein geringeres Entgelt vereinbart werden als im Hauptarbeitsverhältnis, hat das BAG aufgegeben61. Auch beim Kündigungsschutz gibt es keine Abweichungen62.

60 61 62

BAG 11.11.1998, NZA 1999, 1211. BAG 25.1.1989, 16.6.1993, AP Nr. 2, 26 zu § 2 BeschFG 1985. BAG 13.3.1987, AP Nr. 37 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.

92


VI. Teilzeitarbeit 1. Begriff 38 Teilzeitbeschäftigt sind die Arbeitnehmer, deren regelmäßige Wochenarbeitszeit kürzer ist als die regelmäßige Wochenarbeitszeit vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer des Betriebs. Gilt für den Betrieb ein „Arbeitszeitkorridor“, ist also beispielsweise in einem Tarifvertrag eine Arbeitszeit zwischen 35 und 40 Stunden vereinbart, dann ist jede Arbeit unterhalb der 35 Stunden Teilzeitarbeit. Ist keine regelmäßige Wochenarbeitszeit vereinbart, so ist auf die Arbeitszeit abzustellen, die im Durchschnitt eines Jahres oder eines sonstigen zwischen einer Woche und einem Jahr liegenden Zeitraums regelmäßig zu leisten ist. Vergleichbar sind vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit derselben Art von Arbeitsverhältnissen und der gleichen oder einer ähnlichen Tätigkeit im selben Betrieb; gibt es in dem Betrieb keinen vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, so ist auf den anwendbaren Tarifvertrag abzustellen, hilfsweise auf den Wirtschaftszweig (§ 2 TzBfG). Auf den Umfang der Verkürzung kommt es nicht an. 2. Rechte und Pflichten 39 Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer dürfen wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als vergleichbare vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Sie haben grundsätzlich pro rata Anspruch auf dieselben Leistungen (Entgelt, Gratifikationen, Urlaub, Jubiläumsgeld, Altersversorgung) wie Vollzeitkräfte (§ 4 Abs. 1 TzBfG). Hängen Leistungen oder sonstige Vorteile von der Dienstzeit ab, dann gilt die Teilzeitarbeit grundsätzlich als volle Dienstzeit63. Sachliche Gründe für eine Ungleichbehandlung sind beispielsweise Arbeitsleistung, Qualifikation, Berufserfahrung, Arbeitsplatzanforderungen, aber auch eine geringere Belastung oder eine geringere Erfahrung infolge der verkürzten Arbeitszeit. So ist es beispielsweise zulässig, Vollzeitkräfte zu 50% ihrer Arbeitszeit an Bildschirmen zu beschäftigen und Teilzeitkräfte zu 75%64, oder eine längere Frist für eine Beförderung vorzusehen, die an die Erfahrung anknüpft, wenn das Erfahrungswissen nach Ablauf der Zeit bei Vollzeitbeschäftigten regelmäßig nicht unwesentlich höher ist65. Überstundenvergütung ist erst dann zu zahlen, wenn auch Vollzeitarbeitnehmer sie erhalten66. Ein absolutes Verbot, neben der Teilzeitarbeit einer weiteren Beschäftigung nachzugehen, ist nichtig67.

63 64 65 66 67

EuGH 15.12.1994, AP Nr. 7 zu § 611 BGB Teilzeit. BAG 9.2.1989, DB 1989, 1424. BAG 2.12.1992, DB 1993, 586. BAG 5.11.2003, NZA 2005, 222, 224. BAG 18.11.1988, NZA 1989, 389.

VI. Teilzeitarbeit

93

Die rechtlichen Unterschiede halten sich in Grenzen. Ob Teilzeitarbeitnehmer zu Über- 39a stunden verpflichtet sind, richtet sich nach dem Arbeitsvertrag. Fehlt eine Vereinbarung, so ist bei der ergänzenden Vertragsauslegung vor allem auf den Grund für die Teilzeitarbeit abzustellen (Teilzeitarbeit wegen Kindesbetreuung einerseits oder mangels Vollzeitarbeitsplatzes andererseits). Tätigkeiten, die zu einer Arbeitsverhinderung aus persönlichen Gründen führen (z.B. Arztbesuch), sind, wie bei Vollzeitbeschäftigten, grundsätzlich in die Freizeit zu legen. Teilzeitbeschäftigte werden eher Gelegenheit dazu haben, so dass ein Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 616 BGB häufig ausscheiden wird. Einige Sonderregelungen im Sozialversicherungs- und im Steuerrecht gibt es für Teilzeitkräfte, deren Entgelt bestimmte Höchstgrenzen nicht übersteigt (sog. 400-€-Jobs)68.

3. Stellenausschreibung, Information über freie Arbeitsplätze Um die Teilzeitarbeit zu fördern (§ 1 TzBfG), hat der Arbeitgeber Arbeitsplätze, 40 die er innerhalb oder außerhalb des Betriebs ausschreibt, auch als Teilzeitarbeitsplätze auszuschreiben, wenn sie sich dafür eignen (§ 7 Abs. 1 TzBfG). Er muss Arbeitnehmer, die ihm den Wunsch nach einer Veränderung der Dauer oder der Lage ihrer Arbeitszeit angezeigt haben, über entsprechende offene Stellen informieren (§ 7 Abs. 2 TzBfG). 4. Verringerung der Arbeitszeit In Betrieben mit in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmern können Arbeitnehmer, 41 deren Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate bestanden hat, verlangen, dass ihre vertragliche Arbeitszeit verringert wird (§ 8 Abs. 1, 7 TzBfG). Bei der Durchsetzung des Anspruchs auf Teilzeitarbeit geht das Gesetz von folgendem Verfahren aus (§ 8 Abs. 2-6 TzBfG): Der Arbeitnehmer macht die gewünschte Verkürzung der Arbeitszeit – formlos – spätestens 3 Monate vor deren Beginn geltend, und er sagt, wann er künftig arbeiten möchte (§ 8 Abs. 2 TzBfG). Der Antrag des Arbeitnehmers auf Verringerung der Arbeitszeit muss als Vertragsantrag i.S.d. § 145 BGB so formuliert sein, dass er mit einem einfachen „Ja“ angenommen werden kann69. Allerdings kann der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber ein Leistungsbestimmungsrecht einräumen70. Ein Antrag auf eine befristete Verringerung ist kein Antrag i.S.d. § 8 TzBfG71. Einen besonderen Verteilungswunsch muss der Arbeitnehmer nicht äußern („soll“). Legt er aber Wert auf eine bestimmte Arbeitszeit, hat er sich spätestens im Erörterungsgespräch zu erklären72. Ein bestimmter Verteilungswunsch lässt sich nur durchsetzen; wenn zugleich eine zumindest

68 69 70 71 72

ErfK/Rolfs, Anm. zu §§ 8, 8a SGB IV. BAG 18.5.2004, NZA 2005, 108, 111. BAG 16.10.2007, NZA 2008, 289, 291. BAG 12.9.2006, NZA 2007, 253, 254. BAG 23.11.2004, NZA 2005, 769.

94


geringfügige Verkürzung der Arbeitszeit verlangt wird73. Arbeitgeber und Arbeitnehmer beraten sodann mit dem Ziel einer einvernehmlichen Lösung. Gelingt eine Einigung nicht und stehen keine betrieblichen Gründe entgegen, so hat der Arbeitgeber der gewünschten Verringerung der Arbeitszeit zuzustimmen und die Verteilung entsprechend den Wünschen des Arbeitnehmers festzulegen. Rational nachvollziehbare Gründe genügen; dringende betriebliche Gründe sind nicht erforderlich. Die Gründe müssen jedoch „hinreichend gewichtig“ sein74. Die subjektive Vorstellung des Arbeitgebers von der „richtigen“ Arbeitszeit reicht nicht. Das Gesetz selbst nennt als Beispiele („insbesondere“) eine wesentliche Beeinträchtigung der Organisation, des Ablaufs oder der Sicherheit im Betrieb und die Verursachung unverhältnismäßiger Kosten (§ 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG). Auf das Gewicht der vom Arbeitnehmer geltend gemachten Gründe kommt es nicht an75. 41a Ob dem Teilzeitwunsch hinreichend gewichtige betriebliche Gründe entgegenstehen, prüft die Rechtsprechung76 in drei Schritten: 41b − In einem ersten Schritt ist das vom Arbeitgeber aufgestellte und durchgeführte Organisationskonzept festzustellen, mit dem die unternehmerische Aufgabenstellung im Betrieb verwirklicht werden soll und das der Arbeitszeitregelung zu Grunde liegt. Dazu gehören z.B. die Festlegung der Belegschaftsstärke und damit das Kontingent an Arbeitsstunden und die Verteilung der Aufgaben auf die Mitarbeiter oder das Ziel, möglichst jeden Kunden von demselben Mitarbeiter betreuen zu lassen. Das Konzept unterliegt nur einer Missbrauchskontrolle. Die Darlegung, Arbeitsabläufe bestmöglich und effektiv gestalten zu wollen, genügt nicht77. Voll überprüfbar ist, ob das behauptete Modell tatsächlich durchgeführt wird und nicht nur zur Abwehr des Verringerungsantrags des Arbeitnehmers „vorgeschoben“ ist78. 41c − In einem zweiten Schritt wird geprüft, inwieweit die vom Organisationskonzept bedingte Arbeitszeitregelung dem Teilzeitwunsch entgegensteht. Dabei ist auch der Frage nachzugehen, ob sich Arbeitszeitregelung und Teilzeitwunsch durch eine dem Arbeitgeber zumutbare Änderung von betrieblichen Abläufen oder des Personaleinsatzes in Einklang bringen lassen. Dabei kommt es vor allem darauf an, ob es dem Arbeitgeber möglich ist, eine Ersatzkraft für die ausfallende Arbeitszeit zu finden79. Das kann ein vorhandener Teilzeitmitarbeiter sein, der bereit ist, die Stunden mit zu übernehmen, oder ein Bewerber von außerhalb. Um festzustellen, ob sich ein Bewerber findet, muss der 73 74 75 76 77 78 79

BAG 18.2.2003, AP Nr. 8 zu § 14 TzBfG. BAG 18.2.2003, 30.9.2003, 14.10.2003, 9.12.2003, AP Nr. 2, 5, 6, 8 zu § 8 TzBfG. BAG 15.8.2006, NZA 2007, 259, 262; BAG 16.10.2007, NZA 2008, 289, 291 f. BAG 21.6.2005, NZA 2006, 316; BAG 15.8.2006, NZA 2007, 259, 261. BAG 18.5.2004, NZA 2005, 108, 113. BAG 30.9.2003, AP Nr. 5 zu § 8 TzBfG. Begr. RegE, BTDrs. 14/4374, zu Art. 1 § 8 IV, S. 17.

VI. Teilzeitarbeit

95

Arbeitgeber bei der Agentur für Arbeit nachfragen und den Arbeitsplatz innerund außerbetrieblich ausschreiben, es sei denn, dass die Suche keine Aussicht auf Erfolg verspricht80. Der Arbeitnehmer kann nur eine Verringerung „seiner“ Arbeitszeit verlangen. Er kann also nicht verlangen, dass der Arbeitgeber eine Vollzeitkraft einstellt und dafür Überstunden bei anderen Arbeitnehmern abbaut. Er kann den Arbeitgeber auch nicht darauf verweisen, dass er den Ausfall durch Überstunden, Leiharbeit oder Vergabe an eine Fremdfirma ausgleicht. Unerheblich ist, welche Gründe der Arbeitnehmer für sein Verlangen hat81. − Im dritten Schritt ist zu prüfen, ob die in § 8 Abs. 3 S. 2 TzBfG genannten 41d betrieblichen Belange oder das betriebliche Organisationskonzept und die ihr zugrundeliegende unternehmerische Aufgabenstellung wesentlich beeinträchtigt werden. Eine wesentliche Beeinträchtigung des Organisationskonzepts liegt nicht vor, wenn der 41e Arbeitgeber Kunden zwar möglichst immer von demselben Arbeitnehmer betreut sehen möchte, die Öffnungszeit aber 62 Stunden beträgt bei einer Normalarbeitszeit von 37,5 Stunden und er damit sein Konzept auch bei Vollzeitarbeit nicht verwirklichen kann82. Anders, wenn die Abwicklung von Projekten mit 6 bis 35 Wochen Dauer die ganztägige Anwesenheit der Sachbearbeiter erfordert83. Zu einer wesentlichen Beeinträchtigung der Arbeitsorganisation kommt es auch, wenn ein Arbeitnehmer nur noch montags bis donnerstags von 8.45 Uhr bis 15.00 Uhr arbeiten möchte und das Geschäft nach 16.00 Uhr und samstags am stärksten ist84 oder wenn die Verkürzung der Arbeitszeit eines Pharmareferenten zu einer Verringerung des Betreuungsaufwands für die Kunden führt85. Unverhältnismäßige Kosten fallen an, wenn ein zusätzlicher teurer PC-Arbeitsplatz einge- 41f richtet oder ein weiterer Dienstwagen angeschafft werden muss oder wenn eine Bezirkskundenberaterin, die statt 39 nur noch 10 Stunden arbeiten möchte, 5 Stunden zur eigenen 86 Information benötigt oder ein Pharmareferent bei der gewünschten Arbeitszeitverkürzung statt 9% 40% seiner Arbeitszeit für die Fortbildung braucht87. Hinnehmen muss der Arbeitgeber dagegen im Allgemeinen zusätzliche Kosten, die mit der Personalverwaltung zusammenhängen, und Kosten, die durch die Einarbeitung einer Ersatzkraft anfallen88.

Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer seine Entscheidung spätestens einen Mo- 41g nat vor dem Beginn der gewünschten Verringerung schriftlich mitzuteilen. Kommt es zu keiner Einigung über die Verringerung, den Umfang und/oder über die Verteilung der Arbeitszeit, so wird die Arbeitszeit entsprechend dem Wunsch des 80 81 82 83 84 85 86 87 88

BAG 27.4.2004, NZA 2004, 1225. BAG 21.5.2005, NZA 2006, 316. BAG 30.9.2008, NZA 2004, 382. ArbG Freiburg 4.9.2001, NZA 2002, 216. LAG Berlin 26.9.2002, SPA 2/2003, S. 4. BAG 21.6.2005, NZA 2006, 316. LAG Düsseldorf 19.4.2002, EzA-SD 15/2002 S. 9. BAG 21.6.2005, NZA 2006, 316. BAG 23.11.2004, NZA 2005, 769.

96


Arbeitnehmers verringert und auf die von ihm gewünschten Tage festgelegt, wenn die Mitteilung unterbleibt oder zu spät oder nicht formgerecht erfolgt (§ 8 Abs. 5 Sätze 2, 3 TzBfG). Das Schweigen des Arbeitgebers gilt also als Zustimmung. Macht der Arbeitnehmer den Teilzeitwunsch von einer bestimmten Lage der Arbeitszeit abhängig, die der Arbeitgeber nicht akzeptiert, kann das Änderungsangebot nur im Ganzen abgelehnt werden. Lässt sich der Arbeitgeber auf keine Diskussionen ein, verstößt er zwar gegen seine Verhandlungsobliegenheit (§ 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG); es wird jedoch weder seine Zustimmung fingiert, noch verwirkt er das Recht, den Teilzeitwunsch abzulehnen89. 41h Lehnt der Arbeitgeber die Verringerung der Arbeitszeit oder die vom Arbeitnehmer gewünschte Verteilung der Arbeitszeit form- und fristgerecht ab, so bleibt dem Arbeitnehmer nur der Weg der Klage (§ 894 ZPO). Der Arbeitnehmer hat kein Leistungsbestimmungsrecht, kraft dessen er einseitig die Arbeitszeit verkürzen und/oder die Arbeitsleistung zu der gewünschten Zeit erbringen könnte. Rechtsdogmatisch ist der Wunsch des Arbeitnehmers auf Arbeitszeitverkürzung ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags (§ 311 Abs. 1 BGB), das der Arbeitgeber annehmen muss, wenn nicht betriebliche Gründe entgegenstehen. Das Gesetz statuiert insoweit also einen Kontrahierungszwang90. Bezüglich der Lage der Arbeitszeit wird das Weisungsrecht des Arbeitgebers eingeschränkt; der bloße Verteilungswunsch des Arbeitnehmers genügt, sofern dem keine betrieblichen Gründe entgegenstehen. 41i Der Arbeitgeber kann die vereinbarte oder kraft Gesetzes festgelegte Verteilung der Wochenarbeitszeit wieder ändern, wenn das betriebliche Interesse daran, das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung, erheblich überwiegt und wenn er die Änderung spätestens einen Monat vorher angekündigt hat (§ 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG). Das Weisungsrecht des Arbeitgebers bezüglich der Lage der Arbeitszeit wird also bei Arbeitnehmern, denen es gelungen ist, ihren Wunsch nach Verringerung der Arbeitszeit durchzusetzen, noch weiter eingeschränkt. Der Arbeitnehmer kann eine erneute Verringerung der Wochenarbeitszeit frühestens nach Ablauf von 2 Jahren verlangen, nachdem der Arbeitgeber einer Verringerung zugestimmt oder sie berechtigt abgelehnt hat (§ 8 Abs. 5 TzBfG). 41j Für den Anspruch auf Teilzeitarbeit hat das holländische Recht Pate gestanden. Allerdings

muss der Arbeitnehmer dort wenigstens ein Jahr lang beschäftigt sein91. Das gesetzgeberische Fernziel, über die Schaffung von Teilzeitarbeitsplätzen die Zahl der Arbeitslosen zu verringern, beruht auf der zweifelhaften Annahme eines Arbeitsmarkts mit einer fixen Zahl von Arbeitsplätzen. Der Gesetzgeber nimmt in Kauf, dass der Unternehmer die Freiheit verliert, nach Belieben darüber zu entscheiden, ob er Teilzeit- oder Vollzeitarbeitsplätze einrichtet. Es ist so, als könnte der Käufer nachträglich den Umfang des Kaufgegenstands reduzieren oder der Mieter einen Teil der Räume zurückgeben, wenn er sie 89 90 91

BAG 18.2.2003, AP Nr. 1 zu § 8 TzBfG. Zur Verfassungsmäßigkeit BAG 18.2.2003, AP Nr. 2 zu § 8 TzBfG. Waas, NZA 2000, 583.

VI. Teilzeitarbeit

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nicht (mehr) benötigt. Eigene Regelungen über Teilzeitarbeit mit abweichenden Anspruchsvoraussetzungen gibt es für Arbeitnehmer in Elternzeit (§ 15 Abs. 6, 7 BEEG, s. § 8 Rn. 176) und für Schwerbehinderte (§ 81 Abs. 5 Satz 3, Abs. 4 Satz 3 SGB IX).

5. Verlängerung der Arbeitszeit Der Arbeitgeber hat einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch 42 nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen (§ 9 TzBfG). Obwohl nach dem Wortlaut nicht zwingend, hat der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung Anspruch auf eine verlängerte Arbeitszeit, wenn ein freier Arbeitsplatz mit einer „entsprechenden“ Tätigkeit zu besetzen ist. Der Arbeitgeber ist allerdings frei, wie er einen erhöhten Personalbedarf befriedigt: durch Einrichtung eines neuen Arbeitsplatzes, Verteilung der zusätzlichen Arbeit auf mehrere Teilzeitkräfte usw. Er ist auch frei zu entscheiden, welcher Teilzeitkraft er eine Verlängerung der Arbeitszeit anbietet. Er darf seine Organisationsfreiheit nur nicht benutzen, um § 9 TzBfG zu umgehen. Will er, statt die Arbeitszeit der aufstockungswilligen Teilzeitkräfte zu verlängern, weitere Teilzeitplätze ohne höhere Arbeitszeit einrichten, dann bedarf es dafür arbeitsplatzbezogener Sachgründe. Im Übrigen muss der zu besetzende freie Arbeitplatz mit dem vom Arbeitnehmer bisher innegehabten vergleichbar sein. Beide Tätigkeiten müssen gleich oder zumindest ähnlich sein, sie müssen dieselben Anforderungen an den Arbeitnehmer stellen. Dringende betriebliche Gründe können sich nur daraus ergeben, dass der Arbeitnehmer nicht oder nicht zum erforderlichen Zeitpunkt in der Lage ist, die längere Arbeitszeit zu verrichten92. 6. Kündigungsverbot Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wegen der Weigerung eines Arbeit- 43 nehmers, von einem Vollzeit- in ein Teilzeitarbeitsverhältnis oder umgekehrt zu wechseln, ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt (§ 11 TzBfG). Zu den anderen Gründen gehören „wirtschaftliche, technische und organisatorische Gründe“93. § 11 TzBfG enthält lediglich ein Maßregelungsverbot. Eine Änderungskündigung zur Umwandlung von Teilzeit- in Vollzeitarbeit und umgekehrt aus dringenden betrieblichen Erfordernissen bleibt zulässig, und ein dringendes betriebliches Erfordernis wird beispielsweise auch durch eine – nicht missbräuchliche – Organisationsentscheidung des Unternehmers begründet, Vollzeit- oder Teilzeitkräfte zu beschäftigen94. 92 93 94

Backhaus, NZA 2001, Beilage (Passauer Arbeitsrechtssymposion); a.A. Bauer, NZA 2000, 1039, 1040; zweifelnd Schiefer, DB 2000, 2118, 2121. Amtl. Begr., BT-Drucks. 14/4374, zu Art.1 § 11, S. 18. Preis/Gotthardt, DB 2000, 2065, 2069; Schiefer, DB 2000, 2118, 2121.

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43a Der Gesetzgeber hat zwei Formen der Teilzeitarbeit gesondert geregelt: die Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall und die Arbeitsplatzteilung. 7. Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall 44 Eine Vereinbarung, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (§ 12 Abs. 1 Satz 1 TzBfG), ist in zwei Fallgestaltungen denkbar: Offen bleiben kann die Dauer der Arbeitszeit oder die Lage. Eine feste Terminologie bezüglich der beiden Varianten hat sich nicht herausgebildet. Vielfach werden beide als KAPOVAZ (kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit) bezeichnet oder als Bedarfs- oder Abrufarbeit. Hier soll als Bedarfsarbeit das Arbeitsverhältnis bezeichnet werden, in dem der Arbeitgeber die Dauer der Arbeitszeit bestimmen kann, als Abrufarbeit das Arbeitsverhältnis, in dem ein festes Arbeitszeitkontingent vereinbart ist und der Arbeitgeber (nur) die Lage der Arbeitszeit bestimmen darf. 44a Die Problematik von Bedarfs- und Abrufarbeit liegt darin, dass sie den Arbeitnehmer hin-

dert, den nicht vertraglich gebundenen Teil seiner Arbeitskraft anderweitig zu verwerten. Bei der Abrufarbeit ist ihm wenigstens ein bestimmtes Entgelt sicher, bei der Bedarfsarbeit nicht einmal das95.

44b Bei Bedarfsarbeit verlangt § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG deshalb die Vereinbarung einer bestimmten wöchentlichen und täglichen Dauer der Arbeitszeit. Vereinbart werden kann auch eine Kombination aus fester Mindestarbeitszeit und variabler Zusatzarbeit nach dem jeweiligen Bedarf. Der variable Anteil der Arbeitszeit darf nach der Rechtsprechung96 aber höchstens 25 % der Mindestarbeitszeit betragen. Bei einer Sockelarbeitszeit von 30 Stunden in der Woche kann der Arbeitgeber also höchstens zusätzlich 7,5 Stunden nach Bedarf abrufen97. Haben die Parteien keine wöchentliche Arbeitszeit bestimmt, gelten zehn Stunden als vereinbart. Fehlt eine Regelung über die tägliche Arbeitszeit, dann muss die Arbeitsleistung jeweils für mindestens drei aufeinanderfolgende Stunden in Anspruch genommen werden (§ 12 Abs. 1 Sätze 3 und 4 TzBfG). Diese Zeit hat der Arbeitgeber selbst dann zu vergüten, wenn er die ihm vom Arbeitnehmer angebotene Arbeit nicht abrufen kann oder will (§ 615 BGB). 44c Zulässig ist dagegen Abrufarbeit. Allerdings ist der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung nur verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt.

95 96 97

Hromadka, FS Kissel, 1994, S. 417 ff. BAG 7.12.2005, NZA 2006, 423. Das gilt auch nach einer Arbeitszeitverkürzung, s. BAG 7.12.2005, NZA 2006, 423.

VII. Telearbeit

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8. Arbeitsplatzteilung (Job-Sharing) Arbeitsplatzteilung ist die Vereinbarung des Arbeitgebers mit zwei oder mehr 45 Arbeitnehmern, dass diese sich die Arbeitszeit an einem Arbeitsplatz teilen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 TzBfG). Die Job-Sharer versprechen dem Arbeitgeber, dass der Arbeitsplatz immer besetzt ist. Der Arbeitgeber überlässt ihnen das Wie. Sein Direktionsrecht bezüglich der Lage der Arbeitszeit ist insoweit eingeschränkt. Vereinbart werden können feste oder wechselnde Arbeitszeiten oder Absprachen von Fall zu Fall. Wie lang die zu teilende Arbeitszeit ist, ist gleichgültig; entscheidend ist, dass die Arbeitszeit der einzelnen Job-Sharer unterhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit bleibt, denn bei ihrer Arbeit handelt es sich um Teilzeitarbeit. Das Job-Sharing hat sich in Deutschland nicht so recht durchsetzen können, nicht zuletzt deshalb, weil der Gesetzgeber zwei der aus Arbeitgebersicht attraktivsten, die Arbeitnehmer aber erheblich belastende Punkte zugunsten der letzteren geregelt hat: a) Bei Ausfall eines Arbeitnehmers sind die anderen in die Arbeitsplatzteilung einbe- 46 zogenen Arbeitnehmer zu seiner Vertretung nur verpflichtet, wenn sie der Vertretung im Einzelfall zugestimmt haben. Für den Fall eines dringenden betrieblichen Bedürfnisses kann die Pflicht zur Vertretung auch vorab vereinbart werden; eine Verpflichtung zur Vertretung besteht aber nur, wenn sie im Einzelfall zumutbar ist (§ 13 Abs. 1 Sätze 1 und 3 TzBfG). Ein dringendes betriebliches Erfordernis liegt vor, wenn ohne die Vertretung erhebliche Störungen im Betriebsablauf auftreten können98. b) Die Kündigung des Arbeitsvertrags mit einem Job-Sharer wegen Ausscheidens eines 47 anderen aus der Arbeitsplatzteilung ist unwirksam. Der Arbeitgeber kann aber aus betrieblichen Gründen eine Änderungskündigung aussprechen, wenn er aus dem geteilten Arbeitsplatz einen ganzen machen möchte oder wenn er keinen Ersatz für den ausgefallenen JobSharer findet oder wenn ein Job-Sharer nur unter Bedingungen zu gewinnen ist, die eine Änderung des Arbeitsvertrags notwendig machen. Das Recht zur – ordentlichen oder außerordentlichen – Kündigung aus anderen Gründen bleibt naturgemäß unberührt (§ 13 Abs. 2 TzBfG). Job-Sharing eignet sich vor allem für Tätigkeiten, bei denen nicht allzu viele Informationen 48 anfallen, die die Job-Sharer einander weitergeben müssen (Schreibbüro einerseits, Sekretariat andererseits). Die Praxis zieht feste Teilzeitarbeitsverhältnisse vor; bei Bedarf werden Überstunden vereinbart. Die Kosten sind dieselben, weil keine Zuschläge anfallen. Darüber hinaus behält der Arbeitgeber das Direktionsrecht bezüglich der Lage der Arbeitszeit.

VII. Telearbeit Unter Telearbeit versteht man eine auf programmgesteuerte Arbeitsmittel ge- 49 stützte Tätigkeit, die regelmäßig ganz oder teilweise („alternierende Telearbeit“) außerhalb der zentralen Arbeitsstätte des Arbeit- oder Auftraggebers an einem Ar98

MünchArbR/Schüren, § 166 Rn. 115.

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beitsplatz ausgeübt wird, der mit der Zentrale durch elektronische Kommunikationsmittel verbunden ist99. Die Telearbeit kann in der Wohnung des Telearbeiters, in einem Nachbarschaftsbüro, in einem Satellitenbüro oder ohne ständige Anwesenheit an einem festen Arbeitsplatz („mobiler Telearbeiter“) verrichtet werden. Nachbarschaftsbüros sind Räumlichkeiten, die mehrere Arbeit- oder Auftraggeber oder mehrere Telearbeiter gemeinsam unterhalten und die von mehreren Telearbeitern genutzt werden; Satellitenbüros sind Zweigstellen von Unternehmen, die ebenfalls der Benutzung durch Telearbeiter dienen100. Telearbeit kann in allen Rechtsformen geleistet werden, in denen Dienste für andere erbracht werden: vor allem in einem Arbeitsvertrag oder in einem Dienst- oder Werkvertrag. Je nach Ausgestaltung kann der Telearbeiter Arbeitnehmer, Heimarbeiter oder ein sonstiger arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger oder ein „echter“ Selbstständiger sein; im Allgemeinen sind Telearbeiter Arbeitnehmer. 50 Für Telearbeit gibt es keine eigenen gesetzlichen Regelungen. Telearbeitnehmer sind der Sache nach „Außenarbeiter“, die schon die Sozialversicherungsgesetze in den 80er Jahren des 19. Jahrhunderts gekannt haben101. Die Besonderheiten sind rein tatsächlicher Art; sie ergeben sich daraus, dass die Arbeit nicht oder nur teilweise im Betrieb geleistet wird. Diesen Besonderheiten ist durch entsprechende Gestaltung des Arbeitsvertrags Rechnung zu tragen102. Mittlerweile gibt es auch Tarifverträge für Telearbeiter103. Umstritten ist, inwieweit Arbeitsschutzvorschriften anwendbar sind, wenn die Arbeit in der Wohnung des Telearbeitnehmers geleistet wird (vgl. § 3 ArbSchG). Da die Interessenlage in etwa der bei Heimarbeit entspricht, wird man sich an §§ 12, 16 HAG orientieren können. Zur Kontrolle der Einhaltung muss der Arbeitgeber sich entsprechende Rechte im Arbeitsvertrag ausbedingen. Der Zutritt zur Wohnung des Arbeitnehmers ist auch bei vertraglicher Gestattung gegen dessen Willen nur im Klagewege durchsetzbar. Vertreter der staatlichen Aufsichtsbehörden haben ein Zutrittsrecht, wenn eine Gefahr im Sinne des Art. 13 Abs. 7 GG vorliegt104.

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Vgl. Preis, in: Die Zukunft der Medien hat schon begonnen – Rechtlicher Rahmen und neue Teledienste im Digitalzeitalter, 1998, S. 75 m.w.N.; Schaub, ArbeitsrechtsHandbuch, § 164 Rn. 2. 100 Preis, in: Die Zukunft der Medien hat schon begonnen – Rechtlicher Rahmen und neue Teledienste im Digitalzeitalter, 1998, S. 75, 80 ff.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 164 Rn. 3. 101 Vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 4 KVG v. 15.6.1883; dazu Hromadka, NZA 1997, 569, 573. 102 Muster eines Telearbeitsvertrags bei Wank, AuA 1998, 192; 193; Muster einer Betriebsvereinbarung bei Wank, Telearbeit, 1997, Rn. 718 ff. 103 Vgl. z.B. Tarifvertrag der Deutschen Telekom AG, abgedr. in AuA 1998, 201 ff. 104 Zu Vorst. Preis, Die Zukunft der Medien hat schon begonnen – Rechtlicher Rahmen und neue Teledienste im Digitalzeitalter, 1998, S. 75, 104 ff.

VIII. Ein Mustervertrag

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VIII. Ein Mustervertrag 1. Allgemeines a) Gewöhnlicher Inhalt von Musterverträgen Bei aller Unterschiedlichkeit ähneln sich die in Deutschland üblichen Arbeits- 51 verträge doch weitgehend. Das hat mehrere Gründe. Die Struktur des Arbeitsverhältnisses erfordert die Regelung von drei Fragenkomplexen: − Wie bei jedem Vertrag müssen Leistung und Gegenleistung festgelegt werden. Das sind Tätigkeit und Entgelt und, weil der Arbeitsvertrag zeitbestimmt ist, Anfang und Ende des Vertrags sowie die in der Regel wöchentliche, zunehmend aber auch jährliche Arbeitszeit. − Der Arbeitnehmer erbringt die Leistung in Person. Er hilft dem Arbeitgeber in dessen Angelegenheiten und wird dazu häufig in dessen Bereich (Organisation) und mit dessen Mitteln tätig. Das macht die Vereinbarung von Nebenpflichten erforderlich. − Da das Arbeitsverhältnis als Dauerschuldverhältnis unter Umständen Jahrzehnte währt, müssen Änderungsmöglichkeiten vorgesehen werden. Das geschieht durch den Vorbehalt von Leistungsbestimmungsrechten (Weisungsrecht, Versetzungsklausel, Anrechnungs- und Widerrufsvorbehalt). Umgekehrt muss Vorsorge gegen schleichende Veränderungen getroffen werden; ihnen sollen Schriftformklauseln vorbeugen. Dafür, dass diese Komplexe nicht nur geregelt, sondern zumeist auch ähnlich 52 geregelt werden, sorgt eine Reihe von Faktoren: − Die emsige Tätigkeit von Gesetzgeber und Rechtsprechung hat das Arbeitsverhältnis ziemlich verrechtlicht und dadurch die Vertragsfreiheit eingeschränkt. − Wettbewerbszwänge und die Tätigkeit der Tarifpartner führen wenn nicht zu einer Angleichung, so doch zu einer Annäherung der Arbeitsbedingungen. − Die Beratungspraxis der (Arbeitgeber-) Verbände und von Dienstleistungsorganisationen, die Informationsdienste dieser Institutionen und der von ihnen organisierte Erfahrungsaustausch unter Personalleitern und Personalreferenten fördern tendenziell gleichartige Regelungen. Dasselbe gilt für Ausbildungsgänge für Tätigkeiten im Personalbereich (Personalkaufmann) und für die Personalzeitschriften. Individuell vereinbart werden nur wenige Punkte; unbedingt notwendig ist das bei 53 zweien, der Tätigkeit und ihrem Beginn. Der dritte an sich erforderliche Punkt, die Arbeitszeit, wird in der Regel kollektiv oder sogar kollektivrechtlich geregelt. Das Entgelt, das – zumindest in gewissen Grenzen – ebenfalls individuell vereinbart zu werden pflegt, würde mangels Vereinbarung nach § 612 BGB bestimmt. Bei den übrigen Vereinbarungen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen,

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die man im Arbeitsrecht Allgemeine Arbeitsbedingungen zu nennen pflegt. Seit der Schuldrechtsmodernisierung unterliegen auch Allgemeine Arbeitsbedingungen der Inhaltskontrolle (s. dazu § 5 Rn. 104 ff.). Dabei ist noch vieles streitig. b) Konstitutive und deklaratorische Vertragsinhalte 54 Einige Vertragsklauseln enthalten keine eigene Regelung. Sie geben lediglich die Rechtslage wieder. Die Aufnahme in den Vertragstext dient der Information („Verklarung“). Der Arbeitnehmer soll über die wichtigsten Vertragsbedingungen unterrichtet werden. Zu dieser Information ist der Arbeitgeber ohnedies verpflichtet. Nach §§ 1, 2 NachwG hat er allen Arbeitnehmern, die nicht nur zur Aushilfe für höchstens einen Monat eingestellt sind, spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Vertragsbeginn eine Niederschrift mit den wesentlichen Vertragsbedingungen (dazu im Einzelnen § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG) auszuhändigen. 55 Ob eine Regelung konstitutiv oder deklaratorisch gemeint ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Nimmt sie einfach auf ein Gesetz oder eine Betriebsvereinbarung Bezug, so wird im Allgemeinen eine deklaratorische Regelung gemeint sein, ebenso, wenn lediglich der Wortlaut wiederholt oder sinngemäß wiedergegeben wird. Anders ist es bei Bezugnahme auf einen Tarifvertrag. Während Gesetz und Betriebsvereinbarung ohnehin für alle Arbeitnehmer – die Betriebsvereinbarung mit Ausnahme der leitenden Angestellten – gelten, gilt der Tarifvertrag nur für die Arbeitnehmer, die der vertragsschließenden Gewerkschaft angehören (§§ 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG). Die Anwendbarkeit der Tarifbestimmungen auf alle Arbeitnehmer lässt sich nur über eine konstitutive Regelung erreichen. Die Regelung muss auch für die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer konstitutiv sein, weil nach einem eventuellen Austritt aus der Gewerkschaft geänderte Tarifbedingungen nicht mehr gelten würden (vgl. § 3 Abs. 3 TVG). 2. Vertragsbeispiel 56

1. Herr/Frau ... wird ab ... als ... in der X-GmbH tätig sein. Er/Sie verpflichtet sich, alle ihm/ihr übertragenen Arbeiten sorgfältig und gewissenhaft auszuführen. 2. Die X-GmbH ... ist berechtigt, Herrn/Frau ... aus betrieblichen oder persönlichen Gründen auch eine andere gleichwertige Tätigkeit, die seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entspricht, im selben oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens in der Bundesrepublik Deutschland zuzuweisen. 3. Über dienstliche Angelegenheiten, die offenkundig der Geheimhaltung bedürfen oder die Herrn/Frau ... gegenüber ausdrücklich als geheimhaltungsbedürftig bezeichnet werden, hat er/sie Stillschweigen zu bewahren. Das gilt auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, soweit dadurch das berufliche Fortkommen von Herrn/Frau ... nicht behindert wird.. 4. Die Zeit vom ... bis ... gilt als Probezeit. In dieser Zeit kann beiderseits mit einer Frist von ... gekündigt werden.


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5. Herr/Frau ... erhält für seine/ihre Tätigkeit ein Gehalt von ... brutto monatlich. Es setzt sich wie folgt zusammen: Tarifentgelt Entgeltgruppe E 6 ... € übertarifliche Zulage ... € gesamt ... €. 6. Die übertarifliche Zulage kann aus wirtschaftlichen Gründen sowie bei einer Änderung der Tätigkeit oder der Leistung von Herrn/Frau ... widerrufen werden. Sie ist auf Tariferhöhungen anrechenbar. 7. Außerdem erhält Herr/Frau ... eine jährliche Sonderzuwendung entsprechend der „Betriebsvereinbarung über die Jahresprämie“ der X-GmbH. 8. Die Bezüge werden bargeldlos gezahlt. Das monatliche Entgelt ist so rechtzeitig zu überweisen, dass es am drittletzten Werktag dem Konto von Herrn/Frau ... gutgeschrieben werden kann. Die Höhe der nicht tariflichen Bezüge ist vertraulich zu behandeln. 9. Ansprüche auf Entgelt können nur mit schriftlicher Zustimmung der X-GmbH abgetreten oder verpfändet werden. Herr/Frau ... ist verpflichtet, die Kosten für Pfändungen, Verpfändungen und Abtretungen zu tragen. 10. Die Arbeitszeit beträgt ... Stunden wöchentlich. 11. Herr/Frau ... verpflichtet sich, bei Bedarf bis zu ... Überstunden je Woche zu leisten. Er/sie erhält für angeordnete Überstunden ein Entgelt in Höhe von 1/x des Bruttomonatsentgelts. 12. Nebentätigkeiten, die die Interessen der X-GmbH beeinträchtigen können, sind der X-GmbH vor der Übernahme mitzuteilen. Nebentätigkeiten, die die Interessen der X-GmbH beeinträchtigen, dürfen nur mit schriftlicher Zustimmung der X-GmbH übernommen werden. 13. Ist Herr/Frau ... infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit an seiner/ihrer Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn/sie ein Verschulden trifft, so wird ihm/ihr das volle Entgelt für die Dauer von 6 Wochen fortgezahlt. Für die Dauer weiterer ... Wochen erhält er/sie den Unterschiedsbetrag zwischen den gesetzlichen Leistungen der Krankenkasse und dem Nettoentgelt. 14. Eine Arbeitsverhinderung ist dem zuständigen Vorgesetzten unverzüglich unter Angabe des Grundes mitzuteilen. Ist Herr/Frau ... wegen Krankheit länger als 3 Tage an der Arbeit verhindert, so hat er spätestens am 4. Tag oder, wenn dieser kein Arbeitstag ist, an dem nächsten darauffolgenden Arbeitstag eine ärztliche Bescheinigung über Beginn und voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, so ist unverzüglich eine weitere Bescheinigung vorzulegen. 15. Herr/Frau ... erhält eine betriebliche Altersversorgung nach der „Versorgungsordnung der X-GmbH“ in der jeweiligen Fassung. 16. Der Urlaub richtet sich nach den gesetzlichen und tariflichen Bestimmungen. 17. Tritt Herr/Frau ... das Arbeitsverhältnis nicht an oder löst er/sie es unter Bruch des Vertrags auf, so hat Herr/Frau ... der X-GmbH eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsentgelts zu zahlen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens wird dadurch nicht ausgeschlossen.

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18. Das Arbeitsverhältnis kann mit einer Frist von ... zum ... gekündigt werden. Die längeren gesetzlichen Fristen gelten auch für Herrn/Frau ... Die Kündigung bedarf der Schriftform. 19. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf des Monats, in dem Herr/Frau ...erstmals eine Rente wegen Alters beziehen kann oder in dem ihm der Bescheid eines Rentenversicherungsträgers über die Gewährung einer auf mindestens zwei Jahre befristeten Rente wegen voller Erwerbsminderung zugeht. 20. Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis können nur innerhalb von 3 Monaten nach Eintritt der Fälligkeit geltend gemacht werden. 21. Im Übrigen gelten die auf die X-GmbH anwendbaren Tarifverträge in der jeweiligen Fassung. Endet die Tarifbindung der X-GmbH, so bleibt es bei den Tarifbedingungen in der bei Beendigung geltenden Fassung. Bei einer Betriebsübernahme sind die Tarifverträge anwendbar, an die der Erwerber gebunden ist oder bei Verbandsmitgliedschaft gebunden wäre. 22. Änderungen einschließlich Ergänzungen dieses Vertrags bedürfen der Schriftform. Das gilt auch für diese Klausel. Auf freiwillige Leistungen entsteht auch bei wiederholter Gewährung nur dann und nur insoweit ein Anspruch, als die X-GmbH sie ausdrücklich schriftlich zusagt.

3. Anmerkungen zu dem Mustervertrag 57 Zu Ziff. 1. und 2. Das Tätigkeitsgebiet kann enger oder weiter umschrieben werden: „als kaufmännischer Angestellter“, „als Sachbearbeiter im Vertrieb“ oder „im Vertrieb Südosteuropa“ oder ganz konkret „im Vertrieb Rumänien“ (s. § 6 Rn. 25 ff.). Je weiter die Umschreibung, desto stärker der Kündigungsschutz, desto größer nämlich die Vergleichsgruppe, innerhalb der die Sozialauswahl bei einer betriebsbedingten Kündigung stattzufinden hat (§ 1 Abs. 3 S. 1 KSchG)105. Allerdings genügt die erste Variante nicht § 2 Abs. 1 S. 2 Ziff. 5 NachwG. 58 Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer alle Arbeiten innerhalb des vereinbarten Tätig-

keitsgebiets übertragen (vgl. § 106 GewO). Da die Zukunft nicht vorhersehbar ist, pflegt man entweder eine weite Umschreibung zu wählen oder eine Versetzungsklausel zu vereinbaren. Die Klausel kann sich auf eine Änderung der Tätigkeit beschränken, aber auch eine Änderung der organisatorischen Eingliederung (anderer Betrieb) oder sogar des Ortes umfassen. Der Sache nach hebt eine Versetzungsklausel eine enge Umschreibung des Arbeitsgebiets oder des Einsatzortes wieder auf. Bei der Ausübung der Versetzungsbefugnis hat der Arbeitgeber billiges Ermessen zu wahren (§ 315 BGB).

59 Gleichwertig ist eine Tätigkeit, die ebenfalls nach der vereinbarten Entgeltgruppe zu vergüten ist. Eine offene Frage ist, ob der Arbeitgeber sich vorbehalten kann, dem Arbeitnehmer eine geringerwertige Tätigkeit zu übertragen. Der 9. Senat verneint106. Das sei ein so schwerwiegender Eingriff in den gesetzlich gewährleisteten Inhaltsschutz, dass von einer Unvereinbarkeit i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB auszugehen sei. 105 106

BAG 17.2.2000, AP Nr. 46 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl. BAG 9.5.2006, NZA 2007, 145, 147. Gegen die Annahme, dass § 2 KSchG Inhaltsschutz gewähre, Hromadka, FS Konzen, 2006, 321, 324 ff.


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Der Klarstellung dient auch die Aufnahme der Verpflichtung zu sorgfältiger und gewis- 60 senhafter Arbeit. Im Arbeitsrecht gilt wie im gesamten Dienstvertragsrecht, dass die Dienste zu leisten sind, die der Verpflichtete bei angemessener Anspannung seiner geistigen und körperlichen Kräfte ohne Gefährdung seiner Gesundheit zu leisten imstande ist. Für Güte und Menge gilt also ein subjektiver Maßstab.

Zu Ziff. 3. Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung hat der Arbeitnehmer Still- 61 schweigen zu bewahren über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sowie über persönliche Verhältnisse und Verhaltensweisen des Arbeitgebers, wenn dieser durch die Preisgabe geschädigt oder in der öffentlichen Meinung herabgewürdigt würde107. Die Grenzen der darüber hinausgehenden Verpflichtung gemäß Ziff. 3 richten sich nach den allgemeinen Vorschriften. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann das Geheimhaltungsinteresse des Arbeitgebers mit dem Interesse des Arbeitnehmers an seinem beruflichen Fortkommen kollidieren. Die Rechtsprechung gibt letzterem den Vorrang. Der Arbeitnehmer darf sein im Arbeitsverhältnis erworbenes Erfahrungswissen einschließlich der Kenntnis von Betriebsund Geschäftsgeheimnissen einsetzen, sofern er sich nicht durch eine bezahlte und auf höchstens zwei Jahre befristete Wettbewerbsabrede (§§ 74 ff. HGB) zur Enthaltung von Wettbewerb verpflichtet hat108. Zu Ziff. 4. In der Probezeit, längstens aber für die Dauer von 6 Monaten, kann mit 62 einer Frist von 2 Wochen gekündigt werden (§ 622 Abs. 3 BGB). Die Vereinbarung einer längeren Kündigungsfrist ist zulässig, die einer kürzeren nur durch Tarifvertrag (§ 622 Abs. 4 BGB). Häufig sehen Tarifverträge eine Höchstdauer für die Probezeit vor, bei Arbeitertätigkeiten 6 Wochen bis 3 Monate, bei Angestelltentätigkeiten 3 bis 6 Monate, teilweise sogar ein Jahr. Ein befristetes Probearbeitsverhältnis ist nur dann kündbar, wenn das vereinbart ist (§ 15 Abs. 3 TzBfG). Die Probezeit hat nichts mit der Frage zu tun, ob überhaupt gekündigt werden kann. Diese 63 Frage beantwortet sich nach dem Kündigungsschutzgesetz. Nach § 1 Abs. 1 KSchG bedarf die Kündigung in den ersten 6 Monaten keines Grundes. Das gilt ohne Rücksicht darauf, ob die Probezeit kürzer oder länger ist. Eine Probezeit von mehr als 6 Monaten hat deshalb nur Sinn, wenn ein befristetes Probearbeitsverhältnis abgeschlossen wird. Dann tritt zwar mit Ablauf der 6-Monats-Frist Kündigungsschutz ein, das Arbeitsverhältnis endet aber mit Ablauf der Frist von selbst. Vor einer Kündigung durch den Arbeitgeber ist der Betriebsrat anzuhören. Das gilt auch in der Probezeit (§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG: „Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören“).

Zu Ziff. 5. Kernstück der Gegenleistung ist das laufende, in der Regel monatlich 64 zu zahlende Entgelt, vom BGB Vergütung genannt, bei (den früheren) Angestellten als Gehalt, bei (den früheren) Arbeitern als Lohn, bei Auszubildenden als Ausbildungsvergütung bezeichnet.

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Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 55 Rn. 29, 51 ff. BAG 19.5.1998, NZA 1999, 200.

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65 Das (laufende) Entgelt wird zumeist nach dem Arbeitswert und nach der persönlichen

Leistung bemessen. Der Wert der Arbeit kann summarisch (= pauschal) oder analytisch (= durch Zerlegung in ihre einzelnen Bestandteile) ermittelt werden, die persönliche Leistung, d.h. die Art und Weise, in der ein Arbeitnehmer eine Arbeit bestimmten Wertes verrichtet, systematisch (= anhand eines Beurteilungssystems) bewertet oder – vor allem durch Vergleich mit den Leistungen der anderen Arbeitnehmer – frei eingeschätzt werden. Die Tarifverträge bauen in der Regel auf summarischer Arbeitsbewertung auf. Sie erfassen Tätigkeiten von etwa gleicher Wertigkeit in sogenannten Tarifgruppen (je nach Genauigkeit und Spanne der erfassten Tätigkeiten ca. 5 bis 15).

66 Das Tarifentgelt dient in der Regel der Vergütung der Arbeit bei Normalleistung. Die sogenannten übertariflichen Zulagen, ein laufendes Entgelt, das der Arbeitgeber zusätzlich zum Tarifentgelt zahlt, sollen vor allem das nach dem Arbeitswert bemessene Tarifentgelt verfeinern (Betriebsjargon: zwischen den Tarifgruppen „Zwischenbretter einziehen“), die persönliche Leistung honorieren, sozialen Umständen Rechnung tragen und schließlich den Marktwert vergüten. Sie sind der Puffer im Entgeltsystem, der der Austarierung von Leistung und Gegenleistung und damit der Gerechtigkeit im Einzelfall dient. 67 Zu Ziff. 6. Übertarifliche Zulagen sind grundsätzlich auch ohne Vereinbarung auf Er-

höhungen des Tarifentgelts anrechenbar109. Zugesagt ist das Gesamtentgelt. Bei einer Erhöhung des Tarifentgelts verschiebt sich nur die Binnenstruktur. Der (allein) durch Arbeitsvertrag zugesagte Anteil verringert sich zulasten des (auch) durch Tarifvertrag Zugesagten. Widerruflichkeit dagegen muss eigens vereinbart werden. Ein jederzeitiger, an keinen Grund gebundener Widerruf kann nach dem neuen AGB-Recht nicht mehr vereinbart werden. Eine solche Vereinbarung wäre dem Arbeitnehmer nicht zumutbar und intransparent (§§ 307 Abs. 1 Satz 2, 308 Nr. 4 BGB). Erforderlich ist ein sachlicher Grund, der näher zu konkretisieren ist110.

68 Zu Ziff. 7. Zusätzlich zum laufenden Entgelt werden in der Regel Sonderzahlungen (= Gratifikationen) gewährt, d.h. Zahlungen, die jährlich zu bestimmten Terminen oder aus bestimmten Anlässen – häufig jährlich – geleistet werden: 13. Monatsgehalt, zusätzliches Urlaubsgeld, Jahresprämie, Weihnachtsgeld, vermögenswirksame Leistungen, Jubiläumsgeld. Bei den Sonderzahlungen kann es sich um feste Beträge handeln, sie können aber auch in Abhängigkeit vom laufenden Entgelt, vom Umsatz, vom Gewinn, vom Lebens- und/oder Dienstalter usw. bemessen sein; häufig werden mehrere Anknüpfungspunkte nebeneinander gewählt. Auch Sonderzahlungen sind Entgelt; der Arbeitgeber verschenkt allenfalls zum Geburtstag oder zu einem besonderen Jubiläum ein Buch oder einen Blumenstrauß. 69 Sonderzahlungen sind häufig im Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung – so hier –

geregelt. Betriebsvereinbarungen sind privatrechtliche (Normen-)Verträge zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, die unmittelbar und zwingend für und gegen die Belegschaftsangehörigen (mit Ausnahme der leitenden Angestellten) gelten (§ 77 Abs. 4 BetrVG). Der Hinweis auf die Betriebsvereinbarung dient also nur der Klarstellung. 109 110

Das gilt auch für Allgemeine Arbeitsbedingungen, BAG 1.3.2006, NZA 2006, 746. BAG 12.1.2005, NZA 2005, 465, 467 f.; dazu Hanau/Hromadka, NZA 2005, 73.


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Auch für Sonderzahlungen werden in der Regel Änderungsmöglichkeiten vor- 70 gesehen. Bei Betriebsvereinbarungen ist das nicht nötig, weil sie ohnedies mit einer Frist von 3 Monaten kündbar sind (§ 77 Abs. 5 BetrVG). Änderungen bedürfen allerdings der Zustimmung des Betriebsrats; bis dahin ist nach der anfechtbaren Rechtsprechung des BAG die bisherige Leistung weiterzugewähren111. Zu Ziff. 8. Bargeldlose Zahlung ist heute die Regel. Eine ausdrückliche Ver- 71 einbarung empfiehlt sich, solange im Bürgerlichen Recht darüber gestritten wird, ob die Überweisung auf ein Konto des Schuldners Erfüllung oder eine Leistung erfüllungshalber ist, die der Gläubiger sich nicht gefallen zu lassen braucht112. Arbeitsentgelt ist postnumerando zu zahlen, sofern nichts anderes vereinbart ist (§ 614 72 BGB). Eine um einige Tage vorgezogene Zahlung ermöglicht es dem Arbeitnehmer, das Geld so rechtzeitig von dem Geldinstitut abzuholen, dass er am letzten des Monats darüber verfügen kann.

In Deutschland ist es – anders als zum Beispiel in den USA – üblich, die Bezüge 73 vertraulich zu behandeln und die Arbeitnehmer zur Vertraulichkeit zu verpflichten, wobei häufig die tariflichen Entgeltbestandteile ausgenommen werden. Zu Ziff. 9. Verpfändung und Abtretung von Entgelt werden in der Regel von der 74 Zustimmung des Arbeitgebers abhängig gemacht (§ 399 BGB). Pfändungen, Verpfändungen und Abtretungen verursachen erhebliche Verwaltungsarbeit. Wenn sie schon nicht vermieden werden können, sollen wenigstens die Kosten neutralisiert werden. Die Kreditwirtschaft betreibt seit Längerem ein Verbot des Verpfändungs- und Abtretungsverbots. Sie verspricht sich davon eine Ausweitung des Kreditvolumens. Zu Ziff. 10. Die Arbeitszeit wird traditionell in den Tarifverträgen geregelt. Seit 75 die Tarifverträge aber zu differenzierteren Arbeitszeiten übergegangen sind, genügt ein bloßer Hinweis nicht mehr. Im Übrigen ist streitig, ob und inwieweit Tarifverträge die Arbeitszeit überhaupt verbindlich festlegen können (s. Bd. 2 § 13 Rn. 182). Zu Ziff. 11. Überstunden (vielfach auch Mehrarbeit genannt) sind die über die 76 vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende Arbeitszeit (vgl. § 17 Abs. 3 BBiG). Eine gesetzliche Verpflichtung zur Ableistung von Überstunden gibt es nicht; manche Tarifverträge sehen eine solche Pflicht vor, ziehen zumeist aber auch (ebenfalls nicht unproblematische) Höchstgrenzen (z.B. 8 Überstunden wöchentlich). Ohne Vereinbarung ist der Arbeitnehmer deshalb nur in Ausnahmefällen (§ 242 BGB, vgl. auch § 14 ArbZG) zu Überstunden verpflichtet. Im Interesse der Transparenz sind auch Überstundenvereinbarungen zu konkretisieren. 111 112

BAG GS 3.12.1991, AP Nr. 52 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung. Palandt/Grüneberg, § 362 BGB Rn. 8 f.

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77 Da das Arbeitsverhältnis zeitbezogen ist, sind Überstunden grundsätzlich vergütungs-

pflichtig. In der Regel wird ein Zuschlag bezahlt, dessen Höhe zumeist tariflich festliegt (z.B. 1. bis 4. Überstunde 25 %, 5. und 6. 40 %, ab der 7. 50 %).

78 Zu Ziff. 12. Die Meldepflicht dient der Prüfung, ob die Interessen des Unternehmens verletzt werden können. Das Unternehmen darf die Zustimmung – ohne Weiteres – aber nur versagen, wenn und soweit berechtigte Interessen (Wettbewerb, Beeinträchtigung der Leistung des Arbeitnehmers) tatsächlich verletzt werden113. Bei Vollzeitarbeit ist das eher der Fall als bei Teilzeitarbeit, bei Führungskräften eher als bei Arbeitnehmern mit einfacher Tätigkeit. Je kürzer die Arbeitszeit, desto weniger können Nebentätigkeiten untersagt werden. 79 Zu Ziff. 13. Das Gesetz sieht bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit die Fortzahlung des Entgelts für die Dauer von 6 Wochen vor (§§ 3, 4 EfzG). Nach 6 Wochen erhält der Arbeitnehmer Krankengeld in Höhe von 70 % des regelmäßigen Arbeitsentgelts (§ 47 Abs. 1 SGB V). Das Krankengeld ist steuerpflichtig. Um die Einbuße nicht zu groß werden zu lassen, stocken die Unternehmen das Krankengeld deshalb vielfach für eine bestimmte Zeit auf. 80 Zu Ziff. 14. Diese Bestimmung ist eine kurzgefasste Wiedergabe von § 5 EfzG. 81 Zu Ziff. 15. Leistungen der betrieblichen Altersversorgung stocken den gesetzlichen Rentenanspruch auf. Die betriebliche Altersversorgung ist zumeist in komplizierten Regelwerken enthalten, die teils Betriebsvereinbarungen, häufiger Allgemeine Arbeitsbedingungen sind. Für die Änderung von Versorgungsordnungen hat die Rechtsprechung strenge Regeln entwickelt114. 82 Zu Ziff. 16. Das Bundesurlaubsgesetz sieht einen Mindesturlaub von 24 Werktagen (= 20 Arbeitstage bei 40-Stunden-Woche) vor (§ 3 Abs. 1 BUrlG). Jugendliche erhalten – je nach Alter – mindestens 25-30 Werktage Urlaub (§ 19 Abs. 2 JArbSchG), schwerbehinderte Menschen 5 Arbeitstage zusätzlich (§ 125 SGB IX). Tarifverträge stocken den Urlaub auf, Arbeitsverträge verbessern ihn mitunter nochmals. 83 Zu Ziff. 17. Vertragsstrafenklauseln sind zulässig für Vertragsverletzungen, durch die dem Arbeitgeber ein Schaden entsteht, der typischerweise nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand nachweisbar ist. Das trifft vor allem zu für den Fall des Vertragsbruchs und für den Verstoß gegen Wettbewerbsverbote115 und Verschwiegenheitspflichten. Für den Fall des Vertragsbruchs dürfen allerdings nicht mehr Tagessätze vereinbart werden, als der Kündigungsfrist entspricht, höchstens ein Monatsentgelt116. 113

BAG 21.9.1999, NZA 2000, 273. BAG 17.3.1987, NZA 1987, 855. 115 BAG 14.8.2007, DB 2008, 66. 116 BAG 4.3.2004, NZA 2004, 727; BAG 21.4.2005, NZA 2005, 1053. 114


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Zu Ziff. 18. Die Vorschrift befasst sich mit Form und Frist von Kündigungen. Die 84 Vorfrage, ob das Arbeitsverhältnis gekündigt werden kann, richtet sich für die ordentliche Kündigung nach § 1 KSchG, für die außerordentliche nach § 626 BGB; außerdem ist der Sonderkündigungsschutz zu beachten. Die gesetzliche Kündigungsfrist findet sich in § 622 BGB, für schwerbehinderte Menschen 85 in § 86 SGB IX. Die verlängerten Fristen des § 622 Abs. 2 BGB gelten an sich nur für Kündigungen durch den Arbeitgeber; in der Praxis pflegt man sie – wie hier – auf Kündigungen durch den Arbeitnehmer auszudehnen. Das Schriftformerfordernis folgt aus § 623 BGB. Kündigungen sind in der Regel nur zu bestimmten Terminen zulässig: Kündigungen mit gesetzlicher Frist zum 15. oder zum Monatsende, vertragliche häufig erst zum Vierteljahres- oder Jahresende.

Zu Ziff. 19. Die Altersgrenze setzt dem Arbeitsverhältnis einen Endtermin. Der 86 Sachgrund für die Befristung (§ 14 Abs. 1 TzBfG) liegt in dem Bedürfnis des Arbeitgebers an der Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur und einer sachgerechten und berechenbaren Personalplanung, das dem Bestandsinteresse des Arbeitnehmers vorgeht, wenn dieser durch den Bezug einer Altersrente wirtschaftlich abgesichert ist117. Bislang wurde als Altersgrenze zumeist die Vollendung des 65. Lebensjahrs ver- 87 einbart (vgl. § 41 SGB VI). Wegen der Erhöhung des Rentenalters empfiehlt es sich, statt auf ein bestimmtes Alter auf die Erreichung der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung abzustellen. In der Vereinbarung, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Bescheid eines Rentenver- 88 sicherungsträgers über die Gewährung einer Rente wegen voller Erwerbsminderung (§ 43 SGB VI) für mindestens 2 Jahre endet, liegt eine auflösende Bedingung, für die ebenfalls ein Sachgrund erforderlich ist (§ 21 TzBfG). Wenn eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei einer Arbeitsunfähigkeit von 2 Jahren zulässig ist118, dann muss es auch zulässig sein, bei zweijähriger Abwesenheit wegen voller Erwerbsminderung eine auflösende Bedingung zu vereinbaren119.

Zu Ziff. 20. Die Verjährungsfrist im Arbeitsverhältnis beträgt drei Jahre (§ 195 89 BGB). Diese Frist, die in der Praxis als zu lang empfunden wird, kann abgekürzt werden (§ 202 Abs. 1 BGB). Üblicherweise werden aber nicht kürzere Verjährungsfristen vereinbart, sondern Verfallklauseln (= Ausschlussfristen). Ausschlussfristen unterscheiden sich von Verjährungsfristen dadurch, dass sie nicht eine Einrede gewähren, sondern eine Einwendung: Der Anspruch erlischt. Ziff. 20 geht von einem einstufigen Verfahren aus. Der Anspruch muss innerhalb von drei Monaten geltend gemacht werden. Mitunter wird ein zweistufiges Verfahren vereinbart. Der Anspruch muss innerhalb einer bestimmten Frist geltend gemacht und innerhalb einer weiteren Frist – zumeist drei bis sechs Monate – eingeklagt wer117

BAG 14.8.2002, NZA 2003, 1397, 1399 f. BAG 29.4.1999, NZA 1999, 978. 119 Vgl. BAG 1.12.2004, NZA 2005, 211, 213. 118

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den. Sowohl bei der ein- als auch bei der zweistufigen Verfallklausel beträgt die Mindestfrist in Formularverträgen 3 Monate120 (s. im Einzelnen § 7 Rn. 78). 90 Zu Ziff. 21. In vielen Arbeitsverträgen wird auf die einschlägigen Tarifverträge, d.h. auf die Tarifverträge, in deren fachlichen, persönlichen und räumlichen Geltungsbereich das Arbeitsverhältnis fällt, Bezug genommen. Bezugnahmeklauseln gibt es in drei Varianten (s. Band 2 § 13 Rn. 252 ff.): als Verweisung auf einen bestimmten Tarifvertrag in einer bestimmten Fassung („statische Klausel“), als Verweisung auf einen bestimmten Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung („kleine dynamische Klausel“) und als Verweisung auf den jeweils einschlägigen Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung („große dynamische Klausel“ oder „Tarifwechselklausel“). Schwierigkeiten bereitet besonders die rechtssichere Formulierung der Tarifwechselklausel121. 91 Tarifverträge sind heute im Allgemeinen umfassende Regelwerke, die für eine Vielzahl von

Fragen Lösungen enthalten. An sich gelten sie nur für die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer (§ 4 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 TVG). Der Arbeitgeber ist auch nicht verpflichtet, nicht organisierte Arbeitnehmer gleichzubehandeln. Dennoch wird es keinen Arbeitgeber geben, der das nicht täte. Er müsste sonst damit rechnen, dass seine Mitarbeiter in die Gewerkschaft eintreten. Bleibt ihm aber ohnedies nichts anderes übrig, als allen Mitarbeitern die tariflichen Arbeitsbedingungen einzuräumen, dann empfiehlt sich eine Zusage. Die Arbeitnehmer erhalten dadurch Sicherheit. Der Unterschied zu den gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern liegt nun nur noch darin, dass deren Arbeitsbedingungen zusätzlich auf Tarifrecht beruhen. Vertragliche Arbeitsbedingungen sind, wenn der Arbeitnehmer nicht zustimmt, noch schwerer abzuändern als tarifliche (vgl. § 2 KSchG).

92 Zu Ziff. 22. Die Schriftformklausel dient vor allem dazu, einer schleichenden Erosion des Vertrags, sei es durch Zusagen von Vorgesetzten, sei es aufgrund tatsächlicher Veränderungen, vorzubeugen. Die Rechtsprechung nimmt allerdings an, dass Schriftformklauseln auch mündlich abbedungen werden können. Dazu soll es ausreichen, dass die Parteien das Geänderte wollen; unerheblich sei, ob sie an die Schriftformklausel auch nur dächten (s. § 5 Rn. 177)122. 93 In der Tat wird nur diese Auslegung den praktischen Bedürfnissen gerecht. In den Unter-

nehmen ist es üblich, regelmäßig, zumeist jährlich, das Entgelt zu überprüfen und gegebenenfalls zu „regulieren“ (= zu erhöhen). Im Allgemeinen wird das neue Gehalt dem Mitarbeiter schriftlich mitgeteilt („... freuen wir uns, Ihnen mitteilen zu können, dass wir Ihr Gehalt ab ... auf ... festgesetzt haben. Wir danken Ihnen bei dieser Gelegenheit für Ihren Einsatz für das Unternehmen und wünschen uns auch für die Zukunft eine gute und erfolgreiche Zusammenarbeit ...“). Natürlich antwortet der Mitarbeiter auf dieses Schreiben nicht; er nimmt einfach das höhere Entgelt in Empfang (§ 151 BGB). Damit fehlt es an der Schriftform. Dennoch kommt niemand auf den Gedanken, am Ende des Arbeitslebens wieder auf das Einstellgehalt zurückzugreifen.

120

BAG 25.5.2005, NZA 2005, 1111, 1113; 28.9.2005, BB 2006, 327, 331. Vgl. dazu z.B. Hromadka/Schmitt-Rolfes, Der unbefristete Arbeitsvertrag, 2006, S. 144 ff. 122 BAG 4.6.1963, AP Nr. 1 zu § 127 BGB. 121


111

Die Kautelarjurisprudenz wehrt sich gegen die Abdingung der Schriftformklausel mit der 94 Klausel: „Änderungen dieses Vertrags bedürfen der Schriftform. Das gilt auch für diese Klausel“. Jedenfalls unter Kaufleuten hat der BGH diese Klausel für wirksam erklärt. Das BAG hat sich dieser Ansicht zumindest für betriebliche Übungen angeschlossen123. Auch wenn man dieser Ansicht nicht folgt, ist die Schriftformklausel nicht ganz ohne Bedeutung. Urkunden haben die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich124.

Der „Freiwilligkeitsvorbehalt“ soll für den Fall, dass die Schriftformklausel nicht 95 „hält“, wenigstens die Entstehung betrieblicher Übungen verhindern. Ohne Vorbehalt kann bereits die dreimalige Gewährung einer Sonderzuwendung zu einem Anspruch des Arbeitnehmers auch auf künftige Weitergewährung führen125. Sonstiges. Der Vertragstext regelt die wichtigsten Fragen in der gängigen Art und 96 Weise. Je nach Bedarf kann er verkürzt oder ergänzt werden. So können etwa Bestimmungen hinzukommen über Dienstreisen und Dienstwagen, Zielvereinbarungen und Kurzarbeit, Erfindungen, Urheberrechte (Software!) und Verbesserungsvorschläge oder eine Wettbewerbsabrede. Vollständig wird ein Vertrag das konkrete Arbeitsverhältnis nie erfassen können. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Parteien über die ausdrücklichen Regelungen hinaus alles das zum Inhalt des Arbeitsvertrags machen, was im Betrieb „gilt“, sofern es nicht ganz ungewöhnlich ist126.

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BAG 24.6.2003, AP Nr. 63 zu § 242 BGB Betriebliche Übung. BAG 9.2.1995, NZA 1996, 249, 250. 125 BAG 23.4.1963, AP Nr. 26 zu § 611 BGB Gratifikation. 126 BAG 5.7.1968, 5.2.1971, AP Nr. 6, 10 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 317. 124

§ 5 Anbahnung, Abschluss und Änderung des Arbeitsvertrages

I.

Anbahnung des Arbeitsvertrages

1. Personalsuche a) Personalanforderung Die Suche nach einem neuen Mitarbeiter oder einer neuen Mitarbeiterin beginnt 1 für den Vorgesetzten in der Regel mit Papierkrieg. Er hat eine „Personalanforderung“ an die Personalabteilung zu richten, die im Allgemeinen einer Reihe von Genehmigungen bedarf, mitunter bis hin zur Geschäftsführung oder dem Vorstand. Dabei werden neue Planstellen in der Regel genauer geprüft als Ersatzeinstellungen, die Einstellung teurerer und qualifizierter Mitarbeiter kritischer als die von Mitarbeitern mit einfachen, weniger gut dotierten Tätigkeiten. Spätestens wenn die Anforderung genehmigt ist, wird die Personalabteilung eine Tätigkeitsbeschreibung und ein Anforderungsprofil erbitten oder gemeinsam mit dem Vorgesetzten erarbeiten. Tätigkeitsbeschreibung und Anforderungsprofil dienen als Unterlagen für die Personalsuche, vor allem zur Erstellung einer Anzeige oder eines Aushangs im Rahmen der internen Stellenausschreibung. b) Personalsuche Der Personalabteilung stehen verschiedene Wege zur Personalsuche zur Verfü- 2 gung. Dabei hat sie als erstes eine Vorentscheidung zu treffen: nämlich ob sie die Stelle intern und/oder extern ausschreiben will. Die Aussichten, den gewünschten Mitarbeiter extern über die Agentur für Arbeit zu fin- 3 den, sind nicht schlecht. Den Agenturen gelingt es, 75% der als offen gemeldeten Stellen zu besetzen. Allerdings wird ihnen nur etwa ein Drittel der offenen Stellen gemeldet. Mitunter wird die Personalabteilung auch einen Personalberater einschalten. Personalberater sind nicht billig. Im Allgemeinen verlangen sie ein Drittel eines Jahresgehalts zuzüglich der Kosten für Anzeigen, Spesen usw. Zumeist sind sie nur im Führungskräftebereich tätig, d.h. bei Arbeitnehmern mit einem Jahresgehalt ab etwa 50.000 €. Die Einschaltung von Personalberatern muss sich schon aus Kostengründen auf Ausnahmefälle beschränken, etwa wenn eine Führungskraft plötzlich ausfällt oder wenn keine Nachwuchsführungskraft aufgebaut werden konnte. Wettbewerbsrechtlich ist es unbedenklich, wenn Personalberater Arbeitnehmer durch Direktansprache am Arbeitsplatz abzuwerben versuchen. Allerdings

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müssen sie sich auf eine erste kurze Kontaktaufnahme beschränken1. Ein Personalberater, der einem Arbeitnehmer Daten zu dessen Lebenslauf und bisherigen Tätigkeit vorhält, geht über das für eine erste Kontaktaufnahme Notwendige hinaus2. Einstellungen auf Empfehlung eines Mitarbeiters sind zweischneidig. Es besteht immer die Gefahr, dass sich der Auswählende unter einem gewissen Druck sieht, den Vorgeschlagenen einzustellen. Andererseits übernimmt der Empfehlende – ungewollt und manchmal auch unbewusst – eine gewisse Bürgenstellung, auf die man ihn gegebenenfalls hinweisen kann. Eigenbewerbungen deuten auf Initiative hin, die auch im Arbeitsleben als Vorteil geschätzt wird. Findet sich unter den Bewerbern nicht der Wunschkandidat, dann wird man versuchen, auf andere Weise, etwa durch Schaltung von Anzeigen, den Kandidatenkreis zu erweitern.

c) Interne Stellenausschreibung 4 Der Arbeitgeber muss Stellen, die er besetzen will, an sich nicht intern ausschreiben. Etwas anderes gilt, wenn der Betriebsrat das verlangt. Das Verlangen des Betriebsrats kann sich auf alle Tätigkeiten oder auf bestimmte Arten beziehen (§ 93 BetrVG); eine Beschränkung auf einzelne Tätigkeiten sieht das Gesetz nicht vor. Arbeitgeber und Betriebsrat können Abweichendes vereinbaren. In der Regel wird man die Stellen ausschreiben, für die mit Bewerbern aus dem Betrieb zu rechnen ist. Soweit sich der Arbeitsplatz dafür eignet, hat ihn der Arbeitgeber auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben (§ 7 Abs. 1 TzBfG). 5 Die interne Stellenausschreibung schließt nicht aus, dass der Arbeitgeber die Stelle gleichzeitig extern ausschreibt. Allerdings sollte die externe Ausschreibung keine anderen, jedenfalls keine geringeren Anforderungen enthalten als die interne. Bewirbt sich nämlich ein Mitarbeiter aus dem Betrieb und wird seine Bewerbung wegen der höheren Anforderungen in der internen Stellenausschreibung zugunsten eines Bewerbers von außen, der nur die geringeren aus der Stellenanzeige erfüllt, abgelehnt, dann kann der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung des externen Bewerbers verweigern. Im Übrigen ist der Arbeitgeber bei der Festlegung der Anforderungen frei3.

d) Externe Stellenausschreibung 6 Die externe Suche nach einem neuen Mitarbeiter erfolgt zumeist durch eine Anzeige in einer Tages- oder Wochenzeitung. Das Stellenangebot in einem Zeitungsinserat ist eine invitatio ad offerendum, da dem Arbeitgeber der Rechtsbindungswille fehlt; die Entscheidung für einen bestimmten Mitarbeiter will und muss er sich bis zum Abschluss des Bewerbungsverfahrens offenhalten. Das Angebot wird regelmäßig vom Arbeitnehmer abgegeben. Wird in einem späteren Einstellungsgespräch, das zum Abschluss eines Arbeitsvertrages führt, nicht mehr über die im Inserat in Aussicht gestellten Arbeitsbedingungen verhandelt, so kann der Arbeitnehmer nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass sie zum Inhalt des Arbeitsvertrages geworden sind4. 1 2 3 4

Näher dazu BGH 9.2.2006, NZA 2006, 500, 501. BGH 22.11.2007, NZA 2008, 177, 178 f. BAG 23.2.1988, DB 1988, 1452. BAG 25.1.2000, NZA 2000, 879; a.A. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 24 Rn. 2.

I. Anbahnung des Arbeitsvertrages

115

2. Schutz vor Diskriminierungen a) Benachteiligungsverbot nach dem AGG aa) Grundlagen. Bereits bei der Stellenausschreibung hat der Arbeitgeber das 7 Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zu beachten (§ 11 AGG). Das AGG gilt nicht nur im Arbeitsrecht, sondern auch im allgemeinen Zivilrecht, daher die Bezeichnung als „Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz“. Sein Ziel ist aber weder die Gleichbehandlung aller Mitarbeiter noch der Schutz von Minderheiten vor jeglicher Diskriminierung, sondern die Verhinderung von Nachteilen, die Arbeitnehmer erleiden können, wenn sie gegenüber anderen in einer vergleichbaren Situation aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zurückgesetzt werden (§ 1 AGG). Das AGG setzt mehrere EG-Richtlinien zum Schutz vor Diskriminierungen5 in deutsches 8 Recht um. Seine Bestimmungen sind daher richtlinienkonform auszulegen. Das gilt auch für das sonstige deutsche Arbeitsrecht, das künftig den Vorgaben des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsschutzes entsprechen muss6.

bb) Benachteiligung und Diskriminierung. Das AGG verwendet nur den Be- 9 griff der Benachteiligung, nicht aber den der Diskriminierung. Der Unterschied ist bedeutsam. Nur die rechtswidrige, sozial verwerfliche Benachteiligung ist eine Diskriminierung, nur diese wird von § 7 AGG verboten und kann Schadensersatzund Schmerzensgeldansprüche nach Maßgabe von § 15 AGG auslösen. Gründe, die Benachteiligungen rechtfertigen können, regelt das AGG in den §§ 5, 8 bis 10 und 20. In einer Klausur muss zunächst die Anwendbarkeit des AGG, sodann die Benachteiligung und schließlich der Rechtfertigungsgrund geprüft werden. Ein ausführliches Aufbauschema zur Lösung von Fällen mit Bezug zum AGG findet sich auf der folgenden Seite. cc) Verpönte Merkmale. Das AGG enthält kein umfassendes Diskriminie- 10 rungsverbot, sondern schützt nur vor Benachteiligungen aus den in § 1 AGG abschließend aufgeführten Gründen. Weitere Diskriminierungsverbote enthalten z.B. Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG, § 4 TzBfG, §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG. Sie werden durch das AGG nicht berührt (§ 2 Abs. 3 AGG). Die in § 1 AGG erwähnten Merkmale entstammen Art. 13 EG-Vertrag:

5 6

2000/43/EG, 2000/78/EG, 2002/73/EG und 2004/113/EG. § 14 Abs. 3 TzBfG i.d.F.v. 23.12.2002 hat der EuGH, NZA 2005, 1345, deshalb für gemeinschaftswidrig befunden, Novellierung durch G. v. 19.4.2007 (BGBl. I, S. 538).

116

I.


Voraussetzungen des Benachteiligungsverbots nach § 7 AGG 1. Persönlicher Anwendungsbereich des AGG a) Geschützter Personenkreis: Benachteiligte müssen Beschäftigte sein aa) Arbeitnehmer (§ 6 I 1 Nr. 1 AGG), Auszubildende (§ 6 I 1 Nr. 2 AGG) bb) arbeitnehmerähnliche Selbstständige (§ 6 I 1 Nr. 3 AGG) cc) Bewerber und ehemals Beschäftigte (§ 6 I 2 AGG) dd) Selbstständige und Organmitglieder (Vorstände und Geschäftsführer, nur bzgl. Zugang zur Erwerbstätigkeit u. berufl. Aufstieg, § 6 III AGG) ee) Beamte, Richter, Zivildienstleistende (Anwendung des AGG unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung, § 24 AGG) b) Verpflichtete aa) Arbeitgeber, die Beschäftigte beschäftigen (§ 6 II 1 AGG) bb) Entleiher bei Arbeitnehmerüberlassung (§ 6 II 2 AGG) cc) Arbeitnehmer (§ 7 III, § 12 III AGG) 2. Sachlicher Anwendungsbereich (geschützte Anlässe) u.a. a) Einstellung (§ 2 I Nr. 1 AGG) b) Arbeitsbedingungen im laufenden Arbeitsverhältnis (§ 2 I Nr. 2 AGG) c) Maßnahmen bei Durchführung des Arbeitsverhältnisses (§ 2 I Nr. 2 AGG) d) Weiterbildung (§ 2 I Nr. 3 AGG) und berufl. Aufstieg (§ 2 I Nr. 2 AGG) e) Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 2 I Nr. 3 AGG), außer bei Kündigungen; § 2 IV AGG aber nach h.M. europarechtswidrig 3. Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals a) Benachteiligungsformen (§ 3 AGG): unmittelbare Benachteiligung mittelbare Benachteiligung, Belästigung, sexuelle Belästigung, Anweisung b) wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals: Rasse, ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter, sex. Identität c) Beweislastverteilung (§ 22 AGG) d) Schutz vor Benachteiligung aus anderen Gründen nach Sondervorschriften außerhalb des AGG (§ 2 III 1 AGG), z.B. § 4 TzBfG, § 612a BGB 4. Keine Rechtfertigung a) Sachlich erforderliche Gründe bei mittelbarer Benachteiligung (§ 3 II AGG) b) Zulässige Benachteiligung wegen beruflicher Anforderungen (§ 8 AGG) c) Zulässige Benachteiligung wegen Religion/Weltanschauung (§ 9 AGG) d) Zulässige Benachteiligung wegen des Alters (§ 10 AGG) e) Zulässige Benachteiligung wegen positiver Maßnahmen (§ 5 AGG) f) Rechtfertigungszwang bei verschiedenartiger Benachteiligung (§ 4 AGG) II. Rechtsfolgen des Benachteiligungsverbots 1. Rechtswidrigkeit/Unwirksamkeit einer Maßnahme (§ 7 I AGG) 2. Unwirksamkeit einer Vereinbarung (§ 7 II AGG) 3. Anspruch auf Beseitigung einer Benachteiligung (§ 1004 I 1 BGB analog) (wirkt i.d.R. anspruchserzeugend; kein Einstellungsanspruch, § 15 VI AGG) 4. Anspruch auf Unterlassung künftiger Benachteiligung (§ 1004 I 2 BGB analog) 5. Anspruch auf Einschreiten gegen Dritte, die diskriminieren gegen Beschäftigte (§ 12 III AGG) und gegen Betriebsfremde (§ 12 IV AGG) 6. Leistungsverweigerungsrecht (§ 14 AGG, § 273 BGB) 7. Anspruch auf Schadensersatz (§ 15 AGG) a) Vermögensschaden bei (vermutetem) Verschulden (§ 15 I AGG) b) Nichtvermögensschaden, verschuldensunabhängig (§ 15 II AGG) c) Haftung für Dritte nur nach Maßgabe von § 278 BGB d) Haftungserleichterung bei Anwendung von Kollektivverträgen (§ 15 III AGG) e) Ausschlussfrist (§ 15 VI AGG, § 61b I ArbGG) f) Anspruchsgrundlagen außerhalb AGG: § 823 I, II BGB, § 15 V AGG)


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− Rasse. Der Begriff ist nicht unproblematisch, weil er das Bestehen von „Menschenrassen“ nahelegt. Systematisch gehört er zum Oberbegriff „ethnische Herkunft“. Gemeint sind biologische Merkmale, wie etwa die Haut- und Haarfarbe oder die Augenform. − Ethnische Herkunft. Hierunter fallen die Abstammung einer Person und ihre Zugehörigkeit zu einer bestimmten Nation oder einer Volksgruppe, die durch gemeinsame Herkunft, Geschichte und Kultur ihrer Mitglieder verbunden ist. − Geschlecht. Gemeint ist die Zuordnung zum männlichen oder zum weiblichen Geschlecht, nicht die sexuelle Orientierung (Hetero- oder Homosexualität usw.). − Religion. Hierunter wird die mit der Person des Menschen verbundene Gewissheit über bestimmte Aussagen zum Weltganzen sowie zur Herkunft und zum Ziel des menschlichen Lebens verstanden7. Das Merkmal zielt auf die Zugehörigkeit zu einer religiösen Gemeinschaft und die Möglichkeit, seine Überzeugungen den Anforderungen der Religion entsprechend zu praktizieren. − Weltanschauung. Gemeint ist die nichtreligiöse Sinndeutung der Welt im Ganzen, die von einem vergleichbar umfassenden Geltungsanspruch getragen sein muss wie die Religion. Lebensregeln für Teilfragen (z.B. politische Einstellungen) genügen nicht. − Behinderung. Der Begriff ist in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX definiert. Danach sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. − Alter. Der Begriff meint „Lebensalter“. Folglich geht es nicht um den Schutz älterer Arbeitnehmer vor Benachteiligungen, sondern darum, das Lebensalter einer Person künftig nicht mehr als Unterscheidungskriterium heranzuziehen. Für ein derart umfassendes Verbot bestehen allerdings keine einleuchtenden Gründe, zumal alle Beschäftigten im Laufe ihres Berufslebens mehrfach „kritische“ Altersgrenzen durchlaufen.

− Sexuelle Identität. Gemeint ist die sexuelle Ausrichtung eines Menschen, jedenfalls soweit sie toleriert wird, d.h. Hetero-, Homo-, Bi-, Transsexualität, nicht aber Pädophilie. b) Anwendungsbereich des AGG aa) Persönlicher Anwendungsbereich. Das Benachteiligungsverbot nach dem 11 AGG gilt für alle Beschäftigten (§ 6 Abs. 1 AGG). Darunter versteht das Gesetz Arbeitnehmer, Auszubildende sowie arbeitnehmerähnliche Selbstständige. Der Schutz besteht bereits in der Bewerbungsphase und reicht über das Ende der Beschäftigung hinaus (§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG). Sogar Selbstständige und Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person (Vorstände einer AG, Geschäfts7

BAG 22.3.1995, NJW 1996, 143.

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führer einer GmbH) können sich auf das AGG berufen, allerdings nur im Hinblick auf den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie hinsichtlich ihres beruflichen Aufstiegs (§ 6 Abs. 3 AGG). Für Beamte, Richter und Zivildienstleistende gilt das AGG unter Berücksichtigung ihrer besonderen Dienststellung (§ 24 AGG); ihr Schutz erfährt Einschränkungen, soweit die kontinuierliche Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben dies erfordert. 12 bb) An das AGG gebunden ist der Arbeitgeber, bei Leiharbeit auch der Entleiher, d.h. das Unternehmen, bei dem tatsächlich gearbeitet wird (§ 6 Abs. 2 AGG). Beschäftigte dürfen einander ebenfalls nicht diskriminieren. Für sie gilt das Benachteiligungsverbot als arbeitsvertragliche Nebenpflicht (§ 7 Abs. 3 AGG). Bei Verstößen hat der Arbeitgeber die im Einzelfall notwendigen Maßnahmen zur Unterbindung (Abmahnung, Versetzung, Kündigung usw.) zu ergreifen (§ 12 Abs. 3 AGG); unterlässt er dies, kann er sich schadensersatzpflichtig machen (§ 15 AGG). 13 cc) Sachlicher Anwendungsbereich. Der Diskriminierungsschutz besteht umfassend in allen Phasen eines Beschäftigungsverhältnisses: angefangen vom Bewerbungs- und Einstellungsverfahren über die Arbeitsbedingungen während der Beschäftigung, für den Berufsaufstieg und die Weiterbildung bis hin zur Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses (s. im Einzelnen § 2 Abs. 1 AGG). Unzulässig ist auch die Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes (§ 8 Abs. 2 AGG). Der Schutz gilt bei einseitigen Maßnahmen des Arbeitgebers – etwa kraft Direktionsrechts – genauso wie bei individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen. Nicht gelten soll er bei Kündigungen (§ 2 Abs. 4 AGG); das widerspricht jedoch den EG-Richtlinien8. c) Benachteiligung 14 aa) Benachteiligungsformen. Der Schlüsselbegriff des Diskriminierungsverbots ist die Benachteiligung. Das AGG unterscheidet unmittelbare von mittelbaren Benachteiligungen, fasst darunter aber auch die Belästigung und die sexuelle Belästigung. Während letztere stets unzulässig sind, sind Benachteiligungen nur dann verboten, wenn es an einem vom AGG anerkannten Rechtfertigungsgrund fehlt. Das Vorliegen einer Benachteiligung ist allein anhand objektiver Merkmale zu prüfen; auf ein Verschulden kommt es nicht an. Dieses spielt nur dann eine Rolle, wenn der Ersatz von Vermögensschäden verlangt wird (§ 15 Abs. 1 AGG). 15 bb) Unmittelbare Benachteiligung. Erfährt eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals im Vergleich zu einer anderen Person in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstigere Behandlung, so wird sie unmittelbar 8

Str., wie hier MünchKomm/Thüsing, § 2 AGG Rn. 17; a.A. KSchR-Zwanziger, § 2 AGG Rn. 23 ff.


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benachteiligt (§ 3 Abs. 1 AGG). Nicht die Zurücksetzung schlechthin macht die Benachteiligung aus, sondern die ungünstigere Behandlung im Vergleich zu einer anderen Person in einer vergleichbaren Situation. Welche Situationen und Personen miteinander vergleichbar sind, bestimmt sich objektiv nach der Verkehrsanschauung9. Der Vergleich kann mit einer konkret vorhandenen Person erfolgen oder, wenn diese fehlt, mit einer gedachten. Beispiel: Auf die von A ausgeschriebene Stelle bewirbt sich nur die dunkelhäutige B, die 16 nicht eingestellt wird. Hier kann trotz Fehlens einer konkreten Vergleichsperson – niemand wurde eingestellt – eine unmittelbare Benachteiligung wegen der Ethnie vorliegen.

Ob die Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals erfolgt, ist schwierig 17 nachzuweisen, wenn der Arbeitgeber den Grund für die Ungleichbehandlung verschweigt. Zur Begründung seiner Entscheidungen ist der Arbeitgeber nach dem AGG nicht verpflichtet10. Um den Diskriminierungsschutz nicht leerlaufen zu lassen, genügt im Prozess bereits der Nachweis von Indizien, die nach der Lebenserfahrung vermuten lassen, dass die Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals erfolgt ist (§ 22 AGG)11. Solche Indizien können sich aus Stellenanzeigen ergeben, die entgegen § 11 AGG nicht diskriminierungsfrei formuliert sind12, aber auch aus Absageschreiben oder aus der Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung im Bewerbungsverfahren entgegen § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX13. Eine ungünstigere Behandlung einer Frau wegen ihrer Schwangerschaft oder ihrer Mutterschaft gilt schon nach dem Gesetz als unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts (§ 3 Abs. 1 Satz 2 AGG). Eine Benachteiligung liegt auch dann vor, wenn in einem Motivbündel, das die Entscheidung beeinflusst hat, ein verpöntes Merkmal als Kriterium enthalten gewesen ist14. cc) Mittelbare Benachteiligung. Das Benachteiligungsverbot darf nicht durch 18 Vorschieben scheinbar neutraler Kriterien unterlaufen werden15. Deshalb unterfallen auch mittelbare Benachteiligungen dem Diskriminierungsschutz (§ 3 Abs. 2 AGG). Bei einer mittelbaren Benachteiligung unterscheidet der Arbeitgeber zwar nicht direkt nach den in § 1 AGG genannten Merkmalen, verwendet aber Kriterien, die bei Personen, die Träger der verpönten Merkmale sind, besonders häufig vorkommen oder fehlen. Beispiele: A zahlt Teilzeitkräften einen geringeren Stundenlohn als Vollzeitkräften. Das 19 Merkmal „Teilzeitkraft“ ist scheinbar neutral, weil es nicht unmittelbar an eines der in § 1 AGG genannten Merkmale anknüpft; da aber 90 % aller Teilzeitbeschäftigen weiblich sind, 9 10 11 12 13 14 15

Bauer/Göpfert/Krieger, § 3 AGG Rn. 11; ähnlich ErfK/Schlachter, § 3 AGG Rn. 3. Bauer/Göpfert/Krieger, § 22 AGG Rn. 11. BAG 5.2.2005, NZA 2004, 540 zu § 612a BGB. BAG 5.2.2004, NZA 2004, 540. BAG 15.2.2005, NZA 2005, 870. BAG 5.2.2004, NZA 2004, 540 zu § 612a BGB. Wiedemann/Thüsing, NZA 2002, 1236.

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werden mittelbar Frauen benachteiligt16. Das Bestehen eines Sprachtests kann eine mittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft bedeuten, weil bei Ausländern deutsche Sprachkenntnisse besonders häufig fehlen17. Das Abstellen auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit („Dienstalter“) kann eine mittelbare Benachteiligung wegen des Lebensalters darstellen, weil Jüngere tendenziell geringere Dienstzeiten aufweisen18.

20 Eine mittelbare Benachteiligung liegt schon tatbestandlich nicht vor, wenn die Kriterien, nach denen der Arbeitgeber unterscheidet, zur Erreichung eines rechtmäßigen Zieles erforderlich und angemessen sind. 21 Beispiele: Die überregional sendende Rundfunkanstalt R sucht für die Stelle eines Nach-

richtensprechers einen deutschen Muttersprachler. Mit dieser Anforderung werden Ausländer zwar nicht unmittelbar wegen ihrer Ethnie zurückgesetzt, wohl aber mittelbar, weil die überwiegende Mehrzahl von ihnen Deutsch nicht als Muttersprache spricht. Trotzdem liegt darin keine mittelbare Benachteiligung. Die persönlichen Anforderungen an einen Stellenbewerber zu bestimmen, unterliegt grundsätzlich der freien Unternehmerentscheidung. Allerdings müssen die Kriterien erforderlich und angemessen sein. Akzentfreies Deutsch zu sprechen, ist bei einem Nachrichtensprecher eine sachlich notwendige Anforderung, wenn die Rundfunkanstalt seriöse Nachrichten überregional senden will19.

22 dd) Belästigung. Eine Belästigung gilt stets als unzulässige Benachteiligung, wenn – aus Sicht eines objektiven Beobachters – unerwünschte Verhaltensweisen bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person wegen eines verpönten Merkmals verletzt wird. Einmalige, geringfügige Eingriffe genügen nicht. Erforderlich ist ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld (§ 3 Abs. 3 AGG). Dies wird in der Regel nur durch fortgesetzte Handlungen geschaffen. Die Belästigung entspricht weitgehend dem Begriff des Mobbings (s. dazu § 7 Rn. 93). 23 ee) Sexuelle Belästigung. Ein sexuell bestimmtes Verhalten gilt stets als unzulässige Benachteiligung, wenn ein Bezug zum Beschäftigungsverhältnis i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1-4 AGG vorliegt und wenn es unerwünscht ist (§ 3 Abs. 4 AGG). Unerwünscht ist ein Verhalten, wenn für den Handelnden erkennbar ist, dass die betreffende Person das Verhalten ablehnt20. Verpönt sind z.B. sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie das unerwünschte Zeigen und sichtbare Anbringen von pornographischen Darstellungen, soweit damit bezweckt oder bewirkt wird, die Würde einer Person zu verletzen. Der Arbeitgeber hat gegen Belästigungen und sexuelle Belästigungen einzuschreiten, wenn er davon erfährt, etwa aufgrund einer Beschwerde nach § 13 AGG (s. dazu § 7 Rn. 92). Unterlässt er dies oder sind seine Maßnahmen offensichtlich ungeeignet, darf die Tätigkeit ohne Entgeltverlust eingestellt werden (§ 14 Satz 1 AGG). 16 17 18 19 20

BAG 13.2.2007, NZA 2007, 860, 861. Wisskirchen, DB 2006, 1491. EuGH 3.10.2006, NZA 2006, 1205. MünchKomm/Thüsing, § 3 AGG Rn. 50. Bauer/Göpfert/Krieger, § 3 AGG Rn. 52.


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ff) Anweisung. Bereits die Anweisung zu einer Benachteiligung gilt als Be- 24 nachteiligung (§ 3 Abs. 5 AGG). Sie kann nur von einem Anweisungsberechtigten, d.h. von einem Vorgesetzten, erteilt werden21. Keine Rolle spielt, ob der Angewiesene die Benachteiligung ausführt; die Möglichkeit dazu genügt. d) Rechtfertigungsgründe aa) Konzept. Die Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals kann zu- 25 lässig sein, wenn sie nach den §§ 5, 8-10 AGG gerechtfertigt ist. Bei der mittelbaren Benachteiligung gehört die fehlende Rechtfertigung bereits zum Tatbestand (§ 3 Abs. 2 HS 2 AGG). Während die §§ 5 und 8 AGG Benachteiligungen aus sämtlichen in § 1 AGG genannten Gründen rechtfertigen können, gilt § 9 AGG nur für Benachteiligungen aus Gründen der Religion und der Weltanschauung, § 10 AGG nur für solche wegen des Alters. Wird eine Person aus mehreren in § 1 AGG genannten Gründen benachteiligt, muss für jede Benachteiligung ein Rechtfertigungsgrund vorhanden sein (§ 4 AGG). bb) Rechtfertigung wegen beruflicher Anforderungen. Grundsätzlich kann der 26 Arbeitgeber das Anforderungsprofil für eine Stelle frei bestimmen. Knüpft er dabei unmittelbar an ein verpöntes Merkmal an, muss er mit dieser Anforderung ein rechtmäßiges Ziel verfolgen. Reine Zweckmäßigkeitserwägungen genügen – anders als bei § 3 Abs. 2 AGG – nicht. Vielmehr muss das Vorhandensein oder das Fehlen eines verpönten Merkmals bei einem Bewerber für die Art der auszuübenden Tätigkeit oder die Bedingung ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende Anforderung darstellen (§ 8 Abs. 1 AGG); es muss für den Arbeitgeber gleichsam „unverzichtbar“ sein. Beispiele: Für die Besetzung einer Rolle als Sänger, Tänzer, Schauspieler oder Modell wird 27 das Geschlecht nach der Verkehrsanschauung aus Gründen der Authentizität eine wesentliche und entscheidende Anforderung darstellen22, für die Stelle eines Gleichstellungsbeauftragten regelmäßig nicht; sie kann von Frauen wie Männern bekleidet werden23. Kundenwünsche stellen regelmäßig keine beruflichen Anforderungen dar, die eine Zurückweisung von Bewerbern mit verpönten Merkmalen rechtfertigen (z.B. nicht bedienen lassen von einer Verkäuferin mit einem islamischen Kopftuch)24; anders kann es liegen, wenn die Authentizität der Aufgabenwahrnehmung (Jugendboutique) oder das Schamgefühl der Kunden (Pflege von Bewohnern eines Altersheims) ein bestimmtes Alter oder Geschlecht zwingend verlangen25.

cc) Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften. Bei diesen ist eine Un- 28 gleichbehandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung zulässig, soweit 21 22 23 24 25

Däubler/Bertzbach-Deinert, § 3 AGG Rn. 85; MünchKomm/Thüsing, § 3 AGG Rn. 79. Bauer/Göpfert/Krieger, § 8 AGG Rn. 30; MünchKomm/Thüsing, § 8 AGG Rn. 12. BAG 12.11.1998, NZA 1999, 371. BAG 10.10.2002, NZA 2003, 483. ErfK/Schlachter, § 8 AGG Rn. 1, 3; Wisskirchen, DB 2006, 1491, 1492.

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diese unter Beachtung des Selbstverständnisses der Gemeinschaft im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit gerechtfertigt ist (§ 9 Abs. 1 AGG). Überdies können die Gemeinschaften von ihren Beschäftigten ein loyales und aufrichtiges Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen (§ 9 Abs. 2 AGG). 29 dd) Alter. Für Benachteiligungen aus Altersgründen enthält § 10 AGG einen gegenüber § 8 AGG abgesenkten Rechtfertigungsmaßstab. Diese sind bereits dann zulässig, wenn eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und die Mittel zur Zielerreichung angemessen und erforderlich sind. § 10 Satz 3 AGG enthält einen – nicht abschließenden – Katalog von Regelbeispielen, bei deren Anwendung aber stets eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich ist, um Diskriminierungen auszuschließen26. 30 ee) Positive Maßnahmen. Ungeachtet der bereits erwähnten Rechtfertigungsgründe ist eine unterschiedliche Behandlung auch dann zulässig, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen (§ 5 AGG). 31 Beispiel: Förder- oder Gleichstellungspläne können vorsehen, dass bei gleicher Qualifikation von Bewerbern vorrangig Frauen zu berücksichtigen sind, solange sie in einem Betrieb unterrepräsentiert sind oder bis eine bestimmte „Frauenquote“ erreicht ist. Darin liegt eine unmittelbare Benachteiligung von männlichen Bewerbern, die aber durch den Förderplan als „positive Maßnahme“ gerechtfertigt sein kann, wenn damit Nachteile, die Frauen in der Lebenswirklichkeit erleiden, ausgeglichen werden sollen. Freilich muss die Quotenregel selbst geeignet und angemessen sein. Daran fehlt es bei Regelungen, die Frauen bei Einstellungen und Beförderungen einen absoluten und unbedingten Vorrang vor ihren männlichen Kollegen einräumen27.

e) Rechtsfolgen 32 aa) Primäre Rechtsfolgen. Die rechtswidrige Benachteiligung von Beschäftigten aus den in § 1 AGG genannten Gründen ist unzulässig (§ 7 Abs. 1 AGG), entsprechende Willenserklärungen (z.B. Anweisungen kraft Direktionsrechts, Kündigungen) sind unwirksam (§ 134 BGB). Tatsächliche Maßnahmen (z.B. Belästigungen) sind zu unterlassen (§ 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog). Einen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses bei einem diskriminierenden Bewerbungsverfahren – gleichsam als Anspruch auf Beseitigung einer Diskriminierung – schließt § 15 Abs. 6 AGG allerdings ebenso aus wie einen Anspruch auf Beförderung. Diskriminierte haben das Recht, sich bei den zuständigen Stellen im Betrieb (z.B. beim Vorgesetzten, bei der Personalabteilung, beim Betriebsrat) zu beschweren (§ 13 Abs. 1 S. 1 AGG). Der Beschwerde ist nachzugehen, das Ergebnis der Überprüfung ist mitzuteilen (§ 13 Abs. 1 S. 2 AGG). 26 27

Bauer/Göpfert/Krieger, § 3 AGG Rn. 12. EuGH 17.10.1994, NZA 1995, 1095 (Kalanke).


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bb) Diskriminierende Vereinbarungen. Bestimmungen in individual- oder kol- 33 lektivrechtlichen Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, sind ebenfalls unwirksam (§ 7 Abs. 2 AGG). Im Übrigen bleibt die Vereinbarung – entgegen § 139 BGB – wirksam28. Wie die entstehende Lücke im Vertrag zu schließen ist, sagt das AGG nicht. Es verbietet 34 nur die Ungleichbehandlung. Da die notwendige Gleichbehandlung aber nicht dadurch herstellbar ist, dass den Begünstigten eine vertraglich gewährte Leistung aus Gründen der Gleichbehandlung wieder entzogen werden darf, kommt es im Regelfall zu einer Angleichung nach oben29. Gleichheitswidrig gewährte kürzere Arbeitszeiten, längere Urlaubsansprüche, höhere Entgeltleistungen stehen dann allen Benachteiligten zu, und zwar auch für die Vergangenheit30.

cc) Sekundäre Rechtsfolgen. Hat der Arbeitgeber den Verstoß gegen das Benach- 35 teiligungsverbot zu vertreten, muss er den dadurch entstehenden Schaden ersetzen (§ 15 Abs. 1 Satz 1 AGG). Der Arbeitgeber haftet für eigenes Verschulden, d.h. für Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), und für das Verschulden seiner verfassungsmäßigen Vertreter (§ 31 BGB) und Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB). Sein Verschulden wird vermutet (§ 15 Abs. 1 Satz 2 AGG). Der Arbeitgeber kann sich exkulpieren, etwa durch den Nachweis, die Mitarbeiter intensiv zum Thema Diskriminierungsschutz geschult zu haben (vgl. § 12 Abs. 2 AGG). § 15 Abs. 1 AGG betrifft nur den Vermögensschaden (z.B. frustrierte Aufwendungen bei 36 vergeblicher Bewerbung). Wegen eines Nichtvermögensschadens kann – verschuldensunabhängig – nach Maßgabe von § 15 Abs. 2 AGG eine angemessene Entschädigung in Geld verlangt werden. Die Höhe ist im Streitfall vom Gericht nach billigem Ermessen festzulegen. Sie soll abschreckende Wirkung haben. Wäre ein Bewerber auch bei einer diskriminierungsfreien Auswahl nicht eingestellt worden, ist der Anspruch auf drei Monatsgehälter beschränkt (§ 15 Abs. 2 Satz 2 AGG). Die Benachteiligung war dann zwar nicht kausal; der Arbeitgeber haftet aber für ein benachteiligungsfreies Bewerbungsverfahren31. Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche müssen binnen zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, soweit tarifvertraglich nichts anderes bestimmt ist. Die Frist beginnt in Bewerbungsfällen mit dem Zugang der Ablehnung, sonst, sobald der Diskriminierte Kenntnis von der Benachteiligung erlangt (§ 15 Abs. 4 AGG). Eine Klage auf Entschädigung muss innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden (§ 61b Abs. 1 ArbGG).

28 29

30 31

Bauer/Göpfert/Krieger, § 7 AGG Rn. 23 ff.; ErfK/Schlachter, § 7 AGG Rn. 3. MünchKomm/Thüsing, § 7 AGG Rn. 12 ff.; a.A. Bauer/Göpfert/Krieger, § 7 AGG Rn. 25 ff. EuGH 13.12.1989, NZA 1991, 59; EuGH 27. 6. 1990, NZA 1990, 771. BAG 5.2.2004, NZA 2004, 540.

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3. Bewerberauswahl a) Bewerbungsunterlagen 37 Bewerbungen auf eine Stellenanzeige erfolgen zumeist durch Übersendung persönlicher Unterlagen. Neben dem – tunlichst lückenlosen – Lebenslauf des Bewerbers kommt den Zeugnissen überragende Bedeutung zu (s. § 10 Rn. 418 ff.). Mit der Übersendung entsteht ein Anbahnungsverhältnis i.S.d. § 311 Abs. 2 BGB, mit dem entsprechende Obhutspflichten verbunden sind. Sämtliche Dokumente sind vom Arbeitgeber sorgfältig aufzubewahren und nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens zurückzugeben32. Werden Unterlagen geknickt oder befleckt, kann der Bewerber Schadensersatz verlangen (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB). Die Unterlagen sind zusammen mit den Papieren, die der Arbeitgeber über die Person des Bewerbers erstellt hat (Personalfragebögen, Testergebnisse)33, vor der Einstellung dem Betriebsrat vorzulegen (§ 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG). b) Vorstellungsgespräch 38 Nach Sichtung der Unterlagen wird der Arbeitgeber mit geeigneten Bewerbern ein Auswahlgespräch führen. Die Fahrtkosten hierfür trägt der Bewerber grundsätzlich selbst34. Anders liegt es, wenn der Arbeitgeber jemanden zur Vorstellung auffordert. In diesem Fall hat der Bewerber einen Anspruch auf Kostenübernahme nach § 670 BGB35. Will der Arbeitgeber den Anspruch ausschließen, so muss er dies ausdrücklich bei der Aufforderung zur Vorstellung bekanntgeben36. Ersatzfähig sind nur die Kosten, die der Bewerber den Umständen nach für erforderlich halten darf. Ist der Arbeitnehmer bei einem anderen Arbeitgeber beschäftigt, so kann er von diesem Freistellung (§ 629 BGB) und Fortzahlung der Bezüge (§ 616 BGB) verlangen. Will er seinen Arbeitgeber nichts von der Bewerbung wissen lassen, muss er Urlaub nehmen. c) Fragerecht des Arbeitgebers 39 aa) Informationsinteresse des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber kann grundsätzlich frei entscheiden, welchen Bewerber er einstellt. Zum Recht auf freie Auswahl gehört es, sich von der Eignung des künftigen Vertragspartners ein zutreffendes Bild zu machen, um das mit dem Vertragsschluss verbundene Risiko richtig abzuschätzen37. Daher gesteht die Rechtsprechung dem Arbeitgeber ein Fragerecht 32 33 34 35 36 37

ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 323; Küttner/Reinecke, Bewerbung Rn. 3. BAG 12.12.2004, NZA 2005, 827. Die Arbeitsagentur kann nach § 45 SGB III einen Zuschuss gewähren. BAG 24.2.1977, AP Nr. 8 zu § 196 BGB. ArbG Kempten 12.3.1994, BB 1994, 1504. MünchArbR/Buchner, § 41 Rn. 9 f.


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zu, soweit er ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Frage hat. Dabei muss sein Interesse objektiv so stark sein, dass das Interesse des Arbeitnehmers dahinter zurücktreten muss38. Grundsätzlich sind nur solche Fragen zulässig, die in einem sachlichen Zusammenhang mit den Pflichten des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis stehen39. Zweck der Fragen muss sein, die Eignung des Bewerbers richtig zu beurteilen: − die fachliche Qualifikation für die in Aussicht genommene Tätigkeit; hierzu 40 dienen Fragen über Schulausbildung und -abschlüsse, Studiengang, Prüfungen, Sprachkenntnisse, Berufsausbildung, berufsqualifizierende Tätigkeiten, beruflichen Werdegang und die letzte Tätigkeit; − die körperliche und gesundheitliche Verfassung, um die Arbeitsaufgabe zum 41 Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses und auf absehbare Zeit wahrnehmen zu können; − sonstige persönliche Eigenschaften, soweit sie Voraussetzung für die zu 42 erbringende Arbeitsleistung im Sinne der unternehmerischen Zielsetzung sind; hierzu dienen Fragen nach Vorstrafen, Vermögensverhältnissen und nach der Verfügbarkeit (kein Wettbewerbsverbot, s. § 10 Rn. 433 ff.). Eine Frage ist um so eher zulässig, je mehr sie die erforderliche fachliche Qualifikation für 43 die in Aussicht genommene Stelle betrifft. Je weniger eine Frage die unmittelbare fachliche Qualifikation des Bewerbers betrifft, desto größer muss das Risiko sein, das der Arbeitgeber eingeht, wenn die Frage offen bleibt. Der Arbeitgeber darf keine Fragen stellen, bei denen es um Risiken geht, die die Rechtsordnung ihm zuweist, beispielsweise die mit der Beschäftigung einer Schwangeren verbundenen Einschränkungen.

bb) Entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers. Dem Informationsan- 44 spruch des Arbeitgebers steht das Interesse des Arbeitnehmers entgegen, nicht durch Fragen diskriminiert oder über Gebühr ausgeforscht zu werden. Von Merkmalen, die nach § 1 AGG oder sonstigen Diskriminierungsverboten (z.B. Art. 9 Abs. 3 GG) verpönt sind, darf der Arbeitgeber seine Auswahlentscheidung nicht abhängig machen. Fragen, die das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Bewerbers verletzen, dürfen ebenfalls nicht gestellt werden. Auf eine unzulässige Frage braucht der Bewerber nicht oder nicht wahrheitsgemäß zu antworten40. cc) Zulässigkeit einzelner Fragen41. − Alter. Zulässig nur, soweit nach § 10 AGG erlaubt. Die Frage ist zumeist über- 45 flüssig, da sich das Alter häufig aus vorgelegten Dokumenten, Lebenslauf und Aussehen ergibt. 38 39 40 41

BAG 18.10.2000, 16.12.2004, AP Nr. 59, 64 zu § 123 BGB. Zöllner, Daten- und Informationsschutz im Arbeitsverhältnis, S. 33 ff. BAG 11.11.1993, 18.10.2000, AP Nr. 38, 59 zu § 123 BGB. Vgl. Küttner/Kreitner, Auskunftspflichten Arbeitnehmer; Wisskirchen/Bissels, NZA 2007, 169.

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46 − Aufenthaltstitel/Arbeitserlaubnis: Die Frage kann ausländische Bewerber wegen ihrer ethnischen Herkunft benachteiligen; sie ist trotzdem zulässig, weil der Arbeitgeber einen ausländischen Bewerber ohne erforderliche Erlaubnis nicht beschäftigen darf (§ 4 Abs. 3 AufenthG). 47 − Behinderung: Bisher zulässig42; jetzt nur noch, wenn eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung ist (§ 8 Abs. 1 AGG)43. 48 − Ermittlungsverfahren: Zulässig, wenn es Zweifel an der persönlichen Eignung begründen kann44. 49 − Gewerkschaftszugehörigkeit: Wegen Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich unzulässig45. 50 − Krankheit: Zulässig, wenn durch die Krankheit die Eignung für die vorgesehene Tätigkeit auf Dauer oder in periodisch wiederkehrenden Abständen eingeschränkt ist, die Krankheit den pünktlichen Arbeitsantritt zu verhindern droht oder es sich um eine ansteckende Krankheit handelt, die zwar nicht die Leistungsfähigkeit beeinträchtigt, aber Kollegen und Kunden gefährden kann46; bei HIV-Erkrankung ist das nur ausnahmsweise der Fall. Durch das AGG wird das Fragerecht nicht eingeschränkt, da es nur vor behinderungs-, nicht vor krankheitsbedingten Benachteiligungen schützt47. 51 − Schwangerschaft: Unzulässig, selbst dann, wenn sich nur Frauen um eine Stelle bewerben oder wenn der Bewerberin aufgrund mutterschutzrechtlicher Vorschriften (z.B. § 4 MuSchG) die konkret in Aussicht gestellte Tätigkeit verboten ist und die Frage deshalb objektiv ihrem gesundheitlichen Schutz oder dem des ungeborenen Kindes dient48 oder wenn die Schwangere als Ersatz für eine Schwangere eingestellt werden soll und das Arbeitsverhältnis infolge der Schwangerschaft überhaupt nicht realisiert werden kann49. 52 − Vorstrafen: Zulässig, wenn für die konkrete Arbeitsleistung von Bedeutung (Kassierer, Einkäufer, Lagerverwalter: Vermögensdelikte; Fahrer: Verkehrsdelikte; Ausbilder: Sittlichkeitsdelikte) und Strafe im Zentralregister noch nicht getilgt (§ 51 BZRG)50.

42 43 44 45 46 47 48 49

50

BAG 3.12.1998, DB 1999, 852. Joussen, NZA 2007, 174. BAG 20.5.1999, NZA 1999, 975. BAG 28.3.2000, NZA 2000, 1294; a.A. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 26 Rn. 18. BAG 7.6.1984, 1.8.1985, AP Nr. 26, 30 zu § 123 BGB. EuGH 11.7.2006, NZA 2006, 839. BAG 6.2.2003, NZA 2003, 848; anders zuvor BAG 1.7.1993, AP Nr. 36 zu § 123 BGB. EuGH 4.10.2001, NZA 2001, 1241; anders zuvor BAG 15.10.1992, AP Nr. 8 zu § 611a BGB. BAG 20.5.1999, NZA 1999, 975.


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− Vermögensverhältnisse: Zulässig nur bei Führungskräften und Arbeitnehmern 53 in Vertrauensstellung51. − Zugehörigkeit zu einer Religions- bzw. Weltanschauungsgemeinschaft 54 Zulässig nur, soweit der Arbeitgeber selbst eine geschützte Gemeinschaft ist (§ 9 AGG). d) Aufklärungspflicht des Bewerbers aa) Grundsatz. Wer einen Vertrag schließt, muss sich selbst ein Bild über die 55 damit verbundenen Chancen und Risiken verschaffen52. Was für ihn wichtig ist, kann und wird er bei seinem Verhandlungspartner erfragen. Der Verhandlungspartner darf davon ausgehen, dass er nach bedeutsamen Umständen ausdrücklich gefragt wird. Ungefragt braucht er deshalb grundsätzlich nichts, vor allem nichts Negatives über seine Person oder sein Unternehmen zu offenbaren. Allerdings enthält die (vor-)vertragliche Rücksichtnahmepflicht (§ 311 Abs. 2 BGB) auch eine Aufklärungspflicht dahin, dass die eine Partei die andere unaufgefordert über die Umstände informieren muss, die dieser unbekannt, aber für ihre Entscheidungen im Zusammenhang mit dem Zustandekommen oder der Durchführung des Arbeitsverhältnisses bedeutsam sind. Dementsprechend dürfen Umstände, die die vollständige Durchführung des Rechtsverhältnisses in Frage stellen können, nicht verschwiegen werden53. bb) Der Bewerber muss auch ohne Befragen offenbaren, dass er die für ihn vor- 56 gesehenen Aufgaben nicht nur zeitweilig oder auf längere Dauer nicht erfüllen kann und dass deshalb die Durchführung des Arbeitsverhältnisses unmöglich oder für den Arbeitgeber unzumutbar ist. Entsprechendes gilt, wenn der Bewerber seinen Dienst nicht zum vereinbarten Termin antreten kann. Aus welchem Grund die Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß erbracht werden kann, ist gleichgültig54. Eine Ausnahme gilt nur für die Schwangerschaft. Sie ist niemals zu offenbaren55. Beispiele: Schlechter Gesundheitszustand, ansteckende Krankheit, wenn Belegschafts- 57 mitglieder konkret gefährdet werden können, fehlende behördliche Erlaubnisse (Fahrerlaubnis, Fluglizenz), behördliches Beschäftigungsverbot, fehlende Verfügbarkeit wegen Bestehens eines Wettbewerbsverbotes, Antritts einer Freiheitsstrafe oder Ableistung einer Dienstpflicht56.

51 52 53 54 55 56

Vgl. auch BAG 4.11.1981, EzA § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 9. BGH 13.7.1988, NJW 1989, 764. BAG 14.7.2005, NZA 2005, 1298, 1300. BAG 28.3.1974, AP Nr. 3 zu § 119 BGB; BAG 18.8.1987, AP Nr. 32 zu § 123 BGB. EuGH 3.2.2000, AP Nr. 18 zu § 611a BGB. MünchArbR/Buchner, § 41 Rn. 166 m.w.N.

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e) Sonstige Auswahlinstrumente 58 aa) Fragebögen. Fragebögen dienen der systematischen Erfassung der wichtigsten Daten des Bewerbers, die für das Arbeitsverhältnis von Bedeutung sind. Zugleich ermöglichen sie einen schnellen Vergleich mit den Unterlagen anderer Bewerber. Fragebögen dürfen nur solche Fragen enthalten, die der Bewerber auch in einem Vorstellungsgespräch beantworten müsste. Um sicherzustellen, dass keine unzulässigen Fragen aufgenommen werden, hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht (§ 94 Abs. 1 BetrVG). 59 bb) Tests, graphologische Gutachten. Tests sind zulässig, wenn und soweit mit ihnen die Eignung des Bewerbers für die vorgesehene Tätigkeit festgestellt werden kann und sie ihn nicht unangemessen ausforschen57. Erforderlich ist die Einwilligung, die auch konkludent durch die Teilnahme am Test erteilt werden kann. Dem Bewerber muss erläutert werden, was mit dem Test erkundet werden soll und wie das Verfahren abläuft. Der Test muss wissenschaftlich anerkannt sein und unter fachkundiger Leitung durchgeführt werden. In Frage kommen vor allem Arbeitsproben, Leistungstests, Assessment-Center, analytische Intelligenztests, bei Führungskräften auch Persönlichkeitstests. Graphologischen Gutachten stimmt der Bewerber nach herrschender, aber problematischer Meinung konkludent zu, wenn er auf Anforderung des Arbeitgebers handgeschriebene Unterlagen (Anschreiben oder Lebenslauf) einsendet58. 60 cc) Einstellungsuntersuchungen. Der Arbeitgeber kann den Abschluss des Arbeitsvertrages von einer ärztlichen Eignungsuntersuchung abhängig machen59. Das Ergebnis der Untersuchung kann auch als auflösende Bedingung in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden. Bei Jugendlichen ist eine Einstellungsuntersuchung gesetzlich vorgeschrieben (§ 32 Abs. 1 JArbSchG). Solange die ärztliche Bescheinigung fehlt, besteht ein Beschäftigungsverbot. Die Untersuchung bedarf der Einwilligung des Bewerbers. Darin entbindet der Bewerber zugleich den Arzt von seiner Schweigepflicht, soweit er dem Arbeitgeber mitzuteilen hat, ob er den Bewerber für die vorgesehene Tätigkeit für geeignet hält. Hält der Arzt den Bewerber für eingeschränkt geeignet, darf er die Einschränkungen nur insoweit mitteilen, als der Bewerber sie auf Befragen des Arbeitgebers offenbaren müsste. 61 dd) „Background-Checks“60 sollen ein umfassendes Bild über den Charakter, die Fähigkeiten, die Zuverlässigkeit und den sozialen und wirtschaftlichen Hintergrund von Bewerbern liefern. Häufig wird die Integrität eines Bewerbers durch Vorlage polizeilicher Führungszeugnisse oder Schufa-Eigenauskünfte überprüft. Sie dürfen nur verlangt werden, soweit die darin enthaltenen Angaben vom Fra57 58 59 60

BVerwG 20.12.1963, NJW 1964, 604. BAG 16.9.1982, NJW 1984, 446. LAG Berlin 16.7.1990, DB 1990, 2223; a.A. ArbG Hamburg 22.10.1990, BB 1991, 554. Hohenstatt/Stamer/Hinrichs, NZA 2006, 1065; Thum/Szczesny, BB 2007, 2405.

II. Abschluss des Arbeitsvertrages

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gerecht des Arbeitgebers gedeckt sind, was bei Führungszeugnissen selten der Fall ist. Auskünfte beim früheren Arbeitgeber dürfen nur dann eingeholt werden, wenn der Bewerber damit einverstanden ist. Gestattet der Bewerber die Erkundigung, so muss der bisherige Arbeitgeber dem neuen Arbeitgeber Auskünfte erteilen, wenn ihn die Auskunftserteilung nicht unbillig belastet und wenn der Bewerber daran ein berechtigtes Interesse hat61. Informationen, die sich der Arbeitgeber im Internet über den Bewerber durch allgemein zugängliche Suchmaschinen („Google“) verschaffen kann, dürfen verwendet werden, soweit nicht schutzwürdige Interessen des Bewerbers an der Geheimhaltung offensichtlich überwiegen (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BDSG).

II.

Abschluss des Arbeitsvertrages

1. Vertragsschluss a) Allgemeine Grundsätze aa) Arbeitsvertrag. Der Arbeitsvertrag kommt wie jeder andere schuldrechtliche 62 Vertrag durch Angebot und Annahme zustande (vgl. § 151 Satz 1, 1. Halbsatz BGB). Mit Abschluss des Vertrages entsteht das Arbeitsverhältnis, ein Dauerschuldverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Dem Arbeitsvertrag kann ein Vorvertrag vorausgehen62. bb) Vertragsschluss. Angebot und Annahme sind Willenserklärungen, die auf 63 den Abschluss eines Vertrages zielen. Eine wirksame Willenserklärung liegt bereits dann vor, wenn bewusst der Tatbestand einer Erklärung gesetzt wird, die (objektiv) auf den Willen zur rechtlichen Bindung an das Erklärte schließen lässt63. Ob sich der Erklärende bewusst ist, dass er mit seiner Erklärung eine rechtliche Bindung eingeht, ist unerheblich, wenn er bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen konnte, dass ein Dritter auf einen Geschäftswillen schließen konnte (sog. Erklärungsfahrlässigkeit). Auch bei fehlendem Erklärungsbewusstsein liegt also eine Willenserklärung vor, wenn der bewusst, d.h. mit Handlungswillen gesetzte objektive Erklärungstatbestand – die ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung – dem Erklärenden zugerechnet werden kann. Der Erklärende kann dann allerdings entsprechend § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB anfechten. Weiß der Dritte, dass dem Erklärenden das Erklärungsbewusstsein fehlt, so ist er nicht schutzwürdig. In diesem Falle liegt keine Willenserklärung vor, eine Anfechtung ist weder möglich noch erforderlich.

61 62 63

BAG 25.10.1957, 5.8.1976, AP Nr. 1, 10 zu § 630 BGB. Zur AGB-Kontrolle des Vorvertrags BAG 27.7.2005, NZA 2006, 539, 540 f. BGHZ 91, 327; 109, 177; BGH, NJW 1995, 953; BAG 26.3.1997, NZA 1997, 1007.

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64 cc) Überwunden ist die früher vertretene Eingliederungstheorie, nach der das Arbeitsverhältnis nicht rechtsgeschäftlich durch den Arbeitsvertrag begründet werden sollte, sondern rein tatsächlich durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb64. Diese Ansicht lässt sich mit der geltenden Rechtsgeschäftslehre nicht vereinbaren. Ebenso verfehlt ist die Annahme eines „faktischen Arbeitsverhältnisses“65, wonach die rechtliche Geltung des Arbeitsverhältnisses maßgeblich auf der rein tatsächlichen Erbringung der Arbeitsleistung im Betrieb und nicht auf einer Willensübereinstimmung der Vertragsparteien beruhen soll. Die Ergebnisse, die diese Lehren erzielen wollten, namentlich die Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen bei mangelhaften Arbeitsverträgen, lassen sich auch anders und in Übereinstimmung mit der Rechtsgeschäftslehre erreichen66. 65 Nichts zu tun mit der Eingliederungstheorie hat die Frage der Betriebszugehörigkeit eines

Arbeitnehmers67. Sie hat Bedeutung für die Zahl der in der Regel in einem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer (wichtig etwa für die Anwendbarkeit des KSchG oder des BetrVG), für die Mitbestimmung (Welcher Betriebsrat ist für den Arbeitnehmer zuständig?) und für eine Versetzung des Arbeitnehmers. Die Betriebszugehörigkeit wird in der Regel durch die Einstellung begründet. Mit ihr ist die Zuweisung eines Arbeitsbereichs innerhalb der Arbeitsorganisation eines Unternehmens verbunden. Denkbar ist, dass ein Arbeitnehmer mehreren Betrieben angehört.

b) Geschäftsfähigkeit 66 aa) Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen bei Abschluss des Arbeitsvertrages geschäftsfähig sein. Da das BGB vom Grundsatz der Geschäftsfähigkeit ausgeht, muss, wer sich auf Geschäftsunfähigkeit beruft, darlegen und beweisen, dass eine der Ausnahmen der §§ 104 ff. BGB vorliegt. 67 Beispiel: A wird von B eingestellt. Nach einem Monat verlangt A seinen Lohn, der ihm von B

mit der Begründung verweigert wird, er, B, sei im Augenblick des Vertragsschlusses derart „durcheinander“ gewesen, dass er die Bedeutung der Erklärung nicht erkannt habe (§ 105 Abs. 2 BGB). Ob das der Fall war, lässt sich nicht mehr aufklären. Zwar hat A den Abschluss eines Arbeitsvertrages als wesentliche Voraussetzung seines Zahlungsanspruches darzulegen und zu beweisen; die Geschäftsfähigkeit von A und B wird aber vom BGB vermutet. Beruft sich B auf „Bewusstlosigkeit“, so muss er sie darlegen und beweisen. Gelingt ihm das nicht, bleibt es bei der gesetzlichen Vermutung der Geschäftsfähigkeit.

64 65

66 67

Vgl. Nikisch, Arbeitsrecht I, § 19 IV. Zurückgehend auf Haupt, Über faktische Vertragsverhältnisse, 1943, S. 19 f.; vgl. auch BAG 16.9.1982, 29.8.1984, EzA § 123 BGB Nr. 22, 25; Küchenhoff, RdA 1958, 121; Lehmann, NJW 1958, 1; Simitis, Die faktischen Vertragsverhältnisse, 1957, S. 394. MünchArbR/Richardi, § 46 Rn. 62. S. im Einzelnen Boemke, AR-Blattei SD, Betriebszugehörigkeit; MünchArbR/Richardi, § 42 Rn. 10 ff.; von Stebut, FS Kissel, 1994, S. 1135 ff.


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Das BGB unterscheidet zwischen Geschäftsunfähigkeit, beschränkter Geschäfts- 68 fähigkeit und voller Geschäftsfähigkeit. Die Willenserklärungen Geschäftsunfähiger sind unheilbar nichtig (§ 105 Abs. 1 BGB). Ein Arbeitsvertrag, den ein Geschäftsunfähiger schließt, bleibt auch dann unwirksam, wenn er später von seinem gesetzlichen Vertreter genehmigt wird. Der gesetzliche Vertreter muss im Namen des Geschäftsunfähigen eine neue Vereinbarung treffen. Will der gesetzliche Vertreter mit einem von ihm vertretenen Geschäftsunfähigen einen Arbeitsvertrag schließen, muss wegen des Verbotes des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) für den Geschäftsunfähigen ein Ergänzungspfleger tätig werden (§ 1909 Abs. 1 BGB). Beispiel: Der 5jährige A erbt von seinem Großvater G ein einzelkaufmännisches Unternehmen. G hat testamentarisch bestimmt, dass die Eltern des A das Vermögen nicht verwalten sollen. Der Vater des A möchte in diesem Unternehmen beschäftigt werden.

bb) Minderjährige, die zwar das siebte, jedoch nicht das 18. Lebensjahr voll- 69 endet haben, sind in ihrer Geschäftsfähigkeit nach Maßgabe der §§ 107 ff. BGB beschränkt. Dasselbe gilt grundsätzlich für Betreute (§§ 1896 ff. BGB), wenn und soweit das Vormundschaftsgericht einen Einwilligungsvorbehalt angeordnet hat (§ 1903 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 BGB). Nach § 107 BGB bedürfen Minderjährige der Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters, d.h. der Eltern (§§ 1626 Abs. 1, 1629 BGB) oder des Vormunds (§ 1793 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn sie durch eine Willenserklärung nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangen. Das gilt auch für den Arbeitsvertrag. Die §§ 112, 113 BGB erlauben dem gesetzlichen Vertreter, dem Minderjährigen eine partielle Geschäftsfähigkeit einzuräumen. Der Minderjährige gilt dann insoweit als unbeschränkt geschäftsfähig, die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters ruht für diesen Bereich68. (1) Minderjähriger als Arbeitgeber. Gemäß § 112 Abs. 1 BGB kann der gesetz- 70 liche Vertreter mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts einen Minderjährigen zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäftes ermächtigen. Erwerbsgeschäft im Sinne des § 112 BGB ist jede erlaubte, selbständige, berufsmäßig ausgeübte und auf Gewinn gerichtete Tätigkeit. Die Ermächtigung des gesetzlichen Vertreters ist eine formfreie, an den Minderjährigen zu richtende Willenserklärung69. Liegt diese Ermächtigung vor, so ist der Minderjährige für solche Rechtsgeschäfte unbeschränkt geschäftsfähig, die der konkrete Geschäftsbetrieb mit sich bringt. Zustimmungsfrei ist regelmäßig auch der Abschluss von Arbeitsverträgen. Der Minderjährige darf jedoch keine Rechtsgeschäfte schließen, zu denen seine Eltern der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfen (§§ 112 Abs. 1 Satz 2, 1643, 1821 f. BGB). Aus Gründen der Verkehrssicherheit kann der gesetzliche Vertreter die Ermächtigung nur mit Zustimmung des Vormundschaftsgerichts zurücknehmen (§ 112 Abs. 2 BGB). 68 69

Palandt/Heinrichs/Ellenberger, § 112 BGB Rn. 1. Palandt/Heinrichs/Ellenberger, § 112 BGB Rn. 2.

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71 (2) Minderjähriger als Arbeitnehmer. Der gesetzliche Vertreter kann den Minderjährigen auch ermächtigen, in Dienst oder Arbeit zu treten (§ 113 BGB). Das kann formlos und daher auch durch schlüssiges Verhalten geschehen. Es genügt aber nicht, dass der gesetzliche Vertreter die Dienste des Minderjährigen resignierend duldet70. Soll der Arbeitsvertrag den Minderjährigen länger als ein Jahr nach Vollendung des 18. Lebensjahres binden, ist die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich, weil der Minderjährige zu einer wiederkehrenden Leistung verpflichtet wird (§§ 1822 Nr. 5, 1643 Abs. 1 BGB). Der Minderjährige darf Arbeitsverhältnisse nicht nur eingehen, sondern auch wieder aufheben (§ 113 Abs. 1 Satz 1). Der gesetzliche Vertreter kann die Ermächtigung ausdrücklich oder konkludent einschränken (§ 113 Abs. 2 BGB), insbesondere kann er sie auf ein einziges, konkretes Arbeitsverhältnis beschränken. Die für einen einzelnen Fall erteilte Ermächtigung gilt allerdings im Zweifel als Ermächtigung zur Eingehung von Arbeitsverhältnissen derselben Art (§ 113 Abs. 4 BGB). Durch die Ermächtigung wird der Minderjährige teilgeschäftsfähig. Er kann alle Geschäfte abschließen, die mit der Eingehung, Abwicklung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses üblicherweise verbunden sind. Der Minderjährige darf etwa einer Gewerkschaft beitreten71 oder ein Gehaltskonto bei einer Bank einrichten72. Dem mutmaßlichen Willen der gesetzlichen Vertreter entspricht es allerdings nicht, den Minderjährigen atypischen Risiken auszusetzen. Die Ermächtigung umfasst deshalb nicht außergewöhnliche Geschäfte, die für ihn nachteilig sein können73. Über das Gehalt verfügen kann er nur insoweit, als das zur Erfüllung des Arbeitsverhältnisses notwendig ist. Eine darüber hinausgehende Verfügungsbefugnis kann sich aus § 110 BGB ergeben. 74 72 Von § 113 BGB nicht umfasst ist der Abschluss eines Berufsausbildungsvertrages . Auf

das Ausbildungsverhältnis sind die für den Arbeitsvertrag geltenden Rechtsvorschriften nur insoweit anzuwenden, als sich aus seinem Wesen und Zweck nichts anderes ergibt (§ 10 Abs. 2 BBiG). Bei einem Berufsausbildungsverhältnis steht nicht der Gelderwerb, sondern der Erwerb beruflicher Kenntnisse im Vordergrund. Für den Abschluss eines Berufsausbildungsvertrages bleibt es bei § 107 BGB; der Minderjährige benötigt die Zustimmung seiner gesetzlichen Vertreter. Er soll nicht ohne seine gesetzlichen Vertreter entscheiden können, für welchen Beruf und in welchem Unternehmen er ausgebildet wird. Zugleich wird vermieden, dass der Minderjährige das Ausbildungsverhältnis selbst auflöst, wenn es zu Schwierigkeiten kommt75. Wird der Minderjährige von seinen Eltern ausgebildet, so sind sie vom Verbot des Insichgeschäftes (§ 181 BGB) befreit (§ 10 Abs. 3 BBiG).

70 71 72

73 74 75

BAG 19.7.1974, AP Nr. 6 zu § 113 BGB. LG Essen 18.3.1965, AP Nr. 3 zu § 113 BGB; LG Düsseldorf, DB 1966, 587. Hagemeister, JuS 1992, 842; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, § 113 BGB Rn. 4; Vortmann, WM 1994, 967. BAG 8.6.1999, NZA 2000, 34. LAG Düsseldorf 27.1.1955, AP Nr. 1 zu § 21 HandwO. MünchKomm/Gitter, § 113 BGB Rn. 14.


133

c) Vertretung Die nicht geschäftsfähige Arbeitsvertragspartei muss sich durch ihren gesetzlichen 73 Vertreter vertreten lassen. Das sind: Vertragspartei

Gesetzlicher Vertreter

Vorschrift

Minderjähriger

Eltern bzw. Vormund

§§ 1626, 1629 / § 1793 BGB

Betreuter

Betreuer

§ 1902 BGB

Offene Handelsgesellschaft

Gesellschafter

§ 125 Abs. 1 HGB

Kommanditgesellschaft

Komplementäre

§§ 161 Abs. 1, 125, 170 HGB

GmbH

Geschäftsführer

§ 35 GmbHG

Aktiengesellschaft

Vorstand

§ 78 AktG

Zur rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht, insbesondere des Arbeitgebers, s. § 3 Rn. 68 ff.; zur Vorlage der (Original-)Vollmacht bei Kündigungen s. § 10 Rn. 64. d) Form aa) Formfreiheit. Für den Abschluss des Arbeitsvertrages besteht grundsätzlich 74 Formfreiheit. Der Arbeitsvertrag kann also auch mündlich oder durch schlüssiges Verhalten zustandekommen. bb) Einschränkungen76. Ordnet das Gesetz die Schriftform des Arbeitsvertrages 75 an, so muss der Vertrag von beiden Parteien eigenhändig unterschrieben werden (§ 126 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB). Gibt es, wie im Regelfall, mehrere Vertragsurkunden – eine für den Arbeitnehmer, eine weitere für den Arbeitgeber –, so genügt es, wenn jeder die für den anderen bestimmte Urkunde unterzeichnet (§ 126 Abs. 2 Satz 2 BGB). Das Schriftformgebot kann sich auch aus einem Tarifvertrag ergeben, nicht jedoch aus einer Betriebsvereinbarung, da sie keine normative Wirkung für Personen hat, die noch nicht dem Betrieb angehören. Die Schriftform kann, soweit gesetzlich oder tarifvertraglich nichts anderes be- 75a stimmt ist, durch die elektronische Form ersetzt werden (§ 126 Abs. 3 BGB)77. In diesem Fall muss der Absender der Erklärung seinen Namen hinzufügen und das von ihm verwendete elektronische Dokument – etwa eine E-Mail – mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz (SiG)78 versehen (§ 126a Abs. 1 BGB). 76 77

78

S. ausführlich Kliemt, Formerfordernisse im Arbeitsverhältnis, 1995. Vgl. G zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13.7.2001, BGBl. I 2001, S. 1542. S. § 2 Nr. 3 SiG v. 16.5.2001 BGBl. I 2001, S. 876.

134


75b Die elektronische Signierung ersetzt die eigenhändige Unterschrift und dient damit der Identifizierung des Erklärenden. Zugleich stellt sie sicher, dass der einmal signierte Text nicht nachträglich verändert werden kann. Aufgrund des hohen Sicherheitsstandards spricht ein Beweis des ersten Anscheins für die Echtheit einer solchen Erklärung; dieser lässt sich nur durch Tatsachen erschüttern, die ernstliche Zweifel daran begründen, dass die Erklärung mit dem Willen des Signaturschlüssel-Inhabers abgegeben worden ist (§ 371a ZPO). Elektronische Dokumente unterfallen dem Beweis durch Augenschein; Beweisantritt und Herausgabepflicht bestimmen sich nach den Vorschriften über den Urkundenbeweis (§ 371 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Im Übrigen gelten die allgemeinen Vorschriften. Elektronische Dokumente, die telekommunikativ übermittelt werden, sind als abgegeben anzusehen, wenn der Erklärende den letzten von ihm auszuführenden Schritt vollzogen hat, um die Erklärung auf den elektronischen Weg zu bringen (z.B. Auslösung des Sendebefehls im E-MailProgramm). Der Zugang erfolgt, wenn das Dokument in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist und wenn und sobald die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht; das erfordert die Speicherung in einer Empfangsvorrichtung („elektronischer Briefkasten“ usw.). Wo das allgemeine Datennetz endet und der Machtbereich des Empfängers beginnt, bestimmt sich nach dem jeweils eingesetzten Kommunikationsmittel. Vertippt sich der Erklärende am PC, kann wegen Erklärungsirrtums (§ 119 BGB) angefochten werden. Dasselbe gilt für automatisierte, mit einem Computerprogramm erzeugte Erklärungen. Der Einsatz von Programmen beruht auf einer Willensentscheidung des Anlagebetreibers; er muss sich deshalb die Ergebnisse als eigene Willenserklärungen zurechnen lassen. Nach § 120 BGB kann angefochten werden, wenn das Dokument bei der Übermittlung verfälscht wurde, sei es aufgrund technischer Defekte des Übertragungsmediums, sei es aufgrund äußerer Eingriffe in den Datenstrom, etwa durch einen Hacker79.

75c Statt der Schriftform kann durch Gesetz oder Tarifvertrag für eine Erklärung auch die „Textform“ vorgeschrieben werden (vgl. § 126b BGB). Dann muss die Erklärung in einer schriftlichen Urkunde in Papierform oder in einer sonstigen, zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Art und Weise (Computer-Fax, EMail) abgegeben werden. Ferner müssen die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift (Faksimilestempel, eingescannte Unterschrift) oder anders erkennbar gemacht werden, etwa durch den Zusatz „Diese Erklärung wird nicht unterschrieben.“ Die Textform kann durch „höherwertige“ Formen (Schriftform, elektronische Form, notarielle Beurkundung usw.) ersetzt werden. Das Erfordernis der Textform ist für Erklärungen gedacht, die bislang zwar der Schriftform unterlagen, bei denen jedoch auf das verkehrserschwerende Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift verzichtet werden kann, weil sie der reinen Information und Dokumentation des Empfängers dienen. Zumeist wird es sich um „massenhaft“ abzugebende Erklärungen handeln, die sich aus Kosten- und Rationalisierungsgründen nicht einzeln unterzeichnen lassen80. 76 Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis hängen davon ab, ob das Formerfordernis konstitutiver oder deklaratorischer Natur ist. Das ist durch Auslegung zu ermitteln. Gewillkürte, d.h. vereinbarte Formvorschriften sind nach § 125 Satz 2 BGB im Zweifel konstitutiv. Konstitutive Schriftformklauseln 79 80

Zu Vorst. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/4987, S. 11. Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/4987, S. 18 ff.


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sind im Arbeitsrecht aber die Ausnahme, weil Verstöße die Nichtigkeit der Vereinbarung zur Folge haben und damit dem Schutzgedanken des Arbeitsrechts zuwiderlaufen. Deklaratorische Schriftformgebote dienen der Beweiserleichterung. Die Parteien 77 haben einen Anspruch auf eine Vertragsurkunde; das mündlich Vereinbarte gilt aber auch ohne Einhaltung der Schriftform. Beispiele: Nach § 11 Abs. 1 BBiG ist der wesentliche Inhalt eines Berufsausbildungsvertrages schriftlich niederzulegen und zu unterzeichnen. Der Mangel der Form führt jedoch nicht zur Nichtigkeit des Vertrages. Auch die meisten Schriftformklauseln in Tarifverträgen sind deklaratorischer Natur81. Anders verhält es sich mit § 2 Abs. 3 TVöD, nach dem arbeitsvertragliche Nebenabreden nur bei schriftlicher Vereinbarung wirksam sind. Damit soll im öffentlichen Dienst die Entstehung betrieblicher Übungen verhindert werden82.

cc) Nachweis der für das Arbeitsverhältnis wesentlichen Bedingungen83. Ein 78 deklaratorisches Schriftformgebot enthält auch das Nachweisgesetz (NachwG), mit dem der Gesetzgeber 1995 eine EG-Richtlinie84 in deutsches Recht umgesetzt hat. Danach muss der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich festhalten, die Niederschrift unterzeichnen und dem Arbeitnehmer aushändigen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG). Der Nachweis in elektronischer Form ist ausgeschlossen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 NachwG). Zu den wesentlichen Angaben gehören − der Name und die Anschrift der Vertragsparteien − der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses − bei befristeten Arbeitsverhältnissen: die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses − der Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, dass er an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann − eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit − die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts und deren Fälligkeit − die vereinbarte Arbeitszeit − die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs − die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses − ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebsund Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. 81 82 83 84

Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 12 III 3. BAG 9.12.1981, AP Nr. 8 zu § 4 BAT. S. hierzu Preis, NZA 1997, 10 ff.; Schwarze, ZfA 1997, 43 ff.; Wank, RdA 1996, 21 ff. Richtlinie 91/533/EWG v. 14.10.1991, ABl. 1991, Nr. L 288, S. 32.

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79 Der Nachweis dient lediglich der Dokumentation des Vertragsinhalts. Der Arbeitsvertrag

ist auch ohne den Nachweis gültig, der Arbeitnehmer kann den Nachweis aber vor dem Arbeitsgericht einklagen85. Weicht der Nachweis von den nur mündlich vereinbarten Arbeitsbedingungen ab, gilt das mündlich Vereinbarte. Die Mitteilung über die wesentlichen Arbeitsbedingungen hat nach Ansicht des EuGH86 – bei richtlinienkonformer Auslegung des NachwG – die Vermutung der Richtigkeit für sich. Der Arbeitgeber könne jedoch das Gegenteil beweisen, nämlich dass die in der Mitteilung enthaltenen Informationen als solche falsch oder durch Tatsachen widerlegt seien.

80 Die Verpflichtung zu einem Nachweis entfällt, wenn und soweit dem Arbeitnehmer ein

schriftlicher Arbeitsvertrag ausgehändigt worden ist, der mindestens die vom NachwG geforderten Angaben enthält (§ 2 Abs. 4 NachwG). Um durch das Formerfordernis kein zusätzliches Beschäftigungshindernis zu schaffen, entfällt die Nachweisverpflichtung bei Arbeitnehmern, die nur zu vorübergehender Aushilfe beschäftigt werden oder zu einer anderen gelegentlichen Tätigkeit, deren Gesamtdauer 400 Stunden innerhalb eines Jahres nicht übersteigt. Dasselbe gilt bei einer geringfügigen, sozialversicherungsfreien Beschäftigung (§ 8 Abs. 1 SGB IV) in einem Familienhaushalt, wenn die Tätigkeit hauswirtschaftlicher, erzieherischer oder pflegerischer Natur ist (§ 1 NachwG).

81 dd) Arbeitsvertragliche Formerfordernisse. Von großer praktischer Bedeutung sind Formerfordernisse, die der Arbeitsvertrag selbst aufstellt. Ein schriftlich abgeschlossener Arbeitsvertrag hat die Vermutung der Richtigkeit und der Vollständigkeit für sich87. Wer das Gegenteil behauptet, muss darlegen und beweisen, dass mündliche Nebenabreden getroffen worden sind. Möglich ist auch die Vereinbarung der Textform. Darunter ist im Zweifel die Form des § 126b BGB zu verstehen (s. oben Rn. 77c). Haben die Parteien die Schriftform vereinbart oder ein tarifvertragliches Schriftformgebot in Bezug genommen, so genügt zur Wahrung der Form die telekommunikative Übermittlung, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist (§ 127 Abs. 2 BGB). Sieht also beispielsweise eine Ausschlussklausel die schriftliche Geltendmachung von Ansprüchen vor, so kann die Frist auch durch Telefax gewahrt werden. Zur Abdingbarkeit von Schriftformklauseln und zu ihrer Wirksamkeit in Allgemeinen Arbeitsbedingungen s. § 5 Rn. 177 ff. 2. Abschlussge- und -verbote a) Vertragsfreiheit 82 Für den Abschluss von Arbeitsverträgen gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Er ist grundrechtlich durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt88. Die Parteien können frei bestimmen, ob und mit wem sie Arbeitsverträge abschließen. Der Grundsatz wird durch gesetzliche Einstellungspflichten und -hindernisse durchbrochen. Sie 85 86 87 88

Preis, NZA 1997, 10 f. EuGH 4.12.1997, NZA 1998, 137. BAG 9.2.1995, NZA 1996, 249, 250. Hierzu Boemke, NJW 1993, 2083; Buchner, NZA 1991, 577; Herrmann, ZfA 1996, 19 ff.; Zöllner, Gutachten für den 52. DJT 1978, Teil D, S. 95 ff.


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schreiben dem Arbeitgeber vor oder verbieten es ihm, bestimmte Personen einzustellen oder zu beschäftigen. Auch tarifvertragliche, betriebliche oder arbeitsvertragliche Regelungen können die Abschlussfreiheit einschränken. b) Einstellungspflichten und -ansprüche aa) Grundsätze. Eine Einstellungspflicht begründet einen Kontrahierungszwang; 83 sie gebietet dem Verpflichteten den Abschluss eines Arbeitsvertrages. Der Arbeitsvertrag kommt aber nur dann zustande, wenn sich die Beteiligten einig sind. Davon zu unterscheiden ist die gesetzliche Begründung eines Arbeits- oder Beschäftigungsverhältnisses. Hier spielt der übereinstimmende Wille der Parteien keine Rolle. Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen der einschlägigen Norm erfüllt, entsteht ein Arbeits- oder Beschäftigungsverhältnis. Beispiele: Kraft Gesetzes kommt es nach § 10 Abs. 1 AÜG zu einem Arbeitsverhältnis 84 zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat. – Hat der Betriebsrat der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum Ende des Kündigungsschutzprozesses (§ 102 Abs. 5 BetrVG). Dasselbe gilt in einem betriebsratslosen Betrieb, wenn die Kündigung des Arbeitsverhältnisses offensichtlich unwirksam ist (s. § 10 Rn. 350 ff.). – Kraft Gesetzes gehen bei einem Betriebsinhaberwechsel die Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber über (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB). Zwar werden dabei keine neuen Arbeitsverhältnisse begründet, der Übergang der Arbeitsverhältnisse erfolgt aber ohne den Willen der Beteiligten, gegebenenfalls auch gegen den Willen des Betriebserwerbers; der Arbeitnehmer seinerseits hat ein Widerspruchsrecht (§ 613a Abs. 6 BGB; s. dazu Band 2 § 19).

Einstellungspflichten richten sich, wie der Name schon sagt, nur gegen den Ar- 85 beitgeber. Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, mit einem bestimmten Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag zu schließen, wäre wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 2 GG (Verbot des Arbeitszwanges) unwirksam89. Einer Einstellungspflicht des Arbeitgebers muss nicht unbedingt ein Einstellungsanspruch des Arbeitnehmers gegenüberstehen. In manchen Fällen führt der Verstoß gegen eine Einstellungspflicht nur dazu, dass der Arbeitgeber eine Ausgleichsabgabe (vgl. § 77 SGB IX) oder ein Bußgeld (z.B. § 156 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX) zu zahlen hat. Kein Einstellungsanspruch lässt sich unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG herleiten. Ein 86 „Recht auf Arbeit“ im Sinne eines gegen einen beliebigen Arbeitgeber gerichteten Anspruchs gibt es nicht90. Art. 12 Abs. 1 GG ist in erster Linie als ein gegen den Staat gerich89 90

MünchArbR/Buchner, § 39 Rn. 26; Zöllner, Gutachten für den 52. DJT, Teil D, S. 103. Hromadka, in: Kramer/Spangenberger (Hg.), Gemeinsam für die Zukunft, 1984, S. 381 ff.; Raab, RdA 1995, 36; Reuter, RdA 1973, 346; Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 61 ff. m.w.N.; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 12 GG Rn. 44 ff.; ders., ZfA 1981, 283; Wank, Das Recht auf Arbeit im Verfassungs- und Arbeitsrecht; Zöllner, Gutachten für den 52. DJT, Teil D, S. 91 ff.

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tetes Abwehrrecht zu verstehen, das Eingriffe in die Berufswahl- und -ausübungsfreiheit davon abhängig macht, dass die formellen und materiellen verfassungsrechtlichen Erfordernisse beachtet werden91. Ein „Recht auf Arbeit“, wie es in den Verfassungen einiger Bundesländer (Art. 166 Abs. 2 BayVerf; Art. 12 Abs. 1 Satz 1 BlnVerf; Art. 8 BremVerf.; Art. 24 Abs. 1 VerfNRW) verankert ist, gilt nur nach Maßgabe des Art. 12 Abs. 1 GG (Art. 28 Abs. 1 und 3 GG). Der Sache nach handelt es sich um Staatszielbestimmungen oder Einrichtungsgarantien, die zwar den Staat zur Förderung der Beschäftigung verpflichten, dem Arbeitnehmer aber keinen Anspruch einräumen (vgl. z.B. Art. 48 Abs. 1 BrbgVerf, Art. 17 Abs. 1 MVVerf)92.

87 Eine besondere Art der Einstellungspflichten bilden die Wiedereinstellungspflichten. Sie verpflichten zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses (s. § 10 Rn. 358 ff.). bb) Gesetzliche Einstellungspflichten. Sie bestehen zugunsten besonders schutzbedürftiger Personengruppen. 88 (1) Schwerbehinderte Menschen. Arbeitgeber, die über mindestens 20 Arbeitsplätze ver-

fügen, sind verpflichtet, auf mindestens 5% ihrer Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen (§ 71 SGB IX). Sie haben zu prüfen, ob die Arbeitsplätze mit Schwerbehinderten besetzt werden können (§ 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX). Daraus erwächst einem arbeitsuchenden Schwerbehinderten zwar kein Einstellungsanspruch93. Nach Ansicht des BAG kann ein schwerbehinderter Mensch, dessen Arbeitsplatz wegfällt, aber verlangen, dass ein Arbeitgeber, dem ein freier Arbeitsplatz zur Verfügung steht, auf dem eine seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechende Beschäftigung möglich ist, mit ihm einen Arbeitsvertrag über diese Arbeitsaufgabe abschließt94. Einen gesetzlichen Wiedereinstellungsanspruch gewährt dagegen § 91 Abs. 6 SGB IX, wenn dem schwerbehinderten Menschen aus Anlass eines (rechtmäßigen) Streiks oder einer Aussperrung fristlos gekündigt wurde.

89 (2) Jugend- und Auszubildendenvertreter. Verlangt ein Mitglied der Jugend- und Aus-

zubildendenvertretung innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung seines Ausbildungsverhältnisses schriftlich die Weiterbeschäftigung, so gilt im Anschluss an die Ausbildung ein Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit begründet (§ 78a Abs. 2 BetrVG). § 78a Abs. 2 BetrVG enthält nicht nur einen Kontrahierungszwang, sondern er gibt dem Jugendvertreter das Recht, allein durch seine auf Weiterbeschäftigung gerichtete Willenserklärung ein Arbeitsverhältnis zu begründen95. Damit soll der Gefahr vorgebeugt werden, dass ein Jugendvertreter, der während seiner Ausbildung nur in einem befristeten Rechtsverhältnis zum Arbeitgeber steht, wegen seiner Amtstätigkeit nicht in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen wird. Der Arbeitgeber kann allerdings geltend machen, dass ihm die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters unzumutbar ist, sei es, weil kein freier Arbeitsplatz zur Verfügung steht, sei es, weil schwerwiegende Gründe in der Person des Jugendvertreters, die nichts mit seiner Amtsführung zu tun haben, einer weiteren Beschäftigung entgegenstehen. In diesem Fall muss der Arbeitgeber bis zum Ablauf von zwei 91 92 93 94 95

Zur Schutzgebotsfunktion der Grundrechte im Arbeitsverhältnis s. § 2 Rn. 36. Vgl. Isensee, FS BVerwG, 1978, S. 350. BAG 1.8.1985, AP Nr. 30 zu § 123 BGB. BAG 28.4.1998, NZA 1999, 152 ff. Fitting, § 78a BetrVG Rn. 29; GK-BetrVG/Kreutz, § 78a BetrVG Rn. 54.


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Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Arbeitsgericht die Feststellung beantragen, dass ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden ist, oder auf Auflösung eines bereits begründeten Arbeitsverhältnisses klagen (§ 78a Abs. 4 BetrVG). (3) Öffentlicher Dienst. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, 90 Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Art. 33 Abs. 2 GG bindet alle öffentlich-rechtlich organisierten Arbeitgeber (Körperschaften, Anstalten, Stiftungen); er gilt zugunsten von Beamten und Arbeitnehmern. Art. 33 Abs. 2 GG begründet die Verpflichtung, den Einstellungsbewerber ausschließlich nach den in der Vorschrift genannten Kriterien zu beurteilen. Die Verpflichtung wird zu einem Anspruch, wenn sich nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere Entscheidung als die Einstellung eines bestimmten Bewerbers als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft erweist, d.h. bei einer Ermessensreduzierung auf Null96. Der Einstellungsanspruch kann aber nur solange realisiert werden, wie der Arbeitsplatz nicht anderweitig besetzt ist97. Eignung meint sowohl die fachlichen Voraussetzungen und formellen Qualifikationen (z.B. Staatsprüfungen) als auch die körperliche und die gesundheitliche Geeignetheit des Bewerbers98. Inwieweit die Verfassungstreue des Bewerbers zur erforderlichen Eignung rechnet, ist streitig99. (4) Benachteiligungsverbot. Bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 91 Abs. 1 AGG haben abgelehnte Bewerber keinen Anspruch auf Einstellung (§ 15 Abs. 6 AGG), sondern nur auf Schadensersatz bzw. Entschädigung (§ 15 Abs. 1, 2 AGG).

(5) Quotenregelungen. Einstellungsansprüche können sich aus „Quotenrege- 92 lungen“ zur Förderung benachteiligter Arbeitnehmergruppen (Frauen, Behinderte) ergeben. Diese entfalten zwar selbst benachteiligende Wirkung – nämlich gegenüber den nicht geförderten Gruppen –; sie können aber als „positive Maßnahmen“ nach § 5 AGG gerechtfertigt sein (s. oben Rn. 30 f.). cc) Individualvertragliche Einstellungspflichten. Ein einklagbarer Einstellungs- 93 anspruch kann sich aus einem mit dem Bewerber ausdrücklich oder konkludent geschlossenen Vorvertrag ergeben. Kein Anspruch entsteht aus der Verletzung einer Verhaltenspflicht aus dem arbeitsvertraglichen Anbahnungsverhältnis; §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB verpflichten insoweit nur zum Ersatz des negativen Interesses. Wird einem befristet eingestellten Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die unbefristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in Aussicht gestellt, so hat der Arbeitnehmer, wenn er den Anforderungen genügt, einen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages100. Vertragliche Einstellungspflichten können sich auch aufgrund einer nachwirkenden Pflicht aus einem bereits beendeten Arbeitsvertrag (culpa post pactum finitum) ergeben101. 96

BAG 31.3.1976, AP Nr. 2 zu Art. 33 Abs. 2 GG; Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, § 28 I 2a. 97 Maunz/Dürig, Art. 33 GG Rn. 17. 98 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 34 Rn. 23 ff. 99 Vgl. BAG 31.3.1976, 20.7.1977, 16.12.1982, AP Nr. 2, 3, 19 zu Art. 33 Abs. 2 GG. 100 BAG 26.4.1995, NZA 1996, 87, 89. 101 BAG 15.3.1984, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl.

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94 Beispiel: Der Arbeitgeber hat einem Arbeitnehmer wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung gekündigt. Später stellt sich die Unschuld des Arbeitnehmers heraus. Hier erwächst dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf (Wieder-)Einstellung, sofern der Arbeitsplatz nicht inzwischen besetzt wurde102. Dasselbe gilt nach einer betriebsbedingten Kündigung, wenn der Kündigungsgrund vor Ablauf der Kündigungsfrist wegfällt, etwa weil der Arbeitgeber den Betrieb nicht stilllegt, sondern veräußert103.

95 dd) Kollektivvertragliche Einstellungspflichten. Schließlich können auch Tarifverträge Einstellungspflichten vorsehen (vgl. § 1 Abs. 1 TVG). So geben Maßregelungsverbote in Tarifverträgen Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis im Zusammenhang mit einem Arbeitskampf beendet wurde, mitunter einen Einstellungsanspruch. Keinen Anspruch, sondern eine bloße Pflicht des Arbeitgebers begründen Tarifklauseln, die ihm aufgeben, eine bestimmte Anzahl älterer Arbeitnehmer zu beschäftigen104. Wiedereinstellungspflichten können auch durch Betriebsvereinbarung begründet werden, etwa in einem Sozialplan (§ 112 BetrVG). c) Einstellungshindernisse 96 aa) Zwecke. Die meisten Vorschriften, die Einstellungshindernisse begründen, betreffen Arbeitnehmer, die der Gesetzgeber aus Gründen in ihrer Person für besonders schutzbedürftig hält. Dazu gehören Kinder und Jugendliche, Schwangere und Schwerbehinderte. Sie werden durch die Vorschriften des JArbSchG, des MuSchG und des SGB IX geschützt. Schutzvorschriften zugunsten von Frauen hat der Gesetzgeber weitgehend beseitigt105. Einstellungshindernisse können auch dem Schutze Dritter oder der Allgemeinheit dienen. Beispiele: Beschäftigungsverbot für ausländische Arbeitnehmer ohne den notwendigen Aufenthaltstitel (§ 4 Abs. 3 AufenthG), Verbot der Schwarzarbeit (§ 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2 SchwarzArbG), Verbot der Beschäftigung von Personen mit ansteckenden Krankheiten in Lebensmittelbetrieben (§ 17 BSeuchG).

97 bb) Abschluss- und Beschäftigungsverbote. Im Hinblick auf die Rechtsfolgen von Normen, die Einstellungshindernisse begründen, ist zwischen Abschluss- und Beschäftigungsverboten zu unterscheiden. Der Verstoß gegen ein Abschlussverbot führt zur Nichtigkeit eines Arbeitsvertrages; Verträge, die gegen ein Abschlussverbot verstoßen, dürfen die Parteien nicht nur nicht schließen, sie können es auch nicht. Beschäftigungsverbote untersagen den tatsächlichen Einsatz des Arbeitnehmers. Wird der Arbeitnehmer trotzdem tätig, so stehen ihm sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zu, denn der Arbeitsvertrag ist wirksam.

102

BAG 13.7.1956, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht. BAG 27.2.1997, 4.12.1997, AP Nr. 1, 4 zu § 1 KSchG Wiedereinstellung. 104 Vgl. hierzu Buchner, RdA 1966, 208 f.; Löwisch/Rieble, § 1 TVG Rn. 69 ff. 105 Das letzte Frauen betreffende Beschäftigungsverbot ist das Verbot der Beschäftigung von Frauen unter Tage (§ 64a BBergG). 103


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Ob sich ein gesetzliches Verbot nur gegen die tatsächliche Beschäftigung oder gegen den 98 Abschluss eines Arbeitsvertrages richtet, ist durch Auslegung zu ermitteln. In manchen Fällen regelt die Verbotsnorm die Rechtsfolge eines Verstoßes selbst (z.B. § 9 Nr. 1 AÜG). Ansonsten ist § 134 BGB heranzuziehen. Danach ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Zu prüfen ist, ob nach dem Schutzzweck des Gesetzes bereits ein Beschäftigungsverbot genügt, um dem Anliegen des Gesetzgebers ausreichend Rechnung zu tragen, oder ob darüber hinaus auch der Abschluss des verbotswidrigen Arbeitsvertrages unterbunden werden muss106. Knüpft ein Einstellungshindernis an einer persönlichen Eigenschaft des Arbeitnehmers an, die nur zeitweise besteht, oder an einem Mangel, der sich beheben lässt, spricht viel für ein bloßes Beschäftigungshindernis. Ob sich die Arbeitsvertragsparteien bewusst sind, dass sie gegen ein Verbotsgesetz verstoßen, spielt im Regelfall keine Rolle. Beispiele für Abschlussverbote: §§ 2 Abs. 1, 5 Abs. 1 JArbSchuG (Verbot von Kinder- 99 arbeit); §§ 2, 10 Bundesärzteordnung (Unwirksamkeit eines Arbeitsvertrags mit einer Person als Arzt ohne Approbation)107; § 17 BSeuchG (Unwirksamkeit von Arbeitsverträgen mit Bewerbern, die an bestimmten ansteckenden Krankheiten leiden, wenn sie in Lebensmittelbetrieben beschäftigt werden sollen; bloßes Beschäftigungsverbot, wenn sie erst nach Vertragsschluss erkranken). Beispiele für Beschäftigungsverbote: Beschäftigungsverbot für ausländische Arbeit- 100 nehmer ohne Aufenthaltstitel (§ 4 Abs. 3 AufenthG); die meisten Verbote im JArbSchG und im MuSchG.

cc) Unterlassungspflichten aus anderen Arbeitsverträgen. Das bloße Bestehen 101 eines anderen Arbeitsvertrages hindert den Abschluss eines weiteren Arbeitsvertrages grundsätzlich nicht. Zu Einstellungshindernissen können aber Unterlassungspflichten werden, an die ein Bewerber aufgrund eines anderen Arbeitsvertrages gebunden ist. Solche Unterlassungspflichten wirken zwar nicht absolut, d.h. der Arbeitnehmer kann trotzdem wirksam einen neuen oder einen weiteren Arbeitsvertrag abschließen. Unterlassungspflichten können aber die Erfüllbarkeit der Verpflichtungen aus diesem Arbeitsvertrag beeinträchtigen oder zu einer Schadensersatzpflicht gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber führen108. Beispiele: Gesetzliches Wettbewerbsverbot (§ 60 HGB), wenn ein Handlungsgehilfe neben 102 seinem bestehenden Arbeitsverhältnis einen weiteren Arbeitsvertrag mit einem Arbeitgeber schließen will, der im selben Handelszweig tätig ist wie der Arbeitgeber des ersten Arbeitsvertrages; vertragliches Wettbewerbsverbot (§ 74 HGB) nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses; beamtenrechtliche Nebentätigkeitsvorschriften (z.B. § 65 BBG); Verbot der Erwerbsarbeit während des Erholungsurlaubs (§ 8 BUrlG).

106

MünchArbR/Buchner, § 40 Rn. 6; MünchArbR/Richardi, § 46 Rn. 3 ff. BAG 3.11.2004, AP Nr. 25 zu § 134 BGB. 108 Vgl. etwa BAG 25.2.1988, AP Nr. 3 zu § 8 BUrlG bei einem Verstoß gegen § 8 BUrlG. 107

142


3. Vertragskontrolle 103 Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit können die Parteien auch den Inhalt des Arbeitsvertrages frei bestimmen (§ 105 Satz 1 GewO). Die Inhaltsfreiheit ist aber durch zwingendes Gesetzes- (und Richter-) Recht, durch Tarifverträge und durch Mitbestimmungsrechte der Belegschaftsvertretungen vielfältig eingeschränkt. Der Vertrag insgesamt oder einzelne Arbeitsbedingungen können deshalb wegen Verstoßes gegen ein Gesetz (§ 134 BGB), unter Umständen auch wegen Verstoßes gegen einen Tarifvertrag oder gegen eine Betriebsvereinbarung oder wegen Missachtung des Mitbestimmungsrechts nichtig sein. Dasselbe gilt, wenn der Vertrag oder einzelne seiner Bestimmungen sittenwidrig sind (§ 138 BGB). 104 Allgemeine Arbeitsbedingungen unterliegen darüber hinaus der Kontrolle nach dem AGB-Recht (§§ 305 ff. BGB). Sie werden daraufhin überprüft, ob „sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen“ (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Terminologie zu den verschiedenen Arten der Kontrolle ist nicht ganz einheitlich: Kontrolle von Rechtsgeschäften: Terminologie Art der Kontrolle

Inhalt der Kontrolle

Rechtskontrolle i.w.S.

Prüfung von Rechtsgeschäften auf Wirksamkeit

Rechtskontrolle i.e.S.

Prüfung von Rechtsgeschäften auf Wirksamkeit an §§ 134, 138 BGB

Vertragskontrolle

Wirksamkeitsprüfung von Vertragsbedingungen (§§ 134, 138, 242, 307 ff., 612a BGB, § 7 AGG usw.)

Angemessenheitskontrolle Wirksamkeitsprüfung des Vertragsinhalts am Maßstab von (BAG früher: abstrakte Treu und Glauben (§§ 307 ff., 242 BGB) Billigkeitskontrolle) Billigkeitskontrolle (BAG: konkrete Billigkeitskontrolle)

Prüfung von Leistungsbestimmungen auf Gerechtigkeit im Einzelfall

Ausübungskontrolle

Prüfung der Rechtsausübung auf billiges Ermessen (§ 315 BGB)

105 Im Folgenden werden die Begriffe in dieser Bedeutung benutzt: Vertragskontrolle ist die Rechtskontrolle von Vertragsbedingungen; der Sache nach handelt es sich um eine Inhaltskontrolle (i.w.S). Rechtskontrolle meint die Prüfung an allen in Frage kommenden Normen (§§ 134, 138, 242, 307 ff., 612a BGB, §§ 2, 7 AGG usw.) einschließlich des Richterrechts109. Sittenwidrigkeitskontrolle ist die Kontrolle am Maßstab des § 138 BGB, Angemessenheitskontrolle die am Maßstab der §§ 242, 307 ff. BGB. Billigkeitskontrolle ist die Prüfung einer Leistungsbestimmung am Maßstab billigen Ermessens (§ 315 BGB); sie zielt auf Gerechtigkeit im Einzelfall. Im Gegensatz zur Sittenwidrigkeits- und Angemessenheits109

So zutreffend BAG 17.6.1997, AP Nr. 2 zu § 74b HGB.

Nebenpflichten

Rechtskontrolle an generellem Maßstab

Vertragshilfe an Leistungsbestimmung, Leistungsindividuellem Maßstab typischerweise bezüg- bestimmungsrecht lich der Hauptpflichten

Angemessenheitskontrolle

Billigkeitskontrolle

strukturelles Ungleichgewicht (= Versagen der Ordnungsfunktion des Privatrechts in einem abgrenzbaren Bereich)

§ 138 BGB BVerfG: strukturelle Unterlegenheit und Folgen des Vertrags ungewöhnlich belastend

Haupt- und Nebenpflichten

Rechtskontrolle unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles

Voraussetzungen

Sittenwidrigkeitskontrolle

Anwendungsbereich

Rechtsnatur

Art der Kontrolle

Vertragskontrolle: Arten und Inhalt

Unwirksamkeit des Vertrags oder einer Klausel, bei Teilunwirksamkeit des Vertrages § 139 BGB

Rechtsfolgen

billiges Ermessen (= Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles)

Vertragsgestaltung

Unwirksamkeit der Angemessenheit Klausel, Folge: § 306 (= sachgerechter BGB Interessenausgleich = keine unangemessene Abweichung vom dispositiven Recht oder „Leitbild“)

gute Sitten

Maßstab

II. Abschluss des Arbeitsvertrages 143

144


kontrolle ist sie nicht Wirksamkeitsprüfung, sondern Ausübungskontrolle. Die Ausübungskontrolle ist der Wirksamkeitskontrolle nachgelagert; geprüft wird, ob von einem wirksam vereinbarten Recht in zulässiger Weise Gebrauch gemacht wird. In der Literatur wird aus dem Begriff der Rechtskontrolle nicht selten die Kontrolle auf Angemessenheit ausgeklammert; Rechtskontrolle umfasst dann die Prüfung vor allem an §§ 134, 138 BGB. Inhaltskontrolle wird vielfach mit Angemessenheitskontrolle gleichgesetzt; sie schließt naturgemäß die Prüfung an den §§ 134, 138 BGB mit ein. Das BAG bezeichnete die Angemessenheitskontrolle früher im Allgemeinen (nicht sehr glücklich) als (abstrakte) Billigkeitskontrolle und die Billigkeitskontrolle als konkrete Billigkeitskontrolle110.

4. Sittenwidrigkeitskontrolle a) Allgemeines 106 Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt111. § 138 BGB verweist damit auf die anerkannten, für den gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Verkehr unentbehrlichen moralischen Anschauungen (sozialethische Grundsätze) und die der Rechtsordnung immanenten Werte und Prinzipien (rechtsethische Grundsätze), vor allem auf das im Grundgesetz verkörperte Wertesystem („mittelbare Drittwirkung der Grundrechte“)112. 107 Die Sittenwidrigkeit kann sich aus dem Inhalt des Geschäfts ergeben oder aus seinem Gesamtcharakter. Im ersten Fall verstößt das Geschäft an sich gegen die guten Sitten, im zweiten ergibt sich die Sittenwidrigkeit aus der Verbindung von Inhalt, Beweggründen und Zweck113. Bewusstsein der Sittenwidrigkeit und Schädigungsabsicht sind nicht erforderlich; es genügt, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt. Dem steht es gleich, wenn er sich der Kenntnis einer erheblichen Tatsache bewusst oder grob fahrlässig verschließt114. Zu der ersten Gruppe zählen im Arbeitsrecht die Vereinbarungen, bei denen bereits die Tätigkeit gegen die guten Sitten verstößt (Anstellung zur Begehung von Straftaten, unter Verstoß gegen gesetzliche Verbote, zur Unzucht), zur zweiten vor allem Vereinbarungen, die zu einem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung, zur Abwälzung des Unternehmerrisikos auf den Arbeitnehmer und zu einer übermäßigen Freiheitsbeschränkung des Arbeitnehmers führen115.

110

Zum Verhältnis von Treu und Glauben und Billigkeit, Inhalts- und Billigkeitskontrolle, abstrakter und konkreter Billigkeitskontrolle vgl. BAG 8.12.1981, AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Ablösung; krit. dazu Preis, Vertragsgestaltung, S. 182 ff. m.w.N. 111 Palandt/Heinrichs, § 138 BGB Rn. 2; BAG 1.4.1976, AP Nr. 34 zu § 138 BGB. 112 Larenz/Wolf, AT BGB, § 41 Rn. 8 ff. 113 Larenz/Wolf, AT BGB, § 41 Rn. 21 ff.; Palandt/Heinrichs, § 138 BGB Rn. 7 ff. 114 Palandt/Heinrichs, § 138 BGB Rn. 8. 115 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 36 Rn. 2 ff.; MünchArbR/Richardi, § 46 Rn. 15 ff.


145

b) Wucher Wichtigster Unterfall der Sittenwidrigkeit ist der Wucher. Er hat zwei Voraus- 108 setzungen: ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sowie Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche des anderen (§ 138 Abs. 2 BGB). aa) Bei der Feststellung, ob ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und 109 Gegenleistung vorliegt, ist nach der Rechtsprechung des BAG116 vom objektiven Wert der Leistung auszugehen. Ausgangspunkt sind dabei in der Regel die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweiges. Das gilt jedenfalls dann, wenn dort üblicherweise der Tariflohn gezahlt wird. Liegt die verkehrsübliche Vergütung darunter, so ist von dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen. Ohne Bedeutung für die Feststellung des Missverhältnisses ist der Abstand zwischen Arbeitslohn und Sozialhilfesatz. Ob ein Missverhältnis besteht, hängt vom Wert der Arbeit ab, nicht vom Sozialhilfesatz; dieser knüpft an eine wirtschaftliche Bedürfnislage an. Das BAG hat bislang keine Richtwerte zur Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung entwickelt. Der BGH117 hat einen Bauunternehmer wegen Wuchers nach § 291 Abs. 1 StGB verurteilt, weil er zwei tschechischen Maurern, die mangels Sprachkenntnissen die Tariflöhne nicht in Erfahrung bringen konnten, 12,70 DM je Stunde zahlte, obwohl die deutschen Arbeiter bei einem Tariflohn von 19,05 DM 21,00 DM erhielten. Von dem zugrunde liegenden Richtwert – 2/3 des Tarifentgelts – gehen auch einige Gerichte und das Schrifttum aus. Eine Rolle dürfte auch die absolute Höhe des Entgelts spielen118. bb) Eine Zwangslage ist gegeben, wenn der Arbeitnehmer aufgrund wirtschaftli- 110 cher Bedrängnis oder Umstände anderer Art zwingend auf das Arbeitsverhältnis angewiesen ist119. Arbeitslosigkeit allein genügt nicht, wenn Arbeitslosengeld gewährt wird120. Der subjektive Tatbestand der Ausbeutung liegt vor, wenn der Wucherer die Zwangslage kennt und wenn er sie sich zunutze macht. Eine übermäßige Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit kann beispielsweise 111 gesehen werden in der Verpflichtung zu einer Transferentschädigung für einen jugendlichen Amateurspieler121, in der Verpflichtung zur Einnahme empfängnisverhütender Mittel122 oder in der Vereinbarung einer Zölibatsklausel123.

116

BAG 25.3.2004, NZA 2004, 971, 972. BGH 22.4.1997, NZA 1997, 1167. 118 Hanau, EWiR, 2002, 419, 420. 119 BT-Drucks. 7/3441; vgl. auch BGH 8.7.1982, NJW 1982, 2767. 120 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 36 Rn. 4, MünchArbR/Richardi, § 46 Rn. 22. 121 LAG Rheinland-Pfalz 16.12.1987, LAGE Nr. 2 zu § 138 BGB. 122 LAG Hamm 14.10.1969, DB 1969, 2353. 123 BAG 10.5.1957, AP Nr. 1 zu Art. 6 Abs. 1 GG Ehe und Familie. 117

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c) Wucherähnliches Rechtsgeschäft 111a Bei einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht eine tatsächliche Vermutung für ein Handeln aus verwerflicher Gesinnung. Dafür genügt es, dass der Wert der Gegenleistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Leistung. Das BAG lässt schon ein auffälliges Missverhältnis ausreichen, um auf die subjektiven Voraussetzungen von § 138 Abs. 1 BGB zu schließen124. Damit drohen die Unterschiede zwischen Abs. 1 und Abs. 2 entgegen der gesetzlichen Wertung verwischt zu werden125. d) Rechtsfolgen 112 Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig (§ 138 BGB). Der Grundsatz der Nichtigkeit des gesamten Vertrags ist eingeschränkt, soweit der beabsichtigte Schutz des Arbeitnehmers in sein Gegenteil verkehrt würde. Ein Arbeitsvertrag ist deshalb im Allgemeinen nur dann nichtig, wenn die Tätigkeit selbst gegen die guten Sitten verstößt. In den übrigen Fällen wird er entgegen § 139 BGB aufrechterhalten. An die Stelle einer sittenwidrigen Vereinbarung über die Vergütung tritt nach § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung (s. § 7 Rn. 7). Andere sittenwidrige Vertragsbedingungen sind im Zweifel unwirksam; eine Rückführung auf das gerade noch Zulässige kommt grundsätzlich nicht in Betracht126. 5. Angemessenheitskontrolle a) Entwicklung 113 aa) Rechtslage bis zum Schuldrechts-Modernisierungsgesetz. Bis zur Schuldrechtsreform war das Arbeitsrecht von der Vertragskontrolle nach dem AGBGesetz ausgenommen (§ 23 AGBG). Die Rechtsprechung kontrollierte trotzdem. Sie hat auf Gesetzesumgehung, Sittenwidrigkeit und Billigkeit geprüft, sie hat ausgelegt und eine Drittwirkung der Grundrechte angenommen127, um nur die wichtigsten Maßstäbe zu nennen. Rechtsgrundlage waren ihr vor allem die §§ 134, 242 und 315 BGB; teilweise hat sie die Rechtsgrundlage aber auch dahinstehen lassen. Lediglich eine Analogie zu den Vorschriften des AGBG hat sie mit Rücksicht auf die eindeutige Regelung in § 23 AGBG ausgespart. 114 bb) Mit dem Schuldrechts-Modernisierungsgesetz, das die Aufnahme der Vorschriften des AGBG in das BGB brachte (§§ 305 ff. BGB), wurde die Bereichsausnahme für das Arbeitsrecht gestrichen. Das Schutzniveau im Arbeitsrecht, so die Bundesregierung, solle nicht hinter dem im Zivilrecht zurückbleiben128. Allerdings 124

BAG 26.5.2006, NZA 2006, 1354 ff. Henssler/Sittard, NZA 2007, 159, 162. 126 BAG 14.6.1995, AP Nr. 176 zu § 611 BGB Gratifikation. 127 Vgl. dazu Fastrich, Inhaltskontrolle, S. 164 ff. 128 BT-Drucks. 14/6857, S. 53; BT-Drucks. 14/7052, S. 189. 125


147

müssten bei der Inhaltskontrolle die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten berücksichtigt werden (§ 310 Abs. 3 Satz 2 BGB). Inzwischen ist eine Reihe von Entscheidungen zu den §§ 305 ff. BGB ergangen. Das BAG 115 geht einen Mittelweg zwischen der bisherigen Rechtsprechung und dem, was manche Vertreter der Wissenschaft fordern. Das schließt nicht aus, dass praktisch alle Vertragsklauseln neu zu beurteilen sind und dass Arbeitsverträge jetzt sehr viel stärker die Interessen beider Vertragsteile berücksichtigen müssen als in der Vergangenheit.

b) Gegenstand der AGB-Kontrolle Der AGB-Kontrolle unterliegen Allgemeine Geschäftsbedingungen, im Arbeits- 116 recht vielfach Allgemeine Arbeitsbedingungen genannt. Allgemeine Arbeitsbedingungen sind „alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt“ (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Vertragsbedingungen sind vorformuliert, wenn sie für eine mehrfache Ver- 117 wendung aufgeschrieben oder auf andere Weise, etwa in einem Computer, fixiert sind. Da der Verwender die Vertragsbedingungen nicht selbst vorformuliert haben muss, genügt die Benutzung des Vertragsmusters, beispielsweise eines Arbeitgeberverbandes. Eine Vielzahl nimmt die Rechtsprechung bei drei Verwendungen an; anwendbar ist AGB-Recht aber schon im ersten Fall. Da das BAG den Arbeitsvertrag als Verbrauchervertrag ansieht (Legaldefinition in § 310 Abs. 3 1. HS BGB; zur Begründung § 1 Rn. 39 f.), finden die §§ 306-309 BGB auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Gestellt sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn der Verwender ihre Einbeziehung in den Vertrag verlangt. Beim Arbeitsvertrag genügt es, wenn sie durch den Arbeitgeber in den Vertrag eingeführt werden (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Schätzungsweise 90 % der Arbeitsverträge129 sind Musterverträge. Damit ist der größte Teil 118 der Arbeitsverträge kontrollfähig. Da der Arbeitsvertrag als Verbrauchervertrag gilt, unterliegt praktisch auch der gesamte Rest der Angemessenheitskontrolle. Kontrollfrei bleiben hauptsächlich noch die Vertragsbedingungen, die zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt werden (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB; s. auch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). „Aushandeln“ ist mehr als Verhandeln. Änderungsbereitschaft genügt aber. Es schadet nicht, wenn der Arbeitnehmer sich aus Sachgründen für den Vorschlag des Arbeitgebers entscheidet130.

129 130

Preis, Vertragsgestaltung, S. 56. BGH 3.11.1999, NJW 2000, 1110, 1111.

148


c) Individualvereinbarung 119 aa) Kontrollfähigkeit. Bisher hat das BAG nicht nur Allgemeine Arbeitsbedingungen, sondern auch Individualvereinbarungen auf Angemessenheit geprüft. Das individuelle Arbeitsrecht sei „– wie nicht näher erläutert werden muss – durch eine strukturelle Unterlegenheit des einzelnen Arbeitnehmers gegenüber dem einzelnen Arbeitgeber gekennzeichnet, die durch kollektivrechtliche Regelungen wie Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen nicht beseitigt wird“131. Nachdem das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nur Allgemeine Arbeitsbedingungen der AGBKontrolle unterwirft, liegt der Gegenschluss nahe, dass Individualvereinbarungen kontrollfrei bleiben sollen. Mit diesem Schluss würde man die Entscheidung des Gesetzgebers aber überinterpretieren. Da die Stellung des Arbeitnehmers nicht verschlechtert werden sollte132, kann man eher davon ausgehen, dass eine Änderung der bisherigen Rechtslage nicht beabsichtigt war. Dafür spricht auch, dass die Kontrollbedürftigkeit im typischen Anwendungsbereich von Individualvereinbarungen – in kleinen Unternehmen – eher größer ist als in größeren mit eigener Personalabteilung und eigenem Betriebsrat, der, auch wenn er bei Vertragsbedingungen kein Mitbestimmungsrecht hat, im Zweifel darauf besteht, dass Auswüchse unterbleiben133. Auch in Zukunft wird man also Individualvereinbarungen an § 242 BGB kontrollieren können, „wenn der Inhalt ungewöhnlich belastend und als Interessenausgleich offensichtlich unangemessen ist“134. 120 Die Bedeutung des Meinungsstreits sollte nicht überschätzt werden. Betrachtet man den

Arbeitsvertrag nämlich mit dem BAG als Verbrauchervertrag, so finden die Unklarheitenregel, die Vorschriften über die Inhaltskontrolle und über die Folgen bei Unangemessenheit auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, soweit der Arbeitnehmer aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Da der Arbeitsvertrag in aller Regel vom Arbeitgeber vorgelegt wird, unterliegen praktisch alle Arbeitsverträge der Kontrolle, gleichgültig ob ihr Inhalt ungewöhnlich belastend oder als Interessenausgleich offensichtlich unangemessen ist oder nicht.

121 bb) Vorrang der Individualabrede. Individuelle Vertragsabreden haben Vorrang vor

Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 305b BGB). Gemeint sind im Unterschied zu den Individualvereinbarungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB Abreden, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen widersprechen. Gleichgültig ist, ob diese Abreden mündlich – auch konkludent – oder schriftlich getroffen werden – bei mündlichen Vereinbarungen hat der 131

BAG 16.3.1994, NZA 1994, 937. BT-Drucks. 14/6857, S. 53; BT-Drucks. 14/7052, S. 189. 133 Der Betriebsrat kann Vorlage der Musterverträge verlangen, BAG 16.11.2005, NZA 2006, 1004 ff. 134 Zum alten Recht dafür BAG 16.3.1994, NZA 1994, 937; Fastrich, Inhaltskontrolle, S. 187; dagegen Preis, Vertragsgestaltung, S. 253 ff.; zum neuen Recht dafür bei den Hauptleistungspflichten BAG 25.5.2005, NZA 2005, 1111, 1115 (sehr problematisch). 132


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Vertragspartner des Verwenders natürlich ein Beweisproblem –, gleichgültig, ob die Parteien eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beabsichtigten oder sich der Kollision überhaupt bewusst waren, gleichgültig schließlich, ob der Vertrag eine Schriftformklausel enthält oder nicht135. Durch eine Schriftformklausel kann das AGB-Recht nicht abbedungen werden.

d) Einbeziehungskontrolle aa) Keine Einbeziehungskontrolle. § 305 Abs. 2, 3 BGB, der die Einbeziehung 122 von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag regelt, ist auf Arbeitsverträge nicht anwendbar (§ 310 Abs. 4 Satz 2 HS 2 BGB). Insoweit gelten arbeitsrechtliche Besonderheiten; gemeint ist das Nachweisgesetz136. Die Einhaltung des Nachweisgesetzes wird damit aber nicht zur Wirksamkeitsvoraussetzung für die dort genannten Vertragsbedingungen. bb) Überraschende Klauseln. Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedin- 123 gungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil (§ 305c Abs. 1 BGB). Damit soll der Vertragspartner des Verwenders, der das „Kleingedruckte“ im Allgemeinen nicht liest, vor Klauseln geschützt werden, denen ein Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt innewohnt. Das Nichtlesen soll nur dann zu seinen Lasten gehen, wenn er eine Klausel als üblich erwarten musste. Ungewöhnlich ist eine Klausel, wenn zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt ein deutlicher Widerspruch besteht137, wenn sie mit dem Leitbild des Vertrags unvereinbar ist, erheblich vom dispositiven Recht oder von den üblichen Vertragsbedingungen abweicht, im Widerspruch zu den Vertragsverhandlungen steht oder mit dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags unvereinbar ist138. Das Überraschungsmoment ist umso eher zu bejahen, je belastender die Klausel ist139. Klauseln im eigentlichen Arbeitsvertrag werden nicht oft wegen Verstoßes gegen § 305c Abs. 1 BGB unwirksam sein140. Eher kommt das bei Anlagen in Frage, vor allem bei umfangreichen, vom Arbeitgeber formulierten „Ordnungen“ (Altersversorgung usw.). Auch dann kann der Überraschungseffekt ausgeschlossen sein, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ausreichend Zeit für die Lektüre und gegebenenfalls für die Einholung von Rechtsrat lässt141.

135

BAG 25.4.2007, NZA 2007, 801, 802 f. BT-Drucks. 14/6857, S. 54. 137 BGH 21.11.1991, NJW 1992, 1234, 1235. 138 BGHZ 101, 29, 33. 139 BAG 2.6.2003, NZA 2004, 96, 98. 140 Beispiele in BAG 23.9.2003, 3 AZR 551/02, n.v.; BAG 31.8.2005, NZA 2006, 324, 326. 141 BAG 17.6.1997, AP Nr. 2 zu § 74b HGB: knapp 2 Wochen. 136

150


124 cc) Unklarheitenregelung. Die Anwendung der Unklarheitenregel – „im Zweifel gegen den Verwender“ – setzt voraus, dass eine Klausel wirksam in den Vertrag einbezogen ist und dass bei Anwendung der üblichen Auslegungsmethoden ein unbehebbarer Zweifel verbleibt142. Bei der Auslegung ist von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartners auszugehen143; Auslegungsziel ist die angemessene allgemeine Lösung des stets wiederkehrenden Interessengegensatzes. Bleibt ein unbehebbarer Zweifel und sind mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar, dann ist zunächst die arbeitnehmerfeindlichste Auslegung zu wählen, da die Klausel in diesem Fall eventuell unwirksam ist; bleibt sie wirksam, dann ist die arbeitnehmerfreundlichste zu wählen144.

e) Inhaltskontrolle 125 aa) Grundsatz. Steht fest, dass eine Klausel wirksam in den Vertrag einbezogen ist, dann ist sie darauf zu prüfen, ob sie nicht den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 BGB). Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Ohne weiteres unwirksam sind die in den §§ 308 f. BGB aufgeführten Klauseln. In den Fällen des § 308 BGB (Klauseln mit Wertungsmöglichkeit) und des § 309 BGB (Klauseln ohne Wertungsmöglichkeit) wird die Unangemessenheit unwiderleglich vermutet. Sie sind leges speciales zu § 307 BGB. 126 bb) Schranken der Inhaltskontrolle. Einer Inhaltskontrolle unterliegen nur Bestimmungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. § 307 Abs. 2 Satz 1 BGB beschränkt die Kontrolle auf risikoumverteilende („von Rechtsvorschriften abweichende“) und auf spezialisierende („Rechtsvorschriften ergänzende“) Regelungen. Als Prüfungsmaßstab kommen nur dispositive Gesetzesbestimmungen in Betracht, nur von ihnen kann abgewichen werden. Da es Gesetzesbestimmungen – von wenigen Ausnahmen abgesehen (Mietrecht, Berufsbildungsgesetz)145 – nur zu Nebenpflichten gibt, bleiben Leistung und Gegenleistung grundsätzlich kontrollfrei. Für das Äquivalenzverhältnis gibt es keine rechtlichen Maßstäbe; über das Verhältnis von Preis und Leistung kann in einer Marktwirtschaft nicht der Gesetzgeber oder der Richter entscheiden. Die Schranke der Vertragsfreiheit ziehen §§ 134 und 138 BGB. Nicht kontrollfähig sind auch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen, die insgesamt 142

BGH 4.7.1990, NJW 1990, 3016. BGH 17.12.1987, NJW 1988, 1261. 144 Palandt/Heinrichs, § 305c BGB Rn. 20. 145 Däubler, NZA 2001, 1329, 1335. 143


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in den Arbeitsvertrag einbezogen werden (§ 310 Abs. 4 S. 3 BGB, sog. Globalverweisungen)146. Hier setzt der Gesetzgeber auf die Verhandlungsmacht von Gewerkschaften und Betriebsräten. Kontrollfrei sind sowohl die Tätigkeitsbeschreibungen als auch die Vergütungsregelungen. Zu 127 den kontrollfreien Vergütungsregelungen zählen alle Klauseln, die das Entgelt konkret festlegen147; in der Regel geschieht das durch ziffernmäßige Angabe oder durch Verknüpfung mit ziffernmäßigen Angaben (z.B. 13. Monatsgehalt, x % eines 13. Monatsgehalts). Kontrollfrei ist auch die Dauer der Arbeitszeit; d.h. der Umfang der Leistung, die der Arbeitnehmer verspricht148. Dagegen sind leistungs- und gegenleistungsnahe Klauseln, wie vor allem die im Arbeitsrecht häufigen Änderungsvorbehalte (Versetzungsklauseln, Widerrufsvorbehalte), kontrollfähig149; Leitbild ist der zu festen Konditionen abgeschlossene Vertrag.

cc) Allgemeine Inhaltskontrolle. Als unangemessen ist eine Benachteiligung anzu- 128 sehen, bei der durch die Vertragsgestaltung das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten erheblich gestört und die vertragliche Risikoverteilung zu Lasten des Arbeitnehmers erheblich beeinträchtigt wird150. Die Prüfung ist in drei Schritten vorzunehmen: (1) Benachteiligung von nicht unerheblichem Gewicht. In einem ersten Schritt 128a ist zu fragen, ob eine Benachteiligung des Arbeitnehmers von einem nicht unerheblichen Gewicht vorliegt151. Unerhebliche Abweichungen von der gesetzlichen oder vertraglichen Regelung sind zulässig. Die Parteien werden nicht zur Vereinbarung angemessener Bedingungen angehalten; verhindert werden sollen unangemessene Bedingungen. (2) Unangemessenheit. Ist die Benachteiligung nicht unerheblich, so ist die 128b eigentliche Prüfung auf Unangemessenheit vorzunehmen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen des Vertragspartners voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiden Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben152. 146

BAG 1.12.2004, NZA 2006, 211, 213. BGHZ 116, 117, 119; BGH, NJW 1999, 864. 148 Vgl. BGH, NJW 1999, 3260: „Art und Umfang der vertraglichen Leistungspflichten“. 149 BGH, NJW 1997, 2752; BGH, NJW 1999, 2276, 2277; BAG 27.7.2005, NZA 2006, 40, 45. 150 BGH, NJW 1999, 635. 151 BGHZ 22, 90, 100; BGH, NJW 1986, 2428, 2429. 152 BAG 4.3.2004, NZA 2004, 727, 732 f. 147

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128c (3) Kompensation/Summierung. Ob eine Klausel den Vertragspartner unangemessen benachteiligt, kann nur durch Würdigung des gesamten Vertragsinhalts entschieden werden. Klauseln, die je für sich einer Inhaltskontrolle standhielten, können sich in ihrer Wirkung summieren. Umgekehrt können Klauseln, die eine erhebliche Benachteiligung zur Folge haben, durch begünstigende Regelungen kompensiert werden153. 128d dd) Genereller, typisierender Maßstab. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Dabei sind Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Es ist zu prüfen, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Werden Allgemeine Geschäftsbedingungen für verschiedene Arten von Geschäften oder gegenüber verschiedenen Verkehrskreisen verwendet, deren Interessen, Verhältnisse und Schutzbedürfnisse generell unterschiedlich gelagert sind, so kann die Abwägung zu gruppentypisch unterschiedlichen Ergebnissen führen. Sie ist in den Vertrags- oder Fallgruppen vorzunehmen, wie sie durch die an dem Sachgegenstand orientierte typische Interessenlage gebildet werden154. 128e ee) Besonderheiten des Arbeitsrechts. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB). Streitig ist, welches die Besonderheiten des Arbeitsrechts sind155. Die Äußerungen dazu im Gesetzgebungsverfahren sind wenig erhellend. Das BAG hat der Vorschrift inzwischen gewisse Konturen gegeben: Die Berücksichtigung arbeitsrechtlicher Besonderheiten beschränkt sich nicht auf spezielle Gegebenheiten innerhalb einzelner Arbeitsverhältnisse oder auf rechtlich besonders ausgestaltete Arbeitsverhältnisse, wie die im kirchlichen Bereich, in Tendenzunternehmen oder auf befristete Verträge. Die arbeitsrechtlichen Besonderheiten sind vielmehr bei der Klauselkontrolle in jedem Arbeitsverhältnis zu berücksichtigen. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB i.V.m. Satz 1 BGB bezieht sich auf den gesamten Abschnitt 2, also auf die §§ 305 bis 310 BGB. Nicht erforderlich ist, dass eine Norm ausschließlich auf Arbeitsverhältnisse anwendbar ist. Es genügt eine Regelung, die vor allem im Arbeitsrecht von den Grundsätzen des Bürgerlichen Rechts und des Prozessrechts abweicht156. Zu berücksichtigen sind sowohl rechtliche als auch tatsächliche Besonderheiten157. Das BAG hat bisher in vier Fällen auf „arbeitsrechtliche Besonderheiten“ erkannt: bei Vertragsstrafen158, bei 153

BGH, NJW 2000, 1110, 1112 f. m.w.N. BAG 4.3.2004, NZA 2004, 727, 733. 155 Vgl. die Zusammenstellung in BAG 4.3.2004, NZA 2004, 727, 731. 156 Zum Vorst. BAG 4.3.2004, NZA 2004, 727, 731 ff. 157 BAG 25.5.2005, NZA 2005, 1111, 1114. 158 BAG 4.3.2004, NZA 2004, 727. 154


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Ausschlussfristen159, bei der Anrechnung übertariflicher Zulagen auf Tariflohnerhöhungen160 und bei Versetzungsklauseln161. ff) Transparenzgebot. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch 128f daraus ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Das Transparenzgebot gilt nicht nur für konstitutive Nebenabreden, sondern auch für Abreden über die Hauptleistungspflichten – Tätigkeit, Entgelt und Arbeitszeit –, für deklaratorische Nebenabreden, d.h. für Bestimmungen, die Rechtsvorschriften einschließlich der Rechtsgrundsätze und der Regeln des Richterrechts nur wiederholen (§ 307 Abs. 3 S. 2 BGB) und für in Bezug genommene Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen (§ 310 Abs. 4 S. 3 BGB). Klar und verständlich sind Klauseln, wenn sie so gestaltet sind, dass der rechtsun- 128g kundige Durchschnittsangehörige der betreffenden Gruppe die benachteiligende Wirkung ohne Einholung von Rechtsrat erkennen kann162. Dabei dürfen die Anforderungen jedoch nicht überspannt, Unmögliches kann nicht verlangt werden; abzustellen ist auf den aufmerksamen und sorgfältigen Vertragspartner163. Das Transparenzgebot findet sich vor allem in drei Ausprägungen: im Ver- 128h ständlichkeitsgebot, im Bestimmtheitsgebot und im Täuschungsverbot164. Das Verständlichkeitsgebot kann verletzt werden durch undurchschaubare Regelungen, beispielsweise in Altersversorgungs- oder Provisionsordnungen. Unbestimmte Rechtsbegriffe aus der Rechts-(und Tarif-)sprache, wie etwa der „wichtige Grund“, dürfen grundsätzlich übernommen werden165; bei der „Zumutbarkeit“ hat der BGH allerdings Bedenken166. Der Bestimmtheitsgrundsatz kann verletzt sein, wenn für die gerade im Arbeitsrecht bedeutsamen Leistungsbestimmungsrechte nicht Anlass, Umfang und Grenzen festgelegt werden167. Das Täuschungsverbot, das verletzt ist, wenn ein Verwender dem Vertragspartner beispielsweise vorspiegelt, er verliere bei einem bestimmten Verhalten seine gesetzlichen Rechte oder er habe unter bestimmten Umständen bestimmte Ansprüche wirkt sich etwa bei (einfachen) Schriftformklauseln aus. Aus Rechtsunkenntnis wird der Arbeitnehmer mögli-

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BAG 4.3.2004, NZA 2004, 728, 732; BAG 25.5.2005, NZA 2005, 1111, 1113; BAG 28.9.2005, BB 2006, 327, 330. 160 BAG 1.3.2006, NZA 2006, 746, 749. 161 BAG 11.4.2006, NZA 2006, 1149, 1152. 162 BGH 27.9.2000, NJW 2001, 292, 296; BAG 25.5.2005, NZA 2005, 1111, 1113. 163 Palandt/Grüneberg, § 307 BGB Rn. 19. 164 Palandt/Grüneberg, § 307 BGB Rn. 21. 165 BGH, NJW 1994, 1004, 1005. 166 BGHZ 86, 284, 295. 167 BGH, NJW 2000, 651, 652; BAG 12.1.2005, NZA 2005, 465.

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cherweise davon abgehalten, sich auf eine Vereinbarung nach § 305b BGB zu berufen und/oder diese nachzuweisen168. 128i gg) Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit. Eine unangemessene Klausel ist unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1, § 308 Eingangssatz, § 309 Eingangssatz BGB). Eine geltungserhaltende Reduktion, wie sie das BAG vor der Schuldrechtsreform vorgenommen hatte, sieht das AGB-Recht nicht vor (§ 306 Abs. 3 BGB), obwohl es im Arbeitsrecht kaum dispositives Gesetzesrecht gibt, an dem die Klauseln gemessen werden können. Das BAG hat sie dementsprechend abgelehnt. Es ist Ziel des Gesetzes, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuwirken. Dem Verwendungsgegner soll die Möglichkeit sachgerechter Information über die ihm aus dem vorformulierten Vertrag erwachsenden Rechte und Pflichten verschafft werden. 129 Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen, wenn jeder Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zunächst einmal ungefährdet bis zur Grenze dessen gehen könnte, was zu seinen Gunsten in gerade noch vertretbarer Weise angeführt werden kann. Damit liefe sein Vertragspartner Gefahr, in der Vertragsabwicklungspraxis mit überzogenen Klauseln konfrontiert zu werden. Erst in einem Prozess würde er den Umfang seiner Rechte und Pflichten zuverlässig erfahren. Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das vollständige Risiko einer Klauselunwirksamkeit tragen169. 130 Ist eine Klausel unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen entgegen § 139 BGB wirksam (§ 306 Abs. 1 BGB). Das gilt auch für Teile einer Klausel, wenn die restliche Regelung nach dem „blue-pencil-test“ (der unwirksame Teil wird gestrichen) verständlich und wirksam bleibt170. An die Stelle der unwirksamen Klausel tritt die gesetzliche Vorschrift; zu den „gesetzlichen“ Vorschriften zählen auch die von Rechtsprechung und Rechtslehre herausgebildeten Rechtsgrundsätze171. Fehlen auch solche Grundsätze, so ist eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen. Zu ermitteln ist, was die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bekannt gewesen wäre172. Ziel der ergänzenden Vertragsauslegung ist es weder, dem ursprünglichen Ziel des Verwenders in möglichst weitem Umfang zur Durchsetzung zu verhelfen, noch dem Vertragspartner Vorteile zu verschaffen, die das Vertragsgefüge völlig einseitig zu seinen Gunsten verschieben173. Stellt das Festhalten am Vertrag auch unter Berücksichtigung der nach § 306 Abs. 2 BGB vorgesehenen Änderung für eine Partei eine 168

Hromadka, DB 2004, 1261, 1264 m.w.N. BGHZ 84, 109; Preis/Stoffels; Der Arbeitsvertrag II, V 30 Rn. 32. 170 BAG 21.4.2005, NZA 2005, 1053, 1055. 171 BGH, NJW 1996, 2092, 2093. 172 Däubler/Dorndorf, § 306 BGB Rn. 23. 173 Däubler/Dorndorf, § 306 BGB Rn. 25. 169


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unzumutbare Härte dar und bietet der ersatzlose Wegfall der unwirksamen Vertragsklausel keine angemessene, die typischen Interessen beider Vertragsparteien berücksichtigende Lösung, so ist der Vertrag unwirksam (§ 306 Abs. 3 BGB). Eine unzumutbare Härte ist anzunehmen, wenn durch den Wegfall der Allgemeinen Arbeitsbedingungen das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist174. So würde man beispielsweise einen Arbeitsvertrag als unwirksam anzusehen haben, wenn ein Arbeitgeber mit einem Prokuristen eine Gratifikation in Höhe von 3 Monatsgehältern vereinbart, der ebenfalls vereinbarte Widerrufsvorbehalt unwirksam wäre und auch eine ergänzende Vertragsauslegung zu keinem Ergebnis führt. hh) Übergangsregelung. Das neue Recht gilt seit 1.1.2003 sowohl für neu ab- 131 geschlossene Verträge als auch für Altverträge. In Altverträgen halten viele Klauseln, insbesondere Leistungsbestimmungsrechte, dem neuen Recht nicht Stand. Der 5. Senat des BAG hat bisher, wenn eine Klausel nur am Transparenzgebot scheiterte, eine ergänzende Vertragsauslegung vorgenommen175. Andere Senate betrachten solche Klauseln jetzt als unwirksam, verwehren es dem Arbeitnehmer aber, sich auf die Unwirksamkeit zu berufen, wenn der Arbeitgeber ihm bis zum 31.12.2002 eine entsprechende Vertragsänderung angeboten hat. 6. Ausübungskontrolle a) Begriff und Inhalt Ausübungskontrolle ist die Überprüfung von Leistungsbestimmungen, die der Be- 132 rechtigte aufgrund gesetzlichen oder vertraglichen Leistungsbestimmungsrechts vornimmt. Bei einem vertraglichen Leistungsbestimmungsrecht geht ihr logisch die Prüfung auf wirksame Vereinbarung voraus. Der Kontrollmaßstab richtet sich nach der Vereinbarung. Im Zweifel ist die Bestimmung 133 nach billigem Ermessen zu treffen (§ 315 Abs. 1 BGB, „Billigkeitskontrolle“). Dabei sind die wesentlichen Umstände des Falles abzuwägen und die beiderseitigen Interessen angemessen zu berücksichtigen176. Vereinbart werden können auch freies oder einfaches Ermessen und Belieben, nicht jedoch Willkür177. Die Rechtsprechung geht im Arbeitsrecht grundsätzlich vom Maßstab billigen Ermessens aus178. Dem ist für den Normalfall zuzustimmen. In Randbereichen kann es aber auch anders sein. Es gibt keinen Grund, etwa die Reihenfolge von Weisungen an billiges Ermessen zu binden; in keinem Fall kommt hier eine Bestimmung durch Urteil (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB) in Frage179. 174

Däubler/Dorndorf, § 306 BGB Rn. 28. BAG 12.1.2005, NZA 2005, 465, 468. 176 Std. Rspr., BAG 23.6.1993, AP Nr. 42 zu § 611 BGB Direktionsrecht m.w.N. 177 Palandt/Grüneberg, § 315 BGB Rn. 5. 178 S. vor allem BAG 27.3.1980, AP Nr. 26 zu § 611 BGB Direktionsrecht; and. neuerdings BAG 30.8.2000, DB 2001, 1312 f. 179 Vgl. MünchKomm/Gottwald, § 315 BGB Rn. 42. 175

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b) Kontrolle von Leistungsbestimmungsrechten 134 Die Rechtsprechung hat Leistungsbestimmungsrechte des Arbeitgebers statt an §§ 138, 242 BGB bislang unter dem Gesichtspunkt der Umgehung des Kündigungsschutzes geprüft. Der Arbeitgeber könne sich nicht die Änderung wesentlicher Elemente des Arbeitsverhältnisses, wesentlicher, das Arbeitsverhältnis prägender Bestandteile vorbehalten180. Mit Blick auf Arbeit und Entgelt, Leistung und Gegenleistung hat das BAG formuliert, der Arbeitgeber könne sich keine Änderungen vorbehalten, durch die das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung grundlegend gestört werde181. Mit Blick auf die Arbeitszeit hat es erklärt, der Bestand des Arbeitsverhältnisses dürfe nicht gleichsam als Ganzes geändert und praktisch ein neues begründet werden182. Vereinbart werden könnten dagegen der Widerruf einzelner, nicht wesentlicher Zusatzbestimmungen183 oder ein Änderungsvorbehalt für einen verhältnismäßig kleinen Teil der Gesamtbezüge184. Das „Aus“ kam in zwei Fällen: In dem einen hatte ein Arbeitgeber einem Außendienstmitarbeiter eine Provision „zugesagt“, die sich nicht nur ohne Verschulden des Mitarbeiters, sondern auch noch durch Einwirkung des Arbeitgebers auf Null reduzieren konnte185. Im anderen hatte eine Stadt mit teilzeitbeschäftigten Lehrern in ihrer Musikschule vereinbart, dass sie die Stundenzahl von Fall zu Fall festlegen konnte186. Die Vereinbarung von Voraussetzungen, unter denen das Leistungsbestimmungsrecht ausgeübt werden kann („aus betrieblichen oder persönlichen Gründen“, „aus dringenden betrieblichen Gründen“), hat die Rechtsprechung nicht verlangt187. Dafür hat sie eine zum Teil recht strenge Ausübungskontrolle vorgenommen. 135 In Allgemeinen Arbeitsbedingungen unterliegen Leistungsbestimmungsrechte, die dem Verwender das Recht einräumen, die Hauptleistungspflichten einzuschränken, zu verändern, auszugestalten oder zu modifizieren, der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB. Sie weichen zwar nicht, wie das BAG188 meint, vom Grundsatz des pacta sunt servanda ab – die Leistungsbestimmung ist vereinbart –, wohl aber von dem Grundsatz einer bestimmten Vertragsgestaltung189. Sowohl bezüglich des Umfangs von Vorbehalten als auch bezüglich der Voraussetzungen für eine Änderung ist zu berücksichtigen, dass Dauerschuldverhältnisse, die unter Umständen viele Jahre währen, viel stärker der Anpassung bedürfen als Verträge, die sich auf einen einmaligen Austausch von Leistungen beschränken (vgl. § 308 Nr. 3, § 309 Nr. 1 BGB). Die Ausübungskontrolle erlaubt eine Feinabstimmung der Interessen. 180

BAG 7.10.1982, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung. BAG 27.1.1966, AP Nr. 20 zu § 611 BGB Direktionsrecht. 182 BAG 12.12.1984, AP Nr. 6 zu § 2 KSchG 1969. 183 BAG 27.3.1980, AP Nr. 26 zu § 611 BGB Direktionsrecht. 184 BAG 7.1.1971, AP Nr. 12 zu § 315 BGB. 185 LAG Hamm 16.10.1989, ZIP 1990, 880. 186 BAG 12.12.1984, AP Nr. 6 zu § 2 KSchG 1969. 187 Das beanstandet v.a. Preis, AuR 1994, 139, 149. 188 BAG 25.4.2007, NZA 2007, 853 f. 189 Hromadka, FS Konzen, 2006, S. 321 ff. m.w.N. 181


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Einer Kontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt auch die Befristung von Arbeitsbedingungen. Die Rechtsprechung prüft sowohl die befristete Änderung auf Angemessenheit als auch die Rückkehr zu den ursprünglichen Arbeitsbedingungen. Damit nimmt sie sozusagen die Ausübungskontrolle vorweg190. Liegt der Befristung einer Arbeitszeiterhöhung ein Sachverhalt zugrunde, der die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 TzBfG rechtfertigen könnte, überwiegt in aller Regel das Interesse des Arbeitgebers an einer befristeten Erhöhung der Arbeitszeit das des Arbeitnehmers an einer unbefristeten Erhöhung191. 7. Mängel des Arbeitsvertrages Der Arbeitsvertrag kann wie jeder andere privatrechtliche Vertrag an Mängeln lei- 136 den. Manche Mängel führen zur Nichtigkeit; der Vertrag ist dann unwirksam. Willensmängel berechtigen zur Anfechtung. Besonderheiten gegenüber dem allgemeinen Zivilrecht bestehen, soweit die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages nicht mit den Prinzipien des Arbeitnehmerschutzes zu vereinbaren ist. a) Nichtigkeit aa) Tatbestände. Für Arbeitsverträge gelten dieselben Nichtigkeitsgründe wie für 137 sonstige Rechtsgeschäfte. An folgende Tatbestände ist dabei vor allem zu denken: I.

Tatbestände der Nichtigkeit 1. Geschäftsunfähigkeit (§ 105 Abs. 1 BGB) 2. Verstoß gegen konstitutives Formerfordernis (§ 125 Satz 1 BGB) 3. Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) 4. Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) 5. Wucher (§ 138 Abs. 2 BGB)

II. Rechtsfolgen 1. Grundsatz: Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages ex tunc 2. Arbeitsrechtliche Begrenzung der Unwirksamkeitsfolge: Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis Voraussetzungen a) Fehlerhafter Vertragsschluss b) Invollzugsetzung des Arbeitsverhältnisses c) Fehlen eines besonders schweren Mangels, der im Widerspruch zu den Grundauffassungen der geltenden Rechtsordnung steht. Folgen a) Für die Vergangenheit wird ein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis so behandelt, als ob der Fehler nicht vorhanden wäre. b) Für die Zukunft kann ein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis jederzeit durch einseitige Erklärung beendet werden. 3. Arbeitsrechtliche Begrenzung der Unwirksamkeitsfolge bei Teilnichtigkeit: keine Geltung des § 139 BGB

190 191

BAG 27.7.2005, NZA 2006, 40 ff. BAG 8.8.2007, AP Nr. 41 zu § 14 TzBfG m. Anm. Maschmann.

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138 (1) Geschäftsunfähigkeit. Die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen ist unwirksam (§ 105 Abs. 1 BGB); sie kann auch nicht genehmigt werden. Die Willenserklärung eines beschränkt Geschäftsfähigen, die ohne die erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters abgegeben wurde, ist schwebend unwirksam und hängt von dessen Genehmigung ab (§ 177 Abs. 1 BGB); wird sie verweigert, ist die Willenserklärung ebenfalls endgültig unwirksam. 139 (2) Verstoß gegen konstitutive Formvorschrift. Der Verstoß führt nach § 125 Satz 1 BGB zur Nichtigkeit. Die Berufung auf § 125 BGB kann nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) versagt sein, wenn eine Partei die andere von der Wahrung der Form abgehalten hat, um sich später auf den Formmangel berufen zu können192. 140 (3) Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot. Nur der Verstoß gegen ein Abschluss- oder Durchführungsverbot führt nach § 134 BGB zur Nichtigkeit, nicht die Nichtbeachtung eines Beschäftigungsverbotes (s. § 5 Rn. 97). 141 (4) Verstoß gegen die guten Sitten. S. dazu § 5 Rn. 106 ff. 142 (5) Wucher. S. dazu § 5 Rn. 108 ff. bb) Rechtsfolgen 143 (1) Problematik. Führt ein Mangel zur Nichtigkeit, so ist der Arbeitsvertrag von Anfang an (ex tunc) unwirksam, ohne dass es weiterer Erklärungen oder Handlungen bedarf. Aus einem unwirksamen Arbeitsvertrag ist niemand verpflichtet oder berechtigt. Haben die Arbeitsvertragsparteien nach Abschluss des unwirksamen Arbeitsvertrages keine Leistungen ausgetauscht, bestehen keine Probleme. Wird jedoch das Arbeitsverhältnis in Vollzug gesetzt, so werden die Leistungen (Dienste oder Entgelt) von den Parteien ohne rechtlichen Grund erbracht. An sich müssten die ausgetauschten Leistungen nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB rückabgewickelt werden. Der Arbeitnehmer müsste die Vergütung zurückzahlen, obwohl er sie zumeist für seinen Lebensunterhalt verbraucht haben wird. Der Arbeitgeber müsste die vom Arbeitnehmer geleisteten Dienste herausgeben; da er dazu nicht in der Lage ist, wäre er nach § 818 Abs. 2 BGB zum Wertersatz verpflichtet, soweit er nicht entreichert ist, § 818 Abs. 3 BGB. Ob und in welchem Umfang der Arbeitgeber noch bereichert ist, weil er eigene Aufwendungen für die Dienste erspart hat, lässt sich aber häufig nur sehr schwer feststellen. Die h.M. ist sich deshalb einig, dass eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung bei unwirksamen Arbeitsverträgen den Besonderheiten des Arbeitsrechts nicht gerecht wird. Darum wird die Nichtigkeitsfolge eines fehlerhaften Arbeitsvertrages begrenzt. Das ist der Kern der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsvertrag193. 192 193

BGH, NJW 1969, 1169; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 34 Rn. 60 f. BAG 15.11.1957, AP Nr. 2 zu § 125 BGB; BAG 3.11.2004 – 5 AZR 592/03; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 145 ff.; MünchArbR/Richardi, § 46 Rn. 58 ff.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 12 II 1b.


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(2) Voraussetzungen der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsvertrag Die Parteien müssen eine arbeitsvertragliche Vereinbarung getroffen haben, die 144 einen Fehler enthält, der normalerweise zur Nichtigkeit führt. Erforderlich ist also eine Vereinbarung, die ohne den Fehler zu einem wirksamen Arbeitsvertrag geführt hätte. Bei bloß tatsächlicher Tätigkeit kann die Lehre nicht angewandt werden194. Beispiel: Wird der Arbeitnehmer im Verlaufe eines Kündigungsschutzprozesses nach einer 145 außerordentlichen Kündigung oder nach dem Ablauf der Kündigungsfrist vom Arbeitgeber weiterbeschäftigt, weil er hierzu vom Arbeitsgericht verurteilt wurde, und stellt sich später die Wirksamkeit der Kündigung heraus, so erfolgt die Rückabwicklung der Leistungen, die die Arbeitsvertragsparteien nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgetauscht haben, nicht nach der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsvertrag, sondern über das Bereicherungsrecht. Hier fehlt es an einer Vereinbarung, die auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichtet ist.

Das Arbeitsverhältnis muss in Vollzug gesetzt worden sein. Dazu muss grund- 146 sätzlich die Arbeit tatsächlich aufgenommen werden. Das kann bereits der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz erschienen ist und Informationsmaterial für seine Tätigkeit erhalten hat195. Bei dem Mangel, der dem Arbeitsvertrag anhaftet, darf es sich nicht um einen be- 147 sonders schweren Mangel handeln, etwa weil der Inhalt des Vertrags gegen die guten Sitten oder gegen ein Strafgesetz verstößt196. Die Parteien sind dann wieder auf das Bereicherungsrecht verwiesen, wobei die Ansprüche im Einzelfall wegen § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen sein können (Beispiel: Leistungen als „falscher Arzt“). Die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis darf auch nicht in Kollision zum Minderjährigenrecht geraten. Hierbei ist allerdings zu unterscheiden: War der Minderjährige Arbeitnehmer, so ist er bei 148 Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zu keinen Diensten verpflichtet. Hat er in der Vergangenheit trotzdem gearbeitet, kann der Arbeitgeber die Zahlung der Vergütung nicht wegen der Nichtigkeit des Arbeitsvertrages verweigern. Die Nichtigkeitsfolge soll den nicht oder beschränkt Geschäftsfähigen gerade schützen und nicht benachteiligen. War der Minderjährige Arbeitgeber, muss der Nichtigkeitsgrund der mangelnden Geschäftsfähigkeit zu seinen Gunsten auch für die Vergangenheit berücksichtigt werden. Der Arbeitnehmer ist auf das Bereicherungsrecht verwiesen. Der Schutz des Minderjährigen hat Vorrang vor seinen Interessen197.

(3) Rechtsfolgen der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsvertrag Für die Vergangenheit wird der fehlerhafte Arbeitsvertrag so behandelt, als wäre 149 er fehlerfrei zustande gekommen. Die Nichtigkeit kann nicht ex tunc geltend ge194

BAG 10.3.1987, 17.1.1991, 12.2.1992, AP Nr. 1, 8, 9 zu § 611 BGB Weiterbeschäftigung; MünchArbR/Richardi, § 46 Rn. 62. 195 BAG 18.4.1968, AP Nr. 32 zu § 63 HGB. 196 BAG 3.11.2004, NZA 2005, 1409, 1410; im Einzelnen MünchArbR/Richardi, § 46 Rn. 67 ff. 197 Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 175 f.

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macht werden. Eine Rückabwicklung der in der Vergangenheit erbrachten Leistungen scheidet aus. 150 Für die Zukunft kann sich jede Partei zu jeder Zeit durch einseitige Erklärung von der Vereinbarung lösen. Kündigungsschutzvorschriften sind weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden. Es bestehen auch keine Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats198. 151 cc) Teilnichtigkeit. Wenn nicht der gesamte Vertrag nichtig ist, sondern nur einzelne Klauseln, so ist nach allgemeinem Zivilrecht im Zweifel der gesamte Vertrag nichtig (§ 139 BGB). Wäre § 139 BGB auch im Arbeitsrecht anzuwenden, so hätte der Verstoß einer einzigen Arbeitsvertragsbestimmung gegen zwingendes Schutzrecht die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zur Folge. Beispiel: Im Arbeitsvertrag wird vereinbart, dass der Arbeitnehmer keinen Urlaub und keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle erhält. Eine solche Vereinbarung verstößt gegen die zwingenden Vorschriften der §§ 1, 3 BUrlG und §§ 3, 12 EfzG. Sie sind gemäß § 134 BGB nichtig.

152 Der Arbeitnehmer würde zwar durch das zwingende Recht vor unangemessenen Arbeitsbedingungen geschützt, der Verstoß würde ihm aber seinen Vertrag nehmen. Um diese Rechtsfolge zu verhindern, wendet man im Arbeitsrecht § 139 BGB nicht an199. Die Teilnichtigkeit des Arbeitsvertrages führt nicht zur Gesamtunwirksamkeit. Die unwirksamen Teile werden durch zwingendes oder dispositives Recht ersetzt. Im Übrigen wird der Arbeitsvertrag als vollwirksam behandelt200. 153 Beispiele: Im obigen Beispielsfall tritt an die Stelle der unwirksamen Vereinbarung über den Urlaub die gesetzliche Bestimmung über den Mindesturlaub (24 Werktage), an die Stelle der unwirksamen Vereinbarung über die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall die gesetzliche Regelung (Fortzahlung bis zu 6 Wochen). Ist eine Vergütungsvereinbarung wegen Lohnwuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) nichtig, so bleibt der Vertrag wirksam. Geschuldet ist der übliche Lohn (§ 612 Abs. 2 BGB). Das ist im Regelfall die tarifliche Vergütung201.

b) Anfechtung 154 aa) Voraussetzungen. Bei Willensmängeln kann der Arbeitsvertrag angefochten werden. Möglich ist auch die Anfechtung einzelner Vereinbarungen im Arbeitsvertrag, wenn sich der Willensmangel darauf beschränkt, der Arbeitsvertrag auch ohne den angefochtenen Teil sinnvoll ist und die Gültigkeit des Restgeschäftes 198

Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 12 II 1b. BAG 21.10.1954, AP Nr. 1 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; BAG 10.5.1957, AP Nr. 1 zu Art. 6 Abs. 1 GG Ehe und Familie. 200 BAG 2.12.1959, AP Nr. 2 zu § 2 TOA; BAG 4.10.1963, AP Nr. 3 zu § 10 JArbSchG. 201 BAG 27.10.1960, AP Nr. 21 zu § 611 BGB Ärzte, Gehaltsansprüche; BAG 25.1.1989, 26.9.1990, 15.11.1990, AP Nr. 2, 9, 11 zu § 2 BeschFG 1985. 199


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dem mutmaßlichen Willen der Parteien entspricht202. Es gelten die Regeln über die Anfechtung zivilrechtlicher Verträge203. Sind die Voraussetzungen für eine Anfechtung nicht erfüllt, ist an eine Aufhebung des Vertrages wegen schuldhafter Verletzung einer vorvertraglichen Verpflichtung zu denken (§ 280 Abs. 1 BGB)204. Vgl. zunächst die Voraussetzungen im Schaukasten. I.

Voraussetzungen 1. Anfechtungserklärung gegenüber Anfechtungsgegner (§ 143 Abs. 1 BGB) 2. Anfechtungsgrund a) Inhalts- oder Erklärungsirrtum (§ 119 Abs. 1 BGB) b) Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaft (§ 119 Abs. 2 BGB) c) Arglistige Täuschung (§ 123 Abs. 1 BGB) aa) rechtswidrige Täuschung durch positives Tun; nicht, wenn auf unzulässige Frage des Arbeitgebers die Unwahrheit gesagt wird bb) Täuschung durch Unterlassen, soweit Offenbarungspflicht besteht cc) Arglist (= Vorsatz) dd) Kausalität zwischen täuschungsbedingtem Irrtum und Vertragsschluss (auch noch bei Anfechtungserklärung) d) widerrechtliche Drohung e) beachte: Anfechtungsgründe schließen einander nicht aus; daher grundsätzlich alle Gründe, soweit sie in Betracht kommen, prüfen. 3. Anfechtungsfrist a) bei Irrtum unverzüglich nach Kenntnis (§ 121 BGB) BAG: entsprechende Anwendung der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB b) bei Täuschung: binnen eines Jahres nach Kenntnis (§ 124 BGB), längstens 30 Jahre 4. Kein Ausschluss bei Bestätigung (§ 144 BGB)

II. Rechtsfolgen 1. Grundsatz: Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages ex tunc (§ 142 Abs. 1 BGB) 2. Arbeitsrechtliche Begrenzung der Unwirksamkeitsfolge a) keine Rückwirkung bei bereits in Vollzug gesetztem Arbeitsverhältnis b) Gegenausnahme bei § 123 BGB 3. Schadensersatzpflicht des Anfechtenden nach § 122 BGB oder nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB

(1) Anfechtungserklärung. Die Anfechtungserklärung ist eine empfangsbedürftige 155 Willenserklärung. Da mit der Anfechtung ein Gestaltungsrecht ausgeübt wird, durch das der Anfechtende ohne ein Zutun des Anfechtungsgegners unmittelbar die Rechtslage ändern kann, ist die Anfechtungserklärung grundsätzlich unwiderruflich und bedingungsfeindlich205. Eine bestimmte Form muss – anders als bei 202

RGZ 146, 239; BGH, DNotZ 1984, 685. BAG 15.12.1957, 22.9.1961, AP Nr. 2, 15 zu § 123 BGB; BAG 28.3.1974, 14.12.1979, AP Nr. 3, 4 zu § 119 BGB. 204 BGH 31.1.1962, NJW 1962, 1189. 205 Palandt/Heinrichs, § 143 BGB Rn. 2. 203

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der Kündigung (§ 623 BGB) – nicht eingehalten werden. Die Anfechtung kann ausdrücklich erklärt werden, sie kann sich aber auch konkludent aus dem Verhalten des Anfechtungsberechtigten ergeben. Dabei muss deutlich werden, dass das Geschäft wegen eines Willensmangels nicht gelten soll206. 156 Da der Anfechtende weder ausdrücklich das Wort „anfechten“ benutzen noch einen An-

fechtungsgrund nennen muss, kann zuweilen unklar sein, ob eine Anfechtung oder eine Kündigung erklärt ist. Diese Unklarheit ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass die Anfechtung eines in Vollzug gesetzten Arbeitsvertrages dieselbe Wirkung wie eine außerordentliche Kündigung hat: Das Arbeitsverhältnis wird für die Zukunft beendet. Trotzdem besteht zwischen Anfechtung und Kündigung ein wichtiger Unterschied207. Der Grund für eine Anfechtung liegt in einem Willensmangel zur Zeit des Vertragsschlusses. Niemand soll gegen seinen Willen an einer Erklärung festgehalten werden, bei der unbewusst objektiv etwas erklärt wurde, was subjektiv nicht gewollt war, oder zu deren Abgabe der Erklärende durch Täuschung oder äußeren Zwang veranlasst worden ist. Demgegenüber soll bei einer Kündigung ein Rechtsverhältnis, das fehlerfrei zustandegekommen ist, für die Zukunft beseitigt werden, weil sich nach Abschluss des Vertrages die Voraussetzungen geändert haben oder eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr gewollt ist. Anfechtung und Kündigung sind deshalb wesensverschiedene Gestaltungsrechte, die einander nicht ausschließen208. Ob eine Anfechtung oder eine Kündigung erklärt wurde, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu bestimmen. Entscheidend ist der objektive Erklärungswert. Dabei spielt es keine Rolle, wie der Erklärende seine Erklärung verstanden wissen wollte oder wie der Erklärungsempfänger die Erklärung tatsächlich verstanden hat. Maßgeblich ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (objektiv) verstehen musste. Eine Umdeutung (§ 140 BGB) einer außerordentlichen Kündigung in eine Anfechtungserklärung ist nicht möglich209.

157 (2a) Anfechtungsgrund: Inhalts- oder Erklärungsirrtum. Der Arbeitsvertrag kann nach

§ 119 Abs. 1 BGB angefochten werden, wenn der Anfechtende über den Inhalt seiner Erklärung im Irrtum war oder wenn er sich bei der Erklärungshandlung geirrt – verlesen, verschrieben, versprochen – hat210. Eine Anfechtung entsprechend § 119 Abs. 1 BGB soll in Betracht kommen, wenn jemand eine Willenserklärung ohne Erklärungsbewusstsein abgegeben hat, sofern er bei gehöriger Sorgfalt hätte erkennen können, dass der Erklärungsempfänger auf die Verbindlichkeit der Erklärung vertraut211.

158 (2b) Anfechtungsgrund: verkehrswesentliche Eigenschaft. Hierbei geht es um die verkehrswesentlichen Eigenschaften des Vertragspartners (§ 119 Abs. 2 BGB). Eigenschaften einer Person sind neben den auf ihrer natürlichen Beschaffenheit beruhenden Merkmalen auch ihre tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse und Beziehungen zur Umwelt, soweit sie nach der Verkehrsauffassung von Bedeutung sind und in der Person selbst ihren Grund 206

BGHZ 88, 245; BGH, NJW-RR 1988, 566. Picker, ZfA 1981, 1 ff. 208 BAG 5.12.1957, 21.2.1991, AP Nr. 2, 35 zu § 123 BGB; BAG 28.3.1974, AP Nr. 3 zu § 119 BGB. 209 RGZ 105, 208; BAG 14.10.1975, NJW 1976, 592. 210 Palandt/Heinrichs/Ellenberger, § 119 BGB Rn. 10; MünchArbR/Richardi, § 46 Rn. 30. 211 BGHZ 91, 324, 327. 207


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haben, von ihr ausgehen oder sie unmittelbar kennzeichnen212. Das können sein: Sachkunde, Vertrauenswürdigkeit, Zuverlässigkeit, Vorstrafen, politische Belastungen213. Vorübergehende Erscheinungen sind ebenso wenig Eigenschaften im Sinne des § 119 Abs. 2 BGB wie erst zukünftige Umstände214. Verkehrswesentlich ist eine Eigenschaft, wenn sie nach den objektiven Anschauungen des Rechtsverkehrs den Arbeitnehmer für die Erfüllung der arbeitsvertraglich vereinbarten Verpflichtungen als ungeeignet erscheinen lässt215. Beispiele216: Vorstrafen sind verkehrswesentliche Eigenschaften, wenn sie einschlägig 159 und im Bundeszentralregister verzeichnet sind; Krankheit ist eine verkehrswesentliche Eigenschaft, wenn sie nicht nur vorübergehend besteht und den Arbeitnehmer außerstande setzt, die vertraglich übernommenen Arbeiten zu erfüllen; Schwangerschaft ist keine verkehrswesentliche Eigenschaft, weil es sich um einen nur vorübergehenden Zustand handelt; Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft, Gewerkschaft, Partei usw. ist keine verkehrswesentliche Eigenschaft, wenn die Erfüllung der konkreten arbeitsvertraglichen Verpflichtungen davon nicht abhängt.

(2c) Anfechtungsgrund: arglistige Täuschung. Eine arglistige Täuschung kann 160 durch Tun oder durch Unterlassen begangen werden. Täuschung durch Tun. Täuschung ist jedes Verhalten, durch das beim Getäuschten eine 161 unrichtige Vorstellung erregt, bestärkt oder aufrechterhalten wird217. Beantwortet ein Bewerber bei einem Einstellungsgespräch eine zulässige Frage des Arbeitgebers bewusst falsch, so wird der Arbeitgeber getäuscht. Eine Täuschung ist jedoch nicht widerrechtlich – und damit nicht arglistig –, wenn der Arbeitnehmer auf eine unzulässige Frage des Arbeitgebers die Unwahrheit sagt218. Zur Zulässigkeit der Fragen s. § 5 Rn. 43 ff. Täuschung durch Unterlassen. Trifft den Bewerber eine Offenbarungspflicht, so muss er 162 auch ohne konkrete Frage Auskunft geben. Verschweigt er einen für die Erfüllbarkeit seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen wesentlichen Punkt, kann der Arbeitgeber wegen Täuschung anfechten219. Die Täuschung muss kausal gewesen sein für den Abschluss des Arbeitsvertrages. Das ist 163 sie beispielsweise nicht, wenn eine Behinderung offenkundig ist220. Eine arglistige Täuschung nach Abschluss des Arbeitsvertrages kann die Anfechtung nicht mehr begründen221. Eine Anfechtung ist nach Treu und Glauben auch dann ausgeschlossen, wenn der Anfechtungsgrund im Zeitpunkt der Anfechtungserklärung seine Bedeutung für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verloren hat222.

212

RGZ 149, 238; BGHZ 16, 57; 34, 41; 70, 48; 88, 245. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 36 Rn. 33 ff. 214 BAG 22.9.1961, AP Nr. 15 zu § 123 BGB; BAG 8.9.1988, AP Nr. 1 zu § 8 MuSchG 1968. 215 BAG 21.2.1991, AP Nr. 35 zu § 123 BGB; BGHZ 16, 57; 88, 246. 216 KassArbR/Leinemann, 1.1 Rn. 576 ff.; MünchArbR/Richardi, § 46 Rn. 32 ff. 217 BAG 5.10.1995, AP Nr. 40 zu § 123 BGB. 218 BAG 7.6.1984, EzA § 123 BGB Nr. 24. 219 BAG 8.9.1988, AP Nr. 1 zu § 8 MuSchG; BAG 21.2.1991, AP Nr. 35 zu § 123 BGB. 220 BAG 18.10.2000, DB 2001, 707. 221 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 36 Rn. 37 ff. 222 BAG 12.2.1980, 18.9.1987, AP Nr. 17, 32 zu § 123 BGB. 213

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164 Beispiel: Der einschlägig Vorbestrafte V verneint in einem Vorstellungsgespräch seine im

Bundeszentralregister noch nicht getilgte Vorstrafe. Er wird eingestellt und arbeitet mehrere Jahre ohne jegliche Beanstandung. Als der Arbeitgeber A durch Zufall von der Vorstrafe erfährt, ficht er den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung an. – Zwar hat hier V den A arglistig getäuscht, weil er auf dessen zulässige Frage die Unwahrheit gesagt hat und es – so steht zu vermuten – anderenfalls nicht zum Abschluss des Arbeitsvertrages gekommen wäre. A verhält sich jedoch treuwidrig, weil widersprüchlich (§ 242 BGB), wenn er die Arbeitsleistung des V jahrelang ohne Beanstandung entgegennimmt, dann aber ohne jeden Anlass die Anfechtung erklärt.

165 Arglistig ist die Täuschung, wenn sie vorsätzlich zu dem Zweck vorgenommen wird, den Willen des Getäuschten zu beeinflussen. Es genügt bedingter Vorsatz, also das Bewusstsein, dass die Täuschung den anderen zu der Erklärung bestimmen könnte. Arglist liegt daher auch vor, wenn der Täuschende weiß, dass seine Angaben unrichtig sind, und wenn er mit der Möglichkeit rechnet und es billigend in Kauf nimmt, dass der Gegner durch die Täuschung in seiner Entscheidung beeinflusst wird. Dem Täuschenden muss bewusst sein, dass der Arbeitgeber bei Kenntnis der wahren Sachlage den Arbeitsvertrag nicht oder aber zu anderen Bedingungen abgeschlossen hätte223. 166 (3) Anfechtungsfrist. Bei einem Irrtum hat die Anfechtung unverzüglich nach Kenntnis des Anfechtungsgrundes zu erfolgen (§ 121 Abs. 1 BGB). Die Rechtsprechung wendet die für die Erklärung einer außerordentlichen Kündigung geltende Frist des § 626 Abs. 2 BGB analog auf die Frist des § 121 Abs. 1 BGB an. Die Anfechtung wegen Irrtums sei nur dann unverzüglich, wenn sie innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis der für die Anfechtung maßgebenden Tatsachen erfolge224. Im Einzelfall kann die Frist auch kürzer sein. Bei einer arglistigen Täuschung muss die Anfechtung innerhalb eines Jahres nach Entdeckung der Täuschung erklärt werden (§ 124 Abs. 1 BGB)225. 167 bb) Rechtsfolgen. Die Anfechtung beseitigt den Arbeitsvertrag rückwirkend (§ 142 Abs. 1 BGB). Ist der Vertrag in Vollzug gesetzt worden, wirkt die Anfechtung wegen der Schwierigkeit der Rückabwicklung ex nunc226. Es gilt insoweit dasselbe wie bei Nichtigkeit. Anders ist es, wenn die Anfechtung wegen einer arglistigen Täuschung erfolgt227. In diesem Fall wirkt die Anfechtung ex tunc, wenn der Arbeitnehmer nicht gearbeitet hat, aber beispielsweise aufgrund des EfzG ein Vergütungsanspruch entstünde228. Dasselbe gilt, wenn die Arbeitsleistung für den Arbeitgeber vollkommen wertlos war229. Die Lauterkeit im rechtsgeschäftlichen 223

BAG 5.10.1995, AP Nr. 40 zu § 123 BGB. BAG 14.12.1979, AP Nr. 4 zu § 119 BGB; BAG 21.2.1991, AP Nr. 35 zu § 123 BGB. 225 BAG 19.5.1983, AP Nr. 25 zu § 123 BGB. 226 BAG 16.9.1982, 29.8.1984, AP Nr. 24, 27 zu § 123 BGB. 227 BAG 18.4.1968, AP Nr. 32 zu § 63 HGB. 228 BAG 3.12.1998, NZA 1999, 584. 229 Picker, ZfA 1981, 58; MünchArbR/Richardi, § 46 Rn. 66. 224

III. Änderung des Arbeitsvertrages

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Verkehr als Elementarvoraussetzung für die Privatautonomie hat dann Vorrang vor dem arbeitsrechtlichen Schutzprinzip230. Ficht der Arbeitgeber nach § 119 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB an, so ist er dem Ar- 168 beitnehmer nach § 122 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Ersetzt wird der Vertrauensschaden. Der Arbeitnehmer ist so zu stellen, wie er stünde, wenn er niemals von dem angefochtenen Vertrag gehört hätte. Die Ersatzpflicht tritt allerdings nur ein, wenn der Arbeitnehmer die Anfechtbarkeit weder kannte noch hätte kennen müssen (§ 122 Abs. 2 BGB).

III. Änderung des Arbeitsvertrages Die Zahl der Vertragsänderungen im Dauerschuldverhältnis Arbeitsvertrag ist Le- 169 gion. In aller Regel gibt den Anstoß der Arbeitgeber. Er bittet den Arbeitnehmer, eine Arbeit zu übernehmen, zu der er nicht verpflichtet ist, oder er teilt ihm mit, dass für die Provision neue Richtlinien gelten, dass eine Zulage „widerrufen“ werden müsse oder dass er die Altersversorgung nicht mehr in der bisherigen Form aufrechterhalten könne. 1. Änderungsvertrag a) Abschluss aa) Grundsatz. Für den Änderungsvertrag gelten die allgemeinen Grundsätze des 170 § 311 Abs. 1 BGB. Der Arbeitgeber unterbreitet ausdrücklich oder schlüssig ein Angebot auf Änderung der Arbeitsbedingungen. Stimmt der Arbeitnehmer ausdrücklich zu, dann hat es damit grundsätzlich sein Bewenden. Allenfalls stellt sich dann die Frage der Inhaltskontrolle231. Lehnt der Arbeitnehmer ab, bleibt dem Arbeitgeber nur die Änderungskündigung. bb) Konkludente Annahme des Änderungsangebotes. Häufig kommt es nicht 171 zu einer ausdrücklichen Annahme. Der Arbeitnehmer widerspricht nicht, sondern arbeitet einfach weiter. Es fragt sich, wie dieses Verhalten zu bewerten ist. Schweigen stellt in der Regel keine Willenserklärung dar, also auch nicht die Annahme eines Angebots zu einer Vertragsänderung232. Schweigen kann aber ein beredtes Schweigen sein; auch ohne Worte können Zeichen gesetzt werden, die eine bestimmte rechtsgeschäftliche Bedeutung haben233. Dann müssen aber Anhalts230

Ramm, AuR 1963, 106 f.; Mayer-Maly, Anm. zu BAG, AP Nr. 32 zu § 63 HGB. Zur Inhaltskontrolle von Änderungsverträgen Wank, in Hromadka (Hg.), Änderung von Arbeitsbedingungen, 1990, S. 64 ff. 232 BAG 30.7.1985, AP Nr. 13 zu § 65 HGB. 233 Palandt/Heinrichs/Ellenberger, Einf. vor § 116 BGB Rn. 7. 231

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punkte da sein, aus denen der Erklärende nach Treu und Glauben schließen darf, dass der andere seinen abweichenden Willen äußert und der Vertragsänderung widerspricht, wenn er ihr nicht zustimmen will. 172 Im widerspruchslosen Weiterarbeiten in Kenntnis des Angebots einer Vertragsänderung liegt nach der Rechtsprechung dann eine Zustimmung vor, wenn sich die Änderung unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirkt und der Arbeitnehmer deshalb umgehend feststellen kann, welchen Einfluss sie auf seine Rechte und Pflichten hat234. Das kann er im Allgemeinen nicht, solange die Folgen der Änderung noch gar nicht hervortreten235. 173 Beispiele: Der Arbeitgeber entzieht dem Akkordanten einer Maurerkolonne die Fugen- und

Putzarbeiten. Dieser führt die Maurerarbeiten trotzdem weiter aus. Hier sind die Folgen unmittelbar spürbar. Anders bei der Änderung einer Jubiläums- oder Ruhegeldregelung. Hier wirkt sich die Änderung erst bei dem Jubiläum oder mit der Pensionierung aus.

174 Ob der Arbeitnehmer der widerspruchslosen Weiterarbeit den Erklärungswert „Annahme“ beimisst oder nicht oder ob er sich gar insgeheim anderes vorbehält, ist ohne Bedeutung. Nach der Rechtsprechung sowohl des BAG als auch des BGH ist ein Erklärungsbewusstsein nicht erforderlich (s. § 5 Rn. 187); es genügt, dass der Arbeitgeber die Weiterarbeit als Annahme verstanden hat und verstehen konnte und dass der Arbeitnehmer das erkannt hat und hätte vermeiden können. Ein geheimer Vorbehalt wäre nach § 116 BGB unbeachtlich. 174a Ist ein Angebot für den Erklärungsempfänger rechtlich lediglich vorteilhaft, so kann auf

einen Annahmewillen bereits dann geschlossen werden, wenn er das Angebot nicht durch eine nach außen erkennbare Willensäußerung ablehnt (Rechtsgedanke des § 516 Abs. 2 BGB)236.

b) Bestimmtheits- und Transparenzgebot 175 Das Änderungsangebot des Arbeitgebers muss bestimmt und es muss klar und deutlich sein. Bedient sich der Arbeitgeber Allgemeiner Arbeitsbedingungen, so müssen diese hinreichend transparent sein237. 176 Daran fehlt es, wenn der Arbeitnehmer nicht ohne weiteres erkennen kann, welche Bestimmungen verändert werden sollen und wie die Änderung seine Stellung beeinflussen würde. Beiläufige oder in umfangreichen Texten nicht unterscheidbare Klauseln können nicht aufgrund bloßen Schweigens und widerspruchslosen Weiterarbeitens zum Inhalt eines neuen Arbeitsvertrages werden. Der Arbeitgeber kann nicht davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer in mühsamer Heimarbeit herauszu234

BAG 8.7.1960, 20.5.1975, AP Nr. 2, 4 zu § 305 BGB. BAG 30.7.1985, AP Nr. 13 zu § 65 HGB. 236 BGH 12.10.1999, BB 2000, 67. 237 BAG 30.7.1985, AP Nr. 13 zu § 65 HGB. 235


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finden versucht, ob ihm ein neues Angebot gemacht wurde und worin es besteht. Holt der Arbeitgeber keine ausdrückliche Zustimmungserklärung ein, so muss er sicherstellen, dass seine Mitarbeiter die vorgesehenen Änderungen klar erkennen können und so Gelegenheit erhalten, sich über die Möglichkeit der Annahme oder Ablehnung schlüssig zu werden. Das kann entweder im Anschreiben oder im Vertragstext, z.B. durch drucktechnische Hervorhebung, geschehen. Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitnehmer mit einer entsprechenden Vertragsänderung rechnen musste238. c) Form Viele Arbeitsverträge enthalten die Klausel, dass Ergänzungen und Änderungen 177 der Schriftform bedürfen. Daran hält sich in der Praxis kaum jemand, daran kann man sich auch kaum halten. Theoretisch verstößt schon die Zusage einer Gehaltserhöhung gegen § 125 BGB, weil es an der schriftlichen Annahmeerklärung fehlt. An sich müsste die Gehaltserhöhung nichtig sein, und in letzter Konsequenz müsste der Arbeitgeber noch nach 25 Jahren wieder zum Einstellgehalt zurückkehren können. Schon die Vorstellung ist absurd. Die Rechtsprechung musste deshalb helfen. Sie nimmt an, dass eine Schriftformklausel auch mündlich abbedungen werden kann, und zwar sogar stillschweigend. Ein ausdrücklicher Wille, die mündlich getroffene Vereinbarung solle ungeachtet der Schriftformklausel gelten, sei nicht erforderlich; es genüge, dass die Parteien die Maßgeblichkeit der mündlichen Vereinbarung übereinstimmend wollten. Dabei brauchten sie an die Schriftform nicht einmal zu denken239. Zwar widerspricht die mündliche Abdingbarkeit dem von den Vertragsparteien mit der Schriftformklausel intendierten Zweck – dem Schutz vor übereilten Änderungsverträgen, schleichenden Vertragsänderungen und der beweiskräftigen Feststellung von Änderungen240 –, und von § 125 BGB bleibt nicht viel übrig. Die Parteien sind aber autonom hinsichtlich ihres Vertrags, und das wird man auch für die Schriftformklausel anzunehmen haben. Die Schriftformklausel behält im Übrigen, auch wenn sie nicht zur Unwirksamkeit von Vertragsänderungen führt, eine nicht unbeträchtliche Bedeutung. Für das förmlich Vereinbarte gilt die Vermutung der Vollständigkeit241; die Partei, die formlose Änderungen und Ergänzungen behauptet, muss das beweisen242. Anders verhält es sich dagegen nach der Rechtsprechung bei einer Schriftform- 178 klausel, die nicht nur Vertragsänderungen von der Schriftform abhängig macht, sondern auch die Änderungen der Schriftformklausel ihrerseits einer besonderen Form unterstellt, indem sie die mündliche Aufhebung der Schriftformklausel aus238

Zu Vorstehendem BAG 30.7.1985, AP Nr. 13 zu § 65 HGB. BAG 14.6.1995, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Personalrabatt. 240 BAG 10.1.1989, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Hinterbliebenenversorgung. 241 BAG 9.2.1995, NZA 1996, 249, 250; Preis, NZA 1997, 12. 242 Palandt/Heinrichs/Ellenberger, § 125 BGB Rn. 14a. 239

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drücklich ausschließt. Eine so formulierte doppelte Schriftformklausel kann dann nicht durch eine die Schriftform nicht wahrende Vereinbarung abbedungen werden243. In der Verwendung gerade der doppelten Schriftformklausel werde nämlich deutlich, dass die Vertragsparteien auf die Wirksamkeit ihrer Schriftformklausel besonderen Wert legten. Ein Verstoß führt infolgedessen zur Unwirksamkeit einer Änderungsabrede244. Das gilt jedenfalls für eine „schleichende Änderung“ durch betriebliche Übung245. 179 Ändert sich eine nach § 2 Abs. 1 NachwG nachweispflichtige Arbeitsbedingung, so muss sie dem Arbeitnehmer spätestens einen Monat nach der Änderung schriftlich mitgeteilt werden; das gilt nicht bei einer Änderung der gesetzlichen, tariflichen oder betrieblichen Regelungen, denen das Arbeitsverhältnis unterfällt (§ 3 NachwG). 2. Betriebliche Übung a) Bedeutung 180 aa) Begriff. Im Arbeitsverhältnis kommt es nicht selten zu Übungen, die sich zumeist im rechtsfreien Raum abspielen, die mitunter aber auch dem Arbeitsvertrag zuwiderlaufen. Die Rechtsprechung legt diesen Übungen unter dem Stichwort „betriebliche Übung“ teilweise rechtliche Bedeutung bei. Unter einer betrieblichen Übung versteht sie die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmer einer bestimmten Gruppe schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden246. Der Sache nach geht es um die allgemeinere Frage, wann ein andauerndes oder wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers rechtliche Wirkungen hat. Dabei muss das Verhalten den Arbeitnehmer nicht unbedingt begünstigen; es kann auch nachteilig sein. Beispiele: Entzug einer Funktion, Heranziehung zu bestimmten Leistungen von Zeit zu Zeit, Kürzung einer Zulage.

181 bb) Arten. Von dem Verhalten des Arbeitgebers können alle Arbeitnehmer des Unternehmens oder des Betriebs oder Gruppen von Arbeitnehmern betroffen sein. Gegenstand einer betrieblichen Übung kann grundsätzlich alles sein, was in Allgemeinen Arbeitsbedingungen regelbar ist, also insbesondere die Gewährung von Gratifikationen und Zulagen oder die Arbeitsbefreiung aus bestimmten Anlässen247.

243

BAG 24.6.2003, AP Nr. 63 zu § 242 BGB Betriebliche Übung im Anschluss an BGHZ 66, 378 für Vereinbarungen unter Kaufleuten. 244 Vgl. MünchKomm/Einsele, § 125 BGB Rn. 70. 245 BAG 24.6.2003, AP Nr. 63 zu § 242 BGB Betriebliche Übung. 246 Std. Rspr., zuletzt BAG, Urt. 11.4.2006, NZA 2006, 1089, 1090. 247 BAG 21.1.1997, NZA 1997, 1009, 1012.


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Je mehr jedoch eine Regelung das Funktionieren des Betriebes in seiner Gesamtheit betrifft 182 – etwa die Frage, ob und in welcher Form in Wechselschicht gearbeitet wird –, desto weniger können die Arbeitnehmer annehmen, der Arbeitgeber wolle sich mit einem bestimmten Verhalten ihnen gegenüber individualvertraglich binden. Die Regelung kollektiver Tatbestände kann sinnvollerweise nur betriebseinheitlich erfolgen; sie kann nicht vom Zustandekommen und vom Fortbestand einer Vielzahl einzelvertraglicher Abreden abhängen248.

b) Rechtliche Konstruktion aa) Überblick. Da sich aus dreimaliger vorbehaltloser Zahlung einer Gratifikation 183 – dem Ausgangs- und Grundfall der betrieblichen Übung – nur schwer ein Anspruch auf künftige Weitergewährung begründen lässt, wurden verschiedene rechtliche Konstruktionen entwickelt, um den Arbeitgeber auch für die Zukunft zu binden249. Kaum mehr vertreten werden die Theorien von einer Konkretisierung der Fürsorgepflicht, vom betrieblichen Gewohnheitsrecht250, von der Bindung des Arbeitgebers an eine selbstgesetzte Norm251 und von einer Gesamtzusage252 aus einseitiger Verpflichtungserklärung. Heute streiten miteinander die Vertragstheorie253 und die Vertrauenshaftungstheorie254. Beide haben ihre Vor- und Nachteile. Die Unterschiede in den für erforderlich gehaltenen Voraussetzungen und den Wirkungen sind im Ergebnis gering. (1) Die Vertragstheorie sieht in dem andauernden oder wiederholten Verhalten des Ar- 184 beitgebers – allein oder in Verbindung mit sonstigen Umständen – eine schlüssige Willenserklärung, und zwar ein Angebot auf Beibehaltung oder Fortsetzung des Verhaltens in der Zukunft. Die Annahme erfolgt nach § 151 BGB (s. § 5 Rn. 171 ff.). (2) Die Vertrauenshaftungstheorie sieht in dem Verhalten des Arbeitgebers einen Ver- 185 trauenstatbestand, der den Arbeitgeber für die Zukunft nach Treu und Glauben wegen des Verbots des venire contra factum proprium bindet. In Parallele zur Verwirkung wird von einer Erwirkung gesprochen. bb) Vor- und Nachteile der Theorien. Die Vertragstheorie hat den Vorteil, dass sie auch 186 dem Arbeitnehmer nachteilige betriebliche Übungen erklären kann. Ihr Nachteil liegt darin, dass sie zumindest teilweise mit Fiktionen arbeitet. In aller Regel schließen Arbeitnehmer aus einem ständigen Verhalten des Arbeitgebers nicht, dass er sich binden will, sondern dass er gebunden ist, d.h. nicht auf einen Bindungswillen, sondern auf eine Bindung. Bei einem Irrtum über die Bindungswirkung seines Verhaltens müsste der Arbeitgeber nach 248

Zu Vorstehendem BAG 21.1.1997, NZA 1997, 1009. Überblick bei Hromadka, NZA 1984, 241 ff.; Singer, ZfA 1993, 487 ff. 250 Vgl. Gamillscheg, FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 243 ff. 251 Bötticher, RdA 1953, 161 ff.; ders., RdA 1957, 317 ff. 252 Hilger, Das betriebliche Ruhegeld, 1959, S. 51 ff. und im Anschluss daran BAG 12.3.1963, AP Nr. 90 zu § 242 BGB Ruhegehalt. 253 BAG 6.9.1994, 16.4.1997, AP Nr. 45, 53 zu § 242 BGB Betriebliche Übung. 254 Canaris, Vertrauenshaftung im Deutschen Privatrecht, 1971, S. 372 ff.; Hromadka, NZA 1984, 241, 244; Joost, RdA 1989, 7, 11 f.; MünchArbR/Richardi, § 12 Rn. 19 f. 249

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§ 119 Abs. 1 2. Alt. BGB anfechten können; diese Folgerung zieht das BAG nicht255. Die Vertrauenshaftungstheorie vermag den Ausschluss der Irrtumsanfechtung zu erklären. Sie versagt aber nach allgemeiner Meinung bei für den Arbeitnehmer nachteiligen Übungen256; hier muss dann auf die Vertragstheorie zurückgegriffen werden.

187 Eine weitere Schwäche der Vertragstheorie, nämlich die Annahme einer Willenserklärung

ohne Erklärungsbewusstsein, hat die Rechtsprechung dadurch beseitigt, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen Erklärungsfahrlässigkeit genügen lässt. Indem sie auf das Erklärungsbewusstsein verzichtet, wenn der Empfänger das Erklärungsverhalten nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als Willenserklärung auffassen durfte und wenn der Erklärende dies bei der Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können257, hat sie ein Stück Vertrauensschutz in die Willenserklärung mit hineingenommen. BGH objektiver Erklärungstatbestand

Lehre vom Vertrauenstatbestand Rechtsscheinstatbestand

Handlungswille

Willentlich

Erklärungsbewusstsein oder Erklärungsfahrlässigkeit: − Hat der Empfänger die Erklärung (hier: die Übung) als Willenserklärung verstanden? − Durfte eine Äußerung (Handlung, hier: die wiederholte Leistung) nach Treu und Glauben als Willenserklärung verstanden werden? − Hätte der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung als Willenserklärung aufgefasst wurde?

− Wie schwerwiegend sind die Folgen der Enttäuschung der Erwartung für den Empfänger (Schutzbedürftigkeit)? − Inwieweit durfte der Empfänger nach den Umständen auf eine Fortsetzung der Übung vertrauen (Schutzwürdigkeit)? − Was hat der Leistende getan, das Vertrauen zu erwecken und aufrechtzuerhalten (Zurechenbarkeit)?

188 Dass Vertragstheorie und Vertrauenshaftungstheorie von unterschiedlichen Ausgangspunk-

ten auf dasselbe Ziel zusteuern, würde noch deutlicher, wenn man bei der Vertragstheorie dem Vertrauensschutz auch dadurch Rechnung trüge, dass man die Anfechtung ausschließt, und wenn man im Weiterarbeiten des Arbeitnehmers in Kenntnis eines Änderungsangebots des Arbeitgebers ebenfalls einen Vertrauenstatbestand sähe.

189 Folgt man der Vertragstheorie, so ist zu fragen, ob aus einem bestimmten Verhalten auf einen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers geschlossen werden kann; folgt man der Vertrauenshaftungstheorie, so ist darauf abzustellen, ob der Arbeitnehmer auf Fortsetzung des Verhaltens des Arbeitgebers vertrauen darf. Beide Theorien tun sich schwer, aus bloßem Zeitablauf oder aus bloßer Wiederholung 255

Im Gegensatz zum BGH, vgl. BGHZ 91, 327. MünchArbR/Richardi, § 13 Rn. 29 f. 257 BGHZ 91, 324, 327; 109, 177; BGH, NJW 1995, 953; BAG 4.9.1985, SAE 1986, 281 m. Anm. Hromadka. 256


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eine Bindung zu begründen. Für die Vertragstheorie ist das Zeitmoment ein Anzeichen unter vielen für einen Bindungswillen; die Vertrauenshaftungstheorie verlangt neben dem Zeitmoment ein Umstandsmoment. Die Bindung bei Gratifikationen nach dreimaliger Zahlung258, d.h. eine Bindung durch ein bloßes wiederholtes Tun, ist nach beiden Ansichten kaum zu vertreten und nur gewohnheitsrechtlich zu erklären. Bei Leistungen, die den Lebensstandard des Arbeitnehmers prägen, ist eine Bindung nach der Rechtsprechung eher zu bejahen als bei bloßen Annehmlichkeiten259. Bei Entgelt entstehen Ansprüche aus betrieblicher Übung eher als bei freien Tagen260, und umso schneller, je höher das Entgelt ist. Aus den Umständen ist auch zu erschließen, welchen konkreten Umfang der Verpflichtungswille/die Verpflichtung des Arbeitgebers hat, d.h. unter welchen Voraussetzungen und für welche Zeit die Leistung zu erbringen ist und ob und unter welchen Voraussetzungen sie widerrufen werden kann261. c) Ausschluss der Bindung Die rechtliche Bindung an ein wiederholtes, gleichförmiges Verhalten lässt sich 190 u.a. durch Freiwilligkeitsvorbehalte und Schriftformklauseln vermeiden. aa) Freiwilligkeitsvorbehalt. Der Arbeitgeber kann die Entstehung eines An- 191 spruchs aus betrieblicher Übung ausschließen. Nach der Vertragstheorie folgt dieses Recht daraus, dass der Arbeitgeber frei ist, ob er eine Bindung eingeht; für die Vertreter der Vertrauenshaftungstheorie entsteht kein Vertrauenstatbestand. Der Ausschluss geschieht durch einen (Freiwilligkeits-) Vorbehalt262. Dieser muss nicht jedes Mal ausdrücklich erklärt werden. Dem Arbeitnehmer muss aber zweifelsfrei erkennbar sein, dass der Arbeitgeber sich für die Zukunft nicht binden will. Die Überschrift „Freiwillige soziale Leistung“ reicht dafür nicht aus; sie kann auch so verstanden werden, dass der Arbeitgeber nicht durch Gesetz oder Kollektivvertrag zu der Leistung verpflichtet ist263. Ein – wirksamer – stillschweigender Ausschluss kann darin liegen, dass der Arbeitgeber die Leistung erkennbar jeweils nur zu einer bestimmten Zeit oder für eine bestimmte Zeit gewährt264. Dasselbe gilt, wenn der Arbeitgeber in seinem Ankündigungsschreiben darauf hinweist, dass er die Gratifikation wegen guter Leistung gewährt, oder wenn er ein Weihnachtsgeld jährlich „nach Gutdünken“ in unterschiedlicher Höhe zahlt oder wenn er Leistungen aufgrund einer nichtigen Betriebsvereinbarung erbringt. Unwirksam ist ein Vorbehalt, der erst nach Eintritt der Bindung erklärt wird. 258

BAG 28.2.1996, AP Nr. 192 zu § 611 BGB Gratifikation. Vgl. hierzu BAG 16.4.1997, AP Nr. 53 zu § 242 BGB Betriebliche Übung. 260 Vgl. BAG 12.1.1994, DB 1994, 2034; BAG 6.9.1994, DB 1995, 152. 261 BAG 28.2.1996, AP Nr. 192 zu § 611 BGB Gratifikation; BAG 16.4.1997, AP Nr. 53 zu § 242 BGB Betriebliche Übung. 262 BAG 12.1.1994, 16.4.1997, AP Nr. 43, 53 zu § 242 BGB Betriebliche Übung. 263 BAG 11.4.2000, NZA 2000, 24. 264 BAG 28.2.1996, AP Nr. 192 zu § 611 BGB Gratifikation. 259

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192 Im öffentlichen Dienst müssen die Arbeitnehmer sogar davon ausgehen, dass der Ar-

beitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen er rechtlich verpflichtet ist. Der öffentliche Arbeitgeber ist durch Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen anders gebunden als der private Arbeitgeber265. Ohne besondere Anhaltspunkte muss der Arbeitnehmer selbst bei langjähriger Gewährung von Vergünstigungen, die den Rahmen rechtlicher Verpflichtungen überschreiten, stets damit rechnen, dass eine fehlerhafte Rechtsanwendung korrigiert wird, und zwar durch schlichte Einstellung der Zahlung266.

193 bb) Schriftform. Die Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung kann durch Vereinbarung der Schriftform ausgeschlossen werden. Allerdings können die Vertragsparteien eine Schriftformklausel wieder aufheben; das kann auch mündlich und schlüssig und damit auch durch betriebliche Übung geschehen. Die Anforderungen sind entsprechend höher, wenn die Klausel sich gerade gegen betriebliche Übungen wendet267. Formulierungsbeispiel: „Ansprüche gegen den Arbeitgeber entstehen nur bei einer ausdrücklichen schriftlichen Zusage.“

In Allgemeinen Arbeitsbedingungen ist die (einfache) Schriftformklausel unwirksam. Die Rechtsprechung hilft mit der doppelten Schriftformklausel (s. § 5 Rn. 177 ff.). 194 Nichts anderes gilt, wenn man von der Theorie der Vertrauenshaftung ausgeht: Eine

Schriftformklausel zerstört den Vertrauenstatbestand. Die Berufung auf fehlende Schriftform kann aber ein widersprüchliches Verhalten sein. Auch hier wird man neben dem Zeitmoment Umstände verlangen müssen, die trotz der Schriftformklausel ein Vertrauen auf Weiterführung der Übung begründen.

d) Betriebliche Übung und Neueintretende 195 Mit Neueintretenden werden grundsätzlich die Bedingungen vereinbart, die zur Zeit des Vertragsschlusses im Betrieb gelten, sofern es sich nicht um ganz außergewöhnliche Bedingungen handelt, d.h. um Bedingungen, mit denen der Bewerber nicht zu rechnen braucht (§§ 133, 157 BGB)268. Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung gelten für den Neueintretenden also die betrieblichen Übungen, und zwar in dem Zustand, in dem sie sich gerade befinden. Haben die anderen Arbeitnehmer bereits einen Anspruch für die Zukunft, so erwirbt der Neueintretende diesen Anspruch mit Vertragsschluss; erwerben sie ihn später, so erwirbt er ihn zu diesem Zeitpunkt, gleichgültig wie lange er dann dem Betrieb angehört. Eine Schriftformklausel schließt den Anspruch aus, wenn der Arbeitgeber im Betrieb bekanntgemacht hat, dass er die Übung ab einem bestimmten Stichtag gegenüber Neueintre265

BAG 16.7.1996, NZA 1997, 664, 666 m.w.N. Std. Rspr., BAG 29.11.1983, AP Nr. 15 zu § 242 BGB Betriebliche Übung. 267 BAG 27.3.1987, AP Nr. 29 zu § 242 BGB Betriebliche Übung. 268 BAG 5.7.1968, 5.2.1971, AP Nr. 6, 10 zu § 242 BGB Betriebliche Übung. 266


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tenden nicht fortsetzen will. Fehlt es an einer Bekanntmachung, so bedarf es einer ausdrücklichen Vereinbarung. Ein Anspruch von Neueintretenden auf Leistungen, die die anderen Arbeitnehmer in ver- 196 gleichbarer Lage aufgrund betrieblicher Übung erhalten, aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes wird kaum einmal in Betracht kommen. Wird keine ausdrückliche Regelung getroffen, dann hat der Neueintretende, wie gesagt, bereits kraft konkludenter Vereinbarung Anspruch darauf. Eine Pflicht zur Gleichbehandlung als zweite Anspruchsgrundlage scheidet aus, weil dieser Anspruch subsidiär ist, also voraussetzt, dass noch kein Anspruch auf anderer Rechtsgrundlage besteht. Hat der Arbeitgeber eine Stichtagsregelung geschaffen, d.h. die aufgrund betrieblicher Übung gewährten Leistungen für Neueintretende ab einem gewissen Datum ausgeschlossen, so bewendet es dabei. Diese Regelung ist zulässig; sie darf nicht durch den Gleichbehandlungsgrundsatz überspielt werden.

e) Beseitigung der Bindung Die Bindung an eine betriebliche Übung entfällt nicht einfach durch eine Ände- 197 rung des Verhaltens. Da eine betriebliche Übung zu einer Änderung des Arbeitsvertrages führt, entfällt ihre Bindungswirkung nur durch eine erneute Änderung des Arbeitsvertrages. Dafür gelten die allgemeinen Regeln (§ 311 Abs. 1 BGB). Erforderlich ist also entweder das Einverständnis des Arbeitnehmers, das auch im Wege einer „abändernden“ betrieblichen Übung erteilt werden kann269, oder eine Änderungskündigung. Vorweg ist allerdings zu fragen, ob die betriebliche Übung nicht (zweck-) befristet war oder einen Widerrufsvorbehalt enthält. Geht man von einer Vertrauenshaftung aus, so richtet sich die Beendigung nach dem Umfang des schutzwerten Vertrauens. f) Lösungstechnischer Hinweis Bei der Prüfung des Anspruchs auf eine Leistung des Arbeitgebers empfiehlt es 198 sich – immer vorausgesetzt, dass Anhaltspunkte für das eine oder das andere vorliegen –, folgendermaßen vorzugehen: 1. Besteht ein Anspruch auf die Leistung aufgrund ausdrücklicher Vereinbarung? 2. Besteht ein Anspruch auf die Leistung aufgrund konkludenter Vereinbarung oder aufgrund eines Vertrauenstatbestands? Die konkludente Vereinbarung kann − bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrags getroffen worden sein (z.B. über das, was im Betrieb gilt) oder − später, beispielsweise durch dreimalige vorbehaltlose Gewährung. Falsch wäre es zu schreiben: „Arbeitnehmer A könnte einen Anspruch gegen Arbeitgeber B aus Vertrag haben“, einen solchen Anspruch zu verneinen, und dann fortzufahren: „In Betracht kommt (aber) ein Anspruch aus betrieblicher Übung.“ Anspruchsgrundlage ist in jedem Fall der Vertrag (§ 611 BGB). 269

BAG 26.3.1997, NZA 1997, 1007.

§ 6 Pflichten des Arbeitnehmers

I.

Arbeitspflicht als Hauptpflicht

1. Schuldner und Gläubiger a) Schuldner aa) Grundsätze. Die Arbeitspflicht ist die den Arbeitsvertrag kennzeichnende 1 Hauptleistungspflicht. Schuldner der Arbeitspflicht ist der Arbeitnehmer. Durch den Arbeitsvertrag verspricht er dem Arbeitgeber die Leistung von Diensten nach dessen Weisungen. Er hat diese Dienste im Zweifel, d.h. wenn nichts anderes vereinbart ist, persönlich zu leisten (§ 613 Satz 1 BGB). Daraus ergeben sich zwei wichtige Konsequenzen. Zum einen ist der Arbeitnehmer nicht berechtigt, seine Dienste durch einen anderen ausführen zu lassen, etwa indem er mit einem Kollegen die Schicht tauscht1. Die Heranziehung von Dritten ohne Zustimmung des Arbeitgebers ist eine Vertragsverletzung, die diesen zu Sanktionen berechtigt (s. § 6 Rn. 119 ff.). Zum anderen ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, für eine Ersatzkraft zu sorgen, wenn er außerstande ist, selbst zu arbeiten. Deshalb tritt objektive Unmöglichkeit ein, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit nicht verrichten kann, und er wird von seinen vertraglichen Verpflichtungen frei (§ 275 Abs. 1 BGB), verliert jedoch zugleich den Anspruch auf die Gegenleistung (§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ ist allerdings durch Ausnahmen, vor allem bei Urlaub, bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit und bei sonstiger Arbeitsverhinderung aus persönlichen Gründen sowie bei Annahmeverzug und Annahmeunmöglichkeit des Arbeitgebers praktisch in sein Gegenteil verkehrt. Wegen der Verpflichtung zu persönlicher Dienstleistung endet das Arbeitsver- 2 hältnis im Zweifel mit dem Tode des Arbeitnehmers.. Diese Rechtsfolge spricht das BGB zwar nicht beim Arbeitsvertrag, sondern nur beim Auftrag ausdrücklich aus (vgl. § 673 Satz 1 BGB), sie gilt aber stets, wenn jemand persönliche Dienste zusagt. Die Erben sind in aller Regel weder verpflichtet noch berechtigt, die Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag weiter zu erfüllen. Wegen der Erbenhaftung (§§ 1922, 1967 BGB) müssen sie jedoch für nachvertragliche Verpflichtungen einstehen, etwa für die Herausgabe von Arbeitsmaterial oder von Unterlagen des Arbeitgebers. In die bereits entstandenen, aber noch nicht abgewickelten Ansprüche 1

LAG Düsseldorf, NJW 1967, 2177.

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aus dem Arbeitsverhältnis treten die Erben nach § 1922 BGB insoweit ein, als sich aus der Höchstpersönlichkeit der Ansprüche nichts anderes ergibt. Beispiele: Der Anspruch auf Urlaub und Urlaubsabgeltung ist höchstpersönlich und damit unvererblich; anders der Anspruch auf bereits erarbeitetes, aber noch nicht ausgezahltes Arbeitsentgelt oder auf Urlaubsabgeltung, wenn der Arbeitgeber mit der Gewährung in Verzug ist.

3 bb) Ausnahmen. Die Arbeitsvertragsparteien können von der Regelung des § 613 Satz 1 BGB abweichen. Sie können ausdrücklich oder stillschweigend vereinbaren, dass der Arbeitnehmer berechtigt oder verpflichtet ist, zur Erfüllung seiner Arbeitsleistung Dritte hinzuzuziehen. Der Arbeitnehmer ist dann gehalten, auf den Dritten so einzuwirken, dass dieser die versprochenen Dienste ordnungsgemäß erbringt2. Er haftet für ihn als seinen Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB3. Der Dritte kann sich ebenfalls zu einer Arbeitsleistung verpflichten. Verpflichtet er sich unmittelbar gegenüber dem Arbeitgeber, so kommt mit diesem ein Arbeitsvertrag zustande. Verpflichtet er sich gegenüber dem Arbeitnehmer, so wird ein sogenanntes mittelbares Arbeitsverhältnis begründet4. In diesem ist der Dritte nur dem Arbeitnehmer, der Arbeitnehmer nur dem Arbeitgeber zur Leistung von Diensten verpflichtet. Vertragliche Beziehungen zwischen dem Arbeitgeber und dem Dritten entstehen nicht, den Arbeitgeber treffen aber gewisse Pflichten5. b) Gläubiger 4 aa) Grundsätze. Gläubiger der Arbeitspflicht ist der Arbeitgeber. Davon zu unterscheiden ist die Frage, wo und bei wem die versprochenen Dienste zu leisten sind. § 613 Satz 2 BGB stellt – wiederum als Zweifelsregel und in Ausnahme zu § 398 BGB – den Grundsatz auf, dass der Anspruch auf die Dienste nicht übertragbar ist. Folglich hat der Arbeitnehmer die Arbeitspflicht bei seinem Arbeitgeber zu erfüllen. Der Arbeitnehmer muss jedoch nicht unbedingt für die Person des Arbeitgebers oder für seinen Betrieb arbeiten. Vielmehr kann er gehalten sein, seine Dienste im Unternehmen oder im Betrieb eines Dritten zu erbringen, etwa als Mitarbeiter eines Unternehmensberaters oder als Monteur im Außendienst. In diesen Fällen ändert sich nur der Ort der Arbeitsleistung, der Arbeitgeber bleibt Gläubiger der Leistung. Dass der Anspruch auf die Dienste im Zweifel nicht übertragbar ist, bedeutet nicht, dass der Anspruch unvererblich wäre. Vielmehr geht beim Tod des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis grundsätzlich auf die Erben über6. Das 2 3 4 5 6

MünchKomm/Müller-Glöge, § 613 BGB Rn. 15. LAG Düsseldorf, NJW 1967, 2177. MünchKomm/Müller-Glöge, § 613 BGB Rn. 19. BAG 9.4.1957, 8.8.1958, AP Nr. 2, 3 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis. RGRK/Ascheid, § 613 BGB Rn. 9; Erman/Hanau, § 613 BGB Rn. 4; Soergel/Kraft, § 613 Rn. 9.

I. Arbeitspflicht als Hauptpflicht

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hat das Gesetz zwar wiederum nur für den Auftrag ausdrücklich geregelt (§ 672 Satz 1 BGB); dieselbe Rechtsfolge gilt aber für den Arbeitsvertrag. Der Erbe, der nach § 1922 BGB in den Arbeitsvertrag eintritt, wird ohne Weiteres Gläubiger der Arbeitspflicht. Er hat aber die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis ordentlich oder außerordentlich zu kündigen7. Nur wenn die versprochene Arbeitspflicht ausschließlich oder überwiegend für die Person des Arbeitgebers zu erbringen ist (z.B. als Krankenschwester oder Privatsekretär), erlischt das Arbeitsverhältnis mit dem Tod des Arbeitgebers, weil es zwecklos geworden ist (vgl. § 15 Abs. 2 TzBfG)8. bb) Beschäftigung bei Dritten. Erbringt der Arbeitnehmer seine Dienste bei 5 einem Dritten, so können sich daraus für den Dritten Rechte und Pflichten ergeben: ein beschränktes Weisungsrecht und Schutz- und Fürsorgepflichten9. Einen eigenen Anspruch auf die Arbeitsleistung hat der Dritte allerdings nur, wenn die Arbeitsvertragsparteien einen echten Vertrag zugunsten Dritter geschlossen haben (§ 328 BGB). Auch in diesem Fall bleibt der Arbeitgeber Vertragspartner des Arbeitnehmers und haftet weiterhin für die Lohnansprüche. Darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag vorübergehend einem anderen Arbeitgeber zur Verfügung stellen, so liegt ein echtes, nicht gewerbliches Leiharbeitsverhältnis vor. Ist der Arbeitnehmer von vornherein zu dem Zwecke eingestellt worden, nicht für den Arbeitgeber, sondern für einen Dritten zu arbeiten, so ist ein unechtes oder gewerbsmäßiges Leiharbeitsverhältnis gegeben, für das das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) eine Reihe von Sonderregelungen trifft. 2. Allgemeine Festlegung der Arbeitspflicht durch den Arbeitsvertrag, Konkretisierung durch den Arbeitgeber a) Arbeitsvertrag als Grundlage Der Inhalt der Arbeitspflicht ergibt sich in erster Linie aus dem Arbeitsvertrag. Im 6 Arbeitsvertrag treffen Arbeitgeber und Arbeitnehmer üblicherweise Vereinbarungen über Art, Umfang und Ort der Arbeitspflicht. Auf die Arbeitspflicht wirken auch die höherrangigen Rechtsquellen – Gesetz, Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung – ein, sei es, dass sie einzelne Punkte zwingend regeln oder bestimmte Vereinbarungen verbieten, sei es, dass sie – durch dispositives Recht – die Arbeitspflicht gestalten, wenn es an arbeitsvertraglichen Regelungen fehlt. Im Arbeitsvertrag werden aber nicht alle Einzelheiten der Arbeitspflicht festgelegt. Sie näher zu bestimmen, ist die Funktion des Weisungsrechts (§ 106 GewO).

7 8 9

BAG 2.5.1958, AP Nr. 20 zu § 626 BGB. MünchKomm/Müller-Glöge, § 613 BGB Rn. 22. BAG 9.4.1957, 8.8.1958, AP Nr. 2, 3 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis.

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b) Allgemeines Weisungsrecht des Arbeitgebers 7 aa) Begriff, Gegenstand und Formen. Die Weisung des Arbeitgebers konkretisiert die vereinbarte Arbeitspflicht und begründet damit die konkreten Arbeitspflichten. Der Annahme einer Gehorsamspflicht des Arbeitnehmers (so bis 2003 noch § 121 GewO) bedarf es nicht. Der Arbeitgeber darf bestimmen, welche Art von Leistungen der Arbeitnehmer zu erbringen hat. Er darf also entweder Rufbereitschaft oder Bereitschaftsdienst oder Überstunden anordnen oder die in einem Dienstplan im Voraus getroffene Anordnung ändern10. Das Weisungsrecht bezieht sich nur auf die Arbeitspflicht, nicht auf die vom Arbeitgeber geschuldete Gegenleistung, das Entgelt (vgl. § 106 Satz 1 GewO). Der Arbeitgeber kann seine eigene Leistungspflicht nicht einseitig festlegen, erst recht nicht mindern. Will er „Flexibilität beim Entgelt“, so muss er sich einen Änderungsvorbehalt (Freiwilligkeits-, Widerrufs-, Anrechnungsvorbehalt) einräumen lassen (s. §7 Rn. 50b ff.). Dasselbe gilt grundsätzlich für die Dauer der Arbeitszeit, die den Umfang der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Dienste festlegt11. Die Dauer kann allerdings nur bei der Vollzeitarbeit flexibel gestaltet werden, nicht bei der Teilzeitarbeit (s. § 4 Rn. 44 ff.) 8 Außer zur unmittelbaren Ausführung der Arbeit, d.h. zur Art der Arbeit und zur Weise der Ausführung, kann der Arbeitgeber Weisungen auch zum arbeitsbegleitenden Verhalten geben (§ 106 Satz 2 GewO). Weisungen zum arbeitsbegleitenden Verhalten sollen die reibungslose Zusammenarbeit, das ungestörte Zusammenleben der Arbeitnehmer im Betrieb sowie den Schutz der Betriebs- und Arbeitsmittel und der geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers gewährleisten12. Beispiele: Alkohol- oder Rauchverbot im Betrieb, Kleiderordnung, Weisungen zur Benutzung von Arbeitsschutzmitteln, Regelung des Zugangs zum Betrieb, Torkontrollen, Mitbringen von Personen und Aufenthalt im Betrieb, Fotografieren im Betrieb.

9 Die Weisungen können individuell-konkret erteilt werden, d.h. in einem Einzelfall an eine bestimmte Person, oder generell-abstrakt, d.h. für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen an einen zumindest bestimmbaren Adressatenkreis; das kann z.B. durch Organisationspläne, Dienstanweisungen oder Grundsätze über Führung und Zusammenarbeit geschehen. Generelle Regelungen werden, soweit es im Betrieb einen Betriebsrat gibt, häufig durch Betriebsvereinbarung getroffen. 10 Aufgrund des Weisungsrechts kann der Arbeitgeber nicht nur erstmalig die Arbeitspflicht konkretisieren, indem er beispielsweise dem Arbeitnehmer bei der Einstellung einen konkreten Arbeitsplatz und eine konkrete Arbeitsaufgabe zuweist. Er kann auch später durch andere Weisungen den Inhalt der Arbeitspflicht ändern. So kann er dem Arbeitnehmer die zugewiesene Aufgabe wieder entziehen 10 11 12

BAG 25.4.2007, NZA 2007, 1108, 1109. BAG 7.12.2005, NZA 2006, 423, 427 f. Birk, AR-Blattei (D), Direktionsrecht I, A II 2; ders., Die arbeitsrechtliche Leitungsmacht, S. 322 ff., 344 ff.; Mayer-Maly, AuR 1968, 1 ff.


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und ihm eine andere Aufgabe oder einen anderen Arbeitsplatz zu„weisen“. Voraussetzung ist nur, dass er sich im Rahmen des Vereinbarten hält. bb) Rechtliche Grundlage und Charakterisierung. Das Recht, Weisungen zur 11 Ausführung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zu erteilen, ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag13. Weisungen zum Verhalten im Betrieb und zum Umgang mit den Betriebs- und Arbeitsmitteln können daneben auch auf der Eigentümeroder Besitzerstellung des Arbeitgebers beruhen; in diesen Fällen macht der Arbeitgeber zugleich von seinem gegenüber jedermann und nicht nur gegenüber den Arbeitnehmern bestehenden Hausrecht Gebrauch14. Rechtlich ist das Weisungsrecht ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne der §§ 315 ff. BGB15. Das Weisungsrecht muss nicht eigens vereinbart werden, es ergibt sich aus der Natur des Arbeitsverhältnisses16. Fehlt es, liegt in Wahrheit kein Arbeitsverhältnis, sondern das Dienstverhältnis eines Selbstständigen vor. Durch Vereinbarung lassen sich die Befugnisse zur einseitigen Leistungsbestimmung erweitern; dann erhält der Arbeitgeber ein besonderes oder „erweitertes Weisungsrecht“17. Ausgeübt wird das Weisungsrecht durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung; für deren Wirksamkeit gelten die Regeln des Allgemeinen Teils des BGB18. Für den Zugang von Erklärungen gegenüber der gesamten Belegschaft oder einer Belegschaftsgruppe genügt die Bekanntmachung in betriebsüblicher Form, z.B. durch Aushang am Schwarzen Brett. Abwesenden Mitarbeitern geht die Erklärung allerdings erst zu, wenn sie von ihr Kenntnis nehmen konnten, d.h. in der Regel nach Rückkehr in den Betrieb19. Die Weisung ändert die Arbeitsbedingungen unmittelbar; einer Zustimmung 12 des Arbeitnehmers bedarf es nicht. Das Weisungsrecht ist ein Gestaltungsrecht. Anders als die sonstigen Gestaltungsrechte (z.B. Anfechtung, Kündigung, Rücktritt) erschöpft es sich aber nicht in einer einmaligen Ausübung, sondern der Arbeitgeber kann grundsätzlich jederzeit neue Weisungen erteilen. Söllner spricht deshalb von einem „Muttergestaltungsrecht“20. cc) Grenzen. Mit dem allgemeinen Weisungsrecht ist dem Arbeitgeber eine um- 13 fassende Leitungsmacht eingeräumt. Grenzen des Weisungsrechts ergeben sich aus zwingenden gesetzlichen Bestimmungen, den Mitbestimmungsrechten des Be-

13 14

15 16 17 18 19 20

BAG 14.12.1961, AP Nr. 17 zu § 611 BGB Direktionsrecht. Birk, AR-Blattei (D), Direktionsrecht I, C I 3; ders., Die arbeitsrechtliche Leitungsmacht, S. 25 ff. Hromadka, DB 1995, 1609, 1611 ff. BAG 27.3.1980, 20.12.1984, AP Nr. 26, 27 zu § 611 BGB Direktionsrecht. Hromadka, DB 1995, 2601, 2606. MünchArbR/Blomeyer, § 48 Rn. 31 ff.; Söllner, Leistungsbestimmung, S. 23 ff., 113 ff. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 123 Rn. 40. Söllner, Leistungsbestimmung, S. 29.

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triebsrats und dem Arbeitsvertrag. Bei der Ausübung hat der Arbeitgeber billiges Ermessen zu wahren (§ 106 Satz 1 GewO). 14 (1) Höherrangige Rechtsquellen. Konkretisiert der Arbeitgeber mit den Weisungen die vertragliche Arbeitspflicht, so hat er alle zwingenden Vorschriften zu beachten, die dem Arbeitsvertrag in der Hierarchie der Normen vorgehen, d.h. Gesetze, Verordnungen, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen. Beispiel: Der Arbeitgeber kann einer werdenden Mutter keine Arbeit zuweisen, bei der nach ärztlichem Zeugnis das Leben oder die Gesundheit des Kindes gefährdet ist (§ 3 Abs. 1 MuSchG). Weisungen, die gegen § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, sind unzulässig.

15 (2) Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats. Besteht in einem Betrieb ein Betriebsrat, so hat dieser u.a. bei Fragen der Ordnung des Betriebes, bei der Lage der Arbeitszeit und bei der Anordnung von Überstunden und Kurzarbeit mitzubestimmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3 BetrVG). Weisungen, die unter Missachtung dieser Mitbestimmungsrechte ergehen, sind unwirksam („Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“)21. 16 (3) Arbeitsvertrag. Wichtigste Grenze für die Ausübung des Weisungsrechts sind die im Arbeitsvertrag konkret getroffenen Vereinbarungen über Art, Inhalt, Umfang, Ort und Zeit der Arbeit. Den im Arbeitsvertrag vorgegebenen Rahmen darf der Arbeitgeber nur konkretisierend ausfüllen, nicht aber überschreiten22. Lediglich in Notfällen kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer verlangen, dass er alle zumutbaren Arbeiten verrichtet (s. § 14 ArbZG). Beispiele: Wer als Sachbearbeiter eingestellt ist, darf nicht mit Reinigungsaufgaben betraut werden; wer ausschließlich für einen Betrieb in München arbeiten soll, dem kann nicht eine Tätigkeit in Köln zugewiesen werden; wer eine Halbtagsstelle angenommen hat, dem kann zumindest nicht dauerhaft aufgegeben werden, Überstunden zu leisten.

17 Je detaillierter die Parteien im Arbeitsvertrag die Arbeitspflicht geregelt haben, desto ge-

ringer ist der Spielraum für das Weisungsrecht. Allerdings können die Parteien die Vereinbarungen zur Arbeitspflicht jederzeit einvernehmlich ändern (§ 311 BGB). Das kann auch konkludent geschehen (s. § 5 Rn. 170 ff.).

18 (4) Billiges Ermessen. Der Arbeitgeber hat das Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben; dabei hat er auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen (§ 106 Sätze 1 und 3 GewO). Billiges Ermessen bei der Ausübung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts verlangt, dass der Bestim21

22

BAG GS 3.12.1991, AP Nr. 51, 52 zu § 87 BetrVG 1972; BAG GS 3.5.1994, AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972; str., vgl. Bommermann, Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, 1992; H. Hanau, Individualautonomie und Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten, 1994, S. 185 ff.; Richardi, Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung und Einzelarbeitsvertrag, 1986. BAG 20.1.1960, 14.12.1961, 14.7.1965, AP Nr. 8, 17, 19 zu § 611 BGB Direktionsrecht.


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mende die wesentlichen Umstände des Einzelfalles abwägt und die Interessen beider Seiten angemessen berücksichtigt23. Da der Begriff des „billigen Ermessens“ eine wertausfüllungsfähige und -bedürftige Generalklausel des Zivilrechts darstellt, wirken über diese Vorschrift die in den Grundrechten enthaltenen objektiven Wertentscheidungen auf das Arbeitsverhältnis ein24. Allerdings kann sich auch der Arbeitgeber auf Grundrechte (vor allem Art. 12 Abs. 1 GG) berufen, wenn er eine Weisung erteilt. Beispiel: Der Arbeitgeber muss bei Weisungen Gewissensentscheidungen seiner Mitarbeiter respektieren (Art. 4 Abs. 1 GG). Er darf deshalb einen Drucker, der anerkannter Kriegsdienstverweigerer ist, nicht anweisen, kriegsverherrlichende Schriften herzustellen. Kann er ihm keine andere Arbeit geben oder ist auch in Zukunft nicht auszuschließen, dass der Arbeitnehmer immer wieder in einen unvermeidbaren Gewissenskonflikt gerät, kann aus personenbedingten Gründen gekündigt werden, insbesondere wenn dem Arbeitnehmer schon bei der Einstellung klar war, dass Gewissenskonflikte auftreten würden25.

Weisungen, die sich zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken, müssen ver- 19 hältnismäßig sein26. Unzulässig sind Weisungen, die zu einer unberechtigten Maßregelung des Arbeitnehmers führen oder die aus sonstigen zu missbilligenden Motiven erfolgen. Weisungen entsprechen billigem Ermessen, wenn es für sie einen sachlichen Grund gibt und wenn die zugewiesene Tätigkeit dem Arbeitnehmer persönlich zumutbar ist. Dabei spielen die Ausbildung, der körperliche Zustand, das Alter und die bisherige Tätigkeit des Arbeitnehmers ebenso eine Rolle wie die betrieblichen Notwendigkeiten. Der Maßstab für „billiges Ermessen“ bei einer Weisung kann nicht höher liegen als bei einer Änderungskündigung. Denn mit dem Weisungsrecht wird lediglich eine bereits bestehende Vertragspflicht konkretisiert, durch eine Änderungskündigung aber der Abschluss eines neuen Vertrages mit anderen Arbeitsbedingungen erzwungen27. Bei einer Auswahlentscheidung zwischen mehreren Arbeitnehmern sind die Grundsätze für die Sozialauswahl unanwendbar; der Arbeitgeber kann auch eigene Interessen einstellen28. Ob eine einseitige Leistungsbestimmung billigem Ermessen entspricht, kann durch das Arbeitsgericht überprüft werden (§ 315 Abs. 3 BGB). Da der Arbeitgeber bei seinen Weisungen einen gewissen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hat, hat das Gericht nur darüber zu befinden, ob dieser Spielraum eingehalten wurde. Die Zweckmäßigkeit einer Weisung unterliegt keiner gerichtlichen Kontrolle.

23

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25 26 27 28

BAG 29.8.1991, AP Nr. 38 zu § 611 BGB Direktionsrecht; BAG 28.11.1989, AP Nr. 6 zu § 88 BetrVG 1972; weitere Kriterien bei von Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 122 f.; vgl. auch Leßmann, DB 1992, 1137 ff. BAG 20.12.1984, AP Nr. 27 zu § 611 BGB Direktionsrecht; BAG 24.5.1989, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Gewissensfreiheit. BAG 20.12.1984, AP Nr. 27 zu § 611 BGB Direktionsrecht. BAG 13.5.1992, AP Nr. 31 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer. Hromadka, RdA 1992, 239 ff. m.w.N. BAG 23.9.2004, NZA 2005, 359, 361.

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20 dd) Erlöschen. Das Weisungsrecht bleibt grundsätzlich während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses bestehen. Es erlischt weder durch das einmalige Ausüben noch durch das bloße Nichtausüben noch durch das Ausüben in einer bestimmten Art und Weise29. Der Zweck des Weisungsrechts liegt nicht zuletzt gerade darin, die Arbeitsleistung immer wieder den Bedürfnissen und den Entwicklungen anzupassen, die beim Abschluss des Arbeitsvertrages von niemandem vorausgesehen werden können. Beispiele für zulässige Weisungen30: Verbot des Radiohörens nach 20jähriger Duldung, wenn sich die Umstände ändern; Beschäftigung einer Verkäuferin nach 8jährigem Einsatz in der Kinderabteilung nunmehr in der Herrenabteilung; Widerruf einer Vorarbeiterfunktion nach 7 Jahren; Einführung von Wechselschichtarbeit statt fester Arbeitszeiten in Normalschicht nach 7 Jahren.

21 Das Weisungsrecht kann aber einvernehmlich durch die Arbeitsvertragsparteien beschränkt oder aufgehoben werden. Erforderlich ist hierzu eine ausdrückliche oder schlüssige Vertragsänderung. Eine schlüssige Vertragsänderung ist anzunehmen, wenn Umstände den Schluss rechtfertigen, dass der Arbeitgeber künftig von seinem Weisungsrecht keinen oder nur noch einen eingeschränkten Gebrauch machen will und sich der Arbeitnehmer darauf einlässt. Der reine Zeitablauf genügt hierzu nicht. Vielmehr müssen Umstände vorliegen, die den Schluss rechtfertigen, dass der Arbeitgeber das Weisungsrecht nicht mehr oder nur noch in einer bestimmten Art und Weise ausüben will31. In diesem Fall hat der Arbeitgeber die im Arbeitsvertrag nur abstrakt-rahmenmäßig beschriebene Arbeitspflicht konkretisiert und ist daran auch für die Zukunft gebunden („Konkretisierung der Arbeitspflicht“). Beispiele32: Ein Arbeitnehmer fragt den Personalsachbearbeiter, ob er noch mit einer Versetzung rechnen müsse oder ob er bauen könne; bei einer entsprechenden Auskunft kann er davon ausgehen, dass er nicht mehr versetzt wird. Unterzieht sich ein Arbeitnehmer auf Anraten seines Arbeitgebers einer Fortbildung, die erhebliche Kosten und Zeitaufwand verlangt, um eine bestimmte Tätigkeit zu erhalten, dann darf er annehmen, dass er diese Tätigkeit nicht wieder gegen eine andere eintauschen muss, bei der er die Ausbildung nicht gebraucht hätte.

22 ee) Rechtsfolgen. Zu unterscheiden ist zwischen rechtmäßigen und rechtswidrigen Weisungen. 23 (1) Rechtmäßigen Weisungen hat der Arbeitnehmer nachzukommen. Verweigert der Arbeitnehmer die Leistung, so verletzt er den Arbeitsvertrag, und der Arbeitgeber ist zu Sanktionen berechtigt33. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer 29 30 31 32 33

BAG 7.12.2000, NZA 2001, 780, 781 ff.; Hromadka, DB 1995, 1609, 1613 f. MünchArbR/Blomeyer, § 48 Rn. 29; Hromadka, DB 1995, 1609, 1614 m.w.N. BAG 7.12.2000, NZA 2001, 780 ff. m.w.N.; MünchArbR/Blomeyer, § 48 Rn. 28 m.w.N. Hromadka, DB 1995, 1609, 1614 m.w.N. BAG 17.3.1988, AP Nr. 99 zu § 626 BGB.


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die Weisung irrtümlich für unwirksam hält. Um Sanktionen zu vermeiden, sollte der Arbeitnehmer die Weisung befolgen, sich aber gerichtliche Klärung der Wirksamkeit vorbehalten34. Möglich ist auch die Einschaltung des Betriebsrats, wenn diesem nicht ohnehin bereits ein zwingendes Mitbestimmungsrecht zusteht. Erst recht darf der Arbeitnehmer die Leistung nicht verweigern, wenn er der Meinung ist, sie sei unzweckmäßig, auch wenn das offenkundig der Fall ist. (2) Rechtswidrige Weisungen braucht der Arbeitnehmer nicht zu befolgen35. 24 Überschreitet der Arbeitgeber das Weisungsrecht, verlangt er die Erfüllung einer nicht bestehenden Arbeitspflicht. Der Arbeitnehmer kann und muss den Arbeitgeber auf die Überschreitung aufmerksam machen, damit er eine neue, rechtmäßige Weisung erteilen kann36. Beharrt der Arbeitgeber auf seiner Weisung, behält der Arbeitnehmer, der nur zu den geschuldeten und erlaubten Diensten bereit ist, den Anspruch auf die Gegenleistung, weil der Arbeitgeber in Annahmeverzug gerät (§ 615 Satz 1 BGB)37. Verlangt der Arbeitgeber eine zwar nicht verbotene, aber vertraglich auch nicht geschuldete Leistung und kommt der Arbeitnehmer der durch den Arbeitsvertrag nicht gedeckten Weisung nach, so kann das konkludent zum Abschluss eines Änderungsvertrages führen38. 3. Art der zu leistenden Arbeit a) Festlegung im Arbeitsvertrag Die Art der zu leistenden Arbeit bestimmen die Parteien im Arbeitsvertrag (vgl. 25 § 2 Abs. 1 Nr. 5 NachwG). Der Rahmen kann – ähnlich wie bei einer Gattungsschuld – enger oder weiter gesteckt werden. Die geschuldete Tätigkeit kann nur allgemein umschrieben oder konkret vereinbart sein: Beispiele: (1) „Sie sind als kaufmännischer Angestellter tätig.“ (2) „Sie sind als Sachbearbeiter im Vertrieb tätig.“ (3) „Sie sind als Sachbearbeiter im Vertrieb Südeuropa tätig“. Im Beispiel 1 hat sich der Arbeitnehmer zu allen kaufmännischen Tätigkeiten verpflichtet, gleichgültig in welchem Ressort (Einkauf, Verkauf, Personalwesen, Finanzbuchhaltung, Revision) und in welcher Abteilung. Im Beispiel 2 beschränkt sich der Einsatz auf den Vertrieb; Tätigkeiten z.B. in der Finanzbuchhaltung oder in der Öffentlichkeitsarbeit kommen nicht in Betracht. Im Beispiel 3 kann der Arbeitnehmer nur in der Abteilung Vertrieb

34

35 36 37 38

MünchArbR/Blomeyer, § 48 Rn. 46; Hromadka, DB 1995, 1609, 1610; Richter, DB 1989, 2430. BAG 8.10.1962, AP Nr. 18 zu § 611 BGB Direktionsrecht. MünchArbR/Blomeyer, § 48 Rn. 45. BAG 24.5.1989, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Gewissensfreiheit. BAG 30.7.1985, AP Nr. 13 zu § 65 HGB.

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Südeuropa beschäftigt werden, nicht aber in anderen Vertriebsabteilungen und erst recht nicht in anderen Ressorts.

26 Erweiterungen, Einschränkungen oder eine Konkretisierung der vertraglichen Festlegung können sich ergeben aus dem Berufsbild, aus der tariflichen Eingruppierung, aus einem Organisationsplan oder aus der Stellenbeschreibung, die dem Arbeitsvertrag beigefügt ist, oder einfach aus der Übung in der Branche, im Beruf, im Betrieb oder am Ort39. Wird die Arbeit nur ganz allgemein umschrieben oder erklärt sich der Arbeitnehmer bereit, jede ihm innerhalb des Betriebes übertragene Arbeit zu übernehmen, so muss er jede Arbeit verrichten, die billigem Ermessen entspricht und bei Vertragsabschluss vorhersehbar war40. 27 Bei enger Umschreibung im Arbeitsvertrag sind Versetzungsklauseln üblich (s. das Beispiel

in § 4 Rn. 56 Ziff. 2). Versetzungsklauseln geben dem Arbeitgeber ein Leistungsbestimmungsrecht, mit dessen Hilfe er von einzelvertraglichen Festlegungen abweichen kann. Der Sache nach sind sie Änderungsvorbehalte; der Arbeitgeber erhält ein erweitertes Weisungsrecht. Von ihrem Umfang hängt es ab, inwieweit eine Änderung der Tätigkeit in Betracht kommt. Wird eine Versetzung beispielsweise nur aus betrieblichen Gründen vorbehalten, so kann einem Arbeitnehmer bei Krankheit keine andere Arbeit, die er trotz seiner Erkrankung noch verrichten könnte, übertragen werden. In Allgemeinen Arbeitsbedingungen muss der Arbeitgeber darauf hinweisen, dass er dem Arbeitnehmer nur eine gleichwertige andere Arbeit zuweisen kann. Der Angabe eines Grundes für die Versetzung bedarf es dagegen nicht. Die Aufzählung aller in einer möglicherweise fernen Zukunft einmal in Betracht kommenden Gründe stößt auf Schwierigkeiten, und die Zusammenfassung unter einem Oberbegriff wie „sachlicher Grund“ führt zu Leerformeln, die zu nicht mehr Klarheit führen würden41.

28 Zur geschuldeten Tätigkeit gehören auch die üblichen Nebenarbeiten, selbst wenn das nicht ausdrücklich vereinbart ist. Voraussetzung ist, dass die Nebenarbeiten in einem inneren, unmittelbaren Zusammenhang mit der Haupttätigkeit stehen („Zusammenhangstätigkeiten“)42. Im Zweifel ist auf das Berufsbild und die Branchenüblichkeit abzustellen. Beispiele43: Kraftfahrer sind verpflichtet, kleinere Reparaturen sowie Wartungs- und Pflegearbeiten an den ihnen überlassenen Fahrzeugen durchzuführen; Verkäufer müssen die Verkaufsauslagen in Ordnung halten; Facharbeiter müssen ihre Maschinen säubern und instand halten; Sekretärinnen müssen Besucher empfangen und bewirten; angestellte Lehrer müssen Klassenfahrten durchführen.

39

40 41 42

43

BAG 14.7.1965, AP Nr. 19 zu § 611 BGB Direktionsrecht; BAG 23.9.1981, AP Nr. 22 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; MünchArbR/Blomeyer, § 48 Rn. 4, 23. BAG 27.3.1980, AP Nr. 26 zu § 611 BGB Direktionsrecht. BAG 11.4.2006, NZA 2006, 1149, 1152. BAG 23.9.1981, AP Nr. 22 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; 21.2.1990, AP Nr. 7 zu §§ 22, 23 BAT Krankenkassen. MünchArbR/Blomeyer, § 48 Rn. 34 m.w.N.; Hromadka, DB 1995, 2601, 2602 m.w.N.


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b) Vorübergehende Zuweisung einer anderen Tätigkeit aa) Vertretungen. Unter bestimmten Umständen kann der Arbeitnehmer verpflichtet 29 sein, vorübergehend eine andere als die bisherige oder die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen. Das gilt vor allem für Vertretungen bei Urlaub, Krankheit, Mutterschaft oder der Ableistung einer gesetzlichen Dienstpflicht, gleichgültig ob dabei gleich-, höher- oder geringerwertige Aufgaben zu erledigen sind44. Wer einen verhinderten Kollegen vertritt, geht im Allgemeinen davon aus, dass im Falle seiner eigenen urlaubsoder krankheitsbedingten Abwesenheit die von ihm zu verrichtenden Dienste von den anderen Arbeitnehmern mit erledigt werden. Ist ein Arbeitnehmer als „Springer“ eingestellt, so besteht seine Arbeitsaufgabe in der Vertretung verhinderter Kollegen. Bei der vorübergehenden Zuweisung anderer Tätigkeiten hat der Arbeitgeber billiges Ermessen zu wahren. Er muss darauf achten, dass der Arbeitnehmer fachlich und persönlich in der Lage ist, den Kollegen zu vertreten, und dass ihm die Vertretung auch zumutbar ist. Daran kann es fehlen, wenn dem Arbeitnehmer eine erhebliche Mehrbelastung aufgebürdet wird oder wenn ein Angestellter die Dienste eines Hilfsarbeiters ausführen soll45. Billiges Ermessen verlangt weiterhin, dass die Mitarbeiter gleichmäßig zu Vertretungen herangezogen werden. Die Vergütung bleibt bei einer Vertretung grundsätzlich unverändert, auch wenn die vorübergehend zugewiesene Tätigkeit einen anderen Wert hat als die bisher ausgeübte. Bei der Übernahme einer höherwertigen Tätigkeit wird man ein höheres Entgelt jedenfalls dann als vereinbart anzusehen haben, wenn es sich um eine nicht nur ganz geringfügig höherwertige Tätigkeit handelt, der Zeitraum nicht ganz unbedeutend ist und der Arbeitnehmer die Arbeit auch tatsächlich voll ausführt46. Einzelheiten hierzu sind häufig in Tarifverträgen geregelt. bb) Schwangerschaft. Der Arbeitgeber darf der von einem Beschäftigungsverbot be- 29a troffenen schwangeren Arbeitnehmerin eine zumutbare Ersatztätigkeit zuweisen47. Eine Flugbegleiterin, die ihrer vertraglichen Tätigkeit nach Ablauf des dritten Schwangerschaftsmonats wegen § 4 Abs. 2 Nr. 7 MuSchG nicht mehr nachgehen kann, kann also – auch ohne Versetzungsklausel – verpflichtet sein, in dieser Zeit Bürotätigkeit zu leisten48. cc) Notfälle. Urlaubs- und Krankheitsvertretungen fallen im Betriebsalltag regelmäßig an. 30 Der Arbeitgeber kann diese Arbeitsausfälle zumindest in gewissem Umfange voraussehen und meist rechtzeitig für Ersatz sorgen. Anders liegt es bei Notfällen, die durch außergewöhnliche, unvorhersehbare und deshalb nicht planbare Ereignisse veranlasst werden. Sie treten unabhängig vom Willen des Arbeitgebers ein49. Hier müssen die Arbeitnehmer vorübergehend andere Tätigkeiten ausführen, wenn die Folgen des Notfalles nicht auf andere Weise zu beseitigen sind, insbesondere wenn Rohstoffe oder Lebensmittel zu verderben oder Arbeitsergebnisse zu misslingen drohen (vgl. § 14 ArbZG). Beispielsweise kann der Arbeitgeber bei Feuer, Sturmschäden oder Hochwasser verlangen, dass alle Arbeitnehmer bei den Rettungs- und Aufräumungsarbeiten mit anfassen. Grenze ist die Zumutbarkeit.

44 45 46 47 48 49

BAG 10.2.1988, AP Nr. 12 zu § 33 BAT. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 45 Rn. 32. Hromadka, DB 1995, 2601, 2603. BAG 21.4.1999, NZA 1999, 1044; 15.11.2000, NZA 2001, 386. BAG 21.4.1999, NZA 1999, 1044. BAG 3.12.1980, AP Nr. 4 zu § 615 BGB Böswilligkeit.

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31 Nicht zu den Notfällen zählen voraussehbare betriebliche Engpässe, wie Auftragsspitzen, Organisationsmängel oder Transportprobleme50. Dagegen kann sich ein sorgfältig planender Arbeitgeber wappnen. Ebenso wenig liegt ein Notfall vor, wenn ein Teil der Belegschaft streikt und daher Arbeit liegen bleibt. Diese Arbeit („Streikbrecherarbeit“) darf der Arbeitgeber Arbeitswilligen, zu deren Aufgabengebiet diese Arbeit nicht gehört, nicht einseitig zuweisen51. c) Dauerhafte Zuweisung einer anderen Tätigkeit 32 aa) Von einer dauerhaften Zuweisung einer anderen Tätigkeit ist auszugehen, wenn der Arbeitgeber beim Erlass einer Weisung zum Ausdruck gebracht hat, dass der Arbeitnehmer voraussichtlich nicht mehr zu seiner bisherigen Tätigkeit zurückkehren oder dass er bis auf Weiteres mit anderen Aufgaben betraut wird52. Die Zuweisung einer anderen Tätigkeit auf Dauer oder doch zumindest auf längere oder unbestimmte Zeit bezeichnet man als Versetzung, bei einer geringfügigen Änderung in der betrieblichen Praxis auch als Umsetzung. Der Begriff der Versetzung stammt aus dem Beamtenrecht; er hat im Individualarbeitsrecht – anders als im Betriebsverfassungsrecht (§ 95 Abs. 3 BetrVG) – keinen fest umrissenen Inhalt. 33 Entscheidend ist immer der Wert der neu zugewiesenen Tätigkeit. Grundsätzlich können dem Arbeitnehmer nur solche anderen Arbeiten zugewiesen werden, die denselben Arbeitswert wie die im Arbeitsvertrag vereinbarten oder die bisher ausgeübten Tätigkeiten haben. Der Arbeitswert steht nämlich in einem „konstanten Proportionsverhältnis“ zum Arbeitsentgelt53. Eine Arbeit von einem bestimmten Wert zieht ein bestimmtes Entgelt nach sich, ein bestimmtes Entgelt definiert umgekehrt den Arbeitswert. Der (relative) Arbeitswert einer Tätigkeit ergibt sich aus einem wertenden Vergleich zwischen den verschiedenen Aufgaben, bei dem alle Vor- und Nachteile, das Berufsbild und die Verkehrsanschauung, das „Prestige“ der Tätigkeit, zu berücksichtigen sind. Gleichwertige Tätigkeiten sind insbesondere solche, für die nach einem Tarifvertrag dasselbe zu bezahlen ist, weil sie nach abstrakten Merkmalen oder aufgrund konkreter Beispiele in einer Entgeltgruppe zusammengefasst sind. 34 bb) Geringerwertige Tätigkeiten können grundsätzlich nicht zugewiesen werden, und

zwar selbst dann nicht, wenn das Entgelt unverändert belassen wird54. Zulässig ist lediglich

50

51

52 53 54

BAG 3.12.1980, AP Nr. 4 zu § 615 BGB Böswilligkeit; MünchArbR/Blomeyer, § 48 Rn. 35; MünchArbR/Richardi, § 12 Rn. 54. BAG 25.7.1957, AP Nr. 3 zu § 615 BGB; BAG 10.9.1985, AP Nr. 86 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. Birk, AR-Blattei (D), Direktionsrecht I, C I 1 b aa. Söllner, Leistungsbestimmung, S. 51 ff., 91. BAG 14.12.1961, 8.10.1962, 14.7.1965, 28.2.1968, AP Nr. 17-19, 22 zu § 611 BGB Direktionsrecht.


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die Zuweisung geringerwertiger Nebentätigkeiten55. Höherwertige Tätigkeiten können zugewiesen werden, soweit dadurch der Arbeitnehmer nicht überfordert wird. Problematisch ist in diesen Fällen weniger die Zuweisung der neuen als vielmehr die Rückkehr zur alten Tätigkeit. Sie ist möglich, solange das Weisungsrecht nicht erloschen ist. Soll der höherwertige Dienstposten nur vorübergehend zugewiesen werden, muss es billigem Ermessen entsprechen, dem Arbeitnehmer die höherwertige Stelle nicht auf Dauer zuzuweisen56. Das kann bei Vertretungen der Fall sein oder wenn sich der Arbeitnehmer auf dem höherwertigen Dienstposten erst noch bewähren soll.

4. Umfang a) Vertragliche Grundlage aa) Der Arbeitnehmer schuldet keinen Erfolg, sondern nach Zeit bemessene 35 Dienste. Der Umfang der Dienste wird von zwei Faktoren bestimmt: von der Dauer der Arbeitszeit und von der Intensität der Arbeit57. Vertraglich vereinbart wird zumeist nur die Arbeitszeit (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 7 NachwG). Das kann im Arbeitsvertrag und nach der Rechtsprechung auch in einer Kollektivvereinbarung geschehen. bb) Voraussetzung für die Geltung einer tarifvertraglichen Arbeitszeitregelung 36 ist, dass ein Tarifvertrag, in dessen Geltungsbereich das Arbeitsverhältnis fällt, besteht, an den die Arbeitsvertragsparteien gebunden sind: sei es durch ihre Mitgliedschaft in den Verbänden, die den Tarifvertrag geschlossen haben, sei es durch Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrages, sei es durch eine Klausel im Arbeitsvertrag, die auf den einschlägigen Tarifvertrag verweist. Manche tarifvertragliche Arbeitszeitregelung versteht sich als zwingende Festlegung einer 37 Höchstarbeitszeit, die von den Arbeitsvertragsparteien nicht überschritten werden darf. Solche Regelungen sind zulässig, wenn sie dem Schutz des Arbeitnehmers vor Überanstrengung oder dem Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe dienen; ansonsten bedeuten sie eine verfassungswidrige Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG; str.; s. dazu Bd. 2 § 13 Rn. 181 f., 291 ff.).

cc) Regelungen über die Dauer der Arbeitszeit in Betriebsvereinbarungen sind 38 eher selten. Ist die Arbeitszeit in einem einschlägigen Tarifvertrag geregelt, so können die Betriebsparteien keine Regelung in einer Betriebsvereinbarung treffen (§ 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG). Die Tarifvertragsparteien können aber den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen zulassen (§ 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG) oder den Betriebsparteien die Festlegung der im Tarifvertrag nicht näher bestimmten Arbeitszeit übertragen, beispielsweise die Bestimmung der Arbeitszeit für be55

56 57

BAG 26.4.1985, AP Nr. 48 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; BAG 29.8.1991, AP Nr. 39 zu § 611 BGB Direktionsrecht. BAG 17.4.2002, NZA 2003, 159. MünchArbR/Blomeyer, § 48 Rn. 65; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 13 III 2.

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stimmte Personengruppen innerhalb eines vom Tarifvertrag vorgegebenen Rahmens58. Auch die Betriebsparteien können keine Höchstarbeitszeiten festlegen59. 39 dd) Der richtige Ort für die Regelung der Arbeitszeit ist der Arbeitsvertrag. Die Arbeitszeit ist nicht irgendeine Arbeitsbedingung. Nach ihr richtet sich der Umfang der Arbeitspflicht; der Arbeitsvertrag ist, wie gesagt, ein zeitbestimmter Vertrag. Die Arbeitszeit ist beim Arbeitsvertrag dasselbe wie etwa beim Kaufvertrag die Größe oder die Menge der Kaufsache. Die Vereinbarung kann ausdrücklich oder konkludent getroffen werden. Häufig verweisen die Arbeitsverträge auf die tarifliche oder auf die betriebliche Arbeitszeit. Mit der tariflichen ist die im Tarifvertrag geregelte, mit der betrieblichen die in einer Betriebsvereinbarung geregelte oder die betriebsübliche Arbeitszeit gemeint. Betriebsüblich ist im Zweifel wiederum die tarifliche Arbeitszeit. Haben die Parteien nichts geregelt, gilt im Zweifel die betriebliche Arbeitszeit als vereinbart. b) Arbeitszeitrechtliche Grundbegriffe Beispiel: Ruhezeit

Wegezeit Arbeitszeit

0h

1h

2h

3h

4h

5h

6h

Wegezeit Ruhepause

12h

13h

7h

8h

9h

10h

Rufbereitschaft

11h

Ruhezeit

Arbeitszeit

14h

15h

16h

17h

18h

19h

20h

21h

22h...

Arbeitszeit und vergütungspflichtig keine Arbeitszeit, aber vergütungspflichtig keine Arbeitszeit und nicht vergütungspflichtig

58 59

BAG 18.8.1987, AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972. Str.; wie hier Richardi, NZA 1985, 173 f.; ders., ZfA 1990, 221 ff., 230 ff.; ders., ZfA 1992, 320 ff.; a.A. Buchner, RdA 1990, 3; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 705; Zöllner, ZfA 1988, 276.


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c) Arbeitszeitrechtliche Begriffe von A – Z − Arbeitsbereitschaft ist die Zeit wacher Achtsamkeit im Zustand der Entspannung im Betrieb oder an einem sonst vom Arbeitgeber bestimmten Ort in der Nähe des Betriebes. − Arbeitstage sind Kalendertage, an denen nach dem Arbeitsvertrag Arbeit zu leisten ist. − Arbeitszeit ist die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen. Im Bergbau unter Tage zählen die Ruhepausen zur Arbeitszeit (§ 2 Abs. 1 ArbZG). − Bereitschaftsdienst ist die Zeit, in der der Arbeitnehmer sich im Betrieb oder an einem sonst vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten hat, um, sobald es notwendig ist, die Arbeit aufzunehmen, ohne dass er ständig den Arbeitsablauf verfolgen müsste. − Betriebspausen sind Unterbrechungen der Arbeit aus technischen oder organisatorischen Gründen. − Mehrarbeit sind Arbeitszeiten, die die regelmäßige gesetzliche Arbeitszeit überschreiten. − Nachtarbeit im Sinne des ArbZG ist jede Arbeit, die mehr als 2 Stunden der Nachtzeit umfasst (§ 2 Abs. 4 ArbZG). − Nachtarbeitnehmer im Sinne des ArbZG sind Arbeitnehmer, die aufgrund ihrer Arbeitszeitgestaltung normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht zu leisten haben oder Nachtarbeit an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr leisten (§ 2 Abs. 5 ArbZG). − Nachtzeit im Sinne des ArbZG ist die Zeit von 23.00 bis 6.00 Uhr, in Bäckereien und Konditoreien die Zeit von 22.00 bis 5.00 Uhr (§ 2 Abs. 3 ArbZG). − Rufbereitschaft ist die Zeit, in der der Arbeitnehmer sich an einem von ihm selbst bestimmten Ort außerhalb des Betriebs aufhält, um, sobald es notwendig ist, die Arbeit aufzunehmen, ohne dass er ständig den Arbeitsablauf verfolgen müsste. − Ruhepausen sind im Voraus feststehende Zeiten der Arbeitsunterbrechung von mindestens 15 Minuten Dauer, in denen der Arbeitnehmer sich auch nicht zur Arbeitsleistung bereitzuhalten hat (vgl. § 4 ArbZG). − Ruhezeit ist die Zeit nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit, in der der Arbeitnehmer weder Arbeit noch Arbeitsbereitschaft leistet (vgl. § 5 Abs. 1 ArbZG). − Schichtzeit ist die tägliche Arbeitszeit unter Hinzurechnung der Ruhepausen (§ 4 Abs. 2 JArbSchG). − Überstunden sind Arbeitszeiten, die vorübergehend die vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit überschreiten (vgl. § 10 Abs. 3 BBiG). − Wegezeit ist die Zeit, die für den Weg von der Wohnung zur Arbeitsstätte und zurück benötigt wird. − Werktage sind alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind (§ 3 Abs. 2 BUrlG).

aa) Arbeitszeit ist die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhe- 40 pausen (§ 2 Abs. 1 ArbZG). Es ist die Zeitspanne, während der der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung stellen muss und für die er die Vergütung erhält. Dabei spielt es keine Rolle, ob ihm tatsächlich Arbeit zugewiesen wird. Beginn und Ende der Arbeitszeit werden häufig durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung geregelt. Je nach Vereinbarung kann die Arbeitszeit beginnen mit dem Betreten des Betriebes, der Betätigung einer Stechuhr, dem Erreichen des Arbeitsplatzes oder der Aufnahme der tatsächlichen Arbeit. Ist nichts vereinbart, wird man auf das Erreichen der Arbeitsstätte abstellen müssen. Zu beachten sind dabei auch betriebliche Übungen.

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41 bb) Nicht zur Arbeitszeit gehört die Wegezeit. Das ist die Zeit, die der Arbeitnehmer für

den Weg von seiner Wohnung zum Betrieb und zurück benötigt60. Für die Wegezeit besteht kein Anspruch auf Vergütung; ein Wegeunfall gilt aber als Arbeitsunfall (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII). Das Risiko, den Arbeitsplatz nicht oder nicht rechtzeitig zu erreichen, das sog. Wegerisiko, trägt der Arbeitnehmer. Zeiten für Wege, die der Arbeitnehmer innerhalb des Betriebes oder vom Betrieb zu einer außerhalb gelegenen Arbeitsstätte zurücklegen muss, gehören zur Arbeitszeit.

42 cc) Nicht zur Arbeitszeit rechnet auch die Ruhezeit. Das ist die Zeit zwischen dem Ende

der täglichen Arbeitszeit und dem Wiederbeginn der Arbeit (§ 5 Abs. 1 ArbZG). In dieser Zeit soll sich der Arbeitnehmer von der geleisteten Arbeit erholen und neue Kräfte sammeln. Er darf deshalb weder vom Arbeitgeber zu einer Arbeit herangezogen werden noch selbst seine Dienste anbieten. Der Arbeitgeber darf ihm auch nicht Akten mit nach Hause geben, die in der Ruhezeit bearbeitet werden sollen.

43 dd) Keine Arbeitszeit sind schließlich die Ruhepausen. Das sind die im Voraus fest-

stehenden Unterbrechungen der täglichen Arbeitszeit, in denen der Arbeitnehmer – von Notfällen abgesehen – nicht zur Leistung von Arbeit herangezogen werden darf61. In dieser Zeit braucht er sich auch zu keiner Arbeitsleistung bereitzuhalten; er kann den Arbeitsplatz verlassen und selbst bestimmen, wo und wie er die Zeit verbringt. Mit Ruhepausen nicht zu verwechseln sind Betriebspausen. Bei ihnen handelt es sich um Unterbrechungen der Arbeit aus technischen oder organisatorischen Gründen, beispielsweise weil Maschinen zeitweise stillstehen62. Da der Arbeitnehmer während dieser Zeit dem Arbeitgeber weiter zur Verfügung stehen muss, rechnen Betriebspausen, selbst wenn sie regelmäßig wiederkehren und im Voraus festliegen, zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit.

44 ee) Muss der Arbeitnehmer nicht ständig seine volle Tätigkeit entfalten, aber an der Arbeitsstelle anwesend sein, um jederzeit in den Arbeitsprozess eingreifen zu können, liegt Arbeitsbereitschaft vor. Typisch für die Arbeitsbereitschaft ist, dass nicht von vornherein feststeht, wann der Wechsel zwischen vollem und vermindertem Arbeitseinsatz erfolgt63. Arbeitsbereitschaft zählt grundsätzlich zur Arbeitszeit. Sie kann aber geringer entlohnt werden, weil der Arbeitnehmer im Vergleich zur Vollarbeit geringer belastet wird und sich zwischenzeitlich entspannen kann.

45 ff) Bereitschaftsdienst ist demgegenüber gegeben, wenn sich der Arbeitnehmer an einer

vom Arbeitgeber bestimmten Stelle innerhalb oder außerhalb des Betriebs aufhalten muss, um, sobald es notwendig ist, seine Arbeit aufzunehmen, ohne dass er ständig den Arbeitsablauf verfolgen müsste. In der Verwendung seiner Bereitschaftszeit ist der Arbeitnehmer grundsätzlich frei. Dasselbe gilt für die Rufbereitschaft. Hier hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber anzugeben, wo oder wie (Handy, Piepser) er ihn erreichen kann, und er muss sich ebenfalls auf Abruf zur Arbeit bereithalten64. Bereitschaftsdienst zählt zur Arbeitszeit65, Rufbereitschaft nicht; beide sind aber vergütungspflichtig. 60 61 62 63 64 65

BAG 8.12.1960, 26.8.2960, AP Nr. 1, 2 zu § 611 BGB Wegezeit. BAG 23.9.1992, AP Nr. 6 zu § 3 AZO. BAG 23.11.1960, AP Nr. 6 zu § 12 AZO. BAG 10.1.1991, AP Nr. 4 zu MTB II; BAG 19.12.1991, AP Nr. 1 zu § 67 BMT – G II. Zu Vorstehendem BAG 24.10.2000, NZA 2001, 449. EuGH 9.9.2003, NZA 2003, 1019; BAG 5.6.2003, NZA 2004, 164.


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d) Arbeitszeitschutz aa) Grundlagen. Während der (Individual- oder Kollektiv-)Vertrag die Frage 46 regelt, wie lange der Arbeitnehmer arbeiten muss, ergibt sich die Antwort auf die Frage, wie lange der Arbeitnehmer arbeiten darf, aus dem öffentlich-rechtlichen Arbeitszeitschutzrecht. Der allgemeine Arbeitszeitschutz bestimmt sich nach dem Arbeitszeitgesetz (ArbZG) vom 6.6.199466. Das Gesetz will die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei der Arbeitszeitgestaltung gewährleisten und die Rahmenbedingungen für flexible Arbeitszeiten verbessern (§ 1 ArbZG). Daneben besteht ein besonderer Arbeitszeitschutz für schutzbedürftige Personengruppen, wie Kinder, Jugendliche und Frauen im Mutterschutz, sowie für bestimmte Betriebe (Seeschiffe, Einzelhandel, Bäckereien und Konditoreien). Der öffentlich-rechtliche Arbeitszeitschutz wird durch staatliche Behörden – in der Regel 47 die Gewerbeaufsichtsämter der Länder – überwacht (§ 17 ArbZG). Gesetzesverstöße können durch Geldbußen oder Strafen geahndet werden (§§ 22, 23 ArbZG). Vereinbarungen, die gegen zwingendes Arbeitszeitschutzrecht verstoßen, sind nichtig (§ 134 BGB). Dasselbe gilt für Weisungen des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer braucht ihnen nicht nachzukommen, weil der Arbeitgeber damit eine Leistung verlangt, die der Arbeitnehmer nicht schuldet. Der Arbeitnehmer kann und muss sich also nicht auf §§ 273, 320 BGB berufen. Von vielen Vorschriften des Arbeitszeitrechts kann durch Tarifvertrag oder aufgrund eines Tarifvertrages durch Betriebsvereinbarung abgewichen werden. Damit soll es den Tarifvertragsparteien und den Betriebsparteien ermöglicht werden, sachgerechtere Regelungen zu vereinbaren. In Bereichen, in denen üblicherweise keine entsprechenden Tarifverträge abgeschlossen werden, kann die Gewerbeaufsicht Ausnahmen bewilligen (Einzelheiten s. § 7 ArbZG).

bb) Geltungsbereich des ArbZG. Persönlich anwendbar ist das ArbZG im Grund- 48 satz auf alle Arbeitnehmer über 18 Jahre (vgl. §§ 3 Abs. 1, 18 Abs. 2 ArbZG); für die Beschäftigung von Personen unter 18 Jahren, d.h. für Kinder und Jugendliche, gelten die §§ 8-18, 20-21b JArbSchG. Betrieblich-fachlich ist das ArbZG auf alle Betriebe und Verwaltungen anwendbar (zu Ausnahmen s. §§ 19 ff. ArbZG). Das ArbZG gilt nicht für leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG, 49 Chefärzte, Leiter von öffentlichen Dienststellen und deren Vertreter, Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst, die zu selbstständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten befugt sind, Arbeitnehmer, die in häuslicher Gemeinschaft mit den ihnen anvertrauten Personen zusammenleben und sie eigenverantwortlich erziehen, pflegen oder betreuen, sowie für Personen im liturgischen Bereich der Kirchen und Religionsgemeinschaften und für Seeleute67 (§ 18 Abs. 1, 3 ArbZG). cc) Gesetzliche Arbeitszeit. Die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer darf 8 50 Stunden nicht überschreiten (§ 3 Satz 1 ArbZG). Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind (vgl. § 3 Abs. 2 BUrlG). Daraus ergibt sich eine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden. Ohne besondere 66 67

BGBl. I S. 1170. Für letztere gelten die §§ 84-91, 96-100a, 103, 104, 140 SeemG.

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Gründe ist es möglich, eine Arbeitszeit von bis zu 10 Stunden täglich zu vereinbaren, wenn innerhalb von 6 Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt eine Arbeitszeit von acht Stunden werktäglich nicht überschritten wird (§ 3 Satz 2 ArbZG). Die Summe der von einem Arbeitnehmer innerhalb eines Zeitraums von 24 Wochen geleisteten Arbeit darf also nicht größer als 1152 Stunden sein (6 Tage/Woche x 8 Stunden/Tag x 24 Wochen). Beispiele für Verteilung der höchstzulässigen Arbeitszeit: 144 Werktage zu 8 Stunden; 115 Werktage zu je 10 Stunden, 1 Werktag zu 2 Stunden, 28 Werktage arbeitsfrei.

51 Wie die 1152 Stunden auf die Werktage verteilt werden, ist Sache des Arbeitgebers, sofern

die Frage nicht vertraglich geregelt ist. Der Betriebsrat hat dabei ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Der Ausgleichszeitraum der 6 Monate oder 24 Wochen soll den Betrieben flexible Arbeitszeiten, insbesondere für neue Arbeitszeitmodelle, ermöglichen68. Der Ausgleichszeitraum kann verkürzt werden; eine Verlängerung kommt nur unter den Voraussetzungen des § 7 ArbZG in Betracht. Für Arbeiten, die über 8 Stunden je Tag hinausgehen, sieht das ArbZG keine besonderen Zuschläge vor; geschuldet ist die vertragliche Vergütung.

52 dd) Gesetzliche Ruhepausen. Die Arbeit ist durch im Voraus feststehende Ruhepausen zu unterbrechen, und zwar bei einer Arbeitszeit von

Ruhepause mindestens

bis zu 6 Stunden

keine Ruhepause

6 Stunden bis 9 Stunden

30 Minuten

mehr als 9 Stunden

45 Minuten

Länger als 6 Stunden hintereinander dürfen Arbeitnehmer nicht ohne Ruhepause beschäftigt werden (vgl. § 4 ArbZG). Die Pausen können in Zeitabschnitte von jeweils mindestens 15 Minuten aufgeteilt werden. 53 ee) Gesetzliche Ruhezeiten. Nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit muss dem Arbeitnehmer eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 11 Stunden gewährt werden. Die gesetzliche Ruhezeit kann auf 10 Stunden verkürzt werden − − − − −

in Krankenhäusern und anderen Einrichtungen des Pflegebereichs in Gaststätten und anderen Einrichtungen zur Bewirtung und Beherbergung in Verkehrsbetrieben beim Rundfunk in der Landwirtschaft und in der Tierhaltung,

wenn jede Verkürzung der Ruhezeit innerhalb eines Kalendermonats oder innerhalb von 4 Wochen durch Verlängerung einer anderen Ruhezeit auf mindestens 12 Stunden ausgeglichen wird (§ 5 Abs. 1, 2 ArbZG). 68

Begr. RegE, vgl. BR-Drucks. 626/93, S. 45.


193

ff) Nachtarbeit. Etwa 10 % der Arbeitnehmer sind von Nachtarbeit betroffen69. 54 § 6 ArbZG enthält umfangreiche Regelungen, um die Belastungen durch Nachtarbeit zu begrenzen. Unter Nachtarbeit versteht das Gesetz jede Arbeit, die mehr als zwei Stunden der Nachtzeit, d.h. der Zeit von 23 bis 6 Uhr, umfasst (§ 2 Abs. 3, 4 ArbZG). Der Beginn der siebenstündigen Nachtzeit kann durch Tarifvertrag oder aufgrund eines Tarifvertrages durch Betriebsvereinbarung auf die Zeit zwischen 22.00 und 24.00 Uhr festgelegt werden (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 ArbZG). Der Schutz des § 6 ArbZG gilt aber nur für „Nachtarbeitnehmer“. Nachtarbeitnehmer ist, wer aufgrund seiner Arbeitszeitgestaltung normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leisten muss oder wer an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit zu leisten hat (§ 2 Abs. 5 ArbZG). Die werktägliche Arbeitszeit der Nachtarbeitnehmer beträgt 8 Stunden. Eine Ver- 55 längerung auf bis zu 10 Stunden ist nur erlaubt, wenn innerhalb eines Kalendermonats oder innerhalb von 4 Wochen im Durchschnitt 8 Stunden je Tag nicht überschritten werden (§ 6 Abs. 2 ArbZG). Innerhalb eines 4-Wochen-Zeitraumes sind das 192 Stunden (6 Tage/Woche x 8 Stunden/Tag x 4 Wochen), die gleichmäßig oder ungleichmäßig auf die Werktage verteilt werden können. Beispiel: 19 Werktage zu 10 Stunden, 1 Werktag zu 2 Stunden, 4 Werktage frei. Die Arbeitszeitregelungen für Nachtarbeiter werden durch weitere Vorschriften zum Ar- 56 beits- und Gesundheitsschutz flankiert: − Die Arbeitszeit der Nachtarbeitnehmer ist nach den gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen über die menschengerechte Gestaltung der Arbeit festzulegen (§ 6 Abs. 1 ArbZG). − Nachtarbeitnehmer sind berechtigt, sich auf Kosten des Arbeitgebers vor Beginn der Beschäftigung und danach in regelmäßigen Zeitabständen arbeitsmedizinisch untersuchen zu lassen (§ 6 Abs. 3 ArbZG). − Der Arbeitgeber hat Nachtarbeitnehmern, soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen, für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das Arbeitsentgelt für die Nachtzeit zu gewähren (§ 6 Abs. 5 ArbZG). Die angemessene Zahl der freien Tage entspricht der Höhe des angemessenen Zuschlags auf das Bruttoengelt70. − Nachtarbeitnehmer haben Anspruch auf gleichen Zugang zur betrieblichen Weiterbildung und zu aufstiegsfördernden Maßnahmen wie die übrigen Arbeitnehmer (§ 6 Abs. 6 ArbZG). Schließlich hat der Nachtarbeitnehmer Anspruch auf Umsetzung auf einen für ihn ge- 57 eigneten Tagesarbeitsplatz, wenn − ihn die weitere Verrichtung von Nachtarbeit in seiner Gesundheit gefährdet oder − in seinem Haushalt ein Kind unter 12 Jahren lebt, das nicht von einer anderen im Haushalt lebenden Person betreut werden kann, oder 69 70

Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 2 V 3; vgl. auch BT-Drucks. 13/2581. BAG 1.2.2006, NZA 2006, 494, 495 f.

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− er einen schwerpflegebedürftigen Angehörigen zu versorgen hat, der nicht von

einem anderen im Haushalt lebenden Angehörigen versorgt werden kann (vgl. § 6 Abs. 4 ArbZG).

58 Der Anspruch besteht nur, wenn ein freier Tagesarbeitsplatz im selben Betrieb des Ar-

beitgebers vorhanden ist71; das muss der Arbeitnehmer darlegen und notfalls beweisen72. Er besteht nicht, wenn ihm dringende betriebliche Erfordernisse entgegenstehen73. Das kann der Fall sein, wenn auf den Arbeitnehmer wegen seiner besonderen Kenntnisse oder wegen seiner Funktion in der Nachtschicht nicht verzichtet werden kann; hierfür ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig74. Entscheidend ist die Abwägung aller Umstände des Einzelfalles, wobei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist. Der Betriebsrat kann dem Arbeitgeber unverbindliche Vorschläge für eine Umsetzung unterbreiten. Die Umsetzung von der Nacht- in die Tagschicht und umgekehrt stellt eine Versetzung im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG dar, wenn sich außer der Arbeitszeit auch der Arbeitsbereich ändert. Dann hat der Arbeitgeber die Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG einzuholen75. Ändert sich nur die Arbeitszeit, hat der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG mitzubestimmen.

59 gg) Sonn- und Feiertagsruhe. An Sonntagen und gesetzlichen Feiertagen dürfen Arbeitnehmer grundsätzlich nicht beschäftigt werden (§ 9 Abs. 1 ArbZG). Von diesem Verbot nimmt § 10 ArbZG eine Reihe von Bereichen aus. Das sind insbesondere Not- und Rettungsdienste, Feuerwehr, Polizei, Gerichte und Behörden, Bundeswehr und Zivilschutz, Krankenhäuser, Pflege- und Altenheime, Gaststätten, Hotels, Theater, Museen, Kinos, Sport- und Freizeiteinrichtungen, Rundfunk, Presse, Märkte, Messen, Ausstellungen, Volksfeste, Verkehrs- und Transportbetriebe, Energie- und Wasserversorgung, Landwirtschaft und Tierhaltung, Bewachung, Reinigungs- und Instandhaltungsarbeiten und die Aufrechterhaltung von Datennetzen und Rechnersystemen. 60 Darüber hinaus können durch Rechtsverordnung weitere generelle Ausnahmen von der

Sonn- und Feiertagsruhe zugelassen werden (§ 13 Abs. 1 und 2 ArbZG). Außerdem können bzw. sollen die für den Vollzug des Arbeitsschutzrechts zuständigen staatlichen Behörden im Einzelfall Ausnahmen von der Sonn- und Feiertagsruhe bewilligen (§§ 13 Abs. 3, 4 ArbZG). Ist bei einer weitgehenden Ausnutzung der gesetzlich zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten (144 Wochenstunden) und bei längeren Betriebszeiten im Ausland die Konkurrenzfähigkeit unzumutbar beeinträchtigt, dann müssen sie Sonn- und Feiertagsarbeit genehmigen, wenn die Beschäftigung dadurch gesichert werden kann (§ 13 Abs. 5 ArbZG).

61 Mindestens 15 Sonntage im Jahr müssen beschäftigungsfrei bleiben. Einem Arbeitnehmer,

der Sonntagsarbeit leistet, muss innerhalb von 2 Wochen ein Ersatzruhetag gewährt werden, einem Arbeitnehmer, der an einem auf einen Werktag fallenden Feiertag arbeitet, ein

71 72 73

74 75

Neumann/Biebl, § 6 ArbZG Rn. 22; KassArbR/Schliemann, 2.5 Rn. 381 m.w.N. Dobberahn, ArbZRG Rn. 90; KassArbR/Schliemann, 2.5 Rn. 395 m.w.N. Hierzu ausf. Diller, NJW 1994, 2727; Erasmy, NZA 1994, 1110; Zmarzlik/Anzinger, § 6 ArbZG Rn. 43 f. Roggendorff, § 6 ArbZG Rn. 36; KassArbR/Schliemann, 2.5 Rn. 396 m.w.N. BAG 19.2.1991, 16.7.1991, 23.11.1993, AP Nr. 25, 28, 33 zu § 95 BetrVG.


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Ersatzruhetag innerhalb von 8 Wochen (§ 11 ArbZG). Von diesen Vorschriften kann durch Tarifvertrag nach Maßgabe des § 12 ArbZG abgewichen werden. Eine gesetzliche Verpflichtung, für Sonn- und Feiertagsarbeit Zuschläge zu zahlen, besteht nicht. Sie kann sich aber aus einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder dem Arbeitsvertrag ergeben. Haben die Arbeitsvertragsparteien nichts vereinbart, so ist ein Zuschlag geschuldet, wenn er üblich ist (§ 612 Abs. 2 BGB).

hh) Ausnahmen in besonderen Fällen. In Notfällen und in außergewöhnlichen 62 Fällen, die unabhängig vom Willen der Betroffenen eintreten und deren Folgen nicht auf andere Weise zu beseitigen sind, darf nach § 14 Abs. 1 ArbZG von den zwingenden Arbeitszeitvorschriften – auch vom Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit – abgewichen werden. § 14 Abs. 2 ArbZG lässt Abweichungen von den meisten Vorschriften zu, wenn eine verhältnismäßig geringe Zahl von Arbeitnehmern vorübergehend mit Arbeiten beschäftigt wird, deren Nichterledigung das Ergebnis der Arbeiten gefährden oder einen unverhältnismäßigen Schaden zur Folge haben würde, falls dem Arbeitgeber andere Vorkehrungen nicht zugemutet werden können. Dasselbe gilt bei Forschung und Lehre, bei unaufschiebbaren Vor- und Abschlussarbeiten sowie bei unaufschiebbaren Arbeiten zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen oder Tieren an einzelnen Tagen. ii) Besonderer Arbeitszeitschutz (1) Für Jugendliche (Personen, die 15, aber noch nicht 18 Jahre alt sind) gelten folgende 63 Besonderheiten: − Höchstarbeitszeit täglich 8 Stunden, wöchentlich 40 Stunden − 5-Tage-Woche; Beschäftigung an Samstagen, Sonn- und Feiertagen nur unter engen Voraussetzungen − mindestens 30 Minuten Ruhepausen bei einer Arbeitszeit von 4,5-6 Stunden, mindestens 60 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden − Ruhezeit von mindestens 12 Stunden − Nachtruhe grundsätzlich von 20-6 Uhr (zu Einzelheiten §§ 2, 8-13 JArbSchG). (2) Für werdende und stillende Mütter gelten folgende Besonderheiten: − − − −

Höchstarbeitszeit 8,5 Stunden täglich oder 90 Stunden in der Doppelwoche Nachtruhe von 20-6 Uhr keine Sonn- und Feiertagsarbeit (zu Einzelheiten § 8 MuSchG) für stillende Mütter: Stillzeit (§ 7 MuSchG).

e) Vorübergehende Änderung der Arbeitszeitdauer Die Änderung der Arbeitszeitdauer ist vorübergehend, wenn feststeht, dass der 64 Arbeitnehmer später zur regelmäßigen Arbeitszeit zurückkehren wird. Sowohl bei der vorübergehenden Verlängerung als auch bei der vorübergehenden Verkürzung der regelmäßigen Arbeitszeit hat der Betriebsrat ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG).

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65 aa) Vorübergehende Verlängerung. Die vorübergehende Verlängerung der vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit führt zu Überstunden (vgl. § 10 Abs. 3 BBiG), vielfach auch Mehrarbeit oder Überarbeit genannt. 66 Überstunden können ausdrücklich oder konkludent angeordnet werden. Im öffentlichen

Dienst sind Überstunden schriftlich und spätestens am Vortage anzuordnen (§ 17 Abs. 1 BAT). Eine konkludente Anordnung von Überstunden kann sich daraus ergeben, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Tätigkeiten zuweist, die er nur erfüllen kann, wenn er die vereinbarte Arbeitszeit überschreitet, und wenn der Arbeitgeber die Erwartung alsbaldiger Erledigung zum Ausdruck bringt76.

67 Ob und inwieweit der Arbeitnehmer verpflichtet ist, Überstunden zu leisten, richtet sich nach der Vereinbarung. Arbeitsverträge enthalten nur selten Überstundenregelungen, Betriebsvereinbarungen schon eher. Zumeist ist die Frage tariflich geregelt. Für Nichtorganisierte gilt die tarifliche Regelung im Allgemeinen über eine Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag. Fehlt eine Bezugnahmeklausel, kann sich die Verpflichtung, Überstunden zu leisten, auch aus einer betrieblichen Übung ergeben (s. § 5 Rn. 180 ff.). Im Übrigen sind Überstunden zu leisten, wenn und soweit sie erforderlich sind, um die vertraglich übernommene Aufgabe zu erledigen77. Daraus kann allerdings keine Verpflichtung zu einer dauernden Ableistung von Überstunden hergeleitet werden; in diesem Fall ist die Arbeitseinteilung zu ändern, oder es sind zusätzliche Arbeitskräfte einzustellen. Schwerbehinderte Arbeitnehmer sind auf ihr Verlangen von Mehrarbeit freizustellen; als Mehrarbeit gilt hier jede über 8 Stunden werktäglich hinausgehende Arbeitszeit (§ 124 SGB IX)78. Teilzeitkräfte sind grundsätzlich nicht zu Überstunden verpflichtet, wenn die Teilzeitvereinbarung gerade auf ihren Wunsch nach einer bestimmten Arbeitszeit zurückgeht; anderes kann aber vereinbart werden (s. § 4 Rn. 39a). Unabhängig davon wird der Arbeitgeber Überstunden für Voll- wie für Teilzeitkräfte in Notfällen und in außergewöhnlichen Fällen im Rahmen des Zumutbaren anordnen können (vgl. § 14 ArbZG)79. 68 Die Ausübung des Rechts, Überstunden anzuordnen, unterliegt im Zweifel billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 BGB), da es sich hierbei um eine Leistungsbestimmung des Arbeitgebers handelt. Billiges Ermessen verlangt eine Interessenabwägung zwischen den Erfordernissen des Unternehmens (z.B. hohe Vertragsstrafe, wenn ein Auftrag nicht rechtzeitig erledigt wird) und den Belangen des Arbeitnehmers (z.B. Kind muss vom Kindergarten abgeholt werden). Betriebliche Notwendigkeit und Dauer der Überstunden müssen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen (z.B. Verlust eines Auftrags droht, wenn ein Brief nicht rechtzeitig hinausgeht). Beruht die Notwendigkeit auf einem Verschulden des 76 77 78 79

BAG 17.4.1957, 2.12.1959, AP Nr. 1, 2 zu § 2 TOA; 28.11.1973, AP Nr. 2 zu § 17 BAT. Nikisch, Arbeitsrecht I, S. 292; krit. Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 315. BAG 21.11.2006, NZA 2007, 446, 447. MünchArbR/Blomeyer, § 48 Rn. 129; Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 315.


197

Arbeitgebers, so ist das grundsätzlich zu seinen Lasten zu berücksichtigen. Billiges Ermessen verlangt auch, dass die Arbeitnehmer gleichmäßig zur Leistung von Überstunden herangezogen werden. Die Vergütung von Überstunden richtet sich nach der Vereinbarung. Arbeit- 69 geber und Arbeitnehmer oder die Tarifvertragsparteien können vereinbaren, dass gelegentliche geringfügige Überschreitungen der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit mit dem Monatsgehalt abgegolten sind80. Fehlt es an einer ausdrücklichen Vereinbarung, so sind Überstunden grundsätzlich vergütungspflichtig, und zwar, da sich die Vergütung nach Zeiteinheiten bemisst, mit dem anteiligen Monatsentgelt (§ 612 BGB)81. Außer Betracht bleiben lediglich geringfügige Überschreitungen (etwa eine Stunde pro Woche). Auszubildende haben stets einen Anspruch auf Vergütung von Überstunden (§ 17 Abs. 3 BBiG), leitende Angestellte nur ausnahmsweise82. Der Arbeitnehmer kann nicht von sich aus Überstunden leisten und später dafür eine Vergütung verlangen83. Ist der Arbeitgeber aber durch die Arbeitsleistung bereichert, muss er für sie Wertersatz nach § 818 Abs. 2 leisten. Ob ein Überstundenzuschlag zu zahlen ist, richtet sich nach Arbeitsvertrag, Be- 70 triebsvereinbarung oder Tarifvertrag. Ein gesetzlicher Anspruch besteht nicht (mehr). Zuschläge sind jedenfalls dann zu zahlen, wenn sie üblich sind (§ 612 Abs. 2 BGB). Statt in Geld können Überstunden auch durch die Gewährung von bezahlter Freizeit ausgeglichen werden. Bei der Anordnung von Überstunden hat der Betriebsrat ein erzwingbares Mitbestim- 71 mungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG. Das Mitbestimmungsrecht setzt einen kollektiven Tatbestand voraus. Dieser liegt vor, wenn die Arbeitszeit aus betrieblichen Gründen verändert werden soll und Regelungsfragen auftreten, die die kollektiven Interessen der Arbeitnehmer betreffen84. Indiz dafür ist die Zahl der von der Überstundenanordnung betroffenen Arbeitnehmer85. Ein kollektiver Tatbestand kann aber auch vorliegen, wenn nur ein einzelner Arbeitnehmer zu Überstunden verpflichtet werden soll, dann nämlich, wenn auch ein anderer Arbeitnehmer die Überstunden leisten könnte. In diesem Fall geht es um die Wahrung der innerbetrieblichen Gerechtigkeit, konkret: eine gerechte Verteilung von Lasten und Vorteilen auf alle Arbeitnehmer. Ein Mitbestimmungsrecht besteht nur dann nicht, wenn lediglich ein bestimmter Arbeitnehmer die Mehrarbeit verrichten kann86. Der Betriebsrat hat mitzubestimmen bei der Frage, ob und in welchem Umfang Über- 72 stunden zu leisten sind und welche Arbeitnehmer die Überstunden konkret leisten sollen. Die Dringlichkeit oder Vorhersehbarkeit der Überstunden spielt dabei keine Rolle87. Das 80 81 82 83 84 85 86 87

Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 16 II 3. BAG 28.9.2005, NZA 2006, 149, 151. BAG 16.1.1965, AP Nr.1 zu § 1 AZO; 17.11.1966, EzA § 15 AZO Nr. 10. BAG 4.5.1994, EzA § 611 BGB Mehrarbeit Nr. 5. BAG 21.12.1982, 27.11.1990, AP Nr. 9, 41 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. BAG 10.6.1986, 16.7.1991, AP Nr. 18, 44 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. BAG 21.12.1982, 27.11.1990, AP Nr. 9, 41 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. BAG 18.11.1980, 21.12.1982, AP Nr. 3, 9 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit.

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Mitbestimmungsrecht besteht nicht nur bei einer ausdrücklichen Anordnung, sondern auch, wenn der Arbeitgeber freiwillig geleistete Überstunden duldet88. Das Mitbestimmungsrecht kann in jedem Einzelfall ausgeübt werden. Möglich sind aber auch Rahmenvereinbarungen, die dem Arbeitgeber gestatten, unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall ohne nochmalige Beteiligung des Betriebsrats Überstunden anzuordnen89. Kein Mitbestimmungsrecht besteht in Notfällen90 sowie bei der Rückkehr zur betriebsüblichen Arbeitszeit91.

73 bb) Vorübergehende Verkürzung. Die vorübergehende Verkürzung der Arbeitszeit führt zu Kurzarbeit. Dabei werden die vertraglichen Hauptleistungspflichten für die ausfallende Arbeitszeit suspendiert; der Arbeitnehmer muss in dieser Zeit nicht arbeiten, und der Arbeitgeber braucht keine Vergütung zu zahlen. Die arbeitsvertraglichen Nebenpflichten bleiben bestehen, soweit sie sich nicht auf die Arbeitsleistung als solche beziehen. Ursache für die Kurzarbeit können wirtschaftliche oder betriebliche Schwierigkeiten sein, die zu einem Arbeitsmangel führen. Arbeitsmangel berechtigt den Arbeitgeber aber nicht, Kurzarbeit einfach anzuordnen92. Der Arbeitnehmer hat Anspruch darauf, die vereinbarte Arbeitszeit abzuleisten. Kann er nicht beschäftigt werden, kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug und muss die Vergütung weiterzahlen (§ 615 BGB)93. 74 Die Befugnis, einseitig Kurzarbeit anzuordnen, kann sich ergeben aus − einem Tarifvertrag, der die Einführung von Kurzarbeit gestattet, sei es durch Betriebsvereinbarung, sei es durch Anordnung des Arbeitgebers. Häufig stellen Tarifverträge besondere Voraussetzungen auf, unter denen die Anordnung von Kurzarbeit zulässig ist, beispielsweise die Einhaltung einer Ankündigungsfrist. − einer Betriebsvereinbarung. Davon geht jedenfalls die Rechtsprechung aus94. In der Lehre wird diese Ansicht zunehmend bezweifelt, da dem Betriebsrat für einen Eingriff in vertragliche Rechte die Legitimation fehle. Er könne nur insoweit mitbestimmen, als der Arbeitgeber bestimmen könne95. Für den Fall der Kurzarbeit wird man aber wohl schon von einer gewohnheitsrechtlichen Regelungsbefugnis ausgehen können96. − einer Vereinbarung im Arbeitsvertrag. Dabei ist vor allem an Klauseln zu denken, die einen Tarifvertrag insgesamt in Bezug nehmen und damit auch auf eine tarifvertragliche Kurzarbeitsregelung verweisen. 88 89 90 91 92 93 94 95

96

BAG 27.11.1990, 16.7.1991, AP Nr. 41, 44 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. BAG 10.3.1992, AP Nr. 1 zu § 77 BetrVG 1972 Regelungsabrede. BAG 19.2.1991, AP Nr. 42 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. BAG 21.11.1978, AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. BAG 12.10.1994, AP Nr. 63 zu § 87 BetrVG 1972. BAG 14.2.1991, AP Nr. 4 zu § 615 BGB Kurzarbeit. BAG 15.12.1961, AP Nr. 1 zu § 615 BGB Kurzarbeit. Söllner, Leistungsbestimmung, S. 54 f., 66 ff., 116 f.; Käppler, FS Kissel, 1994, S. 475, 481 f.; Waltermann, Rechtssetzung durch Betriebsvereinbarung, 1996, S. 177 ff. Vgl. nur Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai, § 87 BetrVG Rn. 184, 205; Otto, NZA 1992, 97, 108.


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Verfügt der Arbeitgeber über keine der genannten Ermächtigungsgrundlagen, so 75 scheidet eine einseitige Verkürzung der vertraglichen Arbeitszeit aus. Der Arbeitgeber kann dann nur einvernehmlich mit dem Arbeitnehmer die Kurzarbeit einführen, d.h. durch einen ausdrücklich oder stillschweigend abzuschließenden Änderungsvertrag97. Wird die Zustimmung verweigert, so ist der Arbeitgeber auf eine Änderungskündigung angewiesen, die er, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, auch ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist erklären kann. Der Betriebsrat hat bei der Einführung von Kurzarbeit ein erzwingbares Mitbestim- 76 mungsrecht, und zwar sowohl beim Ob als auch beim Wie (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG)98. Seine Zustimmung ist Wirksamkeitsvoraussetzung. Führt der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Betriebsrats Kurzarbeit ein, so gerät er in Annahmeverzug. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung, muss der Arbeitgeber die betriebliche Einigungsstelle anrufen. Dasselbe Recht steht umgekehrt dem Betriebsrat zu, wenn er beispielsweise durch Einführung von Kurzarbeit Kündigungen verhindern will. Unter bestimmten Voraussetzungen gewährt die Arbeitslosenversicherung bei 77 vorübergehendem Arbeitsausfall Kurzarbeitergeld (Einzelheiten §§ 169 ff. SGB III). Das Kurzarbeitergeld beträgt für Arbeitnehmer, die mindestens ein Kind im Sinne des Einkommensteuerrechts haben, 67 %, für die übrigen 60 % des Nettoeinkommens, das sie in der Ausfallzeit erzielt hätten (§ 178 SGB III). Das Kurzarbeitergeld wird nicht gewährt, wenn der Arbeitsausfall Folge eines Arbeitskampfs ist, der sozusagen stellvertretend für die arbeitswilligen Arbeitnehmer mitgeführt wird, sofern durch die Gewährung das Kräftegleichgewicht der kämpfenden Tarifvertragsparteien verschoben werden kann (§§ 174 Abs. 1, 146 SGB III, im Einzelnen s. Bd. 2 § 14 Rn. 178 ff.). Damit soll verhindert werden, dass der Staat über die Arbeitslosenversicherung zum Nachteil der Arbeitgeber in einen laufenden Arbeitskampf eingreift99. f) Änderung der Arbeitszeit auf Dauer Eine dauerhafte Veränderung der Arbeitszeit kann der Arbeitgeber nicht einseitig 78 im Wege seines allgemeinen Weisungsrechts anordnen100. Bei Vollzeitarbeit kann sich der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag eine Änderung vorbehalten, bei Teilzeitarbeit wegen § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nicht. Ob eine Veränderung der Arbeitszeit durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung zulässig 79 ist, ist streitig101. Die h.L. verneint. Dem ist zuzustimmen. Bei der Dauer der Arbeitszeit geht 97

BAG 15.12.1961, 10.7.1969, AP Nr. 1, 2 zu § 615 BGB Kurzarbeit. Kein Mitbestimmungsrecht besteht bei der Rückkehr zur betriebsüblichen Arbeitszeit, vgl. BAG 25.10.1977, 21.11.1978, AP Nr. 1, 2 zu § 87 BetrVG 1972. 99 Zur Verfassungsmäßigkeit BVerfG 4.7.1995, AP Nr. 4 zu § 116 AFG. 100 BAG 12.12.1984, AP Nr. 6 zu § 2 KSchG 1969. 101 Vgl. BAG 12.2.1986, 17.3.1988, AP Nr. 7, 11 zu § 15 BAT. 98

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es um den Umfang des Leistungsversprechens; dessen Grenzen bestimmt das Arbeitszeitrecht. Lässt man die Vereinbarung von Höchstarbeitsgrenzen in Tarifverträgen zu, dann stellt sich die Frage der Abweichung nach dem Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG). Manche sehen eine Arbeitszeitverkürzung bei vollem Lohnausgleich als günstiger an, andere die Einräumung eines Wahlrechts zwischen tariflicher und individuell vereinbarter Arbeitszeit. Einzelheiten gehören in das kollektive Arbeitsrecht (s. Bd. 2 § 13 Rn. 182, 291 ff.).

g) KAPOVAZ 80 Die kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit (KAPOVAZ), genauer: bedarfsorientierte variable Arbeitszeit102, dient der Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall. Mit ihr sollen Arbeitsschwankungen aufgefangen und damit Zusatzkosten, die durch Überstunden oder Kurzarbeit, Einstellung oder Entlassungen entstehen, vermieden werden. Die Zulässigkeit richtet sich nach § 12 TzBfG. Die Arbeitsvertragsparteien müssen eine bestimmte Dauer der Arbeitszeit vereinbaren, können dem Arbeitgeber aber die Möglichkeit einräumen, die Lage der Arbeitszeit zu bestimmen. Zu Einzelheiten s. § 4 Rn. 44 ff. h) Intensität der Arbeit 81 aa) Bedeutung. Der Umfang der Arbeit hängt auch von der Intensität ab, mit der sie geleistet werden muss. Die Arbeitsmenge kann vertraglich geregelt werden103. Das geschieht etwa bei der Vereinbarung eines Zeitakkords. Der Arbeitnehmer hat dann innerhalb einer vorgegebenen Normalzeit („Vorgabezeit“) eine festgelegte Zahl von Produkten herzustellen. Zumeist fehlen ausdrückliche Regelungen. Die Intensität kann sich dann aus den konkreten betrieblichen Umständen ergeben, etwa bei Fließbandarbeit aus der Vorgabe eines konstanten Arbeitstempos, das der Arbeitnehmer einzuhalten hat104. 82 bb) Bestimmungsfaktoren. Haben die Parteien nichts vereinbart, so bemisst sich die geschuldete Arbeitsintensität nach dem Leistungsvermögen des Arbeitnehmers105. Der Arbeitnehmer hat in der vorgegebenen Arbeitszeit unter angemessener Anspannung seiner Kräfte und Fähigkeiten ständig zu arbeiten106, soweit er sich dadurch nicht gesundheitlich schädigt; er muss keinen Raubbau an seiner Gesundheit treiben. 83 Da sich die Arbeitsintensität nach subjektiven Maßstäben bestimmt, hat der Arbeitnehmer

je nach Leistungsfähigkeit mehr oder weniger als die Normalleistung zu erbringen. Ein konstitutions- oder fähigkeitsbedingtes Mehr gibt dem Arbeitnehmer keinen Anspruch auf 102

MünchArbR/Anzinger, § 218 Rn. 59. MünchArbR/Blomeyer, § 48 Rn. 65 f. 104 MünchArbR/Blomeyer, § 48 Rn. 74. 105 BAG 17.7.1979, AP Nr. 3 zu § 11 MuSchG 1968. 106 BAG 11.12.2003, AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 103


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höhere Vergütung, soweit das nicht vertraglich vereinbart ist107. Umgekehrt berechtigt ein Weniger den Arbeitgeber nicht zur Kürzung des Entgelts. Erst bei erheblichen Minderleistungen kommt eine personenbedingte Kündigung108 in Betracht oder, wenn die Leistungsfähigkeit bereits bei Vertragsschluss fehlte, eine Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB. Leistet der Arbeitnehmer weniger, als er subjektiv könnte und folglich auch müsste, so verletzt er seinen Arbeitsvertrag; das berechtigt den Arbeitgeber zu entsprechenden Sanktionen. Zu einer vorübergehend intensiveren Arbeitsleistung ist der Arbeitnehmer auch ohne ausdrückliche Vereinbarung verpflichtet, beispielsweise bei Urlaubs- und Krankheitsvertretung, Anfahren eines neuen Betriebs oder beim Aufbau einer neuen Produktlinie, aber auch in Notfällen.

5. Zeitliche Lage a) Grundsätze Vom Umfang der geschuldeten Arbeit ist die zeitliche Lage der Arbeit zu unter- 84 scheiden. Bei der zeitlichen Lage geht es um den Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit, um die Pausen und um die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Die zeitliche Lage richtet sich nach dem Arbeitsvertrag. Ist eine bestimmte Arbeitszeit ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart – wie nicht selten bei Teilzeitkräften –, so hat es damit sein Bewenden. Der Arbeitgeber kann sie auch nicht unter Berufung auf § 8 Abs. 5 S. 4 TzBfG einseitig ändern; eine Änderung nach dieser Vorschrift setzt voraus, dass der Vereinbarung eine Geltendmachung nach § 8 Abs. 2 TzBfG vorausging109. Ist nichts vereinbart, kann der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit nach billigem Ermessen bestimmen (§ 106 Satz 1 GewO)110. Dieses Leistungsbestimmungsrecht geht nach der Rechtsprechung sehr weit. Der Arbeitgeber kann beispielsweise statt fester Arbeitszeiten gleitende Arbeitszeit oder Wechselschicht einführen, oder er kann einzelne Arbeitnehmer einer anderen Schicht zuweisen111. Das Leistungsbestimmungsrecht geht auch nicht dadurch verloren, dass es über längere Zeit nicht ausgeübt wird. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers auf eine dauerhafte Beibehaltung der betrieblichen Arbeitszeitregelung schließen darf oder wenn ihm ausdrücklich eine bestimmte Arbeitszeit zugesichert wurde. Eine Änderung der Arbeitszeit ist dann nur noch durch Änderungsvertrag oder, wenn der Arbeitnehmer sein Einverständnis verweigert, durch eine Änderungskündigung möglich. Bei der Bestimmung der zeitlichen Lage hat der Arbeitgeber das zwingende Arbeitszeit- 85 schutzrecht zu beachten, insbesondere die Vorschriften über die höchstzulässige Arbeitszeit, die Ruhepausen, die Ruhezeiten und die Nachtarbeit. 107

MünchArbR/Blomeyer, § 48 Rn. 69. BAG 11.12.2003, AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 109 BAG 17.7.2007, NZA 2008, 118, 120. 110 BAG 23.6.1992, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Arbeitszeit. 111 Hromadka, DB 1995, 2601, 2603 m.w.N. 108

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b) Gleitzeit 86 aa) Begriff. Bei Gleitzeit ist der Arbeitnehmer nicht an einen starren Anfangsoder Endpunkt seiner Arbeitszeit gebunden, sondern kann innerhalb gewisser Grenzen selbst über Beginn und Ende seiner Arbeit bestimmen. Außerdem kann er in der Regel Arbeitszeit ansparen oder nachholen. Der Arbeitnehmer gewinnt dadurch ein Stück „Zeitsouveränität“. Für den Arbeitgeber hat die Gleitzeit den Vorteil, dass Dienstbefreiungen für Behördengänge oder Arztbesuche, die nach § 616 BGB zu bezahlen sind, bis zu einem gewissen Grad entfallen und das Pünktlichkeitsrisiko weitgehend verlagert wird. Die bei Gleitzeit bislang im Allgemeinen für erforderlich gehaltenen Zeitkontrollen werden teilweise wieder aufgegeben; eine gänzliche Aufgabe zur Schaffung von „Vertrauensarbeitszeit“ ist dagegen nicht möglich112. Der Betriebsrat hat ein Initiativrecht zur Einführung von Gleitzeit (§ 87 Abs. 2 BetrVG)113. 87 bb) Regelungsinhalte. In Vereinbarungen über Gleitzeit wird zumeist Folgendes geregelt114: − Normalarbeitszeit − Gleitspanne am Vor- und Nachmittag, innerhalb der die Arbeit begonnen und beendet werden kann − Kernarbeitszeit, innerhalb der alle Arbeitnehmer grundsätzlich am Arbeitsplatz sein müssen − Zeitguthaben und Zeitrückstände, die innerhalb einer bestimmten Frist höchstens bestehen dürfen − Zeitraum, innerhalb der Zeitguthaben und Zeitrückstände auszugleichen sind − Kontrolle der Arbeitszeit. c) Mitbestimmung des Betriebsrats 88 Der Betriebsrat hat über die zeitliche Lage der Arbeit mitzubestimmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG). Kein Mitbestimmungsrecht hat er bei der Dauer der Arbeit115. Das Mitbestimmungsrecht bei der zeitlichen Lage betrifft u. a. die Entscheidung, an wieviel und an welchen Tagen gearbeitet wird, ob eine starre oder eine variable Arbeitszeit gelten soll, ob Arbeit auf Abruf geleistet werden soll und ob es ein Jobsharing gibt; ferner, wann die Arbeit beginnt und wann sie endet, wann und welche Ruhepausen einzulegen sind, ob Schichtarbeit eingeführt, geändert oder abgebaut wird und nach welchen Grundsätzen Arbeitnehmer zur Schichtarbeit eingeteilt werden können, ob Bereitschaftsdienste geleistet werden müssen und wann Telearbeit beginnt und endet; mitbestimmungspflichtig ist auch 112

BAG 6.5.2003, AP Nr. 61 zu § 80 BetrVG 1972. BAG 18.4.1989, AP Nr. 33 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. 114 Schaub, Arbeitsrechtliche Formularsammlung, § 26 II. 115 BAG 13.10.1987, 28.9.1988, AP Nr. 24, 29 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. 113


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die Aufstellung von Dienst- und Schichtplänen116. Voraussetzung ist allerdings immer ein kollektiver Tatbestand (s. § 6 Rn. 71). 6. Ort a) Bestimmung des Leistungsorts aa) Arbeitsvertragliche Regelung. An welchem Ort und in welcher organisa- 89 torischen Einheit der Arbeitnehmer seine Dienste zu leisten hat, bestimmt sich nach dem Arbeitsvertrag (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 4 NachwG). Der Arbeitsvertrag kann auf den Betrieb abstellen oder auf das Unternehmen oder auf den Konzern, auf einen bestimmten Ort, auf das Bundesgebiet oder auf bestimmte Länder. Konzernweite Versetzungsklauseln ermöglichen nur eine vorübergehende Tätigkeit in einem anderen Konzernunternehmen, keine Versetzung auf Dauer, weil damit der Arbeitgeber wechselt und folglich der Kündigungsschutz umgangen würde117. Inwieweit eine Tätigkeit im Ausland vereinbart werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (Land, Berufsbild, Stellung in der Hierarchie, Unternehmensstruktur). Der Angabe eines Grundes für eine Versetzung bedarf es auch in Allgemeinen Arbeitsbedingungen nicht118. Haben die Parteien keinen Leistungsort vereinbart, so bestimmt ihn der Arbeitgeber nach 90 billigem Ermessen (§ 106 GewO). Er kann dem Arbeitnehmer eine seinem Arbeitsvertrag entsprechende Tätigkeit auch in einem anderen Betrieb an einem anderen Ort zuweisen119.

bb) Konkretisierung. Den durch den Arbeitsvertrag oder die Umstände be- 91 stimmten Arbeitsort kann der Arbeitgeber durch Weisung konkretisieren (§ 106 Satz 1 GewO). Innerhalb des Betriebs kann er dem Arbeitnehmer einen konkreten Arbeitsplatz zuweisen, und er kann diese Leistungsbestimmung auch wieder ändern. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer auch von einem Betriebsteil in einen anderen Betriebsteil umsetzen, beispielsweise von einer Filiale in eine andere, wenn diese Filiale nicht als eigener Betrieb anzusehen ist120. Dabei hat der Arbeitgeber billiges Ermessen zu wahren. Bei der Versetzung in eine andere Filiale sind beispielsweise die Verkehrsbedingungen, die Wegezeiten und die Fahrtkosten zu berücksichtigen. Dem steht auf der anderen Seite etwa das Interesse gegenüber, Entlassungen zu vermeiden, Auftragsspitzen abzufangen oder Reibereien in der Belegschaft, für die der Versetzte verantwortlich ist, abzustellen. 116

S. im Einzelnen z.B. Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, § 87 BetrVG Rn. 122; Däubler/Kittner/Klebe, § 87 BetrVG Rn. 80 ff. 117 Maschmann, RdA 1996, 24 ff. m.w.N.; a.A. BAG 21.1.1999, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. 118 Vgl. BAG 11.4.2006, NZA 2006, 1149, 1152. 119 BAG 11.4.2006, NZA 2006, 1149, 1150. 120 BAG 10.11.1955, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht.

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b) Änderung des Leistungsorts 92 aa) Versetzung. Ist der Arbeitnehmer für einen bestimmten Betrieb eingestellt, kann ihn der Arbeitgeber grundsätzlich nicht kraft seines allgemeinen Weisungsrechts in einen anderen Betrieb des Unternehmens versetzen, auch wenn der andere Betrieb am selben Ort liegt oder ein bloßer Nebenbetrieb ist121. Solche Weisungen sind nur möglich, wenn sich der Arbeitgeber die Versetzung im Arbeitsvertrag ausbedungen hat. Auch bei der Ausübung dieses „erweiterten Weisungsrechts“ ist billiges Ermessen zu wahren. Fehlt es an einem Vorbehalt, ist der Arbeitgeber auf das Einverständnis des Arbeitnehmers angewiesen; weigert sich der Arbeitnehmer, bleibt nur eine Änderungskündigung. 93 bb) Mitbestimmung des Betriebsrats. Eine zustimmungspflichtige Versetzung liegt vor,

wenn dem Arbeitnehmer ein anderer Arbeitsbereich zugewiesen wird und diese Zuweisung entweder länger als einen Monat dauert oder aber mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu verrichten ist (§ 95 Abs. 3 BetrVG). Arbeitsbereich ist der konkrete Arbeitsplatz und seine Beziehung zur betrieblichen Umgebung in räumlicher, technischer und organisatorischer Hinsicht122. Ein anderer Arbeitsbereich wird nach der Rechtsprechung zugewiesen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung in einer anderen geografischen Gemeinde erbringen soll123 oder wenn sich der Inhalt der Arbeitsaufgabe oder die Unterstellung so ändert, dass das Gesamtbild der Tätigkeit ein ganz anderes wird124. Keine mitbestimmungspflichtige Versetzung liegt vor, wenn Arbeitnehmer nach der Eigenart ihres Arbeitsverhältnisses üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt werden (§ 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG). Zu denken ist an Bauarbeiter, Kundendienstmonteure, Pharmareferenten usw.

c) Betriebsverlegung 94 aa) Folgepflicht. Da die Arbeitspflicht für gewöhnlich nicht an einen bestimmten geografischen Ort gebunden ist, sondern an einen bestimmten Betrieb, muss der Arbeitnehmer folgen, wenn der gesamte Betrieb oder ein Betriebsteil verlegt wird. Das gilt zumindest dann, wenn der Arbeitnehmer durch die Betriebsverlegung seinen bisherigen Lebenskreis nicht verlassen muss, d.h., wenn der Betrieb an einen anderen Platz innerhalb derselben politischen Gemeinde oder in ihrer unmittelbaren Nachbarschaft verlegt wird. Ausschlaggebend sind dabei die Verkehrsverbindungen125. Entstehen dem Arbeitnehmer durch die Veränderung des Arbeitsortes Kosten, ist der Arbeitgeber zum Ersatz verpflichtet (§ 670 BGB analog)126.

121

Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 13 IV 1. BAG 19.2.1991, 23.11.1993, AP Nr. 25, 33 zu § 95 BetrVG 1972. 123 BAG 28.9.1988, AP Nr. 55 zu § 99 BetrVG 1972; BAG 8.8.1989, AP Nr. 18 zu § 95 BetrVG 1972. 124 BAG 10.4.1984, DB 1984, 2198; 8.8.1989, DB 1990, 537. 125 Zu Vorstehendem Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 45 Rn. 20 m.w.N. 126 BAG 17.10.1960, AP Nr. 1 zu § 22 TOA; BAG 21.3.1973, AP Nr. 4 zu § 44 BAT. 122

II. Nebenpflichten des Arbeitnehmers

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bb) Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. In Unternehmen mit in der Regel mehr als 95 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über die geplante Verlegung rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und mit ihm darüber zu beraten (§ 111 Satz 1, Satz 3 Nr. 2 BetrVG). Zwischen den Betriebsparteien ist ein Interessenausgleich zu vereinbaren, in dem die wegen der Betriebsverlegung erforderlichen personellen Maßnahmen festgelegt werden. Zur Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern durch die Betriebsverlegung entstehen, ist ein Sozialplan aufzustellen (§ 112 Abs. 1 BetrVG).

II.

Nebenpflichten des Arbeitnehmers

1. Allgemeines a) Begriff aa) Abgrenzung. Der Begriff der Nebenpflichten wird nicht einheitlich verwendet. 96 Im Allgemeinen bezeichnet man damit diejenigen Pflichten, die nicht zur Hauptleistungspflicht gehören127. Allerdings ist auch der Begriff der Hauptleistungspflicht nicht ganz eindeutig128. Zum einen werden darunter diejenigen Leistungspflichten verstanden, die für den jeweiligen Vertragstyp charakteristisch sind – beim Kauf die Lieferung der Kaufsache, bei der Miete die entgeltliche Gebrauchsüberlassung usw. –, zum anderen meint man damit die im Synallagma stehenden Pflichten, wobei es Sache der Parteien ist, darüber zu entscheiden, welche Pflichten zum Synallagma rechnen sollen. Nach beiden Ansichten ist die Arbeitspflicht arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht, denn sie macht das Wesen des Arbeitsvertrages aus. Nebenpflichten des Arbeitnehmers sind alle nicht unmittelbar die Arbeitspflicht betreffenden Pflichten des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis129. Dazu gehören vor allem die sogenannten Treuepflichten. Sie ergeben sich aus dem nach § 242 BGB für alle Schuldverhältnisse geltenden Grundsatz, dass Leistungen so zu bewirken sind, wie es Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte erfordern. bb) Systematisierungen. Arbeitsvertragliche Nebenpflichten lassen sich im We- 97 sentlichen nach fünf Gesichtspunkten unterscheiden130: − Nach der Verhaltensrichtung unterscheidet man zwischen Handlungs- und 98 Unterlassungspflichten. Die Zahl der Handlungspflichten ist gering. Sie verlangen dem Arbeitnehmer ein positives Tun ab, etwa das Gebot, dem Arbeitgeber Schäden an einer Arbeitsschutzeinrichtung anzuzeigen (§ 16 Abs. 1 ArbSchG). Weitaus bedeutsamer sind Unterlassungspflichten. Sie verbieten dem Arbeitnehmer ein bestimmtes Verhalten, beispielsweise, dem Arbeitgeber ohne seine Einwilligung Wettbewerb zu machen (§ 60 HGB). 127

Erman/Hanau, § 611 BGB Rn. 485; Soergel/Kraft, § 611 BGB Rn. 76. Vgl. Larenz, Schuldrecht I, § 2 I; Medicus, Schuldrecht I, § 40. 129 Vgl. auch MünchArbR/Blomeyer, § 51 Rn. 1; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 55 Rn. 1 f.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 14. 130 MünchArbR/Blomeyer, § 51 Rn. 21 ff.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 14. 128

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99 − Nach der Nähe zu den vertraglichen Hauptleistungspflichten kann man zwischen selbstständigen und unselbstständigen Nebenpflichten unterscheiden. Unselbstständige Nebenpflichten sichern die Erfüllung und Abwicklung der vertraglichen Hauptleistungspflichten, ohne dass ihnen ein Eigenwert zukäme. Zu ihnen gehört z.B. die Pflicht, dem Arbeitgeber die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen oder eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen (§ 5 Abs. 1 EfzG). Wegen ihrer Nähe zu den Hauptleistungspflichten werden diese Leistungspflichten zuweilen auch als Nebenleistungspflichten bezeichnet131. Unter selbstständigen Nebenpflichten versteht man Verhaltensanforderungen, die von der ordnungsmäßigen Erfüllung der versprochenen Dienste unabhängig sind. Dabei handelt es sich zumeist um Schutzpflichten zugunsten von Rechtsgütern des Arbeitgebers, etwa das Gebot zur Leistung zusätzlicher Arbeit in Notfällen, um eine dringende Gefahr für die Betriebsmittel oder die Arbeitsergebnisse abzuwenden. 100 − Nach der Klagbarkeit unterscheidet man zwischen Nebenpflichten, deren Erfüllung eingeklagt werden kann, und Nebenpflichten, die nicht selbstständig eingefordert werden können, bei denen aber die Nichterfüllung zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen berechtigt. Nicht selbstständig einklagbar ist grundsätzlich die Einhaltung von Schutzpflichten, obwohl es sich um selbstständige Nebenpflichten handelt. Beispiel einer einklagbaren Nebenpflicht ist das Verbot unzulässigen Wettbewerbs (§ 60 HGB). 101 − Nach dem Zeitpunkt ihrer Entstehung kann zwischen Nebenpflichten unterschieden werden, die den Arbeitnehmer vor Abschluss des Arbeitsvertrages, während des Arbeitsverhältnisses und nach dessen Beendigung treffen. Vorvertragliche Nebenpflichten entstehen aufgrund des Anbahnungsverhältnisses (§§ 311 Abs. 2 Nr. 2, 241 Abs. 2 BGB). Nachvertragliche Nebenpflichten sind auch dann noch zu beachten, wenn die Hauptpflicht, die Leistung von Diensten, erfüllt ist. 102 − Schließlich können nach der Rechtsgrundlage gesetzliche, tarifliche, auf Betriebsvereinbarung beruhende und arbeitsvertragliche Nebenpflichten unterschieden werden. b) Rechtsgrundlagen 103 aa) Gesetzliche Nebenpflichten gibt es vor allem im technischen Arbeitsschutz. Die Arbeitnehmer haben die Pflicht, Maschinen, Geräte, Werkzeuge, Arbeitsstoffe, Transportmittel und sonstige Arbeitsmittel sowie Schutzvorrichtungen und persönliche Schutzausrüstungen bestimmungsgemäß zu verwenden (§ 15 Abs. 2 ArbSchG). Sie haben dem Arbeitgeber jede von ihnen festgestellte unmittelbare erhebliche Gefahr für die Sicherheit und Gesundheit sowie jeden an den Schutz131

MünchArbR/Blomeyer, § 51 Rn. 17, 21; Weber, RdA 1980, 298 ff.


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systemen festgestellten Defekt unverzüglich zu melden (§ 16 Abs. 1 ArbSchG). Sonstige gesetzliche Nebenpflichten können dem Schutz des Arbeitgebers (z.B. §§ 17 UWG, 60 ff. HGB, 299 StGB), dem Schutz anderer Arbeitnehmer (z.B. § 3 Abs. 3, 4, § 7 Abs. 3 AGG), dem Schutz des Arbeitnehmers selbst oder dem Schutz dritter Personen dienen. bb) Kollektivvertragliche Nebenpflichten. Durch Tarifvertrag ist grundsätzlich 104 regelbar, was auch im Arbeitsvertrag vereinbart werden kann. Geregelt werden können also auch Nebenpflichten, die beispielsweise dem Schutz berechtigter Interessen der anderen Partei dienen, wie etwa ein Nebentätigkeitsverbot. Nach der Rechtsprechung gilt dasselbe für Betriebsvereinbarungen132. cc) Arbeitsvertragliche Nebenpflichten. Nach dem Grundsatz der Vertrags- 105 freiheit können die Arbeitsvertragsparteien nicht nur die Hauptleistungspflichten, sondern auch die Nebenpflichten einvernehmlich regeln. Das kann ausdrücklich oder konkludent, beim Abschluss des Arbeitsvertrages oder später erfolgen. Mitunter entsteht eine Nebenpflicht auch durch betriebliche Übung. dd) Insbesondere: Nebenpflichten aus § 241 Abs. 2 BGB. Die Vertragsparteien 106 haben nach § 241 Abs. 2 BGB bei der Erfüllung ihrer Hauptleistungspflichten Rücksicht zu nehmen auf die berechtigten Interessen des anderen Teils. Aus dieser allgemeinen Pflicht zur Rücksichtnahme ergeben sich Aufklärungs-, Anzeige-, Mitwirkungs- und Schutzpflichten, deren Inhalt und Umfang sich nicht zuletzt nach der Art des jeweiligen Schuldverhältnisses richten. Für das Arbeitsverhältnis kommt der allgemeinen Pflicht zur Rücksichtnahme eine besondere Bedeutung zu, weil es sich nicht in einem einmaligen Austausch von Leistung und Gegenleistung erschöpft und weil der Arbeitnehmer seine Dienste persönlich zu leisten hat (§ 613 Satz 1 BGB). Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen 107 des Arbeitgebers bezeichnet man gewöhnlich als Treuepflicht, die entsprechende Verpflichtung des Arbeitgebers als Fürsorgepflicht. Die Treuepflicht hat nichts zu tun mit einer „persönlichen Gefolgschaftstreue“ oder mit Pflichten aus einem „personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis“, wie bis in die sechziger Jahre des vorigen Jahrhunderts hinein angenommen wurde133. Die Treuepflicht ist vielmehr eine allgemeine Nebenpflicht zur Rücksichtnahme, die sich im Arbeitsverhältnis nicht anders als bei den übrigen vertraglichen Schuldverhältnissen aus § 241 Abs. 2 (früher § 242) BGB ergibt134.

132

BAG GS 16.9.1986, AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972. Wiedemann, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, 1966, S. 33 ff. 134 MünchArbR/Blomeyer, § 53 Rn. 17; Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 459 ff. 133

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108 Inhalt und Grenzen der Pflicht zur Rücksichtnahme müssen für jedes Arbeitsverhältnis im

Einzelnen bestimmt werden. Früher wurde angenommen, der Arbeitnehmer müsse die Interessen des Arbeitgebers nach besten Kräften wahrnehmen und alles unterlassen, was sie schädigt135. Damit wird die Treuepflicht jedoch überspannt136. Der Umfang der Treuepflicht richtet sich nach der Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb. Von Führungskräften kann der Arbeitgeber mehr verlangen als von Arbeitnehmern ohne entsprechende Funktion, von langjährig im Betrieb Beschäftigten mehr als von Aushilfskräften oder Auszubildenden. In Tendenzbetrieben, die einen grundrechtlich besonders geschützten Zweck verfolgen (z.B. Parteien, Gewerkschaften, Kirchen), verlangt die Treuepflicht die Respektierung dieses Zwecks137. Eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst verlangt Loyalität gegenüber dem Dienstherrn und Treue zur Verfassung138.

109 Der Gesetzgeber hat einzelne Nebenpflichten ausdrücklich normiert; die Regelung ist nicht abschließend. Einen Numerus clausus von Nebenpflichten kann es schon wegen der Vielgestaltigkeit der Arbeitswelt nicht geben. Die folgende Darstellung muss sich auf einige wichtige Nebenpflichten beschränken. 2. Handlungspflichten a) Grundsätze 110 Der Arbeitnehmer hat alles zu tun, was von ihm billigerweise verlangt werden kann, damit die vertraglichen Hauptleistungspflichten erfüllt werden können (Nebenleistungspflichten). Er ist verpflichtet, alles ihm Mögliche und Zumutbare zu unternehmen, damit Störungen oder Schäden vom Arbeitgeber abgewendet werden oder ein bereits eingetretener Schaden sich nicht vergrößert (Schutzpflichten)139. b) Nebenleistungspflichten 111 Dazu gehören die − Pflicht, auf Verlangen den Stand der Arbeiten mitzuteilen, über ihre Durchführung Auskunft zu geben, zur Rücksprache beim Vorgesetzten zu erscheinen, gegebenenfalls Rechenschaft zu legen − Pflicht zur Herausgabe von im Rahmen des Arbeitsverhältnisses erlangten Gegenständen (§ 667 BGB entsprechend)140 − Pflicht zur Anzeige von persönlichen Umständen, die dem Arbeitnehmer die Erfüllung der Arbeitspflicht unmöglich machen oder zumindest erschweren 135

Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 242. Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 468 ff.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 14 III. 137 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 55 Rn. 10. 138 MünchArbR/Blomeyer, § 53 Rn. 95 f.; Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 512 ff. 139 Erman/Hanau, § 611 BGB Rn. 490; MünchKomm/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 1082. 140 BAG 11.4.2006, NZA 2006, 1089, 1091: Bonusmeilen. 136


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(Krankheit, Schwangerschaft, Behinderung, Einberufung zur Ableistung einer gesetzlichen Dienstpflicht) − Pflicht zur Mitteilung von Erfindungen, Mustern, Modellen und Verbesserungsvorschlägen. c) Einzelne Schutzpflichten Hierzu zählen die

112

− Pflicht, jede unmittelbare erhebliche Gefahr für die Sicherheit und Gesundheit sowie jeden an den Schutzsystemen festgestellten Defekt unverzüglich zu melden (§ 16 Abs. 1 ArbSchG) − Pflicht zur Anzeige von Störungen und Schäden im Arbeitsbereich des Arbeitnehmers141, etwa bei Materialfehlern, Maschinen- oder Geräteschäden, Störungen in der Energieversorgung − Pflicht zur Anzeige von Störungen in fremdem Pflichtenbereich, soweit der Arbeitnehmer, vor allem als Vorgesetzter oder Angehöriger des Werkschutzes, mit entsprechenden Aufsichts- oder Kontrollaufgaben betraut ist142; ansonsten im Allgemeinen nur bei schweren Pflichtverletzungen143 − Pflicht, in Notfällen zur Abwendung dringender Gefahren für Betriebsmittel oder Arbeitsergebnisse über das im Arbeitsvertrag bestimmte Maß hinaus Dienste zu leisten (vgl. § 14 ArbZG). 3. Unterlassungspflichten a) Grundsätze Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, alles zu unterlassen, was die Erreichung der 113 arbeitsvertraglichen Ziele gefährden oder vereiteln könnte oder was den mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängenden berechtigten und schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers zuwiderläuft144. So ist es ihm verboten, Arbeitskollegen zu einer Pflichtverletzung oder zu einem Vertragsbruch anzustiften145, den Betriebsfrieden durch politische Propaganda146 oder verletzende Äußerungen oder durch sexuelle Belästigung von Mitarbeitern (vgl. §§ 3 Abs. 3 und 4, 7 Abs. 3 AGG) zu stören oder Dritten Betriebsgeheimnisse zu offenbaren147. Art und Umfang der Unterlassungspflichten bestimmen sich nach der Stellung im Betrieb und nach den 141

Vgl. nur MünchKomm/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 1082. MünchArbR/Blomeyer, § 54 Rn. 8 f.; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 243. 143 Vgl. BAG 23.2.1989, BB 1989, 649, 650; Erman/Hanau, § 611 BGB Rn. 493. 144 Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 460. 145 MünchArbR/Blomeyer, § 53 Rn. 115. 146 BAG 9.12.1982, AP Nr. 73 zu § 626 BGB („Anti-Strauß“-Plakette). 147 BAG 16.3.1982, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Betriebsgeheimnis. 142

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betrieblichen Notwendigkeiten. Dabei bedarf es im Allgemeinen einer Abwägung zwischen den beiderseitigen Interessen, zumal sich beide Arbeitsvertragsparteien häufig auf Grundrechte (Art. 5, Art. 12 GG) berufen können. Bei außerdienstlichem Verhalten wird die Interessenabwägung allerdings nur selten zugunsten des Arbeitgebers ausgehen148. Beispiele: Ein Aushilfsarbeiter darf sich am Abend betrunken in der Öffentlichkeit zeigen, der Prokurist einer größeren Firma, vor allem in einer kleineren Stadt oder auf dem Lande, nicht. Ein Bankangestellter darf sich in seiner Freizeit politisch engagieren und dabei die „dunklen Machenschaften“ der Banken an den Pranger stellen, nicht dagegen der Filialdirektor. Junge Arbeitnehmer brauchen nicht auf den Besuch einer Diskothek am Wochenende zu verzichten, auch wenn sie am Montag danach weniger leistungsfähig sind. Ein Angestellter darf im Urlaub Ski fahren, auch wenn er sich dabei das Bein brechen kann und dann möglicherweise wochenlang arbeitsunfähig ist.

b) Einzelne Unterlassungspflichten 114 aa) Verschwiegenheitspflicht. Dem Arbeitnehmer ist es verboten, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse Dritten mitzuteilen. Unter Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen versteht man Tatsachen im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb, die nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt und nicht offenkundig sind, wenn sie nach dem Willen des Arbeitgebers aufgrund eines berechtigten wirtschaftlichen Interesses geheim gehalten werden149. Darunter fallen technisches Know-how, Kunden- und Preislisten, Warenbezugsquellen, Bilanzen, Inventurlisten, Zahlungsfähigkeit und Kreditwürdigkeit des Arbeitgebers150. Offenbart der Arbeitnehmer diese Geheimnisse unbefugt zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz oder um den Arbeitgeber zu schädigen, macht er sich strafbar (§ 17 Abs. 1 UWG) und schadensersatzpflichtig (§ 19 UWG). Einer gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht unterliegen Mitglieder des Betriebsrats (§ 79 Abs. 1 BetrVG), der Jugend- und Auszubildendenvertretung (§ 79 Abs. 2 BetrVG), der Schwerbehindertenvertretung (§ 96 Abs. 7 SGB IX) und der Personalvertretung (z.B. § 10 BPersVG); auch diese Verschwiegenheitspflicht ist strafbewehrt (vgl. § 120 BetrVG). 115 bb) Pflicht zur Unterlassung ruf- und kreditschädigender Mitteilungen an Dritte. Solche Mitteilungen muss der Arbeitnehmer selbst dann unterlassen, wenn die Tatsachen wahr sind151. Das Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) ist aber nur insoweit eingeschränkt, als dadurch nicht berechtigte Interessen des Arbeitnehmers selbst, seiner Kollegen, Dritter oder der Allgemeinheit gefährdet oder gar verletzt werden. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet es, 148

MünchArbR/Blomeyer, § 53 Rn. 120 ff.; MünchKomm/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 1079. 149 LAG Köln 18.12.1987, LAGE Nr. 1 zu § 611 BGB Betriebsgeheimnis. 150 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 55 Rn. 52 ff. 151 MünchArbR/Blomeyer, § 53 Rn. 68; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 14 I 2.


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Missstände möglichst betriebsintern zu lösen152. Nur wenn es auf diese Weise zu keiner Abhilfe kommt, darf der Arbeitnehmer eine Anzeige bei der zuständigen Behörde erstatten153. Auch dann muss er den durch die Offenbarung der Mängel entstehenden Schaden für den Arbeitgeber möglichst gering halten. Leichtfertige oder in Schädigungsabsicht erstattete Anzeigen sind in jedem Fall unzulässig154. Der Arbeitnehmer darf grundsätzlich auch nicht die „Flucht in die Öffentlichkeit“ antreten, etwa durch ein Fernseh- oder Rundfunkinterview oder eine leichtfertige Anzeige bei der Staatsanwaltschaft155. Ausnahmen von diesen Grundsätzen hat der Gesetzgeber ausdrücklich geregelt. So sind 116 Beschäftigte, die aufgrund konkreter Anhaltspunkte der Auffassung sind, dass die vom Arbeitgeber getroffenen Maßnahmen und bereitgestellten Mittel nicht ausreichen, um die Sicherheit und den Gesundheitsschutz bei der Arbeit zu gewährleisten, nach § 17 Abs. 2 ArbSchG befugt, sich an die zuständige Behörde zu wenden, wenn der Arbeitgeber entsprechenden Beschwerden nicht abhilft (s. § 7 Rn. 130). cc) Verbot der Annahme von Schmiergeldern. Schmiergelder sind unzulässige Zuwen- 117 dungen von geldwerten Geschenken oder anderen Vorteilen, durch die ein Dritter einen Arbeitnehmer zu einem bestimmten Verhalten veranlassen oder für ein bereits erfolgtes Verhalten belohnen will156. Keine Schmiergelder sind Trinkgelder oder übliche, kleinere Gelegenheitsgeschenke, wie beispielsweise Kalender oder Kugelschreiber mit Werbeschriftzügen157. Ob der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber Schmiergelder herauszugeben hat – sei es nach § 667 BGB158, sei es nach §§ 687 Abs. 2 Satz 1, 681, 667 BGB159 –, ist streitig160. Führt die Annahme von Schmiergeld zu einer unlauteren, d.h. wettbewerbswidrigen Bevorzugung eines Lieferanten, macht sich der Arbeitnehmer nach § 299 Abs. 1 StGB strafbar.

dd) Handlungsgehilfen unterliegen nach § 60 Abs. 1 HGB einem Wettbewerbs- 118 verbot. Will ein Handlungsgehilfe selbst ein Handelsgewerbe betreiben oder will er in dem Handelszweig, in dem sich sein Arbeitgeber betätigt, für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen, so benötigt er die – ausdrückliche oder konkludente – Einwilligung seines Arbeitgebers161. Für Arbeitnehmer, die keine Handlungsgehilfen sind, ergibt sich aus der allgemeinen Rücksichtnahmepflicht das Verbot, dem Arbeitgeber in seinem Geschäftszweig Konkurrenz zu machen162. 152

Preis/Reinfeld, AuR 1989, 361 ff.; Graser, Whistleblowing, 2000; Müller, NZA 2002, 424. 153 BAG 3.7.2003, AP Nr. 45 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; vgl. auch BVerfG 2.7.2001, AP Nr. 160 zu § 626 BGB. 154 MünchArbR/Blomeyer, § 53 Rn. 71; Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 513. 155 BAG 3.7.2003, AP Nr. 45 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung. 156 Vgl. MünchArbR/Blomeyer, § 53 Rn. 113; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 14 I 3. 157 Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 509. 158 RGZ 99, 31; 146, 208; 164, 103; BGH 7.1.1963, AP Nr. 2 zu § 687 BGB. 159 BAG 14.7.1961, 22.8.1966, 15.4.1970, 26.2.1971, AP Nr. 1, 3, 4, 5 zu § 687 BGB. 160 MünchArbR/Blomeyer, § 53 Rn. 113; Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 511. 161 BAG 15.2.1962, AP Nr. 1 zu § 61 HGB; MünchArbR/Blomeyer, § 52 Rn. 24 ff. 162 BAG 16.8.1990, DB 1991, 1683.

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Die Verpflichtung zur Unterlassung von Wettbewerb endet mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses163. Ein über diesen Zeitpunkt hinaus wirkendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot muss zwischen den Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich vereinbart werden (s. § 10 Rn. 433 ff.).

III. Rechte des Arbeitgebers bei Pflichtverletzung des Arbeitnehmers 1. Arten der Pflichtverletzung Pflichtverletzung

Hauptpflicht (Arbeitspflicht)

Nichtleistung

Zuspätleistung

Unmöglichkeit

Verzug

Nebenpflicht

Schlechtleistung

Quantitätsmangel

selbstständig

unselbstständig

Qualitätsmangel

a) Verletzung der Arbeitspflicht 119 Gewöhnlich unterscheidet man zwischen der Nichtleistung der Arbeit und der Schlechtleistung. Von einem Arbeitsvertragsbruch ist die Rede, wenn sich der Arbeitnehmer endgültig rechtswidrig vom Arbeitsvertrag löst164. 120 aa) Nichtleistung. Zur Nichtleistung rechnen alle Fälle der vertragswidrigen Nichterfüllung der Arbeitspflicht: Der Arbeitnehmer erscheint nicht zur Arbeit, nimmt sie verspätet auf, überzieht die Pausen, beendet die Arbeit vorzeitig oder verlässt den Arbeitsplatz zwischenzeitlich. Die Nichtleistung der Dienste ist vertragswidrig, wenn der Arbeitnehmer nicht kraft Gesetzes oder durch Vereinbarung von der Arbeitspflicht befreit ist. 121 Ob die Nichterfüllung der Arbeitspflicht rechtlich als Verzug oder als (teilweise oder vollständige) Unmöglichkeit zu beurteilen ist, hängt davon ab, ob die unterbliebene Arbeitsleistung noch zu einem späteren Zeitpunkt nachholbar ist – dann Verzug – oder nicht – dann Unmöglichkeit (s. § 8 Rn. 1 ff.). 163 164

BAG 19.2.1959, AP Nr. 10 zu § 74 HGB. Stoffels, Der Vertragsbruch des Arbeitnehmers, 1993.

III. Rechte des Arbeitgebers bei Pflichtverletzung des Arbeitnehmers

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Anders liegt es, wenn der Arbeitnehmer selbst die Lage der Arbeitszeit bestimmen 122 darf, wie beispielsweise während der Gleitphase bei gleitender Arbeitszeit. In einem späteren Arbeitsbeginn oder in einem früheren Arbeitsende liegt schon deshalb keine Nichtleistung, weil der Arbeitnehmer im Rahmen der Gleitzeitvereinbarung, die zumeist eine Betriebsvereinbarung ist, die Lage seiner Arbeitszeit selbst bestimmen kann; die Arbeit muss dann eben zu anderer Zeit geleistet werden. bb) Schlechtleistung liegt vor, wenn der Arbeitnehmer zwar zur vereinbarten 123 Arbeitszeit arbeitet, seine Leistungen aber aus Gründen, die in seiner Person liegen, quantitativ und/oder qualitativ mangelhaft sind165. Bei Quantitätsmängeln arbeitet der Arbeitnehmer nicht mit der gehörigen Intensität, d.h. er erbringt weniger Dienste, als er unter seinen persönlichen Umständen zu leisten vermöchte (Langsamarbeit, Bummelei, Dienst nach Vorschrift, passive Resistenz usw.). Bei Qualitätsmängeln arbeitet der Arbeitnehmer nicht mit der gehörigen Anspannung seiner geistigen und körperlichen Kräfte, so dass das Ergebnis der Arbeit mit Mängeln behaftet ist (Herstellung von Werkstücken, die die Qualitätsstandards nicht erfüllen; Erteilung einer falschen Auskunft an einen Kunden; Verlesen, Verschreiben, Verrechnen usw.). Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich nach den vertraglichen 124 Vereinbarungen der Parteien. Ist die Arbeitsleistung im Vertrag, wie meistens, der Menge und der Qualität nach nicht oder nicht näher beschrieben, so richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, so gut, wie er kann166. Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch. Sie orientiert sich nicht an einer „objektiven Normalleistung“, sondern an der individuellen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers167.

Ob der Arbeitnehmer unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leis- 125 tungsfähigkeit arbeitet, ist häufig schwer erkennbar und noch viel weniger beweisbar. Unterdurchschnittliche Leistungen bedeuten auch nicht zwangsläufig Leistungszurückhaltung. In einer Vergleichsgruppe ist stets ein Gruppenmitglied das „Schlusslicht“: sei es, dass die anderen Mitglieder besonders leistungsstark sind oder sich überfordern, sei es dass der Gruppenschwächste besonders leistungsschwach ist. In Kündigungsschutzprozessen wegen Minder- und Schlechtleistungen trägt die 126 Rechtsprechung der „Beweisnot“ des Arbeitgebers durch eine Abstufung der Darlegungs- und Beweislast Rechnung168. Der Arbeitgeber hat das zu den Leistungsmängeln vorzutragen, was er wissen kann. Kennt er lediglich die objektiv messbaren Arbeitsergebnisse, so genügt er seiner Darlegungslast, wenn er Tat165

Maschmann, NZA 2006, Beil. 6, S. 13 ff. BAG 11.12.2003, NZA 2004, 784; BAG 17.1.2008, 2 AZR 536/06. 167 BAG 17.1.2008, 2 AZR 536/06; Brune, AR-Blattei SD 1420 (Schlechtleistung) Rn. 13 ff. m.w.N.; a.A. Hunold, BB 2003, 2345, 2346. 168 BAG 11.12.2003, NZA 2004, 784; BAG 17.1.2008, 2 AZR 536/06. 166

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sachen vorträgt, aus denen ersichtlich ist, dass die Leistungen über längere Zeit hinweg deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben. Bei einer Schlechtleistung muss er die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote je nach tatsächlicher Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung darlegen169. Der Arbeitnehmer kann dann die Richtigkeit oder Aussagekraft des Zahlenwerks bestreiten oder darlegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Hier können altersbedingte Leistungsdefizite, Beeinträchtigungen durch Krankheit, aber auch betriebliche Umstände eine Rolle spielen. Legt der Arbeitnehmer derartige Umstände plausibel dar, so ist es Sache des Arbeitgebers, sie zu widerlegen. Trägt der Arbeitnehmer derartige Umstände nicht vor, so gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Es ist dann davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. b) Verletzung von Nebenpflichten 127 Die Schlechtleistung der Arbeit ist nicht zu verwechseln mit der Verletzung einer Nebenpflicht, insbesondere der Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen, Rechte und Rechtsgüter des Arbeitgebers nach § 241 Abs. 2 BGB. 2. Überblick über die Rechte des Arbeitgebers Klage auf Erfüllung

Verweigerung der Entgeltzahlung

Schadensersatz

Vertragsstrafe

Rechte des Arbeitgebers bei Pflichtverletzung des Arbeitnehmers

Betriebsbuße

169

Abmahnung

BAG 17.1.2008, 2 AZR 536/06.

Änderungskündigung

Beendigungskündigung


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3. Anspruch und Klage auf Erfüllung a) Bei Verletzung der Arbeitspflicht aa) Nichtleistung. Der Anspruch auf Erfüllung der Arbeitspflicht besteht nur, 128 soweit die Arbeitsleistung nicht unmöglich geworden ist. Unmögliches zu leisten, kann die Rechtsordnung nicht verlangen (impossibilium nulla est obligatio), und sie verlangt es nicht. § 275 Abs. 1 BGB ordnet deshalb das Freiwerden von der Leistungspflicht an. Hat der Arbeitnehmer die Unmöglichkeit schuldhaft herbeigeführt, macht er sich schadensersatzpflichtig (§ 280 Abs. 1 BGB); an die Stelle der primären Leistungspflicht tritt eine sekundäre, auf Schadensausgleich (§ 251 Abs. 1 BGB) gerichtete Verpflichtung170. Da die Arbeitspflicht Fixschuld ist, tritt bei nicht rechtzeitiger Erfüllung Unmöglichkeit ein. Der Arbeitgeber verliert den Erfüllungsanspruch und kann auch keine Nachholung der Arbeit verlangen: Kennzeichen der Unmöglichkeit ist gerade die Nicht-Nachholbarkeit. Davon unberührt bleibt der Anspruch auf Erfüllung der Arbeitspflicht in der Zukunft. Diesen Anspruch kann der Arbeitgeber im Wege der Leistungsklage171 oder – bei beson- 129 derer Eilbedürftigkeit – im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes172 geltend machen. Der Rechtsweg zu den Gerichten der Arbeitsgerichtsbarkeit ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG (bürgerliche Rechtstreitigkeit zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis) eröffnet. Vollstrecken lässt sich ein Urteil, das den Arbeitnehmer zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Dienste verpflichtet, wegen § 888 Abs. 3 ZPO, der über § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG auch für das arbeitsgerichtliche Verfahren gilt, allerdings nicht. Trotzdem besteht für die Klage auf Leistung der Dienste das Rechtsschutzinteresse, denn das Urteil klärt die Rechtslage und verdeutlicht dem Arbeitnehmer seine Pflichten173. Überdies kann der Arbeitgeber mit der Leistungsklage einen Antrag auf Entschädigung für den Fall verbinden, dass der Arbeitnehmer die Dienste nicht innerhalb einer bestimmten Frist erbringt (§ 61 Abs. 2 Satz 2 ArbGG).

bb) Schlechtleistung. Wie die Schlechtleistung dogmatisch zu behandeln ist, ist 130 streitig. Arbeitet der Arbeitnehmer weniger, als er könnte und wozu er folglich nach dem Arbeits- 131 vertrag verpflichtet ist („Quantitätsmangel“), so kann darin eine teilweise Nichterfüllung liegen. Allerdings lassen sich teilweise Arbeitsleistung und volle Arbeitsleistung kaum eindeutig voneinander abgrenzen, sofern der Arbeitnehmer nicht gerade eigenmächtig Pausen einlegt; auch dann scheiden ganz kurzfristige Unterbrechungen, die zu einem normalen Arbeitsrhythmus gehören, aus. Eine teilweise Nichterfüllung liegt aber beispielsweise vor, wenn ein Akkordarbeiter, der sein „Soll“ erfüllt hat, mit der Arbeit aussetzt, um nicht über eine bestimmte Produktmenge hinauszukommen, etwa weil ihm Zusatzstücke 170

Larenz, Schuldrecht I, § 22 I; Medicus, Schuldrecht I, § 33 V 3a. BAG 2.12.1965, AP Nr. 27 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag. 172 Str., vgl. MünchArbR/Blomeyer, § 50 Rn. 3 m.w.N.; Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 431. 173 MünchArbR/Blomeyer, § 50 Rn. 1; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 13 V. 171

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nicht bezahlt werden oder weil er eine Heraufsetzung der „Norm“ befürchtet; unabhängig vom Vergütungssystem ist jeder Arbeitnehmer verpflichtet, unter Anspannung seiner Kräfte während der gesamten Arbeitszeit Dienste zu leisten (s. § 7 Rn. 23). Mit der teilweisen Nichtleistung der Arbeit tritt Teilunmöglichkeit ein. Der Arbeitgeber verliert den Anspruch auf Erfüllung. Er kann aber das Entgelt kürzen (§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB) und bei Verschulden Schadensersatz verlangen (§§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB).

132 Für Quantitätsmängel, die keine teilweise Nichterfüllung darstellen – der Arbeitnehmer

arbeitet zu langsam – sowie für Qualitätsmängel – das Arbeitsergebnis ist fehlerhaft – fehlt im Dienstvertragsrecht eine dem Recht des Werkvertrages entsprechende Gewährleistungsregel. Anders als beim Werkvertrag (§§ 634 Nr. 1, 635 BGB) gibt es beim Dienstvertrag keine Nachbesserungspflicht. Der Arbeitnehmer schuldet nur eine nach der Zeit bemessene Dienstleistung; für den Erfolg oder die Fehlerfreiheit seiner Dienste hat er nicht einzustehen. Er hat vertraglich das Risiko des Gelingens nicht übernommen; wegen seiner Weisungsabhängigkeit kann er ein bestimmtes Arbeitsergebnis auch nicht garantieren. Dieser Unterschied zum Werkvertragsrecht wirkt sich im Gewährleistungsrecht aus.

133 Allerdings haftet der Arbeitnehmer wie jeder andere Schuldner nach den allgemeinen Vor-

schriften, und damit auch wegen Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB). Voraussetzung ist, dass er schuldhaft gehandelt hat, etwa durch eine ihm vorwerfbare Missachtung „professioneller Standards“. Der Schaden ist im Wege der Naturalrestitution zu ersetzen, der Schädiger muss den Schaden durch eigenes Handeln ausgleichen (§ 249 Abs. 1 BGB), soweit das möglich ist (§ 251 Abs. 1 BGB) und vom Geschädigten verlangt wird (§ 249 Abs. 2 BGB). Auf diesem Umweg kann der Arbeitgeber eine Mängelbeseitigung verlangen; erzwingen kann er sie wegen § 888 Abs. 3 ZPO allerdings nicht.

b) Bei Verletzung von Nebenpflichten 134 Auf Erfüllung von Nebenpflichten kann nur geklagt werden, wenn diese als selbstständige Pflichten bestehen174. Praktisch bedeutsam sind Verstöße gegen Unterlassungspflichten, etwa gegen Wettbewerbsverbote, gegen das Verbot der Annahme von Schmiergeldern oder gegen die Pflicht zur Verschwiegenheit175. Der Arbeitgeber kann auf Unterlassung klagen, wenn die Gefahr einer Beeinträchtigung besteht (§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog). Eine solche Gefahr kann sich als Wiederholungsgefahr aufgrund bereits geschehener Beeinträchtigungen ergeben, sie kann aber auch bereits bei einer drohenden Erstbegehung vorliegen176. Der Unterlassungsanspruch kann im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes durch eine einstweilige Verfügung (§ 935 ZPO) gesichert werden177. Für die Durchsetzung im Wege der Zwangsvollstreckung ist nicht § 888 ZPO mit der Einschränkung in Abs. 3, sondern § 890 ZPO maßgeblich.

174

MünchArbR/Blomeyer, § 50 Rn. 5 und § 55 Rn. 51. BAG 25.4.1989, AP Nr. 7 zu § 611 BGB Betriebsgeheimnis. 176 BayObLG, NJW-RR 1987, 1040; OLG Zweibücken, NJW 1992, 1242. 177 LAG Düsseldorf 1.3.1972, DB 1972, 878. 175


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4. Verweigerung der Entgeltzahlung a) Bei Verletzung der Arbeitspflicht aa) Nichtleistung. Ob und inwieweit der Arbeitgeber die Zahlung der verein- 135 barten Vergütung verweigern darf, wenn der Arbeitnehmer die versprochenen Dienste nicht leistet, bestimmt sich nach den §§ 320 ff. BGB; Arbeitspflicht und Entgeltzahlungspflicht sind die beiden synallagmatischen Hauptleistungspflichten des Arbeitsvertrages. Entscheidend ist, ob die Arbeitspflicht noch besteht oder unmöglich geworden ist, und wer gegebenenfalls für die Unmöglichkeit der Arbeitspflicht verantwortlich ist (s. im Einzelnen § 8 Rn. 1 ff.). bb) Schlechtleistung. Soweit die Schlechtleistung als teilweise Nichterfüllung 136 anzusehen ist, kann der Arbeitgeber die Vergütung nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB verweigern. Bei Qualitätsmängeln ist er zur Lohnminderung nicht berechtigt, weil der Arbeitnehmer nicht für das Ergebnis seiner Arbeit einzustehen hat. Der Arbeitgeber kann zwar für sein gutes Geld auch gute Arbeit verlangen; dieses Äquivalenzinteresse wird jedoch nicht durch ein Recht zur Minderung der Arbeitsvergütung geschützt. Eine den kauf-, miet- oder werkvertraglichen Minderungsvorschriften entsprechende Regelung ist dem Dienstvertragsrecht fremd. Der Arbeitgeber muss vielmehr durch Anreize (leistungsförderndes Arbeitsklima, Prämien usw.) oder durch Sanktionen (Kontrollen, Abmahnungen) zu der vergütungsgerechten Leistung kommen. Notfalls bleibt nur die Kündigung. Etwas anderes gilt, wenn das Integritätsinteresse des Arbeitgebers beeinträchtigt 137 wird, also wenn der Arbeitnehmer schuldhaft Rechte oder Rechtsgüter des Arbeitgebers verletzt und diesem dadurch einen Schaden zufügt. In diesem Fall haftet der Arbeitnehmer nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB auf Schadensersatz. Ist dieser auf Geldersatz gerichtet (§ 249 Abs. 2 oder § 251 Abs. 1 BGB), so kann der Arbeitgeber den Schadensersatzanspruch gegen den Entgeltzahlungsanspruch des Arbeitnehmers aufrechnen: Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB fällig, einredefrei, auf Geldleistung gerichtet

Arbeitgeber

Arbeitnehmer Entgeltzahlungsanspruch aus Arbeitsvertrag erfüllbar, einredefrei, auf Geldleistung gerichtet

Die Aufrechnung erfolgt durch einseitige Erklärung des Arbeitgebers gegenüber 138 dem Arbeitnehmer (§ 388 Satz 1 BGB). Sie bewirkt, dass die Forderungen in Höhe des Betrags, in dem sie sich decken, erlöschen (§ 389 BGB). Bei verschul-

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deter Schlechtleistung führt das im Ergebnis zu einer Minderung des Anspruchs auf die Gegenleistung, das Entgelt. Eine Aufrechnung ist allerdings unzulässig (§ 394 Satz 1 BGB), soweit die Vergütung des Arbeitnehmers unpfändbar ist (vgl. §§ 850-850i ZPO, s. im Einzelnen § 7 Rn. 60 ff.). b) Bei Verletzung von Nebenpflichten 139 aa) Der Arbeitgeber kann die Einrede des nichterfüllten Vertrages selbst für die Nebenpflichten nicht erheben, deren ausschließlicher Zweck darin liegt, die Erfüllbarkeit der Hauptleistung zu garantieren (Bsp.: Verstoß von Kraftfahrern oder Flugkapitänen gegen das Alkoholverbot, Beschädigung von arbeitsnotwendigen Betriebsmitteln). § 320 BGB gilt nur für die synallagmatischen Pflichten des Arbeitsvertrages. 140 bb) Dem Arbeitgeber steht aber das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB zu, wenn er gegen den Arbeitnehmer einen fälligen Anspruch hat; dieser Anspruch muss nicht auf eine Geldleistung gerichtet sein178 (Bsp.: Pflicht, in Notfällen andere oder Mehrarbeit zu leisten). Ist er auf eine Geldleistung gerichtet, so ist der für die Aufrechnung geltende § 394 Satz 1 BGB auf das Zurückbehaltungsrecht entsprechend anzuwenden, d.h. der Arbeitgeber darf die Entgeltzahlung nur im Rahmen der Pfändungsfreigrenzen der §§ 850-850i ZPO zurückhalten. Der Arbeitnehmer ist für seinen laufenden Lebensunterhalt auf ein stetiges Arbeitseinkommen angewiesen; der Arbeitgeber darf ihm den Lohn weder auf Dauer noch auf Zeit verweigern. 141 Ein spezielles Leistungsverweigerungsrecht bei der Verletzung einer Nebenpflicht enthält

§ 7 Abs. 1 EfzG. Danach ist der Arbeitgeber berechtigt, die Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfalle zu verweigern, solange der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über seine Arbeitsunfähigkeit nach § 5 Abs. 1 EfzG schuldhaft nicht vorlegt. Bringt der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung später bei, muss der Arbeitgeber die Vergütung auch für die Zeit vor der Überbringung zahlen.

142 Das Zurückbehaltungsrecht kann der Arbeitgeber grundsätzlich auch dann ausüben, wenn sein Anspruch auf ein Unterlassen gerichtet ist. Das gilt nach der Rechtsprechung allerdings dann nicht, wenn es um das Unterlassen unerlaubter Wettbewerbstätigkeit oder unzulässiger Erwerbsarbeit während eines Erholungsurlaubs (§ 8 BUrlG) geht. In diesen Fällen ist der Arbeitgeber auf andere Sanktionen angewiesen. 143 cc) Hat der Arbeitgeber wegen einer Nebenpflichtverletzung einen Anspruch aus § 280

Abs. 1 BGB, so kann er mit seinem Schadensersatzanspruch gegen den Entgeltzahlungsanspruch in den Grenzen der §§ 394 BGB, 850a ff. ZPO aufrechnen.

178

Palandt/Heinrichs, § 273 BGB Rn. 4.


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5. Schadensersatz a) Anspruchsgrundlage Führt die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers beim Arbeitgeber zu einem Scha- 144 den, so hat er ihn bei schuldhaftem Handeln zu ersetzen (§ 280 Abs. 1 BGB). Um welche Pflichtverletzung es sich handelt (Nichtleistung, Zuspätleistung, Schlechterfüllung, Verletzung von Nebenpflichten), spielt dabei keine Rolle. Geschah die Pflichtverletzung im Zusammenhang mit einer betrieblichen Tätigkeit und nicht nur „bei Gelegenheit“, kann seine Haftung nach der Lehre vom „innerbetrieblichen Schadensausgleich“ ausgeschlossen oder beschränkt sein (s. § 9 Rn. 25 ff.). Daraus ergibt sich folgendes Prüfungsschema: Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach § 280 Abs. 1 BGB 1. Bestehen eines vertraglichen Schuldverhältnisses bei der Pflichtverletzung 2. Pflichtverletzung - Störung der vertraglichen Leistungspflicht (§ 241 Abs. 1 BGB) (Nichtleistung, Zuspätleistung, Schlechterfüllung) oder - Verletzung einer Nebenpflicht aus dem Schuldverhältnis (§ 241 Abs. 2 BGB) 3. Verschulden - Vorsatz oder Fahrlässigkeit, § 276 BGB - keine Vermutung nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, sondern Nachweis (§ 619a BGB) 4. Schaden - einfacher Schaden neben der Leistung (es bleibt bei § 280 BGB) - Verzögerungsschaden (nur wenn zusätzlich § 286 BGB erfüllt ist) - Nichterfüllungsschaden statt der Leistung (nur wenn zusätzlich § 281, § 282 oder § 283 BGB erfüllt ist) 5. Zurechnungszusammenhang zwischen Schaden und Pflichtverletzung 6. Haftungserleichterungen zugunsten des Arbeitnehmers bei betrieblich veranlasster Tätigkeit.

Wird Schadensersatz neben der Leistung verlangt – der Arbeitnehmer hat Ar- 145 beitsgerät zerstört, dessen Ersatz der Arbeitgeber fordert –, bleibt es bei § 280 Abs. 1 BGB als Anspruchsgrundlage. Liegt der Schaden in einem reinen Verzögerungsschaden – der neu eingestellte 145a Arbeitnehmer tritt die Stelle nicht termingerecht an – und entstehen dem Arbeitgeber deshalb Kosten, etwa für Telefongespräche oder das „Vertrösten“ von Kunden, müssen zusätzlich die Voraussetzungen des Verzugs (§ 286 BGB) erfüllt sein (§ 280 Abs. 2 BGB). Die für den Verzug erforderliche Mahnung (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB) wird regelmäßig entbehrlich sein, weil kalendermäßig bestimmt ist, wann der Arbeitnehmer zu arbeiten hat (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Dass der Arbeitnehmer den Verzug verschuldet hat, wird vermutet (§ 286 Abs. 4 BGB).

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145b Begehrt der Arbeitgeber Schadensersatz statt der Leistung, sind – je nach Fallgestaltung – die weiteren Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 BGB zu prüfen. Wegen des Fixschuldcharakters der Arbeitspflicht kommt § 283 BGB in Betracht, wenn der Arbeitnehmer der Arbeit unentschuldigt fernbleibt und dem Arbeitgeber deshalb Kosten für eine Ersatzkraft entstehen. Unmöglichkeit ist gegeben, wenn sich die versprochene Arbeitsleistung – wie regelmäßig der Fall – nicht später nachholen lässt. b) Schaden 146 aa) Grundsätze. Der schuldhaft handelnde Arbeitnehmer hat – soweit seine Haftung nicht eingeschränkt ist oder gar entfällt – den Arbeitgeber so zu stellen, wie dieser bei pflichtgemäß erfüllter Arbeitspflicht oder bei ordnungsgemäß beachteter Nebenpflicht stünde (§ 249 Satz 1 BGB). Ist die Herstellung dieses oder eines wirtschaftlich vergleichbaren Zustandes nicht mehr möglich, was im Arbeitsverhältnis häufig der Fall ist, oder ist sie für den Arbeitnehmer unzumutbar, so hat er Geldersatz zu leisten (§ 251 BGB). Der Umfang des Schadens ist dabei nach der Differenzmethode zu bestimmen, deren Ergebnisse aber teilweise normativer Korrektur bedürfen (Berücksichtigung eines normativen Schadens, Vorteilsausgleichung). 147 bb) Vermögensschäden sind beispielsweise die Kosten der Reparatur oder des Stillstands einer beschädigten Maschine, Konventionalstrafen, die wegen eines nicht oder verspätet erfüllten Auftrages verwirkt werden, Kosten der Nachbesserung von mangelhaften Werkstücken durch Überstunden anderer Arbeitnehmer oder der Einstellung einer Ersatzkraft für den verletzten Arbeitnehmer179. 148 Fraglich ist, ob auch dann ein Schaden besteht, wenn weder eine Ersatzkraft eingestellt

wird, noch Überstunden zu leisten sind, weil der Ausfall der Arbeitskraft durch die Kollegen aufgefangen wird. Bei strikter Anwendung der Differenzmethode wäre das zu verneinen. Die Lehre vom „normativen Schaden“ korrigiert dieses Ergebnis180. Die zusätzliche Arbeitsleistung soll nicht dem schuldhaft handelnden Arbeitnehmer zugute kommen; der „Vorteil“ gebührt nicht ihm, sondern dem Arbeitgeber. Deshalb kann der Arbeitgeber auch die Vergütung für die Arbeitnehmer verlangen, die die ausgefallene Arbeit in irgendeiner Form übernehmen mussten, ohne dass es darauf ankommt, ob die Arbeit tatsächlich ausgeführt wurde181. Dasselbe gilt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsausfall durch eigene Arbeit ausgleicht. Zu ersetzen ist in diesem Fall, was dem Arbeitgeber entgangen ist, wenn er seine Arbeitskraft hätte anderweitig nutzen können (§ 252 BGB). Das ist zuweilen schwierig zu bestimmen. Die Rechtsprechung stellt auf den wirtschaftlichen Nutzen der vom Arbeitgeber anstelle des Arbeitnehmers erbrachten Arbeitsleistung ab. Dazu unterstellt sie, dass der Arbeitgeber ausgefallene Arbeit selbst erledigt hätte, und berechnet den Schaden nicht nach dem Stundenentgelt, das der Arbeitnehmer erhalten hätte, sondern nach einem der Arbeit des Arbeitgebers angemessenen Stundensatz182. 179

LAG Schleswig-Holstein 13.4.1972, BB 1972, 1229; LAG Berlin 27.9.1973, DB 1974, 638. 180 MünchArbR/Blomeyer, § 57 Rn. 32; Neuner, AcP 133 (1931), 277, 290. 181 BAG 24.4.1970, AP Nr. 5 zu § 60 HGB. 182 BAG 24.8.1967, AP Nr. 7 zu § 249 BGB.


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6. Vertragsstrafe a) Begriff Der Arbeitgeber kann sich für den Fall, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht 149 nicht oder schlecht erfüllt oder eine auf die Arbeitspflicht bezogene Nebenpflicht missachtet, die Zahlung einer Geldsumme als Vertragsstrafe versprechen lassen183. Die Vertragsstrafe darf nicht mit der Betriebsbuße verwechselt werden184. Durch die Betriebsbuße werden nicht Verletzungen der Arbeitspflicht, sondern Verstöße gegen die betriebliche Ordnung geahndet185. Eine ähnliche Wirkung wie die Vertragsstrafe hat die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzes. Eine solche Vereinbarung stellt aber kein Druckmittel zur Erfüllung der Arbeitspflicht dar, sondern sie dient der vereinfachten Durchsetzung eines bestehenden Schadensersatzanspruchs186. b) Zulässigkeit und Grenzen aa) Rechtsgrundlage. Vertragsstrafeversprechen sind auch im Arbeitsrecht 150 grundsätzlich zulässig (§§ 339 ff. BGB)187. Zumeist beziehen sie sich auf den Nichtantritt der Arbeit und/oder einen späteren Vertragsbruch, in selteneren Fällen auf schwere Vertragsverletzungen. Das Vertragsstrafeversprechen kann auf einem Tarifvertrag, nach Ansicht des BAG auch auf einer Betriebsvereinbarung188 beruhen. Regelmäßig wird es im Arbeitsvertrag vereinbart. Im Gegensatz zur Betriebsbuße unterliegt die Vereinbarung einer Vertragsstrafe nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats. bb) Grenzen. Vertragsstrafeversprechen müssen die zwingenden gesetzlichen 151 Bestimmungen (z.B. § 138 BGB, § 5 Abs. 2 Nr. 2 BBiG) beachten. Der Arbeitgeber muss ein berechtigtes Interesse an der Sicherung der Pflicht haben, die Strafe darf in keinem unangemessenen Verhältnis zum Arbeitseinkommen stehen, und sie darf das Kündigungsrecht des Arbeitnehmers nicht unzumutbar erschweren189. Ob die Höhe der Vertragsstrafe angemessen ist, kann vom Arbeitsgericht überprüft werden; notfalls kann es die Strafe herabsetzen (§ 343 BGB). Vorformulierte Vertragsstrafeabreden unterliegen der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB. 151a An sich sind solche Vereinbarungen nach § 309 Nr. 6 BGB unzulässig; jedoch müssen die im 183

Vgl. BAG 18.9.1991, EzA § 339 BGB Nr. 7. Zur Abgrenzung gegenüber einer Betriebsbußenregelung vgl. BAG 5.2.1986, AP Nr. 12 zu § 339 BGB; BAG 17.10.1989, NZA 1990, 193. 185 BAG 30.1.1979, 19.7.1983, AP Nr. 2, 5 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße. 186 BGH, NJW 1968, 149; 1970, 29; LAG Berlin 19.5.1980, AP Nr. 8 zu § 339 BGB. 187 BAG 4.3.2004, NZA 2004, 727. 188 BAG 6.8.1991, AP Nr. 52 zu § 77 BetrVG 1972; a.A. Walker, FS Kissel, S. 1212 ff. 189 BAG 11.3.1971, AP Nr. 9 zu § 622 BGB; MünchArbR/Blomeyer, § 57 Rn. 60. 184

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Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen berücksichtigt werden (§ 310 Abs. 4 Satz 2 HS 1 BGB). Eine solche Besonderheit liegt darin, dass sich der Anspruch auf die Arbeitsleistung wegen § 888 Abs. 3 ZPO nicht vollstrecken lässt. Da dem Arbeitgeber als Behelf gegen einen vertragsbrüchigen Arbeitnehmer nur die Vertragsstrafe bleibt, kann diese nicht schon wegen § 309 Nr. 6 BGB unwirksam sein; sie darf den Arbeitnehmer aber nicht unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 BGB). Das ist bei einer Vertragsstrafe in Höhe eines Monatsgehalts regelmäßig nicht der Fall. Eine Strafe von einem Monatsgehalt ist aber zu hoch, wenn ein Arbeitnehmer eine Stelle nicht antritt und die Kündigungsfrist in der Probezeit nur zwei Wochen beträgt. In diesem Fall kommt auch keine geltungserhaltende Reduktion der Strafe auf eine angemessene Höhe in Betracht; die Abrede bleibt unwirksam190. Unwirksam ist auch eine Vertragsstrafe für alle „schuldhaften Pflichtverletzungen“, die den Arbeitgeber zu einer fristlosen Kündigung berechtigen. Eine solche Klausel ist nicht bestimmt genug, und sie würde unzulässig in vielen Fällen „zur bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Verwenders losgelöster Geldforderungen“ führen191. Anders ist es, wenn die Vertragsstrafe für Verstöße vereinbart wird, durch die dem Arbeitgeber typischerweise ein Schaden entsteht (Wettbewerbsverstoß, Verletzung von Verschwiegenheitspflichten)192.

7. Betriebsbuße a) Begriff 152 Betriebsbußen dienen der Ahndung von Verstößen gegen die betriebliche Ordnung. Sie können nur dann verhängt werden, wenn sich Arbeitnehmer gemeinschaftswidrig verhalten, d.h. wenn sie gegen verbindliche Verhaltensregeln zur Sicherung des ungestörten Arbeitsablaufs oder des reibungslosen Zusammenlebens und Zusammenwirkens im Betrieb verstoßen193. Die Betriebsbuße hat Strafcharakter, denn sie enthält ein Unwerturteil über ein Fehlverhalten194. Formen der Betriebsbuße sind: − Verwarnung (bei geringeren Verstößen) − Verweis, häufig mit Kündigungsandrohung (für schwerere oder wiederholte leichtere Verstöße) und − Geldbuße. b) Zulässigkeit und Grenzen 153 aa) Rechtsgrundlage. Die Verhängung von Betriebsbußen setzt das Bestehen einer ordnungsgemäß bekannt gemachten Bußordnung voraus. Bußordnungen werden in aller Regel durch Betriebsvereinbarung geschaffen, sie können aber auch auf Tarifvertrag (Regelung betrieblicher Fragen, § 1 Abs. 1 TVG) beruhen. 190

BAG 4.3.2004, NZA 2004, 727. BAG 21.4.2005, NZA 2005, 1053, 1055 f. 192 BAG 14.8.2007, NZA 2008, 170. 193 BAG 23.9.1975, AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße. 194 BAG 30.1.1979, 17.10.1989, AP Nr. 2, 12 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße. 191


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Das Weisungsrecht des Arbeitgebers genügt als Rechtsgrundlage nicht195. Die Tatbestände, bei deren Verwirklichung die Betriebsbuße droht, müssen abstrakt formuliert und eindeutig bestimmt sein. Außerdem müssen die Art und der Umfang der Bußen sowie das Verfahren zur Verhängung geregelt sein196. Beispiele für typische Tatbestände einer Bußordnung: Rauchen am Arbeitsplatz in feuergefährdeten Betrieben; Dienstzeitversäumnisse; Verstöße gegen das Verbot von Sammlungen oder des Handeltreibens im Betrieb, gegen das Verbot der Verteilung parteipolitischer Schriften, gegen das Gebot, Betriebsmittel und Arbeitsstoffe pfleglich zu behandeln; Stechkartenbetrug; Diebstahl. bb) Verhängung der Betriebsbuße. Hierbei muss ein rechtsstaatlichen Grundsätzen 154 entsprechendes, ordnungsgemäßes Verfahren eingehalten werden. Dazu gehört, dass dem Arbeitnehmer rechtliches Gehör gewährt wird und dass er sich durch den Betriebsrat, einen Gewerkschaftssekretär oder einen Rechtsanwalt vertreten lassen darf197. Die Verhängung einer Betriebsbuße setzt voraus, dass der Arbeitnehmer rechtswidrig und schuldhaft gegen die Bußordnung verstoßen hat. Dabei gilt das Opportunitätsprinzip. Die Betriebsbuße kann verhängt werden, sie muss es aber nicht. Die Verhängung der Betriebsbuße unterliegt in jeglicher Hinsicht der gerichtlichen Kontrolle198. Gegen einen Verweis oder eine Verwarnung ist die Feststellungsklage im Urteilsverfahren die richtige Klageart (§§ 2 Abs. 1 Nr. 3a, Abs. 5, 46 Abs. 2 ArbGG, § 256 ZPO). Die Rechtmäßigkeit einer Geldbuße wird regelmäßig inzident im Rahmen einer Zahlungsklage geprüft, weil der Arbeitgeber sie zumeist in Form eines Lohnabzugs einbehalten wird. Bei der Verhängung der Betriebsbuße hat der Betriebsrat ein erzwingbares Mitbestimmungs- 155 recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG199. Dieses Mitbestimmungsrecht besteht neben dem Mitbestimmungsrecht bei der Aufstellung der Bußordnung. In größeren Betrieben ist die Verhängung von Betriebsbußen häufig einem gemeinsamen Ausschuss (§ 28 Abs. 3 BetrVG) übertragen. Können sich Betriebsrat und Arbeitgeber nicht einigen, entscheidet die betriebliche Einigungsstelle (§ 76 BetrVG). Die Verhängung von Betriebsbußen, die früher eine große Rolle gespielt hat, ist heute 156 weitgehend außer Gebrauch gekommen. Das liegt zum einen daran, dass es unserem Rechtsempfinden widerspricht, wenn Bußen von nichtstaatlichen Stellen verhängt werden, zum anderen an der Mitbestimmungspflicht. Die Stelle der Betriebsbuße hat die Abmahnung eingenommen.

195

Zu Vorstehendem BAG 17.10.1989, AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße. BAG 12.9.1967, AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 1952 Betriebsbuße. 197 BAG 12.9.1967, AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 1952 Betriebsbuße. 198 BAG 12.9.1967, AP Nr. 1 zu § 56 BetrVG 1952 Betriebsbuße. 199 BAG 23.9.1975, 17.10.1989, AP Nr. 1, 12 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße. 196

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8. Abmahnung a) Begriff und notwendiger Inhalt 157 Mit der Abmahnung beanstandet der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise die Verletzung einer Vertragspflicht und verbindet damit den Hinweis, dass im Wiederholungsfall der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist200. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip verbietet eine Kündigung, wenn mildere Mittel zur Wahrung der Interessen des Arbeitgebers ausreichend sind. Deshalb hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei Störungen im Leistungsbereich sowie bei Verstößen gegen die betriebliche Ordnung grundsätzlich abzumahnen, bevor er eine verhaltensbedingte Kündigung ausspricht. Eine fruchtlose Abmahnung rechtfertigt zugleich die Prognose, dass der Arbeitnehmer sich auch in Zukunft nicht vertragsgerecht verhalten wird201. Diese Prognose ist Voraussetzung für eine verhaltensbedingte Kündigung. 157a Der für die Abmahnung erforderliche Inhalt ergibt sich aus ihren Funktionen202: − Hinweisfunktion: Die Abmahnung soll dem Arbeitnehmer sein pflichtwidriges Verhalten deutlich machen. Die Leistungs- oder Verhaltensmängel müssen hinreichend konkretisiert sein. − Ermahnungsfunktion: Der Arbeitnehmer muss zu einem pflichtgemäßem Verhalten in der Zukunft aufgefordert werden. − Warnfunktion: Dem Arbeitnehmer soll eindringlich vor Augen geführt werden, dass der Arbeitgeber nicht mehr bereit ist, ein bestimmtes Verhalten hinzunehmen. − Androhungsfunktion: Für den Wiederholungsfall droht der Arbeitgeber arbeitsrechtliche Folgen an. − Dokumentationsfunktion: Durch eine schriftliche Abmahnung, die zu den Personalakten des Arbeitnehmers genommen wird, soll das Geschehen festgehalten werden; das ist für die Beweislage in einem späteren Kündigungsprozess von Bedeutung.

b) Voraussetzungen 158 aa) Formelle Voraussetzungen. Die Abmahnung ist keine Willenserklärung, sondern eine geschäftsähnliche Handlung, auf die aber die Vorschriften über Willenserklärungen entsprechend angewendet werden203. Die Abmahnung muss hinreichend bestimmt sein204. Eine besondere Form ist nicht erforderlich. Soll sie Beweis für einen späteren Kündigungsprozess sichern, so empfiehlt sich die Schriftform.

200

BAG 4.3.1981, AP Nr. 1 zu § 77 LPVG Bad.-Württ.; vgl. auch §§ 326, 541, 1234 BGB. BAG 17.1.1991, AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 202 BAG 10.11.1988, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung. 203 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 132 Rn. 6. 204 BAG 10.11.1988, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung. 201


225

Vor Erteilung einer Abmahnung ist der Arbeitnehmer anzuhören205. Anders als bei der Be- 159 triebsbuße hat der Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht206. Das gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber wegen einer Vertragsverletzung abmahnt, durch die die Ordnung des Betriebs gestört wurde (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG). Der Arbeitgeber macht lediglich von einem vertraglichen Recht Gebrauch; er fordert einen konkreten Arbeitnehmer zur Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen auf. Hat die Abmahnung aber über die bloße Hinweis- und Warnfunktion hinaus den Charakter einer Strafe – liegt der Sache nach also eine Betriebsbuße vor –, ist die Maßnahme mitbestimmungspflichtig207.

bb) Abmahnungsberechtigt sind der Arbeitgeber und die von ihm Bevoll- 160 mächtigten. Dazu gehören regelmäßig die kündigungsberechtigten Personen und die Mitarbeiter, die nach ihrer Aufgabe befugt sind, Anweisungen zu Ort, Zeit und Art und Weise der Arbeitsleistung zu erteilen, d.h. sowohl die zu Personalentscheidungen befugten Dienstvorgesetzten („Disziplinarvorgesetzte“) als auch die Fachvorgesetzten208. cc) Materielle Voraussetzungen. Abgemahnt werden kann jedes vertragswidrige 161 Verhalten des Arbeitnehmers, gleichgültig ob es sich um die Verletzung der Arbeitspflicht oder um die Nichtbeachtung einer Nebenpflicht handelt. Beispiele: Leistungsmängel, Verstöße gegen die Arbeitsordnung, unentschuldigtes Fehlen oder Zuspätkommen, Vortäuschung einer Krankheit, eigenmächtiger Urlaubsantritt, Ausübung unerlaubter Nebentätigkeit, Trunkenheit bei der Arbeit, Übertretung von Rauchverboten, beharrliches Nichtbefolgen von Weisungen, Ablehnung, zur Rücksprache zu erscheinen. Für die Abmahnung selbst gilt das Verhältnismäßigkeitsprinzip209. Wegen einer gering- 162 fügigen Pflichtverletzung darf keine Abmahnung (mit Kündigungsandrohung) ausgesprochen werden. Zulässig ist allenfalls eine Ermahnung, mit der der Arbeitgeber vertragsgemäßes Verhalten verlangt, ohne mit weiteren Maßnahmen zu drohen. Da es für die Abmahnung keine Ausschlussfrist gibt, kann der Arbeitgeber sie auch noch einige Zeit nach dem Pflichtverstoß erklären. Der Arbeitgeber verwirkt (§ 242 BGB) jedoch sein Recht zur Abmahnung, wenn er durch sein Nichthandeln beim Arbeitnehmer das berechtigte Vertrauen erweckt, er werde wegen der Verfehlung nicht mehr belangt210. Mehrere Abmahnungen wegen gleichartiger Pflichtverletzungen, denen keine weiteren Konsequenzen folgen, können die Warnfunktion der Abmahnungen abschwächen. Der Arbeitgeber muss dann die letzte Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung besonders eindringlich gestalten, um dem Arbeitnehmer klar zu machen, dass weitere derartige Pflichtverletzungen nunmehr zur Kündigung führen werden211. Eine unwirksame Kündigung kann als Abmahnung ausgelegt werden212. 205

BAG 21.5.1992, AP Nr. 28 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. BAG 17.1.1991, AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 207 BAG 7.11.1979, AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße. 208 BAG 18.1.1980, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 209 BAG 13.11.1991, AP Nr. 7 zu § 611 BGB Abmahnung. 210 BAG 18.11.1986, AP Nr. 17 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 211 BAG 15.11.2001, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung. 212 BAG 31.8.1989, DB 1990, 790. 206

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c) Rechte bei unzulässiger Abmahnung 163 Eine ungerechtfertigte Abmahnung kann später zu einer falschen Beurteilung des Arbeitnehmers führen und ihn so in seinem beruflichen Fortkommen und damit in der Entwicklung seiner Persönlichkeit beeinträchtigen. Sie verletzt in aller Regel das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers (Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG), das als absolutes Recht auch von § 823 Abs. 1 BGB geschützt wird. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht, aber auch die Fürsorgepflicht gebieten es, dass der Arbeitgeber unzulässige Abmahnungen zurücknimmt213. 164 Hat der Arbeitgeber die Abmahnung zu den Personalakten genommen, so kann der Ar-

beitnehmer verlangen, dass eine Gegendarstellung zu den Akten genommen wird (§ 83 Abs. 2 BetrVG, § 26 Abs. 2 S. 4 SprAuG). Er kann aber auch verlangen, dass der Arbeitgeber eine ungerechtfertigte Abmahnung aus der Personalakte entfernt. Dieser quasi-negatorische Anspruch ergibt sich aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. §§ 611, 241 Abs. 2 bzw. § 823 Abs. 1 BGB (Verletzung des Persönlichkeitsrechts). Der Arbeitnehmer kann den Anspruch mit der Leistungsklage verfolgen. Er kann sich aber auch darauf beschränken, in einem eventuellen Kündigungsschutzprozess die Pflichtwidrigkeit zu bestreiten214. Der Arbeitgeber muss dann Beweis antreten. Unzulässig ist die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit oder Rechtmäßigkeit der Abmahnung, da diese Klage nur die Feststellung von Tatsachen, nicht aber die eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 ZPO bezweckt215.

d) Folgen einer wirksamen Abmahnung 165 Mit einer Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber auf sein Kündigungsrecht. Er kann dem Arbeitnehmer wegen derselben Pflichtwidrigkeit nicht mehr kündigen216. Eine – dem Arbeitnehmer nachteilige – Weisung, die er auf die abgemahnte Pflichtwidrigkeit stützt, widerspricht billigem Ermessen217. Setzt der Arbeitnehmer allerdings trotz der Abmahnung sein pflichtwidriges Verhalten fort oder begeht er eine neue vergleichbare Pflichtverletzung, dann eröffnet die Abmahnung dem Arbeitgeber den Weg zur Kündigung218. 9. Kündigung und Änderungskündigung 166 Versagen alle diese Möglichkeiten, dann bleibt als ultima ratio nur die ordentliche oder außerordentliche Kündigung. Vor Ausspruch einer Beendigungskündigung ist eine Änderungskündigung in Betracht zu ziehen. Zur Kündigung s. § 10 Rn. 36 ff., zur Änderungskündigung § 10 Rn. 366 ff. 213

BAG 27.11.1985, AP Nr. 93 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht. BAG 13.3.1987, 13.11.1991, EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 5, 24. 215 BAG 17.10.1989, AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße. 216 BAG 10.11.1988, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung. 217 BAG 16.9.1998, NZA 1999, 384. 218 BAG 10.11.1988, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung. 214

§ 7 Pflichten des Arbeitgebers

I.

Vergütungspflicht

Die Hauptpflicht des Arbeitgebers besteht darin, die vereinbarte Vergütung zu 1 zahlen (§ 611 Abs. 1 BGB). 1. Rechtsgrundlagen Die Vergütungspflicht beruht auf dem Arbeitsvertrag. Die Höhe der Vergütung 2 kann im Vertrag ausdrücklich oder schlüssig geregelt sein; sie kann sich aus einer betrieblichen Übung oder aus einem Verstoß gegen den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben, auf einer Kollektivvereinbarung (Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung) oder auf § 612 BGB beruhen. a) Arbeitsvertrag aa) Vergütungsvereinbarung. Zumeist wird im Arbeitsvertrag die Vergütung 3 ausdrücklich geregelt. Fehlt es an einer Abrede, wäre der Arbeitsvertrag an sich unwirksam. Für diesen Fall gilt nach § 612 Abs. 1 BGB eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Zu berücksichtigen sind dabei vor allem der Umfang, die Dauer und die Regelmäßigkeit der Dienstleistung. Keine Rolle spielt, ob die Parteien subjektiv von einer Vergütungspflicht ausgehen; entscheidend ist die objektive Sachlage, insbesondere die Verkehrssitte, wobei aber sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind1. Der Dienstleistende hat diese Umstände nachzuweisen. Sache dessen, der die Dienste entgegennimmt, ist es dann darzulegen, warum für die Dienste keine Vergütung geschuldet ist: beispielsweise weil sie aus Gefälligkeit oder unentgeltlich aufgrund eines Auftrages geleistet wurden oder weil sie auf familien- oder gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen beruhen2.

1

2

Keine objektive Vergütungserwartung bestehe für die Zeit, die ein Arbeitnehmer außerhalb seiner Arbeitszeit für Umkleiden und Waschen benötige, BAG 11.10.2000, NZA 2001, 458. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 66 Rn. 14.

228


4 bb) Vergütungserwartung. Nicht selten werden zwischen nahen Angehörigen (Ehegatten, Verlobten, Partnern einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft) Dienste geleistet, deren Vergütung nach Auflösung der Beziehung verlangt wird. Beispiel: Eine Verlobte arbeitet unentgeltlich im Betrieb ihres künftigen Schwiegervaters, weil die jungen Leute nach der Heirat den Betrieb übernehmen wollen; zu der Heirat kommt es nicht.

5 Die Rechtsprechung3 nimmt eine Vergütungserwartung im Sinne des § 612 Abs. 1 BGB an, − wenn aufgrund arbeitsvertraglicher Beziehungen die Erwartung besteht, dass in der Zukunft durch Übergabe eines Vermögensgegenstandes die in der Vergangenheit geleisteten Dienste abgegolten werden sollen und − für die geleisteten Dienste entweder keine oder nur eine deutlich unterwertige Bezahlung erfolgt ist und − ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der unterwertigen oder fehlenden Zahlung und der Erwartung besteht. Einer sicheren Aussicht auf die Zuwendung bedarf es nicht. 6 Der Dienstberechtigte kann nicht die Verjährung des Anspruchs einwenden, da die Ver-

gütung bis zu dem Zeitpunkt, da sich die Vergütungserwartung zerschlägt oder mit Sicherheit nicht mehr erfüllt wird, als gestundet gilt4.

7 cc) Vergütungshöhe. Die Arbeitsvertragsparteien müssen sich über die Höhe der für die Dienste zu entrichtenden Vergütung einigen, da auch diese zu den essentialia negotii des Arbeitsvertrages gehört. Sind beide Arbeitsvertragsparteien tarifgebunden oder nimmt der Arbeitsvertrag einen Tarifvertrag in Bezug, so ergibt sich die Höhe der geschuldeten Vergütung aus dem Tarifvertrag. Ist das nicht der Fall und wurde nichts geregelt, so gilt nach § 612 Abs. 2 BGB beim Bestehen einer Taxe (= einer Vergütungsordnung) die taxmäßige Vergütung, sonst die übliche Vergütung als vereinbart. Üblich ist das Arbeitsentgelt, das für gleiche oder ähnliche Arbeiten am betreffenden Ort oder in der betreffenden Region in gleichen oder ähnlichen Betrieben gezahlt wird. Die übliche Vergütung kann auch der Tariflohn sein5. 8 dd) Grenzen der Vereinbarungsbefugnis. Bei der Vereinbarung der Vergütung müssen die Arbeitsvertragsparteien höherrangiges Recht beachten. Sind sie tarifgebunden, so kann von der tariflichen Vergütung durch Arbeitsvertrag nur zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (§ 4 Abs. 1 und 3 TVG). Bei einem auffälligen Missverhältnis zwischen Dienstleistung und vereinbarter Vergütung kann die Vergütungsabrede wegen Lohnwuchers unwirksam sein (§ 138 3 4 5

BAG 24.6.1965, 14.7.1966, 14.5.1969, AP Nr. 23, 24, 25 zu § 612 BGB. BAG 19.2.1970, 30.9.1971, AP Nr. 26, 27 zu § 612 BGB. BAG 24.6.1965, AP Nr. 23 zu § 612 BGB; BAG 20.9.1989, DB 1990, 331.

I. Vergütungspflicht

229

Abs. 2 BGB, s. § 5 Rn. 108 ff.). Ist die Vergütungsvereinbarung unwirksam, bleibt der Arbeitsvertrag im Übrigen wirksam, § 139 BGB findet keine Anwendung; es gilt die übliche Vergütung als geschuldet (§ 612 BGB). ee) Diskriminierungsverbot bei der Vergütung. Für gleiche oder gleichwertige 9 Arbeit darf nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals eine geringere Vergütung vereinbart werden (§ 7 Abs. 1 AGG). Eine Lohndiskriminierung lässt sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes besondere Schutzvorschriften gelten, die dem Arbeitgeber besondere Kosten verursachen (§ 8 Abs. 2 AGG). Eine Vergütungsabrede, die gegen § 7 Abs. 1 AGG verstößt, ist unwirksam (§ 7 Abs. 2 AGG). Im Regelfall ist stattdessen die Vergütung zu zahlen, die die besser Gestellten erhalten6. b) Kollektivvertrag Ein Vergütungsanspruch kann sich auch aus einem Kollektivvertrag ergeben. Der 10 Anspruch auf den Tariflohn setzt voraus, dass beide Arbeitsvertragsparteien an den Tarifvertrag gebunden sind (§ 4 Abs. 1 TVG) oder dass der Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt wurde (§ 5 Abs. 4 TVG). Betriebsvereinbarungen gelten für alle Betriebsangehörigen mit Ausnahme der leitenden Angestellten (§ 5 Abs. 3 BetrVG). Sie sind aber nur wirksam, wenn der für den Betrieb einschlägige Tarifvertrag keine Vergütungsregelung enthält (§ 77 Abs. 3 BetrVG). 2. Vergütungsformen Die Vergütung der (ehemaligen) Arbeiter heißt herkömmlich Lohn, die der (ehe- 11 maligen) Angestellten Gehalt; der heute übliche Oberbegriff für beide ist Entgelt. Das BGB spricht von Vergütung. Häufig werden die Begriffe Lohn, Gehalt, Entgelt und Vergütung synonym gebraucht; mitunter wird auch von Bezügen gesprochen. Die Formen der Arbeitsvergütung lassen sich nach dem Gegenstand der Vergütung, nach der Art der Bemessung und nach dem Anlass ihrer Gewährung unterscheiden: a) Geldlohn und Naturallohn Die Arbeitsvergütung kann je nach Vereinbarung in Geld (Geldlohn) oder in 12 Sachbezügen (Naturallohn) zu gewähren sein. Im Regelfall ist Geld geschuldet, das jedenfalls dann, wenn die Parteien dies vereinbart haben, nicht bar ausgezahlt werden muss, sondern auch überwiesen werden kann. Naturallohn ist jeder geldwerte Vorteil, den der Arbeitnehmer zur Vergütung seiner Dienste erhält, wie 6

EuGH 27.6.1990, AP Nr. 21 zu Art. 119 EWG-Vertrag; EuGH 7.2.1991, AP Nr. 25 zu § 23a BAT; BAG 23.9.1992, AP Nr. 1 zu § 612 BGB Diskriminierung.

230


Früchte in der Landwirtschaft, Kohle im Bergbau, Haustrunk bei Brauereien, Kost und Verpflegung, aber auch die Überlassung eines Dienstwagens zur privaten Benutzung, die Gewährung von Personalrabatten oder die Verschaffung einer Verdienstmöglichkeit, etwa die Befugnis, Trinkgelder anzunehmen. Als Sachleistung kommt auch die verbilligte Überlassung von Wohnraum in Betracht. Wohnungen können als „Dienstwohnungen“ (§ 576b BGB) zur besseren Erfüllung der Arbeitsleistung (Hausmeisterwohnung, Wohnung für Betriebsleiter) oder als „Werkswohnungen“ mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis als Sozialleistung (§§ 576 f. BGB) überlassen werden. Im ersten Fall erfolgt die Regelung im Arbeitsvertrag, im zweiten in einem gesonderten Mietvertrag. Nicht zum Lohn gehört der Aufwendungsersatz, den der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer dafür schuldet, dass er eigenes Vermögen im Interesse des Arbeitgebers einsetzt (s. § 9 Rn. 21 ff.). b) Zeitlohn und Leistungslohn 13 Die Arbeitsvergütung kann sich nach der Dauer der Dienste (Zeitlohn, Gehalt) oder nach ihrem Ergebnis (Leistungslohn) richten. 14 aa) Zeitlohn. Beim Zeitlohn wird für einen bestimmten Zeitraum (Stunde, Tag, Woche, Monat) eine im Voraus bestimmte Vergütung geschuldet, die unabhängig von der Menge und der Güte der tatsächlich erbrachten Leistung zu gewähren ist. Die meisten Zeitlohnsysteme einschließlich der meisten Tarifregelungen beruhen auf summarischer Arbeitsbewertung. Hierbei werden Tätigkeiten gleichen Wertes nach bestimmten Kriterien, zumeist nach der für die Tätigkeit erforderlichen Qualifikation, in sogenannten Entgeltgruppen zusammengefasst. Beispiel: Lohngruppe 1: keine Ausbildung erforderlich Lohngruppe 2: Anlernzeit von 6 Wochen erforderlich Lohngruppe 3: Anlernzeit von 3 Monaten erforderlich Lohngruppe 4: Ausbildung von 2 Jahren erforderlich Lohngruppe 5: Ausbildung von 3 Jahren erforderlich

15 Häufig wird dieses System verfeinert, etwa indem die Erfahrung, vielfach bemessen nach

Dienstjahren, die Verantwortung (für Personal, Sachmittel und/oder Vermögenswerte) und/oder bestimmte Belastungen miteinbezogen werden. „Richtbeispiele“ erläutern die abstrakten Beschreibungen der einzelnen Entgeltgruppen. Für Anforderungen, die durch die summarische Arbeitsbewertung nicht oder nicht hinreichend erfasst sind, werden häufig gesonderte Zulagen gezahlt: vor allem Funktionszulagen für die Übernahme mit besonderer Verantwortung verbundener Tätigkeiten (Vorarbeiter- oder Ausbilderzulage) und Erschwerniszulagen für die Arbeit unter erschwerten Umständen, aber auch beispielsweise Springerzulagen für Einsetzbarkeit und Einsatz an verschiedenen Arbeitsplätzen. Die vorübergehende Übernahme höherwertiger Tätigkeiten wird nicht selten – jedenfalls wenn die Vertretung längere Zeit andauert – durch Vertreterzulagen abgegolten.

16 Bei der analytischen Arbeitsbewertung wird jede Arbeit gedanklich in die einzelnen Bestandteile zerlegt („analysiert“). Nach dem „Genfer Schema“ sind das geistiges und kör-


231

perliches Können, geistige und körperliche Belastung, Verantwortung und Umgebungseinflüsse. Die einzelnen Kriterien werden sodann gewichtet, und es werden ihnen Geldbeträge zugeordnet. Umgebungseinflüsse werden im Allgemeinen durch Erschwerniszulagen abgegolten. Analytische Arbeitsbewertungssysteme haben den Vorteil größerer Rationalität; wer hofft, sie könnten sozusagen automatisch Gerechtigkeit bewirken, erwartete allerdings zu viel. Den Vorteil größerer Genauigkeit bezahlen analytische Arbeitsbewertungssysteme mit dem Nachteil eines hohen Aufwandes und einer geringeren Flexibilität (Entgeltänderung bei Versetzung). Im AT-Bereich begnügt man sich, soweit der Versuch einer systematischen Gehaltsfindung vorgenommen wird, zumeist mit Bandbreiten. Der Sache nach sind auch diese „Bänder“ nichts anderes als einander überlappende Entgeltgruppen.

bb) Leistungslohn. Beim Leistungslohn hängt die Vergütung vom quantitativen 17 oder qualitativen Ergebnis der verrichteten Arbeit ab. Soll die Menge der geleisteten Arbeit besonders vergütet werden, wird für gewöhnlich ein Akkordlohn vereinbart; zur Honorierung der Arbeitsqualität bieten sich Prämien an. Akkordlohn und Prämien können für die Leistungen eines einzelnen Arbeitnehmers gezahlt werden („Einzelakkord“) oder für die Gesamtleistung einer Gruppe („Gruppenakkord“). (1) Akkordlohn gibt es als Geldakkord und als Zeitakkord: Beim Geldakkord wird für eine genau definierte Leistung, etwa die Herstellung 18 oder Bearbeitung eines Werkstücks, eine bestimmte Vergütung geschuldet. Die Vergütung ergibt sich aus folgender Rechnung: Vergütung

15 €

=

Arbeitsmenge

x

Geldfaktor

=

Zahl der Werkstücke

x

Stückpreis

=

10 Stück

x

1,50 € / Stück

Beim Zeitakkord erhält der Arbeitnehmer für eine genau definierte Leistung eine 19 Zeitvorgabe; das ist die Zeit, die ein durchschnittlicher Arbeitnehmer für diese Leistung benötigt. Nach dem Geldfaktor bemisst sich der Verdienst je Zeiteinheit. Die Vergütung ergibt sich dann aus folgender Rechnung: Vergütung

15 €

=

Arbeitsmenge

x

Zeitfaktor

x

Geldfaktor

=

Zahl der Werkstücke

x

Vorgabezeit

x

Betrag / Min.

=

10 Stück

x

6 Min. / Stück

x

0,25 € / Min.

Die Vergütung hängt bei beiden Akkordformen unmittelbar von der erbrachten Leistung ab. 20 Der Vorteil des Zeitakkords gegenüber dem Geldakkord liegt darin, dass bei einer Lohnerhöhung nur der Geldfaktor geändert zu werden braucht und dass bei einer rationalisierungsbedingten Minderung des erforderlichen Zeitaufwands nur der Zeitfaktor geändert werden muss. Die der Vorgabezeit zugrundeliegende Normalleistung ist die Leistung, die ein ausreichend geübter Arbeitnehmer auf Dauer durchschnittlich ohne Gesundheits-

232


schädigung erbringen kann, wenn er die in der Vorgabezeit berücksichtigten Zeiten für persönliche Bedürfnisse und Erholung einhält7. Die Normalleistung wird im Allgemeinen mit arbeitswissenschaftlichen Methoden bestimmt. Die Vergütung der Akkordarbeiten bei Normalleistung wird als Akkordrichtsatz bezeichnet. Er besteht in der Regel aus dem Grundlohn und einem Zuschlag (von etwa 15 %), mit dem der Umstand abgegolten werden soll, dass der Arbeitnehmer in Akkord arbeitet.

21 (2) Prämien können an alle betriebswirtschaftlich bedeutsamen Bezugsgrößen anknüpfen, die der Arbeitnehmer beeinflussen kann. Mit ihnen wird vor allem die Qualität der Arbeit belohnt. Daneben sind insbesondere Maschinennutzungsprämien üblich, mit denen die optimale Ausnutzung technischer Betriebsmittel erreicht werden soll, Ersparnisprämien, mit denen der Arbeitgeber den sparsamen Einsatz von Roh-, Hilfs- oder Betriebsstoffen honoriert, sowie Terminprämien, die den Arbeitnehmer zur pünktlichen Einhaltung von Lieferterminen anhalten sollen. Keine Prämien im Sinne von Leistungslohn sind Anwesenheits- und Treueprämien. 22 (3) Gemeinsame Regeln für Akkord und Prämie. Akkord- und Prämienlohn können so ausgestaltet sein, dass sich das Entgelt proportional, unter- oder überproportional zur Bezugsgröße erhöht; die Akkord- oder Prämienlohnkurve kann also linear, degressiv oder progressiv verlaufen. Bei progressiver Akkordlohnkurve wird zu besonders hoher Leistung angereizt; dem steht die Gefahr gegenüber, dass Mensch, Maschine und Güte des Produkts darunter leiden. 23 Der Akkord deckt die Entgeltteile ab, die bei Zeitlohn als Arbeitswertlohn und als Lei-

stungszulage gezahlt werden. Bei der Prämie kann es ebenso sein; die Zulage kann aber auch zusätzlich zu Zeit- oder Akkordlohn gezahlt werden (z.B. anstelle einer Leistungszulage). Gezahlt wird nur entsprechend der Leistung. Das gibt Leistungslöhnern jedoch nicht das Recht, unter Inkaufnahme von Lohnverzicht geringere Leistungen zu erbringen. Auch Leistungslöhner haben unter angemessener Anspannung ihrer Kräfte und Fähigkeiten ständig zu arbeiten8.

24 Haben die Arbeitsvertragsparteien Zeitlohn vereinbart, muss der Arbeitnehmer nicht gegen seinen Willen im Akkord arbeiten; umgekehrt muss der Arbeitgeber dem Akkordarbeiter Akkordarbeit anbieten; ist ihm das nicht möglich, muss er den Akkorddurchschnitt zahlen. 25 (4) Grenzen der Akkordarbeit und ähnlicher Arbeiten. Schwangere (§ 4 Abs. 3 Nr. 1 MuSchG) und Jugendliche (§ 23 JArbSchG) dürfen nicht mit Akkordarbeit oder sonstigen Arbeiten beschäftigt werden, bei denen durch ein gesteigertes Arbeitstempo ein höheres Entgelt erzielt werden kann. Fahrpersonal von Kraftfahrzeugen und Straßenbahnen, die am Verkehr auf öffentlichen Straßen teilnehmen, dürfen darüber hinaus nicht nach der zurückgelegten Fahrstrecke oder der Menge der beförderten Güter entlohnt werden (§ 3 FahrpersonalG)9.

7 8 9

Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 16 IV 3 bb. BAG 20.3.1969, DB 1969, 1154. BGBl. I 1976, S. 3046.


233

(5) Mitbestimmung des Betriebsrats. Der Betriebsrat hat bei der Festsetzung der Akkord- 26 und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte einschließlich der Geldfaktoren ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht (§ 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG). Nach Ansicht des BAG erstreckt sich dieses Mitbestimmungsrecht auch auf die Bezugsleistung und damit auf die Lohnhöhe10.

cc) Zielvereinbarungen sind den Arbeitsvertrag ergänzende Abreden zwischen 26a Arbeitgeber und Arbeitnehmer über Arbeitsziele für einen bestimmten Zeitraum – zumeist für ein Jahr –, um deren Erreichung der Arbeitnehmer sich zu bemühen hat. Der Arbeitnehmer braucht Zielvereinbarungen nur abzuschließen, wenn er sich dazu im Arbeitsvertrag oder in einer sonstigen (Rahmen-)Vereinbarung verpflichtet hat. Fehlt eine solche Vereinbarung, so muss der Arbeitgeber sich auf Zielvorgaben beschränken. Zielvereinbarungen können mit einem finanziellen Leistungsanreiz – in der Regel Bonus 26b genannt – verknüpft werden. Der Bonus ist eine arbeitsleistungsbezogene Sonderzuwendung11. Er unterliegt damit den Regeln für das Entgelt im engeren Sinne. Der Bonus ist auch für die Zeiten zu gewähren, für die der Arbeitgeber aufgrund gesetzlicher oder tariflicher Bestimmungen das Entgelt fortzuzahlen hat. Bei Austritt im Zielzeitraum hat der Arbeitnehmer Anspruch auf anteilige Zahlung. Stichtagsregelungen und Rückzahlungsklauseln sind unzulässig. Grenze für die Höhe des Bonus ist die Sittenwidrigkeit. Das Gesamtentgelt darf auch bei 26c Zielverfehlung diese Grenzen nicht unterschreiten (§ 138 BGB). Bei Zielerreichung wird üblicherweise ein Bonus von 100% vereinbart. Bei Zielverfehlung können Abschläge bis auf Null vorgesehen werden, bei Zielüberschreitung sind Zuschläge – häufig bis auf das Doppelte – üblich. Die Entscheidung über die Zielerreichung und den Grad der Zielerreichung kann in das pflichtgemäße Ermessen des Arbeitgebers gestellt werden. Der Arbeitnehmer kann die Entscheidung gerichtlich nachprüfen lassen. Unterbleibt in einem Kalenderjahr aus vom Arbeitgeber zu vertretenden Gründen eine Zielvereinbarung, so hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Schadensersatz. Der für den Fall der Zielerreichung zugesagte Bonus bildet die Grundlage für die Schadensermittlung. Ein Mitverschulden des Arbeitnehmers am Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung ist angemessen zu berücksichtigen12.

c) Zusammensetzung des Entgelts aa) Grundlohn und Zulagen. Mit dem Grundlohn vergütet der Arbeitgeber die 27 normale Arbeitsleistung. Als Grundlohn bezeichnet man das laufende Entgelt (Lohn, Gehalt) ohne Zulagen und Zuschläge. Nach den Rechtsquellen, auf denen der Grundlohn beruht, unterscheidet man das Tarifentgelt und die übertariflichen Zulagen.

10 11 12

BAG 14.2.1989, AP Nr. 8 zu § 87 BetrVG 1972 Akkord. Im Einzelnen ist vieles streitig, vgl. Hidalgo/Rid, BB 2005, 2686, 2690 f. BAG 12.12.2007, BB 2008, 617.

234

§ 7 Pflichten des Arbeitgebers Beispiel: Tarifentgelt Gruppe 6 übertarifliche Zulage Gesamtentgelt

3.000 € 300 € 3.300 €

28 Das Tarifentgelt ist das tariflich vereinbarte Entgelt, das für die organisierten Arbeitnehmer kraft Tarifrechts, für die nicht organisierten Arbeitnehmer in aller Regel kraft Arbeitsvertrags gilt. Die übertarifliche Zulage ist die Differenz zwischen Tarifentgelt und arbeitsvertraglich vereinbartem Gesamtentgelt. 29 Die übertariflichen Zulagen dienen der Austarierung von Leistung und Gegenleistung im

Einzelfall. Sie sind die Variable im Entgeltgefüge. Die Höhe richtet sich nach den betrieblichen Möglichkeiten (Ertrag) und Notwendigkeiten (Zahlung des Marktlohnes). In die Bemessung fließen zahlreiche Faktoren ein (Differenzierung der Tarifgruppen, persönliche Leistung, soziale Verhältnisse, Besitzstände).

30 Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Arbeitsvertragsparteien den Gesamtlohn vereinbaren und dass die Aufteilung in Tariflohn und übertarifliche Zulage lediglich der Information über die Rechtsgrundlagen dient. Verändert sich deshalb das Tarifentgelt, dann verändert sich die übertarifliche Zulage entsprechend. Natürlich kann auch vereinbart werden, dass jeweils eine bestimmte übertarifliche Zulage zum Tarifentgelt zu zahlen ist. Das bedarf aber ausdrücklicher oder schlüssiger Vereinbarung. Eine schlüssige Vereinbarung kann darin liegen, dass mit der übertariflichen Zulage besondere Umstände abgegolten werden sollen. 31 Anspruchsgrundlage für eine Zulage kann der Arbeitsvertrag oder ein Tarifvertrag sein, an den beide Arbeitsvertragsparteien gebunden sind. Möglich ist auch eine Regelung durch Betriebsvereinbarung, soweit dem nicht § 77 Abs. 3 BetrVG entgegensteht. Sind nebeneinander die Voraussetzungen für mehrere Zulagen erfüllt (z.B. Nachtzulage, Feiertagszuschlag und Überstundenzuschlag), hat der Arbeitnehmer Anspruch auf sämtliche Zulagen, soweit nichts anderes bestimmt ist. Der Effektivlohn ergibt sich aus der Summe von Grundlohn und Zulagen. bb) Einzelne Zulagen und Zuschläge 32 (1) Überstundenvergütung. Überstunden sind, soweit nichts anderes vereinbart ist, mit dem anteiligen Grundlohn zu vergüten. Ein Zuschlag kann nur verlangt werden, wenn das ausdrücklich im Individual- oder Kollektivvertrag vereinbart ist oder wenn es betriebs- oder branchenüblich ist (§ 612 BGB). Voraussetzung für die Bezahlung von Überstunden ist, dass der Arbeitgeber oder eine von ihm bevollmächtigte Person die Überstunden angeordnet hat oder dass sie zur Erledigung der übertragenen Arbeiten notwendig waren und in Kenntnis der Arbeitsleistung gebilligt oder geduldet wurden13. Dem Arbeitgeber kann tariflich oder arbeitsvertraglich ein Wahlrecht eingeräumt sein, die Überstunden durch Freizeit aus13

BAG 4.5.1994, EzA § 611 BGB Mehrarbeit Nr. 5; KassArbR/Künzl, 2.1 Rn. 402.


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zugleichen. Wird der Ausgleich innerhalb eines bestimmten Zeitraumes nicht gewährt, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Vergütung14. Einen gesetzlichen Mehrarbeitszuschlag gibt es bei Überschreiten einer bestimmten Arbeitszeit seit Erlass des ArbZG nicht mehr. Lediglich für Nachtarbeit bestimmt § 6 Abs. 5 ArbZG, dass ein angemessener Zuschlag zu zahlen ist15. (2) Zuschläge für Arbeiten zu ungünstiger Zeit. Sie verteuern Sonn- und Feier- 33 tagsarbeit, Nachtarbeit und Tätigkeit in Wechselschicht oder in Spätschicht. Die Zuschläge werden zumeist auf tariflicher Grundlage gewährt. Ohne ausdrückliche Vereinbarung besteht ein Anspruch nur, wenn sie betriebs- oder branchenüblich sind (§ 612 BGB). (3) Erschwerniszulagen. Sie entgelten Arbeiten unter erschwerten Bedingungen, 34 z.B. Arbeiten, die mit Geräuschen16, Hitze oder Kälte17, Feuchtigkeit, Erschütterungen verbunden sind. Erschwerniszulagen sollen lästige Arbeiten abgelten, nicht gefährliche oder (gesundheits-) schädliche Arbeiten18. Gefährdungen und erst recht Schädigungen sind zu vermeiden. Die Lästigkeit entsteht häufig dadurch, dass der Arbeitnehmer Arbeitsschutzmittel tragen muss. (4) Persönliche Zulagen, Leistungszulagen, Sozialzulagen. Der Ausdruck per- 35 sönliche Zulage hat keinen eindeutigen Inhalt. In der Regel werden damit übertarifliche Zulagen bezeichnet, die aufgrund persönlicher Umstände ohne systematisiertes Verfahren vergeben werden. Leistungszulagen dienen der Abgeltung besonderer Leistungen. Auch sie müssen nicht auf einem systematischen Vergabeverfahren (Leistungsbeurteilung, Zielerreichung) beruhen. Im Unterschied zum Leistungslohn wird mit Leistungszulagen die Leistung nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar vergütet. Die in der Vergangenheit erbrachte Leistung wird als Bewertungsgrundlage für die Entgeltbemessung in der Zukunft verwendet. Sozialzulagen sind mit der Entgeltanhebung in den vergangenen Jahrzehnten und mit dem Ausbau des staatlichen Sozialsystems, aber auch mit der Zunahme der Frauenarbeit und der Abnahme der Kinderzahl praktisch außer Gebrauch gekommen. 3. Sonderformen der Vergütung Neben dem Grundlohn, den Zuschlägen und Zulagen werden nicht selten Provi- 36 sionen, Tantiemen und Sonderzuwendungen unterschiedlichster Art gewährt. Während Provisionen Teil des laufenden Entgelts sind, werden Tantiemen und Sonderzuwendungen in der Regel jährlich, teilweise aber auch nur aus Anlass eines besonderen Ereignisses (z.B. bei 25jähriger Betriebszugehörigkeit) gezahlt. 14 15 16 17 18

BAG 20.7.1989, ZTR 1990, 155; BAG 4.5.1994, EzA § 611 BGB Mehrarbeit Nr. 5. Zur Höhe des Zuschlags und zur Art und Weise der Regelung BAG 31.8.2005, NZA 2006, 324 f. BAG 14.3.1984, DB 1984, 1732. BAG 22.4.1987, NZA 1987, 858. So aber Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 69 Rn. 33 ff. m.w.N. aus der Rspr.

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a) Provision 37 Mit der Provision honoriert der Arbeitgeber die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften durch den Arbeitnehmer. Provisionen sind vor allem im Außendienst üblich; sie dienen dort als Leistungsanreiz. Die Provision ist ergebnisbezogenes Entgelt, kein Leistungsentgelt im rechtlichen Sinne. Der Erfolg hängt nicht nur von der Leistung ab, sondern ebenso sehr von den Produkten, von der Struktur des Verkaufsbezirks und von der Konjunktur. Dementsprechend pflegt man das Gehalt von Außendienstmitarbeitern in ein Fixum und in eine Variable zu unterteilen. Bei der Festlegung des Verhältnisses von Fixum und Variabler sind die Parteien vorbehaltlich des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG frei. Allerdings ist es mit der Arbeitnehmerstellung unvereinbar, wenn der Arbeitnehmer bei Normalleistung nicht einen Mindestbetrag verdienen kann, der oberhalb der Sittenwidrigkeitsgrenze liegt19. Der Gesetzgeber hat den Provisionsanspruch ausführlich für den selbstständigen Handelsvertreter geregelt (§§ 87 ff. HGB). Diese Vorschriften gelten nach § 65 HGB weithin auch für den Handlungsgehilfen. Für andere Arbeitnehmergruppen fehlen gesetzliche Vorschriften; die Lehre wendet auf sie, soweit möglich, die §§ 87 ff. HGB analog an20. 38 Ein Provisionsanspruch entsteht, wenn ein Arbeitnehmer ein Geschäft vermittelt oder ab-

schließt (§ 87 Abs. 1 Satz 1 HGB). Er ist fällig, sobald und soweit der Arbeitgeber oder der Dritte das Geschäft ausgeführt hat (§ 87a Abs. 1 HGB). Steht fest, dass der Dritte nicht leistet, entfällt der Provisionsanspruch (§ 87a Abs. 2 HGB). Der Provisionsanspruch bleibt bestehen, wenn feststeht, dass der Arbeitgeber das Geschäft ganz oder teilweise nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist, es sei denn, dass dies auf Umständen beruht, die vom Arbeitgeber nicht zu vertreten sind (§ 87a Abs. 3 HGB).

b) Tantiemen 39 Tantiemen sind Vergütungen, durch die der Arbeitnehmer am Gewinn eines Unternehmens oder Unternehmensteiles beteiligt wird. Anders als bei der Provision geht es nicht um die individuelle Beteiligung an einem konkreten Geschäft, sondern um Beteiligung am Erfolg des Unternehmens im Ganzen. Tantiemen werden gezahlt, um Arbeitnehmer für die Entwicklung des Unternehmens zu interessieren. Sie beruhen gewöhnlich auf einer individuellen Vereinbarung, in der auch ihre Höhe geregelt wird. Der tantiemeberechtigte Arbeitnehmer hat Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung (§§ 259, 260 BGB); er kann die Vorlage einer Bilanz verlangen21. Fällig wird der Tantiemenanspruch mit der Erstellung der Jahresbilanz. c) Sonderzuwendungen 40 aa) Allgemeines. Sonderzuwendungen sind Leistungen, die der Arbeitgeber neben laufendem Entgelt, Zulagen und Zuschlägen im Zusammenhang mit dem Arbeits19 20 21

Vgl. BAG 6.12.1988, DB 1989, 984. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 76 Rn. 10. BAG 30.1.1960, 7.7.1960, AP Nr. 1, 2 zu § 242 BGB Auskunftspflicht.


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verhältnis gewährt (s. § 4 Rn. 68 ff.). Zweck und Grund können unterschiedlicher Art sein: Bindung an das Unternehmen, Belohnung von Betriebstreue, Beteiligung am Unternehmensergebnis, Belohnung für besondere Leistung, Anreiz zu besonderer Leistung, Vermögensbildung. Auch die rechtliche Ausgestaltung kann unterschiedlich sein: kein Anspruch, Anspruch auf 41 eine einmalige Leistung, Anspruch auf wiederkehrende Leistungen, Anspruch auf Leistung unter bestimmten Bedingungen; ebenso die Zahlungsweise: Einmalzahlung, Zahlung zu einem bestimmten Ereignis, jährliche oder halbjährliche Zahlung, monatliche Zahlung. Schließlich kann die Höhe auf unterschiedliche Art bemessen werden: Das Entgelt kann fix sein oder variabel, von bestimmten Umständen abhängen oder vom Arbeitgeber je von Neuem festgesetzt werden.

Gemeinsam haben alle Sonderzuwendungen, dass sie Entgelt sind. Sie sind selbst 42 dann keine Geschenke des Arbeitgebers, wenn dieser sie so oder als „freiwillige Leistung“ bezeichnet. Letzteres bedeutet nur, dass er nicht durch eine gesetzliche, tarifliche oder betriebliche Regelung dazu verpflichtet ist. Welche Regeln für die Sonderzuwendungen im Einzelnen gelten, richtet sich nicht nach der Bezeichnung, sondern nach den objektiven Voraussetzungen, unter denen die Leistung gewährt wird. bb) Mit einem „13. Monatsgehalt“, das an keine besonderen Bedingungen ge- 43 knüpft ist, wie Wartezeiten oder Stichtage, an denen das Arbeitsverhältnis (unter Umständen ungekündigt) bestanden haben muss, will der Arbeitgeber Dienste, die der Arbeitnehmer in der Vergangenheit geleistet hat, vergüten. Ein weitergehender Zweck wird mit ihm nicht verfolgt. Das 13. Monatsgehalt wird pro rata temporis verdient, jedoch erst am Jahresende fällig. Tritt der Arbeitnehmer erst im Laufe des Jahres in das Unternehmen ein oder verlässt er es vor Jahresschluss, so hat er Anspruch auf anteilige Zahlung22. Eine solche Sonderzahlung ist deshalb Teil des im Austauschverhältnis zur Arbeitsleistung stehenden Entgelts („arbeitsleistungsbezogene Sonderzahlung“)23. Beispiel: A hat von Mai bis Oktober bei B gearbeitet, der allen Mitarbeitern ohne jede Einschränkung ein 13. Monatsgehalt versprochen hat. Mit Beendigung seines Arbeitsverhältnisses hat A einen zusätzlichen Vergütungsanspruch auf 6/12 eines Monatsgehalts24. Anspruch auf das 13. Monatsgehalt als arbeitsleistungsbezogene Sonderzahlung besteht nur 44 für Zeiten, in denen der Arbeitnehmer tatsächlich gearbeitet hat, sofern nicht ein Gesetz (§ 3 EfzG, § 1 BUrlG, § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG) oder ein Tarifvertrag oder eine sonstige Regelung etwas anderes vorsieht. Das 13. Monatsgehalt kann also auch ohne ausdrückliche Vereinbarung beispielsweise für Zeiten gekürzt werden, in denen kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall mehr besteht (d.h. nach 6 Wochen, § 3 Abs. 1 Satz 1 EfzG) oder in denen der Arbeitnehmer sich in Elternzeit befindet25. 22 23 24 25

BAG 8.11.1978, 24.10.1990, AP Nr. 100, 135 zu § 611 BGB Gratifikation. BAG 10.5.1995, AP Nr. 174 zu § 611 BGB Gratifikation. BAG 8.11.1978, DB 1979, 505. BAG 25.11.1998, NZA 1999, 766.

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45 cc) Gratifikationen sind Sonderzuwendungen, die der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern aus bestimmten Anlässen gewährt. Da es sich um freiwillige Leistungen handelt, kann der Arbeitgeber die Bedingungen für die Gewährung grundsätzlich frei bestimmen. Allerdings hat der Betriebsrat bei der Ausgestaltung ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht (§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG). Mitbestimmungsfrei sind der Betrag, den der Arbeitgeber insgesamt für die Gratifikation vergeben will (der „Dotierungsrahmen“), der Zweck und der begünstigte Personenkreis. 46 (1) Gratifikationszwecke. Mit einer Gratifikation kann der Arbeitgeber die vom Ar-

beitnehmer in der Vergangenheit bewiesene Betriebstreue belohnen, zu künftiger Betriebstreue anreizen oder beides zugleich (Gratifikation mit Mischcharakter). Der Zweck ist aus den Voraussetzungen zu erschließen, von denen die Gratifikation abhängt. Entsteht der Gratifikationsanspruch erst dann, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines bestimmten Bezugszeitraumes eine bestimmte Zeitdauer dem Betrieb angehört hat und zu einem bestimmten Stichtag noch Arbeitnehmer ist, so spricht das für die Belohnung von Betriebstreue. Hängt der Gratifikationsanspruch davon ab, dass der Arbeitnehmer am Ende des Bezugszeitraumes in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht oder dass er noch bis zu einem bestimmten Stichtag danach dem Betrieb angehört, soll zu künftiger Betriebstreue angereizt werden. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch, wenn er die Voraussetzung nicht erfüllt, ohne dass es darauf ankäme, warum er das Unternehmen verlässt. Das gilt selbst dann, wenn – wie bei einer betriebsbedingten Kündigung – der Arbeitgeber die maßgebliche Ursache für das Ausscheiden gesetzt hat26. Die Zusage eines Weihnachtsgeldes in bestimmter Höhe kann dahin verstanden werden, dass die Zahlung vom Bestand des Arbeitsverhältnisses an Weihnachten abhängen soll27. Bei einer Gratifikation mit Mischcharakter müssen die vergangenheits- und die zukunftsbezogenen Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein.

47 (2) Anspruchsgrundlagen. In den meisten Wirtschaftszweigen sind Gratifikationen tariflich geregelt. Fehlen tarifliche Regelungen, können Betriebsvereinbarungen darüber abgeschlossen werden. Ein Anspruch kann sich aber auch aus dem Arbeitsvertrag ergeben. 48 Nicht selten beruhen Gratifikationen auf betrieblichen Übungen. Bei einer Weihnachtsgrati-

fikation geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Arbeitnehmer nach dreimaliger vorbehaltsloser Zahlung annehmen dürfen, der Arbeitgeber wolle sich auch für die Zukunft binden28. Der Arbeitgeber kann sich durch einen „Freiwilligkeitsvorbehalt“ die Zahlung für die Zukunft ausdrücklich offen halten (s. § 5 Rn. 190). Ein durch betriebliche Übung entstandener Anspruch kann durch abändernde betriebliche Übung wieder beseitigt werden (s. § 5 Rn. 197).

49 Ansprüche auf Sonderzuwendungen können auch aus einem Verstoß des Arbeitgebers

gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz erwachsen29. Gewährt der Arbeitgeber allen oder einer bestimmten Gruppe von Mitarbeitern Gratifikationen, so darf er andere Arbeit-

26

27 28 29

BAG 28.3.2007, NZA 2007 687, 689; offengelassen in BAG 24.10.2007, NZA 2008, 40, 43. BAG 30.4.1994, AP Nr. 161 zu § 611 BGB Gratifikation. BAG 6.3.1956, 4.10.1956, 27.6.1958, AP Nr. 3, 4, 7 zu § 611 BGB Gratifikation. BAG 27.7.1988, AP Nr. 83 zu § 242 BGB Gleichbehandlung.


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nehmer nicht aus unsachlichen Gründen ausnehmen. Willkürlich ist der Ausschluss schon dann, wenn der Arbeitgeber nach Merkmalen unterscheidet, die nach § 1 AGG oder nach anderen Diskriminierungsverboten (z.B. Art. 9 Abs. 3 GG, § 4 TzBfG) verpönt sind30. Unzulässig ist eine unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern im Außendienst, die Trinkgelder kassieren können, und Innendienstmitarbeitern31, sowie von Mitarbeitern eines von zwei Unternehmen geführten „gemeinsamen Betriebes“32, und, falls keine sachlichen Gründe für eine Ungleichbehandlung vorliegen, von Mitarbeitern verschiedener Betriebe desselben Unternehmens (s. § 7 Rn. 102 ff.).

dd) Anwesenheitsprämien sollen Fehlzeiten eines Arbeitnehmers dadurch ver- 50 ringern helfen, dass die tatsächliche Anwesenheit im Betrieb honoriert wird. Praktisch sieht das in der Regel so aus, dass der Arbeitgeber sich das Recht vorbehält, eine bestimmte Sonderzuwendung (13. Monatsgehalt, Weihnachtsgratifikation usw.) zu kürzen, wenn der Arbeitnehmer nicht tatsächlich gearbeitet hat. Die Zulässigkeit einer solchen Klausel ist heute allgemein anerkannt. Die Ausgestaltung 50a und die spätere Ausübung unterliegen jedoch der richterlichen Kontrolle daraufhin, ob die Interessen beider Vertragsparteien gewahrt sind33. Dabei gelten folgende Grundsätze: − −

− − −

Die Kürzungsbefugnis muss ausdrücklich vereinbart werden. Fehlt es an einer Vereinbarung, so hat der Arbeitnehmer auch dann einen Anspruch auf die Sonderzuwendung, wenn er nur ganz unerheblich gearbeitet hat34. Eine Sonderzuwendung darf auch für Zeiten gekürzt werden, in denen der Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank war (§ 4a Satz 1 EfzG). Das gilt selbst dann, wenn die Krankheit im Zusammenhang mit einer Schwangerschaft steht35. Allerdings darf die Kürzung für jeden Fehltag ein Viertel des Arbeitsentgelts, das im Jahresdurchschnitt auf einen Arbeitstag entfällt, nicht überschreiten (§ 4a Satz 2 EfzG). Bei Fehlzeiten aus anderen Gründen kann die Sonderzuwendung pro Fehltag aufgrund einer einzelvertraglichen Vereinbarung höchstens um 1/6036 gekürzt werden, aufgrund einer Betriebsvereinbarung höchstens um 1/3037. Sonderzuwendungen können gekürzt werden, wenn die Fehlzeit auf der Teilnahme an einem Streik beruht. Allerdings muss die Kürzungsbefugnis allgemein gefasst sein und darf sich nicht auf Fälle der Streikteilnahme beschränken38. Kleingratifikationen unter 100 € dürfen nicht gekürzt werden39.

ee) Änderungsvorbehalte. Arbeitsverhältnisse währen oft viele Jahre. In dieser Zeit 50b ändern sich nicht selten die Umstände, die für die Bemessung des Entgelts maß30 31 32 33 34 35 36 37 38 39

BAG 5.3.1980, AP Nr. 44 zu § 242 BGB Gleichbehandlung. BAG 19.4.1995, AP Nr. 124 zu § 242 BGB Gleichbehandlung. BAG 19.11.1992, AP Nr. 145 zu § 611 BGB Gratifikation. BAG 15.2.1990, AP Nr. 15 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie. BAG 8.12.1993, 16.3.1994, AP Nr. 159, 162 zu § 611 BGB Gratifikation. BAG 27.7.1994, AP Nr. 164 zu § 611 BGB Gratifikation. BAG 15.2.1990, AP Nr. 15 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie. BAG 26.10.1994, AP Nr. 18 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie. BAG 31.10.1995, 20.12.1995, AP Nr. 140, 141 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. BAG 15.2.1990, AP Nr. 15 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie.

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geblich waren. Im Allgemeinen sind die Änderungen nicht so dramatisch, dass es zu einer Änderung der Geschäftsgrundlage kommt. Eine Anpassung wegen Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) spielt im Arbeitsrecht schon wegen der ausgefeilten arbeitsrechtsspezifischen Änderungsinstrumente praktisch keine Rolle. Eine einseitige Änderung des Entgelts erlaubt die Rechtsprechung dem Arbeitgeber nur, wenn entweder die Voraussetzungen der Änderungskündigung vorliegen – einen solchen Fall hat das BAG allerdings bisher noch nicht gefunden (vgl. § 10 Rn. 404 ff.) – oder bei einem entsprechenden Vorbehalt. Diesen gibt es in drei Varianten: als Freiwilligkeitsvorbehalt, als Widerrufsvorbehalt und als Anrechnungsvorbehalt. Mindestens zwei der drei Vorbehalte findet man – in unterschiedlicher Kombination und Formulierung und zumeist in Gestalt von Allgemeinen Arbeitsbedingungen – in so gut wie jedem Arbeitvertrag. Als Allgemeine Arbeitsbedingungen unterliegen sie sowohl der Transparenz- als auch – wegen der Abweichung von dem Grundsatz, dass Verträge normalerweise zu festen Konditionen geschlossen werden (dazu § 5 Rn. 130) – der Angemessenheitskontrolle. 50c ff) Freiwilligkeitsvorbehalt. Beim sog. Freiwilligkeitvorbehalt schließt der Arbeitgeber einen Anspruch auf eine Leistung aus: „Bei dieser Leistung handelt es sich um eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers, auf die auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch entsteht.“ Die Rechtsprechung lässt Freiwilligkeitsvorbehalte entgegen manchen Stimmen in der Literatur40 bei Sonderzahlungen zu41. Der Arbeitgeber sei frei zu entscheiden, ob, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe er zusätzliche Leistungen gewähre. Anders bei laufendem Entgelt. Hier nimmt sie Unangemessenheit i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB an42. Der Vorbehalt weiche von dem Satz ab, dass der Arbeitgeber zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet sei (§ 611 Abs. 1 BGB). Das ist doppelt problematisch. Zum einen hängt es von der betrieblichen Entgeltpolitik ab, wie das Gesamtentgelt auf laufendes Entgelt und Sonderzahlungen aufgeteilt wird. Zum anderen dient das AGB-Recht der Kontrolle bestehender Vereinbarungen und nicht der Schaffung neuer. Kontrollfähig sind nur „Vertragsbedingungen“ (§ 305 BGB); § 308 Nr. 4 BGB, der eine Sonderregelung für Änderungsvorbehalte trifft, setzt eine „versprochene Leistung“ voraus. Schon gar nicht behält sich der Arbeitgeber ein Leistungsbestimmungsrecht vor, wenn er eine Leistung unter Freiwilligkeitsvorbehalt gewährt, wie das BAG offenbar annimmt43. Der Arbeitgeber sagt gerade keine Leistung zu, die er bestimmen könnte. 50d Viele Freiwilligkeitsvorbehalte scheitern schon an der Formulierung. Eine Klausel, in der es lediglich heißt: „Hierbei handelt es sich um eine freiwillige Leistung“, ist intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB)44. Freiwillig kann nämlich auch heißen, dass der Arbeitnehmer auf sie noch nicht aus einem anderen Rechtsgrund (Gesetz, Kollektiv- oder Arbeitsvertrag) 40 41 42 43 44

S. vor allem Preis, Der Arbeitsvertrag, 3. A. 2005, II V 70 Rn. 106. BAG 24.10.2007, NZA 2008, 40, 42. BAG 25.4.2007, NZA 2007, 853. BAG 25.4.2007, NZA 2007, 853 f. BAG 23.10.2002, NZA 2003, 557.


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einen Anspruch hat45. Widersprüchlich ist die Formulierung: „Bei dieser Zuwendung handelt es sich um eine freiwillige Leistung, die jederzeit widerrufen werden kann.“ Ein Widerrufsvorbehalt setzt nämlich die Einräumung eines Anspruchs voraus. In Individualabreden ist eine solche Klausel als Widerrufsvorbehalt auszulegen,46 in Allgemeinen Arbeitsbedingungen ist sie nach dem Grundsatz der umgekehrten Geltung der Unklarheitenregel unwirksam47. Da Freiwilligkeitsvorbehalte bei Sonderzuwendungen keiner Angemessenheitskontrolle unterliegen, muss die Klausel keine Voraussetzungen nennen, unter denen die Leistung wieder eingestellt werden kann. Der Arbeitgeber kann die Leistung jederzeit wieder einstellen, ohne dass es dazu einer rechtsgeschäftlichen Erklärung bedürfte.

gg) Widerrufsvorbehalte sind grundsätzlich zulässig, weil sie wegen der un- 50e sicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig sind. Die Wirksamkeit in Allgemeinen Arbeitsbedingungen ist anhand des § 308 Nr. 4 BGB zu prüfen, wobei die Wertungen des § 307 BGB heranzuziehen sind48. Die Zumutbarkeit i.S.d. § 308 Nr. 4 BGB richtet sich nach der Höhe der Leistung, nach dem verbleibenden Verdienst und nach der Stellung des Arbeitnehmers im Unternehmen. Die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts in Allgemeinen Arbeitsbedingungen ist zulässig, wenn der widerrufliche Anteil von Leistungen, die im Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stehen, 25 % des Gesamtverdienstes nicht überschreitet. Hinzu kommen können weitere 5 % für Nebenleistungen49. Bei leitenden Mitarbeitern wird man einen höheren Anteil vereinbaren dürfen; Untergrenze bei (tarifgebundenen Arbeitnehmern) ist das Tarifentgelt. Der Widerruf bedarf eines sachlichen Grundes. Der Arbeitgeber ist bis zur Grenze der 50f Willkür frei, diesen Grund zu bestimmen. Er muss ihn aber klar und möglichst konkret in der Klausel nennen: wirtschaftliche Gründe, Leistung, Verhalten. Stellt er auf den Grad der Störung ab, muss er ihn ebenfalls angeben (negatives wirtschaftliches Ergebnis der Abteilung, unterdurchschnittliche Leistung). Eine Ankündigungsfrist für die Wirkung des Widerrufs braucht ebenso wenig vereinbart zu werden wie ein Maßstab für die Ausübung; hier kommt ohnedies nur billiges Ermessen (§ 315 BGB) in Betracht50.

hh) Anrechnungsvorbehalt. Eines Anrechnungsvorbehalts für übertarifliche 50g Leistungen auf Tariferhöhungen bedarf es – auch in Allgemeinen Arbeitsbedingungen51 – nicht. Die Anrechnung führt nicht zu einer Verringerung des Entgelts. Bei einer Tariflohnerhöhung unterlässt es der Arbeitgeber lediglich, das vertraglich zugesagte Entgelt um den angerechneten Teil zu erhöhen. Zu der Verpflichtung, auch diesen Teil zu erhöhen, bedürfte es einer Rechtsgrundlage, d.h. einer Zusage, dass er tariffest ist. Diese Zusage kann auch schlüssig gegeben werden. Rechnet der Arbeitgeber eine tariffeste Leistung an, so ist das rechtlich ein 45 46 47 48 49 50 51

BAG 11.4.2000, NZA 2001, 24. LAG Berlin 19.8.2005, NZA-RR 2006, 68. LAG Brandenburg 13.10.2005, DB 2006, 160, 161 f. BAG 12.1.2005, NZA 2005, 465, 467. BAG 7.12.2005, NZA 2006, 897 ff.: Fahrkostenerstattung. BAG 12.1.2005, NZA 2005, 465, 467 f. BAG 1.3.2006, NZA 2006, 746.

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Widerruf, für den die Grundsätze über den Widerrufsvorbehalt gelten: Der Arbeitgeber muss sich die Anrechnung vorbehalten und er muss sachliche Gründe genannt haben, aus denen sie vorgenommen werden kann. Näheres zur Anrechnung Bd. 2 § 13 Rn. 295 ff. 51 ii) Rückzahlungsklauseln. Scheidet ein Arbeitnehmer aus dem Betrieb aus, nachdem er eine Gratifikation erhalten hat, die auch die künftige Betriebstreue honorieren soll, so verfehlt die Gratifikation zumindest teilweise ihren Zweck. Deshalb werden nicht selten Klauseln vereinbart, nach denen der Arbeitnehmer zur vollständigen oder teilweisen Rückzahlung der Gratifikation für den Fall verpflichtet wird, dass er aus dem Betrieb ausscheidet. Das BAG hat derartige Klauseln bislang grundsätzlich als zulässig erachtet52. Ob diese Rechtsprechung unter der Geltung des AGB-Rechts noch generell aufrechterhalten werden kann, ist fraglich. Das BAG hat angedeutet, dass es Klauseln, die eine Rückzahlung auch dann vorsehen, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus dem Verantwortungsbereich des Arbeitgebers kommt, sowie Klauseln, die die Rückzahlung von 25 % des Gesamtentgelts oder mehr vorsehen, als unangemessen ansehen könnte (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB)53. 52 In jedem Fall sind Rückzahlungsklauseln wegen der Einschränkung der Berufsfreiheit nach der Rechtsprechung nur dann zulässig, wenn sie den Arbeitnehmer nicht übermäßig lange binden. Dabei stellt das BAG auf das Verhältnis zwischen Höhe der Gratifikation und Länge der Bindungsfrist ab. Als angemessen gelten folgende Relationen: Höhe der Gratifikation

Rückzahlung bei Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb

bis 100 €

keine Rückzahlungspflicht

über 100 € bis zu einem Monatsbezug

Rückzahlung, wenn Ausscheiden vor dem 31.3. des Folgejahres erfolgt

mehr als ein Monatsbezug

Rückzahlung, wenn Ausscheiden vor dem 30.6. des Folgejahres erfolgt

53 Der Fristlauf beginnt mit der tatsächlichen Auszahlung der Gratifikation54. Sieht die Rückzahlungsklausel längere Fristen als die von der Rechtsprechung zugelassenen vor, ist die Bestimmung unwirksam. Die Gratifikationszusage selbst wird davon nicht berührt55. Die Rückzahlungspflicht muss für den Arbeitnehmer überschaubar und klar geregelt sein56. Unklarheiten gehen zulasten des Arbeit52 53 54 55 56

Zuletzt BAG 28.3.2007, NZA 2007, 687. BAG 24.10.2007, NZA 2008, 40, 43. BAG 22.2.1968, AP Nr. 64 zu § 611 BGB Gratifikation. BAG 12.12.1962, AP Nr. 25 zu § 611 BGB Gratifikation. BAG 10.7.1974, 14.6.1995, AP Nr. 83, 176 zu § 611 BGB Gratifikation.


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gebers57. Unwirksam ist eine Klausel, die den Arbeitnehmer im Ungewissen darüber lässt, wie lange er bei einem Ausscheiden aus dem Betrieb mit Rückzahlungsansprüchen zu rechnen hat58. 4. Abzüge a) Brutto- und Nettovergütung In aller Regel erhält der Arbeitnehmer nicht die gesamte vom Arbeitgeber ge- 54 schuldete Vergütung ausgezahlt, sondern einen um Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge gekürzten Betrag. Die Vergütung heißt vor dem Abzug Bruttoentgelt, danach Nettoentgelt. Zu dem Abzug ist der Arbeitgeber nach den Vorschriften des öffentlichen Rechts (§§ 38, 41c EStG, § 28g SGB IV) befugt und verpflichtet. Zweck des Verfahrens ist es, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge an der Quelle möglichst schnell und kostengünstig abzuschöpfen. Haben sich die Arbeitsvertragsparteien nur auf die Höhe einer bestimmten Ver- 55 gütung geeinigt, so ist der Bruttolohn gemeint59, d.h., der Arbeitgeber darf Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abziehen, der Arbeitnehmer erhält nur den (niedrigeren) Nettolohn ausgezahlt. Soll der Arbeitgeber die Steuern und Sozialversicherungsbeiträge übernehmen, ist also „Brutto für Netto“ gemeint, so bedarf es einer besonderen Nettolohnvereinbarung, für deren Abschluss der Arbeitnehmer darlegungs- und beweispflichtig ist60. Der Bruttolohn erhöht sich dann um die vom Arbeitgeber übernommenen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge. Von der Nettolohnvereinbarung zu unterscheiden ist die öffentlich-rechtliche Übernahme 56 der Steuerschuld des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber. Sie kommt bei Arbeitnehmern in Betracht, die monatlich weniger als 400 € verdienen61. Für sie muss der Arbeitgeber pauschal 20 % Lohnsteuer abführen (§ 40a Abs. 2a EStG).

b) Lohnsteuer Schuldner der Lohnsteuer ist der Arbeitnehmer (§ 38 Abs. 2 EStG), auch wenn die 57 Steuer vom Arbeitgeber einbehalten und an das Finanzamt abgeführt wird. Der Arbeitgeber haftet aber verschuldensunabhängig für die ordnungsgemäße Einbehaltung und Abführung (§ 38 Abs. 3 EStG). Die Höhe des Betrages kann der Arbeitgeber aus Lohnsteuertabellen ermitteln. Den einbehaltenen und abgeführten Betrag quittiert er dem Arbeitnehmer auf der Lohnsteuerkarte, die dieser zum Nachweis der bezahlten Steuer bei seiner Einkommensteuererklärung benötigt. 57 58 59 60 61

BAG 14.6.1995, AP Nr. 176 zu § 611 BGB Gratifikation. BAG 14.6.1995, AP Nr. 176 zu § 611 BGB Gratifikation. BAG 24.10.1958, 19.12.1963, AP Nr. 7, 15 zu § 670 BGB. BAG 19.12.1963, 18.1.1974, AP Nr. 15, 19 zu § 670 BGB. Höchstgrenzen für 2008.

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Streiten die Arbeitsvertragsparteien über die Berechtigung und die Höhe des Steuerabzuges, entscheiden darüber die Finanzbehörden und -gerichte. c) Sozialversicherungsbeiträge 58 Die Beiträge zur gesetzlichen Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung werden je zur Hälfte vom Arbeitgeber und vom Arbeitnehmer getragen. Den Beitrag zur Unfallversicherung hat der Arbeitgeber allein aufzubringen. Die Beitragssätze betragen 2008: Versicherungszweig Krankenversicherung

Beitragssatz in % des Bruttolohnes (durchschnittlich) 14,0 %

Pflegeversicherung

1,95 %

Rentenversicherung

19,9 %

Arbeitslosenversicherung Summe

3,3 % 39,15 %

59 Den Anteil des Arbeitnehmers für die verschiedenen Zweige der Sozialversicherung hat der Arbeitgeber einzubehalten und als Gesamtsozialversicherungsbeitrag an die für den Arbeitnehmer zuständige gesetzliche Krankenkasse als Einzugsstelle zu zahlen (s. §§ 28d-n SGB IV). 5. Entgeltschutz 60 Der Arbeitslohn ist für die meisten Arbeitnehmer die Existenzgrundlage. Deshalb muss ein Minimum vor dem Zugriff von Gläubigern des Arbeitnehmers, aber auch vor dem Zugriff des Arbeitgebers geschützt werden. Außerdem bedarf der Arbeitnehmer des Schutzes vor Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. a) Schutz vor Gläubigern des Arbeitnehmers 61 Gläubiger des Arbeitnehmers können den Vergütungsanspruch im Wege der Forderungspfändung nach §§ 829, 835 ZPO durch das Amtsgericht als Vollstreckungsgericht (§ 828 ZPO) pfänden lassen. §§ 850, 850a und 850b ZPO regeln, welche Teile des Arbeitseinkommens der Pfändung unterworfen sind. Bestimmte Bezüge sind gänzlich unpfändbar (§ 850a ZPO), wie etwa die Weihnachtsvergütung bis zum Betrage der Hälfte des monatlichen Arbeitseinkommens, höchstens aber bis 500 €. Das an sich der Pfändung unterliegende Arbeitseinkommen (zur Berechnung: § 850e ZPO) ist bis zu einer bestimmten Grenze unpfändbar. Die Grenze hängt von den Unterhaltsverpflichtungen des Arbeitnehmers ab (§ 850c ZPO). Pfänden nahe Angehörige des Arbeitnehmers den Lohnanspruch wegen nicht erfüllter gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen, so gelten die Beschränkungen des


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§ 850c ZPO nicht. Der Arbeitnehmer muss mit seinen nahen Angehörigen das Letzte teilen; ihm ist nur soviel zu belassen, wie er für seinen notwendigen Unterhalt und zur Erfüllung seiner sonstigen vor- und gleichrangigen Unterhaltsverpflichtungen benötigt (§ 850d ZPO). Unpfändbare Vergütungsansprüche können nicht an Dritte abgetreten werden (§ 400 BGB); ihnen kann auch keine Einzugsermächtigung erteilt werden62. b) Schutz vor dem Arbeitgeber Nach § 394 Satz 1 BGB ist die Aufrechnung des Arbeitgebers mit Forderungen 62 gegenüber dem Arbeitnehmer insoweit unwirksam, als der Vergütungsanspruch unpfändbar ist. Allerdings verdient der Arbeitnehmer diesen Aufrechnungsschutz nicht, wenn er den Arbeitgeber vorsätzlich oder sittenwidrig geschädigt hat63. Führt die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts zum selben wirtschaftlichen Ergebnis wie eine Aufrechnung, so kann auch sie nur in den Grenzen einer zulässigen Aufrechnung erfolgen. c) Sicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers Ist der Arbeitgeber zahlungsunfähig, d.h. kann er seine fälligen Zahlungspflichten 63 nicht mehr erfüllen oder hat er seine Zahlungen eingestellt (§ 17 InsO), kann das Insolvenzverfahren beantragt werden (§ 13 InsO). Ziel des Verfahrens ist es, die Gläubiger des Arbeitgebers dadurch zu befriedigen, dass sein Geschäftsvermögen verwertet und der Erlös gleichmäßig auf sie verteilt wird (§ 1 Satz 1 InsO). Vergütungsansprüche für Dienste, die Arbeitnehmer dem Insolvenzverwalter nach Eröffnung 64 des Insolvenzverfahrens leisten, sind Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 InsO).

Die Arbeitnehmer genießen jedoch sozialrechtlichen Schutz. Die Arbeitsagenturen 65 haben Insolvenzgeld zu zahlen, wenn der Arbeitgeber Vergütungsansprüche, die innerhalb von drei Monaten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, nicht erfüllt (§§ 183 ff. SGB III). Die Höhe des Insolvenzgeldes bemisst sich nach dem in den letzten drei Monaten vor Eröffnung des Verfahrens durchschnittlich erzielten Nettolohn (§ 185 SGB III). 6. Auszahlung a) Empfangsberechtigter Gläubiger der Arbeitsvergütung ist grundsätzlich der Arbeitnehmer. Hat dieser 66 den Vergütungsanspruch einem Dritten – beispielsweise einem Versandhandels62 63

BGHZ 4, 163. BAGE 16, 228, 236 f.

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unternehmen – abgetreten (§ 398 BGB), so ist dieser Gläubiger. Der Arbeitgeber kann sich vor einer Inanspruchnahme durch Dritte, die Kosten und Mühe bereitet, schützen, indem er mit dem Arbeitnehmer ein Abtretungsverbot nach § 399 Alt. 2 BGB vereinbart. Das kann auch formularmäßig geschehen64. Eine Abtretung, die gegen dieses Verbot verstößt, ist unwirksam65. Ist der Arbeitnehmer geschäftsunfähig oder nur beschränkt geschäftsfähig, ist die Vergütung an den gesetzlichen Vertreter zu zahlen, da dem Arbeitnehmer die Empfangszuständigkeit fehlt. Der Minderjährige ist ausnahmsweise selbst empfangszuständig, wenn er nach § 113 BGB ermächtigt ist, in Arbeit zu treten. b) Fälligkeit 67 aa) Grundsatz. Nach § 614 Satz 1 BGB ist die Vergütung nach der Leistung der Dienste zu entrichten, d.h. der Arbeitnehmer ist vorleistungspflichtig. Ist die Vergütung nach bestimmten Zeitabschnitten bemessen (Wochen, Monaten), so ist sie nach Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten (§ 614 Satz 2 BGB). Von der Vorschrift des § 614 BGB kann durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag abgewichen werden. 68 bb) Vorschüsse und Darlehen. Vorschüsse sind Geldleistungen auf noch nicht verdienten Lohn, d.h. vorweggenommene Lohntilgungen66. Bei ihnen wird die Fälligkeit für die Vergütung kurzzeitig vorverlegt. Einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses hat der Arbeitnehmer nur, soweit das individual- oder kollektivvertraglich vereinbart ist. In Ausnahmefällen, vor allem, wenn der Arbeitnehmer in eine vorübergehende finanzielle Notlage geraten ist, aus der er sich nicht mehr allein befreien kann, kann der Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgepflicht zur Zahlung eines Vorschusses verpflichtet sein. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer auch ein Darlehen gewähren. Der Darlehensvertrag unterliegt der AGB-Kontrolle67. c) Zahlungsort 69 Der Erfüllungsort für den Vergütungsanspruch ergibt sich aus der Vereinbarung, sonst aus den besonderen Umständen des Arbeitsverhältnisses (§ 269 Abs. 1 BGB). Gewöhnlich wird vereinbart, dass der Arbeitgeber die Vergütung auf seine Gefahr und Kosten zu überweisen hat. Ist nichts bestimmt, so hat die Zahlung im Betrieb zu erfolgen. Bei der Bestimmung des Ortes der Auszahlung hat der Betriebsrat ebenso wie bei der Zeit und der Art (bargeldlos oder bar) ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht (§ 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG). 64 65 66 67

BGHZ 51,113; 56, 175, 230; 102, 300; Palandt/Grüneberg, § 399 BGB Rn. 8. BGHZ 40, 159; 70, 301; 102, 301. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 70 Rn. 12 f. BAG 23.9.1992, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Arbeitnehmerdarlehen.


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d) Überzahlung von Lohn Hat der Arbeitgeber irrtümlich eine zu hohe Vergütung ausgezahlt, etwa weil er 70 den Lohn falsch berechnet, die Abzüge zu niedrig bemessen oder den Arbeitnehmer nicht richtig eingruppiert hat, so ist der Arbeitnehmer ungerechtfertigt bereichert und damit nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zur Rückzahlung verpflichtet68. Die Rückzahlungspflicht entfällt, wenn der Arbeitnehmer nicht mehr bereichert ist (§ 818 Abs. 3 BGB). Das ist der Fall, wenn er den überzahlten Betrag bereits ausgegeben hat, ohne dass hierfür noch ein Gegenwert in seinem Vermögen – etwa die Ersparnis eigener Aufwendungen – vorhanden ist. Nach Ansicht der Rechtsprechung ist ein Arbeitnehmer, auch ohne dass er dies konkret 71 nachweist, nicht mehr als bereichert anzusehen, wenn die monatliche Überzahlung geringfügig ist, d. h. nicht mehr als 10 % des Monatseinkommens beträgt, und wenn er den unteren und mittleren Einkommensgruppen angehört. Unter diesen Umständen sei nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der überzahlte Lohn alsbald verbraucht werde69. Bei Beziehern von Einkommen über 50.000 €/Jahr könne das nicht angenommen werden; sie müssten den Wegfall der Bereicherung konkret darlegen und beweisen70. Weiß der Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber irrtümlich eine zu hohe Vergütung gezahlt 72 hat, so ist er bösgläubig und kann sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen (§§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292, 276, 989 BGB)71. Dasselbe gilt, wenn der Arbeitgeber unter Vorbehalt gezahlt hat (§ 820 BGB). Da § 812 BGB dispositiv ist, kann vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf den Wegfall der Bereicherung zur Rückzahlung überzahlter Beträge verpflichtet ist72.

e) Entgeltabrechnung, Ausgleichsquittung aa) Entgeltabrechnung und Quittung. Eine Pflicht zur Lohnabrechnung kann 73 sich aus Gesetz (§ 108 GewO, § 82 Abs. 2 BetrVG), Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht ergeben. Aus der Abrechnung müssen die Art der Berechnung, der Betrag des verdienten Entgelts sowie Art und Betrag der Abzüge ersichtlich sein. bb) Ausgleichsquittung. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestätigen 74 die Arbeitsvertragsparteien einander nicht selten, dass sie keine Ansprüche mehr aus dem Arbeitsverhältnis gegeneinander haben. Inhalt und Umfang einer solchen „Ausgleichsquittung“ müssen im Wege der Auslegung ermittelt werden. Die Ausgleichsquittung bedeutet 68 69

70 71 72

Hromadka, FS Söllner, 1990, S. 105 ff. BAG 18.9.1986, 18.1.1995, AP Nr. 5, 13 zu § 812 BGB; BAG 9.2.2005, NZA 2005, 814, 817. BAG 12.1.1994, AP Nr. 3 zu § 818 BGB. Zum Verfall des Entgeltanspruchs BAG 10.3.2005, NZA 2005, 812, 813 f. BAG 8.2.1964, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Lohnrückzahlung.

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− einen Vergleich, wenn die gegenseitigen Ansprüche zuvor streitig waren und wenn der Streit im Wege gegenseitigen Nachgebens bereinigt wurde (§ 779 BGB); der Vergleich erstreckt sich jedoch nur auf die Ansprüche, die nach den gemeinsamen Vorstellungen der Parteien Gegenstand des Vergleichs sein sollten73; − einen Erlassvertrag, wenn die Parteien von dem Bestand einer Forderung ausgehen, diese aber nicht mehr erfüllt werden soll (§ 397 BGB); − ein deklaratorisches (negatives) Schuldanerkenntnis, wenn die Parteien meinen, einander nichts mehr zu schulden. Das ist die Regel. Stellt sich nach der Erteilung der Quittung heraus, dass noch eine Forderung besteht, kann weiterhin Zahlung verlangt werden, wenn der Bestand der Forderung nachgewiesen werden kann; − ein konstitutives (negatives) Schuldanerkenntnis, wenn die Parteien alle Ansprüche, die ihnen bekannt sind oder mit deren Bestehen zu rechnen ist, zum Erlöschen bringen wollen74. Eine einredeweise Rückforderung des Schuldanerkenntnisses nach dem Recht der ungerechtfertigten Bereicherung kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden (§ 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB)75. 75 Bekennt der Arbeitnehmer bei seinem Ausscheiden schriftlich, keine Ansprüche mehr

gegen den Arbeitgeber zu haben, so bezieht sich dies im Zweifel nur auf die Richtigkeit der Lohnberechnung, enthält aber keinen Verzicht auf noch ausstehende Ansprüche, etwa auf Lohnfortzahlung76. Dagegen soll die in einem gerichtlichen Vergleich vereinbarte Ausgleichsklausel alle noch nicht erfüllten Ansprüche ausschließen, die nicht unmissverständlich als weiterbestehend bezeichnet werden77. Eine Ausgleichsquittung ist im Zweifel eng auszulegen; nicht erfasst werden in der Regel Ansprüche auf Kündigungsschutz, Lohnfortzahlung, Karenzentschädigung, Ruhegehalt und auf ein Zeugnis78. Unwirksam ist ein Verzicht auf unabdingbare Ansprüche aus Gesetz, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung. Die Ausgleichsquittung ist als Rechtsgeschäft nach §§ 119 ff. BGB anfechtbar.

7. Einreden und Einwendungen gegen den Vergütungsanspruch a) Verjährung 76 Ansprüche auf Arbeitsvergütung verjähren innerhalb von drei Jahren, beginnend mit dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch fällig geworden ist (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB).

73 74 75 76 77 78

BAG 17.4.1970, AP Nr. 32 zu § 133 BGB. BAG 9.6.1998, NZA 1999, 80; BAG 8.3.2006, NZA 2006, 854, 856. BAG 15.3.2005, NZA 2005, 682, 685. BAG 20.8.1980, AP Nr. 3 zu § 9 LohnFG. BAG 10.5.1978, AP Nr. 25 zu § 794 ZPO. Palandt/Grüneberg, § 397 BGB Rn. 11 m.w.N.


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b) Verwirkung Verwirkung ist illoyale Verspätung. Ein Recht erlischt, wenn es der Berechtigte 77 längere Zeit nicht ausgeübt hat, der Gegner nach dem Verhalten des Berechtigten damit rechnen durfte, dass das Recht nicht mehr geltend gemacht wird, und er sich hierauf eingerichtet hat. Zum Zeitablauf müssen also noch weitere Umstände hinzutreten, die die Geltendmachung als treuwidrig, nämlich als Verstoß gegen das Verbot des venire contra factum proprium erscheinen lassen (§ 242 BGB)79. Während die Verjährung dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht gibt, das dem Anspruch nur dann entgegensteht, wenn es ausgeübt wird, erlischt das Recht im Fall der Verwirkung von selbst. Ansprüche aus Tarifvertrag und aus Betriebsvereinbarung können nicht verwirkt werden (§ 4 Abs. 4 Satz 2 TVG, § 77 Abs. 4 Satz 3 BetrVG). c) Ausschluss- oder Verfallfristen Unter Ausschluss- oder Verfallfristen werden Fristen verstanden, nach deren Ab- 78 lauf ein Recht erlischt, wenn es nicht vorher geltend gemacht worden ist80. Ausschlussfristen dienen der Rechtssicherheit. Der Schuldner soll sich darauf verlassen können, dass der Gläubiger nach Fristablauf keine Ansprüche mehr erheben kann, der Nichtschuldner soll vor einem Beweisnotstand bewahrt werden81. Ausschlussfristen sind im Arbeitsleben üblich. Die meisten Tarifverträge enthalten Verfallklauseln (s. ausf. Band 2, § 13 Rn. 309 ff.), ebenso viele Arbeitsverträge und manche Betriebsvereinbarungen. Es gibt ein- und zweistufige Klauseln (s. § 4 Rn. 89). Die Rechtsprechung lässt unter Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer seine Rechte häufig auch sonst sehr rasch geltend machen82 und gegebenenfalls einklagen muss83, kurze Ausschlussfristen zu: Geltendmachung des Anspruchs innerhalb eines Monats nach Fälligkeit und, wenn der Arbeitgeber ablehnt oder sich nicht innerhalb von zwei Wochen äußert, gerichtliche Geltendmachung innerhalb eines weiteren Monats. In Allgemeinen Arbeitsbedingungen84 und in Betriebsvereinbarungen85 beträgt die Mindestfrist für ein- wie für zweistufige Klauseln einheitlich 3 Monate. Fällig i.S.d. Ausschlussfrist ist ein Anspruch, wenn der Gläubiger ihn annähernd beziffern kann. Fälligkeit liegt nicht vor, wenn es dem Gläubiger praktisch unmöglich ist, den Anspruch mit seinem Entstehen geltend zu 79 80 81 82

83

84

85

BAG 12.12.2006, NZA 2007, 396, 398; BAG 14.2.2007, NZA 2007, 690. 691. Statt aller Wiedemann/Wank, § 4 TVG Rn. 713. BAG 7.2.1995, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 112. Z.B. § 626 Abs. 2 BGB, § 22 Abs. 4 BBiG, § 12 S. 1 KSchG, § 9 Abs. 1 S. 1 MuSchG, 15 Abs. 4 AGG. Z.B. §§ 4, 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, § 17 TzBfG, § 61b Abs. 1, § 111 Abs. 2 Satz 3 ArbGG. BAG 25.5.2005, NZA 2005, 1112; BAG 1.3.2006, NZA 2006, 783; BAG 28. 11. 2007, NZA 2008, 293. BAG 12.12.2006, NZA 2007, 453.

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machen, insbesondere wenn die rechtsbegründenden Tatsachen in der Sphäre des Schuldners liegen86. Mit Ablauf der Frist verfällt der Anspruch, und zwar auch, wenn er auf zwingendem Gesetzesrecht beruht87. Ausschlussfristen für Ansprüche aus Tarifvertrag können nur in einem Tarifvertrag (§ 4 Abs. 4 Satz 3 TVG), Ausschlussfristen für Ansprüche aus einer Betriebsvereinbarung nur in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung (§ 77 Abs. 4 Satz 4 BetrVG) vereinbart werden. Ausschlussfristen sind vom Gericht von Amts wegen zu beachten, der Schuldner muss sich – anders als bei der Verjährung – nicht darauf berufen.

II.

Nebenpflichten

1. Allgemeines a) Begriff und Struktur 79 Die Nebenpflichten des Arbeitgebers werden zumeist unter dem Oberbegriff der „Fürsorgepflicht“ zusammengefasst. Eine Reihe von Nebenpflichten beruht auf dem Umstand, dass sich der Arbeitnehmer mit seiner Eingliederung in den Betrieb in einen (Gefahren-)Bereich begibt, in dem er Umständen ausgesetzt ist, die nur der Arbeitgeber als Inhaber der Organisations- und Leitungsgewalt beherrschen kann. Gefahren können insbesondere Leben, Gesundheit, Persönlichkeit und Vermögen des Arbeitnehmers bedrohen. Andere Nebenpflichten sind eng mit der Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers – der Vergütungspflicht – verknüpft, wie etwa Auskunfts-, Rechenschafts- und Aufklärungspflichten. Schließlich ist es dem Arbeitgeber verboten zu diskriminieren. Nebenpflichten können Handlungs- oder Unterlassungspflichten sein; teilweise ist die Erfüllung einklagbar. Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung können den Arbeitgeber schadensersatzpflichtig machen oder dem Arbeitnehmer das Recht geben, die eigene Leistung zurückzubehalten. Nebenpflichten können bereits bei der Anbahnung des Arbeitsverhältnisses und auch noch nach dessen Beendigung entstehen. b) Rechtsgrundlagen 80 Nebenpflichten des Arbeitgebers können auf Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung und Arbeitsvertrag beruhen. Die bedeutsamsten Nebenpflichten hat der Gesetzgeber mittlerweile selbst geregelt. 81 Eine abschließende, konkrete Festlegung sämtlicher Nebenpflichten ist nicht möglich. Die

Risiken, denen Arbeitnehmer ausgesetzt sein können, sind zu unterschiedlich, und sie ändern sich im Laufe der Zeit. Nicht zuletzt deshalb hat man auf die „Fürsorgepflicht“ als Generalklausel zurückgegriffen, ohne jedoch über deren dogmatische Grundlage einig zu sein. Die frühere Lehre wollte die Fürsorgepflicht aus dem personenrechtlichen Ge86 87

BAG 1.3.2006, NZA 2006, 783, 784. BAG 24.3.1988, NZA 1989, 101.

II. Nebenpflichten

251

meinschaftsverhältnis herleiten, das das Arbeitsverhältnis angeblich prägt88. Dass der Arbeitnehmer seine Dienste persönlich leisten muss, rechtfertigt indes weder die Annahme einer „personenrechtlichen“ Prägung, noch lässt sich damit die These stützen, die Arbeitsvertragsparteien seien ein Gemeinschaftsverhältnis mit im Wesentlichen gleichgerichteten Interessen eingegangen. Richtiger Ansatzpunkt ist vielmehr § 241 Abs. 2 BGB, der von den Parteien bei einem Dauerschuldverhältnis gesteigerte Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des anderen Teiles verlangt.

c) Grenzen und Beschränkbarkeit Inhalt und Grenzen der Nebenpflichten des Arbeitgebers ergeben sich aus den 82 gesetzlichen, tariflichen und betrieblichen Vorschriften. Inhalt und Grenzen der Fürsorgepflicht als allgemeiner Rücksichtnahmepflicht bestimmen sich nach der Verkehrsanschauung. Die Fürsorgepflicht hindert den Arbeitgeber nicht, seine eigenen berechtigten Interessen mit rechtlich zulässigen Mitteln zu verfolgen, also etwa den Betrieb stillzulegen oder Rationalisierungsmaßnahmen durchzuführen und die erforderlichen Kündigungen auszusprechen. 2. Schutz von Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers a) Allgemeines Die wichtigste Nebenpflicht des Arbeitgebers ist es, den Arbeitnehmer vor Ge- 83 fahren zu schützen, die sich aus der „Arbeitsumwelt“, d.h. aus der Arbeitsstätte, den Arbeitsmitteln, den Arbeitsstoffen und dem Arbeitsablauf, für sein Leben und seine Gesundheit ergeben, soweit ihm das zumutbar ist; ein absoluter Schutz vor jedem denkbaren Risiko kann nicht verlangt werden. § 618 Abs. 1 BGB spricht diese Nebenpflicht ausdrücklich aus; sie ist unabdingbar und unbeschränkbar (§ 619 BGB). Welche Pflichten den Arbeitgeber im Einzelnen treffen, ist in den zahlreichen, kaum mehr zu überblickenden Vorschriften zum sog. technischen Arbeitsschutz geregelt. Das technische Arbeitsschutzrecht beruht gemeinschaftsrechtlich auf EG-Richtlinien nach 84 Art. 137 Abs. 1 EG sowie auf deutschen Gesetzen, Verordnungen und Verwaltungsvorschriften (z.B. ArbSchG, ArbeitsstättenVO, VO über persönliche Schutzausrüstungen). Daneben haben die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung – das sind vor allem die Berufsgenossenschaften – nach § 15 SGB VII Unfallverhütungsvorschriften als autonomes Satzungsrecht erlassen, die nach § 21 SGB VII von den Unternehmern und den versicherten Arbeitnehmern zu beachten sind. Die staatlichen und berufsgenossenschaftlichen Vorschriften werden konkretisiert durch allgemein anerkannte Regeln der Technik (z.B. DINNormen, VDE-Bestimmungen, MAK-Werte) und durch gesicherte arbeitswissenschaftliche Erkenntnisse. Diese Regeln sind zwar nicht selbst Rechtsnormen – sie geben nur den Stand 88

Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 241 f.; Nikisch, Arbeitsrecht I, S. 445 f.; Wiedemann, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, 1966, S. 36.

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der Technik wieder –, ihnen kommt aber mittelbar Verbindlichkeit zu, weil sich die staatlichen und berufsgenossenschaftlichen Vorschriften auf sie beziehen. Den technischen Arbeitsschutz regeln daneben Vorschriften, die nicht nur der Abwehr spezifischer Gefahren der Arbeitsumwelt dienen, sondern auch dem allgemeinen Verbraucherschutz, wie etwa das GerätesicherheitsG, oder dem Umweltschutz, wie etwa die GefahrstoffVO. Die Einhaltung des technischen Arbeitsschutzrechts wird von den Gewerbeaufsichtsämtern der Bundesländer sowie von den Technischen Aufsichtsbeamten der Berufsgenossenschaften und der übrigen Träger der gesetzlichen Unfallversicherung überwacht, die nach § 21 Abs. 3-5 ArbSchG zusammenzuarbeiten haben („duales Arbeitsschutzsystem“).

b) Verpflichtungen des Arbeitgebers nach dem Arbeitsschutzgesetz 85 aa) Regelungsgehalt. Das 1996 erlassene Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) ist ein Rahmengesetz, das für alle Beschäftigten (Arbeitnehmer, Auszubildende, Arbeitnehmerähnliche, Beamte, Richter und Soldaten, nicht dagegen für Angestellte in privaten Haushalten und für Seeleute) ein einheitlich geltendes Arbeitsschutzrecht geschaffen hat. Zugleich dient es der Umsetzung der EG-Rahmenrichtlinie zum Arbeitsschutz89. Als Rahmengesetz wird es von den spezielleren staatlichen und autonomen Vorschriften, wie etwa der ArbeitsstättenVO und der GefahrstoffVO konkretisiert, deren Geltung es unberührt gelassen hat (§ 1 Abs. 3 Satz 1 ArbSchG). Ziel des Gesetzes ist es, die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Beschäftigten bei der Arbeit durch Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu sichern und zu verbessern (§ 1 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG). 86 Da es der Arbeitgeber ist, der über die Organisation und den Ablauf der Arbeit bestimmt,

richtet sich das ArbSchG vorrangig an ihn (§ 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG) und an die sonstigen nach § 13 Abs. 1 ArbSchG verantwortlichen Personen, insbesondere an Betriebsleiter. Der Arbeitgeber kann darüber hinaus zuverlässige und fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, die ihm nach dem ArbSchG obliegenden Aufgaben in eigener Verantwortung wahrzunehmen (§ 13 Abs. 2 ArbSchG). Alle Beschäftigten sind verpflichtet, den Weisungen des Arbeitgebers zur Sicherheit bei der Arbeit Folge zu leisten (§ 15 Abs. 1 ArbSchG). Sie haben Arbeitsmittel, Arbeitsstoffe und persönliche Schutzvorrichtungen bestimmungsgemäß zu verwenden (§ 15 Abs. 2 ArbSchG) und dem Arbeitgeber oder dem zuständigen Vorgesetzten unmittelbare Gefahren für Sicherheit und Gesundheit zu melden (§ 16 Abs. 1 ArbSchG).

87 bb) Einzelne Verpflichtungen des Arbeitgebers. Die Grundpflichten ergeben sich aus § 3

ArbSchG. Der Arbeitgeber ist nicht nur verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu treffen, sondern er hat diese auch auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und den sich ändernden Gegebenheiten anzupassen. Dabei hat er die in § 4 ArbSchG niedergelegten allgemeinen Grundsätze des Arbeitsschutzes zu berücksichtigen. Der Arbeitgeber muss die mit einer bestimmten Tätigkeit verbundene Gefährdung jeweils konkret ermitteln und hierbei bestimmen, welche Schutzmaßnahmen im Einzelnen erforderlich sind (§ 5 ArbSchG). In Betrieben mit mehr als 10 Beschäftigten hat er das Ergebnis auch schriftlich niederzulegen (§ 6 ArbSchG). Können Arbeiten nur bei Beachtung bestimmter Schutzmaßnahmen ohne gesundheitliche Beeinträchtigung verrichtet werden, muss der Ar89

Wlotzke, NZA 1996, 1017, 1018 f.

II. Nebenpflichten

253

beitgeber darauf achten, dass der Arbeitnehmer körperlich und geistig in der Lage ist, die entsprechenden Schutzvorschriften einzuhalten (§ 7 ArbSchG). Davon unberührt bleibt die allgemeine Unterweisungspflicht nach § 12 ArbSchG. Unterlässt der Arbeitgeber eine erforderliche Aufklärung, dann genügt es, wenn der Arbeitnehmer einen ordnungswidrigen Zustand nachweist. Das Verschulden des Arbeitgebers wird ebenso vermutet wie die Kausalität (Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens)90. Der Arbeitgeber hat dafür zu sorgen, dass Arbeitsstätten der Arbeitsstättenverordnung 87a entsprechend so eingerichtet und betrieben werden, dass von ihnen keine Gefährdungen für die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten ausgehen (§ 3 ArbStättV). Soweit erforderlich, hat er ein allgemeines oder auf einzelne Bereiche der Arbeitsstätte beschränktes Rauchverbot zu erlassen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 ArbStättV)91. Damit die dem Arbeitsschutz und der Unfallverhütung dienenden Vorschriften den be- 88 sonderen Betriebsverhältnissen entsprechend angewandt und durchgesetzt werden, muss der Arbeitgeber Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit (Sicherheitsingenieure, -techniker, -meister) bestellen, die ihn bei diesen Aufgaben unterstützen sollen. In Betrieben mit mehr als 20 Beschäftigten hat er einen Arbeitsschutzausschuss zu bilden. Einzelheiten regelt das Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG)92. Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit haben mit dem Betriebsrat zusammenzuarbeiten, der sich ebenfalls für die Durchführung der Vorschriften über den Arbeitsschutz und die Unfallverhütung einzusetzen hat (vgl. § 89 BetrVG, § 9 ASiG).

3. Schutz der Persönlichkeit a) Allgemeines aa) Inhalt. Der Arbeitgeber hat das allgemeine Persönlichkeitsrecht seiner Mit- 89 arbeiter zu achten und vor Angriffen Dritter – etwa von Vorgesetzten und Kollegen des Arbeitnehmers – zu schützen. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht als das einheitliche, umfassende subjektive Recht auf Achtung und Entfaltung der Persönlichkeit93 schützt den Einzelnen nicht nur vor Herabsetzung seiner Würde und seines „sozialen Geltungsanspruchs“, sondern auch vor unbefugter Erlangung und Verbreitung von Erkenntnissen aus der Individual-, Privat- und Intimsphäre94. bb) Dogmatische Grundlagen. Verfassungsrechtlich ist das allgemeine Persönlichkeits- 90 recht durch Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG gewährleistet; einfachrechtlich werden seine speziellen Ausprägungen durch Sondergesetze (z.B. BDSG, §§ 22, 23 KunstUrhG) abgesichert. Im Deliktsrecht wird es als „sonstiges Recht“ von § 823 Abs. 1 BGB geschützt. Eine arbeitsrechtliche Anerkennung hat das Persönlichkeitsrecht 1972 mit der Novellierung 90 91 92

93 94

BAG 14.12.2006, NZA 2007, 262, 264. Dazu Uhl/Polloczeck, BB 2008, 1114 ff. Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit vom 12.12.1973, BGBl. I S. 1885 i.d.F.v. 25.9.1996, BGBl. I S. 1476. So BGHZ 13, 334. Vgl. nur Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 80 III 1a.

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des BetrVG erfahren, als der Gesetzgeber den Arbeitgeber und den Betriebsrat verpflichtete, die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern (§ 75 Abs. 2 BetrVG). Dass der Arbeitgeber das Persönlichkeitsrecht zu wahren habe, hat die Rechtsprechung schon 1955 angenommen, als sie ihn verpflichtete, die Arbeitnehmer nicht nur zu entlohnen, sondern auch tatsächlich zu beschäftigen95. Damals stützte sie ihre Ansicht noch auf die Annahme, das Arbeitsverhältnis sei ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis, das die gesamte Person des Arbeitnehmers erfasse und damit sein Leben und seine Persönlichkeit gestalte. Heute wird die Beachtung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als arbeitsvertragliche Nebenpflicht des Arbeitgebers (§ 241 Abs. 2 BGB) angesehen96.

91 cc) Umfang und Grenzen. Als Abwehrrecht gewährt das Persönlichkeitsrecht dem Arbeitnehmer einen Anspruch gegen den Arbeitgeber, rechtswidrige Eingriffe in die Persönlichkeitssphäre zu unterlassen. Als Schutzgebot verpflichtet es den Arbeitgeber, die freie Persönlichkeitsentfaltung zu gewährleisten. Nicht selten wird das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers mit den ebenfalls geschützten betrieblichen Interessen des Arbeitgebers (Art. 12, 14 GG) kollidieren. Der Interessenkonflikt ist durch eine Güterabwägung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu lösen. Dabei ist auf Seiten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, in welche Sphäre seiner Persönlichkeit eingegriffen wird, wie schwer der Eingriff ist, welche Folgen er hat und wie er sich selbst vor dem Eingriff verhalten hat; auf Seiten des Arbeitgebers kommt es auf den Zweck der Maßnahme an und darauf, ob er sich bei der Verfolgung eines an sich zulässigen Zieles darauf beschränkt, in das Persönlichkeitsrecht nur soweit einzugreifen, wie dies erforderlich und angemessen ist. b) Einzelfälle 92 aa) Ein besonders schwerer Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht sind sexuelle Belästigungen am Arbeitsplatz (vgl. § 3 Abs. 4 AGG). Sie stellen schwere arbeitsvertragliche Nebenpflichtverletzungen (§ 7 Abs. 3 AGG) und unerlaubte Handlungen im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB dar. Der Arbeitgeber hat die Mitarbeiter vor derartigen Angriffen zu bewahren (§ 12 Abs. 1 AGG). Betroffene haben das Recht, sich bei den zuständigen Stellen innerhalb des Betriebes zu beschweren (§ 13 Abs. 1 AGG). Der Arbeitgeber hat die Beschwerde zu prüfen und die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Fortsetzung der Belästigung zu unterbinden, etwa durch Abmahnung, Versetzung oder Kündigung (§ 12 Abs. 3 AGG). Kommt der Arbeitgeber seiner Schutzpflicht nicht oder nicht genügend nach, dürfen Belästigte, soweit erforderlich, ihre Tätigkeit ohne Verlust des Entgelts einstellen (§ 14 AGG). Darüber hinaus können sie gegen den Täter Strafanzeige erstatten und ein Schmerzensgeld verlangen (§ 15 Abs. 2 AGG); dabei kommt ihnen die Beweislastregelung in § 22 AGG zugute. 95 96

BAG 10.11.1955, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht. BAG GS 27.2.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG 16.5.2007, NZA 2007, 1154, 1160.

II. Nebenpflichten

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bb) Mobbing ist das systematische Anfeinden, Schikanieren oder Diskriminieren 93 von Arbeitnehmern untereinander oder durch Vorgesetzte (vgl. § 3 Abs. 3 AGG). Wesensmerkmal dieser Form der Persönlichkeitsrechtsverletzung ist die systematische, sich aus vielen einzelnen Handlungen zusammensetzende Verletzungshandlung, wobei den einzelnen Handlungen bei isolierter Betrachtung eine rechtliche Bedeutung oft nicht zukommt. Den Arbeitgeber trifft die Nebenpflicht, seine Arbeitnehmer vor Mobbing durch Vorgesetzte und Kollegen zu schützen. Er muss die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zur Unterbindung des Mobbings ergreifen – Abmahnung, Umsetzung, Versetzung, Kündigung –, die ihm zumutbar sind (§ 12 Abs. 3 AGG analog). Dabei hat er einen Ermessensspielraum97. Das erfordert allerdings kein Eingreifen bei Meinungsverschiedenheiten über Sachfragen wie Weisungen, Beurteilungen oder Bewertung von Arbeitsergebnissen, solange sie sich im Rahmen des sozial Üblichen halten. Angesichts dessen, dass der Umgang von Arbeitnehmern untereinander und mit Vorgesetzten im Arbeitsalltag zwangsweise mit Konflikten verbunden ist, können keine überspannten Anforderungen an Inhalt und Reichweite der Schutzpflicht gestellt werden. Reaktionen auf Provokationen des „Gemobbten“ sind in die Prüfung nicht mit einzubeziehen98. Mobbing ist kein Rechtsbegriff und damit keine Anspruchsgrundlage für Ansprüche des 93a „gemobbten“ Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, Vorgesetzten oder Kollegen. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob der in Anspruch Genommene arbeitsvertragliche Pflichten (§ 241 Abs. 2 BGB) verletzt oder eine unerlaubte Handlung begangen hat (§§ 823 Abs. 1, 2, 826 BGB). Dabei ist zu beachten, dass möglicherweise einzelne Handlungen oder Verhaltensweisen für sich allein betrachtet kein Rechtsgut verletzen, die Gesamtschau jedoch wegen der zugrunde liegenden Zielrichtung und Systematik durchaus zu einer Vertrags- oder Rechtsgutsverletzung führen kann. Der Arbeitgeber haftet nach § 278 BGB für schuldhaft begangene Rechtsgutsverletzungen, die von ihm als Erfüllungsgehilfen eingesetzte Vorgesetzte oder Mitarbeiter begehen, sofern diese in innerem sachlichen Zusammenhang mit ihren dienstlichen Aufgaben handeln. Vorgesetzte, die im Rahmen ihrer Weisungsbefugnis Schutzpflichten verletzen, können sich auf eine Haftungsprivilegierung nicht berufen. Sonst käme dem Arbeitgeber, der nach § 278 BGB das Verschulden des Vorgesetzten in gleichem Umfang wie eigenes zu vertreten hat, letztlich die im Interesse des Arbeitnehmers geltende Haftungsprivilegierung selbst zugute99.

cc) Das Persönlichkeitsrecht kann auch durch die Überwachung des Arbeit- 94 nehmers am Arbeitsplatz verletzt werden100. Zwar muss der Arbeitgeber in gewissem Umfange kontrollieren können, ob der Arbeitnehmer seine Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt; eine systematische, ständige Überwachung durch technische Einrichtungen ist jedoch nur in Ausnahmefällen erlaubt101. Zulässig bleibt die Überwachung des Betriebes aus Sicherheitsgründen (z.B. bei Banken und in Kauf97

BAG 25.10.2007, NZA 2007, 223, 226. BAG 16.5.2007, NZA 2007, 1154, 1159 ff. 99 BAG 25.10.2007, NZA 2007, 223, 225, 227 f. 100 Maschmann, FS Hromadka, 2008, S. 233 ff. 101 BAG 27.3.2003, NZA 2003, 1193; BAG 29.6.2004, NZA 2004, 1278. 98

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häusern), die sich nicht vorrangig gegen den Arbeitnehmer richtet102. Bei der Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen, hat der Betriebsrat ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG). Unzulässig ist das Abhören oder Mitschneiden dienstlicher und privater Gespräche103; der Arbeitgeber darf aber kontrollieren, ob es sich um ein Dienst- oder ein Privatgespräch handelt. Zulässig sind auch Torkontrollen, die der Personenkontrolle und der Überprüfung mitgeführter Gegenstände dienen; auch hier hat der Betriebsrat ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG). 95 cc) Datenschutz. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG) gewährleistet jedem Grundrechtsträger die Befugnis, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen104. Es verlangt den Schutz des Einzelnen gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten. Der Gesetzgeber ist seiner Schutzpflicht u.a. durch Erlass des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) nachgekommen. Dieses gilt auch für nicht-öffentliche Stellen, d.h. auch für private Arbeitgeber, sofern sie personenbezogene Daten von Arbeitnehmern geschäftsmäßig oder für berufliche oder gewerbliche Zwecke verarbeiten oder nutzen (§ 27 Abs. 1 Nr. 1 BDSG). Wegen Einzelheiten muss auf die Spezialliteratur verwiesen werden. 96 dd) Beschäftigungspflicht. Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht hat der Arbeitnehmer den Anspruch, vom Arbeitgeber nicht nur bezahlt, sondern auch tatsächlich beschäftigt zu werden. Dieses Recht steht allen Arbeitnehmern zu, nicht nur denen, die ein besonderes Interesse an der tatsächlichen Verrichtung ihrer Arbeit haben, wie etwa Journalisten, Schauspieler, Piloten oder Wissenschaftler. Die tatsächliche Beschäftigung soll es ermöglichen, Fähigkeiten und Fertigkeiten zu erhalten und zu erweitern und die in der Arbeit liegende Chance zur Entfaltung der Persönlichkeit zu nutzen105. Schwerbehinderte Arbeitnehmer haben darüber hinaus Anspruch auf eine Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können (§ 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX)106. Der Beschäftigungsanspruch entfällt, wenn ihm schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen, wie etwa die Stilllegung einer Betriebsabteilung, Auftragsmangel, der Verdacht einer strafbaren Handlung oder Streitigkeiten mit Arbeitskollegen oder Vorgesetzten107. Vom Beschäftigungsanspruch ist der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch zu unterscheiden, der den Arbeitgeber verpflichtet, einen gekündigten Arbeitnehmer bis zum Ende eines Rechtsstreits über die Wirksamkeit einer Kündigung weiterzubeschäftigen (s. § 10 Rn. 347 ff.). 102

BAG 7.10.1987, EzA § 611 BGB Persönlichkeitsrecht Nr. 6. BAG 27.5.1986, EzA § 87 BetrVG 1972 Kontrolleinrichtung Nr. 16. 104 BVerfGE 65, 1. 105 BAG GS 27.2.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht. 106 Dazu näher BAG 14.3.2006, NZA 2006, 1214, 1216. 107 Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 17 II 1. 103

III. Gleichbehandlungsgrundsatz und Diskriminierungsverbote

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4. Schutz eingebrachter Sachen Den Arbeitgeber trifft eine Obhuts- und Verwahrungspflicht für Gegenstände, 97 die Arbeitnehmer notwendigerweise mit in den Betrieb nehmen. Dazu gehören vor allem Straßen- und Arbeitskleidung, Fahrkarten und kleinere Geldbeträge, nicht aber wertvoller Schmuck. Der Arbeitgeber muss im Rahmen des ihm technisch Möglichen und wirtschaftlich Zumutbaren dafür sorgen, dass solche Gegenstände sicher aufbewahrt werden können. Stellt der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern einen Parkplatz zur Verfügung, muss er diesen verkehrssicher halten. Der Arbeitgeber kann sich von seiner Obhutspflicht bis zur Grenze des Vorsatzes freizeichnen. Die Freizeichnung kann auch durch eine arbeitsvertragliche Einheitsregelung108 erfolgen oder durch eine Betriebsvereinbarung109, durch die er die Zurverfügungstellung des Parkplatzes regelt. Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft die Obhuts- und Verwahrungspflicht, haftet er dem Arbeitnehmer nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB. Davon zu unterscheiden ist die – verschuldensunabhängige – Gefährdungshaftung für Sachschäden, die der Arbeitnehmer bei der Verrichtung seiner Dienste erleidet, entsprechend § 670 BGB (s. § 9 Rn. 2 ff.); auch diese Ersatzpflicht ist eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht. 5. Schutz von Vermögensinteressen Den Arbeitgeber trifft eine Reihe von Pflichten zum Schutz von Vermögens- 98 interessen des Arbeitnehmers. Dazu gehören beispielsweise die Anmeldung des Arbeitnehmers bei den zuständigen Trägern der Sozialversicherung, die Berechnung und Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer, die Aufklärung über steuer- und sozialversicherungsrechtliche Auswirkungen von Änderungs- und Aufhebungsverträgen und die Freistellung des Arbeitnehmers von Haftungsansprüchen Dritter nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs.

III. Gleichbehandlungsgrundsatz und Diskriminierungsverbote 1. Grundlagen a) Abgrenzung Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in 99 einer vergleichbaren Situation nicht benachteiligen, wenn es dafür keinen von der Rechtsordnung anerkannten Rechtfertigungsgrund gibt. Dieses Benachteiligungs108 109

BAG 28.9.1989, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Parkplatz. Nach Ansicht des BAG 11.9.1957, AP Nr. 26 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht, kann eine Betriebsvereinbarung allerdings nicht lediglich den Haftungsausschluss regeln.

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verbot tritt in zwei Spielarten auf. Als allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet es dem Arbeitgeber, wenn er selbst eine Regel aufstellt oder vollzieht, einzelne Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern willkürlich schlechter zu behandeln als andere Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage. Beispiel: Der Arbeitgeber zahlt allen Arbeitnehmern, die unter bestimmten erschwerenden Bedingungen arbeiten (Hitze, Lärm, Nässe), aufgrund einer von ihm selbst aufgestellten Zulagenregelung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht eine Erschwerniszulage. Diese Zulage kann er nicht einem einzelnen Arbeitnehmer versagen, weil er mit dessen Leistung oder Verhalten unzufrieden ist.

99a Als Diskriminierungsverbot untersagt es dem Arbeitgeber, Arbeitnehmer bei Vereinbarungen oder einseitigen Maßnahmen aus Gründen zu benachteiligen, die die Rechtsordnung nicht zulässt. Beispiele: Der Arbeitgeber stellt einen Moslem oder ein Gewerkschaftsmitglied nicht ein, kündigt einem Homosexuellen wegen seiner sexuellen Ausrichtung, kürzt eine Gratifikation, weil sich ein Mitarbeiter über ihn bei der Gewerbeaufsicht beschwert hat, vereinbart mit einer Teilzeitkraft einen geringeren Stundenlohn als bei einer Vollzeitkraft.

100 Gemeinsam ist den Benachteiligungsverboten, dass sie die Zurücksetzung von Arbeitnehmern untersagen. Unterschiedlich sind jedoch die Voraussetzungen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt vom Arbeitgeber, sich „regelgetreu“ zu verhalten, wenn er selbst eine Regel aufgestellt hat. Eine Regel aufstellen muss er nicht. Hat er jedoch eine Regel begründet, darf er niemand dadurch benachteiligen, dass er ihm in vergleichbarer Lage die Vorteile der Regel versagt. Der Gleichbehandlungsgrundsatz hat insoweit kollektiven Charakter110; die Belegschaft im Ganzen oder Gruppen müssen von der Regel betroffen sein: sei es bei der Aufstellung der Regel – der Arbeitgeber zahlt nur Mitgliedern des örtlichen Sportvereins ein Weihnachtsgeld –, sei es bei ihrer Durchführung – alle Arbeitnehmer erhalten ein Weihnachtsgeld, nur A nicht. 100a Diskriminierungsverbote gelten demgegenüber bereits dann, wenn ein einzelner Arbeitnehmer gegenüber einem anderen in vergleichbarer Lage benachteiligt wird. Erst recht gelten sie, wenn der Arbeitgeber ganze Gruppen von Arbeitnehmern aus Gründen, die die Rechtsordnung nicht zulässt, benachteiligt. Da Diskriminierungsverbote die unternehmerische Freiheit stärker beschneiden als der Gleichbehandlungsgrundsatz, bei dem es dem Arbeitgeber immerhin freisteht, keine Regel aufzustellen, müssen sie ausdrücklich gesetzlich geregelt sein. Das wichtigste Diskriminierungsverbot enthält § 7 AGG. Zu weiteren Verboten s. unten Rn. 119 ff. 101 Benachteiligungsverbote sollen nur die Schlechterstellung von Arbeitnehmern verhindern, nicht ihre Begünstigung. Ausnahmsweise kann aber auch die Begünstigung verboten sein. 110

Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 18 II 2.


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Beispiel: Der Arbeitgeber zahlt einem Betriebsratsmitglied wegen „guter Betriebsratsarbeit“ eine Zulage. Die Zahlung verstößt gegen das Begünstigungsverbot in § 78 Satz 2 BetrVG. Das Verbot soll die Belegschaftsvertretung vor unzulässiger Einflussnahme durch den Arbeitgeber sichern. Ein Arbeitgeber, der einen Betriebsrat „kauft“, macht sich überdies strafbar (§ 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG).

b) Gerechtfertigte Benachteiligungen Die meisten Benachteiligungsverbote gelten nicht absolut, sondern lassen Zu- 100 rücksetzungen unter gewissen Bedingungen zu. Beim Gleichbehandlungsgrundsatz ist die Benachteiligung zumeist schon dann erlaubt, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Ungleichbehandlung vorliegt, d.h. die Zurücksetzung nicht rein willkürlich erfolgt. Es dürfen nur keine absolut verbotenen Gründe zur Rechtfertigung herangezogen werden. Die Anforderungen an den Sachgrund steigen, wenn es sich um mittelbare Benachteiligungen (§ 3 Abs. 2 AGG) aus Gründen handelt, nach denen wegen § 1 AGG nicht mehr differenziert werden darf: werden scheinbar neutrale Merkmale verwendet, die aber bei Personen besonders häufig vorkommen, welche sich auf § 1 AGG berufen können, muss diese Differenzierung zur Erreichung des mit der unterschiedlichen Behandlung von Arbeitnehmern erstrebten Zieles erforderlich und angemessen sein (§ 3 Abs. 2 AGG). Das ist keine reine Willkürkontrolle, sondern eine Prüfung auf Verhältnismäßigkeit der Unterscheidung. Werden Arbeitnehmer unmittelbar aus in § 1 AGG genannten Gründen gegenüber anderen benachteiligt, so ist das nur dann zulässig, wenn der Grund für die Zurücksetzung in einer für den Arbeitgeber wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderung liegt (§ 8 Abs. 1 AGG). Dafür trägt der Arbeitgeber die Beweislast. Überhaupt keinen Grund für die Rechtfertigung einer Benachteiligung gibt es, wenn Arbeitnehmer damit gemaßregelt werden sollen. Das ist der Fall, wenn sie gegenüber anderen zurückgesetzt werden, weil sie in zulässiger Weise von ihren Rechten Gebrauch gemacht haben (§ 612a BGB, § 16 AGG). 2. Gleichbehandlungsgrundsatz Der (arbeitsrechtliche) Gleichbehandlungsgrundsatz verwehrt es dem Arbeitgeber, 101 „einzelne oder Gruppen von Arbeitnehmern ohne sachlichen Grund von allgemeinen begünstigenden Regelungen auszunehmen oder sie schlechter zu stellen“111. a) Dogmatische Grundlage aa) Entwicklung. Die dogmatische Grundlage des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist strei- 102 tig. Das Reichsarbeitsgericht, das den Gleichbehandlungsgrundsatz seit 1938 seiner Rechtsprechung zugrunde legte, erblickte sie in „konkreten Ordnungen“, die „aus dem Gemeinschaftsleben im ... Betrieb, aus der darin wurzelnden gegenseitigen Treu- und Fürsor111

BAG 26.10.1994, NZA 1995, 307, 308.

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gepflicht des Betriebsführers erwachsen“ sind112. Bereits die damals herrschende Lehre lehnte es ab, in konkreten Ordnungen, d.h. in tatsächlichen Handhabungen, eine Rechtsquelle zu sehen113. Sie erblickte die Rechtsgrundlage für den Gleichbehandlungsgrundsatz, den sie als „notwendigen Grundsatz der Betriebsgemeinschaft“ erachtete, vielmehr in der Fürsorgepflicht114. L. Raiser unternahm es 1948, ihn aus einem überpositiven, unmittelbar aus der Gerechtigkeitsidee zu entwickelnden Rechtssatz herzuleiten, der immer dann Anwendung finden müsse, wenn ein Träger sozialer oder wirtschaftlicher Macht die Rechtsstellung von Gruppengliedern zueinander bestimme oder den Mitgliedern Güter zuteile. Der Gleichbehandlungsgrundsatz war ihm für Kollektive in der „modernen, rationalisierten, entpersönlichten Massenwelt“ der Ersatz für die moralisch gebändigte Machtausübung in „echten, sittlich begründeten Autoritätsverhältnissen ..., wie sie etwa zwischen Eltern und Kindern, Lehrern und Schülern, Herrn und Knecht bestehen“115. Bötticher sah die Bindung des Arbeitgebers an den Gleichbehandlungsgrundsatz als Ausfluss der iustitia commutativa darin, dass er ein Gruppenleben ordne und sich durch Aufstellung von Regeln als Normsetzer geriere116. G. Hueck, der sich mit der Frage am intensivsten beschäftigt hat, leitet ihn „aus dem Gerechtigkeitsprinzip aufgrund des Bestehens privater Gemeinschaftsverhältnisse“ her117, im Arbeitsrecht speziell „aus der Einordnung des einzelnen Arbeitsverhältnisses in die Gesamtheit der Betriebsgemeinschaft“. Der personenrechtliche – durch gegenseitige Treuepflichten geprägte – Charakter des Arbeitsverhältnisses stelle die Beziehung her zwischen dem einzelnen Arbeitnehmer, der nur mit dem Arbeitgeber verbunden sei, und der Gesamtheit aller anderen im Betriebe tätigen Personen, der Betriebsgemeinschaft118. Die heute h.L. sieht den Geltungsgrund im Gewohnheitsrecht119, die Rechtsprechung gibt keine Begründung mehr.

103 bb) Stellungnahme. Der Gleichbehandlungsgrundsatz dient der Verteilungsgerechtigkeit

in einer Gemeinschaft, d.h. in einer rechtlich anerkannten Gruppe, wie es die Belegschaft ist. Die Belegschaftsangehörigen haben Rechtsbeziehungen zwar nur je für sich zum Arbeitgeber, in einem arbeitsteiligen Prozess wirken sie aber an der Erreichung des Unternehmensziels zusammen. Ihr schützenswertes Interesse ist deshalb nicht nur auf Gerechtigkeit in dem jeweiligen Austauschverhältnis gerichtet (iustitia commutativa), sondern auch auf Gerechtigkeit bei Maßnahmen des Arbeitgebers, die ihre Stellung in diesem arbeitsteiligen Prozess betreffen (iustitia distributiva). Da eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gleichbehandlung einen Eingriff in die Vertragsfreiheit bedeutet, bedarf es dafür einer Rechtsgrundlage. Einen positiven Rechtsgrundsatz gibt es nicht. Art. 3 GG wendet sich nicht an den Bürger. Will man nicht auf einen überpositiven Rechtsgrundsatz zurückgreifen, dann kann man die Rechtsgrundlage nur in einem strukturellen Ungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern sehen. Dieses Ungleichgewicht beruht auf der tatsächlichen und rechtlichen Überlegenheit des Arbeitgebers, der sozusagen auf der inneren Linie steht. Der Arbeitgeber 112

RAG 19.1.1938, ARS 33, 172, 176. Reuss/Siebert, Die konkrete Ordnung des Betriebs, 2. Aufl. 1941, S. 58 ff. 114 Hueck/Nipperdey/Dietz, AOG, 4. Aufl. 1943, § 2 Rn. 17a; Staudinger/Nipperdey, 11. Aufl. 1958, Vorb. 8, 13 zu § 617 BGB. 115 L. Raiser, ZHR 111 (1948), 75 ff., 90 f., 94. 116 Bötticher, RdA 1953, 161, 162 f.; RdA 1957, 317 ff. 117 G. Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, S. 172. 118 G. Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, S. 137, 233 f. 119 ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 574. 113


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kann insbesondere Vergünstigungen gewähren und durch Gestaltungsrechte in Vertragsbedingungen eingreifen. Er kann durch selektive Ausübung seiner Rechte und Möglichkeiten einzelne Arbeitnehmer oder Gruppen von ihnen ungleich „behandeln“ und damit die einen gegenüber den anderen schlechter stellen. Zwar hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Beibehaltung der Stellung im Belegschaftsgefüge, die er mit Vertragsschluss erworben hat. Er kann aber mit Recht erwarten, dass er wenigstens bei allgemeinen Maßnahmen nicht willkürlich schlechter gestellt wird als andere in vergleichbarer Lage.

b) Voraussetzungen I.

Voraussetzungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes (GlbGrds) 1. Vorrang der Vertragsfreiheit, Subsidiarität des GlbGrds 2. Anwendungsbereich a) rechtliche oder tatsächliche Arbeitsbedingungen, b) die der einseitigen Gestaltungsmacht des Arbeitgebers unterliegen und aa) Rechtsmacht (z.B. Organisation, Weisungsrecht, Leistungsbestimmung) bb) tatsächliche Macht (z.B. Gewährung/Entzug von Leistungen) c) bei denen der Arbeitgeber eine Regel aufstellen kann (§ 305 I BGB: „Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrags stellt“) 3. Aufstellung einer Regel durch den Arbeitgeber a) Regel: abstrakt-generelle Richtlinie für eine Mehrzahl von Fällen b) ausdrücklich aufgestellt (zB. Gratifikationsordnung) oder c) schlüssig dem Handeln zugrunde gelegt (schlichte Leistungsgewährung) 4. Innerhalb einer Gemeinschaft a) Bezugspunkt: Unternehmen (str.), da GlbGrds kompetenzbezogen b) Differenzierung nach unterschiedlichen Betrieben möglich 5. Bei den Arbeitsbedingungen a) nicht bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses b) str., ob bei der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses 6. Benachteiligung eines oder mehrerer Arbeitnehmer a) bei der Aufstellung der Regel (benachteiligende Gruppenbildung) b) bei der Durchführung der Regel (benachteiligende Herausnahme Einzelner) 7. Ohne sachlichen Grund a) sachlich gerechtfertigt ist jeder vernünftige Grund, der sich aus der Natur der Sache, dem Zweck der Leistung oder aus sonst sachlich einleuchtenden Gründen ergibt b) Beachtung der Diskriminierungsverbote (s. Rn. 119 ff.) II. Rechtsfolgen des Gleichbehandlungsgrundsatzes 1. Anspruch auf Beseitigung der Benachteiligung: „Wie“ bleibt AG überlassen 2. Anspruch auf Gewährung einer vorenthaltenen Vergünstigung, wenn sie den Begünstigten aus Rechtsgründen nicht wieder entzogen werden kann.

aa) Vorrang der Vertragsfreiheit. Der Gleichbehandlungsgrundsatz schränkt die 104 Handlungs- und Vertragsfreiheit des Arbeitgebers ein. Er darf deshalb nicht weiter gehen, als zum Schutz der Arbeitnehmer erforderlich. Infolgedessen ist er abdingbar. Inwieweit der einzelne Arbeitnehmer allerdings auf Einhaltung des Gleichbe-

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handlungsgrundsatzes verzichten kann, ist streitig120. Fraglich ist vor allem, ob bei bestehendem Arbeitsverhältnis bloßes Einverständnis genügt oder ob nicht eine „freie“ Willensentscheidung Voraussetzung ist. Zwar braucht der Arbeitnehmer nur „nein“ zu sagen, wenn ihm eine Ungleichbehandlung angesonnen wird, tatsächlich kann er sich das aber in den wenigsten Fällen leisten. Zu weit geht es allerdings, wenn für Stichtagsregelungen ein sachlicher Grund verlangt wird121. Der Arbeitgeber kann nicht gezwungen werden, Vergünstigungen, die er seiner Belegschaft irgendwann einmal eingeräumt hat, auch allen künftigen Bewerbern zu gewähren. Nicht abdingbar ist der Gleichbehandlungsgrundsatz als ganzer (§ 138 BGB). 105 Nicht zu verwechseln mit der Abdingbarkeit ist die Subsidiarität des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Ein Anspruch „aus“ dem Gleichbehandlungsgrundsatz kommt nur in Betracht, wenn der Arbeitnehmer nicht bereits einen Anspruch aus einem anderen Rechtsgrund hat. Beispiel: Ein Arbeitgeber zahlt seit vielen Jahren allen seinen Mitarbeitern eine Weihnachtsgratifikation in Höhe eines Monatsgehalts, ohne dass das im Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart wäre. Im Jahr 2002 nimmt er Müller davon aus, weil er sich über ihn – zu Recht oder zu Unrecht – geärgert hat. Müller hat Anspruch auf die Weihnachtsgratifikation aufgrund der betrieblichen Übung. Anders wäre es, wenn der Arbeitgeber die Weihnachtsgratifikation erst zweimal gezahlt hätte und wenn er sie Müller beim dritten Mal verweigern wollte. Hier ist noch keine betriebliche Übung entstanden. Müller hat Anspruch „aus“ dem Gleichbehandlungsgrundsatz.

106 bb) Anwendungsbereich. Der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes erstreckt sich auf alle rechtlichen und tatsächlichen Arbeitsbedingungen, bei denen der Arbeitgeber die Möglichkeit hat, die Arbeitnehmer (gleich oder ungleich) zu „behandeln“ (vgl. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB: „stellen“). Im Gegensatz zur Angemessenheitskontrolle (vgl. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) bezieht er sich auch auf die Hauptleistungspflichten. Ob die Möglichkeit zur „Behandlung“ auf Rechtsmacht (Organisationsgewalt, Gestaltungsrechte, vor allem Weisungsrecht, Änderungsvorbehalt und Versetzungsklausel, Widerrufsrecht) oder auf tatsächlicher Macht (Gewährung und Erhöhung von Leistungen) beruht, ist gleichgültig. Gleichgültig ist auch, wie sie erfolgt: durch einseitigen Rechtsakt (Ausübung von Leistungsbestimmungsrechten, vgl. § 315 BGB), durch zweiseitigen Rechtsakt (Änderungsvertrag, vgl. § 311 BGB) oder durch Realakt (Gestaltung des Arbeitsplatzes)122. 107 Wichtigster Anwendungsbereich ist das Entgelt, und zwar die Gewährung von Leistungen,

auf die kein Anspruch besteht (sog. freiwillige Leistungen), und die Erhöhung von Leistungen, auf die der Arbeitnehmer ebenfalls keinen Anspruch hat („Regulierung“ der übertariflichen Zulage oder des AT-Gehalts). Daneben ist der Gleichbehandlungsgrundsatz vor allem bei der Ausübung von Leistungsbestimmungsrechten von Bedeutung, insbesondere bei der Aufstellung und Durchführung von Ordnungs- und Verhaltensvorschriften. 120

BeckOK/Joussen, § 611 BGB Rn. 272 m.w.N. So BAG 21.3.2001, NZA 2001, 785 ff. 122 G. Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, S. 227; Wiedemann, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, 1966, S. 94. 121


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cc) Allgemeine Regelung. Die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes 108 setzt voraus, dass der Arbeitgeber ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten eine Regel aufstellt. Eine Regel ist eine Richtlinie; sie knüpft an allgemeinen Merkmalen an (abstrakt) und beansprucht Geltung für eine Mehrzahl von Fällen (generell). Auf diese Regel „beruft sich der Übergangene und beklagt sich darüber, dass sie nicht eingehalten sei“123. Eine absolute Gleichbehandlungspflicht („gleicher Lohn bei gleicher Arbeit“) gibt es nicht124. Man käme sonst zu einer Kontrolle der Austauschgerechtigkeit125, die mit einer Marktwirtschaft unvereinbar ist und die Lohnfindung in den Gerichtssaal verlagern würde126. Aus diesem Grund reicht auch die Besserstellung einer im Verhältnis zur Gesamtzahl sehr geringen Zahl von Arbeitnehmern (5 %) jedenfalls bei der Vergütung nicht aus127. Beispiel für eine ausdrückliche Regel: Weihnachtsgratifikation für alle AT-Angestellten; für eine schlüssig aufgestellte Regel: Ausgleich für Kaufkraftverlust bei allgemeiner Erhöhung der AT-Gehälter um einen bestimmten Mindestbetrag, so jedenfalls das BAG128.

Der Arbeitgeber ist frei, ob er eine Regel aufstellt oder nicht. Entschließt er sich 109 zur Aufstellung einer Regel, dann ist er grundsätzlich auch frei bei deren Ausgestaltung. Das gilt auch für die Bestimmung des Personenkreises, für den die Regel gelten soll. Allerdings darf er dabei nicht gegen zwingendes Recht verstoßen – vor allem hat er die Diskriminierungsverbote zu beachten –, und er darf keine Kriterien verwenden, die, gemessen an der Funktion des Arbeitsverhältnisses (Beitrag zum Unternehmensziel durch weisungsabhängige Dienste in einer hierarchisch aufgebauten arbeitsteiligen Organisation, Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts), zu einer willkürlichen Differenzierung führen (z.B. Leistungen nur an Mitglieder des örtlichen Sportvereins, anders Leistungen an tariflich geführte Mitarbeiter oder an AT-Angestellte). Der Arbeitgeber darf in die Regel keine Ausnahmen einfügen, die eine ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer zur Folge haben. dd) Durch den Arbeitgeber. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist nur anwendbar, 110 wenn die Regel vom Arbeitgeber herrührt, nicht, wenn die Ungleichbehandlung auf Gesetz oder Tarifvertrag beruht. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, Ungleichbehandlungen durch Dritte auszugleichen. In diesen Fällen ist vielmehr die gesetzliche oder tarifliche Bestimmung selbst an höherrangigem Recht zu prüfen. Beispiele: Tarifbestimmungen gelten nur für die in der vertragschließenden Gewerkschaft organisierten Arbeitnehmer (§§ 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG). Mit dem Betriebsrat abgeschlossene Sozialpläne gelten nicht für leitende Angestellte (§ 5 Abs. 3 BetrVG). 123

Bötticher, RdA 1953, 161, 162. BAG 28.2.1962, 19.8.1992, AP Nr. 31, 102 zu § 242 BGB Gleichbehandlung. 125 Bötticher, RdA 1953, 161, 165. 126 Fastrich, RdA 2000, 65 f. m.w.N. 127 BAG 14.6.2006, NZA 2007, 221, 223. 128 BAG 11.9.1985, AP Nr. 76 zu § 242 BGB Gleichbehandlung m. krit. Anm. Hromadka. 124

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111 ee) Innerhalb einer Gemeinschaft. Ursprünglich sind Rechtsprechung und h.L. davon ausgegangen, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nur innerhalb eines Betriebs und lediglich in Ausnahmefällen, etwa bei einer unternehmensübergreifenden Personalpolitik für Führungskräfte, unternehmensweit gelte. Das war folgerichtig, wenn man seine Rechtfertigung in der Betriebsgemeinschaft sah. Nunmehr geht das BAG129 davon aus, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz seinem Wesen nach kompetenzbezogen ist und sich deshalb auf den Bereich bezieht, auf den sich die gebundene Regelungskompetenz erstreckt. Das ist das Unternehmen. Der Arbeitgeber, der mit dem Unternehmensträger identisch sei, sei für das Unternehmen in seiner Gesamtheit verantwortlich130. Diese Begründung trägt nicht131. Entscheidend ist, ob auch unter den Arbeitnehmern im Unternehmen eine Gemeinschaft besteht. Das wird man bejahen können, wenn auch in schwächerem Ausmaß als für den Betrieb. 112 Die praktische Bedeutung des Paradigmenwechsels sollte nicht überschätzt werden – so das

BAG selbst; sie besteht im Wesentlichen in einer Umkehr der Beweislast. Für eine Differenzierung nach Betrieben wird es nämlich häufig „billigenswerte Gründe“ geben (Struktur, wirtschaftliche Lage, Situation in der Region, geltende Tarifverträge)132.

Beispiel: Der Arbeitgeber kann nicht verpflichtet werden, die in seinem Unternehmen geltenden Arbeitsbedingungen auf einen neu erworbenen Betrieb auszudehnen133. Das könnte für diesen Betrieb das „Aus“ bedeuten. Dasselbe gilt für neue Betriebsteile134.

113 Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt nicht im Konzern135; die Konzernunternehmen sind rechtlich selbstständig (vgl. § 18 AktG). 114 Keine Anwendung findet der Gleichbehandlungsgrundsatz als Gebot der austeilenden Gerech-

tigkeit bei gemeinschaftsbezogenen Maßnahmen nach ganz herrschender Lehre auch bei der Begründung der Gemeinschaft136. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gleichbehandlung bei der Einstellung bedarf deshalb einer eigenen Rechtsgrundlage, nämlich eines Diskriminierungsverbots (vgl. §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 1 AGG). Ob der Gleichbehandlungsgrundsatz bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gilt, ist streitig. Er wird im Allgemeinen in die Beurteilung einfließen, ob ein rechtfertigender oder wichtiger Grund vorliegt137.

115 ff) Schlechterstellung. Hat der Arbeitgeber eine Regel aufgestellt, so darf er einzelne Arbeitnehmer oder Gruppen von ihnen nicht willkürlich davon ausnehmen und schlechter stellen. Die benachteiligten Arbeitnehmer haben Anspruch auf 129

BAG 17.11.1998, NZA 1999, 606. BAG 26.4.1966, AP Nr. 117 zu § 1 TVG Auslegung. 131 Richardi, Anm. zu AP Nr. 162 zu § 242 BGB Gleichbehandlung. 132 Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 18 III 1. 133 BAG 15.3.1979, 30.8.1979, EzA § 613a BGB Nr. 22, 23. 134 BAG 31.8.2005, NZA 2006, 265; BAG 14.3.2007, NZA 2007, 862. 135 BAG 20.8.1986, AP Nr. 6 zu § 1 TVG Tarifverträge: Seniorität. 136 G. Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, S. 62 f.; Wiedemann, Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, 1966, S. 96 ff. 137 Ähnlich Preis, Kündigungsrecht, S. 375 ff.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 18 III 3e. 130


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Gleichbehandlung. Das setzt allerdings voraus, dass die Regel nicht bereits selbst einen Anspruch gewährt. Dann haben sie Anspruch auf Gleichbehandlung bereits aufgrund der Regelung. Der Gleichbehandlungsgrundsatz hat sein Hauptanwendungsgebiet deshalb – wie gesagt – bei freiwilligen Leistungen, die ohne Rechtsanspruch gewährt werden, und bei der Ausübung von Leistungsbestimmungsrechten. Eine Leistungsbestimmung – etwa der Widerruf einer Sonderzuwendung –, die gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt, entspricht nicht billigem Ermessen138. Zu beachten ist jedoch, dass der Arbeitgeber für die Gewährung freiwilliger Leistungen auch mehrere Voraussetzungen aufstellen kann; beispielsweise für eine Gratifikation nicht nur den Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern auch tatsächliche Arbeitsleistung und die Erzielung eines bestimmten Ergebnisses. Willkürverbot. Verboten ist nur die willkürliche Schlechterstellung. Willkürlich 116 handelt der Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer grundlos oder aus einem Grund schlechter behandelt, der, am Zweck der Maßnahme gemessen, nicht sachlich gerechtfertigt ist139. Beispiele: Der Arbeitgeber zahlt ein – freiwilliges – Weihnachtsgeld und kürzt es bei einem Arbeitnehmer, weil dieser sich nie an betrieblichen Feiern beteiligt. Er nimmt bei Verlassen des Werkes bei einem Arbeitnehmer eine Taschenkontrolle vor, weil er sich über dessen Arbeitsweise geärgert hat.

Der Arbeitgeber muss also einen sachlichen, einen billigenswerten Grund für die 117 Differenzierung haben. Dass der Gleichbehandlungsgrundsatz lediglich eine Willkürkontrolle erlaubt, folgt schon daraus, dass die Austauschgerechtigkeit im je einzelnen Arbeitsverhältnis bereits mit Hilfe der allgemeinen Vertragskontrolle sichergestellt wird. Das hat seinen Grund aber auch darin, dass über den Gleichbehandlungsgrundsatz auch Hauptleistungspflichten kontrolliert werden, die von der allgemeinen Vertragskontrolle ausgenommen sind. Schließlich darf nicht außer Betracht bleiben, dass es dem Arbeitgeber nicht verwehrt ist, keine Regel aufzustellen. Niemand hindert ihn beispielsweise – individualrechtlich (anders betriebsverfassungsrechtlich: § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG) –, übertarifliche Zulagen ohne System zu vergeben. c) Rechtsfolge Der Gleichbehandlungsgrundsatz gibt dem Arbeitnehmer keinen Anspruch auf ein 118 bestimmtes Tun des Arbeitgebers. Er verbietet dem Arbeitgeber lediglich eine sachwidrige Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern. Wie die Ungleichbehandlung beseitigt wird, bleibt dem Arbeitgeber überlassen. Er kann beispielsweise darauf verzichten, eine Gratifikation, bei der er eine willkürliche Ungleichbehandlung vorgesehen hatte, einzuführen, oder eine Gratifikation, auf die für die 138

Wiedemann, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, 1966, S. 98 ff. 139 BAG 17.02.1998, NZA 1998, 762 ff.; Fastrich, RdA 2000, 65, 71.

266


Zukunft (noch) kein Anspruch besteht, weiterzuführen; er kann den vorgesehenen Betrag so umverteilen, dass auch die übergangenen Arbeitnehmer die Leistung erhalten, oder er kann die Mittel aufstocken. Hat der Arbeitgeber einer Gruppe eine Leistung bereits gewährt oder hat er sich ihr gegenüber bereits rechtlich gebunden, dann bleibt ihm allerdings nichts anderes übrig, als den übergangenen Arbeitnehmern die Leistung ebenfalls zu gewähren, da er unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz keine Änderungskündigung zur Lohnsenkung erklären darf140. In Frage kommt allenfalls ein Schutz vor finanzieller Überforderung bei Ausdehnung von Leistungen auf Großgruppen, wie von Vollzeitbeschäftigten auf Teilzeitbeschäftigte oder von Männern auf Frauen. 3. Diskriminierungsverbote a) Grundsatz 119 Diskriminierungsverbote verbieten dem Arbeitgeber – meist aus sozialpolitischen Gründen – Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage zu benachteiligen, und zwar häufig selbst dann, wenn aus wirtschaftlichen Gründen eine Ungleichbehandlung sinnvoll wäre. Beispiel: Der Arbeitgeber muss Frauen und Teilzeitbeschäftigten gleiches Entgelt für gleiche Arbeit zahlen, auch wenn Frauen oder Teilzeitkräfte auf dem Arbeitsmarkt billiger zu „haben“ wären. Er muss das Entgelt bei Schwangerschaft, Krankheit, personenbedingter Arbeitsunfähigkeit usw. fortzahlen, obwohl er dafür keine Leistung erhält.

120 Vom Gleichbehandlungsgrundsatz unterscheiden sich die Diskriminierungsverbote vor allem in dreierlei Hinsicht: − Sie sind nicht auf das bestehende Arbeitsverhältnis beschränkt, sondern sie können auch die Einstellung betreffen (z.B. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG). − Sie setzen keine Regel voraus. Sie gelten beispielsweise auch für die individuelle Entgeltvereinbarung (§ 7 Abs. 2 AGG) und bei Maßnahmen, die nur einen einzigen Arbeitnehmer betreffen (§ 612a BGB). − Sie sind regelmäßig unabdingbar141. 121 Wer gegenüber wem, bei welchen Maßnahmen und mit welcher Rechtsfolge nicht benachteiligt werden darf, ergibt sich aus der jeweiligen gesetzlichen Regelung. Manchmal sind dort auch Ausnahmen vom Benachteiligungsverbot oder Gründe für eine zulässige Zurücksetzung geregelt. Die meisten Diskriminierungsverbote knüpfen an persönlichen Eigenschaften oder Verhältnissen an oder an Funktionen, die im öffentlichen Interesse ausgeübt werden. Im Folgenden können nur einige wenige Fälle beispielhaft genannt werden142. 140

BAG 16.5.2000, AP Nr. 59 zu § 2 KSchG 1969. Fastrich, RdA 2000, 65, 68. 142 Näheres bei Fastrich, RdA 2000, 65, 75 ff. 141


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b) Beispiele AGG. Das wichtigste Diskriminierungsverbot enthält § 7 Abs. 1 AGG. Wegen 122 welcher Merkmale Arbeitnehmer nicht benachteiligt werden dürfen, zählt § 1 AGG abschließend auf. Das AGG lässt Gesetze, die vor anderen Benachteiligungen schützen, unberührt (§ 2 Abs. 3 AGG). Aus den in §§ 5, 8-10 AGG genannten Gründen können Benachteiligungen gerechtfertigt sein (s. oben § 5 Rn. 25 ff.). Staatsangehörigkeit. Art. 39 EG, der unmittelbar im Arbeitsverhältnis gilt143, 123 verbietet jede auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen. Die Vorschrift schützt allerdings nur Bürger aus den Mitgliedstaaten der EG. Gewerkschaftszugehörigkeit. Alle Abreden, die das Recht auf koalitionsmäßige 124 Betätigung einschränken und zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen rechtswidrig (Art. 9 Abs. 3 GG). Nichtorganisierte Arbeitnehmer dürfen also gegenüber organisierten bei Entgeltvereinbarungen, bei der Ausübung von Leistungsbestimmungsrechten usw. nicht begünstigt werden. Kein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG liegt vor, wenn der Arbeitgeber nur den gewerkschaftlich Organisierten die tariflichen Arbeitsbedingungen gewährt. Teilzeit- und befristet beschäftigte Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber darf einen 125 teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer und einen befristet beschäftigten Arbeitnehmer nicht wegen der Teilzeit oder wegen der Befristung schlechter behandeln als einen vergleichbaren vollzeitbeschäftigten oder unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer (§ 4 TzBfG; s. § 4 Rn. 17 ff., 39). Betriebsrat. Das Entgelt von Mitgliedern des Betriebsrats darf nicht geringer 126 bemessen werden als das Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Das gilt auch für allgemeine Zuwendungen des Arbeitgebers. Mitglieder des Betriebsrats dürfen nur mit Tätigkeiten beschäftigt werden, die denen vergleichbarer Arbeitnehmer gleichwertig sind (§ 37 Abs. 4, 5 BetrVG). Die Vorschrift über das Entgelt hat besondere Bedeutung für freigestellte Betriebsratsmitglieder, die über die Tätigkeit für teilfreigestellte Betriebsratsmitglieder (§ 38 Abs. 1 BetrVG).

143

EuGH 6.6.2000, NZA-RR 2001, 20.

268


IV. Rechte des Arbeitnehmers bei Pflichtverletzungen des Arbeitgebers 1. Anspruch und Klage auf Erfüllung a) Nichterfüllung der Vergütungspflicht 127 Erfüllt der Arbeitgeber seine Vergütungspflicht nicht oder nicht gehörig, kann der Arbeitnehmer vor dem Arbeitsgericht Lohnzahlungsklage erheben (§ 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG). 128 Da der Arbeitgeber, wenn nichts anderes vereinbart ist, einen Bruttobetrag schuldet (s. § 7

Rn. 55), ist der Bruttolohn einzuklagen. Der auf Bruttolohn lautende Titel ist, unabhängig von der Pflicht des Arbeitgebers, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abzuführen, vollstreckbar144. Hat der Arbeitgeber die abzuführenden Beträge nicht weitergeleitet oder kann er die Zahlung nicht nachweisen, treibt der Gerichtsvollzieher den gesamten Bruttobetrag bei und unterrichtet das zuständige Finanzamt (§ 86 GVVO). Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Kann der Arbeitgeber durch Urkunden nachweisen, dass er Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bereits abgeführt hat, kann er insoweit nach § 775 Nr. 5 ZPO die Einstellung der Zwangsvollstreckung verlangen. Die Erhebung einer Nettolohnklage ist bei einer Bruttolohnvereinbarung unzulässig, wenn das Gericht Steuern und Sozialversicherungsbeiträge erst errechnen muss, um die Begründetheit des Klagebegehrens festzustellen. Verzugszinsen wegen verspäteter Zahlung können nach Ansicht der Rechtsprechung vom Bruttolohn verlangt werden. Das folge bereits aus dem Wortlaut des § 288 BGB. Er sehe einen pauschalierten Schadensersatz vor; ob tatsächlich ein Schaden entstehe, sei unbeachtlich145.

b) Nichterfüllung von Nebenpflichten 129 Erfüllt der Arbeitgeber eine selbstständig einklagbare Nebenpflicht nicht oder nicht gehörig, so kann der Arbeitnehmer vor dem Arbeitsgericht Leistungsklage erheben oder eine einstweilige Verfügung beantragen (§ 62 Abs. 2 ArbGG, §§ 935 ff. ZPO). Das gilt insbesondere bei der Missachtung von Schutzpflichten für Leben und Gesundheit (§ 618 BGB). Die Nichteinhaltung öffentlich-rechtlicher Arbeitsschutzvorschriften bedeutet in aller Regel auch eine Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten, da diese durch das öffentlich-rechtliche Arbeitsschutzrecht konkretisiert werden. 130 In der Praxis wird kaum je auf Einhaltung von Nebenpflichten geklagt. Besteht im Betrieb ein Betriebsrat, so hat dieser darüber zu wachen, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Vorschriften durchgeführt werden (§ 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG). Der Betriebsrat hat das Recht, die mangelhafte Beachtung der Vorschriften beim Arbeitgeber zu beanstanden und auf Abhilfe zu drängen (§ 80 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG). Er kann dagegen nicht – 144 145

BAG 29.8.1984, EzA § 123 BGB Nr. 25. BAG GS 7.3.2001, AP Nr. 4 zu § 288 BGB.

IV. Rechte des Arbeitnehmers bei Pflichtverletzungen des Arbeitgebers

269

etwa im Wege des Beschlussverfahrens – auf Einhaltung der Vorschriften klagen oder die arbeitsvertraglichen Erfüllungsansprüche der Arbeitnehmer geltend machen146. Seit 1996 haben Beschäftigte, die aufgrund konkreter Anhaltspunkte der Auffassung sind, dass die vom Arbeitgeber zum Schutz von Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer getroffenen Maßnahmen ungenügend sind, das gesetzlich verbriefte Recht, sich an die zuständigen Arbeitsschutzbehörden (Gewerbeaufsichtsämter, Berufsgenossenschaften) zu wenden, wenn der Arbeitgeber auf ihre Beschwerden hin keine Abhilfe schafft (§ 17 Abs. 2 Satz 1 ArbSchG). Dasselbe gilt, wenn die zulässigen Grenzwerte von Gefahrstoffkonzentrationen in der Luft überschritten werden und der Arbeitgeber nichts dagegen unternimmt (§ 21 Abs. 6 GefahrstoffVO). Unabhängig davon dürfen sie dem Arbeitgeber jederzeit Vorschläge zu Fragen des Arbeitsschutzes machen (§ 17 Abs. 1 ArbSchG).

Verletzt der Arbeitgeber die Gleichbehandlungspflicht, kann der Arbeitnehmer auf 131 ein positives Tun klagen (etwa Zahlung einer Weihnachtsgratifikation, die ihm aus sachlich nicht gerechtfertigten Gründen verweigert wird) oder auf Unterlassen (etwa Verbot, zur Ableistung von Überstunden nur bestimmte Personen heranzuziehen). 2. Zurückbehaltungsrecht a) Nichterfüllung der Vergütungspflicht Zahlt der Arbeitgeber die geschuldete Vergütung nicht, so kann der Arbeitnehmer 132 die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 Abs. 1 BGB) erheben und seine Arbeitsleistung zurückhalten. Zwar ist der Arbeitnehmer nach § 614 Satz 1 BGB vorleistungspflichtig, jedoch nur für eine Vergütungsperiode, bei monatlicher Lohnzahlung also für einen Monat (§ 614 Satz 2 BGB). Für den Zeitraum, für den er sich zu Recht auf § 320 BGB beruft, behält er nach § 615 BGB seine Ansprüche. Machen mehrere Arbeitnehmer gleichzeitig von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch, müssen sie deutlich machen, dass es ihnen um die Durchsetzung bestehender Ansprüche geht und nicht um die Begründung neuer, da sonst eine unzulässige – weil nicht gewerkschaftlich organisierte – Arbeitskampfmaßnahme vorliegt. b) Nichterfüllung von Nebenpflichten Erfüllt der Arbeitgeber eine Nebenpflicht nicht oder nicht gehörig, so kann der 133 Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nach § 273 Abs. 1 BGB zurückhalten. Zwar kann der Arbeitgeber das Zurückbehaltungsrecht durch Zahlung einer Sicherheitsleistung abwenden (§ 273 Abs. 3 BGB); diese Abwendungsbefugnis besteht jedoch nicht, wenn er Nebenpflichten zum Schutze von Leben, Gesundheit und Persönlichkeit des Arbeitnehmers missachtet hat; § 618 BGB geht insoweit vor.

146

BAG 10.6.1986, 24.2.1987, AP Nr. 26, 28 zu § 80 BetrVG; BAG 17.10.1989, AP Nr. 53 zu § 112 BetrVG; BAG 5.5.1992, AP Nr. 97 zu § 99 BetrVG.

270


134 Eine Reihe neuerer arbeitsschutzrechtlicher Vorschriften sieht für den Fall der Nichterfüllung ausdrücklich Zurückbehaltungsrechte der betroffenen Arbeitnehmer vor. So darf ein Arbeitnehmer, der am Arbeitsplatz sexuell belästigt wird, seine Tätigkeit ohne Verlust der Vergütung einstellen, wenn der Arbeitgeber keine oder nur ungenügende Maßnahmen trifft, um die Belästigungen zu unterbinden (§ 14 AGG). Dasselbe gilt, wenn wegen der Überschreitung der Grenzwerte für Gefahrstoffkonzentrationen eine unmittelbare Gefahr für Leben oder Gesundheit droht (§ 21 Abs. 6 GefahrstoffVO).

3. Schadensersatzanspruch a) Nichterfüllung der Vergütungspflicht 135 Erfüllt der Arbeitgeber seine Vergütungspflicht nicht ordentlich, so hat er dem Arbeitnehmer den dadurch entstehenden (Verzögerungs-)Schaden zu ersetzen (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB). Da für die Lohnzahlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB), bedarf es keiner Mahnung. Das Verschulden des Arbeitgebers wird vermutet (§ 286 Abs. 4 BGB). Den Arbeitnehmer kann allerdings ein Mitverschulden (§ 254 BGB) treffen, wenn er es unterlässt, den Arbeitgeber auf den Fehler aufmerksam zu machen. b) Nichterfüllung von Nebenpflichten 136 Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft eine Schutzpflicht und erleidet der Arbeitnehmer dadurch einen Schaden, so haftet der Arbeitgeber nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB oder wegen unerlaubter Handlung (§ 823 BGB). Verletzt ein Kollege, der als Erfüllungsgehilfe des Arbeitgebers tätig wird, eine Schutzpflicht, wird dessen Verschulden dem Arbeitgeber nach § 278 BGB zugerechnet. Daneben kommt eine Haftung des Arbeitgebers nach § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB in Betracht, da der Kollege den Weisungen des Arbeitgebers unterliegt und daher dessen Verrichtungsgehilfe ist. Freilich muss die Verletzungshandlung mit der Verrichtung der Dienste in einem inneren, sachlich-zeitlichen Zusammenhang stehen und nicht nur „bei Gelegenheit“ der Arbeitsleistung erfolgt sein. Der Arbeitgeber kann sich nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB exkulpieren, wenn er das seinerseits Erforderliche zur Verhinderung der unerlaubten Handlung getan hat. Bei einem Arbeitsunfall ist die Haftung für Personenschäden grundsätzlich ausgeschlossen; der geschädigte Arbeitnehmer erhält stattdessen die Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung (s. § 9 Rn. 8 ff.). 137 Bei einer schweren schuldhaften Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts hat

der Arbeitnehmer Anspruch auf ein angemessenes Schmerzensgeld, wenn anders kein befriedigender Ausgleich geschaffen werden kann und wegen der Schwere der Schuld eine besondere Genugtuung erforderlich ist147. Sondervorschriften gelten bei Verstößen gegen das Diskriminierungsverbot (s. § 5 Rn. 8, 36 ff.). Zur verschuldensunabhängigen Gefährdungshaftung des Arbeitgebers analog § 670 BGB s. § 9 Rn. 2 ff. 147

BGH 26.1.1971, NJW 1971, 698; BAG 18.12.1984, EzA § 611 BGB Persönlichkeitsrecht Nr. 2.

IV. Rechte des Arbeitnehmers bei Pflichtverletzungen des Arbeitgebers

271

4. Außerordentliche Kündigung Bei schweren Pflichtverletzungen kann der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis 138 ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist oder eines Kündigungstermins kündigen, wenn ihm die Verrichtung seiner Dienste bis zum Ablauf der Kündigungsfrist auch bei Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers nicht zugemutet werden kann (§ 626 Abs. 1 BGB). Die Kündigung muss binnen zwei Wochen ab Kenntnis von der Pflichtverletzung erklärt werden (§ 626 Abs. 2 BGB). Der Arbeitgeber ist dem Arbeitnehmer dann zum Ersatz des durch die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet (§ 628 Abs. 2 BGB).

§ 8 Leistungsstörungen und Entgeltfortzahlung

I.

Verzug und Unmöglichkeit

Unmöglichkeit liegt vor, wenn die geschuldete Leistung nicht (mehr) erbracht 1 werden kann, Verzug, wenn sie verspätet erbracht oder angenommen wird. Die Nachholbarkeit ist also das Unterscheidungsmerkmal. Welche Leistung geschuldet wird, richtet sich nach der Parteivereinbarung. Beim Kauf ist entscheidend die Lieferung eines bestimmten Gegenstandes; die Lei- 2 stungsumstände, vor allem der Zeitpunkt, spielen in der Regel keine so wichtige Rolle, dass mit Nichteinhaltung der Vertrag stehen und fallen müsste. Es gibt aber Ausnahmen, wie das absolute Fixgeschäft. Bei ihm ist die Einhaltung der Leistungszeit nach dem Zweck des Vertrags und der Interessenlage für den Gläubiger derart wesentlich, dass eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr darstellt1. Bei Dauerschuldverhältnissen – Miete, Pacht, Leihe, Verwahrung, Dienstvertrag usw. – wird die Leistung häufig schon durch bloßes Verstreichen der Zeit unmöglich. Ein Wohnungsmietvertrag für die Zeit ab 1. März kann am 1. April nicht mehr rückwirkend erfüllt werden. Dasselbe gilt für Arbeitsverträge, wenn die Arbeitszeit sich mit der Betriebsöffnungszeit deckt.

Vielfach könnte der Arbeitgeber die Leistung durchaus sinnvoll auch später noch 3 verwerten, so dass die Definition des absoluten Fixgeschäfts nicht erfüllt ist. Dennoch wird man auch hier in der Regel von einem absoluten Fixgeschäft auszugehen haben2. Die klassische Definition ist auf Kauf- und Werkverträge und da wieder auf den Schuldnerverzug zugeschnitten. Bei diesen Verträgen spielt die Zeit nur ausnahmsweise eine Rolle, und wenn, dann für den Gläubiger. Anders bei Dauerschuldverhältnissen. Hier können beide Parteien ein wesentliches Interesse daran haben, dass die Leistung zu einer bestimmten Zeit erbracht wird. Beim Dienstvertrag wird das Interesse des Schuldners an einer Leistung zu einer bestimmten Zeit das des Gläubigers sogar in der Regel überwiegen. Der Dienstherr oder der Arbeitgeber wird die Arbeit vielfach auch zu anderer Zeit einplanen kön1

2

Palandt/Heinrichs, § 271 BGB Rn. 17; Bsp. aus der Rspr.: BGH 21.3.1974, NJW 1974, 1046, 1047, Charterflug zu bestimmtem Zeitpunkt; BGH 30.11.1972, BGHZ 60, 14, 16, Pauschalreise zu bestimmtem Zeitpunkt. So schon bei der Beratung zum BGB: „regelmäßig die Eigenschaft einer Art von Fixgeschäft“, Jakobs/Schubert, Die Beratung des BGB, §§ 443-651, 1980, S. 770; s. auch Mot. II S. 461. Anschaulich Picker, JZ 1985, 693, 699 f.: Speziesschuld. Die h.L. nimmt absolute Fixschuld an, die neuere Lehre in Ausnahmefällen relative Fixschuld (§ 361 BGB), vgl. MünchArbR/Blomeyer, § 57 Rn. 9 ff. m.w.N.

274


nen; dem Dienst- oder Arbeitnehmer kann man mangels anderweitiger Anhaltspunkte nicht unterstellen, dass er seinem Vertragspartner das Recht einräumen will, die Arbeitszeit nach Bedarf festzulegen (vgl. § 12 Abs. 2 TzBfG)3. Auch bei Teilzeit und bei versetzter Arbeitszeit ist also im Normalfall von Unmöglichkeit auszugehen. Natürlich kann anderes vereinbart werden. Es ist ein Unterschied, ob eine Reinigungskraft zu ihrem Lebensunterhalt auf möglichst viele „Aufträge“ angewiesen ist oder ob sie von Zeit zu Zeit zur Aufbesserung des Taschengeldes putzt. Im ersten Fall wird mit Verstreichen der Zeit die Leistung unmöglich, im zweiten wird regelmäßig Nachholbarkeit anzunehmen sein. Bei Gleitzeit oder variabler Arbeitszeit stellt sich die Frage von Unmöglichkeit oder Verzug nicht, solange sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber innerhalb des vereinbarten Zeitrahmens halten. 4 So wichtig die Abgrenzung von Verzug und Unmöglichkeit ist, praktisch spielt sie im

Arbeitsrecht so gut wie keine Rolle. Die Rechtsfolgen sind in beiden Fällen (fast) dieselben. Der Gesetzgeber hat nämlich die Annahmeunmöglichkeit, d.h. die Unmöglichkeit, die aus Gründen in der Sphäre des Gläubigers herrührt, den Regeln des Gläubigerverzugs unterstellt. Obwohl in den weitaus meisten Fällen Unmöglichkeit vorliegt, wird hier aus didaktischen Gründen zuerst der Verzug besprochen.

II.

Annahmeverzug

1. Allgemeines 5 Kommt der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Arbeitnehmer für die infolge des Verzugs nicht geleistete Arbeit die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein (§ 615 Satz 1 BGB). Der Arbeitgeber kommt in Annahmeverzug, wenn er die ordnungsgemäß, d.h. nach §§ 293 ff. BGB angebotene Arbeit nicht annimmt. 6 § 615 BGB ist keine Anspruchsgrundlage. Anspruchsgrundlage für die Vergütung ist der

Arbeitsvertrag. § 615 BGB bestimmt lediglich, dass der Arbeitnehmer nicht nacharbeiten muss. Für den Fall des Annahmeverzugs enthält § 615 BGB insofern eine Ausnahme von den allgemeinen Verzugsvorschriften: Obwohl nachgearbeitet werden könnte, obwohl die Leistung also noch erbracht werden kann, ist der Arbeitnehmer nicht zur Nachleistung verpflichtet. In Umkehrung zu dem Satz „ohne Arbeit kein Lohn“ sagt § 615 BGB „Lohn auch ohne Arbeit“. Auch wer eigentlich nachleisten könnte, verliert, wenn die Leistung nicht zur vereinbarten Zeit abgerufen wird, Lebenszeit, die er sinnvoll hätte gestalten können. Ob eine Pflicht zur Nacharbeit besteht, richtet sich nach dem Vertrag. Im Arbeitsrecht sind diese Fälle noch seltener als im übrigen Dienstvertragsrecht. In Frage kommen am ehesten geringfügige Tätigkeiten, bei denen es dem Arbeitnehmer nicht entscheidend darauf ankommt, wann er tätig wird.

3

Zur Bedeutung des Parteiwillens für den Fixschuldcharakter Rückert, ZfA 1983, 1 (8 f.; v.a. Fn. 28).

II. Annahmeverzug

275

2. Voraussetzungen Voraussetzungen für den Annahmeverzug sind Leistungsvermögen und Lei- 7 stungsbereitschaft des Arbeitnehmers, ein vertragsgemäßes Angebot und die Nichtannahme der Leistung durch den Arbeitgeber; Verschulden ist nicht erforderlich. a) Unvermögen des Schuldners Der Arbeitgeber kommt nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer zur Zeit des 8 Angebots außerstande ist, die Leistung zu bewirken (§ 297 BGB). Dasselbe gilt, wenn ein Angebot überflüssig ist, weil zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Arbeitgebers erforderlich ist (§ 295 BGB), falls der Arbeitnehmer zu der für die Handlung bestimmten Zeit (§ 296 BGB) nicht leisten kann (§ 297 BGB), etwa weil er zur Leistungszeit arbeitsunfähig krank ist; für diese Zeit kann der Arbeitnehmer aber einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung aus §§ 3 f. EfzG haben (s. § 8 Rn. 59 ff.). Nicht nur Leistungsunvermögen schließt Gläubigerverzug aus, sondern auch fehlende Leistungsbereitschaft. Ein leistungsunwilliger Schuldner setzt sich außerstande, die geschuldete Leistung zu erbringen4. b) Vertragsgemäßes Angebot Der Arbeitnehmer muss die Leistung so, wie sie nach dem Vertrag geschuldet ist, 9 anbieten. Das setzt im Regelfall ein tatsächliches Angebot voraus (§ 294 BGB). Die Leistung muss also zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise angeboten werden5. Der Arbeitnehmer muss sich bei Arbeitsbeginn an der vereinbarten Stelle (s. § 6 Rn. 89 ff.) einfinden und zur Aufnahme der vereinbarten Arbeit bereit sein. Ein wörtliches Angebot genügt, wenn der Arbeitgeber erklärt hat, dass er die Leistung nicht 10 annehmen werde (§ 295 BGB), d.h. wenn er beispielsweise zu erkennen gegeben hat, dass wegen Auftragsmangels oder wegen einer Betriebsstörung nicht gearbeitet werden kann, oder wenn er einen Arbeitnehmer „freigestellt“, d.h. von der Arbeitspflicht suspendiert, oder wenn er ihm gekündigt hat. Die Rechtsprechung hat in diesen Fällen ursprünglich ein solches wörtliches Angebot verlangt, musste aber zu nicht immer zweifelsfreien Hilfskonstruktionen greifen. In der Praxis kommt kein Arbeitnehmer auf den Gedanken, seine Arbeitskraft noch einmal anzubieten, wenn der Arbeitgeber die Annahme bereits abgelehnt hat. Deshalb hat das BAG beispielsweise in der Kündigungsschutzklage ein Angebot gesehen, das dem Arbeitgeber mit Zustellung der Klage zugehe. Das hatte zur Folge, dass bei unwirksamer Kündigung erst ab diesem Zeitpunkt ein Anspruch auf Verzugslohn entstand; die Rückwirkung nach § 207 ZPO gilt nicht für Erklärungen gegenüber dem Arbeitgeber. Das BAG hat diese Rechtsprechung für den Fall der Kündigung nunmehr aufgegeben. Es nimmt jetzt an, dass zur Bewirkung der Arbeitsleistung eine Handlung des Arbeitgebers 4 5

BAG 13.7.2005, NZA 2005, 1348, 1351. Allg. M., BAG 29.10.1992, EzA Nr. 77 zu § 615 BGB m.w.N.; Staudinger/Richardi, § 615 BGB Rn. 50.

276


erforderlich sei (§ 295 Alt. 2 BGB). Der Leistungsvollzug hänge davon ab, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stelle und dass er ihm die Arbeit zuweise6. Damit eröffnet das Gericht die Anwendbarkeit des § 296 BGB. Ist nämlich eine Mitwirkungshandlung des Gläubigers erforderlich und ist für diese Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, dann bedarf es auch des wörtlichen Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer Tag für Tag den Arbeitsplatz bereitzuhalten; tut er das nicht, weil er in der Meinung, zu Recht gekündigt zu haben, den Arbeitnehmer nicht zur Arbeit zulässt, so gerät er auch ohne Angebot in Verzug. Das müsste an sich auch bei unberechtigter Einführung von Kurzarbeit oder bei rechtswidriger Aussperrung gelten. Im ungekündigten Arbeitsverhältnis verlangt das BAG aber nach wie vor ein tatsächliches Angebot7. Die Rechtsprechung ist deshalb zu Recht kritisiert worden. Besser scheint es, die Lösung bei einer unwirksamen Kündigung über § 242 BGB zu suchen (widersprüchliches Verhalten)8.

c) Nichtannahme der Leistung 11 Dritte Voraussetzung ist die Nichtannahme der Leistung. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber die Leistung nicht annehmen kann oder nicht annehmen will und ob ihn ein Verschulden trifft oder nicht. Die Annahme ist ein Realakt; Erfüllung tritt nach der herrschenden Theorie der realen Leistungsbewirkung als objektive Folge der Leistung ein9. Trotzdem verlangt die Rechtsprechung nach einer Kündigung, dass der Arbeitgeber die Leistung als Erfüllung des gekündigten (!) Arbeitsverhältnisses annimmt10. Der Arbeitgeber, der den Arbeitnehmer nur gezwungenermaßen aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung beschäftigt oder der ihm nur zur Überbrückung der Ungewissheit über die Wirksamkeit der Kündigung einen befristeten oder bedingten Vertrag anbietet, gerät in Annahmeverzug11. 12 Der Arbeitgeber kommt nicht in Verzug, wenn er ausnahmsweise berechtigt ist, die Leistung abzulehnen. Das ist dann der Fall, wenn ihm die Beschäftigung unter Berücksichtigung der dem Arbeitnehmer zuzurechnenden Umstände nicht zuzumuten ist, insbesondere wenn bei Annahme der angebotenen Dienste Leib, Leben, Freiheit, Gesundheit, Ehre oder Eigentum des Arbeitgebers, seiner Angehörigen oder anderer Betriebsangehöriger unmittelbar und nachhaltig gefährdet werden12.

3. Rechtsfolge 13 Der Arbeitnehmer kann die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein (§ 615 Satz 1 BGB). Die erste Folge entspricht den 6 7 8 9 10 11 12

BAG 9.8.1984, AP Nr. 34 zu § 615 BGB; BAG 19.1.1999, NZA 1999, 926. BAG 29.10.1992, EzA Nr. 77 zu § 615 BGB. MünchKomm/Ernst, § 295 BGB Rn. 6; Schaub, AR-Blattei, Annahmeverzug I, B I 2. BAG 3.3.1993, NJW 1993, 2397, 2398; Palandt/Grüneberg, § 362 BGB Rn. 1. BAG 14.11.1985, AP Nr. 39 zu § 615 BGB. Staudinger/Richardi, § 615 BGB Rn. 89. BAG GS 26.4.1956, EzA Nr. 1 zu § 615 BGB.

III. Unmöglichkeit

277

allgemeinen Regeln, die zweite ist, wie gesagt, eine Besonderheit des Dienstvertragsrechts. Der Arbeitnehmer muss sich aber den Wert dessen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Verwertung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 615 Satz 2 BGB). Böswillig handelt, wer trotz Kenntnis aller objektiven Umstände (Arbeitsmöglichkeit, Zumutbarkeit, Kenntnis der nachteiligen Folgen für den Arbeitgeber) vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert13. Den Arbeitnehmer trifft nach Ansicht des BAG keine Obliegenheit zur Arbeitssuche, etwa durch Meldung beim Arbeitsamt14. Wolle der Arbeitgeber sein Entgeltrisiko mindern, dann müsse er die hierfür erforderlichen Handlungen selbst vornehmen; er müsse den Arbeitnehmer also beispielsweise für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits zu zumutbaren Bedingungen15 weiterbeschäftigen oder ihn über Stellenangebote informieren. Erspart werden können vor allem Fahrtkosten. Anzurechnen ist alles, aber auch nur das, 14 was der Arbeitnehmer durch – selbstständige oder unselbstständige – Tätigkeit anstelle der geschuldeten erwirbt; bei unwirksamer Kündigung gehören dazu auch öffentlich-rechtliche Leistungen (§ 11 Nr. 3 KSchG). Nicht anzurechnen ist ein Nebenverdienst, den er auch ohne den Annahmeverzug hätte erzielen können. Dagegen sind Leistungen anzurechnen, die der eigene Arbeitgeber erbringt, wenn er den Arbeitnehmer nach einer Kündigung nicht vertragsgemäß, sondern nur tatsächlich oder aufgrund eines befristeten oder bedingten Arbeitsverhältnisses beschäftigt16. Für die Anrechenbarkeit ist auf den gesamten Zeitrahmen abzustellen, nicht nur auf den, in dem der Erwerb getätigt wurde17.

III. Unmöglichkeit In aller Regel führt Nichtleistung der Arbeit, wie gesagt, zur Unmöglichkeit. Der 15 Unmöglichkeit steht die Unzumutbarkeit gleich (§ 275 Abs. 3 BGB), die im Arbeitsverhältnis eine beträchtliche Rolle spielt. In den meisten Fällen der persönlichen Arbeitsverhinderung, auch der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, ist die Arbeitsleistung nicht physisch unmöglich, sondern unzumutbar. 1. Leistungspflicht Unmöglichkeit lässt die Leistungspflicht entfallen. Gleichgültig ist, ob die Lei- 16 stung objektiv oder subjektiv unmöglich wird oder beides (§ 275 Abs. 1 BGB), und gleichgültig, ob die Unmöglichkeit verschuldet ist (§ 280 Abs. 1 BGB) oder nicht (§ 275 Abs. 1 BGB). Das Verschulden ist nur für die Gegenleistungspflicht und für Schadensersatzansprüche von Bedeutung. 13 14 15 16 17

BAG 22.2.2000, NZA 2000, 817. BAG 16.5.2000, NZA 2001, 26; a.A. Staudinger/Richardi, § 615 BGB Rn. 154 m.w.N. BAG 7.2.2007, NZA 2007, 561, 562. BAG 14.11.1985, AP Nr. 39 zu § 615 BGB; Preis/Hamacher Jura 1998, 16. BAG 22.11.2005, NZA 2006, 736, 738.

278


2. Gegenleistungspflicht 17 Für die Gegenleistungspflicht unterscheidet das Gesetz danach, ob die Unmöglichkeit vom Schuldner, vom Gläubiger oder von keinem von beiden zu vertreten ist. „Zu vertreten“ ist nicht gleichzusetzen mit „verschuldet“. Außer eigenem Verschulden müssen Gläubiger und Schuldner sich auch bestimmte andere Umstände zurechnen lassen, wie etwa das Verschulden von Erfüllungsgehilfen (§ 278 Satz 1 BGB). a) Vom Arbeitnehmer zu vertretende Unmöglichkeit 18 Der Arbeitnehmer hat die Unmöglichkeit zu vertreten, wenn er schuldhaft seine vertragliche Arbeitspflicht nicht erfüllt. Beispiele: Nichtantritt der Arbeit, unentschuldigtes Fehlen, zu spät kommen, Überziehen der Pausen, zu früh weggehen, Vertragsbruch, eigenmächtiger Urlaubsantritt, krankfeiern, Teilnahme an rechtswidrigem Streik.

19 Der Arbeitgeber kann in diesem Fall Schadensersatz statt der Leistung verlangen (§§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB), das Entgelt für die versäumte Zeit einbehalten (§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB), abmahnen oder, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, kündigen und gegebenenfalls Schadensersatz nach § 628 Abs. 2 BGB verlangen. 20 aa) Schadensersatz statt der Leistung. Mindestschaden ist die Vergütung. Auch über §§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB wird der Arbeitgeber also von der Vergütungspflicht frei. Darüber hinaus kann er Ersatz seines Schadens verlangen, etwa Überstundenvergütung für Mitarbeiter, die die Arbeit miterledigen, Leasingkosten für eine stillstehende Maschine oder entgangenen Gewinn (§§ 249, 251 Abs. 1, 252 BGB). Nicht verlangen kann er Nachleistung; das widerspräche der Fixschuldabrede18. 21 bb) Ohne Arbeit kein Lohn. In der Praxis ist es üblich, lediglich die Vergütung zu kürzen, und auch das nur bei nicht ganz unerheblicher Fehlzeit, nicht bei einigen Minuten. Im Allgemeinen entscheiden sich Arbeitgeber also für eine Lösung nach § 326 Abs. 1 Satz 1. Ist die Vergütung bereits ausgezahlt, so kann sie nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückgefordert werden. Der Einwand nach § 818 Abs. 3 BGB kommt wegen § 819 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Bleibt das Arbeitsverhältnis bestehen, so wird das Entgelt in der Regel gegen den nächsten Entgeltanspruch aufgerechnet. Dabei ist das Aufrechnungsverbot nach § 394 BGB, §§ 850 ff. ZPO zu beachten.

18

Beuthien, RdA 1972, 20, 23.

III. Unmöglichkeit

279

cc) Abmahnung, Kündigung. Als dritte Möglichkeit sieht § 326 Abs. 5 BGB bei 22 unmöglicher Leistung den Rücktritt vom Vertrag nach § 323 BGB vor. Der Rücktritt wird dem Arbeitsvertrag als Dauerschuldverhältnis nicht gerecht. Die erbrachten Teilleistungen stellen die je zu ihrer Zeit geschuldeten Leistungen dar; sie werden durch die jetzige Nichtleistung nicht berührt. Eine Rückabwicklung ist beim Arbeitsvertrag also nicht nur technisch schwierig, sie ist auch nicht gerechtfertigt. Es stellt sich aber die Frage, welche Auswirkungen die Nichtleistung für die Zukunft des Arbeitsvertrags hat. Unter Umständen kann eine Kündigung angezeigt sein. Hat der Arbeitnehmer die Kündigung durch sein vertragswidriges Verhalten veranlasst und haben die bisherigen Leistungen für den Arbeitgeber keinen Wert – der Arbeitnehmer hat sich beispielsweise in eine Materie eingearbeitet –, so entfällt ausnahmsweise der Vergütungsanspruch (§ 628 Abs. 1 Satz 2 BGB). b) Vom Arbeitgeber zu vertretende Unmöglichkeit Der Schuldner behält den Anspruch auf die Gegenleistung, wenn der Gläubiger 23 die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Er muss sich allerdings dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 326 Abs. 2 Satz 2 BGB). Dem Wortlaut nach gilt das auch für den Arbeitsvertrag. Die Voraussetzungen des § 326 24 Abs. 2 BGB wären also immer dann erfüllt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vertragswidrig nicht beschäftigt und wenn ihn daran ein Verschulden trifft oder wenn er sich das Verschulden eines anderen zurechnen lassen muss. § 615 BGB regelt jedoch, wie sogleich zu zeigen sein wird, auch den Fall der Annahmeunmöglichkeit. Da es für Annahmeunmöglichkeit ebenso wie für Annahmeverzug nicht auf Verschulden ankommt – es genügt die nackte Tatsache der Nichtannahme der angebotenen Leistung19 –, wird der Fall des § 326 Abs. 2 BGB von § 615 BGB mit umfasst. Das erspart im Arbeitsverhältnis die Verschuldensprüfung, die gerade bei Rechtsirrtümern schwierig sein kann. Man denke etwa an Suspendierungen von der Arbeit, Kündigungen oder Aussperrungen, wenn deren Voraussetzungen nicht vorliegen, oder die Unmöglichkeit zu arbeiten, weil andere Mitarbeiter falsch disponiert haben.

Nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB behält der Schuldner auch dann den Anspruch 25 auf die Gegenleistung, wenn die Leistung während des Annahmeverzugs unmöglich wird. Diese Vorschrift ist im Arbeitsrecht unanwendbar. Die Arbeitsleistung wird nicht jeweils eine logische Sekunde nach Nichtannahme durch den Arbeitgeber unmöglich20. Sie ist entweder nachholbar, oder sie ist es nicht; in beiden Fällen ist § 615 BGB anzuwenden. § 615 BGB ist lex specialis zu § 326 Abs. 2 BGB.

19 20

Vgl. Mot. II S. 69. Picker, JZ 1985, 694, 698; a.A. BAG 12.9.1985, AP Nr. 7 zu § 102 BetrVG 1972 Weiterbeschäftigung.

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c) Weder vom Arbeitnehmer noch vom Arbeitgeber zu vertretende Unmöglichkeit 26 aa) Fallgruppen. Nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB entfällt die Gegenleistungspflicht, wenn die Arbeitspflicht unmöglich wird und wenn keine von beiden Parteien die Unmöglichkeit zu vertreten hat: „Ohne Arbeit kein Lohn“. So sehr das Gesetz den Grundsatz hochhält, so sehr weicht es im Ergebnis davon ab. Tatsächlich bleiben nur wenige Fälle übrig, in denen der Arbeitnehmer das Entgeltrisiko trägt. Das BGB unterscheidet drei Fallgruppen: − den Fall, dass das Leistungshindernis aus der Sphäre des Arbeitgebers herrührt, − den Fall, dass das Leistungshindernis aus der Sphäre des Arbeitnehmers herrührt, und − den Fall, dass es weder aus der Sphäre des Arbeitgebers noch aus der des Arbeitnehmers herrührt. 27 Der erste Fall ist in § 615 BGB geregelt, der zweite in § 616 BGB und in einer Reihe von Sondergesetzen (EfzG, BUrlG, MuSchG usw.), der dritte ist nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB zu lösen. Hier geht es zunächst um § 615 BGB, d.h. um Leistungshindernisse aus der Sphäre des Arbeitgebers. 28 bb) Leistungshindernisse aus der Sphäre des Arbeitgebers. § 615 BGB spricht davon, dass der Dienstberechtigte „mit der Annahme der Dienste in Verzug“ kommt. Bei unbefangener Betrachtung hat die Vorschrift mit Unmöglichkeit nichts zu tun. Diese Meinung war auch bis in die 80er Jahre des vorigen Jahrhunderts herrschend, und ihr hängt die Rechtsprechung noch heute an; dasselbe gilt für den Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes. Picker hat aber anhand der Materialien zum BGB nachgewiesen, dass § 615 BGB nicht nur den Annahmeverzug regelt, sondern auch die Annahmeunmöglichkeit, d.h. den Fall, dass die Leistung unmöglich wird, weil der Arbeitgeber sie nicht annimmt, obwohl der Arbeitnehmer sie ordnungsgemäß angeboten hat21. 29 Mit § 615 BGB wollten die Verfasser des BGB den für die Sachmiete geltenden Grundsatz

auf den Dienstvertrag übertragen, wonach der Mieter nicht dadurch von der Entrichtung des Mietzinses befreit wird, dass er durch einen in seiner Person liegenden Grund an der Ausübung des ihm zustehenden Gebrauchsrechts verhindert wird (§ 552 Satz 1 BGB). Eine analoge Fassung wie bei der Miete verbot sich aber, weil der Dienstverpflichtete nicht nur zur Bereithaltung der Dienste, sondern zur Erbringung verpflichtet ist. Da man eine Fiktion, dass die Bereithaltung als Erfüllung gelte, nicht für passend hielt, nannte man sogleich die Folgen, nämlich dass der Verpflichtete Anspruch auf die vereinbarte Vergütung hat, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Dieses Recht hänge davon ab, „dass er zur Vorleistung fertig und bereit war und dass er sich rechtzeitig und ordnungsgemäß zur Erfüllung erboten habe“22. Da diese Voraussetzungen mit denen des Annahmeverzugs zusammenfal21

22

Picker, JZ 1979, 283, v.a. 290 ff.; gute Darstellung der Entstehungsgeschichte auch bei Staudinger/Richardi, § 615 BGB Rn. 3 ff. Jakobs/Schubert, Die Beratung des BGB, S. 769.

III. Unmöglichkeit

281

len, glaubte man, dass das Gesetz nur an Einfachheit und Verständlichkeit gewinne, wenn man den Anspruch des Arbeitnehmers von den Erfordernissen des Annahmeverzugs des Arbeitgebers abhängig mache23. In der Tat wird man nur bei dieser Auslegung der Vorschrift des § 615 BGB gerecht: 30 Nimmt man an, dass der § 615 BGB den Annahmeverzug regelt, und sieht man in der Dienstleistungspflicht im Normalfall eine Fixschuld, dann hat § 615 BGB kaum einen Anwendungsbereich. Außerdem kommt es zu einem Wertungswiderspruch: Derjenige, der von Zeit zu Zeit einmal Dienste leistet, behält den Anspruch auf die Gegenleistung; der, der einem anderen seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung stellt (und der deshalb im Allgemeinen auf die Vergütung sehr viel mehr angewiesen ist), verliert sie.

§ 615 BGB hat also eine Doppelfunktion. Bei Annahmeverzug befreit er den 31 Dienstverpflichteten von der Pflicht zur Nachholung; insoweit ist er eine Ausnahme von den allgemeinen Gläubigerverzugsregeln. Bei Annahmeunmöglichkeit erhält er dem Dienstverpflichteten den Anspruch auf die Gegenleistung; insoweit ist er eine Ausnahme zu § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB. Liegen die Voraussetzungen des Annahmeverzugs vor, dann ist es im Dienstvertragsrecht gleichgültig, ob die Leistung nachholbar ist oder nicht, die Lösung ergibt sich immer aus § 615 BGB. Die schwierige Frage, ob eine absolute Fixschuld vereinbart war oder nicht, kann offenbleiben. Nicht geklärt werden muss auch die Frage, ob den Arbeitgeber an der Nichtannahme ein Verschulden trifft, ob er also beispielsweise fahrlässig nicht erkannt hat, dass die Voraussetzungen für eine Kündigung oder für eine Aussperrung nicht vorlagen. Die Voraussetzungen, unter denen der Arbeitgeber in Annahmeunmöglichkeit gerät, sind dieselben wie für den Annahmeverzug. Auf sie sei verwiesen (s. § 8 Rn. 7 ff.). d) Die Rechtsprechung des BAG (einschließlich Betriebsrisikolehre) Trotz der klaren gesetzlichen Regelung kam es schon kurz nach Inkrafttreten des 32 BGB zu einer lebhaften Diskussion über die Frage, wer bei einer Betriebsstörung die Vergütungsgefahr (sog. Substratsgefahr) zu tragen habe. Gemeinsam ist den Lösungsversuchen, dass sie an der Abgrenzung Unmöglichkeit/Verzug ansetzten24. Einige (wenige) Autoren wiesen das Entgeltrisiko dem Arbeitnehmer zu. Bei einer Be- 33 triebsstörung werde die Erbringung der Arbeitsleistung unmöglich; deshalb sei § 323 BGB – der Vorläufer von § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB – anzuwenden und nicht § 615 BGB25. Die meisten sahen es mit unterschiedlicher Begründung beim Arbeitgeber: Sei es dem Arbeitgeber nicht möglich, die Leistung des Arbeitnehmers anzunehmen, so könne er Annahmeverzug „nicht mit der Motivierung ablehnen, dass der Schuldner infolge dieser Umstände nicht in der

23 24 25

Mot. II S. 463. Picker, JZ 1979, 285. Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag, 1905, S. 81; Titze, Die Unmöglichkeit der Leistung nach deutschem Recht, 1924, S. 24 f.

282


Erfüllungsmöglichkeit war“26. Der Dienstberechtigte müsse „Arbeitskraft, die mit ihrer Nichtverwendung auch für den Schuldner dahin sei“, bezahlen, wenn er nicht in der Lage sei, „die ihm nach dem Vertrag obliegende Mitwirkungshandlung seinerseits zu vollbringen, d.h. dem Dienstpflichtigen das Substrat seiner Arbeitsbetätigung zur Verfügung zu stellen“27. Unmöglichkeit liege nur dann vor, „wenn die nach dem Vertrage dem Schuldner obliegende Leistung derart unmöglich [sei], dass auch unter der Voraussetzung der bereits erfolgten vertragsmäßigen Mitwirkung des Gläubigers eine Erfüllung unmöglich sein würde“28 (sog. Abstrahierungsformel). Ähnlich Oertmann: Unter Leistung sei „nur der dem Schuldner obliegende Anteil an der Leistungshandlung zu verstehen“29. Das BGB belasse dem Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung, wenn die Unmöglichkeit während des Annahmeverzugs eintrete (§ 324 Abs. 2 BGB a.F., jetzt § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB). Das müsse erst recht gelten, „wenn die Unmöglichkeit in einem Akt durch den Annahmeverzug entstanden ist. Dem zeitlichen muss das logische prius des Verzuges sinngemäß gleichgestellt werden“30.

34 Das Reichsarbeitsgericht31 nahm in Weiterentwicklung der Rechtsprechung des Reichsgerichts im Kieler Straßenbahnerfall von 1923 – dazu sogleich im Zusammenhang mit der Lehre vom Arbeitskampfrisiko – an, „dass die Lösung der Frage nicht allein und auch nicht in erster Linie aus den §§ 323 (a.F.) und 615 BGB, sondern aus dem modernen Arbeitsrecht und den modernen Arbeitsverhältnissen zu entnehmen ist.“ 35 Der Arbeiter stehe dem Arbeitgeber und dem Betriebe nicht mehr als Einzelarbeiter gegen-

über, sondern als „organisches Mitglied des Betriebes, indem er zunächst in die Arbeitnehmerschaft, durch sie in eine Verbundenheit mit dem Betriebe selbst und auf diese Weise mittelbar auch mit dem Arbeitgeber, dem Unternehmer, eintritt“. Das Betriebsrätegesetz, insbesondere § 66, habe die Rechte der Arbeitnehmerschaft erweitert. „Mit der Mitwirkung bei der Leitung des Betriebs Hand in Hand geht ohne Weiteres die Mittragung der Gefahren desselben.“ Aus § 323 BGB (a.F.) könne „nur der allgemeine Rechtsgedanke entnommen werden, dass die Folgen von Ereignissen, die eine Betriebsstörung verursachen, den treffen, der diese Ereignisse zu vertreten hat. Zu vertreten hat aber jeder Teil nicht nur sein Verschulden, sondern auch alles, was in den Kreis der von ihm zu tragenden Gefahr fällt“: Der Arbeitgeber hat Ereignisse zu vertreten, die die „Führung“ des Betriebes betreffen. „Er wird u.a. dafür einzustehen haben, dass rechtzeitig ausreichende Betriebsstoffe beschafft werden, er wird auch Störungen, die im Allgemeinen oder unter den besonderen Verhältnissen des Betriebes öfters vorzukommen pflegen, tragen müssen, insofern er sie, wenn auch nicht vermeiden, so doch von vornherein in Rechnung stellen kann. ... die Gefahr solcher Ereignisse, die auf dem Verhalten der Arbeitnehmerschaft selbst beruhen, [muss] von den Arbeitnehmern, auch soweit sie an ihnen nicht beteiligt sind, getragen werden ...“ Ebenfalls von den Arbeitnehmern zu vertreten seien Ereignisse, die den (physischen) Bestand des Betriebes beeinträchtigten, und Betriebsstörungen, die durch ihre Folgen den Bestand des Betriebes gefährdeten. 26 27 28 29

30 31

Boer, GruchBeitr 54, 1910, S. 493, 514 ff.; Kohler, ArchBürgR 13, 1897, S. 149, 200 f. Trautmann, GruchBeitr 59, 1915, S. 434, 452. Trautmann, GruchBeitr 59, 1915, S. 434, 450. Oertmann, AcP 116, 1918, S. 1, 23. Wäre das richtig, träte Erfüllung ein; so m.R. Rückert, ZfA 1983, 1, 6 f. Oertmann, AcP 116 (1918), S. 1, 11. RAG 20.6.1928, ARS 3, 116, 120.

III. Unmöglichkeit

283

Damit war die Betriebsrisikolehre geboren, die seitdem in ständiger Recht- 36 sprechung vertreten wird und die der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jetzt ohne Rücksicht auf die neueren Erkenntnisse der Wissenschaft in § 615 Satz 3 BGB kodifiziert hat. Auch das BAG32 nimmt an, dass das BGB für den Fall der Betriebsstörung keine Lösung enthalte und dass die Lücke durch die Betriebsrisikolehre zu schließen sei. Der Arbeitgeber, der das Unternehmen organisiere und leite, der die Verantwortung trage und die Erträge ziehe, müsse seinen Arbeitnehmern für die Funktionsfähigkeit des Betriebs einstehen. Zu den Betriebsstörungen, die den Entgeltanspruch des Arbeitnehmers bestehen lassen, sollen vor allem die Unterbrechung der Strom- oder Gasversorgung, der Mangel an Energie oder Rohstoffen, der Brand der Fabrik, Schäden an einer Maschine, übermäßiger Frost, Erkrankung eines unentbehrlichen Mitarbeiters, staatliche Herstellungsoder Arbeitsverbote (Landestrauer) gehören33. Nach dieser Rechtsprechung verbleiben § 615 Satz 1 BGB nur zwei Anwendungs- 37 bereiche: der „echte“ Annahmeverzug, nämlich der Fall, dass der Arbeitgeber eine nachholbare Leistung nicht annimmt, und die Annahmeunwilligkeit, d.h. der Fall, dass der Arbeitgeber die ordnungsgemäß angebotene Leistung nicht annehmen will34. Der erste Fall ist selten. Im zweiten tritt ebenso, wie wenn der Gläubiger die Leistung nicht 38 annehmen kann, Unmöglichkeit ein. Bei konsequenter Lösung nach dem Kriterium der Nachholbarkeit müsste das BAG – je nachdem, ob Verschulden vorliegt oder nicht – zur Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB oder § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB kommen. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB scheidet im Allgemeinen aus, weil der Schuldner bei schwieriger und zweifelhafter Rechtslage auf die ihm günstigere Auffassung vertrauen darf35. Zumeist ist also von beiderseits unverschuldeter Unmöglichkeit auszugehen (§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB). § 615 BGB liefe praktisch leer36. Tatsächlich behandelt das BAG die Fälle der Nichtannahme der Leistung bei unwirksamer Kündigung, Suspendierung, Kurzarbeit oder Aussperrung nach § 615 BGB. Diese unterschiedliche Behandlung widerspricht eindeutig dem, was der BGB-Gesetzgeber gewollt hat. Für ihn sollte es gerade keinen Unterschied machen, ob der Dienstberechtigte die Dienste „nicht annehmen will oder, wenn auch ohne seine Schuld, nicht annehmen kann“37.

Während das BAG die Betriebsrisikolehre für den Fall der Betriebsstörungen 39 nach wie vor vertritt, hat es die Lehre vom Arbeitskampfrisiko herausgelöst und verselbstständigt. Der zweite Ausnahmefall, die Existenzgefährdung eines Betriebs, ist bisher nur Gegenstand von obiter dicta gewesen38. Der Sache nach geht es 32

33

34 35 36 37 38

BAG 8.2.1957, 25.7.1957, AP Nr. 2, 3 zu § 615 BGB Betriebsrisiko; krit. dazu Picker, JZ 1979, 285, 286. Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, § 44 IV 1, S. 348; MünchArbR/Boewer, § 79 Rn. 2 m.w.N. So auch ein Gutteil der Lehre, vgl. die Nachw. bei Picker, JZ 1985, 693, 701. BAG 11.6.1997, DB 1998, 87, 88. MünchArbR/Boewer, § 78 Rn. 9; Staudinger/Richardi, § 615 BGB Rn. 32. Mot. II S. 462; zum Ganzen Staudinger/Richardi, § 615 BGB Rn. 30 ff. BAG 8.2.1957, 30.5.1963, AP Nr. 2, 15 zu § 615 BGB Betriebsrisiko.

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dabei um das Verwendungsrisiko, das der Gläubiger zu tragen hat39. In der Literatur wird der Arbeitgeber deshalb zu Recht auf das dafür vorgesehene Instrumentarium verwiesen: Kurzarbeit und notfalls Kündigung von Arbeitsverträgen40. e) Arbeitskampfrisiko 40 aa) Die Betriebsrisikolehre. Seit der erwähnten „Kieler Straßenbahner-Entscheidung“ von 192341 ist es allgemeine Meinung, dass die Arbeitnehmer das Arbeitskampfrisiko zu tragen haben, d.h. dass sie bei arbeitskampfbedingtem Arbeitsausfall ihren Vergütungsanspruch verlieren. 41 Die Allg. Lokal- und Straßenbahn-Ges., die in Kiel die „elektrische Bahn“ betrieb, hatte

„diesen Betrieb in der Zeit vom 9. bis zum 20. Mai 1920 einstellen“ müssen, „weil infolge eines die Erlangung höherer Gehalts- und Lohnbezüge bezweckenden Streiks ihrer Angestellten und ihrer dem Metallarbeiterverband angehörigen Arbeiter das Kraftwerk des Betriebes stillgelegt und von anderer Seite elektrische Kraft nicht zu erhalten war.“ Das RG befand, man dürfe, „um zu einer befriedigenden Lösung des Streites zu gelangen, überhaupt nicht von den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgehen ...“ Das BGB stehe auf einem individualistischen Standpunkt, während mittlerweile der Gedanke der sozialen Arbeits- und Betriebsgemeinschaft Anerkennung gefunden habe. Es gehe nicht mehr nur um das Verhältnis des einzelnen Arbeiters zum Arbeitgeber, sondern um eine Regelung zwischen zwei Gruppen der Gesellschaft, dem Unternehmertum und der Arbeiterschaft. Sei aber „der einzelne Arbeiter ein Glied der Arbeiterschaft und der zwischen diesem und dem Unternehmer bestehenden, die Grundlage des Betriebes bildenden Arbeitsgemeinschaft, dann [sei] es selbstverständlich, dass, wenn infolge von Handlungen der Arbeiterschaft der Betrieb stillgelegt wird und die Betriebseinnahmen versiegen, es dem Unternehmer nicht zugemutet werden kann, für die Lohnzahlungen aus anderen Mitteln zu sorgen.“ Damit bleibe es bei der „Anwendung des § 323 BGB (a.F.) zu ihren Gunsten.“

42 Damit war eine Sphärentheorie42 geboren, die für das Entgeltrisiko nicht auf die konkreten Arbeitsvertragsparteien, sondern auf Unternehmertum und Arbeitnehmerschaft, oder, wie man später sagte, auf die Klassen der Arbeitnehmer und der Unternehmer abstellte. Das RAG43 und das BAG44 übernahmen diese Rechtsprechung. Auch die Literatur schloss sich an; das Ergebnis wurde lediglich teilweise anders begründet. Außer auf die Solidarität der Arbeitnehmer wurde abgestellt auf die Möglichkeit der Einflussnahme auf die streikende Gruppe, eine mögliche Teilhabe an den Streikergebnissen und die Notwendigkeit, das Kampfgleichgewicht zu wahren45. 39 40 41 42 43 44 45

Krit. bereits Hueck, Anm. zu RAG 20.6.1928, ARS 3, 116, 125. MünchArbR/Boewer, § 79 Rn. 20 ff. RG 6.2.1923, RGZ 106, 272 ff. Ausdruck schon bei Oertmann, AcP 116 (1918), S. 1, 33. RAG 20.6.1928, ARS 3, 116. BAG 8.2.1957, 25.7.1957, AP Nr. 2, 3 zu § 615 BGB Betriebsrisiko. Picker, JZ 1979, 285, 287; krit. zu den Argumenten Staudinger/Richardi, § 615 BGB Rn. 206 ff.

III. Unmöglichkeit

285

bb) Die Arbeitskampfrisikolehre. Die vom RG begründete Rechtsprechung hatte 43 Bestand bis 1980. In jenem Jahr befand das BAG, die Sphärentheorie sei nicht geeignet, die Grundlagen des Arbeitskampfrisikos überzeugend zu kennzeichnen; die Vorstellung der Solidarität der Arbeitnehmer, die in die Nähe „klassenkämpferischen Denkens“ führe, laufe auf eine reine Fiktion hinaus. Das BAG entwickelte stattdessen eine neue Arbeitskampfrisikolehre, die nicht mehr Teil der Betriebsrisikolehre ist, sondern auf dem Paritätsgrundsatz beruht46. Diese Lehre wird heute allgemein zugrunde gelegt, und zwar gleichgültig, ob man das Problem der Betriebsstörung mit der Rechtsprechung nach der Betriebsrisikolehre oder mit der neueren Lehre nach § 615 BGB lösen wollte. Nach der Arbeitskampfrisikolehre tragen beide Seiten das je auf sie entfallende 44 Arbeitskampfrisiko – die Arbeitgeber die Leistungsgefahr (§ 275 BGB), die Arbeitnehmer die Vergütungsgefahr (§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB) –, wenn ein rechtmäßiger Arbeitskampf in einem Betrieb oder Betriebsteil (mittelbar) zu Störungen in einem anderen Betrieb oder Betriebsteil führt und wenn diese Störungen die Fortführung der Betriebstätigkeit ganz oder teilweise unmöglich oder unzumutbar machen, sofern die Fernwirkungen des Arbeitskampfes das Kräfteverhältnis der kampfführenden Parteien beeinflussen können. cc) Voraussetzungen der Arbeitskampfrisikolehre. Die Vergütungspflicht ent- 45 fällt bei Arbeitskämpfen unter drei Voraussetzungen: − Es findet ein Arbeitskampf statt. − Der Arbeitskampf macht die Aufrechterhaltung der Betriebstätigkeit unmöglich oder wirtschaftlich unzumutbar. − Die Fortzahlung der Vergütung würde die Kampfparität beeinflussen. (1) Als Arbeitskampf kommt sowohl der Streik als auch die Aussperrung in Be- 46 tracht. Einen Grund, nach Abwehr- und Angriffsaussperrung zu differenzieren, gibt es nicht47. (2) Nach der Betriebsrisikolehre musste die Arbeitsleistung unmöglich geworden sein 47 (technische Betriebsstörung). Nach der Lehre vom Arbeitskampfrisiko genügt wirtschaftliche Unzumutbarkeit. Die Vergütungspflicht entfällt also auch, wenn die Fortsetzung des Betriebes wegen Auftrags- oder Absatzmangels wirtschaftlich sinnlos wird, d.h. wenn der Arbeitgeber für die technisch mögliche Leistung keine Verwendung hat. Ihm wird nicht nur das Betriebsrisiko, sondern auch das kampfbedingte Wirtschaftsrisiko (= Verwendungsrisiko) abgenommen. Schon deshalb ist die Lehre vom Arbeitskampfrisiko kein Teil der Betriebsrisikolehre. Die Gleichstellung der beiden Risiken ist darin begründet, dass sonst die Gewerkschaften durch entsprechende Kampftaktik die Folgen der Arbeitskampfrisikolehre unterlaufen könnten. Wird ein Zulieferbetrieb – z.B. ein Hersteller von Kraft46 47

BAG 22.12.1980, AP Nr. 70, 71 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. Löwisch/Bittner, in: Löwisch (Hg.), Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, 1997, Rn. 10; a.A. MünchArbR/Boewer, § 79 Rn. 41, bezeichnenderweise ohne Begründung.

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fahrzeugschiebedächern – bestreikt, dann kann im Abnehmerbetrieb – Kraftfahrzeugwerk – nicht gearbeitet werden (Unmöglichkeit). Wird der Abnehmerbetrieb bestreikt, dann bleibt dem Zulieferbetrieb die Produktion möglich; die Produkte können aber nicht abgesetzt werden (Unzumutbarkeit).

48 Die Arbeitsleistung muss aufgrund eines Arbeitskampfs unmöglich oder unzumutbar geworden sein; Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit müssen sich als Fernwirkung des Arbeitskampfs darstellen. Der Arbeitgeber gerät in Annahmeverzug, wenn die Arbeit ruht, weil er falsch disponiert hat, oder wenn er vorbeugende Maßnahmen trifft, die über die reine Gegenwehr hinausgehen, etwa indem er eine Ersatzmannschaft beschäftigt, um möglichen Arbeitsniederlegungen seiner „streikanfälligen“ Stammbelegschaft vorzubeugen48. Allerdings ist er nicht verpflichtet, im Hinblick auf einen Arbeitskampf besondere Vorkehrungen zu treffen. 49 (3) Die Fernwirkungen müssen die Arbeitskampfparität beeinflussen können. Bloße Ursächlichkeit, d.h. Herkunft der Störung aus der Sphäre der Arbeitnehmer, genügt nicht. Hinzu kommen muss ein Zurechnungsgrund. Der Verlust des Entgeltanspruchs lässt sich nur dadurch rechtfertigen, dass er zur Herstellung von Kampfparität und damit für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie erforderlich ist49. 50 Die Möglichkeit von Fernwirkungen für den Kampfverlauf muss bei einer im Interesse der

Rechtssicherheit typisierenden Betrachtung feststellbar sein. Die bloß abstrakte Möglichkeit einer Beeinflussung des Kampfgleichgewichts genügt nicht. Die Kampfparität kann vor allem dann beeinflusst werden, wenn es auf Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite koalitionspolitische Verbindungen zwischen Kämpfenden und Kampfbetroffenen gibt, oder wenn wirtschaftliche Abhängigkeiten bestehen, etwa wenn ein Betrieb bestreikt wird, der zu einem aus mehreren Betrieben bestehenden Unternehmen oder Konzern gehört.

51 Koalitionspolitische Verbindungen bestehen, wenn unmittelbar und mittelbar kampfbetroffene Unternehmen demselben Arbeitgeberverband und unmittelbar und mittelbar kampfbetroffene Arbeitnehmer derselben Gewerkschaft angehören, weil hier durch Erzeugung von Binnendruck auf die verbandspolitische Willensbildung Einfluss genommen werden kann. Dasselbe gilt, wenn der zuständige Verband einer Spitzenorganisation angehört, die die Kampftaktik und die Verhandlungspolitik in der Branche koordiniert. Beispiele: Arbeitgeberverband Chemie Bayern und IG Bergbau, Chemie, Energie; Bundesarbeitgeberverband Chemie und IG Bergbau, Chemie, Energie; nicht: BDA und DGB; dass sie wirtschaftliche Hilfe über Kampffonds leisten, genügt nicht.

52 Die Vergütungspflicht entfällt in dem umkämpften Tarifbezirk, d.h. in dem fachlichen und

räumlichen Geltungsbereich des umkämpften Tarifvertrags und darüber hinaus in der gesamten chemischen Industrie der Bundesrepublik Deutschland. Sie bleibt aber z.B. bestehen, wenn ein Energieversorger bestreikt wird und in Betrieben der chemischen Industrie nicht gearbeitet werden kann.

48 49

BAG 15.12.1998, NZA 1999, 552. MünchArbR/Boewer, § 79 Rn. 47; vgl. BVerfG 4.7.1995, AP Nr. 4 zu § 116 AFG.

III. Unmöglichkeit

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Bei Betrieben, die mit anderen zusammen zur selben wirtschaftlichen Einheit gehören, liegt 53 die Paritätsstörung auf der Hand. Die Kosten, denen keine Arbeitsleistung gegenübersteht, schwächen naturgemäß das Durchhaltevermögen des Arbeitgebers. Das gilt sowohl, wenn der Arbeitskampf um einen Firmentarifvertrag geführt wird, als auch bei dem Kampf um einen Verbandstarifvertrag. Die Entgeltzahlungspflicht bleibt bestehen, wenn die Kampfparität nicht beeinflusst werden 54 kann, also beispielsweise in Unternehmen, die keinem Arbeitgeberverband angehören, beim Kampf um einen Firmentarifvertrag in Unternehmen, die mit dem betroffenen Unternehmen nicht wirtschaftlich verbunden sind, und bei nicht gewerkschaftlich geführten (= wilden) Streiks. Zusammenfassende Übersicht Leistungsstörungen

Rechtsprechung

Neuere Lehre

§ 615 Satz 1 BGB

§ 615 Satz 1 BGB

Betriebsrisiko § 615 Satz 3 BGB

§ 615 Satz 1 BGB

§ 615 Satz 1 BGB

§ 615 Satz 1 BGB

§ 615 Satz 1 BGB

§ 615 Satz 1 BGB

Von niemandem zu vertretende Unmöglichkeit - Gläubiger kann Leistung nicht annehmen -- aus Gründen in seiner Person -- aus Gründen im Substrat (Betriebsstörung) - Gläubiger will die Leistung nicht annehmen -- keine Verwendung (Wirtschaftsrisiko) -- sonstige Gründe (unwirksame Kündigung, Kurzarbeit, Aussperrung) Vom Gläubiger zu vertretende Unmöglichkeit

§ 326 Abs. 2 BGB

§ 615 Satz 1 BGB

Gläubigerverzug

§ 615 Satz 1 BGB

§ 615 Satz 1 BGB

dd) Mitbestimmung des Betriebsrats. Die Fernwirkungen von Arbeitskämpfen führen 55 häufig nicht zwingend zum Wegfall bestimmter konkreter Arbeitsmöglichkeiten. Zumeist verbleibt ein Spielraum. „Die Last des Arbeitskampfrisikos“ lässt sich durch Umsetzung „gleichmäßiger und sozialer verteilen“. Überstunden können abgebaut, aufgeschobene Instandhaltungsarbeiten durchgeführt werden. Deshalb erkennt das BAG50 dem Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht bei der Durchführung der Maßnahmen zu. Voraussetzungen und Umfang der Arbeitszeitverkürzung seien zwar mit dem Arbeitskräftebedarf rechtlich vorgegeben. Das „Wie“ richte sich aber nach Maßstäben der Zweckmäßigkeit und der sozialen Angemessenheit. Gehe es um mittelbare Störungen eines Arbeitskampfes, der in anderen Betrieben geführt werde, so werde dem Betriebsrat die Erfüllung seiner Neutralitätspflicht nach § 74 Abs. 2 BetrVG nicht unmöglich. Auch die Arbeitskampfparität werde nicht gestört; durch bloße „Mangelverwaltung“ (Dütz) könne der Betriebsrat nicht auf den Verlauf des Arbeitskampfs Einfluss nehmen. Allerdings könne er vor allem dann, wenn die Arbeit technisch möglich bleibe und nur wirtschaftlich sinnlos werde, in Versuchung geraten, die Verhandlungen und damit die Arbeitszeitverkürzung hinauszuzögern. Unter Umständen sei dann ein Notfall anzunehmen, der das Mitbestimmungsrecht entfallen lasse. Verletzt der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, so kommt er in Annahmeverzug. 50

BAG 22.12.1980, AP Nr. 70, 71 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.

288


56 ee) Kampfbedingte Betriebsstilllegung. 1994 hat das BAG eine zweite „Arbeitskampfrisikolehre“ kreiert51. Die Entgeltzahlungspflicht entfalle auch, wenn der Arbeitgeber sich dem Streik der Gewerkschaft beuge und den betroffenen Betrieb oder Betriebsteil für die Zeit des Streiks stilllege. Auf Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung komme es nicht an. 57 Das Arbeitskampfrecht kenne keine Pflicht zur aktiven Abwehr von Kampfmaßnahmen. Könnten sich alle Arbeitnehmer, auch die nichtorganisierten, am Arbeitskampf beteiligen und profitierten sie von seinen Ergebnissen, so müssten sie auch die mit der möglichen Suspendierung ihrer Arbeitsverhältnisse verbundenen Nachteile tragen. Wirksamkeitsvoraussetzung für den Fortfall der Entgeltfortzahlungspflicht sei allerdings die – ausdrückliche oder stillschweigende – Erklärung der kampfbedingten Stilllegung gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern. 58 Die neue Lehre verwischt die Grenzen zwischen Arbeitskampfrisikolehre einerseits und Aussperrung andererseits. Sie wird zu Recht weithin abgelehnt. Der Eingriff in den Arbeitsvertrag ist für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie nicht erforderlich und damit ungerechtfertigt52. Die Begründung mit der möglichen Begünstigung der mittelbar Betroffenen hat das BAG in seiner Entscheidung zur Arbeitskampfrisikolehre selbst verworfen53.

IV. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall 1. Allgemeines a) Rechtstatsachen und Rechtsentwicklung 59 aa) Rechtstatsachen. Wegen Krankheit gingen im Jahre 2005 etwa 3,4% der Sollarbeitszeit verloren. Der Krankenstand schwankt mit der Konjunktur. Er hängt ab von der Stellung des Arbeitnehmers in der Hierarchie. AT-Angestellte sind wesentlich seltener krank als sonstige Angestellte, Angestellte insgesamt weniger als Arbeiter. Jüngere Arbeitnehmer fehlen etwa gleich lang wie ältere; sie sind öfter krank als ältere, ältere fehlen dafür länger. Wer unkündbar ist, fehlt häufiger, als wem gekündigt werden kann. Die häufigsten Krankheitsursachen sind Rückenbeschwerden, Erkältungen, Verletzungen und – zunehmend – psychische Störungen. Die meisten Fehlzeiten gibt es im Februar, März und November; unter den Wochentagen führt der Freitag vor dem Donnerstag und dem Mittwoch. Etwa 60 % der Entgeltfortzahlungskosten haben die Arbeitgeber aufzubringen, 40 % die Krankenkassen54. 51 52 53 54

BAG 22.3.1994, AP Nr. 130 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; weiterentwickelt in BAG 31.1.1995, 27.6.1995, 11.7.1995, AP Nr. 135, 137 bis 139 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. Vgl. vor allem Konzen, Anm. zu BAG AP Nr. 137 bis 139 zu Art. 9 GG Arbeitskampf m.w.N. BAG 22.12.1980, AP Nr. 70 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. Zum Vorst. Argumente, IW, 1/2006, bezogen auf die BKK-Mitglieder.

IV. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

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bb) Rechtsentwicklung. Bis 1994 war das Entgeltfortzahlungsrecht für jede Ar- 60 beitnehmergruppe gesondert geregelt. Für Arbeiter galt das LfzG, für kaufmännische Angestellte § 63 HGB, für technische Angestellte § 133c GewO, für sonstige Angestellte § 616 Abs. 2 BGB a.F. Trotz dieser Rechtszersplitterung waren die Regelungen einander sehr ähnlich. Seit dem 1.7.1994 gilt einheitlich für alle Arbeitnehmer55 das Entgeltfortzahlungsgesetz (EfzG), das bereits mehrfach geändert wurde. Dabei waren die Absenkung des Entgeltfortzahlungsanspruchs von 100 auf 80 % des regelmäßigen Arbeitsentgelts und die Wiederanhebung auf 100 % am bedeutsamsten. b) Grundlinien der Regelung aa) Grundsatz. Kann der Arbeitnehmer krankheitsbedingt seine Arbeit nicht 61 verrichten, ohne dass ihn daran ein Verschulden trifft, so muss ihm der Arbeitgeber für die Zeit von 6 Wochen die Vergütung fortzahlen (§ 3 Abs. 1 EfzG). Nach diesen 6 Wochen – aber auch dann, wenn sonstige Voraussetzungen des 62 Entgeltfortzahlungsanspruchs nicht erfüllt sind – erhält der Arbeitnehmer für längstens 78 Wochen von der für ihn zuständigen gesetzlichen Krankenkasse ein Krankengeld in Höhe von 70 % des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts (§§ 44 ff. SGB V). Beruht die Arbeitsunfähigkeit auf einem Arbeitsunfall, werden ihm die Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung gewährt (z.B. Verletztengeld, §§ 45 ff. SGB VII). Ist der Arbeitnehmer wegen Krankheit auf nicht absehbare Zeit außerstande, unter 63 den üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes mindestens 6 bzw. 3 Stunden täglich erwerbstätig zu sein, so hat er unter den Voraussetzungen des § 43 SGB VI bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres Anspruch auf eine Rente wegen teilweiser bzw. vollständiger Erwerbsminderung. Für die Frage der Erwerbsminderung spielt die jeweilige Arbeitsmarktlage keine Rolle. Zuständig sind die Träger der gesetzlichen Rentenversicherung (Regional- und Bundesträger, §§ 125 ff. SGB VI). Wer erwerbsgemindert ist, muss nicht notwendig arbeitsunfähig sein. Bei Pflegebedürftigkeit besteht Anspruch auf Leistungen der sozialen Pflegeversicherung nach dem SGB XI56. Im Folgenden wird nur die arbeitsrechtliche Entgeltfortzahlung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit behandelt. bb) Rechtsnatur des Entgeltfortzahlungsanspruchs. § 3 Abs. 1 EfzG begründet 64 einen gesetzlichen Vergütungsanspruch gegen den Arbeitgeber für den Fall, dass dem Arbeitnehmer die Arbeitsleistung wegen Krankheit unmöglich oder unzumutbar wird (§ 275 Abs. 1, 3 BGB) und er deshalb den arbeitsvertraglichen Vergütungs55

56

Ausnahme: Für Besatzungsmitglieder auf Kauffahrteischiffen gelten die §§ 48, 52a SeemG. Hierzu Maschmann, NZS 1995, 109 ff.

290


anspruch verliert (§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB). § 3 Abs. 1 EfzG hält dabei nicht den wegen § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB erloschenen arbeitsvertraglichen Anspruch aufrecht – anders die frühere Regelung –, sondern schafft einen neuen, eigenständigen Vergütungsanspruch, dessen Höhe sich nach § 4 EfzG bemisst. Deshalb ist als Anspruchsgrundlage für den Entgeltfortzahlungsanspruch nur § 3 Abs. 1 EfzG zu zitieren. Der Arbeitsvertrag ist lediglich bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen – Arbeitnehmereigenschaft – zu erwähnen. 65 cc) Abdingbarkeit. Fragen der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sind in beinahe allen Tarifverträgen und in vielen Arbeitsverträgen geregelt. Die Vorschriften des EfzG sind einseitig zwingend; zu ungunsten der Arbeitnehmer und der nach § 10 EfzG berechtigten Personen kann weder einzel- noch kollektivvertraglich abgewichen werden (§ 12 EfzG). Durch Tarifvertrag kann lediglich eine andere Bemessungsgrundlage für das fortzuzahlende Entgelt vereinbart werden (§ 4 Abs. 4 EfzG). dd) Prüfungsschema 1. Anspruchsberechtigter Personenkreis (§ 1 EfzG) 2. Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit (§ 3 Abs. 1 Satz 1 EfzG) a) Krankheit b) Arbeitsunfähigkeit c) Krankheit alleinige Ursache für die Arbeitsunfähigkeit d) Kein Verschulden e) Kein Rechtsmissbrauch (§ 242 BGB) f) Besonderheiten bei wiederholter Arbeitsunfähigkeit (§ 3 Abs. 1 Satz 2 EfzG) 3. Erfüllen der Wartezeit (§ 3 Abs. 3 EfzG) 4. Kein (zeitweiliges) Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitgebers (§ 7 EfzG) a) Erfüllen der Nachweispflicht (§ 5 Abs. 1 EfzG) b) Hinterlegung des Sozialversicherungsausweises (§ 100 Abs. 2 SGB IV) 5. Höhe des Entgeltfortzahlungsanspruchs (§ 4 EfzG) 6. Beginn und Ende des Entgeltfortzahlungsanspruchs

2. Materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzungen a) Anspruchsberechtigter Personenkreis 66 aa) Grundsatz. Anspruchsberechtigt sind grundsätzlich alle Arbeitnehmer und die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten (§ 1 EfzG). Heimarbeiter im Sinne des § 1 Abs. 1 HAG haben einen Anspruch auf Zahlung eines Zuschlags zum laufenden Arbeitsentgelt, damit sie für den Krankheitsfall Rücklagen bilden können (§ 10 EfzG). 67 bb) Geltung für alle Arbeitnehmer. Anspruch auf Entgeltfortzahlung haben nicht nur Ar-

beitnehmer in unbefristetem Vollzeitarbeitsverhältnis, sondern auch Teilzeitkräfte und kurzfristig Beschäftigte, wenn ihr Arbeitsverhältnis länger als 4 Wochen besteht (vgl. § 3 Abs. 3


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EfzG). Entgelt ist auch fortzuzahlen, wenn das Arbeitsverhältnis fehlerhaft begründet wurde57. Dasselbe gilt bei gekündigten Arbeitsverhältnissen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Wird der Arbeitnehmer während eines Kündigungsrechtsstreits weiterbeschäftigt, so behält er den Entgeltfortzahlungsanspruch nur, wenn die Weiterbeschäftigung einvernehmlich erfolgt, d.h. wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer entweder die Fortsetzung des alten Arbeitsverhältnisses bis zur rechtskräftigen Abweisung der Klage oder ein neues Arbeitsverhältnis für diesen Zeitraum vereinbart haben. Beschäftigt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer dagegen nur, um einer drohenden Zwangsvollstreckung zu entgehen, so gilt § 3 EfzG nicht. cc) Geltung für sonstige Personen. Zu den „zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten“ im 68 Sinne des § 1 EfzG gehören neben den Auszubildenden auch Anlernlinge, Praktikanten und Volontäre sowie Teilnehmer an Maßnahmen der beruflichen Fortbildung und Umschulung58 mit einem Anspruch auf Arbeitsentgelt59.

b) Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit aa) Krankheit. Krankheit ist jeder regelwidrige körperliche oder geistige Zu- 69 stand, der einer Heilbehandlung bedarf60. Ohne Bedeutung für die Entstehung des Entgeltfortzahlungsanspruchs sind Ursache, Behandlungs- und Heilungsfähigkeit der Krankheit61. Krankhaft sind auch Trunk- und Drogensucht62. Dagegen stellen weder eine normal verlaufende Schwangerschaft noch das altersbedingte Nachlassen der Leistungsfähigkeit Krankheiten dar63. bb) Arbeitsunfähigkeit. Krankheit allein löst den Entgeltfortzahlungsanspruch 70 nicht aus. Wer einen Schnupfen hat, muss noch lange nicht arbeitsunfähig sein. Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit liegt nur vor, wenn der Arbeitnehmer objektiv außerstande ist, die ihm nach dem Arbeitsvertrag obliegende Arbeit zu verrichten, oder wenn er die Arbeit nur unter der Gefahr aufnehmen oder fortsetzen könnte, dass sich sein Gesundheitszustand in absehbar naher Zeit verschlimmert64. Arbeitsunfähig krank ist ferner, wer wegen der Ansteckungsgefahr für Dritte nicht weiterarbeiten darf65. Ob ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist, beurteilt sich konkret nach der Person des Arbeitnehmers und der von ihm zu verrichtenden Tätigkeit66. Beispiele: Verstaucht sich ein Arbeiter, der an einer Maschine steht, oder eine Verkäuferin, 71 die hinter einer Theke bedient, den Fuß, so sind sie im Allgemeinen arbeitsunfähig, nicht da57 58 59 60 61 62 63 64 65 66

BAG 18.4.1968, AP Nr. 32 zu § 63 HGB. BAG 20.8.2003, AP Nr. 20 zu § 3 EfzG. ErfK/Dörner § 1 EfzG Rn. 3. BAG 1.6.1983, 7.8.1991, AP Nr. 52, 94 zu § 1 LohnFG m.w.N. ErfK/Dörner § 3 EfzG Rn. 6 f. BAG 5.4.1976, 1.6.1983, 7.8.1991, AP Nr. 40, 52, 94 zu § 1 LohnFG. KassArbR/Vossen, 2.2 Rn. 42 m.w.N. Std. Rspr., vgl. BAG 7.8.1991, AP Nr. 94 zu § 1 LohnFG. BAG 26.4.1978, AP Nr. 6 zu § 6 LohnFG. BAG 25.6.1981, EzA § 616 BGB Nr. 20; Urt. v. 29.1.1992, EzA § 74 SGB V Nr. 1.

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gegen ein Angestellter, der seine Arbeit sitzend am Schreibtisch verrichtet. Heiserkeit bedeutet für einen Sänger regelmäßig Arbeitsunfähigkeit, für einen Schlosser nur ausnahmsweise.

72 Arbeitsunfähig krank ist nicht, wer sich während der Arbeitszeit zum Arzt begibt, um sich wegen einer Erkrankung behandeln zu lassen, die selbst nicht unmittelbar die Fähigkeit zur Verrichtung der geschuldeten Arbeit beeinträchtigt67, oder wer aus gesundheitlichen Gründen den Weg zur Arbeit nicht zurücklegen kann. Ein Vergütungsanspruch kann sich aber aus § 616 BGB ergeben68. 73 Nicht selten führt eine Krankheit dazu, dass ein Arbeitnehmer die geschuldete Arbeit nur

teilweise erbringen kann, sei es, dass er Arbeit nur in zeitlich verringertem Umfang zu leisten vermag, sei es, dass er nicht mehr die geschuldeten Arbeiten verrichten kann. Die Rechtsprechung erkennt eine solche teilweise Arbeitsunfähigkeit nicht an69. Die für die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit maßgebliche geschuldete Arbeitsleistung sei eine nach Inhalt, Umfang und Schwierigkeit unteilbare Einheit70. Eine teilweise Arbeitsunfähigkeit führt auch dann nicht zu einem Entgeltfortzahlungsanspruch, wenn die Arbeitsvertragsparteien die an sich geschuldete Arbeitsleistung einvernehmlich vorübergehend auf eine Tätigkeit beschränken, die der Arbeitnehmer nach Art und Umfang verrichten kann, ohne dabei den Heilungsverlauf zu beeinträchtigen71. Keine Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer trotz Krankheit eine Arbeit verrichten kann, die der Arbeitgeber ihm nach Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag zuzuweisen berechtigt ist, oder wenn ein Arzt einen Arbeitsplatzwechsel aus gesundheitlichen Gründen dringend empfiehlt72.

74 Zur Rehabilitation nach längerer Erkrankung kann zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer

eine stufenweise Wiederaufnahme der Tätigkeit vereinbart werden, wenn der behandelnde Arzt das für sinnvoll hält und auf der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vermerkt (§ 74 SGB V). Schwerbehinderte Arbeitnehmer können nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX die Beschäftigung zur stufenweisen Wiedereingliederung verlangen73. Durch die Vereinbarung wird ein Wiedereingliederungsverhältnis begründet, das als Rechtsverhältnis sui generis zum fortbestehenden Arbeitsverhältnis hinzutritt74. Der Arbeitnehmer gilt während der Wiedereingliederung als arbeitsunfähig, d.h. er erhält weiter Krankengeld. Da er in dem Wiedereingliederungsverhältnis nicht die geschuldete Arbeitsleistung erbringt, hat er Anspruch auf eine Vergütung, beispielsweise auf eine Aufstockung des Krankengeldes, nur, wenn das mit dem Arbeitgeber vereinbart ist75.

75 cc) Kausalität. Die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit muss die alleinige Ursache der Arbeitsverhinderung sein. Daran fehlt es, wenn der Betroffene – wäre er gesund gewesen – aus anderen Gründen nicht gearbeitet und damit seinen Ver67

68 69 70 71 72 73 74 75

ErfK/Dörner § 3 EfzG Rn. 10; KassArbR/Vossen, 2.2 Rn. 53; a.A. MünchArbR/Schulin, § 83 Rn. 38. BAG 29.2.1984, EzA § 616 BGB Nr. 27. BAG 25.10.1973, 25.6.1981, EzA § 616 BGB Nr. 7, 20. LAG Rheinland-Pfalz 4.11.1991, LAGE § 1 LohnFG Nr. 32. BAG 25.10.1973, EzA § 616 BGB Nr. 7. BAG 17.2.1998, NZA 1999, 33. BAG 13.6.2006, NZA 2007, 91, 92 ff. BAG 19.4.1994, EzA § 74 SGB V Nr. 2. BAG 29.1.1992, NZA 1992, 643.


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gütungsanspruch verloren hätte76. Das ist vor allem beim Ruhen des Arbeitsverhältnisses der Fall (Ableistung von Grundwehr- oder Zivildienst, Mutterschaftsurlaub, Elternzeit, unbezahlter Urlaub). Zur krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit an Feiertagen s. § 8 Rn. 104, während des Erholungsurlaubs s. § 8 Rn. 143. dd) Kein Verschulden. Den Arbeitnehmer darf an der Arbeitsunfähigkeit kein 76 Verschulden treffen. Gemeint ist ein „Verschulden gegen sich selbst“, d.h. ein gröblicher Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten77. Das ist kein Verschulden im Sinne von Vorsatz oder Fahrlässigkeit nach § 276 BGB – den Arbeitnehmer trifft keine Pflicht, sich gesund zu halten –, sondern die Verletzung einer Obliegenheit. Es wäre unbillig, den Arbeitgeber mit dem Entgeltfortzahlungsanspruch zu belasten, 77 wenn der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit durch besonders leichtfertiges, grob fahrlässiges oder gar vorsätzliches Verhalten verursacht hat. Bei der Beurteilung sind die gesamten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Beispiele78: Erkältungs- und Infektionskrankheiten – auch AIDS – erleidet der Arbeit- 78 nehmer im Allgemeinen unverschuldet. Er braucht sich nicht gesundheitsbewusst zu verhalten. Bei einer Suchterkrankung liegt ein Verschulden vor, wenn sich der Arbeitnehmer vor der Abhängigkeit im Vertrauen auf seine Widerstandskraft bewusst und häufig berauscht hat oder wenn er nach einer Entwöhnungskur und längerer Abstinenz rückfällig wird. Bei Arbeitsunfällen kommt es maßgeblich darauf an, ob gröblich gegen Weisungen des Arbeitgebers oder gegen Unfallverhütungsvorschriften verstoßen wurde. Bei Verkehrsunfällen ist darauf abzustellen, ob der Arbeitnehmer die Verkehrsvorschriften grob fahrlässig verletzt und dadurch sein Leben und seine Gesundheit leichtfertig aufs Spiel gesetzt hat. Bei Sportunfällen kommt ein Verschulden in dreierlei Hinsicht in Betracht. Schuldhaft ist das Betreiben einer an sich gefährlichen Sportart, bei der das Verletzungsrisiko objektiv so groß ist, dass es auch ein gut ausgebildeter Sportler bei Beachtung aller Regeln nicht vermeiden kann. Das hat die Rechtsprechung bislang lediglich beim Kickboxen angenommen79. Ein Verschulden kommt weiter in Betracht, wenn eine an sich ungefährliche Sportart die Kräfte und Fähigkeiten des Arbeitnehmers deutlich übersteigt und dadurch eine Verletzung eintritt. Schließlich handelt schuldhaft, wer in besonders grober Weise und leichtsinnig gegen die anerkannten Regeln einer Sportart verstößt. Schuldhaft handelt auch, wer sich nach einer Erkrankung genesungswidrig verhält und damit den Heilungsprozess verzögert. Die Rechtsprechung sieht in einem solchen Verhalten sogar eine Vertragsverletzung, die den Arbeitnehmer bei Verschulden – jetzt im Sinne von § 276 BGB – zum Schadensersatz verpflichtet (§ 280 Abs. 1 BGB); dabei geht es vor allem um den Ersatz von Detektivkosten80. Wer aber nicht verpflichtet ist, gesund zu bleiben, kann auch nicht verpflichtet sein, gesund zu werden.

Als unverschuldete Arbeitsunfähigkeit gilt auch eine Arbeitsverhinderung infolge 79 einer nicht rechtswidrigen Sterilisation oder eines nicht rechtswidrigen Abbruchs der 76 77 78 79 80

Std. Rspr., vgl. BAG 8.3.1973, 25.5.1983, 9.5.1984, AP Nr. 29, 53, 58 zu § 1 LohnFG. BAG 11.11.1987, 7.8.1991, 27.5.1992, EzA § 1 LohnFG Nr. 88, 120, 123. Kasuistik bei ErfK/Dörner § 3 EfzG Rn. 25 ff.; KassArbR/Vossen, 2.2 Rn. 80 ff. ArbG Hagen 15.9.1989, NZA 1990, 311; Gerauer, NZA 1994, 496 zum BungeeSpringen. BAG 17.9.1998, NZA 1998, 1334; LAG Rheinland-Pfalz 15.6.1999, NZA 2000, 260 ff.

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Schwangerschaft (§ 3 Abs. 2 EfzG)81. Die Vorschriften über die Entgeltfortzahlung gelten entsprechend bei bestimmten Maßnahmen der medizinischen Vorsorge und der Rehabilitation (§ 9 EfzG). 80 ee) Kein Rechtsmissbrauch. Auch wenn die oben dargestellten Voraussetzungen erfüllt sind, kann die Geltendmachung des Entgeltfortzahlungsanspruchs in Ausnahmefällen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn sich der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis erschlichen hat, um in den Genuss von Entgeltfortzahlungsansprüchen zu gelangen, oder wenn die Arbeitsunfähigkeit auf eine Nebentätigkeit zurückzuführen ist82. Häufig wird in solchen Fällen ein Verschulden vorliegen. 81 ff) Wartezeit. Der Entgeltfortzahlungsanspruch entsteht erst nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses (§ 3 Abs. 3 EfzG). Maßgeblich ist der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses. Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem der Arbeitnehmer die Arbeit antreten soll, nicht mit der tatsächlichen Arbeitsaufnahme83. Nach Ablauf der 4 Wochen hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die restliche Dauer der Krankheit, längstens für 6 Wochen. Krankheitszeiten während der Wartezeit werden nicht eingerechnet, umgekehrt entsteht aber auch kein rückwirkender Anspruch84. Beispiel: Der Arbeitsvertrag wird am 20. März abgeschlossen, Arbeitsbeginn soll der 1. April sein. Der Arbeitnehmer erhält Entgeltfortzahlung ab 29. April, gleichgültig, ob er am 22. März oder am 20. April erkrankt, und zwar für die restliche Zeit der Arbeitsunfähigkeit, höchstens für 6 Wochen, d.h. bis zum 10. Juni.

3. Dauer des Entgeltfortzahlungsanspruchs a) Normalfall: 6 Wochen 82 Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Krankheit für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit, höchstens für 6 Wochen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 EfzG). Der Tag, an dem der Arbeitnehmer erkrankt, wird in die 6 Wochen nur eingerechnet, wenn die Arbeitsunfähigkeit bereits vor der Arbeitsaufnahme eintritt85. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit (z.B. mit der kurzen Kündigungsfrist des § 622 Abs. 3 BGB in der Probezeit), so behält der Arbeitnehmer den Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die Dauer von 6 Wochen, auch wenn diese Frist erst nach Ablauf der Kündigungsfrist endet (§ 8 Abs. 1 Satz 1 EfzG). Das gilt selbst dann, wenn das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung noch innerhalb der Wartezeit des § 3 Abs. 3 EfzG aufgelöst wird86. 81 82 83 84 85 86

Hierzu BAG 14.12.1994, AP Nr. 1 zu § 1 EntgeltFG. Vgl. ErfK/Dörner, § 3 EfzG Rn. 3; Vossen, HzA Gruppe 2 Rn. 152-158. ErfK/Dörner, § 3 EfzG Rn. 33; KassArbR/Vossen, 2.2 Rn. 33 ff. BAG 26.5.1999, NZA 1999, 1273. BAG 21.9.1971, AP Nr. 6 zu § 1 LfzG. BAG 26.5.1999, NZA 1999, 1273.


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b) Wiederholte Arbeitsunfähigkeit Erkrankt der Arbeitnehmer erneut, so hat er wiederum für 6 Wochen Anspruch auf 83 Entgeltfortzahlung. Davon gelten, um den Arbeitgeber vor unzumutbarer Belastung zu schützen, zwei Ausnahmen: Tritt die zweite Erkrankung schon während der ersten auf (Arbeitnehmer bricht sich das Bein während einer Arbeitsunfähigkeit wegen Grippe), dann werden beide Krankheiten zusammengerechnet; der Arbeitnehmer hat also Anspruch auf Entgeltfortzahlung nur für insgesamt 6 Wochen. Erkrankt der Arbeitnehmer nochmals an derselben Krankheit, z.B. Allergie, Rheuma, Rückfall bei Grippe oder Lungenentzündung (sog. Fortsetzungserkrankung), so hat er ebenfalls nur für insgesamt 6 Wochen Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Davon gibt es zwei Rückausnahmen: Der 6-Wochen-Zeitraum beginnt erneut, wenn zwi- 84 schen dem Ende der letzten Arbeitsunfähigkeit wegen dieser Krankheit und dem Beginn der nächsten ein Zeitraum von 6 Monaten oder zwischen dem Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit und dem der letzten ein Zeitraum von einem Jahr liegt (§ 3 Abs. 1 Satz 2 EfzG). Krankheit

eine

mehrere

Entgeltfortzahlung für höchstens 6 Wochen

verschiedene Krankheiten

neue Krankheit beginnt erst nach dem Ende der letzten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung bei jeder neuen Krankheit für jeweils höchstens 6 Wochen

neue Krankheit tritt zu einer bereits bestehenden, zur Arbeitsunfähigkeit führenden Krankheit hinzu Entgeltfortzahlung einmalig für 6 Wochen, selbst wenn noch Arbeitsunfähigkeit wegen der zweiten Krankheit besteht („Einheit des Verhinderungsfalles“)

dieselbe Krankheit („Fortsetzungserkrankung“)

Grundsatz Zusammenrechnen aller Fehlzeiten; Entgeltfortzahlung für insgesamt höchstens 6 Wochen 1. Ausnahme Zwischen dem Ende der letzten Arbeitsunfähigkeit und dem Beginn der neuen Arbeitsunfähigkeit liegt ein Zeitraum von 6 Monaten (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EfzG). 2. Ausnahme Zwischen dem Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit und der letzten Arbeitsunfähigkeit liegt ein Zeitraum von 12 Monaten (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EfzG).

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4. Höhe des Entgeltfortzahlungsanspruchs 85 Sind die Voraussetzungen des § 3 EfzG erfüllt, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf das Arbeitsentgelt, das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zusteht (§ 4 Abs. 1 EfzG). Dabei gilt das (modifizierte) Entgeltausfallprinzip, d.h. der erkrankte Arbeitnehmer soll die Vergütung erhalten, die er als gesunder Arbeitnehmer erzielt hätte. Bezieht der Arbeitnehmer ein vom Arbeitsergebnis abhängiges Leistungsentgelt, so ist Bemessungsgrundlage, was der Arbeitnehmer während der Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit durchschnittlich verdient hätte (§ 4 Abs. 1a Satz 2 EfzG). Zusätzlich für Überstunden gezahltes Arbeitsentgelt und Leistungen für Aufwendungen des Arbeitnehmers, die während der Arbeitsunfähigkeit nicht entstehen (z.B. Schmutzzulagen, Trennungsentschädigungen), gehören nicht zu dem für die Berechnung maßgeblichen Arbeitsentgelt (§ 4 Abs. 1a Satz 1 EfzG)87. 86 Vor allem für Führungskräfte wird häufig der Fortzahlungszeitraum durch Arbeitsvertrag verlängert. Nicht selten wird auch durch Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag das Krankengeld für eine bestimmte Zeit aufgestockt. 5. Formelle Voraussetzungen und Kontrolle der Arbeitsunfähigkeit a) Anzeigepflichten 87 aa) Erkrankung im Inland. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich (formlos) mitzuteilen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 EfzG). Da der Arbeitgeber auch dann rechtzeitig disponieren muss, wenn der Arbeitnehmer für eine längere Zeit, als dem Arbeitgeber mitgeteilt, fehlt, hat er auch das Fortbestehen seiner Erkrankung unverzüglich anzuzeigen88. Unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB), ist die Anzeige im Allgemeinen nur dann, wenn sie den Arbeitgeber am ersten Tag der Erkrankung innerhalb der ersten Arbeitsstunden erreicht89. Da die Anzeigeverpflichtung zugleich eine (nicht einklagbare) arbeitsvertragliche Nebenpflicht darstellt, kann ihre nicht gehörige Erfüllung die üblichen Sanktionen (s. § 6 Rn. 128 ff.) nach sich ziehen. 88 bb) Erkrankung im Ausland. Befindet sich der Arbeitnehmer bei Beginn der Arbeits-

unfähigkeit im Ausland, so hat er dem Arbeitgeber auf dessen Kosten zusätzlich die Adresse am Aufenthaltsort schnellstmöglich mitzuteilen (§ 5 Abs. 2 Sätze 1 und 2 EfzG). Damit soll der Arbeitgeber die Möglichkeit erhalten, noch vor Ort die Arbeitsunfähigkeit prüfen zu lassen (Art. 18 Abs. 5 EWG-VO 574/72). Nach europäischem Gemeinschaftsrecht ist er nämlich an eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gebunden, die ein Kassenarzt in einem EG-Mitgliedsstaat ausgestellt hat, wenn ihm der Nachweis nicht gelingt, dass keine Ar87 88 89

ErfK/Dörner, § 4 EfzG Rn. 12. BAG 7.2.1988, 16.8.1991, EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 26, 41. ErfK/Dörner, § 5 EfzG Rn. 6; KassArbR/Vossen, 2.2 Rn. 170.


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beitsunfähigkeit vorgelegen hat90. Ist der Arbeitnehmer bei einer gesetzlichen Krankenkasse versichert, so hat er auch dieser die im Ausland eingetretene Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich anzuzeigen (§ 5 Abs. 2 Satz 3 EfzG), soweit durch zwischenstaatliche Sozialversicherungsabkommen oder die Krankenkassen selbst (§ 5 Abs. 2 Satz 5 EfzG) nichts Abweichendes bestimmt ist. Kehrt der erkrankte Arbeitnehmer ins Inland zurück, so hat er auch das dem Arbeitgeber und seiner Krankenkasse unverzüglich mitzuteilen (§ 5 Abs. 2 Satz 7 EfzG).

b) Nachweispflichten aa) Grundsatz. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, so hat 89 der Arbeitnehmer spätestens am vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit – sofern es sich um einen Arbeitstag handelt, an dem im Betrieb gearbeitet wird91 – eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer vorzulegen (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 EfzG). Das gilt grundsätzlich auch im Fall der Auslandserkrankung92. Der Arbeitgeber kann das Attest auch schon früher, d.h. bereits am ersten Tag der Arbeits- 90 unfähigkeit verlangen (§ 5 Abs. 1 Satz 3 EfzG); einer Begründung oder eines sachlichen Grundes dafür bedarf es nicht. Der Arbeitgeber ist jedoch an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden. Die Anforderungsbefugnis kann einzel- oder kollektivvertraglich beschränkt oder ausgeschlossen sein (vgl. § 12 EfzG). Nach Ansicht des BAG hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, wenn der Arbeitgeber generell vom ersten Tag an Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verlangt93. Bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit ist eine Folgebescheinigung erforderlich (§ 5 Abs. 1 Satz 4 EfzG), für die dasselbe wie für die Erstbescheinigung gilt94.

Solange der Arbeitnehmer das ärztliche Attest schuldhaft nicht vorlegt, kann der 91 Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung verweigern (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 EfzG); nach Vorlage ist das Entgelt rückwirkend ab dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit zu zahlen. § 7 Abs. 1 EfzG enthält nur ein zeitweiliges Leistungsverweigerungsrecht95; die Bescheinigung hat keine anspruchsbegründende Funktion. Da auch die Nachweispflicht eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht ist, kann die nicht gehörige Erfüllung unter Umständen ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sein96. bb) Beweiswert einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Als Gläubiger des 92 Entgeltfortzahlungsanspruchs hat der Arbeitnehmer die krankheitsbedingte Arbeitsun90

91 92 93 94 95 96

EuGH 3.6.1992, 2.5.1996, AP Nr. 1, 2 zu Art. 18 EWG-Verordnung Nr. 574/72; BAG 19.2.1997, AP Nr. 3 zu Art. 18 EWG-Verordnung Nr. 574/72; BAG 19.2.1997, AP Nr. 4 zu § 3 EntgeltFG. Zur Berechnung der Frist KassArbR/Vossen, 2.2 Rn. 178 ff. BAG 20.2.1985, AP Nr. 4 zu § 3 LohnFG. BAG 25.1.2000, NZA 2000, 665. BAG 29.8.1980, EzA § 6 LohnFG Nr. 13 zu § 3 Abs. 1 S. 2 LohnFG. BAG 19.2.1997, AP Nr. 4 zu § 3 EntgeltFG m. teilw. krit. Anm. Schmitt. BAG 15.1.1986, AP Nr. 93 zu § 626 BGB.

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fähigkeit nachzuweisen. Dazu steht ihm meist nur die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zur Verfügung. Diese ist zwar eine reine Privaturkunde (§ 416 ZPO), doch spricht, wenn sie ordnungsgemäß ausgestellt wurde, nach der Lebenserfahrung eine Vermutung dafür, dass der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsunfähig krank war. Will der Arbeitgeber das Attest nicht gegen sich gelten lassen, so hat er nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises Umstände darzulegen und notfalls zu beweisen, die Anlass zu ernsthaften Zweifeln an der behaupteten Arbeitsunfähigkeit geben97. Beispiele: Rückdatierung oder fehlende Unterschrift auf der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, Ausstellung durch einen Arzt, der durch leichtfertiges Krankschreiben auffällig geworden ist (vgl. § 275 Abs. 1 Satz 1 SGB V), Ankündigung einer Krankheit, falls einem Urlaubsoder Versetzungswunsch nicht entsprochen wird, Antreffen des Arbeitnehmers bei einer für Arbeitsunfähige schlechthin ungeeigneten Tätigkeit (z.B. ganztägige Mitarbeit beim Bau seines Hauses).

93 Ist es dem Arbeitgeber gelungen, den Beweiswert des Attestes zu erschüttern, so muss der

Arbeitnehmer den Nachweis seiner Arbeitsunfähigkeit mit anderen zulässigen Beweismitteln führen, etwa der Aussage des behandelnden Arztes98. Das Arbeitsgericht hat dann nach § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, § 286 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob der Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank war99.

94 Der in einem Mitgliedstaat der EU von einem Arzt ausgestellten Arbeitsunfähigkeits-

bescheinigung misst die Rechtsprechung grundsätzlich denselben Beweiswert zu. Der Arbeitgeber sei wegen Art. 18 EWG-VO 574/72 tatsächlich wie rechtlich an die ärztlichen Feststellungen über Eintritt und Dauer der Arbeitsunfähigkeit gebunden, sofern er den Arbeitnehmer nicht an Ort und Stelle durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen lasse (Art. 18 Abs. 3 EWG-VO 574/72). Es sei ihm jedoch nicht verwehrt, den Nachweis zu erbringen, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung missbräuchlich oder betrügerisch erlangt habe. Anders als bei inländischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen soll es wegen der grundsätzlichen Bindungswirkung des Art. 18 EWG-VO 574/72 nicht genügen, dass der Arbeitgeber Umstände beweist, die nur zu ernsthaften Zweifeln an der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit Anlass geben100.

c) Hinterlegungspflicht 95 Der Arbeitgeber kann verlangen, dass der Arbeitnehmer für die Zeit der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit seinen Sozialversicherungsausweis (§ 95 SGB IV) bei ihm hinterlegt. Kommt der Arbeitnehmer diesem Verlangen schuldhaft nicht nach, steht dem Arbeitgeber ebenfalls ein (zeitweiliges) Leistungsverweigerungsrecht zu (§ 100 Abs. 2 SGB IV)101. Mit der Hinterlegungspflicht soll verhindert werden, dass der Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit einer anderen Beschäftigung nachgeht. Das hat vor allem Bedeutung für Beschäftigte 97

BAG 19.2.1997, AP Nr. 4 zu § 3 EntgeltFG m.w.N. BAG 17.6.2003, NZA 2004, 564. 99 BAG 19.2.1997, AP Nr. 3 zu Art. 18 EWG-Verordnung Nr. 574/72. 100 BAG 19.2.1997, AP Nr. 3 zu Art. 18 EWG-Verordnung Nr. 574/72. 101 BAG 14.6.1995, EzA § 100 SGB IV Nr. 1. 98


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im Bau-, Gaststätten-, Beherbergungs-, Transport-, Schausteller- und Gebäudereinigungsgewerbe, da sie ihren Sozialversicherungsausweis bei Ausübung ihrer Tätigkeit mit sich führen müssen (§ 99 Abs. 2 SGB IV). Im Übrigen hat sich jeder Arbeitgeber bei Beginn der Beschäftigung den Sozialversicherungsausweis vorlegen zu lassen (§ 98 Abs. 1 SGB IV). Die Nichtvorlage muss er der zuständigen Krankenkasse melden (§ 102 Abs. 1 Satz 1 SGB IV); unterlässt er dies, macht er sich bußgeldpflichtig (§ 111 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV). d) Kontrollmöglichkeiten aa) Einschaltung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung. 96 Schreibt der Arzt einen Arbeitnehmer krank, so meldet er den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit der zuständigen Krankenkasse; er vermerkt dies auf dem für den Arbeitgeber bestimmten Attest (§ 5 Abs. 1 Satz 5 EfzG). Nach Erhalt der ärztlichen Mitteilung ist die Krankenkasse von Amts wegen verpflichtet, unverzüglich zu prüfen, ob der Medizinische Dienst der Krankenversicherung eingeschaltet werden muss, um Zweifel an der tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zu beseitigen (§ 275 Abs. 1 Nr. 3b SGB V). Zweifel bestehen insbesondere dann, wenn versicherte Arbeitnehmer auffällig häufig oder auffällig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig sind oder der Beginn der Arbeitsunfähigkeit nicht selten auf einen Arbeitstag am Beginn oder am Ende der Woche fällt oder wenn die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigungen auffällig geworden ist (§ 275 Abs. 1a Satz 1 SGB V)102. Der Arbeitgeber hat das Recht, von der Krankenkasse die Einholung eines Gutachtens des Medizinischen Dienstes zu verlangen. Die Krankenkasse kann das Ansinnen nur zurückweisen, wenn sich die medizinischen Voraussetzungen der Arbeitsunfähigkeit eindeutig aus den ärztlichen Unterlagen ergeben (§ 275 Abs. 1a Sätze 3-4 SGB V). Weigert sich der Arbeitnehmer, sich durch den Medizinischen Dienst untersuchen zu lassen, so erschüttert dies in aller Regel die Richtigkeitsvermutung des ärztlichen Attestes103. bb) Sonstige Möglichkeiten. Da manchen Arbeitgebern die Kontrollen durch den 97 Medizinischen Dienst nicht ausreichend erscheinen, lassen sie durch den Vorgesetzten, einen Mitarbeiter der Personalabteilung und/oder ein Betriebsratsmitglied Kontrollbesuche durchführen. Der Arbeitnehmer braucht ungebetene Besucher nicht zu empfangen. Abgesehen davon hat er nicht die Pflicht, sich während einer Krankheit zu Hause aufzuhalten. Grundsätzlich zulässig ist die Überwachung durch einen Detektiv. Dessen Kosten hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber im notwendigen Umfang zu erstatten, wenn er durch schuldhaften Verstoß gegen eine Vertragspflicht Anlass für die Beauftragung gegeben hat104. 102

ErfK/Dörner, § 3 EfzG Rn. 44. ErfK/Dörner, § 3 EfzG Rn. 32. 104 BAG 17.9.1998, AP Nr. 113 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 103

300


6. Forderungsübergang bei Dritthaftung 98 Hat ein Dritter die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit verursacht, so können Schadensersatzansprüche aus Deliktsrecht (§§ 823 ff. BGB) oder Gefährdungshaftung (§ 7 StVG) in Betracht kommen. Zwar erleidet der Arbeitnehmer wegen der Entgeltfortzahlung keinen Verdienstausfall. Das kann und darf den Schädiger aber nicht entlasten. Bei der gebotenen normativen Betrachtungsweise ist deshalb dem Arbeitnehmer sehr wohl ein Schaden entstanden. Um zu verhindern, dass der verletzte Arbeitnehmer nunmehr zwei Ansprüche geltend machen kann – den Entgeltfortzahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber und den Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger –, lässt § 6 EfzG für den Fall, dass der Arbeitgeber das Entgelt bei Krankheit fortzahlt, den Schadensersatzanspruch gegen den Dritten auf den Arbeitgeber übergehen (Legalzession).

99 Der Schadensersatzanspruch geht jedoch nur insoweit auf den Arbeitgeber über, als dieser

Vergütung fortzahlt. Im Übrigen verbleibt er beim Arbeitnehmer. Dieser kann sich wegen eines Schmerzensgeldes und wegen des Ersatzes von Sachschäden weiter an den Schädiger halten. Trifft den Arbeitnehmer ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens oder ist das Betriebsrisiko des von ihm gelenkten Unfallfahrzeuges anspruchsmindernd zu berücksichtigen, so muss sich dies auch der Arbeitgeber, auf den der Schadensersatzanspruch übergegangen ist, entgegenhalten lassen. Hat ein Kollege den Arbeitnehmer geschädigt, so scheitert die Legalzession, wenn der Schadensersatzanspruch nach § 105 Abs. 1 SGB VII ausgeschlossen ist. Verhindert der Arbeitnehmer schuldhaft den Übergang des Schadensersatzanspruchs gegen einen Dritten auf den Arbeitgeber, so kann dieser die Fortzahlung des Arbeitsentgelts verweigern (§ 7 EfzG).

V.

Entgeltzahlung an Feiertagen

100 Das EfzG regelt außer der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall auch die Entgeltzahlung an Feiertagen (§ 2 EfzG). Vorläufer war das Gesetz zur Regelung der Lohnzahlung an Feiertagen105, das nur für Arbeiter galt. Für Angestellte hatte kein Regelungsbedürfnis bestanden, weil sie ohne Rücksicht auf Feiertage gleichbleibende Monatsgehälter erhielten (und erhalten). 1. Voraussetzungen des Entgeltzahlungsanspruchs a) Prüfungsschema 1. 2. 3. 4. 5.

105

Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Gesetzlicher Feiertag Kausalität zwischen Arbeitsausfall und Feiertag Kein Ausschluss des Anspruchs Höhe des Entgelts

Vom 2.8.1951, BGBl. I S. 479 i.d.F. vom 18.12.1975, BGBl. I S. 3091.

V. Entgeltzahlung an Feiertagen

301

b) Voraussetzungen im Einzelnen aa) Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Der Anspruch auf Feiertagsbezahlung 101 setzt das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus. § 2 EfzG gilt auch für befristete und gekündigte Arbeitsverhältnisse, nicht dagegen für Heimarbeiter und sonstige arbeitnehmerähnliche Personen. bb) Gesetzlicher Feiertag. Feiertag ist ein jährlich wiederkehrender kirchlicher 102 oder weltlicher Gedenktag, an dem nicht gearbeitet wird106. Welche Feiertage zu den gesetzlichen Feiertagen im Sinne des § 2 EfzG gehören, regeln die Feiertagsgesetze der einzelnen Bundesländer107. Auf bundesgesetzlicher Grundlage beruht der Tag der Deutschen Einheit (3.10.)108. Für die Frage, ob die Arbeit feiertagsbedingt ausfällt, kommt es auf den Ort der Arbeitsleistung an, nicht auf den Wohnort oder den Sitz des Betriebes. cc) Kausalität. Der Feiertag muss die alleinige Ursache des Arbeitsausfalles sein. 103 Hätte der Arbeitnehmer ohne den gesetzlichen Feiertag bereits aus anderen Gründen nicht gearbeitet, entfällt der Feiertagslohnanspruch. Ist der Arbeitnehmer an einem Feiertag krank, so ist weder der Feiertag noch die Krank- 104 heit alleinige Ursache der Arbeitsverhinderung. Deshalb steht dem Arbeitnehmer an sich weder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle noch Feiertagsentgelt zu. Aus § 4 Abs. 2 EfzG ergibt sich aber, dass der Arbeitnehmer in diesem Fall das Feiertagsentgelt erhalten soll109. Fällt ein gesetzlicher Feiertag in die Zeit des bezahlten Erholungsurlaubs, so gilt der Tag nicht als Urlaubs-, sondern als Feiertag (§ 3 Abs. 2 BUrlG). Anders ist es, wenn der Arbeitnehmer bei einem rollierenden Arbeitszeitsystem wöchentlich einen im Voraus fest bestimmten Tag frei hat. Fällt dieser arbeitsfreie Tag auf einen Feiertag, so entfällt der Anspruch auf Feiertagsentgeltzahlung, weil der Feiertag nicht die einzige Ursache für den Arbeitsausfall ist110. Zur Feiertagsentgeltzahlung bei Kurzarbeit vgl. § 2 Abs. 2 EfzG.

dd) Ausschluss des Anspruchs. Arbeitnehmer, die am letzten Arbeitstag (nicht: 105 Kalendertag!) vor oder am ersten Arbeitstag nach einem Feiertag unentschuldigt der Arbeit fernbleiben, haben nach § 2 Abs. 3 EfzG keinen Anspruch auf Bezahlung für den Feiertag. Dasselbe gilt bei teilweisem Fernbleiben, wenn die Arbeitsversäumnis nicht unerheblich ist, d.h. nicht weniger als die Hälfte der individuellen Arbeitszeit des Betroffenen beträgt. Unentschuldigt ist die Arbeitsversäumnis, wenn sie objektiv auf einer Vertragsverletzung beruht und den Arbeitnehmer subjektiv ein Verschulden trifft oder wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nicht unverzüglich den Entschuldigungsgrund mitteilt111. 106

MünchArbR/Boewer, § 81 Rn. 4. Vgl. die Übersicht in der dtv-Textsammlung Arbeitsgesetze (Nr. 18b). 108 Kap. I Art. 2 Abs. 2 Einigungsvertrag i.V.m. Gesetz vom 23.9.1990, BGBl. II 1990, S. 885, 890. 109 BAG 19.4.1989, AP Nr. 62 zu § 1 FeiertagsLG. 110 Std. Rspr., vgl. zuletzt BAG 9.10.1996, NZA 1997, 444. 111 Zu Vorst. BAG 28.10.1966, AP Nr. 23 zu § 1 FeiertagsLG. 107

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2. Rechtsfolgen 106 a) Höhe der fortzuzahlenden Vergütung. Die Höhe der fortzuzahlenden Vergütung richtet sich nach dem Entgeltausfallprinzip. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den feiertagsbedingten Arbeitsausfall erhalten hätte (§ 2 Abs. 1 EfzG). Zum Feiertagsentgelt gehören neben der laufenden Grundvergütung auch Zulagen und Zuschläge, soweit damit nicht Aufwendungen abgegolten werden, die dem Arbeitnehmer nur bei tatsächlicher Arbeitsleistung entstehen112. Hätte der Arbeitnehmer ohne den Feiertag Überstunden leisten müssen, sind diese bei der Bemessung des Anspruchs zu berücksichtigen113. 107 b) Verzicht. Auf den Feiertagsentgeltanspruch kann nicht im Voraus verzichtet werden. Ein

entsprechender Erlassvertrag (§ 397 Abs. 1 BGB) verstößt gegen § 12 EfzG. Ob während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses auf entstandene Ansprüche verzichtet werden kann, ist streitig114. Dagegen sprechen Wortlaut und Schutzzweck der Norm, dafür die Überlegung, dass der Arbeitnehmer auf sein laufendes Entgelt ohne Weiteres verzichten kann und dass der Feiertagsentgeltanspruch nur die Fortzahlung eben dieser Vergütung gewährleisten will. Unstreitig ist, dass nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf rückständige Entgeltfortzahlungsansprüche verzichtet werden kann115, etwa in einer Ausgleichsquittung.

VI. Sonstige vorübergehende Arbeitsverhinderung aus persönlichen Gründen 1. Allgemeines a) Grundsatz 108 Nach § 616 Satz 1 BGB verliert der Arbeitnehmer den Anspruch auf die Arbeitsleistung nicht dadurch, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert ist. Beispiele: Hochzeit, Niederkunft der Ehefrau, unaufschiebbarer Arzttermin, Ladung zu Gerichten und Behörden, Wartepflicht und Hilfeleistung nach einem Verkehrsunfall.

109 Anders als bei § 615 BGB stammt das Leistungshindernis bei § 616 BGB nicht aus der

Sphäre des Arbeitgebers, sondern aus der des Arbeitnehmers. Ebenso wie § 615 BGB stellt auch § 616 Satz 1 BGB für sich allein keine Anspruchsgrundlage dar. Vielmehr erhalten beide Vorschriften den Vergütungsanspruch aus dem Arbeitsvertrag aufrecht. Als Anspruchsgrundlage ist daher der Arbeitsvertrag (§ 611 BGB) mitzuzitieren.

112

Vgl. ErfK/Dörner, § 2 EfzG Rn. 14. BAG 23.9.1960, 30.1.1985, AP Nr. 12, 47 zu § 1 FeiertagsLG. 114 Bejahend BAG 28.11.1979, AP Nr. 10 zu § 6 LohnFG; ErfK/Dörner, § 12 EfzG Rn. 5. 115 BAG 11.6.1976, 23.9.1960, AP Nr. 2, 12 zu § 9 LohnFG. 113

VI. Sonstige vorübergehende Arbeitsverhinderung aus persönlichen Gründen

303

b) Prüfungsschema 1. Anwendbarkeit des § 616 BGB 2. Bestehen eines Arbeitsverhältnisses 3. Arbeitsverhinderung a) Unmöglichkeit oder b) Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung 4. Leistungshindernis in der Person des Arbeitnehmers 5. Kausalität 6. Kein Verschulden des Arbeitnehmers 7. Verhinderung für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit 8. Höhe der Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip

2. Voraussetzungen im Einzelnen a) Anwendbarkeit aa) Subsidiarität. § 616 BGB gilt für alle Arbeitnehmer, soweit die Vorschrift 110 nicht durch eine speziellere Regelung verdrängt wird. Speziellere Regelungen sind für den Fall der persönlichen Arbeitsverhinderung z.B. wegen − − − − − − − − −

eines Feiertages § 2 EfzG einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit § 3 EfzG der Erkrankung eines Kindes des Arbeitnehmers § 45 SGB V einer Schwangerschaft oder Mutterschaft §§ 3-8, 11-14, 16 MuSchG der Wahrnehmung eines Betriebsratsamts § 37 Abs. 2 BetrVG der Wahrnehmung eines Personalratsamts § 46 Abs. 2 BPersVG der ärztlichen Untersuchung eines jugendlichen Arbeitnehmers § 43 JArbSchG einer Musterung § 14 ArbPlatzSchG einer Wehrübung § 11 ArbPlatzSchG.

Für Auszubildende enthält § 19 Abs. 1 Nr. 2b BBiG eine Sonderregelung. Wegen seiner dispositiven Natur gehen dem § 616 BGB auch tarifliche und arbeitsver- 111 tragliche Regelungen vor. Die meisten Manteltarifverträge enthalten detaillierte Regelungen, die § 616 BGB teils abschließend, teils im Umfang der Regelung hinsichtlich Verhinderungsgrund und zulässiger Dauer der Arbeitsversäumnis konkretisieren.

bb) Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. § 616 Satz 1 BGB setzt das Bestehen ei- 112 nes Arbeitsvertrags voraus („wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht verlustig“). § 616 Satz 1 BGB ist auch anzuwenden, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach 113 Ablauf der Kündigungsfrist aufgrund einer Vereinbarung oder in Erfüllung des betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs (§ 102 Abs. 5 BetrVG) bis zum Ausgang eines Kündigungsrechtsstreits weiterbeschäftigt116, nicht dagegen, wenn er nur 116

MünchArbR/Boewer, § 80 Rn. 10 m.w.N.

304


eine drohende Zwangsvollstreckung abwenden will. Bei einem fehlerhaft begründeten Arbeitsverhältnis gilt § 616 Satz 1 BGB, bis sich eine Vertragspartei auf den Mangel des Arbeitsvertrages beruft117.

b) Arbeitsverhinderung 114 Der Arbeitnehmer muss an der Arbeitsleistung vorübergehend verhindert sein. Verhindert ist er, wenn ihm die Arbeitsleistung tatsächlich unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB; Bsp.: Arbeitnehmer kann wegen eines Lawinenabganges an seinem Urlaubsort den Betrieb nicht rechtzeitig erreichen). Verhindert ist er aber auch, wenn ihm die Verrichtung seiner Dienste unzumutbar ist (§ 275 Abs. 3 BGB), insbesondere, wenn seine Leistungspflicht mit anderen sittlichen oder rechtlichen Pflichten kollidiert. Überwiegt das Interesse des Arbeitgebers, so ist seine Inanspruchnahme treuwidrig. Unzumutbarkeit setzt aber regelmäßig Unvermeidbarkeit der Arbeitsverhinderung voraus. Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung entsteht nicht, wenn der Arbeitnehmer seine berechtigten Interessen außerhalb der Arbeitszeit wahrnehmen kann (z.B. TÜV-Fahrzeugabnahme, Geburtstagsfeier, Arzttermin nach Feierabend). Bei Gleitzeit kommt es darauf an, ob die Angelegenheit in der Kernzeit erledigt werden muss. c) Aus einem in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund 115 aa) Persönliches Leistungshindernis. Der Arbeitnehmer muss aus einem in seiner Person liegenden Grund an der Dienstleistung verhindert sein. Das heißt nicht, dass das Leistungshindernis aus Eigenschaften des Arbeitnehmers herrühren muss; entscheidend ist, dass es überwiegend aus seiner Sphäre stammt. Beispiele: Unaufschiebbarer Arzttermin, wenn Arbeitnehmer nicht arbeitsunfähig krank ist, Heirat, Geburt, Goldene Hochzeit der Eltern, Todesfall naher Angehöriger, Erkrankung naher Angehöriger, die der Pflege bedürfen, Tätigkeit als ehrenamtlicher Richter, unschuldig erlittene Untersuchungshaft.

116 Keine Vergütung schuldet der Arbeitgeber bei Arbeitsausfall wegen „allgemeiner“ oder „objektiver“ Leistungshindernisse. Zwar muss er immer damit rechnen, dass ein Mitarbeiter gelegentlich seinen Dienst nicht verrichten kann. Mit Risiken, die nicht den Einzelnen, sondern unbeschränkt viele treffen, soll er aber nicht belastet werden. Das hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer im Allgemeinen das Wegerisiko trägt, d.h. die Gefahr, den Arbeitsort ohne eigenes Verschulden nicht oder nicht pünktlich zu erreichen. Beispiele: Schlechte Witterung, Fahrverbot, Straßensperre, Verkehrsstau, Demonstration, Streik im öffentlichen Personenverkehr, politische Unruhen, Smogalarm; anders, wenn das Auto des Arbeitnehmers nicht anspringt oder wenn seine Straßenbahn ausfällt.

117

BAG 16.9.1982, AP Nr. 24 zu § 123 BGB.

VI. Sonstige vorübergehende Arbeitsverhinderung aus persönlichen Gründen

305

bb) Kausalität. Das in der Person des Arbeitnehmers liegende Leistungshindernis 117 muss die alleinige Ursache der Arbeitsverhinderung sein. Beruht der Arbeitsausfall bereits auf anderen Gründen – die Arbeitspflicht ist wegen eines Arbeitskampfes suspendiert, der Arbeitnehmer ist wegen Erholungsurlaubs von der Arbeit freigestellt usw. –, so entsteht kein Anspruch aus § 616 Satz 1 BGB. d) Kein Verschulden Der Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung entfällt, wenn der Arbeitnehmer an 118 der Arbeitsverhinderung schuld ist. Der Verschuldensbegriff entspricht dem der Entgeltfortzahlung bei Krankheit (s. § 8 Rn. 77). Gemeint ist ein Verschulden gegen sich selbst, d.h. ein grober Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten118. Das Verschulden muss sich auf den Verhinderungsgrund als solchen beziehen, nicht auf seine Vermeidbarkeit119. e) Verhinderung für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit Das Leistungshindernis darf nur für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit be- 119 stehen. Entscheidend ist das Verhältnis der Verhinderungszeit zur Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses. Je länger der Arbeitnehmer dem Unternehmen angehört, desto größer ist die Zeitspanne, für die er eine Vergütung erwarten kann. Als Faustregel kann bei Bestehen des Arbeitsverhältnisses bis zu 6, 12 und mehr als 12 Monaten ein Zeitraum von drei Tagen, 1 und 2 Wochen angesehen werden120. Bei längerer Verhinderung entfällt der Vergütungsanspruch ganz. Es besteht dann auch kein Teilanspruch für die als unerheblich anzusehende Zeit121. Verhinderungen aus unterschiedlichen Anlässen werden grundsätzlich nicht zusammengerechnet122. f) Anzeige- und Nachweispflicht Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung ist nicht davon abhängig, dass der Arbeit- 120 nehmer den Arbeitgeber über das Leistungshindernis informiert. Er muss dem Arbeitgeber aber unverzüglich den Grund und die Dauer der Arbeitsverhinderung mitteilen. Unterlässt er dies schuldhaft, so setzt er sich den üblichen Sanktionen aus. Der Arbeitnehmer ist für den Verhinderungsgrund nachweispflichtig; bis zur Erbringung des Nachweises kann der Arbeitgeber die Entgeltzahlung verweigern (§ 273 BGB).

118

BAG 11.8.1988, EzA § 670 BGB Nr. 18. Str.; wie hier MünchArbR/Boewer, § 80 Rn. 16 m.w.N. 120 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 97 Rn. 24; krit. MünchArbR/Boewer, § 80 Rn. 17 ff. m.w.N. 121 BAG GS 18.12.1959, AP Nr. 22 zu § 616 BGB. 122 MünchArbR/Boewer, § 80 Rn. 20 m.w.N.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 97 Rn. 25. 119

306


3. Rechtsfolgen 121 Sind die Voraussetzungen des § 616 Satz 1 BGB erfüllt, hat der Arbeitgeber die Vergütung fortzuzahlen, die der Arbeitnehmer erhalten hätte (Entgeltausfallprinzip). Das ist bei zeitbestimmter Vergütung das bisherige Stunden-, Wochenoder Monatsentgelt einschließlich einer etwaigen Überstundenvergütung, bei Leistungslohn das nach dem regelmäßigen Lauf der Dinge verdiente Entgelt einschließlich der Zulagen. Der Arbeitnehmer muss sich jedoch den Betrag anrechnen lassen, welcher ihm für die Zeit der Verhinderung aus einer aufgrund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- oder Unfallversicherung zukommt (§ 616 Satz 2 BGB). Andere Einkünfte sind nach h.M. anrechnungsfrei123. Beispiele: Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung oder einer privaten Kranken- oder Unfallversicherung, Entschädigung als Zeuge, Sachverständiger, ehrenamtlicher Richter, Abgeordneter.

Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht zur Nachleistung der Dienste verpflichtet. Seine Leistung wird unmöglich, wenn sie nicht zu der vereinbarten Zeit erbracht wird. Mit der Unmöglichkeit erlischt die primäre Leistungspflicht.

VII. Erholungsurlaub 1. Allgemeines a) Grundfragen 123 aa) Grundsatz. Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf einen bezahlten Erholungsurlaub von mindestens 24 Werktagen (§§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG). 124 bb) Inhalt und Rechtsnatur des Urlaubsanspruchs. Das BAG geht seit 1982 in ständiger

Rechtsprechung124 davon aus, dass der Urlaubsanspruch lediglich auf die Beseitigung der Arbeitspflicht gerichtet ist. Es begreift den Urlaubsanspruch als „Urlaubserteilungsanspruch“. Den Arbeitgeber treffe die arbeitsvertragliche Nebenpflicht, den Arbeitnehmer für die Zeit des Urlaubs von der Arbeit freizustellen. Die Vergütungspflicht werde durch den Urlaubsanspruch nicht berührt. Zwar falle die Arbeit für die Dauer des Urlaubs aus; § 1 BUrlG erhalte jedoch den wegen § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB an sich entfallenden arbeitsvertraglichen Vergütungsanspruch weiter aufrecht. Dagegen betrachtet die wohl noch h.L.125 den Urlaubsanspruch als einheitlichen Anspruch, der aus zwei Elementen besteht: der 123

Soergel/Kraft, § 616 Rn. 46; Staudinger/Oetker, § 616 BGB Rn. 95 ff. m.w.N. BAG 28.1.1982, 8.3.1984, AP Nr. 11, 14 zu § 3 BUrlG Rechtsmißbrauch; BAG 7.7.1988, AP Nr. 23 zu § 11 BUrlG. 125 GK-BUrlG/Bleistein, § 1 BUrlG Rn. 9, 11 f., 74; Boldt/Röhsler, § 1 BUrlG Rn. 5; Dersch/Neumann, § 1 BUrlG Rn. 68 f.; Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 975; a.A. MünchArbR/Leinemann, § 89 Rn. 3; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 102 Rn. 3; KassArbR/Schütz, 2.4 Rn. 62 ff. 124

VII. Erholungsurlaub

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Freizeitgewährung und der Fortzahlung der Vergütung für die Urlaubszeit; er betreffe stets beide Hauptleistungspflichten, die Arbeits- und die Vergütungspflicht. Die h.L. behandelt die angeblich eine Einheit bildenden Urlaubselemente dann allerdings doch uneinheitlich126. Nur der Anspruch auf Freizeitgewährung sei wegen seiner „Höchstpersönlichkeit“ unübertragbar, unbelastbar und unpfändbar; dagegen könne der Anspruch auf die Urlaubsvergütung vom Arbeitnehmer abgetreten und von dessen Gläubigern gepfändet werden. Dieses Ergebnis, zu dem auch die Rechtsprechung gelangt, ist sicher zutreffend. Betrifft der Urlaubsanspruch nämlich vorrangig die Beseitigung der Arbeitspflicht, so muss er 125 schon deswegen unabtretbar sein, weil die Arbeitspflicht in aller Regel nicht übertragbar ist: der Arbeitnehmer hat seine Dienste im Zweifel persönlich zu leisten (§ 613 Satz 1 BGB). Lässt der Urlaubsanspruch den Vergütungsanspruch unberührt, so ist dieser, jedenfalls grundsätzlich, abtretbar und in den Grenzen der §§ 850 ff. ZPO pfändbar. Stirbt der Arbeitnehmer vor dem Urlaubsantritt, geht der Anspruch auf die Urlaubsvergütung nicht auf die Erben über127, da mit dem Tod des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis und mit ihm die Hauptleistungspflichten enden. Der Arbeitsausfall, für den § 1 BUrlG den Vergütungsanspruch aufrechterhält, beruht dann nicht auf dem Urlaub, sondern auf dem Tod des Arbeitnehmers. Der Urlaubsanspruch verwandelt sich in diesem Fall auch nicht in einen Urlaubsabgeltungsanspruch128. Anderes nimmt die Rechtsprechung für den Schadensersatzanspruch an, den der Arbeitnehmer hat, wenn ihm der Arbeitgeber die Urlaubserteilung verweigert hat (s. § 8 Rn. 160 f.)129.

Freilich verändert § 11 BUrlG die vertragliche Vergütungspflicht für die Zeit des 126 Urlaubs in zweierlei Hinsicht. Die Höhe der Vergütung bemisst sich im Urlaub nach dem Referenzperiodenprinzip, und das Urlaubsentgelt wird bereits zu Beginn des Urlaubs fällig. Überdies ordnet § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG die Unverzichtbarkeit des Anspruchs an. b) Prüfungsschema Anspruchsgrundlage für Freistellung von der Arbeit und Zahlung des Urlaubsentgelts: § 1 BUrlG 1. Anwendbarkeit des BUrlG a) Persönliche Anwendbarkeit (§ 2 BUrlG) b) Bestehen eines Vertragsverhältnisses 2. Ablauf der Wartezeit (§ 4 BUrlG) 3. Kein Rechtsmissbrauch (§ 242 BGB) 4. Erholungsurlaub alleiniger Grund für den Arbeitsausfall 5. Dauer des Erholungsurlaubs a) Voller (Mindest-) Urlaub (§ 3 BUrlG) b) Zusatzurlaub für besondere Personengruppen (§ 19 JArbSchG, § 125 SGB IX) c) Zusätzlicher (kollektiv- oder arbeitsvertraglicher) Urlaub d) Teilurlaub (§ 5 BUrlG)

126

Konsequent nur Dersch/Neumann, § 1 BUrlG Rn. 79. BAG 18.7.1989, 26.4.1990, AP Nr. 49, 53 zu § 7 BUrlG Abgeltung. 128 BAG 23.6.1992, AP Nr. 59 zu § 7 BUrlG Abgeltung. 129 BAG 22.10.1991, DB 1992, 2092. 127

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6. Erfüllung des Urlaubsanspruchs (§ 7 BUrlG) a) Gewährung durch den Arbeitgeber (§ 7 Abs. 1 BUrlG) b) Bestimmungsfaktoren bei der Urlaubserteilung (§ 7 Abs. 1 und 2 BUrlG) c) Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats (§ 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG) 7. Erlöschen a) Befristung auf das Kalenderjahr (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG) b) Übertragung auf das Folgejahr (§ 7 Abs. 3 Sätze 2-4 BUrlG) c) Ersatzurlaubsanspruch als Schadensersatz (§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283, 287 Satz 2, 286 BGB) d) Urlaubsabgeltung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 7 Abs. 4 BUrlG) e) Verzicht, Ausschlussfrist (§ 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG) 8. Höhe der Urlaubsvergütung a) Urlaubsentgelt nach dem Referenzperiodenprinzip (§ 11 BUrlG) b) Zusätzliches Urlaubsgeld

2. Voraussetzungen a) Anwendbarkeit des BUrlG 127 aa) Persönliche Anwendbarkeit. Das BUrlG gilt für Arbeitnehmer, Auszubildende und arbeitnehmerähnliche Personen; für Heimarbeiter trifft § 12 BUrlG eine Sonderregelung. 128 bb) Bestehen eines Vertragsverhältnisses. Der Urlaubsanspruch setzt nur das Bestehen eines Vertragsverhältnisses voraus. Keine Rolle spielt, ob der Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerähnliche Vollzeit- oder Teilzeitbeschäftigter ist, ob er seine Dienste haupt- oder nebenberuflich verrichtet und ob er befristet oder unbefristet beschäftigt ist. Bei Tätigkeit für mehrere Arbeitgeber steht dem Arbeitnehmer in jedem Arbeitsverhältnis Urlaub zu; Leiharbeitnehmer haben Anspruch auf Urlaub gegenüber dem Verleiher, da nur zu ihm ein Arbeitsverhältnis besteht. 129 In einem fehlerhaft begründeten, aber in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnis, dessen Un-

wirksamkeit nicht rückwirkend geltend gemacht werden kann, steht dem Arbeitnehmer der gleiche Urlaubsanspruch zu wie bei einem wirksam geschlossenen Arbeitsvertrag. Bei der Auflösung entsteht analog § 7 Abs. 4 BUrlG ein Urlaubsabgeltungsanspruch. Wird ein gekündigtes Arbeitsverhältnis über den Ablauf der Kündigungsfrist bis zum Ausgang eines gerichtlichen Kündigungsrechtsstreits fortgesetzt, gilt das zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall Ausgeführte sinngemäß (s. § 8 Rn. 67).

b) Wartezeit 130 Der volle Urlaubsanspruch wird erstmalig nach sechsmonatigem Bestand des Arbeitsverhältnisses erworben (§ 4 BUrlG). Die Wartezeit soll verhindern, dass ein neuer Mitarbeiter ohne eine gewisse Betriebszugehörigkeit sogleich in Urlaub gehen kann. Zudem sollen Doppelurlaubsansprüche, die beim Wechsel des Ar-


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beitsverhältnisses entstehen können, ausgeschlossen werden130. Die Arbeitsvertragsparteien können einvernehmlich auf die Einhaltung der Wartezeit verzichten; § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG steht dem nicht entgegen. Die Wartezeit muss in einem Arbeitsverhältnis nur einmal erfüllt sein. In den Folgejahren 131 entsteht der Urlaubsanspruch mit dem ersten Tag des Kalenderjahrs jeweils in voller Höhe131. Bei einem Arbeitsvertrag, der nach dem 1.7. beginnt, ist die Wartezeit auf zwei Kalenderjahre verteilt. Beginn und Ende der Wartezeit bestimmen sich nach §§ 187 ff. BGB. Unerheblich ist, ob der Arbeitnehmer während der Wartezeit tatsächlich arbeitet. Selbst die Suspendierung der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten schadet nicht132.

c) Kein Rechtsmissbrauch Streitig ist, ob die Geltendmachung des Urlaubsanspruchs rechtsmissbräuchlich 132 und damit nach § 242 BGB unzulässig ist, wenn der Arbeitnehmer im Urlaubsjahr nicht oder nur geringfügig gearbeitet hat. Die ältere Rechtsprechung hatte das bejaht133. Der Erholungsurlaub diene der Regeneration des Arbeitnehmers; bei geringer oder fehlender Arbeitsleistung fehle ein Erholungsbedürfnis. Seit 1982 vertritt das BAG den entgegengesetzten Standpunkt. Voraussetzung des Urlaubsanspruches sei nach §§ 1, 4 BUrlG nur das Bestehen des Arbeitsverhältnisses, nicht aber die tatsächliche Dienstleistung; ob der Arbeitnehmer Arbeit in nennenswertem Umfange geleistet habe, spiele daher keine Rolle134. Die neuere Rechtsprechung trifft indessen nicht den Kern der Sache. Es geht nicht um die 133 Entstehungsvoraussetzungen des Urlaubsanspruchs, sondern darum, ob der Geltendmachung des an sich bestehenden Anspruchs ausnahmsweise der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegensteht. Dieser kann jedem Anspruch entgegengesetzt werden, wenn sich das Verhalten des Gläubigers als treuwidrig erweist. Für den Urlaubsanspruch kann nichts anderes gelten. Bei lang anhaltender Arbeitsunfähigkeit kann der Urlaubsanspruch an der Befristung auf das Kalenderjahr (§ 7 Abs. 3 BUrlG) scheitern.

3. Dauer des Erholungsurlaubs a) Urlaubsdauer nach Werktagen aa) Mindesturlaub. Der gesetzliche Mindesturlaub beträgt kalenderjährlich 24 134 Werktage (§ 3 Abs. 1 BUrlG). Dabei geht das Gesetz von einer 6-Tage-Woche

130

Dersch/Neumann, § 4 BUrlG Rn. 1 f.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 102 Rn. 21 ff. GK-BUrlG/Bleistein, § 4 Rn. 6; MünchArbR/Leinemann, § 89 Rn. 43; Natzel, § 4 BUrlG Rn. 8; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 102 Rn. 21 ff.; KassArbR/Schütz, 2.4 Rn. 87. 132 Dersch/Neumann, § 4 BUrlG Rn. 38; MünchArbR/Leinemann, § 89 Rn. 41; Natzel, § 4 BUrlG Rn. 34; KassArbR/Schütz, 2.4 Rn. 95. 133 BAG 23.6.1966, 16.8.1977, AP Nr. 2, 9 zu § 3 BUrlG Rechtsmißbrauch. 134 BAG 28.1.1982, 8.3.1984, 7.11.1985, AP Nr. 11, 14, 16 zu § 3 BUrlG Rechtsmißbrauch. 131

310


(Mo-Sa) aus (§ 3 Abs. 2 BUrlG). Ist die Arbeitszeit auf weniger Arbeitstage verteilt, werden die Werktage nach folgender Formel in Urlaubstage umgerechnet: Urlaubsanspruch in Werktagen (24) Werktage (6)

x Arbeitstage/Woche = Urlaubstage

135 Bei einer 5-Tage-Woche hat der Arbeitnehmer also einen gesetzlichen Mindestanspruch auf 24 : 6 x 5 = 20 Urlaubstage, bei einer 4-Tage-Woche auf 24 : 6 x 4 = 16 Urlaubstage, bei einer 7-Tage-Woche (z.B. in der Gastronomie) auf 24 : 6 x 7 = 28 Urlaubstage usw. Teilzeitbeschäftigte haben Anspruch auf Erholungsurlaub entsprechend ihrer im Vergleich zu Vollzeitbeschäftigten geleisteten Arbeit135. 136 bb) Erholungsurlaub für besondere Arbeitnehmergruppen. Jugendliche Arbeitnehmer erhalten Erholungsurlaub nach Maßgabe des § 19 JArbSchG; dabei ist gleichgültig, ob sie sich in einem Berufsausbildungsverhältnis befinden oder nicht. Urlaub für jugendliche Arbeitnehmer Der Erholungsurlaub beträgt jährlich mindestens

wenn der Jugendliche zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht älter ist als

30 Werktage

16 Jahre

27 Werktage

17 Jahre

25 Werktage

18 Jahre

137 Schwerbehinderte Menschen haben Anspruch auf einen bezahlten zusätzlichen Erho-

lungsurlaub von 5 Arbeitstagen im Urlaubsjahr (§ 125 SGB IX). Dieser Urlaub stockt nicht nur den gesetzlichen Mindesturlaub auf, sondern auch den Urlaub nach Arbeits- oder Kollektivvertrag136.

138 cc) Vertraglicher Urlaub. Den meisten Arbeitnehmern steht tarif- oder arbeitsvertraglich,

mitunter auch aufgrund einer Betriebsvereinbarung ein über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehender Erholungsurlaub zu. Voraussetzungen, Berechnung und Erfüllung dieses Urlaubs können von den Vertragsparteien abweichend vom BUrlG geregelt werden; § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG gilt nur für den gesetzlichen Mindesturlaub. Ist für den vertraglichen Urlaub nichts bestimmt, sind die Vertragsparteien im Zweifel von den Regelungen des BUrlG ausgegangen137.

b) Teilurlaub 139 Hat ein Arbeitnehmer wegen Nichterfüllung der Wartezeit keinen vollen Urlaubsanspruch, so kann er 1/12 des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses beanspruchen (§ 5 Abs. 1 Buchst. a BUrlG). Beginnt das Arbeitsverhältnis nach dem 30.6., so steht ihm im Eintrittsjahr kein Ur135

BAG 19.1.1993, BB 1993, 1148. BAG 24.10.2006, NZA 2007, 330, 331. 137 BAG 18.10.1990, AP Nr. 56 zu § 7 BUrlG. 136


311

laub zu; dafür erhält er im Folgejahr zusätzlich zum regulären Urlaub 1/12 des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat der Unternehmenszugehörigkeit im abgelaufenen Jahr. Dieser Urlaub erlischt nicht mit Ablauf des Eintrittsjahres (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG); vielmehr kann der Arbeitnehmer die Übertragung auf das Folgejahr verlangen (§ 7 Abs. 3 Satz 4 BUrlG). Teilurlaub steht dem Arbeitnehmer auch dann zu, wenn das Arbeitsverhältnis vor erfüllter Wartezeit endet (§ 5 Abs. 1 Buchst. b BUrlG) oder wenn er nach erfüllter Wartezeit in der ersten Hälfte eines Kalenderjahres ausscheidet (§ 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG). c) Urlaub und Arbeitsausfall aus anderen Gründen Trifft der Erholungsurlaub mit anderen Gründen für einen Arbeitsausfall zusammen, 140 so fragt sich, ob die ausgefallene Zeit auf den Urlaub angerechnet wird. aa) Sonntage und gesetzliche Feiertage sind nach § 9 ArbZG grundsätzlich arbeitsfrei. Sie 141 kommen schon wegen § 3 Abs. 2 BUrlG nicht als Urlaubstage in Betracht. Fällt daher in den Mindesturlaub ein gesetzlicher Feiertag, so gilt dieser nicht als Urlaubstag. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf Feiertagsentgeltzahlung nach § 2 EfzG138. bb) Arbeitsfreie Werktage bei einem rollierenden Arbeitszeitsystem sind ebenfalls nicht 142 auf den Urlaubsanspruch anzurechnen139. An einem arbeitsfreien Werktag besteht keine Arbeitspflicht. cc) Bei Erkrankung während des Urlaubs werden die durch ärztliches Attest nachge- 143 wiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit nicht auf den Erholungsurlaub angerechnet (§ 9 BUrlG)140. Der Urlaub verlängert sich aber nicht von selbst; der Arbeitgeber muss den Urlaub insoweit neu erteilen. Da die maßgebliche Ursache für die Arbeitsverhinderung die Krankheit und nicht der Urlaub ist, besteht Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall141. dd) Freistellung aus sonstigen persönlichen Gründen. Fällt in die Zeit des Erholungs- 144 urlaubs ein sonstiges Ereignis, für das der Arbeitnehmer aufgrund tariflicher oder gesetzlicher Vorschriften aus persönlichen Gründen von der Arbeit freizustellen wäre, so hat er keinen Anspruch auf Nachurlaub. Ein allgemeiner Rechtssatz, nach dem der Arbeitgeber verpflichtet wäre, eine Vereitelung des Urlaubs aus anderen persönlichen Gründen als der Krankheit durch eine Nachgewährung auszugleichen, besteht nicht. Solche Störungen liegen in der Risikosphäre des Arbeitnehmers142.

138

Anders, wenn der Arbeitnehmer auch an Sonn- und Feiertagen arbeiten muß, vgl. BAG 14.5.1964, AP Nr. 94 zu § 611 BGB Urlaubsrecht. 139 BAG 27.1.1987, AP Nr. 30 zu § 13 BUrlG. 140 Der Arbeitnehmer darf auch in diesem Fall den Urlaub nicht einfach selbst verlängern, sondern muß den nachzugewährenden Urlaub bei seinem Arbeitgeber geltend machen. 141 BAG 9.8.1994, AP Nr. 19 zu § 7 BUrlG. 142 BAG 9.8.1994, AP Nr. 19 zu § 7 BUrlG.

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4. Erfüllung a) Fälligkeit 145 Der Urlaubsanspruch entsteht erstmals nach Ablauf der sechsmonatigen Wartefrist (§ 4 BUrlG) und danach jeweils mit Beginn des Kalenderjahres; er wird zugleich mit diesem Zeitpunkt fällig143. Der Arbeitnehmer kann den Erholungsurlaub aber nicht einfach nehmen. Der Urlaub ist vielmehr vom Arbeitgeber zeitlich festzulegen und durch bezahlte Freistellung von der Arbeit zu gewähren (§ 7 BUrlG). b) Urlaubserteilung durch den Arbeitgeber 146 aa) Rechtsnatur. Früher wurde vielfach angenommen, die Urlaubserteilung erfolge durch Weisung144. Mit Hilfe des Weisungsrechts konkretisiert der Arbeitgeber als Gläubiger aber nur die im Arbeitsvertrag nicht näher bestimmte Leistung des Arbeitnehmers. Die Erteilung des Urlaubs obliegt ihm als Schuldner der gesetzlichen Urlaubspflicht145. Aber auch damit übt er ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht aus. 147 Die Urlaubserteilung hat rechtsgestaltende Wirkung, weil dadurch die Arbeitspflicht für die

Dauer des Urlaubs unmittelbar entfällt. Sie ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung146, für die die §§ 104 ff. BGB gelten. Als rechtsgestaltende Erklärung ist sie grundsätzlich bedingungsfeindlich und unwiderruflich. Urlaub kann auch schlüssig erteilt werden147. Davon ist auszugehen, wenn sich der Arbeitnehmer in eine Urlaubsliste eingetragen und der Arbeitgeber binnen angemessener Frist (etwa 1 Monat) keine Einwände erhoben hat148. Von der (einseitigen) Urlaubserteilung durch den Arbeitgeber ist die einvernehmliche, d.h. vertragliche Festlegung und Änderung des Urlaubstermins zu unterscheiden. Sie ist jederzeit möglich. Der „Widerruf“ des erteilten Urlaubs oder der „Rückruf“ aus einem bereits angetretenen Urlaub ist das Angebot zur Änderung einer bereits erfolgten Urlaubserteilung. Der Arbeitnehmer kann aufgrund einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht gehalten sein, ein solches Angebot anzunehmen. Ein „Widerruf“ ist nur bei unvorhergesehenen Ereignissen möglich, ein „Rückruf“ nur in zwingenden Notfällen, die einen anderen Ausweg nicht zulassen149. Eine Vereinbarung, bei betrieblichen Schwierigkeiten den Urlaub abzubrechen, ist unwirksam150. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer die Kosten zu erstatten, die ihm bei einem zulässigen Rückruf entstehen (§ 670 BGB entsprechend)151.

143

BAG 28.11.1990, AP Nr. 18 zu § 7 BUrlG Übertragung. BAG 12.10.1961, 14.5.1964, AP Nr. 84, 94 zu § 611 BGB Urlaubsrecht. 145 MünchArbR/Leinemann, § 89 Rn. 77; KassArbR/Schütz, 2.4 Rn. 231. 146 BAG 23.1.1996, AP Nr. 10 zu § 5 BUrlG. 147 LAG Berlin 5.12.1994, BB 1995, 679; a.A. BAG 27.8.1964, DB 1965, 747. 148 Dersch/Neumann, § 7 BUrlG Rn. 20; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 102 Rn. 90. 149 BAG 19.12.1991, RzK I 6a Nr. 82. 150 BAG 20.6.2000, NZA 2001, 100. 151 LAG Frankfurt/M. 5. 4. 1956, DB 1956, 647. 144


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Kommt eine (bezahlte) Freistellung auch aus anderen Gründen in Betracht – etwa 148 nach Ausspruch einer Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist –, so muss der Arbeitgeber deutlich machen, dass er den Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht befreit, um damit den Urlaubsanspruch zu erfüllen. Unklarheiten gehen zu seinen Lasten152. bb) Bestimmungsfaktoren. Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs hat der 149 Arbeitgeber die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Verlangt der Arbeitnehmer Urlaub zu einer bestimmten Zeit, kann ihn der Arbeitgeber nur verweigern, wenn dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen (§ 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG)153; das gilt allerdings nicht für den Übertragungszeitraum des Folgejahres (§ 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG)154. Dringende betriebliche Erfordernisse können sein: personelle Engpässe in Saison- und 150 Kampagnezeiten, eine unvorhersehbare Nachfrage, der Ausfall anderer Arbeitnehmer; eine Störung des regelmäßigen Betriebsablaufs durch die urlaubsbedingte Abwesenheit des Arbeitnehmers genügt nicht155. Nach Ansicht des BAG kann auch die rechtswirksame Einführung von Betriebsferien dem individuellen Urlaubswunsch eines Arbeitnehmers entgegenstehen156. Soziale Gesichtspunkte, die den Vorrang vor Urlaubswünschen anderer Arbeitnehmer begründen, können sein: Ferien schulpflichtiger Kinder, Urlaub von Familienangehörigen, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nichtberücksichtigung von Urlaubswünschen im Vorjahr. Der Arbeitgeber muss in jedem Fall sorgfältig abwägen, welchen Interessen der Vorrang gebührt. Hat der Arbeitnehmer keinen Wunsch geäußert, darf der Arbeitgeber den Urlaubszeitpunkt 151 frei bestimmen157. Gewährt der Arbeitgeber den Urlaub zu einer anderen als der vom Arbeitnehmer gewünschten Zeit, ohne dass ein nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HS 2 BUrlG anerkannter Versagungsgrund vorliegt, so ist die Urlaubsbestimmung für den Arbeitnehmer nicht verbindlich; er kann den Urlaubsantritt verweigern158. Der Arbeitgeber muss den Urlaub ohne Weiteres gewähren, wenn ihn der Arbeitnehmer im Anschluss an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation („Genesungskur“) verlangt (§ 7 Abs. 1 Satz 2 BUrlG). Der Arbeitnehmer benötigt hinreichend Zeit zur Erholung, nach medizinischen Erkennt- 152 nissen mindestens drei Wochen. Deshalb bestimmt § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG, dass der Urlaub grundsätzlich zusammenhängend zu gewähren ist. Der Urlaub darf nur dann aufgeteilt werden, wenn dies aus dringenden betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erforderlich ist. Selbst dann muss einer der Urlaubsteile mindestens 12 aufeinander152

BAG 25.1.1994, AP Nr. 16 zu § 7 BUrlG. Die Rechtsprechung nimmt insoweit ein Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitgebers an, vgl. BAG 10.3.1987, AP Nr. 34 zu § 7 BUrlG Abgeltung. 154 BAG 10.3.1987, AP Nr. 34 zu § 7 BUrlG Abgeltung. 155 Dersch/Neumann, § 7 BUrlG Rn. 15; KassArbR/Schütz, 2.4 Rn. 237. 156 BAG 28.7.1981, AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Urlaub. 157 BAG 22.9.1992, AP Nr. 13 zu § 7 BUrlG. 158 GK-BUrlG/Bachmann, § 7 BUrlG Rn. 55; Leinemann, NZA 1985, 137, 142. 153

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folgende Werktage umfassen (§ 7 Abs. 2 Satz 2 BUrlG). Verstößt der Arbeitgeber gegen dieses Gebot, ist die Urlaubserteilung unwirksam. Das gilt auch bei einvernehmlicher Festlegung des Urlaubs159.

c) Mitbestimmung des Betriebsrats 153 Der Betriebsrat hat ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht bei der Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und des Urlaubsplans sowie bei der Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs für einzelne Arbeitnehmer, wenn zwischen dem Arbeitgeber und den beteiligten Arbeitnehmern kein Einverständnis erzielt wird (§ 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG). 154 Allgemeine Urlaubsgrundsätze sind Richtlinien, nach denen dem einzelnen Arbeitnehmer

Urlaub zu gewähren ist, nicht gewährt werden darf oder nicht gewährt werden soll160. Der Urlaubsplan enthält das vorläufige Programm über die Verteilung des Urlaubs der einzelnen Arbeitnehmer des Betriebes auf das Urlaubsjahr161. Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG bezieht sich nur auf die zeitliche Lage des Urlaubs, nicht auf die Dauer. Mitbestimmungsfrei sind auch die Höhe des Urlaubsentgelts und die Gewährung eines zusätzlichen Urlaubsgelds162. Die Anordnung von Betriebsferien ist stets mitbestimmungspflichtig. Unterlässt es der Arbeitgeber, den Betriebsrat gehörig zu beteiligen, ist die Anordnung von Betriebsferien unwirksam163.

d) Urlaubsverweigerung und Selbstbeurlaubung 155 Verweigert der Arbeitgeber den Urlaub grundlos, darf ihn der Arbeitnehmer nicht im Wege der Selbsthilfe (§ 229 BGB) durchsetzen. Die Rechtsprechung erkennt ein Selbstbeurlaubungsrecht des Arbeitnehmers nicht an164. Stattdessen verweist sie ihn auf den Rechtsweg. Der Arbeitnehmer hat Leistungsklage auf Urlaubserteilung zu erheben. Notfalls muss er im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes (§ 935 ZPO) vorgehen. Dem Arbeitnehmer ist es auch verwehrt, den Urlaubsanspruch durch Zurückhalten der Arbeitsleistung durchzusetzen165. Bleibt die Geltendmachung erfolglos, steht ihm allerdings ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB zu. Eigenmächtiger Urlaubsantritt und eigenmächtige Verlängerung sind in der Regel schwere Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten und 159

BAG 29.7.1965, AP Nr. 1 zu § 7 BUrlG; GK-BUrlG/Bachmann, § 7 BUrlG Rn. 98 f.; Dersch/Neumann, § 7 BUrlG Rn. 62; KassArbR/Schütz, 2.4 Rn. 264 f. 160 BAG 14.1.1992, EzA § 13 BUrlG Nr. 52. 161 Richardi, § 87 BetrVG Rn. 448 ff.; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, § 87 BetrVG Rn. 201. 162 BAG 14.1.1992, EzA § 13 BUrlG Nr. 52. 163 BAG 26.10.1956, 12.10.1961, AP Nr. 15, 84 zu § 611 BGB Urlaubsrecht; BAG 24.1.1966, AP Nr. 2 zu § 7 BUrlG Betriebsferien. 164 BAG 20.01.1994, AP Nr. 115 zu § 626 BGB; BAG 25.10.1994, EzA § 7 BUrlG Nr. 96. 165 GK-BUrlG/Bachmann, § 7 BUrlG Rn. 72; Leinemann/Linck § 7 BUrlG Rn. 11.


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damit ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung. Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist (§ 626 Abs. 2 BGB) beginnt nicht vor der Wiederaufnahme der Arbeit, da erst dann die eigenmächtige Abwesenheit beendet ist166. Daneben kann der Arbeitgeber Schadensersatzansprüche wegen Pflichtverletzung (§§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB) geltend machen. 5. Erfüllungshindernisse a) Befristung des Urlaubs auf das Kalenderjahr Um zu gewährleisten, dass der Arbeitnehmer den gesetzlichen Mindesturlaub in 156 einem einigermaßen regelmäßigen Rhythmus nimmt und ihn nicht „hortet“, ist der Urlaubsanspruch auf das laufende Kalenderjahr befristet (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG)167. Wird der Urlaub im jeweiligen Kalenderjahr nicht gewährt oder nicht genommen, so erlischt der Anspruch, sofern er nicht nach § 7 Abs. 3 Sätze 2-4 BUrlG wirksam auf das Folgejahr übertragen worden ist. b) Übertragung auf das Folgejahr Eine Übertragung von Erholungsurlaub auf das Folgejahr ist nur dann statthaft, 157 wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG). Als dringende betriebliche Gründe kommen dieselben Gründe in Betracht, die nach § 7 158 Abs. 1 BUrlG die Nichtberücksichtigung der Urlaubswünsche des Arbeitnehmers gestatten (s. § 8 Rn. 150) oder ausnahmsweise eine Abweichung von dem Gebot, den Urlaub zusammenhängend zu gewähren (§ 7 Abs. 2 BUrlG), rechtfertigen168. Persönliche Gründe des Arbeitnehmers können beispielsweise sein die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, die Erkrankung naher Angehöriger oder die Ferien schulpflichtiger Kinder. Nicht ausreichend ist der bloße Wunsch auf Übertragung des Urlaubs169.

Liegen die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG vor, so geht der Ur- 159 laubsanspruch ohne Weiteres kraft Gesetzes auf das Folgejahr über170. Im Folgejahr muss dann der Urlaub innerhalb der ersten drei Monate gewährt und genommen werden; anderenfalls verfällt er (§ 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG). Eine weitere Übertragung ist im Gesetz nicht vorgesehen171. Der Urlaub muss daher so rechtzeitig angetreten werden, dass er bis zum 31.3. vollständig genommen werden kann. Der Teil des Urlaubsanspruchs, der sich bis zum 31.3. nicht verwirklichen 166

BAG 25.2.1983, AP Nr. 14 zu § 626 BGB Ausschlußfrist. BAG 28.11.1990, AP Nr. 18 zu § 7 BUrlG Übertragung. 168 GK-BUrlG/Bachmann, § 7 BUrlG Rn. 127; KassArbR/Schütz, 2.4 Rn. 340. 169 BAG 24.11.1987, AP Nr. 41 zu § 7 BUrlG Abgeltung. 170 BAG 25.8.1987, 23.6.1988, AP Nr. 15, 16 zu § 7 BUrlG Übertragung. 171 BAG 24.11.1987, AP Nr. 41 zu § 7 BUrlG Abgeltung. 167

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lässt, verfällt, und zwar selbst dann, wenn der Arbeitnehmer den Urlaub wegen Krankheit nicht nehmen konnte172. Die Arbeitsvertragsparteien können (natürlich) vereinbaren, dass ein verfallener Urlaubsanspruch nachgewährt wird. Die Nachgewährung bedeutet die Vereinbarung eines über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden Urlaubs173. c) Ersatzurlaubsanspruch 160 Mit Ablauf des Urlaubsjahres oder des Übertragungszeitraumes wird dem Arbeitgeber die Gewährung des Urlaubs aus rechtlichen Gründen unmöglich. Hat er dies nicht zu vertreten – etwa weil der Arbeitnehmer keinen Urlaub geltend gemacht hat –, so wird er von der Pflicht zur Erteilung des Urlaubs frei (§ 275 Abs. 1 BGB). Trifft den Arbeitgeber indes ein Verschulden, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB. Der Schaden liegt im Erlöschen des Urlaubsanspruchs infolge Zeitablaufs. Diesen Schaden hat der Arbeitgeber im Wege der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) durch Gewährung von gleich langem Ersatzurlaub auszugleichen174. Hat nämlich der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch ordnungsgemäß geltend gemacht, so gerät der Arbeitgeber als Schuldner des Urlaubserteilungsanspruchs nach § 286 BGB in Verzug, wenn er den Urlaub nicht oder nicht wie beantragt gewährt und wenn er nicht berechtigt ist, die Urlaubserteilung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HS 2 BUrlG zu verweigern175. Für die während des Verzugs eintretende Unmöglichkeit haftet der Arbeitgeber auch dann, wenn ihn daran kein Verschulden trifft (§ 287 Satz 2 BGB). Um den Arbeitgeber in Verzug zu setzen, muss der Arbeitnehmer den Urlaubsanspruch wirksam geltend machen. 161 Die Aufforderung an den Arbeitgeber, den Urlaub festzusetzen, muss inhaltlich eindeutig,

unbedingt und hinreichend bestimmt sein176. Die Geltendmachung muss so rechtzeitig erfolgen, dass es dem Arbeitgeber möglich ist, den Urlaub noch vor Ablauf der gesetzlichen Frist in vollem Umfang zu gewähren; der Arbeitnehmer darf also nicht arbeitsunfähig krank sein177. Der Arbeitgeber braucht den Arbeitnehmer nicht darauf hinzuweisen, dass der Urlaubsanspruch bei nicht rechtzeitiger Geltendmachung erlischt. Für den Ersatzurlaubsanspruch gelten die Fristen der §§ 1, 7 Abs. 1, 3 BUrlG nicht178. Kann der Ersatzurlaubsanspruch wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden, ist der Arbeitnehmer in Geld zu entschädigen (§ 251 Abs. 1 BGB).

172

BAG 7.11.1985, AP Nr. 8 zu § 7 BUrlG Übertragung. BAG 25.8.1987, AP Nr. 36 zu § 7 BUrlG Abgeltung. 174 BAG 7.11.1985, AP Nr. 24 zu § 7 BUrlG Abgeltung. 175 BAG 5.9.1985, AP Nr. 1 zu § 1 BUrlG Treueurlaub. 176 BAG 26.6.1986, AP Nr. 6 zu § 44 SchwbG. 177 BAG 7.11.1985, AP Nr. 8 zu § 7 BUrlG Übertragung. 178 KassArbR/Schütz, 2.4 Rn. 336. 173


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d) Urlaubsabgeltung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses aa) Grundsatz. Kann der Urlaub wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 162 ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er nach § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten. Art und Grund der Beendigung (Kündigung, Fristablauf, Aufhebungsvertrag) spielen dabei keine Rolle179. Die Rechtsprechung begreift den Urlaubsabgeltungsanspruch als Ersatz für den wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr erfüllbaren Anspruch auf Befreiung von der Arbeitspflicht180. Die Abgeltung soll es dem Ausgeschiedenen ermöglichen, trotz der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine dem nicht genommenen Urlaub entsprechende Freizeit zur Erholung zu nehmen181. Der Abgeltungsanspruch ist – von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgesehen – an die gleichen Voraussetzungen gebunden wie der Urlaubsanspruch, an dessen Stelle er getreten ist. Er setzt voraus, dass der Urlaubsanspruch, wenn das Arbeitsverhältnis fortbestünde, noch durch Freistellung erfüllt werden könnte182. bb) Einzelheiten. Zunächst ist zu prüfen, ob im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeits- 163 verhältnisses noch Urlaubsansprüche bestehen: entweder aus dem laufenden Urlaubsjahr oder übertragene aus dem Vorjahr. Ferner muss der Urlaubsanspruch, bestünde das Arbeitsverhältnis fort, erfüllbar sein. Daran fehlt es, wenn der Arbeitnehmer beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis arbeitsunfähig krank ist. Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist wie der Urlaubsanspruch, an dessen Stelle er getreten ist, an das Urlaubsjahr gebunden. Er erlischt mit Ablauf des Kalenderjahres oder, wenn die Übertragungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 3 BUrlG erfüllt sind, mit Ablauf des 31.3. des Folgejahres. Die Höhe des Abgeltungsanspruchs entspricht dem Arbeitsentgelt, das der Arbeitnehmer erhalten hätte, wenn er urlaubsbedingt freigestellt worden wäre. Für die Berechnung gilt § 11 BUrlG183. Ein Ersatzurlaubsanspruch hat Vorrang vor dem Urlaubsabgeltungsanspruch184. Bei bestehendem Arbeitsverhältnis ist eine Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs nicht 164 zulässig185. Der Arbeitnehmer darf sich den Erholungsanspruch nicht abkaufen lassen. Ist das Arbeitsverhältnis gekündigt, so ist dem Arbeitnehmer, soweit möglich, während der Kündigungsfrist Urlaub zu gewähren186. Dabei muss der Arbeitgeber deutlich machen, dass mit der Freistellung zugleich der noch bestehende Urlaubsanspruch erfüllt wird187. Eine nachträgliche „Anrechnung“ auf die Freistellung genügt nicht. Widerspricht der Arbeitnehmer der Urlaubserteilung innerhalb der Kündigungsfrist, so ist das kein Urlaubswunsch, den der Arbeitgeber nach § 7 Abs. 1 BUrlG zu berücksichtigen hätte. 179

BAG 18.10.1990, AP Nr. 56 zu § 7 BUrlG Abgeltung. Der Urlaubsabgeltungsanspruch entfällt jedoch beim Tod des Arbeitnehmers, da er nur in der Person des Arbeitnehmers entstehen kann, vgl. BAG 23.6.1992, AP Nr. 59 zu § 7 BUrlG Abgeltung. 180 BAG 31.5.1990, AP Nr. 54 zu § 7 BUrlG. 181 BAG 28.6.1984, AP Nr. 18 zu § 7 BUrlG Abgeltung. 182 BAG 20.4.1989, AP Nr. 48 zu § 7 BUrlG Abgeltung. 183 BAG 31.5.1990, AP Nr. 54 zu § 7 BUrlG Abgeltung. 184 BAG 26.6.1986, AP Nr. 6 zu § 44 SchwbG. 185 BAG 29.11.1984, 22.10.1987, AP Nr. 22, 38 zu § 7 BUrlG Abgeltung. 186 BAG 14.5.1986, AP Nr. 26 zu § 7 BUrlG Abgeltung. 187 BAG 31.5.1990, AP Nr. 13 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit.

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6. Vergütung während des Urlaubs 165 Bei der Vergütung, die dem Arbeitnehmer während des Urlaubs zusteht, ist zwischen dem Urlaubsentgelt und einem zusätzlichen Urlaubsgeld zu unterscheiden. a) Urlaubsentgelt 166 Urlaubsentgelt ist die fortzuzahlende Vergütung für die Zeit der urlaubsbedingten Freistellung von der Arbeitspflicht188. Anspruchsgrundlage hierfür ist § 1 BUrlG. Die Vorschrift begründet keine besondere Urlaubsentlohnung, sondern hält den wegen der Nichtleistung der Arbeit an sich entfallenden (§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB) vertraglichen Anspruch aufrecht. Die Höhe des Urlaubsentgelts bemisst sich nach dem Referenzperiodenprinzip. Entscheidend ist nicht, was der Arbeitnehmer verdient hätte, wenn er nicht im Urlaub gewesen wäre (Entgeltausfallprinzip), sondern die Vergütung, die er durchschnittlich in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat (§ 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG, zu Einzelheiten s. Sätze 2-4). Das Entgelt für Überstunden, die in diesem Zeitraum geleistet wurden, fließt zwar nicht in die Berechnung ein; Überstunden, die während des Urlaubs geleistet worden wären, sind aber mit dem Durchschnittsentgelt zu vergüten189. Durch Tarifvertrag kann eine andere Berechnungsmethode vereinbart werden, etwa das Entgeltausfallprinzip190 (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG). Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen (§ 11 Abs. 2 BUrlG). b) Zusätzliches Urlaubsgeld 167 Aus Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag kann sich ein Anspruch auf ein zusätzliches, über das Urlaubsentgelt hinausgehendes Urlaubsgeld ergeben. Das Urlaubsgeld ist Lohn im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Es ist unpfändbar (§ 850a Nr. 2 ZPO). 7. Verzicht, Ausschlussfrist 168 Das BUrlG ist zugunsten der Arbeitnehmer zwingendes Recht (§ 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG); es ist aber mit Ausnahme der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 tarifdispositiv (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG). 169 a) Verzicht. Auf den gesetzlichen Mindesturlaub, d.h. den Anspruch auf Arbeitsbefreiung

für 4 Wochen und Urlaubsentgelt, kann nicht verzichtet werden191; der Arbeitgeber kann den Urlaub – außer im Fall des § 7 Abs. 4 BUrlG – auch nicht abgelten. Unterzeichnet der 188

BAG 24.11.1992, EzA § 11 BUrlG Nr. 33. BAG 9.11.1999, SAE 2001, 91. 190 BAG 19.9.1985, AP Nr. 21 zu § 13 BUrlG. 191 BAG 21.7.1978, 31.5.1990, AP Nr. 5, 13 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit. 189


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Arbeitnehmer daher bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Ausgleichsquittung, so erfasst diese weder den Urlaubs- noch den Urlaubsentgeltanspruch. Dasselbe gilt für einen Vergleich, den die Arbeitsvertragsparteien gerichtlich oder außergerichtlich schließen192. Zulässig ist dagegen der sog. Tatsachenvergleich, in dem sich die Parteien über das Bestehen tatsächlicher Umstände einigen, von denen der Urlaubsanspruch seinem Grund oder seiner Höhe nach abhängt193. Verzichtet werden kann auch nicht auf den Urlaubsabgeltungsanspruch nach § 7 Abs. 4 BUrlG194. Dagegen ist der Verzicht auf den Ersatzurlaubsanspruch möglich. Einem Verzicht auf tarifliche Urlaubsansprüche steht § 4 Abs. 4 Satz 1 TVG entgegen, einem Verzicht auf Ansprüche aus einer Betriebsvereinbarung § 77 Abs. 4 Satz 2 BetrVG. Zulässig ist also nur ein Verzicht auf (zusätzlichen) vertraglichen Urlaub. b) Ausschlussfristen. Kollektiv- oder arbeitsvertragliche Ausschlussfristen erfassen für 170 gewöhnlich nicht die Urlaubsansprüche. Führt die Auslegung zu einem anderen Ergebnis, so sind sie insoweit unwirksam, als sie den Zeitraum für die Ausübung des gesetzlichen Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsanspruchs verkürzen (§ 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG)195. Anderes gilt für den gesetzlichen Mindesturlaub übersteigende kollektiv- und einzelvertragliche Ansprüche sowie für den Ersatzurlaubsanspruch196.

8. Verbot der Erwerbsarbeit während des Erholungsurlaubs a) Tatbestand des Verbots Während des gesetzlichen Urlaubs darf der Arbeitnehmer keine dem Urlaubs- 171 zweck widersprechende Erwerbstätigkeit leisten (§ 8 BUrlG). Das gilt auch für einen Urlaub, der nach Ausspruch einer Kündigung in der Kündigungsfrist erteilt wird197. Der gesetzliche Urlaub dient der Erholung des Arbeitnehmers, der sich körperlich, geistig und seelisch regenerieren soll198. Erwerbsarbeit ist jede in der Absicht des Erwerbes von Geld oder geldwerten Gütern für 172 andere verrichtete Tätigkeit199. Ohne Erwerbsabsicht arbeitet der Arbeitnehmer, wenn er aus Liebhaberei, zur Gefälligkeit, aus Gemeinsinn oder aufgrund familienrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Pflichten tätig wird, selbst wenn er hierfür ein Entgelt erhält200. Zulässig ist auch die Tätigkeit des Arbeitnehmers für sich selbst, etwa zur Errichtung eines Eigenheims. Eine entgeltliche Tätigkeit ist nicht urlaubszweckwidrig, wenn sie nicht annähernd denselben zeitlichen Umfang hat wie die infolge des Urlaubs suspendierte Arbeitspflicht201. Tä192

BAG 21.7.1978, 31.5.1990, AP Nr. 5, 13 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit. Dersch/Neumann, § 13 BUrlG Rn. 75. 194 BAG 21.7.1978, AP Nr. 5, zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit. 195 BAG 23.4.1996, AP Nr. 6 zu § 17 BErzGG. 196 BAG 22.10.1991, AP Nr. 1 zu § 47 SchwbG 1986. 197 BAG 19.7.1973, 25.2.1988, AP Nr. 1, 3 zu § 8 BUrlG. 198 BAG 11.1.1966, AP Nr. 1 zu § 1 BUrlG Nachurlaub. 199 ErfK/Dörner, § 8 BUrlG Rn. 2. 200 BAG 20.10.1983, AP Nr. 5 zu § 47 BAT. 201 MünchArbR/Leinemann, § 91 Rn. 50; KassArbR/Schütz, 2.4 Rn. 605; DFL/Gutzeit, § 9 BUrlG Rn. 6. 193

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tigkeiten, die dem körperlichen oder geistigen Ausgleich dienen – ein Büroangestellter hilft im Urlaub auf dem Bauernhof, ein Facharbeiter betätigt sich als Reiseleiter – sind nicht urlaubszweckwidrig.

b) Verstoß gegen das Verbot 173 Die Beachtung des Verbots der Erwerbsarbeit während des Erholungsurlaubs ist eine ar-

beitsvertragliche Nebenpflicht. Verstößt der Arbeitnehmer dagegen, kann der Arbeitgeber entsprechend § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB Unterlassung verlangen und diese gerichtlich durchsetzen, notfalls im Wege der einstweiligen Verfügung. Nach entsprechender Abmahnung kommt auch eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht202. Dagegen kann der Arbeitgeber weder den Urlaub widerrufen noch die Vergütung zurückfordern. Einer Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB steht entgegen, dass der rechtliche Grund für die Zahlung der Urlaubsvergütung durch die Erwerbstätigkeit nicht entfällt203. Die condictio ob rem (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB) scheidet aus, weil der Zweck des Urlaubs durch das BUrlG bestimmt wird und nicht durch die Arbeitsvertragsparteien. Der mit einem Dritten entgegen § 8 BUrlG geschlossene Vertrag ist wirksam; die Vorschrift ist kein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB204.

VIII. Urlaub aus sonstigen Gründen 174 Außer durch Erholungsurlaub kann der Arbeitnehmer durch Elternzeit, Bildungsurlaub oder Sonderurlaub von der Arbeitspflicht befreit sein. 1. Elternzeit 175 Die Elternzeit nach §§ 15 ff. BEEG soll es Eltern ermöglichen, ihr Kind bis zum vollendeten dritten Lebensjahr ganztägig selbst zu betreuen. Während der Elternzeit ruhen die arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten. Der Arbeitnehmer kann unter den Voraussetzungen der §§ 1 ff. BEEG bei der zuständigen Behörde ein Elterngeld in Höhe von 67 % seines bisherigen Einkommens bis zu einem Höchstbetrag von 1800 € monatlich, mindestens aber 300 € beantragen. Elterngeld kann in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Die Eltern haben insgesamt Anspruch auf 12 Monatsbeträge, auf 14, wenn auch der andere Elternteil für die weiteren 2 Monate Elternzeit nimmt. 176 Anspruch auf Elternzeit hat, wer als Arbeitnehmer mit einem Kind, für das ihm die Per-

sonensorge zusteht, in einem Haushalt lebt und dieses Kind selbst betreut und erzieht (zu den übrigen Fällen s. § 15 Abs. 1 BEEG). Dabei spielt es keine Rolle, ob der Arbeitnehmer ein Elterngeld erhält oder erhalten kann. Die Elternzeit kann, auch anteilig, von jedem 202

BAG 25.2.1988, AP Nr. 3 zu § 8 BUrlG. Zu Vorstehendem BAG 25.2.1988, AP Nr. 3 zu § 8 BUrlG; anders noch BAG 19.7.1973, AP Nr. 1 zu § 8 BUrlG. 204 BAG 25.2.1988, AP Nr. 3 zu § 8 BUrlG. 203

VIII. Urlaub aus sonstigen Gründen

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Elternteil allein oder von beiden Elternteilen gemeinsam genommen werden, ist jedoch auf bis zu drei Jahre für jedes Kind begrenzt (§ 15 Abs. 2 Satz 1 BEEG). Die Zeit der Mutterschutzfrist nach § 6 Abs. 1 MuSchG wird auf diese Begrenzung angerechnet (§ 15 Abs. 2 Satz 2 BEEG). Der Anspruch auf Elternzeit kann vertraglich weder ausgeschlossen noch beschränkt werden (§ 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG); der Arbeitnehmer entscheidet aber, ob er die Elternzeit tatsächlich nehmen will. Seine Entscheidung muss er spätestens sieben Wochen vor Beginn schriftlich dem Arbeitgeber mitteilen; gleichzeitig muss er erklären, für welche Zeiten innerhalb von 2 Jahren Elternzeit genommen werden soll (§ 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG). Es ist auch zulässig, weniger als die vorgesehenen drei Jahre Elternzeit zu nehmen. Die Elternzeit kann auf 2 Zeitabschnitte verteilt werden, eine Verteilung auf weitere Zeitabschnitte bedarf der Zustimmung des Arbeitgebers (§ 16 Abs. 1 Satz 5 BEEG). Während der Elternzeit ist Erwerbstätigkeit zulässig, wenn die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit für jeden Elternteil, der eine Elternzeit nimmt, nicht mehr als 30 Stunden beträgt (§ 15 Abs. 4 Satz 1 BEEG). Will der Arbeitnehmer in dieser Zeit selbstständig oder bei einem anderen Arbeitgeber tätig werden, so benötigt er die Zustimmung seines Arbeitgebers. Die Zustimmung kann dieser nur binnen vier Wochen schriftlich aus dringenden betrieblichen Gründen verweigern (§ 15 Abs. 4 Satz 3, 4 BEEG). Erklärt er sich nicht frist- oder formgerecht, entfällt das Zustimmungserfordernis205. Unabhängig davon kann der Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber, wenn das Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate bestanden hat und der Arbeitgeber mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt, zweimal für mindestens jeweils 2 Monate eine Verringerung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 15 bis 30 Stunden verlangen, sofern dem nicht dringende betriebliche Gründe – etwa die Einstellung einer Vollzeitvertretung für die Dauer der Elternzeit206 – entgegenstehen.207 Den Anspruch muss der Arbeitnehmer mindestens 7 Wochen vorher schriftlich mitteilen. Er kann vor dem Arbeitsgericht Klage erheben, wenn der Arbeitgeber ihn innerhalb von 4 Wochen schriftlich ablehnt (§ 15 Abs. 6, 7 BEEG). Dem Arbeitnehmer steht auch in der Elternzeit Erholungsurlaub zu, da § 1 BUrlG nur an das Bestehen des Arbeitsverhältnisses anknüpft. Der Arbeitgeber kann den Erholungsurlaub aber für jeden vollen Kalendermonat, für den der Arbeitnehmer Elternzeit nimmt, um 1/12 kürzen, es sei denn, der Arbeitnehmer leistet trotz der Elternzeit eine Teilzeitarbeit (§ 17 Abs. 1 BEEG).

Sobald der Arbeitnehmer Elternzeit verlangt, darf der Arbeitgeber das Arbeits- 177 verhältnis bis zum Ablauf der Elternzeit grundsätzlich nicht kündigen. Lediglich in besonderen Fällen ist eine Kündigung mit Zustimmung der für den Arbeitsschutz zuständigen obersten Landesbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle – das sind zumeist die Gewerbeaufsichtsämter – möglich (§ 18 Abs. 1 BEEG). Dasselbe gilt, wenn der Arbeitnehmer bei seinem Arbeitgeber Teilzeitarbeit leistet (§ 18 Abs. 2 BEEG)208. Um den Arbeitsausfall zu überbrücken, kann der Arbeitgeber für die Dauer der Elternzeit und für notwendige Zeiten einer Einarbeitung eine Aushilfe mit befristetem Vertrag einstellen (§ 21 Abs. 1 BEEG). Die Dauer der Befristung muss nach dem Kalender bestimmt oder bestimmbar (bis 31. März oder 205

BAG 26.6.1997, AP Nr. 22 zu § 15 BErzGG. BAG 19.4.2005, NZA 2005, 1354-1358. 207 Die Arbeitszeitverringerung kann auch noch während der Elternzeit verlangt werden, BAG 9.5.2006, 1413, 1415 f. 208 Anders, wenn er bei einem anderen Arbeitgeber in Teilzeit arbeitet, BAG 2.2.2006, NZA 2006, 678. 206

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ab 1. März für 1 Jahr) oder durch die Vertretung während der Elternzeit (zweck-) bestimmt sein (§ 21 Abs. 3 BEEG). Das befristete Arbeitsverhältnis kann, sofern nicht zulässigerweise etwas anderes vereinbart ist, mit einer Frist von 3 Wochen – frühestens zum Ende der Elternzeit – gekündigt werden, wenn die Elternzeit ohne Zustimmung des Arbeitgebers vorzeitig endet (§ 21 Abs. 4 BEEGG). 2. Bildungsurlaub 178 Bildungsurlaub ist die bezahlte Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit zum Zwecke seiner beruflichen oder politischen Weiterbildung. Eine bundeseinheitliche Regelung des Bildungsurlaubs fehlt. Anspruch auf Bildungsurlaub gibt es derzeit in Berlin, Brandenburg, Bremen, Hessen, Niedersachsen, NordrheinWestfalen, Rheinland-Pfalz, im Saarland und in Schleswig-Holstein209. Die berufliche Weiterbildung von Arbeitnehmern ist heute notwendiger denn je. Nach Ansicht des BVerfG liegt es aber auch im Interesse des Allgemeinwohls, „das Verständnis der Arbeitnehmer für gesellschaftliche, soziale und politische Zusammenhänge zu verbessern, um damit die in einem demokratischen Gemeinwesen anzustrebende Mitsprache und Mitverantwortung in Staat, Gesellschaft und Beruf zu fördern“210. Das rechtfertigt es jedoch nicht, dem Arbeitgeber die Kosten für den Arbeitsausfall aufzuerlegen. 3. Sonderurlaub 179 Als (unbezahlter) Sonderurlaub oder unbezahlte Freistellung wird die (gesetzlich nicht geregelte) zeitweilige unbezahlte Arbeitsbefreiung auf Wunsch eines Arbeitnehmers bezeichnet. Die Terminologie schwankt. In Anlehnung an die kurzfristige Freistellung aus persönlichen Gründen, wie sie im Rahmen des § 616 BGB die meisten Tarifverträge vorsehen, wird bei kürzeren Arbeitsbefreiungen häufig von Freistellung, in Anlehnung an den längerfristigen Urlaub, bei längeren eher von unbezahltem Urlaub oder von Sonderurlaub gesprochen. 180 Ein Anspruch auf unbezahlte Freistellung kann sich aus Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag ergeben. Ausdrückliche vertragliche Ansprüche sind selten. Fehlt es an einem vertraglichen Anspruch, so steht die Gewährung unbezahlten Urlaubs grundsätzlich im Ermessen des Arbeitgebers. Ein Anspruch wird nur ausnahmsweise bestehen, wenn es besondere persönliche Bedürfnisse des Arbeitnehmers verlangen. Dabei kommt es auch auf die Dauer der begehrten Freistellung an. Bei der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die praktisch bedeutsamsten Fälle mittlerweile gesetzlich geregelt sind. Die Literatur nennt als Beispielsfälle eine längere Auslandsreise zum Antritt einer Erbschaft und den Be209 210

Abgedr. in Nipperdey I, Arbeitsrecht, Rn. 135 ff. BVerfG 15.12.1987, AP Nr. 62 zu Art. 12 GG.

VIII. Urlaub aus sonstigen Gründen

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such nahestehender kranker Verwandter im Ausland211. Vergnügungsreisen, Arbeitsunlust und Familienfeiern sind keine ausreichenden Gründe. Arbeitgeber und Arbeitnehmer bleibt es unbenommen, auch in diesen und anderen Fällen eine unbezahlte Freistellung zu vereinbaren. Bei unbezahlter Freistellung ruhen die Arbeitsund die Vergütungspflicht. Erkrankt der Arbeitnehmer während des Sonderurlaubs, so hat er keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Der Arbeitgeber ist auch nicht verpflichtet, den Sonderurlaub rückgängig zu machen, wenn der Arbeitnehmer erkrankt und ihn deshalb nicht in der gewünschten Weise nutzen kann. Für Feiertage während des Sonderurlaubs besteht kein Anspruch auf Feiertagsvergütung. 4. Kurzzeitige Arbeitsverhinderung wegen Pflege und Pflegezeit Das am 1.7.2008 in Kraft getretene Gesetz über die Pflegezeit (PflegeZG)212 soll es 181 Beschäftigten213 ermöglichen, ihre Berufstätigkeit mit der häuslichen Pflege naher Angehöriger zu vereinbaren (§ 1 PflegeZG). Zu diesem Zweck gewährt ihnen § 2 Abs. 1 PflegeZG das Recht, bis zu zehn Arbeitstage der Arbeit fernzubleiben, wenn dies erforderlich ist, um für einen pflegebedürftigen nahen Angehörigen in einer akut aufgetretenen Pflegesituation eine bedarfsgerechte Pflege zu organisieren oder eine pflegerische Versorgung in dieser Zeit sicherzustellen. Die Fortzahlung der Vergütung richtet sich nach § 616 BGB oder einer einschlägigen tarifvertraglichen, betrieblichen oder arbeitsvertraglichen Bestimmung (§ 2 Abs. 3 PflegeZG). Als nahe Angehörige gelten Großeltern, Eltern, Schwiegereltern, Ehegatten, Lebenspartner, Partner einer eheähnlichen Gemeinschaft, Geschwister und Kinder (§ 7 Abs. 3 PflegeZG). Pflegebedürftig ist, wer wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens auf Dauer, voraussichtlich für mindestens sechs Monate, in erheblichem oder höherem Maße der Hilfe bedarf (§ 7 Abs. 4 PflegeZG, §§ 14, 15 SGB XI). In Betrieben mit in der Regel mehr als 15 Beschäftigten haben Beschäftigte dar- 182 über hinaus Anspruch auf Gewährung einer längstens sechsmonatigen Pflegezeit, in der sie zur häuslichen Pflege naher Angehöriger von der Arbeit freizustellen sind (§ 3 Abs. 1 PflegeZG). Der Anspruch muss spätestens 10 Arbeitstage vor Beginn der Pflegezeit schriftlich beim Arbeitgeber angekündigt werden. Gleichzeitig ist zu erklären, für welchen Zeitraum und in welchem Umfang die Freistellung in Anspruch genommen werden soll. Wird eine teilweise Freistellung beantragt, ist auch die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit anzugeben (§ 3 Abs. 3 PflegeZG). Der Arbeitgeber hat den Wünschen zu entsprechen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe entgegenstehen (§ 3 Abs. 4 PflegeZG). Die Pflege211

Von Hoyningen-Huene, NJW 1981, 713 ff. Art. 3 Pflege-WeiterentwicklungsG v. 28.5.2008, BGBl. I S. 874, 896. 213 Zum Begriff s. § 7 Abs. 1 PflegeZG. 212

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bedürftigkeit ist durch Vorlage einer Bescheinigung der Pflegekasse oder des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung nachzuweisen (§ 3 Abs. 2 PflegeZG). Während der Pflegezeit entfällt der Vergütungsanspruch, nicht aber der Sozialversicherungsschutz. Die Beiträge zur Arbeitslosen-, Kranken- und Pflegeversicherung für diese Zeit übernimmt die Pflegekasse. In der gesetzlichen Rentensicherung gilt die Pflegezeit als Pflichtbeitragszeit, soweit die häusliche Pflege mindestens 14 Stunden wöchentlich beträgt und der Pflegebedürftige Leistungen aus der Pflegeversicherung erhält. 183 Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis von der Ankündigung bis zur Beendigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nach § 2 PflegeZG oder der Pflegezeit nach § 3 PflegeZG nicht kündigen (§ 5 Abs. 1 PflegeZG). Lediglich in besonderen Fällen ist – wie bei der Elternzeit – eine Kündigung mit Zustimmung der für den Arbeitsschutz zuständigen obersten Landesbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle zulässig (§ 5 Abs. 2 PflegeZG). Um den Arbeitsausfall zu überbrücken, kann der Arbeitgeber eine Ersatzkraft mit befristetem Vertrag einstellen (§ 6 PflegeZG). Die Regelung ist im Wesentlichen § 21 BEEG nachgebildet (s. § 8 Rn 177).

§ 9 Haftung im Arbeitsverhältnis

I.

Haftung des Arbeitgebers

1. Haftung für Sachschäden a) Verschuldenshaftung Der Arbeitgeber haftet für schuldhaft verursachte Sachschäden nach den allge- 1 meinen Grundsätzen, d.h. nach § 280 Abs. 1 BGB oder wegen unerlaubter Handlung. Darüber hinaus haftet er für Arbeitnehmer und sonstige Personen, deren er sich als Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfen bedient1. Grundsätzlich können auch im Arbeitsverhältnis Haftungsbeschränkungen vereinbart werden. Ein Haftungsausschluss für Vorsatz ist aber stets (§ 276 Abs. 3 BGB), für grobe Fahrlässigkeit meist und für einfache Fahrlässigkeit häufig unzulässig (§§ 138, 242, 307 BGB)2. b) Verschuldensunabhängiger Ersatz betrieblich veranlasster Schäden („Eigenschäden“) aa) Grundsatz. Auch ohne ein Verschulden des Arbeitgebers kann der Arbeit- 2 nehmer verlangen, dass ihm ein Schaden ersetzt wird, wenn er nicht seinem privaten Lebensbereich, sondern dem Betätigungsbereich des Arbeitgebers zuzurechnen ist und wenn er ihn nicht selbst tragen muss, weil er dafür eine adäquate Vergütung erhält3. Voraussetzung ist also, dass es sich um einen betrieblich veranlassten Sonderschaden („Eigenschaden“) handelt. Die dogmatische Begründung für diesen Anspruch fällt nicht leicht, zumal der Gesetzgeber 3 die Fälle einer verschuldensunabhängigen (Gefährdungs-)Haftung im Privatrecht abschließend geregelt hat. Die Rechtsprechung zieht § 670 BGB analog heran4. Nach dieser Vorschrift hat der Auftraggeber dem Beauftragten die für die Geschäftsbesorgung erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen. Da § 670 BGB einen allgemeinen Rechtsgedanken enthält, muss die Norm auch im Arbeitsrecht Anwendung finden, wobei sie mangels Auftrags nur entsprechend angewandt werden kann. Dass im Rahmen von § 670 BGB nicht nur für Aufwendungen im Sinne von freiwilligen Vermögensopfern, sondern auch für Schäden gehaftet wird, die sich aus einer mit dem Auftrag verbundenen typischen Gefahr ergeben, ent1 2 3 4

BAG 23.11.2006, NZA 2007, 870, 871. MünchArbR/Blomeyer, § 96 Rn. 59. BAG GS 10.11.1961, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Gefährdungshaftung des Arbeitgebers. BAG 16.3.1995, AP Nr. 12 zu § 611 BGB Gefährdungshaftung des Arbeitgebers.

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spricht seit langem der allgemeinen zivilrechtlichen Dogmatik5. Der Sache nach geht es um die richtige Verteilung von Risiken, die mit einer Geschäftsbesorgung verbunden sind („Risikohaftung bei Tätigkeit im fremden Interessenbereich“6). Schäden, die auf einem tätigkeitsspezifischen Risiko beruhen, müssen dem Arbeitgeber auferlegt werden, wenn er als Geschäftsherr dieses Risiko besser beherrscht als der Arbeitnehmer. Ein etwaiges Mitverschulden des Arbeitnehmers wirkt sich anspruchsmindernd aus (§ 254 BGB entsprechend7).

bb) Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen 4 (1) Betriebliche Veranlassung des Schadens. Der Schaden darf nicht nur gelegentlich der

betrieblichen Tätigkeit eingetreten sein; er muss mit ihr innerlich zusammenhängen. Die betriebliche Tätigkeit muss bei wertender Betrachtung die wesentliche Schadensursache sein. Dabei kommt es weder darauf an, ob die Arbeit besonders gefährlich war, noch darauf, ob sich die Arbeitsvertragsparteien möglicher Risiken bewusst waren. Ebenso wenig ist von Belang, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur schadenstiftenden Tätigkeit ausdrücklich angewiesen oder ob sie der Arbeitnehmer von sich aus übernommen hat. Dagegen soll der Ersatzanspruch ausgeschlossen sein, wenn der Arbeitnehmer sein Vorgehen den Umständen nach nicht für erforderlich halten durfte8.

5 (2) Sonderschaden. Der Arbeitgeber hat nur das Risiko seiner betrieblichen Organisation

zu tragen, nicht das allgemeine Lebensrisiko seiner Mitarbeiter. „Arbeitsadäquate“ Sachschäden, mit denen nach Art und Natur des Betriebs oder der Arbeit zu rechnen ist und die notwendig, üblicherweise oder regelmäßig entstehen – die Sekretärin zieht sich beim Bücken eine Laufmasche zu –, muss der Arbeitnehmer selbst tragen; sie sind regelmäßig mit der laufenden Vergütung abgegolten9. Ersatzfähig sind nur solche Schäden, mit denen der Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres zu rechnen braucht, weil sie nicht zu den üblichen Begleiterscheinungen der Berufsausübung rechnen10. Hierzu gehören vor allem Unfallschäden am Fahrzeug des Arbeitnehmers, wenn dieses mit Billigung des Arbeitgebers in dessen Betätigungsbereich eingesetzt wird, d.h. wenn sonst der Arbeitgeber einen eigenen Wagen hätte einsetzen und dessen Unfallgefahr tragen müssen11.

6 (3) Keine Abgeltung. Betrieblich veranlasste Sonderschäden hat der Arbeitgeber dann

nicht zu ersetzen, wenn sie bereits durch eine besondere Vergütung abgegolten sind. Unfallschäden an einem Fahrzeug des Arbeitnehmers können dadurch abgegolten sein, dass der Arbeitgeber eine Kilometerpauschale zahlt. Allerdings soll eine Kilometerpauschale in Höhe des Steuersatzes nur die Rückstufung in der Haftpflichtversicherung12, nicht aber das allgemeine Unfallrisiko abdecken13. 5 6 7 8 9 10 11 12 13

BGHZ 38, 270, 277; andere stellen auf § 110 HGB ab, vgl. Palandt/Sprau, § 670 BGB Rn. 12. Canaris, RdA 1966, 41, 49. § 254 BGB ist entsprechend anzuwenden, weil der Anspruch des Arbeitnehmers ein Aufwendungs- und kein Schadensersatzanspruch ist. BAG 14.11.1991, AP Nr. 10 zu § 611 BGB Gefährdungshaftung des Arbeitgebers. BAG GS 10.11.1961, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Gefährdungshaftung des Arbeitgebers. BAG 16.3.1995, AP Nr. 12 zu § 611 BGB Gefährdungshaftung des Arbeitgebers. BAG 23.11.2006, NZA 2007, 870, 871. BAG 30.4.1992, AP Nr. 11 zu § 611 BGB Gefährdungshaftung des Arbeitgebers. LAG Frankfurt 13.11.1983, LAGE Nr. 5 zu § 670 BGB.

I. Haftung des Arbeitgebers

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(4) Berücksichtigung eines etwaigen Mitverschuldens des Arbeitnehmers. Der Ar- 7 beitnehmer muss sich eigenes Mitverschulden auf seinen Ersatzanspruch entsprechend § 254 BGB anrechnen lassen. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass es sich bei der verschuldensunabhängigen Haftung für Arbeitnehmereigenschäden letztlich um einen Schadensausgleich nach Risikogesichtspunkten handelt. Folgerichtig berücksichtigt die Rechtsprechung die Grundsätze über den innerbetrieblichen Schadensausgleich: Bei geringem Verschulden des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber grundsätzlich vollen Ersatz leisten; bei normaler Schuld wird der Schaden anteilig unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls nach Billigkeitsgrundsätzen und Zumutbarkeitsgesichtspunkten verteilt; bei grob fahrlässiger Schadensmitverursachung entfällt der Ersatzanspruch im Allgemeinen ganz14.

2. Haftung für Personenschäden a) Haftungsablösung durch Versicherungsschutz bei Arbeitsunfällen aa) Grundsatz. Wird der Arbeitnehmer bei einem Arbeitsunfall verletzt, für den der 8 Arbeitgeber an sich aus § 280 Abs. 1 BGB oder wegen unerlaubter Handlung haften müsste, hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Ersatz des Personenschadens (§ 104 Abs. 1 SGB VII). Dafür erhält er die Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung, bei der jeder Arbeitnehmer schon mit der rein tatsächlichen Ausführung seiner Arbeit versichert ist. Die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung gewähren u.a. Verletztengeld (§§ 45 ff. SGB VII) und Verletztenrente (§§ 56 ff. SGB VII). bb) Sinn und Zweck. Die „Haftungsablösung durch Versicherungsschutz“ befreit den 9 Geschädigten vom Nachweis der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers und verschafft ihm einen zahlungsfähigen Schuldner. Das dient dem Betriebsfrieden15, denn den Arbeitsvertragsparteien bleiben Auseinandersetzungen über den Schadensersatz erspart. Die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung können jedoch unter bestimmten Voraussetzungen Regress beim Schädiger nehmen.

b) Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung aa) Arbeitsunfall. Der Versicherte – das sind außer den beim Arbeitgeber selbst 10 beschäftigten Arbeitnehmern (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII) auch Personen, die wie ein beim Arbeitgeber beschäftigter Arbeitnehmer tätig werden (z.B. Leiharbeitnehmer, Fahrer eines Lieferanten, der beim Ausladen im Betrieb des Arbeitgebers verunglückt, § 2 Abs. 2 SGB VII) – muss einen Arbeitsunfall erlitten haben. Arbeitsunfälle sind Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz begründenden Tätigkeit. Unfälle sind zeitlich begrenzte, von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse, die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen (§ 8 Abs. 1 SGB VII). Daraus ergibt sich der für den Arbeitsunfall typische dreigliedrige Aufbau: 14 15

BAG 24.11.1987, AP Nr. 6 zu § 611 BGB Gefährdungshaftung des Arbeitgebers. BGHZ 24, 247, 248; Gitter/Nunius, in: Schulin (Hg.), Handbuch des Sozialversicherungsrechts II, Unfallversicherungsrecht, 1996, § 5 Rn. 49; Maschmann, SGb 1998, 55 m.w.N.

328

Betriebliche Tätigkeit eines Versicherten


verursacht haftungsbegründende Kausalität

Unfall

verursacht

Gesundheitsschaden oder Tod

haftungsausfüllende Kausalität

11 Zeitlich begrenzt sind nicht nur plötzliche Ereignisse, sondern alle Vorgänge bis zur Dauer

von einer Arbeitsschicht16. Zu den von außen einwirkenden Ereignissen zählen auch Überanstrengung und Überarbeitung oder der Fußboden, auf den der Stolpernde aufschlägt; von innen wirkt dagegen ein Anfallleiden. Gesundheitsschäden sind alle regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustände, auch in der Gestalt der Verschlimmerung eines bestehenden Leidens17. Als Gesundheitsschaden gilt ferner die Beschädigung oder der Verlust von Hilfsmitteln, wie Prothesen, Brillen oder Hörapparaten (§§ 8 Abs. 3, 31 SGB VII), wenn sie mit der Einwirkung auf den Körper zusammenhängen (z.B. Bruch der Brille bei einem Sturz).

11a Das Unfallgeschehen und die betriebliche Tätigkeit dürfen nicht nur räumlich oder zeitlich

zusammenhängen. Der Unfall des Versicherten muss vielmehr in einem inneren Zusammenhang mit der versicherten Tätigkeit stehen18. Versichert sind alle Tätigkeiten, die dem Unternehmen bei vernünftiger Betrachtungsweise dienlich sind, selbst wenn der Versicherte einer Fehleinschätzung unterliegt oder sein Handeln schädliche Folgen hat19. Verbotswidriges Handeln schadet solange nicht (§ 7 Abs. 2 SGB VII), wie der Unfall nicht absichtlich herbeigeführt wurde20. Nicht versichert sind „eigenwirtschaftliche Tätigkeiten“21 sowie Unfälle, die der Geschädigte im Zustande der Volltrunkenheit oder bei handgreiflichen Auseinandersetzungen erleidet22. Dem Arbeitsunfall gleichgestellt ist die Berufskrankheit (§ 7 Abs. 1 SGB VII). Das ist eine Krankheit, die der Arbeitnehmer infolge einer betrieblichen Tätigkeit erleidet, wenn sie durch Rechtsverordnung als Berufskrankheit anerkannt ist (§ 9 SGB VII).

12 bb) Keine „Haftungsentsperrung“. In zwei Fällen (§ 104 Abs. 1 Satz 1 SGB VII) ist die Haftungsbeschränkung wieder „entsperrt“, d.h. der Arbeitgeber haftet, wenn er den Arbeitsunfall schuldhaft herbeigeführt hat: 13 (1) bei Vorsatz des Arbeitgebers; das ist, versicherungsrechtlich betrachtet, konsequent, denn die gesetzliche Unfallversicherung soll gegen zukünftige ungewisse Ereignisse schützen,

16

17 18 19 20 21

22

Das Merkmal dient der Abgrenzung von Arbeitsunfall und Berufskrankheit, BSGE 15, 112, 113. ErfK/Rolfs, § 104 SGB VII Rn. 17. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 109 Rn. 17. BSG 11.5.1995, EzA § 548 RVO Nr. 1. BSG 30.1.1970, BSGE 30, 278, 281. Zum Begriff Schlegel, in: Schulin (Hg.), Handbuch des Sozialversicherungsrechts II, Unfallversicherungsrecht, § 14 Rn. 101. Vgl. BSG 19.6.1975, SGb 1975, 401.


329

nicht aber gegen bewusst herbeigeführte23. Vorsatz in Bezug auf die schädigende Handlung genügt nicht; der Vorsatz muss die Herbeiführung und den Umfang des Schadens umfassen24. (2) bei Unfällen auf nicht betrieblich bedingten Wegen, selbst wenn sie nach § 8 Abs. 2 14 Nr. 1-4 SGB VII unter Versicherungsschutz stehen. Ist jemand bei einem Unfall im Straßenverkehr verletzt worden, so verbietet es schon der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Verkehrsteilnehmer, danach zu unterscheiden, ob der Verletzte in der gesetzlichen Unfallversicherung versichert ist oder nicht25. Es ist nicht einzusehen, warum sich ein Verkehrsteilnehmer eine Haftungsbeschränkung entgegenhalten lassen muss, wenn er zufällig durch seinen Arbeitgeber geschädigt wird. Der Arbeitgeber haftet auch dann, wenn er aus betrieblichen Gründen unterwegs ist. Die Entsperrung der Haftungsbeschränkung endet dort, wo der von § 8 Abs. 2 Nr. 1-4 SGB 15 VII beschriebene Weg aufhört und der Betriebsweg beginnt. Der Betriebsweg beginnt mit dem Passieren des Werkstores bzw. der Außentür der Arbeitsstätte26. Betriebswege sind auch Wege, die durch Anordnung des Arbeitgebers zur dienstlichen oder betrieblichen Aufgabe erklärt worden sind27, wie etwa Botengänge, Montageeinsätze bei Kunden, Lieferfahrten oder Dienst- und Geschäftsreisen. Beispiel: Der Arbeitgeber nimmt einen Mitarbeiter auf einer Dienstfahrt zu einem Kunden 16 oder Lieferanten im eigenen Auto mit. Verursacht er dabei fahrlässig einen Verkehrsunfall, so haftet er dem Mitarbeiter nicht (§ 104 Abs. 1 SGB VII), da beide einen Betriebsweg zurücklegen28. Dasselbe gilt, wenn der Arbeitgeber den Transport der Arbeitnehmer zum Betrieb oder von dort nach Hause organisiert, etwa durch einen Pendelverkehr mit Werksbussen.

c) Rechtsfolgen der Haftungsbeschränkung aa) Reichweite der Haftungsbeschränkung. Die Haftungsbeschränkung erfasst 17 sämtliche durch die Verletzung der Person entstandenen Vermögensschäden. Dazu rechnen die Heilungs- und Therapiekosten, Erwerbsausfall und Gewinnentgang, bei den Angehörigen deren Aufwendungen für Pflege und Besuch des Verletzten, bei den Hinterbliebenen Beerdigungskosten und entgangener Unterhalt29. Der Geschädigte kann auch kein Schmerzensgeld verlangen, obwohl die Unfallversicherungsträger keine entsprechenden Leistungen erbringen30, es sei denn, er ist vorsätzlich verletzt worden. Der Ausschluss ist gerechtfertigt, weil der Arbeitnehmer durch den Versicherungsträger immer abgesichert ist und weil das Verletztengeld vielfach über den reinen Schadensersatz hinausgeht. Auch die An23

24 25 26 27 28 29 30

Folgerichtig ordnet das private Versicherungsrecht in diesem Fall einen Haftungsausschluss an, vgl. §§ 81, 161, 162, 183 VVG. Std. Rspr., vgl. BGH, VersR 1980, 164; VersR 1985, 237; VersR 1993, 230. M. Fuchs, FS Gitter, 1995, S. 253, 255; Lepa, VersR 1985, 8, 12 f. BAG, VersR 1974, 1077; BGH, VersR 1988, 391. BGH, VersR 1973, 736. BGH, VersR 1971, 564; VersR 1972, 145 zu § 637 RVO. ErfK/Rolfs, § 104 SGB VII Rn. 28 f. BVerfG 7.11.1972, BVerfGE 34, 118 ff.

330


gehörigen oder Hinterbliebenen des Arbeitnehmers können keinen Ersatz vom Arbeitgeber verlangen. Ist die Haftung des Arbeitgebers nicht beschränkt, etwa weil er den Arbeitsunfall vorsätzlich oder auf einem nicht der betrieblichen Sphäre zuzurechnenden Weg verursacht hat, so erhält der Arbeitnehmer die Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung; daneben kann er den Arbeitgeber auf Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld in Anspruch nehmen. 18 Allerdings mindern die Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung die Ansprüche des

Geschädigten (§ 104 Abs. 3 SGB VII). Der Geschädigte kann also nur Ersatz der „Schadensspitzen“ fordern, beispielsweise die Differenz zwischen der normalen und der wegen der Verletzung verminderten Vergütung (§ 4 Abs. 1 EfzG) oder dem Verletztengeld (§§ 45 ff. SGB VII). Der Anspruch auf diese „Schadensspitzen“ geht nicht nach § 116 SGB X auf den Unfallversicherungsträger über (§ 104 Abs. 1 Satz 2 SGB VII).

19 bb) Regress. Der Vorteil, den der geschädigte Arbeitnehmer durch die Leistung eines Sozialversicherungsträgers erhält, darf nicht in jedem Fall dem Arbeitgeber zugute kommen31. Deshalb kann der Sozialversicherungsträger den Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen in Regress nehmen. 20 Die Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den schädigenden Arbeitgeber gehen nicht bereits

im Wege der Legalzession nach § 116 SGB X auf den Sozialversicherungsträger über. Der Forderungsübergang nach § 116 SGB X setzt voraus, dass der Geschädigte (noch) einen Anspruch gegen den Schädiger hat. Das ist nicht der Fall, wenn die Haftungsbeschränkung nach § 104 Abs. 1 SGB VII eingreift oder wenn sich der Geschädigte die Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung auf seinen Ersatzanspruch anrechnen lassen muss (§ 104 Abs. 3 SGB VII). Der Sozialleistungsträger ist dann auf den originären Regressanspruch nach § 110 SGB VII verwiesen. Dieser setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Versicherungsfall vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat. Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit brauchen sich nur auf das den Versicherungsfall verursachende Handeln oder Unterlassen zu beziehen (§ 110 Abs. 1 Satz 3 SGB VII). Nicht erforderlich ist, dass der Schädiger den Schaden vorausgesehen oder gar billigend in Kauf genommen hat32. Der Regressanspruch umfasst den Ersatz der Aufwendungen, die dem Sozialversicherungsträger infolge des Versicherungsfalles entstehen. Das können neben den Sach- und Geldleistungen auch die Kosten des Feststellungs- und eines Gerichtsverfahrens sein33. Die Sozialversicherungsträger haben die Möglichkeit, nach billigem Ermessen, insbesondere unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schädigers, auf den Ersatzanspruch ganz oder teilweise zu verzichten (§ 110 Abs. 2 SGB VII). Ist unter Berücksichtigung aller Umstände ein solcher Verzicht geboten, ist der Sozialversicherungsträger sogar dazu verpflichtet34. Der Regressanspruch erlischt nach Ablauf von drei Jahren seit dem Tage, an dem die Leistungspflicht für den Unfallversicherungsträger bindend festgestellt oder ein entsprechendes Urteil rechtskräftig wurde (§ 113 SGB VII).

31 32

33 34

Vgl. §§ 81, 103 VVG für die privaten Versicherungsträger. So aber für die frühere Rechtslage BGHZ 75, 218; OLG Hamm VersR 1986, 1177; VersR 1992, 90; OLG Hamburg VersR 1992, 1126. ErfK/Rolfs, § 110 SGB VII Rn. 7. BGH, VersR 1971, 1167; VersR 1978, 35; BSG, SGb 1990, 342.


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3. Aufwendungsersatz a) Begriff und Anspruchsgrundlagen aa) Begriff. Aufwendungen sind freiwillige Vermögensopfer, die der Arbeit- 21 nehmer für den Arbeitgeber erbringt, weil er von ihm dazu angewiesen wurde oder die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte und die nicht bereits durch die laufende Vergütung abgegolten sind35. Der Aufwendungsersatz ist keine Gegenleistung für Dienste, sondern Ausgleich für ein Sonderopfer im Interesse des Arbeitgebers. Zu den Sonderopfern rechnen auch unfreiwillige Vermögenseinbußen, die der Arbeitnehmer infolge betrieblich veranlasster Tätigkeit erleidet. bb) Anspruchsgrundlagen. Arbeitsvertragliche Regelungen über Aufwen- 22 dungsersatz begegnen keinen Bedenken. Sie müssen sich im Rahmen des allgemeinen Rechts halten. Zusagen des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer bei Arbeitsausführung auferlegte Geldstrafen oder -bußen zu übernehmen, sind regelmäßig wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 BGB nichtig36. Wichtigste Rechtsgrundlage in der Praxis ist die Reisekostenordnung, die es in jedem größeren Unternehmen gibt. Ist nichts vereinbart, so kann der Arbeitgeber analog § 670 BGB zum Aufwendungsersatz verpflichtet sein. § 670 BGB enthält, wie bereits erwähnt, einen allgemeingültigen Rechtsgedanken. Für Aufwendungen des Betriebsrats ist § 40 BetrVG lex specialis. Voraussetzung ist, dass die Kosten zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich sind37 und – soweit es um Schulungskosten geht – dass sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen38. b) Erstattungspflichtige Aufwendungen Der Arbeitgeber hat Aufwendungen grundsätzlich nur zu erstatten, wenn sie be- 23 trieblich veranlasst sind und der Arbeitsausführung dienen. Ausgaben, die der Arbeitnehmer überwiegend zu persönlichen Zwecken macht, sind nicht erstattungspflichtig; sie müssen von der laufenden Arbeitsvergütung bestritten werden. Beispiele: Erstattungspflichtig sind Fahrtkosten zu auswärtigen Arbeitsstellen und für Dienstfahrten, Reisespesen, Auslagen zur Beschaffung von Handwerkszeug und Schutzkleidung. Nicht erstattungspflichtig sind Fahrtkosten zwischen Wohn- und Arbeitsort, Aufwendungen für Arbeitskleidung und Verpflegung. Zu Sehhilfen bei EDV-Arbeit vgl. § 6 Abs. 2 BildscharbV39.

35 36 37 38 39

BAG GS 10.11.1991, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Gefährdungshaftung des Arbeitgebers. BAG 25.1.2001, DB 2001, 1095. BAG 19.4.1989, AP Nr. 35 zu § 80 BetrVG 1972. BAG 28.5.1976, AP Nr. 24 zu § 37 BetrVG 1972. V. 4.12.1996, BGBl. I S. 1841.

332


24 Zum Ersatz von Kosten der persönlichen Vorstellung eines Stellenbewerbers s. § 5 Rn. 42, zum Ersatz von Eigenschäden s. § 9 Rn. 2. Hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Erstattung seiner Aufwendungen, kann er dafür analog §§ 675, 669 BGB einen Vorschuss verlangen40.

II.

Haftung des Arbeitnehmers

1. Haftung für Sachschäden a) Haftung gegenüber dem Arbeitgeber 25 aa) Grundsatz. Fügt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber vorsätzlich oder fahrlässig einen Sachschaden zu, so haftet er ihm aus §§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB oder nach Deliktsrecht. Es wäre aber unbillig, wenn der Arbeitnehmer stets für den gesamten Schaden einstehen müsste. 26 Zwar ist der Arbeitnehmer verpflichtet, seine Dienste stets sorgfältig zu verrichten, aber

selbst einem gewissenhaften Arbeitnehmer kann gelegentlich ein Fehler unterlaufen, der bei Anwendung verkehrserforderlicher Sorgfalt an sich vermeidbar gewesen wäre. Da niemand vor dieser Gefahr gefeit ist – auch nicht der Arbeitgeber, wenn er die Arbeit selbst erledigen würde –, wäre es nicht gerecht, den Arbeitnehmer mit diesem arbeitstypischen Haftungsrisiko allein zu belasten. Es ist auch zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer seine Dienste innerhalb einer fremdbestimmten Organisation leisten muss und dass er dadurch einem Schadensrisiko ausgesetzt ist, das er nicht beherrschen kann. Der Arbeitgeber ist viel eher in der Lage, auf die organisatorische und technische Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen Einfluss zu nehmen, etwa durch Veränderung des Arbeitsablaufs, bessere Überwachung, Sicherheitsvorkehrungen, Bildung finanzieller Rücklagen oder den Abschluss einer Versicherung. Hinzu kommt, dass selbst eine leichte Unaufmerksamkeit zu Schäden führen kann, deren Ersatz den Arbeitnehmer wirtschaftlich überfordert. Ein im Laufe der Zeit unvermeidlicher Fehler des Arbeitnehmers gehört deshalb genauso zur Risikosphäre des Arbeitgebers wie der gelegentliche Ausfall einer Maschine41.

27 Folgerichtig gehen Rechtsprechung und Lehre seit langem davon aus, dass der Arbeitnehmer für Sachschäden nicht unbeschränkt haften kann, sondern dass zwischen den Arbeitsvertragsparteien ein „innerbetrieblicher Schadensausgleich“ zu erfolgen hat. 28 Die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung lässt sich dogmatisch auf verschiedene Weise

konstruieren. Das RAG nahm seinerzeit an, die Arbeitsvertragsparteien könnten einen Haftungsausschluss ausdrücklich oder stillschweigend vereinbaren42. In der Lehre wurde zum Teil versucht, einen spezifisch arbeitsrechtlichen Fahrlässigkeitsbegriff zu entwickeln oder den allgemeinen Maßstab des § 276 BGB den besonderen Erfordernissen des Arbeits40 41 42

ErfK/Preis, § 611 BGB Rn 561. Dütz, Arbeitsrecht, Rn. 198. ARS 30, 3; 37, 269.

II. Haftung des Arbeitnehmers

333

verhältnisses als einer Dauerschuldbeziehung anzupassen; zum Teil meinte man, die Fürsorgepflicht verbiete die unbegrenzte Inanspruchnahme des Arbeitnehmers43. Die neuere Rechtsprechung stellt auf § 254 BGB ab. Danach ist die Ersatzpflicht beschränkt, wenn bei der Schadensentstehung ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat; das kann auch ein Organisationsverschulden sein44. Über den Wortlaut des § 254 BGB hinaus kommt eine Haftungsbeschränkung aber auch dann in Betracht, wenn den Geschädigten zwar kein Verschulden trifft, er für den entstandenen Schaden aber aufgrund einer von ihm zu vertretenden Sachoder Betriebsgefahr mitverantwortlich ist. Nach Ansicht der Rechtsprechung45 muss sich der Arbeitgeber im Rahmen der Abwägung nach § 254 BGB seine Verantwortung für die Organisation des Betriebes und die Gestaltung der Arbeitsbedingungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zurechnen lassen. Denn kraft seiner Organisationsmacht kann er die Bedingungen für Schadensrisiken schaffen, beibehalten oder verändern. Nach der Neufassung des § 276 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz liegt es näher, für die Haftungsbeschränkung statt auf § 254 BGB auf den Inhalt des Schuldverhältnisses abzustellen46.

bb) Grundlinien des innerbetrieblichen Schadensausgleichs. Mangels gesetz- 29 licher Regelung47 musste die Rechtsprechung die Grundlinien der Haftungsbeschränkung im Wege der Rechtsfortbildung selbst bestimmen. Die heutige Rechtslage beruht auf einer Entscheidung des Großen Senats von 199448. Bis dahin hatte die Rechtsprechung die Arbeitnehmerhaftung nur bei „gefahr“- oder „scha- 30 densgeneigter“ Tätigkeit49 eingeschränkt. Dabei sollte nicht die Art der übertragenen Tätigkeit, sondern die konkrete Situation des Einzelfalles maßgeblich sein. So musste eine an sich gefahrengeneigte Tätigkeit (z.B. Autofahren) im konkreten Fall nicht gefährlich sein (z.B. Autofahrt bei gutem Wetter auf trockener Fahrbahn einer Nebenstraße)50, wie umgekehrt eine an sich ungefährliche Tätigkeit gefährlich werden konnte (z.B. durch Überlastung des Arbeitnehmers)51. Das Merkmal der Gefahrgeneigtheit erwies sich insgesamt als wenig sachgerecht, zumal eine gesteigerte Gefahr an sich eher zu einer Verschärfung als zu einer Milderung der Haftung hätte führen müssen52. 1994 wurde sie deshalb aufgegeben53.

Nunmehr verlangt die Rechtsprechung, dass die Tätigkeit, die zu dem Schaden 31 geführt hat, durch den Betrieb veranlasst ist und aufgrund eines Arbeitsverhältnisses geleistet wurde. Die Tätigkeit muss dem Arbeitnehmer also – unmittelbar durch den Arbeitsvertrag oder durch Weisung – übertragen worden sein, oder er muss im Interesse des Betriebs eine Tätigkeit ausgeführt haben, die innerlich mit dem Betrieb zusammenhängt; bei wertender Betrachtung muss die Verfolgung be43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53

Vgl. im Einzelnen MünchArbR/Blomeyer, § 59 Rn. 29 ff. BAG 18.6.1970, EzA § 611 BGB Arbeitnehmerhaftung Nr. 1. BAG GS 27.9.1994, AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. Palandt/Heinrichs, § 276 BGB Rn. 44; a.A. Richardi, NZA 2002, 1004, 1012. Zu den bislang vergeblichen Bemühungen vgl. MünchArbR/Blomeyer, § 59 Rn. 26. BAG GS 27.9.1994, AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. Grundlegend BAG GS 25.9.1957, AP Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO. BAG 3.3.1960, AP Nr. 22 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. BAG 26.11.1969, 3.2.1970, AP Nr. 50, 53 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. Mayer-Maly, FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 467. Zuvor bereits GemS OGB 16.12.1993, NJW 1994, 856.

334


trieblicher Zwecke die entscheidende Schadensursache sein54. Mit dieser Einschränkung soll verhindert werden, dass der Arbeitgeber mit dem allgemeinen Lebensrisiko des Arbeitnehmers belastet wird. Für die Abgrenzung zwischen betrieblich und privat veranlasster Tätigkeit kann auf die Rechtsprechung zu §§ 636, 637 RVO (jetzt §§ 104, 105 SGB VII) zurückgegriffen werden. Beispiel: Eine nicht betrieblich, sondern privat veranlasste Tätigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer ein ihm vom Arbeitgeber überlassenes Fahrzeug für eine Fahrt zum oder vom Arbeitsplatz benutzt und dabei beschädigt55 oder wenn er bei Gelegenheit einer betrieblich veranlassten Tätigkeit eine Straftat verübt56.

32 Der Umfang der Haftungsbeschränkung bestimmt sich nach dem Grade des Verschuldens, mit dem der Arbeitnehmer den Schaden angerichtet hat57: − Bei leichtester Fahrlässigkeit haftet der Arbeitnehmer nicht; das gilt selbst dann, wenn den Arbeitgeber keinerlei Organisationsverschulden trifft. − Bei normaler Fahrlässigkeit (mitunter auch „leichte“ oder „mittlere“ Fahrlässigkeit genannt) wird der Schaden im Allgemeinen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geteilt. − Bei grober Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer in aller Regel den gesamten Schaden zu tragen; ausnahmsweise kann die Haftung beschränkt sein, wenn zwischen dem Verdienst und dem Schadensrisiko ein deutliches Missverhältnis besteht58. − Bei besonders grober (gröbster) Fahrlässigkeit und bei Vorsatz hat der Arbeitnehmer immer den gesamten Schaden zu tragen. 32a cc) Einzelheiten. Der Vorsatz muss sich auf die Rechtsguts- oder Vertragsverletzung beziehen. Vorsatz bezüglich einer Pflichtverletzung reicht nicht aus. Wer Vorsatz „nur“ hinsichtlich der Pflichtverletzung hat, also beispielsweise eine Schutzvorkehrung an einer Maschine entfernt, im Übrigen aber hofft, es werde schon gut gehen, handelt fahrlässig und im Allgemeinen grob fahrlässig; vorsätzlich würde er nur handeln, wenn er zumindest in Kauf nähme, dass jemand verletzt wird oder Sachen beschädigt werden. 33 Besonders grobe (gröbste) Fahrlässigkeit hat das BAG in einem Fall angenommen, in dem eine Ärztin gleich mehrere Sicherheitsmaßnahmen missachtete, die bei einer Bluttransfusion zu beachten waren, mit der Folge, dass die Patientin verstarb59.

54 55 56 57 58 59

BAG 21.10.1983, NZA 1984, 2488. LAG Köln 24.6.1994, NZA 1995, 1163. BAG 16.3.1995, AP Nr. 12 zu § 611 BGB Gefährdungshaftung des Arbeitgebers. BAG GS 27.9.1994, NZA 1994, 1084. BAG 22.5.1997, NZA 1997, 1280 m.w.N. BAG 25.9.1997, DB 1998, 476.


335

Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die verkehrserforderliche Sorgfalt in be- 34 sonders schwerem Maße verletzt wird, d.h. wenn schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt werden, die im konkreten Fall jedem hätten einleuchten müssen60. Grob fahrlässig handelt im Allgemeinen, wer Ge- oder Verbote missachtet, die der Verhütung eines Schadens dienen, und dadurch einen Schaden herbeiführt. Beispiele61: Autofahren nach Alkoholgenuss, Überfahren einer roten Ampel oder eines Stoppschildes, riskantes Überholen, Einschlafen am Steuer. Grobe Fahrlässigkeit wurde dagegen verneint, wenn sich eine Kassiererin vertippt62 oder wenn eine Stewardess vergisst, ihren Reisepass bei sich zu führen und wenn deshalb eine Einreisestrafe fällig wird63. Schuldverschärfend wirkt sich im Allgemeinen die Nichtbefolgung einer Weisung des Arbeitgebers aus.

Die grundsätzlich unbeschränkte Haftung des Arbeitnehmers bei grober Fahr- 35 lässigkeit ist ausnahmsweise beschränkt, wenn der Ersatz des vollen Schadens den Arbeitnehmer wirtschaftlich ruinieren würde oder wenn der Arbeitgeber durch eigenes Verhalten das Schadensrisiko erhöht hat. Beispiel: Der Arbeitgeber beauftragt einen Arbeitnehmer mit der Bedienung einer komplizierten Maschine, ohne ihn zuvor ordnungsgemäß eingewiesen zu haben. Nicht ausreichend: Der zu ersetzende Schaden liegt nicht erheblich über einem Bruttomonatsverdienst des Arbeitnehmers64.

Normale (= leichte, mittlere) Fahrlässigkeit liegt zwischen schwerer Schuld und 36 leichtestem Abirren; der Arbeitnehmer hat die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht beachtet, ohne dass ihm ein besonders schwerer Vorwurf gemacht werden kann. Ob und in welchem Umfang der Arbeitnehmer bei normaler Fahrlässigkeit an den Schadensfolgen zu beteiligen ist, muss durch eine Abwägung der Gesamtumstände von Schadensanlass und Schadensfolgen nach Billigkeitsgründen und Zumutbarkeitsgesichtspunkten ermittelt werden. Zu den Umständen, denen je nach Lage des Einzelfalles ein unterschiedliches 37 Gewicht zukommen kann, rechnen insbesondere65: − der Grad des dem Arbeitnehmer zur Last fallenden Verschuldens: Je geringer die Vorwerfbarkeit des Verhaltens – wozu auch die Vorhersehbarkeit des Schadenseintritts zählt –, desto eher entfällt die Haftung und umgekehrt. − die Gefahrgeneigtheit der Arbeit: Sie spielt nur noch für das Wie der Haftungsbeschränkung eine Rolle, nicht mehr für das Ob; je höher das arbeitstypische Haftungsrisiko, um so geringer der Verschuldensgrad. 60 61 62 63 64 65

BAG 12.11.1998, DB 1999, 288. KassArbR/Künzl, 2.1 Rn. 256 ff.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 53 Rn. 29 ff. BAG 19.3.1992, EzA § 611 BGB Gefahrgeneigte Arbeit Nr. 26. BAG 16.2.1995, EzA § 611 BGB Arbeitnehmerhaftung Nr. 60. BAG 12.11.1998, DB 1999, 288. BAG GS 27.9.1994, NZA 1994, 1084; BAG 16.2.1995, NZA 1995, 565.

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− die Höhe des Schadens: Sie lässt Rückschlüsse auf die Gefahrgeneigtheit zu; hohe Schadenssummen können für mangelnde Vorkehrungen des Arbeitgebers zur Gefahrenabwehr sprechen. − ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes oder durch Versicherung abdeckbares Risiko: Zwar ist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gegenüber zum Abschluss einer Versicherung nicht verpflichtet; ihn trifft aber regelmäßig eine Obliegenheit, den Schaden durch 66 eine entsprechende Versicherung zu begrenzen . − die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb: Von Führungspersonal kann mehr erwartet werden als von anderen Mitarbeitern; andererseits ist verantwortliche Tätigkeit regelmäßig gefährlicher als ausführende. − die Höhe des Arbeitsentgelts: Darin kann eine Risikoprämie enthalten sein. − das bisherige Verhalten des Arbeitnehmers: Wer häufiger Fehler macht, muss u.U. schon bei leichteren Schäden haften. − u.U. die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers, wie die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, sein Lebensalter, seine Familienverhältnisse, nicht aber seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit schlechthin67.

37a Leichteste Fahrlässigkeit liegt vor, wenn es trotz sorgfältiger Arbeit zu dem Schaden gekommen ist. In der Hauptsache geht es um die Fälle des „typischen Abirrens“, d.h. wenn sich der Arbeitnehmer vergreift, verspricht, vertut68. Als besonderer Grad der Fahrlässigkeit ist sie dem BGB unbekannt; ihre rechtliche Anerkennung ist deshalb nicht unumstritten69. 38 Eine pauschale Begrenzung der Haftung auf eine Höchstsumme (z.B. dreifacher Monatsverdienst) lehnt die Rechtsprechung ab70. Die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs gelten für alle Arbeitnehmer, auch für leitende Angestellte, Auszubildende, Leiharbeitnehmer, und für arbeitnehmerähnliche Personen, da auch sie vergleichbar einem Arbeitnehmer schutzbedürftig sind71. Die Haftungsbeschränkung entfällt, wenn eine Pflichtversicherung des Arbeitnehmers den Schaden übernimmt, da er in diesem Fall nicht unzumutbar persönlich belastet wird72. 39 Die Haftungsbeschränkung gilt für vertragliche, vorvertragliche und für deliktische Schadensersatzansprüche73. Sie ist jedenfalls dann abdingbar, wenn der Arbeitgeber einen finanziellen Risikoausgleich gewährt74.

66 67 68 69 70 71 72 73 74

BAG 24.11.1987, AP Nr. 92 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. BAG 24.11.1987, AP Nr. 92 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 17. Vgl. MünchArbR/Blomeyer, § 59 Rn. 45 ff. m.w.N. BAG 12.10.1989, AP Nr. 97 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. MünchArbR/Blomeyer, § 59 Rn. 68 m.w.N.; KassArbR/Künzl, 2.1 Rn. 252 m.w.N. BAG 28.5.1960, 30.10.1963, AP Nr. 19, 30 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. BAG 12.5.1960, AP Nr. 16 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. Vgl. LAG Düsseldorf 24.11.1965, DB 1966, 80.


337

Der geschädigte Arbeitgeber hat nach allgemeinen Regeln den Schaden und die 40 Pflichtverletzung des Arbeitnehmers zu beweisen. Die Beweislastumkehr des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt nicht (§ 619a BGB). Kann der Arbeitnehmer die betriebliche Veranlassung seines Tuns nachweisen, so muss der Arbeitgeber die Umstände beweisen, aus denen sich die Fahrlässigkeit ergibt75. b) Haftung gegenüber Dritten Schädigt der Arbeitnehmer einen Kollegen oder einen betriebsfremden Dritten, 41 kann er sich nicht auf die Grundsätze der Haftungsbeschränkung bei betrieblich veranlasster Tätigkeit berufen; diese gelten nur zwischen den Arbeitsvertragsparteien. Die h.M. billigt ihm jedoch einen Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber zu, soweit er, wären die Grundsätze der Haftungsbeschränkung bei betrieblich veranlasster Tätigkeit anwendbar, nicht für seinen Schaden einzustehen hätte. Die dogmatische Grundlage für den Freistellungsanspruch ist umstritten. Die Rechtsprechung 42 sieht sie in der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers76. Die Lehre stellt mitunter auf das vom Arbeitgeber zu tragende Betriebsrisiko oder auf die Betriebsgefahr ab77. Überzeugender ist es, § 670 BGB analog i.V.m. § 257 BGB heranzuziehen, da es sich bei der Schädigung eines Dritten in Verrichtung einer betrieblich veranlassten Tätigkeit um einen mit der Arbeitsleistung zusammenhängenden risikotypischen Begleitschaden handelt, für den der Arbeitgeber, wie auch sonst, aufkommen muss78.

Der Arbeitnehmer kann den Freistellungsanspruch an den geschädigten Dritten 43 abtreten; der Anspruch verwandelt sich dann in einen Zahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber79. Der Dritte kann den Freistellungsanspruch pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen80. Ist der Arbeitgeber zahlungsunfähig, hat der Arbeitnehmer die Schadensersatzansprüche des Dritten allerdings in voller Höhe selbst zu erfüllen, weil er als Gläubiger des Freistellungsanspruchs das Risiko der Insolvenz des Arbeitgebers trägt81. Die Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung zwischen Arbeitgeber und Drittem wirkt auch zugunsten des Arbeitnehmers; sonst könnte sich der Dritte den Freistellungsanspruch abtreten lassen oder ihn pfänden und den Arbeitgeber entgegen der vereinbarten Haftungsbeschränkung in Anspruch nehmen82. Für Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmern aus unerlaubter Handlung sind die Arbeitsgerichte zuständig, wenn die 75 76 77 78

79 80 81 82

BAG 13.3.1968, 20.3.1973, AP Nr. 42, 72 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. BAG 23.6.1988, AP Nr. 94 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. Canaris, RdA 1966, 47. MünchArbR/Blomeyer, § 60 Rn. 15 m.w.N.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 20 II 2 m.w.N. BAG 18.1.1966, AP Nr. 37 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. BAG 11.2.1969, AP Nr. 45 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. BGH 19.9.1989, AP Nr. 99 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. BGH NJW 1962, 388; NJW 1987, 2669.

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unerlaubte Handlung in einer inneren Beziehung zum Arbeitsverhältnis steht und nicht andere Umstände, wie etwa familiäre Streitigkeiten, maßgeblich sind (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 ArbGG). 2. Haftung für Personenschäden 44 Verursacht der Arbeitnehmer schuldhaft einen Personenschaden83, so ist er dafür deliktsrechtlich (§ 823 BGB) verantwortlich. Dem Arbeitgeber haftet er daneben aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB; zu den arbeitsvertraglichen Nebenpflichten gehört es, nicht das Leben und die Gesundheit des Arbeitgebers zu verletzen. Die Haftung für Personenschäden ist jedoch nach Maßgabe des § 105 SGB VII beschränkt. Der Geschädigte erhält dafür die Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung. a) Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung 45 aa) Arbeitsunfall durch eine betriebliche Tätigkeit. Die Haftungsbeschränkung wirkt nur zugunsten von Personen, die durch eine betriebliche Tätigkeit einen Arbeitsunfall verursacht haben (§ 105 Abs. 1 SGB VII). Unter „betrieblicher Tätigkeit“ ist mehr als die bloße Anwesenheit des Schädigers im Betrieb zu verstehen. Entscheidend ist, dass der Arbeitsunfall durch eine Tätigkeit verursacht wurde, die unmittelbar mit dem Zweck des Betriebes zusammenhängt. Die Tätigkeit kann ausdrücklich vom Arbeitgeber zugewiesen worden sein; in Betracht kommt aber auch jede andere dem Betriebsinteresse dienende und damit nach § 8 Abs. 1 Satz 1 SGB VII versicherte Tätigkeit84. Ob die Tätigkeit sachgerecht oder fehlerhaft ausgeübt wurde, vorsichtig oder leichtsinnig, den Unfallverhütungsvorschriften entsprechend oder nicht, ist gleichgültig85, solange der Schädiger bei objektiver Betrachtungsweise aus seiner Sicht im Betriebsinteresse handeln durfte, sein Verhalten unter Berücksichtigung der Verkehrsüblichkeit nicht untypisch ist und keinen Exzess darstellt86. 46 Keine betriebliche Tätigkeit ist die Verursachung eines Wegeunfalls (§ 8 Abs. 2 SGB

VII). Hier befindet sich der Schädiger außerhalb der betrieblichen Sphäre, die seine Haftungsprivilegierung begründet; die Haftungsbeschränkung ist daher „entsperrt“ (§ 105 Abs. 1 Satz 1, 2. HS, 2. Alt. SGB VII). Folglich muss, wer einen Arbeitskollegen im Auto zur Arbeit mitnimmt und schuldhaft einen Unfall verursacht, für den Schaden einstehen, den der Kollege dabei erleidet. Anders, wenn der Arbeitgeber einen Mitarbeiter anweist, einen Kollegen heimzufahren. Kommt es hierbei zu einem Unfall, hat der Mit83 84 85 86

Zur Definition des Personenschadens BAG 22.4.2004, NZA 2005, 163, 165. BAG 14.12.2000, DB 2001, 595. BAG 9.8.1966, AP Nr. 1 zu § 637 RVO; BGH, VersR 1968, 1925; NJW 1980, 1796. BAG 22.4.2004, NZA 2005, 163, 166: Beanstandung einer Arbeit durch Stoß vor die Brust eines Kollegen.


339

arbeiter die betriebliche Sphäre noch nicht verlassen, weil er damit beschäftigt ist, eine Weisung seines Arbeitgebers auszuführen. Maßgeblich ist also, ob aus der Sicht des Schädigers eine Teilnahme am „allgemeinen“ oder am „betrieblichen Verkehr“ vorliegt87. Handelt der Schädiger allerdings vorsätzlich, haftet er unbeschränkt (§ 105 Abs. 1 Satz 1, 2. HS, 1. Alt. SGB VII). Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung muss sich der Geschädigte auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen (§§ 105 Abs. 1 Satz 3, 104 Abs. 3 SGB VII).

bb) Kreis der haftungsprivilegierten Schädiger. Den Kreis derjenigen, zu 47 deren Gunsten die Haftungsbeschränkung wirkt, beschreibt § 105 Abs. 1 SGB VII mit „Personen“. Da der Arbeitsunfall durch eine „betriebliche Tätigkeit“ verursacht sein muss, muss der Schädiger entweder als Arbeitnehmer oder zumindest „wie ein im Unfallbetrieb Beschäftigter“ tätig geworden sein. Letzterenfalls muss der Schädiger in den Unfallbetrieb im Sinne des § 2 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 1 SGB VII „eingegliedert“ gewesen sein88. Dazu genügt es, dass er eine ernstliche, dem Unfallbetrieb dienende Tätigkeit verrichtet hat, die dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Inhabers entsprach, die ihrer Art nach von Personen hätte verrichtet werden können, welche in einem dem allgemeinen Arbeitsmarkt zuzurechnenden Beschäftigungsverhältnis stehen und welche den Tätigkeiten ähnelt, die von den im Unfallbetrieb Beschäftigten selbst verrichtet werden. Das ist etwa bei Leiharbeitnehmern regelmäßig der Fall. Die Tätigkeit des Schädigers darf nicht nur „zufällig“ im Einflussbereich des Unfallbetriebes 48 liegen; sie muss vielmehr einen inneren Bezug zu ihm aufweisen und ihm dienlich sein. Nicht in den Unfallbetrieb eingegliedert ist deshalb, wer als Schädiger – etwa als betriebsfremder Monteur – nur einen Auftrag seines Stammunternehmens ausführt; ihm kommt das Haftungsprivileg nicht zugute.

cc) Kreis der von der Haftungsbeschränkung betroffenen Geschädigten. Die 49 Haftungsbeschränkung muss sich nach dem Prinzip „Haftungsablösung durch Versicherungsschutz“ nur entgegenhalten lassen, wer nach einem Versicherungsfall (Eintritt eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit) als Versicherter Ansprüche auf Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung hat. Dazu gehört, wer in der gesetzlichen Unfallversicherung kraft Gesetzes oder aufgrund der Satzung des zuständigen Unfallversicherungsträgers oder aber freiwillig versichert ist. Wer das ist oder sein kann, bestimmt sich nach §§ 2 bis 6 SGB VII. Der Geschädigte muss demselben Betrieb wie der Schädiger angehören. Betrieb ist hier nicht, wie das BAG89 meint, im Sinne von „Unternehmen“ zu verstehen, sondern in seiner allgemeinen arbeitsrechtlichen Bedeutung90.

87 88 89 90

Zur Kasuistik s. ErfK/Rolfs, § 104 SGB VII Rn. 26 f. So auch Begr. RegE, BT-Drucks. 13/2204, S. 100. Std. Rspr. seit BAG GS 25.9.1957, AP Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO. Wie hier BGH, NJW 1958, 182; NJW 1977, 296; NJW 1988, 493.

340


50 Der Haftungsausschluss wirkt auch zulasten von Personen, die zwar mit dem Schädiger im

selben Betrieb arbeiten, jedoch nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII versicherungsfrei sind, weil sie nach beamtenrechtlichen Vorschriften Unfallfürsorge erhalten91 (§ 105 Abs. 1 Satz 2 SGB VII). Das ist nicht nur für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst wichtig, die mit Beamten zusammenarbeiten, sondern auch für die Beschäftigten in den privatisierten Nachfolgeunternehmen von Bundespost und Bundesbahn.

51 Schließlich wirkt der Haftungsausschluss auch zulasten des Arbeitgebers selbst. § 105 Abs. 2 Satz 1 SGB VII bestimmt das ausdrücklich für den nicht unfallversicherten Unternehmer; dasselbe muss erst recht für den unfallversicherten Unternehmer gelten92. 52 Zum Ausgleich wird der nicht versicherte Unternehmer wie ein in der gesetzlichen Unfallversicherung Versicherter behandelt, d.h. er erhält deren Geld- und Sachleistungen (§ 105 Abs. 2 Satz 2 SGB VII). Dieser „Versicherungsschutz wegen Haftungsbeschränkung“93 besteht jedoch nur, soweit die Haftung des Schädigers nicht bereits aus von § 105 Abs. 2 Satz 1 SGB VII unabhängigen Gründen ausgeschlossen ist (§ 105 Abs. 2 Satz 2 a.E. SGB VII). Hat beispielsweise der Schädiger mit dem geschädigten Unternehmer einen Haftungsausschluss vereinbart oder ist seine Haftung nach den arbeitsrechtlichen Grundsätzen der Haftungsbeschränkung bei betrieblich veranlasster Tätigkeit ganz oder teilweise beschränkt, so erhält der Unternehmer auch vom zuständigen Unfallversicherungsträger keine oder nur beschränkte Leistungen94. Auf diese Weise wirkt die zivilrechtliche Haftungsbeschränkung im Sozialrecht leistungsrechtlich fort.

b) Rechtsfolgen der Haftungsbeschränkung 53 aa) Reichweite der Haftungsbeschränkung. Hier gilt das zur Beschränkung der Arbeitgeberhaftung Ausgeführte entsprechend. Der privilegierte Schädiger haftet nicht, auch nicht gegenüber den Angehörigen und Hinterbliebenen des Geschädigten (§ 105 Abs. 1 Satz 1 SGB VII). Ist die Haftungsbeschränkung „entsperrt“, muss der Schädiger für sein schadenstiftendes Verhalten einstehen; Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung muss sich der Geschädigte aber auf den Anspruch anrechnen lassen (§§ 105 Abs. 1 Satz 2, 105 Abs. 2 Satz 1, 104 Abs. 3 SGB VII). Der Geschädigte kann also auch hier nur den Ersatz der nicht durch die Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung abgedeckten „Schadensspitzen“ verlangen. Der Anspruch auf diese „Schadensspitzen“ geht auch nicht nach § 116 SGB X auf die Unfallversicherungsträger über (§§ 104 Abs. 1 Satz 2, 105 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Satz 1 SGB VII).

91 92 93 94

Z.B. §§ 30 ff. BeamtVG. Maschmann, SGb 1998, 54, 61 m.w.N. Waltermann, BG 1997, 310, 317. D. Otto, NZV 1996, 473, 476; Waltermann, BG 1997, 310, 317.


341

Haftung des Arbeitnehmers bei betrieblich veranlasster Tätigkeit gegenüber Arbeitgeber

gegenüber Kollegen

gegenüber Betriebsfremden

Personenschaden

nur bei Vorsatz, bei grober Fahrlässigkeit Regress des Sozialversicherungsträgers (nach billigem Ermessen, vor allem bei Missverhältnis zwischen Arbeitsentgelt und verwirklichtem Schadensrisiko, völliger oder teilweiser Verzicht möglich)

nur bei Vorsatz, bei grober Fahrlässigkeit Regress des Sozialversicherungsträgers (nach billigem Ermessen, vor allem bei Missverhältnis zwischen Arbeitsentgelt und verwirklichtem Schadensrisiko, völliger oder teilweiser Verzicht möglich)

bei Vorsatz und Fahrlässigkeit (bei Fahrlässigkeit Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber, soweit bei einer Beschädigung von Sachen des Arbeitgebers die Haftung ausgeschlossen wäre)

Sachschaden

bei Vorsatz und gröbster Fahrlässigkeit: voll, bei grober Fahrlässigkeit: grundsätzlich voll (Ausnahme: Missverhältnis zwischen Entgelt und verwirklichtem Schadensrisiko), bei normaler Fahrlässigkeit: Schadensteilung, bei leichter Fahrlässigkeit: keine Haftung



sonstiger wie bei Sachschaden nur bei Vorsatz Vermögensschaden (falsche unternehmerische Entscheidung begründet für sich allein kein Verschulden)

nur bei Vorsatz

bb) Regress. Da für den Sozialversicherungsträger ein Regress aus übergegan- 54 genem Recht (§ 116 SGB X) regelmäßig nicht in Betracht kommt, weil auch er sich die Haftungsbeschränkung nach § 105 SGB VII entgegenhalten lassen muss, kann er sich nur nach § 110 SGB VII beim Schädiger schadlos halten. Zum Regress berechtigt ist auch der Arbeitgeber, wenn er einem Arbeitnehmer, der 55 wegen eines Arbeitsunfalls arbeitsunfähig ist, das Arbeitsentgelt nach § 3 Abs. 1 EfzG fortzahlt. In Höhe der geleisteten Entgeltfortzahlung geht der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Schädiger von Gesetzes wegen auf ihn über (§ 6 Abs. 1 EfzG). Der Arbeitgeber muss sich jedoch die Haftungsbegrenzung des § 105 SGB VII zugunsten des Schädigers entgegenhalten lassen. Das gilt selbst dann, wenn der Schädiger zwar betriebsfremd, aber wie ein Betriebsangehöriger tätig geworden ist.

342


3. Mankohaftung a) Begriff 56 Mankohaftung ist eine besondere Form der Haftung für Vermögensschäden des Arbeitgebers. Manko ist die Differenz zwischen dem Soll- und dem Istbestand eines dem Arbeitnehmer anvertrauten Bestandes an Waren oder an Geld95. Beispiele: Kassenfehlbetrag eines Bankkassierers; Fehlbestand des einem Lagerarbeiter anvertrauten Warenlagers; Fehlmenge der einem Monteur zur Verrichtung seiner Dienste übergebenen Werkzeuge.

57 Die Haftung für Fehlbestände kann auf einer Mankoabrede beruhen. Fehlt eine solche Vereinbarung oder ist sie unwirksam, haftet der Arbeitnehmer nach den allgemeinen Grundsätzen. b) Haftung bei Mankoabrede 58 aa) Inhalt. Durch die Mankoabrede verpflichtet sich der Arbeitnehmer zur Haftung für Fehlbestände oder Fehlbeträge, der Arbeitgeber zur Zahlung des Mankogeldes oder einer entsprechend höheren laufenden Vergütung. Eine Mankoabrede kann auch stillschweigend getroffen werden. Allein die Art der Beschäftigung oder die Stellung im Betrieb deutet aber nicht auf eine solche Vereinbarung hin96. 59 bb) Grenzen. Mankoabreden sind nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit zulässig. Sie dürfen aber nicht über die allgemeinen Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung hinausgehen. Voraussetzung ist deshalb, dass der Arbeitnehmer nur bis zu der vereinbarten Mankovergütung haften soll und dass er im Ergebnis allein die Chance einer zusätzlichen Vergütung für die erfolgreiche Verwaltung eines Kassen- oder Warenbestandes erhält. Die Mankovergütung muss sich also als eine Art Erfolgsprämie darstellen. Unschädlich ist es, wenn die Mankoabrede auch nicht voll beherrschbare Umstände und Risiken wie die Beaufsichtigung von Mitarbeitern oder die Zugriffsmöglichkeit Dritter einschließt97. Eine verschuldensunabhängige Haftung bedarf aber einer klaren und eindeutigen Regelung98; fehlt diese, haftet der Arbeitnehmer nur, wenn das Manko von ihm verschuldet ist. c) Haftung ohne Mankoabrede 60 Fehlt eine Mankoabrede oder ist sie unwirksam, haftet der Arbeitnehmer nach den allgemeinen Grundsätzen, d.h. aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB oder aus § 823 95 96 97

98

MünchArbR/Blomeyer, § 59 Rn. 72; ErfK/Preis, §§ 619a BGB Rn. 28. BAG 27.2.1970, 29.1.1985, AP Nr. 54, 87 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. Zum Vorstehenden BAG 2.12.1999, NZA 2000, 715, 716; anders bezüglich der Haftung für Dritte noch BAG 17.9.1999, NZA 1999, 141, 144. BAG 27.2.1970, AP Nr. 54 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers.


343

BGB, sofern nicht ausnahmsweise die Grundsätze der Verwahrung oder des Auftrags anwendbar sind. Die Frage der Anspruchsgrundlage ist bedeutsam für die Beweislastverteilung. Die Grundsätze der Verwahrung oder des Auftrags wendet die Rechtsprechung99 61 an, wenn der Arbeitgeber eine Tatsachenlage geschaffen hat, nach der der Arbeitnehmer, der normalerweise bezüglich der zur Arbeitsleistung überlassenen Sachen Besitzdiener ist (§ 855 BGB), ausnahmsweise Besitz erlangt. Mindestvoraussetzungen dafür seien alleiniger Zugang zu der Sache und deren selbstständige Verwaltung. Der Arbeitnehmer müsse wirtschaftliche Überlegungen anzustellen und Entscheidungen über die Verwendung der Sache zu treffen haben. Nur dann stehe ihm ein eigener Spielraum zu, der es rechtfertige, ihm die Verantwortung für die Herausgabe aufzuerlegen. Das sei beispielsweise der Fall, wenn ihm eigene Vertriebsbemühungen oblägen oder wenn er Preise selbstständig kalkulieren müsse. Ein eigener Spielraum fehle bei Ladenverwaltern100, Kassenangestellten101, Kundendienstmonteuren102 und Gehaltsboten103. Sind die Grundsätze über die Verwahrung oder über den Auftrag anzuwenden, so braucht 62 der Arbeitgeber bei einem Manko nur nachzuweisen, dass der Arbeitnehmer den entsprechenden Bestand zur alleinigen Verwahrung erhalten hat und dass nur er Zugang hatte. Sache des Arbeitnehmers ist es dann, zumindest eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen konkreten Geschehensablauf darzutun, aus dem sich ergibt, dass er das Manko, d.h. die Unmöglichkeit der Herausgabe des Geld- oder Warenbestandes, weder vorsätzlich noch fahrlässig verursacht hat104.

Ist der Arbeitnehmer Besitzdiener – wie im Normalfall –, so haftet er für die Ver- 63 tragspflichtverletzung, die er zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 BGB). Die Haftung ist jedoch auch bei einem Manko durch die Grundsätze über die Arbeitnehmerhaftung bei betrieblich veranlasster Tätigkeit beschränkt (§ 254 BGB analog)105. Die Pflichtverletzung ergibt sich bereits daraus, dass der Arbeitnehmer einen Schaden verursacht hat. Der Grad des Verschuldens bestimmt sich nach dem Ausmaß der Pflichtverletzung. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Arbeitnehmer seine Pflicht in zu 64 vertretender Weise verletzt hat, trifft den Arbeitgeber (§ 619a BGB). Das BAG106 hilft dem Arbeitgeber im Sinne einer abgestuften Darlegungslast, indem es dem Arbeitnehmer aufgibt, sich substanziiert zu äußern, wenn er näher am schädigenden 99

BAG 17.9.1998, NZA 1999, 141, 142 f.; BAG 2.12.1999, NZA 2000, 715, 716. BAG 2.12.1999, NZA 2000, 715, 717. 101 Anders noch BAG 6.6.1984, AP Nr. 1 zu § 11a TV Ang Bundespost. 102 BAG 29.1.1985, AP Nr. 87 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 103 BAG 22.5.1997, NZA 1997, 1279. 104 BAG 11.11.1969, 27.2.1970, AP Nr. 49, 54 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 105 BAG 22.5.1997, 17.9.1998, AP Nr. 1, 2 zu § 611 BGB Mankohaftung. 106 BAG 17.9.1998, 2.12.1999, AP Nr. 2, 3 zu § 611 BGB Mankohaftung. 100

344


Ereignis ist. Indizien für ein haftungsbegründendes Verschulden, wie eine alleinige Kontrolle, seien sorgfältig zu würdigen. Dieselben Grundsätze wie für § 280 Abs. 1 BGB gelten auch für die Haftung aus § 823 BGB.

§ 10 Beendigung des Arbeitsverhältnisses

I.

Beendigungsgründe

Das Arbeitsverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis. Es endet nicht schon mit dem 1 einmaligen Austausch von Leistungen, sondern erst, wenn ein Beendigungstatbestand erfüllt ist. Die Beendigung kann Rechtsfolge einer Abrede sein, auf der Ausübung eines Gestaltungsrechts beruhen oder sich aus sonstigen Gründen ergeben. 2

Beendigungsgründe

bei Vertragsschluss Befristung

nach Vertragsschluss

Sonstige Beendigungsgründe

Einseitige Beendigung

Vereinbarte Beendigung

Anfechtung

Tod des Arbeitnehmers

ordentliche

Lossagung vom faktischen Vertrag

gerichtliche Auflösung

außerordentliche

Lossagung nach erfolgreichem KSch-Prozess

Kündigung

Aufhebungsvertrag

Bedingung

lösende Aussperrung

Keine Beendigungsgründe • Tod des Arbeitgebers

• Erwerbsminderung

• Suspendierung der Arbeitspflicht

• Wegfall der Geschäftsgrundlage

• Unmöglichkeit der Arbeitsleistung

• Betriebsübergang

• Erreichen des Rentenalters

• Insolvenz des Arbeitgebers

346


1. Beendigung aufgrund einer Vereinbarung 3 Die Parteien können bereits beim Abschluss des Arbeitsvertrages vereinbaren, dass das Arbeitsverhältnis nach Ablauf einer Frist oder beim Eintritt eines Ereignisses endet; dann liegt ein befristetes oder bedingtes Arbeitsverhältnis vor. Sie können ein Arbeitsverhältnis aber auch später durch Vertrag wieder aufheben. a) Befristung und Bedingung 4 Das befristete Arbeitsverhältnis (s. § 4 Rn. 4 ff.) endet mit Ablauf der vereinbarten Zeit oder mit Zweckerreichung, der (auflösend) bedingte Arbeitsvertrag mit Eintritt der Bedingung, ohne dass es einer Gestaltungserklärung bedarf und ohne dass der Betriebsrat zu beteiligen ist (§ 15 Abs. 1 und 2, § 21 TzBfG, zu Einzelheiten § 4 Rn. 18). 5 Vorher kann das Arbeitsverhältnis ordentlich nur gekündigt werden, wenn das einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist (§ 15 Abs. 3 TzBfG) oder wenn die Befristung oder die Bedingung mangels Schriftform unwirksam ist. Ist die Befristung oder die Bedingung aus einem anderen Grund unwirksam, so kann der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis vorzeitig kündigen (§ 16 TzBfG). Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB) bleibt immer zulässig.

b) Aufhebungsvertrag 6 aa) Bedeutung. In der Praxis ist der Aufhebungsvertrag – der Gesetzgeber nennt ihn jetzt abweichend von dem üblichen Sprachgebrauch Auflösungsvertrag (§ 623 BGB) – weithin an die Stelle von Kündigungen durch den Arbeitgeber getreten. Aufhebungsverträge sollen die Ungewissheit einer gerichtlichen Auseinandersetzung vermeiden, Arbeitsverhältnisse, für die kein Kündigungsgrund vorliegt, beenden und – anstelle einer an sich verwirkten verhaltensbedingten Kündigung – dem Arbeitnehmer das Fortkommen erleichtern. Auch viele Kündigungsschutzverfahren enden mit einem Aufhebungsvertrag, und zwar in Gestalt eines das Verfahren beschließenden Vergleichs. Für Aufhebungsverträge gilt weder der allgemeine noch der besondere Kündigungsschutz. Soll der Arbeitnehmer erst eine längere Zeit nach Abschluss des Aufhebungsvertrags aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden, liegt in dieser Abrede keine nachträgliche Befristung (für die dann § 14 TzBfG gelten würde), wenn der Arbeitnehmer nicht mehr zur Arbeit verpflichtet ist und im Aufhebungsvertrag Abwicklungsmodalitäten wie Abfindung, Zeugniserteilung und Rückgabe von Firmeneigentum geregelt werden1. 7 Nicht zu verwechseln mit den Aufhebungsverträgen sind die Abwicklungsverträge. Abwicklungsverträge regeln die Folgen einer Kündigung durch den Arbeitgeber, etwa den Verzicht des Arbeitnehmers auf eine Kündigungsschutzklage. Da nicht der Abwicklungs1

BAG 15.2.2007, NZA 2007, 614.

I. Beendigungsgründe

347

vertrag, sondern die Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet, bleiben die kündigungsschutzrechtlichen Bestimmungen anwendbar. Das gilt auch für eine betriebsbedingte Kündigung mit Abfindungsangebot nach § 1a KSchG, bei der der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Abfindung hat, wenn er auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichtet (s. unten Rn. 225a). In der Vergangenheit wurden Abwicklungsverträge vor allem zur Vermeidung von Sperr- 8 zeiten vor Bezug von Arbeitslosengeld § 144 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB III geschlossen. Nach Änderung der Rechtsprechung des BSG2 und der entsprechenden Verwaltungsvorschriften der Bundesagentur für Arbeit zur Durchführung des § 144 SGB III besteht für sie heute kaum Bedarf mehr; sie werden sperrzeitenrechtlich wie Aufhebungsverträge behandelt3.

bb) Form. Aufhebungsverträge sind nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit 9 (§ 311 Abs. 1 BGB) grundsätzlich zulässig. Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform (§§ 623, 126 BGB). Die elektronische 10 Form ist ausgeschlossen. Aufhebungsverträge in Gestalt gerichtlicher Vergleiche müssen ordnungsgemäß protokolliert (§ 160 Abs. 3 Nr. 1 ZPO), vorgelesen und genehmigt werden (§ 162 Abs. 1 ZPO).

cc) Inhalt. Aufhebungsverträge müssen mindestens regeln, dass und wann der 11 Arbeitsvertrag enden soll. Zumeist enthalten sie weitere Abreden über Freistellung, Urlaub, Urlaubsabgeltung, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, das Zeugnis, den Dienstwagen, die Werkswohnung, Rückforderungsansprüche des Arbeitgebers aufgrund von Aus- und Fortbildungsverträgen, ausstehenden Arbeitslohn und Sondervergütungen, betriebliche Altersversorgung und – besonders wichtig – über Abfindungen. Zu den steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Folgen s. Rn. 21. dd) Hinweispflichten des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer muss sich grund- 12 sätzlich selbst über die rechtlichen Folgen eines Aufhebungsvertrages vergewissern4. Den Arbeitgeber trifft nur unter besonderen Voraussetzungen eine Hinweispflicht (§ 242 BGB), etwa wenn er beim Arbeitnehmer einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat oder wenn Folgen zu erwarten sind, mit deren Eintritt nicht unmittelbar durch Abschluss des Aufhebungsvertrages gerechnet werden muss5. Unabhängig davon soll der Arbeitgeber den Arbeitnehmer darüber informieren, dass er sich bei der Arbeitsagentur zu melden hat (§§ 2 Abs. 2 Nr. 3, 37b SGB III)6. Unterrichtet der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über die rechtlichen Auswirkungen, dann haftet er für die Folgen fehlerhafter Auskünfte7. 2 3 4 5 6

7

BSG 12.7.2006, NZA 2006, 1359. Durchführungsanweisung der BA zu § 144 SGB III, Stand 10/2007, unter DA 144.109. BAG 13.11.1984, NZA 1985, 712; BAG 3.7.1990, DB 1990, 2431. Germelmann, NZA 1997, 241. Unterlassen der Information macht den Arbeitgeber nicht schadensersatzpflichtig, BAG 29.9.2005, AP Nr. 2 zu § 2 SGB III. So jedenfalls Hess. LAG 30.10.2003,11 Sa 1677/02.

348


13 Aufzuklären hat der Arbeitgeber, wenn dem Arbeitnehmer wegen des Aufhebungsvertrags

der Verlust einer Anwartschaft auf eine Betriebsrente droht8. Ob und inwieweit darüber aufzuklären ist, wie sich die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf den Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung auswirkt, lässt sich nur nach Abwägung der gesamten Umstände des Einzelfalles beurteilen9. Auf den Verlust des Sonderkündigungsschutzes braucht der Arbeitgeber nicht hinzuweisen. Verletzt der Arbeitgeber die gebotene Aufklärung, so kann er sich nach § 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig machen; der Aufhebungsvertrag bleibt wirksam.

14 ee) Unwirksamkeit, gerichtliche Inhaltskontrolle. Verstößt der Aufhebungsvertrag gegen höherrangiges zwingendes Recht, so ist er unwirksam. Eine richterliche Inhaltskontrolle nach § 307 BGB oder aus dem Gesichtspunkt einer strukturellen Unterlegenheit des Arbeitnehmers nach § 242 BGB kommt nicht in Betracht. Der Aufhebungsvertrag enthält keine Regelungen, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen (§ 307 Abs. 3 BGB). Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung unterliegen aus Gründen der Vertragsfreiheit keiner Inhaltskontrolle10. Hauptleistungen sind die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, der Verzicht auf eine Kündigung und auf Erhebung einer Kündigungsschutzklage, ggf. gegen eine Abfindung. 15 ff) Widerruf. Ein wirksam abgeschlossener Aufhebungsvertrag kann grundsätzlich nicht mehr widerrufen werden (§ 130 Abs. 1 Satz 2 BGB). Anderes gilt nur, wenn er einen Widerrufsvorbehalt enthält, wie häufig gerichtliche Vergleiche. Zuweilen sehen auch Tarifverträge den Widerruf von Aufhebungsverträgen innerhalb einer Bedenkzeit von 1-3 Tagen vor. Ein gesetzliches Widerrufsrecht gibt es nicht. Insbesondere ist der Aufhebungsvertrag kein Haustürgeschäft im Sinne des § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB. Zwar wird der Aufhebungsvertrag in der Regel am „Arbeitsplatz“ abgeschlossen – dazu gehört das gesamte Betriebsgelände einschließlich der Personalabteilung –; das Haustürwiderrufsrecht erfasst aber nur „besondere Vertriebsformen“. Der Aufhebungsvertrag ist jedoch kein Vertriebsgeschäft11. 16 gg) Anfechtung. Aufhebungsverträge sind nach §§ 119, 123 BGB anfechtbar. Die Beweislast für den Anfechtungsgrund trifft den Anfechtenden. 17 (1) Anfechtung wegen Irrtums. Irrt der Arbeitnehmer über die rechtlichen Folgen eines Aufhebungsvertrages – er meint etwa, sofort Arbeitslosenunterstützung beziehen zu können –, liegt ein unbeachtlicher Motivirrtum vor12.

8 9 10 11 12

BAG 3.7.1990, DB 1990, 2431. BAG 10.3.1988, NZA 1988, 837; BAG 14.2.1996, NZA 1996, 811. BAG 27.11.2003, NZA 2004, 597, 603 f. BAG 27.11.2003, NZA 2004, 597, 600. BAG 10.3.1988, NZA 1988, 837.


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(2) Anfechtung wegen rechtswidriger Drohung. Nicht selten werden Aufhe- 18 bungsverträge mit der Begründung angefochten, der Arbeitnehmer sei beim Abschluss unter Druck gesetzt worden, sei es durch Androhung einer Kündigung, der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen oder einer Anzeige bei der Polizei, sei es dadurch, dass ohne vorherige Ankündigung der sofortige Abschluss eines Aufhebungsvertrags verlangt wird. Die Drohung mit einer Kündigung ist nach der Rechtsprechung widerrechtlich, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. So würde ein verständiger Arbeitgeber eine verhaltensbedingte Kündigung beispielsweise nicht ernsthaft in Erwägung ziehen, wenn er nicht vorher abgemahnt hätte13. In diesem Fall muss er damit rechnen, dass die angedrohte Kündigung einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten würde14. Die Drohung bleibt selbst dann widerrechtlich, wenn dem Arbeitnehmer eine Bedenkzeit eingeräumt wurde15. Macht der Arbeitnehmer die Anfechtung gerichtlich geltend, darf zwar kein fiktiver Kündigungsschutzprozess geführt werden, jedoch ist die Wirksamkeit einer anstelle des Aufhebungsvertrages ausgesprochenen Kündigung zumindest „überschlägig“ zu prüfen. Keine Drohung liegt in einer Überrumpelung des Arbeitnehmers; es fehlt an einer Zwangslage, da der Arbeitnehmer den Abschluss des Aufhebungsvertrages nur zu verweigern braucht16. (3) Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Täuschung durch positives Tun 19 liegt beispielsweise vor, wenn der Arbeitgeber vorspiegelt, der Aufhebungsvertrag beeinträchtige nicht den Kündigungsschutz, Täuschung durch Unterlassen, wenn er in dem Bewusstsein, der Arbeitnehmer werde bei gehöriger Information den Abschluss eines Aufhebungsvertrages verweigern, eine Aufklärungspflicht verletzt. Misslingt dem Arbeitnehmer der Arglistnachweis, kann ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB in Betracht kommen. Der Schadensersatzanspruch geht auf Naturalrestitution (§ 249 BGB), d.h. auf Rückgängigmachung des Aufhebungsvertrages17. (4) Anfechtungsfrist. Die Irrtumsanfechtung muss unverzüglich (§ 121 BGB), die 20 Anfechtung wegen arglistiger Täuschung oder widerrechtlicher Drohung binnen eines Jahres nach der Täuschung oder Drohung erklärt werden (§ 124 BGB). Die Jahresfrist ist zu lang. Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse daran, schnell zu erfahren, ob das Arbeitsverhältnis beendet ist. Die Lage ist der bei einer Änderungskündigung vergleichbar. Auch dort droht der Arbeitgeber mit einer Kündigung. Das spricht für eine Analogie zu § 2 KSchG18. 13 14 15 16 17 18

BAG 16.1.1992, NZA 1992, 1023. BAG 15.12.2005, NZA 2006, 841, 843 f. BAG 28.11.2007, NZA 2008, 348, 354. BAG 30.3.1993, NZA 1994, 209; BAG 14.2.1996, NZA 1996, 811. Zu den Folgeproblemen Bauer, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Rn. 113d. Hromadka, FS Zöllner II,1998, S. 785 ff.

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21 ii) Steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Folgen. Abfindungen wegen einer vom Arbeitgeber veranlassten oder gerichtlich ausgesprochenen Auflösung des Arbeitsverhältnisses unterliegen seit 2006 in vollem Umfang der Lohnsteuer (§ 2 Abs. 1 Nr. 4, 24 Nr. 1a EStG), für die allerdings die Tarifermäßigung des § 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 EStG gilt. Abfindungen können zum zeitweisen Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld führen, wenn das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist des Arbeitgebers entsprechenden Frist beendet wurde (§ 143a SGB III). Zudem droht dem Arbeitnehmer bei der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine zwölfwöchige Sperrzeit vor dem ersten Bezug von Arbeitslosengeld (§ 144 Abs. 1 Nr. 1 SGB III). Eine Sperrzeit wird regelmäßig nicht verhängt, wenn der Weg des § 1a KSchG beschritten wird (s. unten Rn. 225a)19. 2. Einseitige Beendigung a) Kündigung 22 Der Hauptfall einer einseitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist die Kündigung. Dazu ausführlich § 10 Rn. 36 ff. b) Anfechtung 23 Wie jeder andere Vertrag kann auch der Arbeitsvertrag nach §§ 119 ff. BGB angefochten werden. Das Arbeitsverhältnis endet aber, wenn es in Vollzug gesetzt war, nur ex nunc (s. § 5 Rn. 167, 143 ff.); die Anfechtung hat daher im Ergebnis dieselbe Wirkung wie eine außerordentliche Kündigung. c) Lossagung vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis 24 Von einem fehlerhaft begründeten Arbeitsverhältnis, d.h. von einem Arbeitsverhältnis, das auf einem nichtigen Arbeitsvertrag beruht, kann sich jeder Vertragsteil jederzeit für die Zukunft durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung lösen. Auf dieses „nicht fristgebundene Lossagungsrecht eigener Art“ finden die Kündigungsschutzvorschriften keine Anwendung20. d) Lossagung nach erfolgreichem Kündigungsschutzprozess 25 Nach § 12 Satz 1 KSchG kann ein Arbeitnehmer, der in einem Kündigungsrechtsstreit obsiegt und inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist, binnen einer Woche nach Rechtskraft des Urteils gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verweigern. Mit dem Zugang 19 20

Durchführungsanweisung der Bundesagentur für Arbeit, Stand 10/2007, Rn. 144.103. KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 47; von Hoyningen-Huene/Linck, § 1 KSchG Rn. 71.


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der Erklärung erlischt das alte Arbeitsverhältnis (§ 12 Satz 2 KSchG). Die Nichtfortsetzungserklärung ist der Sache nach eine außerordentliche Kündigung21. e) Lösende Aussperrung Zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt weiterhin die lösende Aussperrung. 26 Sie ist eine Arbeitskampfmaßnahme, mit der der Arbeitgeber auf einen lang anhaltenden, intensiven Streik oder eine rechtswidrige Arbeitsniederlegung reagieren kann. Eine lösende Aussperrung kommt weiterhin in Betracht, wenn es dem Arbeitgeber während des Streiks gelingt, den Arbeitsplatz wegzurationalisieren oder neu zu besetzen22. Arbeitnehmer, für die Sonderkündigungsvorschriften gelten, dürfen nicht lösend ausgesperrt werden. Durch tarifliche Wiedereinstellungsklauseln kann der Arbeitgeber gehalten sein, mit lösend ausgesperrten Arbeitnehmern neue Arbeitsverträge zu schließen. Dem Recht zur lösenden Aussperrung entspricht die Befugnis zur Abkehr, mit der sich Arbeitnehmer durch einseitige Erklärung fristlos aus dem durch Aussperrung suspendierten Arbeitsverhältnis lösen können23; der Sache nach handelt es sich dabei um ein Recht zur außerordentlichen Kündigung24. 3. Sonstige Beendigungsgründe a) Tod des Arbeitnehmers Wegen der Verpflichtung zu persönlicher Dienstleistung endet das Arbeitsver- 27 hältnis mit dem Tod des Arbeitnehmers. Diese Rechtsfolge spricht das BGB zwar nur beim Auftrag aus (§ 673 Satz 1 BGB), sie tritt aber stets ein, wenn jemand Dienste zusagt, die er in Person zu leisten hat (vgl. § 613 Satz 1 BGB). b) Gerichtliche Auflösung Das Arbeitsverhältnis kann durch einen Beschluss des Arbeitsgerichts aufgelöst 28 werden, wenn dieses in einem Kündigungsrechtsstreit zu der Überzeugung kommt, dass die Kündigung unwirksam war. Die Entscheidung setzt einen Antrag voraus. Stellt ihn der Arbeitnehmer, ist zu prüfen, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist; stellt ihn der Arbeitgeber, ist zu untersuchen, ob Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Arbeitsvertragsparteien nicht erwarten lassen. In jedem Fall hat das Arbeitsgericht den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen (§ 9 KSchG). Die Höhe der Abfindung richtet sich nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit und dem bisherigen Monatsverdienst des Arbeitnehmers (vgl. im Einzelnen § 10 KSchG). 21 22 23 24

Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 23 f. BAG 21.4.1971, AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. BAG 21.4.1971, AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. MünchKomm/Hesse, Vor § 620 BGB Rn. 58.

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29 Nach § 78a Abs. 4 Nr. 2 BetrVG endet das nach § 78a Abs. 2 oder Abs. 3 BetrVG be-

gründete Arbeitsverhältnis eines Auszubildenden, der Mitglied einer Belegschaftsvertretung ist, mit der Rechtskraft des Urteils, in dem auf Antrag des Arbeitgebers die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung festgestellt wird.

4. Keine Beendigungsgründe a) Tod des Arbeitgebers 30 Der Tod des Arbeitgebers führt grundsätzlich nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Vielmehr treten seine Erben nach dem Grundsatz der Universalsukzession (§ 1922 BGB) in das Arbeitsverhältnis ein. Hatte der Arbeitgeber gekündigt, so kann der Arbeitnehmer einen bereits begonnenen Kündigungsrechtsstreit nach Maßgabe des § 239 ZPO gegen die Erben fortsetzen25. Der Tod kann aber Sachgrund für eine Zweckbefristung sein, etwa wenn das Arbeitsverhältnis auf Pflege oder Betreuung des Arbeitgebers gerichtet ist. b) Suspendierung der Arbeitspflichten 31 Das Arbeitsverhältnis endet nicht, wenn die beiderseitigen Pflichten suspendiert sind. Das Arbeitsverhältnis ruht etwa während des Wehr- oder Zivildienstes, bei Elternzeit, bei einvernehmlicher Freistellung von der Arbeit mit oder ohne Fortzahlung der Bezüge, bei rechtmäßigem Streik und suspendierender Aussperrung. c) Unmöglichkeit der Arbeitsleistung 32 Die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung lässt zwar die Arbeitspflicht nach § 275 Abs. 1, 3 BGB erlöschen. Auch dauernde Arbeitsunfähigkeit führt aber nicht automatisch zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses26. Sie ist jedoch ein Grund für eine personenbedingte Kündigung27. d) Erreichen des Renteneintrittsalters 32a Das Erreichen des Renteneintrittsalters lässt das Arbeitsverhältnis unberührt, sofern nichts anderes vereinbart ist. Üblich ist aber die Vereinbarung, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats erlischt, in dem der Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung der gesetzlichen Altersrente (§ 36 SGB VI) hat. Diese wurde bisher mit Vollendung des 65. Lebensjahrs gewährt, künftig erst mit Vollendung des 67. Lebensjahrs (s. dazu § 4 Rn. 13, 87).

25 26 27

KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 186. Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, S. 327 ff. BAG 28.2.1990, AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit.


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e) Erwerbsminderung Auch der Eintritt voller Erwerbsminderung führt nicht von selbst zum Erlöschen 32b des Arbeitsverhältnisses. In der Regel wird volle Erwerbsminderung auf Dauer oder für längere Zeit jedoch als auflösende Bedingung vereinbart (s. § 4 Rn. 88). f) Wegfall der Geschäftsgrundlage Eine Änderung oder ein Wegfall der Geschäftsgrundlage beendet das Arbeits- 33 verhältnis ebenfalls nicht automatisch. In der Regel bedarf es der Geltendmachung durch eine Gestaltungserklärung28. Das geschieht durch außerordentliche Kündigung, für die der Wegfall der Geschäftsgrundlage aber den wichtigen Grund liefern kann. Nur in extremen Ausnahmefällen (z.B. in Kriegszeiten) ist die Gestaltungserklärung entbehrlich29. g) Betriebsübergang Wird ein Betrieb übernommen, gehen die mit dem alten Betriebsinhaber be- 34 gründeten Arbeitsverhältnisse auf den neuen Inhaber über (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB), es sei denn, dass der Arbeitnehmer dem Übergang widerspricht (§ 613a Abs. 6 BGB). Wegen eines Betriebsüberganges darf ein Arbeitsverhältnis nicht gekündigt werden (§ 613a Abs. 4 Satz 1 BGB). Zulässig bleibt eine Kündigung aus anderen Gründen, die zufällig mit dem Betriebsübergang zusammenfallen (§ 613a Abs. 4 Satz 2 BGB); der Betriebsübergang darf nur nicht der Beweggrund, die überwiegende Ursache sein30. Zu Einzelheiten s. Bd. 2 § 19. h) Insolvenz des Arbeitgebers Die Insolvenz des Arbeitgebers lässt den Bestand des Arbeitsverhältnisses un- 35 berührt (arg. e § 113 InsO). Insolvent ist der Arbeitgeber bei Zahlungsunfähigkeit, d.h. wenn er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, und wenn er die Zahlungen eingestellt hat (§ 17 InsO). In diesem Fall können die Gläubiger das Insolvenzverfahren beantragen (§§ 13 ff. InsO). Mit dessen Eröffnung geht das Recht des Arbeitgebers, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 InsO). Das gilt auch für die Arbeitsverhältnisse. Der Insolvenzverwalter kann sie nach Maßgabe der §§ 113, 125-128 InsO kündigen, etwa wenn er den Betrieb stilllegen will. Gelingt es ihm, den Betrieb ganz oder teilweise an einen Dritten zu veräußern, gehen die Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber über. § 613a BGB gilt auch in der Insolvenz. 28 29 30

KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 42; MünchKomm/Hesse, Vor § 620 BGB Rn. 56. BAG 24.8.1995, EzA § 242 BGB Geschäftsgrundlage Nr. 5. BAG 3.9.1998, NZA 1999, 147.

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II.


Kündigung

1. Allgemeines a) Begriff und Rechtsnatur 36 Kündigung ist die einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die das Arbeitsverhältnis für die Zukunft sofort oder nach Ablauf einer Frist mit unmittelbarer Wirkung beendet wird. Sie hat rechtsgestaltende Wirkung und steht grundsätzlich beiden Arbeitsvertragsparteien zu, ohne dass das eigens vereinbart werden müsste (§§ 620 Abs. 2, 626 BGB). Das Recht zur Kündigung kann weder ganz ausgeschlossen werden noch unterliegt es – als Gestaltungsrecht – der Verjährung (§ 194 Abs. 1 BGB). b) Arten und Erscheinungsformen Die Kündigungen lassen sich nach verschiedenen Gesichtspunkten einteilen: 37 aa) Ordentliche oder außerordentliche Kündigung. Die ordentliche Kündigung ist das wichtigste Mittel zur einseitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Sie ist zumeist an die Einhaltung einer gesetzlichen, tariflichen oder arbeitsvertraglichen Frist gebunden („fristgemäße Kündigung“); notwendig ist das aber nicht („entfristete Kündigung“, § 622 Abs. 4 und 5 Satz 1 Nr. 1 BGB). Unterfällt das Arbeitsverhältnis dem KSchG, ist zur Wirksamkeit der Kündigung erforderlich, dass einer der in § 1 Abs. 2 KSchG genannten Kündigungsgründe besteht. Die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung setzt voraus, dass dem Kündigenden nicht zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung fortzusetzen (§ 626 Abs. 1 BGB). Eine außerordentliche Kündigung wirkt sofort („fristlose Kündigung“); sie kann aber auch mit einer Auslauffrist versehen werden, etwa aus sozialen Gründen. Gerät diese Frist allerdings in die Nähe einer Frist für eine ordentliche Kündigung, so läuft der Kündigende Gefahr, dass er sich nicht mehr auf Unzumutbarkeit berufen kann. Er muss im Übrigen hinreichend deutlich machen, dass er eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist und keine ordentliche Kündigung erklären wollte31. 38 bb) Beendigungs- oder Änderungskündigung. Zielt die Kündigung auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, so handelt es sich um eine Beendigungskündigung. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer zugleich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so liegt eine Änderungskündigung vor (§ 2 KSchG). Da die Beendigungskündigung der Normalfall ist, ist im Allgemeinen die Beendigungskündigung gemeint, wenn lediglich von einer „Kündigung“ die Rede ist. Beendigungs- wie Änderungskündigung können ordentlich oder außerordentlich erklärt werden. 31

BAG 16.7.1959, AP Nr. 31 zu § 626 BGB; BAG 16.11.1979, AP Nr. 1 zu § 154 BGB.

II. Kündigung

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cc) Voll- oder Teilkündigung. Die Vollkündigung betrifft das Arbeitsverhältnis 39 insgesamt, die Teilkündigung einzelne Arbeitsbedingungen32. Anders als bei der Änderungskündigung wird bei der Teilkündigung das Arbeitsverhältnis nicht im Ganzen in Frage gestellt, sondern es sollen nur einzelne Bestimmungen herausgekündigt werden. Teilkündigungen sind nach h.M. grundsätzlich unzulässig33 (Einzelheiten s. § 10 Rn. 374 ff.). dd) Entlassung, Massenentlassung, Eigenkündigung. Eine Kündigung durch den 40 Arbeitgeber heißt Entlassung; bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer spricht man vielfach von einer Eigenkündigung. Mit Entlassung ist mitunter aber auch die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Kündigungsfrist gemeint34. Eine Massenentlassung liegt vor, wenn der Arbeitgeber eine Vielzahl von betriebsbedingten Kündigungen gleichzeitig oder in einem nahen zeitlichen Zusammenhang ausspricht35. Zum Kündigungsschutz bei Massenentlassungen s. § 10 Rn. 274 ff. ee) Weitere Erscheinungsformen. Bei einer vorsorglichen Kündigung behält 41 sich der Kündigende vor, die Kündigung gegebenenfalls rückgängig zu machen. Es handelt sich um eine unbedingte Kündigung, die der Kündigende nur im Einverständnis mit dem Gekündigten zurücknehmen kann. Eine hilfsweise Kündigung steht unter der Rechtsbedingung, dass eine andere – in der Regel außerordentliche – Kündigung unwirksam ist. Unterliegt der Arbeitgeber in einem Kündigungsschutzprozess und kündigt er das Arbeitsverhältnis erneut aus denselben Gründen, so spricht man von einer Trotzkündigung. Bei einer Druckkündigung wird der Arbeitgeber von dritter Seite zur Entlassung eines Arbeitnehmers gedrängt (Einzelheiten s. § 10 Rn. 123). 2. Kündigungserklärung a) Prüfungsschema 1. Auf Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtete, einseitige, hinreichend bestimmte Erklärung 2. Schriftform § 623 BGB, § 22 Abs. 3 BBiG, § 62 Abs. 1 SeemG, § 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG 3. Angabe von Kündigungsgründen a) kraft Gesetzes: § 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG, § 22 Abs. 3 BBiG b) kraft Kollektiv- oder Individualvertrages 4. Kein rechtzeitiger Widerruf (§ 130 Abs. 1 Satz 2 BGB) 5. Zugang 32 33 34 35

Grundlegend G. Hueck, RdA 1968, 201. BAG 13.03.2007, NZA 2007, 563, 565; für die Lehre s. KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 168 m.w.N. BAG 13.4.2000, AP Nr. 13 zu § 17 KSchG 1969. Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, Einl. Rn. 203.

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6. Ordnungsgemäße Vertretung des Kündigenden (§ 164 BGB) und Nachweis der Bevollmächtigung (§ 174 BGB) 7. Keine Unwirksamkeit a) Anfechtung (§ 142 BGB), z.B. wegen Irrtums (§ 119), arglistiger Täuschung oder rechtswidriger Drohung (§ 123 BGB) b) Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (z.B. § 9 MuSchG, § 612a BGB) c) Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB), z.B. wegen krassen Verstoßes gegen Grundrechte d) Treuwidrigkeit (§ 242 BGB), z.B. Verwirkung des Kündigungsrechts, Verzeihung, ungehörige Kündigung, offenbar willkürliche oder rechtsmissbräuchliche Kündigung e) diskriminierende Kündigung (§ 7 Abs. 1 AGG direkt oder über §§ 138, 242 BGB) f) kein kollektiv- oder individualvertragliches Kündigungsverbot 8. Anzeige- und Erlaubnispflicht für Kündigung (§ 9 Abs. 3 MuSchG usw.) 9. Keine einvernehmliche Rücknahme

b) Inhalt 42 aa) Bestimmtheitsgrundsatz. Die Kündigung als rechtsgestaltende Erklärung muss so hinreichend bestimmt sein, dass für den Gekündigten keine Zweifel daran bestehen, dass der Kündigende das Arbeitsverhältnis beenden will. Dabei muss der Kündigende nicht unbedingt das Wort „kündigen“ benutzen. Es genügt, dass der Wille, sich vom Vertrage zu lösen, deutlich zum Ausdruck kommt36. 43 Aus der Kündigungserklärung muss sich des Weiteren eindeutig ergeben, ob das Ar-

beitsverhältnis sofort oder nach Ablauf einer Frist beendet werden soll37. Bestehen insoweit Zweifel, gilt die Kündigung als ordentliche38. Hat der Kündigende eine ordentliche Kündigung erklärt und ist diese kollektiv- oder individualvertraglich ausgeschlossen, so kann nicht angenommen werden, es sei eine außerordentliche Kündigung erklärt worden39. Eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist muss als solche gekennzeichnet sein40. Eine unwirksame außerordentliche Kündigung kann in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden (§ 140 BGB). Bei einer ordentlichen Kündigung ist die Angabe des Zeitpunkts, zu dem das Arbeitsverhältnis endet, nicht unbedingt erforderlich; der Zeitpunkt ergibt sich aus Gesetz oder Vertrag.

44 bb) Bedingungsfeindlichkeit. Als Gestaltungsgeschäft kann die Kündigung nicht unter einer Bedingung erklärt werden. Dem Gekündigten ist es im Allgemeinen nicht zuzumuten, Nachforschungen darüber anzustellen, ob und zu welchem Zeitpunkt ihm gekündigt wurde. Das gilt jedoch nicht für die sog. Potestativbedingung, deren Eintritt ausschließlich vom Willen des Gekündigten abhängt41. Zulässig ist daher die Änderungskündigung, die nur für den Fall wirksam sein soll, dass der Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers auf Abschluss eines Änderungsvertrages ablehnt. Keine bedingte Kündigung ist die vorsorgliche Kündigung. 36 37 38 39 40 41

BAG 19.1.1956, AP Nr. 1 zu § 620 BGB Kündigungserklärung. BAG 13.1.1982, DB 1982, 2577. Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 177. LAG Düsseldorf 30.10.1973, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 32. BAG 19.6.1980, AP Nr. 55 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag. BAG 15.3.2001, NZA 2001, 1070.

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c) Form aa) Schriftform. Die Kündigung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform 45 (§ 623 BGB, § 22 Abs. 3 BBiG, § 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG, § 62 Abs. 1 SeemG). Das gilt für die Kündigung des Arbeitgebers wie für die des Arbeitnehmers, für die ordentliche wie für die außerordentliche, für die Beendigungskündigung ebenso wie für die Änderungskündigung. Die Schriftform ist konstitutiv42. Eine Kündigung, die der Kündigende (oder sein Vertreter) nicht eigenhändig unterschrieben hat, ist nichtig (§§ 125 Satz 1, 126 Abs. 1 BGB). Eine Fotokopie oder ein Telefax wird dem Schriftformerfordernis des § 126 BGB nicht gerecht43. Ebenso wenig reicht eine Erklärung in elektronischer Form aus (§ 623 HS 2 BGB). Die Berufung auf den Formmangel kann wegen Treuwidrigkeit (§ 242 BGB) unwirksam sein, wenn der Erklärungsgegner einen besonderen Grund hatte, auf die Gültigkeit der Erklärung trotz des Formmangels zu vertrauen und der Erklärende sich mit der Berufung auf den Formmangel zu seinem vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt44. Haben die Parteien Kündigung durch Einschreibebrief vereinbart, so wollen sie damit 46 den Zugang der Kündigung sichern. Wird der Zugang anderweitig nachgewiesen, so ist eine Verletzung der Übersendungsabrede unschädlich45. Für die Kündigung des Arbeitnehmers kann in Allgemeinen Arbeitsbedingungen Einschreiben nicht (mehr) vereinbart werden (§ 309 Nr. 13 BGB).

bb) Angabe von Kündigungsgründen. Die Kündigung ist grundsätzlich auch ohne 47 Angabe eines Kündigungsgrundes wirksam46. Anderes gilt für den Berufsausbildungsvertrag (§ 22 Abs. 3 BBiG)47 und die Kündigung einer Schwangeren (§ 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG). Zuweilen ist die Angabe eines Kündigungsgrundes kollektiv- oder individualvertraglich vorgesehen. Die Verletzung der Mitteilungspflicht führt in diesen Fällen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Der Gekündigte hat aber Anspruch auf Ersatz der Kosten eines Kündigungsrechtsstreits, der unterblieben wäre, wenn ihm die Kündigungsgründe rechtzeitig mitgeteilt worden wären48. Bei einer außerordentlichen Kündigung hat der Kündigende dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitzuteilen (§ 626 Abs. 2 Satz 3 BGB). Bei anderen Kündigungen kann sich ein Anspruch auf Mitteilung des Kündi- 48 gungsgrundes zumindest dann aus einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht ergeben, wenn das Arbeitsverhältnis dem KSchG unterfällt und es deshalb nur aus den in § 1 Abs. 2 KSchG angegebenen Gründen gekündigt werden kann49. 42 43 44 45 46 47 48 49

BAG 16.9.2004, NZA 2005, 162. BGH 22.4.1996, NJW-RR 1996, 866. BAG 16.9.2004, NZA 2005, 162. BAG 20.9.1979, AP Nr. 8 zu § 125 BGB. BAG 15.12.1955, AP Nr. 1 zu § 67 HGB; BAG 30.1.1963, AP Nr. 50 zu § 626 BGB. BAG 22.2.1972, 25.11.1976, AP Nr. 1, 4 zu § 15 BBiG. BAG 21.3.1959, AP Nr. 55 zu § 1 KSchG. Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 182; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 23 I 5.

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49 cc) Nachschieben von Kündigungsgründen im Laufe des Kündigungsschutzprozesses. Für die Frage, ob Kündigungsgründe, die dem Gekündigten bei der Kündigung nicht mitgeteilt worden sind, noch bis zum Abschluss eines Kündigungsschutzprozesses „nachgeschoben“ werden können, ist zwischen Individualarbeitsrecht, Betriebsverfassungsrecht und Prozessrecht zu unterscheiden. − Individualrechtlich können sämtliche Gründe, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung objektiv vorlagen, noch bis zum Ende eines Kündigungsrechtsstreits vorgetragen werden, denn im Regelfall ist die Mitteilung der Gründe keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung50. − Betriebsverfassungsrechtlich kann der Arbeitgeber Kündigungsgründe oder für den Kündigungssachverhalt wesentliche Umstände, die ihm bei Ausspruch der Kündigung bereits bekannt waren, später nicht mehr nachschieben, wenn er sie dem Betriebsrat nicht zuvor nach § 102 BetrVG mitgeteilt hat51. Zulässig sind dagegen die spätere Erläuterung und Ergänzung eines dem Betriebsrat angegebenen Kündigungsgrundes52. War dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung ein objektiv vorliegender Kündigungsgrund subjektiv unbekannt, so kann er diesen Grund auch noch später geltend machen, wenn er den Betriebsrat nachträglich dazu angehört hat53. − Prozessrechtlich können nur solche Kündigungsgründe berücksichtigt werden, die innerhalb der Fristen des § 61a ArbGG vorgetragen werden.

d) Ort und Zeit 50 aa) Grundsatz. Die Kündigung kann grundsätzlich zu jeder Zeit und an jedem Ort erfolgen. Das Kündigungsschreiben kann am Arbeitsplatz überreicht oder an die Anschrift des Kündigungsempfängers überbracht oder übersandt werden. Im Gegensatz zu anderen Willenserklärungen (§ 193 BGB) kann eine Kündigung auch an Samstagen, Sonn- und Feiertagen zugehen. Eine Kündigung zur Unzeit oder an einem unpassenden Ort ist nur in extremen Ausnahmefällen unwirksam (vgl. § 627 Abs. 2 Satz 2 BGB), nämlich dann, wenn der Arbeitgeber absichtlich oder aufgrund einer auf Missachtung der persönlichen Belange des Arbeitnehmers beruhenden Gedankenlosigkeit einen Zeitpunkt wählt, der den Arbeitnehmer besonders beeinträchtigt54. Zugang einer Kündigung am Heiligen Abend genügt dafür nicht55. 51 bb) Kündigung vor Dienstantritt. Die Parteien können vereinbaren, ob der Arbeitsvertrag schon vor Dienstantritt wieder gekündigt werden kann und wann die Kündigungsfrist beginnt. Fehlt es an einer Vereinbarung, so ist der Vertrag ergänzend auszulegen. Haben die Parteien eine Kündigung nicht ausdrücklich ausgeschlossen oder ergibt sich der Ausschluss nicht aus den Umständen – etwa der Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall des Nichtantritts der Arbeit –, so 50 51 52 53 54 55

BAG 17.8.1972, 18.1.1980, EzA § 626 BGB Nr. 22, 72. BAG 29.3.1990, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. BAG 11.4.1985, AP Nr. 39 zu § 102 BetrVG 1972. BAG 11.4.1985, AP Nr. 39 zu § 102 BetrVG 1972. BAG 5.4.2001, AP Nr. 13 zu § 242 BGB Kündigung. BAG 14.11.1984, NZA 1986, 97.

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kann der Arbeitsvertrag vor dem vereinbarten Dienstantritt gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beginnt im Zweifel mit dem Zugang der Kündigungserklärung56. e) Zugang Die Kündigung wird, weil es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung 52 handelt, erst wirksam, wenn sie dem Gekündigten zugeht. Ausdrücklich hat das der Gesetzgeber nur für Willenserklärungen unter Abwesenden geregelt (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB). Entsprechendes gilt aber für Willenserklärungen unter Anwesenden.

53

Eine schriftliche Willenserklärung – und das ist die Kündigung (§ 623 BGB) – 54 geht sowohl einem anwesenden als auch einem abwesenden Erklärungsempfänger dann zu, wenn sie so in seinen Machtbereich gelangt, dass er unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit hat, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen57. Ob und wann der Gekündigte die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis nimmt, spielt keine Rolle. − Ein Kündigungsschreiben, das einem anwesenden Arbeitnehmer ausgehändigt wird – 55 am Arbeitsplatz oder in seiner Wohnung –, geht unmittelbar mit der Aushändigung zu. − Der in den Briefkasten eingeworfene Brief geht dem Gekündigten zu, sobald nach der 56 Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Ob ein nach den üblichen Postzustellungszeiten eingeworfener Brief noch am selben oder erst am nächsten Tag zugeht, hängt von der Art des Empfängers ab (alleinstehend und berufstätig einerseits, vorübergehend wegen Krankheit zu Hause andererseits), soweit diese Art dem Ab58 sender bekannt sein musste . Eine allgemeine Vermutung, dass ein gewöhnlicher Brief, der der Post zur Beförderung übergeben wird, tatsächlich zugeht, besteht nicht59. − Ein Übergabeeinschreiben geht mit Aushändigung an den Arbeitnehmer zu, bei Einwurf 57 eines Benachrichtigungszettels erst, wenn der Arbeitnehmer den Brief abholt oder wenn er ihn hätte abholen können; letzteres gilt allerdings nur dann, wenn er mit einer Kündigung rechnen musste60. Für das Einwurfeinschreiben gilt dasselbe wie für den Brief. − Hält sich der Kündigungsempfänger infolge Urlaubs, Kur oder Krankheit vorüber- 58 gehend nicht an seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort auf, so geht ein an die Heimatanschrift gerichtetes Kündigungsschreiben nach neuerer Rechtsprechung selbst dann nach den allgemeinen Regeln zu, wenn dem Arbeitgeber bekannt ist, dass der Arbeit61 nehmer verreist ist . Nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen kann anderes gelten. Sozusagen zum Ausgleich dafür kann der Gekündigte, wenn eine Kündigungsschutz56 57 58 59 60 61

BAG 25.3.2004, NZA 2004, 1089 f.; BAG 9.2.2006, NZA 2006, 1207, 1210. BAG 9.8.1984, AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. BAG 8.12.1983, AP Nr. 12 zu § 130 BGB; BAG 14.11.1984, AP Nr. 88 zu § 626 BGB. BAG 14.7.1960, EzA § 130 BGB Nr. 1. BAG 7.11.2002, NZA 2003, 719, 723. BAG 24.6.2004, AP Nr. 22 zu § 620 BGB Kündigungserklärung.

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klage urlaubsoder krankheitsbedingt verfristet ist (s. § 10 Rn. 299 ff.), nach § 5 KSchG die Zulassung einer verspäteten Klage beantragen62.

59 − Hat der Arbeitnehmer der Post einen Nachsendeauftrag gegeben, so geht die Verzögerung zu seinen Lasten. Schickt der Arbeitgeber die Kündigung an die Urlaubsanschrift, so gelten die allgemeinen Grundsätze.

60 − Zieht der Arbeitnehmer um, ohne das dem Arbeitgeber anzuzeigen, so geht eine Verzö-

gerung zu seinen Lasten. Geht ihm die Kündigung gar nicht zu, so muss er sich so behandeln lassen, als wäre sie ihm zum normalen Zeitpunkt zugegangen; der Arbeitgeber muss die Erklärung allerdings unverzüglich wiederholen, wenn er die neue Anschrift erfährt.

61 − Wird die Kündigung einem Dritten übergeben, so geht sie dem Gekündigten unmittelbar mit der Entgegennahme zu, wenn der Dritte Empfangsvertreter (§ 164 Abs. 3 BGB) ist, wie etwa sein Prozessbevollmächtigter im Kündigungsschutzprozess. Ist der Dritte Empfangsbote, geht die Kündigung in dem Zeitpunkt zu, in dem nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge die Weiterleitung an den Gekündigten zu erwarten war63. Übermittelt der Empfangsbote die Kündigung verspätet, falsch oder überhaupt nicht, trägt der Erklärungsempfänger das Risiko64. Empfangsbote ist aber nur, wer vom Gekündigten tatsächlich zur Entgegennahme von Erklärungen bestellt worden ist oder wer nach der Verkehrsanschauung als geeignet und ermächtigt anzusehen ist (z.B. Ehegatten und sonstige in der Wohnung des Gekündigten lebende Familienangehörige, etwa Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, nicht aber Kinder, Nachbarn, Hausmeister oder nicht mit dem Gekündigten zusammenlebende Familienangehörige). Wird die Erklärung einer anderen Person gegenüber abgegeben, so ist sie Erklärungsbote. Die Erklärung geht erst zu, wenn sie richtig übermittelt wird65. 62 − Vereitelt der Erklärungsempfänger oder sein Vertreter den Zugang der Kündigung

bewusst und ohne Grund – der Arbeitnehmer verklebt seinen Briefkasten, um die Kündigung zu verhindern –, so gilt die Kündigung als zugegangen66; bei einem Empfangsboten soll das nur dann gelten, wenn der Gekündigte auf die Annahmeverweigerung Einfluss genommen hat67. Unterbleibt die Kenntnisnahme aufgrund eines Umstandes, der zum Einflussbereich des Kündigungsempfängers gehört – der Briefkasten ist nicht ordentlich beschriftet, eine neue Anschrift wird nicht mitgeteilt, ein bei der Post niedergelegter Einschreibebrief nicht abgeholt –, so muss sich der Gekündigte nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als ob ihm die Kündigung zum normalen Zeitpunkt zugegangen wäre. Der Kündigende muss die Kündigungserklärung allerdings unverzüglich wiederholen68. Wer auf Grund bestehender oder angebahnter vertraglicher Beziehungen mit dem Zugang rechtserheblicher Erklärungen zu rechnen hat, muss geeignete Vorkeh-

62 63 64 65 66 67 68

Zu Vorst. BAG 16.3.1988, 2.3.1989, AP Nr. 16, 17 zu § 130 BGB. Allgemein BGH, NJW-RR 1989, 758. BAG 13.10.1976, AP Nr. 8 zu § 130 BGB. Palandt/Heinrichs/Ellenberger, § 130 BGB Rn. 9 m.w.N. BAG 4.3.1965, AP Nr. 5 zu § 130 BGB. Vgl. BAG 11.11.1992, AP Nr. 18 zu § 130 BGB. BAG 22.9.2005, AP Nr. 24 zu § 130 BGB.

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rungen treffen, dass ihn derartige Erklärungen auch erreichen69. Tut er dies nicht, so wird darin vielfach ein Verstoß gegen die durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder den Abschluss eines Vertrags begründeten Sorgfaltspflichten gegenüber seinem Partner liegen.

f) Vertretung aa) Grundsatz. Die Kündigung kann durch einen Vertreter (§ 164 Abs. 1 BGB) und 63 gegenüber einem Vertreter (§ 164 Abs. 3 BGB) erfolgen. Sie muss dann im Namen des Kündigenden erklärt bzw. im Namen des Gekündigten entgegengenommen werden; der Vertreter muss zur Vertretung durch Gesetz oder Rechtsgeschäft (§ 167 BGB) ermächtigt sein. In vielen Unternehmen gilt der Grundsatz der Gesamtvertretung. Zwei Vertretungsberechtigte können das Unternehmen nur gemeinsam vertreten. Für die Kündigung sind es meistens der Fachvorgesetzte und der Personalleiter. Allerdings kann jeder von ihnen seine Vollmacht mündlich oder schriftlich auf den anderen übertragen. Ist in einer größeren Verwaltung die Personalabteilung lediglich für die Sachbearbeitung und für Grundsatzfragen zuständig, während die Federführung in Personalfragen den einzelnen Abteilungsleitern vorbehalten bleibt, so sind gegenüber den Arbeitnehmern ihrer Abteilung die einzelnen Abteilungsleiter, nicht jedoch der Leiter der Personalabteilung kündigungsbefugt70. Fehlt die Vertretungsmacht, ist die Kündigung unwirksam (§ 180 Satz 1 BGB), es sei denn, 64 dass der Gekündigte die behauptete Vertretungsmacht nicht beanstandet oder mit dem Handeln einverstanden ist und der wahre Kündigungsberechtigte die Kündigung genehmigt (§§ 180 Satz 2, 177 BGB). Unterlässt es der Bevollmächtigte, bei der Kündigung eine ordnungsgemäße Vollmachtsurkunde im Original – Foto- oder Telefaxkopie genügt nicht – vorzulegen71 und weist der Gekündigte die Kündigung deshalb unverzüglich zurück, so ist die Kündigung nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte (§ 174 Satz 2 BGB). Das kann ausdrücklich geschehen – der Arbeitgeber weist den Mitarbeiter anlässlich der „Amtseinführung“ auf die Kündigungsbefugnis eines bestimmten Arbeitnehmers hin – oder sich aus den Umständen ergeben, etwa aus der Erteilung von Prokura (§§ 48, 53 HGB). Im Allgemeinen wird ein Arbeitnehmer davon ausgehen können und müssen, dass ein Personalleiter eine Stellung bekleidet, die mit der Kündigungsbefugnis verbunden ist72. Dasselbe wird man für den Leiter des Betriebs (Werksleiter) anzunehmen haben. § 174 Satz 1 BGB ist nicht einschlägig, wenn der Gekündigte nur die Kündigungsbefugnis des Kündigenden an sich verneint, nicht aber deren Nachweis durch Vorlage einer wirksamen Vollmachtsurkunde fordert73. Beruht die Vertretungsmacht nicht auf der Erteilung einer Vollmacht durch den Vertretenen, sondern auf gesetzlicher Grundlage – etwa auf organschaftlicher Vertretung –, scheidet eine Zurückweisung nach § 174 BGB ebenfalls aus74. 69 70 71 72 73 74

BGH 26.11.1997, BGHZ 137, 205 m.w.N. BAG 7.11.2002, AP Nr. 19 zu § 620 BGB Kündigungserklärung. BAG 18.2.1993, RzK I 2 b Nr. 18. BAG 30.5.1978, 29.6.1989, 11.7.1991, 29.10.1992, AP Nr. 2, 7, 9, 10 zu § 174 BGB. BAG 19.4.2007, AP Nr. 20 zu § 174 BGB. BAG 10.2.2005, 20.9.2006, AP Nr. 18, 19 zu § 174 BGB.

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65 bb) Prozessvollmacht. Ist einer Person nach §§ 78 ff. ZPO Prozessvollmacht erteilt worden – etwa für einen Kündigungsprozess –, so berechtigt diese den Bevollmächtigten zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen und zu materiellrechtlichen Erklärungen, die ihn beenden (§ 81 ZPO), d.h. grundsätzlich auch zur Erklärung und zur Empfangnahme von Kündigungen. Der Umfang einer konkret erteilten Prozessvollmacht hängt jedoch vom Streitgegenstand ab75. Wird in einem Arbeitsgerichtsprozess lediglich eine genau bezeichnete Kündigung angegriffen – das ist nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie der Regelfall –, so ist der Prozessbevollmächtigte aufgrund seiner Prozessvollmacht weder zur Erklärung noch zur Empfangnahme einer weiteren Kündigung befugt. Eine Kündigung in einem Schriftsatz geht dem Vertretenen erst zu, wenn ihm der Schriftsatz zugeht. Betrifft ein Rechtsstreit die Beendigung des Arbeitsverhältnisses schlechthin, ist der Prozessbevollmächtigte auch zur Entgegennahme weiterer Kündigungen befugt76. g) Mängel 66 Als einseitiges Rechtsgeschäft unterliegt die Kündigung den allgemein für Willenserklärungen geltenden Vorschriften der §§ 104 ff. BGB. Sie ist nichtig, wenn sie rechtswirksam angefochten wurde (§ 142 Abs. 1 BGB), gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (§ 134 BGB), sittenwidrig ist (§ 138 BGB), dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspricht (§ 242 BGB) oder den zu Kündigenden diskriminiert (§ 7 Abs. 1 AGG). Darüber hinaus können kollektiv- oder individualvertragliche Kündigungsbeschränkungen bestehen. Schließlich sind der allgemeine und der besondere Kündigungsschutz zu beachten. 67 aa) Anfechtung. Für die Anfechtung einer Kündigungserklärung gelten keine Besonderheiten. Praktisch bedeutsam ist die Anfechtung einer Kündigung durch den Arbeitnehmer. Der Irrtum einer Schwangeren über die rechtlichen Folgen des § 9 MuSchG (Verbot der Kündigung von Schwangeren) ist ein unbeachtlicher Motivirrtum. Auch die Unkenntnis der Schwangerschaft rechtfertigt keine Anfechtung, weil es an einem Irrtum fehlt77.

68 bb) Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot. Grundsätzlich unwirksam ist ferner die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßende Kündigung (§ 134 BGB). Ob ein solcher Verstoß gegeben ist, hat im Rahmen eines Kündigungsprozesses der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen78. Mit Kündigungsverboten wird vor allem der Sonderkündigungsschutz für bestimmte Arbeitnehmergruppen abgesichert (s. § 10 Rn. 226 ff). Unwirksam ist ferner die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wegen des Übergangs eines Betriebes oder Betriebsteiles auf einen neuen Inhaber; hier ordnet § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unmittelbar die Unwirksamkeit an, so dass sich der Rückgriff auf § 134 BGB erübrigt. 75 76 77 78

BAG 27.1.1994, 16.3.1994, AP Nr. 28, 29 zu § 4 KSchG 1969. BAG 21.1.1988, AP Nr. 19 zu § 4 KSchG 1969. BAG 6.2.1992, EzA § 119 BGB Nr. 16. BAG 28.9.1972, AP Nr. 2 zu § 134 BGB.

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cc) Sittenwidrig ist eine Kündigung, wenn sie grob gegen das Anstandsgefühl 69 aller billig und gerecht Denkenden verstößt79. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit wiegt schwer und kann deshalb nur in besonders krassen Fällen erhoben werden. § 138 BGB verlangt lediglich die Einhaltung eines „ethischen Minimums“. Auf § 138 BGB braucht nicht zurückgegriffen zu werden, soweit spezialgesetzliche Regelungen bestehen. Eine Kündigung zur Maßregelung eines Arbeitnehmers, der von seinen Rechten 70 Gebrauch macht, ist bereits nach § 612a BGB unwirksam. Ob eine Kündigung sittenwidrig ist, beurteilt sich anhand der gesamten Umstände des Einzelfalles80. Dabei besteht die Tendenz, den Sittenwidrigkeitsvorwurf nur noch objektiv zu prüfen und auf den Nachweis einer subjektiv verwerflichen Gesinnung zu verzichten81. Beispiele: Kündigung, weil Sekretärin unsittliche Angebote ablehnt; wegen Kandidatur 71 zum Betriebsrat; aus reiner Rachsucht; nicht aber Kündigung eines HIV-Infizierten, für den das KSchG noch nicht gilt und der nach einem Selbstmordversuch lange arbeitsunfähig ist82.

dd) Treuwidrige Kündigungen. Im Anwendungsbereich des KSchG stellt dieses 72 die Konkretisierung von § 242 BGB dar. Außerhalb davon, d.h. in Kleinbetrieben (§ 23 Abs. 1 Sätze 2 u. 3, dazu § 10 Rn. 143) und in der sechsmonatigen Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG, dazu § 10 Rn. 141), wo noch kein allgemeiner Kündigungsschutz besteht, darf eine Berufung auf § 242 BGB nicht dazu führen, dass dem Arbeitgeber praktisch die Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden. Der Gesetzgeber hat die grundrechtlich geschützte Position des Arbeitgebers (Art. 2, 12 GG) bewusst und zulässigerweise höher gewichtet als die des Arbeitnehmers. Für § 242 BGB bleibt deshalb nur ein schmaler Bereich. Treuwidrig ist die Kündigung, wenn sich der Kündigende zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch setzt (Verbot des „venire contra factum proprium“)83. So kann das Kündigungsrecht verwirkt sein, wenn der Kündigungsberechtigte trotz Vorliegens eines Kündigungsgrundes nicht gekündigt hat, obwohl ihm dies möglich und zumutbar war, und er dadurch beim anderen Teil das Vertrauen erweckt hat, die Kündigung werde auch weiterhin unterbleiben84. Treuwidrig ist die Kündigung auch dann, wenn der Ort, die Zeit oder die Art und Weise „ungehörig“ ist oder wenn sie „offenbar willkürlich“ ist, weil der Arbeitgeber sich grob rücksichtslos oder missbräuchlich verhält85. Kann der Arbeitgeber unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl treffen, gebietet § 242 BGB i.V.m. dem durch Art. 12 Abs. 1 GG bewirkten verfas79 80 81 82 83 84

85

BAG 19.7.1973, AP Nr. 32 zu § 138 BGB; BAG 16.2.1989, EzA § 138 BGB Nr. 23. BAG 12.10.1954, AP Nr. 5 zu § 3 KSchG. BAG 10.10.1990, AP Nr. 47 zu § 138 BGB. BAG 16.2.1989, EzA § 138 BGB Nr. 23. BAG 8.6.1972, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 12; BAG 23.9.1976, EzA § 1 KSchG Nr. 35. LAG Hamm 21.1.1987, BB 1987, 1322; einschränkend aber BAG 9.1.1986, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 98 bei Unkenntnis des Arbeitgebers vom Kündigungsgrund. BAG 23.6.1994, EzA § 242 BGB Nr. 39.

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sungsrechtlichen Schutz des Arbeitsplatzes ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme. Auch ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses darf nicht unberücksichtigt bleiben86. 73 ee) Diskriminierende Kündigungen. Nach § 2 Abs. 4 AGG soll für Kündigungen nicht der Diskriminierungsschutz des AGG gelten, sondern ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz maßgeblich sein. Die Regelung verstößt gegen das europäische Gemeinschaftsrecht, weil sie die EG-Richtlinien zum Antidiskriminierungsrecht nicht ordnungsgemäß umsetzt87; die Kommission hat deshalb bereits gegen Deutschland ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG eingeleitet88. Zudem widerspricht die Vorschrift § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG, der die Geltung des AGG gerade auch bei Maßnahmen zur Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses – also auch bei Kündigungen – anordnet. Ohne § 2 Abs. 4 AGG wäre eine Kündigung, die allein wegen eines in § 1 genannten Merkmals erfolgt, nach § 7 Abs. 1 AGG unwirksam; der Diskriminierte hätte Anspruch auf Schadensersatz und Entschädigung (§ 15 Abs. 1, 2 AGG). Überdies käme ihm die Beweiserleichterung des § 22 AGG zugute. 73a Bis zur Aufhebung des § 2 Abs. 4 AGG haben die Arbeitsgerichte allerdings den Willen des deutschen Gesetzgebers zu respektieren. Gegenüber einem öffentlichrechtlich verfassten Arbeitgeber können sich gekündigte Arbeitnehmer direkt auf die EG-Antidiskriminierungsrichtlinien berufen, nicht aber gegenüber einem privatrechtlich verfassten, da EG-Richtlinien nicht unmittelbar in Privatrechtsverhältnissen gelten. Dort müssen die Arbeitsgerichte die Vorschriften zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz (KSchG, § 626 BGB usw.) sowie die zivilrechtlichen Generalklauseln (§§ 138, 242 BGB) richtlinienkonform auslegen, um die Wertungen der Antidiskriminierungsrichtlinien einschließlich der Beweiserleichterung bereits vor der notwendigen AGG-Novelle zur Geltung zu bringen89. 74 ff) Kollektivvertragliche Kündigungsbeschränkungen90. Tarifverträge können Rechtsnormen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses enthalten (§ 1 Abs. 1 TVG). Solche Normen gelten unmittelbar und zwingend, wenn beide Arbeitsvertragsparteien tarifgebunden sind (§ 4 Abs. 1 TVG). Tarifliches Kündigungsrecht muss allerdings mit höherrangigem Recht vereinbar sein. Von zwingendem Gesetzesrecht können auch die Tarifvertragsparteien nicht abweichen. 75 Unzulässig ist deshalb nach ganz h.M. der tarifliche Ausschluss der außerordentlichen Kündigung91. § 626 BGB ist zwingend, weil von keiner Partei verlangt werden kann, dass 86 87 88 89 90 91

BVerfG 27.1.1998, NZA 1998, 470, 472; BAG 21.2.2001, 2 AZR 15/00. MünchKomm/Thüsing, § 2 AGG Rn. 17; a.A. KSchR/Zwanziger, § 2 AGG Rn. 23 ff. Kommissionsschreiben v. 31.1.2008, Az. 2007/2362 K, 2008 0103, S. 3. ErfK/Schlachter, § 2 AGG Rn. 16 f.; MünchKomm/Thüsing, § 2 AGG Rn. 25 f. Hierzu Löwisch, DB 1998, 877 ff. BAG 12.2.1973, AP Nr. 6 zu § 626 BGB Ausschlussfrist.

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sie an einem unzumutbaren Vertrag festgehalten wird. Unzulässig ist auch jede unzumutbare Erschwerung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung92, wie etwa die abschließende Festlegung von Gründen. Zulässig ist allenfalls eine Konkretisierung des wichtigen Grundes93. Vom KSchG kann nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden94. Möglich sind aber der Ausschluss der ordentlichen Kündigung – etwa nach langer Betriebszugehörigkeit –, die Verlängerung von Kündigungsfristen und die Erweiterung der Beteiligungsrechte der Belegschaftsvertretung (vgl. § 102 Abs. 5 BetrVG). Unter der „Unkündbarkeit“ eines Arbeitnehmers ist also nur das Verbot der ordentlichen Kündigung zu verstehen; das gilt sowohl für die Beendigungs- als auch für die Änderungskündigung95. In Rationalisierungsschutzabkommen wird die betriebsbedingte Kündigung nicht selten modifiziert oder von finanziellen Zuwendungen des Arbeitgebers abhängig gemacht. Mitunter wird ein Kündigungsverbot mit der Pflicht verbunden, den Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen. Muss der Betrieb schließlich doch stillgelegt werden, besteht trotz des Kündigungsverbots im Regelfall das Recht zu einer außerordentlichen Kündigung96 (s. § 10 Rn. 113). In Betriebsvereinbarungen können Kündigungsverbote wegen der Sperrwirkung des Tarif- 76 vertrages (§ 77 Abs. 3 BetrVG) praktisch nicht geregelt werden. In Betracht kommen Richtlinien zur sozialen Auswahl unter mehreren zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmern (§ 95 BetrVG, § 1 Abs. 4 KSchG). Wird dagegen verstoßen, kann der Betriebsrat der Kündigung widersprechen (§ 102 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG). Auswahlrichtlinien müssen die Grundsätze des § 1 Abs. 3 KSchG und den Diskriminierungsschutz nach dem AGG beachten.

ff) Im Arbeitsvertrag sind Kündigungsbeschränkungen ohne Weiteres zulässig97. 77 Allerdings können auch die Arbeitsvertragsparteien die außerordentliche Kündigung weder ausschließen98 noch unzumutbar erschweren99. Ein befristetes Arbeitsverhältnis kann ordentlich nur gekündigt werden, wenn das vereinbart ist (§ 15 Abs. 3 TzBfG) oder wenn die Befristung lediglich mangels Schriftform unwirksam ist (§ 16 Satz 2 TzBfG); anderenfalls kommt nur eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Von einer stillschweigenden Vereinbarung ist auszugehen bei der Vereinbarung einer Altersgrenze; sie ist nur eine Höchstbefristung. h) Beteiligung von Behörden Manche Vorschriften verbieten die Kündigung nicht schlechthin, sondern binden 78 sie an die vorherige Anzeige oder die Erlaubnis staatlicher Behörden. − Nach § 17 KSchG anzeigepflichtige Massenentlassungen werden nur mit Zustimmung der Agentur für Arbeit wirksam (§ 18 Abs. 1 KSchG). 92 93 94 95 96 97 98 99

BAG 18.12.1961, 8.8.1963, AP Nr. 1, 2 zu § 626 BGB Kündigungserschwerung. KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 66 ff. BAG 14.5.1987, AP Nr. 5 zu § 1 KSchG Wartezeit. BAG 10.3.1982, EzA § 2 KSchG Nr. 3. BAG 28.3.1985, AP Nr. 86 zu § 626 BGB. BAG 8.10.1959, AP Nr. 1 zu § 620 BGB Schuldrechtliche Kündigungsbeschränkung. BAG 22.11.1973, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 33. BAG 18.12.1963, 8.8.1963, AP Nr. 1, 2 zu § 626 BGB Kündigungserschwerung.

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− Die Kündigung einer Schwangeren bedarf nach § 9 Abs. 3 MuSchG der Zustimmung der für den Arbeitsschutz zuständigen Behörde (zumeist das Gewerbeaufsichtsamt). − Dasselbe gilt für die Kündigung eines Arbeitnehmers in Elternzeit (§ 18 Abs. 1 Sätze 24, Abs. 2 Satz 1 BEEG). − Für die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen ist die Zustimmung

des Integrationsamtes erforderlich (§§ 85 ff. SGB IX). 79 Genehmigung und Versagung der Erlaubnis sind in aller Regel Verwaltungsakte (§ 35 VwVfG, § 31 SGB X), die verwaltungs- oder sozialgerichtlich überprüft werden können. i) Widerruf, Rücknahme, Verzicht, Verwirkung 80 aa) Widerruf. Die Kündigung wird nicht wirksam, wenn dem Erklärungsempfänger vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht (§ 130 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ist die Kündigung vor dem Widerruf zugegangen, so kommt der Widerruf selbst dann zu spät, wenn der Gekündigte vor der Kündigung von dem Widerruf erfährt. 81 bb) Rücknahme. Eine wirksam erklärte Kündigung kann nicht mehr einseitig zurückge-

nommen werden100. In Betracht kommt nur eine einvernehmliche Rücknahme. Darin liegt die Vereinbarung, dass das Arbeitsverhältnis zu den ursprünglichen Bedingungen fortgesetzt wird101. In der Rücknahme der Kündigung durch den Arbeitgeber liegt regelmäßig ein Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses102. Das Angebot gilt als angenommen, wenn der Arbeitnehmer widerspruchslos103 oder unter Bestreiten der Rechtmäßigkeit der Kündigung104 weiterarbeitet oder wenn er eine bereits erhobene Kündigungsschutzklage zurücknimmt105. Es gilt als abgelehnt, wenn er einen Kündigungsrechtsstreit fortsetzt und dabei den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 KSchG stellt106.

82 cc) Verzicht. Der Kündigungsberechtigte kann im konkreten Fall auf sein Kündigungsrecht verzichten. Der Verzicht kann ausdrücklich oder konkludent durch empfangsbedürftige Willenserklärung erfolgen. Ein konkludenter Verzicht liegt u.a. in einer Abmahnung wegen des zur Kündigung berechtigenden Sachverhalts107. Das gilt auch für eine Abmahnung innerhalb der sechsmonatigen Probezeit108. 82a dd) Verwirkung. Eine Regelausschlussfrist, innerhalb der der Arbeitgeber das Kündigungsrecht ausüben muss, gibt es für den Ausspruch einer ordentlichen 100

BAG 21.1.1957, AP Nr. 22 zu § 1 KSchG; BAG 29.1.1981, EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 10. BAG 21.2.1957, AP Nr. 22 zu § 1 KSchG; MünchKomm/Hesse, Vor § 620 BGB Rn. 126. 102 BAG 29.1.1981, 19.8.1982, AP Nr. 6, 9 zu § 9 KSchG 1969. 103 BAG 1.12.1960, 11.8.1988, AP Nr. 1, 5 zu § 625 BGB. 104 Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 238. 105 BAG 19.8.1982, AP Nr. 9 zu § 9 KSchG 1969. 106 BAG 29.1.1981, 19.8.1982, AP Nr. 6, 9 zu § 9 KSchG 1969. 107 BAG 6.3.2003, NZA 2003, 1388. 108 BAG 13.12.2007, 6 AZR 145/07. 101

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Kündigung nicht. Für eine solche Kündigung gelten nur die Grundsätze der Verwirkung. Der Arbeitgeber verwirkt das Recht zur ordentlichen Kündigung, wenn er in Kenntnis eines Kündigungsgrundes längere Zeit untätig bleibt, d.h. die Kündigung nicht ausspricht, obwohl ihm dies möglich und zumutbar wäre (sog. Zeitmoment), wenn er dadurch beim Arbeitnehmer das berechtigte Vertrauen erweckt, die Kündigung werde unterbleiben, und wenn der Arbeitnehmer sich deshalb auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses einrichtet (sog. Vertrauensmoment)109. 3. Ordentliche Kündigung a) Allgemeines Die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist an die Einhaltung von 83 Fristen und Terminen gebunden. Das Arbeitsverhältnis endet erst mit Ablauf der – gesetzlichen oder vertraglichen – Kündigungsfrist. Kündigungsfristen dienen dem Schutz des Vertragspartners, der sich rechtzeitig auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses einstellen können soll. Der Schutz ist zeitlich begrenzt; einen dauerhaften Schutz genießt das Arbeitsverhältnis erst durch die Bindung der Kündigung an bestimmte Gründe. Sehen Gesetz oder Vertrag einen Kündigungstermin vor, so kann die Beendigungswirkung der Kündigung nur zu diesem Zeitpunkt (z.B. Monatsende, Quartalsende, Jahresende) eintreten. Kann ein Arbeitsverhältnis nur mit einer bestimmten Frist zu einem bestimmten Termin gekündigt werden, so muss die Kündigung dem Gekündigten so rechtzeitig zugehen, dass nach dem Zugang die volle Kündigungsfrist gewahrt wird. Beispiel: Kündigung mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende: Zugang spätestens am letzten Tag des Vormonats.

Die Nichteinhaltung von Kündigungsfristen und -terminen lässt die Wirksamkeit 84 der Kündigung unberührt; sie betrifft nur das Wirksamwerden. Geht eine vorbehaltlos erklärte Kündigung zu spät zu, kann im Allgemeinen angenommen werden, dass der Kündigende die Beendigung zumindest zum nächstmöglichen Termin gewollt hat110. Dieses Ergebnis beruht nicht auf Umdeutung der Kündigung nach § 140 BGB, sondern auf Auslegung. b) Gesetzliche Kündigungsfristen aa) Grundlagen. Vor 1993 waren die Kündigungsfristen für Arbeiter und Angestellte unter- 85 schiedlich lang. Das verstieß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, da es für eine pauschal unterschiedliche Behandlung von Arbeitern und Angestellten keine sachliche Rechtfertigung (mehr) gibt111. „Kopf- und Handarbeit“ verdienen denselben Schutz. Durch das Kündigungsfristengesetz 109

BAG 15.8.2002, NZA 2003, 795, 795: im konkreten Fall Verfristung nach 1,5 Jahren. BAG 6.7.2006, AP Nr. 57 zu § 4 KSchG 1969. 111 BVerfG 30.5.1990, EzA § 622 BGB n.F. Nr. 27. 110

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vom 7.10.1993112 wurden die Kündigungsfristen für alle Arbeitnehmer einheitlich in § 622 BGB geregelt. Zu Sonderfällen s. § 10 Rn. 90 ff. Die Fristen gelten gleichermaßen für Beendigungs- wie für Änderungskündigungen113. Sie sind dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber bei der Einstellung schriftlich nachzuweisen (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 NachwG).

86 § 622 BGB unterscheidet zwischen Grundkündigungsfrist (§ 622 Abs. 1 BGB) und verlängerten Kündigungsfristen (§ 622 Abs. 2 BGB). 87 bb) Grundkündigungsfrist. Nach § 622 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. Das gilt auch dann, wenn der 15. oder der letzte Tag eines Monats ein Samstag, Sonntag oder gesetzlicher Feiertag ist. § 193 BGB ist auf die Kündigung nicht anwendbar; dem Gekündigten muss die volle Kündigungsfrist verbleiben114. Mit vier Wochen sind 28 Tage und nicht ein Monat gemeint. Ist der 15. oder der letzte Tag eines Monats beispielsweise ein Mittwoch, so muss dem Gekündigten die Kündigung spätestens am Mittwoch vier Wochen zuvor zugehen (§§ 187 f. BGB). Die vierwöchige Grundkündigungsfrist gilt für die Kündigung durch den Arbeitgeber und durch den Arbeitnehmer. Der Kündigende muss nicht den letzten Tag der Frist abwarten; er kann auch schon vorher kündigen115. 88 cc) Verlängerte Kündigungsfristen. Mit zunehmender Beschäftigungsdauer verlängern sich die gesetzlichen Kündigungsfristen für den Arbeitgeber nach Maßgabe des § 622 Abs. 2 BGB. 89 Für die Kündigung durch den Arbeitnehmer bleibt es bei der Grundkündigungsfrist; im

Arbeitsvertrag werden die längeren Fristen aber zumeist auf die Kündigung durch den Arbeitnehmer ausgedehnt. Die verlängerten Kündigungsfristen gelten nicht für die Entlassung von Hausangestellten und -gehilfen, da § 622 Abs. 2 die Beschäftigung in einem Betrieb oder Unternehmen voraussetzt. Zur Berechnung der verlängerten Fristen ist nur auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses abzustellen, nicht darauf, ob der Arbeitnehmer tatsächlich gearbeitet hat116. Eine kurzfristige Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses schadet nicht, wenn zwischen den Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang bestand und eine trennende Betrachtungsweise treuwidrig wäre und gegen das Gebot der sozialen Gerechtigkeit verstieße117. Für die verlängerten Kündigungsfristen sollen nach § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nur die Beschäftigungs- und Ausbildungszeiten118 zählen, die der Arbeitnehmer nach Vollendung des 25. Lebensjahres zurückgelegt hat; das verstößt gegen das Altersdiskriminierungsverbot nach Art. 6 Richtlinie 2000/78EG119.

112

BGBl. I S. 1668; zur Übergangsregelung Art. 222 EGBGB. BAG 12.1.1994, DB 1994, 1191; MünchKomm/Hesse, § 622 BGB Rn. 11. 114 BAG 5.3.1970, AP Nr. 1 zu § 193 BGB; Staudinger/Preis, § 622 BGB Rn. 23. 115 BAG 18.4.1985, AP Nr. 20 zu § 622 BGB. 116 MünchKomm/Hesse, § 622 BGB Rn. 26; Wank, NZA 1993, 961, 965. 117 BAG 6.12.1976, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit. 118 BAG 2.12.1999, NZA 2000, 720. 119 LAG Berlin-Brandenburg 24.7.2007, NZA-RR 2008, 17 m.w.N.; Preis, NZA 2006, 401, 408. 113

II. Kündigung

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dd) Sonderfälle (1) Haben die Parteien eine Probezeit vereinbart, so kann das Arbeitsverhältnis 90 von beiden Seiten mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden (§ 622 Abs. 3 BGB). Dauert die Probezeit länger als 6 Monate, so gilt nach Ablauf von 6 Monaten die vierwöchige Grundkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB; zugleich beginnt der allgemeine Kündigungsschutz (§ 1 Abs. 1 KSchG), sofern der Arbeitnehmer nicht in einem Kleinbetrieb (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG) beschäftigt ist. In einem befristeten Probearbeitsverhältnis ist § 622 Abs. 3 BGB nur anwendbar, wenn die Parteien die Kündbarkeit vereinbart haben120. (2) Berufsausbildungsverhältnisse können während der Probezeit (§ 20 BBiG) jederzeit 91 ohne Einhalten einer Frist gekündigt werden (§ 22 Abs. 1 BBiG). (3) Befindet sich ein Arbeitnehmer in Elternzeit, so kann er das Arbeitsverhältnis zum Ende 92 der Elternzeit nur unter Einhaltung einer dreimonatigen Frist kündigen (§ 19 BEEG). (4) Die gesetzliche Mindestfrist zur Entlassung eines schwerbehinderten Menschen be- 93 trägt vier Wochen (§ 86 SGB IX), es sei denn, dass das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ohne Unterbrechung noch nicht länger als 6 Monate bestand (§ 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX). (5) Bei Insolvenz des Arbeitgebers kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von drei 94 Monaten zum Monatsende gekündigt werden, wenn nicht nach § 622 BGB eine kürzere Frist maßgeblich ist (§ 113 InsO).

c) Arbeitsvertragliche Kündigungsfristen aa) Verkürzung der gesetzlichen Kündigungsfristen. Die vierwöchige Grund- 95 kündigungsfrist und die verlängerten Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB sind gesetzliche Mindestkündigungsfristen, die durch die Arbeitsvertragsparteien nicht verkürzt werden können. Davon gelten folgende Ausnahmen: Nach § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB kann die Grundkündi- 96 gungsfrist abgekürzt werden, wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist. Das Aushilfsarbeitsverhältnis muss jedoch ausdrücklich als solches bezeichnet werden, und der Beschäftigungsbedarf darf objektiv nur vorübergehend bestehen. Vereinbaren die Parteien keine verkürzte Kündigungsfrist oder wird das Aushilfsarbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt, so gilt die vierwöchige Grundkündigungsfrist. § 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB gestattet Arbeitgebern mit in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmern, von den in § 622 Abs. 1 und 2 BGB genannten Kündigungsfristen und -terminen abzuweichen; allerdings muss eine Mindestkündigungsfrist von vier Wochen eingehalten werden. Durch Tarifvertrag können von den § 622 Abs. 1 – 3 BGB abweichende Regelungen getroffen werden. Nicht tarifgebundene Arbeitsvertragsparteien können die Anwendung der Kündigungsfristen und -termine des einschlägigen Tarifvertrages vereinbaren (§ 622 Abs. 4 Satz 2 BGB). 120

BAG 19.6.1980, AP Nr. 55 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.

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97 bb) Verlängerung der gesetzlichen Kündigungsfristen. Die gesetzlichen Mindestkündigungsfristen können arbeitsvertraglich verlängert werden (§ 622 Abs. 5 Satz 3 BGB). Auch die Zahl der Kündigungstermine kann eingeschränkt werden. Eine äußerste Grenze zieht § 15 Abs. 4 TzBfG. Der Arbeitnehmer kann ein auf Lebenszeit oder auf länger als fünf Jahre eingegangenes Arbeitsverhältnis nach Ablauf von fünf Jahren kündigen; die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate. Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber (§ 622 Abs. 6 BGB); Entsprechendes gilt für Kündigungstermine121. Andernfalls muss der Arbeitgeber die vereinbarte längere Frist einhalten (§ 89 Abs. 2 HGB analog).122 Aus § 622 Abs. 6 BGB wird der Rechtssatz abgeleitet, dass die Kündigung durch den Arbeitnehmer gegenüber der Kündigung durch den Arbeitgeber nicht unzulässig erschwert werden darf123. Wird zu Lasten des Arbeitnehmers eine längere Frist vereinbart, so tritt nach h.M. an die Stelle der vertraglichen Frist nicht die gesetzliche; vielmehr wird der Arbeitgeber an die Frist gebunden, die eigentlich nur für die Kündigung durch den Arbeitnehmer bestimmt war124. d) Tarifvertragliche Kündigungsfristen 98 aa) Grundsatz. Die gesetzlichen Kündigungsfristen und -termine sind tarifdispositiv. Sie können zugunsten wie auch zu Lasten des Arbeitnehmers geändert werden (§ 622 Abs. 4 Satz 1 BGB)125. Bei einer Gesetzesänderung, wie bei der Neuregelung durch das Kündigungsfristengesetz, kommt es für die Rechtslage darauf an, ob der Tarifvertrag die Kündigungsfristen konstitutiv, d.h. eigenständig und unabhängig vom Gesetz, regelt oder ob er nur deklaratorisch auf die Gesetzeslage hinweist. Im ersten Fall bleibt es bei den tariflichen Fristen, im zweiten gelten die neuen gesetzlichen126. 99 Ob eine Tarifbestimmung deklaratorisch oder konstitutiv gemeint ist, muss durch Aus-

legung ermittelt werden. Nach der Rechtsprechung ist von einer deklaratorischen Bestimmung auszugehen, wenn der Tarifvertrag ohne eigene Regelung auf die gesetzlichen Kündigungsfristen verweist oder wenn er die gesetzlichen Bestimmungen wörtlich oder inhaltlich übernimmt. Von einer konstitutiven Tarifnorm sei auszugehen, wenn die Tarifvertragsparteien eine im Gesetz nicht oder anders enthaltene Regelung träfen oder eine gesetzliche Regelung übernähmen, die sonst nicht für die betroffenen Arbeitsverhältnisse gälte127. Möglich ist auch eine Verbindung aus deklaratorischer und konstitutiver Tarifnorm, etwa durch Hinweis auf die gesetzliche Grundkündigungsfrist mit einer vom Gesetzestext abweichenden Regelung der verlängerten Kündigungsfristen128. 121

KSchR/Zwanziger, § 622 BGB Rn. 50. BAG 2.6.2005, NZA 2006, 1176, 1177. 123 BAG 6.9.1989, AP Nr. 27 zu § 622 BGB. 124 BAG 2.6.2005, AP Nr. 63 zu § 620 BGB. 125 Eine Änderung durch Betriebsvereinbarung ist nicht möglich, Staudinger/Preis, § 622 BGB Rn. 47; a.A. KR/Spilger, § 622 BGB Rn. 179 ff. 126 Das gilt freilich nur, wenn das Gesetz auch nach seiner Änderung noch (tarif-)dispositiv ist. 127 BAG 5.10.1995, 14.2.1996, AP Nr. 48, 50 zu § 622 BGB. 128 BAG 23.1.1992, AP Nr. 37 zu § 622 BGB. 122

II. Kündigung

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bb) Grenzen. Tarifliche Kündigungsfristen müssen mit höherrangigem Recht ver- 100 einbar sein. Dazu gehört nach Rechtsprechung129 und h.L.130 auch der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Regelungen, die bereits dem Gesetzgeber von Verfassungs wegen verboten seien, könnten den Tarifvertragsparteien erst recht nicht erlaubt werden. Richtet sich die Länge einer tariflichen Kündigungsfrist im Wesentlichen nach der Zugehörigkeit eines Arbeitnehmers zu einer bestimmten Berufsgruppe oder nach seinem Status, so muss es für die unterschiedliche Behandlung einen sachlichen Grund geben. Zudem müssen Ungleichbehandlung und rechtfertigender Grund in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen131. Bei der Frage, welche Kündigungsfrist zweckmäßig ist, genießen die Tarifvertragsparteien wegen der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Tarifautonomie einen ähnlich weiten Beurteilungsspielraum wie der Gesetzgeber; ihre Lösung kann nur auf Willkür überprüft werden132. Sinn und Zweck der Tariföffnungsklausel in § 622 Abs. 4 BGB ist es gerade, den Tarifparteien eine branchenspezifische Abweichung zu ermöglichen. Sachlich nicht (mehr) gerechtfertigt ist die pauschale Ungleichbehandlung von Arbeitern 101 und Angestellten. Kündigungsfristen für Arbeiter können nur dann kürzer sein, wenn damit dem Bedürfnis nach erhöhter personalwirtschaftlicher Flexibilität in der Produktion Rechnung getragen wird133, etwa in Betrieben, die von der Mode, der Saison oder dem Wetter abhängig sind. Auch eine stärkere Fluktuation, insbesondere in den ersten 6 Monaten des Arbeitsverhältnisses, soll eine kürzere Grundkündigungsfrist rechtfertigen können134. Da die Unterschiede jedoch mit längerer Betriebszugehörigkeit an Gewicht verlören, müssten zumindest die verlängerten Kündigungsfristen einander entsprechen135. Zulässig seien schließlich unterschiedlich lange Kündigungsfristen, wenn dadurch nur eine verhältnismäßig kleine Gruppe von Arbeitnehmern nicht intensiv benachteiligt werde136. An die Stelle einer verfassungswidrigen und damit unwirksamen tariflichen Kündigungsfrist treten die Fristen des § 622 BGB137.

4. Außerordentliche Kündigung a) Allgemeines aa) Begriff. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem 102 Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Um129

BAG 2.4.1992, 4.3.1993, 16.9.1993, EzA § 622 BGB Nr. 43, 44, 45. Kempen/Zachert, TVG, Grundl. Rn. 228; Wiedemann, TVG, Einl. Rn. 203 ff. 131 BAG 10.4.1994, AP Nr. 117 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie. 132 BAG 2.4.1993, EzA § 622 BGB n.F. Nr. 43. 133 BAG 4.3.1993, AP Nr. 40 zu § 622 BGB. 134 BAG 23.1.1992, 2.4.1992, AP Nr. 35, 37, 38 zu § 622 BGB. 135 BAG 21.3.1991, 29.8.1991, 23.1.1992, 2.4.1992, AP Nr. 29, 32, 36-38 zu § 622 BGB. 136 BAG 21.3.1991, 23.1.1992, 2.4.1992, AP Nr. 31, 35-38 zu § 622 BGB. 137 BAG 10.3.1993, EzA § 622 BGB n.F. Nr. 48; BAG 10.3.1994, 2 AZR 220/91 n.v. 130

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stände des Einzelfalles und unter Abwägung des Interesses beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Zumutbarkeit ist die Grenze jeder Vertragsbindung. 138 103 Das Recht, sich fristlos einseitig vom Vertrag zu lösen, kann weder ausgeschlossen noch

erschwert werden. Eine unzulässige Kündigungserschwerung kann in der Bindung des Kündigenden an die Zustimmung eines Dritten liegen, und sie kann von Vereinbarungen über Vertragsstrafen, Abfindungen und Rückzahlung von Ausbildungskosten ausgehen. Die außerordentliche Kündigung kann aber auch nicht vertraglich erleichtert werden139, da sonst die gesetzlichen Mindestkündigungsfristen unterlaufen würden.

104 bb) Formen und Begründungszwang. Die außerordentliche Kündigung wird in aller

Regel fristlos erklärt. Sie beendet das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung. Ist sie ausnahmsweise mit einer Auslauffrist verbunden, endet das Arbeitsverhältnis erst mit Ablauf dieser Frist. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen (§ 626 Abs. 2 Satz 3 BGB). Die Mitteilung ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung; ein Verstoß gegen die Auskunftspflicht begründet allenfalls Schadensersatzpflichten.

105 cc) Prüfungsschema 1. Erklärung einer außerordentlichen Kündigung 2. Wichtiger Grund (§ 626 Abs. 1 BGB) a) Fiktion des wichtigen Grundes (§ 7 KSchG), wenn die Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage versäumt ist (§ 13 Abs. 1 Satz 2, § 4 KSchG) b) Wichtiger Grund aa) „an sich“ geeignete Umstände bb) Stufenverhältnis zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung c) Umfassende Interessenabwägung aa) Prognose bb) Ultima Ratio cc) Übermaßverbot 3. Kündigungserklärungsfrist (§ 626 Abs. 2 BGB) a) Beginn aa) positive Kenntnis von den maßgebenden Umständen für den wichtigen Grund bb) Kenntnis des Kündigungsberechtigten oder eines Dritten, wenn ihm dessen Wissen über § 166 BGB zugerechnet wird b) Ende aa) 2 Wochen bb) Fristberechnung (§§ 187 ff. BGB) 4. Zustimmung § 9 Abs. 3 MuSchG (Schwangere), §§ 85, 90, 91 SGB IX (schwerbehinderte Menschen), § 103 BetrVG (Betriebsräte)

138 139

BAG 6.11.1956, AP Nr. 14 zu § 626 BGB. BAG 17.4.1956, AP Nr. 8 zu § 626 BGB; BAG 22.11.1973, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 33.

II. Kündigung

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b) Wichtiger Grund aa) Allgemeines. Ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung 106 vorliegt, beurteilt sich nach objektiven Gesichtspunkten. Das Motiv des Kündigenden spielt keine Rolle140. Entscheidend für die Beurteilung ist der Zeitpunkt, zu dem die Kündigung zugeht. Spätere Umstände können die Kündigung nicht rechtfertigen; sie können aber Grundlage einer weiteren Kündigung sein141. Dagegen können Umstände, die zur Zeit der Kündigung vorlagen, dem Kündigenden aber unbekannt waren, auch noch nach Zugang der Kündigung als Rechtfertigungsgrund verwendet werden; allerdings ist vorher der Betriebsrat anzuhören142. Der Arbeitnehmer muss den Mangel des wichtigen Grundes – selbst wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis innerhalb der ersten sechs Monate kündigt, in denen noch kein allgemeiner Kündigungsschutz besteht (§ 1 Abs. 1 KSchG)143 – binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung gerichtlich geltend machen (§§ 4, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG), da sonst § 7 KSchG das Vorliegen eines wichtigen Grundes fingiert. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer die nicht fristgerechte Erklärung der außerordentlichen Kündigung rügen will (§ 626 Abs. 2 BGB). Wird die außerordentliche Kündigung auf mehrere Gründe gestützt, ist zunächst zu prü- 107 fen, ob einer der Umstände für sich allein eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. Ist das zu verneinen, muss aufgrund einer einheitlichen Betrachtungsweise geprüft werden, ob die Umstände in ihrer Gesamtheit dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen144. Ein nachträglicher Wegfall des Kündigungsgrundes lässt die Kündigung unberührt145. Der Arbeitnehmer kann aber einen Wiedereinstellungsanspruch haben (s. § 10 Rn. 358 ff.).

Ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliegt, ist nach der 108 Rechtsprechung des BAG in zwei Schritten zu prüfen146. Zunächst ist festzustellen, ob ein Sachverhalt unabhängig vom Einzelfall „an sich“ geeignet ist, einen Kündigungsgrund zu bilden. Ist das zu bejahen, erfolgt in einem zweiten Schritt eine umfassende Interessenabwägung, bei der sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind. bb) „An sich wichtiger Grund“. Bis 1969 gab es „absolute“ Kündigungsgründe, 109 die ohne weiteres eine außerordentliche Kündigung rechtfertigten; einer Interessenabwägung bedurfte es nicht. Mit der Neufassung des § 626 BGB durch das Arbeitsrechtliche Bereinigungsgesetz147 wurden zwar für (fast) alle Arbeitnehmer148 140

BAG 2.6.1960, AP Nr. 42 zu § 626 BGB; BAG 18.11.1980, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 71. BAG 30.1.1963, 17.8.1972, 18.1.1980, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 4, 22, 71. 142 BAG 11.4.1985, AP Nr. 39 zu § 102 BetrVG 1972. 143 BAG 28.6.2007, NZA 2007, 972. 144 BAG 10.12.1992, EzA § 611 BGB Kirchliche Mitarbeiter. 145 BAG 15.3.1984, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 146 BAG 17.5.1984, AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung. 147 V. 14.8.1969, BGBl. I S. 1106 ff. 148 Ausnahme: § 64 Abs. 1 Nr. 1-3, 5 SeemG. 141

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die absoluten Kündigungsgründe beseitigt; ihnen kommt aber auch heute noch Bedeutung zu, da diese Kündigungsgründe „an sich“ geeignet sind, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung abzugeben149. 110 Beispiele: Anstellungsbetrug, dauernde oder langfristige Arbeitsunfähigkeit, beharrliche Arbeitsverweigerung, Arbeitsvertragsbruch, Krankfeiern oder Drohung mit Krankheit, Vermögensdelikte, Tätlichkeiten oder grobe Beleidigungen des Arbeitgebers, sexuelle Belästigung, Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot; umgekehrt Verzug des Arbeitgebers mit der Gehaltszahlung in erheblichem Umfang oder für längere Zeit, Unterlassen von Arbeitsschutzmaßnahmen und ebenfalls Tätlichkeiten oder grobe Beleidigungen (§§ 71 f. HGB, §§ 123 f. GewO a.F.).

111 Es gibt keinen Numerus clausus „an sich“ wichtiger Kündigungsgründe. Die Rechtsprechung hat lange Zeit nach Störungen im Bereich der Leistung, bei der betrieblichen Verbundenheit der Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauen oder im Betrieb und Unternehmen unterschieden150. Diese Unterscheidung ist nur von eingeschränktem Wert151. In der Literatur unterscheidet man vielfach wie bei der ordentlichen Kündigung nach personen-, verhaltens- und betriebsbedingten Kündigungsgründen152. Mitunter wird auch auf das „Stufenverhältnis“ zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung abgestellt. Zu prüfen sei, ob ein Umstand, der zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses genügt, ein solches Gewicht habe, dass ausnahmsweise auch die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt erscheine153. Kann ein Umstand eine ordentliche Kündigung nicht rechtfertigen, dann ist er natürlich erst recht kein „an sich“ geeigneter Grund für eine außerordentliche Kündigung. 112 Die meisten außerordentlichen Kündigungen beruhen auf verhaltensbedingten Gründen.

Kündigungsgrund ist ein erheblicher Verstoß gegen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis. Der Pflichtenverstoß setzt nach der Rechtsprechung kein Verschulden voraus (s. dazu § 10 Rn. 151a); die Frage des Verschuldens sei erst bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen154. Gründe in der Person (Krankheit, Eignungsmängel usw.) und betriebliche Gründe (selbst Stilllegung und Insolvenz) können nur ausnahmsweise eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen155.

113 Das BAG lässt eine erleichterte außerordentliche Kündigung dann zu, wenn der Arbeitnehmer „unkündbar“ ist, d.h. wenn Gesetz, Kollektivvertrag oder Arbeitsvertrag die ordentliche Kündigung ausschließen und wenn das Arbeitsverhältnis sinnentleert – der Arbeitnehmer ist auf Dauer arbeitsunfähig,156 oder der Arbeits149

BAG 15.11.1984, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 95. BAG 6.2.1969, EzA § 626 BGB Nr. 11; BAG 3.2.1970, EzA § 626 BGB n.F. 151 So jetzt m.R. BAG 12.8.1999, NZA 2000, 421, 426. 152 KSchR/Zwanziger/Däubler, § 626 BGB Rn. 55 ff., 140 ff., 160 ff. 153 Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen, S. 478 ff. 154 BAG 21.1.1999, NZA 1999, 863. 155 Umfassende Rechtsprechungsübersicht bei Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 127 Rn. 61 ff. 156 BAG 27.11.2003, NZA 2004, 1118; BAG 13.4.2004, NZA 2004, 1271, 1273. 150

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platz ist weggefallen157 – oder doch schwer gestört ist – die Leistungsfähigkeit ist erheblich eingeschränkt158. Um den „Unkündbaren“ nicht schlechter zu stellen als einen ordentlich kündbaren Arbeitnehmer, verändert das BAG sowohl den Tatbestand als auch die Rechtsfolge des § 626 BGB. Es prüft bei verhaltensbedingten Kündigungen nicht, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zu dessen Ablauf (in der Regel Vollendung des 65. Lebensjahres oder Eintritt der vollen Erwerbsminderung) zumutbar ist, sondern ob es ihm zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen, die bei ordentlicher Kündbarkeit gelten würde. Und es setzt an die Stelle der Fristlosigkeit eine „Auslauffrist“ in der Länge eben dieser Kündigungsfrist. Außerdem berücksichtigt es den besonderen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers bei der Interessenabwägung zusätzlich zu dessen Gunsten159. Gegen diese Rechtsprechung wird zu Recht eingewandt, dass sie bei unkündbaren Arbeitnehmern Gründe zu wichtigen Gründen macht, die bei ordentlich kündbaren Arbeitnehmern keine wichtigen Gründe wären. Die – im Ergebnis zutreffende – Lösung des BAG, nämlich sinnentleerte oder schwer gestörte Arbeitsverhältnisse zu beenden, muss auf anderem Wege gesucht werden: Durch teleologische Reduktion von Unkündbarkeitsklauseln oder durch ergänzende Vertragsauslegung ist eine ordentliche Kündigung zu ermöglichen160. cc) Umfassende Interessenabwägung. Auch wenn ein „an sich“ wichtiger Kün- 114 digungsgrund vorliegt, ist es dem Kündigenden nicht in jedem Fall unzumutbar, am Arbeitsvertrag festgehalten zu werden. Vielmehr ist die Unzumutbarkeit durch Abwägung aller vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände des Einzelfalles festzustellen161. Dabei sind der Ultima-Ratio-Grundsatz, das Prognoseprinzip und das Übermaßverbot zu beachten162. (1) Ultima-Ratio-Grundsatz. Die außerordentliche Kündigung muss das un- 115 ausweichlich letzte Mittel – die Ultima Ratio – sein, um die eingetretene Vertragsstörung zu beseitigen. Nur wenn alle anderen nach den Umständen des Einzelfalles möglichen, geeigneten und angemessenen Mittel erschöpft sind, die in ihren Wirkungen „milder“ sind als eine außerordentliche Kündigung, darf das Arbeitsverhältnis auch außerordentlich gekündigt werden163. Mildere Mittel sind insbesondere die Abmahnung, die Versetzung, die einvernehmliche Änderung des Vertrages, die Änderungskündigung und die ordentliche Beendigungskündigung. (2) Prognoseprinzip. Die außerordentliche Kündigung will weder den Gekün- 116 digten für eine Verfehlung „bestrafen“164 noch eine in der Vergangenheit einge157

BAG 8.4.2003, NZA 2003, 856, 858; BAG 29.3.2007, NZA 2008, 48, 50. BAG 23.8.1985, AP Nr. 86 zu § 626 BGB. 159 BAG 18.10.2000, NJW 2001, 1229 ff. 160 Bröhl, Die Orlando-Kündigung, FS Schaub, 1998, S. 55 ff. 161 Std. Rspr. seit BAG 9.12.1954, AP Nr. 1 zu § 123 GewO. 162 Staudinger/Preis, § 626 BGB Rn. 82 ff. 163 BAG 8.10.1957, 30.5.1978, AP Nr. 14, 70 zu § 626 BGB. 164 BAG 17.1.1991, AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 158

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tretene Leistungsstörung abwickeln165 (kein Rücktritt!), sondern dem Kündigenden die Möglichkeit geben, sich wegen der künftigen Auswirkungen gegenwärtiger oder vergangener Ereignisse sofort vom Arbeitsvertrag zu lösen. § 626 BGB stellt nicht schlechthin auf Unzumutbarkeit ab, sondern auf die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in der Zukunft166. Das Prognoseprinzip hat in der Rechtsprechung ursprünglich vor allem bei krankheitsbedingten Kündigungen eine Rolle gespielt (s. § 10 Rn. 172 ff.)167. Mittlerweile hat es sich auch bei der verhaltensbedingten Kündigung durchgesetzt168. 117 Das Prognoseprinzip verlangt eine zweistufige Prüfung. Zunächst ist die in der Ver-

gangenheit liegende schwerwiegende Störung des Arbeitsverhältnisses festzustellen. Danach ist zu prüfen, ob das Arbeitsverhältnis auch künftig erheblich beeinträchtigt sein wird („Negativprognose“)169. Schwerwiegende Störungen in der Vergangenheit stützen in aller Regel die Prognose, dass das Arbeitsverhältnis auch in Zukunft nicht störungsfrei verlaufen wird. Der Betroffene kann die Vermutungswirkung jedoch ausräumen, etwa durch eine glaubwürdige Entschuldigung, durch Wiedergutmachung eines Schadens oder – bei Krankheit – durch die Vorlage eines ärztlichen Attestes.

118 (3) Übermaßverbot. Die außerordentliche Kündigung muss schließlich auch das angemessene Mittel zur Beseitigung der Störung sein170. Sie darf keine übermäßige Reaktion auf die Störung des Arbeitsverhältnisses darstellen. Bei der Abwägung aller in Betracht kommenden Umstände muss das Interesse an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Bestandsschutzinteresse überwiegen171. In die Abwägung sind alle, aber auch nur die Umstände einzubeziehen, die konkret mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen172. Auf Seiten des Arbeitgebers sind grundsätzlich sämtliche betriebsund unternehmensbezogenen Interessen zu berücksichtigen (z.B. Ordnung im Betrieb, Betriebsfrieden, Arbeitsablauf, wirtschaftliche Lage)173. Auf Seiten des Arbeitnehmers kommen in Betracht die Dauer der Betriebszugehörigkeit174, das Alter175, Ansehensverlust und Sperrfrist beim Arbeitslosengeld176, Art, Schwere und Folgen des Pflichtverstoßes und das Verschulden, insbesondere auch die Frage der Entschuldbarkeit eines Rechtsirrtums177. Unterhaltspflichten können nur im Ausnahmefall berücksichtigt

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Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 44. ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 38; KSchR/Zwanziger/Däubler, § 626 BGB Rn. 33. 167 BAG 9.9.1992, 21.3.1996, AP Nr. 3, 8 zu § 626 BGB Krankheit. 168 BAG 21.11.1996, NZA 1997, 487; BAG 12.7.2006, NZA 2006, 980. 169 BAG 16.8.1991, EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 41. 170 BAG 12.7.2006, NZA 2006, 980. 171 KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 239; Staudinger/Preis, § 626 BGB Rn. 75. 172 Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 137, 203 ff. 173 KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 240. 174 BAG 13.12.1984, AP Nr. 81 zu § 626 BGB. 175 BAG 22.2.1980, EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 5. 176 BAG 11.3.1999, NZA 1999, 587, 590. 177 BAG 14.2.1978, EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 22; BAG 14.2.1996, DB 1996, 2134. 166

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werden178. Stehen die Umstände fest, so sind die Einzelinteressen zu gewichten. Dabei sind nicht zuletzt auch verfassungsrechtliche Wertentscheidungen – wie etwa die Glaubens- und Gewissensfreiheit oder die Meinungsfreiheit – zu beachten. Bei gleich gelagerten Pflichtverletzungen mehrerer Arbeitnehmer darf der Arbeitgeber einzelne Mitarbeiter nicht „herausgreifend“ kündigen, wenn es hierfür an sachlichen Gründen mangelt. Erst recht nicht darf dabei an ein nach § 1 AGG verpöntes Diskriminierungsmerkmal angeknüpft werden. Im Übrigen ist der Gleichbehandlungsgrundsatz nach h.M. nicht unmittelbar heranzuziehen, weil er mit dem Gebot der umfassenden Abwägung der Umstände des Einzelfalles kollidiert179. Dem Arbeitgeber ist es also erlaubt, einem Arbeitnehmer wegen einer Verfehlung zu kündigen und einem anderen wegen derselben Verfehlung nicht, wenn bei ihm aufgrund der Interessenabwägung der „an sich“ gegebene Kündigungsgrund nicht für eine außerordentliche Kündigung ausreicht. Beispiel: Zwei Arbeitnehmer verursachen eine Schlägerei im Betrieb; der eine ist noch in 119 der Probezeit, der andere 58 Jahre alt und über 30 Jahre im Unternehmen.

c) Besondere Fallgruppen aa) Verdachtskündigung. Ausnahmsweise kann schon der bloße Verdacht einer 120 strafbaren Handlung oder einer anderen schwerwiegenden Vertragsverletzung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, wenn dem Arbeitsverhältnis dadurch die Vertrauensgrundlage entzogen ist180. Da eine schuldhafte Verfehlung nicht wirklich vorliegen muss, handelt es sich bei einer Verdachtskündigung nicht um eine verhaltens-, sondern um eine personenbedingte Kündigung. Steht nach der Überzeugung des Arbeitgebers die Verfehlung fest, so kann er eine „Tatkündigung“ aussprechen181. Dazu ist er aber selbst bei „erdrückenden“ Verdachtsmomenten nicht gehalten, weil stets ein Beweisrisiko verbleibt182. Umgekehrt hängt die Wirksamkeit der Verdachtskündigung nicht von der strafgerichtlichen Würdigung ab, sondern von der Beeinträchtigung des für das Arbeitsverhältnis erforderlichen Vertrauens183. Der Ausgang des Strafverfahrens ist weder für die Zivil- noch für die Arbeitsgerichte bindend (§ 14 EGZPO). Steht nach Überzeugung des Arbeitsgerichts die Pflichtverletzung fest, so ist es nicht gehindert, die nachgewiesene Pflichtverletzung als Kündigungsgrund anzuerkennen184. Um die Kündigung eines Unschuldigen nach Möglichkeit zu verhindern, stellt die h.M. an 121 die Verdachtskündigung zu Recht hohe Anforderungen. Der Verdacht muss sich auf objek178

BAG 2.3.1989, AP Nr. 101 zu § 626 BGB; problematisch BAG 11.3.1999, NZA 1999, 587, 590: Berücksichtigung unter dem Gesichtspunkt der finanziellen Folgen. 179 BAG 14.10.1965, EzA § 133b GewO Nr. 1. 180 Std. Rspr., BAG 10.2.2.2005, NZA 2005, 1056. 181 BAG 26.3.1992, 20.8.1997, AP Nr. 23, 27 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung. 182 BAG 10.2.2005, NZA 2005, 1056, 1058 m.w.N. 183 BAG 20.8.1997, AP Nr. 27 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung. 184 BAG 3.7.2003, NZA 2004, 307, 310.

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tive Tatsachen gründen; bloße Vermutungen genügen nicht185. Die Pflichtverletzung, derer der Arbeitnehmer verdächtigt wird, muss so erhebliche Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis haben, dass sie – ihre Erweislichkeit unterstellt – eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen würde186. Der Tatverdacht ist nur dann dringend, wenn eine große Wahrscheinlichkeit für die Täterschaft spricht187. Mathematische Wahrscheinlichkeitsgrade spielen keine Rolle, selbst wenn die Wahrscheinlichkeit für eine Tatbeteiligung kleiner als die gegen eine solche ist188. Dass die dem Arbeitnehmer zur Last gelegte Handlung nicht mit letzter Sicherheit erwiesen ist, schließt eine Verdachtskündigung nicht aus, weil es bei ihr nicht darauf ankommt, ob die Tat erwiesen ist, sondern ob die vom Arbeitgeber vorgetragenen Tatsachen den Verdacht rechtfertigen (Schlüssigkeit, Rechtsfrage) und, falls ja, ob sie tatsächlich zutreffen (Tatsachenfrage)189. Vor Ausspruch einer Verdachtskündigung muss der Arbeitgeber alles ihm Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhaltes unternehmen190. Insbesondere hat er den verdächtigen Arbeitnehmer anzuhören; die Anhörung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Verdachtskündigung191. Etwas anderes gilt nur, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit ist, sich substantiiert zu den konkret unterbreiteten Verdachtsmomenten zu äußern192. Zu prüfen ist weiter, ob der Arbeitnehmer auf einen anderen – freien – Arbeitsplatz versetzt werden kann, der keine besonderen Vertrauensbeziehungen zwischen den Arbeitsvertragsparteien voraussetzt193. Schließlich müssen alle maßgeblichen Umstände, auf Seiten des Arbeitnehmers insbesondere das Verschulden, gegeneinander abgewogen werden. Geht diese Prüfung für den Arbeitnehmer negativ aus, dann kann schon der dringende Verdacht der Entwendung eines Stücks Bienenstich im Wert von 1,00 DM194 oder des Krankfeierns (Betrug) eine außerordentliche Verdachtskündigung rechtfertigen!

122 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit ist der Zugang der Kündigung. Be- und Entlastungsvorbringen will das BAG bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz berücksichtigen195. Damit rückt die Verdachtskündigung sehr in die Nähe einer Tatkündigung. Die wohl h.L. lehnt deshalb diese Rechtsprechung ab196. Erweist sich die Unschuld des Arbeitnehmers erst nach Abschluss eines Kündigungsschutzprozesses – oder, wenn man der h.L. folgt, nach Zugang der Kündigung –, kann dem Arbeitnehmer ein Wiedereinstellungsanspruch zustehen197. 185

BAG 13.9.1995, 20.8.1997, AP Nr. 25, 27 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung. BAG 23.2.1961, AP Nr. 9 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung. 187 MünchKomm/Henssler, § 626 BGB Rn. 246; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 763. 188 BAG 6.9.2007, NZA 2008, 219. 189 BAG 10.2.2005, NZA 2005, 1056. 190 BAG 13.9.1995, 20.8.1997, AP Nr. 25, 27 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung. 191 BAG 13.3.2008, 2 AZR 961/06. 192 BAG 30.4.1987, AP Nr. 19 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung. 193 KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 232. 194 BAG 17.5.1984, AP Nr. 14 zu § 626 BGB; weitere Beispiele in BAG 12.8.1999, NZA 2000, 421, 426. 195 BAG 14.9.1994, AP Nr. 24 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung. 196 APS/Dörner, § 626 BGB Rn. 374 ff.; Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, § 626 BGB Rn. 152. 197 Std. Rspr., vgl. BAG 20.8.1997, AP Nr. 27 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung. 186

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bb) Druckkündigung. Bei einer Druckkündigung zwingen Dritte (Mitarbeiter, 123 Betriebsrat, Kunden usw.) den Arbeitgeber durch die Androhung von Nachteilen – etwa indem (massenhafte) Eigenkündigungen oder der Abbruch der Geschäftsbeziehung in Aussicht gestellt werden –, einem Arbeitnehmer zu kündigen198. Hat sich der Arbeitnehmer eine Vertragsverletzung zuschulden kommen lassen oder ist seine Person Ursache für eine Störung des Arbeitsverhältnisses, so kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer verhaltens- oder personenbedingt kündigen. Das Kündigungsverlangen ist hierfür nur der äußere Anlass; der eigentliche Kündigungsgrund liegt in der Sphäre des Arbeitnehmers199. Um eine „echte Druckkündigung“ handelt es sich dagegen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer weder verhaltens- noch personenbedingt kündigen kann, sondern wenn er ihn allein wegen der Androhung von Nachteilen – letztlich also betriebsbedingt – entlässt. Beispiele: Kunden oder Kollegen verlangen die Kündigung eines HIV-Infizierten, obwohl objektiv keine Ansteckungsgefahr besteht; Mitarbeiter drängen auf Entlassung eines Vorgesetzten mit autoritärem Führungsstil.

Eine solche Kündigung ist nur in engen Grenzen zulässig. Ist das Kündigungs- 123a verlangen an sich unberechtigt, verlangt die Fürsorgepflicht, dass sich der Arbeitgeber zunächst schützend vor seinen Mitarbeiter stellt und versucht, die Dritten von ihrem Ansinnen abzubringen. Gelingt das nicht, ist der Arbeitgeber gehalten, den Konflikt durch mildere Mittel zu entschärfen, etwa durch eine Versetzung (auch im Wege der Änderungskündigung)200. Nur wenn das nicht möglich oder zumutbar ist und dem Arbeitgeber schwerwiegende betriebliche oder wirtschaftliche Nachteile drohen, ist eine Druckkündigung als Ultima Ratio zulässig201. Einer vorherigen Anhörung des Arbeitnehmers bedarf es hier im Gegensatz zur Verdachtskündigung nicht202. Hat der Arbeitgeber die Drucksituation selbst in vorwerfbarer Weise herbeigeführt, ist er dem Arbeitnehmer nach § 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig. Die, die den Druck ausgeübt haben, können bei einem unberechtigten Kündigungsverlangen aus § 826 BGB haften203. Einen besonderen Fall der Druckkündigung behandelt § 104 BetrVG. Danach kann der 123b Betriebsrat die Entlassung oder Versetzung eines Arbeitnehmers verlangen, wenn sich dieser gesetzwidrig verhalten oder grob den Betriebsfrieden gestört hat. Weigert sich der Arbeitgeber, kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht die Verhängung eines Zwangsgeldes beantragen.

198

BAG 19.6.1986, AP Nr. 33 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG 4.10.1990, AP Nr. 12 zu § 626 BGB Druckkündigung. 199 BAG 26.1.1962, 18.9.1975, AP Nr. 8, 10 zu § 626 BGB Druckkündigung. 200 BAG 11.2.1960, AP Nr. 6 zu § 626 BGB Druckkündigung. 201 Str.; wie hier BAG 19.6.1986, AP Nr. 33 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; a.A. Staudinger/Preis, § 626 BGB Rn. 235. 202 BAG 4.10.1990, AP Nr. 12 zu § 626 BGB Druckkündigung. 203 Von Hoyningen-Huene/Linck, § 1 KSchG Rn. 321.

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d) Kündigungserklärungsfrist 124 aa) Allgemeines. Die außerordentliche Kündigung muss innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochen erklärt werden (§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB). Nach Ablauf dieser Frist gilt die unwiderlegbare Vermutung, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar ist204. Das Arbeitsverhältnis kann dann mit gleicher Begründung allenfalls noch ordentlich gekündigt werden205. 125 Die Ausschlussfrist dient der Rechtsklarheit und dem Rechtsfrieden; sie konkretisiert das Institut der Verwirkung. Die Frist schützt den Arbeitnehmer, weil er nach ihrem Ablauf nicht mehr mit einer außerordentlichen Kündigung zu rechnen braucht. Die Einschränkung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers ist verfassungsgemäß, weil ihm mit der zweiwöchigen Frist eine angemessene Bedenkzeit verbleibt206. Die Ausschlussfrist gilt für jede außerordentliche Kündigung, also sowohl für Beendigungs- wie für Änderungskündigungen207. Sie kann vertraglich weder ausgeschlossen noch verkürzt noch verlängert werden208. 126 bb) Fristbeginn. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt (§ 626 Abs. 2 Satz 2 BGB). Kenntnis bedeutet zuverlässiges und möglichst umfassendes Wissen über die Tatsachen, die für die Kündigungsentscheidung benötigt werden; dazu gehören sowohl die be- als auch die entlastenden Umstände209. Selbst grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht210. Kündigungsgründe, die bei Ausspruch einer Kündigung vorliegen, dem Kündigenden jedoch nicht bekannt sind, können nach Ablauf der Ausschlussfrist noch nachgeschoben werden211. 127 Bei Dauertatbeständen, d.h. bei andauernd fortbestehenden oder immer wiederholten

Kündigungsgründen, beginnt die Ausschlussfrist mit dem Vorfall, der das letzte Glied in der Kette der Umstände bildet, auf die die Kündigung gestützt wird212. Keine Dauertatbestände sind abgeschlossene Vorfälle, die – wie etwa eine Straftat – nur mehr im Vertrauensbereich fortwirken213.

Beispiele für Dauertatbestände: unentschuldigtes Fehlen, eigenmächtiger Urlaubsantritt, krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit, häufiges Zuspätkommen, ständige ausländerfeindliche Betätigung.

128 Der Lauf der Frist ist gehemmt, solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen mit 204

BAG 17.8.1972, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 16. BAG 15.8.2002, NZA 2003, 795, 796. 206 BAG 28.10.1971, 6.7.1972, AP Nr. 1, 3 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. 207 BAG 25.3.1976, AP Nr. 10 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. 208 BAG 12.2.1973, 12.4.1978, AP Nr. 6, 13 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. 209 BAG 17.3.2005, AP Nr. 46 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. 210 BAG 16.8.1990, NZA 1991, 141. 211 BAG 4.6.1997, AP Nr. 5 zu § 626 BGB Nachschieben von Kündigungsgründen. 212 BAG 22.1.1998, NZA 1998, 708 ff. 213 BAG 29.7.1993, EzA § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 4. 205

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der gebotenen Eile durchführt214. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer vor der Kündigung anhören – allerdings innerhalb einer kurz zu bemessenden Frist (im Regelfall binnen einer Woche)215 – oder den Ausgang des erstinstanzlichen Strafverfahrens oder den Eintritt der Rechtskraft abwarten216. Entschließt er sich zum Abwarten, so kann er später nicht spontan und unvermittelt kündigen, wenn er zuvor trotz hinreichenden Anfangsverdachts von eigenen Ermittlungen abgesehen hat217. Kündigungsberechtigter ist, wer befugt ist, im konkreten Fall die Kündigung auszu- 129 sprechen218. Das sind die Vertragsparteien selbst sowie ihre gesetzlichen und bevollmächtigten Vertreter. Bei Gesamtvertretung können zwar nur alle Vertreter gemeinsam kündigen; die Ausschlussfrist läuft jedoch schon dann, wenn auch nur einer von ihnen den Kündigungsgrund kennt219. Die Kenntnis eines Dritten muss sich der Kündigungsberechtigte entsprechend § 166 BGB zurechnen lassen, wenn dieser eine ähnlich selbstständige Stellung innehat wie ein gesetzlicher oder bevollmächtigter Vertreter und seine Position ihn zur Feststellung der für eine außerordentliche Kündigung entscheidenden Umstände verpflichtet. Dritte in diesem Sinne sind vor allem Betriebs- und Abteilungsleiter. Ihre Stellung lässt erwarten, dass sie den Kündigungsberechtigten informieren220. Mängel im internen Informationsfluss gehen zu Lasten des Arbeitgebers221. cc) Fristende. Das Fristende berechnet sich nach den allgemeinen Grundsätzen (§§ 187 ff. 130 BGB). Der Tag, an dem der Kündigungsberechtigte den wichtigen Grund erfahren hat, zählt bei der Berechnung nicht mit (§ 187 Abs. 1 BGB). Erfährt der Kündigungsberechtigte ihn z.B. am Montag, endet die Frist am übernächsten Montag (§ 188 Abs. 2 Satz 1 HS 1 BGB). Endet die Frist an einem Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, läuft sie erst mit dem Ende des nächsten Werktages ab (§ 193 BGB). Spätestens an diesem Tag muss die Kündigung zugehen. Soll einer Schwangeren außerordentlich gekündigt werden, genügt es, die nach § 9 Abs. 3 131 MuSchG erforderliche Ausnahmegenehmigung innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu beantragen; nach Erlass des Bescheides muss dann aber unverzüglich gekündigt werden222. Dasselbe gilt für die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen (§ 91 Abs. 2, 5 SGB IX)223. Die Ausschlussfrist verlängert sich nicht um die drei Tage, die § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG dem Betriebsrat (maximal) für seine Stellungnahme einräumt224.

dd) Rechtsmissbrauch. In Ausnahmefällen kann es dem Gekündigten verwehrt 132 sein, sich auf den Ablauf der Ausschlussfrist zu berufen. So wäre eine Berufung auf die Frist ein Rechtsmissbrauch (§ 242 BGB), wenn er selbst die Versäumung veranlasst oder bewirkt hat. 214

BAG 10.6.1988, 31.3.1993, AP Nr. 27, 32 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. BAG 6.7.1972, 12.2.1972, 10.6.1988, AP Nr. 3, 6, 27 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. 216 BAG 8.6.2000, NZA 2000, 1282, 1288. 217 BAG 29.7.1993, AP Nr. 31 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. 218 BAG 28.2.1971, 6.7.1972, 9.1.1986 AP Nr. 1, 3, 20 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. 219 BAG 20.9.1984, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 92. 220 BAG 6.7.1972, 5.5.1977, AP Nr. 3, 11 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. 221 BAG 26.11.1987, AP Nr. 11 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. 222 APS/Rolfs, § 9 MuSchG Rn. 71; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 1404. 223 BAG 21.4.2005, AP Nr. 4 zu § 91 SGB IX; BAG 2.3.2006, AP Nr. 6 zu § 91 SGB IX. 224 BAG 18.8.1977, AP Nr. 10 zu § 103 BetrVG 1972. 215

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III. Allgemeiner Kündigungsschutz 1. Allgemeines a) Grundgedanken 133 Der allgemeine Kündigungsschutz, d.h. der Kündigungsschutz, den grundsätzlich alle Arbeitnehmer genießen, ist im Kündigungsschutzgesetz (KSchG) geregelt. Das KSchG beschränkt die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers in Betrieben mit mehr als zehn – vollzeitbeschäftigten (§ 23 Abs. 1 Sätze 2 und 3 KSchG) – Arbeitnehmern. Die Entlassung eines Arbeitnehmers, dessen Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat, ist unwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 1 KSchG). Sozial ungerechtfertigt ist sie nicht, wenn sie durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist (§ 1 Abs. 2 KSchG). Der Arbeitgeber hat diese Gründe darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. 134 Das KSchG versucht einen Ausgleich zwischen dem Interesse des Arbeitnehmers am Be-

stand und dem des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Beide Interessen sind durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Art. 12 Abs. 1 GG verpflichtet den Gesetzgeber, dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz nach Möglichkeit behalten kann, um dort seinen Beruf auszuüben225. Er verpflichtet den Gesetzgeber aber auch, Eingriffe in die Freiheit der unternehmerischen Betätigung und damit auch in das Recht zum Abschluss und zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen zu unterlassen226. Der Gesetzgeber hat mit Erlass des KSchG die widerstreitenden Interessen angemessen ausgeglichen, indem er die freie Kündigungsbefugnis des Arbeitgebers auf unvermeidbare Kündigungen beschränkt hat.

135 Rechtstechnisch wird der Bestandsschutz im Wege einer nachträglichen Unwirksamkeitskontrolle durch die Arbeitsgerichte verwirklicht227. Bei wirksamer Kündigung endet das Arbeitsverhältnis zwar mit Ablauf der Kündigungsfrist. Ob die Kündigung aber wirksam war, wird erst im Nachhinein durch den Kündigungsschutzprozess festgestellt. Erst mit dessen rechtskräftigem Abschluss steht fest, ob das Arbeitsverhältnis tatsächlich beendet wurde. Zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist und dem endgültigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits hat der Arbeitgeber den gekündigten Arbeitnehmer auf dessen Verlangen hin weiterzubeschäftigen, wenn der Betriebsrat der Kündigung widersprochen hat („betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch“, § 102 Abs. 5 BetrVG) oder wenn die Voraussetzungen des richterrechtlichen „allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs“228 erfüllt sind. 225

BVerfGE 84, 133, 146 f.; BVerfG 21.2.1995, EzA Art. 20 Einigungsvertrag Nr. 44. BVerfG 21.2.1995, EzA Art. 20 Einigungsvertrag Nr. 44. 227 BAG 26.5.1977, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht. 228 Grundlegend BAG GS 27.2.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht. 226

III. Allgemeiner Kündigungsschutz

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Das KSchG ist in erster Linie ein Bestandsschutzgesetz und kein Abfindungs- 136 gesetz. Ziel ist es, dem Arbeitnehmer den Arbeitsplatz zu erhalten. Einen „Abkauf“ durch Zahlung einer Abfindung sieht das KSchG nur in zwei Fällen vor. Bei einer betriebsbedingten Kündigung kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Abfindung in der in § 1a KSchG genannten Höhe unter der Bedingung anbieten, dass er die dreiwöchige Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage (§ 4 KSchG) klaglos verstreichen lässt, nach deren Ablauf § 7 KSchG die Wirksamkeit einer an sich unwirksamen Kündigung fingiert (s. im Einzelnen § 10 Rn. 225a). § 9 KSchG ermöglicht die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses durch das Gericht, wenn die Kündigung zwar unwirksam ist, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aber unzumutbar erscheint und eine Partei die Auflösung verlangt (s. § 10 Rn. 28). In diesem Fall erhält der Arbeitnehmer eine Abfindung nach Maßgabe von § 10 KSchG, obwohl die Kündigung an sich unwirksam ist. Bei Massenentlassungen (vgl. § 17 KSchG) bestehen häufig Abfindungsansprüche aufgrund von Sozialplänen, die von den Betriebsparteien nach den §§ 112, 112a BetrVG aufgestellt werden (s. dazu Band 2 § 16 Rn. 621 ff.). Abfindungen werden schließlich häufig zur Vermeidung oder zur Beilegung von Kündigungsschutzprozessen gezahlt; die meisten Kündigungsrechtsstreitigkeiten enden durch Abfindungsvergleich. In diesen Fällen bleibt offen, ob eine Kündigung wirksam war oder gewesen wäre; das Arbeitsverhältnis endet durch Aufhebungsvertrag. b) Abdingbarkeit aa) Einseitig zwingende Natur. Das KSchG ist entsprechend seinem Schutz- 137 zweck einseitig zwingendes Recht. Von seinen Bestimmungen kann zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden229. Der allgemeine Kündigungsschutz kann weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden. Unzulässig ist auch die Vereinbarung „absoluter Kündigungsgründe“, die ohne Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles eine Kündigung rechtfertigen; sie sind allenfalls bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen230. bb) Verzicht. Auf den allgemeinen Kündigungsschutz kann nicht im Voraus 138 verzichtet werden. Zulässig ist ein Verzicht nach Zugang der Kündigung231. Der Verzicht muss eindeutig erkennbar erklärt werden; bloßes Schweigen genügt ebenso wenig wie die Erklärung, keine Rechte mehr aus dem Arbeitsverhältnis zu haben232. Wer dagegen erklärt, gegen die Kündigung keine Einwendungen zu erheben, hat auf den allgemeinen Kündigungsschutz verzichtet233. Der Verzicht kann auch in einer Ausgleichsquittung erfolgen, und zwar selbst dann, wenn die 229

BAG 11.3.1976, AP Nr. 1 zu § 95 BetrVG 1972. BAG 15.6.1989, 18.1.1990, AP Nr. 18, 19 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 231 BAG 6.9.2007, NZA 2008, 219, 220. 232 BAG 3.5.1979, AP Nr. 5 zu § 4 KSchG 1969. 233 BAG 6.4.1977, AP Nr. 4 zu § 4 KSchG 1969. 230

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Kündigungsschutzklage bereits rechtshängig ist234. Ein vom Arbeitgeber vorformulierter Klageverzicht ohne eine kompensatorische Gegenleistung (z.B. eine Abfindung, Verzicht auf Schadensersatzansprüche) benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen und ist nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam235. Mittelbar verzichtet der Arbeitnehmer auf den allgemeinen Kündigungsschutz, wenn er die dreiwöchige Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage (§ 4 Satz 1 KSchG) verstreichen lässt, da damit die Kündigung als sozial gerechtfertigt gilt (§ 7 KSchG). c) Prüfungsschema 139

1. Anwendungsbereich des KSchG a) Persönlicher Anwendungsbereich (§ 1 Abs. 1 KSchG) aa) mehr als sechsmonatiger ununterbrochener Bestand des Arbeitsverhältnisses bb) bei leitenden Angestellten im Sinne des § 14 KSchG: kein Bestands-, sondern Abfindungsschutz b) Betrieblicher Anwendungsbereich (§ 23 Abs. 1 Sätze 2-4 KSchG): mehr als 10 vollzeitig beschäftigte Arbeitnehmer im Betrieb 2. Fristgemäße Erhebung der Kündigungsschutzklage Binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung (§ 4 Satz 1 KSchG), sonst Fiktion der sozialen Rechtfertigung (§ 7 KSchG) 3. Soziale Rechtfertigung a) An sich geeignete Kündigungsgründe aa) Person des Arbeitnehmers bb) Verhalten des Arbeitnehmers cc) dringende betriebliche Erfordernisse b) Prognose: Gegenwärtige oder vergangene Umstände lassen für die Zukunft eine Störung des Arbeitsverhältnisses erwarten c) Ultima Ratio: Störung lässt sich nicht anders als durch Kündigung beseitigen d) Interessenabwägung: Prüfung, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist; bei betriebsbedingter Kündigung statt dessen Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG)

2. Anwendungsbereich des KSchG a) Persönliche Anwendbarkeit 140 aa) Arbeitnehmer. Das KSchG gilt nur für Arbeitnehmer. Da das KSchG den Begriff des Arbeitnehmers nicht selbst definiert, ist auf den Arbeitnehmerbegriff im Allgemeinen arbeitsrechtlichen Sinn abzustellen236. Keine Rolle spielt, ob der Arbeitnehmer voll- oder teilzeitbeschäftigt ist237 und ob er haupt- oder nebenberuflich tätig wird238. Das KSchG gilt nach § 14 Abs. 2 KSchG grundsätzlich auch für (angestellte) Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte, 234

BAG 29.6.1978, 3.5.1979, AP Nr. 5, 6 zu § 4 KSchG 1969. BAG 6.9.2007, NZA 2008, 219, 221. 236 BAG 13.3.1987, AP Nr. 37 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 237 BAG 9.6.1983, AP Nr. 2 zu § 23 KSchG 1969. 238 BAG 13.3.1987, AP Nr. 37 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 235


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soweit sie zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind (vgl. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG). Gemeint sind damit die Leiter von Betrieben oder größeren Abteilungen, die im Innen- wie im Außenverhältnis das Recht haben, eine nicht unbeträchtliche Zahl von Arbeitnehmern selbstständig einzustellen oder zu entlassen239. Sie genießen aber keinen Bestands-, sondern nur einen Abfindungsschutz; ihr Arbeitsverhältnis kann auf Antrag des Arbeitgebers gegen Zahlung einer Geldsumme aufgelöst werden (§ 14 Abs. 2 Satz 2, § 9 KSchG). Das KSchG gilt nicht für die gesetzlichen Vertreter des Arbeitgebers, wenn dieser eine juristische Person ist, und für die zur Vertretung einer Personengesamtheit berufenen Personen, wenn diese eine Personengesellschaft ist (§ 14 Abs. 1 KSchG); sie sind keine Arbeitnehmer. Nicht, auch nicht analog anwendbar ist das KSchG auf die Rechtsverhältnisse der arbeitnehmerähnlichen Personen (vgl. § 29 HAG), obwohl sie per definitionem ähnlich wie Arbeitnehmer schutzbedürftig sind (vgl. § 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG)240. Für Auszubildende kommt ein Kündigungsschutz nach dem KSchG nicht in Betracht, weil das Berufsausbildungsverhältnis nach der Probezeit nur aus wichtigem Grund gekündigt werden kann (§ 22 Abs. 2 BBiG). bb) Wartezeit. Der allgemeine Kündigungsschutz greift erst ein, wenn das Ar- 141 beitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung im selben Betrieb oder Unternehmen länger als sechs Monate bestanden hat (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die Aufführung von Betrieb und Unternehmen im Gesetzestext ist sinnlos und nur historisch erklärbar. Entscheidend ist die Dauer der Tätigkeit im Unternehmen. Die Wartezeit dient vor allem der Erprobung neuer Mitarbeiter; der Arbeitgeber kann während der ersten sechs Monate auch ohne einen vom KSchG anerkannten Kündigungsgrund kündigen241. Das „freie“ Kündigungsrecht vor Ablauf der Wartezeit wird allerdings durch die Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB beschränkt. Die Wartezeit ist abdingbar242. Tariflich oder arbeitsvertraglich kann vereinbart werden, dass der Kündigungsschutz schon früher beginnt. Ein konkludenter Ausschluss der Wartezeit kann, wenn weitere Umstände hinzutreten, in der Zusage einer „Dauerstellung“ liegen243. Für die Berechnung der Wartezeit kommt es auf den rechtlichen Bestand des Arbeits- 142 verhältnisses an, nicht auf die tatsächliche Beschäftigungsdauer244. Die Wartezeit beginnt mit dem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer nach seinem Vertrag die Arbeit aufzunehmen hat. Dabei bleibt es auch, wenn er aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat (z.B. Krankheit, Unfall), erst später mit der Arbeit beginnt. Das Ende der Wartezeit bestimmt sich nach § 188 Abs. 2 BGB. Für die Frage, ob noch innerhalb der Wartezeit gekündigt wurde, ist nicht der Ablauf der Kündigungsfrist, sondern der Zugang der Kündigung maßgeblich245. Kündigt ein Arbeitgeber wenige Tage vor Ablauf, obwohl dies zur Wahrung der Kündi239

BAG 18.11.1999, NZA 2000, 427 ff.; BAG 18.10.2000, NZA 2001, 437. BAG 20.1.2004, NZA 2004, 1058. 241 BAG 15.3.1978, AP Nr. 45 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag. 242 BAG 14.5.1987, 28.2.1990, AP Nr. 5, 8 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit. 243 BAG 18.6.1972, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969. 244 BAG 16.3.1989, NZA 1989, 884. 245 BAG 20.7.1977, AP Nr. 3 zu Art. 33 Abs. 2 GG. 240

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gungsfrist nicht erforderlich ist, so muss er sich entsprechend § 162 BGB so behandeln lassen, als wäre die gesetzliche Wartezeit abgelaufen, weil er grundlos den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes vereitelt246. Tatsächliche Unterbrechungen der Tätigkeit (z.B. durch Krankheit, Arbeitskampfmaßnahmen, unbezahlten Urlaub) schaden nicht247. Rechtliche Unterbrechungen sind nur dann unschädlich, wenn das neue Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis steht; dabei kommt es auf Anlass und Dauer der Unterbrechung sowie auf die Art der Weiterbeschäftigung an248. Ein Zeitraum von 3 Wochen unterbricht in der Regel den sachlichen Zusammenhang249. Auf die Wartezeit angerechnet wird die Zeit eines Ausbildungsverhältnisses, wenn der Auszubildende später übernommen wird250, ebenso die Tätigkeit in einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme (§ 260 SGB III)251, nicht dagegen eine frühere Beschäftigung als Leiharbeitnehmer252 oder als freier Mitarbeiter253. Die Wartezeit kann im Einstellungsbetrieb oder in einem anderen zum Unternehmen des Arbeitgebers gehörenden Betrieb zurückgelegt werden, in einem anderen Unternehmen desselben Konzerns nur bei einer Konzernversetzungsklausel. Wird ein Betrieb oder Betriebsteil übernommen, gelten bereits zurückgelegte Wartezeiten auch gegenüber dem neuen Inhaber, da dieser in die Arbeitsverhältnisse so eintritt, wie sie beim Veräußerer bestanden (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB). Kündigungsschutz besteht aber nur, wenn das KSchG auf den Erwerberbetrieb auch betrieblich anwendbar ist254.

b) Betriebliche Anwendbarkeit 143 aa) Ausgangspunkt. Der betriebliche Geltungsbereich des KSchG wird im Wesentlichen durch § 23 KSchG bestimmt. Das KSchG gilt für Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts (§ 23 Abs. 1 Satz 1 KSchG). Der Betriebsbegriff entspricht weitgehend dem des BetrVG (s. § 3 Rn. 49 ff.)255. 144 Betriebe im Sinne des § 23 KSchG sind auch Nebenbetriebe. Betriebsteile gelten nur dann

als selbstständige Betriebe, wenn sie – zumindest was die Personalentscheidungen betrifft – eigenständig organisiert sind; dagegen kann das Vorhandensein einer zentralen Personalverwaltung und gemeinsamer Sozialeinrichtungen sprechen256. Das gilt selbst dann, wenn die Betriebsteile weit auseinander liegen257. Zu den Verwaltungen gehören Verbände und Stiftungen, aber auch z.B. Häuserverwaltungen258. Die Vorschriften über Massenentlassungen sind auf öffentlich-rechtlich geführte Betriebe anwendbar, wenn sie wirtschaftliche Zwecke verfolgen (§ 23 Abs. 2 KSchG). Sonderregelungen gelten für Betriebe der Schifffahrt und des Luftverkehrs (§ 24 KSchG). 246

BAG 28.9.1978, AP Nr. 19 zu § 102 BetrVG 1972. KR/Etzel, § 1 KSchG Rn. 115; von Hoyningen-Huene/Linck, § 1 KSchG Rn. 109. 248 BAG 22.9.2005, NZA 2006, 429. 249 BAG 20.8.1998, NZA 1999, 481. 250 BAG 26.8.1976, AP Nr. 68 zu § 626 BGB. 251 BAG 12.2.1981, AP Nr. 1 zu § 5 BAT. 252 BAG 8.12.1988, AP Nr. 6 zu § 1 BeschFG 1985. 253 ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 34; KR/Etzel, § 1 KSchG Rn. 106. 254 BAG 15.2.2007, AP Nr. 38 zu § 23 KSchG 1969. 255 Von Hoyningen-Huene/Linck, § 23 Rn. 5 ff. 256 BAG 17.2.1983, AP Nr. 4 zu § 4 BetrVG 1972. 257 BAG 21.6.1995, 2 AZR 693/94 n.v. 258 BAG 9.9.1982, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Hausmeister. 247


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bb) Herausnahme von Kleinbetrieben. Der allgemeine Kündigungsschutz gilt 145 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten tätig sind (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Das ist ein erheblicher Teil des Handwerks, des Einzelhandels, der bäuerlichen Betriebe und der Betriebe von Angehörigen freier Berufe259. Bis Ende 2003 lag der Schwellenwert für den Kündigungsschutz bei fünf vollzeitbe- 145a schäftigten Arbeitnehmern. Das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003260 hat ihn mit Wirkung ab 1.1.2004 auf zehn heraufgesetzt. Arbeitnehmer in Betrieben, die vor dem 1.1.2004 Kündigungsschutz hatten, weil der Schwellenwert von fünf zu dieser Zeit überschritten war, behalten ihn. Sie verlieren ihn allerdings, wenn die Zahl der Arbeitnehmer, die vor dem 1.1.2004 in dem Betrieb beschäftigt waren, auf fünf oder weniger absinkt (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG)261. Beispiel: Unternehmer U beschäftigt am 31.12.2003 fünf Arbeitnehmer, nämlich A, B, C, D 145b und E. Am 1.1.2004 stellt er zwei weitere Arbeitnehmer ein, den F und den G. Am 30.6.2004 scheidet A aus. Rechtslage: A, B, C, D und E haben bis 30.6.2004 Kündigungsschutz; F und G haben keinen. Ab 1.7.2004 verlieren auch B, C, D und E den Kündigungsschutz.

Die Herausnahme von Mitarbeitern in Kleinbetrieben aus dem allgemeinen Kündi- 146 gungsschutz rechtfertigt sich aus deren besonderer Situation: Der Geschäftserfolg hängt mehr als im Großbetrieb von jedem einzelnen Arbeitnehmer, von seiner Leistungsfähigkeit und Persönlichkeitsstruktur ab. Das Vertrauensverhältnis zum „Chef“, der typischerweise selbst mitarbeitet, ist für die Zusammenarbeit von erheblicher Bedeutung. Der Kleinbetrieb hat häufig nicht die Finanzausstattung, um Abfindungen zu zahlen, und nicht die Verwaltungskapazität, um Kündigungsschutzprozesse angemessen zu begleiten. Nicht vom Gesetzeszweck umfasst ist es, dass das KSchG Kleinbetriebe und nicht Kleinunternehmen aus seinem Geltungsbereich ausnimmt. § 23 Abs. 1 KSchG wird daher von der Rechtsprechung entgegen dem Wortlaut „verfassungskonform“ (Art. 3 Abs. 1 GG) dahin ausgelegt, dass nicht auf die Zahl der Beschäftigen im Betrieb, sondern im Unternehmen abzustellen ist262. Maßgebend für die Frage, ob ein Kleinunternehmen vorliegt, ist die Zahl der zum 147 Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung263 regelmäßig Beschäftigten. Um sie festzustellen, bedarf es eines Rückblicks auf die bisherige personelle Situation und einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung264. Es zählen grundsätzlich nur die ständig beschäftigten Arbeitnehmer265 einschließlich der leitenden Angestellten266, selbst wenn das Arbeitsverhältnis – etwa wegen eines Wehr- oder Ersatzdienstes 259

BVerfG 27.1.1998, NZA 1998, 469. BGBl. I S. 3002. 261 BAG 21.9.2006, NZA 2007, 437. 262 BVerfG 27.1.1998, NZA 1998, 469; BAG 23.4.1998, DB 1998, 2167. 263 BAG 16.6.1976, AP Nr. 8 zu § 611 BGB Treuepflicht. 264 Bei einem Abbau von Arbeitsplätzen sind die Gekündigten allerdings zu berücksichtigen, BAG 12.1.2004, NZA 2004, 479. 265 KSchR/Kittner/Deinert, § 23 KSchG Rn. 14; KR/Weigand, § 23 KSchG Rn. 37. 266 Löwisch/Spinner, § 23 KSchG Rn. 18; von Hoyningen-Huene/Linck, § 23 KSchG Rn. 43. 260

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oder einer Elternzeit267 – ruht268, nicht dagegen Aushilfsarbeitskräfte, wenn sie nur vorübergehend wegen eines vermehrten Arbeitsanfalls (z.B. Inventur, Ausverkauf, Weihnachtsgeschäft) oder zur Vertretung von erkranktem oder beurlaubtem Stammpersonal beschäftigt werden269. Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer werden bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und bei nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 berücksichtigt (§ 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG). Der Schwellenwert ist überschritten, wenn die rechnerische Größe von 10,25 Arbeitnehmern erreicht ist. Im Extremfall fällt ein Betrieb erst mit 21 Arbeitnehmern unter das KSchG, dann nämlich, wenn alle 21 regelmäßig nicht mehr als 20 Stunden in der Woche arbeiten. 148 Geht die Aufspaltung eines Betriebes mit der Spaltung des dahinter stehenden Unternehmens (§ 123 UmwG) einher (z.B. bei einer Ausgliederung), so darf sich die kündigungsrechtliche Stellung eines Arbeitnehmers innerhalb von zwei Jahren nach Wirksamwerden der Unternehmensspaltung nicht verschlechtern (§ 323 Abs. 1 UmwG). Der Begriff der „kündigungsrechtlichen Stellung“ ist nach h.L. umfassend auszulegen. Er betrifft den allgemeinen und den besonderen gesetzlichen Kündigungsschutz sowie sämtliche tarif- und arbeitsvertraglichen Kündigungsschutznormen270. Der allgemeine Kündigungsschutz bleibt deshalb für zwei Jahre auch dann erhalten, wenn nach der Spaltung zehn oder weniger Arbeitnehmer im Betrieb tätig sind. Das gilt aber nur, wenn die Spaltung nach den Vorschriften des UmwG erfolgt. Bei einem „schlichten“ Betriebsübergang gilt § 323 Abs. 1 UmwG nicht, auch nicht analog271. Führen zwei Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb, so ist die Anzahl der im gemeinsamen Betrieb Beschäftigten maßgeblich. Zum Begriff des gemeinsamen Betriebes mehrerer Unternehmen s. oben § 3 Rn. 55. Wird in einem Beschlussverfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG rechtskräftig festgestellt, dass zwei Unternehmen keinen gemeinsamen Betrieb bilden, so gilt das auch für das Kündigungsschutzrecht272. c) Sachliche Anwendbarkeit 149 Das KSchG gewährt Schutz nur gegenüber Kündigungen des Arbeitgebers. Auf andere Beendigungsarten ist es nicht, auch nicht entsprechend anwendbar. d) Beweislast 150 Die Darlegungs- und Beweislast für die persönliche und betriebliche Anwendbarkeit des KSchG trifft den Arbeitnehmer273. An die Darlegungslast dürfen 267

Stellt der Arbeitgeber für einen in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmer eine Ersatzkraft ein, zählt nur diese (§ 21 Abs. 7 BEEG); vgl. dazu BAG 21.1.1991, EzA § 23 KSchG Nr. 11. 268 Von Hoyningen-Huene/Linck, § 23 KSchG Rn. 44; KR/Weigand, § 23 KSchG Rn. 40. 269 KSchR/Kittner/Deinert, § 23 KSchG Rn. 16; KR/Weigand, § 23 KSchG Rn. 39. 270 Trümner, AiB 1995, 309; Wlotzke, DB 1995, 40; a.A. Bauer/Lingemann, NZA 1994, 1057. 271 BAG 15.2.2007, AP Nr. 38 zu § 23 KSchG 1969. 272 BAG 9.4.1991, AP Nr. 8 zu § 18 BetrVG 1972. 273 BAG 9.9.1982, EzA § 611 BGB Arbeitgeberbegriff Nr. 1.


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wegen der Sachnähe des Arbeitgebers aber keine zu strengen Anforderungen gestellt werden274. Der Arbeitnehmer hat deshalb nur schlüssig darzulegen, dass zum Kündigungszeitpunkt mehr als zehn Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt wurden. Der Arbeitgeber kann dann ggf. einwenden, dass diese Zahl nicht repräsentativ für den Betrieb war, muss die dafür sprechenden Umstände aber darlegen und ggf. beweisen275. Die Voraussetzungen der Kündigung hat der Arbeitgeber zu beweisen. 3. Sozialwidrigkeit der Kündigung: Grundsätze a) Systematik der Kündigungsgründe aa) Kanon der Kündigungsgründe. Die ordentliche Kündigung eines Ar- 151 beitsverhältnisses, das unter das KSchG fällt, ist unwirksam, wenn sie nicht sozial gerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 1 KSchG). Es müssen Umstände vorliegen, die sie bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien als billigenswert und angemessen erscheinen lassen276. Mit dieser Billigkeitsformel allein lässt sich jedoch kein Kündigungsrechtsstreit entscheiden. Das Gesetz verlangt Gründe in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers oder betriebliche Gründe (§ 1 Abs. 2 Satz l KSchG). Die ersten beiden kommen aus der Sphäre des Arbeitnehmers, die letzteren aus der des Betriebs. Systematik der Kündigungsgründe nach dem KSchG

Kündigungsgründe aus der Sphäre des Arbeitnehmers

vorwerfbare Störung Verhaltensbedingte Kündigung

nicht vorwerfbares Nichtwollen

auf Dauer

274

Kündigungsgründe aus der Sphäre des Arbeitgebers

nicht vorwerfbare Störung Personenbedingte Kündigung

Betriebsbedingte Kündigung

Nichtkönnen

zeitweise

wiederholt

BAG 18.1.1990, AP Nr. 2 zu § 23 KSchG 1969. BAG 24.2.2005, AP Nr. 34 zu § 23 KSchG 1969. 276 BAG 13.3.1987, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 275

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151a Die Abgrenzung zwischen Gründen im Verhalten und Gründen in der Person ist streitig. Das BAG277 stellt darauf ab, wo die Störungsquelle liegt. Es wertet Pflichtverletzungen als Verhalten, auch wenn kein Verschulden vorliegt. Ein willensgebundenes – von Hoyningen-Huene278: „steuerbares“ – Handeln (oder pflichtwidriges Unterlassen) soll genügen, Verschuldensfähigkeit als zweites Element des Verschuldens nicht erforderlich sein. Die Kündigung sei keine Sanktion, es komme vielmehr auf die Prognose an, nämlich darauf, ob zu erwartende Arbeitspflichtverletzungen die Weiterbeschäftigung unzumutbar machten. In der Lehre wird vielfach nach dem Verschulden unterschieden. Hätte der Arbeitnehmer sich vertragstreu verhalten können, hat er es aber (vorsätzlich oder fahrlässig) nicht getan, ist ihm das Verhalten also vorwerfbar, dann handele es sich um einen Grund im Verhalten, wollte er sich (vielleicht) gern vertragstreu verhalten, konnte er es aber nicht, dann um einen Grund in der Person. Die Lösung des BAG hat den Vorzug, dass sie den schwierigen Nachweis der Verschuldensfähigkeit ausspart, die der Lehre, dass sie nicht dazu verführt, gleichartige Fälle – körperliche und seelische Erkrankungen – ungleich zu behandeln. Das vom BAG für seine These herangezogene Beispiel – fehlende Eignung eines Mitarbeiters, der sich die erforderlichen fachlichen Kenntnisse schuldhaft nicht verschafft – ist nicht beweiskräftig. Hat sich der Arbeitnehmer zu einer Arbeit verpflichtet, die bestimmte Kenntnisse erfordert, und verschafft er sie sich nicht, so verstößt er gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag; es ist nicht anders als beispielsweise bei einer beharrlichen Arbeitsverweigerung. In der Praxis werden die unterschiedlichen Auffassungen kaum zu abweichenden Ergebnissen führen, weil das BAG fehlendes Verschulden bei der Interessenabwägung berücksichtigt. 152 Nicht erforderlich ist, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Ist ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar, dann liegt ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vor. 153 Derselbe Sachverhalt kann je nach den Umständen eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. So ist es ein Unterschied, ob eine kurzfristige Aushilfe zwei Tage unentschuldigt fehlt oder ein Arbeiter mit fünfzehnjähriger Betriebszugehörigkeit, ob ein Arbeitnehmer auf einer gelegentlichen Dienstfahrt mit seinem eigenen Pkw unter Alkoholeinfluss einen Unfall verschuldet oder ein Direktionsfahrer im Wiederholungsfall, ob eine Mitarbeiterin ein paar Zigaretten aus einer Besucherschatulle nimmt oder ein Arbeitnehmer, dem sie als Verkäufer anvertraut sind. 154 Die ordentliche Kündigung ist das Minus gegenüber der außerordentlichen Kündigung. Ein Umstand, der eine ordentliche Kündigung erlaubt, braucht eine außerordentliche Kündigung noch lange nicht zu rechtfertigen. Umgekehrt ist eine ordentliche Kündigung immer zulässig, wenn außerordentlich gekündigt werden kann. Denn bei einer außerordentlichen Kündigung müssen die Voraussetzungen 277 278

BAG 11.12.1997, AP Nr. 151 zu § 626 BGB; BAG 21.1.1999, NZA 1999, 863, 865. Von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG 11.12.1997, AP Nr. 151 zu § 626 BGB.


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für eine ordentliche Kündigung vorliegen, d.h. Gründe in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers oder betriebliche Gründe, und sie müssen wichtig sein. bb) Prüfungsreihenfolge. Bei der Prüfung, ob ein Kündigungsgrund gegeben ist, 155 verfährt die Rechtsprechung – trotz nicht ganz einheitlicher Terminologie – in vier Schritten. Sie fragt, ob „an sich“ ein Kündigungsgrund vorliegt, d.h. ein Umstand, der die ordnungsgemäße Vertragsabwicklung stört oder unmöglich macht; sodann, ob diese Störung oder Unmöglichkeit auch in Zukunft anhält (Prognose) und ob sie nur durch Kündigung beseitigt werden kann (Ultima Ratio), schließlich, ob bei einer Abwägung der Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber die Interessen des Arbeitgebers an einer Kündigung überwiegen. Bei einer betriebsbedingten Kündigung tritt an die Stelle einer Interessenabwägung die Sozialauswahl, bei der es darum geht, den am wenigsten schutzbedürftigen Arbeitnehmer zu finden. Daraus ergibt sich das folgende Prüfungsschema: Personenbedingte Kündigung

Verhaltensbedingte Kündigung

Betriebsbedingte Kündigung

Kündigungsgrund Erhebliche Beeinträch- Dem Arbeitnehmer tigung der betrieblichen vorwerfbare VertragsverInteressen durch eine letzung dem Arbeitnehmer nicht vorwerfbare Vertragsstörung

Unternehmerische Entscheidung, aufgrund derer der Arbeitnehmer nicht mehr vertragsgerecht eingesetzt werden kann

Prognose

Vertragsstörung auch in Zukunft

Wiederholungsgefahr oder Störung des Vertrauensverhältnisses

Einsatzmöglichkeit entfällt auf Dauer oder für nicht absehbare Zeit

Ultima Ratio

Versetzung auf einen (freien) Arbeitsplatz, auf dem nicht mit Vertragsstörungen zu rechnen ist, ggf. nach zumutbaren Fortbildungs- oder Umschulungsmaßnahmen oder zu geänderten Vertragsbedingungen

Abmahnung, es sei denn, der Arbeitnehmer konnte nicht mit Hinnahme der Vertragsverletzung rechnen; Kürzung freiwilliger Leistungen; Versetzung auf einen (freien) Arbeitsplatz, auf dem nicht mit Vertragsverletzung zu rechnen ist

Abbau von Überstunden und Leiharbeit, Zuweisung eines anderen freien Arbeitsplatzes, ggf. nach zumutbaren Fortbildungs- oder Umschulungsmaßnahmen oder zu geänderten Vertragsbedingungen

Interessenabwägung

Ursache und Ausmaß der Störung, störungsfreier Verlauf des Arbeitsverhältnisses, Lebens- und Dienstalter, Unterhaltspflichten

Ursache und Schwere der Vertragsverletzung (Verstoß gegen ausdrückliche Anordnung, Vereinbarung im Arbeitsvertrag), Folgen der Vertragsverletzung (Störung von Betriebsfrieden oder Betriebsablauf, Schäden), störungsfreier Verlauf des Arbeitsverhältnisses, Lebens- und Dienstalter, Unterhaltspflichten

Statt Interessenabwägung: Sozialauswahl − Vergleichsgruppe bilden − den sozial am wenigsten Schutzbedürftigen auswählen − Arbeitnehmer herausnehmen, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt

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b) Grundsätze für alle Kündigungsgründe279 156 aa) Arbeitsvertragsbezogenheit. Alle Kündigungsgründe setzen einen objektiv nachprüfbaren Anlass280 voraus, der einen konkreten Bezug zum Arbeitsverhältnis aufweist. Umstände, die allein der Privatsphäre der Arbeitsvertragsparteien zuzurechnen sind, müssen ebenso außer Betracht bleiben wie Belange, die keine negativen Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis oder den Betrieb haben. 157 bb) Trennungsprinzip. Die Kündigungsgründe lassen sich nach dem mit der Kündigung verfolgten Zweck relativ klar voneinander abgrenzen281. Ziel einer betriebsbedingten Kündigung ist es, den bisherigen Personalbestand an einen (niedrigeren) künftigen Personalbedarf anzugleichen. Eine verhaltensbedingte Kündigung wird ausgesprochen, um das Risiko weiterer vorwerfbarer Vertragsverletzungen zu vermeiden oder ein Vertragsverhältnis zu beenden, dem die Vertrauensgrundlage fehlt. Die personenbedingte Kündigung zieht die Folgerung daraus, dass der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht mehr erbringen kann. Die Dreiteilung der Kündigungsgründe darf nicht durch eine vorschnelle Abwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalles überspielt werden. 158 Berührt ein und derselbe Kündigungssachverhalt mehrere Kündigungsgründe („Misch-

tatbestand“), dann ist jeder Kündigungsgrund für sich zu prüfen282. Die Rechtsprechung stellt darauf ab, aus welcher Sphäre der Kündigungsgrund vorrangig stammt und prüft danach in einer einheitlichen Bewertung nur noch diesen Grund283. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass eine Kündigung vom Arbeitgeber ausdrücklich auf mehrere Kündigungssachverhalte gestützt wird. Hier ist jeder Sachverhalt zunächst gesondert zu prüfen. Genügt keiner der angeführten Gründe zur Rechtfertigung der Kündigung, so ist zu prüfen, ob nicht alle Umstände zusammengenommen die Kündigung rechtfertigen können284. Problematisch wäre es, wollte man nur gleichartige Gründe in die Gesamtwürdigung einbeziehen. Fehlverhalten hat ein anderes Gewicht, wenn der Betreffende zugleich unterdurchschnittliche Leistungen aufweist oder häufig verletzungsbedingt (Fußball!) ausfällt, als wenn er zu den Leistungsträgern gehört oder wegen eines Betriebsunfalls Ausfallzeiten hat. In keinem Fall darf es zu einer konturenlosen Billigkeitsabwägung kommen.

159 cc) Prognose. Kündigungen sind zukunftsbezogen285, Kündigungsgründe deshalb auf ihre künftigen Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis zu untersuchen. Es ist 279

Systematisierungen bei Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 203 ff.; Hillebrecht, ZfA 1991, 87; von Hoyningen-Huene/Linck, § 1 KSchG Rn. 170 ff.; KSchR/Kittner/Deinert, § 1 KSchG Rn. 45 ff.; Wank, RdA 1987, 129. 280 Von Hoyningen-Huene/Linck, § 1 KSchG Rn. 227. 281 Hierzu Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 924. 282 So zutreffend Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 224; Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, § 1 KSchG Rn. 59; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 925. 283 BAG 21.11.1985, AP Nr. 12 zu 1 KSchG 1969; BAG 31.1.1996, DB 1996, 990. 284 BAG 22.7.1982, AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 285 Für die personenbedingte Kündigung BAG 5.8.1976, 5.7.1990, AP Nr. 1, 26 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; für die verhaltensbedingte Kündigung BAG 10.11.1988, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung; für die betriebsbedingte Kündigung BAG 22.11.1973, AP Nr. 22 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.


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zu prüfen, ob es gerechtfertigt ist, den Arbeitgeber am Arbeitsvertrag festzuhalten. Dazu bedarf es einer Prognose, ob das Arbeitsverhältnis derart beeinträchtigt ist, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers den Arbeitgeber unangemessen belasten würde, oder ob künftig mit solchen Beeinträchtigungen zu rechnen ist. Die Kündigung ist keine Sanktion für ein Fehlverhalten in der Vergangenheit. Vertrags- 160 störungen in der Vergangenheit können aber Indizwirkung für die Zukunft haben. Zwar bleibt die negative Prognose stets ein Wahrscheinlichkeitsurteil; die tatsächliche Ausgangsbasis in der Gegenwart muss aber feststehen. Nicht verlangt werden kann eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit für den Eintritt einer Vertragsstörung286. Da es nur auf die Prognose zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ankommt, beeinflussen Umstände, die erst danach eintreten, die Wirksamkeit der Kündigung nicht287. Zum Ausgleich gewährt die h.M. für den Fall, dass der Kündigungsgrund nach Zugang der Kündigung, aber vor Ablauf der Kündigungsfrist wegfällt, einen Wiedereinstellungsanspruch (s. § 10 Rn. 358 ff.).

dd) Verhältnismäßigkeitsprinzip. Seit den 70er Jahren geht das BAG in stän- 161 diger Rechtsprechung davon aus, dass das gesamte Kündigungsschutzrecht vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beherrscht wird288. Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit leitet es das Ultima-Ratio-Prinzip ab, das es mit dem Teilgrundsatz der Erforderlichkeit gleichsetzt und für die betriebsbedingte Kündigung in dem „dringend“ verankert sieht289. Bei der personen- und bei der verhaltensbedingten Kündigung nimmt das BAG nach der Erforderlichkeitsprüfung eine Interessenabwägung vor, bei der betriebsbedingten die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG; eine Interessenabwägung hat es de facto aufgegeben. § 1 KSchG bereitet einer – auch dogmatisch stimmigen – Auslegung große Schwierigkeiten. 162 Der vom BAG herangezogene Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der herkömmlich in die Trias Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (Proportionalität, Angemessenheit) zerlegt wird, entstammt eigentlich dem öffentlichen Recht. Dort dient er dazu, den Bürger vor übermäßigen Eingriffen von hoher Hand zu schützen (Übermaßverbot). Im Privatrecht lässt sich seine Anwendung nur dann rechtfertigen, wenn eine vergleichbare Interessenlage besteht. Das ist der Fall, wenn jemand einseitig Gestaltungsmacht ausübt.

Allerdings kann nicht jedes Gestaltungsrecht (Anfechtung, Rücktritt usw.) am 163 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geprüft werden. Hat der Gesetzgeber das Verhältnismäßigkeitsprinzip selbst konkretisiert oder hat er seine Anwendung bewusst 286

A.A. von Hoyningen-Huene/Linck, § 1 KSchG Rn. 198; KSchR/Kittner/Deinert, § 1 KSchG Rn. 47a. 287 BAG 29.4.1999, EzA Nr. 1 KSchG Krankheit Nr. 46. 288 BAG 25.3.1976, AP Nr. 10 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. 289 BAG 27.9.1984, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969; BAG 29.3.1990, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; dagegen Stückmann/Kohlepp, RdA 2000, 331, 332 f.: Das Ultima-Ratio-Prinzip sei ein eigenes, vom Erforderlichkeitsgrundsatz strukturell verschiedenes Prinzip. Das mildere Mittel müsse nicht gleich geeignet sein wie die Kündigung, um die Störung zu beheben, und dem Arbeitgeber werde nicht die Einschätzungsprärogative zuerkannt.

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nicht gewollt oder auf Teilgrundsätze beschränkt, so muss es dabei verbleiben290. Sieht man den Erforderlichkeitsgrundsatz mit Teilen der Lehre nicht in dem „dringend“ verankert, sondern in dem „bedingt“291, bleibt für eine Angemessenheitsprüfung kein Raum292. 163a Im Ergebnis ist der Rechtsprechung jedoch im Wesentlichen zu folgen. Der Ultima-RatioGrundsatz findet sich zumindest angedeutet in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b und Satz 3 KSchG. Aber auch eine Interessenabwägung wird man jedenfalls im Grundsatz als gerechtfertigt anzusehen haben. § 1 Abs. 2 KSchG konkretisiert § 1 Abs. 1 KSchG. Die Wendung „sozial nicht ungerechtfertigt“, die nichts anderes als eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben ist (vgl. § 307 BGB: „nicht unangemessen“), rechtfertigt diese Auslegung, allerdings mit zwei Einschränkungen: Bei einer betriebsbedingten Kündigung kann es keine Interessenabwägung geben. Das wäre ein Eingriff in die durch Art. 12 GG geschützte unternehmerische Freiheit293. Zum zweiten können bei Kündigungen aus der Sphäre des Arbeitnehmers nur Umstände berücksichtigt werden, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen. Der Gesetzgeber hat mit der Formulierung in § 1 KSchG bewusst von der Leerformel der „unbilligen Härte“ in § 84 Abs. 1 Nr. 4 BRG und in § 56 Abs. 1 AOG Abschied nehmen wollen294.

164 ee) Ultima Ratio. Eine Kündigung kommt erst dann in Betracht, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen milderen Mittel ausgeschöpft sind. Die Kündigung ist die unausweichlich letzte Maßnahme, die „Ultima Ratio“295. Welche milderen Mittel in Betracht zu ziehen sind, richtet sich nach dem jeweiligen Kündigungsgrund. 164a Eine positiv-rechtliche Ausprägung des Ultima-Ratio-Prinzips ist das in § 84 Abs. 1 SGB

IX geregelte Präventionsverfahren. Danach hat der Arbeitgeber, wenn bei einem schwerbehinderten Menschen personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Schwierigkeiten auftreten, die zu einer Gefährdung des Arbeitsverhältnisses führen können, möglichst frühzeitig mit dem Betriebs- bzw. Personalrat, der Schwerbehindertenvertretung und dem Integrationsamt zu beraten, mit welchen Beratungshilfen und finanziellen Leistungen sich die Schwierigkeiten beseitigen lassen, um eine Kündigung zu vermeiden. § 84 Abs. 1 SGB IX ist keine bloße Ordnungsvorschrift. Allerdings erwächst aus der Versäumung eines Präventionsverfahrens auch kein Kündigungsverbot. Hätte die Kündigung auch ohne Präventionsverfahren nicht verhindert werden können, etwa wenn der schwerbehinderte Mensch den Arbeitgeber bestiehlt, kann es unterbleiben296.

290

Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts, S. 285 ff.; Stückmann/Kohlepp, RdA 2000, 331, 334. 291 BAG 26.1.1995, AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; Boewer, in: FS für D. Gaul, 1992, S. 27; ders., NZA 1988, 678, 682. 292 Herschel, FS Schnorr von Carolsfeld, 1973, S. 163 ff.; Oetker, Anm. zu BAG 6.9.1989, EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 28. 293 Thum, Betriebsbedingte Kündigung und unternehmerische Entscheidung, Diss. Passau 2001, 9.3.2. 294 Begr. zum KSchG, RdA 1951, 61, 63. 295 BAG 12.1.2006, NZA 2006, 980; BAG 7.12.2006, NZA 2007, 617. 296 BAG 7.12.2006, NZA 2007, 617.


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ff) Interessenabwägung. Grundsätzlich erfordert jede Kündigung wegen ihrer 165 weitreichenden Konsequenzen eine umfassende Abwägung zwischen Bestandsschutz- und Auflösungsinteresse297; dabei sind die Wertungen des KSchG zugrunde zu legen. Bereits nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 KSchG geht das Auflösungsinteresse dem Be- 166 standsinteresse vor, wenn dringende betriebliche Erfordernisse einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen. Für eine Interessenabwägung ist nur noch im Rahmen der Sozialauswahl Raum298. Anders bei personen- und verhaltensbedingten Kündigungen. Hier bleibt es mangels klarer gesetzlicher Wertentscheidungen bei einer weitgehend ungebundenen Interessenabwägung299, soweit kündigungsrelevante Umstände noch nicht unter anderen Gesichtspunkten (Ultima Ratio, Prognose) geprüft worden sind300. Im Wesentlichen geht es um die Feststellung, welches Gewicht eine Vertragsstörung im konkreten Fall hat. Die Rechtsprechung bezieht aber auch nicht unmittelbar im Zusammenhang mit dem Arbeitsvertrag stehende Arbeitnehmerinteressen mit in die Abwägung ein, wie etwa Lebensalter, Unterhaltspflichten, familiäre Verhältnisse und Vermittlungsaussichten auf dem Arbeitsmarkt301.

gg) Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes? Nach h.M. ist der 167 Gleichbehandlungsgrundsatz im Kündigungsrecht grundsätzlich nicht anwendbar302. Ob ein Kündigungsgrund vorliegt, beurteilt sich allein nach den Rechtsbeziehungen innerhalb des jeweiligen Arbeitsverhältnisses. Bei betriebsbedingten Kündigungen werden die Belange der anderen Mitarbeiter im Rahmen der Sozialauswahl berücksichtigt. 4. Personenbedingte Kündigung a) Struktur aa) Kündigungsgrund. Voraussetzung einer personenbedingten Kündigung ist, 168 dass der Arbeitnehmer aus persönlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen ordnungsgemäß zu erfüllen, und dass dadurch betriebliche oder wirtschaftliche Interessen des Arbeitgebers gestört werden303. Eine Gefährdung seiner Interessen genügt nicht304. Dem Arbeitnehmer kann zwar die Beeinträchtigung seiner persönlichen oder fachlichen Eignung oder 297

BAG 20.10.1954, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1951; BAG 13.9.1973, 12.8.1976, AP Nr. 2, 3 zu § 1 KSchG; BAG 22.7.1982, AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 298 BAG 30.4.1987, AP Nr. 42 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG 18.1.1990, AP Nr. 27 zu § 2 KSchG 1969. 299 BAG 6.9.1989, 29.7.1993, AP Nr. 21-23, 27 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. 300 Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 922. 301 BAG 27.2.1997, NZA 1997, 761; BAG 20.1.2000, NZA 2000, 768, 770 f. 302 BAG 28.4.1982, AP Nr. 3 zu § 2 KSchG 1969. 303 BAG 20.5.1988, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung. 304 BAG 20.7.1989, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Sicherheitsbedenken.

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seiner Arbeitsfähigkeit nicht vorgeworfen werden, sie belastet den Arbeitgeber aber unter Umständen so erheblich, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht angesonnen werden kann. 169 bb) Prognose. Da der Zweck der personenbedingten Kündigung darin besteht, den Arbeitgeber vor künftigen ungerechtfertigten Belastungen zu bewahren, verlangt die personenbedingte Kündigung eine negative Prognose305. Der Arbeitgeber muss nachweisen, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung nicht vertragsgerecht erbringen kann und dass es deshalb zu Störungen kommt. 170 cc) Ultima Ratio. Die Kündigung ist nicht erforderlich, wenn die in der Person des Arbeitnehmers liegende Vertragsstörung sich auf andere Weise beheben lässt. Zu denken ist vor allem an eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz, auf dem sich die Mängel nicht oder nur unbedeutend auswirken306. Dieser Arbeitsplatz muss aber frei sein oder spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist frei werden und mit dem bisherigen vergleichbar, d.h. gleich- oder geringerwertig sein307. Kann der Arbeitnehmer den neuen Arbeitsplatz nur nach einer Fortbildung oder Umschulung ausfüllen, so muss der Arbeitgeber ihm diese anbieten, wenn ihm das zumutbar ist308. Nimmt der Arbeitnehmer ein Weiterbeschäftigungsangebot nur unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist, dann muss der Arbeitgeber ihm eine Änderungskündigung aussprechen309. 171 dd) Interessenabwägung. Schließlich ist zu prüfen, ob die durch die persönliche Beeinträchtigung des Arbeitnehmers verursachten Betriebsstörungen im konkret zu beurteilenden Einzelfall310 so bedeutend sind, dass sie vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen311. Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen312. Zu berücksichtigen sind alle Umstände, die einen konkreten Bezug zum Arbeitsverhältnis haben313. Dazu gehören vor allem die Dauer der Betriebszugehörigkeit und der bisherige Verlauf des Arbeitsverhältnisses314. b) Wichtige Fallgruppen 172 aa) Krankheit. Sie ist der Hauptfall der personenbedingten Kündigung. Dass wegen Krankheit gekündigt werden kann, ist grundsätzlich anerkannt (vgl. § 8 EfzG). Die Rechtsprechung unterscheidet vier Fallgruppen: 305

BAG 19.4.2007, NZA 2007, 1041, 1042 m.w.N. BAG 24.11.2005, NZA 2006, 665. 307 BAG 19.4.2007, NZA 2007, 1041, 1042. 308 BAG 29.3.1990, NZA 1991, 181. 309 BAG 27.1.1994, NZA 1994, 840. 310 BAG 10.3.1977, 25.11.1982, AP Nr. 4, 7 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. 311 BAG 20.1.2000, NZA 2000, 768, 770; BAG 19.4.2007, NZA 2007, 1041. 312 BAG 10.3.1977, 25.11.1982, AP Nr. 4, 7 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. 313 APS/Dörner, § 1 KSchG Rn. 184; von Hoyningen-Huene/Linck, § 1 KSchG Rn. 200. 314 BAG 15.2.1984, EzA § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 15; BAG 12.4.1984, DB 1985, 873. 306


− − − −

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Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen Kündigung wegen Langzeiterkrankung Kündigung wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit auf Dauer.

Die krankheitsbedingte Kündigung wird nach dem allgemein für personenbe- 173 dingte Kündigungen geltenden Schema geprüft (s. Schaubild). Bei einer krankheitsbedingten Kündigung kommt allerdings nicht nur eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz in Betracht. Der Arbeitgeber hat vielmehr alle gleichwertigen, leidensgerechten Arbeitsplätze, auf denen der Arbeitnehmer aufgrund des Weisungsrechts einsetzbar wäre, in Betracht zu ziehen und gegebenenfalls freizumachen315. Die Grundsätze für eine krankheitsbedingte Kündigung gelten auch für eine Kündigung wegen Erkrankung an AIDS316. Eine HIVInfektion rechtfertigt eine Kündigung nur bei konkreter Ansteckungsgefahr und auch dann nur, wenn eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz nicht in Betracht kommt; verlangen Kollegen die Kündigung, gelten die Grundsätze über die Druckkündigung. Alkohol- und Drogensüchtigen kann krankheitsbedingt gekündigt werden, wenn die Vertragsstörung oder die Pflichtverletzung auf ihre Abhängigkeit zurückgeht317. Zuvor ist ihnen nach dem Ultima-Ratio-Grundsatz in der Regel die Chance zu einer Entziehungskur zu geben318. Bei schuldhaftem Alkoholmissbrauch kommt eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht319. Eine besondere Ausprägung des Ultima-Ratio-Grundsatzes stellt auch das betrieb- 173a liche Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX dar, das der Arbeitgeber bei behinderten wie nicht behinderten Arbeitnehmern mit deren Zustimmung und Beteiligung durchzuführen hat, wenn sie innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig sind. Der Arbeitgeber hat mit der Belegschafts- und ggf. der Schwerbehindertenvertretung sowie dem Werks- oder Betriebsarzt und ggf. dem Integrationsamt zu klären, wie sich die bestehende Arbeitsunfähigkeit überwinden und eine neue vermeiden lässt, um den Arbeitsplatz dauerhaft zu erhalten. Die Durchführung eines solchen Eingliederungsmanagements stellt aber keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung dar, sondern ist eine Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Zu prüfen ist auch hier nur, ob sich die Kündigung vermeiden lässt320.

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BAG 12.7.2007, NZA 2008, 173, 177. Von Hoyningen-Huene/Linck, § 1 KSchG Rn. 292 m.w.N. 317 BAG 9.4.1987, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. 318 BAG 17.6.1999, NZA 1999, 1328, 1330. 319 BAG 26.1.1995, AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 320 BAG 12.7.2007, NZA 2008, 173, 177. 316

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174 bb) Alter. Eine Kündigung allein wegen des Erreichens einer bestimmten Altersgrenze verstößt gegen § 7 Abs. 1 AGG. Die Praxis hilft sich, indem sie den Arbeitsvertrag auf den Zeitpunkt befristet, zu dem der Arbeitnehmer Anspruch auf eine gesetzliche Altersrente hat. Der Vertrag läuft dann mit Erreichen der Altersgrenze von selbst aus. Eine solche Altersgrenze ist zulässig321. 175 cc) Eignung. Grund für eine personenbedingte Kündigung kann auch eine nicht ausreichende fachliche oder persönliche Eignung sein322. In Betracht kommen körperliche oder geistige Beeinträchtigungen, aber auch fehlende behördliche Erlaubnisse, wie etwa die ärztliche Approbation, die Arbeitserlaubnis für ausländische Arbeitnehmer, die Fahrerlaubnis bei Berufskraftfahrern, die Fluglizenz für Piloten oder eine ggf. erforderliche Lehrbefähigung bei angestellten Lehrern und Dozenten323. Die mangelnde persönliche Eignung kann sich auch aus außerdienstlichen Straftaten eines Arbeitnehmers ergeben324, wie etwa aus Sexualdelikten bei Lehrern und Erziehern oder Vermögensdelikten bei Kassierern. 176 dd) Gewissensentscheidung. Verweigert der Arbeitnehmer eine Arbeit, kann ihm dies zwar wegen der auch im Arbeitsverhältnis zu achtenden Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) nicht vorgeworfen werden. Der Arbeitnehmer muss aber mit einer personenbedingten Kündigung rechnen, wenn für ihn keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit besteht325. Gewissensentscheidung ist nach der Rechtsprechung jede ernste sittliche, d.h. an den Kategorien von Gut und Böse orientierte Entscheidung, die der einzelne in einer bestimmten Lage als für sich bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfährt, so dass er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln kann326. Dem Arbeitgeber steht es nicht zu, über die Richtigkeit dieser Entscheidung zu befinden, da sich das Gewissen allein subjektiv definiert. Allerdings muss der Arbeitnehmer deutlich machen, dass er die Arbeit gerade aus – nicht vorwerfbaren – Gewissensgründen zurückweist; sonst riskiert er eine verhaltensbedingte Kündigung wegen Arbeitsverweigerung327. 5. Verhaltensbedingte Kündigung a) Struktur 177 aa) Kündigungsgrund. Der Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung liegt in einer Verletzung arbeitsvertraglicher Haupt- oder Nebenpflichten. In Betracht 321

EuGH 16.10.2007, NZA 2007, 1219 (Palacios). BAG 3.6.2004, NZA 2005, 1380. 323 KSchR/Kittner/Deinert, § 1 KSchG Rn. 134 m.w.N. 324 BAG 26.3.1992, AP Nr. 23 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung. 325 BAG 24.5.1989, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Gewissensfreiheit. 326 BVerfGE 48, 127, 173; 69, 1, 23; BVerwGE 7, 242, 246; 75, 188, 195; 79, 24, 27. 327 BAG 24.5.1989, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Gewissensfreiheit. 322


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kommen nur konkrete Beeinträchtigungen des Arbeitsverhältnisses328, vor allem im Leistungsbereich, im betrieblichen Bereich (Störung der betrieblichen Ordnung, des Betriebsfriedens, d.h. der betrieblichen Verbundenheit der Mitarbeiter, des Betriebsablaufs) und im Unternehmensbereich; möglich ist aber auch, dass der Arbeitnehmer das Vertrauen, das ihm der Arbeitgeber mit der Einräumung einer bestimmten Stellung im Betrieb entgegenbringt, erheblich enttäuscht hat329. Nach der Rechtsprechung ist nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer seine Pflichten schuldhaft verletzt hat (s.o. § 10 Rn. 151a)330. bb) Prognose. Das Prognoseprinzip gilt nach ganz h.M. auch bei verhaltens- 178 bedingten Kündigungen331. Entscheidend ist, ob die Vertragsverletzung das Vertragsverhältnis auch in Zukunft derart belastet, dass eine nutzbringende Fortsetzung ausgeschlossen erscheint, bzw. ob das Risiko weiterer Vertragsverletzungen besteht332. Wiederholungsgefahr ist im Allgemeinen anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer trotz einschlägiger Abmahnung (s. dazu § 6 Rn. 157 ff.) erneut gegen Vertragspflichten verstößt333. Eine negative Prognose ist um so eher gerechtfertigt, je größer das Verschulden oder die Störung des Vertrauens waren. cc) Ultima Ratio. Die verhaltensbedingte Kündigung ist das unausweichlich letzte 179 Mittel zur Vermeidung künftiger Vertragsverletzungen. Deshalb muss vor ihrem Ausspruch geprüft werden, ob nicht bereits eine Abmahnung genügt, um den Arbeitnehmer zur ordentlichen Erfüllung des Arbeitsvertrags anzuhalten334. Möglicherweise kommt auch eine Beschäftigung auf einem anderen (freien) Arbeitsplatz in Betracht. (1) Das BAG verlangt eine Abmahnung generell bei steuerbarem Verhalten335. 180 Da das Gericht davon ausgeht, dass auch personenbedingte Kündigungen auf steuerbarem Verhalten beruhen können (dazu s. § 10 Rn. 151a), ist die Notwendigkeit einer Abmahnung sowohl bei der verhaltens- als auch bei der personenbedingten Kündigung zu prüfen336. Unabhängig davon empfiehlt sich eine Abmahnung im Grenzbereich immer; ob schuldhafter oder unverschuldeter Alkoholmissbrauch vorliegt, ob der Arbeitnehmer nicht mehr leisten kann oder bei gehöriger Anstrengung doch mehr leisten könnte, ist häufig nicht ohne weiteres erkennbar. Die Unterscheidung nach Leistungsbereich (grundsätzlich Abmahnung) und Vertrauensbereich (grundsätzlich keine Abmahnung) hat das BAG aufgegeben. Eine Abmahnung sei immer erforderlich, wenn erwartet werden könne, dass das Ver328

BAG 16.8.1991, AP Nr. 27 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. BAG 20.9.1984, 24.9.1987, EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 14, 18. 330 BAG 26.1.1995, AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 331 BAG 12.1.2006, NZA 2006, 980; BAG 31.5.2007, NZA 2007, 922. 332 Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen, S. 328 f. 333 BAG 17.1.1991, AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 334 BAG 26.1.1995, AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 335 BAG 4.6.1997, NZA 1997, 1281; BAG 8.6.2000, NZA 2000, 1282, 1285. 336 BAG 4.6.1997, NZA 1997, 1281, 1283. 329

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trauen wiederhergestellt wird337. Davon sei insbesondere dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen habe annehmen können, sein Tun sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen338. 181 Nicht erforderlich ist eine Abmahnung bei besonders schwerwiegenden Verstößen, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen es offensichtlich ausgeschlossen ist, dass sie der Arbeitgeber hinnimmt339. Zumeist wäre in einem solchen Fall sogar eine außerordentliche Kündigung zulässig. Sie ist weiter entbehrlich, wenn Anzeichen dafür vorliegen, dass die Abmahnung nicht als erfolgversprechend angesehen werden kann. Das ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer in Kenntnis der Vertragswidrigkeit seines Verhaltens seine Vertragsverletzungen hartnäckig und uneinsichtig fortsetzt und damit zu erkennen gibt, dass er nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten340. 182 Auf eine Abmahnung kann sich der Arbeitgeber bei einer verhaltensbedingten Kündigung nur berufen, wenn sie eine vergleichbare Pflichtverletzung betrifft341. Dabei darf kein allzu strenger Maßstab angelegt werden. Gleichartige Pflichtverletzungen sind beispielsweise Zuspätkommen und vorzeitiges Verlassen des Arbeitsplatzes oder Zuspätkommen und Kartenspielen während der Arbeitszeit342 (jeweils Arbeitszeitverstoß), nicht dagegen Fernbleiben von einem Besprechungstermin und unpünktliche Fertigstellung eines Berichts343 (Arbeitszeitverstoß und Schlechtleistung). 182a Nicht entscheidend ist eine bestimmte Anzahl von Abmahnungen, da letztlich das Gewicht der Vertragsverletzung ausschlaggebend ist. Allerdings muss der Arbeitnehmer die Warnung, dass ihm bei der nächsten gleichartigen Pflichtverletzung gekündigt wird, ernst nehmen können. Daran kann es fehlen, wenn eine Kündigung jahrelang immer nur angedroht wird. Allerdings besteht keine Verpflichtung, stets nach der dritten Abmahnung zu kündigen, da sonst ein ruhig und verständig abwägender, im Zweifel eher zur Nachsicht neigender Arbeitgeber benachteiligt wäre344. 182b Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer abgemahnt, kann er ihm wegen derselben Pflichtwidrigkeit nicht kündigen. Mit der Abmahnung verzichtet er auf sein Kündigungsrecht345. Umgekehrt kann der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, dem er gekündigt hat und dessen Verfehlungen die Kündigung nicht rechtfertigen, wegen 337

BAG 12.8.1999, NZA 2000, 421, 426. BAG 10.2.1999, NZA 1999, 708. 339 BAG 12.8.1999, NZA 2000, 421, 426; BAG 12.1.2006, NZA 2006, 917, 921. 340 BAG 12.1.2006, NZA 2006, 917; BAG 12.1.2006, NZA 980. 341 BAG 10.11.1988, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung. 342 LAG Berlin 18.1.1988, LAGE § 626 BGB Nr. 31. 343 BAG 27.2.1985, RzK I 1 Nr. 5. 344 BAG 16.9.2004, NZA 2005, 459. 345 BAG 10.11.1988, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung. 338


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dieser Verfehlung abmahnen. Eine Abmahnung ist in diesem Fall allerdings nicht erforderlich, weil eine Kündigung die Funktion einer Abmahnung zumindest dann erfüllt, wenn später wegen einer gleichartigen Pflichtverletzung gekündigt wird346. (2) Eine Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz ist nur dann zu er- 183 wägen, wenn dort künftige Vertragsverletzungen ausgeschlossen sind347. Bei einer erheblich verschuldeten Pflichtverletzung – etwa einer Tätlichkeit – ist dem Arbeitgeber eine Versetzung oder eine Umsetzung regelmäßig unzumutbar348. dd) Interessenabwägung. Auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung bedarf es 184 einer umfassenden Interessenabwägung. Die Kündigung ist nur gerechtfertigt, wenn Umstände vorliegen, die es bei gewissenhafter Abwägung der beiderseitigen Interessen auch einem verständig urteilenden Arbeitgeber unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen349. Anders als bei der personenbedingten Kündigung hatte es der Arbeitnehmer bei der verhaltensbedingten Kündigung in der Hand, sich vertragstreu zu verhalten. Deshalb liegt die Schwelle für eine Kündigung niedriger. In die Abwägung sind vor allem einzustellen350

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− die Intensität und Beharrlichkeit der Vertragsverletzung − das Verschulden des Arbeitnehmers − Art und Intensität der Beeinträchtigung des Betriebsfriedens und des Betriebsablaufs − eine Schädigung des Vermögens oder des guten Rufs des Unternehmers − die Dauer der ungestörten Betriebszugehörigkeit − ein Mitverschulden des Arbeitgebers und eine Duldung des vertragswidrigen Verhaltens − Unterhaltspflichten, jedenfalls wenn sie einen konkreten Bezug zur Vertragsverletzung haben; bei wiederholter schuldhafter Verletzung wichtiger Pflichten treten sie in den Hintergrund351. b) Wichtige Fallgruppen aa) Arbeitsverweigerung. Weigert sich der Arbeitnehmer, eine Arbeit zu ver- 185 richten, zu der er nach seinem Arbeitsvertrag verpflichtet ist, kann eine verhaltensbedingte Kündigung „an sich“ gerechtfertigt sein352. 346

Von Hoyningen-Huene/Linck, § 1 KSchG Rn. 515. BAG 31.3.1993, AP Nr. 32 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. 348 BAG 6.10.2005, NZA 2006, 431. 349 BAG 22.7.1982, 7.12.1988, AP Nr. 5, 26 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 350 Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 1184 f. 351 BAG 27.2.1997, AP Nr. 36 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung, zu wiederholten Verspätungen. 352 BAG 21.5.1992, AP Nr. 29 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 347

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186 Bei einem rechtmäßigen Arbeitskampf ruhen die Hauptleistungspflichten, der Arbeitnehmer kann die Arbeit einstellen; bei einem rechtswidrigen Arbeitskampf begeht er mit einer Arbeitsniederlegung eine Vertragsverletzung. Nicht angewiesen werden kann der Arbeitnehmer zu einer Tätigkeit, die ihn in einen Gewissenskonflikt stürzt. Sieht er sich dauerhaft außerstande, die von ihm verlangten Dienste zu erfüllen, und kann ihm der Arbeitgeber auch keine andere Arbeit zuweisen, kommt eine personenbedingte Kündigung in Betracht. Eine Arbeitsverweigerung kann rechtmäßig sein, wenn sie von einem Leistungsverweigerungsrecht gedeckt ist (§ 273 BGB oder § 320 BGB), etwa wegen nicht erfüllter Vergütungsansprüche353 oder wegen Verletzung arbeitsschutzrechtlicher Vorschriften354 (z.B. § 21 Abs. 6 Satz 2 GefStoffVO, § 9 Abs. 3 Satz 1 ArbSchG). Der Arbeitnehmer kann die Arbeit auch verweigern, wenn ihre Erbringung ausnahmsweise unzumutbar ist, beispielsweise bei Kollision mit einer anderen Rechtspflicht – etwa der Sorge für das eigene Kind (§ 1627 BGB) –, die zu einer nicht vorhersehbaren und nicht anders lösbaren Zwangslage führt355. Wird der Arbeitnehmer unter Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 99 BetrVG versetzt, kann er nach der Rechtsprechung seine Arbeit am anderen Arbeitsplatz solange zurückhalten, bis die Zustimmung zur Versetzung erteilt oder gerichtlich ersetzt ist356. 187 Eine verhaltensbedingte Kündigung kann ausgeschlossen sein, wenn der Arbeitnehmer irrtümlich annimmt, zur Arbeitsverweigerung berechtigt zu sein. Aber nur ein unverschuldeter Rechtsirrtum entlastet. Will der Arbeitnehmer eine Arbeit ablehnen, muss er sich sorgfältig über die Rechtslage informieren. Er trägt das Risiko einer Fehlbeurteilung357. Bei beharrlicher Arbeitsverweigerung kann sogar eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommen. 188 bb) Strafbare Handlungen. Begeht der Arbeitnehmer zum Nachteil des Arbeitgebers eine Straftat, so ist im Allgemeinen das Vertrauen des Arbeitgebers in die Verlässlichkeit seines Mitarbeiters erschüttert. Strafbare Handlungen sind daher „an sich“ ein Kündigungsgrund, selbst wenn der materielle Schaden unbedeutend ist, wie etwa bei der Entwendung geringwertiger Gegenstände358 oder bei einem Betrug um kleinere Spesen359. Zu berücksichtigen sind sämtliche Umstände des Einzelfalles, wobei es auch darauf ankommen kann, ob der Mitarbeiter nach seiner Stellung im Betrieb – beispielsweise als Verkäufer oder als Kassierer – für den Schutz von Eigentum und Vermögen des Arbeitgebers verantwortlich ist360. 353

BAG 9.5.1996, NZA 1996, 1085. BAG 8.5.1996, DB 1996, 2446. 355 BAG 21.5.1992, AP Nr. 29 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. 356 BAG 26.1.1988, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972. 357 LAG Düsseldorf 25.1.1993, LAGE § 626 BGB Nr. 70; LAG Berlin 17.5.1993, LAGE § 626 BGB Nr. 72; LAG Frankfurt a.M. 13.6.1995, LAGE § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49. 358 BAG 17.5.1984, 3.4.1986, AP Nr. 14, 18 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung. 359 BAG 2.6.1960, 22.12.1962, AP Nr. 42, 49 zu § 626 BGB. 360 BAG 20.9.1984, AP Nr. 80 zu § 626 BGB. 354


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cc) Außerdienstliches Verhalten. Die Rechtfertigung einer Kündigung durch 188a außerdienstliches Verhalten setzt eine konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses voraus. Außerdienstlich begangene Straftaten können eine Kündigung rechtfertigen, wenn sie einen Bezug zum Arbeitsverhältnis haben. Beispiel: Kündigung wegen nur vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit, wenn der als Vertrauensarzt beschäftigte Arbeitnehmer während seiner „Krankheit“ in Zermatt Ski läuft361.

dd) Weitere Gründe für eine verhaltensbedingte Kündigung können sein362: − Abwerbung von Kunden oder Mitarbeitern, wenn sich der Arbeitnehmer selbstständig machen oder zur Konkurrenz wechseln will − Anschwärzen von Kollegen, wenn diese sich weigern, weiter mit dem Mitarbeiter zusammenzuarbeiten − Anstiftung von Mitarbeitern zu einem Vertragsbruch oder zu oppositionellem Verhalten gegenüber dem Arbeitgeber − Verstoß gegen gesetzliche oder vertragliche Alkoholverbote − Anzeige des Arbeitgebers oder seiner Repräsentanten, wenn sie sich als unverhältnismäßige Reaktion auf deren Verhalten darstellt − Teilnahme an einem rechtswidrigen Arbeitskampf − ausländerfeindliche, antisemitische oder rassistische Äußerungen − grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder von Kollegen − sexuelle Belästigung − eigenmächtiger Urlaubsantritt oder Urlaubsverlängerung − eigenmächtige Freizeitnahme, etwa durch nicht nur gelegentliches unbefugtes Verlassen des Arbeitsplatzes − wiederholte Verspätungen − Androhung des Krankfeierns, Nichtvorlage ärztlicher Atteste − unerlaubte Nebentätigkeit − Annahme von Schmiergeldern oder von Geschenken entgegen einem Verbot des Arbeitgebers − Tätlichkeiten im Betrieb − Sicherheitsbedenken − Schwarzfahrten mit dem dem Arbeitnehmer überlassenen Fahrzeug − unerlaubte private Telefongespräche − unerlaubte private Internetnutzung − Umgehung oder Missbrauch von Kontrolleinrichtungen (Stempeluhr usw.) − Lohnpfändungen, die im Einzelfall beim Arbeitgeber einen Arbeitsaufwand erfordern, der zu wesentlichen Störungen im Arbeitsablauf (Lohnbuchhaltung, Rechtsabteilung) führt − Weitergabe von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen. 361 362

BAG 2.3.2006, NZA-RR 2006, 636. Von Hoyningen-Huene/Linck, § 1 KSchG Rn. 540 ff.; KSchR/Kittner/Deinert, § 1 KSchG Rn. 175 ff.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 133 Rn. 12 ff. m.w.N.

189

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190 Zu beachten ist stets, dass es sich dabei nicht um absolute Kündigungsgründe handelt. Immer bedarf es der Negativprognose, der Prüfung, ob ein milderes Mittel ausreicht, und schließlich einer Abwägung aller bedeutsamen Umstände des Einzelfalles. Vertragswidriges Verhalten muss i.d.R. vor einer Kündigung abgemahnt worden sein. 6. Betriebsbedingte Kündigung a) Überblick Betriebliche Gründe innerbetrieblich • • • •

außerbetrieblich

Rationalisierung Outsourcing Betriebsstilllegung Rentabilitätssteigerung

führen zu

• Umsatz- oder Auftragsrückgang • Absatzrückgang • Gewinnverfall

Unternehmerische Entscheidung Inhalt

gerichtliche Kontrolle • Kontrolle der Entschei-

• nicht die Kündigung selbst • sondern Konzept zur Anpassung des Personalbestands an die verringerte Arbeitsmenge

führt zu

dung nur auf offenbare Unsachlichkeit • Prüfung, ob behauptete Gründe objektiv vorliegen

Wegfall eines Arbeitsplatzes Bedeutung

gerichtliche Kontrolle

Es gibt mehr Arbeitskräfte, als der Arbeitgeber für die vorhandene Arbeitsmenge benötigt

führt zu

Kontrolle, ob die Arbeit mit der vorhandenen Organisation bewältigt werden kann

Unvermeidbarkeit der Kündigung vorher mildere Mittel prüfen

Abbau von Überstunden Versetzung auf anderen (freien) Arbeitsplatz im selben Unternehmen

Abbau von Leiharbeit

Arbeitsstreckung

Versetzung nach zumutbarer Fortbildungs- oder Umschulungsmaßnahme

Einführung von Kurzarbeit (str.) Vorrang der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung

bei Unvermeidbarkeit der Kündigung

Soziale Auswahl


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b) Freie Unternehmerentscheidung aa) Allgemeines. Voraussetzung einer betriebsbedingten Kündigung ist eine un- 191 ternehmerische Entscheidung, die zum Wegfall eines Arbeitsplatzes führt. Diese Entscheidung ist nicht mit der Kündigung zu verwechseln; die Kündigung ist die Folge der Umsetzung der Entscheidung. Bei der Unternehmerentscheidung geht es um die „Bestimmung der der Geschäftsführung zugrundeliegenden Unternehmenspolitik“363. Sie ist vom Arbeitsgericht hinzunehmen. bb) Inner- oder außerbetriebliche Ursachen. Die Unterscheidung dient im 192 Wesentlichen dazu, den Kündigungssachverhalt deutlich zu machen. Beispiele: Innerbetriebliche Ursachen − Einführung neuer oder Änderung bestehender Fertigungsmethoden, z.B. Ersatz von Arbeit durch Maschinen − Abbau von Hierarchieebenen („lean management“) − Rationalisierung, Arbeitsverdichtung − Kostensenkung − Einführung von Gruppenarbeit − Betriebsstilllegung, -einschränkung, -verlagerung − Vergabe von Arbeiten, die zuvor selbst erledigt wurden, an Fremdfirmen (Outsourcing) − Steigerung des Unternehmenswertes (Shareholder-Value)

Außerbetriebliche Ursachen − − − − − − − − −

Absatzschwierigkeiten Auftragsmangel Umsatzrückgang Mangel an Rohstoffen oder Vorprodukten Energiemangel Haushaltseinsparungen Wegfall von Drittmitteln Gewinnverfall Rentabilitätsverlust

Inner- oder außerbetriebliche Ursachen allein führen noch nicht zum Wegfall des 193 Arbeitsplatzes. Stets bedarf es einer unternehmerischen Entscheidung, mit der auf die Veränderung der Umstände reagiert wird. Erst die Umsetzung dieser Entscheidung führt zum Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit, und nur diese kann der Arbeitgeber zum Anlass für eine betriebsbedingte Kündigung nehmen. cc) Gerichtliche Kontrolle364. Die unternehmerische Entscheidungsfreiheit ist 194 grundrechtlich geschützt (Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG). Ob, was, wieviel, wo und mit welchen Methoden produziert wird, bestimmen nicht die Gerichte, sondern die Unternehmer. Sie entscheiden auch darüber, ob bei einem Umsatz- oder Auftragsrückgang unverändert weiterproduziert oder ob der Betrieb umstrukturiert oder ganz oder teilweise eingestellt wird, und sie entscheiden, ob rationalisiert wird, andere Fertigungsverfahren eingeführt oder andere Betriebsmittel benutzt werden. Ihnen 363 364

BAG 20.2.1986, AP Nr. 11 zu § 1 KSchG 1969. Vgl. im Einzelnen Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 231 ff.; Bitter/Kiel, RdA 1994, 347 f.; Hillebrecht, ZfA 1991, 87 ff.; von Hoyningen-Huene, NZA 1994, 1009 ff.; Schaub, BB 1993, 1089 ff.; B. Preis, NZA 1997, 625 ff.; Preis, NZA 1995, 241 ff.; ders., NZA 1997, 1078 ff.

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steht es frei festzulegen, ob Arbeit in Voll- oder Teilzeit365, von Ungelernten oder von Fachkräften verrichtet wird, ob sie „verdichtet“366 oder an Fremdfirmen vergeben wird367. Niemand ist gezwungen, am Markt tätig zu sein; deshalb kann man auch niemandem vorschreiben, am Markt tätig zu bleiben. Und es ist nicht Sache der Arbeitsgerichte, dem Arbeitgeber eine bessere oder richtige Unternehmenspolitik vorzuschreiben und damit in seine Kostenkalkulation einzugreifen368. Unternehmerische Entscheidungen können folglich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit überprüft werden369. Richter sind weder die besseren Unternehmer, noch wollen oder können sie die Haftung für Fehlentscheidungen übernehmen. Der bloße Entschluss, Arbeitskräfte abzubauen, ist keine von den Gerichten hinzunehmende freie Unternehmerentscheidung, da ansonsten das KSchG leerliefe. 194a Wenn das BAG die Grenze der Unternehmerfreiheit dort zieht, wo eine Entscheidung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist370, dann fragt es letztlich nur, ob wirklich eine unternehmerische Entscheidung vorliegt, ob die Gründe also nicht nur vorgeschoben sind, um missliebige Arbeitnehmer aus dem Unternehmen zu entfernen371. Natürlich darf auch eine unternehmerische Entscheidung nicht missbräuchlich sein. Grundsätzlich nicht missbräuchlich ist eine unternehmerische Entscheidung, die der Erhöhung des Gewinns dient („Shareholder-Value“)372. Jedes unternehmerische Handeln orientiert sich an Gewinnerzielung und -steigerung373. Die Grenze ist überschritten, wenn der Arbeitgeber einen Betriebsteil durch eine finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiterbetreiben lässt374. 195 Voll nachprüfbar ist, ob die vom Arbeitgeber behaupteten inner- oder außerbetrieblichen Gründe vorliegen und ob sie sich in greifbaren, d.h. objektivierbaren betrieblichen Formen auswirken, indem Beschäftigungsmöglichkeiten entfallen375. In einem Kündigungsschutzprozess muss der Unternehmer konkret darlegen, wie sich die Verringerung der Produktion oder des Absatzes auf die Arbeitsmenge auswirkt und in welchem Umfang dadurch der Bedarf an Arbeitskräften entfällt. Schlagwortartige Umschreibungen genügen nicht376. 365

BAG 24.7.1997, AP Nr. 42 zu § 2 KSchG 1969. BAG 24.4.1997, AP Nr. 42 zu § 2 KSchG 1969. 367 BAG 3.7.1980, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 368 BAG 21.6.1995, AP Nr. 36 zu § 15 KSchG 1969. 369 BAG 21.9.2000, NZA 2001, 255. 370 BAG 21.9.2006, NZA 2007, 431, 433 m.w.N. 371 BAG 22.4.2004, NZA 2004, 1158; Thum, Betriebsbedingte Kündigung, 7.2.1. 372 A.A. ArbG Gelsenkirchen 28.10.1997, NZA 1998, 944 f.; Däubler, Das Arbeitsrecht, Bd. II, Rn. 1033. 373 Preis, NZA 1997, 625, 628. 374 BAG 26.9.2002, NZA 2003, 549. 375 Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 240; ders., DB 1987, 1146; Preis, NZA 1995, 245. 376 BAG 24.10.1979, AP Nr. 8 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 366


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An der grundsätzlich freien Unternehmerentscheidung ändert auch § 92a BetrVG nichts377. 196 Danach kann der Betriebsrat dem Arbeitgeber Vorschläge zur Sicherung und Förderung der Beschäftigung machen, etwa durch eine flexible Gestaltung der Arbeitszeit, durch Förderung von Teilzeitarbeit und Altersteilzeit, durch neue Arbeitsverfahren oder durch eine Qualifizierung der Mitarbeiter. Der Arbeitgeber ist zwar verpflichtet, die Vorschläge mit dem Betriebsrat zu beraten und ggf. zu begründen, warum er sie für ungeeignet hält (§ 92a Abs. 2 BetrVG); Verstöße hiergegen führen aber nicht zu einem Kündigungsverbot, weil die Vorschrift keine unmittelbaren Rechtswirkungen für das Arbeitsverhältnis entfaltet. Hat der Arbeitgeber den Vorschlägen allerdings zugestimmt, kann eine entsprechende „Beschäftigungssicherungsplanung“ das Ultima-Ratio-Prinzip konkretisieren und eine Selbstbindung des Arbeitgebers bewirken. Der Arbeitgeber kann dann gehalten sein, statt betriebsbedingt zu kündigen, weniger belastende Maßnahmen zu ergreifen, soweit ihm das zumutbar ist378. In eine ähnliche Richtung zielt § 2 Abs. 1 SGB III. Danach haben Arbeitgeber bei ihren Entscheidungen verantwortungsvoll deren Auswirkungen auf die Beschäftigung der Arbeitnehmer und von Arbeitslosen und damit die Inanspruchnahme von Leistungen der Arbeitsförderung einzubeziehen. Sie sollen dabei insbesondere vorrangig durch betriebliche Maßnahmen die Inanspruchnahme von Leistungen der Arbeitsförderung sowie Entlassungen von Arbeitnehmern vermeiden. Die Vorschrift begründet jedoch keine Rechtspflicht379.

c) Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit aa) Auswirkung der Unternehmerentscheidung auf die Arbeitsmenge. Die 197 Unternehmerentscheidung muss zum Wegfall eines Arbeitsplatzes führen. Das muss kein konkreter Arbeitsplatz sein. Es genügt, dass mehr Arbeitskräfte da sind, als der Arbeitgeber für die vorhandene Arbeit benötigt380. Wer die verbleibende Arbeit erledigt, ist eine Frage der Sozialauswahl381. Im Prozess muss der Arbeitgeber darlegen, welche unternehmerische Maßnahme er getroffen hat und wie er sie umsetzt (z.B. Vergabe von Arbeit an Fremdfirmen, Verzicht auf bestimmte Aufträge, Reorganisation)382. Bindet er sich an äußere Umstände (z.B. an den Auftragsrückgang), dann muss er dartun, dass die Aufträge im behaupteten Umfang zurückgegangen sind und dass sich der Rückgang unmittelbar auf die Beschäftigungsmöglichkeiten auswirkt383. Der Vortrag, es sei eine unternehmerische Entscheidung getroffen worden, die zur Verringerung des Personalbedarfs geführt habe, genügt nicht384. Der Wille, rentabler zu arbeiten – den Gewinn zu steigern, einen Gewinnverfall zu stoppen, die Kosten zu senken –, berechtigt dann zur 377

BAG 18.10.2006, NZA 2007, 552. BAG 18.10.2006, NZA 2007, 552, 555. 379 Wie hier wohl KSchR/Kittner/Söhngen, § 2 SGB III. Nach a.A. besteht zwar eine Rechtspflicht, § 2 Abs. 1 SGB III wird aber bereits bei der Überprüfung, ob die Kündigung dem Ultima-Ratio-Prinzip genügt, berücksichtigt, s. Fischermeier, NZA 1997, 1091. 380 BAG 15.6.1989 AP Nr. 45 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 381 BAG 15.12.1994, NZA 1995, 413. 382 BAG 15.6.1989 AP Nr. 45 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 383 BAG 30.5.1985, AP Nr. 24 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 384 BAG 20.2.1986, AP Nr. 11 zu § 1 KSchG 1969. 378

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Kündigung, wenn die zur Erreichung getroffenen Maßnahmen auf die konkreten Beschäftigungsmöglichkeiten durchschlagen385. Im öffentlichen Dienst genügt der Hinweis, dass im jeweiligen Haushaltsplan eine konkrete Stelle gestrichen oder ein „kw“-(„künftig wegfallend“)Vermerk angebracht wurde, solange keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch des Kündigungsrechts bestehen386. 198 Der Arbeitgeber muss mit der Kündigung nicht abwarten, bis tatsächlich keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Die Kündigung kann ausgesprochen werden, sobald aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, dass ein betrieblicher Grund die Beschäftigung eines Arbeitnehmers bis zum Ablauf der vereinbarten Kündigungsfrist entbehrlich macht387. Dass er die gekündigten Arbeitnehmer noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einsetzt, um vorhandene Aufträge abzuarbeiten, schadet nicht388. Ändern sich die betrieblichen Verhältnisse nach Ausspruch der Kündigung unvorhergesehen (unerwarteter Auftrag; Betrieb sollte stillgelegt werden, es findet sich unverhofft ein Käufer), so ändert das an der Wirksamkeit der Kündigung nichts389. Der Arbeitnehmer kann dann aber einen Wiedereinstellungsanspruch haben (s. § 10 Rn. 358 ff.)390.

199 bb) Austauschkündigung. Umstritten ist, ob der Arbeitgeber betriebsbedingt kündigen darf, um Personal auszutauschen, sei es, dass er dieselbe Arbeitsmenge mit anderen (eigenen oder Leih-) Arbeitnehmern erledigen, sei es, dass er sie nicht mehr durch Arbeitnehmer verrichten lassen will, sondern durch freie Mitarbeiter. Die Personalaustauschkündigung, bei der der Vertragstyp derselbe bleibt und nur der Mitarbeiter wechselt, hat die Rechtsprechung für unzulässig erklärt391. Die Unternehmerentscheidung führt nämlich nicht zu einer Verringerung des Beschäftigungsvolumens. Anders entscheidet sie beim Wechsel der Vertragsart392. Entschließe sich der Arbeitgeber, anstelle von Arbeitnehmern freie Mitarbeiter zu beschäftigen, liege darin eine hinzunehmende Unternehmerentscheidung. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob die Arbeiten an bereits vorhandene Selbstständige (z.B. an Fremdfirmen) vergeben werden oder an ehemalige Mitarbeiter, die durch die Vergabe zu Selbstständigen werden393.

199a Keine unzulässige Austauschkündigung liegt vor, wenn der Arbeitgeber das Anforde-

rungsprofil für eine Stelle ändert und der bisherige Stelleninhaber den neuen Anforderungen nicht mehr genügt394. Der Arbeitgeber kann grundsätzlich frei bestimmen, über welche persönlichen Voraussetzungen ein Bewerber für eine Stelle verfügen muss. Seine Entscheidung müssen die Gerichte jedenfalls dann respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zu der auszuführenden Arbeit haben. Ändert der Arbeitgeber das Anforderungsprofil einer Stelle, die er mit einem langjährig beschäftigten Arbeitnehmer 385

BAG 26.1.1995, EzA § 2 KSchG Nr. 22; Preis, NZA 1995, 249; ders., NZA 1997, 1079. BAG 23.11.2004, NZA 2005, 986. 387 BAG 27.11.2003, NZA 2004, 477, 478. 388 BAG 7.7.2005, NZA 2005, 1351. 389 BAG 8.8.1968, AP Nr. 57 zu § 626 BGB; BAG 27.2.1997, NZA 1997, 757. 390 BAG 27.2.1997, NZA 1997, 757. 391 BAG 26.9.1996, NZA 1997, 202; BAG 16.12.2004, NZA 2005, 761. 392 BAG 9.5.1996, EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 85. 393 A.A. Preis, NZA 1997, 1073, 1079. 394 BAG 16.12.2004, NZA 2005, 761, 764; BAG 7.7.2005, NZA 2006, 266. 386


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besetzt hat, muss er darlegen, dass die zusätzlich geforderten Qualifikationen nicht bloß „wünschenswert“, sondern notwendig für die geänderten Aufgaben sind. Ob und wie lange der bisherige Stelleninhaber zu schulen ist, um eine (betriebsbedingte) Kündigung wegen eines geänderten Stellenprofils zu vermeiden, ist eine Frage der Zumutbarkeit395. cc) Leistungsverdichtung. Streitig ist, ob eine betriebsbedingte Kündigung zum Zwecke 200 der Leistungsverdichtung ausgesprochen werden kann396. Die Unternehmerentscheidung liegt in diesem Fall darin, dass die gleiche Arbeit mit weniger Personal verrichtet werden soll397. Genügt die vorhandene Arbeit nicht, um alle Arbeitnehmer im vertraglichen Umfang zu beschäftigen, dann muss der Arbeitgeber die Arbeit anders organisieren können. Werden dadurch Arbeitnehmer frei, so ist eine betriebsbedingte Kündigung gerechtfertigt. Durch die Leistungsverdichtung dürfen allerdings weder die verbleibenden Arbeitnehmer überfordert werden, noch kann der Arbeitgeber dauernd Überstunden verlangen.

d) Ultima Ratio Auch die betriebsbedingte Kündigung kommt nur als letztes Mittel in Betracht. 201 Dem Unternehmer darf es nicht möglich sein, sein Konzept, das zur Änderung des Personalbedarfs führt, anders als durch den Ausspruch einer Kündigung zu verwirklichen. Der Abbau von Überstunden und Leiharbeitsverhältnissen hat grundsätzlich Vorrang398. Bei nur vorübergehendem Arbeitsmangel kann die Arbeit gestreckt werden, wenn absehbar ist, dass das Personal demnächst wieder voll ausgelastet sein wird399. Bei einem Zeitarbeitsunternehmen gehören kurzfristige Auftragslücken nach Ansicht der Rechtsprechung sogar zum typischen Wirtschaftsrisiko und können schon deshalb keine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen400. Gilt für den Betrieb eine Jahresarbeitszeitregelung, die Zeiten unterschiedlicher Arbeitsauslastung ausgleichen soll, muss der Arbeitgeber bei schlechter Beschäftigungslage die Guthabenstunden aller Arbeitnehmer abbauen, ehe er einzelnen Arbeitnehmern betriebsbedingt kündigt und den im Betrieb verbleibenden Arbeitnehmern bei voller Weiterbeschäftigung für ihre Guthabenstunden möglicherweise sogar eine finanzielle Abgeltung zahlt401. Ob zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen Kurzarbeit eingeführt werden muss, ist streitig. Nach der Rechtsprechung braucht der Arbeitgeber jedenfalls dann keine Kurzarbeit einzuführen, wenn der Betriebsrat von seinem Initiativrecht nach § 87 Abs. 1 395

BAG 7.7.2005, NZA 2006, 266. Bejahend BAG 24.4.1997, AP Nr. 42 zu § 2 KSchG 1969; Hillebrecht, ZfA 1991, 110; von Hoyningen-Huene, NZA 1994, 1011; a.A. Ascheid, DB 1987, 1146; Preis, NZA 1995, 245, 247; ders., NZA 1997, 1073, 1079; zweifelnd B. Preis, NZA 1997, 625 ff. 397 BAG 24.4.1997, AP Nr. 42 zu § 2 KSchG 1969. 398 Von Hoyningen-Huene/Linck, § 1 KSchG Rn. 729; KSchR/Kittner/Deinert, § 1 KSchG Rn. 291 f. 399 BAG 7.12.1978, 17.10.1980, AP Nr. 6, 10 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 400 BAG 18.5.2006, NZA 2006, 1007. 401 BAG 8.11.2007, 2 AZR 418/06. 396

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Nr. 3 BetrVG keinen Gebrauch macht402. Aber auch in den übrigen Fällen wird man ihn nicht zur Einführung von Kurzarbeit für verpflichtet halten dürfen. Kurzarbeit kommt nur bei einem vorübergehenden Arbeitsmangel in Betracht, während eine betriebsbedingte Kündigung voraussetzt, dass die Beschäftigungsmöglichkeit auf Dauer oder doch auf unabsehbare – längere – Zeit entfällt. Ob der Arbeitsmangel vorübergehend ist und ob er kürzer oder länger anhalten wird, ist Gegenstand der unternehmerischen Prognose, die die Gerichte nicht durch eine eigene ersetzen können403. In keinem Fall ist der Arbeitgeber gehindert, den Arbeitsmangel zum Anlass zu nehmen, den Betrieb ganz oder teilweise stillzulegen404 oder während der Kurzarbeit Arbeitsplätze wegzurationalisieren405. Kein milderes Mittel ist eine dauerhafte Verkürzung der betrieblichen Arbeitszeit. Ihr stehen in aller Regel schon tarifliche und/oder arbeitsvertragliche Hindernisse entgegen406. 201a Im Prozess kann der Arbeitgeber seinen Vortrag zunächst auf die Behauptung beschränken,

die Kündigung könne nicht durch mildere Mittel vermieden werden. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers darzulegen, durch welche technischen, organisatorischen oder wirtschaftlichen Maßnahmen die Kündigung zu vermeiden gewesen wäre. Sodann liegt die Darlegungs- und Beweislast, ob und aus welchen Gründen diese Maßnahme nicht realisierbar war, beim Arbeitgeber407.

e) Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit 202 aa) Grundsatz. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG ist die Kündigung auch dann nicht erforderlich, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Hat der Betriebsrat deswegen widersprochen, so ist die Kündigung bereits aus diesem Grunde unwirksam408. Eine konzernweite Weiterbeschäftigungspflicht kommt wegen der rechtlichen Selbstständigkeit der Konzernunternehmen nur bei einer Konzernversetzungsklausel in Betracht409; zudem muss das vertragsschließende Unternehmen die Versetzung maßgeblich beeinflussen können; es genügt nicht, dass die Versetzungsentscheidung dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten ist410. 402

BAG 11.9.1986, EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 54; offengelassen in BAG 15.6.1989, AP Nr. 45 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 403 Thum, Betriebsbedingte Kündigung, Diss. Passau, 2001, 8.5.3. 404 BAG 4.3.1986, AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Kurzarbeit. 405 BAG 26.6.1997, NZA 1997, 1286. 406 LAG Hamm, 15.12.1983, ZIP 1983, 214 f. 407 BAG 8.11.2007, 2 AZR 418/06. 408 BAG 13.9.1973, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969. 409 BAG 22.5.1986, 27.11.1991, 10.1.1994, AP Nr. 4, 6, 8 zu § 1 KSchG 1969 Konzern. Eine solche Klausel ist aber nur in engen Grenzen zulässig; ausführlich Maschmann, RdA 1996, 24 ff. 410 BAG 23.11.2004, NZA 205, 929.


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Der Arbeitnehmer kann nur die Weiterbeschäftigung auf einem Arbeitsplatz verlangen, der 203 bei Zugang der Kündigung frei ist oder der bis zum Ablauf der Kündigungsfrist mit Sicherheit frei wird411, vorausgesetzt, dass dem Arbeitgeber die Überbrückung dieses Zeitraums zuzumuten ist412. Der Arbeitgeber ist weder dazu verpflichtet, einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, noch einen besetzten Arbeitsplatz freizukündigen413. Umgekehrt kann er sich aber nicht auf den Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit berufen, wenn er zunächst eine freie Stelle besetzt und dann die Kündigung ausspricht414. Fallen in mehreren Betrieben desselben Unternehmens Arbeitsplätze weg, ist aber in einem weiteren Betrieb ein Arbeitsplatz frei, so ist – jeweils für sich betrachtet – keine der Kündigungen durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Welche Kündigungen sozial gerechtfertigt sind, lässt sich erst nach einer Auswahlentscheidung beurteilen. Die Auswahlentscheidung hat zumindest nach § 315 BGB die sozialen Belange der betroffenen Arbeitnehmer mit zu berücksichtigen. Nach Ansicht des BAG sprechen in diesen Fällen sogar gewichtige Argumente für eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG415.

bb) Weiterbeschäftigung nach Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen. 204 Die Kündigung ist auch dann nicht erforderlich, wenn der Arbeitnehmer nach einer Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahme weiterbeschäftigt werden kann und wenn er hierzu willens und in der Lage ist (§ 1 Abs. 2 Satz 3 Alt. 1 KSchG). Verlangt werden können aber nur zumutbare Maßnahmen. Was zumutbar ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sind insbesondere die Kosten für die Schulung, die Dauer der Betriebszugehörigkeit und die Umschulungsfähigkeit des Arbeitnehmers416. cc) Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen. Die Kündigung 205 ist ferner nicht erforderlich, wenn eine Weiterbeschäftigung zu anderen Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sich damit einverstanden erklärt hat (§ 1 Abs. 2 Satz 3 Alt. 2 KSchG). In Betracht kommen eine Versetzung auf einen geringerwertigen Arbeitsplatz, das Angebot einer Teilzeitbeschäftigung und die Kürzung übertariflicher Zulagen417, nicht dagegen eine Versetzung auf einen höherwertigen Arbeitsplatz oder auf eine Beförderungsstelle418. Bevor der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Änderung der Arbeitsbedingungen anbietet, 206 hat er zu prüfen, ob er die Vertragsbedingungen nicht aufgrund seines Weisungsrechts oder aufgrund eines anderen Leistungsbestimmungsrechts ändern kann. Ist das nicht möglich, hat er dem Arbeitnehmer ein Änderungsangebot (= Angebot auf Abschluss eines Ände411

BAG 29.3.1990, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. BAG 15.12.1994, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. Das richtet sich nach der Dauer, die der Arbeitgeber benötigen würde, einen Stellenbewerber einzuarbeiten, vgl. von Hoyningen-Huene/Linck, § 1 KSchG Rn. 747. 413 BAG 2.6.2005, NZA 2005, 1175. 414 BAG 15.8.2002, NZA 2003, 430. 415 BAG 21.9.2000, DB 2001, 1207 f. 416 BAG 7.2.1991, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung. 417 Vgl. im Einzelnen Wagner, NZA 1986, 632 ff. 418 BAG 29.3.1990, EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 29. Anderes gilt aber, wenn die Arbeit gleich oder ganz überwiegend gleich geblieben ist und nur höher vergütet wird, vgl. BAG 5.10.1995, NZA 1996, 524. 412

412


rungsvertrages, § 311 Abs. 1 BGB) zu unterbreiten419. Das Angebot kann lediglich in Extremfällen unterbleiben, wenn der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit dessen Annahme rechnen konnte, weil es den Arbeitnehmer beleidigt hätte („Personalchef wird Pförtner“)420. Der Arbeitgeber kann Angebot und Kündigung miteinander verbinden, indem er ohne vorherige Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer sofort eine Änderungskündigung ausspricht. Lehnt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ab, darf der Arbeitgeber nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur eine Änderungs-, nicht aber eine Beendigungskündigung aussprechen: Einer vorherigen Änderungskündigung bedarf er nicht, wenn der Arbeitnehmer aus einer „emotionalen Blockadehaltung“421 das Angebot vorbehaltslos und endgültig abgelehnt und dabei unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, dass er unter keinen Umständen bereit ist, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten422. Dass der Arbeitnehmer eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen (z.B. geringe Stundenzahl, Lohnminderung) nicht sofort akzeptiert, bedeutet allerdings nicht, dass er sie überhaupt nicht – auch nicht nach einer Änderungskündigung – akzeptiert423.

f) Soziale Auswahl 207 aa) Überblick. Die Sozialauswahl dient der personellen Konkretisierung der betriebsbedingten Kündigung unter sozialen Gesichtspunkten424. Ist die Kündigung unvermeidbar, soll derjenige entlassen werden, der am wenigsten sozial schutzbedürftig ist. Die Prüfung erfolgt in drei Schritten. Als Erstes wird der Kreis der Arbeitnehmer ermittelt, die an sich in die Sozialauswahl einzubeziehen sind. Sodann ist aus diesem Kreis anhand der vier gesetzlichen Merkmale Dienstalter, Lebensalter, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung die Person zu bestimmen, die der Verlust des Arbeitsplatzes am wenigsten hart trifft. Ausnahmsweise braucht dieser Arbeitnehmer nicht entlassen zu werden, wenn seine Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt425. 208 Eine Sozialauswahl gibt es nur bei betriebsbedingten Kündigungen. Auf eine mangelnde oder fehlerhafte Sozialauswahl kann sich auch berufen, wer bei einem Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber widerspricht (§ 613a Abs. 6 BGB) und danach vom Veräußerer mangels vorhandener Beschäftigungsmöglichkeiten gekündigt wird. Das gilt selbst bei grundlosem Widerspruch426. Geht nicht der ganze Betrieb, sondern nur ein Betriebsteil über, kommt es folglich zu einem „Verdrängungswettbewerb“ zwischen den Arbeitnehmern des vom Übergang nicht betroffenen Restbetriebs und den widersprechenden Arbeitnehmern des übergegangenen Betriebsteils. 419

BAG 21.4.2005, NZA 2005, 1289; BAG 21.4.2005, NZA 2005, 1294; BAG 21.9.2006, NZA 2007, 431. 420 BAG 21.9.2006, NZA 2007, 431. 421 BAG 7.12.2000, NZA 2001, 495. 422 BAG 21.4.2005, NZA 2005, 1289 unter teilweiser Aufgabe von BAG 27.9.1984, NZA 1985 455. 423 BAG 21.4.2005, NZA 2005, 1294, 1297. 424 BAG 7.2.1985, 5.5.1994, AP Nr. 9, 23 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 425 BAG 31.5.2007, NZA 2007, 1362, 1363. 426 BAG 31.5.2007, NZA 2008, 33, 38 unter Aufgabe von BAG 18.3.1999, NZA 1999, 870.


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Sozialauswahl Inhalt Personelle Konkretisierung der Kündigung unter sozialen Gesichtspunkten

Ziel Herausfinden des sozial am wenigsten Schutzbedürftigen

Einzubeziehender Personenkreis: Vergleichbare Arbeitnehmer Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die gegeneinander austauschbar sind Nicht einzubeziehen: Arbeitnehmer mit gesetzl. und tarifl. (str.) Sonderkündigungsschutz Horizontaler Vergleich Arbeitnehmer, denen dieselbe Arbeit zugewiesen werden kann

Vertikaler Vergleich Arbeitnehmer auf derselben hierarchischen Ebene

Räumlicher Vergleich Arbeitnehmer im selben Betrieb

Auswahlkriterien („soziale Gesichtspunkte“) Stets zu berücksichtigen • Dauer der Betriebszugehörigkeit • Lebensalter • Unterhaltspflichten • Schwerbehinderung

Berücksichtigungsfähig unbillige Härten

Wichtung der Kriterien • alle Pflichtkriterien sind gleichwertig • sie sind ausreichend zu berücksichtigen • Beweisvorteil bei Richtlinien (§ 1 IV KSchG)

Herausnahme an sich vergleichbarer Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl, wenn deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt zur Erhaltung besonders leistungsfähiger Arbeitnehmer

zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur (vor allem Altersstruktur)

aus sonstigen Gründen

bb) Einzubeziehender Personenkreis. Die Sozialauswahl erstreckt sich auf alle 209 vergleichbaren Arbeitnehmer des Betriebes427, die mindestens sechs Monate im Unternehmen beschäftigt sind und deren ordentliche Kündbarkeit nicht durch Gesetz, Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag ausgeschlossen ist (str.)428. (1) Betriebsbezogenheit. Maßgeblich für die Sozialauswahl ist der Betrieb und 210 nicht nur die Abteilung, in der die Arbeit zurückgegangen ist429. Das gilt auch dann, wenn ein Betriebsteil räumlich weit entfernt liegt und damit ein eigenständiger 427

BAG 15.6.1989, 5.5.1994, AP Nr. 18, 23 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 662 ff.; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 311 ff. 429 BAG 31.5.2007, NZA 2008, 33, 35 m.w.N. 428

414


Betrieb im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG sein kann430. Der Betrieb ist aber zugleich die Grenze; auf andere Betriebe des Unternehmens oder des Konzerns erstreckt sich die Sozialauswahl selbst dann nicht, wenn im Arbeitsvertrag eine entsprechende Versetzungsmöglichkeit vereinbart wurde431. Bilden zwei Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb, so sind alle vergleichbaren Arbeitnehmer dieses Betriebs in die Sozialauswahl einzubeziehen, gleichgültig, bei welchem Unternehmen sie beschäftigt sind432. 211 (2) Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer. Die Sozialauswahl beschränkt sich auf die miteinander vergleichbaren Arbeitnehmer. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die gegeneinander austauschbar sind433. Austauschbarkeit ist nicht nur dann anzunehmen, wenn die Arbeitsplätze identisch sind, sondern auch, wenn ein Arbeitnehmer aufgrund seiner bisherigen Aufgabe im Betrieb und angesichts seiner beruflichen Qualifikation in der Lage ist, die andersartige, aber gleichwertige Arbeit eines Kollegen zu verrichten („qualifikationsmäßige Austauschbarkeit“)434. Eine gewisse Indizwirkung für Vergleichbarkeit kommt der tariflichen Eingruppierung435, der Berufsausbildung436, der beruflichen Erfahrung und betrieblichen Spezialisierungen zu437. Die üblichen Routinevorsprünge eines Stelleninhabers sind unerheblich, wenn ein Kollege die Funktion nach einer Einarbeitungszeit übernehmen kann, die nicht länger ist als die tarifliche oder betriebsübliche Probezeit438. 212 An einer Vergleichbarkeit fehlt es auch dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach der im Arbeitsvertrag getroffenen Vereinbarung nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann („arbeitsvertragliche Austauschbarkeit“)439. Die Reichweite des Direktionsrechts bestimmt damit maßgeblich über die Reichweite des Kündigungsschutzes. Je weiter der Arbeitsvertrag den Tätigkeitsbereich beschreibt, desto größer ist der Auswahlbereich und umgekehrt. Haben die Parteien die Tätigkeit nur allgemein beschrieben (s. § 6 Rn. 25), kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer grundsätzlich alle im Rahmen der vereinbarten Vergütungsgruppe liegenden Tätigkeiten zuweisen440.

430

KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 139; von Hoyningen-Huene/Linck, § 1 KSchG Rn. 872 m.w.N. 431 BAG 15.12.2005, NZA 2006, 590; BAG 31.5.2007, NZA 2008, 33, 34 m.w.N. 432 Zu Einzelheiten s. BAG 4.2.2005, NZA 2005, 867. 433 BAG 29.3.1990, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 434 BAG 2.3.2006, NZA 2006, 1350, 1351. 435 BAG 2.3.2006, NZA 2006, 1350. 436 BAG 13.6.1986, AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 437 BAG 5.5.1994, AP Nr. 23 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 438 Von Hoyningen-Huene/Linck, § 1 KSchG Rn. 905; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 1089. 439 BAG 2.3.2006, NZA 2006, 1350, 1351. 440 BAG 17.2.2000, NZA 2000, 822, 823.


415

Die Sozialauswahl beschränkt sich auch dann auf denselben Einsatzbereich, wenn sich 213 Arbeitnehmer, deren Arbeitsplätze wegfallen, bereit erklären, auf andersartigen (horizontal) oder anderswertigen (vertikal) Stellen weiterzuarbeiten441. Eine (ad-hoc-)Vereinbarung über eine Erweiterung des Einsatzbereichs nur zu dem Zweck, die Vergleichbarkeit mit anderen Arbeitnehmern herzustellen, verstößt gegen das KSchG; sie nimmt anderen Arbeitnehmern ihren gesetzlichen Kündigungsschutz442. Nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen sind Arbeitnehmer, bei denen eine ordentliche 214 arbeitgeberseitige Kündigung auf Grund des Gesetzes ausgeschlossen ist443, wie Mitglieder der Belegschaftsvertretung oder Wehr- bzw. Zivildienstleistende. Ihr Sonderkündigungsschutz geht selbst dann dem allgemeinen Kündigungsschutz vor, wenn dieser im Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung voraussichtlich alsbald auslaufen wird444. Dasselbe gilt für Arbeitnehmer mit befristetem Arbeitsvertrag, es sei denn, dass ihnen ordentlich gekündigt werden kann (vgl. § 15 Abs. 3 TzBfG)445. Teilzeitkräfte sind dagegen nach der – anfechtbaren446 – Ansicht des BAG447 mit Vollzeitarbeitnehmern vergleichbar, sofern der Arbeitgeber nicht die unternehmerische Entscheidung getroffen hat, mit Vollzeitkräften zu arbeiten. Arbeitnehmer, deren Kündigung von der Zustimmung einer Behörde abhängig ist (Schwerbehinderte, Frauen in Mutterschutz, Arbeitnehmer in Elternzeit), scheiden nach herrschender Lehre aus, wenn die Zustimmung der Behörde fehlt448. Streitig ist, ob Arbeitnehmer, die tariflich oder arbeitsvertraglich unkündbar sind, einbezogen werden können. Die wohl noch h.M. verneint das449. Dagegen steht jedoch, dass durch tarifliche oder arbeitsvertragliche Kündigungsbeschränkungen der allgemeine Kündigungsschutz zulasten der nicht geschützten Arbeitnehmer verschlechtert wird. Dazu sind weder die Tarifnoch die Arbeitsvertragsparteien berechtigt. § 1 Abs. 3 KSchG ist zwingendes Recht450. Die Herausnahme der aufgrund Tarifvertrags „Unkündbaren“ aus der Sozialauswahl ist darüber hinaus im Hinblick auf die negative Koalitionsfreiheit der nicht organisierten Arbeitnehmer bedenklich. Das BAG vermeidet die Folge aus der h.M. dadurch, dass es dem Arbeitgeber gegenüber unkündbaren Arbeitnehmern ein Recht zur außerordentlichen Kündigung mit einer Kündigungsfrist gewährt, die der ordentlichen Kündigung entspricht (dazu § 10 Rn. 113)451.

cc) Auswahlkriterien. Steht fest, welche Arbeitnehmer miteinander vergleichbar 215 sind, muss der Arbeitgeber denjenigen aussuchen, den die Kündigung unter sozialen Gesichtspunkten am wenigsten hart trifft452. Dabei hat er abzustellen auf 441

BAG 17.9.1998, NZA 1998, 1332. BAG 17.2.2000, NZA 2000, 822, 824; BAG 18.10.2006, NZA 2007, 798. 443 BAG 21.4.2005, AP Nr. 74 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 444 BAG 21.4.2005, NZA 2005, 1307. 445 BAG 8.8.1985, NZA 1986, 679. 446 MünchArbR/Berkowsky, § 139 Rn. 62 ff. 447 BAG 3.12.1998, NZA 1999, 431. 448 Löwisch/Spinner, § 1 KSchG Rn. 353; MünchKomm/Hergenröder, § 1 KSchG Rn. 375. 449 Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 348; MünchKomm/Hergenröder, § 1 KSchG Rn. 376 f. 450 MünchArbR/Berkowsky, § 139 Rn. 99 ff., 112 ff. 451 BAG 5.2.1998, NZA 1998, 771. 452 BAG 18.1.1990, DB 1990, 1335. 442

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(1) die Dauer der Betriebszugehörigkeit. Gemeint ist die Dauer des ununterbrochenen rechtlichen Bestandes des Arbeitsverhältnisses.. (2) das Lebensalter. Über dieses Merkmal fließen die Chancen des zu Kündigenden auf dem Arbeitsmarkt ein, aber auch seine Absicherung durch eine Alters- oder Betriebsrente. Das Lebensalter kann sich also ambivalent auswirken. (3) Unterhaltspflichten. Sie bestimmen sich nach den familienrechtlichen Vorschriften (§§ 1360 ff., 1569 ff.; 1601 ff. BGB); maßgebend ist der Zeitpunkt der Kündigungserklärung. Unterhaltspflichten setzen stets die Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten voraus; daran fehlt es bei mitverdienenden Ehegatten und Kindern. Zu berücksichtigen sind dagegen besondere Belastungen, etwa als Alleinerziehender oder durch die Pflege hilfsbedürftiger Familienangehöriger. Nicht zu berücksichtigen sind die privaten Vermögensverhältnisse des Arbeitnehmers453. (4) eine Schwerbehinderung (§ 2 Abs. 2, 3 SGB IX). 216 Die Auflistung ist abschließend. Andere als die im Gesetz genannten Gesichtspunkte dürfen nicht berücksichtigt werden454. Dass das Gesetz vier Kriterien ausdrücklich erwähnt, dient dem Schutz des Arbeitgebers, für den die Sozialauswahl berechenbarer werden soll455. Der Arbeitgeber kann im Einzelfall eine unbillige Härte für den Arbeitnehmer berücksichtigen456. Die zusätzlich beachtlichen Faktoren müssen dann aber in unmittelbarem Zusammenhang mit den vier Faktoren stehen oder sich aus evidenten betrieblichen Gegebenheiten ergeben (z.B. verschuldeter Betriebsunfall)457. 217 Keinem der in § 1 Abs. 3 KSchG genannten Gesichtspunkte kommt ein absoluter Vorrang

zu458. Der Arbeitgeber hat sie nur „ausreichend“ zu berücksichtigen. Bei ihrer Gewichtung steht dem Arbeitgeber ein gerichtlich nicht vollkommen überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Da die Auswahlentscheidung nur vertretbar sein muss, kann letztlich nur der deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen459. Eine Fehlbeurteilung führt nur dann zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn sie die getroffene Auswahl tatsächlich entscheidungserheblich beeinflusst hat. Auch eine Sozialauswahl, die von unzutreffenden Bewertungskriterien ausgeht, kann zu einem richtigen Ergebnis gelangen. Vergisst etwa der Arbeitgeber ein unterhaltsberechtigtes Kind des Arbeitnehmers in die Bewertung einzubeziehen, so nützt dieser Fehler dem gekündigten Arbeitnehmer nichts, wenn sich im Prozess herausstellt, dass alle für eine Sozialauswahl in Betracht kommenden Arbeitnehmer jedenfalls sozial schutzbedürftiger als der gekündigte Arbeitnehmer waren, der Fehler sich also auf die Sozialauswahl tatsächlich nicht ausgewirkt hat460. 453

BAG 24.3.1983, AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. BAG 31.5.2007, NZA 2008, 33, 38 m.w.N; offen aber BAG 9.11.2006, NZA 2007, 549. 455 Begr. RegE, BT-Drucks. 13/4612 S. 9, 13. 456 Begr. RegE, BT-Drucks. 15/1204, S. 11. 457 Bader, NZA 2004, 65, 74. 458 Begr. RegE, BT-Drucks. 15/1204, S. 11; BAG 2.6.2005, NZA 2006, 207. 459 BAG 31.5.2007, NZA 2008, 33, 39 m.w.N. 460 BAG 18.10.2006, NZA 2007, 504, 506. 454


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dd) Herausnahme aus der Sozialauswahl. Ausnahmsweise kann der Arbeitgeber 218 Arbeitnehmer, denen nach der Sozialauswahl an sich zu kündigen wäre, aus der Sozialauswahl wieder herausnehmen, wenn ihre Weiterbeschäftigung als Leistungsträger oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs im berechtigten betrieblichen Interesse liegt (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG). Dabei ist zwischen den Interessen des Betriebs und denen des sozial schutzbedürftigeren Arbeitnehmers unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles abzuwägen. Je schutzbedürftiger ein sozial schwächerer Arbeitnehmer ist, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein461. Die Weiterbeschäftigung des Leistungsträgers muss einen erheblichen Vorteil für den Betrieb bedeuten, der bei einer regulären Sozialauswahl nicht zu erreichen wäre. Bloße Nützlichkeitserwägungen genügen nicht462. Auf die „Nachteile“ eines sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmers (z.B. hohe Fehlzeiten) darf sich der Arbeitgeber grundsätzlich nicht berufen, da § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine Negativauswahl fördert463. Ein berechtigtes betriebliches Bedürfnis an der Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers 218a besteht beispielsweise, wenn ein Mitarbeiter eine Schlüsselfunktion einnimmt464, besonders gute Verbindungen zu Kunden oder Lieferanten hat oder für künftige Führungsaufgaben eingeplant ist465. Es kann sich auch aus Spezialkenntnissen oder erheblichen Leistungsunterschieden ergeben466. Die besonders hohe Krankheitsanfälligkeit eines Arbeitnehmers begründet für sich noch kein berechtigtes Interesse, einen weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen467. Anders kann das bei Schlüsselpositionen sein, wenn die zu vertretende Tätigkeit äußerst komplex ist und eine hohe Einarbeitungsintensität erfordert und sich deshalb eine Vertretung nur schwer organisieren lässt, oder wenn wegen einer bestimmten Kundenbindung ein häufiger Einsatz von Vertretungskräften zur konkreten Gefahr eines Auftragsverlustes führen könnte468. Bei einer Massenkündigung können auch Betriebsablaufstörungen einer Sozialauswahl entgegenstehen469, etwa wenn infolge einer Sozialauswahl allein nach den gesetzlichen Kriterien (fast) nur noch Arbeitnehmer mit hohen Fehlzeiten verbleiben470. In einem Kündigungsschutzprozess hat der Arbeitgeber die Tatsachen, die für die Herausnahme an sich vergleichbarer, aber leistungsstärkerer Mitarbeiter sprechen, darzulegen und zu beweisen, etwa durch interne Beurteilungen471. Auf die Möglichkeit, leistungsstärkere Arbeitnehmer nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen, kann sich nur der Arbeitgeber berufen, nicht der Mitarbeiter472.

461

BAG 12.4.2002, NZA 2003, 42; BAG 31.5.2007, NZA 2007, 1362. A.A. Thüsing/Stelljes, BB 2003, 1673, 1675; Willemsen/Annuß, NJW 2004, 177. 463 BAG 31.5.2007, NZA 2007, 1362, 1364. 464 BAG 20.10.1983, AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 465 LAG Hamm, 5.2.1985, LAGE § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 2. 466 Amtl. Begr., BT-Drs. 14/45 S. 23. 467 BAG 31.5.2007, NZA 2007, 1362, 1364. 468 BAG 31.5.2007, NZA 2007, 1362, 1364. 469 BAG 5.12.2002, NZA 2003, 848. 470 BAG 31.5.2007, NZA 2007, 1362, 1364. 471 Preis, NZA 1997, 1084. 472 Von Hoyningen-Huene/Linck, DB 1997, 43; Preis, NZA 1997, 1085. 462

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218b Eine Herausnahme kommt auch zur Sicherung (nicht: zur Herstellung, anders § 125 Abs. 1

Satz 1 Nr. 2 InsO473) einer ausgewogenen Personalstruktur im Betrieb in Betracht. Der Gesetzgeber hat dabei vorrangig an eine ausgeglichene Altersstruktur gedacht, die bei einer Massenentlassung gefährdet sein kann, wenn die Sozialauswahl allein anhand der in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG genannten Kriterien erfolgt. In Betracht kommen aber auch andere Kriterien, wie etwa Ausbildung und Qualifikation der Arbeitnehmer474. Zulässig ist eine gruppenbezogene Sozialauswahl. Der Arbeitgeber kann beispielsweise alle zur Sozialauswahl anstehenden Mitarbeiter in Altersgruppen einteilen und dann aus jeder Gruppe gleich viele Arbeitnehmer entlassen475. Dem steht auch der Diskriminierungsschutz nach §§ 1, 7 AGG und der EG-Richtlinie 2000/78 nicht entgegen.

219 ee) Richtlinien zur Sozialauswahl ermöglichen dem Arbeitgeber eine strukturierte Auswahl. In der Praxis werden häufig Tabellen mit Punktwerten für die maßgeblichen Sozialdaten verwendet (z.B. einen Punkt für jedes Dienst- oder Lebensjahr, fünf Punkte für jeden Unterhaltsberechtigten, einen Punkt für je 10 Grad einer Schwerbehinderung). Eine individuelle Abschlussprüfung ist in diesem Fall überflüssig476. 220 Punktetabellen können in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen (§§ 95 Abs. 1 und 2, 77 BetrVG) verabredet werden; sie finden sich häufig im Rahmen eines Interessenausgleichs oder eines Sozialplans (§ 112 BetrVG). Ihre Aufstellung unterliegt stets der Mitbestimmung nach § 95 Abs. 1 BetrVG, selbst wenn sie nur für einen einzigen Fall und nicht generell für alle betriebsbedingten Kündigungen in der Zukunft gelten soll477. Wird das Mitbestimmungsrecht missachtet, bleibt die Kündigung trotzdem wirksam478. Ist in einer Auswahlrichtlinie festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die soziale Auswahl später von den Arbeitsgerichten nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (§ 1 Abs. 4 KSchG). Der Gestaltungsrahmen ist erst bei groben Ermessensfehlern überschritten, wenn die Gewichtung jede Ausgewogenheit vermissen lässt479, d.h. wenn einzelne Gesichtspunkte gar nicht, entschieden zu gering oder erheblich zu hoch berücksichtigt sind. Hat der Arbeitgeber bei einer Liste mit zulässigen Kriterien an sich zur Kündigung anstehende Arbeitnehmer irrtümlich nicht berücksichtigt, bleibt die Kündigung der übrigen Arbeitnehmer wirksam, wenn sie trotz des Auswahlfehlers sozial weniger schutzbedürftig sind. Gerügt werden können nur Fehler beim Ergebnis der Sozialauswahl, nicht aber beim Auswahlvorgang. Auswahlfehler haben also keinen „Domino-Effekt“480. 473

Vgl. Begr. RegE, BR-Drs. 13/4612, S. 14. BAG 28.8.2003, NZA 2004, 432. 475 BAG 20.4.2005, NZA 2005, 877; BAG 6.7.2006, NZA 2007, 139, 144. 476 BAG 9.11.2006, NZA 2007, 549, 552. 477 BAG 26.7.2005, NZA 2005, 1372. 478 BAG 6.7.2006, NZA 2007, 197. 479 BAG 5.12.2002, NZA 2003, 849, 852; BAG 18.10.2006, NZA 2007, 504, 506. 480 BAG 9.11.2006, NZA 2007, 549, 552. 474


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Abgestufte Darlegungs- und Beweislast bei der Sozialauswahl Arbeitgeber hat Sozialauswahl durchgeführt

Unkenntnis des Arbeitnehmers

Kenntnis des Arbeitnehmers

Pauschales Bestreiten der Sozialauswahl durch den Arbeitnehmer

• Arbeitnehmer muss die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl im Einzelnen dartun • Konkrete Benennung eines weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmers • Bei Auswahlrichtlinie: Arbeitnehmer muss Anhaltspunkte für grobe Fehlerhaftigkeit vortragen

Arbeitgeber muss nennen: • Kreis vergleichbarer Arbeitnehmer • Gründe für die Herausnahme an sich vergleichbarer Arbeitnehmer • Sozialdaten der in der Sozialauswahl verbliebenen Arbeitnehmer (Betriebszugehörigkeit, Alter, Unterhaltsverpflichtungen, Schwerbehinderung)

Arbeitgeber kommt Darlegungslast vollständig nach

Arbeitnehmer hat wieder die volle Darlegungs- und Beweislast

Arbeitsgericht darf von Amts wegen keine eigene Auswahlentscheidung treffen, sondern nur die Entscheidung des Arbeitgebers überprüfen

Arbeitgeber hat einen gewissen Beurteilungsspielraum

Arbeitgeber macht zwar Angaben, daraus ergibt sich aber die Unzulänglichkeit der Sozialauswahl

Tatsächliche Vermutung, dass die Sozialauswahl fehlerhaft war

Arbeitgeber macht keine Angaben

Arbeitnehmer von der Beweislast nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG befreit

Arbeitgeber weiter darlegungs- und beweispflichtig Arbeitgeber muss berechtigte betriebliche Interessen für die Weiterbeschäftigung vortragen oder darlegen, warum die Auswahlgesichtspunkte doch ausreichend berücksichtigt wurden

Kommt Arbeitgeber seiner Darlegungs- und Beweispflicht nicht nach, ist die Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt

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221 ff) Beweislast. Zwar hat der Arbeitgeber die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, die die Kündigung bedingen (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG). Den Arbeitnehmer trifft aber die Beweislast für die Rechtswidrigkeit der Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG). Damit er dieser Beweislast genügen kann, muss der Arbeitgeber ihm die Gründe angeben, die zu seiner Auswahl geführt haben (§ 1 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz KSchG). Der Arbeitgeber hat zu beweisen, warum er einen mit dem Gekündigten an sich vergleichbaren Arbeitnehmer aus berechtigten betrieblichen Bedürfnissen nicht in die Sozialauswahl einbezogen hat (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG). Das führt nach der Rechtsprechung zu einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast481, deren Grundsätze im Schaubild auf der vorhergehenden Seite skizziert sind. 222 gg) Namensliste. Für betriebsbedingte Kündigungen im Rahmen einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG – vor allem bei Massenentlassungen – enthält § 1 Abs. 5 KSchG eine besondere Beweislastverteilung. Werden die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in dem bei der Betriebsänderung erforderlichen Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (§ 112 Abs. 1 BetrVG) namentlich bezeichnet (sog. Namensliste), so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Außerdem kann die Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG). Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Das Gesetz geht davon aus, dass Arbeitgeber und Betriebsrat die betrieblichen Verhältnisse besser kennen als das Gericht und ihren Beurteilungsspielraum angemessen und vernünftig nutzen482. Hat sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs allerdings wesentlich geändert, dann bleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen für betriebsbedingte Kündigungen (§ 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG). g) Betriebsbedingte Kündigung bei Insolvenz des Arbeitgebers 223 Bei Insolvenz des Arbeitgebers richten sich betriebsbedingte Kündigungen nach den §§ 113, 120-122, 125-128 InsO.

224 aa) Kündigungsmöglichkeit, Kündigungsfristen. § 113 Abs. 1 InsO stellt klar, dass das

Arbeitsverhältnis nicht automatisch mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens endet. Das Arbeitsverhältnis geht auch nicht auf den Insolvenzverwalter über, denn dieser führt nur als Partei kraft Amtes die Geschäfte des Schuldners. Er kann jedoch mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende kündigen, wenn nicht eine kürzere gesetzliche oder vertragliche Frist maßgeblich ist (§ 113 Abs. 1 Satz 2 InsO). Das gilt auch dann, wenn eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist – etwa durch eine vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossene Standortsicherungsvereinbarung483 – oder wenn das Arbeitsverhältnis befristet abgeschlossen wurde (§ 113 Abs. 1 Satz 1 InsO)484. Als Ausgleich für die insolvenz481

BAG 21.7.1988, 15.6.1989, AP Nr. 17, 18 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. BAG 21.9.2006, AP Nr. 15 zu § 1 KSchG 1969 Namensliste. 483 BAG 17.11.2005, AP Nr. 19 zu § 113 InsO. 484 Für den befristeten Arbeitsvertrag BAG 6.7.2000, NZA 2001, 23. 482


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bedingte vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht dem Arbeitnehmer nach § 113 Satz 3 InsO ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch zu. Zu ersetzen ist der Verfrühungsschaden. Der Arbeitnehmer soll so gestellt werden, wie er bei Anwendung der für ihn ohne das Insolvenzverfahren maßgeblichen Regelungen stehen würde. Bei Unkündbarkeit ist der Anspruch auf die ohne die Unkündbarkeit maßgebliche längste ordentliche Kündigungsfrist beschränkt485. Die Vorschrift gilt nur für Kündigungen, nicht für Aufhebungsverträge des Insolvenzverwalters486. bb) Kündigungsschutz. Im Grundsatz hat der Insolvenzverwalter den allgemeinen und den 225 besonderen Kündigungsschutz zu beachten. §§ 113 ff. InsO enthalten aber einige Sonderregelungen: − § 125 InsO schafft für den Fall eines Interessenausgleichs ähnliche Beweiserleichterungen bezüglich der Sozialauswahl wie § 1 Abs. 5 KSchG. Sinn und Zweck der Regelung bieten eine weite Anwendung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs bei der Sozialauswahl487. − § 126 InsO gibt dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit, im Wege des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens feststellen zu lassen, dass die Kündigung bestimmter, im Klageantrag bezeichneter Arbeitnehmer durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und sozial gerechtfertigt ist. Die Überprüfung der Sozialauswahl beschränkt sich in diesem Fall auf die Beachtung der Kriterien Lebens- und Dienstalter und Unterhaltspflichten. − Die rechtskräftige Entscheidung im Beschlussverfahren nach § 126 InsO ist für die Beteiligten in einem späteren Kündigungsrechtsstreit bindend, es sei denn, dass sich die Sachlage nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung wesentlich geändert hat (§ 127 Abs. 1 InsO). − Gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts nach § 126 InsO ist nicht die Beschwerde zum LAG, sondern nur die Rechtsbeschwerde zum BAG statthaft, und auch nur, wenn sie vom Arbeitsgericht zugelassen wird (§§ 126 Abs. 2, 122 Abs. 3 InsO). − Hat der Arbeitnehmer schon vor Durchführung eines Beschlussverfahrens nach § 126 InsO Kündigungsschutzklage erhoben, ist das Verfahren auf Antrag des Insolvenzverwalters auszusetzen (§ 127 Abs. 2 InsO).

h) Betriebsbedingte Kündigung mit Abfindungsoption Die meisten Kündigungsschutzprozesse enden nicht mit einer Verurteilung zur 225a Weiterbeschäftigung, sondern durch Vergleich, in dem das Arbeitsverhältnis einvernehmlich gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst wird. Über § 1a KSchG kann dieses Ergebnis bei einer betriebsbedingten Kündigung auch ohne Gerichtsverfahren erreicht werden. Der Arbeitnehmer kann danach eine Abfindung in Höhe von einem halben Monatsverdienst je Beschäftigungsjahr verlangen, wenn der Arbeitgeber ihm dies im Kündigungsschreiben anbietet und er deshalb nicht innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG Kündigungsschutzklage erhebt. Der Weg über § 1a KSchG hat gegenüber einem – nach wie vor zulässigen – Auf485

BAG 16.5.2007, AP Nr. 24 zu § 113 InsO. BAG 17.11.2005, AP Nr. 19 zu § 113 InsO. 487 BAG 28.8.2003, NZA 2004, 432. 486

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hebungsvertrag den Vorteil, dass keine Sperrzeiten vor dem Bezug von Arbeitslosengeld ausgelöst werden, weil das Arbeitsverhältnis nicht einvernehmlich, sondern durch Kündigung beendet wird488. Das gilt aber nur, wenn keine höhere als die im Gesetz vorgesehene Abfindung angeboten wird. Der Zahlungsanspruch entsteht erst mit dem Ablauf der Kündigungsfrist489. Zahlt der Arbeitgeber die angekündigte Abfindung nicht, kann der Arbeitnehmer nur auf Zahlung klagen; die Kündigung bleibt dagegen wirksam.

IV. Sonderkündigungsschutz 1. Grundstrukturen a) Sinn und Zweck 226 aa) Schutzbedürftigkeit bestimmter Arbeitnehmergruppen. Im Gegensatz zum allgemeinen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG gelten die Vorschriften des Sonderkündigungsschutzes nur für Arbeitnehmer, die der Gesetzgeber aus bestimmten Gründen für besonders schutzbedürftig hält. 227 Die Schutzbedürftigkeit kann von einer Einschränkung der persönlichen Fähigkeiten und Fertigkeiten herrühren, wie etwa bei Auszubildenden, Schwangeren oder Schwerbehinderten. Sie kann sich aber auch aus der Wahrnehmung von Aufgaben ergeben, die Arbeitnehmer in einen Gegensatz zu den Interessen des Arbeitgebers bringen, wie bei Mitgliedern der Belegschaftsvertretungen. Schließlich sind Arbeitnehmer schutzbedürftig, die im Interesse der Allgemeinheit Aufgaben oder Dienste verrichten und die deshalb dem Betrieb zeitweise nicht zur Verfügung stehen. Dazu gehören Grundwehr- und Zivildienstleistende, aber auch Abgeordnete in den Parlamenten auf Europa-, Bundes-, Landes- und kommunaler Ebene. Arbeitsmarktpolitischen Zwecken dient schließlich die Pflicht des Arbeitgebers, beabsichtigte Massenentlassungen anzuzeigen. 228 bb) Grundrechtliche Schutzaufträge. Die meisten Schutzbedürftigen sind grundrechtlich geschützt: die Schwangeren durch Art. 6 Abs. 4 GG (Schutz von Ehe und Familie), die Schwerbehinderten durch Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG (Verbot der Benachteiligung von Behinderten), die Abgeordneten durch Art. 48 Abs. 2 Satz 2 GG (Verbot der Kündigung wegen Ausübung des Mandats). Die Grundrechte erlegen dem Gesetzgeber Schutzpflichten auf, die er ausreichend erfüllen muss, wenn er nicht gegen das „Untermaßverbot“ verstoßen will490.

488

BSG 12.7.2006, NZA 2006, 1359; Spellbrink, BB 2006, 1274, 1276. BAG 10.5.2007, NZA 2007, 1043, 1044. 490 Zum Begriff BVerfGE 88, 203, 254 im Anschluss an Isensee, in: Handbuch des Staatsrechts V, 1992, § 111 Rn. 165 f. 489

IV. Sonderkündigungsschutz

423

Freilich genießt auch die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers über Art. 12 Abs. 1 228a GG grundrechtlichen Schutz. Der Interessenausgleich zwingt den Gesetzgeber häufig in einen schwierigen Spagat. Überzieht er den Kündigungsschutz, riskiert er, dass Arbeitgeber aus Sorge, sich von besonders geschützten Personen nicht mehr trennen zu können, diese gar nicht erst einstellen. Der Gesetzgeber muss dann die Freiheit des Arbeitgebers ein zweites Mal einschränken: etwa durch Beschäftigungsquoten bei Schwerbehinderten (§ 71 SGB IX) oder durch die Beschränkung der Möglichkeit, eine Arbeitnehmerin zu erproben, bei Schwangeren (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG). b) Mittel Mittel des Sonderkündigungsschutzes ist die Einschränkung oder der Ausschluss 229 der ordentlichen Kündigung. Da auch der Gesetzgeber die außerordentliche Kündigung nicht ausschließen kann – er müsste dann vom Arbeitgeber Unzumutbares verlangen –, hat er die außerordentliche Kündigung von Schwangeren und Schwerbehinderten an die Zustimmung von Behörden geknüpft, die der Mitglieder von Belegschaftsorganen an die Zustimmung des Betriebs- oder Personalrats. c) Allgemeine Grundsätze Trotz erheblicher Unterschiede in den Einzelheiten gelten die folgenden allge- 230 meinen Grundsätze: aa) Persönliche und sachliche Reichweite. Der Sonderkündigungsschutz gilt 231 jeweils für die gesamte Gruppe; es wird nicht nach Voll- oder Teilzeitarbeit, befristeter oder unbefristeter Tätigkeit, haupt- oder nebenberuflicher Beschäftigung unterschieden. Für arbeitnehmerähnliche Personen gilt der Sonderkündigungsschutz nicht, auch nicht analog; für Heimarbeiter gelten Sonderregeln. Der Sonderkündigungsschutz knüpft auch nicht an bestimmte Betriebsgrößen an. Schutz besteht nur vor Kündigungen durch den Arbeitgeber. Eigenkündigungen unterfallen dem Sonderkündigungsschutz ebenso wenig wie andere Beendigungstatbestände. bb) Verhältnis allgemeiner/besonderer Kündigungsschutz. Der Sonderkündi- 232 gungsschutz ergänzt den allgemeinen Kündigungsschutz. Ein besonders geschützter Arbeitnehmer kann seine Kündigungsschutzklage auf den allgemeinen und auf den besonderen Kündigungsschutz stützen. Eine Kündigung, die ausnahmsweise nach Sonderkündigungsrecht zulässig ist – etwa die Kündigung einer Schwangeren nach Zustimmung der zuständigen Arbeitsschutzbehörde –, kann gleichwohl am allgemeinen Kündigungsschutz scheitern, etwa weil sie sozial nicht gerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 1 KSchG) oder weil der Betriebsrat nicht oder nicht ordnungsgemäß angehört wurde (§ 102 BetrVG). cc) Verhältnis der Sonderkündigungsvorschriften zueinander. Bei einer Kün- 233 digung müssen sämtliche Schutzvorschriften beachtet werden. Unter Umständen gilt Sonderkündigungsschutzrecht für zwei oder mehr Gruppen nebeneinander.

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Beispiele: Kündigung eines schwerbehinderten Mitglieds der Schwerbehindertenvertretung oder einer schwangeren Jugend- und Auszubildendenvertreterin; Schutz eines wehrübungsleistenden Betriebsratsmitglieds bei einer Massenentlassung.

234 dd) Einseitig zwingendes Recht. Allgemeiner wie besonderer Kündigungsschutz sind einseitig zwingendes Recht. Die Vorschriften können nicht im Voraus, d.h. nicht vor Ausspruch einer Kündigung ausgeschlossen oder beschränkt werden. Zulässig ist ein nachträglicher Verzicht. 235 ee) Prozessuales. Auch die Unwirksamkeit einer Kündigung wegen Verstoßes gegen eine Sonderkündigungsvorschrift muss in der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG geltend gemacht werden. Anders als beim allgemeinen Kündigungsschutz trägt beim Sonderkündigungsschutz der Arbeitnehmer die Beweislast. 236 ff) Einen Überblick über die einzelnen Fälle des Sonderkündigungsschutzes vermitteln die tabellarischen Übersichten auf den nächsten Seiten. Im Folgenden werden nur die wichtigsten Tatbestände behandelt: der Mutterschutz, der Schwerbehindertenschutz, der Schutz der Mitglieder von Belegschaftsvertretungen sowie der Schutz bei Massenentlassungen. 2. Mutterschutz a) Grundsatz und Normzweck 237 Schwangere und Mütter bis vier Monate nach der Entbindung können grundsätzlich nicht entlassen werden. In besonderen Fällen, die weder etwas mit der Schwangerschaft noch mit der Entbindung zu tun haben, kann die für den Arbeitsschutz zuständige Behörde eine Ausnahmegenehmigung erteilen (§ 9 MuSchG). Der Frau soll während der Schwangerschaft und für eine gewisse Zeit danach der Arbeitsplatz und damit die wirtschaftliche Existenzgrundlage erhalten bleiben. Diesem Ziel dient auch der Sonderkündigungsschutz – für Frauen und Männer – während der dreijährigen Elternzeit491. Mit diesen Vorschriften hat der Gesetzgeber den Auftrag aus Art. 6 Abs. 4 GG zum Schutz der Familie erfüllt. Zugleich hat er damit die einschlägige EG-Richtlinie492 umgesetzt. b) Anwendungsbereich 238 Persönlich. Der Kündigungsschutz nach dem MuSchG gilt für alle Frauen, die in einem – wirksamen493 – Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis stehen (§ 1 Nr. 1 MuSchG); die tatsächliche Aufnahme der Arbeit ist nicht erforderlich. Zu Heim491

Zu Einzelheiten vgl. § 18 BEEG i.d.F. v. 5.12.2006, BGBl. I S. 2748. EG-Mutterschutz-Richtlinie 92/85/EWG vom 28.11.1992, ABl. L Nr. 348, S. 1. 493 Kein Kündigungsschutz besteht bei der Lossagung von einem fehlerhaft begründeten Arbeitsverhältnis, vgl. Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 1316. 492

Schwerbehinderte Menschen

Teilnehmer an einer militärischen Eignungsübung

Wehr- und Ersatzdienstleistende

Auszubildende

Arbeitnehmer in Elternzeit

Schwangere und Mütter

Gruppe

X

X

X

X

X

o. Kdg.

während der Eignungsübung

von der Zustellung des Einberufungsbescheids bis zur Beendigung des Grundwehrdienstes bzw. des Ersatzdienstes sowie während Wehrübungen

während der Ausbildung

nach Verlangen der Elternzeit (höchstens 8 Wochen vor deren Beginn) und während der Elternzeit

von der Befruchtung bis 4 Monate nach der Entbindung

Zeitraum

nur mit Zustimab Behinderung oder Eingang mung des Integra- des Antrags auf Gleichstellung tionsamtes

Eign.-übung ist kein wichtiger Grund

Einberufung ist grds. kein wichtiger Grund (Ausnahme: Kleinbetrieb)

X

X

ao. Kdg.

Ausgeschlossen Ausnahmen

Vorschriften

§ 2 EignungsübG

§ 2 ArbPlSchG, § 78 Abs. 1 Nr. 1 ZDG

§ 22 BBiG

Integrationsamt muss Zustim- §§ 85, 89, 90 Abs. 1 Nr. 1, 91 Abs. 1 mung erteilen bei Betriebsstilllegung; soll Zustimmung er- und 4 SGB IX teilen bei Betriebseinschränkung und bei wichtigem Grund, der nicht auf Behinderung beruht; keine Zustimmung erforderlich in den ersten 6 Monaten des Arbeitsverhältnisses

Probezeit: entfristete ordentliche Kündigung zulässig

§ 18 BEEG Zustimmung der für den Arbeitsschutz zuständigen obersten Landesbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle

Zustimmung der für den Ar§ 9 Abs. 1 und 3 beitsschutz zuständigen obers- MuSchG ten Landesbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle

Sonderkündigungsschutz im Überblick

IV. Sonderkündigungsschutz 425

o. Kdg.

X

X

X

X

X

nur mit Zustimmung des Personalrats

nur mit Zustimmung des Betriebsrats




ao. Kdg.

Ausgeschlossen Vorschriften

ordentliche Kündigung zulässig §§ 15 Abs. 1, 4 und 5 bei Stillegung des Betriebes KSchG, § 103 BetrVG oder der Betriebsabteilung

ordentliche Kündigung zulässig § 96 Abs. 3 SGB IX, bei Stilllegung des Betriebes § 103 BetrVG oder der Betriebsabteilung

ordentliche Kündigung zulässig §§ 15 Abs. 1, 4 und 5 bei Stilllegung des Betriebes KSchG, § 103 BetrVG oder der Betriebsabteilung

Ausnahmen

von Aufstellung des Wahlvorschlags durch die zuständigen Parteiorgane, während der Amtszeit und 1 Jahr danach

während der Amtszeit und 1 Jahr danach

§ 3 Abs. 3 EuAbgG, Art. 48 Abs. 2 Satz 1-2 GG, § 2 Abs. 2 AbgG, Landesgesetze

ordentliche Kündigung zulässig §§ 15 Abs. 2, 4 und 5 bei Stilllegung des Betriebes KSchG, § 47 BPersVG oder der Betriebsabteilung und entspr. LandesPVG

von Aufstellung des Wahlvorordentliche Kündigung zulässig §§ 15 Abs. 2-5 schlags bzw. Bestellung bis 6 bei Stilllegung des Betriebes KSchG Monate nach Bekanntgabe des oder der Betriebsabteilung Wahlergebnisses




Zeitraum

Anm.: Während des nachwirkenden Kündigungsschutzes bedarf es nicht der Zustimmung, sondern nur der Anhörung der Belegschaftsvertretung.

nur mit Zustimmung des InteAbgeordnete des grationsamtes Europaparlaments, des Bundestags, der Land- und Kreistage

Personalratsmitglieder

Wahlbewerber und Mitglieder des Wahlvorstands

Mitglieder der Jugend- und Auszubildenden-vertretung

Schwerbehindertenvertrauensleute

Betriebsratsmitglieder

Gruppe

Sonderkündigungsschutz im Überblick (Fortsetzung)

426 § 10 Beendigung des Arbeitsverhältnisses


427

arbeiterinnen vgl. § 1 Nr. 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 MuSchG; diese Regelung kann auf sonstige arbeitnehmerähnliche Personen nicht analog angewendet werden. bb) Sachlich. § 9 Abs. 1 MuSchG verbietet dem Arbeitgeber jede Art von Kündi- 239 gung, auch die Änderungskündigung494. Andere Beendigungsarten untersagt § 9 MuSchG nicht, insbesondere nicht die Anfechtung495, den Abschluss eines Aufhebungsvertrages496 und die Eigenkündigung. Unwirksam sind Vereinbarungen, die dazu dienen, den Kündigungsschutz zu umgehen, etwa dass das Arbeitsverhältnis mit Eintritt einer Schwangerschaft von selbst endet497. c) Schwangerschaft und Entbindung aa) Schwangerschaft. Der Sonderkündigungsschutz beginnt mit der Befruchtung. 240 Die Schwangerschaft muss zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung objektiv bestehen; die unzutreffende Annahme einer Schwangerschaft löst den Schutz nicht aus498. Es schadet nicht, wenn die Schwangerschaft erst nach der Kündigung festgestellt wird499. Da sich der Beginn der Schwangerschaft kaum exakt bestimmen lässt, geht man in der Praxis von dem im Schwangerschaftsattest (§ 5 Abs. 1 Satz 2 MuSchG) angegebenen Tag der voraussichtlichen Niederkunft aus und rechnet von diesem 280 Kalendertage zurück500. Der Tag der voraussichtlichen Niederkunft ist auch dann maßgebend, wenn die Arbeitnehmerin später als vorausberechnet entbindet501. bb) Entbindung. Das Kündigungsverbot gilt bis zum Ablauf von vier Monaten 241 nach der Entbindung. Eine Entbindung im Sinne des § 9 MuSchG liegt vor, wenn ein Kind lebend geboren wird, d.h. wenn Mindestanzeichen menschlichen Lebens vorhanden sind502. Eine Totgeburt gilt nach h.M.503 als Entbindung, nicht jedoch eine Fehlgeburt504 oder ein Schwangerschaftsabbruch505. Mit einer Fehlgeburt oder einem Schwangerschaftsabbruch endet der Kündigungsschutz. 494

BAG 7.4.1970, EzA § 615 BGB Nr. 13. BAG 8.6.1955, 2.12.1958, 6.10.1962, AP Nr. 2, 15, 24 zu § 9 MuSchG. 496 BAG 8.12.1955, AP Nr. 4 zu § 9 MuSchG; BAG 16.2.1983, EzA § 123 BGB Nr. 21. 497 BAG 28.11.1958, AP Nr. 3 zu Art. 6 Abs. 1 GG Ehe und Familie. 498 BVerfG 14.7.1981, DB 1981, 1939. 499 KR/Bader, § 9 MuSchG Rn. 28a. 500 BAG 27.10.1983, 15.11.1990, EzA § 9 MuSchG n.F. Nr. 25, 28; der voraussichtliche Tag der Entbindung zählt nicht mit, so BAG 12.12.1985, EzA § 9 MuSchG Nr. 26. 501 § 5 Abs. 2 Satz 2 MuSchG gilt nur für die Frist des § 3 Abs. 2 MuSchG, nicht für § 9 MuSchG. 502 LSG Niedersachsen 3.3.1987, NZA 1987, 544. 503 BAG 15.12.2005, AP Nr. 37 zu § 9 MuSchG. 504 Die Begriffe stammen aus dem Personenstandsrecht. Bei einer „Totgeburt“ beträgt das Gewicht der Leibesfrucht mindestens 500g; unterhalb dieser Grenze spricht man von einer „Fehlgeburt“, vgl. § 29 PStV. 505 BAG 15.12.2005, NZA 2006, 994, 996. 495

428


d) Kenntnis des Arbeitgebers oder nachträgliche Information 242 aa) Kenntnis des Arbeitgebers. Der Sonderkündigungsschutz setzt voraus, dass der Arbeitgeber bei Zugang der Kündigung506 Kenntnis von der Schwangerschaft oder der Entbindung hat (§ 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG). Fahrlässige Unkenntnis genügt nicht507, ebenso wenig bloße Vermutungen oder Gerüchte508; ihnen braucht der Arbeitgeber auch nicht nachzugehen509. Auf welche Weise der Arbeitgeber von der Schwangerschaft erfahren hat, spielt keine Rolle510. Die Schwangere ist gehalten, den Arbeitgeber zu benachrichtigen, sobald sie um ihre Schwangerschaft weiß (§ 5 Abs. 1 Satz 1 MuSchG); es genügt, wenn sie die Personalabteilung informiert511. 243 bb) Nachträgliche Information des Arbeitgebers. War dem Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung die Schwangerschaft unbekannt, so gilt der Sonderkündigungsschutz dennoch, wenn ihm die Schwangerschaft binnen einer Ausschlussfrist von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird (§ 9 Abs. 1 Satz 1, 1. HS a.E. MuSchG). Eine besondere Form ist nicht erforderlich. Es bedarf auch keines ärztlichen Nachweises512. Der Arbeitgeber kann aber einen solchen verlangen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 MuSchG). 244 Das Überschreiten der Frist ist unschädlich, wenn es auf einem von der Frau nicht zu ver-

tretenden Grund beruht und die erforderliche Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird (§ 9 Abs. 1 Satz 1, 2. HS MuSchG). Der Schwangeren schadet nur ein grober Verstoß gegen die von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse einzuhaltende Sorgfalt513. Lassen Anhaltspunkte das Bestehen einer Schwangerschaft unabweisbar erscheinen, so muss sich die Arbeitnehmerin durch geeignete Maßnahmen (Schwangerschaftstest, ärztliche Untersuchung) Gewissheit verschaffen514. Das Verschulden Dritter braucht sie sich nicht zurechnen zu lassen515. Die Arbeitnehmerin muss ferner alles ihr Zumutbare unternehmen, damit dem Arbeitgeber die Mitteilung sofort zugeht516.

e) Rechtsfolgen 245 Jede innerhalb der Schutzfrist des § 9 MuSchG erklärte Kündigung ist unwirksam (§ 134 BGB). Eine Heilung ist ausgeschlossen. In Betracht kommt aber eine Umdeutung in eine Anfechtung. Nimmt der Arbeitgeber nach einer unwirksamen 506

KR/Bader, § 9 MuSchG Rn. 44; a.A. LAG Düsseldorf 11.5.1979, EzA § 9 MuSchG n.F. Nr. 19: Abgabe der Kündigungserklärung. 507 LAG Düsseldorf 21.7.1964, DB 1964, 1416. 508 LAG Hamm 11.2.1958, DB 1958, 988. 509 H.M., vgl. KR/Bader, § 9 MuSchG Rn. 34. 510 KR/Bader, § 9 MuSchG Rn. 40. Die eigene Wahrnehmung genügt. 511 BAG 18.12.1965, AP Nr. 26 zu § 9 MuSchG. 512 BAG 6.6.1974, EzA § 9 MuSchG n.F. Nr. 15; KR/Bader, § 9 MuSchG Rn. 59. 513 BAG 16.5.2002, AP Nr. 30 zu § 9 MuSchG 1968. 514 BAG 6.10.1983, 28.3.1990, EzA § 9 MuSchG n.F. Nr. 23, 28. 515 BAG 27.10.1983, 20.5.1988, EzA § 9 MuSchG n.F. Nr. 24, 27. 516 BAG 16.5.2002, AP Nr. 30 zu § 9 MuSchG.


429

Kündigung die ordnungsgemäß angebotene Arbeit nicht an, kommt er in Annahmeverzug (§ 615 Satz 1 BGB). Das gilt nicht, wenn ihm die Annahme unzumutbar ist (§ 242 BGB). So kann es liegen, wenn die Arbeitnehmerin die durch § 823 BGB geschützten Rechtsgüter des Arbeitgebers schuldhaft verletzt hat517, etwa durch einen tätlichen Angriff auf Leib und Leben, oder wenn sie es versäumt hat, innerhalb angemessener Frist ihrer Nachweispflicht nachzukommen518. f) Behördliche Zulassung der Kündigung aa) Grundsatz. Die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder 246 eine von ihr bestimmte Stelle kann die Kündigung in besonderen Fällen für zulässig erklären. Der „besondere Fall“ entspricht nicht dem „wichtigen Grund“ für eine außerordentliche Kündigung. Nur ganz außergewöhnliche Umstände rechtfertigen die Genehmigung, etwa die Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Arbeitgebers519 oder strafbare Handlungen der Schwangeren zu seinem Nachteil520. Liegen diese Umstände vor, kann ordentlich oder außerordentlich gekündigt werden; auch eine Änderungskündigung ist möglich. bb) Einzelheiten. Die Entscheidung der Behörde ist ein privatrechtsgestaltender Verwal- 247 tungsakt mit Doppelwirkung, der (nur) verwaltungsgerichtlich überprüfbar ist. Wird die Genehmigung erteilt, kann die Schwangere nach erfolglosem Widerspruchsverfahren (§ 68 VwGO) Anfechtungsklage (§ 42 VwGO) erheben; wird sie versagt, der Arbeitgeber. Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO); sie führen aber nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, sondern lassen die Rechtswirkungen der Zulässigkeitserklärung nur vorläufig entfallen521. Überdies kann der Unterlegene den sofortigen Vollzug beantragen (§ 80a VwGO). Eine ohne vorherige behördliche Erlaubnis erklärte Kündigung ist nichtig522. Bei der außerordentlichen Kündigung muss der Arbeitgeber die Erlaubnis innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beantragen523; die Kündigung ist unverzüglich nach Zustellung des zustimmenden Bescheides zu erklären524. Die Kündigung bedarf der Schriftform und muss den Kündigungsgrund angeben (§ 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG).

3. Schutz schwerbehinderter Menschen a) Allgemeines Die Arbeitsverhältnisse der schätzungsweise 3 Mio. anerkannten schwerbehinderten 248 Menschen können nur mit einer Mindestfrist von vier Wochen ordentlich gekündigt 517

KR/Bader, § 9 MuSchG Rn. 88; a.A. Buchner/Becker, § 9 MuSchG Rn. 170. BAG 6.6.1974, AP Nr. 3 zu § 9 MuSchG 1968. 519 BVerwG 21.10.1970, AP Nr. 33 zu § 9 MuSchG. 520 KR/Bader, § 9 MuSchG Rn. 122 m.w.N. 521 BAG 17.6.2003, AP Nr. 35 zu § 9 MuSchG 1968. 522 BAG 29.7.1968, AP Nr. 28 zu § 9 MuSchG 1968. 523 BAG 11.7.1979, AP Nr. 6 zu § 9 MuSchG 1968. 524 BAG 11.9.1979, EzA § 9 MuSchG n.F. Nr. 8. 518

430


werden; außerdem bedarf die Kündigung grundsätzlich der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes (§ § 85 f. SGB IX). Das BVerfG hat die Regelung – wiederholt – für verfassungsgemäß erklärt525. Der Eingriff in die durch Art. 12 GG geschützte Unternehmerfreiheit sei verhältnismäßig und durch Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG gedeckt. b) Anwendungsbereich 249 aa) Persönlich. Der Schwerbehindertenschutz gilt im Grundsatz für alle Arbeitnehmer (§§ 68, 73 SGB IX). Heimarbeiter und diesen Gleichgestellte genießen einen etwas modifizierten Schutz (§ 127 SGB IX). Die Regelung für Heimarbeiter ist auf sonstige arbeitnehmerähnliche Personen nicht, auch nicht analog anwendbar526. Behindert sind Menschen, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als 6 Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Schwerbehindert sind sie, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung (GdB) von wenigstens 50 vorliegt. Behinderte Menschen mit einem GdB von wenigstens 30 sollen ihnen gleichgestellt werden, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht erlangen oder nicht behalten können (§ 2 SGB IX). 250 bb) Ausnahmen vom persönlichen Anwendungsbereich. § 90 SGB IX enthält eine Reihe von Ausnahmen: − Nr. 1: Der Sonderkündigungsschutz setzt erst nach einer sechsmonatigen Wartefrist ein (vorher Anzeigepflicht, Abs. 3). Entscheidend ist der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht, ob tatsächlich Arbeit geleistet wurde527. Für die Fristberechnung kommt es auf den Zugang der Kündigung an528. − Nr. 2: Der Sonderkündigungsschutz gilt nicht für schwerbehinderte Menschen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern ihrer Rehabilitation, Wiedereingewöhnung oder Erziehung, oder die durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist (vgl. § 73 Abs. 2 Nr. 2 bis 6 SGB IX). − Nr. 3: Keinen Sonderkündigungsschutz genießen ferner schwerbehinderte Menschen, die das 58. Lebensjahr vollendet und einen Anspruch auf eine Abfindung oder eine ähnliche Leistung aus einem Sozialplan haben, wenn sie einer beabsichtigten Kündigung nicht widersprochen haben.

251 cc) Sachlich. Ist das SGB IX persönlich anwendbar, bedarf jede Kündigung der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes, auch die Änderungskündigung (§ 85 SGB IX). Der Sonderkündigungsschutz gilt dagegen nicht, wenn das Ar525

Zuletzt BVerfG 1.10.2004, NZA 2005, 102 f. ErfK/Rolfs, § 85 SGB IX Rn. 3; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 1459. 527 KR/Etzel, §§ 85-90 SGB IX Rn. 38; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 1465, 903 ff. 528 BAG 25.2.1981, EzA § 17 SchwbG Nr. 3 für den früheren § 17 Abs. 3 SchwbG. 526


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beitsverhältnis aus anderen Gründen beendet wird, etwa durch Anfechtung wegen arglistiger Täuschung über die Schwerbehinderteneigenschaft. Das Integrationsamt muss auch dann zustimmen, wenn das Arbeitsverhältnis bei teil- oder zeitweiser Erwerbsminderung oder zeitweiser Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit ohne Kündigung endet (§ 92 SGB IX). c) Zustimmung des Integrationsamtes aa) Antrag des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber muss vor Ausspruch der Kün- 252 digung schriftlich die Zustimmung des für den Betrieb zuständigen Integrationsamtes beantragen (§§ 85, 87 Abs. 1 SGB IX), bei einer außerordentlichen Kündigung binnen zwei Wochen nach Kenntniserlangung von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen (§ 91 Abs. 2 SGB IX). bb) Kenntnis des Arbeitgebers. Der Schwerbehindertenschutz hängt nach h.M. 253 allein davon ab, ob die Schwerbehinderung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv vorliegt. Nicht entscheidend ist, ob sie dem Arbeitgeber bekannt war529. Die vorherige Zustimmung des Integrationsamts ist jedoch wegen § 90 Abs. 2a SGB IX530 dann nicht erforderlich, wenn im Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist, also nicht offenkundig ist, oder wenn der Schwerbehinderte nicht bereits drei Wochen vor dem Zugang des Kündigungsschreibens den Antrag auf Feststellung seiner Schwerbehinderteneigenschaft gestellt hatte531. Hat der Arbeitgeber von einer Feststellung oder einem Antrag auf Feststellung zur Zeit der 254 Kündigung keine Kenntnis, so muss der Arbeitnehmer ihn binnen angemessener Frist, die regelmäßig drei Wochen beträgt532, unterrichten. Unterlässt er dies, ist die Kündigung jedenfalls nicht wegen § 85 SGB IX unwirksam.

cc) Entscheidung. Vor der Entscheidung hat das Integrationsamt eine Stel- 255 lungnahme des zuständigen Arbeitsamtes, des Betriebs- oder Personalrates und der Schwerbehindertenvertretung einzuholen; außerdem hat sie den Schwerbehinderten zu hören (§ 87 Abs. 2 SGB IX, § 24 SGB X). In jeder Lage des Verfahrens ist auf eine gütliche Einigung der Beteiligten hinzuwirken (§ 87 Abs. 3 SGB IX). Kommt eine gütliche Einigung nicht zustande, soll das Integrationsamt binnen eines Monats nach Eingang des Antrags entscheiden (§ 88 Abs. 1 SGB IX). Bei Betriebsstilllegungen und -einschränkungen hat das Integrationsamt der Kündigung 256 unter bestimmten Voraussetzungen zuzustimmen; ansonsten soll sie zustimmen, wenn dem Schwerbehinderten ein anderer angemessener und zumutbarer Arbeitsplatz gesichert ist (§ 89 Abs. 1, 2 SGB IX; zur Insolvenz § 89 Abs. 3 SGB XI). 529

BAG 12.1.2006, AP Nr. 3 zu § 85 SGB IX. Eingefügt mit Wirkung vom 1.5.2004 durch das Gesetz zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen v. 23.4.2004, BGBl. I, S. 606. 531 BAG 29.11.2007, 2 AZR 613/06. 532 BAG 12.1.2006, NZA 2006, 1035. 530

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257 Die Entscheidung des Integrationsamts ist ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt (§ 31 Satz 1 SGB X) mit Doppelwirkung, der schriftlich (§ 88 Abs. 2 SGB IX) und mit Gründen versehen (§ 35 Abs. 1 SGB X) ergehen muss. Erteilt das Integrationsamt die Zustimmung, so kann der Arbeitgeber die Kündigung innerhalb eines Monats nach Zustellung erklären (§ 88 Abs. 3 SGB IX)533. Die Arbeitsgerichte sind an die Entscheidung des Integrationsamts gebunden534. Der Schwerbehinderte kann Widerspruch und Anfechtungsklage erheben; die Rechtsbehelfe haben keine aufschiebende Wirkung (§ 88 Abs. 4 SGB IX). Hebt die Widerspruchsbehörde oder das Verwaltungsgericht die Zustimmung auf, wird die Kündigung rückwirkend unwirksam535. Wird die beantragte Zustimmung nicht erteilt, kann der Arbeitgeber nach erfolglosem Widerspruchsverfahren Versagungsgegenklage (§ 42 VwGO) beim zuständigen Verwaltungsgericht erheben. 536 258 Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Integrationsamt auch ein Negativattest ausstellen .

Mit diesem wird festgestellt, dass eine Zustimmung nicht erforderlich ist, etwa weil das Integrationsamt die Kündigung nach § 90 SGB IX als zustimmungsfrei ansieht, von einer einverständlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses ausgeht oder eine Schwerbehinderteneigenschaft des Arbeitnehmers nicht festgestellt ist. Damit entfällt das Kündigungsverbot537.

259 In der Praxis führt das zweispurige Verfahren – Überprüfung der Zustimmungserklärung durch die Verwaltungsbehörden und -gerichte, Überprüfung der Kündigung durch die Arbeitsgerichte – nicht selten zu langwierigen Auseinandersetzungen. 260 dd) Besonderheiten bei der außerordentlichen Kündigung. Die Entscheidung über die

Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung hat das Integrationsamt binnen zwei Wochen nach Antragstellung zu treffen. Wird innerhalb dieser Frist keine Entscheidung getroffen, gilt die Zustimmung als erteilt (§ 91 Abs. 3 SGB IX)538. Zur Wahrung der Frist genügt es, dass das Integrationsamt die ablehnende Entscheidung innerhalb der 2 Wochen zur Post gibt. Das Merkmal „Treffen einer Entscheidung“ stellt nicht auf die Zustellung ab, sondern auf den Abschluss des Entscheidungsvorganges539. Das Integrationsamt soll die Zustimmung erteilen, wenn aus einem Grunde gekündigt wird, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht (§ 91 Abs. 4 SGB IX). Die Zustimmung darf nur aus ganz besonderen Gründen verweigert werden540. Eine außerordentliche Kündigung kann auch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung erklärt wird (§ 91 Abs. 5 SGB IX)541. 533

Dabei handelt es sich um eine nicht verlängerbare materiell-rechtliche Ausschlussfrist, vgl. BAG 17.2.1982, EzA § 15 SchwbG Nr. 1. 534 KR/Etzel, §§ 85-90 SGB IX Rn. 125. Ausnahme: Nichtigkeit, vgl. BAG 21.1.1958, AP Nr. 4 zu § 2 SchwBeschG. 535 BVerwG 28.11.1958, AP Nr. 16 zu § 14 SchwBeschG. 536 Hierzu KR/Etzel, §§ 85-90 SGB IX Rn. 54 ff.; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 1533. 537 BAG 27.5.1983, DB 1984, 134. 538 Dazu BAG 19.6.2007, AP Nr. 8 zu § 91 SGB IX. 539 BAG 9.2.1994, EzA § 21 SchwbG 1986 Nr. 5. 540 BVerwG10.9.1992, EzA § 21 SchwbG 1986 Nr. 4. 541 KR/Etzel, § 91 SGB IX Rn. 29 ff.; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 339.


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4. Schutz der Mitglieder von Belegschaftsvertretungen, Wahlvorständen und Wahlbewerbern a) Allgemeines Der Sonderkündigungsschutz für Mitglieder von Belegschaftsvertretungen sowie 261 für Mitglieder des Wahlvorstandes und von Wahlbewerbern (§ 15 KSchG, § 103 BetrVG) dient der Funktionsfähigkeit der Betriebsverfassung. Die Organe sollen ihre Aufgaben ohne Angst vor Entlassung wahrnehmen können. Darüber hinaus soll die Zusammensetzung der Gremien für die Dauer der Wahlperiode möglichst unverändert erhalten bleiben542. Während der Amtszeit und für eine gewisse Zeit danach ist die ordentliche Kündigung ausgeschlossen. Eine Ausnahme gilt nur bei der Stilllegung des Betriebes oder Betriebsteiles, in dem die geschützte Person beschäftigt ist. Die außerordentliche Kündigung bleibt zulässig; sie ist jedoch an die Zustimmung des Betriebs- oder Personalrates gebunden. b) Anwendungsbereich aa) Persönlich. Der Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 KSchG, § 103 262 BetrVG gilt für die Mitglieder des Betriebsrats (auch des Gesamt- und Konzernbetriebsrats), der Jugend- und Auszubildendenvertretung (auch der Gesamt- bzw. Konzernjugend- und Auszubildendenvertretung), der Bordvertretung und des Seebetriebsrats. Im öffentlichen Dienst gilt der Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 2 KSchG, § 47 BPersVG für die Mitglieder einer Personalvertretung (auch der Stufenvertretungen), der Jugend- und Auszubildendenvertretung und der Jugendvertretung543. Für die Mitglieder der Schwerbehindertenvertretung gelten § 15 KSchG und § 103 BetrVG entsprechend (§ 96 Abs. 3 SGB IX). Sonderkündigungsschutz genießen ferner die Mitglieder des Wahlvorstands und die Wahlbewerber (§ 15 Abs. 3 KSchG). Keinen Sonderkündigungsschutz haben die Mitglieder des Wirtschaftsausschusses, des Sprecherausschusses der leitenden Angestellten und der betrieblichen Einigungsstellen. Für sie gilt lediglich das Diskriminierungsverbot des § 78 BetrVG544. bb) Sachlich. Der Sonderkündigungsschutz gilt für sämtliche Kündigungen545, 263 auch bei Insolvenz546 und für die Änderungskündigung547, sogar für die Massenänderungskündigung548. Damit werden die Belegschaftsorgane gegenüber anderen 542

BAG 17.2.1983, AP Nr. 14 zu § 15 KSchG 1969. Im Folgenden wird nur der Sonderkündigungsschutz für den Bereich der Privatwirtschaft behandelt; für den öffentlichen Dienst gilt mit geringen Abweichungen Entsprechendes. 544 KR/Etzel, § 103 BetrVG Rn. 17 f.; von Hoyningen-Huene/Linck, § 15 KSchG Rn. 12, 35. 545 BAG 5.7.1979, AP Nr. 6 zu § 15 KSchG 1969. 546 BAG 17.11.2005, AP Nr. 60 zu § 15 KSchG 1969. 547 BAG 12.8.1976, 29.1.1981, 6.3.1986, AP Nr. 2, 10, 19 zu § 15 KSchG 1969. 548 BAG 9.4.1987, 7.10.2004, AP Nr. 28, 56 zu § 15 KSchG 1969. 543

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Arbeitnehmern bevorzugt. Ein Verstoß gegen das Begünstigungsverbot (§ 78 BetrVG) soll darin jedoch nicht liegen; § 15 KSchG sei lex specialis549. Der Sonderkündigungsschutz gilt in Tendenzbetrieben auch bei der Kündigung von Tendenzträgern aus tendenzbedingten Gründen (z.B. Entlassung eines Zeitungsredakteurs, weil er von der „generellen Linie“ seines Zeitungsverlegers abweicht)550. Möglich bleibt die außerordentliche Kündigung; dabei sind die tendenzbezogenen Kündigungsgründe in der Interessenabwägung besonders sorgfältig zu prüfen. Auf andere Beendigungsgründe findet § 15 KSchG keine, auch keine analoge Anwendung551. c) Beginn und Ende des Schutzes 264 aa) Beginn. Der Sonderkündigungsschutz beginnt − bei Mandatsträgern: mit dem Beginn des Amts, d.h. im Allgemeinen mit dem Ablauf der Amtszeit der vorherigen Belegschaftsvertretung. − bei Ersatzmitgliedern: mit dem Nachrücken für ein ausgeschiedenes Mitglied552 oder mit Beginn der Vertretung eines zeitweilig verhinderten Mitglieds einschließlich einer ausreichenden (im Regelfall dreitägigen) Vorbereitungszeit553. − bei Mitgliedern des Wahlvorstandes: mit der Bestellung. − bei Wahlbewerbern für Ämter der Belegschaftsvertretung: sobald ein Wahlvorstand bestellt ist und für den Bewerber ein Wahlvorschlag vorliegt, der die erforderliche Zahl von Unterschriften aufweist.

265 bb) Ende. Der Sonderkündigungsschutz endet − bei Mandatsträgern: mit dem Ende der Amtszeit, der Auflösung des Gremiums oder dem Ausscheiden des Mitglieds; daran schließt sich ein einjähriger nachwirkender Sonderkündigungsschutz an (§ 15 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). − bei Ersatzmitgliedern: mit der Beendigung der Vertretung; an jeden Vertretungsfall schließt sich ein einjähriger nachwirkender Kündigungsschutz an554, es sei denn, dass das Ersatzmitglied weder an Sitzungen des Betriebsrats teilgenommen noch andere Betriebsratsfunktionen wahrgenommen hat555. − bei Mitgliedern des Wahlvorstandes: mit der Bekanntmachung des Wahlergebnisses oder Ablösung des Wahlvorstands durch eine gerichtliche Entscheidung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BetrVG; daran schließt sich im Normalfall ein nachwirkender Kündigungsschutz von 6 Monaten an (§ 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG). − bei Wahlbewerbern: mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses, der Rücknahme der Kandidatur oder wenn feststeht, dass der Wahlvorschlag mit nicht behebbaren Mängeln behaftet ist; daran schließt sich ein nachwirkender Kündigungsschutz von 6 Monaten an (§ 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG). 549

BAG 12.8.1976, 29.1.1981, 6.3.1986, 9.4.1987, AP Nr. 2, 10, 19, 28 zu § 15 KSchG 1969. BAG 28.8.2003, NZA 2004, 501; KR/Etzel, § 103 BetrVG Rn. 16. 551 KR/Etzel, § 15 KSchG Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, § 15 KSchG Rn. 33. 552 In diesem Fall wird das Ersatzmitglied automatisch ordentliches Mitglied, und § 15 Abs. 1 KSchG gilt unmittelbar, vgl. BAG 17.1.1979, AP Nr. 5 zu § 15 KSchG 1969. 553 BAG 17.1.1979, 6.9.1979, 5.9.1986, AP Nr. 5, 7, 26 zu § 15 KSchG 1969. 554 BAG 18.5.2006, AP Nr.2 zu § 15 KSchG 1969 Ersatzmitglied. 555 BAG 6.9.1979 AP Nr. 7 zu § 15 KSchG 1969. 550


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d) Ordentliche Kündigung Solange der Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG besteht, ist jede ordentli- 266 che Kündigung unwirksam. Eine Ausnahme vom Kündigungsverbot besteht nur bei der Stilllegung von Betrieben und – eingeschränkt – Betriebsteilen (§ 15 Abs. 4 und 5 KSchG). Eine Betriebsstilllegung setzt voraus, dass die Betriebsorganisation und damit die zwischen 267 dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer bestehende Betriebs- und Produktionsgemeinschaft aufgelöst wird. Der Betriebsinhaber muss die wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen und endgültigen Absicht einstellen, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich erhebliche Zeitspanne nicht mehr weiterzuverfolgen556. Die „organisatorische Betriebsmitteleinheit“ wird in diesem Falle zerschlagen557. Die Kündigung ist frühestens zum Zeitpunkt der tatsächlichen Stilllegung möglich, es sei denn, dass sie zu einem früheren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Wird nicht der gesamte Betrieb stillgelegt, sondern nur eine Betriebsabteilung, ist der Arbeitgeber nach § 15 Abs. 5 KSchG verpflichtet, mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln für die Weiterbeschäftigung des Belegschaftsvertreters auf einer gleichwertigen Stelle in einer anderen Abteilung zu sorgen. Ist diese mit einem Kollegen besetzt, muss sie der Arbeitgeber durch Umverteilung der Arbeit, durch Ausübung seines Direktionsrechts oder ggf. durch den Ausspruch einer Kündigung freimachen. Der Mandatsträger genießt Vorrang vor anderen Arbeitnehmern, auch wenn diese selbst Sonderkündigungsschutz genießen. Die innerbetriebliche Weiterbeschäftigungspflicht entfällt nur, wenn dem Arbeitgeber die Übernahme in eine andere Abteilung „aus betrieblichen Gründen“ ausnahmsweise nicht möglich ist; dann gilt § 15 Abs. 4 KSchG558.

e) Außerordentliche Kündigung aa) Grundsatz. Die außerordentliche Kündigung einer nach § 15 KSchG ge- 268 schützten Person ist grundsätzlich zulässig. Sie bedarf aber – außer in der Zeit des nachwirkenden Kündigungsschutzes – der Zustimmung des Betriebsrats, die unter bestimmten Voraussetzungen durch das Arbeitsgericht ersetzt werden kann (§ 103 BetrVG). Die außerordentliche Kündigung setzt voraus, dass Tatsachen vorliegen, die dem Ar- 269 beitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der Frist, die gelten würde, wenn der Arbeitnehmer keinen Sonderkündigungsschutz hätte, unzumutbar machen559. Bezüglich der Kündigungsgründe gilt für Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz kein Unterschied zu anderen Arbeitnehmern560. Allerdings ist an den wich556

BAG 22.5.1985, 3.7.1986, 12.2.1987, 27.4.1995, AP Nr. 43, 53, 67, 128 zu § 613a BGB. BAG 12.2.1987, AP Nr. 67 zu § 613 a BGB. Daran fehlt es beim Übergang eines Betriebes oder Betriebsteiles auf einen neuen Inhaber (§ 613a BGB). 558 BAG 2.3.2006, AP Nr. 61 zu § 15 KSchG 1969. 559 BAG 18.2.1993, NZA 1994, 74. 560 Kasuistik bei KR/Etzel, § 15 KSchG Rn. 27 ff.; Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, § 15 KSchG Rn. 37. 557

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tigen Grund und die Interessenabwägung ein besonders strenger Maßstab anzulegen561, wenn wegen eines Verhaltens gekündigt werden soll, das zugleich eine Arbeitsvertragsund eine Amtspflichtverletzung darstellt. Das Amtsenthebungsverfahren nach § 23 Abs. 1 BetrVG geht vor. Zulässig ist auch die außerordentliche Änderungskündigung; aus betriebsbedingten Gründen dann, wenn die Änderung der Arbeitsbedingungen für den Arbeitgeber unabweisbar und dem Arbeitnehmer zumutbar ist562.

270 bb) Zustimmung des Betriebsrats. Vor der außerordentlichen Kündigung muss der Arbeitgeber die Zustimmung des Betriebsrats einholen. Das gilt auch für die Änderungskündigung. Unterlässt er dies, ist die Kündigung unwirksam (§ 134 BGB)563. Die Zustimmung muss so rechtzeitig beantragt werden, dass bei Versagung noch innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB die Ersetzung durch das Arbeitsgericht (§ 103 Abs. 2 BetrVG) beantragt werden kann564. 271 Für das Zustimmungsverfahren gelten die Grundsätze des Anhörungsverfahrens nach § 102

BetrVG entsprechend565. Das Mitglied, um dessen Kündigung es geht, ist an der Beschlussfassung verhindert566; an seiner Stelle muss ein Ersatzmitglied geladen werden. Der Arbeitgeber muss auch dann die Zustimmung des Betriebsrats einholen, wenn er allen Mitgliedern kündigen will, wie etwa bei einer Massenänderungskündigung. Der Betriebsrat ist zur Zustimmung verpflichtet, wenn ein wichtiger Grund vorliegt567. Stimmt er zu, muss die Kündigung noch innerhalb der laufenden Zweiwochenfrist erklärt werden568. Verweigert er die Zustimmung oder äußert er sich innerhalb von drei Tagen nach der Unterrichtung nicht569, so kann der Arbeitgeber innerhalb der Zweiwochenfrist beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung beantragen570. Ein verspäteter Ersetzungsantrag ist unbegründet571, ein vorsorglicher, d.h. vor der Entscheidung des Betriebsrats gestellter Antrag ist unzulässig572.

272 cc) Zustimmungsersetzung durch das Arbeitsgericht. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, kann sie das Arbeitsgericht auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist (§ 103 Abs. 2 BetrVG). Über diesen Antrag entscheidet das Arbeitsgericht im Beschlussverfahren (§§ 2a Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2, §§ 80 ff. ArbGG), für das der Grundsatz der Amtsermittlung gilt (§ 83 Abs. 1 ArbGG). Betei-

561

BAG 16.10.1986, 2.4.1987, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 105, 108. BAG 21.6.1995, 7.10.2004, AP Nr. 36, 56 zu § 15 KSchG 1969. 563 BAG 22.8.1974, 4.3.1976, 25.3.1976, AP Nr. 1, 5, 6 zu § 103 BetrVG 1972. 564 BAG 22.8.1974, 20.3.1975, 18.8.1977, AP Nr. 1, 2, 10 zu § 103 BetrVG 1972. 565 BAG 18.8.1977, AP Nr. 10 zu § 103 BetrVG 1972. 566 BAG 23.8.1984, AP Nr. 17 zu § 103 BetrVG 1972. 567 BAG 25.3.1976, AP Nr. 6 zu § 103 BetrVG 1972. 568 BAG 18.8.1977, AP Nr. 10 zu § 103 BetrVG 1972. 569 Auch dann gilt die Zustimmung als verweigert, BAG 24.10.1996, DB 1997, 1285. 570 BAG 22.8.1974, 24.4.1975, 18.8.1977, AP Nr. 1, 3, 10 zu § 103 BetrVG 1972. 571 BAG 18.8.1977, 7.5.1986, 22.1.1987, AP Nr. 10, 18, 24 zu § 103 BetrVG 1972. 572 BAG 7.5.1986, AP Nr. 18 zu § 103 BetrVG 1972. 562


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ligte des Verfahrens sind der Arbeitgeber, der Betriebsrat und der Arbeitnehmer, dem gekündigt werden soll (§ 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG, § 83 Abs. 3 ArbGG)573. Das Arbeitsgericht hat nur die Rechtsfrage zu klären, ob ein wichtiger Grund für eine außer- 273 ordentliche Kündigung besteht. Bejaht es, muss die Zustimmung ersetzt werden. Das Gericht darf der Entscheidung nur solche Umstände zugrunde legen, die der Arbeitgeber dem Betriebsrat im Zustimmungsverfahren mitgeteilt hat. Bei nachträglich aufgetretenen oder bekannt gewordenen Umständen muss erneut und wiederum vergeblich die Zustimmung des Betriebsrats beantragt worden sein. Wird die Zustimmung ersetzt, muss der Arbeitgeber die außerordentliche Kündigung unverzüglich nach Rechtskraft des Beschlusses aussprechen; eine vorherige Kündigung ist nichtig574. Gegen die Kündigung kann Kündigungsschutzklage mit dem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit erhoben werden575. Dieser Klage fehlt weder das Rechtsschutzinteresse – die Kündigung kann auch aus anderen Gründen unwirksam sein –, noch steht ihr die Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses entgegen. Allerdings wird mit der rechtskräftigen Zustimmungsersetzung auch für den folgenden Kündigungsschutzprozess bindend festgestellt, dass die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Tatsachen, die bereits im Beschlussverfahren hätten geltend gemacht werden können, werden im Kündigungsschutzverfahren nicht mehr berücksichtigt; insoweit tritt Präklusion ein576. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer am Zustimmungsersetzungsverfahren ordnungsgemäß beteiligt war577.

5. Schutz bei Massenentlassungen a) Allgemeines §§ 17 ff. KSchG verpflichten den Arbeitgeber zur Anzeige bei der Agentur für Ar- 274 beit, wenn er eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern innerhalb von 30 Kalendertagen zu entlassen beabsichtigt. Anzeigepflichtige (Massen-)Entlassungen werden vor Ablauf eines Monats nur mit Zustimmung der Agentur für Arbeit wirksam. Damit soll der Arbeitsverwaltung Gelegenheit gegeben werden, sich auf eine Vermittlung in andere Arbeit vorzubereiten. Eine Verbesserung des individuellen Bestandsschutzes ist mit der Regelung nicht bezweckt. Mit den §§ 17 ff. KSchG wird die EG-Massenentlassungsrichtlinie578 in deutsches Recht umgesetzt. b) Einzelheiten zur Anzeigepflicht aa) Auslösung. Die Anzeigepflicht wird ausgelöst, wenn der Arbeitgeber inner- 275 halb von 30 Kalendertagen 573

Der Arbeitnehmer kann daher gegen einen Beschluss des Arbeitsgerichts Beschwerde einlegen, auch wenn der Betriebsrat die gerichtliche Entscheidung hinnimmt, vgl. BAG 10.12.1992, EzA § 103 BetrVG Nr. 33. 574 BAG 22.8.1974, 11.11.1976, 1.12.1977, AP Nr. 1, 8, 11 zu § 103 BetrVG 1972. 575 BAG 24.4.1975, 21.1.1990, AP Nr. 3, 28 zu § 103 BetrVG 1972. 576 BAG 24.4.1975, 27.7.1975, 21.1.1990, AP Nr. 3, 4, 28 zu § 103 BetrVG 1972. 577 Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 1677. 578 RL 98/59/EG des Rates vom 20.7.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften in Mitgliedstaaten über Massenentlassungen, ABl. EG Nr. L 225, S. 16.

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In Betrieben mit in der Regel

Arbeitnehmer in folgendem Umfang entlässt

20 – 59 Arbeitnehmern

mehr als 5 Arbeitnehmer

60 – 499 Arbeitnehmern

10 % der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder mehr als 25 Arbeitnehmer

mindestens 500 Arbeitnehmern

mindestens 30 Arbeitnehmer.

276 Entlassung meint die Kündigung als Willenserklärung, nicht die tatsächliche Beendigung des

Arbeitsverhältnisses, d.h. das Ausscheiden aus dem Betrieb579. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen von Arbeitsverhältnissen gleich, die vom Arbeitgeber veranlasst werden (§ 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG), vor allem Eigenkündigungen580 und Aufhebungsverträge unter dem Druck von Kündigungsandrohungen581. Nicht unter die Anzeigepflicht fallen fristlose Kündigungen (§ 17 Abs. 4 Satz 2 KSchG), die normale Eigenkündigung des Arbeitnehmers und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Zeitablauf582. Die 30-Tage-Frist beginnt mit der ersten Entlassung; von da an werden alle Entlassungen – mit Ausnahme der Entlassung von leitenden Angestellten im Sinne des § 17 Abs. 5 Nr. 3 KSchG – innerhalb der folgenden 30 Tage zusammengezählt. Dabei ist nicht auf das Unternehmen, sondern auf den jeweiligen Betrieb abzustellen583. Der Massenentlassungsschutz gilt nicht für Saison- und Kampagnebetriebe, wenn die Entlassungen durch die Eigenart dieser Betriebe bedingt sind (§ 22 Abs. 1 KSchG)584. Unerheblich ist, ob die zu Entlassenden voll- oder teilzeitbeschäftigt, haupt- oder nebenberuflich, befristet oder unbefristet, kurz- oder längerfristig tätig sind.

277 bb) Beteiligung des Betriebsrats. Beabsichtigt der Arbeitgeber eine anzeigepflichtige Entlassung, so hat er, wenn im Betrieb ein Betriebsrat besteht, diesem rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen. Er muss ihn schriftlich unterrichten, und zwar über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl und die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien. Die Betriebsparteien haben die Pflicht, über Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern (§ 17 Abs. 2 KSchG). Das gilt auch dann, wenn die Entlassungsentscheidung von einem den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen getroffen wurde. Der Arbeitgeber kann sich nicht darauf berufen, dass das für die Entlassungen verantwortliche Unternehmen die notwendigen Auskünfte nicht übermittelt hat (§ 17 Abs. 3a KSchG). 579

EuGH 27.1.2005, AP Nr. 18 zu § 17 KSchG 1969; BAG 23.3.2006, AP Nr. 21 zu § 17 KSchG 1969. 580 Der bloße Hinweis des Arbeitgebers auf eine unsichere Lage des Unternehmens oder der Rat, sich eine neue Stelle zu suchen, genügt allerdings nicht, vgl. BAG 20.4.1994, 19.7.1995, AP Nr. 77, 96 zu § 112 BetrVG 1972. 581 KR/Weigand, § 17 KSchG Rn. 43. 582 BAG 6.12.1973, AP Nr. 1 zu § 17 KSchG 1969. 583 BAG 13.3.1969, AP Nr. 10 zu § 15 KSchG 1951. 584 Dazu gehören nicht Baubetriebe, in denen Wintergeld oder Winterausfallgeld gezahlt wird (§ 22 Abs. 2 KSchG, §§ 3 Abs. 1 Nr. 11, 209 ff. SGB III).


439

Wird der Betriebsrat nicht gehörig unterrichtet, ist die Anzeige unwirksam585. Das wird 278 vermutet, wenn der Massenentlassungsanzeige keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt ist. Der Arbeitgeber kann aber glaubhaft machen, dass er den Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet hat (§ 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG). Bei anzeigepflichtigen Massenentlassungen werden darüber hinaus die Beteiligungsrechte 279 nach den §§ 106 ff., 111 ff. BetrVG ausgelöst. Bei Massenentlassungen im Zuge eines Insolvenzverfahrens sind die §§ 122 ff. InsO zu beachten. Bei länderübergreifenden Massenentlassungen ist der Europäische Betriebsrat zu unterrichten und anzuhören (§§ 31, 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EBRG). cc) Inhalt der schriftlichen Anzeige. Die Anzeige muss mindestens die Angaben ent- 280 halten, die der Arbeitgeber dem Betriebsrat machen muss, mit Ausnahme der Kriterien für die Abfindungsberechnung (§ 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG). Fehlt eine Angabe, so kann sie bis zur ersten Entlassung oder der Entscheidung der Agentur für Arbeit nachgeholt werden. Bis dahin ist sie schwebend unwirksam586.

c) Rechtsfolgen aa) Unterlassen der Anzeige. Meldet der Arbeitgeber eine anzeigepflichtige Massen- 281 entlassung nicht oder nicht gehörig, so ist die Kündigung unwirksam587. Die Unwirksamkeit ist innerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG geltend zu machen588. Keine Wirksamkeitsvoraussetzung ist nach Ansicht des BAG der ordnungsgemäße Abschluss des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG589. Das ArbG Berlin hat diese Frage dem EuGH zur Klärung vorgelegt590. bb) Sperrfrist nach Anzeige. Mit Eingang der ordnungsgemäßen Anzeige bei der zu- 282 ständigen Agentur für Arbeit wird eine einmonatige Sperrfrist in Gang gesetzt. Die Agentur kann diese Frist im Einzelfall auf 2 Monate verlängern. Während dieser Zeit sind Entlassungen nur mit Zustimmung der Agentur (Direktor oder ein besonderer Ausschuss, § 20 KSchG, dort auch zum Verfahren) zulässig (§ 18 Abs. 1 KSchG). Ist der Arbeitgeber nicht in der Lage, den Arbeitnehmer bis zum Ende der Sperrfrist voll zu beschäftigen, so kann die Bundesagentur für Arbeit zulassen, dass er für die Zwischenzeit Kurzarbeit einführt (§ 19 Abs. 1 KSchG). Die „Zulassung“ ist die Rechtsgrundlage für die Kurzarbeit591. Der Betriebsrat hat ein Mitbestimmungsrecht bei der Ausgestaltung (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG); einer Betriebsvereinbarung bedarf es nicht. Tarifliche Regelungen zur Kurzarbeit werden dadurch nicht berührt (§ 19 Abs. 3 KSchG).

585

BAG 14.8.1986, RzK I 8 b Nr. 8. BAG 8.6.1989, EzA § 17 KSchG Nr. 4. 587 BAG 13.7.2006, NZA 2007, 25, 26. 588 Nicolai, NZA 2005, 206. 589 BAG 13.7.2006, NZA 2007, 25, 28 Tz. 24. 590 ArbG Berlin 21.2.2006, NZA 2006, 739. 591 KR/Weigand, § 19 KSchG Rn. 20. 586

440

V.


Anhörung des Betriebsrats

1. Anhörung vor jeder Kündigung a) Anhörung nur bei Kündigung 283 Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören (§ 102 Abs. 1 BetrVG). Gemeint ist die Kündigung durch den Arbeitgeber, hier aber wirklich jede Kündigung: die ordentliche, die außerordentliche und die Änderungskündigung, die Kündigung vor Arbeitsantritt, in der Probezeit592, in den ersten 6 Monaten und in den sonstigen Fällen fehlenden Kündigungsschutzes593 (bis zu 10 Arbeitnehmer), die Kündigung von befristeten Arbeitsverhältnissen, sofern überhaupt zulässig (Vereinbarung erforderlich, vgl. § 15 Abs. 3 TzBfG), in Eilfällen und wenn die Kündigung nur „pro forma“ zur Vermeidung von Sperrzeiten beim Bezug von Arbeitslosengeld erfolgt, das Arbeitsverhältnis aber einvernehmlich „abgewickelt“ wird (z.B. durch Zahlung einer Abfindung gegen die Zusage, keine Kündigungsschutzklage zu erheben)594. Keine Anhörung ist erforderlich bei Beendigung befristeter Arbeitsverhältnisse, z.B. bei Nichtübernahme eines Auszubildenden, und bei Aufhebungsverträgen. b) Anhörung vor der Kündigung 284 Der Betriebsrat ist vor der Kündigung anzuhören, d.h. bevor die Kündigungserklärung den Machtbereich des Erklärenden verlässt: spätestens also vor Aufgabe zur Post. Eine nachträgliche Anhörung genügt nicht. Wiederholt der Arbeitgeber die Kündigung, ist der Betriebsrat erneut anzuhören595. Die erneute Anhörung kann allerdings unterbleiben, wenn eine Kündigung lediglich am fehlenden Zugang scheitert und der Arbeitgeber sie in engem zeitlichem Zusammenhang wiederholt596. Anzuhören ist der Betriebsrat als Gremium597. Der Betriebsrat muss seine Entscheidung durch einen ordnungsgemäßen Beschluss treffen; die spontane Zustimmung des Vorsitzenden genügt nicht598. 2. Anhörung a) Umfang der Mitteilungspflicht 285 Anhörung bedeutet: unterrichten über das Kündigungsvorhaben und Gelegenheit geben zur Stellungnahme. Auf eine Diskussion muss sich der Arbeitgeber nicht einlassen, obwohl das natürlich im Normalfall guter Zusammenarbeit entspricht. 592

BAG 16.9.2004, AP Nr. 142 zu § 102 BetrVG 1972. BAG 28.9.1978, DB 1979, 1135. 594 BAG 28.6.2005, AP Nr. 146 zu § 102 BetrVG 1972. 595 BAG 10.11.2005, AP Nr. 196 zu § 626 BGB. 596 BAG 11.10.1989, DB 1990, 1974. 597 BAG 12.7.1984, DB 1985, 340. 598 BAG 6.10.2005, AP Nr. 150 zu § 102 BetrVG 1972. 593

V. Anhörung des Betriebsrats

441

Dabei gilt der Grundsatz der „subjektiven Determination“. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind599. Dabei muss er den maßgeblichen Sachverhalt so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne eigene zusätzliche Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden600. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Person des Arbeitnehmers nennen, dem er kün- 286 digen will, die Art der Kündigung, den Kündigungstermin und die Gründe für die Kündigung601. Zu den Angaben zur Person gehören Alter, Familienstand, Zahl der Unterhaltsberechtigten, Dienstjahre, Arbeitsbereich und Sonderkündigungsschutz, soweit bekannt. Art der Kündigung meint ordentliche, außerordentliche oder Änderungskündigung. Eine falsche Berechnung der Kündigungsfrist ist unschädlich602. Die Tatsachen, auf die der Arbeitgeber die Kündigung stützt, sind dem Betriebsrat vollständig mitzuteilen603. Eine pauschale, schlagoder stichwortartige Bezeichnung genügt in der Regel nicht604. Ausnahmsweise reicht ein bloßes Werturteil (z.B. „nicht hinreichende Arbeitsleistung“) dann aus, wenn der Arbeitgeber seine Motivation nicht durch konkrete Tatsachen belegen kann605. Bei einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen hat der Arbeitgeber die Fehlzeiten und – soweit bekannt – die Art der Erkrankung sowie die wirtschaftlichen Belastungen und die betrieblichen Beeinträchtigungen mitzuteilen, die infolge der Fehlzeiten entstanden sind und mit denen noch gerechnet werden muss606. Ist der Arbeitnehmer auf Dauer arbeitsunfähig krank, dann genügt die Information darüber607. Bei einer betriebsbedingten Kündigung gehören zu den Gründen, die der Arbeitgeber mitzuteilen hat, nicht nur die dringenden betrieblichen Erfordernisse, sondern auch die Umstände, die seiner Ansicht nach für die Sozialauswahl maßgeblich sind608, bei einer verhaltensbedingten auch entlastende Umstände609. Die Unterrichtung des Betriebsrats kann mündlich oder schriftlich erfolgen. Aus Beweis- 287 gründen – Einhaltung der Fristen – ist zumindest in größeren Betrieben eine Information mit Hilfe eines Formulars zweckmäßig und üblich. Vor seiner Stellungnahme soll der Betriebsrat den Arbeitnehmer anhören (§ 102 Abs. 2 Satz 4 BetrVG).

b) Verstoß gegen die Anhörungspflicht Hinsichtlich der Folgen einer fehlerhaften Information ist zu unterscheiden: 599

BAG 6.10.2005, AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung. BAG 15.12.1994, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 601 BAG 29.8.1991, DB 1992, 379. 602 BAG 29.1.1986, DB 1986, 2549. 603 BAG 2.11.1983, DB 1984, 407. 604 BAG 13.7.1978, DB 1979, 314; BAG 28.9.1978, DB 1979, 1135. 605 BAG 8.9.1988, DB 1989, 1575. 606 BAG 24.11.1983, DB 1984, 1149. 607 BAG 30.1.1986, NZA 1987, 555. 608 BAG 29.3.1984, DB 1984, 1990. 609 BAG 6.2.1997, AP Nr. 85 zu § 102 BetrVG 1972; BAG 2.11.1983, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 53. 600

288

442


− Die Kündigung ist unwirksam, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat überhaupt nicht oder nicht im geschilderten Umfang angehört hat (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG)610. − Genügt die Anhörung den Anforderungen, hat der Arbeitgeber aber nicht alle für die Kündigung bedeutsamen Tatsachen vorgetragen, so kann er sich im Kündigungsschutzprozess nur auf die Tatsachen berufen, die er dem Betriebsrat genannt hat611; das gilt auch für die Art der Kündigung. − Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat lediglich zu einer außerordentlichen Kündigung angehört, so kommt die Umdeutung in eine ordentliche Kündigung im Allgemeinen nur in Betracht, wenn der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung zugestimmt hat und wenn anzunehmen ist, dass er auch – oder erst recht – einer ordentlichen Kündigung zugestimmt hätte612. − Die Anhörung zu einer Änderungskündigung genügt für eine Beendigungskündigung nur, wenn der Arbeitgeber auf diese Folge hingewiesen hat613.

289 Hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat für eine Kündigung nur Gründe genannt, die eine betriebsbedingte Kündigung tragen, dann kann er sich im Prozess nicht auf Gründe in der Person oder im Verhalten berufen. Er kann den Sachverhalt auch nicht um Tatsachen ergänzen, die seinen Vortrag erst schlüssig machen, also etwa bei einer verhaltensbedingten Kündigung vortragen, dass er wegen einschlägiger Vorfälle abgemahnt hat614. Eine Ergänzung ist nur in zwei Fällen möglich: einmal, wenn es nur um eine Abrundung geht615, zum anderen, wenn dem Arbeitgeber ein Sachverhalt im Zeitpunkt der Anhörung nicht bekannt war616; in dem zweiten Fall muss er die Anhörung allerdings nachholen617. Unwirksam wegen § 102 Abs. 1 BetrVG ist eine Kündigung nur, wenn dem Arbeitgeber bei Einleitung des Anhörungsverfahrens ein Fehler unterläuft. Mängel im Verantwortungsbereich des Betriebsrats sind unschädlich, jedenfalls soweit sie der Arbeitgeber nicht durch sein eigenes unsachgemäßes Verhalten veranlasst hat618. Die fehlerhafte Betriebsratsanhörung ist vom Arbeitnehmer zu beweisen; die 619 Rechtsprechung hilft ihm mit einer Abstufung der Darlegungs- und Beweislast .

3. Reaktionsmöglichkeiten des Betriebsrats a) Möglichkeiten 290 Der Betriebsrat hat vier Möglichkeiten zu reagieren: − Er kann der Kündigung zustimmen. Im Kündigungsschutzverfahren wird sich das bei der Beweiswürdigung in der Regel zugunsten des Arbeitgebers auswirken. − Der Betriebsrat kann die Frist, in der er Bedenken anmelden oder der Kündigung widersprechen könnte, verstreichen lassen, ohne etwas zu unternehmen. Mit Ablauf der Frist gilt seine Zustimmung als erteilt (§ 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). 610

BAG 16.9.1993, DB 1994, 381. BAG 11.12.2003, AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 612 BAG 20.9.1984, DB 1985, 655. 613 BAG 30.11.1989, DB 1990, 993. 614 BAG 18.12.1980, DB 1981, 1624. 615 BAG 18.12.1980, DB 1981, 1624; BAG 11.4.1985, DB 1986, 1726. 616 BAG 11.4.1985, DB 1986, 1726. 617 BAG 26.5.1977, DB 1977, 2455. 618 BAG 6.10.2005, AP Nr. 150 zu § 102 BetrVG 1972. 619 S. dazu im Einzelnen BAG 23.6.2005, AP Nr. 147 zu § 102 BetrVG 1972. 611

V. Anhörung des Betriebsrats

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− Der Betriebsrat kann Bedenken anmelden (§ 102 Abs. 2 Sätze 1, 3 BetrVG) oder der Kündigung widersprechen (§ 102 Abs. 3 BetrVG). Für beide Fälle gelten dieselben Voraussetzungen: b) Bedenken und Widerspruch aa) Form und Frist. Die Mitteilung muss schriftlich erfolgen. Sie muss dem Ar- 291 beitgeber bei einer ordentlichen Kündigung innerhalb einer Woche (§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG), bei einer außerordentlichen unverzüglich, spätestens innerhalb von 3 Kalendertagen zugehen (§ 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG). Soll einem ordentlich nicht kündbaren Arbeitnehmer unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist außerordentlich gekündigt werden, gilt die Wochenfrist620. Bei der Fristberechnung zählt der Tag, an dem der Arbeitgeber den Betriebsrat informiert hat, nicht mit; würde die Frist an einem Samstag, einem Sonntag oder einem Feiertag enden, so läuft sie erst mit Dienstschluss des darauf folgenden Werktages ab (§ 193 BGB). bb) Begründung. Der Betriebsrat muss Gründe für seine Bedenken oder seinen 292 Widerspruch nennen. Bei einer ordentlichen Kündigung kommen als Gründe in Betracht (§ 102 Abs. 3 BetrVG), dass − der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat (Nr. 1, nur bei der betriebsbedingten Kündigung), − die Kündigung gegen eine Auswahlrichtlinie verstößt (Nr. 2, nur betriebsbedingte Kündigung), − der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann (Nr. 3, alle Kündigungen). Der Betriebsrat muss einen freien Platz nennen, der seiner Meinung nach in Frage kommt621. Nicht ausreichend ist das Vorbringen, der Arbeitnehmer könne an seinem jetzigen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden. − die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungsund Fortbildungsmaßnahmen möglich ist (Nr. 4). Hier muss der Betriebsrat die Bildungsmaßnahme bezeichnen und sagen, an welchem Platz der Arbeitnehmer seiner Ansicht nach beschäftigt werden kann. − eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis damit erklärt hat (Nr. 5). Der Betriebsrat muss konkrete Tatsachen vortragen. Eine formelhafte, nicht dem Einzelfall 293 angepasste Begründung, wie etwa die bloße Bezugnahme auf den Gesetzestext, genügt nicht. Sein Vortrag muss es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass einer der Gründe des Abs. 3 vorliegt622. Macht der Betriebsrat beispielsweise geltend, der Arbeitgeber habe zu Unrecht Arbeitnehmer nicht in die soziale Auswahl einbezogen, so müssen diese Arbeitnehmer entweder konkret benannt oder anhand abstrakter Merkmale bestimmbar sein623. 620

BAG 12.1.2006, AP Nr. 13 zu § 626 BGB Krankheit. LAG Düsseldorf 15.3.1978, DB 1978, 1282. 622 BAG 12.9.1985, DB 1986, 752. 623 BAG 9.7.2003, NZA 2003, 1191. 621

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294 cc) Rechtsfolge. Die Folgen von Bedenken und Widerspruch sind unterschiedlich: Meldet der Betriebsrat nur Bedenken an, so hat das allenfalls Auswirkungen auf die Beweiswürdigung in einem eventuellen Kündigungsschutzverfahren. Widerspricht er fristund formgerecht und erhebt der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage, dann muss der Arbeitgeber ihn gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG auf Verlangen bei unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiterbeschäftigen, sofern ihn nicht das Arbeitsgericht ausnahmsweise von der Weiterbeschäftigungspflicht entbindet (s. dazu § 10 Rn. 347 ff.). 295 Gleichgültig wie der Betriebsrat reagiert: Sobald er abschließend Stellung nimmt, d.h. sobald er zustimmt, Bedenken anmeldet, widerspricht oder zu erkennen gibt, dass er nichts unternimmt, oder, falls er untätig bleibt, sobald die Frist abgelaufen ist, kann der Arbeitgeber kündigen. Zustimmung, Verstreichenlassen der Frist, Anmelden von Bedenken können sich lediglich bei der Beweiswürdigung im Kündigungsschutzprozess auswirken; Rechtswirkungen kann nur der Widerspruch entfalten.

VI. Kündigungsschutzprozess 1. Grundsatz 296 Der Bestandsschutz des KSchG lässt sich nur im Wege der Klage verwirklichen. Die Prozesslast hat der Gesetzgeber dem Arbeitnehmer aufgebürdet. Nicht der Arbeitgeber muss auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses klagen, sondern der Arbeitnehmer kann die Rechtswirksamkeit der Kündigung im Nachhinein gerichtlich überprüfen lassen. 2. Klagefrist a) Allgemeines 297 aa) Grundsatz. Der Arbeitnehmer muss, wenn er geltend machen will, dass eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung rechtsunwirksam ist, binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht Feststellungsklage mit dem Antrag erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist (§§ 4, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Unterlässt er das, so gilt die Kündigung als von Anfang an wirksam (§ 7 KSchG). Die Klagefrist ist auch dann einzuhalten, wenn der Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG genießt 624, weil er in einem Kleinbetrieb (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG) arbeitet oder die sechsmonatige Wartezeit noch nicht verstrichen ist. Die Klagefrist gilt für ordentliche und für außerordentliche Kündigungen, für Beendigungs- wie für Änderungskündigungen. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer auf die Klagefrist hinzuweisen. 624

BAG 9.2.2006, AP Nr. 56 zu § 4 KSchG 1969; BAG 28.6.2007, AP Nr. 61 zu § 4 KSchG 1969.

VI. Kündigungsschutzprozess

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Die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist kann auch außerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 298 KSchG geltend gemacht werden. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Kündigungstermin integraler Bestandteil der Kündigungserklärung ist, etwa weil der Arbeitgeber die Kündigung ausschließlich zu dem in ihr genannten Zeitpunkt gelten lassen und für den Fall, dass dieser Termin nicht der richtige ist, am Arbeitsverhältnis festhalten will625.

Zulässigkeit einer arbeitsgerichtlichen Klage, insbesondere der Kündigungsschutzklage I. Allgemeine Prozessvoraussetzungen 1. Ordnungsgemäße Klageerhebung (§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 495, 253 ZPO) − Insbesondere: ein bestimmter Antrag, Ausnahme: Abfindung für Verlust des Arbeitsplatzes (§§ 9 f. KSchG); keine bedingte Klageerhebung, Ausnahme: Prozessbedingung. 2. Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (§ 2 ArbGG) − § 2 Abs. 1 Nr. 3a: alle Ansprüche aus dem laufenden Arbeitsverhältnis (Haupt- und Nebenpflichten) − § 2 Abs. 1 Nr. 3b: Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses sowie damit zusammenhängende Ansprüche, wie Abfindungen und Weiterbeschäftigung − § 2 Abs. 1 Nr. 3c: Ansprüche aus der Zeit vor dem Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB, § 15 Abs. 1, 2 AGG usw.) und aus der Zeit nach der Beendigung (Herausgabe von Arbeitsmitteln, Zeugnis, Wettbewerbsverbot, Karenzentschädigung usw.) − § 2 Abs. 1 Nr. 3d: Ansprüche aus unerlaubten Handlungen − § 2 Abs. 1 Nr. 4a: Klarstellung von § 3 Abs. 1 Nr. 3a; Voraussetzung ist ein innerer Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis (Arbeitgeberdarlehen, das durch Lohnabzug getilgt wird oder mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses zurückzuzahlen ist), nicht nur ein zufälliger Zusammenhang − § 2 Abs. 3: sog. Zusammenhangsklage, wenn eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach einer anderen Vorschrift besteht − Bei Verstoß gegen die Rechtswegzuständigkeit keine Klageabweisung (§ 48 Abs. 1 ArbGG, 17, 17a GVG), sondern von Amts wegen Verweisung an das zuständige Gericht. 3. Örtliche Zuständigkeit (§ 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 12-40 ZPO) − §§ 12, 13, 17 ZPO: allgemeiner Gerichtsstand; Wohn- bzw. Verwaltungssitz des oder der Beklagten − § 21 ZPO: Gerichtsstand der Niederlassung, wenn von hier aus der Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde − § 29 ZPO: Gerichtsstand des Erfüllungsortes (das ist für beide Teile der Ort, in dem der Betrieb liegt, in welchem die Arbeitsleistung zu erbringen ist) für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis, über dessen Bestehen und Abwicklung − § 32 ZPO: Gerichtsstand der unerlaubten Handlung − § 48 Abs. 1a ArbGG: Gerichtsstand des Arbeitsorts. Bei Unzuständigkeit keine Klageabweisung, sondern von Amts wegen Verweisung an das örtlich zuständige Arbeitsgericht (§ 48 Abs. 1 ArbGG erweitert den Anwendungsbereich von §§ 17, 17a GVG).

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BAG 6.7.2006, AP Nr. 57 zu § 4 KSchG 1969.

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4. Funktionelle Zuständigkeit (§ 8 ArbGG) 5. Parteifähigkeit (§ 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 495, 50 Abs. 1 ZPO) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist, d.h. natürliche (§ 1 BGB) und juristische Personen des Privatrechts (§§ 21, 80 BGB, 13 Abs. 1 GmbHG, § 1 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 17 Abs. 1 GenG) und des öffentlichen Rechts, außerdem die Handelsgesellschaften (§§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB) und die (Außen)GbR. 6. Prozessfähigkeit (§ 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 495, 51 Abs. 1, 52 ZPO) Prozessfähigkeit ist die Fähigkeit, Prozesshandlungen selbst wirksam vorzunehmen oder entgegenzunehmen. Minderjährige bedürfen der Vertretung durch die Eltern (§§ 1626 Abs. 1, 1629 BGB), juristische Personen durch den Vorstand (§§ 26 Abs. 2 BGB, §§ 78 Abs. 1 AktG, 24 GenG) oder die Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1 GmbHG), Handelsgesellschaften und die (Außen) GbR durch die Gesellschafter (§§ 125, 161 Abs. 2 HGB, §§ 709, 714 BGB). 7. Postulationsfähigkeit (§ 11 ArbGG) Postulationsfähigkeit ist die Fähigkeit, vor Gericht aufzutreten, d.h. wirksam Anträge zu stellen. Vertretung durch Verbandsvertreter nur bei Mitgliedschaft im Verband (§ 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 und 4 Abs. 3 ArbGG). 8. Klagbarkeit des Anspruchs (z.B. § 101 ArbGG) 9. Verfahrensart: Urteilsverfahren (§§ 2 Abs. 5, 46 ff. ArbGG) II. Besondere Prozessvoraussetzung für die Kündigungsschutzklage: Feststellungsinteresse (§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 256 ZPO) 1. Für die Kündigungsschutzklage nach §§ 4, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG Feststellungsinteresse ergibt sich aus § 7 KSchG, wenn bei objektiver Betrachtung Heilung einer rechtsunwirksamen ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung droht. Zu entscheiden ist nach der sog. punktuellen Streitgegenstandslehre darüber, − ob ein Arbeitsverhältnis besteht und − ob es durch die Kündigung vom ... zum ... beendet wird (Beendigungskündigung) oder − ob die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom ... zum ... sozial gerechtfertigt ist (Änderungskündigung). 2. Für die allgemeine Feststellungsklage Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO zu bejahen, wenn sich aus der Feststellung Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben, weil − die Feststellung aufgrund der aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Rechte und Pflichten prozessökonomisch sinnvoll ist (bei der isolierten Feststellungsklage außerhalb des KSchG) oder − wenn sich (im Rahmen der Kündigungsschutzklage nach §§ 4, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG) aus dem Klagevortrag weitere Tatsachen ergeben, aufgrund derer der Bestand des Arbeitsverhältnisses zweifelhaft sein könnte. Zu entscheiden ist darüber, − ob im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht ein Arbeitsverhältnis besteht und − ob bis dahin ein Tatbestand gesetzt wurde, der das Arbeitsverhältnis beendet. Beachte: Die Klagefrist (§§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, § 17 TzBfG) ist keine Prozessvoraussetzung, sondern eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist.


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bb) Nachträgliche Geltendmachung weiterer Unwirksamkeitsgründe. Hat ein Ar- 300 beitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege geltend gemacht, dass eine rechtswirksame Kündigung nicht vorliege, so kann er sich in diesem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen (§ 6 Satz 1 KSchG). Nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens ist er mit diesen Gründen präkludiert626.

b) Fristberechnung aa) Beginn und Ende der Frist. Die Frist des § 4 KSchG beginnt mit dem Tag, 301 der auf den Zugang der Kündigung folgt (§ 187 Abs. 1 BGB). Die Frist endet mit dem Ablauf desjenigen Tages der dritten Woche, der dem Tag entspricht, an dem die Kündigung zuging (§ 188 Abs. 2 BGB). War dieser Tag ein Samstag, Sonntag oder staatlich anerkannter Feiertag, so ist die Klage bis zum Ablauf des nächstfolgenden Werktags zu erheben (§ 193 BGB). Ob und wann der Arbeitnehmer die Kündigung tatsächlich zur Kenntnis nimmt, ist für den 302 Zugang und damit für den Beginn der Frist ohne Belang. War er an der Kenntnisnahme unverschuldet verhindert, kann das Arbeitsgericht eine verspätet erhobene Klage auf seinen Antrag hin nachträglich zulassen (§ 5 Abs. 1 KSchG, s. § 10 Rn 308). bb) Bedarf die Kündigung der Zustimmung einer Behörde, so läuft die 3-Wochen-Frist 303 erst ab Bekanntgabe der Entscheidung an den Arbeitnehmer (§ 4 Satz 4 KSchG). § 4 Satz 4 KSchG gilt nur, wenn dem Arbeitgeber bekannt ist, dass die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf; kündigt er ohne Zustimmung, kann der Arbeitnehmer bis zur Grenze der Verwirkung zuwarten627. War dem Arbeitgeber die Zustimmungsbedürftigkeit dagegen unbekannt – die Arbeitnehmerin verschweigt ihre Schwangerschaft, der Arbeitnehmer seine Schwerbehinderung –, gilt wieder § 4 Satz 1 KSchG: gegen die ohne Zustimmung der Behörde ausgesprochene Kündigung muss binnen drei Wochen Klage erhoben werden628.

cc) Wahrung der Frist. Die Klage ist erst dann erhoben, wenn sie dem Beklagten 304 zugestellt ist (§ 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 495, 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO). Mit der Zustellung wird sie rechtshängig. Ist die Klage beim Arbeitsgericht eingereicht, aber noch nicht zugestellt, ist sie lediglich „anhängig“. Die Einreichung einer Klage innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG wahrt die Frist, 305 wenn die Zustellung „demnächst“ erfolgt (§ 167 ZPO). Das ist der Fall, wenn die Klageschrift dem Arbeitgeber in einer den Umständen nach angemessenen Frist zugestellt wird. Dabei schaden auch längere Verzögerungen nicht, wenn sie der Kläger nicht schuldhaft herbeigeführt hat629. Die Klage ist beim zuständigen Arbeitsgericht zu erheben. Die Klage vor einem unzuständigen Gericht reicht aber auch aus, weil dieses Gericht den Rechtsstreit 626

BAG 12.6.1986, AP Nr. 17 zu § 4 KSchG 1969. BAG 3.7.2003, NZA 2003, 1335; BAG 13.2.2008, 2 AZR 864/06. 628 ErfK/Kiel, § 4 KSchG Rn. 36; Preis, DB 2004, 70, 77; J. Schmidt, NZA 2004, 79, 80. 629 BAG 8.4.1979, AP Nr. 2 zu § 4 KSchG 1969. 627

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von Amts wegen an das zuständige Gericht verweisen muss (§ 48 Abs. 1 ArbGG, § 17a Abs. 2 GVG) und durch die Verweisung die Rechtshängigkeit nicht berührt wird (§ 17b Abs. 1 GVG)630.

c) Fristversäumung 306 aa) Ausschlussfrist. Die 3-Wochen-Frist ist eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist. Eine verspätete Klage ist deshalb nicht als unzulässig, sondern als unbegründet abzuweisen631. 307 bb) Umfang der Präklusionswirkung. Wird die 3-Wochen-Frist versäumt, gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam (§ 7 KSchG). Geheilt werden sämtliche Mängel: nicht nur die Sozialwidrigkeit der Kündigung (§ 1 Abs. 2, 3 KSchG), sondern auch alle anderen Unwirksamkeitsgründe (Willensmängel, fehlende Vertretungsvoraussetzungen, Sittenwidrigkeit, Treuwidrigkeit usw.)632. Allerdings muss die Kündigung schriftlich erfolgt sein (vgl. § 4 Satz 1 KSchG: „... Zugang der schriftlichen Kündigung ...“). Die wegen § 623 BGB unwirksame Kündigung kann der Arbeitnehmer nicht mit der Klage nach § 4 KSchG, sondern nur mittels allgemeiner Feststellungsklage (§ 256 ZPO) oder Leistungsklage angreifen633; die Klage kann jederzeit bis zur Grenze der Verwirkung (§ 242 BGB) erhoben werden. d) Zulassung verspäteter Klagen 308 War der Arbeitnehmer nach der Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach der Lage der Umstände zumutbaren Sorgfalt außerstande, die Klage innerhalb der 3Wochen-Frist zu erheben (z.B. wegen einer Reise oder wegen Bettlägrigkeit bei schwerer Krankheit), so muss das Arbeitsgericht die Klage nachträglich zulassen (§ 5 Abs. 1 und 4 KSchG). Voraussetzung ist ein Antrag des Klägers, der mit der Klageerhebung zu verbinden und binnen zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses zu stellen ist (§ 5 Abs. 2 und 3 KSchG). Das Arbeitsgericht kann das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken. In diesem Fall ergeht die Entscheidung durch Zwischenurteil, das wie ein Endurteil angefochten werden kann (§ 5 Abs. 4 Sätze 2, 3 KSchG). 309 Sachlich setzt der Antrag voraus, dass den Arbeitnehmer keinerlei Verschulden im Sinne

des § 276 BGB634 an der Versäumung trifft. Das Verschulden des Prozessvertreters muss sich der Kläger nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen, das von dessen Hilfspersonen nicht, es sei denn, dass deren Verhalten zugleich auf einem Organisationsverschulden des Vertreters beruht635. 630

Vgl. im Einzelnen KR/Friedrich, § 4 KSchG Rn. 181 ff.; zur Fristwahrung bei unzulässigen Klagen aus sonstigen Gründen BAG 31.1.1993, EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 46. 631 BAG 26.6.1986, AP Nr. 14 zu § 5 KSchG 1969. 632 Str.; wie hier ErfK/Kiel, § 4 KSchG Rn. 2 f.; a.A. Bender/J. Schmidt, NZA 2004, 358, 362. 633 ErfK/Kiel, § 4 KSchG Rn. 7. 634 Nachweis der Kasuistik bei KR/Friedrich, § 5 KSchG Rn. 17 ff. 635 BAG 30.11.1962, 15.3.1965, 9.10.1972, 27.11.1974, AP Nr. 37, 42, 62, 68 zu § 233 ZPO.


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3. Kündigungsschutzklage als Feststellungsklage a) Klageart Statthafte Klageart ist die Feststellungsklage (vgl. § 4 KSchG). Das Arbeitsgericht 310 gestaltet nicht die Rechtslage durch Auflösung des Arbeitsverhältnisses636, sondern es stellt die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Kündigung bzw. – bei der allgemeinen Feststellungsklage – das Bestehen oder Nichtbestehen des Arbeitsverhältnisses fest637. Die Erhebung einer Leistungsklage, etwa auf Zahlung der Vergütung, reicht nicht aus, um die Präklusionswirkung des § 7 KSchG zu vermeiden638. b) Streitgegenstand aa) Grundsatz. Der Streitgegenstand bestimmt sich der herrschenden „zweiglied- 311 rigen Streitgegenstandstheorie“ zufolge nach dem Antrag des Klägers und den zu seiner Begründung vorgetragenen tatsächlichen Umständen639. Der Streitgegenstand steckt zugleich den Umfang der Rechtskraft ab. Was Gegenstand des Rechtsstreits ist, liegt in der freien Entscheidung des Klägers. Maßgeblich ist der Klageantrag, der aber vom Gericht auszulegen ist640; dazu hat das Gericht die näheren Umstände zu erforschen und mit den Parteien zu erörtern (§ 139 Abs. 1 ZPO). bb) Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG. Erhebt der Arbeitnehmer die Kün- 312 digungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG, Beispiele für den Klageantrag: „Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom ... nicht aufgelöst worden ist“ oder „Es wird festgestellt, dass die Kündigung vom ... rechtsunwirksam ist“.

so ist nach der herrschenden „punktuellen Streitgegenstandstheorie“ Gegenstand des Rechtsstreits (nur) die Frage, ob das Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung beendet wurde641, nicht, ob das Arbeitsverhältnis aus anderen Gründen sein Ende gefunden hat. Die Klage nach § 4 KSchG ist eine besondere Feststellungsklage, weil mit ihr nicht der Bestand eines Rechtsverhältnisses schlechthin festgestellt wird, sondern lediglich die Wirksamkeit eines Elements, das mit diesem Rechtsverhältnis zusammenhängt; eine solche „Elementenklage“ ist nur in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen (z.B. § 256 Abs. 2 ZPO, § 4 KSchG) zulässig. Kündigt der Arbeitgeber ein zweites Mal und will der Arbeitnehmer geltend machen, dass 313 auch diese Kündigung sozialwidrig ist, dann muss er binnen drei Wochen eine weitere 636

Anders, wenn ein Antrag nach § 9 KSchG gestellt wird. BAG 2.4.1987, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 108. 638 BAG 25.3.1976, AP Nr. 10 zu § 626 BGB Ausschlussfrist. 639 Vgl. nur Jauernig, Zivilprozessrecht, § 37; Musielak, Zivilprozessordnung, Einl. Rn. 69. 640 BAG 27.1.1994, 16.3.1994, AP Nr. 28, 29 zu § 4 KSchG 1969. 641 BAG 12.5.2005, AP Nr. 53 zu § 4 KSchG 1969. 637

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Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG erheben oder die bereits rechtshängige Klage erweitern. Das gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber die zweite Kündigung nur vorsorglich für den Fall der Rechtsunwirksamkeit der ersten Kündigung erklärt642 oder wenn er sie auf Gründe stützt, die bereits in einem ersten Prozess geprüft und für nicht ausreichend befunden worden sind („Trotzkündigung“)643. Freilich muss das Arbeitsgericht der rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage gegen eine Trotzkündigung ohne Weiteres stattgeben, weil der Arbeitgeber insoweit präkludiert ist644.

314 Innerhalb des rechtshängigen Kündigungsschutzprozesses muss der Arbeitnehmer auch alle sonstigen Gründe für die Unwirksamkeit der Kündigung geltend machen (vgl. § 13 Abs. 3 KSchG). Denn das Gericht prüft die angegriffene Kündigung nicht nur unter dem Gesichtspunkt ihrer sozialen Rechtfertigung, sondern unter allen denkbaren Unwirksamkeitsgründen645. 315 Das Feststellungsinteresse für die Kündigungsschutzklage ergibt sich aus § 7 KSchG, denn nur durch Erhebung der Kündigungsschutzklage kann der Arbeitnehmer eine Präklusion vermeiden646. 316 cc) Allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO. Der Arbeitnehmer ist trotz § 4 KSchG nicht gehindert, die allgemeine Feststellungsklage zu erheben, um die mangelnde soziale Rechtfertigung einer Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG geltend zu machen647. Beispiel für den Klageantrag: „Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis über den ... hinaus fortbesteht“.

Streitgegenstand der allgemeinen Feststellungsklage ist der Bestand des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz648. Das Gericht prüft, ob bis dahin ein Tatbestand gesetzt wurde, der das Arbeitsverhältnis beendet. Wird die allgemeine Feststellungsklage innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG erhoben, dann umfasst der Feststellungsantrag nicht nur eine bestimmte Kündigung, sondern alle Umstände, die das Arbeitsverhältnis bis zum Abschluss des Verfahrens beenden können649. Vor allem werden eventuelle Kündigungen, die der Arbeitgeber nach Rechtshängigkeit der Klage erklärt – womöglich verborgen in Schriftsätzen – fristwahrend in das Verfahren einbezogen, ohne dass es einer erneuten Klageerhebung bedarf.650

642

BAG 12.10.1954, AP Nr. 5 zu § 3 KSchG. BAG 26.8.1993, EzA § 322 ZPO Nr. 9. 644 BAG 26.8.1993, EzA § 322 ZPO Nr. 9. 645 BAG 12.1.1977, AP Nr. 3 zu § 4 KSchG 1969. 646 BAG 11.2.1981, EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 20; BAG 4.2.1993, 2 AZR 463/92 n.v. 647 BAG 12.5.2005, AP Nr. 53 zu § 4 KSchG 1969. 648 Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 1873. 649 BAG 12.5.2005, AP Nr. 53 zu § 4 KSchG 1969. 650 BAG 21.1.1988, 27.1.1994, 7.12.1995, AP Nr. 19, 28, 33 zu § 4 KSchG 1969. 643


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In der Literatur wird teilweise angenommen, die Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG 317 verdränge als speziellere Klageart die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO651. Dagegen sprechen Sinn und Zweck des § 7 KSchG. Die Klageerhebungsfrist soll dem Arbeitgeber Klarheit darüber verschaffen, ob der Arbeitnehmer den Kündigungsschutz geltend macht. Dieses Ziel wird auch erreicht, wenn der Arbeitnehmer innerhalb derselben Frist die allgemeine Feststellungsklage erhebt. Der Arbeitgeber weiß dann, dass der Arbeitnehmer nicht nur die Unwirksamkeit einer Kündigung, sondern den Fortbestand des ganzen Arbeitsverhältnisses festgestellt haben will. Umgekehrt nimmt die allgemeine Feststellungsklage dem Arbeitnehmer das Risiko, dass das Arbeitsverhältnis durch eine Erklärung beendet wird, die er weder als Kündigung noch als einen sonstigen Beendigungsgrund erkennen kann652.

Der erweiterte Streitgegenstand bei der allgemeinen Feststellungsklage wirkt sich 318 auf die Prozessvollmacht aus. Der Bevollmächtigte ist zur Entgegennahme aller Kündigungen befugt. Erklärung in einem Schriftsatz an ihn genügt653; die Kündigung muss dem Arbeitnehmer nicht mehr selbst zugehen. Die allgemeine Feststellungsklage setzt auch im Kündigungsschutzprozess das 319 Feststellungsinteresse voraus (§ 256 Abs. 1 ZPO); der Arbeitnehmer muss ein rechtliches Interesse daran haben, dass das Gericht den Bestand des Arbeitsverhältnisses rechtsverbindlich feststellt654. Das Feststellungsinteresse besteht nicht schon deshalb, weil eine Kündigung ausgesprochen wurde und wegen dieser ein Rechtsstreit anhängig ist. Der klagende Arbeitnehmer muss weitere Kündigungen oder Beendigungsgründe in den Prozess einführen oder wenigstens deren Möglichkeit glaubhaft machen. Das kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz geschehen, wenn bis dahin die Rechtsunwirksamkeit der einzelnen Kündigungen geltend gemacht worden ist655. Die allgemeine Feststellungsklage reicht weiter als die Kündigungsschutzklage, wird letzte- 320 re aber regelmäßig mit einschließen. Welche Klageart der Arbeitnehmer gewählt hat, ist vom Gericht von Amts wegen zu erforschen. Die allgemeine Feststellungsklage ist nicht bereits dann erhoben, wenn der Wortlaut des Antrags allein auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zielt. Die Auslegung des Antrags muss ergeben, dass es dem Arbeitnehmer über § 4 KSchG hinaus selbstständig auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ankommt656. Daran fehlt es, wenn nur ein „unselbstständiges Fortbestandsbegehren“ vorliegt, der Arbeitnehmer also nur floskelhaft die Folgen einer erfolgreichen Kündigungsschutzklage formuliert und die Antragsbegründung sich nur mit der Wirksamkeit einer ganz bestimmten Kündigung befasst. 651

Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 767; Boemke, RdA 1995, 214; dagegen BAG 21.1.1988, EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 33; BAG 5.10.1995, NZA 1996, 651. 652 BAG 21.1.1988, AP Nr. 19 zu § 4 KSchG 1969. 653 BAG 21.1.1988, AP Nr. 19 zu § 4 KSchG 1969. 654 BAG 27.1.1994, 16.3.1994, 7.12.1995, AP Nr. 28, 29, 33 zu § 4 KSchG 1969. 655 BAG, 2. Senat, 7.12.1995, AP Nr. 33 zu § 4 KSchG 1969; anders wohl der 8. Senat, 16.3.1994, AP Nr. 29 zu § 4 KSchG: Der Kläger muss innerhalb der 3-Wochen-Frist klarmachen, dass er nicht nur die Kündigungsschutz-, sondern die allgemeine Feststellungsklage erhoben hat. 656 BAG 16.3.1994, AP Nr. 29 zu § 4 KSchG 1969.

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Beispiel für eine allgemeine Feststellungsklage: „Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom ... nicht am ... geendet hat, sondern fortbesteht.“

321 Auf Hinweis des Gerichts (§ 139 ZPO) kann der Arbeitnehmer klarstellen, wie er die Klage verstanden wissen will. Erklärt er, er habe nur unterstreichen wollen, dass das Arbeitsverhältnis fortbestehe, wenn die angegriffene Kündigung unwirksam sei, so liegt in seinem über § 4 KSchG hinausgehenden Antrag ein bloßes „Anhängsel“ ohne prozessuale Bedeutung. Anders ist es, wenn er konkrete Anhaltspunkte dafür vortragen kann, dass der Arbeitgeber weitere Beendigungsgründe geltend machen wird.

c) Wirkungen der Klageerhebung 322 aa) Rechtshängigkeit. Mit der ordnungsgemäßen Klageerhebung tritt die Rechtshängigkeit ein. Damit kann die Streitsache von keiner Partei anderweitig gerichtlich geltend gemacht werden. Ferner ist nunmehr eine Änderung der Umstände, von denen die Zuständigkeit des Gerichts abhängt, unschädlich (§ 261 Abs. 3 ZPO, § 17 Abs. 1 GVG). Dem Arbeitgeber steht es aber frei, eine neue Kündigung zu erklären. 323 Zurücknehmen kann der Arbeitgeber die Kündigung wegen ihrer rechtsgestaltenden Wirkung nicht657. In einer Kündigungsrücknahme liegt das Angebot, das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen fortzusetzen. Dieses Angebot kann der Arbeitnehmer ausdrücklich oder konkludent annehmen oder ablehnen (s. § 10 Rn. 81).

324 bb) Verjährung und Ausschlussfristen. Da Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage

nur die Rechtswirksamkeit der Kündigung ist, führt die Rechtshängigkeit nicht zur Unterbrechung oder zur Hemmung der Verjährung von Vergütungsansprüchen658. Ob die Kündigungsschutzklage tarifliche oder arbeitsvertragliche Verfallfristen für Ansprüche wahrt, hängt von der Art der Klausel ab. Ist nur die schriftliche Geltendmachung vorgesehen, so wahrt auch eine Kündigungsschutzklage die Frist659. Die Kündigungsschutzklage muss dann aber bereits vor Ablauf der Ausschlussfrist zugestellt sein; die bloße Einreichung der Klageschrift genügt nicht, da § 167 ZPO auf Erklärungen gegenüber dem Arbeitgeber nicht anwendbar ist660. Verlangt die Klausel die gerichtliche Geltendmachung eines Anspruchs, so wahrt die Kündigungsschutzklage die Frist nicht661; es muss Zahlungsklage erhoben werden.

325 cc) Annahmeverzug. Zum Annahmeverzug des Arbeitgebers, wenn der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhebt und damit konkludent seine Bereitschaft zur Weiterarbeit erklärt, s. § 8 Rn. 10.

657

BAG 29.1.1981, 19.8.1982, AP Nr. 6, 9 zu § 9 KSchG 1969. BAG 1.2.1960, 29.5.1961, 7.11.1991, AP Nr. 1, 2, 6 zu § 209 BGB. 659 BAG 16.6.1976, 7.11.1991, AP Nr. 56, 114 zu § 4 TVG Ausschlussfristen. 660 BAG 4.11.1969, 8.3.1976, AP Nr. 3, 4 zu § 496 ZPO. 661 BAG 9.3.1966, 22.2.1978, AP Nr. 31, 63 zu § 4 TVG Ausschlussfristen. 658


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4. Weitere prozessuale Voraussetzungen a) Allgemeines Ein Sachurteil über die Wirksamkeit der Kündigung darf nur ergehen, wenn die 326 Klage zulässig ist; sonst ist die Klage durch Prozessurteil als unzulässig abzuweisen. Die Sachurteilsvoraussetzungen sind in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Sie müssen spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen. Ob das der Fall ist, stellt das Gericht im Wege des Freibeweises, d.h. ohne Bindung an die allgemeinen Beweisvorschriften („Strengbeweis“), fest. Dabei gilt der Beibringungsgrundsatz, d.h. es ist Sache der Parteien, die Tatsachen für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen vorzutragen; sie werden nicht von Amts wegen ermittelt. Zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen vgl. die Übersicht bei § 10 Rn. 299. b) Zuständigkeit des Gerichts aa) Rechtsweg. Für Kündigungsschutzprozesse ist der Rechtsweg zu den Ge- 327 richten der Arbeitsgerichtsbarkeit nach § 2 Abs. 1 Nr. 3b ArbGG eröffnet. Ist streitig, ob ein Arbeitsverhältnis oder ein Dienstverhältnis eines Selbstständigen besteht, so genügt die Behauptung des Klägers, er sei Arbeitnehmer, wenn die Arbeitnehmereigenschaft – wie bei der Kündigungsschutzklage – zugleich Voraussetzung für die Begründetheit ist (sog. doppelt-relevante Tatsache). In den übrigen Fällen, z.B. bei der Klage gegen eine außerordentliche Kündigung, muss das Arbeitsgericht Beweis erheben und dann nach § 48 ArbGG, § 17a GVG über den Rechtsweg entscheiden662 (zu Einzelheiten Bd. 2 § 21 Rn. 34 ff.). Offen bleiben kann wegen § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG die Frage, ob ein Arbeitsvertrag oder ein Vertrag mit einem arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen vorliegt. Hält das Gericht den Rechtsweg zu den Gerichten der Arbeitsgerichtsbarkeit für unzulässig, spricht es dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs (§ 17a Abs. 2 GVG). Im anderen Fall entscheidet es in der Sache, und zwar im Urteilsverfahren (§ 2 Abs. 5 ArbGG). Wird ein Rechtsstreit von einem anderen Gericht – etwa einem Amts- oder einem Land- 328 gericht – an das Arbeitsgericht verwiesen, so ist das Gericht an den Verweisungsbeschluss gebunden, selbst wenn er rechtsfehlerhaft ist (§ 17a Abs. 2 Satz 3 GVG). Nur bei örtlicher Unzuständigkeit darf es an das zuständige Arbeitsgericht weiterverweisen. Anderes gilt, wenn der Verweisungsbeschluss mit der sofortigen Beschwerde angefochten wird (§ 17a Abs. 4 Satz 3 GVG).

bb) Örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts. Die örtliche Zuständigkeit 329 ergibt sich über die Verweisung in § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG aus den Vorschriften über das Verfahren vor den Amtsgerichten (§ 495 ff.), die auf die §§ 12 ff. ZPO 662

BAG 25.3.2000, AP Nr. 71 zu § 2 ArbGG 1979.

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weiterverweisen. Der Arbeitgeber ist an seinem allgemeinen Gerichtsstand zu verklagen (§§ 12, 13, 17 ZPO), am Ort der Niederlassung, wenn von hier aus der Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde (§ 21 ZPO), oder am Erfüllungsort (§ 29 ZPO). Als weiteren besonderen Gerichtsstand sieht § 48 Abs. 1a ArbGG den des Arbeitsorts vor. Das ist der Ort, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder – wenn er ausgeschieden ist – verrichtet hat oder, falls ein solcher Arbeitsort nicht feststellbar ist – etwa bei Außendienstlern –, der Ort, von dem aus der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich verrichtet hat663. c) Parteien 330 aa) Kläger und Beklagter. Die Kündigungsschutzklage kann nur vom Arbeitnehmer erhoben werden, da es (auch) um das (weitere) Bestehen der Arbeitspflicht geht, die im Zweifel höchstpersönlich zu erfüllen ist (§ 613 Satz 1 BGB)664. Die Klage muss gegen den Arbeitgeber erhoben werden. Beim Leiharbeitsverhältnis ist das der Verleiher, beim mittelbaren Arbeitsverhältnis der Mittelsmann665, bei einer Kündigung vor einem Betriebsübergang (§ 613a BGB) der bisherige Betriebsinhaber, nach einem Übergang gegen den Erwerber666. 331 bb) Partei- und Prozessfähigkeit. Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist, prozessfähig, wer geschäftsfähig ist (§§ 50 ff. ZPO). Geschäftsunfähige werden durch ihre gesetzlichen Vertreter vertreten, Minderjährige durch ihre Eltern (§§ 1626, 1629 BGB), die GmbH durch ihren Geschäftsführer (§ 35 GmbHG), die AG durch den Vorstand (§ 78 AktG), die OHG durch jeden Gesellschafter (§ 125 HGB), die KG durch ihren Komplementär (§§ 170, 161 Abs. 2, 125 HGB), die (Außen)GbR im Zweifel durch den (oder die) geschäftsführungsbefugten Gesellschafter (§ 714 BGB)667. d) Vertretung 332 In erster Instanz können die Parteien den Kündigungsstreit selbst führen (§ 11 Abs. 1 ArbGG) oder sich vertreten lassen. Als Vertreter kommen u.a. Rechtsanwälte und Vertreter von Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden in Betracht (s. im Einzelnen § 11 Abs. 2 ArbGG). Die Kosten der Vertretung trägt in der ersten Instanz jede Partei selbst, auch wenn sie obsiegt (§ 12a Abs. 1 ArbGG). Ab der zweiten Instanz müssen sich die Parteien durch Rechtsanwälte oder Verbandsvertreter vertreten lassen (§ 11 Abs. 4 ArbGG). Zur Vertretung ist jeder bei einem deutschen Gericht zugelassene Rechtsanwalt befugt, unabhängig vom Ort seiner Zulassung. Verbandsvertreter müssen über die Befähigung zum Richteramt verfügen (§ 11 Abs. 4 Satz 3 ArbGG). 663

S. im Einzelnen Bergwitz, NZA 2008, 443. KR/Friedrich, § 4 KSchG Rn. 74 ff.; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 1793. 665 BAG 21.2.1990, EzA § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis. 666 BAG 27.10.2005, NZA 2006, 668; BAG 15.12.2005, AP Nr. 294 zu § 613a BGB. 667 Zur Rechts-, Partei- und Prozessfähigkeit der (Außen)GbR BGH 29.1.2001, NJW 2001, 1056 ff., 1057 f. 664


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e) Form Die Klage ist schriftlich (§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 253 Abs. 1 ZPO) oder zur Nieder- 333 schrift der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts zu erheben (§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 496 ZPO). Schriftform bedeutet eigenhändige Unterschrift durch den Kläger oder seinen Prozessbevollmächtigten; ohne Unterschrift liegt nur ein rechtlich bedeutungsloser Klageentwurf vor668. Die Klage kann auch durch Telekopie oder Telefax erhoben werden669. In diesem Fall reicht die Wiedergabe der Unterschrift in der dem Gericht zugehenden Kopie aus (§ 130 Nr. 6 ZPO). Der Schriftform genügt auch die Aufzeichnung der Klage als elektronisches Dokument, wenn es für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und bei diesem eine entsprechende Empfangsvorrichtung besteht. Das Dokument soll mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen werden (§ 46b Abs. 1 ArbGG). Die Einzelheiten werden durch Bundes- bzw. Landesrechtsverordnung geregelt (§ 46b Abs. 2 ArbGG). Ein elektronisches Dokument ist eingereicht, sobald die Empfangseinrichtung des Gerichts es aufgezeichnet hat (§ 46b Abs. 3 ArbGG). f) Frist Da die Klagefrist nach § 4 KSchG eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist ist, 334 ist ihre Einhaltung nach h.M. nicht bei der Zulässigkeit, sondern bei der Begründetheit der Klage zu prüfen. g) Rechtsschutzbedürfnis Zum Feststellungsinteresse des Arbeitnehmers s. § 10 Rn. 315, 319. Der Arbeitgeber hat 335 kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf Feststellung, dass die Kündigung wirksam ist. Das folgt schon daraus, dass es dem Arbeitnehmer frei steht, ob er die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung geltend macht oder ob er die Kündigung nach § 7 KSchG wirksam werden lässt670.

5. Entscheidung des Gerichts a) Stattgebende Entscheidung Der Umfang der materiellen Rechtskraft einer stattgebenden Entscheidung des 336 Arbeitsgerichts (§ 322 ZPO) bemisst sich nach dem Streitgegenstand, der wiederum von dem Antrag des klagenden Arbeitnehmers abhängt. aa) Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG. Gibt das Arbeitsgericht dem Kün- 337 digungsschutzantrag nach § 4 KSchG statt, so steht mit Rechtskraft des Urteils 668

BAG 26.1.1976, 26.6.1986, AP Nr. 1, 14 zu § 4 KSchG 1969. GmsOGB 5.4.2000, NJW 2000, 2340. 670 Von Hoyningen-Huene/Linck, § 4 KSchG Rn. 7, 5b. 669

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fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet wurde. Zugleich steht nach ständiger, aber umstrittener Ansicht des BAG fest, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand, da dieser Umstand vorgreiflich für die Feststellung ist, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat671. 338 Der im Prozess unterlegene Arbeitgeber kann wegen der Präklusionswirkung des rechtskräftigen Urteils eine erneute Kündigung nicht auf Gründe stützen, die er im ersten Verfahren vorgebracht hat und die der Entscheidung des Gerichts zugrunde liegen. Tut er dies gleichwohl, muss der Arbeitnehmer zwar erneut fristgemäß Kündigungsschutzklage erheben; dieser ist aber ohne Weiteres stattzugeben672. Der Arbeitgeber wird in einem Folgeprozess auch nicht mehr mit der Behauptung gehört, im Zeitpunkt der ersten Kündigung habe kein wirksames Arbeitsverhältnis bestanden673. Eine neue Kündigung kann nur auf Umstände gestützt werden, die nach der letzten mündlichen Verhandlung des Vorprozesses entstanden sind. 339 bb) Allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO. Bei einer allgemeinen Feststellungsklage steht mit dem stattgebenden Urteil fest, dass im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand und nicht aus irgendeinem Rechtsgrund beendet wurde674. b) Abweisende Entscheidung 340 Die Reichweite der Präklusion unterscheidet sich danach, ob die Abweisung durch Prozess- oder durch Sachurteil erfolgt. 341 aa) Prozessurteil. Weist das Gericht die Klage wegen Unzulässigkeit ab, weil bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eine Prozessvoraussetzung nicht erfüllt ist, so beschränkt sich die materielle Rechtskraft auf den vom Gericht festgestellten Zulässigkeitsmangel675. Die materielle Unwirksamkeit der Kündigung kann nach wie vor geltend gemacht werden, jedenfalls sofern nicht nach § 7 KSchG materielle Präklusion eingetreten ist. 342 bb) Sachurteil. Weist das Gericht die Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG ab, weil es von der Rechtswirksamkeit der Kündigung ausgeht, so steht fest, dass das Arbeitsverhältnis (nur) durch die angegriffene Kündigung beendet worden ist. Erhebt der Arbeitnehmer nach Abschluss des ersten Prozesses eine Lohnklage für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist, um das Gericht zu einer inzidenten 671

BAG 12.1.1977, AP Nr. 3 zu § 4 KSchG 1969; BAG 5.10.1995, AP Nr. 48 zu § 519 ZPO. 672 BAG 26.8.1993, AP Nr. 113 zu § 626 BGB. 673 BAG 12.1.1977, 12.6.1986, AP Nr. 3, 17 zu § 4 KSchG 1969. 674 KR/Friedrich, § 4 KSchG Rn. 256. 675 BGH, NJW 1985, 2535; Thomas/Putzo, § 322 ZPO Rn. 3.


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zweiten Prüfung der Wirksamkeit der ersten Kündigung zu zwingen, so ist das Gericht an die Feststellung, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat, gebunden676. Wurde der allgemeine Feststellungsantrag gestellt, steht bei Klageabweisung fest, dass im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden hat677. c) Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Gerichtsentscheidung Stellt das Gericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht be- 343 endet wurde, so kann es das Arbeitsverhältnis auf Antrag einer Partei auflösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung verurteilen (§ 9 Abs. 1 KSchG). Der Auflösungsantrag kann nur im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses gestellt werden, in dem sich der Arbeitnehmer zumindest auch auf die Sozialwidrigkeit der Kündigung beruft. Ist die Kündigung zugleich aus anderen Gründen unwirksam, so kann nur der Arbeitnehmer die Auflösung beantragen678. Das Gericht hat seinem Antrag stattzugeben, wenn ihm im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist679. Die Anforderungen an die Unzumutbarkeit liegen unter denen für den wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB. Beispiele: Ehrverletzende Behauptungen über den Arbeitnehmer, Zerrüttung des Ver- 344 trauensverhältnisses, Gefahr, dass der Arbeitnehmer bei Rückkehr in den Betrieb nicht mehr einwandfrei behandelt wird, Spannungen mit Vorgesetzten und Kollegen.

Dem Antrag des Arbeitgebers hat das Gericht stattzugeben, wenn Gründe vor- 345 liegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht mehr erwarten lassen. Der mit § 1 KSchG bezweckte Bestandsschutz verlangt, dass an die vom Arbeitgeber vorgetragenen Auflösungsgründe strenge Anforderungen gestellt werden. Als Auflösungsgrund kommen vor allem Beleidigungen oder sonstige verletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers oder seines Prozessbevollmächtigten gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen in Betracht680. Hält das Arbeitsgericht sowohl die Kündigungsschutzklage als auch die Auf- 346 lösungsanträge für begründet, so muss es in einer einheitlichen Entscheidung die Unwirksamkeit der Kündigung feststellen, das Arbeitsverhältnis auflösen, den Zeitpunkt festsetzen, an dem das Arbeitsverhältnis bei einer sozial gerechtfertigten Kündigung geendet hätte (§ 9 Abs. 2 KSchG), und den Arbeitgeber zur Zahlung einer Abfindung verurteilen. Die Höhe der Abfindung liegt im pflichtgemäßen 676

Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 783; Boemke, RdA 1995, 222. KR/Friedrich, § 4 KSchG Rn. 254. 678 BAG 9.10.1979, 29.1.1981, 10.11.1994, AP Nr. 4, 6, 24 zu § 9 KSchG 1969. 679 BAG 30.9.1976, AP Nr. 3 zu § 9 KSchG 1969. 680 BAG 7.3.2002, NZA 2003, 261. 677

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Ermessen des Gerichts681. Sie muss sich innerhalb der Höchstgrenzen des § 10 KSchG halten. Die Abfindung ist weder Arbeitsentgelt noch Schadensersatz; sie ist vielmehr eine Entschädigung dafür, dass der Arbeitnehmer trotz der sozial nicht gerechtfertigten Kündigung den Arbeitsplatz verliert682. 6. Weiterbeschäftigungsanspruch a) Problem 347 Das Arbeitsverhältnis endet, wenn die ordentliche Kündigung wirksam war, mit Ablauf der Kündigungsfrist. Ob die Kündigung das Arbeitsverhältnis tatsächlich beendet hat, steht aber erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens fest und damit nicht selten lange nach Ablauf der Kündigungsfrist. Für die Zeit dazwischen hat der Arbeitnehmer häufig ein Interesse daran, weiterbeschäftigt zu werden, etwa um seine Fähigkeiten und Fertigkeiten nicht zu verlieren oder nicht aus dem Betrieb „herauszuwachsen“. Dem Arbeitgeber ist umgekehrt an einer raschen auch tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gelegen. Der Gesetzgeber hat in diesem Interessenwiderstreit 1972 als Kompromiss einen „betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch“ geschaffen (§ 102 Abs. 5 BetrVG), die Rechtsprechung zusätzlich einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch, dessen Voraussetzungen, Wirkungen und Rechtsfolgen umstritten sind683. b) Betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch 348 Besteht in einem Betrieb ein Betriebsrat, widerspricht dieser der Kündigung fristund formgerecht und erhebt der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage, dann muss der Arbeitgeber ihn auf Verlangen bei unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiterbeschäftigen (§ 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG). 349 Das Arbeitsgericht kann den Arbeitgeber nur dann von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung entbinden, wenn

− die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder − die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder − der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war (§ 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG).

681

BAG 26.8.1976, AP Nr. 68 zu § 626 BGB. BAG 16.5.1984, AP Nr. 12 zu § 9 KSchG 1969. 683 BAG GS 27.2.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht. 682


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c) Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch aa) Voraussetzungen. Sind die Voraussetzungen des betriebsverfassungsrecht- 350 lichen Weiterbeschäftigungsanspruchs nicht erfüllt – es besteht kein Betriebsrat, oder der bestehende Betriebsrat widerspricht der Kündigung nicht oder nicht gehörig684 –, so kommt nach der Rechtsprechung des BAG685 ein „allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch“ in Betracht, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers der Weiterbeschäftigung nicht entgegenstehen. Davon kann in zwei Fällen ausgegangen werden: (1) Bei offensichtlich unwirksamer Kündigung. Die Kündigung ist offen- 351 sichtlich unwirksam, wenn sich ihre Unwirksamkeit jedem Kundigen schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und ohne dass ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre, geradezu aufdrängt, wenn die Unwirksamkeit also ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zutage liegt686, wie etwa bei fehlender Anhörung des Betriebsrats, bei Kündigung einer Schwangeren ohne Zustimmung der zuständigen Behörde oder bei einer Trotzkündigung. (2) Bei Obsiegen des Arbeitnehmers in erster Instanz. Bei der Ungewissheit 352 über den Ausgang des Kündigungsrechtsstreits im Falle einer nicht offensichtlich unwirksamen Kündigung überwiegt grundsätzlich das Interesse des Arbeitgebers an Nichtbeschäftigung das des Arbeitnehmers an Beschäftigung. Wird jedoch erstinstanzlich die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt, muss der Arbeitgeber zusätzliche Umstände vortragen, aus denen sich im Einzelfall das Überwiegen seines Interesses ergibt. In Betracht kommen vor allem Umstände, die ihn in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis zur vorläufigen Suspendierung der Arbeitspflicht berechtigen würden, etwa der Verdacht des Verrats von Betriebsgeheimnissen oder von strafbaren Handlungen. Sein Interesse an der Nichtbeschäftigung kann sich aber auch aus der Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und aus der Art seines Arbeitsbereichs ergeben687. Streiten die Parteien um die Wirksamkeit einer Befristung oder einer auflösenden 353 Bedingung, so gelten die Grundsätze für den Weiterbeschäftigungsanspruch im Kündigungsschutzprozess entsprechend688. bb) Rechtsgrundlage. Das BAG leitet den Weiterbeschäftigungsanspruch aus den §§ 611, 354 613 BGB i.V.m. § 242 BGB her, wobei die Generalklausel von Treu und Glauben durch das aus den Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG folgende Persönlichkeitsrecht des 684

BAG 18.1.1979, EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 3. BAG 10.3.1987, 17.1.1991, 12.2.1992, AP Nr. 1, 8, 9 zu § 611 BGB Weiterbeschäftigung. 686 BAG GS 19.12.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht. 687 BAG GS 27.2.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht. 688 BAG 13.6.1985, AP Nr. 19 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht. 685

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Arbeitnehmers ausgefüllt werde689. Dieses gebe dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung, und das gelte auch nach einer Kündigung. Andere sehen im Weiterbeschäftigungsanspruch kein Problem des materiellen Rechts, sondern des Vollstreckungsrechts (Ausnahme vom Grundsatz der vorläufigen Vollstreckbarkeit aller arbeitsgerichtlichen Urteile, § 62 ArbGG) oder der sachgerechten Gestaltung des einstweiligen Rechtsschutzes690.

355 cc) Erfüllung des Weiterbeschäftigungsanspruchs. Offen gelassen hat der Große Senat, auf

welcher Rechtsgrundlage der Leistungsaustausch beruht, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Erfüllung des Weiterbeschäftigungsanspruchs tatsächlich Arbeit verrichten lässt. Hier ist danach zu unterscheiden, ob die Erfüllung des Weiterbeschäftigungsanspruchs freiwillig oder nur zur Vermeidung der sonst drohenden Zwangsvollstreckung erfolgt.

355a (1) Beschäftigt der Arbeitgeber den Gekündigten nach Ablauf der Kündigungsfrist frei-

willig weiter, so kann darin die durch den rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens auflösend bedingte Fortsetzung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses691 oder die Begründung eines befristeten Arbeitsverhältnisses für die Dauer des Rechtsstreits liegen (Schriftform erforderlich, § 14 Abs. 4 TzBfG)692. Eine entsprechende Vereinbarung kann ausdrücklich oder stillschweigend getroffen werden; allein die Tatsache der Weiterzahlung der ursprünglich vereinbarten Vergütung genügt allerdings nicht693. Bei einem freiwillig fortgesetzten Arbeitsverhältnis hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei unverschuldetem Arbeitsausfall. Wird letztinstanzlich die Wirksamkeit der Kündigung und damit die Beendigung des Arbeitsverhältnisses festgestellt, berührt das den Leistungsaustausch nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht; er beruht auf der Fortsetzungsvereinbarung.

356 (2) Erfolgt die Weiterbeschäftigung nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus

einem Weiterbeschäftigungsurteil, so besteht zwischen den Arbeitsvertragsparteien nach Ablauf der Kündigungsfrist kein Arbeitsverhältnis mehr. Wird letztinstanzlich die Wirksamkeit der Kündigung und damit die Beendigung des Arbeitsverhältnisses festgestellt, fehlt es an einem Rechtsgrund für die Leistungen, die die Arbeitsvertragsparteien nach Ablauf der Kündigungsfrist erbracht haben694. Der Weiterbeschäftigungsanspruch selbst ist kein Rechtsgrund; durch ihn wird kein wie auch immer geartetes „Weiterbeschäftigungsverhältnis“ begründet695. Folgerichtig müssen die Leistungen bereicherungsrechtlich rückabgewickelt werden696. Der Arbeitgeber schuldet, da er die Leistungen des Arbeitnehmers nicht in natura herausgeben kann, Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB). Der Wert ist nach der üblichen oder mangels einer solchen nach der angemessenen Vergütung zu bestimmen (s. § 7 Rn. 7). An einer Bereicherung fehlt es, soweit der Arbeitnehmer nicht gearbeitet hat, etwa wegen Urlaubs697 oder wegen Krankheit698. Der Arbeitnehmer muss eine zu viel erhaltene Vergütung zurückerstatten, kann sich aber auf § 818 Abs. 3 BGB berufen. Dem steht § 819 BGB 689

BAG GS 27.2.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht m.w.N. Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 903; Wank, RdA 1987, 159. 691 BAG 4.9.1986, AP Nr. 22 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht. 692 BAG 22.10.2003, NZA 2004, 1275. 693 BAG 12.2.1992, AP Nr. 9 zu § 611 BGB Weiterbeschäftigung. 694 BAG 10.3.1987, 17.1.1991, 12.2.1992, AP Nr. 1, 8, 9 zu § 611 BGB Weiterbeschäftigung. 695 So aber von Hoyningen-Huene/Linck, § 4 KSchG Rn. 160 ff. 696 So zutreffend KR/Etzel, § 102 BetrVG Rn. 297. 697 BAG 17.1.1991, NZA 1991, 769. 698 APS/Koch, § 102 BetrVG Rn. 242. 690


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auch dann nicht entgegen, wenn der Arbeitgeber die Vergütung unter dem Vorbehalt der Rückforderung zahlt; damit gibt er nur zu erkennen, dass es nach seiner Auffassung an einem Rechtsgrund für die Leistung fehlt699.

dd) Gerichtliche Geltendmachung. Der Weiterbeschäftigungsanspruch kann 357 klageweise durchgesetzt werden, sei es in einem gesonderten Verfahren, sei es zusammen mit der Kündigungsschutzklage; dabei kann der Antrag auf Weiterbeschäftigung auch hilfsweise für den Fall gestellt werden, dass der Kündigungsschutzklage stattgegeben wird700. 7. Wiedereinstellungsanspruch a) Problem Nicht mit dem Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung zu verwechseln ist 358 der Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers nach wirksamer Kündigung. Der Wiedereinstellungsanspruch ist das Korrektiv dafür, dass die Kündigung auf einer Prognose beruht701 und dass sie deshalb beispielsweise schon wegen einer beabsichtigten Betriebsstilllegung oder wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung zulässig ist. Erweist sich die Prognose aufgrund von Umständen, die erst nach der Kündigung eintreten, als falsch, kann das zwar nichts mehr an ihrer Wirksamkeit ändern, da es aus Gründen der Rechtssicherheit, Verlässlichkeit und Klarheit allein auf die objektiven Verhältnisse zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs ankommt702. Der Arbeitgeber kann aber nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehalten sein, mit dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses zu vereinbaren. Es wäre widersprüchlich, wenn er das Arbeitsverhältnis wegen erst künftig eintretender Umstände kündigte, aber bei Nichteintritt dieser Umstände einseitig Nutzen daraus zöge, dass der Kündigungsgrund nicht mehr besteht703. Beispiele: A kündigt B wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung, die bereits „greifbare 359 Formen“ angenommen hat. Nach der Kündigung meldet sich ein Interessent, der den Betrieb übernehmen und weiterführen will. Die betriebsbedingte Kündigung des B ist zwar wirksam; B kann aber von A Wiedereinstellung verlangen, so dass das Arbeitsverhältnis nach § 613a Abs. 1 BGB auf den Erwerber übergeht704. Wiedereinstellung kann B auch dann verlangen, wenn A die Abteilung, in der B arbeitet, stilllegen will und deshalb alle dort beschäftigten Mitarbeiter entlässt, sich aber noch vor Ablauf der Kündigungsfrist entschließt, die Abteilung mit einer geringeren Anzahl von Arbeitnehmern beizubehalten705. 699

Zu Vorstehendem BAG 12.2.1992, AP Nr. 9 zu § 611 BGB Weiterbeschäftigung. BAG 8.4.1988, AP Nr. 4 zu § 611 BGB Weiterbeschäftigung. 701 BAG 27.2.1997, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung. 702 BAG 15.7.1971, AP Nr. 83 zu § 1 KSchG; BAG 27.2.1997, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG Wiedereinstellung; Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 219; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 729 m.w.N. 703 Vgl. BAG 23.11.2006, NZA 2007, 866; BAG 25.10.2007, NZA 2008, 357 m.w.N. 704 BAG 27.2.1997, NZA 1997, 757; BAG 25.10.2007, NZA 2008, 357. 705 BAG 4.12.1997, DB 1998, 85. 700

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b) Voraussetzungen 360 aa) Interessenabwägung. Wann ein Wiedereinstellungsanspruch besteht, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls sagen. Entscheidend ist, ob das Interesse des Arbeitnehmers an einer unveränderten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitgebers, es bei der Beendigung zu belassen, überwiegt. 361 Fällt der Kündigungsgrund noch während der Kündigungsfrist weg, so hat der Arbeitgeber

regelmäßig kein schutzwürdiges Interesse, dass es bei der Beendigung bleibt. Anders kann es sein, wenn er im Hinblick auf die Kündigung bereits Dispositionen getroffen hat, etwa indem er den Arbeitsplatz eines schwer erkrankten Arbeitnehmers wieder besetzt hat. Davon gilt eine Rückausnahme, wenn der Arbeitgeber den – erneuten – Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit treuwidrig herbeigeführt hat, insbesondere wenn er den Arbeitsplatz in Kenntnis des Wiedereinstellungsverlangens des Arbeitnehmers mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt oder den Arbeitnehmer nicht über eine unvorhergesehen sich ergebende Beschäftigungsmöglichkeit informiert hat (Rechtsgedanke des § 162 BGB)706.

362 bb) Sozialauswahl. Gibt es für einen frei gewordenen Arbeitsplatz mehrere Bewerber, so hat der Arbeitgeber seine Auswahlentscheidung nach § 242 BGB unter Abwägung betrieblicher Belange und sozialer Gesichtspunkte zu treffen. Auf Seiten des Arbeitnehmers sind dabei zwar Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung zu berücksichtigen; an § 1 Abs. 3 KSchG ist die Auswahlentscheidung aber nicht zu messen707. 363 cc) Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vor Ablauf der Kündigungsfrist. Ein Wiedereinstellungsanspruch kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn die Umstände, die ihn begründen, vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintreten. Etwas anderes gilt, wenn es nach diesem Zeitpunkt zu einem Betriebsübergang kommt708, wenn der Arbeitgeber eine Stilllegungsabsicht aufgibt709 oder wenn er einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hat710. 363a dd) Wiedereinstellungsverlangen. Der Anspruch auf Wiedereinstellung muss vom Arbeitnehmer geltend gemacht werden. Das kann auch nach Ablauf der Kündigungsfrist geschehen, wenn ihm die Umstände, die den Anspruch begründen, erst danach bekannt werden. Bei einem nachträglichen Betriebsübergang kann die Wiedereinstellung nur binnen eines Monats, nachdem der Arbeitnehmer vom Übergang Kenntnis erlangt hat, verlangt werden711. Ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über die Beschäftigungsmöglichkeit informieren muss und wenn ja, wann 706

BAG 4.5.2006, NZA 2006, 1096; BAG 25.10.2007, NZA 2008, 357, 360. BAG 28.6.2000, NZA 2000, 1097, 1101. 708 BAG 13.11.1997, NZA 1998, 251. 709 ErfK/Preis, § 613a Rn. 166. 710 Z.B. mehrmalige Neubegründung von Arbeitsverhältnissen nach saisonalen Unterbrechungen oder nach witterungsbedingten Kündigungen. 711 BAG 25.10.2007, NZA 2008, 357, 360. 707

VII. Änderungskündigung

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und wie, richtet sich gemäß § 242 BGB nach den Umständen des Einzelfalles712. Kaum lösbare Schwierigkeiten ergeben sich, wenn man annimmt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch über freie Plätze im Unternehmen informieren muss, auf denen er nach seinem Arbeitsvertrag hätte beschäftigt werden können. Der Wiedereinstellungsanspruch kann auch rückwirkend geltend gemacht werden713. Mit Inkrafttreten des § 311a BGB ist der auf eine unmögliche Leistung gerichtete Vertrag nicht mehr nichtig; eine dahingehende Verurteilung ist deshalb zulässig714. ee) Wiedereinstellungsanspruch bei Abfindungsvergleich. Durch einen Abfindungs- 364 vergleich (Aufhebung des Arbeitsvertrags gegen Zahlung einer Abfindung) kann ein etwaiger Wiedereinstellungsanspruch wirksam ausgeschlossen werden. Fehlt es an einer ausdrücklichen Regelung, so ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass die Parteien das Arbeitsverhältnis nach Beendigung des Vertrags nicht unverändert fortsetzen wollen. Etwas anderes gilt, wenn der Abfindungsvergleich nach § 779 BGB unwirksam ist oder nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage beseitigt wird715.

c) Erfüllung des Wiedereinstellungsanspruchs Der Wiedereinstellungsanspruch wird erfüllt durch eine Vereinbarung über die 365 Fortsetzung des alten Arbeitsvertrages. Der Arbeitnehmer kann den Arbeitgeber auf Abgabe der entsprechenden Willenserklärung verklagen; sein Angebot liegt spätestens im Klageantrag. Er kann aber auch sofort auf Erfüllung der Hauptpflichten klagen, d.h. auf Weiterbeschäftigung und Zahlung der vereinbarten Vergütung716. Bei einem Betriebsübergang ist das Verlangen an den Erwerber zu richten.

VII. Änderungskündigung 1. Allgemeines a) Grundgedanken aa) Zweck der Änderungskündigung. Die Änderungskündigung zielt nicht auf 366 die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern auf die Änderung der bisherigen Arbeitsbedingungen. Sie ist das Druckmittel, um den Abschluss eines Änderungsvertrages (§ 311 Abs. 1 BGB) zu erreichen. Der Arbeitgeber kündigt das Arbeitsverhältnis und bietet im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung zu geänderten Bedingungen an. Fällt das Arbeitsverhältnis unter das KSchG, ist die Änderungskündigung unwirksam, wenn die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial gerechtfertigt ist (§ 2 KSchG). 712

Zu Vorst. BAG 28.6.2000, SAE 2001, 125 ff., 129 f. BAG 9.11.2006, AP Nr. 1 zu § 311a BGB; BAG 25.10.2007, NZA 2008, 357. 714 Anders zuvor noch BAG 28.6.2000, NZA 2000, 1097, 1101. 715 BAG 28.6.2000, SAE 2001, 125 ff., 129 ff. 716 BAG 6.8.1997, DB 1998, 423; BAG 4.12.1997, DB 1998, 85. 713

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367 bb) Ratio legis des § 2 KSchG. Rechtsprechung und h.L. sehen durch § 2 KSchG den In-

halt des Arbeitsverhältnisses geschützt. Während § 1 KSchG den Bestand sichere – das „Ob“ –, schütze § 2 KSchG den Inhalt – das „Wie“–, das Arbeitsverhältnis in seiner gegenwärtigen Gestalt717. In früheren Entscheidungen war das BAG davon ausgegangen, dass § 1 KSchG auch den Inhalt des Arbeitsverhältnisses schütze718. Das war richtig. Schränkt § 1 KSchG die Kündbarkeit des Arbeitsvertrags ein, dann schützt er auch vor einer Kündigung zum Zwecke der Änderung. Gäbe es § 2 KSchG nicht, dann müssten die Voraussetzungen für eine Beendigungskündigung vorliegen, wenn der Arbeitgeber Arbeitsbedingungen ändern wollte, deren Änderung er sich nicht vorbehalten hat oder vorbehalten konnte. § 2 KSchG erlaubt ihm eine Änderung (bereits dann), wenn die Änderung nicht sozial ungerechtfertigt ist719. Er schwächt also den Grundsatz der Vertragstreue ab. § 2 KSchG schützt nicht das pactum, er durchbricht vielmehr den Grundsatz des pacta sunt servanda720.

368 Vor Einfügung des § 2 KSchG konnte der Arbeitnehmer das Angebot neuer Vertrags-

bedingungen nur annehmen oder ablehnen; eine Annahme unter Vorbehalt war im Gesetz nicht vorgesehen. Erkannte das Gericht die Änderung als sozial gerechtfertigt an, dann verlor er seinen Arbeitsplatz. Diese unnötige und von keiner Partei gewollte Folge hat § 2 KSchG beseitigt721. Nunmehr kann der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist, und dies durch das Arbeitsgericht prüfen lassen. Insofern schützt § 2 KSchG den Arbeitnehmer. Das ist aber kein Inhaltsschutz.

b) Abgrenzung 369 Arbeitsbedingungen kann der Arbeitgeber nicht nur mit Hilfe der Änderungskündigung einseitig ändern. In Betracht kommen auch Weisungen aufgrund des Direktionsrechts und die Ausübung vorbehaltener Änderungsbefugnisse722. 370 aa) Direktionsrecht. Mit dem Direktionsrecht (= dem allgemeinen Weisungsrecht), das der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber wesensnotwendig mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages überträgt, konkretisiert der Arbeitgeber Zeit, Ort und Art und Weise der vom Arbeitnehmer nur „gattungsmäßig“ versprochenen Tätigkeit (§ 106 GewO). Der Arbeitgeber kann mit Hilfe des Direktionsrechts erstmalig die Arbeitspflicht konkretisieren, und er kann sie später wieder ändern. Im Gegensatz zur Änderungskündigung lässt die Ausübung des Direktionsrechts den Arbeitsvertrag unberührt. Die Änderungen müssen sich aber im Rahmen des Vereinbarten halten (s. § 6 Rn. 6 ff., 16).

717

BAG 19.5.1993, AP Nr. 31 zu § 2 KSchG 1969. BAG 7.6.1973, AP Nr. 1 zu § 626 BGB Änderungskündigung. 719 Hromadka, NZA 1996, 3. 720 Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 484. 721 Vgl. amtl. Begr. zum Arbeitsrechtlichen Bereinigungsgesetz, BT-Drucksache V/3918, S. 8; die Regelung geht zurück auf Bötticher, FS E. Molitor, 1962, S. 137. 722 Ausführlich zu den sonstigen Änderungsinstrumenten Hromadka, RdA 1992, 234 ff. 718


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bb) Änderungsvorbehalt. Der Arbeitgeber kann sich darüber hinaus vertraglich 371 vorbehalten, Arbeitsbedingungen zu ändern. Das geschieht dadurch, dass er sich ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB einräumen lässt. Änderungsvorbehalte kommen sowohl bei der Leistung (Art und Umfang der Tätigkeit) als auch bei der Gegenleistung (Entgelt) in Betracht. Der Vorbehalt kann ausdrücklich vereinbart werden oder sich aus der – u. U. ergänzenden – Auslegung des Vertrages ergeben723. Die Vereinbarung darf nur nicht gegen höherrangiges Recht (§§ 134, 138, 242, 307 ff. BGB) verstoßen. Deshalb ist der Vorbehalt der Änderung wesentlicher Elemente des Arbeitsvertrages unzulässig, wenn dadurch das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung – Arbeit und Entgelt – grundlegend gestört wird724 (s. § 5 Rn. 134). Das BAG725 prüft Leistungsbestimmungsrechte unter dem Gesichtspunkt der Um- 372 gehung des Kündigungsschutzes. Nach der klassischen Inhalts- und Ausübungskontrolle wäre in drei Schritten zu prüfen: 1. Kann das Leistungsbestimmungsrecht in diesem Umfang vereinbart werden? 2. Haben die Parteien zulässige Voraussetzungen für die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts vereinbart? 3. Bei der Ausübung: Liegen die zulässigerweise vereinbarten Voraussetzungen vor?

Kommen Änderungsvorbehalte nicht in Betracht, wenn es um Änderungen im 373 „Kernbereich des Arbeitsverhältnisses“ geht, so ist es bei der Änderungskündigung gerade umgekehrt. Bei geringfügigen Änderungen scheidet sie in aller Regel aus, weil die Voraussetzungen des § 1 KSchG nicht vorliegen; ihr Hauptanwendungsgebiet sind die nicht unerheblichen Änderungen. Die Änderungskündigung macht deshalb den Änderungsvorbehalt nicht überflüssig, so wie umgekehrt trotz der Möglichkeit eines Änderungsvorbehalts nicht auf die Änderungskündigung verzichtet werden kann. Beide Institute ergänzen einander. Eine Änderungskündigung muss immer dann, wenn ein Vorbehalt wegen Eingriffs in den Kernbereich nicht in Betracht kommt, jedenfalls vom Grundsatz her zulässig sein. Änderungsvorbehalt und Änderungskündigung unterscheiden sich aber noch in einem weiteren Punkt voneinander. Änderungsvorbehalte können aus jedem sachlichen Grund vereinbart werden, und sie können die Tätigkeit, die Arbeitszeit und das Entgelt betreffen. Eine Änderungskündigung ist nur aus Gründen im Betrieb, in der Person und im Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt. cc) Teilkündigung. Im Gegensatz zur Änderungskündigung wird bei der Teilkün- 374 digung das Arbeitsverhältnis nicht im Ganzen in Frage gestellt, sondern es sollen nur einzelne Bestimmungen herausgekündigt werden. Teilkündigungen sind re723

BAG 14.11.1990, AP Nr. 25 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag. BAG 11.6.1958, 9.6.1965, AP Nr. 2, 20 zu § 611 BGB Direktionsrecht; BAG 7.10.1982, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung; ausführlich Hromadka, RdA 1992, 234, 238 ff.. 725 BAG 7.10.1982, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung. 724

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gelmäßig unzulässig, weil dadurch einseitig in das Ordnungs- und Äquivalenzgefüge des Arbeitsverhältnisses eingegriffen wird. Durch die Teilkündigung könnte sich eine Partei von unliebsamen Vertragsbedingungen befreien, den Vertragspartner aber am Restvertrag festhalten. Überdies bestünde kein Kündigungsschutz, da die Teilkündigung nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zielt. 375 Etwas anderes gilt, wenn sich eine Partei das Recht zur Teilkündigung vertraglich vor-

behalten hat726. Die Teilkündigung ist dann der Sache nach nichts anderes als ein Widerrufsvorbehalt mit einer Ankündigungsfrist727, für den die Grundsätze über Änderungsvorbehalte gelten728. Ausnahmsweise ist die Teilkündigung auch dann zulässig, wenn sich ein Gesamtvertragsverhältnis aus mehreren Teilverträgen zusammensetzt und diese Teilverträge nach dem Gesamtbild des Vertrags jeweils für sich als selbständig lösbar aufgefasst werden müssen729. Allerdings darf die Teilkündigung nicht zu einer Umgehung von zwingenden Kündigungsvorschriften führen. Beispiel: Entzug der Stellung als Datenschutzbeauftragter. Diese Aufgabe steht nicht in einem inneren Zusammenhang mit den sonstigen Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis. Der Wegfall der Aufgabe führt deshalb auch nicht zu einem einseitigen wesentlichen Eingriff in das Ordnungs- und Äquivalenzgefüge des gesamten Arbeitsverhältnisses730.

2. Bestandteile der Änderungskündigung 376 Die Änderungskündigung setzt sich zusammen aus einer Kündigung und aus dem Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen, d.h. auf Abschluss eines Änderungsvertrags (§ 311 Abs. 1 BGB). Prüfungsschema für die Änderungskündigung 1. Erklärung einer Änderungskündigung a) Auf Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtete, unbedingte oder durch Ablehnung des Änderungsangebots bedingte einseitige Erklärung (zulässige Potestativbedingung) b) Im Zusammenhang damit (vorher oder gleichzeitig) Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrages 2. Schriftform für die Kündigung und das Änderungsangebot § 623 BGB, § 22 Abs. 3 BBiG, § 62 Abs. 1 SeemG, § 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG 3. Zugang 4. Ordnungsgemäße Vertretung des Kündigenden (§ 164 BGB) 5. Keine Unwirksamkeit der Kündigung a) Anfechtung (§ 142 BGB) b) Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (z.B. § 9 Abs 1 MuSchG) c) Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) d) Treuwidrigkeit (§ 242 BGB) e) Kein kollektiv- oder individualvertragliches Kündigungsverbot 726

BAG 14.11.1990, AP Nr. 25 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag. BAG 7.10.1982, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung. 728 Zu Vorstehendem Hromadka, RdA 1992, 234, 251. 729 BAG 12.12 1984, NZA 1985, 321; BAG 14.11.1990, NZA 1991, 377. 730 BAG 13.3.2007, NZA 2007, 563, 565. 727


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6. Anzeige- oder Erlaubnispflicht für Kündigung (§§ 17 KSchG, 9 Abs. 3 MuSchG) 7. Anhörung des Betriebsrats (§ 102 BetrVG) 8. Kündigungsschutz nach dem KSchG a) Persönlicher Anwendungsbereich (§ 1 Abs. 1 KSchG) Über 6monatiger ununterbrochener Bestand des Arbeitsverhältnisses b) Betrieblicher Anwendungsbereich (§ 23 Abs. 1 S. 2, 3 KSchG) Mehr als 10 vollzeitig beschäftigte Arbeitnehmer im Betrieb c) Annahme des Änderungsangebotes unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG aa) Annahme des Änderungsangebotes des Arbeitgebers bb) Erklärung des Vorbehalts der gerichtlichen Nachprüfung (Annahme unter Bedingung entgegen § 150 Abs. 2 BGB keine Ablehnung) cc) Rechtzeitig: binnen 3 Wochen nach Zugang der Kündigung oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, wenn diese kürzer ist d) Fristgemäße Erhebung der Änderungsschutzklage Binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung, § 4 Satz 1 KSchG, bei Versäumung Wegfall des Vorbehalts (§ 7 HS 2 KSchG) e) Änderung der Arbeitsbedingungen (nicht: der Beendigung des Arbeitsverhältnisses) sozial nicht ungerechtfertigt aa) Rechtsprechung: (1) Personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Gründe erfordern an sich die Änderung der Arbeitsbedingungen (2) Arbeitgeber hat sich darauf beschränkt, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss bb) Lehre (1) Personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Gründe erfordern an sich die Änderung der Arbeitsbedingungen (2) Ultima Ratio – bzgl. der Art der Änderung („ob“) – bzgl. des Ausmaßes der Änderung („wie“) (3) Bei personen- und verhaltensbedingter Kündigung Interessenabwägung; bei betriebsbedingter Änderungskündigung Sozialauswahl

a) Kündigung Die Änderungskündigung ist eine echte Kündigung731. Das Arbeitsverhältnis en- 377 det, wenn sich der Arbeitnehmer weigert, das Änderungsangebot anzunehmen. Es muss also eine wirksame Kündigungserklärung vorliegen. Die Kündigung darf nicht gegen höherrangiges Recht (§§ 134, 138, 242 BGB) oder gegen vertragliche Kündigungsbeschränkungen verstoßen. Darüber hinaus gelten nach der Rechtsprechung auch die Vorschriften des Sonderkündigungsschutzes (§ 10 Rn. 226 ff.). Das ist vor allem bei Massenänderungskündigungen nicht unproblematisch, d.h. wenn der Arbeitgeber allen oder zumindest mehreren Mitarbeitern gleichzeitig eine Änderungskündigung erklärt. Besonders schutzbedürftige Arbeitnehmer sollen gegen den Verlust ihres Arbeitsplatzes geschützt werden, nicht aber gegen eine sozial gerechtfertigte Änderung ihrer Arbeitsbedingungen, insbesondere wenn alle anderen Arbeitnehmer sie hinnehmen müssen.

731

BAG 10.12.1992, EzA § 315 BGB Nr. 40.

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378 Vor Ausspruch einer Änderungskündigung ist der Betriebsrat nach § 102 BetrVG an-

zuhören732. Dazu sind ihm das Änderungsangebot, die Gründe für die Änderung und die Kündigungsfristen mitzuteilen733. Bezweckt die Änderungskündigung eine Versetzung im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG, so hat der Betriebsrat auch nach § 99 BetrVG mitzubestimmen. Die Zustimmung nach § 99 BetrVG ist aber nur für die tatsächliche Zuweisung des neuen Arbeitsbereichs erforderlich; fehlt diese, führt das nicht zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung. Der Arbeitgeber kann die geänderten Vertragsbedingungen jedoch nicht durchsetzen, solange das Verfahren nach § 99 BetrVG nicht ordnungsgemäß durchgeführt ist. Er kann vom Arbeitnehmer aber auch nicht verlangen, dass er in seinem alten Arbeitsbereich weiterarbeitet734, weil sein Vertrag jetzt auf den neuen lautet. Damit gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug (§ 615 Satz 1 BGB). Der Verpflichtung zur Entgeltzahlung ohne Arbeitsleistung kann er nur dadurch entgehen, dass er dem Arbeitnehmer für die Dauer des Zustimmungs- und Zustimmungsersetzungsverfahrens die Weiterarbeit auf dem bisherigen Arbeitsplatz anbietet. Weigert sich der Arbeitnehmer, so verliert er nach § 615 Satz 2 BGB den Entgeltanspruch735.

379 Die Änderungskündigung kann als ordentliche oder als außerordentliche Kündigung erklärt werden. Letzteres ist vor allem bei Arbeitnehmern von Bedeutung, die nicht ordentlich kündbar sind736. Bei der Prüfung des § 626 BGB stellt die Rechtsprechung nicht (mehr) auf die fiktive Kündigungsfrist ab737. Sie fragt nur, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen unabweisbar notwendig ist und ob die neuen Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer zumutbar sind738. Der Arbeitnehmer muss, obwohl § 13 Abs. 1 Satz 2 nicht auf § 2 KSchG verweist, die vorbehaltliche Annahme des Änderungsangebotes unverzüglich erklären739; die Rechtsprechung billigt ihm aber eine „angemessene“ Überlegungsfrist zu, innerhalb der er Rechtsrat einholen kann740. Möglich ist auch eine vorsorgliche oder hilfsweise Änderungskündigung, die unter der (Rechts-)Bedingung steht, dass der Arbeitgeber die Arbeitsbedingungen nicht im Wege des Direktionsrechts ändern kann. Für Massenänderungskündigungen gelten keine Besonderheiten741. Insbesondere bleibt es nach h.L. bei dem individuellen Maßstab für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung. Das macht Massenänderungskündigungen für die Praxis sehr schwierig. 732

BAG 10.3.1982, EzA § 2 KSchG Nr. 3; BAG 11.10.1989, EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 64; BAG 30.11.1989, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr.76. 733 BAG 30.11.1989, BB 1990,704; BAG 29.3.1990, EzA § 102 BetrVG 1972. 734 A.A. BAG 30.9.1993, AP Nr. 33 zu § 2 KSchG. 735 Wallner, Die ordentliche Änderungskündigung des Arbeitgebers, Diss. Passau, 2001, S. 132 f. 736 S. dazu etwa BAG 1.3.2007, NZA 2007, 1445. 737 BAG 21.6.1995, AP Nr. 36 zu § 15 KSchG 1969; anders noch BAG 6.3.1986, AP Nr. 19 zu § 2 KSchG 1969. 738 BAG 6.3.1986, AP Nr. 19 zu § 15 KSchG 1969. 739 BAG 19.6.1986, 27.3.1987, AP Nr.16, 20 zu § 2 KSchG 1969. 740 BAG 27.3.1987, AP Nr. 20 zu § 2 KSchG 1969. 741 §§ 17 ff. KSchG gelten, soweit die Massenänderungskündigung zu Entlassungen führt, vgl. BAG 10.3.1983, AP Nr. 2 zu § 2 KSchG 1969.


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b) Änderungsangebot aa) Zeitpunkt. Im Zusammenhang mit der Kündigung muss der Arbeitgeber dem 380 Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen anbieten, d.h. er muss ihm ein Angebot zum Abschluss eines Änderungsvertrages (§ 311 Abs. 1 BGB) unterbreiten. Im Normalfall wird der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Änderung zugleich mit der Kündigung anbieten. Er kann das Angebot aber auch schon vor der Kündigung unterbreiten. Der Arbeitgeber muss ein Änderungsangebot machen, wenn sich eine betriebsbedingte Beendigungskündigung durch Weiterbeschäftigung an einem anderen, freien Arbeitsplatz bei entsprechend geänderten Bedingungen vermeiden lässt (s. § 10 Rn. 206). Kündigt der Arbeitgeber nach Unterbreitung des Änderungsangebots, so muss er das Angebot aufrechterhalten742. Streitig ist, ob das Änderungsangebot der Kündigungserklärung auch nachfolgen kann. Rechtsprechung und h.L. lehnen das zu Recht ab743. Anderenfalls könnte der Arbeitgeber die dem Arbeitnehmer durch § 2 KSchG eingeräumte Überlegungsfrist beliebig verkürzen; im Extremfall könnte er bis zum letzten Tag der Frist warten und damit den Arbeitnehmer zur sofortigen Annahme des Angebotes zwingen. In einem nachgereichten Änderungsangebot kann aber zugleich eine weitere, konkludent erklärte Kündigung liegen744. bb) Inhalt. Das Änderungsangebot muss inhaltlich so bestimmt sein, dass der 381 Arbeitnehmer es mit einem schlichten „Ja“ annehmen kann745. Das Angebot kann befristet werden. Die Befristung kann sich aus den Umständen ergeben („Bitte um umgehende Antwort“). Sie darf nicht kürzer als drei Wochen sein, da sonst die Mindestannahmefrist des § 2 Satz 2 KSchG unterschritten würde. An die Stelle einer zu kurz bemessenen Annahmefrist tritt die dreiwöchige Mindestfrist746. Das Angebot muss wirksam sein. Wird eine ordentliche Änderungskündigung erklärt, ist die Kündigungsfrist einzuhalten. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, vor Ablauf dieser Frist in eine Vertragsänderung mit schlechteren Arbeitsbedingungen einzuwilligen. Ein derart unzulässiges Angebot kann auch nicht in ein fristgemäßes Angebot umgedeutet werden747. 3. Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers Der Arbeitnehmer hat drei Möglichkeiten, auf eine Änderungskündigung zu re- 382 agieren: 742

BAG 27.9.1984, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969. BAG 10.12.1975, AP Nr. 90 zu §§ 22, 23 BAT. 744 KSchR/Zwanziger, § 2 KSchG Rn. 121; KR/Rost, § 2 KSchG Rn. 22. 745 LAG Hamm 25.7.1986, LAGE § 2 KSchG Nr. 4; LAG Rheinland-Pfalz 6.2.1987, LAGE § 2 KSchG Nr. 6. 746 BAG 1.2.2007, NZA 2007, 925, 926. 747 BAG 21.9.2006, NZA 2007, 435, 436. 743

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Änderungskündigung = Beendigungskündigung + Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrages

Ablehnung des Änderungsangebotes

Annahme des Änderungsangebotes ohne Vorbehalt

Annahme unter dem Vorbehalt gerichtlicher Nachprüfung

− Änderungskündigung = Beendigungskündigung − Arbeitnehmer kann Kündigungsschutzklage erheben − Prüfungsmaßstab: Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt

− Ausdrückliche Annahme − Konkludente Annahme, wenn sich Änderung unmittelbar und sogleich im Arbeitsverhältnis auswirkt − Mit der Annahme des Änderungsangebotes werden die geänderten Arbeitsbedingungen Bestandteil des Arbeitsvertrages − Kündigung wird gegenstandslos

− Verpflichtung zur Arbeit unter geänderten Bedingungen bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung − Änderung sozial gerechtfertigt: Arbeitsverhältnis mit geänderten Bedingungen − Änderung nicht sozial gerechtfertigt: Arbeitsverhältnis rückwirkend mit ursprünglichen Bedingungen

a) Ablehnung 383 Der Arbeitnehmer kann das Änderungsangebot ablehnen. Es bleibt dann bei der Kündigung, die, wenn sie wirksam ist, zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Da der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz riskiert, wird er das Angebot nur ablehnen, wenn er unter keinen Umständen bereit ist, zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten, oder wenn er von der Unwirksamkeit der Kündigung oder des Änderungsangebots überzeugt ist. 384 Der Arbeitnehmer kann Kündigungsschutzklage erheben. Er muss klagen, wenn er die

Präklusionswirkung des § 7 KSchG verhindern will (§ 4 KSchG). Bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit der Kündigung ist nach h.M. nicht darauf abzustellen, ob die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sozial gerechtfertigt ist, sondern ob die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozialwidrig ist. Das Änderungsangebot ist bei der Beurteilung der Sozialwidrigkeit der Kündigung mit zu berücksichtigen. Kündigung und Änderungsangebot bilden eine untrennbare Einheit748. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist nur die Folge davon, dass der Arbeitnehmer eine sozial gerechtfertigte Änderung seiner Arbeitsbedingungen nicht hinnehmen will.

748

BAG 21.9.2006, NZA 2007, 435; Hromadka, NZA 1996, 11; a.A. Herschel, FS G. Müller, 1970, S. 207; Precklein, Prüfungsmaßstab bei Änderungskündigungen, 1995, S. 62 ff.


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b) Vorbehaltlose Annahme des Angebots Nimmt der Arbeitnehmer das Angebot vorbehaltlos an, kommt der Änderungs- 385 vertrag zustande. Die Kündigung wird damit gegenstandslos. Der Arbeitnehmer kann die Annahme ausdrücklich erklären, sie kann sich aber auch aus den Umständen ergeben, etwa bei widerspruchsloser Weiterarbeit, wenn sich die Änderung unmittelbar und sogleich im Arbeitsverhältnis auswirkt749. Der Arbeitnehmer kann das Angebot nur bis zu dem Zeitpunkt annehmen, zu dem der Arbeitgeber den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf (§ 147 Abs. 2 BGB); das ist spätestens der Tag, an dem der Arbeitgeber die ordentliche Kündigung zu dem von ihm gewünschten Termin aussprechen muss. Die 3Wochen-Frist des § 2 Satz 2 KSchG ist nicht entsprechend anwendbar750. c) Annahme des Angebots unter Vorbehalt Der Arbeitnehmer kann schließlich nach § 2 KSchG das Angebot unter dem Vor- 386 behalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist, und er kann die soziale Rechtfertigung durch das Arbeitsgericht prüfen lassen. Damit vermeidet er eine nicht gerechtfertigte Vertragsänderung, ohne seinen Arbeitsplatz aufs Spiel zu setzen. Kommt nämlich das Arbeitsgericht zu der Überzeugung, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen und damit die Kündigung sozial gerechtfertigt ist, fällt lediglich der Vorbehalt weg; das Arbeitsverhältnis bleibt bestehen; nur die Bedingungen ändern sich. Rechtsdogmatisch wird der Änderungsvertrag also unter der auflösenden Bedingung ab- 387 geschlossen, dass das Arbeitsgericht die Sozialwidrigkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen feststellt751. Hält das Gericht die Änderung für sozial nicht gerechtfertigt, tritt die Bedingung ein, und der Änderungsvertrag fällt rückwirkend weg (§ 8 KSchG). Der Arbeitnehmer muss zwar mit Ablauf der Kündigungsfrist zu den neuen Bedingungen arbeiten, kann aber, wenn er im Änderungsschutzprozess gewinnt, rückwirkend die alten Bedingungen verlangen.

Den Vorbehalt muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungs- 388 frist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung (formlos) erklären (§ 2 Satz 2 KSchG), bei einer fristlosen Änderungskündigung, insbesondere bei einer außerordentlichen Kündigung, unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB)752. Die Erklärung ist dem Arbeitgeber gegenüber abzugeben. Das kann auch konkludent geschehen, etwa durch Erhebung der Änderungsschutzklage. Die 3-Wochen-Frist ist aber nur gewahrt, wenn die 749

BAG 8.7.1960, EzA § 305 BGB Nr.1; vgl. aus neuerer Zeit BAG 25.4.2007, NZA 2007, 801; vgl. weiter Hromadka, RdA 1992, 246; KR/Rost, § 2 KSchG Rn. 63. 750 BAG 6.2.2003, NZA 2003, 657; BAG 1.2.2007, NZA 2007, 925. 751 BAG 27.9.1984, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969. 752 BAG 19.6.1986, 27.3.1987, AP Nr. 16, 20 zu § 2 KSchG 1969.

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Klage dem Arbeitgeber innerhalb der Frist zugestellt wird. Die – prozessuale – Regel, dass die Frist auch gewahrt ist, wenn die Klage innerhalb von 3 Wochen bei Gericht eingereicht und dem Arbeitgeber alsbald zugestellt wird (§ 167 ZPO), kann auf den Vorbehalt nicht angewendet werden. Unabhängig davon muss der Arbeitnehmer innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung Änderungsschutzklage erheben mit dem Antrag, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist (§ 4 Satz 2 KSchG)753; sonst erlischt der Vorbehalt (§ 7 HS 2 KSchG). Zur Berechnung und Wahrung der Frist s. § 10 Rn. 301. 4. Soziale Rechtfertigung a) Allgemeines 389 aa) Verweis auf die Beendigungskündigung. Für die Frage der sozialen Rechtfertigung der Änderungskündigung verweist § 2 KSchG auf § 1 KSchG. Der Wortlaut der §§ 2 Satz 1, 4 Satz 2 und 8 KSchG macht jedoch deutlich, dass nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sozial gerechtfertigt sein muss, sondern die Änderung der Arbeitsbedingungen754, und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt755. Die Voraussetzungen für eine Beendigungskündigung brauchen nicht vorzuliegen756. Allerdings ist eine Änderungskündigung nicht schon deshalb gerechtfertigt, weil der Arbeitgeber ein Änderungsangebot unterbreitet und der Arbeitnehmer „nein“ sagt757. 390 Offen ist, welcher Prüfungsmaßstab genau gilt, insbesondere ob an Änderungskündigungen

geringere Anforderungen zu stellen sind als an Beendigungskündigungen758. In keinem Fall können höhere Anforderungen gestellt werden, denn eine Änderungskündigung ist zumindest dann nicht sozial ungerechtfertigt, wenn eine Beendigungskündigung gerechtfertigt wäre759. Das folgt schon daraus, dass der Arbeitgeber nach dem Ultima-Ratio-Prinzip gehalten ist, eine Änderungskündigung auszusprechen, bevor er eine Beendigungskündigung erklärt760.

391 bb) 2-stufige Prüfung. Die Rechtsprechung prüft die Sozialrechtfertigung der Änderungskündigung in zwei Schritten761. Im ersten Schritt wird ermittelt, ob Gründe in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers oder im Betrieb die Änderung der Arbeitsbedingungen bedingen. Das ist der Fall, wenn das Bedürfnis 753

BAG 26.1.1995, AP Nr. 36 zu § 2 KSchG 1969. BAG 19.5.1993, AP Nr. 31 zu § 2 KSchG 1969. 755 BAG 21.9.2006, AP Nr. 86-129 zu § 2 KSchG 1969; BAG 19.6.2007, NZA 2008, 103, 105 m.w.N. 756 BAG 7.6.1973, AP Nr. 1 zu § 626 BGB Änderungskündigung. 757 BAG 27.9.1984, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969. 758 Dazu Hromadka, NZA 1996, 1 ff.; Kittner, NZA 1997, 968 ff. 759 BAG 27.9.1984, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969; Hromadka, NZA 1996, 3; Kittner, NZA 1997, 986 ff.; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 1270. 760 BAG 21.9.2006, AP Nr. 130 zu § 2 KSchG 1969. 761 BAG 15.3.1991, 19.5.1993, 24.4.1997, 21.9.2006, AP Nr. 28, 31, 42 zu § 2 KSchG 1969. 754


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für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist762. Im zweiten Schritt wird untersucht, ob sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Grund darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Die Rechtsprechung trennt also zwischen dem „Grund“ und dem „Ziel“ der Änderung sowie zwischen der Art (dem „Ob“) und dem Ausmaß (dem „Wie“). Die Gründe für eine Änderung können aus der Sphäre des Arbeitnehmers stammen (persönliche oder verhaltensbedingte Gründe) oder aus der des Arbeitgebers (dringende betriebliche Erfordernisse). Das Ziel einer Änderungskündigung kann die Änderung der Tätigkeit nach dem Ort, der Art und Weise oder dem Umfang (Arbeitszeit) sein, und zwar mit oder ohne Änderung des Entgelts; Ziel kann auch die bloße Entgeltänderung, aber auch die Änderung jeder anderen Vertragsklausel sein, z.B. die nachträgliche Befristung eines auf unbestimmte Zeit eingegangenen Arbeitsverhältnisses763. Sollen mehrere Arbeitsbedingungen zugleich geändert werden, ist grundsätzlich jede für sich auf ihre soziale Rechtfertigung hin zu überprüfen764. cc) Ultima Ratio. Auch für die Änderungskündigung gilt der Grundsatz der Ver- 392 hältnismäßigkeit765. Zu prüfen ist, ob eine Änderung erforderlich ist, und wenn ja, ob sie dem Umfang nach erforderlich ist. Es darf kein milderes Mittel geben, das entweder die Änderung selbst („Ob“) oder ihren Umfang („Wie“) überflüssig macht. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Zieles notwendig ist766. Da mit der Änderungskündigung die Bindung an den bisherigen Vertrag aufgehoben wird, ist 393 vorweg zu prüfen, ob nicht bereits der bestehende Vertrag Möglichkeiten zu einer Änderung der Arbeitsbedingungen gewährt, sei es aufgrund des allgemeinen Weisungsrechts767, sei es aufgrund sonstiger Leistungsbestimmungsrechte, wie Versetzungsklauseln oder Widerrufsvorbehalte768. Nur wenn eine „vertragsimmanente“ Änderung ausscheidet, kann mittels einer Änderungskündigung der Abschluss eines neuen Vertrages erzwungen werden. Bei Zweifeln kann eine vorsorgliche Änderungskündigung erklärt werden, die unter der 394 Rechtsbedingung steht, dass die Arbeitsbedingungen nicht durch Weisung geändert werden können. Streitgegenstand bei einem Prozess ist dann zunächst die Wirksamkeit der Weisung und erst, wenn das Weisungsrecht die Änderung nicht deckt, die Kündigung769. Macht 762

BAG 23.6.2005, NZA 2006, 92; BAG 29.3.2007, NZA 2007, 855. BAG 25.4.1996, AP Nr. 78 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 764 BAG 23.6.2005, NZA 2006, 92. 765 BAG 23.6.2005, NZA 2006, 92; BAG 29.3.2007, NZA 2007, 855. 766 BAG 23.6.2005, NZA 2006, 92. 767 BAG 21.2.1991, RzK I 7a Nr. 23; BAG 26.1.1995, AP Nr. 36 zu § 2 KSchG 1969. 768 BAG 28.4.1982, AP Nr.3 zu § 2 KSchG 1969; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung Rn. 1279. 769 BAG 26.1.1995, AP Nr. 36 zu § 2 KSchG 1969, lässt dahinstehen, ob die Maßnahme durch das Weisungsrecht gedeckt war, und prüft die Änderungskündigung auf Sozialrechtfertigung. 763

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der Arbeitgeber von einem Widerrufsvorbehalt Gebrauch und erklärt er zugleich eine Änderungskündigung, um dieselbe Arbeitsbedingung zu ändern, so ist die Kündigung nach der Rechtsprechung wirksam, wenn die Ausübung des Widerrufsrechts billigem Ermessen entspricht770. Das überzeugt nicht. Entweder gelangt der Arbeitgeber bereits durch Ausübung seines Widerrufsrechts zum Ziel, dann verstößt die zugleich erklärte Änderungskündigung gegen den Ultima-Ratio-Grundsatz, weil sie zur Änderung der Arbeitsbedingungen nicht erforderlich ist, oder er kann die Arbeitsbedingungen nicht aufgrund eines Vorbehalts ändern, dann hängt die Änderungskündigung nicht von der Wahrung billigen Ermessens ab, weil sie unabhängig vom Widerrufsvorbehalt zu prüfen ist.

395 dd) Interessenabwägung. Absolute Änderungsgründe gibt es nicht. Es sind immer das Interesse des Arbeitgebers an der Änderung der Arbeitsbedingungen und das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung der bisherigen Bedingungen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles gegeneinander abzuwägen. Bei einer Änderung der Tätigkeit aus betrieblichen Gründen ist die freie Unternehmerentscheidung zu achten. Daraus ergibt sich für die Änderungskündigung das folgende an die Beendigungskündigung angelehnte Prüfschema, das die Prüfungsschritte allerdings etwas differenzierter wiedergibt, als von der Rechtsprechung verlangt: 396

Personenbedingte Änderung

Verhaltensbedingte Änderung

Betriebsbedingte Änderung

Änderungsgrund

Erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen durch eine dem Arbeitnehmer nicht vorwerfbare Vertragsstörung, die durch eine Vertragsänderung beseitigt werden kann

Dem Arbeitnehmer vorwerfbare erhebliche Vertragsverletzung, deren Fortdauer oder Wiederholung durch eine Vertragsänderung verhindert werden kann

Unternehmerische Entscheidung, die eine Änderung der Art, des Orts oder des Umfangs der Tätigkeit bedingt, oder wirtschaftliche Notlage, die ohne Entgeltkürzung den Betrieb oder Arbeitsplätze gefährdet

Ultima Ratio

- Änderung nicht durch Weisung oder sonstige Leistungsbestimmung durchsetzbar - kein milderes Mittel - Ausmaß der Änderung notwendig

Interessenabwägung

770

Änderungsinteresse des Arbeitgebers muss Bestandsinteresse des Arbeitnehmers überwiegen

Sozialauswahl; hinsichtlich der Tätigkeit unter dem Gesichtspunkt, welchem Arbeitnehmer die Änderung am ehesten zuzumuten ist

BAG 15.11.1995, AP Nr. 20 zu § 1 TVG Tarifverträge: Lufthansa.


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b) Personen- und verhaltensbedingte Änderungskündigung aa) Änderungsgrund. Gründe in der Person des Arbeitnehmers rechtfertigen eine 397 Änderungskündigung, wenn sie zu einer Vertragsstörung führen (Betriebsablaufoder Äquivalenzstörung)771, Gründe im Verhalten, wenn das Vertrauen zerstört ist oder wenn weitere Vertragsverletzungen zu besorgen sind772. Damit ist noch nichts darüber gesagt, wie sehr der Betriebsablauf oder die Äquivalenz gestört, der Vertrag oder das Vertrauen verletzt sein muss. Da die Änderungskündigung nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern eine Anpassung bezweckt, ist es gerechtfertigt und notwendig, den Maßstab mit Blick auf das angestrebte Ziel zu bestimmen773. Je geringer die Änderung, desto geringere Anforderungen sind an den Kündigungsgrund zu stellen774. Oder umgekehrt: Je tiefer in das Arbeitsverhältnis eingegriffen wird, umso gewichtiger und dringender müssen die Interessen des Arbeitgebers sein, um diesen Eingriff zu rechtfertigen775. Obergrenze ist ein Grund für eine Beendigungskündigung. Könnte „an sich“ eine Be- 398 endigungskündigung ausgesprochen werden, dann ist die angestrebte Änderung grundsätzlich auch „zumutbar“776. Die Untergrenze ist nicht so leicht zu bestimmen. Denkbar wäre, dass für eine geringfügige Änderung auch ein geringfügiger Grund ausreicht, etwa für den Entzug einer kleineren Leistungszulage ein geringfügiger Leistungsrückgang oder für die Zuweisung einer anderen Tätigkeit die Möglichkeit, dass dort geringfügige Fehlzeiten nicht mehr anfallen. Das wäre aber mit dem Gedanken der Vertragstreue nicht vereinbar. Geringfügige Störungen können noch keine Umgestaltung rechtfertigen777. Wo die Schwelle liegt, ist aus §§ 1, 2 KSchG zu bestimmen778. Die Negativformulierung („sozial ungerechtfertigt“) zeigt, dass der Gesetzgeber die Anforderungen nicht zu hoch schrauben wollte. Es ist nicht erforderlich, dass die Änderung sozial gerechtfertigt ist; es genügt, dass sie nicht ungerechtfertigt ist. Bagatellen scheiden als Änderungsgrund allerdings aus.

Wenn § 2 KSchG eine Ausprägung des § 242 BGB ist779, dann müssen sich auch 399 die Gründe daran messen lassen. Ein personenbedingter Grund für eine Änderungskündigung können Fehlzeiten oder eine Leistungsminderung unterhalb der Schwelle der Beendigungskündigung sein. Die Leistungsminderung muss nicht ein Drittel ausmachen780, die Fehlzeiten müssen sechs Wochen nicht über771

BAG 5.8.1976, 19.8.1976, EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 2, 3; BAG 20.7.1989, AP Nr. 1 zu § 75 BPersVG; BAG 20.7.1989, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Sicherheitsbedenken. 772 BAG 22.7.1982, AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG 10.11.1988, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung. 773 BAG 7.6.1973, AP Nr. 1 zu § 626 BGB Änderungskündigung; Hromadka, NZA 1996, 11. 774 BAG 7.6.1973, AP Nr. 1 zu § 626 BGB Änderungskündigung im Anschluss an Wiedemann, RdA 1961, 5; anders aber BAG 6.3.1986, AP Nr. 19 zu § 15 KSchG 1969. 775 Ähnlich Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts, S. 287. 776 Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 490; Berger-Delhey, DB 1991, 1573; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn.1270; a.A. KR/Rost, § 2 KSchG Rn. 96. 777 BAG 6.3.1986, AP Nr. 19 zu § 15 KSchG 1969. 778 Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 198. 779 BAG 23.6.1994, DB 1994, 2190; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 137 Rn. 1. 780 BAG 26.9.1991, AP Nr. 28 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit.

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steigen781. Eine Leistungsminderung um ein paar Prozent reicht aber ebenso wenig aus wie ein paar Krankheitstage im Jahr. Für eine verhaltensbedingte Änderungskündigung muss es nicht erst in einer Abteilung zu einer Schlägerei kommen; ständige Hänseleien, die das Betriebsklima belasten und die Anlass zu der Befürchtung geben, dass es irgendwann zum Knall kommt, können schon genug sein782. 400 Auch bei personen- und verhaltensbedingter Änderungskündigung wird das Änderungs-

angebot sich in erster Linie auf eine Änderung der Tätigkeit und nur in deren Gefolge auf eine Änderung des Entgelts richten. Eine bloße Entgeltänderung ist zwar nicht ausgeschlossen, weil – anders als bei Wegfall eines Arbeitsplatzes – das Äquivalenzverhältnis gestört sein kann, und sie kann sozial gerechtfertigt sein, weil die Ursache aus der Sphäre des Arbeitnehmers kommt. Dabei sind allerdings die gesetzlichen Wertungen zu beachten. Krankheitsbedingte Fehlzeiten können nicht zu einer Entgeltminderung führen; dasselbe gilt im Allgemeinen bei Leistungsminderungen. Das „normale“ Entgelt wird für die Leistung im Sinne eines individuellen Sich-Bemühens gezahlt, nicht für eine Normalleistung oder für einen bestimmten Erfolg. Wohl aber berechtigt eine Leistung unterhalb der Normalleistung unter Umständen zu einer Änderungskündigung mit dem Ziel der Zuweisung einer geringer bezahlten Tätigkeit. Nicht ausreichend für eine Änderung zur Entgeltkürzung ist eine bloße andere Einschätzung der Leistung ohne Änderung der Tätigkeit783.

401 bb) Ultima Ratio. In einem zweiten Schritt ist zu fragen, ob die angestrebte Änderung nach Art und Umfang notwendig ist oder ob mildere Maßnahmen ausreichen: ob bei krankheitsbedingten Ausfallzeiten nicht der Schutz vor gesundheitsschädlichen oder -gefährlichen Arbeitsbedingungen oder der Einsatz technischer Hilfsmittel ebenso zum Ziele führt oder bei Minderleistungen eine dem Betrieb zumutbare Weiterbildung (EDV-Schulung); wenn nein, ob es nicht einen anderen – freien – Arbeitsplatz gibt, der dem bisherigen von seiner Wertigkeit her eher entspricht; ob bei Unverträglichkeit in einer Abteilung nicht ein Gespräch mit den Beteiligten oder eine andere Aufgabenverteilung oder eine räumliche Trennung oder eine Abmahnung oder – in Ausnahmefällen – eine Umsetzung genügt784. 402 cc) Interessenabwägung. Die alten und die neuen Arbeitsbedingungen sind einander gegenüberzustellen, und es ist zu prüfen, ob das Änderungsinteresse des Arbeitgebers das des Arbeitnehmers am Fortbestand der alten Arbeitsbedingungen im konkreten Fall überwiegt. Dass es dabei einen Unterschied macht, ob der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, der sich mit seinen Kollegen nicht verträgt, vom Einkauf Südostasien in den Einkauf China versetzen will, wenn dieser weder Sprachkenntnisse der einen noch der anderen Region hat, oder einen Arbeitnehmer aus dem Innendienst in den Außendienst, den er wegen der Reisetätigkeit gerade hatte meiden wollen, liegt auf der Hand. Dasselbe gilt, wenn sich das Entgelt mehr oder weniger ändert. 781

BAG 29.7.1993, AP Nr. 27 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit. BAG 10.11.1988, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung. 783 BAG 24.5.1960, AP Nr. 2 zu § 620 BGB Änderungskündigung. 784 BAG 27.9.1984, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969. 782


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c) Betriebsbedingte Änderungskündigung aa) Änderungsgrund für Tätigkeit und Arbeitszeit. Grund für eine Änderung 403 von Art und Umfang der Tätigkeit ist eine unternehmerische Entscheidung785, die zum Wegfall oder zur Änderung der Tätigkeit führt. Das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen oder für den bisherigen Einsatz muss entfallen786. Die Frage nach dem Maßstab stellt sich hier nicht. Die unternehmerische Entscheidung macht die Änderung der Tätigkeit erforderlich, oder sie macht es nicht. Auch „kleinere“ unternehmerische Entscheidungen (Änderungen im Aufgabengebiet, Verkürzung der Arbeitszeit) sind an sich geeignet, eine Änderungskündigung zu rechtfertigen. Es gibt keinen Grund, dem Unternehmer einschneidende Änderungen zu gestatten und weniger einschneidende nicht. Bagatellfälle werden ohnedies mit Hilfe des Weisungsrechts gelöst werden können. Ohne Bedeutung ist an dieser Stelle das Änderungsangebot. Eine unternehmerische Entscheidung ist in jedem Fall ein betriebsbedingter Grund für eine Änderungskündigung. Ob das Änderungsangebot ausreicht, ist im Rahmen der Erforderlichkeit und – gegebenenfalls – der Interessenabwägung zu prüfen. Höhere Anforderungen an den Änderungsgrund bestehen, wenn die Änderungskündigung 403a gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer erklärt werden soll. Mit der „Unkündbarkeit“ geht der Arbeitgeber nicht nur hinsichtlich des Bestandes, sondern auch bezüglich des Inhalts des Arbeitsvertrages eine besondere Verpflichtung ein. Deshalb rechtfertigt nicht jede Last, die mit dem Festhalten am Vertragsinhalt verbunden ist, eine außerordentliche Änderungskündigung. Bei einer Reorganisation ist zu prüfen, ob das geänderte unternehmerische Konzept die vorgeschlagene Vertragsänderung wirklich erzwingt oder ob es sich mit weniger einschneidenden Maßnahmen realisieren lässt. Schon bei der Erstellung des unternehmerischen Konzepts muss der Arbeitgeber die vereinbarten Kündigungsausschlüsse berücksichtigen787.

bb) Änderungsgrund für Entgeltkürzung. Seit der Entscheidung vom 20.3. 404 1986788 nimmt das BAG im Anschluss an Hillebrecht789 in ständiger Rechtsprechung790 an, dass eine Entgeltkürzung in Betracht kommt, wenn sonst der Betrieb stillgelegt oder die Belegschaft verringert werden müsste. Zur Kündigung aus Gründen in der Sphäre des Arbeitgebers steht nur die betriebsbedingte Kündigung zur Verfügung. Diese dient der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn ein Arbeitsplatz wegfällt. Drohen alle Arbeitsplätze wegzufallen oder ein nicht unbeträchtlicher Teil, dann muss nach dem Satz vom milderen Mittel auch eine Änderungskündigung zulässig sein791. Nach Auflösung der Arbeitsverhältnisse 785

BAG 24.4.1997, AP Nr. 42 zu § 2 KSchG 1969; BAG 29.3.2007, NZA 2007, 855, 857. BAG 19.5.1993, 26.1.1995, 24.4.1997, AP Nr. 31, 36, 42 zu § 2 KSchG 1969. 787 BAG 2.3.2006, NZA 2006, 985. 788 BAG 20.3.1986, 26.1.1995, AP Nr. 14, 36 zu § 2 KSchG 1969. 789 ZIP 1985, 260. 790 Zuletzt BAG 1.3.2007, NZA 2007, 1445. 791 BAG 12.1.2006, NZA 2006, 587, 588; BAG 1.3.2007, NZA 2007, 1445. 786

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könnte der Arbeitgeber den Arbeitnehmern im Rahmen von Recht und Gesetz einen neuen Vertrag mit beliebigen neuen Bedingungen anbieten. Als Sekundärinstitut ist die Änderungskündigung zur Entgeltsenkung aus dringenden betrieblichen Gründen also gerechtfertigt. 405 Manche nehmen an, dass die Änderungskündigung zur Entgeltanpassung darüber hinaus ein eigenes Institut sei und bereits dann in Betracht komme, wenn sachliche Gründe vorliegen792 oder eine angemessene Rentabilität erreicht werden soll793 oder „das Unternehmen mit Verlust arbeitet“794. Das ist der Kern des Streits um die Frage, ob an die Änderungskündigung geringere Anforderungen zu stellen sind als an die Beendigungskündigung795. Für die Änderungskündigung zur Entgeltsenkung ist das zu verneinen. Der Wortlaut des § 1 KSchG, auf den § 2 KSchG verweist, spricht von betrieblichen Erfordernissen und nicht von wirtschaftlichen. „Betriebliche Erfordernisse“ ist nicht gleichbedeutend mit „Erfordernisse aus der Sphäre des Arbeitgebers“. Eine solche Gleichsetzung widerspräche Sinn und Zweck des § 2 KSchG.

406 Der Unternehmer trägt zwar das Risiko am Markt. Er muss deshalb die Möglichkeit haben,

das Unternehmen nach seinen Vorstellungen zu organisieren und zu leiten, und er muss die Arbeitsverhältnisse entsprechend anpassen können; im äußersten Fall muss er die Möglichkeit haben, sie zu beenden. Anders verhält es sich aber beim Entgelt.

407 Der Unternehmer trifft keine wirtschaftliche, technische oder organisatorische Maßnahme

im Rahmen seines Organisationsrechts, die zu einem Wegfall des Arbeitsplatzes oder zur Änderung der Arbeitszeit führt und die in einer marktwirtschaftlichen Ordnung hinzunehmen ist, sondern er will seine finanziellen Verpflichtungen ändern. Finanzielle Verpflichtungen gegenüber den Arbeitnehmern haben aber grundsätzlich keine andere Qualität als Verpflichtungen gegenüber Lieferanten oder Banken oder Drittunternehmen. Der Zwang zu sparen ist ebenso wenig ein Grund zur Entgeltkürzung wie zur Kürzung von Forderungen anderer Vertragspartner. Der Arbeitnehmer hat nicht versprochen, je nach den wirtschaftlichen Erfordernissen des Unternehmens zu unterschiedlichem Entgelt zu arbeiten. Ein sachlicher Grund für eine Änderungskündigung besteht auch dann nicht, wenn eine neue gesetzliche Regelung die Möglichkeit vorsieht, durch Parteivereinbarung einen geringeren (tariflichen) Lohn festzulegen, als er dem Arbeitnehmer bisher gesetzlich oder vertraglich zustand796. Die Änderungskündigung zur Lohnsenkung ist kein Primärinstitut, sondern lediglich milderes Mittel gegenüber der Beendigungskündigung. Sie ist deshalb nur gerechtfertigt, wenn sonst der Arbeitsplatz wegfiele, d.h. wenn ein verständig denkender Unternehmer das Unternehmen nicht weiterführen würde oder konkrete Tätigkeiten aufgäbe. Nicht erforderlich ist eine akute Gefährdung in dem Sinne, dass die Beibehaltung des bisherigen

792

Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, Rn. 403 ff.; Löwisch/Bernards, Anm. zu BAG, EzA zu § 2 KSchG 1969 Nr. 6; Löwisch, NZA 1988, 637; Schaub, in: Hromadka, Änderung von Arbeitsbedingungen, 1990, S. 95. 793 Löwisch/Bernards, Anm. zu BAG, EzA zu § 2 KSchG 1969 Nr. 6; ähnlich Preis, NZA 1995, 249; dagegen Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 1272. 794 Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung, Rn. 1273. 795 Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, § 2 KSchG Rn. 18. 796 BAG 12.1.2006, NZA 2006, 587, 589.


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Entgelts die alsbaldige Betriebsschließung zur zwingenden Folge hätte. Das ist Voraussetzung für die außerordentliche Änderungskündigung797. Vor Ausspruch einer Änderungskündigung zur Lohnsenkung können dem Unternehmer 408 dieselben – aber auch nur dieselben – Alternativmaßnahmen zugemutet werden wie bei einer Beendigungskündigung. Nichts anderes gilt, wenn man die Änderungskündigung als gesetzlich geregelten Fall der Änderung der Geschäftsgrundlage auffasst. Zahlungsunfähigkeit ist kein Grund zur Vertragsanpassung. Nicht erforderlich ist, dass das Unternehmen allein durch die Entgeltkürzung saniert wird. Eine Sanierung erfordert in der Regel ein Bündel von Maßnahmen. Auch ein kleiner Beitrag kann dabei mithelfen798. Die Anpassung muss aber auf die Sanierung abzielen, und das Unternehmen muss sanierungsfähig sein799. Die Entgeltkürzung erfährt ihre Rechtfertigung daraus, dass sie dem Erhalt des Arbeitsplatzes dient.

Die Grundsätze über die Entgeltkürzung als Primärziel der Änderungskündigung 409 gelten nicht für Entgeltänderungen, die sich mittelbar aus einer Änderung der Tätigkeit ergeben. Wenn durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit (Arbeitsleistungspflicht) auch die Gegenleistung (Vergütung) geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen800. Keine der angebotenen Änderungen darf sich weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Anpassung an die geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten erforderlich ist. Eine gesonderte Rechtfertigung der Vergütungsänderung ist dann entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt („Tarifautomatik“). Wegen der „konstanten Proportionsbeziehung“801 zwischen Tätigkeit und Entgelt kann der Arbeitgeber ein Entgelt anbieten, das der geänderten Tätigkeit entspricht. Fehlt ein solches Vergütungssystem, kann der Arbeitgeber bei geänderter Tätigkeit nur dann das Entgelt kürzen, wenn er dafür gute Gründe hat, etwa weil der Marktwert der angebotenen Tätigkeit evident geringer ist als der der bisherigen802. Nach der Rechtsprechung des BAG kann eine Änderungskündigung weiter in Betracht 410 kommen, wenn die Parteien eine Nebenabrede zum Vertrag vereinbart haben, die an Umstände anknüpft, die erkennbar nicht während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses 797

LAG Köln 15.6.1988, 30.11.1989, LAGE § 2 KSchG Nr. 8, 10; Krause, DB 1995, 574; Löwisch/Bernards, Anm. zu BAG, EzA § 2 KSchG 1969 Nr. 6; a.A. BAG 20.3.1986, 26.1.1995, AP Nr.14, 36 zu § 2 KSchG 1969; BAG 1.3.2007, NZA 2007, 1445; DänzerVanotti/Engels, DB 1986, 1392; Hillebrecht, ZIP 1985, 259; KSchR/Zwanziger, § 2 KSchG Rn. 171. 798 Einen Grenzfall behandelt BAG 12.1.1961, AP Nr. 10 zu § 620 BGB Änderungskündigung. 799 BAG 20.3.1986, AP Nr. 14 zu § 2 KSchG 1969. Der Arbeitgeber muss ggf. einen Sanierungsplan vorlegen; zu den erforderlichen Maßnahmen BAG 16.5.2002, NZA 2003, 167. 800 BAG 23.6.2005, NZA 2006, 42; BAG 29.3.2007, NZA 2007, 855, 858 f. 801 Söllner, Einseitige Leistungsbestimmung im Arbeitsrecht, 1966, S. 51 f. 802 BAG 23.6.2005, NZA 2006, 42; BAG 29.3.2007, NZA 2007, 855, 858 f.

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gleich bleiben müssen (z.B. kostenlose Beförderung zum Betriebssitz, Fahrtkosten- oder Mietzuschuss, „Spitzabrechnung“ statt Überstundenpauschale)803. Der Wunsch nach Gleichbehandlung rechtfertigt eine Entgeltkürzung nicht; der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz wirkt nur zugunsten, nicht zulasten der Arbeitnehmer804.

411 cc) Ultima Ratio. In der zweiten Stufe ist zu fragen, ob die Änderung der Tätigkeit der Art und dem Umfang nach erforderlich ist oder ob sie nicht durch andere technische, organisatorische oder wirtschaftliche Maßnahmen ganz oder teilweise vermieden werden kann805. Dabei darf nicht unzumutbar in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit eingegriffen werden; in Frage kommt vor allem der Abbau von Überstunden oder von Leiharbeit. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist nicht generell verpflichtet, zur Vermeidung einer außerordentlichen Änderungskündigung gegenüber ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern Arbeitsplätze ordentlich kündbarer Arbeitnehmer „freizukündigen“, erst recht nicht, wenn der unkündbare Arbeitnehmer den freigekündigten Arbeitsplatz nicht innerhalb der für einen qualifizierten Stellenbewerber ausreichenden Einarbeitungszeit ausfüllen kann806. Die Änderung des Entgelts ist erforderlich, soweit sie sich aufgrund der „konstanten Proportionsbeziehung“ aus der Änderung der Tätigkeit ergibt807. 412 dd) Interessenabwägung. Die Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind jeweils im konkreten Einzelfall gegeneinander abzuwägen. Kommt nur ein Arbeitnehmer in Betracht, dann ist zunächst zu prüfen, ob die Tätigkeit wirklich verändert werden muss. Da die Unternehmerentscheidung grundsätzlich zu respektieren ist, wird die Interessenabwägung nur in Ausnahmefällen zugunsten des Arbeitnehmers ausgehen808. So kann man daran denken, dass der Arbeitgeber eine für ihn wenig bedeutsame, für den Arbeitnehmer aber vielleicht sehr prestigeträchtige Änderung unterlässt, oder dass er eine – nicht eilige – Änderung aufschiebt, wenn der Arbeitnehmer kurz vor der Pensionierung steht. Anschließend ist zu prüfen, ob das Entgelt im Ausmaß der Tätigkeit zu verändern ist. In diese Prüfung sind alle Gesichtspunkte einzubeziehen, die Bezug zu der Änderung des Arbeitsverhältnisses haben (auf Seiten des Arbeitnehmers vor allem Lebensalter, Dienstalter, Unterhaltspflichten, finanzielle Belastungen im Vertrauen auf besondere Zusagen). 413 Da es hier nicht um die unternehmerische Entscheidung geht, ist das Ergebnis offener.

Allerdings ist die „Proportionsbeziehung“ zwischen Tätigkeit und Entgelt grundsätzlich zu respektieren. Darum werden zumeist nur Übergangslösungen in Betracht kommen809. Das gilt auch deshalb, weil sich selbst kleine Beträge im Laufe der Jahre summieren. 803

BAG 27.3.2003, NZA 2003, 1029. BAG 16.5.2002, NZA 2003, 147; BAG 1.3.2007, NZA 2007, 1445, 1449. 805 BAG 18.1.1990, AP Nr. 27 zu § 2 KSchG 1969. 806 BAG 18.5.2006, AP Nr. 5 zu § 55 BAT. 807 BAG 23.6.2005, NZA 2006, 42; BAG 29.3.2007, NZA 2007, 855, 858 f. 808 BAG 18.1.1990, AP Nr. 27 zu § 2 KSchG 1969. 809 BAG 21.6.1995, BB 1995, 2113, 2115. 804


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ee) Sozialauswahl. Kommen für die Tätigkeitsänderung mehrere Arbeitnehmer in 414 Betracht, bedarf es einer Sozialauswahl. Dabei gibt es einige Unterschiede zur Beendigungskündigung. Bei der Gruppenbildung – so das BAG – sind auch die neuen Arbeitsbedingungen in den 415 Blick zu nehmen810. Bei einer Versetzung sind Voraussetzung die Vergleichbarkeit der bisherigen Tätigkeiten (= Austauschbarkeit) und wenigstens eine annähernd gleiche Eignung für die neue Tätigkeit. Bei der eigentlichen Auswahl ist zu fragen, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen einem anderen Arbeitnehmer „in sozialer Hinsicht eher zumutbar gewesen wäre“. Dabei sind die Auswahlkriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zugrunde zu legen, soweit sie für die Änderung Bedeutung haben, und darüber hinaus solche, die für die neuen Bedingungen bedeutsam sind811. Bei der Zuweisung einer anderen Tätigkeit, die genauso vergütet wird wie die bisherige, spielen z.B. Unterhaltspflichten keine Rolle. Dafür kommt es darauf an, welchem Arbeitnehmer die Umstellung nach seiner Vorbildung und nach seinen persönlichen Eigenschaften leichter oder schwerer fällt. „Hier können Eigenschaften wie Wendigkeit, schnelle Auffassungsgabe, Anpassungsfähigkeit und Gesundheitszustand von Bedeutung sein“812. Berechtigte betriebliche Bedürfnisse stehen einer Versetzung nicht entgegen, wenn der – versetzte – Arbeitnehmer dem Arbeitgeber auch in Zukunft mit seinen Spezialkenntnissen zur Verfügung steht. Fraglich ist, wie sich die Interessenabwägung zur Sozialauswahl verhält. Kommt nur ein Arbeitnehmer für den anderen Arbeitsplatz in Frage, dann kann – natürlich – nur eine Interessenabwägung stattfinden. Kommen mehrere in Frage, dann wird man zunächst zu fragen haben, welchem Arbeitnehmer die Änderung der Arbeitsbedingungen zuzumuten ist, und dann den „sozial Stärksten“ herauszufinden versuchen. ff) Interessenausgleich mit Namensliste. Bei einer Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG 415a können Arbeitgeber und Betriebsrat in einem Interessenausgleich die Arbeitnehmer namentlich bezeichnen, die eine Änderungskündigung erhalten sollen. Für eine solche Änderungskündigung mit Namensliste gelten die Vermutungen des § 1 Abs. 5 KSchG813. Vermutet wird der Wegfall eines Beschäftigungsbedürfnisses zu den bisherigen Bedingungen, bei einer Verlegung einer Betriebsabteilung etwa das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit im Restbetrieb. Dass sich der Arbeitgeber auf ein Änderungsangebot beschränkt hat, das der Arbeitnehmer billigerweise hinzunehmen hat, wird aber nur dann vermutet, wenn die Betriebsparteien die Änderung bereits in den Interessenausgleich aufgenommen haben und sie deshalb vom Betriebsrat mit beurteilt worden ist. Die von den Betriebsparteien vorgenommene Sozialauswahl kann – wie bei der Beendigungskündigung (vgl. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG) – auch bei der Änderungskündigung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit hin überprüft werden (s. oben § 10 Rn. 222)814.

810

BAG 18.1.2007, AP Nr. 89 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. BAG 13.6.1986, AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 812 BAG 13.6.1986, AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; krit. Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 330. 813 BAG 19.6.2007, NZA 2008, 103, 105. 814 BAG 19.6.2007, NZA 2008, 103, 106 f. 811

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VIII. Pflichten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 1. Pflichten des Arbeitgebers a) Freizeit zur Stellensuche und Hinweispflicht 416 Nach der Kündigung des Arbeitsvertrages hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auf sein Verlangen hin angemessene Zeit zum Aufsuchen eines anderen Arbeitsverhältnisses zu gewähren (§ 629 BGB). Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer auf unbestimmte oder auf längere Zeit beschäftigt war; eine Anstellung zur Probe oder zur Aushilfe genügt nicht815. § 629 BGB gilt aber nicht nur bei Kündigungen, sondern auch bei Ablauf eines befristeten Arbeitsvertrages und bei Beendigung durch einen Aufhebungsvertrag816. Welche Zeitspanne angemessen ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalles817. Den Zeitpunkt der Freistellung bestimmt der Arbeitgeber nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Während der Freistellung ist die Vergütung nach § 616 Satz 1 BGB fortzuzahlen; dieser Anspruch kann aber abbedungen werden818. 416a Vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer frühzeitig

über die Notwendigkeit eigener Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung sowie über die Verpflichtung unverzüglicher Meldung beim Arbeitsamt zu informieren (§ 37b SGB III i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 SGB III). Unterlässt der Arbeitgeber diesen Hinweis, begründet dies für sich allein allerdings keine Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers819. § 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III ist auch kein Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB.

b) Herausgabe von Arbeitspapieren 417 Der Arbeitgeber hat die in seinem Besitz befindlichen Arbeitspapiere herauszugeben, nachdem er die erforderlichen Eintragungen vorgenommen hat. Zu den Arbeitspapieren gehören u.a. die Lohnsteuerkarte, der Sozialversicherungsausweis, das Sozialversicherungsnachweisheft, die Arbeitsbescheinigung und die Arbeitserlaubnis. Die Herausgabepflicht ist teilweise gesetzlich geregelt; im Übrigen ergibt sie sich als nachwirkende Fürsorgepflicht aus dem Arbeitsvertrag820. Die Papiere sind bei der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses herauszugeben. Der Arbeitgeber hat kein Zurückbehaltungsrecht wegen etwaiger Gegenansprüche; schon gar nicht darf er die Aushändigung der Papiere von der Unterzeichnung

815

Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 26 Rn. 1; wohl auch Staudinger/Preis, § 629 BGB Rn. 7. 816 MünchKomm/Henssler, § 629 BGB Rn. 10 f.; Staudinger/Preis, § 629 BGB Rn. 11. 817 Staudinger/Preis, § 629 BGB Rn. 17 f.; MünchKomm/Henssler, § 629 BGB Rn. 18 f. 818 BAG 11.6.1957, AP Nr. 1 zu § 629 BGB. 819 BAG 29.9.2005, NZA 2005, 1406. 820 KassArbR/Haupt, 6.1 Rn. 131.

VIII. Pflichten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses

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einer Ausgleichsquittung abhängig machen821. Außerdem ist dem Arbeitnehmer der Urlaub zu bescheinigen, der ihm im laufenden Kalenderjahr gewährt oder abgegolten worden ist (§ 6 Abs. 2 BUrlG). c) Zeugnis aa) Arten. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf ein schriftliches Arbeitszeugnis; 418 elektronische Form genügt nicht (§ 109 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 GewO). Arbeitszeugnisse gibt es als einfache und als qualifizierte Zeugnisse. Das einfache Zeugnis erstreckt sich nur auf Art und Dauer der Beschäftigung (§ 109 Abs. 1 Satz 2 GewO). Beispiel: Herr/Frau ... war in der Zeit vom ... bis ... als ... bei uns beschäftigt.

Das qualifizierte Zeugnis enthält darüber hinaus Angaben zu den Fähigkeiten 419 und zu den Leistungen (§ 109 Abs. 1 Satz 3 GewO). Der Arbeitnehmer kann zwischen dem einfachen und dem qualifizierten Zeugnis wählen. Da aus dem einfachen Zeugnis negative Schlüsse gezogen werden können, wird er sich dafür nur entscheiden, wenn ein qualifiziertes Zeugnis für ihn nachteilig wäre. bb) Aufbau. Der klassische Aufbau eines Zeugnisses sieht folgendermaßen aus:

420

− Angaben zur Person. Sie dienen der Identifikation. − Angaben über die rechtliche Dauer des Arbeitsverhältnisses (nicht der Beschäftigung; 822 längere Fehlzeiten sind daraus also nicht ersichtlich) . − Angaben zur Tätigkeit. Die Tätigkeit ist so vollständig und so genau zu beschreiben, dass sich künftige Arbeitgeber ein klares Bild von der früheren Tätigkeit und von den Einsatzmöglichkeiten machen können823. − Angaben zu Führung und Leistungen (nur im qualifizierten Zeugnis). 824 − Grußformel (üblich, aber nicht obligatorisch). − Datum und Unterschrift eines dem Arbeitnehmer im Rang übergeordneten Vertreters des Arbeitgebers; dabei sind regelmäßig Rang und Funktion anzugeben825. Das Zeugnis muss seiner Form nach gehörig sein. Durch die äußere Form darf nicht der Ein- 421 druck erweckt werden, der ausstellende Arbeitgeber distanziere sich vom Wortlaut seiner Erklärung. 826.

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LAG Düsseldorf 18.4.1966, BB 1967, 1207; KassArbR/Haupt, 6.1 Rn. 158. Ausnahme: wenn sie etwa die Hälfte der Dauer des Arbeitsverhältnisses ausmachen, LAG Sachsen, 30.1.1996, AuA 1996, 428. 823 ArbG Düsseldorf 1.10.1987, DB 1988, 508. 824 BAG, 20.2.2001, BB 2001, 1957. 825 BAG 4.10.2005, NZA 2006, 436, 437. 826 Zu Einzelheiten BAG 3.3.1993, BB 1993, 1439. 822

484


421a Bei berechtigtem Interesse – Wechsel des Vorgesetzten, Versetzung – hat der Arbeitnehmer auch Anspruch auf ein Zwischenzeugnis, bei bevorstehendem Stellenwechsel auf ein vorläufiges Zeugnis. Für dieses gelten dieselben Grundsätze wie für das Schlusszeugnis827. Das Schlusszeugnis darf von dem vorläufigen Zeugnis nur dann abweichen, wenn nachträglich Umstände eintreten oder bekannt werden, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen.828 422 cc) Form und Inhalt. Im Übrigen ergeben sich Form und Inhalt des Zeugnisses aus seiner Funktion: Es soll dem Arbeitnehmer bei der Bewerbung um eine andere Stelle als Ausweis dienen und dem Arbeitgeber, an den der Arbeitnehmer sich wegen einer Stelle wendet, eine Unterlage für die Beurteilung verschaffen. Die Belange des Arbeitnehmers sind gefährdet, wenn er unter-, die eines künftigen Arbeitgebers, wenn der Arbeitnehmer überbewertet wird. Das Zeugnis muss deshalb wahr sein und alle wesentlichen Tatsachen und Bewertungen enthalten, die für die Gesamtbeurteilung von Bedeutung sind und an denen ein künftiger Arbeitgeber ein berechtigtes und verständiges Interesse haben kann829. Darüber hinaus soll es von verständigem Wohlwollen getragen sein und das Fortkommen nicht unnötig erschweren. Innerhalb dieser Grenzen obliegt es dem Arbeitgeber, das Zeugnis zu formulieren; er ist frei hinsichtlich Wortwahl und Satzstellung830. 423 dd) Zeugnissprache. § 109 Abs. 2 Satz 1 GewO bestimmt: „Das Zeugnis muss klar und verständlich formuliert sein“. Der Zielkonflikt zwischen wahrheitsgemäßer und wohlwollender Beurteilung schlägt sich in der Zeugnissprache nieder. Auf negative Aussagen wird im Allgemeinen ganz verzichtet. Der Grad der (Un-)Zufriedenheit spiegelt sich in der Art und Weise wider, in der positive Angaben gemacht oder nicht gemacht werden. Die indirekte Ausdrucksweise erschwert die Deutung von Zeugnissen. 424 Das gilt vor allem, wenn Aussagen durch Nicht-Aussagen, d.h. durch Unterlassen von Anga-

ben, gemacht werden, die nach der Verkehrsanschauung eigentlich zu erwarten wären. So ist es beispielsweise beredt, wenn Angaben zum Verhalten fehlen oder wenn bei einem Forscher, einem Konstrukteur oder einem Werbefachmann nichts zur Kreativität gesagt wird, bei einer Direktionssekretärin nichts zur Vertrauenswürdigkeit und/oder zur Selbstständigkeit, bei einem Kassierer nichts zur Ehrlichkeit oder bei einer Führungskraft nichts zur Mitarbeiterführung. Der Leser sollte sich deshalb vor der Lektüre eines Zeugnisses immer überlegen, was er einem guten Mitarbeiter in das Zeugnis geschrieben hätte, und dann vergleichen.

425 Negative Wertungen können außer durch Unterlassen zum Ausdruck kommen durch die

Reihenfolge von Aussagen (Unwichtiges vor Wichtigem), durch die Betonung von Selbstverständlichem („Er/Sie war jederzeit pünktlich“), durch Einschränkungen („Die Aufgaben, die wir ihm übertragen haben, erledigte er/sie ...“), durch mehrdeutige Ausdrucksweise („Er 827

BAG 1.10.1998, DB 1999, 1170. Vgl. BAG 21.6.2005, NZA 2006, 104, 105. 829 BGH 26.11.1963, DB 1964, 75; BAG 12.8.1976, DB 1976, 2211. 830 BAG 29.7.1971, BB 1971, 1280. 828


485

führte die ihm übertragenen Aufgaben mit großem Fleiß und Interesse durch“; BAG: „hat sich bemüht“ = kein Erfolg831) oder durch (schroffe) Kürze. Widersprüche im Zeugnis deuten mitunter auf einen Kompromiss hin, etwa auf einen Vergleich in einem Kündigungsschutzprozess832.

Nicht selten finden sich Noten, sei es bei der Beurteilung einzelner Leistungen 426 und/oder des Verhaltens, sei es als abschließende Gesamtnote. Dabei haben sich folgende Notenstufen durchgesetzt: Zeugnisformulierung

entspricht der Benotung

hat die ihm übertragenen Arbeiten stets zu unserer vollsten Zufriedenheit erledigt

sehr gute Leistung (1)

hat die ihm übertragenen Arbeiten zu unserer vollsten Zufriedenheit erledigt

sehr gute bis gute Leistung (1-2)

hat die ihm übertragenen Arbeiten stets zu unserer vollen Zufriedenheit erledigt

gute Leistung (2)

hat die ihm übertragenen Arbeiten zu unserer vollen Zufriedenheit erledigt

befriedigende Leistung (3)

hat die ihm übertragenen Arbeiten stets zu unserer Zufriedenheit erledigt

befriedigende bis ausreichende Leistung (3-4)

hat die ihm übertragenen Arbeiten zu unserer Zufriedenheit erledigt

ausreichende Leistung (4)

hat die ihm übertragenen Arbeiten im großen und ganzen zu unserer Zufriedenheit erledigt

mangelhafte Leistung (5)

hat sich stets bemüht, die ihm übertragenen Arbeiten zu unserer Zufriedenheit zu erledigen

ungenügende Leistung (5-6)

hat sich bemüht, die ihm übertragenen Arbeiten zu unserer Zufriedenheit zu erledigen

ungenügende Leistung (6)

Die Zwischennoten gewinnt man dadurch, dass man das „stets“ weglässt. Eine 427 Tätigkeit, die durchgehend ohne jegliche Beanstandung, aber auch ohne jegliches Lob geblieben ist, ist als Durchschnitt mit „zu unserer vollen Zufriedenheit“ oder „stets zu unserer Zufriedenheit“ zu bewerten. Im Streitfall trägt der Arbeitnehmer die Beweislast für über-, der Arbeitgeber für unterdurchschnittliche Leistungen833. Eine Beurteilung steckt häufig auch in der Grußformel. Bei einem guten Mitarbeiter lautet 428 sie etwa: „Wir bedauern sein/ihr Ausscheiden sehr, danken ihm/ihr für die geleistete Arbeit und wünschen ihm/ihr für die Zukunft alles Gute“, während es bei einem weniger guten heißt: „Wir danken ihm für die geleistete Arbeit“ oder „Wir wünschen ihm für die Zukunft alles Gute“. Fehlt die Schlussformel ganz, so lässt das auf tiefe Verärgerung und im Zweifel auf Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber schließen834. 831

BAG 24.3.1977, BB 1977, 997. Weuster, BB 1992, 58. 833 Zu Vorst. BAG, 14.10.2003, NZA 2004, 842. 834 KG Berlin 6.11.1978, BB 1979, 988; Schleßmann, BB 1988, 1320; Weuster, BB 1992, 58; anders ArbG Bremen 11.2.1992, NZA 1992, 800. 832

486


428a Im Folgenden finden sich beispielhaft einige Formulierungen und ihre Deutungen835: Zeugnisformulierung

bedeutet tatsächlich

Er war immer mit Interesse bei der Sache.

Man kann lediglich feststellen, dass er Interesse hatte, nicht aber, dass er irgendwelche Leistungen zu bieten hätte.

Er war ein gutes Vorbild durch seine Pünktlichkeit.

Schlechte Leistungen. Das einzig Bemerkenswerte ist eine Selbstverständlichkeit.

Er zeigte ein gutes Einfühlungsvermögen für Er hat sich während der Arbeitszeit mit die Belange der Belegschaft. besonderem Eifer um die Kolleginnen gekümmert. Er hat zur Verbesserung des Betriebsklimas beigetragen.

Der Mitarbeiter hatte gegen einen Schluck Alkohol nichts einzuwenden.

Er zeigte für seine Arbeit Verständnis.

Er hat nur das Allernotwendigste gearbeitet; er war faul.

Er ist immer gut mit seinem Vorgesetzten ausgekommen.

Er hat sich seinem Vorgesetzten um jeden Preis angepasst.

Er hat alle Arbeiten ordnungsgemäß erledigt.

Keine Eigeninitiative, ein typischer Bürokrat

Er erledigte alle Arbeiten mit großem Fleiß und Interesse.

Er war zwar eifrig, aber nicht besonders tüchtig.

Er war ein umgänglicher Kollege.

Die meisten Kollegen mochten ihn nicht.

Er war tüchtig und wusste sich gut zu verkaufen.

Ein unangenehmer Wichtigtuer

Er hat sich bemüht, seinen Aufgaben gerecht zu werden.

Er tat zwar, was er konnte. Das war jedoch zu wenig.

Er hat unseren Erwartungen entsprochen.

Durchgehend schlechte Leistungen.

Er hatte den Blick für das Wesentliche.

Er hatte eine stark ausgeprägte Zielstrebigkeit.

Er hatte persönliches Format.

Eine hohe Wertschätzung wird dem Mitarbeiter entgegengebracht.

Er besaß die Fähigkeit, Mitarbeiter zielgerecht zu motivieren.

Er besaß eine gute Personalführungsfähigkeit.

429 Trotz der von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Regeln bleiben für den Zeugnisleser häufig Unsicherheiten. Vor allem bei Zeugnissen aus kleineren Unternehmen kann er nicht sicher sein, dass der Personalreferent die Zeugnisregeln perfekt beherrscht. Das gilt natürlich auch für manchen Sachbearbeiter in mittleren und größeren Unternehmen. Im Übrigen macht sich jeder Mensch seine eigenen Vorstellungen vom richtigen Zeugnis. Am ehesten kann man Restzweifel dadurch klären, dass man den früheren Arbeitgeber um zusätzliche Auskünfte bittet (s. § 5 Rn. 61).

835

Aus: Lucas, Arbeitszeugnisse richtig schreiben, 16. Aufl. 1996; vgl. auch Schleßmann, Das Arbeitszeugnis, 18. Aufl. 2007; Schulz, Alles über Arbeitszeugnisse, 7. Aufl. 2003.


487

2. Pflichten des Arbeitnehmers a) Herausgabe- und Rückzahlungspflichten aa) Allgemeines. Der Arbeitnehmer hat die ihm überlassenen und noch in seinem 430 Besitz befindlichen Arbeitsmittel (Werkzeuge, Kunden- und Lieferantenlisten, Geschäftsauto usw.) herauszugeben. Ferner ist er zur Rückzahlung von Sondervergütungen verpflichtet, wenn dies zulässigerweise vereinbart wurde (s. § 7 Rn. 51 ff.). bb) Erstattung von Aus- und Fortbildungskosten. Nicht selten wird die voll- 431 ständige oder teilweise Erstattung von Aus- oder Fortbildungskosten für den Fall vereinbart, dass der Mitarbeiter die Stelle vor Ablauf einer bestimmten Frist verlässt. Solche Rückzahlungsklauseln sind zulässig; sie dürfen aber nicht zu einer unangemessenen Bindung des Arbeitnehmers führen (§ 307 Abs. 1 BGB). Darin läge nicht zuletzt ein Verstoß gegen das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht, den Beruf aufzugeben oder zu wechseln. Die Rechtsprechung lässt Rückzahlungsklauseln zu, wenn sie bei Abwägung aller Umstände nach Treu und Glauben zumutbar sind und vom Standpunkt eines verständigen Betrachters aus einem berechtigten Interesse des Arbeitgebers entsprechen836. Entscheidend ist, ob die Aus- oder Fortbildung den Marktwert der Arbeitskraft des Mitarbeiters erhöht hat837. Der Arbeitnehmer muss berufliche Vorteile erlangt haben, die er auch im Interesse eines anderen Unternehmens verwenden kann838. Eine Klausel, die eine Rückzahlungspflicht auch dann vorsieht, wenn die Gründe für die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausschließlich dem Verantwortungs- und Risikobereich des Arbeitgebers zuzurechnen sind, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB)839. Der Arbeitnehmer muss es in der Hand haben, durch eigene Betriebstreue der Rückzahlungspflicht zu entgehen. Verluste auf Grund von Investitionen, die nachträglich wertlos werden, hat grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen. Wie lange der Arbeitnehmer über eine Rückzahlungsklausel an das Unternehmen 432 gebunden werden kann, hängt insbesondere von der Dauer der Aus- oder Fortbildungsmaßnahme ab: Danach kann bei einer Ausbildungsdauer von bis zu vier Monaten eine Bindungsdauer bis zu 24 Monaten und bei 6 bis zu 12 Monaten von 36 Monaten vereinbart werden. Eine Bindung von mehr als drei Jahren setzt voraus, dass der Mitarbeiter durch die Maßnahme eine besonders hohe Qualifikation840 mit überdurchschnittlichen Vorteilen erwirbt841. Im Einzelfall kann bei besonders 836

BAG 20.2.1975, 16.3.1995, AP Nr. 2, 18 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe. BAG 18.8.1976, 24.7.1991, AP Nr. 3, 16 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe. 838 BAG 19.3.1980, 23.2.1983, AP Nr. 5, 6 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe. 839 BAG 11.4.2006, NZA 2006, 1042, 1044. 840 BAG 21.7.2005, NZA 2006, 542, 544. 841 BAG 11.4.1984, 15.12.1993, AP Nr. 8, 17 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe. 837

488


teuren Lehrgängen sogar eine fünfjährige Bindung zulässig sein842. Die Grundsätze über die Zulässigkeit von Rückzahlungsklauseln gelten entsprechend, wenn der Arbeitnehmer die Kosten als Darlehen schuldet843. b) Nachvertragliches Wettbewerbsverbot 433 aa) Allgemeines. Der Arbeitnehmer darf dem Arbeitgeber keine Konkurrenz machen, solange das Arbeitsverhältnis besteht (s. § 6 Rn. 118). Danach ist ihm der Wettbewerb nur verboten, soweit dies vereinbart wurde (s. § 4 Rn. 61). Der Arbeitnehmer hat im Gegenzug einen Anspruch auf („Karenz“-) Entschädigung. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist in den §§ 74 ff. HGB geregelt. Die Vorschriften sind einseitig zwingend (§ 75d HGB). Sie gelten unmittelbar nur für Handlungsgehilfen (§ 59 HGB); auf andere Arbeitnehmer sind sie aber entsprechend anzuwenden (§ 110 GewO). 434 bb) Vereinbarung. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot bedarf der Schriftform; die Urkunde, die die Einzelheiten enthält, muss dem Arbeitnehmer ausgehändigt werden (§ 74 Abs. 1 HGB). Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen eine Entschädigung für die Enthaltung von Wettbewerb vereinbaren; geschieht das nicht, ist das Verbot nichtig844. Wird eine zu geringe Entschädigung vereinbart, so ist es unverbindlich: Der Arbeitnehmer kann sich entweder daran halten und die Entschädigung verlangen, oder er kann das Verbot unbeachtet lassen (§ 74 Abs. 2 HGB)845. Das Wettbewerbsverbot kann bei Abschluss des Arbeitsvertrages oder später verabredet werden. Ob auch ein erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbartes Wettbewerbsverbot den §§ 74 ff. HGB unterliegt, ist streitig846. Unwirksam sind Wettbewerbsverbote mit Minderbesoldeten (§ 74a Abs. 2 Satz 1 HGB), Minderjährigen (§ 74a Abs. 2 Satz 2 HGB) und Auszubildenden (§ 5 Abs. 1 BBiG). Vorformulierte Wettbewerbsverbote unterliegen der Inhalts- und Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB. Sie müssen klar und verständlich formuliert sein847. Das Verbot kann zusätzlich mit einem (schriftlichen) Vertragsstrafeversprechen nach § 340 BGB abgesichert werden (§ 75c HGB)848. In der Praxis spielen Wettbewerbsverbote keine große Rolle (mehr), seit das BAG die damalige Höchstgrenze von 8.000 DM (§ 75b Satz 2 HGB) für verfassungswidrig erklärt

842

BAG 19.6.1974, 12.12.1979, AP Nr. 1, 4 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe. BAG 26.10.1994, NZA 1995, 305. 844 BAG 13.9.1969, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel. 845 BAG 18.11.1967, 2.8.1971, 19.1.1978, 5.10.1982, AP Nr. 21, 27 36, 42 zu § 74 HGB. 846 Bejahend Nikisch, Arbeitsrecht I, S. 396; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 58 Rn. 44; verneinend RGZ 67, 333; 101, 278; BGHZ 51, 185; BAG 11.3.1968, AP Nr. 23 zu § 74 HGB. 847 BAG 28.6.2006, NZA 2006, 1157. 848 Zu Einzelheiten vgl. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 58 Rn. 105 ff. 843


489

hat849. Bis zu dieser Entscheidung waren Wettbewerbsverbote mit „Hochbesoldeten“ auch ohne Vereinbarung einer Entschädigung verbindlich gewesen. cc) Umfang. Die Reichweite eines Wettbewerbsverbotes ergibt sich aus der Ver- 435 einbarung. Dem Arbeitnehmer kann eine selbstständige und/oder eine abhängige gewerbliche Tätigkeit untersagt werden. Ihm kann jegliche Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen verboten werden oder nur eine solche, die der bisherigen Arbeit entspricht. Verbindlich ist das Verbot aber nur insoweit, als es dem Schutze eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient. Ein berechtigtes Interesse hat der Arbeitgeber, wenn er aufgrund konkreter Umstände fürchten muss, dass der Arbeitnehmer in seinen Kunden- oder Lieferantenstamm eindringt oder Geschäftsgeheimnisse preisgibt850. Das Wettbewerbsverbot ist auch unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers enthält. Das kann der Fall sein bei einem Verbot, das sich auf eine ganze Branche oder auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt851. Zeitliche Höchstgrenze sind zwei Jahre nach der (rechtlichen) Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 74a Abs. 1 HGB). Als Entschädigung hat der Arbeitgeber für die Dauer des Verbotes monatlich mindestens einen Betrag in Höhe der Hälfte der vom Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen zu zahlen (§ 74 Abs. 2 HGB). Einzelheiten der Entschädigung regeln §§ 74b und c HGB. dd) Erfüllung und Leistungsstörungen. Die Wettbewerbsvereinbarung ist ein synallag- 436 matischer Vertrag, für den die §§ 320 ff. BGB gelten. Verletzt der Arbeitnehmer das Verbot, kann der Arbeitgeber die Entschädigung zurückhalten (§ 320 BGB) oder die bereits gezahlte Entschädigung zurückverlangen (§§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 Satz 1, 812 Abs. 1 Satz 1 BGB); er kann aber auch vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz verlangen (§ 280 Abs. 1 BGB). Kommt der Arbeitgeber mit der Entschädigungszahlung in Verzug, hat der Arbeitnehmer die Einrede des nichterfüllten Vertrages; sie berechtigt ihn aber nicht dazu, während des Verzuges Wettbewerb zu treiben852. Der Arbeitnehmer kann die Entschädigung auch verlangen, wenn sich für ihn keine Gelegenheit ergibt, dem Arbeitgeber Konkurrenz zu machen, und selbst dann, wenn er seine Berufstätigkeit aus gesundheitlichen Gründen853 oder wegen Eintritts in den Ruhestand854 aufgibt. Etwas anderes gilt nur, wenn er wegen der Verbüßung einer Freiheitsstrafe an einer Konkurrenztätigkeit gehindert ist (§ 74c Abs. 1 Satz 3 HGB). Er muss sich auf die fällige Entschädigung anrechnen lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, soweit die Entschädigung zusammen mit diesen Einkünften 110 % der letzten Bezüge aus dem Ar849

BAG 5.12.1969, EzA § 75b HGB Nr. 2. Dagegen genügt es nicht, den Mitarbeiter von künftigen Kunden fernzuhalten, vgl. BAG 1.8.1995, DB 1996, 481. 851 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 58 Rn. 62 f. 852 BAG 5.10.1982, AP Nr. 42 zu § 74 HGB. 853 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 58 Rn. 37. 854 BAG 30.10.1984, 3.7.1990, AP Nr. 46, 61 zu § 74 HGB. 850

490


beitsvertrag übersteigt; ist er durch das Wettbewerbsverbot zu einem Wohnsitzwechsel gezwungen, so erhöht sich die Anrechnungsgrenze auf 125 % (§ 74c Abs. 1 Sätze 1 und 2 HGB; vgl. auch § 615 Satz 2 BGB).

437 ee) Beendigung. Das Wettbewerbsverbot kann jederzeit einvernehmlich (formlos) aufgehoben werden855, auch durch einen gerichtlichen Vergleich856. Vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitgeber durch schriftliche Erklärung einseitig auf das Wettbewerbsverbot verzichten (§ 75a HGB). Der Arbeitnehmer wird damit sofort vom Wettbewerbsverbot befreit, der Arbeitgeber bleibt bis zum Ablauf eines Jahres nach Zugang der Erklärung zur Zahlung der Entschädigung verpflichtet. Der Arbeitnehmer kann sich durch einseitige Erklärung vom Wettbewerbsverbot lösen, wenn er das Arbeitsverhältnis berechtigterweise aus wichtigem Grund außerordentlich kündigt (§ 75 Abs. 1 HGB). Dasselbe gilt nach der Rechtsprechung bei einer außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber857. Der Arbeitnehmer kann sich auch lösen, wenn der Arbeitgeber ordentlich kündigt, es sei denn, die Kündigung erfolgt personen- oder verhaltensbedingt oder der Arbeitgeber erklärt sich bei Ausspruch der Kündigung dazu bereit, während der Dauer des Wettbewerbsverbots die volle, zuletzt vom Arbeitnehmer bezogene Vergütung zu zahlen (§ 75 Abs. 2 HGB).

855

BAG 10.1.1989, AP Nr. 57 zu § 74 HGB. BAG 8.3.2006, NZA 2006, 854. 857 BAG 23.2.1977, AP Nr. 6 zu § 75 HGB; BAG 19.5.1998, NZA 1999, 37. Für diesen Fall sieht § 75 Abs. 3 HGB an sich vor, dass der Arbeitnehmer das Wettbewerbsverbot entschädigungslos zu beachten hat; das BAG hält diese Vorschrift aber wegen Verstoßes gegen Art. 3 GG für verfassungswidrig und wendet stattdessen § 75 Abs. 1 HGB entsprechend an. 856

Stichwortverzeichnis

A Abfindung 10 28, 136 – Kündigungsschutzprozess 10 343 ff. – steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Folgen 10 21 Abfindungsanspruch 10 136 Abfindungsschutz 10 140 Abhängigkeit – persönliche 1 24, 27 ff. – wirtschaftliche 1 36 3 33 Abmahnung 6 157 ff. – Anhörung des Arbeitnehmers 6 159 – Entbehrlichkeit 10 181 – Leistungsbereich 10 180 – milderes Mittel 6 157 10 179 ff. – personenbedingte Kündigung 10 180 ff. – steuerbares Verhalten 10 180 – unzulässige 6 163 ff. – verhaltensbedingte Kündigung 10 180 ff. – Verhältnismäßigkeit 6 162 – Vertrauensbereich 10 180 – Verwirkung 6 162 – Verzicht auf Kündigungsrecht 10 182 – Voraussetzungen 6 158 ff. Abrufarbeit 4 44 ff. Abschlussverbot 5 97 ff. Abteilung 3 60 Abtretungsverbot 7 61, 66 Abwicklungsvertrag 10 7 f. Änderungskündigung 6 24 10 366 ff. – Änderungsangebot 10 206, 380 – Änderungsvorbehalt 10 373 – Anhörung des Betriebsrates 10 378 – betriebsbedingte 10 403 ff. – Entgeltkürzung 10 404 ff. – Kündigungsschutzklage 10 384 – Massenänderungskündigung 10 379 – ordentliche / außerordentliche 10 379 – personenbedingte 10 397 ff.

– Sonderkündigungsschutz 10 377 – Sozialauswahl 10 414 f. – soziale Rechtfertigung 10 389 ff. – Teilzeitarbeit 4 43 – Unternehmerentscheidung 10 403 – verhaltensbedingte 10 397 ff. – Vorbehalt 10 385 ff. Änderungsvertrag – Abschluss 5 170 ff. – Änderungskündigung 10 366 – Bestimmtheitsgebot 5 175 f. – Form 5 177 ff. Änderungsvorbehalt – Änderungskündigung 10 371 – Anrechnungsvorbehalt 7 50g – Ausübungskontrolle 5 133 – Begriff 7 50b 10 371 – Freiwilligkeitsvorbehalt 4 96 5 191 f. 7 50c – Grenzen 5 131 ff. – Widerrufsvorbehalt 4 51 5 134, 197 7 50e Äquivalenzstörung 10 397 AIDS – Entgeltfortzahlung 8 78 – personenbedingte Kündigung 10 173 Akkord – Akkordlohn 7 17 ff. – Geldakkord 7 18 – Grenzen 7 25 – Zeitakkord 6 82 Allgemeine Arbeitsbedingungen – Angemessenheitskontrolle 5 119, 125 – Begriff 3 53 5 117 – Einbeziehung 5 122 – strukturelles Ungleichgewicht 5 119 – Überraschungsklausel 5 123 – Unklarheitenregel 5 124 – Verhältnis zu Individualabreden 5 121 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

492


– Alter 5 29 – Anwendungsbereich 5 11 ff. – Benachteiligungsverbot 5 7 ff. – Einstellung 5 43 ff., 91 – Entschädigung 5 36 – und Kündigung 10 73 f. – Rechtfertigungsgründe 5 25 ff. – Schadensersatz 5 35 f. – Stellenausschreibung 5 7 Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG 2 55 6 36 – auf Gemeinschaftsebene 2 23 Altersgrenze 4 13 10 3, 174 Altersstruktur 10 218b Altersversorgung, betriebliche 4 81 Altverträge 5 131 Anbahnungsverhältnis 5 37, 93 Anfechtung 5 154 ff. – arglistige Täuschung 5 160 ff. – Aufhebungsvertrag 10 13 – ex-nunc-Wirkung 5 167 – Irrtum 5 157 f. – Klagefrist 10 305 – Kündigungserklärung 10 67 Angebot der Arbeitsleistung s. auch Annahmeverzug – Kündigungsschutzklage 8 10 – Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers 8 10 – tatsächliches 8 9 – überflüssiges 8 8 – wörtliches 8 10 Angemessenheitskontrolle – Anwendungsbereich 5 116 ff. – Begriff 5 105 – Entwicklung 5 113 – Haftungsausschluss 9 1 – Hauptleistungspflichten 5 126 f. – Individualverträge 5 119 – Nebenabreden 5 127 – Prüfungsschritte 5 128 ff. – Rechtsgrundlage 5 113 ff. – Zulässigkeit 5 115 Angestellte – AT-Angestellte 3 27, 30, 85 ff. – Begriff 3 7 ff. – kaufmännische 3 10, 28 – leitende s. dort – technische 3 10

Anhörung nach § 102 BetrVG 10 271, 283 ff. Annahmeunmöglichkeit 8 3, 24, 28 ff. Annahmeverzug des Arbeitgebers 8 5 ff. – böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs 8 13 – gesetzliche Regelung 8 28 – Kurzarbeit 6 73 – Obliegenheit des Arbeitnehmers zur Arbeitssuche 8 13 – Rechtsfolge 8 13 f. – rechtswidrige Weisung 6 24 – unwirksame Kündigung 10 245 Anrechnungsvorbehalt 7 50g Anschlussbeschäftigung 4 10 Anwesenheitsprämie 7 50 Anzeigepflicht 8 87 f. Arbeiter 3 3 f., 13 Arbeitgeber – Begriff 3 33 – Gerichtsstand 10 329 – minderjähriger 5 70 – rechtliche Abgrenzung 3 34 – Tod 6 4 10 30 Arbeitnehmer s. auch Arbeitsvertrag – Begriff 3 1 – Betriebszugehörigkeit 5 65 – gesetzliche Gliederung 3 3 ff. – minderjähriger 5 71 – tarifliche Gliederung 3 27 – Tod 6 2 10 27 – Verbraucher 1 39 f. – Vermutungsregel 1 41 Arbeitnehmerähnliche – Anwendbarkeit des KSchG 10 140 – Begriff 3 33 ff. – Rechtsstellung 3 36 – Sonderkündigungsschutz 10 231 – Vertragskontrolle 1 38 Arbeitsbedingungen – Änderung s. Änderungskündigung, Änderungsvorbehalt, Änderungsvertrag – Nachweis 5 78 ff. Arbeitsbereitschaft 6 44, 45a Arbeitsdirektor 3 64 Arbeitsentgelt s. Entgelt, Vergütung Arbeitserlaubnis 4 10

Stichwortverzeichnis Arbeitsgerichtsbarkeit 2 3 – Anwaltszwang 10 332 – Beschlussverfahren 10 272 – Rechtsweg 6 129 10 327 – Urteilsverfahren 10 327 – Zuständigkeit 9 43 10 329 Arbeitsgesetzbuch 2 40 Arbeitskampf 8 46 s. auch Streik Arbeitskampfparität 8 49 ff. Arbeitskampfrisiko, Lehre vom 8 39 ff. Arbeitsleistung – Intensität 6 81 ff. – Leistungsort 6 89 ff. – Nachholbarkeit 6 121 Arbeitslosengeld – Sperrzeit 10 21 Arbeitsordnung 2 78 4 93 Arbeitspapiere 10 417 Arbeitspflicht – Fixschuld 6 128 – Konkretisierung 6 21 – Verletzung 6 119 ff. Arbeitsplatzteilung 4 45 ff. Arbeitsrecht – Aufgabe 2 4 ff. – Dispositivität 2 68 – europäisches 2 11 ff. – Gesetzgebungskompetenz 2 39, 51 – gesetzliche Grundlagen 2 40 ff. – Gestaltungsfaktoren 2 9 ff. – Individualarbeitsrecht 2 2 – Kollektivarbeitsrecht 2 3 – Rechtsquellen 2 9 ff. – Rechtsquellenlehre 2 64 ff. – richtlinienkonforme Auslegung 2 29 – Tarifdispositivität 2 53 – Teil der Gesamtrechtsordnung 2 5 – Umstrukturierung 2 7 – Verordnungen 2 50 – Vertragsfreiheit 2 63 Arbeitsschutz – Arbeitsschutzbehörden 7 130 – duales Arbeitsschutzsystem 7 84 – Pflichten des Arbeitgebers 7 85 – sozialer 2 2 – technischer 2 2 7 83 ff. Arbeitssuche 8 13 Arbeitstag 6 45a

493

Arbeitsunfall – Begriff 9 10 f. – gesetzliche Unfallversicherung 8 62 – Haftungsbeschränkung 9 10 f. – Verschulden des Arbeitnehmers 8 78 – Verschulden des Arbeitgebers 9 13 – Wegeunfall 6 41 9 15 f., 46 Arbeitsunfähigkeit, krankheitsbedingte – Anzeigepflicht 8 87 f. – Arbeitsplatzwechsel aus gesundheitlichen Gründen 8 73 – Bescheinigung 8 89 f. – Ersatz von Detektivkosten 8 78 – genesungswidriges Verhalten 8 78 – Hinterlegungspflicht 8 95 – Kontrollmöglichkeit 8 96 ff. – Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitgebers 8 91 – medizinische Vorsorge 8 79 – Nachweispflicht 8 89 ff. – Rehabilitation 8 74, 79 – teilweise 8 73 – Wiedereingliederung 8 74 – wiederholte 8 83 ff. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung – aus EU-Mitgliedstaat 8 94 – Beweiswert 8 92 ff. – Vorlagepflicht 8 89 ff. Arbeitsverhältnis – Aushilfsarbeitsverhältnis 4 32 ff. – bedingtes 4 4 ff. 10 4 ff. – Beendigungsgründe 10 1 ff. – befristetes 4 4 ff. 10 4 ff., 77 – dauerndes 4 2 f. – faktisches 5 64 – fehlerhaftes 8 113 – gerichtliche Auflösung 10 28 f., 343 ff. – gesetzliche Begründung 5 83 – mittelbares 6 3 – Probearbeitsverhältnis 4 23 ff. – Suspendierung 10 31 – Wegfall der Geschäftsgrundlage 10 33 Arbeitsverhinderung aus persönlichen Gründen 8 108 ff. Arbeitsvertrag – Abschluss 5 62 ff. – Abschlussverbot 5 97 ff. – Änderung s. Änderungsvertrag – Anfechtung 5 154 ff. 10 23

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– Angemessenheitskontrolle 5 105 – Arbeitsvertragsbruch 6 119 – Ausübungskontrolle 5 105 – Begriff und Grundlagen 1 21 ff. – Beschäftigungsverbot 5 97 ff. – Billigkeitskontrolle 5 105 – Eingliederungstheorie 5 64 – elektronische Form 5 75a, 81 – fehlerhafter Arbeitsvertrag 5 143 ff. – Form 5 74 ff. – Inhaltsfreiheit 5 103 – Kettenarbeitsvertrag 4 4 – Mängel 5 136 ff. – Nichtigkeit 5 130, 136 ff. – persönliche Abhängigkeit 1 24 – Rechtskontrolle 5 105 – Rückabwicklung bei Nichtigkeit 5 143 ff. – Schriftform 5 75 – Schriftformklausel 4 94 f. – Sittenwidrigkeitskontrolle 5 105 ff. – Teilnichtigkeit 5 151 – Textform 5 81 – Unterfall des Dienstvertrags 1 22 – Vertragskontrolle 5 104 ff. – Weisungsgebundenheit 1 23, 27 Arbeitsverweigerung 10 185 ff. Arbeitszeit – Begriff 6 40 – Dauer 6 35 – gesetzliche 6 50 ff. – Mitbestimmung des Betriebsrates 6 88 – Nachtarbeit 6 54 – Regelung im Tarifvertrag 4 75 6 36 f. – Regelung in Betriebsvereinbarung 6 38 – Ruhezeit 6 42 – Veränderung auf Dauer 6 78 f. – vorübergehende Änderung 6 64 ff. – Wegezeit 6 41 – zeitliche Lage 6 84 ff. Arbeitszeitschutz 6 46 ff. Arbeitszeitsystem, rollierendes 8 104 Aufenthaltserlaubnis 4 10 Aufhebungsvertrag 10 6 ff. – Anfechtung 10 13, 16 ff. – elektronische Form 10 10 – Inhalt 10 11 – Inhaltskontrolle 10 14

– Klagefrist 10 305 – Widerruf 10 15 Aufklärungspflicht – bei Aufhebungsvertrag 10 12 f. – des Bewerbers 5 55 ff. Aufrechnung – Aufrechnungsverbot 7 62 8 21 – mit Schadensersatzansprüchen 6 137 Aufwendungsersatz 7 12 9 21 ff. – des Betriebsrates 9 22 – unfreiwillige Vermögenseinbuße 9 21 Ausgleichsabgabe 5 85 Ausgleichsquittung 7 74 ff. 10 138 Aushilfsarbeitsverhältnis 4 32 ff. 8 176 Auslauffrist 10 104 Ausschlussfrist 4 89 7 78 10 125, 306 Aussperrung – lösende 10 26 – Wegfall der Vergütungspflicht 8 46 Ausübungskontrolle – befristete Arbeitsbedingungen 5 135 – Begriff 5 105, 132 – Kontrollmaßstab 5 133 Außerdienstliches Verhalten 10 188a

B Bedarfsarbeit 4 44 ff. Bedingtes Arbeitsverhältnis – Abgrenzung von Befristung 4 9 – Beendigung 4 19 – Begriff 4 8 – Form 4 32a – Gleichbehandlung 4 17 – Gleichstellung mit Befristung 4 6 – Informationspflicht des Arbeitgebers über offene Stellen 4 17b – Klage auf Unwirksamkeit 4 21 – Kündigung 4 18 – Mitbestimmung 4 22 – Rechtsbedingung 4 8 – Sachgrunderfordernis 4 5 – sachliche Gründe 4 11 ff. – Schriftform 4 15 – Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen 4 17b – Unwirksamkeit 4 16 – Wunsch des Arbeitnehmers 4 10

Stichwortverzeichnis Befristetes Arbeitsverhältnis 4 4 ff. 10 2 ff., 77 – Abgrenzung von Bedingung 4 9 – Altersgrenze 4 13 – Aushilfsarbeitsverhältnis 4 32 ff. – Beendigung 4 19 – Begriff 4 7 – Daueraushilfe 4 12c – erleichterte Befristung 4 14 f. – EG-Richtlinie 4 4 – Festanstellung nach Probezeit 4 29 – Form 4 32a – Gleichbehandlung 4 17 – Höchstdauer 4 14 – Informationspflicht des Arbeitgebers über offene Stellen 4 17b – Klage auf Unwirksamkeit 4 21 – Kündigung 4 18 – Mitbestimmung 4 22 – Sachgrunderfordernis 4 5 – sachliche Gründe 4 10, 12 ff. – Schriftform 4 15 – Springer 4 12c – Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen 4 17b – Unwirksamkeit 4 16 – Verlängerung 4 14 – Widerspruch des Arbeitgebers gegen Verlängerung 4 15 – wiederholte Befristung 4 12c – Wunsch des Arbeitnehmers 4 10 – Zeitbefristung 4 7 – Zweckbefristung 4 7 Befristung von Arbeitsbedingungen 5 135 Begleitschaden 9 3, 42 Belästigung, sexuelle 7 92 Benachteiligungsverbot 7 101 s. auch Gleichbehandlungsgrundsatz, Gleichstellungsgebot Bereitschaftsdienst 6 45, 45a Berufsausbildungsvertrag 5 72 Berufsfreiheit 2 35 Berufsunfähigkeitsrente 8 62 Beschäftigter – Begriff im Sozialversicherungsrecht 1 39 ff. – Vermutungsregel 1 39 ff. Beschäftigung, geringfügige

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– Wegfall der Nachweispflicht 5 80 Beschäftigungspflicht 7 96 Beschäftigungsverbot 5 97 ff. Bestandsschutz 10 134 ff. Betrieb – Begriff 3 49 ff. – gemeinsamer 10 148 – im Sinne des § 23 KSchG 10 144 betriebliches Eingliederungsmanagement 10 173a Betriebliche Übung – Arten 5 181 – Begriff 2 78 5 180 f. – Beseitigung der Bindung 5 197 – Freiwilligkeitsvorbehalt 5 191 f. – Gratifikationen 7 48 – Neueintretende 5 195 – Prüfung 5 197 – Rechtsnatur 2 78 5 183 ff. – Schriftform 5 193 Betriebsablaufstörung 10 218a, 397 Betriebsabsprache s. Regelungsabrede Betriebsbuße 6 149, 152 ff. Betriebsfrieden 6 113 Betriebsgeheimnis 6 114 Betriebspause 6 45a Betriebsrat – Anhörung vor Kündigung 10 283 ff. – außerordentliche Kündigung von Mitgliedern 10 268 ff. – Begünstigungsverbot 10 263 – Europäischer 10 279 – Mitbestimmungsrecht s. dort – Neutralitätspflicht 8 55 – Sonderkündigungsschutz 10 262 ff. Betriebsrente 10 13 Betriebsrisikolehre 8 32 ff. Betriebsspaltung 3 43 10 34, 148 Betriebsstilllegung – Begriff 10 267 – kampfbedingte 8 56 – Kündigungsschutz 10 266 Betriebsstörung – personenbedingte Kündigung 10 169 – technische 8 47 Betriebsübergang 10 34 Betriebsvereinbarung – Ausübung der Mitbestimmung 2 59 – Begriff 2 59 ff. 4 69

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– Haftungsausschluss 9 1 – Kündbarkeit 4 70 – Kündigungsverbot 10 76 – Regelungsabrede 2 59 – Regelungsbereich 2 60 – Vergütungsregelung 3 103 – Verhältnis zum Tarifvertrag 2 69 Betriebsverlegung 6 94 f. Betriebszugehörigkeit 5 65 10 215 Beweislastregelung – Anwendbarkeit des KSchG 10 150 – betriebsbedingte Kündigung 10 221 – Mankoabrede 9 64 – Sonderkündigungsschutz 10 235 Beweislastumkehr 9 40, 61 Billiges Ermessen des Arbeitgebers – Anordnung von Überstunden 6 68 – Ausübung des Weisungsrechts 6 18 ff. – Lage der Arbeitszeit 6 80 Billigkeitskontrolle 5 105 Bruttolohn 7 128 Bußordnung s. Betriebsbuße

C culpa post pactum finitum 5 93

D Datenschutz 7 95 Daueraushilfe 4 12c, 33 Deregulierung 2 7 Detektivkosten 8 78, 97 Dienstleistung – auf außervertraglicher Grundlage 1 3 – gesellschaftsrechtliche 1 117 – öffentlich-rechtliche 1 2 – vereinsrechtliche 1 17 Dienstreise 6 90 Dienstverschaffungsvertrag 1 15 Dienstvertrag – Abgrenzung zum Auftrag 1 18 – Abgrenzung zum Gefälligkeitsvertrag 1 20 – Abgrenzung zum Werkvertrag 1 13 – Begriff 1 8 – Gegenstand 1 10 – gemischter Vertrag 1 14 – Geschichte 1 5

Dienstwohnung 7 12 Direktionsrecht s. auch Weisungsrecht – Abgrenzung zur Änderungskündigung 10 370 – Änderung von Arbeitsbedingungen 10 206 – Job-Sharing 4 48 Diskriminierungsverbot 7 101 s. auch Gleichbehandlungsgrundsatz, Gleichstellungsgebot, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Disziplinarvorgesetzter 6 160 Drohung mit Kündigung 10 18

E Eigenschaden s. Schadensersatz Eignung 10 175 Einbeziehungskontrolle 5 122 Einfirmenvertreter 3 56 Einigungsstelle 2 63 Einschreiben 10 57 Einstellungshindernis 5 96 ff. Einstellungspflicht 5 83 ff. – gesetzliche 5 88 ff. – individualvertragliche 5 93 f. – kollektivvertragliche 5 95 Einstellungsuntersuchung 5 60 Einstweiliger Rechtsschutz – Erfüllung der Arbeitspflicht 6 129 – Urlaubserteilung 8 155 – Verletzung von Nebenpflichten 6 134 7 129 Elektronische Erklärungen 5 75b Elektronische Form 5 75a ff. Elementenklage 10 312 Elternzeit 8 175 ff. – Anrechnung der Mutterschutzfrist 8 176 – Anspruch 8 176 – anteilige Inanspruchnahme 8 176 – Aushilfe 8 176 – Dauer 8 176 – Erholungsurlaub 8 176 – Erwerbstätigkeit 8 176 – Erziehungsgeld 8 175 – Frist zur Geltendmachung 8 176 – Indisponibilität 8 176

Stichwortverzeichnis – Kündigung 8 176 – Ruhen arbeitsvertraglicher Hauptleistungspflichten 8 175 10 31 – Teilzeitarbeit 4 41f – Unterbrechung 8 176 Empfangsbote 10 61 Empfangsvertreter 10 61 Empfangszuständigkeit 7 66 Entgelt s. auch Vergütung – Abtretung 4 74 – Abtretungsverbot 7 61 – Aufrechnung 6 137 f. – Bemessung 4 65 – Brutto/Netto 7 54 – Entgeltrisiko 8 26 – Entgeltschutz 7 60 ff. – Freistellungsanspruch 9 43 – Nettolohnvereinbarung 7 55, 128 – Proportionsbeziehung 10 409, 413 – Sonderzuwendungen 7 40 ff. – Tarifentgelt 4 66 – übertarifliche Zulagen 4 66 f. – Überzahlung 7 70 ff. – Unpfändbarkeit 7 61 – Verpfändung 4 74 – Vorschuss 7 68 – Zahlungsort 7 69 Entgeltabrechnung 7 73 Entgeltfortzahlung 8 59 ff. – Abdingbarkeit 8 64 – Aushilfsarbeitsverhältnis 4 36 – Bemessungsgrundlage 8 64 – Dauer 8 82 ff. – Einschränkung bei wiederholter Arbeitsunfähigkeit 8 83 – Entgeltausfallprinzip 8 85, 106, 121 – Feiertage 8 100 ff. – Forderungsübergang 8 98 f. – Führungskräfte 8 86 – Heimarbeiter 8 66 – Höhe 8 85 ff. – Krankengeld 8 84 – Krankheit 8 59 ff. – Leistungsentgelt 8 85 – Rechtsmissbrauch 8 80 – Rechtsnatur 8 63 – Schadensersatz bei Dritthaftung 8 98 f. – Teilzeitarbeit 4 39a 8 67

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– Überstunden 8 85 – Wartezeit 8 81 Entgeltkürzung 10 404 ff. Entgeltzahlung – Verweigerung bei Nichtleistung 6 135 – Verweigerung bei Schlechtleistung 6 136 Entlassung 10 40 Entlastungsbeweis, dezentralisierter 5 35 Erbenhaftung 6 2 Erfüllungsgehilfe 5 35 8 17 9 1 Ergänzungspfleger 5 68 Erholungsurlaub – Abgeltung 8 162 – Anwendbarkeit des BUrlG 8 127 ff. – Arbeitsausfall aus anderen Gründen 8 140 ff. – Befristung 8 156 – Dauer 8 134 – Erfüllung 8 145 – Erfüllungshindernisse 8 156 – Ersatzurlaubsanspruch 8 160 ff. – Erteilung 8 146 – Erwerbsarbeit 8 171 ff. – Grundfragen 8 123 ff. – Mitbestimmung 8 153 – Rechtsmissbrauch 8 132 – Selbstbeurlaubung 8 155 – Teilurlaub 8 139 – Urlaubsentgelt 8 166 – Urlaubsgeld 8 167 – Verweigerung 8 155 – Verzicht 8 169 – Wartezeit 8 130 Erklärungsfahrlässigkeit 5 63 Erlassvertrag 7 74 8 107 Ermittlungsverfahren 5 48 Erprobung des Arbeitnehmers 4 10 Ersatzmannschaft 8 48 Ersatztätigkeit bei Schwangerschaft 6 29a Erwerbsunfähigkeitsrente 8 62 Erziehungsgeld 8 175 Europäisches Arbeitsrecht 2 11 ff.

F Feiertagsgesetze 8 102 Festanstellung nach Probezeit 4 29

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Feststellungsklage – allgemeine 10 316 ff. – Elementenklage 10 312 – Feststellungsinteresse 10 315, 319 – Kündigungsschutzklage 10 296, 310 ff. – materielle Rechtskraft 10 339 Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung 6 128 8 2 ff. Forderungspfändung 7 61 Fortbestandsbegehren, unselbständiges 10 320 Fragerecht des Arbeitgebers 5 39 ff. Freibeweis 10 326 Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers 9 41 ff. – Abtretung 9 43 – nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 10 416 – Pfändung 9 43 freiwillige Leistungen 7 116 Freiwilligkeitsvorbehalt 4 96 5 191 7 50c Freizeichnung des Arbeitgebers 7 97 Fürsorgepflicht 7 68, 79, 92 9 42 10 123a, 417

G Gefährdungshaftung 7 97 Gefälligkeitsvertrag 1 20 Gefahrgeneigte Tätigkeit 9 30, 37 Geldlohn 7 12 Generalvollmacht 3 21 Gesamtzusage 2 77 Geschäftsbesorgungsvertrag 1 16 Geschäftsfähigkeit – Beweislast 5 66 – Nichtigkeit des Arbeitsvertrages 5 137 – partielle 5 69 Geschäftsgeheimnis 6 114 Gewerbeaufsichtsamt 7 84 Gewerkschaft – Beitritt Minderjähriger 5 71 – Funktion 2 53 – Gleichstellungsgebot 7 126 Gewissensentscheidung 10 176 Gleichbehandlungsgrundsatz 7 99 ff. – Abdingbarkeit 7 105 – Anwendungsbereich 7 107 f.

– Beendigung des Arbeitsverhältnisses 7 115 – Betriebsbezogenheit 7 112 – dogmatische Grundlage 7 103 f. – Gratifikation 7 119 – Konzern 7 114 – Kündigung 10 118 – Rechtsfolge 7 99, 101 – Schlechterstellung 7 116 – Subsidiarität 7 106 – Tatbestand 7 101 – Unternehmensbezogenheit 7 112 – Verpflichtung zur Einstellung 7 115 – Voraussetzungen 7 109 ff. – Willkürverbot 7 117 Gleichstellungsgebot 7 99 ff. – Befristung 7 126a – Betriebsrat 7 126b – Geschlecht 7 124 – gesetzliche Grundlage 7 121 – Gewerkschaftsangehörigkeit 7 126 – Rechtsfolge 7 99, 101 – Staatsangehörigkeit 7 125 – Tatbestand 7 101 – Teilzeit 7 126a Gleitzeit 6 86 f. Gratifikation – Anspruchsgrundlage 7 47 ff. – Arten 4 68 ff. 7 46 f. – Begriff 7 45 – Gleichbehandlung 7 119 – mit Mischcharakter 7 46 – Rückzahlung 7 51 ff. – Zwecke 7 46 Grundrechte, Drittwirkung im Arbeitsverhältnis 2 37 5 106 Günstigkeitsprinzip 2 68

H Haftungsbeschränkung bei betrieblich veranlasster Tätigkeit 9 25 ff. Hausgewerbetreibender 3 39 Heimarbeiter 3 38

I Information als Mittel der Personalarbeit 3 90

Stichwortverzeichnis Informationspflicht des Arbeitgebers über offene Stellen bei Bedingung oder Befristung 4 17b Inhaltskontrolle s. auch Angemessenheitskontrolle, Sittenwidrigkeitskontrolle, Vertragskontrolle – Arbeitsvertrag 5 105 ff. – Aufhebungsvertrag 10 14 – Besonderheiten des Arbeitsrechts 5 128e – Gleichbehandlungsgrundsatz 2 80 Insichgeschäft 5 72 Insolvenz des Arbeitgebers – betrieblich bedingte Kündigung 10 223 ff. – Entgeltschutz 7 63 f. – Massenentlassung 10 279 Insolvenzgeld 7 65 Insolvenzverfahren 7 63 f. Integrationsamt 10 248, 251 Integritätsinteresse s. Schadensersatz Interessenausgleich 10 415a

J Job-Sharing 4 45 ff. Jugendvertreter, Einstellungspflicht 5 89

K Kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit (KAPOVAZ) 4 44 6 80 ff. Kettenarbeitsvertrag 4 4 Kieler Straßenbahnerfall 8 34 ff. Kilometerpauschale 9 6 Koalitionsfreiheit 2 35 Konkursverfahren 7 63 f. Kontrahierungszwang 5 83 Konzern – Begriff 3 56 – Gleichbehandlung 7 114 – Versetzung 10 202 Krankengeld 4 79 8 62, 86 Krankenstand 8 59 Krankheit – Arbeitsunfähigkeit s. dort – Begriff 8 69 – Entgeltfortzahlung s. dort

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– Fragerecht des Arbeitgebers 5 50 – personenbedingte Kündigung 10 172 f. Kündigung – Altersstruktur 10 218b – Änderungskündigung 10 38, 366 ff. – Austauschkündigung 10 199 f. – außerdienstliches Verhalten 10 188a – außerordentliche 7 138 10 37, 102 ff. – bedingtes Arbeitsverhältnis 4 18 – Bedingungsfeindlichkeit 4 86 10 44 – Beendigungskündigung 10 38 – befristetes Arbeitsverhältnis 4 18 – Begriff 10 36 – betriebsbedingte 10 191 ff. – betriebsbedingte mit Abfindungsangebot 10 7, 225a – Dienstantritt 10 51 – Druckkündigung 10 41, 173 – durch Erben des Arbeitgebers 6 4 – Eigenkündigung 10 40 – Einschreiben 10 57 – elektronische Form 10 45 – Elternzeit 8 176 – entfristete 10 37 – fristgemäße 10 37 – fristlose 10 37 – gesetzliches Verbot 10 68 – Gleichbehandlungsgrundsatz 10 118 – herausgreifende 10 118 – hilfsweise 10 41 – Interessenabwägung 10 155, 165 f., 171, 184 – Leistungsverdichtung 10 200 – Massenentlassung 10 274 ff. – Nichtigkeit 10 66 ff. – ordentliche 10 37, 83 ff. – personenbedingte 10 168 ff. – Prognoseprinzip 10 116 – Rücknahme 10 81 – Schriftform 10 45 – Sozialauswahl s. dort – Sozialwidrigkeit 10 151 ff. – Stufenverhältnis 10 111 – Tatkündigung 10 120 – Teilkündigung 10 39, 374 f. – Teilzeitarbeit 4 43 – Treu und Glauben 10 62, 163a – Trotzkündigung 10 41, 313, 351 – Übermaßverbot 10 118

500


– ultima ratio 10 115, 155, 161 ff., 170, 179, 201 f. – Umdeutung 4 85 10 43 – Unzeit 10 50 – Verdachtskündigung 10 120 – verhaltensbedingte 10 177 ff. – Vertretung 10 63 ff. – Verzicht 10 82 – Vollkündigung 10 39 – vorsorgliche 10 41 – Wartezeit 10 141 f. – Widerruf 10 80 – Zugang 10 52 ff. Kündigungsberechtigter 10 129 Kündigungsbeschränkung – arbeitsvertragliche 10 77 – kollektivvertragliche 10 74 f. Kündigungserklärung – Anfechtung 10 67 – Bedingungsfeindlichkeit 4 86 10 44 – Bestimmtheit 10 42 – Form 10 45 ff. – Frist 10 124 ff. – gesetzliches Verbot 10 68 f. – hilfsweise 10 41 – Nichtigkeit 10 66 ff. – Treuwidrigkeit 10 72 – Unzeit 10 50 – Vertretung 10 63 ff. – vorsorgliche 10 41 – Widerruf 10 80 – Zugang 10 52 ff. Kündigungsfrist 3 24 10 83 – arbeitsvertragliche 10 95 ff. – Aushilfsarbeitsverhältnis 10 96 – Berufsausbildung 10 91 – gesetzliche 4 85 10 85 ff., 95 – Grundkündigungsfrist 10 87 – Kündigung durch den Arbeitnehmer 4 85 – Mindestkündigungsfrist 10 95 – Nichteinhaltung 10 84 – Probezeit 10 90 – Schwerbehinderte 10 93 – tarifvertragliche 10 98 ff. – verlängerte 10 88 f. Kündigungsgrund – absoluter 10 109, 137 – Angabe 10 47 f.

– „an sich“ 10 155 – Arbeitsvertragsbezogenheit 10 156 – betriebsbedingte Kündigung 10 192 f. – Mischtatbestand 10 158 – Nachschieben 10 49 – nachträglicher Wegfall 10 107 – personenbedingte Kündigung 10 168, 172, 174 ff. – Präklusion s. dort – Prognose 10 155, 159 f., 169, 178 – Systematik 10 151 – Trennungsprinzip 10 157 – verhaltensbedingte Kündigung 10 177, 185 ff. – Verhältnismäßigkeit 10 161 ff. Kündigungsschutz, allgemeiner – Abdingbarkeit 10 137 – Beweislast 10 150 – betrieblicher Anwendungsbereich 10 143 ff. – Diskriminierungsschutz des AGG 10 73 f. – Grundgedanken 10 133 – Kleinbetrieb 10 145 ff. – persönlicher Anwendungsbereich 10 140 ff. – Probezeit 4 27 – Verzicht 10 138 – Wartezeit 10 141 Kündigungsschutz, besonderer – Belegschaftsvertreter 10 261 ff. – Grundsätze 10 230 ff. – Massenentlassung 10 274 ff. – Mittel 10 229 – Schwangere 10 237 ff. – Schwerbehinderte 10 248 ff. – Sinn und Zweck 10 226 ff. – Verhältnis zum allgemeinen Kündigungsschutz 10 232 Kündigungsschutzklage – elektronische Form 10 333 – Feststellungsinteresse 10 315, 319 – Klagefrist 10 106, 297 ff., 334 – materielle Rechtskraft 10 337 ff. – Parteien 10 330 ff. – Rechtshängigkeit 10 308, 322 – Rechtsschutzbedürfnis 10 335 – Streitgegenstand 10 311

Stichwortverzeichnis – Verhältnis zur allgemeinen Feststellungsklage 10 320 – Verjährung von Vergütungsansprüchen 10 324 – Verzicht 7 75 10 135 Kündigungsschutzprozess 10 296 ff. – Fristgebundenheit 10 299 ff. – Weiterbeschäftigungsanspruch 10 353 – Wiedereinstellungsanspruch 10 198, 358 ff. Kündigungstermin 10 97 Kurzarbeit 6 73 ff. – Anordnungsbefugnis 6 74 – Kurzarbeitergeld 6 77 – bei Massenentlassungen 10 282 – zur Vermeidung von Kündigungen 10 201

L Legalzession 8 99 9 20 Leiharbeitsverhältnis 6 5 Leistungsbestimmungsrecht – Änderungskündigung 10 371 – Ausübungskontrolle 5 131 ff. 10 372 – Inhaltskontrolle 5 131 ff. 10 372 Leistungsklage – auf Erfüllung der Arbeitspflicht 6 129 – auf Erfüllung von Nebenpflichten 7 129 Leistungslohn 7 13 ff. Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitgebers – bei Entgeltfortzahlung 6 141 8 91 – bei Leistungsstörungen 6 135 ff. 141 Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers 7 132 ff. Leitende Angestellte 3 5 f. – Abfindungsschutz 10 140 – Abgrenzung zu AT-Angestellten 3 32 – Befristung von Arbeitsverträgen 4 12b – Begriff 3 14 ff. – Handlungsvollmacht 3 83 – Prokura 3 77 locatio conductio 1 6 Lohnsteuer 7 57 Lohnzahlungsklage – bei Nichterfüllung der Vergütungspflicht 7 127 f.

501

– nach Abschluss des Kündigungsschutzprozesses 10 342 Lossagung vom Arbeitsverhältnis 10 24

M Maastricht, Vertrag von 2 13 Mankohaftung 9 56 ff. Massenentlassung – Kündigungsschutz 10 78, 274 ff. – Sperrfrist 10 282 Medizinischer Dienst 8 96 Mehrarbeit 4 76, 6 39, 67 Mehrarbeitszuschlag 7 32 Minderjähriger – als Arbeitgeber 5 70 – als Arbeitnehmer 5 71 – Beitritt zur Gewerkschaft 5 71 Mitarbeiter – freier 3 43 f. – tariflich geführter 3 27 Mitbestimmung – Ausübung 2 59 – Bedingung 4 22 – Befristung 4 22 – Beteiligungsrechte 2 58 – im Betrieb 2 57 – Organe 2 57 – im Unternehmen 2 57 Mitbestimmungsrechte – Arbeitszeitverkürzung 8 55 – Bestimmung des Ortes der Entgeltauszahlung 7 69 – Betriebsbuße 6 155 – Betriebsverlegung 6 95 – Einstellung 5 17 – Erstellung von Fragebögen 5 58 – Festsetzung von Akkord- und Prämiensätzen 7 26 – Gratifikationen 7 45 – Kündigung 10 283 ff. – Kurzarbeit 6 76 – Überstunden 6 71 – Überwachung des Arbeitnehmers 7 94 – Versetzung 6 58, 93 – Weisungen 6 15 Mittelbare Diskriminierung 7 101a Mobbing 5 22 7 93 Monatsgehalt, dreizehntes 7 43

502


Muttergesellschaft 3 46 Mutterschutz – Arbeitszeit 6 63 – Kündigung 10 237 ff.

N Nachtarbeit 6 54 f. Nachtarbeitnehmer 6 52 f. Nachtarbeitszuschlag 7 32 Nachtzeit 6 45a Nachweispflicht – Arbeitsunfähigkeit 8 89 ff. – persönliche Verhinderung 8 120 Naturallohn 7 12 Nebenpflichten des Arbeitnehmers – arbeitsvertragliche 6 105 – Begriff 6 96 – betriebliche 6 104 – gesetzliche 6 103 – Handlungspflichten 6 98, 110 f. – hauptleistungsbegleitende 6 110 – Klagbarkeit 6 100 – Rechtsgrundlage 6 102 – Schutzpflichten 6 110 6 112 – selbständige 6 99 – tarifvertragliche 6 104 – Treuepflicht 6 107 f. – unselbständige 6 99 – Unterlassungspflichten 6 98, 113 ff. – Verschwiegenheitspflicht 6 114 ff. – Zeitpunkt der Entstehung 6 101 Nebentätigkeit 4 37, 78 Nebenverdienst 8 14 Nettolohnklage s. Lohnzahlungsklage Nettolohnvereinbarung 7 55, 128 Nichterfüllter Vertrag, Einrede 6 139 7 132 Nichterfüllung der Arbeitspflicht – Arten 6 120 – Leistungsklage 6 128 f. Nichtfortsetzungserklärung 10 25 Nichtvermögensschaden 5 36 Nizza, Vertrag von 2 14 Normenvertrag 4 69 Notfall – Arbeitszeit 6 62 – Zuweisung anderer Tätigkeit 6 30 f.

O Obhutspflicht 5 21 Öffnungsklausel 2 68 Ohne Arbeit kein Lohn 6 1 8 6, 21 Ordnungsprinzip 2 70 Organisationsverschulden 9 28 Orlando-Kündigung 10 113

P Paritätsgrundsatz 8 43 s. auch Arbeitskampfrisiko Parteifähigkeit 10 331 Personalakte 6 164 Personalanforderung 5 1 Personalinformationssystem 3 94 Personalplanung 3 91 ff. Personalrat 2 57 Personalsuche 5 2 f. Personenschaden 9 8 ff., 44 ff. – Haftungsausschluss 7 136 9 8 ff. – Haftung des Arbeitnehmers 9 44 ff. Persönlichkeitsrecht, allgemeines – im Arbeitsverhältnis 7 90 – Schmerzensgeldanspruch 7 137 – Schutzpflicht des Arbeitgebers 7 89 Pflegeversicherung 8 62 Pflegezeit 8 181 ff. Pflichtverletzung des Arbeitnehmers – Arbeitspflicht 6 119 – Nebenpflichten 6 134 – Schlechtleistung 6 123, 130 – Verletzung des Integritätsinteresses 6 137 Potestativbedingung 10 44 Präklusion – von Kündigungsgründen 10 310 – materielle Rechtskraft 10 338 Prämie 7 21 Präventionsverfahren 10 164a Probezeit 4 62 – befristetes Probearbeitsverhältnis 4 30 – Dauer 4 23 – Kündigungsfrist 10 90 – Sozialauswahl 10 211 – unbefristetes Arbeitsverhältnis 4 25 Prokura 3 72 ff. Proportionsbeziehung 10 409, 413

Stichwortverzeichnis Provision 7 37 f. Prozessfähigkeit 10 331 Prozessvollmacht 10 65, 318

Q Qualitätsmangel 6 125, 131 f. Quote 5 92

R Rangprinzip 2 67 Rationalisierungsschutzabkommen 10 75 Rauchverbot 7 87a Reale Leistungsbewirkung, Theorie der 8 11 Recht auf Arbeit 5 86 Rechtliches Gehör 6 154 Rechtsbedingung 4 8 Rechtskontrolle 5 105 s. auch Angemessenheitskontrolle, Inhaltskontrolle, Vertragskontrolle Rechtsquellenlehre – Ordnungsprinzip 2 70 – Rangprinzip 2 67 ff. Regelungsabrede – Ausübung der Mitbestimmung 2 59 – Betriebsvereinbarung 2 59 – Bezugnahme im Arbeitsvertrag 4 92 Rehabilitation 8 74, 79 Richtlinie (EGV) 2 27 ff. – richtlinienkonforme Auslegung 2 29 5 8, 79 – unmittelbare Wirkung 2 28 Richterrat 2 57 Rücktritt 8 22 Rückzahlungsklausel – Aus- und Fortbildungskosten 10 431 f. – Gratifikationen 7 51 Rufbereitschaft 6 45 Ruhepause 6 43 Ruhezeit 6 42

S Sachlicher Grund – bedingtes Arbeitsverhältnis 4 11 ff. – befristetes Arbeitsverhältnis 4 10, 12 ff. Sachschaden 9 25 ff.

503

Schadensausgleich, innerbetrieblicher 7 98 9 7, 27 Schadensgeneigte Tätigkeit 9 30 Schadensersatz – Anfechtung durch den Arbeitgeber 5 168 – betrieblich veranlasste Tätigkeit 9 31 ff. – Eigenschaden des Arbeitnehmers 9 2 ff. – Haftung des Arbeitgebers 9 1 ff. – Integritätsinteresse 6 137 – Mankohaftung 9 56 ff. – Nichterfüllung der Arbeitspflicht 8 19 ff. – Nichterfüllung der Vergütungspflicht 7 135 – normativer Schaden 6 146 ff. 8 98 f. 9 55 – Regress des Sozialversicherungsträgers 9 19 f. – Schadensspitzen 9 18, 53 – Verletzung von Nebenpflichten 6 144 ff. 7 133 ff. – Vermögensschaden 6 147 f. Schichtarbeit 6 84 Schichtzeit 4 45a Schlechtleistung – Begriff 6 123, 126 – dogmatische Behandlung 6 130 ff. – Qualitätsmängel 6 125 – Quantitätsmängel 6 124 Schmerzensgeld 7 137 Schmiergeld 6 117 Schriftform 5 75 ff. Schriftformklausel 4 92 f., 5 81, 177 ff., 193 Schwangerschaft – Ersatztätigkeit bei Beschäftigungsverbot 6 29a – Fragerecht des Arbeitgebers 5 51 – Kündigung 10 78, 237 ff. – Offenbarungspflicht 5 56 Schwangerschaftsattest 10 240 schwerbehinderte Arbeitnehmer – Beschäftigungspflicht 7 96 – Einstellungspflicht 5 88 – Fragerecht des Arbeitgebers 5 47 – Kündigung 10 78, 248 ff. – Kündigungsfrist 10 93

504


– Mehrarbeit 6 67 – Präventionsverfahren 10 164a – Teilzeitarbeit 4 41d – Zusatzurlaub 8 137 Sexuelle Belästigung 5 23 7 92 Sittenwidrigkeit 5 106 ff. – Kündigung 10 70 ff. – Lohnwucher 7 8 – Nichtigkeit des Arbeitsvertrages 5 112 – Wucher 5 108 ff. Sittenwidrigkeitskontrolle 5 105 Sonderschaden des Arbeitnehmers 9 5 s. auch Eigenschaden Sozialauswahl 10 197, 207 ff. – Beurteilungsspielraum 10 217 – Beweislast 10 221 – Sonderkündigungsschutz 10 214 – Punktetabellen 10 220 – Vergleichbarkeit, horizontale 10 213 Sozialpolitik, europäische 2 12 ff. Sozialstaatsprinzip 2 38 Sozialversicherung – Rentenversicherung, gesetzliche 3 25 – und Umstrukturierung des Arbeitsrechts 2 7 – Unfallversicherung, gesetzliche 8 62 9 8, 49 Sozialversicherungsabkommen, zwischenstaatliches 8 88 Sozialversicherungsausweis 8 95 Sozialversicherungsbeiträge 7 58 Sphärentheorie 8 42 s. auch Arbeitskampfrisiko Sportunfall 8 78 Sprecherausschuss 2 57 Springer 4 12c, 33 Stellenausschreibung – intern / extern 5 2 ff. – Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats 54 – Teilzeitarbeitsplatz 5 4 Stellenplan 3 92 Streik – Beschäftigung einer Ersatzmannschaft 8 48 – Vergütungspflicht 8 46 – wilder 8 54 Streikarbeit 6 31 Streitgegenstandstheorie

– punktuelle 10 65, 312 – zweigliedrige 10 311 Studium 4 10 Subsidiaritätsprinzip 2 16 7 106 Substratgefahr s. Vergütungsgefahr

T Tätigkeit, betrieblich veranlasste 6 144 9 31, 45 Tantieme 7 39 Tarifdispositivität 2 53 Tarifentgelt 7 28 Tariföffnungsklausel 10 100 Tarifpolitik 2 56 Tarifrecht 2 3 Tarifvertrag – Allgemeinverbindlicherklärung 2 55 – Arbeitnehmerähnliche 1 35 ff. – Arten 3 101 – Bedeutung in der Praxis 2 76 – Begriff 2 54 – Bezugnahme im Arbeitsvertrag 4 90 ff. 5 122 – gesetzliches Verbot 5 103 – Normenvertrag 2 59 – Vergütungsregelung 3 100 – Verhältnis zur Betriebsvereinbarung 2 69 Tarifwerk 3 102 Teilkündigung 10 39, 374 Teilzeitarbeit 4 38 ff. – Abrufarbeit 4 44a ff. – Anrechnung nach dem KSchG 10 147 – Anspruch auf Teilzeitarbeit 4 41 ff. – Änderungskündigung 4 43 – Arbeitsplatzteilung (Job sharing) 4 45 ff. – Arten 4 43a ff. – Bedarfsarbeit 4 44a – Begriff 4 38 – Elternzeit 4 41f. – Gleichbehandlungsgebot 4 39 – Informationspflicht des Arbeitgebers 4 40 – kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit (KAPOVAZ) 4 44 – Kündigungsverbot 4 43 – Maßregelungsverbot 4 43


505

– Schwerbehinderte 4 41f. – Stellenausschreibung 4 40 5 10 – Unmöglichkeit 8 3 – Verlängerung der Arbeitszeit 4 42 – Wettbewerbsabrede 4 61 Telearbeit 4 49 f. Tendenzbetrieb 6 108 Textform 5 77c, 81 Tochtergesellschaft 3 46 Transparenzkontrolle 5 128 Trennungsprinzip 10 157

Unvermögen des Arbeitnehmers 8 8 Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung 8 15, 114 Urlaub – Abbruch 8 152a – Bildungsurlaub 8 178 – Elternzeit 8 176 – Erholungsurlaub s. dort – Sonderurlaub 8 179 f. – Unterbrechung 8 152a – Widerruf 8 152a

U

V

Übergabeeinschreiben 10 57 Übermaßverbot 10 118 überraschende Klausel 5 123 Überstunden 6 65 ff. – Anordnung 6 68 – Begriff 4 76 – Entgeltfortzahlung 8 85 – Vergütung als Schaden 8 20 – Vergütungspflicht 4 77 6 69 f. Umschulung 10 170 Umsetzung 6 57 Unfallversicherung, gesetzliche 8 62 9 8, 49 Unklarheitenregel 5 124 Unkündbarkeit 10 75, 113 Unmöglichkeit der Arbeitsleistung – Annahmeunmöglichkeit 8 4 – Begriff 8 1 ff. – Erfüllungsgehilfe 8 17 – nachträgliche objektive 6 1 – Teilunmöglichkeit 6 131 – Teilzeit 8 3 – Verschulden 8 16 Unterlassungsanspruch 6 134 Unternehmen – Begriff 3 53 – Betrieb 3 54 f. – funktionale Gliederung 3 62 – herrschendes / abhängiges 3 57 Unternehmensgruppe 3 59 Unternehmensleitung 3 66 Unternehmensspaltung – Kündigungsschutz 10 148 Unternehmerentscheidung 10 191 ff., 403

Verbrauchervertrag 1 39 f., 5 117 Verdachtskündigung s. Kündigung Verfallfrist s. Ausschlussfrist Verfallklausel 4 89 Vergleich 7 74 – Form 10 10 – gerichtlicher 7 75 10 6 Vergütung 3 95 ff. s. auch Entgelt – Formen 7 11 ff. – kollektivvertragliche Regelung 7 10 – Marktgehalt 3 95 – Schadensersatz bei Nichterfüllung 7 135 – stillschweigende Vereinbarung 1 19 6375 – tarifliche 7 8 – taxmäßige 7 7 – Überzahlung 7 70 ff. – Verjährung 7 76 10 324 – Verwirkung 7 77 Vergütungsgefahr 8 32 ff. Vergütungsphilosophie 3 98 Verhältnismäßigkeit der Kündigung 10 161 ff. Verjährung 4 89 Verkehrsunfall 8 78 Verletztengeld 8 62 9 8, 17 f. Verletztenrente 9 8 Vermögenseinbuße, unfreiwillige 9 21 Vermögensschaden 6 147 f. Vermögensverhältnisse 5 42, 53 Vermutung – Arbeitnehmereigenschaft 1 41 – Beschäftigteneigenschaft 1 39 ff.

506


Verordnung – im Arbeitsrecht 2 50 – i.S.d. EGV 2 26 Verrichtungsgehilfe 7 136 9 1 Verschulden – gegen sich selbst 8 77 ff. 8 118 – Organisationsverschulden 9 28 – Prozessvertreter 10 309 – Rechtsirrtum 8 24 10 118, 187 Verschwiegenheitspflicht 6 114 Versetzung – als ultima ratio 10 170 – Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates 6 93 – Weisungsrecht 6 92 Versetzungsklausel 4 58 6 27 Verteilungsgerechtigkeit 7 112 Vertrag zugunsten Dritter 6 5 Vertragsfreiheit 5 82 Vertragsinhalt, deklaratorischer 4 54 Vertragskontrolle 1 38 5 103 ff. s. auch Angemessenheitskontrolle, Inhaltskontrolle Vertragsschluss – Abschlussverbot 5 97 ff. – Anfechtung 5 154 ff. – Einstellungspflicht s. dort – Form 5 74 ff. – Grundsätze 5 62 ff. – Kontrahierungszwang s. Einstellungspflicht – Minderjähriger s. dort – Vertretung 5 73 Vertragsstrafe 4 83 6 149 ff. 10 434 Vertretung – einer nicht geschäftsfähigen Arbeitsvertragspartei 5 73 – Kündigungserklärung 10 63 ff. – Sachgrund für Bedingung oder Befristung 4 10 Verwaltungsakt 10 79, 247, 257 Verwendungsrisiko 8 39, 47 Verwirkung 7 77 Verzeihung s. Kündigung Verzicht – Feiertagslohnanspruch 8 107 – Kündigungsschutz 10 138 – Kündigungsschutzprozess 10 135

– Regressanspruch des Sozialversicherungsträgers 9 20 Verzugszinsen 7 128 Vollmacht – Generalvollmacht 3 70 f. – gesetzliche Vertretungsmacht 3 69 – Handlungsvollmacht 3 78 ff. – Prokura 3 72 ff. Vollmachtsurkunde 10 64 Vormundschaftsgericht 5 69 f. Vorschuss – Anspruch auf 7 68 – auf Aufwendungsersatz 9 24

W Wegerisiko 8 116 Wegeunfall s. Arbeitsunfall Wegezeit 6 41, 45a Wegfall der Geschäftsgrundlage 10 33 Wehrdienst – Anrechnung auf Wartezeit 10 142 – Suspendierung des Arbeitsverhältnisses 10 31 Weisungsgebundenheit 1 23 ff. Weisungsrecht – Begriff 2 82 6 6 ff. – Beschränkung 6 21 – Erlöschen 6 20 – Grenzen 6 13 ff. – Merkmal des Arbeitnehmerbegriffs 1 23 ff. 6 6 ff. 10 393 – „Muttergestaltungsrecht“ 6 10, 12 – Rechtsnatur 6 11 f. Weiterbeschäftigungsanspruch – allgemeiner 7 96 10 135, 350 ff. – bereicherungsrechtliche Rückabwicklung 10 356 – betriebsverfassungsrechtlicher 8 113 10 135, 348 f. – gerichtliche Geltendmachung 10 357 – im Kündigungsschutzprozess 10 353 Weiterbildungsmaßnahme 4 17b Werkstudent 4 10 Werkswohnung 7 12 Werktag 4 45a Werkverschaffungsvertrag 1 15 Werkvertrag – Abgrenzung zum Dienstvertrag 1 13 – gemischter Vertrag 1 14

Stichwortverzeichnis Wettbewerbsverbot – Handlungsgehilfe 6 118 – Minderbesoldeter 10 434 – nachvertragliches 10 433 ff. – Vertragsstrafeversprechen 10 434 Widerrufsvorbehalt 7 50e Wiedereingliederungsverhältnis 8 74 Wiedereinstellungsanspruch 10 198, 358 ff. Wiedereinstellungspflicht – besondere Einstellungspflicht 5 87 – betriebsbedingte Kündigung 5 94 – Verdachtskündigung 5 94 Wirksamkeitsvoraussetzung, Theorie der 6 15 Wucher s. Sittenwidrigkeit

Z Zeitakkord s. Akkord Zeitlohn 7 13 ff. Zeugnis 10 418 ff. Zielvereinbarung 7 26a ff.

507

Zivildienst – Anrechnung auf Wartezeit nach § 1 KSchG 10 142 – Suspendierung des Arbeitsverhältnisses 10 31 Zugang der Kündigung 10 52 ff. Zugangsvereitelung 10 62 Zulage 7 32 ff. Zurückbehaltungsrecht – Abgrenzung zum Arbeitskampf 7 132 – Abwendung 7 133 – des Arbeitgebers 6 140 – des Arbeitnehmers 7 132 ff. – Arbeitspapiere 10 417 – Verstoß gegen Arbeitsschutzvorschriften 7 134 Zusammenhangstätigkeit 6 28 Zuschlag s. Zulage Zustimmungsersetzung 10 272 Zweckbefristung 4 7 Zwischenzeugnis 10 421a

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