Die rechtliche Organisation kollektiver Patienteninteressen (Veröffentlichungen des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, ... Heidelberg und Mannheim)

Veræffentlichungen des Instituts fçr Deutsches, Europåisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bio...

Author: Daniel Geiger

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Veræffentlichungen des Instituts fçr Deutsches, Europåisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik der Universitåten Heidelberg und Mannheim

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Herausgegeben von Gærg Haverkate, Thomas Hillenkamp, Lothar Kuhlen, Adolf Laufs, Eibe Riedel, Jochen Taupitz (Geschåftsfçhrender Direktor)

Daniel Geiger

Die rechtliche Organisation kollektiver Patienteninteressen

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Reihenherausgeber

Professor Dr. Gærg Haverkate Professor Dr. Dr. h.c. Thomas Hillenkamp Professor Dr. Lothar Kuhlen Professor Dr. Dr. h.c. Adolf Laufs Professor Dr. Eibe Riedel Professor Dr. Jochen Taupitz (Geschåftsfçhrender Direktor)

Autor

Daniel Geiger Urbanstraûe 14 79104 Freiburg [email protected]

ISSN 1617-1497 ISBN-10 3-540-29589-5 Springer Berlin Heidelberg New York ISBN-13 978-3-540-29589-1 Springer Berlin Heidelberg New York Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet çber abrufbar. Dieses Werk ist urheberrechtlich geschçtzt. Die dadurch begrçndeten Rechte, insbesondere die der Ûbersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfåltigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfåltigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulåssig. Sie ist grundsåtzlich vergçtungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Springer ist ein Unternehmen von Springer Science+Business Media springer.de ° Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2006 Printed in Germany Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wåren und daher von jedermann benutzt werden dçrften. Umschlaggestaltung: Erich Kirchner, Heidelberg SPIN 11572114

64/3153-5 4 3 2 1 0 ± Gedruckt auf såurefreiem Papier

Meinen Eltern

Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2005 an der Fakultät für Rechtswissenschaften und Volkswirtschaftslehre der Universität Mannheim als Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung wurden Rechtsprechung und Literatur bis September 2005 berücksichtigt. Nicht nur weil es so Brauch ist, sondern weil es mir ein Anliegen ist, soll auch diese Arbeit mit einer Danksagung an all diejenigen beginnen, die ihre Entstehung begleitet und unterstützt haben: Mein Dank gilt zuvorderst meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Jochen Taupitz, der mich während meiner Promotionszeit mit umfassendem Rat und in jeder Hinsicht hilfreicher Kritik engagiert betreute, dabei jedoch stets die Eigenständigkeit meines Arbeitens förderte und die Dissertation dadurch (auch) zu einem großen persönlichen Gewinn für mich werden ließ. Herrn Prof. Dr. Eibe Riedel schulde ich Dank für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Den Direktoren des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik der Universitäten Heidelberg und Mannheim (IMGB), Herrn Prof. Dr. Jochen Taupitz, Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Adolf Laufs, Herrn Prof. Dr. Görg Haverkate, Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Thomas Hillenkamp, Herrn Prof. Dr. Lothar Kuhlen und Herrn Prof. Dr. Eibe Riedel, danke ich für die freundliche Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe des IMGB. Herzlich bedanken möchte ich mich weiterhin bei meinem Onkel, Prof. Dr. Gerhard Schlund, der mich zu wissenschaftlicher Betätigung im Bereich des Medizin- und Gesundheitsrechts inspirierte und mir während meiner Promotionszeit stets mit Rat und Tat zur Seite stand. Meinem langjährigen Freund Herrn RA Dr. Fabian Dietz schulde ich Dank für so manch anregendes und gedankenreiches Gespräch sowie seine Unterstützung in praktischen und organisatorischen Fragen. Dank geht auch an Frau Petra Biedermann, die meine Arbeit mit großer Sorgfalt lektoriert hat und mir bei der Drucklegung eine wertvolle Hilfe war, sowie an Frau Brigitte Reschke vom Springer Verlag, die mich bei der Veröffentlichung der Arbeit fürsorglich betreut hat. Ganz besonderer Dank gebührt schließlich meinem Bruder, der mir mit seinem betriebswirtschaftlichen Sachverstand und seinen EDV-Kenntnissen sekundierte, und vor allem meinen Eltern, ohne die die Entstehung dieser Arbeit nicht möglich gewesen wäre, denen ich aber weit mehr als diese Arbeit zu verdanken habe. Ihr

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Vorwort

grenzenloses Engagement (bei weitem nicht nur) für meine Ausbildung sicherte mir jederzeit eine unverzichtbare und bedingungslose Unterstützung. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet.

Freiburg, im Oktober 2005

Daniel Geiger

Inhaltsübersicht

1. Teil:

Einleitung und Problemstellung..........................................................1

§ 1 Einleitung ........................................................................................................1 § 2 Themeneingrenzung und Problemaufriss ........................................................2 § 3 Gang der Handlung und Methode....................................................................4 2. Teil:

Ausgangslage und konzeptionelle Grundlagen einer Organisation kollektiver Patienteninteressen ....................................7

§ 1 Gegenstandsbereiche von Patienteninteressen und Organisations kategorien ........................................................................................................7 § 2 Ist-Analyse.....................................................................................................15 3. Teil:

Begründung des Ausbaus kollektiver Patientenrechte..................107

§ 1 Verfassungsrechtliche Begründung eines Ausbaus kollektiver Patientenrechte ...........................................................................................................107 § 2 Staatstheoretische Begründung eines Ausbaus kollektiver Patientenrechte ...........................................................................................................142 § 3 Funktionelle Begründung eines Ausbaus kollektiver Patientenrechte.........144 § 4 Ergebnis zur Begründung des konstitutiven Ausbaus kollektiver Patientenrechte ......................................................................................................148 4. Teil:

Konzeption einer Interessenvertretung von Patienten ..................149

§ 1 Organisatorische Grundentscheidungen ......................................................150 § 2 Konzeptionelle Entwicklung von Patientenbeauftragten.............................174 5. Teil:

Die rechtliche Organisation kollektiver Patienteninteressen – Vorschläge für die Praxis.................................................................259

§ 1 Vertretung von Patienteninteressen durch Patientenbeauftragte de lege ferenda .........................................................................................................259

X

Inhaltsübersicht

§ 2 Die Demokratisierung der Richtliniengebung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss ......................................................................................... 261 § 3 Die Demokratisierung der Richtliniengebung durch die Bundesärztekammer gem. § 16 TPG .............................................................................. 277 6. Teil:

Ausblick............................................................................................. 279

7. Teil:

Zusammenfassung in Thesen........................................................... 281

Literaturverzeichnis.......................................................................................... 295

Inhaltsverzeichnis

1. Teil: Einleitung und Problemstellung...........................................................1 § 1 Einleitung .....................................................................................................1 § 2 Themeneingrenzung und Problemaufriss .....................................................2 § 3 Gang der Handlung und Methode ................................................................4 2. Teil: Ausgangslage und konzeptionelle Grundlagen einer Organisation kollektiver Patienteninteressen.............................................................7 § 1 Gegenstandsbereiche von Patienteninteressen und Organisationskategorien.....................................................................................................7 A. Das Qualitätsinteresse von Patienten ..........................................................9 I. Definition von Qualität..........................................................................9 II. Ergebnis-, Prozess- und Strukturqualität .............................................10 III. Aufgaben eines operativen Qualitätsmanagements .............................11 B. Organallokationsentscheidungen im Transplantationswesen....................15 § 2 Ist-Analyse .................................................................................................15 A. Die Aufteilung der Regelungsverantwortlichkeiten im Gesundheitswesen ........................................................................................................15 B. Regulierungsinstanzen und institutionelle Ansatzpunkte einer Patientenpartizipation ..............................................................................................17 I. Das Qualitätsinteresse .........................................................................18 1.Allgemeine Steuerungsmechanismen ..............................................18 a) Qualitätsplanung – Die strategisch-normative Ebene des Qualitätsmanagements.................................................................18 aa) Das ärztliche Ausbildungsrecht – Die Approbationsordnung ..................................................................................18 bb)Das ärztliche Berufsrecht .......................................................20 cc) Ärztliche Leitlinien ................................................................20 dd)AFGIS e. V. – Qualitätsplanung von Patienteninformation...27 b) Qualitätslenkung – Die operative Ebene des Qualitätsmanagements ...............................................................................31 c) Qualitätssicherung – Die Kontrollebene des Qualitätsmanagements ...............................................................................35 aa) Haftungsrecht.........................................................................35 bb)Ethikkommissionen................................................................38 cc) Markteintritts- und Nachmarktkontrollverfahren nach dem Arzneimittelgesetz .................................................................46

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Inhaltsverzeichnis

dd)Qualitätssicherung informationeller Angebote durch das ÄZQ ....................................................................................... 50 d) Qualitätsverbesserung – Die Entwicklungsebene des Qualitätsmanagements ............................................................................... 52 aa) Das Amt der bzw. des Beauftragten der Bundesregierung für die Belange der Patientinnen und Patienten ..................... 53 bb)Der Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen .................................................... 57 2.Steuerungsmechanismen in der PKV............................................... 58 3.Steuerungsmechanismen in der GKV .............................................. 60 a) Qualitätsplanung – Die strategisch-normative Ebene des Qualitätsmanagements................................................................. 60 aa) Bestimmung von Leistungsinhalt und Leistungsumfang sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche in der GKV – Das Rechtskonkretisierungskonzept des SGB V ................... 60 bb)Rechtskonkretisierungskonzept des SGB V und Partizipationsinteresse von Patienten ............................................... 75 (1) Versichertenbeteiligung in der funktionalen und gemeinsamen Selbstverwaltung nach dem SGB V .......... 77 (a) Versichertenbeteiligung in den Spitzenverbänden der Krankenkassen? ........................................................... 77 (b) Versichertenbeteiligung im Gemeinsamen Bundesausschuss?.................................................................... 79 (c) Versichertenbeteiligung an vertraglichen Vereinbarungen im Bereich der Selbstverwaltung? ............... 81 (d) Patientenbeteiligung als Versichertenbeteiligung? ...... 82 (2) Beteiligung von Patienten- und Selbsthilfeorganisationen nach § 140f SGB V n. F.......... 84 (3) Fazit zur Repräsentanz des Patienteninteresses in den Gremien der Selbstverwaltung ......................................... 90 b) Qualitätslenkung – Die operative Ebene des Qualitätsmanagements ............................................................................... 90 c) Qualitätssicherung – Die Kontrollebene des Qualitätsmanagements ............................................................................... 91 d) Qualitätsverbesserung – Die Entwicklungsebene des Qualitätsmanagements ............................................................................... 91 4.Zusammenfassung zum Qualitätsinteresse ...................................... 93 II. Organallokationsentscheidungen im Transplantationswesen .............. 98 C. Ergebnis zur Ist-Analyse......................................................................... 101 3. Teil: Begründung des Ausbaus kollektiver Patientenrechte................... 107 § 1 Verfassungsrechtliche Begründung eines Ausbaus kollektiver Patientenrechte......................................................................................... 107 A. Patientenpartizipation an privaten Institutionen...................................... 107 B. Patientenpartizipation an staatlichen Institutionen.................................. 108 I. Patientenpartizipation an parlamentarischer Gesetzgebung .............. 108

Inhaltsverzeichnis

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II. Patientenpartizipation an untergesetzlicher Normgebung .................109 1.Das Problem der demokratischen Legitimation .............................109 a) Demokratie als zentralistische Einheitsgewalt oder plurizentraler Verfassungsstaat? .......................................................110 aa) Demokratie als zentralistische Einheitsgewalt.....................110 bb)Demokratie als plurizentraler Verfassungsstaat...................111 cc) Stellungnahme .....................................................................112 b) Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung .................................................................................114 c) Die demokratische Legitimation der Spitzenverbände der Krankenkassen...........................................................................117 d) Die demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses ................................................................................119 2.Das Problem der Repräsentativität.................................................127 a) Die Pflicht des Gesetzgebers zu grundrechtsrepräsentativer Verfahrensausgestaltung............................................................127 b) Grundrechtsrepräsentativität in den Spitzenverbänden der Krankenkassen...........................................................................130 c) Grundrechtsrepräsentativität im Gemeinsamen Bundesausschuss ...................................................................................133 3.Fazit zur Patientenpartizipation an untergesetzlicher Normgebung ..................................................................................141 § 2 Staatstheoretische Begründung eines Ausbaus kollektiver Patientenrechte........................................................................................................142 § 3 Funktionelle Begründung eines Ausbaus kollektiver Patientenrechte .....144 § 4 Ergebnis zur Begründung des konstitutiven Ausbaus kollektiver Patientenrechte .........................................................................................148 4. Teil: Konzeption einer Interessenvertretung von Patienten ...................149 § 1 Organisatorische Grundentscheidungen...................................................150 A. Eigenorganisation oder Fremdorganisation ?..........................................150 B. Personeller oder korporativer Organisationsmodus ................................151 I. Die Niederlande als Beispiel eines korporativen Organisationsmodus ................................................................................................152 II. Die österreichischen Patientenanwaltschaften als Beispiel eines personellen Organisationsmodus.......................................................153 III. Schlussfolgerung für Deutschland.....................................................155 IV. Personeller Organisationsmodus als Lösung für Deutschland? – Die Organisationsfigur des öffentlich-rechtlichen Beauftragten .......159 1.Phänomenologie des „Beauftragten“ .............................................159 a) Terminologie .............................................................................159 b) Historie der Beauftragten...........................................................160 c) Erscheinungsformen der „Beauftragten“ in der öffentlichen Verwaltung der Gegenwart........................................................161 aa) Private und öffentlich-rechtliche Beauftragte ......................162 bb)Föderalistische Differenzierung...........................................162

XIV

Inhaltsverzeichnis

cc) Differenzierung nach Rechtsgrundlage................................ 163 dd)Differenzierung nach Staatsgewalten .................................. 164 ee) Differenzierung nach der Amtsdauer................................... 166 ff) Differenzierung nach Behördenstatus.................................. 166 gg)Differenzierung nach der Aufgabenqualität......................... 168 hh)Differenzierung nach der Art der Beschäftigung ................. 168 2.Aufgaben von Beauftragten ........................................................... 168 a) Beratung und Unterstützung...................................................... 169 b) Schlichtung und Vermittlung .................................................... 169 c) Interessenvertretung .................................................................. 170 d) Aufsicht und Kontrolle .............................................................. 170 e) Entscheidung ............................................................................. 170 3.Befugnisse von Beauftragten ......................................................... 171 a) Arten von Befugnissen .............................................................. 171 aa) Informationsermittlungsrechte............................................. 171 bb)Teilnahmerechte .................................................................. 171 cc) Beanstandungsrechte ........................................................... 172 dd)Rechtsmittelbefugnis ........................................................... 172 b) Reichweite der Befugnisse ........................................................ 172 4.Tauglichkeit des personellen Organisationsmodus für eine Interessenvertretung von Patienten? .............................................. 172 C. Ergebnis zu den organisatorischen Grundentscheidungen...................... 173 § 2 Konzeptionelle Entwicklung von Patientenbeauftragten ......................... 174 A. Aufgaben und Befugnisse künftiger Patientenbeauftragter..................... 174 I. Aufgaben und Funktion künftiger Patientenbeauftragter .................. 174 II. Befugnisse künftiger Patientenbeauftragter....................................... 175 1.Arten von Befugnissen................................................................... 175 2.Reichweite der Befugnisse............................................................. 177 a) Verfahrensteilhaberechte........................................................... 177 aa) Intensitäten von Beteiligung ................................................ 177 bb)Verfassungsrechtliche Grenzen von Beteiligungsrechten aus der Rechts- und Dienststellung künftiger Patientenbeauftragter .......................................................................... 178 (1) Verfassungsrechtliche Zuordnung künftiger Patientenbeauftragter – Exekutivorgan oder Hilfsorgan des Parlaments? .................................................................... 179 (2) Rechts- und Dienststellung künftiger Patientenbeauftragter...................................................... 181 (3) Konsequenzen der Rechts- und Dienststellung künftiger Patientenbeauftragter für die Reichweite ihrer Befugnisse...................................................................... 182 cc) Weitergehende verfassungsrechtliche Grenzen einer Verfahrens- und Beratungsbeteiligung an öffentlichrechtlichen Institutionen ...................................................... 186 (1) Beteiligung von Patientenbeauftragten an parlamentarischer Gesetzgebung.................................... 186

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(2) Beteiligung des Patientenbeauftragten an ministerieller Verordnungsgebung .......................................................187 (3) Beteiligung des Patientenbeauftragten an Entscheidungsverfahren im Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung......................................................................189 (a) Grenzen aus der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie, Art. 28 II GG...............................................190 (b) Grenzen aus der akademischen Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 5 III iVm Art. 19 III GG.................193 dd)Weitergehende verfassungsrechtliche Grenzen einer Verfahrens- und Beratungsbeteiligung an privatrechtlichen Institutionen .........................................................................194 (1) Patientenpartizipation in der Bundesärztekammer .........195 (2) Patientenpartizipation im AFGIS e. V. ...........................199 (3) Patientenpartizipation im PKV-Verband........................199 (4) Patientenpartizipation in privaten und freigemeinnützigen Krankenhäusern.......................................................199 (5) Patientenpartizipation in kirchlichen Krankenhäusern...202 (6) Ergebnis zu den weitergehenden verfassungs rechtlichen Grenzen einer Verfahrens- und Beratungs beteiligung an privaten Einrichtungen............................203 ee) Weitergehende verfassungsrechtliche Grenzen einer Verfahrens- und Beratungsbeteiligung an gemischten Institutionen .........................................................................204 ff) Ergebnis zu Reichweite und Intensität der Verfahrensteilhaberechte von Patientenbeauftragten ............................206 b) Kontrollbefugnisse ....................................................................207 aa) Konkurrierende Kontrollbefugnisse.....................................207 (1) Konkurrenzverhältnis zur Rechtspflege .........................207 (2) Konkurrenzverhältnis zur Qualitätskontrolle nach § 136 bzw. § 113 SGB V................................................208 (3) Fazit zu den konkurrierenden Kontrollbefugnissen........210 bb)Kontrolle öffentlich-rechtlicher Institutionen ......................210 (1) Kontrollgrenzen aus verfassungsrechtlich geschützten Kompetenzbereichen der Exploranden...........................210 (2) Kontrollgrenzen aus den Grundrechten mittelbar betroffener Patienten ......................................................212 cc) Kontrolle privatrechtlicher Institutionen..............................217 (1) Grenzen der Informationsermittlungsrechte von Patientenbeauftragten aus Art. 12 und 14 GG................218 (2) Grenzen der Zutrittsrechte von Patientenbeauftragten aus Art. 13 GG ...............................................................223 dd)Ergebnis zu Reichweite und Intensität der Kontrollbefugnisse von Patientenbeauftragten..................................225 c) Anzeige- und Beanstandungsmaßnahmen .................................225 B. Demokratische Legitimation künftiger Patientenbeauftragter ................226

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C. Status und Amtsorganisation künftiger Patientenbeauftragter................ 231 I. Behördenstatus und Eingliederung in den Verwaltungsaufbau......... 231 II. Amtsorganisation und Beschäftigungsverhältnis .............................. 232 1.Amtsorganisation ........................................................................... 233 a) Personelle Anforderungen ......................................................... 233 b) Amtszeit und Möglichkeit der Wiederwahl............................... 234 c) Abberufung vor Ablauf der Amtszeit........................................ 235 d) Personelle Ausstattung der Patientenbeauftragten..................... 237 2.Beschäftigungsverhältnis ............................................................... 238 a) Art der Beschäftigung ............................................................... 238 b) Finanzierung.............................................................................. 239 c) Ämterinkompatibilität ............................................................... 240 D. Errichtungskompetenzen für Patientenbeauftragte ................................. 241 I. Die Verbandskompetenz ................................................................... 242 1.Die Verbandskompetenz nach dem Grundgesetz........................... 242 a) Der gesetzesakzessorische Aufgabenvollzug ............................ 242 b) Der nicht-gesetzesakzessorische Aufgabenvollzug ................... 243 2.Die Verbandskompetenz zur Errichtung von Patientenbeauftragten .................................................................................................. 243 a) Bundes- und Landespatientenbeauftragte.................................. 244 aa) Die Entwicklungsfunktion der Patientenbeauftragten ......... 244 bb)Die Kontrollfunktion künftiger Patientenbeauftragter ......... 249 b) Erfordernis eines kommunalen Unterbaus ................................ 249 c) Fazit und Ergebnis..................................................................... 251 II. Die Organkompetenz......................................................................... 252 1.Die Organkompetenz nach dem Grundgesetz................................ 252 a) Materiell bedingter Parlamentsvorbehalt................................... 252 b) Formell / Organisatorisch bedingter Parlamentsvorbehalt ........ 252 2.Organkompetenz zur Errichtung von Patientenbeauftragten ......... 253 III. Ergebnis zu den Errichtungskompetenzen für Patientenbeauftragte . 254 E. Ergebnis zur konzeptionellen Entwicklung von Patientenbeauftragten .. 255 5. Teil: Die rechtliche Organisation kollektiver Patienteninteressen – Vorschläge für die Praxis.................................................................. 259 § 1 Vertretung von Patienteninteressen durch Patientenbeauftragte de lege ferenda ..................................................................................................... 259 § 2 Die Demokratisierung der Richtliniengebung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss...................................................................................... 261 A. Verfassungsrechtlicher „Numerus clausus der Rechtsetzungsformen“?. 262 B. Staatliche Verordnungsgebung – Cui bono?........................................... 264 C. Der Umbau des Gemeinsamen Bundesausschusses................................ 268 I. Die im Gemeinsamen Bundesausschuss zu repräsentierenden Interessen .......................................................................................... 268 II. „Technische“ Probleme beim Umbau des Gemeinsamen Bundesausschusses........................................................................................ 270

Inhaltsverzeichnis

XVII

III. Das Schicksal der unparteiischen Mitglieder im „neuen“ Gemeinsamen Bundesausschuss .......................................................274 IV. Die Rolle des Patientenbeauftragten im „neuen“ Gemeinsamen Bundesausschuss ...............................................................................275 V. Zusammenfassung und Ergebnis zum Umbau des Gemeinsamen Bundesausschusses............................................................................276 § 3 Die Demokratisierung der Richtliniengebung durch die Bundesärztekammer gem. § 16 TPG ...........................................................................277 6. Teil: Ausblick ..............................................................................................279 7. Teil: Zusammenfassung in Thesen............................................................281 Literaturverzeichnis ..........................................................................................295

Abbildungsverzeichnis

Abb. 1 Deming-Kreis ..........................................................................................14 Abb. 2 Das Rechtskonkretisierungskonzept des SGB V.....................................75 Abb. 3 Institutionelle Ansatzpunkte einer Patientenpartizipation im Bereich des Qualitätsinteresses.............................................................................97 Abb. 4 Bundesausschuss nach dem institutionellen Verständnis ......................269 Abb. 5 Bundesausschuss nach dem personellen Verständnis ...........................270 Abb. 6 Kompensationslösung ...........................................................................272 Abb. 7 Akzeptanzlösung ...................................................................................273

1. Teil: Einleitung und Problemstellung

§ 1 Einleitung „Salus aegroti suprema lex“ – der Heilauftrag des Arztes gilt bis heute als oberster Grundsatz jeglicher ärztlichen Tätigkeit1 und historisch gesehen als der überkommene Grundpfeiler des ärztlichen Selbstverständnisses. Er bildet gleichsam das perspektivische Korrelat zum primären und elementaren Interesse des Kranken an physischer oder psychischer Genesung. Gleichwohl erschöpfen sich hierin weder die Bedürfnisse der Patienten noch die Pflichten der Ärzte. Vielmehr kann eine weitere Maxime auf eine ebenso lange Tradition mit graduell vergleichbarer Bedeutsamkeit verweisen: „Voluntas aegroti secunda lex“ – die Selbstbestimmung des Patienten als Recht auf eigenverantwortliche Bestimmung über die höchstpersönlichen Rechtsgüter Körper und Gesundheit. Beide Grundsätze sind dabei alles andere als statisch: ihre praktische Umsetzung bestimmt sich vielmehr in Abhängigkeit von äußeren Einflüssen. Während der ärztliche Heilauftrag inhaltlich vor allem durch den aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft ausgefüllt und konkretisiert wird, wird das Bedürfnis nach individueller Selbst- und kollektiver Mitbestimmung seitens der Patienten maßgeblich durch soziologische Entwicklungen determiniert: In Zeiten von Industrialisierung und Technologisierung, von demokratisch verfassten Staaten mit sozialstaatlich definierten Gesundheitssystemen bedingen politischer, gesellschaftlicher und wissenschaftlicher Fortschritt einen Wandel der Lebensbedingungen. Entscheidungssachverhalte werden komplexer, Wahlmöglichkeiten vielfältiger und Allokationsentscheidungen brisanter. Dies wiederum führt in einer modernen Informationsgesellschaft dazu, dass das Mitsprachebedürfnis der Menschen in dem Maße zunimmt, in dem das individuelle Autonomieverständnis und das Selbstbewusstsein infolge gesteigerter Informationsmöglichkeiten wächst. Dies gilt auch und ganz besonders für den Bereich der gesundheitlichen Versorgung, da die Menschen, oder genauer: die Patienten, hier verstärkt von den spezifischen Auswirkungen der demographischen Entwicklung sowie der Kostenintensität und Ressourcenknappheit betroffen sind.2 Es entsteht ein originäres Bedürfnis nach Beteiligung und Mitsprache an gesundheitspolitischen Entscheidungsprozessen. Ausdruck findet dies in den bisweilen artikulierten Demokratisierungsforderungen

1 2

Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 12. So auch Riedel, Ausbau von Patientenrechten, KrV 2000, 344 ff.; Pickl, Österreich, S. 48.

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und Partizipationspostulaten. Selbstbewusste Patienten wollen zunehmend ihre Interessen im Gesundheitswesen repräsentiert wissen.3 Damit gewinnt die kollektive Patientenautonomie stetig an Bedeutung und fordert dazu heraus, sich diesen Entwicklungstendenzen im Hinblick auf die gesundheitliche Versorgung zu stellen. Die vorliegende Arbeit soll einer Stärkung dieser kollektiven Patientenautonomie dienen. Sie soll einen Beitrag zur Realisierung der Idee des Shared Decision Making auf der Systemebene leisten und die Rolle der Patienten in unserem Gesundheitswesen damit ein Stück weit neu definieren, ohne dabei jedoch andere Akteure in ihren Kompetenzen beschneiden oder gar einem gegenseitigen „Hochrüsten“ Vorschub leisten zu wollen. Ziele sind Kooperation nicht Konfrontation; Partnerschaft nicht Polarisation; Koalition nicht Opposition.

§ 2 Themeneingrenzung und Problemaufriss Ausgehend von dem in der Einleitung skizzierten Anliegen soll im Folgenden die Themenstellung präzisiert und eingegrenzt werden. Mit Hilfe einiger terminologischer Klärungen soll eine semantische Annäherung an die mit dem Titel „Die rechtliche Organisation kollektiver Patienteninteressen“ überschriebene Problematik erfolgen. Wenn nachfolgend (Patienten-)Interessen das Objekt organisatorischer Bemühungen darstellen, so sind damit Belange von gesteigerter Wichtigkeit gemeint4, Bezugspunkte von exponierter Bedeutung. Personale Zuordnungssubjekte dieser Belange sind dabei Patienten, also (natürliche) Personen in Behandlung eines Arztes5 oder eines Angehörigen anderer Heilberufe.6 In aller Regel, keinesfalls aber zwingend, wird die jeweilige Person dabei von einem Leiden heimgesucht worden sein, das die ärztliche Behandlung erforderlich macht.7

3 4

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6 7

Pickl, Patientenschutz, RPG 2000, 72. Duden, Band 10, Das Bedeutungswörterbuch, S. 356; Wahrig, Das Große Deutsche Wörterbuch, Sp. 1896 Um die insbes. für den Leser umständliche Schreibweise „(Zahn-)Arzt/Ärztin“ bzw. „(Zahn-)Ärzte/Ärztinnen“ zu vermeiden, sind, soweit im Folgenden von Ärzten die Rede ist, immer auch Ärztinnen sowie Zahnärzte und -ärztinnen gemeint; sofern eine Differenzierung bezüglich der zahnmedizinischen Leistungserbringer erforderlich sein sollte, wird im jeweiligen Kontext darauf hingewiesen. Duden, Band 10, Das Bedeutungswörterbuch, S. 482 f. Einen pathologischen Zustand voraussetzend: Wahrig, Das Große Deutsche Wörterbuch, Sp. 2679 („Kranker“); Schell, Gesundheitswesen, S. 187; s. auch Raspe in Eser (Hrsg.), Lexikon Medizin, Ethik, Recht, Sp. 773 / 774; zur Frage, ob „Krankheit“ Bestandteil der Patientendefinition ist, s. auch Taupitz, Patientenautonomie, S. 34; an dieser Stelle soll ein pathologischer Zustand indes nicht zur Voraussetzung erklärt werden, um die Definition für die vorliegende Arbeit nicht ohne Not zu verengen und auch sol-

Themeneingrenzung und Problemaufriss

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An dieser Stelle ist jedoch bereits darauf hinzuweisen, dass eine tragfähige Organisation von Patienteninteressen eine gewisse Rollendifferenzierung zu berücksichtigen hat, die daraus erhellt, dass jeder Patient zugleich auch immer Versicherter und damit Beitragszahler, Kunde, Nutzer, Verbraucher oder Konsument, jedenfalls aber Bürger ist. Es wird hierauf zurückzukommen sein. Der Terminus der Organisation ist im Kontext des Titels der Arbeit als systematischer Vorgang einer planmäßigen Ordnung, Gliederung bzw. Gestaltung zu verstehen.8 In einem institutionellen Sinne gewinnt der Begriff „Organisation“ sodann die Bedeutung eines zweckbestimmten Zusammenschlusses.9 Es sollen also einer bestimmten Gattung von Patienteninteressen (institutionelle) Strukturen unterlegt werden, um sie treuhänderisch zur Geltung zu bringen. Wenn es vorliegend ferner um die rechtliche Organisation von Patienteninteressen geht, so steht damit die juristische Dimension der Problematik im Vordergrund. Es geht also um die rechtliche Realisierbarkeit organisatorischer und institutioneller Bestrebungen. Gleichwohl werden mancherorts aber auch Ausführungen soziologischer Natur sowie ökonomische Erwägungen formuliert werden, da ein rechtlich denkbares Konzept immer auch ökonomisch realisierbar und nicht schon unter monetären Gesichtspunkten von vornherein zum Scheitern verurteilt sein sollte. Im Übrigen ist an dieser Stelle aber auch auf die Grenzen juristischer Überlegungen hinzuweisen: Recht wird vielerorts nur Rahmenbedingungen schaffen können, welche die Validität zu konzipierender Organisationsstrukturen und Kommunikationsprozesse ermöglichen, nicht aber per se garantieren. Es ist insofern auf eine Unterstützungsfunktion beschränkt.10 Die Untersuchung zielt schließlich auf die kollektive Aggregationsebene der Problematik. Patientenrechte sind zweidimensional angelegt: Während sie in ihrer individuellen Dimension eine bestimmte, will heißen individualisierbare, Person zum Bezugspunkt haben und diese in ihrer persönlichen Beziehung zu einem anderen Rechtssubjekt betreffen, steht die Trägerschaft kollektiver Rechte einer Personenmehrheit, also einer Gruppe als Gesamtheit, zu. Solche Gruppenrechte können ihren Mitgliedern respektive deren Vertretern u. a. auch Beteiligungsmöglichkeiten im Rahmen politischer Entscheidungsprozesse auf der Systemebene einräumen.11 Es geht dann namentlich um politisch-strukturelle Einflussnahme.

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9 10 11

che Individuen zu erfassen, die sich beispielsweise zu einer Routineuntersuchung oder für einen kosmetischen Eingriff in die Obhut eines Arztes begeben. Duden, Band 10, Das Bedeutungswörterbuch, S. 477; Wahrig, Das Große Deutsche Wörterbuch, Sp. 2637. Duden ebd.; Wahrig ebd. Francke/Hart in Badura/Hart/Schellschmidt, Bürgerorientierung, S. 144. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 22; zur Unterscheidung zwischen kollektiven und individuellen Fragestellungen s. auch Badura/Schellschmidt, Bürgerorientierung im Gesundheitswesen, S. 155; Hart, Bürgerbeteiligung, in BZgA (Hrsg.), Bürgerbeteiligung im Gesundheitswesen, S. 73; s. auch die Pressemitteilung des Deutschen Hygienemuseums Dresden unter Bezugnahme auf eine zum Thema Patientenrechte durch-

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Die Entwicklung dieser zwei Dimensionen befindet sich keineswegs im Gleichlauf; denn während für die Entwicklung der individuellen Patientenrechte ein durchaus beachtliches Niveau zu verzeichnen ist12, kann dies für die kollektive Dimension der Patientenrechte nicht behauptet werden. Sie bleibt deutlich hinter dem Entwicklungsstand der individuellen Patientenrechte zurück. Hier soll daher im Rahmen der vorliegenden Arbeit angesetzt werden. Vor dem Hintergrund dieser terminologischen Erläuterungen lässt sich die thematische Intention der vorliegenden Arbeit also folgendermaßen zusammenfassen: Im Wege organisatorischen Vorgehens sollen die Kultivierung der kollektiven Patientenautonomie als „Gruppenrecht“ vorangetrieben und den Patienten zur Wahrnehmung ihrer über-individuellen Belange die notwendigen institutionellen Strukturen zur Seite gestellt werden. Es geht mithin um die Etablierung einer Interessenvertretung für Patienten auf der politischen Ebene. Diesbezüglich sollen gezielt Vorschläge unterbreitet und deren rechtliche Realisierbarkeit überprüft werden.

§ 3 Gang der Handlung und Methode Die damit in terminologischer Hinsicht eingegrenzte Thematik der vorliegenden Arbeit soll methodisch zunächst durch die Erarbeitung einiger konzeptioneller Grundlagen entwickelt werden, in der die Ausgangslage für eine Organisation kollektiver Patienteninteressen dargelegt wird. Hier sollen die Gegenstandsbereiche kollektiver Patienteninteressen ermittelt13 sowie die institutionellen Ansatzpunkte für eine politisch-strukturelle Einflussnahme durch Patienten in einer „IstAnalyse“ zusammengetragen werden.14 Nachfolgend soll sodann der konstitutive Ausbau von Patientenrechten zunächst begründet werden15, um im Anschluss daran die konkrete Konzeption einer Interessenvertretung von Patienten anzugehen.16 Am Ende dieser Überlegungen sollen schließlich konkrete praxistaugliche und umsetzbare Vorschläge für die Organisation kollektiver Patienteninteressen stehen.

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13 14 15 16

geführte Fachtagung, abrufbar unter http://www.aeksh.de/shae/200202/h022041a.html (07.09.2005). Hanika, Patientencharta, MedR 1999, 159; Laufs, Patientenrechte, NJW 2000, 847; ders., Nicht der Arzt allein, NJW 2000, 1759; Schneider, Patientenrechte, MedR 2000, 499; Katzenmeier, Patientenrechte in Deutschland heute, MedR 2000, 25; Hart, Bürgerbeteiligung, in BZgA (Hrsg.), Bürgerbeteiligung im Gesundheitswesen, S. 73; Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 23. S.u. 2. Teil, § 1, S. 7 ff. S.u. 2. Teil, § 2, S. 15 ff. S.u. 3. Teil, S. 107 ff. S.u. 4. Teil, S. 149 ff.

Gang der Handlung und Methode

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Nach einem kurzen Ausblick werden in einem abschließenden Teil schließlich die wesentlichen Kernpunkte der angestellten Überlegungen nochmals in Thesen zusammengefasst.

2. Teil: Ausgangslage und konzeptionelle Grundlagen einer Organisation kollektiver Patienteninteressen

Um eine Organisation kollektiver Patienteninteressen vorantreiben zu können, wird man sich zunächst mit der Ausgangslage befassen und den diesbezüglichen „status quo“ ermitteln müssen. Es sollen daher im Rahmen dieses zweiten Teils der Arbeit zunächst abstrakt die Gegenstandsbereiche kollektiver Patienteninteressen offengelegt werden, um im Anschluss daran diejenigen Institutionen benennen zu können, die für die Regulierung der jeweiligen Interessengebiete verantwortlich zeichnen. Es werden also zunächst die Organisationskategorien zu ermitteln und diese sodann in institutioneller Hinsicht zu operationalisieren sein. Schließlich wird in einer Defizitanalyse ein Blick auf den gegenwärtigen Stand der politischen Repräsentanz von Patienten zu werfen sein.

§ 1 Gegenstandsbereiche von Patienteninteressen und Organisationskategorien Wenn es um politisch-strukturelle Einflussnahme von und durch Patienten geht, so stellt sich zuvorderst die Frage, wo eine Beteiligung von Patienten überhaupt in Betracht kommt. Dabei ist mit der Aussage, dass Patienten immer dann an politischen Kommunikationsverfahren zu beteiligen sind, wenn diese ihre Belange tangieren, freilich nicht viel gewonnen. Es ist eingangs bereits darauf hingewiesen worden, dass die Organisation von Patienteninteressen eine Rollendifferenzierung zu berücksichtigen hat, die für die Ermittlung der Gegenstandsbereiche von Patienteninteressen von zentraler Bedeutung ist. Ausgehend von der oben gelieferten Definition des „Patienten“, der als natürliche Person in Behandlung eines Arztes oder eines Angehörigen anderer Heilberufe umschrieben wurde17, ist als dessen primäres Interesse eine qualitativ hochwertige Dienstleistung zu nennen. Dieses „nachfrageorientierte“18 Qualitätsinteresse

17 18

Hierzu oben S. 2 ff. Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 10.

8

2. Teil: Ausgangslage und konzeptionelle Grundlagen

weist einen unmittelbaren Körperlichkeitsbezug auf, der wirtschaftliche Interessen nahezu vollkommen in den Hintergrund treten lässt.19 Es erschöpft sich die Existenz des Patienten jedoch nicht im „Patient-Sein“; als Versicherter und damit Beitragszahler liegt der Akzent in der Interessengewichtung stärker auf einer ökonomischen Mittelverwaltung durch die Krankenkassen und -versicherungen, so dass in dieser „Rolle“ das Wirtschaftlichkeitsinteresse verstärkt betont wird. In der Rolle des Bürgers nivellieren sich Wirtschaftlichkeits- und Qualitätsinteresse schließlich in der Weise, dass sie in einem allgemeinen „staatsbürgerlichen“ Interesse an einer ökonomischen Volkswirtschaft in Koexistenz mit einem funktionierenden und leistungsstarken Gesundheitswesen aufgehoben sind.20 Entsprechend der Aufgabenstellung soll das Augenmerk für die folgenden Erörterungen jedoch auf das Qualitätsinteresse gerichtet werden, da dieses – wie aufgezeigt – das prästierende Interesse der Patienten ist und das Wirtschaftlichkeitsinteresse demgegenüber primär ein Bürger- bzw. Versicherteninteresse darstellt. Dieses erscheint zudem durch die ökonomisierte Rationalität der – gesetzlichen und privaten – Krankenversicherungen bzw. deren Verbände hinreichend repräsentiert.21 Ein weiterer Punkt, der im Rahmen der Mitsprache von Patienten an kollektiven Entscheidungsprozessen Berücksichtigung finden, aufgrund eines fehlenden direkten Qualitätsbezuges aber gleichsam als „Sonderposten“ in den nachfolgenden Überlegungen geführt werden soll, ist der Bereich der Transplantationsmedizin und der in diesem Zusammenhang zu treffenden äußerst brisanten Allokationsentscheidungen. Die unmittelbar vitale Bedeutung dieses Gegenstandsbereiches für die betroffenen Patienten, aber auch die gesamtgesellschaftliche Bedeutung von Allokationsentscheidungen im Transplantationswesen, die nicht zuletzt aus den hier zu treffenden ethischen und rechtlichen Grundentscheidungen resultiert, verlangen sowohl nach Pluralisierung der Entscheidungsprozesse als auch nach Implementation der Betroffenenperspektive.22 19 20

21

22

Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 10. Zur Problematik der Rollendifferenzierung insgesamt s. auch Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 10; Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 29 f.; Badura/Hart/Schellschmidt, Bürgerorientierung, S. 6, 7, 15; s. auch Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen, Jahresgutachten 2000/2001, Bedarfsgerechtigkeit und Wirtschaftlichkeit, Band I: Zielbildung, Prävention, Nutzerorientierung und Partizipation, S. 283, Ziff. 301 f. und S. 325, Ziff. 370. Vgl. hierzu z. B. die Kompetenzen der gesetzlichen Krankenkassen im Bereich der vertragsärztlichen Vergütung nach §§ 87 (Einheitlicher Bewertungsmaßstab), 82, 83 (Gesamtvergütung) SGB V. Oder die Kompetenzen des PKV-Verbandes für den Wahlleistungsbereich nach § 22 I S. 4 BPflV (Empfehlungen für die Bemessung nichtärztlicher Wahlleistungsentgelte), die eine zusätzliche Verstärkung durch die Verbandsklagebefugnis des PKV-Verbandes bei im Einzelfall unangemessen hohen Entgelten erfahren (§ 22 I S. 5 BPflV). S. hierzu ausführlich unten S. 98 ff.

Gegenstandsbereiche von Patienteninteressen und Organisationskategorien

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Wenn damit die zu behandelnden Gegenstandsbereiche von Patienteninteressen abstrakt benannt sind, so ist das Qualitätsinteresse aufgrund seiner Vielschichtigkeit im Folgenden weiter zu systematisieren, um es für die nachfolgende Ermittlung institutioneller Ansatzpunkte organisatorischer Bestrebungen besser handhabbar zu machen. Es sollen daher Unterkategorien herausgearbeitet werden.

A.

Das Qualitätsinteresse von Patienten

„Qualität“ als Gegenstandsbereich zu organisierender Patienteninteressen ist nunmehr also zunächst aus der Sicht des Patienten zu konkretisieren und vor dem Hintergrund der Aufgabenstellung zu operationalisieren.

I.

Definition von Qualität

„Qualität“ wird ganz allgemein definiert als „die Gesamtheit der Merkmale und Merkmalswerte eines Produktes oder einer Dienstleistung bezüglich ihrer Eignung, festgelegte und vorausgesetzte Erfordernisse zu erfüllen“.23 Bezogen auf Gesundheitsdienstleistungen finden sich Definitionsversuche, die da etwa formulieren, Qualität in der medizinischen Versorgung sei „das Erreichte im Verhältnis zum Machbaren, bezogen auf die Menge des Gewünschten“.24 Spezifisch patientenzentrierte Qualitätsdefinitionen wollen Qualität in einer Art Kosten-Nutzen-Rechnung ermitteln, indem sie den jeweiligen Gewinn an Lebensqualität und/oder Lebenserwartung der möglichen Belastung und den eventuellen Gefährdungen gegenüberstellen.25 Solche „linearen“ Definitionsversuche erweisen sich für die vorliegende Aufgabenstellung, der Operationalisierung des Qualitätsinteresses von Patienten in einem umfassenderen Verständnis, als zu eindimensional und damit wenig gewinnbringend. Es kommt hinzu, dass Qualität in hohem Maße von individuellen Werturteilen und persönlichen Präferenzen („value judgements“) abhängt. So wird ein Schmerzpatient Qualität sicherlich anders definieren als ein Patient, der zum Zwecke einer kosmetischen Korrektur einen plastischen Chirurgen aufsucht. Oder noch augenfälliger: Krankenkassen werden ein anderes Verhältnis zur Qualität haben als Ärzte und diese wiederum ein anderes als Patienten. Insofern dürfte die Normativität des Qualitätsbegriffes bzw. die Subjektivität des Qualitätsverständnisses einer allgemeingültigen, dabei aber immer noch aussagekräftigen Definition von Qualität den Weg versperren. Ertragreicher erscheint demgegenüber eine in der konventionellen Dienstleistungsökonomie gängige Strukturierung von Qualität, die zwischen unterschiedlichen Qualitätsebenen unterscheidet und die im Folgenden dargelegt werden soll. 23

24 25

Qualitätsdefinition gem. DIN EO ISO 8042 (zit. nach Katzenmeier, Qualität im Gesundheitswesen, MedR 1997, 498, Fn. 2). Conen zitiert nach Hauke, Qualitätssicherung im Krankenhaus, S. 11. S. hierzu Klemperer, Qualität, S. 189.

10


II.

Ergebnis-, Prozess- und Strukturqualität

Das in der Betriebswirtschaftslehre beheimatete Qualitätsmanagement unterscheidet (u. a.) zwischen Ergebnis-, Prozess- und Strukturqualität. Dabei zielt die Ergebnisqualität auf das Endprodukt des Leistungsgeschehens und fragt nach dem konkreten Erfolg einer Dienstleistung. Bezogen auf die medizinische Versorgung würde man also einen Vorher-Nachher-Vergleich des Gesundheitszustandes anstellen und damit den konkreten Behandlungserfolg messbar machen, wobei eventuelle Komplikationen zu berücksichtigen wären. Wohlbefinden und Zufriedenheit des Patienten wären insoweit in Rechnung zu stellen. Es ist offensichtlich, dass o. a. Definitionsversuche von einem Qualitätsverständnis ausgehen, das auf der Ebene der Ergebnisqualität anzusiedeln ist. Wenn die Ergebnisqualität auch im Zentrum des Qualitätsinteresses des Patienten steht – dies zumal wenn er von einem Leiden aktuell betroffen ist –, so erschöpft es sich darin doch keinesfalls. Eine übergeordnete Ebene beschreibt sodann die Prozessqualität, die gesamthaft Produktions- und Dienstleistungsprozesse betrachtet. In der Gesundheitsversorgung wäre damit der Ablauf medizinischer Leistungen, also das gesamte Vorgehen im Rahmen des Behandlungsgeschehens, gemeint: Zielsetzungen, Planung und Ablauf therapeutischen bzw. diagnostischen Handelns, Behandlungsmethoden und -niveau etc. Von der Prozessqualität ist auf einer nächsten Ebene schließlich die Strukturqualität zu unterscheiden, welche die systemischen Rahmenbedingungen, Voraussetzungen und Mechanismen für das Funktionieren von Produktions- und Dienstleistungsvorgängen ins Visier nimmt. Für den Bereich der medizinischen Versorgung sind darunter z. B. Qualifikationsanforderungen, sachliche, personelle und apparative Ausstattung sowie organisatorische Bedingungen etc. zu subsumieren. Die Ergebnisqualität muss für die vorliegende Problematik, bei all ihrer konzedierten Bedeutsamkeit für das Qualitätsinteresse der Patienten, jedoch aus der Betrachtung ausgeklammert werden, denn sie kann durch politisch-strukturelle Einflussnahme nicht, bzw. allenfalls mittelbar über Prozess- und Strukturqualität, beeinflusst werden. Das konkrete Ergebnis eines Behandlungsvorganges wird jedoch durch das individuelle Behandlungsgeschehen determiniert. Hier spielen zuvorderst die Fähigkeiten des jeweiligen Leistungserbringers sowie die physischen Eigenheiten des betroffenen Patienten und dessen „compliance“ eine Rolle. Das individuelle Behandlungsgeschehen kann überdies schon unter Rücksicht auf das Selbstbestimmungsrecht des Patienten aus Art. 1 I, 2 I, II GG und die verfassungsrechtliche Gewährleistung der ärztlichen Therapiefreiheit aus Art. 12 I GG niemals Gegenstand kollektiver Mitbestimmung sein. Diese kann sich insofern niemals auf einzelne Behandlungsentscheidungen, -fälle, -beurteilungen oder


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-begutachtungen beziehen, sondern sie ist stets auf generelle und abstrakte Entscheidungen und Strukturfragen begrenzt.26 Unter dieser Prämisse muss dies in weiten Bereichen dann auch für die Prozessqualität gelten, denn, wie dargelegt, fokussiert diese den Ablauf medizinischer Leistungen, also wiederum das Vorgehen im Rahmen des individuellen Behandlungsgeschehens, das kollektiven Partizipationsbestrebungen aber gerade entzogen ist. Eine Ausnahme wird man für die Prozessqualität nur dort machen können, wo in Einrichtungen der stationären Versorgung die Patienten betreffende Prozessabläufe standardisiert und in einrichtungsinternen Richt- und Leitlinien fixiert werden. Da hier das individuelle Behandlungsgeschehen nicht in seinem konkreten Ablauf, sondern auf einer abstrakten Planungsebene betroffen ist, stehen die o. g. Gründe einer kollektiven Mitsprache nicht entgegen. Die Strukturqualität schließlich umfasst die systemischen Rahmenbedingungen, also – wenn man so will – das gesamte Milieu, innerhalb dessen sich gesundheitliche Versorgung vollzieht. Diese „Systemebene“ des Qualitätsmanagements ist es nun auch, die in besonderem Maße einen Ansatzpunkt für die Organisation kollektiver Patienteninteressen bietet. Es geht hier – bildlich gesprochen – um die Stellschrauben, mit denen das gesamte System in qualitativer Hinsicht justiert und strukturell gesteuert wird. Will man nun auf dieser Systemebene ansetzen, empfiehlt es sich, hier noch eine weitere Strukturierung des Qualitätsinteresses vorzunehmen. Dies nicht etwa aus bloßer Freude am Systematisieren und Kategorisieren. Zwar erleichtert es eine solche Strukturierung zweifelsohne auch, die Untersuchung von Regulierungsinstanzen und -mechanismen systematisch abzuarbeiten und deren Benennung damit in eine gewisse Ordnung zu bringen, doch lassen sich darüber hinaus mit ihrer Hilfe Defizite besser sichtbar machen und zudem die Grundlage für noch folgende Erörterungen legen, insbesondere für die – unten detailliert darzustellende – Aufgabenstellung einer zukünftigen Interessenvertretung von Patienten und damit für deren gesamte Konzeption.27 Sie soll insofern in den Dienst eines patientenzentrierten Qualitätsmanagements gestellt werden.

III. Aufgaben eines operativen Qualitätsmanagements Auch für eine weitere Systematisierung des Qualitätsinteresses lohnt ein Blick in die betriebswirtschaftliche Qualitätsmanagementlehre, die mit dem DemingKreis ein hervorragendes Modell liefert, operative Aufgaben eines Qualitätsmanagements nicht nur auseinander zu legen, sondern – wie die nachfolgende Abbildung zeigt – auch zu visualisieren.28 Der Deming-Kreis teilt operative Qualitätsmanagementaufgaben in vier Quadranten auf, die sich im Einzelnen mit Qualitätsplanung, Qualitätslenkung, Qualitätssicherung und Qualitätsverbesserung überschreiben lassen. 26 27 28

S. auch Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 196. S. hierzu unten S. 174 ff. Zum hier angesprochenen operativen Qualitätsmanagement in der Betriebswirtschaftlehre s. Seghezzi, Integriertes Qualitätsmanagement, S. 71 ff.

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Qualitätsplanung („Plan“) meint dabei v. a. die Qualitätsentwicklung und -gestaltung auf der normativ-strategischen (Makro-)Ebene. Hierunter lassen sich v. a. Normierungs- und Standardisierungsprozesse fassen, wie sie im Gesundheitssektor namentlich im Bereich der Richt- und Leitlinienerstellung durch staatliche oder auch wissenschaftliche Autoritäten bekannt sind. Hierher gehören auch die prozessorientierten Zertifizierungsverfahren als Instrumente der Qualitätsplanung. Sie stellen für die Entwicklung eines Produktes oder einer Dienstleistung eine Art Prototyp, ein Modell in Form einer standardisierten Normenreihe zur Verfügung, die vorgibt, welche Anforderungen an die Entwicklung eines Produktes oder einer Dienstleistung zu stellen sind, sich aber nicht dazu verhalten, wie diese Anforderungen zu erfüllen sind. Beispiel hierfür sind aus dem konventionellen Waren- und Dienstleistungsverkehr die DINNormen auf nationaler oder die ISO-Normen auf internationaler Ebene. Diese konstituieren Standards, also dokumentierte Übereinkünfte bezüglich technischer Spezifikationen oder anderer Kriterien, die für den fortwährenden Gebrauch Regeln, Richtlinien oder Definitionen bestimmter Charakteristika aufstellen, um zu gewährleisten, dass Materialien, Produkte, Prozesse und Dienstleistungen ihrem Zweck entsprechen.29 Sie tragen damit dazu bei, bestimmte Vorgänge zu vereinheitlichen und somit zu vereinfachen, indem sie Zuverlässigkeit und Effektivität von Waren und Dienstleistungen steigern. Sie halten insofern allerdings nur zur Beachtung qualitativer Minimalanforderungen an. Ein solcher Ansatz ist im Gesundheitswesen z. B. bekannt vom Leitlinien-Clearingverfahren des ÄZQ30 mit seiner „Leitlinie für die Leitlinie“31 oder vom AFGIS e. V.32 für den Bereich der Qualitätsplanung von gesundheitlichen Informationsangeboten.33 Die Qualitätslenkung („Do“) ist hingegen auf der operativen (Mikro-)Ebene anzusiedeln und meint hier den konkreten Produktionsvorgang, einschließlich diesem vorgeschalteter bzw. nachgeordneter Prozesse (Beschaffung und Vertrieb). Übertragen auf die medizinische Leistungserbringung wären damit wiederum der individuelle Behandlungsvorgang als solcher in diesem Quadranten zu verorten. Wie bereits ausgeführt34, verbietet sich hier allerdings jegliche Form einer kollektiven Patientenpartizipation mit Ausnahme der einrichtungsinternen Richt- und Leitlinien auf der Mesoebene, wenngleich hier die Grenze zum Bereich der Qualitätsplanung nicht mehr trennscharf zu ziehen ist. Qualitätssicherung („Check“) meint die umfassende Qualitätsüberwachung und -kontrolle. Zu denken wäre hierbei im Gesundheitssektor z. B. an das öffentli29

30 31 32

33 34

So ist beispielsweise das Format von Kredit-, Telefon- und Smartcards nach ISONormen standardisiert und damit weltweit einheitlich, was einen globalen Einsatz dieser Karten ermöglicht. Ärztliches Zentrum für Qualität in der Medizin. S. hierzu im Einzelnen unten S. 20 ff. Aktionsforum zur Entwicklung von Strukturen und Grundlagen für ein qualitätsgesichertes, dezentral organisiertes Gesundheitsinformationssystem. S. hierzu im Einzelnen unten S. 27 ff. S. hierzu soeben S. 10.


13

che Sicherheitsrecht oder das Haftungsrecht, das die Einhaltung qualitativer Mindeststandards überwacht und insofern auch eine Schutzfunktion zugunsten der Patienten/Konsumenten erfüllt. Teilweise übernehmen auch einzelne Institutionen des (öffentlichen) Gesundheitswesens spezifische Aufgaben in der medizinischen Qualitätssicherung. Dies indes vorwiegend aus einer medizinisch-professionalisierten Perspektive. Einer solchen Qualitätssicherung soll dabei keinesfalls die Berechtigung abgesprochen werden, da sie zweifelsohne unverzichtbar ist, doch fristet die originär patientenzentrierte Qualitätssicherung im Sinne einer Qualitätskontrolle auf der Systemebene im Bereich medizinischer Leistungserbringung – wie zu zeigen sein wird35 – bislang ein Schattendasein, so dass auch dieser Bereich im Rahmen der Organisation kollektiver Patienteninteressen zu berücksichtigen sein wird.36 Im Übrigen lassen sich hier aber auch die ergebnisorientierten Auszeichnungsverfahren als Instrumente der Qualitätssicherung verorten. Diese stellen im Unterschied zu den prozessorientierten Zertifizierungsverfahren nicht ein Modell dar, sondern vergeben – wenn man so will – einen Preis. Man verlagert das Interesse insofern nicht auf die Ebene der Entstehung des Produktes oder der Dienstleistung, sondern betrachtet das Ergebnis, das Endprodukt, und bewertet dieses. Das ergebnisorientierte Auszeichnungsverfahren erlaubt damit quasi eine ganzheitliche Bewertung und Überprüfung eines „fertigen Endproduktes“ und macht es damit auch einer inhaltlichen Evaluation hinsichtlich der Art und Weise zugänglich. Dem Verbraucher steht damit eine professionelle Einschätzung bezüglich der materiellen Validität des Produktes bzw. der Dienstleistung zur Verfügung. Das ergebnisorientierte Auszeichnungsverfahren hält damit im Unterschied zum prozessorientierten Zertifizierungsverfahren nicht bloß zur Erfüllung festgelegter Minimalanforderungen an, sondern spornt dazu an, sich von Mitbewerbern abzusetzen, indem man die Anforderungen besser erfüllt als diese. Das ergebnisorientierte Auszeichnungsverfahren bildet somit die Grundlage für „Excellence“ und ist unter diesem Aspekt das dem prozessorientierten Zertifizierungsverfahren überlegene Instrument. Beispiel für eine solche Qualitätsauszeichnung ist der European Quality Award (EQA), der von der European Foundation for Quality Management (EFQM) verliehen wird. Anders als die prozessorientierten Zertifizierungsverfahren stellen solche Qualitätspreise also nicht prospektiv Forderungen an ein System, sondern stellen retrospektiv Fragen an dieses, was das kontrollierende und damit qualitätssichernde Moment in ihnen offenbart. Schließlich wird sich der Frage nach patientenorientierter Qualitätsverbesserung („act“) durch eine Art aktiver und, im Unterschied zur eher reaktiv angelegten Qualitätssicherung, prospektiv ausgerichteter „Lobbyarbeit“ zuzuwenden sein. Auch dieser Bereich des Qualitätsmanagements fristet derzeit ein eher stiefmütterliches Dasein, obschon mit der neuerlichen Einrichtung des Amtes der Patientenbeauftragten die Chancen und Möglichkeiten einer strukturierten Qualitätsver35 36

S. hierzu ausführlich unten S. 35 ff. und S. 91. S. hierzu unten S. 174 ff.

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besserung im Interesse der Patienten durchaus gestiegen sind, derweil auch hier erhebliches Verbesserungspotential schlummert, wie zu zeigen sein wird.

Qualitätsverbesserung

Qualitätsplanung Act

Plan

DemingKreis Check Qualitätssicherung

Do Qualitätslenkung

Abb. 1. Deming-Kreis; Quelle: eigene Erstellung nach Seghezzi, Integriertes Qualitätsmanagement, S. 73

Es wird sich nun im Bereich der nachfolgenden Ist-Analyse in detaillierter Weise mit den genannten Bereichen auseinander zu setzen sein. Hierbei werden Mechanismen aufzuzeigen, Regulierungsinstanzen zu benennen und bestehende Einrichtungen, die sich die Repräsentation von Patienteninteressen auf die Fahnen geschrieben haben, kritisch zu untersuchen sein.

Ist-Analyse

B.

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Organallokationsentscheidungen im Transplantationswesen

Es ist oben bereits darauf hingewiesen worden, dass auch die Grundentscheidungen über die Zuteilung von Spenderorganen einen Bereich bieten, in dem Patientenpartizipation durchaus zu befürworten und gegenwärtig vom Gesetzgeber auch bereits vorgesehen ist. Auch dieser sensible Bereich wird daher nachfolgend auf institutionelle Ansatzpunkte für eine Patientenpartizipation zu untersuchen sein.

§ 2 Ist-Analyse A.

Die Aufteilung der Regelungsverantwortlichkeiten im Gesundheitswesen

Wenn v. a. die Strukturqualität auf der Systemebene Gegenstand des Partizipationsinteresses von Patienten und damit der folgenden Überlegungen ist, dann sollen zunächst einige konstituierende Merkmale dieser Systemebene in groben Zügen skizziert werden. Das Gesundheitswesen umfasst alle die öffentliche Gesundheit37 betreffenden Einrichtungen und Vorgänge. Es ist also die Gesamtheit der Einrichtungen und Personen, welche die Gesundheit der Bevölkerung fördern, erhalten und wiederherstellen sollen.38 Seine wichtigsten Elemente sind ambulante (ärztliche und nicht-ärztliche) Versorgung, stationäre Behandlung und öffentlicher Gesundheitsdienst39, der öffentlich-rechtliche Aufgaben im Bereich des Gesundheitswesens wahrnimmt.40 In einem solchen weiten Sinne umfasst das Gesundheitswesen auch private Einrichtungen und Organisationen, die bisweilen auch mit der – rechtlich freilich nicht bindenden – Normierung medizinischer Behandlungsabläufe und damit mit der Regulierung des Qualitätsinteresses des Patienten befasst sind, wie dies z. B. für die Leitlinienerstellung durch wissenschaftliche Fachgesellschaften der Fall ist. Einen etwas engeren Kreis zieht sodann das öffentliche Gesundheitswesen, mit dem derjenige Ausschnitt des Gesundheitssystems gemeint ist, der von Trä-

37 38 39 40

Zum Begriff der „öffentlichen Gesundheit“ s. Schell, Gesundheitswesen, S. 180. Beske/Hallauer, Gesundheitswesen, S. 45; s. auch Schell, Gesundheitswesen, S. 101 ff. Illhardt in Eser (Hrsg.), Lexikon Medizin, Ethik, Recht, Sp. 414. Zu den Aufgaben des öffentlichen Gesundheitsdienstes gehören die Bereiche Seuchenhygiene und Gesundheitsschutz, Umwelthygiene und Toxikologie, Gesundheitsförderung und Gesundheitsvorsorge, Jugendgesundheitspflege, Sozialmedizinischer Dienst, Amtsärztlicher Dienst und gutachterliche Aufgaben sowie Gesundheitsberichterstattung und Epidemiologie; Näheres hierzu bei Schell, Gesundheitswesen, S. 180 ff.

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gern der Staatsverwaltung wahrgenommen wird.41 Für diesen Bereich des Gesundheitswesens werden dabei in struktureller Hinsicht v. a. zwei Prinzipien bedeutsam: Es sind dies zum einen die föderative Struktur der Bundesrepublik und zum anderen die Möglichkeit des Staates, den Bereich der öffentlichen Verwaltung unmittelbar oder mittelbar zu organisieren. Im Modus der unmittelbaren Staatsverwaltung42 erledigt der Staat die anstehenden Aufgaben selbst, also durch eigene Behörden, während man von mittelbarer Staatsverwaltung43 dann spricht, wenn er sie durch selbständige Verwaltungsträger44 – etwa Körperschaften45, Anstalten46 oder Stiftungen47 – besorgen lässt.48 Für den Bereich des öffentlichen Gesundheitswesens hat der Staat beide genannten Wege der Verwaltungsorganisation beschritten, indem zahlreiche Institutionen in die unmittelbare Staatsverwaltung eingebunden sind, v. a. für den Alltag des Patienten überaus bedeutsame Bereiche aber auch aus der unmittelbaren Staatsverwaltung ausgegliedert und in den Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung mit dem Recht zur Selbstverwaltung überführt wurden. So haben insbesondere die ärztlichen Leistungserbringer sowie die Kostenträger, die gesetzlichen Krankenkassen, in der Form der Körperschaft des öffentlichen Rechts eine organisatorische Verfassung gefunden und damit eine staatliche Bindung erfahren. Nicht zu unterschätzende Bedeutung für die vorliegende Arbeit wird aber v. a. die gemeinsame Selbstverwaltung der Ärzte und Krankenkassen haben, die allerdings nicht im eigentlichen Sinne Selbstverwaltung ist, sondern vielmehr eine Kombination zweier Träger der Selbstverwaltung darstellt. Dieser gemeinsamen Selbstverwaltung sind – wie zu zeigen sein wird – erhebliche Regulierungskompetenzen die medizinische Behandlung betreffend zugewiesen, so dass ihre Bedeutung für das Qualitätsinteresse der Patienten kaum zu überschätzen ist. Das zweite der genannten Prinzipien, die föderalistische Ordnung, setzt sich als grundlegende Staatszielbestimmung (Art. 20 I GG) dabei selbstverständlich unabhängig von der Verwaltungsorganisation sowohl im mittelbaren als auch im unmittelbaren Bereich der Staatsverwaltung durch. Diese Struktur- und Ordnungsprinzipien weisen die unterschiedlichen Verantwortungsbereiche und Regulierungskompetenzen im Gesundheitswesen sowohl in vertikaler als auch in horizontaler Hinsicht unterschiedlichen Akteuren zu, was 41 42 43 44

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47

48

Beske/Hallauer, Gesundheitswesen, S. 45; Schell, Gesundheitswesen, S. 103. Zur unmittelbaren Staatsverwaltung s. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22. Zur mittelbaren Staatsverwaltung s. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23. Zum Begriff des „Verwaltungsträgers“ s. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn 1 ff. Zum Organisationstypus der Körperschaft öffentlichen Rechts s. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 30 ff. Zum Organisationstypus der öffentlich-rechtlichen Anstalt s. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn., 46 ff. Zum Organisationstypus der öffentlich-rechtlichen Stiftung s. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 55. S. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 12.

Ist-Analyse

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insbesondere auch für die Ermittlung institutioneller Ansatzpunkte einer Patientenpartizipation im Bereich des Qualitätsinteresses Konsequenzen hat: So sind an der Qualitätsplanung z. B. das BMGS über die Normierung des ärztlichen Ausbildungsrechtes, die Landesärztekammern durch die Statuierung des ärztlichen Berufs- und Weiterbildungsrechtes sowie die bereits erwähnten wissenschaftlichen Fachgesellschaften über die Erstellung ärztlicher Leitlinien, v. a. aber auch die gemeinsame Selbstverwaltung der Ärzte und Krankenkassen beteiligt. Die Qualitätslenkung erfolgt vorwiegend auf der Mesoebene im Wege der Normierung spezifischer Richt- und Leitlinien durch Einrichtungen der stationären Versorgung. An der Qualitätssicherung wirken v. a. das Haftungsrecht, also die zivilgerichtliche Rechtsprechung, aber auch das öffentliche Sicherheitsrecht mit, hier insbesondere das Arzneimittelrecht, das für die Kontrolle der Arzneimittelsicherheit Markteintritts- sowie Nachmarktkontrollverfahren vorsieht. Im Übrigen lässt sich teilweise auch die Tätigkeit von Ethikkommissionen hier ansiedeln. Schließlich lassen sich aktuell der Sachverständigenrat zur Begutachtung der Situation im Gesundheitswesen, das unlängst neu eingerichtete Institut für Wirtschaftlichkeit und Qualität im Gesundheitswesen sowie in gewisser Hinsicht auch das Amt des/der Patientenbeauftragten auf der Ebene der Qualitätsverbesserung verorten. Wenn nun im Folgenden die institutionelle Operationalisierung des Qualitätsinteresses von Patienten unter dem Aspekt potentieller Partizipation angegangen wird, so werden die aufgezeigten Gegebenheiten eine Differenzierung in allgemeine Steuerungsmechanismen und das spezifische Instrumentarium des Sozialversicherungsrechts für den Bereich der GKV erforderlich machen. Im Anschluss an die Ermittlung institutioneller Ansatzpunkte für eine Patientenbeteiligung im Bereich des Qualitätsinteresses wird noch der Bereich der Organallokationsentscheidungen im Transplantationswesen genauer zu betrachten sein, um Beteiligungsmöglichkeiten von Patienten in diesem Bereich zu eruieren.

B.

Regulierungsinstanzen und institutionelle Ansatzpunkte einer Patientenpartizipation

Wenn im Folgenden Regulierungsinstanzen benannt werden, an denen eine Beteiligung von Patienten erwogen wird, so soll sich an dieser Stelle zunächst darauf beschränkt werden, die Funktionen der einzelnen Institutionen aufzuzeigen und zu begründen, warum eine Beteiligung von Patienten(vertretern) an diesen Gremien in tatsächlicher Hinsicht für sinnvoll erachtet wird. Hiervon zu trennen ist die Frage, ob eine Beteiligung von Patienten an den einzelnen Gremien in verfassungsrechtlich verpflichtender Weise geboten ist49 bzw. – 49

S. insoweit zur Frage nach der Pflicht zur Beteiligung von Patienten an den unterschiedlichen Gremien unten S. 107 ff.

18


umgekehrt – ob sich aus der Verfassung Grenzen hinsichtlich einer solchen Partizipation ergeben.50 Damit ist insbesondere auch die Frage nach Art und Intensität einer Beteiligung noch zurückzustellen, da diese nur im Kontext der konkreten Konzeption einer Interessenvertretung von Patienten beantwortet werden kann und daher in eben jenem Zusammenhang zu erörtern ist.51 Die Beantwortung dieser Fragen soll daher den nachfolgenden Überlegungen vorbehalten bleiben.

I.

Das Qualitätsinteresse

1. Allgemeine Steuerungsmechanismen Die im Folgenden zu benennenden allgemeinen Steuerungsmechanismen bieten institutionelle Ansatzpunkte einer Patientenpartizipation ohne Rücksicht auf deren versicherungstechnische Zuordnung zur PKV oder zur GKV. a)

Qualitätsplanung – Die strategisch-normative Ebene des Qualitätsmanagements aa) Das ärztliche Ausbildungsrecht – Die Approbationsordnung Dass die Sozialisation des Arztes und damit auch dessen Verhaltensweise gegenüber den Patienten maßgeblich von der Ausbildung abhängt, wird man kaum ernsthaft bezweifeln können. Insofern liegt der Gedanke nahe, Defiziten in der Patientenversorgung durch die Einführung entsprechender Ausbildungsinhalte in die Approbationsordnung für die Zukunft entgegenzuwirken. Man mag hier beispielsweise an die häufig beklagten Kommunikationsschwächen der Ärzte oder den sensiblen Bereich der Betreuung moribunder Patienten denken. Durch ein entsprechend angepasstes Ausbildungsrecht könnte hier qualitativer Fortschritt wenn auch nicht sichergestellt, so doch begünstigt werden. Unter diesem Aspekt stellt die Reglementierung der ärztlichen Ausbildung einen Ansatzpunkt patientenorientierter Qualitätsplanung in einem weit verstandenen Sinne dar.52 Und so formuliert auch die auf Grundlage des § 4 I BÄO vom BMGS erlassene Approbationsordnung, die Inhalt und Ablauf des Medizinstudiums regelt, das Ausbildungsziel wie folgt: „Die Ausbildung zum Arzt wird auf wissenschaftlicher Grundlage und praxis- und patientenbezogen durchgeführt. (...)“.53 Damit statuiert also bereits das Leitziel der medizinischen Ausbildung das Erfordernis des „Patientenbezuges“, so dass eine Beteiligung von Patientenvertretern an der Verordnungsgebung im Interesse einer „authentischen“ Konkretisierung dieses Patientenbezuges hierin eine gesetzliche Stütze und eine sachliche Rechtfertigung findet.

50 51 52

53

Zu den rechtlichen Grenzen einer Patientenbeteiligung s. unten S. 177 ff. S. hierzu unten im 4. Teil S. 177 ff. In diese Richtung auch der Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen, Jahresgutachten 2000/2001, Bedarfsgerechtigkeit und Wirtschaftlichkeit, Band I: Zielbildung, Prävention, Nutzerorientierung und Partizipation, S. 327, Ziff. 373. § 1 I ÄAppO (Hervorhebung nicht im Original).

Ist-Analyse

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Allerdings, und dies darf an dieser Stelle nicht aus den Augen verloren werden, sind von der Approbationsordnung primär die in der Ausbildung befindlichen sowie die hierfür verantwortlichen Mediziner betroffen. Das Gesetz sieht aber weder für Vertreter der Ärzteschaft, noch der medizinischen Wissenschaft, noch der Studentenschaft wie auch immer geartete Beteiligungsmöglichkeiten an der Verordnungsgebung vor. Gleichwohl hat bei der Erarbeitung der Approbationsordnung vom 27.06.200254 ein langjähriger und intensiver Vorbereitungsprozess stattgefunden, in den mehrere Sachverständigengremien integriert waren. Seitens der medizinischen Wissenschaft sind u. a. der Medizinische Fakultätentag, die Bundesärztekammer, die Arbeitsgemeinschaft Wissenschaftlicher Fachgesellschaften (AWMF) sowie eine Vielzahl von Einzelsachverständigen beteiligt gewesen. Darüber hinaus wurden Einzelgespräche mit Personen oder Verbänden geführt, die sich direkt mit Anregungen an das BMGS gewandt haben. Dies schloss auch Initiativen der Bevölkerung sowie der Patienten mit ein. Zudem hat ein offizieller Kongress stattgefunden.55 Es waren also Ärzteschaft, Hochschullehrer, wissenschaftliche Verbände, das Prüfungsamt, Studierende und die Länder in die Vorbereitung der Verordnung eingebunden und konnten die Informationsbasis des erlassenden Ministeriums fachkundig verbreitern, indem sie ihre Kenntnisse und Erfahrungen in den Prozess mit einbrachten. Insoweit erfolgte die Beteiligung von Interessengruppen am Erlass der Approbationsordnung allerdings vornehmlich auf Initiative des BMGS, da sie – wie ausgeführt – keineswegs gesetzlich verbindlich vorgesehen ist. Und eben aus diesem Grund gebietet das Prinzip der Waffengleichheit, dass auch eine Beteiligung von den nur mittelbar betroffenen Patienten nicht weiter geht als die der genannten primär betroffenen Adressaten der Approbationsordnung. Dem ist durch eine entsprechend zurückhaltende Beteiligungsintensität von Patientenvertretern an der Verordnungsgebung nach § 4 I BÄO Rechnung zu tragen, worauf im Rahmen der konkreten Ausgestaltung einer Interessenvertretung von Patienten zurückzukommen sein wird.56 Im Ergebnis lässt sich damit ein grundsätzliches Beteiligungsinteresse der Patienten an der Verordnungsgebung nach § 4 I BÄO durch den BMGS bejahen. Dieses findet im Leitmotiv der Approbationsordnung eine (untergesetzliche) Stütze. Gleichwohl wird man sich unter Verweis auf die fehlenden Beteiligungsrechte der primär betroffenen Ärzte, Medizinwissenschaftler und Medizinstudenten aus Gründen der Waffengleichheit auf eine fremdinitiierte Informationstätigkeit einer (zukünftigen) Patientenvertretung beschränken müssen.

54 55

56

BGBl 2002, I, 2405. Die Informationen zu diesem Vorbereitungsprozess wurden dem Verfasser auf Anfrage durch das BMGS erteilt. S. hierzu unten S. 260.

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bb) Das ärztliche Berufsrecht Neben der Vertretung und Förderung der ärztlichen Berufsinteressen obliegt es den Landesärztekammern im Rahmen ihrer Satzungsgewalt, einzelne Berufspflichten ihrer Mitglieder verbindlich zu regeln. Entsprechend den Kammer- und Heilberufsgesetzen der Länder werden die Landesärztekammern als selbstverwaltende Körperschaften des öffentlichen Rechts errichtet, wobei sie in aller Regel Zuständigkeit für das Gebiet eines Bundeslandes beanspruchen.57 In den Landesärztekammern sind sämtliche Ärzte – gleichgültig ob frei praktizierend, angestellt oder beamtet – auf Lebenszeit per Pflichtmitgliedschaft vereint. Ihrer gesetzlich zugewiesenen Aufgabe, das ärztliche Berufsrecht zu regeln, kommen die Landesärztekammern durch den Erlass einer Berufsordnung nach. Die qualitative Relevanz ärztlicher Berufspflichten für Patienten erhellt aus dem Umstand, dass das ärztliche Standesrecht neben den allgemeinen ärztlichen Berufspflichten58 spezielle Regelungen für die Behandlung von Patienten vorsieht.59 So findet sich in dem mit dem Titel „Pflichten gegenüber Patienten“ überschriebenen Abschnitt der (Muster-)Berufsordnung der Ärzte60 ein Pflichtenkatalog, der – wenn man so will – die perspektivische Umkehrung einer „Kleinen Patientenrechtscharta“ formuliert. Es liegt also nahe, auch in diesen Bereichen eine Beteiligung von Patienten an den jeweiligen Entscheidungsfindungsprozessen zu institutionalisieren. Allerdings ist dabei zu bedenken, dass die Ärztekammern primär Organisationen der Ärzteschaft sind, die ebenfalls Anspruch auf größtmögliche Homogenität der in ihren Kammern zusammengefassten Interessen hat. Patientenbeteiligung sollte daher im Bereich ärztlicher Selbstverwaltung nur äußerst behutsam, in concreto also nur in den Bereichen implementiert werden, die Außenwirkung gegenüber den Patienten zeitigen. Dies sind zum einen die berufsrechtlichen Pflichten gegenüber Patienten – Abschnitt B.II. der MuBO – sowie Verhaltensregeln bzw. Grundsätze korrekter ärztlicher Berufsausübung, soweit diese sich auf den Patienten beziehen (Abschnitt C Nrn. 1 und 2 MuBO).61 cc) Ärztliche Leitlinien Einen Beitrag zur normativen Qualitätsplanung medizinischer Behandlung leisten ferner die ärztlichen Leitlinien, wenn diese ihre Funktion erfüllen, den einzelnen Arzt zu einer standardgemäßen, unter Zugrundelegung wissenschaftlicher Er57

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Eine Ausnahme hiervon macht Nordrhein-Westfalen, wo mehr als eine Ärztekammer existiert. § 2 MuBO (Bindung des Arztes an Gewissen, ärztliche Ethik und Menschlichkeit, keine Weisungen von Nicht-Ärzten, Orientierungspflicht über die Berufspflichten etc.). S. § 7 (Behandlungsgrundsätze und Verhaltensregeln), § 8 (Aufklärungspflicht), § 9 (Schweigepflicht), § 10 (Dokumentationspflicht), § 11 (ärztliche Untersuchungs- und Behandlungsmethoden). B II. (§§ 7–12) MuBO. C. Nr. 1: Umgang mit Patienten; C Nr. 2: Behandlungsgrundsätze.

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kenntnisse als konsentiert geltenden Vorgehensweise bei indikationsspezifischen Problemstellungen anzuhalten. Nach einer Definition des Institute of Medicine sind Leitlinien „systematically developed statements to assist practitioner and patient decisions about appropriate health care for specific clinical circumstances“. Diese Definition hat sich mittlerweile international durchgesetzt.62 Leitlinien sind demnach systematisch entwickelte Verlautbarungen, die Praktiker und Patienten in ihren Entscheidungen hinsichtlich eines angemessenen therapeutischen Vorgehens unter bestimmten klinischen Umständen unterstützen sollen. Oder anders gewendet: Leitlinien sind wissenschaftlich begründete und praxisorientierte Handlungsempfehlungen, Orientierungshilfen für Ärzte, aber auch für Patienten.63 Von ihnen kann bzw. muss abgewichen werden64, wenn dies aus besonderen Gründen indiziert erscheint.65 Denn da die Leitlinien in aller Regel von privaten medizin-wissenschaftlichen Fachgesellschaften erlassen werden, kommt ihnen im Hinblick auf ihren privatrechtlichen Ursprung keine direkte Verbindlichkeit zu.66 Hierzu fehlt es den jeweiligen Organisationen an der gesetzlichen Befugnis zu verbindlicher Rechtsetzung.67 Zu Verbindlichkeit gelangen Leitlinien nur bei einer entsprechenden gesetzgeberischen Rezeption beispielsweise durch das Sozialrecht oder die Richtliniengebung des Gemeinsamen Bundesausschusses68, über eine gesetzliche Verweisung69 oder im Rahmen des Haftungsrechts bei der Präzisierung und Konkretisierung des ärztlichen Standards.70 Insbesondere im Hinblick auf die letztgenannte Funktion ärztlicher Leitlinien üben diese gleichwohl erheblichen Einfluss auf den individuellen Behandlungsablauf aus, da sie auch die Funktion haben, durch Information der praktisch tätigen Ärzte über den jeweiligen „state of the art“ deren Tätigkeit an die wissenschaftlichen Erkenntnisse heranzuführen und damit zu einer Implementation des 62

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S. hierzu Helou/Lorenz/Ollenschläger/Reinauer/Schwartz, Methodische Standards, ZaeFQ 2000, 331. Vgl. hierzu auch Helou/Lorenz/Ollenschläger/Reinauer/Schwartz, Methodische Standards, ZaeFQ 2000, 331. Zu den Definitionen der Leitlinie s. auch Francke/Hart, Charta, S. 23 (m. w. N.); dies., Bürgerbeteiligung, S. 234; Hart, Recht auf Qualität, ZSR 2002, 452; Axer in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 9, Rn. 33; Ollenschläger/Oesingmann/Thomeczek/Kolkmann, Die „Leitlinie für Leitlinien“, S. 42 (Tabelle 1); Vosteen, Leitlinien, S. 24 S. Francke/Hart, Charta, S. 24; dies., Bürgerbeteiligung, S. 235. Helou/Lorenz/Ollenschläger/Reinauer/Schwartz, Methodische Standards, ZaeFQ 2000, 331. Gleichwohl trifft den Arzt aus dem Arztvertrag selbstverständlich die Pflicht, den jeweiligen medizinischen Standard einzuhalten, s. hierzu Uhlenbruck/Laufs in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 39, Rn. 9. S. Axer in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 9, Rn. 34; Francke, Leitlinien und Sozialrecht, S.183. S. hierzu Francke, Leitlinien und Sozialrecht, S. 184 ff. S. hierzu Francke, Leitlinien und Sozialrecht, S. 183. Zur haftungsrechtlichen Relevanz von Leitlinien insgesamt s. Hart, Ärztliche Leitlinien, in MedR 1998, 12 ff.; ders., Leitlinien und Haftungsrecht, S. 137 ff.; Dressler, Leitlinien im Rechtsstreit, S. 161 ff.

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wissenschaftlich erreichten Standes in die Praxis beizutragen.71 Ihnen kommt insofern zwar keine juristische, wohl aber eine normative Verbindlichkeit zu.72 Man wird eine Beteiligung von Patienten an der Erstellung einzelner Leitlinien unter diesem Aspekt für sinnvoll halten. Allerdings wirft ein solches Vorhaben zunächst logistische Probleme auf, denn angesichts der Tatsache, dass in Deutschland derzeit ca. 120 wissenschaftliche Fachgesellschaften existieren, in denen insgesamt etwa 150 000 Ärzte vereint sind73, sowie im Hinblick auf die Tatsache, dass gegenwärtig an die 800 Leitlinien im Umlauf sind74, stellt sich die Frage, wie eine einheitlich-zentrale Repräsentanz von Patienten deren Interessen in den jeweiligen Konsensverfahren wirkungsvoll vertreten soll.75 Hinzu kommt ein weiteres: Da die Konkretisierung des „state of the art“ im Wege der Erstellung ärztlicher Leitlinien eine Zusammenstellung wissenschaftlicher Erkenntnisse, praktische (ärztliche) Erfahrung und professionelle Akzeptanz erfordert76, verlangt diese primär und überwiegend nach professioneller Expertise. Dies ist zu berücksichtigen, wenn man eine Beteiligung von Patienten, und damit von medizinischen Laien, an der Erstellung ärztlicher Leitlinien in Erwägung zieht. Es besteht die Möglichkeit, dass unter einer solchen Beteiligung von Laien letztlich die Expertise professioneller Kommunikationsverfahren leidet.77 Allerdings existieren keine empirischen Belege für die Richtigkeit dieser Bedenken, jedoch – dies sei an dieser Stelle eingeräumt – soweit ersichtlich auch nicht für die Richtigkeit der Gegenansicht, die davon ausgeht, dass durch die Implementation der Betroffenenperspektive in solche Konsensverfahren diese an Authentizität gewinnen.78 Durchaus plausibel erscheint eine Beteiligung von Patientenvertretern an der Leitlinienerstellung aber, sofern der Patientennutzen Gegenstand der Beurteilung ist. Hier besteht zweifelsohne ein Bedürfnis nach größtmöglicher Authentizität, deren Steigerung sich von einer Beteiligung von Patientenvertretern in der Tat erwarten lässt, denn professionelle Expertise kann hier eine nur untergeordnete Kompetenz für sich in Anspruch nehmen.79 Geht es im Rahmen einer solchen (qualitativen) Outcome-Bewertung der Leitlinien gleichsam um die „Brauchbarkeit des Endproduktes“ aus Sicht des Patien71 72

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Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 235. Helou/Lorenz/Ollenschläger/Reinauer/Schwartz, Methodische Standards, ZaeFQ 2000, 331. Vosteen, Leitlinien, S. 23. Vosteen, Leitlinien, S. 23. Realistisch erschiene demgegenüber eine Beteiligung indikationsspezifischer Selbsthilfegruppen an der individuellen Leitlinienerstellung; eine solche wäre allerdings kaum anders als auf freiwilliger Basis der einzelnen Fachgesellschaften zu realisieren. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 235. In diesem Sinne etwa Laufs, Patientenrechte, NJW 2000, 848; ders., Nicht der Arzt allein, NJW 2000, 1759. S. hierzu Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 51 (s. dort auch Fn. 108). S. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 233.

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ten/Laien, so steht primär die Methodik der Erstellung der Leitlinie im Zentrum des Interesses, da diese gewährleisten muss, dass schon in der Entstehungsphase der Patientennutzen ausreichend Berücksichtigung findet. Insofern scheint es in erster Linie sinnvoll, Patienten auf der Ebene der abstrakten Planung zu integrieren und sie quasi an der Standardisierung von Leitlinienerstellungsprozessen mitwirken zu lassen, um den Patientennutzen bereits frühzeitig auf abstrakter Ebene zu definieren und damit auf die prozedurale Leitliniengenese einzuwirken. Akzeptiert man in diesem Zusammenhang die m. E. zutreffende These, dass für die Effektivität von Leitlinien die Qualität der Konsensbildung eine ebenso wichtige Rolle spielt wie die Qualität der wissenschaftlichen Fundierung80, dann wird folgende Formel nachvollziehbar: Leitlinienqualität = Evidenzqualität + Konsensqualität.81 Unter dieser Prämisse wird der evidenzbasierten Konsensus-Leitlinie die höchste wissenschaftliche und politische Legitimation zugesprochen.82 Ist damit die Evidenzqualität der wissenschaftlich fundierte Bestandteil der Leitlinienqualität und die Konsensqualität zumindest auch der Beurteilung durch Patienten und damit der Laienwertung zugänglich bzw. erfordert diese eine solche, so liegt es nahe, Patientenvertreter vornehmlich an der Entwicklung der Methodik für die Erstellung medizinischer Leitlinien zu beteiligen.83 Die Frage nach dieser Methodik war in Deutschland in den letzten Jahren Gegenstand intensiver und kontroverser Diskussionen. In diesem Zusammenhang hat sich das Leitlinien-Clearingverfahren beim Ärztlichen Zentrum für Qualität in der Medizin (ÄZQ) als ein zentrales Kommunikationsforum etabliert.84 Das ÄZQ ist eine gemeinsame Einrichtung von Bundesärztekammer und Kassenärztlicher Bundesvereinigung, die sich seit ihrer Gründung mit der Förderung wissenschaftlich fundierter und praktikabler Leitlinienprogramme befasst, dabei selbst aber keine eigenen Leitlinien verfasst.85 Das Leitlinien-Clearingverfahren beim ÄZQ geht auf einen Vertrag zwischen Bundesärztekammer, Kassenärztlicher Bundesvereinigung, Deutscher Krankenhausgesellschaft und den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenversicherungen zurück, mit dem Ziel, gemeinsam wissenschaftlich begründete und praktikable Leitlinienprogramme in der Medizin zu fördern und zu unterstützen.86 Die 80

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Helou/Lorenz/Ollenschläger/Reinauer/Schwartz, Methodische Standards, ZaeFQ 2000, 330, 332. Helou/Lorenz/Ollenschläger/Reinauer/Schwartz, Methodische Standards, ZaeFQ 2000, 330. S. Helou/Lorenz/Ollenschläger/Reinauer/Schwartz, Methodische Standards, ZaeFQ 2000, 333. So auch Helou/Lorenz/Ollenschläger/Reinauer/Schwartz, Methodische Standards, ZaeFQ 2000, 332 f., die eine Integration von Patientenvertretern allerdings wegen der Kommunikationsasymmetrien zwischen Experten und Laien als schwierig ansehen. Helou/Lorenz/Ollenschläger/Reinauer/Schwartz, Methodische Standards, ZaeFQ 2000, 330. S. hierzu auch Helou/Lorenz/Ollenschläger/Reinauer/Schwartz, Methodische Standards, ZaeFQ 2000, 336. http://www.leitlinien.de/clearingverfahren (07.09.2005).

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Partner betonten einvernehmlich die Notwendigkeit eines institutionellen Verfahrens zur kritischen Bewertung von Leitlinien mit dem Ziel der Transparenz, Wissenschaftlichkeit und Wirtschaftlichkeit im Bereich der Leitlinien.87 Die wichtigste Aufgabe des Leitlinien-Clearingverfahrens besteht darin, die zahlreichen Aktivitäten im Bereich der Leitlinienentwicklung und des Qualitätsmanagements zu bündeln und aufeinander abzustimmen.88 Vorrangige Bestandteile sind dabei u. a. die Bewertung von wichtigen Leitlinien anhand vorab festgelegter Kriterien (ggf. verbunden mit einer Empfehlung zur Verbesserung), die Kennzeichnung der für gut befundenen Leitlinien, das Monitoring für die Fortschreibung und das Anregen der Weiterentwicklung der „Beurteilungskriterien für Leitlinien“.89 Die konzertierte Aufgabenerfüllung soll durch die Netzwerkstruktur des Clearingverfahrens ermöglicht und erleichtert werden, an dem Kliniker, Methodiker, Vertreter der Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften (AWMF), Repräsentanten der Selbstverwaltung im Gesundheitswesen (Bundesärztekammer, Kassenärztliche Bundesvereinigung, Spitzenverbände der Krankenkassen), die Deutsche Krankenhausgesellschaft, der Verband Deutscher Rentenversicherungsträger, die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte und schließlich der Verband der privaten Krankenversicherung beteiligt sind, um sich auf einheitliche Standards der evidenz-basierten Strategie der Leitlinienentwicklung zu verständigen. Organisatorisch zeichnen für das Leitlinien-Clearingverfahren verantwortlich: eine Erweiterte Planungsgruppe, in der die genannten Partner vereint sind und die als Steuergruppe des Verfahrens fungiert; eine Leitlinien-Clearingstelle, welche die Aufgaben des Clearingverfahrens koordiniert und die sich aus Anbietern, Nutzern und Medizin- bzw. Gesundheitswissenschaftlern zusammensetzt; projektbezogene Expertenkreise, in denen sich wissenschaftliche Partner und Experten zusammenfinden, die im Clearingverfahren die kritische Prüfung und die eigentliche Bewertung der Leitlinien übernehmen. Prozedural ist das Leitlinien-Clearingverfahren standardisiert und gliedert sich in drei übergeordnete Projektabschnitte. Diese sind die Prioritätensetzung der Themenabfolge, die Einrichtung eines themenbezogenen Expertenkreises und das Clearingverfahren. 87 88

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http://www.leitlinien.de/clearingverfahren (07.09.2005). Helou/Lorenz/Ollenschläger/Reinauer/Schwartz, Methodische Standards, ZaeFQ 2000, 336 f. http://www.leitlinien.de/clearingverfahren (07.09.2005). Angesichts dieser Funktion des Leitlinien-Clearingverfahrens wird deutlich, dass dieses sich nicht einheitlich der Qualitätsplanung zuordnen lässt, denn insbesondere, wenn es um die kritische Bewertung und die Kennzeichnung für gut befundener Leitlinien geht, würde man diesen Bereich wohl eher als kontrollierende Tätigkeit und damit als Ausfluss der Qualitätssicherung qualifizieren. Dennoch soll es hier im Zusammenhang mit der Qualitätsplanung behandelt werden, da es letztlich um die Kontrolle der Leitlinien und damit um die Qualitätssicherung der Qualitätsplanung geht. In diesem Fall ist also die Qualitätssicherung ein Teil der Qualitätsplanung und damit an dieser Stelle zu erörtern.

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Im ersten Arbeitsschritt, der Prioritätensetzung der Themenabfolge, werden Vorschläge zur kritischen Bewertung von Leitlinien gesammelt und ein Beschluss über die Themenauswahl gefasst. Dies erfolgt durch die Erweiterte Planungsgruppe und die Clearingstelle. Eine Beteiligung von Patientenvertretern in diesem Stadium lässt einen positiven Outcome erwarten, da sich durch deren Mitwirkung an diesen „Weichenstellungsprozessen“ eine frühzeitige Implementation der Patientenperspektive erreichen lässt, die dergestalt bereits auf der Ebene der Themenauswahl und -priorisierung Berücksichtigung fände. Zudem erstellt die Arbeitsgruppe Priorisierung der Erweiterten Planungsgruppe ein Konzeptpapier als instrumentelle Grundlage für die Themensammlung und -priorisierung für das Leitlinien-Clearingverfahren.90 Auch in diesem Arbeitskreis wäre ein Einsatz von Patientenvertretern sinnvoll, da er sich quasi mit der normativen Planung der in diesem Verfahrensstadium zu erfüllenden Aufgaben befasst.91 Gleiches gilt für den nachfolgenden Schritt, die Einrichtung eines themenbezogenen Expertenkreises, wenn Arbeitsziele und Arbeitsschritte festgelegt werden. Hier könnte ein Patientenvertreter dazu beitragen, dass der spezifische Patientennutzen als Maßstabskriterium für die Bewertung der Leitlinien ausreichend Berücksichtigung findet. Auch dieser Bereich obliegt organisatorisch der Erweiterten Planungsgruppe und der Clearingstelle. Schließlich ist auch im anschließenden Clearingverfahren eine Beteiligungsmöglichkeit für Patientenvertreter denkbar, wenn nach der wissenschaftlichen Bewertung der Leitlinie der von Expertengruppe und Clearingstelle verabschiedete Abschlussbericht durch die Erweiterte Planungsgruppe zur Diskussion gestellt und Empfehlungen über das weitere Vorgehen an die Gremien der Partner formuliert werden. Im Übrigen hat das ÄZQ hier eine aus den „Beurteilungskriterien für Leitlinien“92 abgeleitete Checkliste „Methodische Qualität von Leitlinien“93 als formales Bewertungsinstrument erstellt. Auch an deren periodischer Überarbeitung94 ist eine Beteiligung von Patientenvertretern wie auch bzgl. des Konzeptpapiers für die Themensammlung und -priorisierung denkbar und sinn90

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„Priorisierung von Gesundheits- oder Versorgungsproblemen als Themen des Leitlinien-Clearingverfahrens – Konzept der AG Priorisierung der Erweiterten Planungsgruppe zur Priorisierung von Leitlinien-Themen“, abrufbar unter http://www.leitlinien. de/clearingverfahren/instrumente/pdf/llprior2.pdf (07.09.2005). Wollte man die Systematisierung hier auf die Spitze treiben, so könnte man hier von der Qualitätsplanung der Qualitätssicherung der Qualitätsplanung sprechen, was letztlich jedoch mehr Verwirrung stiften als Klarheit bringen dürfte und damit den Sinn der vorgenommenen Strukturierung konterkariert. S. hierzu die Bekanntgabe der Beschlüsse der Vorstände von BÄK und KBV vom Juni 1997 „Beurteilungskriterien für Leitlinien in der medizinischen Versorgung“, abrufbar unter http://www.leitlinien.de/clearingverfahren/instrumente/pdf/beurteil.pdf (07.09.2005). „Checkliste methodische Qualität von Leitlinien“ (2. Version, 8/1999) – Bewertungsinstrument des Leitlinien-Clearingverfahrens, abrufbar unter http://www.leitlinien.de/ clearingverfahren/instrumente/pdf/llcheck99.pdf (07.09.2005). Die derzeitige Version (2. Version, 8/1999) verliert ihre Gültigkeit mit Veröffentlichung der Folgeversion, s. http://www.leitlinien.de/clearingverfahren/instrumente/pdf/ llcheck99.pdf (07.09.2005).

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voll, da auch hier eine Berücksichtigung der Belange der Patienten an der der eigentlichen Bewertung vorgeschalteten normativen Planung ermöglicht wird. So werden bei der Bewertung der Erstellung u. a. Fragen nach der Rückkopplung der Leitlinienautoren mit Betroffenen- bzw. Patientengruppen gestellt95, so dass hier bereits Aspekte des Patientennutzens der Leitlinie in formaler Hinsicht in deren Beurteilung mit einfließen. Ein Hinwirken der Patientenvertreter auf die Berücksichtigung eventueller weiterer Belange wäre hier denkbar und wünschenswert. Insgesamt scheint die Erweiterte Planungsgruppe des ÄZQ als Steuerungseinheit des Leitlinien-Clearingverfahrens das geeignete Gremium zur Beteiligung von Patientenvertretern zu sein. Die Erweiterte Planungsgruppe lenkt und begleitet das gesamte Bewertungsverfahren, belässt die wissenschaftliche Arbeit jedoch dem projektbezogenen Expertenkreis, so dass das Laientum von Patientenvertretern insoweit keine Belastung darstellen dürfte. In gleicher Weise wie für das Leitlinien-Clearingverfahrens des ÄZQ böte sich darüber hinaus auch eine Beteiligung von Patienten im Rahmen der Tätigkeit des (neuen) Instituts für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen im Hinblick auf dessen Bewertungsaufgaben bezüglich evidenzbasierter Leitlinien für die epidemiologisch wichtigsten Krankheiten an.96 Bezeichnenderweise hat der Gesetzgeber im Zusammenhang mit dieser Bewertungstätigkeit des Instituts bereits eine Integration des Leitlinien-Clearingverfahrens des ÄZQ in die Aufgabenwahrnehmung durch das Institut erwogen.97 Eine solche Nutzbarmachung bestehender Verfahren dürfte große Synergieeffekte hervorbringen und in ökonomischer Hinsicht von hoher Effizienz sein. Das Vorhaben der Integration des LeitlinienClearingverfahrens des ÄZQ in das Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen lässt daher einen positiven Outcome erwarten und sollte deshalb realisiert werden. Im Ergebnis lässt sich somit zusammenfassen, dass eine Beteiligung von Patienten an der Erstellung einzelner Leitlinien – etwa durch die Einbeziehung von Selbsthilfegruppen – zu einer Verbreiterung der Informationshaushalte führen kann und daher als gewinnbringend einzustufen ist. Für das hier vorgesehene Konzept eines (einzelnen) Patientenombudsmanns, das im 4. Teil der Arbeit zu entwickeln sein wird98, erscheint dessen Beteiligung an singulären Leitlinienerstellungsverfahren aus logistischen Erwägungen schlicht unrealistisch. Sehr wohl sollte dieser jedoch auf der Ebene der Methodenentwicklung die Belange der Patienten frühzeitig in die Konsensverfahren mit einfließen lassen sowie in der Ergebnisbewertung von Leitlinien mitwirken und hier die Frage nach dem Patientennutzen als Maßstabskriterium anmahnen. Geeignetes Verfahren ist

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S. lfd. N. 1.4, 1.5 der „Checkliste methodische Qualität von Leitlinien“ (2. Version, 8/1999). § 139a III Nr. 3 SGB V n. F. S. hierzu BT-Drs. 15/1525, S. 128. S. hierzu unten S. 149 ff.

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insoweit das Leitlinien-Clearingverfahren des ÄZQ, geeignete Organisationseinheit dort ist die Erweiterte Planungsgruppe. Der Patientenvertreter sollte auch an der Editierung der Konzeptpapiere („Leitlinie für die Leitlinie“ / „Checkliste methodische Qualität von Leitlinien“) mitwirken, welche die instrumentelle Grundlage des Clearingverfahrens bilden, da sich durch entsprechende Maßgaben in diesen Papieren Impulse für die einzelnen Leitlinienerstellungsprozesse setzen lassen, wie dies gegenwärtig z. B. für eine Beteiligung von Betroffenen- und Patientengruppen an der Leitlinienerstellung der Fall ist.99 Eine entsprechende Beteiligung von Patientenvertretern an der Bewertung evidenzbasierter Leitlinien für die epidemiologisch wichtigsten Krankheiten durch das Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen sollte ebenfalls erfolgen. dd) AFGIS e. V. – Qualitätsplanung von Patienteninformation Ein weiterer Aspekt des Qualitätsinteresses von Patienten bezieht sich auf Information als Versorgungsgut. Zwar steht hier im Unterschied zu den voranstehenden Erörterungen nicht unmittelbar die physische Dimension von Qualität durch die Normierung von Behandlungsvorgängen im Vordergrund, doch weist Gesundheitsinformation durchaus eine mittelbare „physische Relevanz“ auf. Es stellen sich daher (auch) hier im Hinblick auf die nicht zu leugnende Informationsflut große Herausforderungen an den gesundheitlichen Verbraucherschutz. Die durch das Internet eingeleitete Medienrevolution brachte und bringt geradezu eine Inflation gesundheitlicher Informationen mit sich. Der stetig steigende Bedarf und das mit diesem ebenfalls kontinuierlich zunehmende Angebot an (Gesundheits-)Informationen im Internet lassen den Nutzer den Überblick über Verlässlichkeit und Validität der Informationsangebote vollkommen verlieren. Denn ob das vorgehaltene Informationsangebot neutral und sachlich oder eventuell von kommerziellen Interessen beeinflusst ist, was jedoch keineswegs zwingend dessen materielle Wertlosigkeit präjudiziert, ist häufig genauso wenig zu erkennen wie die inhaltliche Zuverlässigkeit der Information. Nicht selten werden Produkte beworben und die Inhalte dabei als „Gesundheitsinformation“ deklariert. Hinzu kommt, dass auch die Verständlichkeit gesundheitlicher Information mangels kommunikativer Fähigkeiten der Autoren für Laien nicht immer gewährleistet ist. Patienteninformation ist insofern häufig kaum patientengerecht gestaltet. Es stellt sich daher an dieser Stelle eindringlich die Frage nach einem verlässlichen Qualitätsmanagement im Hinblick auf informationelle Angebote, insbesondere unter Berücksichtigung der neuen Medien. Es geht damit in gewisser Weise um das Problem des Schutzes vor (qualitativ minderwertiger) Information durch Information.

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Vgl. hierzu die lfd. N. 1.4, 1.5 der „Checkliste methodische Qualität von Leitlinien“ (2. Version, 8/1999).

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Drei denkbare Ansätze bieten sich an: die Herstellung rein formaler Transparenz durch eine Anbieterkennzeichnungspflicht, wie dies die §§ 6 TDG, 6 MD-StV gewährleisten; das prozessorientierte Zertifizierungsverfahren100, wie dies vom AFGIS e. V. durchgeführt wird und das über die reine Transparenzeffektuierung hinaus auch qualitative Standards normiert; sowie schließlich eine recherchierende materiell-inhaltliche Bewertung von Information durch ein ergebnisorientiertes Auszeichnungsverfahren101, wie dies vom ÄZQ vorgenommen wird. Eine rein formale Transparenz gewährleisten die §§ 6 TDG, 6 MD-StV, indem sie Anbieterkennzeichnungspflichten für den Multimedia-Bereich auf Bundes- (§ 6 TDG) bzw. Landesebene (§ 6 MD-StV) statuieren.102 Sowohl § 6 TDG als auch § 6 MD-StV verfolgen das Ziel, durch Herstellung eines „Mindestmaßes an Transparenz und Information“103 über den Anbieter des Tele- bzw. Mediendienstes u. a. auch dem Verbraucherschutz zu dienen.104 Die damit gesetzlich festgeschriebene Impressumspflicht verlangt, dass die Anbieter (geschäftsmäßiger105) Informationsdienste im Falle von natürlichen Personen Name und Anschrift, im Falle von Personenvereinigungen zudem Name und Anschrift des Vertretungsberechtigten angeben.106 Es wird somit dem Umstand der räumlichen Trennung von Anbieter und Nutzer und der Flüchtigkeit des elektronischen Mediums, dem dauerhaft verkörperte Anhaltspunkte über die Identität des Anbieters fehlen, Rechnung getragen und es soll gewährleistet werden, dass der Verbraucher auf diesem Wege Informationen über die Person des Anbieters erhält. Dies kann dazu führen, dass der Verbraucher (Patient) die zur Verfügung gestellten Inhalte vor dem Hintergrund einer solchen Impressumspflicht differenzierter 100 101 102

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Zu den prozessorientierten Zertifizierungsverfahren s. bereits oben, S. 12. Zu den ergebnisorientierten Auszeichnungsverfahren s. bereits oben S. 13 f. Zu der kompetenziellen Problematik im Multimedia-Bereich s. Kröger/Moos, Mediendienst oder Teledienst?, AfP 1997, 675. BT-Drs. 13/7385, S. 21. S. BT-Drs. 13/7385, S. 1; s. hierzu auch Bizer/Trosch, Anbieterkennzeichnung, DuD 1999, 621; Kaestner/Tews, Anbieterkennzeichnung, WRP 2002, 1011. Während das Teledienstgesetz in seinem Anwendungsbereich nur „geschäftsmäßige“ Angebote erfasst, kommt es hierauf nach dem Medienstaatsvertrag nicht an. Eine „Geschäftsmäßigkeit“ ist damit aber keinesfalls gleichbedeutend mit Entgeltlichkeit (zur Legaldefinition s. § 3 Nr. 5 TKG; s. hierzu auch Bizer/Trosch, Anbieterkennzeichnung, DuD 1999, 622; Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn, Das neue IuKDG, NJW 1997, 2985; Kaestner/Tews, Anbieterkennzeichnung, WRP 2002, 1012). Nach welchem Regelungswerk sich die Impressumspflicht im Einzelfall richtet, ist abhängig von der Art des betreffenden Informationsdienstes, wobei eine trennscharfe Abgrenzung in der Praxis häufig schwerfallen dürfte (zur Abgrenzung zwischen Medien- und Informationsdiensten s. Kröger/Moos, Mediendienst oder Teledienst?, AfP 1997, 675 (speziell zu Internetdiensten S. 678 f.); Hochstein, Teledienste, NJW 1997, 2977 ff.; EngelFlechsig/Maennel/Tettenborn, Das neue IuKDG, NJW 1997, 2982. Zur Bedeutung der Abgrenzung für die Anwendungspraxis s. Hochstein, Teledienste, NJW 1997, 2979 ff.). Näheres zu den Informationsinhalten Kaestner/Tews, Anbieterkennzeichnung, WRP 2002, 1013 ff.; Bizer/Trosch, Anbieterkennzeichnung, DuD 1999, 622 ff.

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beurteilen kann. Mit diesen Impressumspflichten hat der Gesetzgeber im Ergebnis also einem Bedürfnis nach Anbietertransparenz auf Seiten der Nutzer von (virtuellen) Informationsangeboten Rechnung getragen. Die Anbieterkennzeichnungspflichten stellen allerdings eine rein formale Transparenz her, die lediglich eine Möglichkeit zur Kenntnisnahme des Urhebers des jeweiligen Angebotes schaffen und damit allenfalls eigene Schlussfolgerungen des Patienten erlauben. Rückschlüsse auf die inhaltliche Qualität der Informationsangebote ermöglichen diese Angaben hingegen nicht. Erst recht halten solche Impressumspflichten nicht zur Einhaltung bestimmter Standards die Vermittlungsqualität (Usability, Accessibility, Didaktik) betreffend an. Die reine Anbieterkennzeichnung, wie sie §§ 6 TDG, 6 MD-StV für multimedial vorgehaltene Informationsangebote verbindlich vorsehen, greift damit in puncto Verbraucherschutz im Gesundheitssektor zu kurz. Weiter gehen diesbezüglich die Ansätze des AFGIS e. V. und des ÄZQ, wobei an dieser Stelle nur der des AFGIS e. V. vorgestellt werden soll, da das ergebnisorientierte Auszeichnungsverfahren des ÄZQ sich einer retrospektiven Evaluationsmethode bedient und damit in der hier zugrunde gelegten Systematik der Qualitätssicherung und nicht der an dieser Stelle zu erörternden Qualitätsplanung zuzuordnen ist.107 Das AFGIS e. V. verfolgt demgegenüber den Weg eines prozessorientierten Zertifizierungsverfahrens. Unter Anerkennung der Notwendigkeit eines Qualitätsmanagements im Bereich informationeller Versorgung im Gesundheitssektor errichtete das BMGS im Rahmen des Aktionsprogramms der Bundesregierung „Innovation und Arbeitsplätze in der Informationsgesellschaft des 21. Jahrhunderts“ vom 22.09.1999 das „Aktionsforum zur Entwicklung von Strukturen und Grundlagen für ein qualitätsgesichertes, dezentral organisiertes Gesundheitsinformationssystem“. Ziel bei Einrichtung des AFGIS war es, in Anbetracht der Unmöglichkeit einer umfassenden Kontrolle aller verfügbarer Informationen die Angebote „seriöser“ Anbieter zu bündeln108 und damit das gesundheitsinformationsspezifische Qualitätsmanagement und die Herstellung von Transparenz auf dem Informationsmarkt, insbesondere im Hinblick auf die neuen Medien, sowie die Optimierung der Nutzbarkeit vorgehaltener Informationen voranzutreiben. Aus diesem Aktionsforum ist mit Gründungsakt vom 24.06.2003 der Verein AFGIS e. V. hervorgegangen. Satzungsmäßiger Zweck des Vereins ist – entsprechend der Zielsetzung seines Vorläufers – die Förderung qualitätsgesicherter, allgemein zugänglicher und nutzerorientierter Gesundheitsinformationen, insbesondere in den neuen Medien.109 Dieser Zweck soll erreicht werden durch die Etablierung eines Qualitäts- und Qualifizierungsnetzwerkes, was insbesondere auch die Entwicklung, Erprobung und Umsetzung von Strategien, Maßnahmen

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Zum Ansatz des ÄZQ s. unten S. 50 ff. S. Riedel, Ausbau von Patientenrechten, KrV 2000, 345. § 2 I der Satzung des AFGIS e. V. vom 24.06.2003, abrufbar unter http://www.logo. afgis.de/pdf/afgis-Satzung_2003-11-26.pdf (07.09.2005).

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und Instrumenten der Qualitätssicherung und des Qualitätsmanagements bzgl. der gesundheitsbezogenen Information in den neuen Medien umfasst.110 Qualität bei Gesundheitsinformationen besteht dabei aus Sicht des AFGIS e. V. aus drei Teilen: Transparenz, Vermittlungsqualität und Daten- bzw. Persönlichkeitsschutz. Transparenz ist dabei herzustellen bzgl. der Anbieter, des Ziels, des Zwecks und der angesprochenen Zielgruppe(n) der Information, der Autoren und Datenquellen der Informationen, der Aktualität der Daten, der Möglichkeiten für Rückmeldungen seitens der Nutzer, der Verfahren zur Qualitätssicherung, der Finanzierung und der Sponsoren, der Kooperationen und Vernetzungen sowie Datenverwendungen und des Datenschutzes. Werbung und redaktioneller Beitrag sind voneinander zu trennen. Im Hinblick auf die Vermittlungsqualität wird unterschieden zwischen Nutzerfreundlichkeit (Usability), Barrierefreiheit (Accessibility) und Verständlichkeit (Didaktik) der Gesundheitsinformation. Nicht überprüft werden vom AFGIS e. V. demgegenüber Richtigkeit und Wahrhaftigkeit einer medizinischen Information. Hierfür sind ausschließlich die medizinischen Fachgesellschaften zuständig. Die Mitglieder des Vereins entwickeln selbst die Ziele, Aufgaben und Organisationsformen ihrer Arbeit, wobei der Verein grundsätzlich allen offen steht111, die bereit sind, sich auf die Rechte und Pflichten sowie die gemeinsamen Ziele und Aufgaben des Vereins festzulegen.112 Dies beinhaltet u. a. die Bereitschaft, Zusatzinformationen über sich und sein Angebot zur Verfügung zu stellen, um dadurch Angebotstransparenz für Informationssuchende bzgl. der o. g. Referenzpunkte herzustellen.113 Wer sich im Wege der Selbstverpflichtung auf die Einhaltung dieser Standards einlässt, darf seine Seite mit dem AFGIS-Logo als Symbol für die Zertifizierung versehen und seine Zugehörigkeit zum Aktionsforum damit nach außen dokumentieren. Insofern stellt das AFGIS e. V. für das Stadium der Entwicklung des Informationsangebotes eine standardisierte Normenreihe auf und liefert damit ein Modell, das vorgibt, welche Anforderungen an die Informationsgenese zu stellen sind. Der satzungsgemäße Aufbau des AFGIS e. V. umfasst die Mitgliederversammlung, den Vorstand und die Gliederungen. Diese Gliederungen sind Arbeits110 111

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§ 2 II (c) der Satzung des AFGIS e. V. vom 24.06.2003. Gem. § 3 I der Satzung des AFGIS e. V. vom 24.06.2003 können juristische und natürliche Personen Mitglieder des Vereins werden. Gem. § 3 II § 3 I der Satzung entscheidet der Vorstand über Aufnahme und Beginn der Mitgliedschaft, wobei kein Anspruch auf Mitgliedschaft besteht. Mit Stand vom 31.05.2004 waren 175 natürliche bzw. juristische Personen Kooperationspartner des AFGIS e. V., davon 12 Behörden, 9 Berufsverbände, 3 Expertengruppen Telematik, 38 Medizin/Wissenschaft, 22 Patienten/Verbraucher, 9 Sozialversicherungsträger, 72 Wirtschaft/Industrie, 10 Sonstige. Dementsprechend sind Angaben über den Anbieter, Autoren und Quellen der Information, Aktualität der Daten, Finanzierung und Sponsoren, Datenverwendung und Datenschutz etc. zu machen. Werbung und redaktioneller Beitrag sind voneinander zu trennen.

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schwerpunkte und Projektgruppen.114 Die jeweiligen Themen- und Problemfelder werden in diesen Arbeitsgruppen bearbeitet. Vor allem die Arbeitsgruppen Kommunikation und Didaktik sowie Qualitätssicherung und Qualitätsmanagement wecken von ihrem Befassungsgegenstand her das Bedürfnis der Patienten nach Partizipation. Dies ergibt sich für Qualitätssicherung und Qualitätsmanagement schon aus der bereits erwähnten (mittelbar) physischen Relevanz von Gesundheitsinformation. Hinsichtlich Kommunikation und Didaktik erhellt das Partizipationsinteresse der Patienten aus der Tatsache, dass diese als Empfänger kommunikativer Interaktion die Vermittlungsqualität besonders qualifiziert und authentisch beurteilen können. Eine solche Teilnahme an den entsprechenden Arbeitsgruppen kann dabei kraft ausdrücklicher Satzungsbestimmung nur durch natürliche Personen erfolgen, setzt aber nicht deren Mitgliedschaft im AFGIS e. V. voraus, vielmehr können hier auch Externe beteiligt werden. Im Übrigen ist auch die Mitwirkung einer Person in mehreren Arbeitsgruppen explizit erlaubt. Über die Aufnahme neuer Arbeitsgruppenmitglieder entscheidet der Vorstand auf Vorschlag der Arbeitsgruppen oder auf Antrag der jeweiligen Person. In Streitfällen entscheidet die Mitgliederversammlung mit einfacher Mehrheit abschließend.115 Damit lässt sich im Ergebnis festhalten, dass eine Beteiligung von Patienten an der inhaltlichen Arbeit des AFGIS e. V. – und dort konkret in den Arbeitsgruppen Kommunikation und Didaktik sowie Qualitätssicherung und Qualitätsmanagement – im Hinblick auf das unabweisbare Interesse der Patienten an Qualität von gesundheitlichen Informationsangeboten indiziert ist und unter den genannten satzungsmäßigen Voraussetzungen implementiert werden kann. b)

Qualitätslenkung – Die operative Ebene des Qualitätsmanagements Es ist bereits ausgeführt worden, dass das individuelle Behandlungsgeschehen niemals Gegenstand kollektiver Mitbestimmung sein kann. Gleichwohl existieren auf einer Art Mesoebene Rahmenregelungen, an denen eine Beteiligung von Patienten immerhin denkbar erscheint, was im Folgenden erörtert werden soll. Angesprochen ist mit dieser Mesoebene der organisatorische Bereich zwischen individuellem Behandlungsgeschehen und politischer Systemebene. Es ist dies der Bereich der Leistungserbringung durch Einrichtungen der stationären Versorgung, der angesichts seines „Vorschaltcharakters“ zum Behandlungsgeschehen und damit seiner Nähe zu diesem hier auf der Ebene der Qualitätslenkung („Do“) behandelt werden soll. Wenn es damit also um Beteiligung von Patienten an Kommunikations- und Entscheidungsverfahren in Einrichtungen der stationären Versorgung geht, so wird man hier v. a. zu berücksichtigen haben, dass diese sich außerhalb von staatlicher Trägerschaft in privater, freigemeinnütziger oder kirchlicher Hand befinden und eine Beteiligung von Patienten damit besonderen Bindungen aus den Grundrechten ausgesetzt ist, was unten im Rahmen der Grenzen einer Patientenpartizi114 115

S. § 4 der Satzung des AFGIS e. V. vom 24.06.2003. § 7 III der Satzung des AFGIS e. V. vom 24.06.2003.

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pation detailliert zu erörtern sein wird.116 An dieser Stelle soll zunächst diskutiert werden, welche Entscheidungsbereiche innerhalb der stationären Patientenversorgung beteiligungsrelevant sind. Es sind dies diejenigen Entscheidungen, die final auf die Lenkung der Patientenbehandlung gerichtet sind, gleichzeitig aber in überindividueller Form ergehen und damit noch abstrakten Charakter haben. Solche Entscheidungen ergehen in Krankenhäusern als dezentrale Krankenhausricht- und -leitlinien, die im Unterschied zu den auf nationaler Ebene zentral erlassenen Richt- und Leitlinien eben keinen „universellen“ Geltungsanspruch erheben, sondern sich in ihrem räumlichen Geltungsbereich auf die jeweils erlassende Institution beschränken. Als Krankenhausrichtlinien werden dabei interne und allgemeine Regelungen bezeichnet, die für die Mitarbeiter dienstrechtlich verbindlich sind und organisatorische Anweisungen bezüglich der Handhabung und des Verhaltens in wichtigen Angelegenheiten der gesundheitlichen Versorgung enthalten.117 Zum Regelungsbereich von Krankenhausrichtlinien gehören z. B. die Aufklärung von Patienten, die Dokumentation von Behandlungsabläufen, die Wahrnehmung des Einsichtsrechts durch die Patienten, die Organisation der Pflege oder auch die Gestaltung von Krankenhausvertragsformularen.118 Krankenhausrichtlinien zeitigen als Rahmenregelungen insofern mittelbar Auswirkungen auf die Behandlung von Patienten sowie die Wahrnehmung individueller Patientenrechte, so dass sich hieraus ohne weiteres ein Beteiligungsinteresse seitens der Patienten an diesbezüglichen Entscheidungen ergibt.119 Krankenhausleitlinien entsprechen im Grundsatz den ärztlichen Leitlinien. Sie werden häufig auf Abteilungsebene erlassen120 und gelten freilich nur für diese. Sie regeln die in der jeweiligen Abteilung für standardgemäß befundene Behandlung von Patienten. Auch hier ergibt sich folglich das Beteiligungsinteresse von Patienten aus dem determinierenden Charakter solcher „Vorschaltentscheidungen“. Insofern sind auch Richt- und Leitlinien stationärer Versorgungseinrichtungen hierarchische Vorgaben, die eine Standardisierung organisatorischer, diagnostischer und therapeutischer Abläufe zum Ziel haben. Eine solche dezentrale Regelungsmacht erlaubt es, einrichtungsinternen Besonderheiten bei der Organisation der „Prozessabläufe“ – seien diese personeller, apparativer, baulicher oder verwaltungstechnischer Natur – Rechnung zu tragen und weckt damit das Partizipationsinteresse von Patienten. Eine Beteiligung von Patienten erscheint insbesondere in Verbindung mit dem allgemeinen Qualitätsmanagement und dem individuellen Beschwerdemanage116 117 118 119 120

S. hierzu unten S. 194 ff. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 261. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 261. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 261. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 261 f.

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ment einzelner Krankenhäuser gewinnbringend und durch die aus zahlreichen Bundesländern bekannten einrichtungsspezifischen internen Patientenbeschwerdestellen bzw. Patientenfürsprecher realisierbar121, auf die im Folgenden kurz eingegangen werden soll: Zahlreiche Länder sehen in ihren Landeskrankenhausgesetzen die Einrichtung von Patientenfürsprechern bzw. Patientenbeschwerdestellen verbindlich vor122, denen, wenngleich die Terminologie uneinheitlich sein mag123, gemeinsam ist, dass ihnen das individuelle Beschwerdemanagement der Patienten obliegt. Dabei sehen einzelne Landeskrankenhausgesetze die Ernennung des Patientenfürsprechers durch den jeweiligen Krankenhausträger vor124, während in anderen Ländern eine Bestellung durch die zuständigen Vertretungskörperschaften der Landkreise bzw. der kreisfreien Städte erfolgt.125 Unabhängig davon, wer die Patientenfürsprecher ins Amt hebt, ist deren räumliche Zuständigkeit zu beurteilen. So sind sie teilweise für die gesamte Gebietskörperschaft zuständig126, teilweise nur für eine oder mehrere stationäre Versorgungseinrichtungen im Einzugsgebiet des jeweiligen Stadt- bzw. Landkreises.127 Sämtliche Rechtsgrundlagen dieser einrichtungsspezifischen Patientenombudsleute verlangen deren Unabhängigkeit128, wobei in aller Regel die Wählbarkeit von Angehörigen des Krankenhausbetriebes explizit ausgeschlossen wird.129 Teilweise werden ihnen Auskunfts-, Akteneinsichts- und Zutrittsrechte zugunsten der Sachverhaltsaufklärung eingeräumt.130 Wenngleich solche Patientenombudsleute damit angesichts ihrer Funktion als „Beschwerdemanager“ und ihrer insofern reaktiv-kontrollierenden Tätigkeit („check“) bislang primär Instrumente der Qualitätssicherung sind, bieten sie den121 122

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So auch Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 262 f. Dies sind – soweit ersichtlich – Hessen, Saarland, Rheinland-Pfalz, Nordrhein-Westfalen, Berlin, Mecklenburg-Vorpommern und Brandenburg; in Baden-Württemberg sind Patientenfürsprecher nur für psychiatrische Zentren nach dem PsychiatriezentrenErrichtungsG vorgesehen, die dort aber zugleich Mitglieder des Aufsichtsrates sind, vgl. § 6 EZPsychG BW. So führen die Beschwerdemanager in Hessen, Saarland, Berlin und Rheinland-Pfalz die Bezeichnung „Patientenfürsprecher“, während sie in Nordrhein-Westfalen, Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern als „Patientenbeschwerdestellen“ bezeichnet werden. Im Rahmen der vorliegenden Ausführungen soll die Bezeichnung „Patientenfürsprecher“ einheitlich verwendet werden, da sie die personelle Organisationsform besser zum Ausdruck bringt. Gemeint sind damit aber immer die Institutionen aller Bundesländer. So in Saarland, Nordrhein-Westfalen und Brandenburg. So in Hessen, Rheinland-Pfalz, Berlin und Mecklenburg-Vorpommern. So in Hessen und Mecklenburg-Vorpommern. Dies ist in Saarland, Nordrhein-Westfalen, Brandenburg, Rheinland-Pfalz und Berlin der Fall. S. hierzu nur § 28 IV S. 2 LKHG Saarl., § 5 LKHG NRW, § 5 I S. 1 LKHG Brbg. S. hierzu § 7 II S. 1 LKHG Hessen, § 5 I S.2 LKHG Brbg., § 13 I S. 3 LKHG MV, § 25 I S. 2 RLP. S. hierzu z. B. §§ 7 IV LKHG Hessen, § 13 III LKHG MV, § 26 II Berlin.

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noch einen Ansatz zur Weiterentwicklung auch für den Bereich der Qualitätslenkung. Konkret wäre dies denkbar, indem die jeweiligen Patientenfürsprecher die gesetzliche Befugnis eingeräumt bekämen, an den Sitzungen der jeweiligen Krankenhausleitung teilzunehmen, soweit diese sich mit dem Erlass von Krankenhausrichtlinien befasst, welche die Versorgung der Patienten direkt oder indirekt betreffen. Gleichfalls wären die Patientenombudsleute auf Abteilungsebene beim Erlass von Krankenhausleitlinien zu beteiligen, was bereits in einer Krankenhausrichtlinie vorgesehen werden könnte.131 Es wird damit die Möglichkeit geschaffen, dass sie ihre aus der Beschwerdearbeit gewonnenen Erkenntnisse in die Konsensfindung einfließen lassen und diese dadurch in informationeller Hinsicht bereichern. Zudem lässt sich in perspektivischer Hinsicht ein Gewinn von einer Beteiligung von Patientenvertretern erwarten, da deren Wahrnehmung von Qualität und Risiken der Krankenhausbehandlung eine andere ist als die professionelle Wahrnehmung der Ärzte, der Qualitätssicherungsbeauftragten oder der Verwaltung.132 Einer potentiellen „Betriebsblindheit“ ließe sich so entgegenwirken. Hierfür bedürfte es freilich entsprechender Beteiligungsregelungen in den einzelnen Landeskrankenhausgesetzen, die, vorbehaltlich deren noch zu diskutierender verfassungsrechtlicher Zulässigkeit, neu zu schaffen wären, da selbst bei den Ländern, welche die Einrichtung eines Patientenfürsprechers bzw. einer Patientenbeschwerdestelle bereits kennen, Beteiligungsrechte an Kommunikations- und Entscheidungsverfahren der einzelnen Krankenhäuser nicht vorgesehen sind. Schwierig gestaltet sich insoweit allerdings, dass das System der Patientenfürsprecher bundesweit weder einheitlich noch flächendeckend ist: Abgesehen davon, dass beispielsweise Bayern und Baden-Württemberg bislang überhaupt nicht über Regelungen in ihren Landeskrankenhausgesetzen verfügen133, die solche Institutionen vorsehen, existieren – wie gezeigt – zahlreiche landesspezifische Unterschiede in der Ausgestaltung dieser Einrichtungen. Ausbau- und Harmonisierungsbestrebungen sind insoweit unter dem Aspekt eines gleichmäßigen und flächendeckenden Systems angezeigt. Allerdings weist die föderalistische Kompetenzverteilung des Grundgesetzes die Verantwortlichkeit in diesem Bereich den Ländern zu, da weder eine konkurrierende noch eine Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes gegeben ist. Ein konzertiertes Vorgehen der einzelnen Länder verlangt insofern nach einer Abstimmung in der Gesundheitsministerkonferenz der Länder. Im Ergebnis bedeutet dies: Diejenigen Bundesländer, die bislang nicht über einrichtungsinterne Patientenbeschwerdesysteme verfügen, hätten solche verbindlich in ihre Landeskrankenhausgesetze einzuführen. Vorbehaltlich ihrer verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit hätten die Rechtsgrundlagen eine Beteiligung der Patientenombudsleute an solchen Krankenhausricht- und -leitlinien vorzusehen, 131 132 133

S. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 262. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 262. Für Baden-Württemberg besteht insoweit allerdings die Ausnahme des § 6 EZPsychG BW, der Patientenfürsprecher allerdings nur für psychiatrische Zentren verbindlich vorsieht.

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welche sich zumindest mittelbar auf die Versorgung der bzw. den (auch verwaltungstechnischen) Umgang mit Patienten beziehen. c)

Qualitätssicherung – Die Kontrollebene des Qualitätsmanagements aa) Haftungsrecht Einen Beitrag zur Qualitätssicherung leistet zuvorderst das Haftungsrecht. Anders als das öffentliche Sicherheitsrecht, das primär präventiv-gefahrsteuernd orientiert ist, beschränkt sich das repressive Haftungsrecht auf eine Bewertung ex post und stellt keine Organisationspflichten im Voraus auf.134 Es schreibt kein bestimmtes System des Qualitätsmanagements vor, es trifft lediglich Einzelfallentscheidungen hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit von Produkten bzw. Dienstleistungen oder im Hinblick auf mangelhafte Organisationsstrukturen.135 Haftungsrecht präzisiert demgemäß die Anforderungen, die an die „erforderliche Sorgfalt“ (§ 276 BGB) im Rahmen ärztlicher Behandlungstätigkeit zu stellen sind und die weitgehend mit dem medizinischen Standard kongruent sind. Es statuiert insofern qualitative (Mindest-)Anforderungen und sanktioniert Verstöße gegen diese. Haftungsrecht übt insofern reaktiv Kontrolle und Überwachung („check“) aus und ist damit dem Bereich der Qualitätssicherung zuzuordnen. Das präventive Moment des Haftungsrechts offenbart sich demgegenüber stets in einer bloßen Deduzierbarkeit aus Präzedenzfällen. Die für die vorliegende Problematik wohl zentrale Materie des Haftungsrechts, der Bereich der ärztlichen Berufshaftpflicht, ist dabei in „institutioneller“ Hinsicht weitenteils judikatorischen Ursprungs. Ansatzpunkte für eine Einflussnahme auf die judizielle (Weiter-)Entwicklung der qualitätsrelevanten Spruchpraxis sind schon angesichts des verfassungsrechtlichen Gebots einer unabhängigen Justiz weder ersichtlich, noch wäre eine solche Einflussnahme wünschenswert. Denkbar wäre im Bereich der Rechtsverfolgung allenfalls eine Beteiligung von Patientenvertretern als Laienrichter im Rahmen von Verfahren der Schadensregulierung nach dem Interessenausgleichs- oder dem Sachkundemodell.136 Für den Zivilprozess überzeugt indes weder das eine noch das andere Modell: Dies lässt sich für das Interessenausgleichsmodell schon mit der Tatsache begründen, dass die Herstellung eines Interessenausgleichs im Zivilprozess gerade ureigene Aufgabe des (neutralen) Richters ist. Im Übrigen ließe sich mit dem Argument des Interessenausgleichs die Laienrichterschaft für jeden beliebigen Prozess fordern, da es in der Natur gerichtlicher Auseinandersetzungen liegt, dass um einen sachgerechten Ausgleich gegenläufiger Interessen gestritten wird. Das Sachkundemodell dürfte hingegen an faktische Grenzen stoßen: Wer darf als besonders „qualifizierter“ Patient betrachtet werden und damit zur Wahl zum „sachkundigen“ Laienrichter stehen? – Die Antwort kann dabei angesichts der Tatsache, dass jeder Bürger – und damit i. Ü. auch der (Zivil-)Richter selbst – 134 135 136

S. hierzu auch Hart/Francke, Rechtliche Aspekte des Qualitätsmanagements, S. 130 f. Hart/Francke, Rechtliche Aspekte des Qualitätsmanagements, S. 131. S. hierzu Taupitz, Medizinrecht vor den Gerichten, S. 163.

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potentiell Patient und damit geeigneter „Schöffe“ für einen zivilrechtlichen Haftungsprozess ist, nur lauten: „Entweder niemand oder alle (Bürger)“, was das Sachkundemodell für arzthaftungsrechtliche Regulierungsverfahren – anders als beispielsweise hinsichtlich der bei den Landgerichten vorzufindenden Kammern für Handelssachen – in gewisser Weise ad absurdum führt. Etwas anderes mag indes für die Verfahren vor den Gutachter- und Schlichtungsstellen gelten, die auf Antrag einzelne Schadensvorgänge untersuchen und dem Patienten im Falle der Begründetheit bei der Durchsetzung seiner Ansprüche gegen den jeweiligen Verfahrensgegner unterstützen. Umgekehrt sind sie freilich auch der Ärzteschaft bei der Abwehr unbegründeter Ansprüche behilflich. Die Gutachter- und Schlichtungsstellen haben keine gerichtsvertretende Funktion, da auch bei deren Inanspruchnahme der Weg zu den ordentlichen Gerichten stets offen bleibt. Die Verfahren vor den Gutachter- und Schlichtungsstellen unterliegen insofern den Prinzipien der Freiwilligkeit und der Unverbindlichkeit.137 Ziel dieser Institutionen ist damit die Förderung außergerichtlicher Einigungsprozesse. Diese Gutachter- und Schlichtungsstellen sind als neutrale Instanzen bei den Landesärztekammern angesiedelt. Ihre personelle Besetzung ist unterschiedlich geregelt. In den Gutachterkommissionen führt ein Volljurist mit langjähriger richterlicher Erfahrung den Vorsitz. Als Beisitzer fungieren vier qualifizierte Ärzte aus verschiedenen Fachgebieten. Die Schlichtungsstellen bestehen regelmäßig aus vier Mitgliedern: Der den Vorsitz führende Arzt sowie der für den jeweiligen Einzelfall einschlägig erfahrene Gutachter werden von der Ärztekammer berufen. Die zwei weiteren Beisitzer werden von dem betroffenen Patienten bzw. dem „beklagten“ Arzt benannt, wobei sie aus dem Kreis der Ärzte bzw. der Volljuristen zu rekrutieren sind.138 Gerade im Hinblick auf diese personelle Besetzung der Gutachter- und Schlichtungsstellen sowie auf deren institutionelle Verankerung bei der Ärzteschaft und ihre (Teil-)Finanzierung durch die ärztlichen Haftpflichtversicherer wird deren tatsächliche Neutralität nicht selten angezweifelt.139 Ob diese einseitige Verwurzelung tatsächlich die Neutralität der Schlichtungsgremien untergräbt, kann an dieser Stelle nicht beurteilt werden. Eine als relativ hoch empfundene Ablehnungsquote – empirisch gesehen gehen (nur) gut 20–30 % der Schlichtungssprüche zugunsten der Patienten aus140 – kann ein Indiz hierfür 137

138 139

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Hierzu Ulsenheimer in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 113, Rn. 6, 7; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 36; Eberhardt, Gutachter- und Schlichtungsstellen, S. 109. S. hierzu Ulsenheimer in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 113, Rn. 4. Zur Kritik an den Gutachter- und Schlichtungsstellen s. auch Oltmanns, Anwaltliche Vertretung, S. 176 ff.; Hohnholz, Ärztefehler, S. 103 f.; Eberhardt, Gutachter- und Schlichtungsstellen, S. 108 ff.; Funke, Juristische Standards, S. 117 ff.; s. auch BGH VersR 1979, 939 („unangebrachte Standessolidarität“); Naumann, Heilprozesse vor Gericht, S. 31 („Krähenmentalität“), S. 40 („de collegis nihil nisi bene“) Francke/Hart, Bürgerorientierung, S. 194 (m. w. N.); Naumann, Heilprozesse vor Gericht, S. 31; Vorster, Behandlungsfehlerproblematik, S. 151 f.; Oltmanns, Anwaltliche

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sein, muss jedoch nicht zwingend Ausfluss einer falsch verstandenen Standessolidarität sein. Ebenso mag eine solche Quote an der den Strafverfolgungsbehörden vergleichbaren „Filterfunktion“ dieser Stellen für offensichtlich unbegründete Vorwürfe liegen.141 Wie dem auch sei, festhalten lässt sich in jedem Falle, dass das Argument des Interessenausgleichs – im Unterschied zu den gerichtsförmigen Auseinandersetzungen im Zivilprozess – in Bezug auf die Gutachter- und Schlichtungsstellen der Ärztekammern unter Verweis auf deren personelle Besetzung seine volle Überzeugungskraft entfalten kann. Es lässt sich daher für diese eine Beteiligung von Patientenvertretern nach dem Modell des Interessenausgleichs begründen. Da damit aber eben gerade nicht auf das Sachkundemodell rekurriert wird, kann insoweit auf Laien, mithin auf eine Bürgerbeteiligung, zurückgegriffen werden, wie dies für die konventionelle „Schöffenauswahl“ generell üblich ist. Eine solche Lösung drängt sich insbesondere auch aus logistischen Erwägungen auf. Eine Patientenbeteiligung an den Gutachter- und Schlichtungsstellen wäre insofern in der Form der Bürgerbeteiligung zu implementieren. Entsprechende Regelungen hätten die Landesärztekammern in ihren Verfahrensordnungen vorzusehen. Ein diesbezüglicher Impuls könnte dabei von der ständigen Konferenz der Gutachterkommissionen und Schlichtungsstellen bei der Bundesärztekammer ausgehen, die auch im Hinblick auf die vielfach geäußerte Kritik an den Verfahrensabläufen vor den Gutachter- und Schlichtungsstellen142 bereits ein Papier zu deren Verbesserung erarbeitet haben.143

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Vertretung, S. 177; Funke, Juristische Standards, S. 117; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 32. Oltmanns, Anwaltliche Vertretung, S. 177. Diese Kritik bemängelt v. a., dass dem Patienten jegliche Einflussnahme auf die Auswahl des Sachverständigen verwehrt ist und dass die Verfahrensdurchführung in aller Regel nur schriftlich erfolgt, wenngleich eine mündliche Anhörung der Beteiligten möglich, keinesfalls aber zwingend vorgesehen ist. Ebensowenig ist die Zeugenvernehmung Mittel der Sachverhaltsaufarbeitung. Bisweilen wird auch die Berücksichtigung richterrechtlich entwickelter Beweislastregelungen kritisiert. Einen Überblick über die Kritikpunkte an den Gutachter- und Schlichtungsstellen gibt Ulsenheimer in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 113, Rn. 16; s. hierzu auch Francke/Hart, Bürgerorientierung, S. 194; Oltmanns, Anwaltliche Vertretung, S. 176; Funke, Juristische Standards, S. 117. Giesen zit. nach Naumann, Heilprozesse vor Gericht, S. 31 („vordemokratisch“); Eberhardt zit. nach Naumann, Heilprozesse vor Gericht, S. 31 („kraß rechtsstaatswidrig“). „Eckpunkte zur Verbesserung der Verfahrensabläufe vor den Gutachterkommissionen und Schlichtungsstellen“, abrufbar unter http://www.bundesaerztekammer.de/20/ 10Fehler/ 30Eckpunkte.html (07.09.2005). Diese sehen u. a. vor: die Zuleitung der wechselseitigen Schriftsätze an die Beteiligten zur Wahrung rechtlichen Gehörs, das Recht der Beteiligten zur Stellungnahme bei Vergabe des Gutachtenauftrages, die Mitwirkung der Beteiligten bei der Formulierung des Gutachtenauftrages, wobei die endgültige Entscheidung diesbezüglich bei der Gutachterkommission bzw. der Schlichtungsstelle verbleibt, die Kenntnisgabe der Gutachten an die Beteiligten vor der Endentscheidung, das Recht

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bb) Ethikkommissionen Inwiefern Ethikkommissionen im Zusammenhang mit Qualitätssicherung stehen, mag auf den ersten Blick nicht gleich ersichtlich sein, verbindet man mit ihnen – zumindest dem Namen nach – doch primär eine ethisch fundierte Aufgabenwahrnehmung. Allerdings gehen in ihrer Tätigkeit – wie zu zeigen sein wird – zahlreiche qualitative Aspekte auf, denn wenn Ethikkommissionen klinische Forschungsprojekte auf ihre individuelle ethische Vertretbarkeit hin überprüfen, nehmen sie u. a. auch eine Schutzfunktion zugunsten der Probanden bzw. Patienten wahr. Es ist hierzu eingangs bereits festgestellt worden, dass Schutz auch eine Funktion von Qualitätssicherung ist, wenn diese durch Überwachung und Kontrolle („check“) gezielt Aufgaben des Verbraucher- bzw. Patientenschutzes wahrnimmt. Unter den Topos der Qualitätssicherung lassen sich Ethikkommissionen damit allerdings nur dann fassen, wenn diese sich als Forschungskommissionen gegenständlich mit Recht, Medizin und Ethik der klinischen Forschung am Menschen befassen.144 Denn nur in dieser Funktion nehmen sie spezifische Kontrollaufgaben wahr, so dass ihnen auch nur insoweit Schutzfunktion zuwächst. Wenn damit die Schutzfunktion zum Anknüpfungspunkt der Behandlung von Ethikkommissionen im vorliegenden Kontext wird, macht dies zunächst eine Abgrenzung der unterschiedlichen Ethik-Gremien erforderlich, da nicht allen existenten Ethik-Institutionen solche Sicherungsaufgaben zukommen. Auszuklammern aus der Betrachtung sind insofern die „gesellschaftsorientierten“145 Ethikkommissionen wie z. B. der Nationale Ethikrat oder die Enquêtekommission des Deutschen Bundestages „Ethik und Recht der modernen Medizin“, die im Zentrum der Politik angesiedelt sind und denen die Aufgabe zukommt, sich am öffentlichen Ethikdiskurs zu beteiligen sowie die gesellschaftliche und politische Debatte anzuregen und mitzugestalten.146 Solchen „gesellschaftsorientierten“ Ethikkommissionen kommt keine Schutzfunktion zu, ihnen obliegen damit keine Aufgaben der Qualitätssicherung im hier dargelegten Sinne. Im Zentrum des Interesses stehen an dieser Stelle daher ausschließlich die traditionellen Ethikkommissionen147, die als Einrichtungen der wissenschaftlichen Selbstkontrolle konkrete Forschungsvorhaben beurteilen.148 Nur diese nehmen eine konkretisierte Schutzfunktion zugunsten von Patienten wahr, indem sie die ethische Vertretbarkeit spezifischer Forschungsvorhaben vor deren Durchführung überprüfen und bewerten. Und nur diese Aufgabenwahrnehmung bietet den An-

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der Verfahrensbeteiligten auf Akteneinsicht sowie ein Vortragsrecht der Beteiligten zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens. S. hierzu § 15 MBO; bisweilen finden sich diesbezüglich auch Dienstanweisungen und Beschlüsse universitärer Gremien. Terminologie nach Taupitz, Ethikkommissionen, JZ 2003, 818. Taupitz, Ethikkommissionen, JZ 2003, 818. Zur Entstehung der Ethikkommissionen s. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 718 ff.; Burchardi, Die Ethikkommission, IntensivMed 1997, 353 f. Taupitz, Ethikkommissionen, JZ 2003, 816.

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knüpfungspunkt für die Behandlung dieser Gremien im Kontext der Qualitätssicherung. Die praktische Arbeit dieser „wissenschaftsinternen“149 Ethikkommissionen gilt v. a. der Prüfung der Gewissenhaftigkeit des wissenschaftlichen Ansatzes vorgelegter Studien und der Plausibilitätskontrolle hinsichtlich des wissenschaftlichen Designs, der Abwägung von Vorteilen und Gefahren sowie der Saldierung von Nutzen und Schaden. Ferner werden Fragen bzgl. der richtigen Aufklärung von Patienten und Probanden, die Wahrung des Arztgeheimnisses und nicht zuletzt auch der Daten- und Versicherungsschutz thematisiert. Diesbezüglich ist durch den Forscher ein Prüfplan mit dem Projektantrag einzureichen, der für die zu beurteilenden Fragen eine wichtige Informationsquelle bietet.150 Gemeinsamer Zweck solcher „wissenschaftsinterner“ Ethikkommissionen ist es damit, Forscher zu beraten und den Forschungsinstitutionen obliegende Schutzpflichten zu erfüllen, v. a. aber auch den Schutz von Probanden und Patienten zu gewährleisten.151 Sie dienen damit dem Zweck der Deklaration von Helsinki, dem Forschungsprotokoll „consideration, comment and guidance“ angedeihen zu lassen.152 Es gilt, Belastungen zu minimieren und riskante Versuche nicht oder nur unter angemessenen Sicherheitsvorkehrungen geschehen zu lassen.153 Und eben hierin offenbart sich dann auch die qualitätssichernde Dimension der Tätigkeit von Ethikkommissionen: Mit der übergeordneten Selbstkontrolle leisten Ethikkommissionen einen ersten wichtigen Beitrag zur Qualitätssicherung medizinischer Forschung am Menschen.154 Dies umso mehr, als in der Praxis eine überaus bedeutende Anzahl von Projektanträgen an Ethikkommissionen mit Verbesserungsvorschlägen oder unter Auflagen beschieden wird. Hiervon bezieht sich ein großer Teil auf Aufklärung und Einwilligung der Patienten.155 Einen weiteren Beitrag zur Qualitätssicherung leisten Ethikkommissionen sodann im Rahmen der sog. „Ad-hoc-Forschung“, bei der anlässlich sich akut bietender Forschungsmöglichkeiten eine Studie kurzfristig angesetzt wird156, was nicht selten zur Folge hat, dass die verantwortungsvolle Studienplanung der „Forschungshektik“ zum Opfer fällt und dergestalt vernachlässigt wird. Dem kann durch die – berufsrechtlich zwingend vorgeschriebene157 – Konsultation der Ethikkommission entgegengewirkt werden. Hierfür scheint es empirische Anzeichen zu geben, wenn aus der Forschungspraxis berichtet wird, dass gerade auch in diesem Bereich der „Adhoc-Forschung“ das Bewusstsein für die Notwendigkeit einer Planungsverbesse149 150 151

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154 155 156 157

Taupitz, Ethikkommissionen, JZ 2003, 818. Laufs in Rieger, Lexikon AR, 1670, Rn. 4. S. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 716; Laufs in Rieger, Lexikon AR, 1670, Rn. 2, 3; Burchardi, Die Ethikkommission, IntensivMed 1997, 355. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 742. Laufs in Rieger, Lexikon AR, 1670, Rn. 2; Laufs in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 130, Rn. 19; s. hierzu auch Burchardi, Die Ethikkommission, IntensivMed 1997, 358. Burchardi, Die Ethikkommission, IntensivMed 1997, 354. S. Burchardi, Die Ethikkommission, IntensivMed 1997, 358. S. hierzu Burchardi, Die Ethikkommission, IntensivMed 1997, 356. § 15 MUBO-Ä (s.o.).

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rung in der klinischen Forschung durch Ethikkommissionsverfahren gefördert wird.158 Zudem leisten Ethikkommissionen Vorarbeit zur normativen Arbeit von Gesetzgeber und Justiz, indem sie die Rechtsgemeinschaft auf ungelöste Grundfragen aufmerksam machen159, was in der hier zugrunde gelegten Systematik zudem einen Beitrag zur Qualitätsverbesserung darstellt. Und schließlich fördert die ständige Präsenz der Ethikkommission als „Institutional Review Board“ das Qualitätsbewusstsein der Antragsteller und leistet dergestalt auch durch „Lerneffekte“ und „Disziplinierung“ der Forscher einen Beitrag zu Qualitätssicherung und Qualitätsverbesserung in der klinischen Forschung.160 Die qualitätssichernde Funktion der Ethikkommissionen ist gesetzlich abgesichert, indem die Inanspruchnahme der Ethikkommissionen dem Forscher verbindlich vorgeschrieben wird. Die Pflicht des Forschers zur Vorlage schwieriger Vorhaben sowie die Pflicht von Forschungseinrichtungen zur Institutionalisierung von Ethikkommissionen resultiert überdies aus einer haftungsrechtlichen Sorgfalts- bzw. Verkehrssicherungspflicht. Von herausragender Bedeutung für die Ethikkommissionen sind dabei v. a. die arzneimittelgesetzlichen und berufsrechtlichen Regelungen: Eine (bundes-)gesetzliche Regelung haben die Ethikkommissionen durch die fünfte Novelle zum AMG161 erfahren, nach der eine klinische Arzneimittelprüfung bei Menschen nur noch begonnen werden darf, „wenn diese zuvor von einer nach Landesrecht gebildeten unabhängigen Ethik-Kommission zustimmend bewertet worden ist“.162 Prozedurale Konsequenz ist, dass die klinische Prüfung eines Arzneimittels bei Menschen nur durchgeführt werden darf, wenn und solange die Unterlagen über die pharmakologisch-toxikologische Prüfung, der dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse entsprechende Prüfplan mit Angabe von Prüfern und Prüforten und das Votum der für den Leiter der klinischen Prüfung zuständigen Ethik-Kommission bei der zuständigen Bundesoberbehörde vorgelegt worden sind.163 Das Votum der Ethikkommission wird damit zur – allerdings durch die zuständige Bundesoberbehörde revidierbaren164 – gesetzlichen Voraussetzung für klinische Forschung mit Arzneimitteln am Menschen. Ethikkommissionen werden dergestalt in staatliche Pflicht genommen.165 Nach diesem Vorbild des AMG konzipierte der Gesetzgeber auch die Bestimmungen zur klinischen Prüfung von Medizinprodukten bei Menschen, die sich in den §§ 20 ff. MPG finden. Ähnlich wie im Bereich der Arzneimittelforschung geht es auch hier um den Nachweis, dass das zu testende Medizinprodukt die vom 158 159 160 161 162 163 164 165

Burchardi, Die Ethikkommission, IntensivMed 1997, 356. Laufs in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 130, Rn. 22. So auch Burchardi, Die Ethikkommission, IntensivMed 1997, 360. BGBl I, 1994, 2071. § 40 I S. 2 AMG; s. hierzu auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 725. Vgl. § 40 I Nr. 6 AMG. S. hierzu § 40 I S. 3 AMG. Taupitz, Ethikkommissionen, JZ 2003, 816.

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Hersteller vorgegebenen Leistungen erreichen kann. Ferner sollen unerwünschte Nebenwirkungen ermittelt und deren Risiko geklärt werden.166 Auch hier ist das zustimmende Votum einer Ethikkommission vor Studienbeginn einzuholen. Dem Einsatz radioaktiver Stoffe in der medizinischen Forschung zieht darüber hinaus die Strahlenschutzverordnung167 Grenzen, indem sie bei Projekten unter Einsatz radioaktiver Substanzen ebenfalls das zustimmende Votum einer Ethikkommission im Vorfeld des Forschungsprojektes zur rechtlichen Voraussetzung solcher Forschung am Menschen macht.168 Und schließlich verlangt das ärztliche Berufsrecht von jedem Standesmitglied, sich vor der Durchführung biomedizinischer Forschung am Menschen durch eine Ethikkommission über die mit seinem Vorhaben verbundenen berufsethischen und berufsrechtlichen Fragen beraten zu lassen.169 Die genannten Vorschriften stellen dabei allerdings unterschiedliche Anforderungen an die Rechtsform der zu konsultierenden Ethikkommissionen. Während das AMG eine „nach Landesrecht gebildete“ Ethikkommission verlangt170 und auch das Berufsrecht die Konsultation einer „bei der Ärztekammer oder bei einer medizinischen Fakultät gebildeten Ethikkommission“ verlangt, ist sowohl im Geltungsbereich des Medizinproduktegesetzes als auch der Strahlenschutzverordnung die Zustimmung einer privaten oder freien Kommission ausreichend.171 Den Vorschriften des AMG und des ärztlichen Berufsrechts ist damit ausschließlich mit dem Votum einer öffentlich-rechtlichen Ethikkommission zu genügen, während MPG und StrSchV auf eine solche Einschränkung zur Rechtsform verzichten. Allerdings hat sich das öffentlich-rechtliche System aufgrund der Regelungen des ärztlichen Berufsrechts weitestgehend durchgesetzt, da ärztliche Forschung im Hinblick auf das geltende Standesrecht stets der Zustimmung einer öffentlich-

166 167

168 169

170 171

Laufs in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 130, Rn. 2. Verordnung über den Schutz vor Schäden durch ionisierende Strahlen vom 13.10.1989 (BGBl I 1321, 1926, neugefasst am 20.07.2001, BGBl I 1714). § 24 I Nr. 2 StrSchV. § 15 MuBO-Ä: „Der Arzt muß sich vor der Durchführung biomedizinischer Forschung am Menschen – ausgenommen bei ausschließlich epidemiologischen Forschungsvorhaben – durch eine bei der Ärztekammer oder bei einer Medizinischen Fakultät gebildete Ethik-Kommission über die mit seinem Vorhaben verbundenen berufsethischen und berufsrechtlichen Fragen beraten lassen. Dasselbe gilt vor der Durchführung gesetzlich zugelassener Forschung mit vitalen menschlichen Gameten und lebendem embryonalen Gewebe.“ (s. auch die ähnlich lautende Bestimmung in § 15 BO B-W v. 14.01.1998, BadWürtt ÄrzteBl 1998, Beilage zu Heft 2). § 40 I S. 2 AMG. § 17 VII MPG: „Eine im Geltungsbereich dieses Gesetzes tätige Ethikkommission muß unabhängig, interdisziplinär besetzt und bei der zuständigen Bundesoberbehörde registriert sein. ...“. § 92 StrSchV: „Eine im Geltungsbereich dieser Verordnung tätige Ethikkommission muss unabhängig, interdisziplinär besetzt und bei der zuständigen Bundesoberbehörde registriert sein. ...“.

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rechtlichen Ethikkommission bedarf, so dass den freien und privaten Ethikkommissionen nur noch eine untergeordnete Bedeutung zukommt.172 Institutionell sind die öffentlich-rechtlichen Ethikkommissionen, den landesrechtlichen Vorschriften in den Heilberufs- und Kammergesetzen entsprechend, bei den Ärztekammern173 und darüber hinaus regelmäßig bei den Universitätskliniken angesiedelt174, was bis heute dazu geführt hat, dass sämtliche Ärztekammern sowie alle Universitätskliniken über eine solche Ethikkommission verfügen.175 Dabei sind die öffentlich-rechtlichen Ethikkommissionen jedoch formell keine Kontrollbehörden. Zwar erfolgt die Begutachtung von Forschungsvorhaben im Wege schlichten Verwaltungshandelns nach festgelegten Bewertungskriterien, doch verfügen die Ethikkommissionen weder über Disziplinargewalt noch sind sie mit Inquisitionsmitteln ausgestattet.176 Gleichwohl sind die Leiter klinischer Studien nach § 40 I S. 4 AMG verpflichtet, die zuständige Ethikkommission „über alle schwerwiegenden und unerwarteten unerwünschten Ergebnisse, die während der Studie auftreten und die Sicherheit der Studienteilnehmer oder die Durchführung der Studie beeinträchtigen könnten“, zu unterrichten. Insofern bleiben Ethikkommissionen allerdings auf Mitteilungen der jeweiligen Forscher angewiesen.177 In der Folge solcher Mitteilung erfolgt dann eine erneute Überprüfung des Forschungsvorhabens, die mit einer Bestätigung des Protokolls, der Erteilung von Auflagen für die Änderung des Studienvorgehens und des Prüfplans oder einer Rücknahme des zustimmenden Votums enden kann.178 Zudem sind diese Voten sowie die Entscheidungen von Ethikkommissionen insgesamt in aller Regel 172 173

174

175

176

177 178

Vgl. hierzu auch Laufs in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 130, Rn. 16. Gemeint sind damit die Landesärztekammern. Allerdings verfügt darüber hinaus auch die Bundesärztekammer über eine zentrale Ethikkommission (ZEKO), die im Wesentlichen die Aufgabe hat, grundlegende Fragen der Medizin- und Bioethik, die entweder durch technologischen Fortschritt zu Tage gefördert wurden oder für die ärztliche Berufsausübung von prinzipieller Bedeutung sind oder aber von einer dezentralen Ethikkommission für eine ergänzende Beurteilung vorgelegt wurden, einer zentralen Grundsatzdiskussion zuzuführen. Die ZEKO soll in dem hier relevanten Kontext jedoch außer Betracht bleiben, da ihr insofern nicht solche Aufgaben zukommen, wie sie nach der hier zugrunde gelegten Konzeption eine Verbindung zur Qualitätssicherung herstellen können. Zur ZEKO s. auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 732. S. hierzu z. B. § 5 HeilbKG BW v. 16.03.1995 (GBl 314), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.11.2000 (GBl 701): „Bei der Landesärztekammer und der Landeszahnärztekammer wird eine Ethikkommission zur ethischen Beurteilung ärztlicher und zahnärztlicher Tätigkeit und zur Beratung ihrer Kammermitglieder als unselbständige Einrichtung durch Satzung errichtet. Bei den Universitäten des Landes werden EthikKommissionen errichtet...“. S. Burchardi, Die Ethikkommission, IntensivMed 1997, 354; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 738. S. Laufs in Rieger, Lexikon AR, 1670, Rn. 8; s. auch Laufs in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 130, Rn. 18. Laufs in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 130, Rn. 18. S. Burchardi, Die Ethikkommission, IntensivMed 1997, 355; Laufs in Rieger, Lexikon AR, 1670, Rn. 8; s. auch Laufs in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 130, Rn. 18.

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nicht bindend, denn zumeist kann die zuständige Bundesoberbehörde ein Votum der Ethikkommission revidieren.179 Dennoch wirken sie zweifelsohne auch in rechtlicher Hinsicht mit einer erhöhten Verbindlichkeit180, dies nicht zuletzt auch im Bereich der Haftung.181 Wenngleich ihre kontrollierende und überprüfende Funktion die Ethikkommissionen damit nicht in formellem Sinne zu Behörden macht, so rückt sie diese doch deutlich in die Nähe ebensolcher, da an dieser Stelle nicht mehr so sehr die ethische Bewertung, sondern vielmehr eine Art bürokratische Genehmigung im Vordergrund ihrer Tätigkeit steht.182 Die personelle Zusammensetzung der Ethikkommissionen variiert: Es finden sich Gremien mit einer Besetzung von drei bis neunzehn Mitgliedern, in der Regel weisen sie jedoch eine Stärke von fünf bis sieben Personen auf, die sich aus Angehörigen der medizinischen, juristischen, theologischen und philosophischen Wissenschaft rekrutieren.183 Nur vereinzelt finden sich auch Repräsentanten des Pflegepersonals sowie der Medizinstudenten.184 Die Kontrolle, der sich die Neulandmedizin unterwirft, ist also eine interdisziplinäre Kontrolle185, die v. a. auch dem Forscher die Möglichkeit bietet, sein Vorhaben aus dem Blickwinkel unterschiedlicher Fachrichtungen professionell und fachkompetent begutachten zu lassen.186 Gerade unter diesem Aspekt ließe sich allerdings fragen, ob eine Beteiligung von Patienten an Verfahren von Ethikkommissionen überhaupt geboten erscheint: Nehmen nicht bereits Juristen, Theologen und Philosophen die Interessen der Patienten wahr? Besteht nicht sogar die Gefahr, dass unter einer Beteiligung von Patienten an den Kommunikations- und Entscheidungsverfahren von Ethikkommissionen Professionalität und Expertise dieser Gremien leiden?187 Oder ist es gerade die Interdisziplinarität in der Besetzung von Ethikkommissionen, die eine Beteiligung von Patienten nahe legt, ja gebietet?188 Die sachliche Legitimation zur Beteiligung von Patienten an Ethikkommissionsverfahren liegt bei der Beantwortung dieser Fragen auf der Hand: Es ist dies ihre unmittelbare Betroffenheit von den dort getroffenen Entscheidungen. Und wenngleich die Teilnahme am einzelnen Forschungsprojekt selbstverständlich stets der Ausübung des Selbstbestimmungsrechtes der Patienten vorbehalten bleibt und diese mithin immer über das Letztentscheidungsrecht bzgl. der (weiteren) 179 180 181

182 183 184 185 186 187

188

S. hierzu § 40 I S. 3 AMG. S. hierzu auch Burchardi, Die Ethikkommission, IntensivMed 1997, 355. Laufs in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 130, Rn. 18. Zur Haftung von Ethikkommissionen s. auch Laufs, aaO, Rn. 44 ff.; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 775 f. Taupitz, Ethikkommissionen, JZ 2003, 816. Laufs in Rieger, Lexikon AR, 1670, Rn. 1. S. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 741. Laufs in Rieger, Lexikon AR, 1670, Rn. 1. Burchardi, Die Ethikkommission, IntensivMed 1997, 360. In diese Richtung Laufs, Patientenrechte, NJW 2000, 848; ders., Nicht der Arzt allein, NJW 2000, 1759; diesem folgend Schneider, Patientenrechte, MedR 2000, 502 f. In diese Richtung Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 278 f.

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Teilnahme an einer Studie verfügen, so spricht doch einiges für eine frühzeitige Beteiligung von Patientenvertretern bereits in der Phase der Beurteilung und Bewertung von Forschungsvorhaben vor den Ethikkommissionen: Das Betreten wissenschaftlichen Neulands durch medizinische Forschung begründet eine gesteigerte Verantwortlichkeit desjenigen, der die anerkannten Regeln hinterfragt und insofern die Standardbehandlung durch eine Versuchsbehandlung ersetzt.189 Diese Verantwortung bezieht sich auch und gerade auf die Teilnehmer der jeweiligen Studie, also auf die Probanden bzw. Patienten. Dabei muss der Konflikt zwischen dem Interesse des Individuums an bestmöglicher Behandlung und dem der Allgemeinheit an einer progressiven Medizinwissenschaft nicht immer offensichtlich sein.190 Eine Situationsbeurteilung auch aus dem Blickwinkel der Betroffenen verspricht hierbei eine gewinnbringende perspektivische Erweiterung. Zudem geht es in Verfahren vor den Ethikkommissionen vornehmlich darum, das individuelle Nutzen-Risiko-Verhältnis zu ermitteln und den möglichen Erkenntnisgewinn für die Allgemeinheit zu beurteilen sowie nicht zuletzt auch darum, über die Persönlichkeitsrechte der Patienten und Probanden zu wachen.191 Insofern sind Ethikkommissionsverfahren – wie dargelegt – Verfahren kritischer Konsultation, die dem Gedanken- und Erfahrungsaustausch, der Gewissensprüfung und der Selbstkontrolle dienen. Das Kernstück des Ratschlags bildet dabei die Frage nach der Ausgewogenheit von Vorteil und Gefahr.192 Gerade bei Risikoentscheidungen sollte aber eine Pluralisierung der Kommunikationsverfahren durch eine Implementation der Betroffenenperspektive erfolgen. Hier kann Expertise allein keine umfassende Kompetenz für sich in Anspruch nehmen.193 Denn gerade bei der Bestimmung des Nutzens eines Forschungsvorhabens dürften die Entscheidungskriterien der medizinischen Wissenschaft, die ja zu einem nicht unerheblichen Teil auch in den Ethikkommissionsverfahren repräsentiert ist, eine andere Gewichtung und Akzentuierung erfahren als die der vom Risiko betroffenen Probanden bzw. Patienten: „Risiko für die Versuchsperson heißt nicht nur mögliche (auch seltene) unerwünschte Ereignisse (UE) und unerwünschte Arzneimittelwirkungen (UAW), sondern auch die zusätzliche Belastung, sowie psychologische Beeinflussung und Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte, die aufgrund der Studie der Versuchsperson zugemutet werden müssen.“194 Bestimmung und Bewertung dieses Risikos könnten durch eine Beteiligung von Patientenvertretern an Ethikkommissionsverfahren an Authentizität gewinnen. Es kommt hinzu, dass insbesondere die Aufklärung der Patienten über das in Aussicht genommene Forschungsprojekt einen zentralen Befassungsgegenstand von Ethikkommissionsverfahren ausmacht. Dabei ist es wichtig, dass diese Aufklärung bereits in Stil und Sprache deutlich macht, dass der Patient in dem jewei189 190 191 192 193 194

Laufs in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 130, Rn. 3, 4. Laufs in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 130, Rn. 7. Laufs in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 130, Rn. 18. Laufs in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 130, Rn. 14. So treffend: Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 280. Burchardi, Die Ethikkommission, IntensivMed 1997, 358.

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ligen wissenschaftlichen Projekt ein Partner ist, dessen Selbständigkeit und freie Entscheidung respektiert werden.195 Wenn dies nun aber auch ein Ziel der Aufklärung darstellt, dann kann es nur hilfreich sein, die Perspektive der Adressaten bereits in einem frühen Stadium der Planung und Überwachung zu treffender Aufklärungsmaßnahmen zu berücksichtigen, denn (medizin-ethische) Experten, mögen diese auch unterschiedlichen Disziplinen entstammen, können und werden bisweilen andere Maßstäbe an Aufklärungserfordernisse stellen als dies für den „Durchschnittspatienten“ tatsächlich erforderlich ist. Gerade die modifizierende Bescheidung von Projektanträgen durch Ethikkommissionen eröffnet ein Betätigungsfeld für Patientenvertreter, da diese spezifische Belange von Patienten, die von Experten u. U. übersehen werden, hier einbringen können. Vor dem Hintergrund der beiden letztgenannten Argumente gewinnt die Aufgabenwahrnehmung von Ethikkommissionen auch ein Akzeptanzelement, wenn es um die Steigerung des Vertrauens der Gesellschaft in die Wissenschaft geht.196 Gerade durch eine Betroffenenbeteiligung lässt sich hier ein positiver Outcome für die Akzeptanz zu treffender Entscheidungen erwarten. In Anbetracht dieser Argumente ist daher grundsätzlich für eine Beteiligung von Patienten an Ethikkommissionsverfahren zu votieren. Alles andere als unerheblich bleibt indes der Entprofessionalisierungseinwand, denn Ethikkommissionen sind Expertengremien. Ob eine Beteiligung von Patienten und damit die Implementation eines Laienelementes der Expertise dieser Gremien schaden wird, lässt sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht mit Sicherheit beurteilen. Dies erscheint vor dem Hintergrund folgender Überlegungen jedoch eher unwahrscheinlich: Ethikkommissionen sind insofern Expertengremien, als sich in ihnen Experten unterschiedlicher Disziplinen zusammenfinden. Sie sind jedoch keine Gremien von Ethik-Experten, die über Ethik eine spezifische, anderen überlegene Expertise besitzen.197 Die Interdisziplinarität von Ethikkommissionen trägt vielmehr der „Kriterienkomplexität“198 der Entscheidungssachverhalte Rechnung, indem sie die unterschiedlichen Fachkompetenzen in die Kommunikationsverfahren implementiert.199 Unter diesem Aspekt sind also auch der Jurist, der Theologe und der Philosoph Laie, was die medizinische Forschung angeht.200 Dies gilt freilich auch umgekehrt: So sind der Mediziner, der Theologe und der Philosoph Laie, was juristische Fragestellungen angeht usw. Es lässt sich also nicht prinzipiell sagen, dass Laientum im Hinblick auf eine Beteiligung an Ethikkommissionsverfahren 195 196 197 198 199

200

Burchardi, Die Ethikkommission, IntensivMed 1997, 358. Vgl. Laufs in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 130, Rn. 15. Taupitz, Ethikkommissionen, JZ 2003, 818. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 278. S. Taupitz, Ethikkommissionen, JZ 2003, 818; in diesem Sinne auch Burchardi, Die Ethikkommission, IntensivMed 1997, 360. S. insoweit auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 742: „Der Jurist kann als Laie gelten, daneben sind aber noch andere mit der Forschung nicht eng verbundene Personen als Laien anzusehen. ...“.

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ein Hindernis darstellt201, und es sollte daher ein Laienelement in diese Verfahren implementiert werden. Allerdings – insoweit gibt Deutsch eine gute Richtschnur vor – sollte eine Laienbeteiligung nur zurückhaltend erfolgen202, da es sich bei Ethikkommissionen nicht um „Laien-Geschworenengerichte“ 203, sondern um Kontrollkommissionen handelt, „die einen Stachel durch einen Laien in der Seite“204 brauchen. Im Ergebnis sollte daher eine Beteiligung von Patientenvertretern an den Kommunikationsverfahren der Ethikkommissionen erfolgen. Hiergegen spricht auch nicht etwa die Gefahr einer Entprofessionalisierung der „Ethikkommissionen“. Es wird allerdings noch zu diskutieren sein, wie205 und in welcher Intensität206 eine solche Beteiligung von Patientenvertretern an Ethikkommissionsverfahren zu erfolgen hat. cc) Markteintritts- und Nachmarktkontrollverfahren nach dem Arzneimittelgesetz Die Verkehrsfähigkeit von Arzneimitteln steht in Deutschland, in positiver Hinsicht, unter dem Vorbehalt einer arzneimittelrechtlichen Zulassung und setzt während der laufenden Marktpräsenz, in negativer Hinsicht, die Absenz gesetzlicher oder administrativer Verbote voraus. Der Vertrieb von Arzneimitteln steht damit gem. §§ 21 ff. AMG unter einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Dies soll gewährleisten, dass auf dem Markt Handel nur mit sicheren Arzneimitteln getrieben wird.207 Dabei folgt der Sicherheitsbegriff des AMG gem. § 1 den Kriterien der Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit. Dementsprechend steht auch das Arzneimittelgesetz (AMG) im Zeichen des Verbraucher- bzw. Patientenschutzes208 und dient somit ebenfalls der Qualitätssicherung, indem es staatliche Zulassungsvorbehalte statuiert und eine Nachmarktkontrolle im sog. Stufenplanverfahren vorschreibt („check“). Die Verkehrsfähigkeit eines Arzneimittels wird im Arzneimittelzulassungsverfahren festgestellt, das durch einen Verwaltungsakt beendet wird, in dem entweder die Zulassung oder deren Versagen ausgesprochen wird.209 Gemäß § 25 I AMG ist einem Arzneimittel durch die zuständige Bundesoberbehörde die Zulassung zu erteilen, wenn Versagungsgründe gem. § 25 II AMG nicht entgegenstehen. Solche Versagungsgründe sind z. B. dann gegeben, wenn das jeweilige Arzneimittel nicht ausreichend geprüft worden ist, es nicht die angemessene Qualität aufweist, dem Arzneimittel die vom Hersteller angegebene 201

202 203 204 205 206 207 208 209

A.A. diesbezüglich wohl Laufs, Patientenrechte, NJW 2000, 848; ders., Nicht der Arzt allein, NJW 2000, 1759. S. hierzu Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 742. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 742. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 742. S. hierzu unten S. 149 ff. S. hierzu unten S. 177 ff. Hart in Rieger, Lexikon AR, 320, Rn 1. S. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 810. Hart in Rieger, Lexikon AR, 320, Rn. 1.

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Wirksamkeit fehlt oder diese unzureichend begründet wurde oder der begründete Verdacht unvertretbarer Nebenwirkungen besteht. Wichtige Kriterien für die Arzneimittelzulassung sind – entsprechend dem Arzneimittelsicherheitszweck – in materieller Hinsicht Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des zur Zulassung anstehenden Medikaments.210 Der Schwerpunkt im Zulassungsverfahren liegt dabei auf der Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des Arzneimittels.211 Die Beurteilung der Unbedenklichkeit folgt dabei einer Abwägung, denn nach der Definition des § 5 II AMG sind Arzneimittel bedenklich, „bei denen nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse der begründete Verdacht besteht, dass sie bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen.“ In prozeduraler Hinsicht ist vor der Zulassungsentscheidung durch das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) bzw. das Paul-EhrlichInstitut (PEI) – die zuständigen Bundesoberbehörden – das Votum einer Zulassungskommission einzuholen, § 25 VI, VII AMG. Die Mitglieder der Zulassungskommission beruft das Bundesministerium auf Vorschlag der Kammern der Heilberufe, der Fachgesellschaften der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker, Heilpraktiker sowie der pharmazeutischen Unternehmer. Bei der Berufung sind die jeweiligen Besonderheiten der Arzneimittel zu berücksichtigen. In die Zulassungskommissionen werden daher zudem Sachverständige berufen, die auf den jeweiligen Anwendungsgebieten und in der jeweiligen Therapierichtung (Phytotherapie, Homöopathie, Anthroposophie) über wissenschaftliche Kenntnisse verfügen und praktische Erfahrungen gesammelt haben. Die Anhörung erstreckt sich dabei auf den Inhalt der eingereichten Unterlagen, der erstellten Sachverständigengutachten, die Stellungnahmen von beigezogenen Sachverständigen, das Prüfungsergebnis und die Gründe, die für die Entscheidung über die Zulassung wesentlich sind, oder die Beurteilung durch die Gegensachverständigen. Insgesamt erfolgt hier also eine Risikobewertung. Diese Kommissionen, deren Empfehlung die letztentscheidende Zulassungsbehörde häufig, keineswegs aber immer folgt212, werden im Hinblick auf das in ihnen realisierte System der Peer-Review und die Absenz von Vertretern des Allgemeininteresses bzw. der Patienten oder Krankenkassen häufig kritisiert.213 210 211 212

213

Zu den einzelnen Kriterien s. Hart in Rieger, Lexikon AR, 320, Rn. 10 ff. Hart in Rieger, Lexikon AR, 320, Rn. 9. Gem. § 25 VI S. 3 AMG hat die Bundesoberbehörde, wenn sie bei der Entscheidung über den Zulassungsantrag von dem Ergebnis der Anhörung abweicht, die Gründe für die abweichende Entscheidung darzulegen. Insofern sind die Voten der Zulassungskommissionen mit einer „erhöhten Verbindlichkeit“ (Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 281) ausgestattet. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 876 nennt in diesem Zusammenhang eine Zahl von ca. 10 Fällen p. a., in denen das BfArM ohne oder entgegen dem Votum der Zulassungskommission entscheidet. S. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 874; Francke/Hart, Bürgerorientierung, S. 186, 188 f., 409 f; dies., Charta, S. 233; dies., Bürgerbeteiligung, S. 280.

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Da somit im Rahmen der Arzneimittelzulassung, ähnlich wie vor den Ethikkommissionen, eine Risikoabwägung stattfindet, in der in einer Kosten-NutzenAnalyse Wirksamkeit und schädliche Wirkungen eines Präparates einander gegenübergestellt und gegeneinander abgewogen werden, lässt sich für eine Beteiligung von Patienten an diesen Verfahren die gleiche sachliche Legitimation wie für eine Beteiligung von Patientenvertretern an Verfahren der Ethikkommissionen ins Feld führen: es ist dies die unmittelbare Betroffenheit von Patienten – in diesem Fall zwar nicht als Probanden, wohl aber als Verbraucher. Die zu den Ethikkommissionen angeführten Argumente für eine Beteiligung von Patientenvertretern, die sich demnach in gleicher Weise für die arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren fruchtbar machen lassen, seien an dieser Stelle in aller Kürze rekapituliert: Eine Betroffenenbeteiligung lässt eine perspektivische Erweiterung der Abwägung erwarten. Sie dient der Pluralisierung und Authentisierung behördlicher Risikoentscheidungen.214 Sie leistet schließlich der Akzeptanz behördlicher Risikoentscheidungen Vorschub.215 Aus diesen Gründen sollten daher Patientenvertreter an den Verfahren der Arzneimittelzulassung beteiligt werden, indem sie an den Kommunikationsverfahren der Zulassungskommissionen nach § 25 VI, VII AMG partizipieren, wobei auch hier eine genaue Auseinandersetzung mit Form und Reichweite der Beteiligung noch geschuldet bleibt.216 Ähnliches gilt sodann auch für das Stufenplanverfahren nach § 63 AMG, das den Arzneimittelverkehr im Interesse einer wirksamen Gefahrenabwehr einer ständigen Überwachung unterwirft. Eine solche Nachmarktkontrolle ist deshalb erforderlich, weil Arzneimittel Risiken bergen können, die zum Zeitpunkt der Zulassung nicht bekannt sind, da sie sich erst nach einer gewissen Anwendungszeit oder bei einer entsprechenden Patientengruppe realisieren. Zudem können neue wissenschaftliche Erkenntnisse Hinweise auf Risiken liefern. Zur Gewährleistung einer solchen Nachmarktkontrolle bestimmt § 62 AMG, dass die zuständige Bundesoberbehörde zur Verhütung einer unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit von Mensch oder Tier die bei der Anwendung von Arzneimitteln auftretenden Risiken – insbesondere Nebenwirkungen, Wechselwirkungen mit anderen Mitteln, Gegenanzeigen und Verfälschungen – zentral zu erfassen, auszuwerten und die zu ergreifenden Maßnahmen zu koordinieren hat. Zur Koordination der Maßnahmen ist in § 63 AMG eine Ermächtigung des BMGS zum Erlass einer Verwaltungsvorschrift – dem Stufenplan – geschaffen worden, in dem die Zusammenarbeit der beteiligten Behörden und Stellen auf den verschiedenen Gefahrenstufen sowie die Einschaltung der pharmazeutischen Unternehmer näher geregelt und die jeweils nach den Vorschriften des AMG zu ergreifenden Maßnahmen bestimmt werden. 214 215 216

S. hierzu Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 280. Hierzu ebenfalls Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 280. S. hierzu unten S. 149 ff. zur Konzipierung einer Interessenvertretung für Patienten bzw. S. 177 ff. zu den Grenzen einer Beteiligung von Patientenvertretern.

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An diesem Stufenplanverfahren sind neben dem BfArM u. a. die Gesundheitsbehörden der Länder, die Arzneimittelkommissionen der Kammern der Heilberufe, die Bundesverbände der pharmazeutischen Industrie und die Bundesministerien für Gesundheit und soziale Sicherung beteiligt.217 Der Stufenplan umfasst verschiedene Stufenabfolgen: Risikoerfassung, Risikoabschätzung, Risikobewertung und Entscheidung über Maßnahmen der Risikoabwehr.218 Die Risikoerfassung wird abgesichert durch eine umfassende arzneimittelgesetzliche Meldepflicht des pharmazeutischen Unternehmers in Bezug auf bekannt gewordene Nebenwirkungen von Arzneimitteln.219 Ärzte und Apotheker sind über ihre Berufsordnungen zur Meldung unerwünschter Wirkungen verpflichtet.220 Die Mehrheit der Risikoerfassungsinformation entstammt spontan von Ärzten beobachteten Verdachtsfällen – sog. Spontanmeldungen.221 Auf Basis dieser Spontanmeldungen wird die Risikoabschätzung in Gang gesetzt, für die der Stufenplan verschiedene Verfahren vorsieht222: 1. Routine-Sitzungen223, zu denen das Bundesgesundheitsamt zwei mal jährlich einlädt und in denen die Beteiligten224 über die Auswertung der eingegangenen Meldungen und die Maßnahmen zur Beschaffung weiterer Informationen debattieren. 2. Informationsaustausch bei Gefahrenstufe I, deren Einleitung die Möglichkeit von Arzneimittelrisiken zur Voraussetzung hat und bei der sich die zuständige Bundesoberbehörde mit dem oder den betroffenen pharmazeutischen Unternehmer(n) unter gleichzeitiger Benachrichtigung der anderen Beteiligten des Stufenplanverfahrens225 ins Benehmen setzt.226 3. Ergibt der Informationsaustausch in Gefahrenstufe I oder ergeben schon die Meldungen und sonstigen Informationen einen begründeten Verdacht auf ein gesundheitliches Risiko, ruft die zuständige Bundesoberbehörde zu einer Sondersitzung ein (Gefahrenstufe II).227 217 218 219

220 221

222 223 224

225 226 227

S. hierzu Ziff. 2 des Stufenplans. S. auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 902. Hart in Rieger, Lexikon AR, 5030, Rn. 2. § 29 I AMG. S. auch § 63a AMG, demgemäß diese Aufgabe der Stufenplanbeauftragte der pharmazeutischen Unternehmer wahrzunehmen hat. § 6 MUBO-Ä. In den Jahren 1995/96 beliefen sich die Spontanmeldungen auf ca. 7000–8000 (s. Hart in Rieger, Lexikon des Arztrechts, 5030, Rn. 6) Hart in Rieger, Lexikon des Arztrechts, 5030, Rn. 6. Ziff. 5 des Stufenplans. Ziff. 5.1.1–5.1.4 des Stufenplans: oberste Landesgesundheits- und Veterinärbehörden, je ein Vertreter der Arzneimittelkommissionen der Kammern der Heilberufe, der Ärzteverbände, der besonderen Therapierichtungen und der Heilpraktikerschaft, je ein Vertreter der Bundesverbände der pharmazeutischen Industrie oder der von ihnen benannten Stellen sowie verschiedene Bundesminister. Ziff. 2 des Stufenplans. Ziff. 6.1 des Stufenplans. Ziff. 6.2 des Stufenplans.

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In diesen Verfahren erfolgt die Risikoabschätzung und -bewertung. Die Risikobewertung erfolgt in einer erneuten Nutzen-Risiko-Abwägung auf Basis der erweiterten Informationen.228 Der Schwerpunkt in der Nachmarktkontrolle liegt damit auf der (erneuten) Unbedenklichkeitsprüfung.229 Nach der Auswertung der in der Anhörung dargelegten Argumentation und Unterlagen entscheidet das BfArM sodann über die zu treffenden Maßnahmen, die bei entsprechend negativer Risikobewertung bis zum Ruhen, zur Rücknahme oder zum Widerruf der Zulassung reichen können.230 Eine Beteiligung von Patientenvertretern im Stufenplanverfahren, dort konkret an den Routinesitzungen, dem Informationsaustausch auf der Gefahrenstufe I und der Risikobewertung in Gefahrenstufe II, einschließlich der Überlegung und Beratung bzgl. der zu ergreifenden Maßnahmen erscheint im Hinblick auf die hier anstehenden behördlichen Risikoentscheidungen aus den gleichen Gründen indiziert wie dies für die Arzneimittelzulassung (und in entsprechender Weise auch für die Ethikkommissionen) dargelegt worden ist: Erweiterung des Perspektivendiskurses, Pluralisierung und Authentisierung behördlicher Risikoentscheidungen, Akzeptanzsteigerung. Auch hier werden Form231 und Intensität232 der Beteiligung von Patientenvertretern noch zu diskutieren sein. dd) Qualitätssicherung informationeller Angebote durch das ÄZQ Es ist oben im Rahmen der Darstellung des AFGIS e. V. bereits dargelegt worden, dass Information aufgrund ihrer mittelbar physischen Relevanz Gegenstand des Partizipationsinteresses von Patienten ist und dass insofern eine Beteiligung von Patientenvertretern an der Evaluation gesundheitlicher Informationsangebote erfolgen sollte.233 Ging es dort um die Qualitätsplanung informationeller Angebote durch die Mitglieder des AFGIS e .V. im Wege standardisierender Normenreihen, so sollen an dieser Stelle die Bewertung von Information im Rahmen eines ergebnisorientierten Auszeichnungsverfahrens („check“) durch das ÄZQ vorgestellt und die Möglichkeit einer Beteiligung von Patientenvertretern an diesen Verfahren überprüft werden. Es sei an dieser Stelle in Erinnerung gerufen, dass ergebnisorientierte Auszeichnungsverfahren einen anderen perspektivischen Ansatz als die prozessorientierten Zertifizierungsverfahren verfolgen, indem sie nicht ein Modell stellen, sondern gleichsam einen „Preis“ vergeben. Das Interesse gilt nicht der Entstehung des Informationsangebotes, sondern dem Ergebnis. Es wird das Endprodukt bewertet.

228 229 230 231 232 233

Zur Risikobewertung s. Hart in Rieger, Lexikon des Arztrechts, 5030, Rn. 8 f. Hart in Rieger, Lexikon des Arztrechts, 320, Rn. 9. Zum Maßnahmenkatalog s. Ziff. 8 des Stufenplans. Zur Konzeption einer Interessenvertretung von Patienten s.u. S. 149 ff. Zu Intensität und Reichweite der Beteiligung von Patientenvertretern s.u. S. 177 ff. S. hierzu oben S. 27 ff.

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Einen solchen Ansatz verfolgen im klassischen Waren- und Dienstleistungsverkehr z. B. die Stiftung Warentest bei ihren vergleichenden Waren- und Dienstleistungsprüfungen und speziell im Bereich gesundheitlicher Information das Ärztliche Zentrum für Qualität in der Medizin (ÄZQ).234 Das ÄZQ als gemeinsame Einrichtung von Bundesärztekammer und Kassenärztlicher Bundesvereinigung unterstützt im Rahmen ihres Patienten-Informationsdienstes235 Patienten bei der Suche nach gesicherten Gesundheitsinformationen im Internet, mit Informationen zu Erkrankungen, aber auch zu Beratungsstellen, Selbsthilfegruppen und weiteren Organisationen. Im Rahmen seiner aktiven Recherchetätigkeit bewertet der Patienten-Informationsdienst des ÄZQ Gesundheitsinformationen und vergibt anhand offengelegter Qualitätskriterien „Preise“ in Gestalt von Bewertungssymbolen, die das Qualitätsurteil paraphrasieren. Dieser Patienten-Informationsdienst des ÄZQ ist ein nach § 65b SGB V durch die Spitzenverbände der Krankenkassen gefördertes Projekt zur Verbraucherbzw. Patientenberatung. Die handverlesenen Informationen, die dabei in das Angebot aufgenommen werden, müssen gewisse qualitative Standards im Hinblick auf die Methodik ihrer Erstellung erfüllen: Sie müssen in Inhalt, Form und Aufmachung von Seriosität bestimmt, im breiten Konsens entstanden und unabhängig sowie frei von kommerziellen Interessen sein. Im Hinblick auf die Offenlegung von Autoren- und Sponsorenschaft, Quellenverweisen sowie Aktualisierungsangaben müssen sie sich ferner an den Regeln des HON-Codes236 orientieren sowie die Richtlinien für gute Gesundheitsinformationen (DISCERN237) erfüllen. In prozeduraler Hinsicht wird dabei zunächst eine professionelle Beurteilung der Information durch die Projektverantwortlichen im ÄZQ anhand der genannten Kriterien vorgenommen. Die so bewerteten Informationen werden anschließend unter Beifügung des Bewertungsprotokolls des ÄZQ an einen Kreis freiwilliger Patienten weitergeleitet. Diese bewerten das Informationsangebot aus der Laienperspektive und melden ihre Beurteilung an die Mitarbeiter des PatientenInformationsdienstes des ÄZQ zurück. Dort werden die Bewertungen der Patienten

234 235 236

237

Früher: „Ärztliche Zentralstelle für Qualität in der Medizin“. http://www.patienten-information.de (07.09.2005). Die HON-(Health-on-the-net)-Kriterien aus der Schweiz stellen – ähnlich wie das AFGIS (s. o.) – gewisse Qualitätsstandards auf, die im Wege der Selbstverpflichtung durch Informationsanbieter zu erfüllen sind und im Gegenzug die Vermittlung Informationssuchender über ein zentrales „Gateway“ gewähren, das nur auf Gesundheitsinformationen verweist; zu den HON-Qualitätskriterien für Gesundheitsinformationen im Internet s. http://www.hon.ch/HONcode/German/ (07.09.2005). Das aus Großbritannien stammende sog. „DISCERN-Instrument“ wurde in Form eines Fragenkataloges zur Qualität von Verbraucherbroschüren entwickelt, der eine Bewertung von Zuverlässigkeit und Qualität von Gesundheitsinformationen ermöglichen soll, s. hierzu http://www.discern.de (07.09.2005) für die deutsche Version von DISCERN bzw. http://www.discern.org.uk (07.09.2005) für die englische Originalversion von DISCERN.

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schließlich in das endgültige und durch die Nutzer abrufbare Bewertungsprotokoll eingearbeitet und der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt.238 Eine Beteiligung von Patientenvertretern an den Bewertungsverfahren des Patienten-Informationsdienstes des ÄZQ findet damit bereits statt und es ist nicht ersichtlich, inwieweit eine weitergehende Beteiligung gewinnbringend sein könnte bzw. überhaupt vorstellbar ist. Im Gegenteil: Das bisherige Vorgehen scheint angesichts der unmittelbaren Beteiligung von Laien/Betroffenen an der Informationsbewertung bereits einen guten Modus zur Implementation von Authentizität, insbesondere im Hinblick auf die Vermittlungsqualität (Usability, Accessibility, Didaktik), gefunden zu haben. d)

Qualitätsverbesserung – Die Entwicklungsebene des Qualitätsmanagements Vom (ehemaligen) Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen239 einmal abgesehen, fristete die patientenzentrierte Qualitätsverbesserung („act“) bis zum In-Kraft-Treten des Gesundheitsmodernisierungsgesetzes (GMG)240 am 01.01.2004 ein Schattendasein. Das GMG brachte indes erste Ansätze eines Qualitätsverbesserungs-Instrumentariums und leitete weitere wichtige Maßnahmen für eine Stärkung der (kollektiven) Patientensouveränität ein. Es legte damit bedeutende Grundsteine für das Anliegen der vorliegenden Arbeit insgesamt. Zu nennen sind hier v. a. drei Institutionen: das Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen241, das Amt der bzw. des Beauftragten der Bundesregierung für die Belange der Patientinnen und Patienten242 sowie der Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen243, der als Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen244 – wie erwähnt – bereits vor dem GMG existierte, durch dieses jedoch eine dezent veränderte Aufgabenstellung erhalten hat und nunmehr unter neuem Namen firmiert.245 238

239 240

241 242 243 244 245

Ausführlich zur Einbeziehung von Patienten in die Qualitätsförderung medizinischer Laieninformation im Internet unter spezifischer Bezugnahme auf den PatientenInformationsdienst des ÄZQ s. Sänger, Einbeziehung von Patienten/Verbrauchern in den Prozess des Qualitätsmanagements im Gesundheitswesen am Beispiel der Qualitätsförderung medizinischer Laieninformation im Internet, Niebüll 2004. § 142 SGB V a. F. Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz – GMG), BGBl 2003, I, 2189 ff. § 139a SGB V n. F. (BGBl 2003, I, 2223). § 140h SGB V n. F. (BGBl 2003, I, 2226). § 142 SGB V n. F. (BGBl 2003, I, 2227). § 142 SGB V a. F. Hatte der Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen nach § 142 SGB V a. F. u. a. die Aufgabe, „Gutachten zur Entwicklung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung zu erstellen“ (Hervorhebung durch Verfasser), so ist die Beschränkung auf den Bereich der GKV für den neuen Sachverständigenrat

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Der gesetzlich normierte Aufgabenbereich der drei genannten Einrichtungen erlaubt es allerdings nur, das Amt der Patientenbeauftragten246 sowie den Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen an dieser Stelle (Allgemeine Steuerungsmechanismen) zu behandeln, denn das Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen ist in seiner Rechtsgrundlage auf Tätigkeiten im Bereich der GKV beschränkt247 und damit unten im Rahmen der besonderen Steuerungsmechanismen in der GKV zu erörtern.248 Demgegenüber lässt sich eine solche Beschränkung in der Aufgabenwahrnehmung den Rechtsgrundlagen der Patientenbeauftragten sowie des Sachverständigenrates zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen nicht entnehmen, obschon diese sich in der gesetzlichen Heimat der GKV, dem SGB V, finden. Dennoch lassen sich weder dem Gesetzeswortlaut noch den Gesetzesbegründungen Anhaltspunkte für eine Beschränkung des Wirkbereiches der genannten Institutionen auf den Bereich der GKV entnehmen. Im Gegenteil: Ihre Funktion, die vornehmlich auch in der Politikberatung liegt, zielt vielmehr auf eine ganzheitliche und unbeschränkte Erfassung des Gesundheitswesens sowie des gesamten Kollektivs der Patienten. Im Einzelnen: aa) Das Amt der bzw. des Beauftragten der Bundesregierung für die Belange der Patientinnen und Patienten Mit der Einführung des § 140h SGB V n. F. ist der Gesetzgeber einem schon seit längerem und in jüngster Vergangenheit besonders intensiv artikulierten Bedürfnis249 nach Einsetzung eines Sachwalters für Patienteninteressen nachgekommen,

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247

248 249

zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen nach dem Wortlaut des § 142 SGB V n. F. weggefallen, so dass ihm nunmehr die (allgemeine) Aufgabe zukommt, „Gutachten zur Entwicklung der gesundheitlichen Versorgung mit ihren medizinischen und wirtschaftlichen Auswirkungen zu erstellen“. Auch ansonsten ergeben sich durch den Wegfall der Konzertierten Aktion im Gesundheitswesen (§ 141 SGB V a. F.) dezente Änderungen in der Formulierung des Auftrages an den (neuen) Sachverständigenrat, die jedoch im Kern redaktioneller Natur sind. Denn ausweislich der Gesetzesmaterialien sollte die Tätigkeit des Sachverständigenrates auch nach Wegfall der Konzertierten Aktion in der bewährten Weise sichergestellt werden (vgl. hierzu BTDrs. 15/1525, S. 134). Um die insbesondere für den Leser umständliche Schreibweise Amt der bzw. des Beauftragten der Bundesregierung für die Belange der Patientinnen und Patienten zu vermeiden, soll im Folgenden – angesichts der Tatsache, dass die erste und aktuelle Amtsinhaberin eine Frau ist – die einheitliche Bezeichnung „(die) Patientenbeauftragte“ verwendet werden. S. § 139a III SGB V n. F.: „Das Institut wird zu Fragen von grundsätzlicher Bedeutung für die Qualität und Wirtschaftlichkeit der im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung erbrachten Leistungen insbesondere auf folgenden Gebieten tätig: ...“ (Hervorhebung durch Verfasser). S. hierzu unten S. 60 ff. S. z. B. Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 12; s. auch die Forderung des Gesundheitsrates Südwest, einer unabhängigen Kommission bei der LÄK B-W, die sich

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indem er mit dieser Norm die Rechtsgrundlage für das Amt der Patientenbeauftragten geschaffen hat.250 Aufgabe der Patientenbeauftragten ist es gem. § 140h II SGB V n. F., darauf hinzuwirken, dass die Belange von Patientinnen und Patienten besonders hinsichtlich ihrer Rechte auf umfassende und unabhängige Beratung und objektive Information durch Leistungserbringer, Kostenträger und Behörden im Gesundheitswesen und auf die Beteiligung bei Fragen der Sicherstellung der medizinischen Versorgung berücksichtigt werden. Sie soll sich bei der Wahrnehmung dieser Aufgabe dafür einsetzen, dass unterschiedliche Lebensbedingungen und Bedürfnisse von Frauen und Männern beachtet und in der medizinischen Versorgung sowie in der Forschung geschlechtsspezifische Aspekte berücksichtigt werden. Zur Wahrnehmung dieser Aufgabe ist die Patientenbeauftragte durch die Bundesministerien bei allen Gesetzes-, Verordnungs- und sonstigen wichtigen Vorhaben, soweit sie Fragen der Rechte und des Schutzes von Patientinnen und Patienten behandeln oder berühren, zu beteiligen. Alle Bundesbehörden und sonstigen öffentlichen Stellen im Bereich des Bundes haben die Patientenbeauftragte bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu unterstützen.251 Die Patientenbeauftragte der Bundesregierung soll demnach „die Weiterentwicklung der Patientenrechte unterstützen und Sprachrohr für Patienteninteressen in der Öffentlichkeit sein“.252 Sie soll – allerdings ohne Ausstattung mit hoheitlichen Verwaltungskompetenzen – der politischen Geltendmachung der Interessen von Patienten dienen.253 Insoweit wird man die Patientenbeauftragte also problemlos (auch) der Qualitätsverbesserung zuordnen können. Angesichts der Tatsache, dass das Kollektiv der Patienten vor Einsetzung der Patientenbeauftragten in Ermangelung eines solchen Fürsprechers gleichsam „stumm“ war, erscheint hiermit ein großer Schritt in Richtung kollektiver Patientensouveränität gegangen worden zu sein.

250

251 252 253

des Problems der „Patientenautonomie“ angenommen hat unter http://www.aerzte kammer-bw.de/ueberuns/02laek/tb/tb2001.pdf (07.09.2005), S. 197 f. des Tätigkeitsberichtes 2001; ferner die Forderung der Deutschen Gesellschaft für Humanes Sterben e. V. unter http://www.dghs.de/pressealt/pr270798.htm (07.09.2005) und die vom Bundesverband der Verbraucherschutzzentralen aufgestellten Wahlprüfsteine unter http://www. patientenunterstuetzung.de/Informationen/ausbau_von_patientenrechten.htm (07.09.2005); darüber hinaus den Gesetzesentwurf der SPD-LT-Fraktion im Bayerischen Landtag zur Einrichtung einer Bayerischen Patientenanwaltschaft in Bayer. LT-Drs. 13/1425; s. auch Kranich, Patientenbeauftragte, S. 244 ff., der sich hier bereits inhaltlich mit der Forderung nach einem Patientenbeauftragten auseinander setzt. S. hierzu auch BT-Drs. 15/1525, S. 133: „Auf Bundesebene wird den Anliegen der Patientinnen und Patienten (...) durch die Bestellung einer oder eines Patientenbeauftragten Rechnung getragen.“ § 140h III SGB V n. F. So die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 15/1525, S. 133. S. BT-Drs. 15/1525, S. 133.

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Allerdings entpuppt sich dieser erste Eindruck bei näherer Betrachtung als euphemistisch, denn die Institution der Patientenbeauftragten erscheint in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung alles andere als „kritikresistent“. Die Kritik fußt dabei v. a. auf der organisatorischen Amtsausgestaltung der Patientenbeauftragten: So ist diese durch Kabinettsbeschluss einzusetzen und kann durch ebensolchen auch jederzeit vorzeitig aus ihrem Amt entlassen werden, welches überdies regulär mit jeder Legislaturperiode automatisch endet.254 Dies bedeutet, dass die Patientenbeauftragte in ihrer Aufgabenwahrnehmung alles andere als unabhängig ist und dergestalt um ihre Neutralität und Patientenorientierung zu fürchten ist. Denn durch die Kabinettshoheit über Einsetzung und Verbleiben der Patientenbeauftragten im Amt gerät diese in erheblichem Maße in die Abhängigkeit vom Wohlwollen der amtierenden Regierungsmehrheit. Es besteht die Gefahr, dass die Verkündung unliebsamer Wahrheiten, die bekanntermaßen im Gesundheitswesen nicht selten unumgänglich ist, zum Anlass für eine Entlassung des jeweiligen Amtswalters aus seinen Pflichten genommen wird. Ein originär an den Interessen der Patienten ausgerichtetes Mandat, dessen Wahrnehmung in hohem Maße nach Authentizität verlangt, verträgt sich mit einer solchen Abhängigkeit jedoch nicht. Vielmehr steht zu befürchten, dass der jeweilige Amtswalter in die Mühlen der Parteipolitik und so unter „patientenfremde“ Einflüsse gerät.255 Es ist mithin nicht von der Hand zu weisen, dass zumindest die Gefahr besteht, dass die Patientenbeauftragte zum verlängerten Arm der Ministerialverwaltung wird und eher die Interessen der amtierenden Regierungsmehrheit als die der Patienten repräsentiert. Wie dies zu vermeiden ist, wird zu noch darzulegen sein.256 In gleicher Weise ungeeignet erscheint in diesem Zusammenhang die vierjährige Amtsperiode der Patientenbeauftragten, die ganz bewusst an die Legislaturperioden gekoppelt wurde257, da hierdurch die Gefahr, das Amt der Patientenbeauftragten in die Abhängigkeit von den politischen Mehrheitsverhältnisse im Bundestag zu manövrieren, zusätzlich verstärkt wird. Dies wirkt der wünschenswerten sachlichen Unabhängigkeit der Beauftragten ebenfalls entgegen. Hinzu kommt, dass der Verzicht auf die Ausstattung der Patientenbeauftragten mit Verwaltungskompetenzen diese in erheblichem Maße mit der Aura einer Plazeboveranstaltung umgibt und sie damit in die Nähe der Handlungsunfähigkeit verbringt.

254 255

256 257

§ 140h I SGB V n. F.; s. auch BT-Drs. 15/1525, S. 133. Ebenfalls auf die Gefahr einer „Vereinnahmung“ von Patienten für fremde Interessen hinweisend: Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen, Jahresgutachten 2000/2001, Bedarfsgerechtigkeit und Wirtschaftlichkeit, Band I: Zielbildung, Prävention, Nutzerorientierung und Partizipation, S. 326, Ziff. 371. S. hierzu unten S. 60 ff. S. BT-Drs. 15/1525, S. 133: „Durch die Anbindung an das Merkmal ‚Zusammentreten eines neuen Bundestages‘ wird sichergestellt, dass zu Beginn einer neuen Legislaturperiode die Berufung der oder des Beauftragten erneut auszusprechen ist.“

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Es ist im Übrigen nicht ersichtlich, warum die Patientenbeauftragte nicht zum zentralen und einheitlichen Sachwalter der Patienteninteressen in der gemeinsamen Selbstverwaltung258 erkoren wurde und stattdessen die wenig überzeugende Lösung der willkürlichen Bestimmung der dort zu beteiligenden Patientenvertreter durch das BMGS im Wege der Verordnungsgebung gewählt wurde.259 Andererseits soll die Patientenbeauftragte aber an der legislativen Tätigkeit der Ministerialverwaltung beteiligt werden.260 Eine solche Dissonanz in der Stimme der Patienten vermag nicht zu überzeugen und hätte sich – freilich unter Implementation ausreichender demokratischer Legitimation in die Amtsorganisation – durch eine zentrale und konzertierte Interessenvertretung von Patienten durch ein umfassend ausgestaltetes Amt der Patientenbeauftragten vermeiden lassen.261 Eine solche Patientenbeauftragte könnte die Beratungsfunktion, die derzeit durch die unterschiedlichen Patientenorganisationen in eher uneinheitlicher Form ausgefüllt wird, in sich geschlossen wahrnehmen und eine konzertierte Repräsentanz der Patienten in den aufgezeigten Kommunikationsverfahren stellen. Mangels Verwaltungskompetenzen erscheint die Patientenbeauftragte daher derzeit also als „Ritter ohne Schwert“ und hinsichtlich der eingeräumten Beteiligungsrechte wäre eine einheitlichere, gleichwohl aber differenzierende Lösung denkbar, die noch darzustellen sein wird.262 Insgesamt lässt sich also festhalten, dass der Gesetzgeber politischen Forderungen nach einer Interessenvertretung von Patienten nachgekommen, der derzeit beschrittene Lösungsweg aber keineswegs frei von strukturellen Mängeln ist. Dies v. a. im Hinblick auf die gesetzgeberische Absicht das Amt einer unabhängigen Patientenbeauftragten zu schaffen.263 Insbesondere die bewusste Ausgestaltung des Amts der Patientenbeauftragten in Anlehnung an das des Behindertenbeauftragten (§§ 14, 15 Behindertengleichstellungsgesetz)264, die v. a. die Gefahr der Abhängigkeit von den amtierenden Regierungsmehrheiten in sich birgt, sowie die Kompetenzlosigkeit des Amtes bieten Anlass zu Kritik. Vielversprechender erschienen in diesem Zusammenhang die im Vorfeld der Errichtung des Amtes der Patientenbeauftragten erhobenen Forderungen nach einer konzeptionellen Anlehnung an den Datenschutzbeauftragten.265 Es wird hierauf in der Lösungsentwicklung zurückzukommen sein.266 258 259 260 261 262 263

264 265

Zur gemeinsamen Selbstverwaltung s. sogleich S. 60 ff. S. §§ 140g iVm 140f SGB V n. F.; hierzu unten S. 84 ff. § 140h III SGB V n. F.; s. hierzu bereits oben. Zu einer solchen Amtsausgestaltung s. den unten entwickelten Vorschlag S. 181 ff. S. hierzu unten S. 174 ff. und 259 ff. S. hierzu die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 15/1525, S. 133: „Die beauftragte Person soll in unabhängiger und beratender Funktion auf die Beachtung der Belange der Patienten in allen relevanten gesellschaftlichen Bereichen hinwirken, ...“ (Hervorhebung durch Verfasser). S. BT-Drs. 15/1525, S. 133. Die konzeptionelle Anlehnung des Patientenbeauftragten an den Datenschutzbeauftragten vorschlagend: Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 12.

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bb) Der Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen Aufgaben der Qualitätsverbesserung nimmt zudem der Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen267 wahr, wenn er in Anknüpfung an seine bisherige Tätigkeit als Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen268 in seinen Gutachten wesentliche Daten und Vorschläge zur Weiterentwicklung („act“) des Gesundheitswesens bereitstellt und damit die Grundlage für die politische Konsens- und Entscheidungsfindung aufbereitet.269 Die Umwandlung des Sachverständigenrates für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen in den Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen stellt im Wesentlichen eine Folgeänderung zur Abschaffung der Konzertierten Aktion im Gesundheitswesen270 dar, die die weitere Berufung und die Aufgaben des Sachverständigenrates, unabhängig von der Konzertierten Aktion, sicherstellen soll.271 Aufgabe des Sachverständigenrates ist es, Gutachten zur Entwicklung der gesundheitlichen Versorgung mit ihren medizinischen und wirtschaftlichen Auswirkungen zu erstellen. Im Rahmen dieser Gutachten entwickelt der Sachverständigenrat unter Berücksichtigung der finanziellen Rahmenbedingungen und vorhandener Wirtschaftlichkeitsreserven Prioritäten für den Abbau von Versorgungsdefiziten und bestehenden Überversorgungen und zeigt Möglichkeiten und Wege zur Weiterentwicklung des Gesundheitswesens auf.272 Damit obliegt dem Sachverständigenrat zuvorderst also ein ökonomisches Aufgabengebiet, da sein Tätigkeitszweck primär das Ziel einer bedarfsgerechten Versorgung der Versicherten verfolgt, doch können, auch unter dieser Zielsetzung, Aspekte der Versorgungsqualität keinesfalls ausgeblendet werden, was sich insbesondere auch anhand der bisherigen gutachterlichen Tätigkeit des Rates belegen lässt.273 Einberufen wird der Rat vom Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung274, wobei es zugleich den Gegenstand der Gutachten näher bestimmen

266 267 268 269 270 271 272 273

274

S. hierzu unten S. 174 ff. § 142 SGB V n. F. § 142 SGB V a. F. Vgl. BT-Drs. 15/1525, S. 134. § 141 SGB V a. F. BT-Drs. 15/1525, S. 134. S. § 142 II SGB V n. F. S. hierzu nur Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen, Gesundheitsversorgung und Krankenversicherung 2000: mehr Ergebnisorientierung, mehr Qualität und mehr Wirtschaftlichkeit, Sondergutachten 1995; ders., Finanzierung, Nutzerorientierung und Qualität, Bd. 2. Qualität und Versorgungsstrukturen, Gutachten 2003. § 142 I SGB V n. F.

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sowie den Sachverständigenrat mit der Erstellung von Sondergutachten beauftragen kann.275 Seine periodischen Gutachten erstellt der Rat im Abstand von zwei Jahren und leitet sie nach Fertigstellung dem Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung zu. Das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung legt diese Gutachten sodann den gesetzgebenden Körperschaften des Bundes unverzüglich vor.276 Insgesamt ist der Zweck des Sachverständigenrates somit in erster Linie auf politische Beratung angelegt, der er durch die Abgabe von Empfehlungen zu einzelnen Versorgungsbereichen nachkommt. Dabei kommt der wissenschaftlichen Expertise der Gutachten große Bedeutung zu, da diese – wie ausgeführt – Grundlage der politischen Entscheidungsfindung sein sollen und nicht selten auch werden. Wenn dem aber so ist, dann drängt sich an dieser Stelle unweigerlich der „Entprofessionalisierungseinwand“ auf, der die Befürchtung einer Schwächung dieser wissenschaftlichen Expertise formuliert. Es stellt sich vor dem Hintergrund, dass der Sachverständigenrat – wie der Name bereits unmissverständlich zum Ausdruck bringt – ein reines Sachverständigengremium ist, eindringlich die Frage nach der Sinnhaftigkeit einer Laienbeteiligung. Und in der Tat lassen sich – im Unterschied zu den Ethikkommissionen, wo die Kompetenzfrage in gleicher Weise thematisiert wurde277 – keine überzeugenden Argumente für eine Beteiligung von Patienten an der Arbeit des Sachverständigenrates finden. Denn hier geht es nicht um eine Pluralisierung von Risikoentscheidungen und nicht um die Implementation eines Akzeptanzelementes. Die Betroffenenperspektive spielt allenfalls eine untergeordnete Rolle in der primär wissenschaftlichen Datenaufbereitung des Sachverständigenrates. Es ist damit nicht ersichtlich, inwieweit von einer Beteiligung von Patienten an der Arbeit des Sachverständigenrates zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen ein Gewinn zu erwarten ist. Solange dies aber nicht der Fall ist, ist den Bedenken des „Entprofessionalisierungseinwandes“ Rechnung zu tragen und gegen eine Beteiligung von Patientenvertretern an der Arbeit des Sachverständigenrates zu votieren. 2. Steuerungsmechanismen in der PKV Die Frage nach der Qualität medizinischer Behandlung stellt sich aus Sicht des Patienten in bedeutendem Umfang auch als Frage nach den finanziell abgesicherten Behandlungsmöglichkeiten und damit nach den versicherungsrechtlichen Ansprüchen im Krankheitsfalle, die sich ihrerseits auf einer ersten Stufe danach bestimmen, ob das Versicherungsverhältnis des jeweiligen Patienten dem Bereich der PKV oder dem der GKV zuzuordnen ist.278 275 276 277 278

§ 142 II SGB V n. F. § 142 III SGB V n. F. S. hierzu oben S. 38 ff. Für diejenigen Patienten, die weder dem einen noch dem anderen Bereich zugehörig sind, sondern als Sozialhilfeempfänger Krankenhilfe nach § 37 I BSHG erhalten, sei

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Dabei ergeben sich die Leistungsansprüche privatversicherter Patienten grundsätzlich aus dem jeweiligen Versicherungsvertrag bzw. dem individuell vereinbarten Tarif. Sie unterliegen damit weitenteils privater Vereinbarung, sehen sich in der Praxis jedoch durch die allgemeinen Versicherungsbedingungen der PKV determiniert. Diese setzen sich aus zwei Teilen zusammen: Teil I enthält die einheitlichen allgemeinen Musterbedingungen des Verbandes der privaten Krankenversicherung für alle Mitgliedsunternehmen279, welche u. a. auch die Bereiche Versicherungsschutz und Pflichten des Versicherungsnehmers regeln. Teil II enthält die besonderen Versicherungsbedingungen, die sog. Tarifbedingungen, die je nach Mitgliedsunternehmen variieren. Diese enthalten Regelungen zu Höhe und Umfang der Tarifleistungen, Selbstbeteiligung, Einschränkungen zur Leistungspflicht, Beiträge und Beitragsanpassungen, Überschussbeteiligung, Beitragsrückerstattung etc. Leistungsumfang und -qualität unterfallen damit prinzipiell der (Privat-)Autonomie der Vertragspartner, denn die private Krankenversicherung ist, im Gegensatz zur gesetzlichen Krankenversicherung, als Individualversicherung ausgestaltet, in der der Einzelne Gegenstand und Umfang der Leistungen weitgehend selbst bestimmen und an seine individuellen Bedürfnisse bzw. sein persönliches Risikoprofil anpassen kann. So kann er auf die Absicherung von Leistungen verzichten, die er grundsätzlich für nicht erforderlich hält. Ein gesetzgeberisch festgeschriebener Mindestinhalt existiert insoweit nicht. Auch die frühere Genehmigungspflicht für die allgemeinen Versicherungsbedingungen und Tarife durch das BAV ist mittlerweile weggefallen. Insoweit beschränken sich auch die parlamentsgesetzlichen Grundlagen der privaten Krankenversicherung280 auf die Statuierung von Rahmenbedingungen, aufsichtsrechtliche Kompetenzvorschriften sowie Schutznormen zugunsten der Versicherungsnehmer, enthalten aber keine Leistungsbeschreibungen. Dies bedeutet im Ergebnis, dass für Teil II der Versicherungsbedingungen der PKV kein Partizipationsbedürfnis seitens des Kollektivs der Patienten besteht, denn jene sind der individuellen Autonomie vorbehalten und damit kollektiver Mitbestimmung von vornherein entzogen. Etwas anderes gilt demgegenüber für Teil I der Versicherungsbedingungen der PKV, da diese auf einer Ebene getroffen werden, die dem Einfluss der Versicherungsnehmer, mithin der Patienten, entzogen sind, gleichwohl aber deren individuellen Verhandlungsspielraum begrenzen, indem sie als prädisponierende Vorgaben das Feld individueller Vereinbarungen „abstecken“.

279

280

wegen deren weitestgehender Parallelisierung zum Leistungsumfang in der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 37 I S. 2 BSHG) auf die Ausführungen zur GKV verwiesen; zu den Leistungsansprüchen der Sozialhilfeempfänger s. Francke/Hart, Charta, S. 110. Aktuelle Fassung: Musterbedingungen 1994, Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung (MB/KK 94), §§ 1–19, im Internet abrufbar unter http://www.pkv.de/ downloads/MBKK.pdf (07.09.2005). S. hierzu v. a. §§ 178a–178o VVG und §§ 12–12f, 81d VAG.

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Insofern wird ein Partizipationsinteresse der Patienten an der Erstellung der allgemeinen Versicherungsbedingungen der PKV (Teil I) aktiviert. Die Beteiligungsintensität wird im Hinblick auf die privatrechtliche Organisation der PKV allerdings behutsam zu handhaben sein.281 3. Steuerungsmechanismen in der GKV Im Unterschied zum „liberal-privatautonom“ geprägten PKV-System hat der Patient im stärker am solidarischen Umverteilungsgedanken orientierten System der GKV nur sehr eingeschränkt Möglichkeiten, seine Risikoabsicherung individuell zu steuern. Seine sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche werden – im Gegenteil – stark durch die unterschiedlichsten hoheitlichen Regulierungsmechanismen determiniert. Es soll das Zusammenwirken dieser hoheitlichen Regulierungsinstanzen bzw. die Konzeption der Leistungszuweisung im System der GKV im Folgenden dargestellt werden, um zu zeigen, dass hier in nicht unbedeutendem Maße Fremdbestimmung über die Patienten erfolgt und mithin ein Beteiligungsinteresse der Patienten an den unterschiedlichen Gremien geweckt wird. a)

Qualitätsplanung – Die strategisch-normative Ebene des Qualitätsmanagements aa) Bestimmung von Leistungsinhalt und Leistungsumfang sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche in der GKV – Das Rechtskonkretisierungskonzept des SGB V Das „Grundgesetz“ des Krankenversicherungsrechtes und gleichsam die juristische Heimat der GKV, das SGB V, enthält keinen abschließenden Leistungskatalog, dem sich die Ansprüche des Patienten für den konkreten Einzelfall entnehmen ließen, sondern bestimmt in § 27 I SGB V für den Krankheitsfall lediglich einen „Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern“. Auch die nachfolgenden Präzisierungen in § 27 I S. 2 SGB V sowie in den §§ 31 I, 32 I, 33 I SGB V liefern keine taugliche Grundlage für eine abschließende und eindeutige Bestimmung medizinischer Behandlungsinhalte.282 Und schließlich vermag auch das Wirtschaftlichkeitsgebot aus §§ 2 I S. 3 und 12 SGB V allenfalls den Ausschluss unzweckmäßiger, übermäßiger und unwirtschaftlicher Leistungen zu ermöglichen sowie solche Ansprüche aus der Leistungspflicht der Kassen auszuklammern, deren Qualität und Wirtschaftlichkeit „dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse“ nicht entsprechen.283 Das Wirtschaftlichkeitsgebot erlaubt daher lediglich eine Negativindikation für konkrete Leistungen

281 282

283

Zur Beteiligungsintensität s. unten S. 177 ff., insbes. S. 194 ff. S. hierzu BSGE 73, 271, 279 f.; s. auch Schwerdtfeger, Leistungsansprüche, NZS 1998, 49. § 2 I S. 3 SGB V.

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festzustellen, nicht aber positiv eine subsumtive Bestimmung eines Leistungskataloges.284 Es handelt sich bei den genannten Bestimmungen daher um „offene Wertungsnormen“285, so dass das SGB V nur ein „subjektiv-öffentlichrechtliches Rahmenrecht“286 statuiert, einen „Anspruch dem Grunde nach“. Damit legt das Rahmenrecht nur „die äußersten Grenzen für die Leistungsverpflichtungen der Krankenversicherungsträger fest“.287 Erst durch die konkretisierende Tätigkeit auf einer zweiten Stufe auf der Grundlage sozialrechtlicher Ermächtigungsnormen wird der Handlungsspielraum für den konkreten Behandlungsablauf im individuellen ArztPatienten-Verhältnis präzisiert. Angesprochen ist damit die Richtliniengebung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, der seine Rechtsgrundlage in den §§ 91–94 SGB V, in der Rechtsverordnung über die Amtsdauer und die Amtsführung der Mitglieder des Gemeinsamen Bundesausschusses vom 10. November 1956288 und in der Geschäftsordnung des Ausschusses vom 13. Januar 2004289 findet. Der Gemeinsame Bundesausschuss beschließt die zur Sicherung der ärztlichen Versorgung erforderlichen Richtlinien über die Gewähr für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten. Insbesondere soll er nach dem Katalog des § 92 I S. 2 SGB V Richtlinien beschließen über die 1. ärztliche Behandlung290, 2. zahnärztliche Behandlung einschließlich der Versorgung mit Zahnersatz sowie kieferorthopädische Behandlung291, 3. Maßnahmen zur Früherkennung von Krankheiten292,

284

285 286 287 288

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292

In diesem Sinne BSGE 73, 271, 279 f.; s. auch Schwerdtfeger, Leistungsansprüche, NZS 1998, 49. BSGE 73, 271, 279 f. BSGE 73, 271, 280. BSGE 73, 271, 280. BGBl 1956, I, S. 861 zuletzt geändert durch Artikel 18 des GKV-Modernisierungsgesetzes (BT-Drs. 15/1525). BAnz Nr. 67, S. 7246, vom 6.04.2004 zuletzt geändert am 15.06.2004 (BAnz Nr. 164, S. 19566 vom 01.09.2004), im Internet abrufbar über http://www.g-ba.de/public/ GBA_Abs2/GO/abs2_go.php (07.09.2005). S. insgesamt auch Jung, Bundesausschuss, S. 14. S. hierzu z. B. die Psychotherapie-Richtlinie in der Fassung vom 11.12.1998 (BAnz 1999, Nr. 6). S. hierzu z. B. die Vertragszahnarzt-Richtlinie in der Fassung vom 24.07.1998 (BAnz 1998, Nr. 177), die Individualprophylaxe-Richtlinien in der Fassung vom 26.03.1999 (BAnz 1999, Nr. 105), die Zahnersatzrichtlinie in der Fassung vom 20.12.1996 (BAnz 1997, Nr. 17) sowie die Richtlinien für die kieferorthopädische Behandlung in der Fassung vom 5.11.1993 (BAnz 1994, Nr. 10). S. hierzu z. B. die Gesundheitsuntersuchungsrichtlinien in der Fassung vom 08.01.1999 (BAnz 1999, Nr. 61), die Richtlinien zur Jugendgesundheitsuntersuchung in der Fassung vom 23.10.1998 (BAnz 1999, Nr. 16), die Kinder-Richtlinien in der Fassung vom

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4. ärztliche Betreuung bei Schwangerschaft und Mutterschaft293, 5. Einführung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden294, 6. Verordnung von Arznei-, Verband-, Heil- und Hilfsmitteln, Krankenhausbehandlung, häuslicher Krankenpflege und Soziotherapie295, 7. Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit296, 8. Verordnung von im Einzelfall gebotenen Leistungen zur medizinischen Rehabilitation und die Beratung über Leistungen zur medizinischen Rehabilitation, Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben und ergänzende Leistungen zur Rehabilitation297, 9. Bedarfsplanung298, 10.medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft nach § 27a Abs.1 SGB V299, 11.Maßnahmen nach den §§ 24a und 24b SGB V300, 12.Verordnung von Krankentransporten.301 Der Katalog zeigt, dass dem Gemeinsamen Bundesausschuss in erheblichem Umfang Kompetenzen zur Regulierung der Patientenbehandlung zukommen, von denen er auch umfassend Gebrauch gemacht hat.302 Der Katalog des § 92 I S. 2

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26.06.1998 (BAnz 1998, Nr. 159) sowie die Krebsfrüherkennungsrichtlinien in der Fassung vom 25.05.1994 (BAnz 1994, Nr. 160). S. hierzu die Mutterschafts-Richtlinien in der Fassung vom 23.10.1998 (BAnz 1999, Nr. 16). S. hierzu die Richtlinien über die Einführung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden und über die Überprüfung erbrachter vertragsärztlicher Leistungen gem. § 135 I iVm 92 I S. 2 Nr. 5in der Fassung vom 23.10.1998 (BAnz 1999, Nr. 16). S. hierzu die Arzneimittel-Richtlinien/AMR in der Fassung vom 16.02.2000 (BAnz 2000, Nr. 102), die Heilmittel- und Hilfsmittel-Richtlinien in der Fassung vom 6.02.2001 (BAnz 2001, Nr. 102), die Krankenhauspflege-Richtlinien in der Fassung vom 26.02.1982 (BAnz 1982, Nr. 125, Beilage Nr. 32) sowie die SoziotherapieRichtlinie in der Fassung vom 23.08.2001 (BAnz 2001, Nr. 217). S. hierzu die Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien in der Fassung vom 03.09.1991 (BABl Nr. 11 vom 31.10.1991). Die Rehabilitations-Richtlinien vom 17.12.1975 (BAnz 1976, Nr. 55) gelten gemäß Beschluss des Bundesausschusses vom 12.01.1989 (BArbBl 1989, Nr. 3) vorläufig weiter. S. hierzu die Bedarfsplanungs-Richtlinie-Ärzte in der Fassung vom 06.02.2001 (BAnz 2001, Nr. 102) sowie die Bedarfs-Planungs-Richtlinie-Zahnärzte in der Fassung vom 21.09.1999 (BAnz 1999, Nr. 232). S. hierzu die Richtlinie über künstliche Befruchtung in der Fassung vom 01.10.1997 (BAnZ 1997, Nr. 243). S. hierzu die Sonstige-Hilfen-Richtlinie in der Fassung vom 23.10.1998 (BAnz 1999, Nr. 16). S. hierzu die Krankentransportrichtlinien in der Fassung vom 17.06.1992 (BAnz 1992, Nr. 183b). S. hierzu die Nachweise in den voranstehenden Fußnoten. Ausführlich zu den Aufgaben des Gemeinsamen Bundesausschusses s. auch Hess, Darstellung der Aufgaben des Gemeinsamen Bundesausschusses, MedR 2005, 385 ff.

Ist-Analyse

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SGB V ist aber keineswegs abschließend, sondern es fallen darüber hinaus v. a. auch strategische Entscheidungen des Qualitätsmanagements303 in die Regelungskompetenz des Ausschusses. Zwar ergibt sich aus der Offenheit des Kataloges kein Normfindungsrecht des Gemeinsamen Bundesausschusses304, doch gibt sie andererseits Raum für den Erlass weiterer Richtlinien305, sofern diese zur Sicherung der ärztlichen Versorgung erforderlich sind und inhaltlich die Gebote der Zweckmäßigkeit, der Wirtschaftlichkeit und des Ausreichens der ärztlichen Versorgung konkretisieren.306 Eine Einschränkung in seiner Normierungstätigkeit erfährt der Gemeinsame Bundesausschuss allerdings durch die Lehre von der lex specialis, die eine weitere Instanz im Rechtskonkretisierungskonzept des SGB V gleichsam „zwischen“ Parlament und Gemeinsamem Bundesausschuss generiert.307 Nach der Lehre von der lex specialis kann eine generalklauselartige Ermächtigung, wie sie für den Gemeinsamen Bundesausschuss in § 92 SGB V normiert ist, immer nur dann eingreifen, wenn eine spezielle Kompetenzzuweisung nicht vorhanden ist. Für den Bereich des Vertragsarztwesens und aus Patientenperspektive durchaus relevant sind insoweit einerseits das durch die Spitzenverbänden der Krankenkassen gem. § 128 SGB V zu erstellende Hilfsmittelverzeichnis sowie die durch die BMGS als Rechtsverordnung zu erlassenden Arznei- bzw. Heil- und Hilfsmittellisten gem. § 34 II-IV SGB V SGB V. Gem. § 128 S. 2 SGB V sind in dem zu erstellenden Hilfsmittelverzeichnis die von der Leistungspflicht umfassten Hilfsmittel aufzuführen und die dafür vorgesehenen Festbeträge oder vereinbarten Preise anzugeben. Im Vorfeld der Erstellung des Verzeichnisses sind dabei gem. § 128 S. 4 SGB V die Verbände der Leistungserbringer und Hilfsmittelhersteller anzuhören. Gem. § 34 II, III SGB V kann das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Arzneimittel von der Versorgung im Rahmen der GKV ausschließen, wenn diese Arzneimittel ihrer Zweckbestimmung nach üblicherweise bei geringfügigen Gesundheits303

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S. z. B. §§ 135, 136, 136a, 136b, 138 SGB V. S. hierzu z. B. die Richtlinien über Kriterien zur Qualitätsbeurteilung in der radiologischen Diagnostik gemäß § 136 SGB V in der Fassung vom 17.12.1996 (BAnz 1997, Nr. 49). BSG NZS 1995, 502, 513 (zu den alten Bundesausschüssen der Ärzte und Krankenkassen). S. hierzu z. B. die Angestellte-Ärzte-Richtlinien in der Fassung vom 08.01.1999 (BAnz 1999, Nr. 61). BSGE 67, 36, 38. Weitergehend, weil ohne jegliche Einschränkung, insoweit Jung, Bundesausschuss, S. 15: Der Gemeinsame Bundesausschuss „kann sich mit allen Materien der kassenärztlichen Versorgung befassen und Richtlinien beschließen, die er für notwendig erhält.“ S. zur Problematik der lex specialis im Rahmen des Rechtskonkretisierungskonzeptes Schwerdtfeger, Leistungsansprüche, S. 52 f.; s. hierzu auch die Ausführungen bei von Zezschwitz, Richtlinienkompetenz, S. 647.

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störungen verordnet werden (§ 34 II SGB V) oder wenn diese als unwirtschaftlich anzusehen sind.308 Darüber hinaus kann der Bundesminister für Gesundheit und Soziale Sicherung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates gem. § 34 IV SGB V Heil- und Hilfsmittel von geringem oder umstrittenem therapeutischen Nutzen oder geringem Abgabepreis bestimmen, deren Kosten die Krankenkasse nicht übernimmt. Durch diese „spezialgesetzlichen“ Kompetenzzuweisungen erweitert sich das Rechtskonkretisierungskonzept also um die Instanz der ministeriellen Verordnungsgebung bzw. die Ebene der Erstellung des Hilfsmittelverzeichnisses durch die Spitzenverbände der Krankenkassen. Die explizite Kompetenzzuweisung an die Spitzenverbände der Krankenkassen bzw. an die Ministerialverwaltung in den genannten Bestimmungen sperrt die Kompetenz des Bundesausschusses in diesen Bereichen.309 Demnach legt das Leistungsrecht des SGB V in einer ersten Stufe Grundentscheidungen über Zwecke und Ziele in der medizinischen Versorgung fest, es liefert mithin „Zweckprogramme“310, deren Konkretisierung zu „abstraktgenerellen Maßstäben“311 auf einer zweiten Stufe durch die Normierungstätigkeit der Ministerialverwaltung (§ 34 SGB V) und der Spitzenverbände der Krankenkassen (§ 138 SGB V) den Rahmen für die Richtliniengebung des Gemeinsamen Bundesausschusses vorgibt. Diese Richtliniengebung des Gemeinsamen Bundesausschusses, die die ärztliche Versorgung im Kern betrifft312, beseitigt sodann den „Rahmenrechtscharakter“ des gesetzlichen Anspruches aus dem Leistungsrecht des SGB V zwar nicht gänzlich, lässt diesen aber nur noch in präzisierter und damit eingeschränkter Form fortbestehen. Im Rahmen dieser Präzisierungen führt nunmehr der Vertragsarzt als „beliehene“313 Verwaltungsinstanz im sog. „informed consent“ mit dem Patienten eine 308

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Als unwirtschaftlich sind insbesondere Arzneimittel anzusehen, die für das Therapieziel oder zur Minderung von Risiken nicht erforderliche Bestandteile enthalten oder deren Wirkungen wegen der Vielzahl der enthaltenen Wirkstoffe nicht mit ausreichender Sicherheit beurteilt werden können oder deren therapeutischer Nutzen nicht nachgewiesen ist, § 33 III S. 2 SGB V. Gem. § 34 V SGB V gelten die Absätze 1 bis 3 des § 34 SGB V entsprechend für Heilmittel nach § 32 SGB V, wenn sie im Anwendungsgebiet der ausgeschlossenen Arzneimittel verwendet werden. Dies bedeutet nicht, dass für den Bundesausschuss keine Möglichkeit zur Richtliniengebung nach § 92 I S. 2 Nr. 6 SGB V bestünde, wie die Existenz der Arzneimittelrichtlinie beweist, doch ist der Spielraum für Negativbewertungen von Arzneimitteln durch den Bundesausschuss in diesem Sektor aufgrund der Existenz der ministeriellen Verordnungsgebung nicht unerheblich verengt. S. hierzu Schwerdtfeger, Leistungsansprüche, S. 52 f. (zur Abgrenzung der materiellen Kompetenzbereiche s. aaO, S. 53). BSGE 73, 271, 280. BSGE 73, 271, 280. S. Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, S. 497. BSGE 73, 278, 281 f.

Ist-Analyse

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endgültige Konkretisierung des individuellen Versichertenanspruches gegen dessen Kasse im Wege der Verordnung herbei. Erst im Rahmen des konkreten medizinischen Behandlungsablaufes verdichtet sich der Leistungsanspruch des Versicherten also dergestalt, dass dieser nunmehr nur noch das konkret rezeptierte Arznei-, Heil- oder Hilfsmittel beinhaltet.314 Fraglich ist indes, wie sich die Normverträge des SGB V315 in dieses „Rechtskonkretisierungskonzept“ einfügen. Diese sind durch einen „mehrstufigen Kollektivismus“316 gekennzeichnet, der das „Rechtskonkretisierungskonzept“ durch eine weitere „Verjüngung“ der Regelungsbefugnisse von oben nach unten fortsetzen könnte: Die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses binden die Vertragsparteien in der Ausgestaltung der Bundesmantelverträge317, die die Spitzenverbände der Krankenkassen mit der Kassenärztlichen Bundesvereinigung gem. § 82 I S. 1 SGB V auf Bundesebene vereinbaren.318 Diese bestimmen ihrerseits den allgemeinen Inhalt der gem. § 83 I S. 1 SGB V zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen auf Landesebene abzuschließenden Gesamtverträge. Zum sachlichen Regelungsbereich der Bundesmantelverträge zählen Bestimmungen über Inhalt, Umfang und Durchführung der vertragsärztlichen Versorgung unter Einschluss vertragsärztlicher Vergütungsgrundsätze sowie der ärztlichen Abrechnung und deren Überprüfung.319 Regelungsschwerpunkt bilden dabei die Pflichten der Vertragsärzte.320 Überaus bedeutender Bestandteil der Bundesmantelverträge ist darüber hinaus auch der Einheitliche Bewertungsmaßstab (EBM) des Bewertungsausschusses, da er den Inhalt der abrechnungsfähigen 314

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S. hierzu Schwerdtfeger, Leistungsansprüche, NZS 1998, S. 50; s. auch Francke, Richtlinien, SGb 1999, S. 5; Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 112; Oldiges, Der „kleine Gesetzgeber“, S. 36. Ausführlich hierzu Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, Berlin 2001; Axer, Normsetzung, S. 52 ff.; ders. in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 7; Heinze, Die Vertragstrukturen des SGB V, SGb 1990, 173 ff.; Sodan, Normsetzungsverträge, NZS 1998, 305 ff.; Krauskopf in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 30. Axer in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 7, Rn. 5. Vgl. § 72 II SGB V . Es gibt derer zwei: zum einen den Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä vom 19.04.1994) und zum anderen den Arzt/Ersatzkassen-Vertrag (EKV-Ä vom 01.07.1994); s. hierzu Axer in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 7, Rn. 14. S. Axer in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 7, Rn. 20; weitere Regelungskompetenzen für die Parteien der Bundesmantelverträge finden sich in den §§ 73 I S. 2, 73a I, 87 I S. 2, 73 V, 135 II S.1 u. IV, 291 III, 295 III, 305 II SGB V (s. hierzu auch Krauskopf in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 30, Rn. 6). Persönliche Leistungserbringung (§ 15 BMV-Ä ), Einhaltung von Sprechstunden (§ 17 BMV-Ä), Verfahren der Überweisung (§ 24 BMV-Ä), Erbringung und Abrechung von Laborleistungen (§ 25 BMV-Ä), Verordnung von Krankenhausbehandlung, häuslicher Krankenbehandlung oder von Arzneimitteln (§ 26 ff. BMV-Ä), Ausstellung von Bescheinigungen über Arbeitsunfähigkeit (§ 31 BMV-Ä), Dokumentation von Befunden und Behandlungsmaßnahmen (§ 57 BMV-Ä) etc.

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Leistungen und ihr wertmäßiges, in Punkten ausgedrücktes Verhältnis zueinander bestimmt.321 Während dem EBM damit aus Sicht der Vertragsärzte eine herausragende Bedeutung in seiner Funktion als „Vertragsgebührenordnung“ und als Grundlage für den auf Landesebene von den Kassenärztlichen Vereinigungen autonom zu bestimmenden Honorarverteilungsmaßstab, mithin also als Fundamentalvereinbarung des vertragsärztlichen Vergütungssystems zukommt322, stellt er aus Sicht der Patienten den von diesen im Bedarfsfall beanspruchbaren „Leistungskatalog“ dar. Die erhebliche Bedeutung des EBM resultiert für den Patienten daher aus der Tatsache, dass nur solche Leistungen von den Vertragsärzten zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung erbracht werden dürfen, die im EBM aufgeführt sind.323 Angesichts des in § 72 II SGB V normierten Vorrangverhältnisses der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses steht jene Bestimmung der abrechnungsfähigen Leistungen durch den Bewertungsausschuss allerdings unter dem Vorbehalt der richtlinienmäßigen Anerkennung von Untersuchungs- und Behandlungsmethoden nach § 135 SGB V324, so dass sich der eigentliche Entscheidungsspielraum des Bewertungsausschusses – wie der Name des Gremiums bereits suggeriert – stark auf den zweiten Teil der Aufgabenzuweisung, die relative vergütungstechnische Bewertung der erbringbaren Leistungen, beschränkt. Ein ähnliches Bild wie für die Bundesmantelverträge ergibt sich schließlich für die auf Landesebene abzuschließenden Gesamtverträge. Schwerpunkt der Regelungsbefugnis der Gesamtvertragsparteien ist die Vereinbarung der Gesamtvergütung, welche die Krankenkassen für die gesamte vertragsärztliche Versorgung mit befreiender Wirkung an die Kassenärztliche Bundesvereinigung zu entrichten haben325 und die letztlich die präzisierte Ausgestaltung der Vorgaben des EBM darstellt.326 Weitere Regelungsinhalte der Gesamtverträge sind darüber hinaus Vereinbarungen von Maßnahmen zur Vorsorge und zur Rehabilitation sowie Budget-327, Richtgrößen-328 und Prüfvereinbarungen.329 Als weitere Vertragsabkommen sind an dieser Stelle zunächst die zweiseitigen Verträge der Landesverbände der Krankenkassen bzw. der Verbände der Ersatzkassen mit den Vereinigungen der Krankenhausträger auf Landesebene über Art und Umfang der stationären Versorgung nach § 112 SGB V zu erwähnen.330 So321 322

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§ 87 II SGB V. Zum vertragsärztlichen Vergütungssystem a. Krauskopf in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 32. S. BSGE 81, 86, 92. S. hierzu Krauskopf in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 32, Rn. 18. § 85 SGB V; s. hierzu auch Axer in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 7, Rn. 36; Krauskopf in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 30, Rn. 10; Sodan, Normsetzungsverträge, NZS 1998, 306. S. hierzu §§ 82 II, 85 SGB V. § 84 I SGB V. § 84 VI SGB V. § 106 II S. 4 u. III SGB V. Zu den zweiseitigen Verträgen s. auch Sodan, Normsetzungsverträge, NZS 1998, 306 f.

Ist-Analyse

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dann zu nennen sind die Abkommen der Verbände der Krankenkassen auf Landesebene mit den nichtärztlichen Leistungserbringern hinsichtlich der Einzelheiten bezüglich der Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln gem. §§ 129 II, 125 II, 127 I. Und schließlich existieren auf Landesebene zwischen den Organisationen der Krankenkassen, der Vertragsärzte und denen der stationären Versorgungseinrichtungen dreiseitige Verträge gem. §§ 115 ff. SGB V331, die das Ziel verfolgen, Reibungsverluste an der Schwelle zwischen ambulanter und stationärer Versorgung durch Vereinbarungen die vorstationäre Diagnostik sowie die nachstationäre Behandlung betreffend zu minimieren bzw. ein synergistisches Zusammenwirken beider Versorgungsbereiche zu begünstigen. Auf Bundesebene seien endlich noch die Vereinbarungen der Spitzenverbände der Krankenkassen erwähnt, die im Interesse einer ausreichenden, zweckmäßigen, funktionsgerechten und wirtschaftlichen Versorgung der Versicherten mit Hilfsmitteln gemeinsam und einheitlich Qualitätsstandards für Hilfsmittel festsetzen, die sodann im Hilfsmittelverzeichnis nach § 128 SGB V zu veröffentlichen sind.332 Fraglich ist nun, ob auch diesen Normverträgen des SGB V Verbindlichkeit gegenüber den Versicherten zukommt und sie damit eine weitere Ebene im „Rechtskonkretisierungskonzept“ des SGB V bilden. Es läge angesichts der nach unten fortschreitenden Verjüngung der Regelungsbefugnisse durchaus nahe, davon auszugehen, dass sie das System der stufenweisen Anspruchskonkretisierung weiterführen und komplettieren. Und tatsächlich wurde dies im Rahmen der vor Einführung des § 91 IX SGB V n. F. höchst kontrovers geführten Diskussion um die Verbindlichkeit der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses gegenüber den Versicherten bisweilen so gesehen. Da sich ein solches Verständnis von den Normverträgen des SGB V dabei auf die (alte) „Rahmenrechtsprechung“ des Bundessozialgerichtes stützte333, seien deren wesentliche Inhalte an dieser Stelle kurz referiert: Wie ausgeführt war bis zur Neueinführung des § 91 IX SGB V n. F. durch das GMG die Verbindlichkeit der Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen – dem Vorläufer des heutigen Gemeinsamen Bundesausschusses – höchst umstritten. Im Hinblick auf die Vertragsärzte ergab und ergibt sich deren Bindung an die Richtlinien aus der doppelten Verweisung aus §§ 92 VIII, 95 III S. 2 SGB V. Ergänzend tritt die Bestimmung des § 81 III Nr. 1 SGB V hinzu. Die Verbindlichkeit gegenüber den Krankenkassen lässt sich dagegen den §§ 92 VIII, 82 I S. 2, 83 S.1, 331

332 333

S. § 115 SGB V und auch § 115 a (Vor- und nachstationäre Behandlung im Krankenhaus) und § 115 b SGB V (Ambulantes Operieren im Krankenhaus); zu den dreiseitigen Verträgen insgesamt s. a. Axer in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 7, Rn. 44; Krauskopf in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 30, Rn. 21 ff. § 139 SGB V. Ein Fundstellennachweis zur Entwicklung dieser Rechtsprechung findet sich bei Francke, Richtlinien, SGb 1999, 5, Fn. 3–7; Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 112, Fn. 281.

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210 II SGB V entnehmen.334 Inwieweit die Richtlinien der (alten) Bundesausschüsse allerdings gegenüber den Versicherten Bindungswirkung entfalteten, besagte das Gesetz vor dem GKV-Modernisierungsgesetz (GMG) nicht. Das BSG war in dieser Frage der Ansicht, dass die Beschlüsse der (alten) Bundesausschüsse auch gegenüber den Versicherten uneingeschränkt Geltung beanspruchten.335 Es entsprach damit die Rechtslage vor Erlass des GMG der heutigen, wobei diese sich auf die Rechtsprechung des 6. Senats des BSG und nicht auf eine gesetzliche Verbindlichkeitsanordnung, wie sie heute in § 91 IX SGB V n. F. explizit vorgesehen ist, stützte. In seiner Begründung rekurrierte der Senat dabei auf einige Normen des SGB V336, die ausdrücklich von einer Bindung der Anspruchsinhalte der Versicherten an die Richtlinien der damaligen Bundesausschüsse ausgingen.337 Ferner habe die Regelung des § 92 I S.1 SGB V schon ihrem Wortlaut nach zu einer Regelung über die Versorgung „der Versicherten“ ermächtigt, worin angesichts des unmittelbaren, sachlogischen Zusammenhangs mit der leistungsrechtlichen Vorschrift des § 12 SGB V eine Ermächtigung zur Konkretisierung des Umfangs der Leistungspflicht der Krankenkassen gegenüber den Versicherten zu erblicken gewesen sei.338 Darüber hinaus führte der Senat für die Bindungswirkung der Richtlinien auch das Erfordernis einer strukturellen Symmetrie zwischen Leistungsrecht und Leistungserbringungsrecht an. Aus diesem Argument folgerte das Gericht durchaus überzeugend die „regelungstechnische“ Verzichtbarkeit einer expliziten Verbindlichkeitsanordnung bzw. die bindende Außenwirkung der Richtlinien der (alten) Bundesausschüsse und damit einen Vorrang des Leistungserbringungsrechts vor dem Leistungsrecht.339 Dieser Rechtsprechung des 6. Senates hatte sich der 1. Senat mit Urteil vom 16.09.1997 nicht nur angeschlossen340, sondern ging darüber hinaus einen bedeu334

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Zur Verbindlichkeit der Richtlinien gegenüber den Kassen und den Vertragsärzten s. BSG MedR 1997, 125 f.; s. auch Ossenbühl, Richtlinien, S. 497 u. 499; SchimmelpfengSchütte in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 6, Rn. 36 ff.; Jung, Bundesausschuss, S. 27. S. hierzu BSG MedR 1997, 123 ff. mit Anmerkung Wimmer in MedR 1997, 224 ff. Zur Entwicklung der Rechtsprechung des BSG im Hinblick auf die Rechtssetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss s. Schrinner, Normsetzung, MedR 2005, 397 ff. Genannt werden in diesem Zusammenhang die §§ 22 II S.1 (heute 22 V), 25 IV S. 2 und 3, 26 II, 27a IV, 29 IV, 33 III S. 2, 33 IV S. 2 SGB V (BSG MedR 1997, 126); s. hierzu auch Schimmelpfeng-Schütte in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 6, Rn. 30; Jung, Bundesausschuss, S. 15. Kritisch zu dieser Argumentation Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, S. 499, der diese vereinzelten gesetzlichen Verbindlichkeitsanordnungen gerade als Argument gegen ein generelles Konkretisierungsmandat der BAe anführt; in diesem Sinne wohl auch von Zezschwitz, Richtlinienkompetenz, S. 646. BSG MedR 1997, 123 ff. S. BSG MedR 1997, 126 u. 130; zustimmend zum Symmetrie-Argument Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, S. 499, der allerdings die rechtstechnische Verzichtbarkeit der Verbindlichkeitsanordnung gegenüber den Versicherten verneint. In dem betreffenden Urteil des 1. Senats des BSG vom 16.09.1997 wurden fünf Fallkonstellationen zusammengefasst: Az 1 RK 17/95, Az 1 RK 28/95 (= BSGE 81, 54 ff.),

Ist-Analyse

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tenden Schritt weiter: Er hat die Norm(setzungs)verträge341 des Leistungserbringungsrechts in die Diskussion mit einbezogen, indem er die Richtlinien als Bestandteile und damit lediglich als Teilsysteme eines umfassenden und zusammenhängenden Regelungskonzepts, das unter dem Namen „gemeinsame Selbstverwaltung“ firmiere, bezeichnete. Die Richtlinien könnten insofern nicht isoliert betrachtet werden.342 Hieraus wurde zum Teil gefolgert, dass in der Logik der bundessozialgerichtlichen Rechtsprechung nunmehr auch den Normverträgen des SGB V bindende Wirkung gegenüber den Versicherten zuzusprechen sei.343 Und in eben dieser Frage hat der Gesetzgeber durch das GMG keine ausdrückliche Klärung herbeigeführt, denn er hat sich nur zur Verbindlichkeit der Richtlinien geäußert344, nicht auch zur Bindungswirkung der Normverträge des SGB V, so dass dieses Problem quasi als „Altlast“ fortbesteht und eine Auseinandersetzung mit dieser Problematik schon deshalb an dieser Stelle nötig ist, um die Ebenen des „Rechtskonkretisierungskonzeptes“ vollständig identifizieren und benennen zu können. Der Schlussfolgerung, dass auch die Normverträge des SGB V gegenüber den Versicherten Verbindlichkeit beanspruchen, konnte jedoch bereits vor Erlass des GMG nicht beigetreten werden und ihr ist heute umso entschiedener entgegenzutreten. Denn während der – nunmehr obsoleten – Rechtsprechung des 6. Senates des BSG zur Allgemeinverbindlichkeit der Richtlinien der (alten) Bundesausschüsse, v. a. im Hinblick auf das Symmetrieargument, durchaus zuzustimmen und dementsprechend von der Verbindlichkeit der Richtlinien (auch) gegenüber den Versicherten auszugehen war345, ergibt sich für die Rechtsprechung des

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Az RK 1 30/95, Az 1 RK 32/95 (= BSGE 81, 73 ff.), Az 1 RK 14/96; s. auch die Zusammenfassung zu Az 1 RK 28/95 (= BSGE 81, 54 ff.) in NZS 1998, 331 ff. und in SGb 1999, 30 ff. mit einer Urteilsbesprechung von Francke, Richtlinien, SGb 1999, 5 ff. Zur Terminologie s. Axer in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 7, Rn. 9, der die gängige Bezeichnung „Normsetzungsverträge“ für die Vereinbarungen im Vertragsarztrecht ablehnt und diese als „Normverträge“ bezeichnet, da sie unmittelbar Rechte und Pflichten begründen und – im Gegensatz zu Normsetzungsverträgen – nicht eine Vertragspartei verpflichten Normen (erst noch) zu schaffen; diese Differenzierung offensichtlich nicht vollziehend Sodan, Normsetzungsverträge, NZS 1998, 306. S. BSGE 78, 70, 74 ff.; 81, 54, 55 ff.; 81, 73, 74 ff.; 81, 240, 242; 82, 41, 47; s. hierzu auch Axer in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 7, Rn. 8; Schimmelpfeng-Schütte in Schnapp/Wigge, Hb VAR § 6, Rn. 44; Francke, Richtlinien, SGb 1999, 7. S. Axer in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 7, Rn. 8; Francke, Richtlinien, SGb 1999, 7. § 91 IX SGB V n. F. bestimmt nunmehr ausdrücklich: „Die Beschlüsse des Gemeinsamen Bundesausschusses mit Ausnahme der Beschlüsse zu Entscheidungen nach § 137b und zu Empfehlungen nach § 137f sind für die Versicherten, die Krankenkassen und für die an der ambulanten ärztlichen Versorgung teilnehmenden Leistungserbringer und die zugelassenen Krankenhäuser verbindlich.“ (Hervorhebung durch Verfasser). Wie hier zur alten Rechtslage auch Schlenker, Entscheidungsmonopol, NZS 1998, 414; Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung, S. 150 f.; von Zezschwitz, Richtlinienkompetenz, S. 655; sehr deutlich jüngst Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 80: „Aus dem systematischen Zusammenhang der verschiedenen Bestimmungen des SGB

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1. Senates des BSG, aus der eine solche Verbindlichkeit auch für die Normverträge des SGB V gefolgert wurde, ein ganz anderes Bild. Vollkommen abgesehen von den durch das GMG gebrachten Neuerungen, war und ist diese Rechtsprechung vielmehr nach wie vor argumentativ „anfechtbar“: Nicht zu überzeugen vermag bereits die vom BSG postulierte untrennbare Regelungseinheit zwischen Richtlinien und Normverträgen. Zwar ist dem Senat insoweit zuzustimmen, als er feststellt, dass die vertraglichen Regelungsformen des SGB V technische Konsequenz aus dem Naturalleistungsprinzip und damit systembedingt unverzichtbar seien346, doch ist nicht ersichtlich, warum hieraus zwingend eine untrennbare Regelungseinheit zwischen den Vertragsvereinbarungen und den in diese inkorporierten Richtlinien folge, die eine isolierte Betrachtung der Richtlinien verbiete. Nicht zu verkennen ist insoweit freilich der Inkorporationsmechanismus, der die Richtlinien zunächst über § 92 VIII SGB V zum Bestandteil der Bundesmantelverträge (§ 82 SGB V) und über die Regelung des § 82 I S. 2 SGB V wiederum zum Gegenstand der Gesamtverträge macht, doch bleibt der daraus gezogene Schluss, (auch) die Normverträge des SGB V seien von allgemeiner Bindungswirkung, eine weder logische noch auch nur überzeugende Folgerung. Vielmehr legt die Tatsache, dass die Krankenkassen sich zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Leistungspflichten gegenüber den Versicherten – mangels eigener Kapazitäten – des Kollektivs der Vertragsärzte bedienen und diese technisch im Wege vertraglicher Vereinbarungen zur Aufgabenerfüllung in die Pflicht nehmen347, lediglich einen „instrumentellen Hilfscharakter“ der Verträge des SGB V in der Weise nahe, dass diese im Rahmen allgemein verbindlicher Vorgaben348 die zwischen Kassen und Ärzten wechselseitig zu erfüllenden Pflichten koordinieren und deren Wahrnehmung einer nur relativen, auf die Vertragsparteien beschränkten, Verbindlichkeit unterwerfen. Das Naturalleistungsprinzip und die insoweit erforderliche Inpflichtnahme der Vertragsärzte kann die Verbindlichkeit der Vereinbarungen zwischen Kassen und Ärzten auch gegenüber Dritten daher nicht überzeugend begründen und schon gar

346

347 348

V ergibt sich in nicht zu verkennender Eindeutigkeit, daß der Gesetzgeber den Bundesausschuss im Rahmen des gesetzlichen Auftrags mit der verbindlichen Entscheidung über die dort genannten Fragen betrauen wollte“ (Hervorhebung im Original). A. A.: LSG Nds. NZS 2001, 32; s. auch Wimmer in seiner Anmerkung zu BSG MedR 1997, 123 ff. in MedR 1997, 224 ff.; Francke, Richtlinien, SGb 1999, 5 ff; Gitter/KöhlerFleischmann, Wirtschaftlichkeit von Leistungen, SGb 1999, 1 ff.; Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 91; Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 12. S. hierzu Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung, S. 115 f.; s. auch Sodan, Normsetzungsverträge, NZS 1998, 307, der allerdings die Unverzichtbarkeit (und im Übrigen auch die Verfassungsmäßigkeit) des gesamten Vertragsarztrechtes angesichts der Fragwürdigkeit des Naturalleistungsprinzips mit beachtlichen Gründen in Zweifel zieht (aaO, S. 310 ff.). So auch Sodan, Normsetzungsverträge, NZS 1998, 307. § 72 II SGB V: „...im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses...“.

Ist-Analyse

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nicht logisch bedingen. Im Gegenteil: Der Gesetzgeber selbst misst den Richtlinien und Normverträgen durchaus eigenständige Bedeutung zu, die eine unterschiedliche Beurteilung hinsichtlich der Bindungswirkung von Richtlinien und vertraglichen Vereinbarungen rechtfertigt. Dies deutet sich zunächst schon im Wortlaut der einschlägigen Vorschriften des SGB V an: Während die vertraglichen Regelungswerke ihrem Charakter entsprechend „vereinbart“ werden349, bestimmt demgegenüber § 92 SGB V, dass der Gemeinsame Bundesausschuss Richtlinien zur Sicherung der ärztlichen Versorgung „beschließt“350 und diese sodann (nur) in die Bundesmantelverträge inkorporiert werden.351 In gleicher Weise dürfte auch dem Begriff der „Richtlinie“ das Moment einer allgemeingültigen Anweisung in stärkerem Maße innewohnen als man dies wohl dem Terminus des „Vertrages“ bescheinigen würde. So legt also bereits die Terminologie eher ein bilaterales Verständnis der vertraglichen Vereinbarungen nahe, während sie die Richtlinien stärker mit der Aura der Allgemeinverbindlichkeit umgibt. Diese semantische Argumentation findet Bestätigung in den Regelungsgegenständen und der gesetzlichen Regelungstechnik, denn während die Richtlinien über die ärztliche Versorgung „der Versicherten“ befinden, werden in den Vertragsvereinbarungen – wie oben dargestellt – im Kern gegenseitige Pflichten der Vertragsparteien vereinbart. Es wird mithin deren bilaterales Austauschverhältnis geregelt.352 Insofern zeugt auch die gesetzgeberische Wahl des Regelungsinstrumentariums „Vertrag“, als „klassisches Werkzeug“ gegenseitigen Interessenausgleichs, von dessen bloß relativer Bindungswirkung. An dieser Stelle vermag auch ein Verweis auf die Tarifverträge im kollektiven Arbeitsrecht nicht zu überzeugen, denn diese sind letztlich Ausfluss privatautonomer Gestaltung der Vertragsparteien – Gewerkschaften und Arbeitgeber – und nicht wie die Normverträge im Vertragsarztrecht gesetzgeberisches Instrument zur Erledigung der Verwaltungsaufgabe „Krankenversicherung“.353 Während sich die mitgliedschaftliche Verbindlichkeit der Normativbestimmungen in arbeitsrechtlichen Tarifverträgen unter Rekurs auf die Freiwilligkeit der Mitgliedschaft und damit auf deren Verwurzelung in Art. 9 III GG354 rechtfertigen lässt,

349 350 351 352

353 354

S. nur §§ 83 II, 87 I SGBV. § 92 Abs. 1 S. 1 SGB V. § 92 Abs. 8 SGB V. S. z. B. § 72 II SGB V: Sicherstellungsauftrag der Ärzte versus angemessene Vergütungspflicht der Sozialleistungsträger. S. auch die Regelungsgegenstände des Bundesmantelvertrages (Pflichten der Vertragsärzte: persönliche Leistungserbringung, § 15 BMV-Ä; Einhaltung von Sprechstunden, § 17 BMV-Ä; Dokumentation der Befunde, Behandlungsmaßnahmen und der veranlassten Leistungen, § 57 BMV-Ä) und des Gesamtvertrages (Gesamtvergütung, § 85 SGB V). S. Axer in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 7, Rn. 13. S. hierzu BVerfGE 34, 307, 320; 44, 322, 345.

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versagt dessen Heranziehung, auch die analoge, für den Bereich der GKV355 schon aufgrund des Prinzips der Pflichtmitgliedschaft im Krankenversicherungsrecht.356 Es kann an dieser Stelle auch nicht etwa auf die allgemeine Gültigkeit von Tarifverträgen nach einer ministeriellen Allgemeinverbindlichkeitserklärung nach § 5 TVG rekurriert werden, da es hinsichtlich der in Rede stehenden sozialrechtlichen Verträge an einem solchen gesonderten „Rechtsetzungsakt“ ja gerade fehlt.357 Mit anderen Worten: Im kollektiven Arbeitsrecht beruht die Verbindlichkeit der Normverträge für die Tarifunterworfenen entweder auf einer sich im Beitritt zum jeweiligen Tarifpartner manifestierenden, freiwilligen und antizipativen Akzeptanz der kollektiven Vertragsvereinbarungen oder auf einer durch Staatsakt herbeigeführten Rechtskrafterstreckung. Beides ist im System der GKV ersichtlich nicht der Fall. Aus diesen Gründen dürfte die im Kontext des Naturalleistungsprinzips zu sehende Wahl der Regelungstechnik in Gestalt des Vertrages bereits eine bilaterale, nicht eine multilaterale Bindungswirkung indizieren. Es lässt sich eine Regelungseinheit und damit eine absolute Bindungswirkung von Richtlinien und kollektiven Vertragsvereinbarungen auch nicht mit der Regelungssystematik des SGB V in Einklang bringen. So ließe sich schon die Frage nach dem Sinn einer solchen Regelungseinheit stellen, denn § 92 SGB V enthält eine umfassende Ermächtigung zur Reglementierung medizinischer Behandlungsabläufe und damit zur Konkretisierung der Rechtsansprüche der Versicherten. Es ist nicht ersichtlich, warum der Gesetzgeber durch die – den Richtlinien untergeordnete – Ermächtigung in § 72 II SGB V nochmals eine, in materiell-kompetenzieller Hinsicht kongruente, Konkretisierungsinstanz habe zwischenschalten sollen. Vielmehr wäre eine gerade zu vermeidende Zersplitterung des Leistungskataloges durch die (landesweit zu vereinbarenden) Gesamtverträge zu befürchten. Bei Anerkennung einer Konkretisierungskompetenz der Vertragsparteien würde daher eine bundesweit einheitliche Leistungserbringung gefährdet.358 Dies kann nicht Zweck der Ermächtigung des § 72 II SGB V sein. So zeugt auch das durch § 72 II SGB V normierte Vorrangverhältnis der Richtlinien vor den vertraglichen Entscheidungen359 vom Willen des Gesetzgebers, vertragliche Vereinbarungen und Richtliniengebung nicht als untrennbare Regelungseinheit und damit in hierarchischer Hinsicht gleichwertige Regelungsinstrumentarien zu behandeln, sondern den Richtlinien eigenständige, nämlich eine den Verträgen übergeordnete Bedeutung zuzumessen, was nicht zuletzt auch aus den zahlreichen Verweisen leistungsrechtlicher Normen auf die

355

356 357 358 359

S. Sodan, Normsetzungsverträge, NZS 1998, 308; Axer in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 7, Rn. 13; Wimmer in MedR 1996, 425; Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen, Med R 1996, 432; Schlenker, Entscheidungsmonopol, NZS 1998, 414. S. Sodan, Normsetzungsverträge, NZS 1998, 308. S. hierzu auch Sodan, Normsetzungsverträge, NZS 1998, 308. S. hierzu Schwerdtfeger, Leistungsansprüche, NZS 1998, 98. S. § 72 II SGB V: „...im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses...“

Ist-Analyse

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Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses360 und eben nicht auf die vertraglichen Vereinbarungen zwischen Krankenkassen und Ärzten erhellt. Eine solche Argumentation lässt sich endlich durch einen „Autorenvergleich“ zwischen den Richtlinien und dem EBM (§ 87 SGB V) als Bestandteil vertraglicher Vereinbarungen stützen: Den EBM vereinbaren die Parteien der Bundesmantelverträge „durch“ den Bewertungsausschuss.361 Der Bewertungsausschuss ist damit das Organ, „durch“ das der Vertragsabschluss vorgenommen wird.362 Die Mitglieder des Bewertungsausschusses fungieren insofern also als Vertreter der sie bestellenden Körperschaft mit Vertragsabschlussvollmacht.363 Der EBM ist damit nach zutreffender Ansicht den Partnern der Bundesmantelverträge zuzuordnen.364 Deutlich wird dies auch an der Regelung des § 87 V S. 2 SGB V, der ausdrücklich bestimmt, dass der EBM selbst bei schiedsspruchähnlicher Festsetzung durch den erweiterten Bewertungsausschuss365 eine vertragliche Vereinbarung im Sinne des § 82 I SGB V „bleibt“. Anders ist dies dagegen im Hinblick auf die Richtlinien zu beurteilen: § 92 I S. 1 SGB V bestimmt, dass der Bundesausschuss Richtlinien zur Sicherung der ärztlichen Versorgung (autark) beschließt und diese sodann Bestandteil der Bundesmantelverträge werden.366 Die Richtlinien sind daher im Gegensatz zum EBM nicht den Parteien der Kollektivverträge zuzuordnen, sondern binden diese. Damit handelt es sich bei den Beschlüssen367 des Bundesausschusses um Entscheidungen rechtlich verselbständigter Stellen368, nicht bloßer Vertragsausschüsse, wie dies beim Bewertungsausschuss anzunehmen ist. Dies verdeutlicht, dass Vertragsvereinbarungen und Richtlinien keine Regelungseinheit bilden. All diese Überlegungen finden Bestätigung in der Entscheidung des Gesetzgebers im GMG, denn hier hat er in § 91 IX SGB V n. F. bewusst den alten Streit um die Verbindlichkeit der Richtlinien der (alten) Bundesausschüsse der Ärzte und Krankenkassen durch eine explizite Verbindlichkeitsanordnung beendet. Eine entsprechende Regelung hat der Gesetzgeber für die Normverträge demgegenüber nicht getroffen, was den Schluss zulässt, dass er sich bewusst auf die Beschlüsse 360

361 362 363 364

365 366 367 368

S. nur §§ 22 II S.1 (heute 22 V), 25 IV S. 2 und 3, 26 II, 27a IV, 29 IV, 33 III S. 2, 33 IV S. 2, 35 I SGB V; s. zur Bezugnahme leistungsrechtlicher Vorschriften auf die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses auch Schimmelpfeng-Schütte in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 6, Rn. 30; Jung, Bundesausschuss, S. 15 § 87 I S. 1 SGB V. S. Engelmann, Untergesetzliche Normgebung, S. 126. § 87 I S. 1 SGB V. So Engelmann, Untergesetzliche Normgebung, S. 126; a. A. dagegen Sodan, Normsetzungsverträge, NZS 1998, 306. S. hierzu § 87 IV SGB V. § 92 VIII SGB V. § 92 I S. 1 SGB V. So zutreffend Sodan, Normsetzungsverträge, NZS 1998, 306, der dies allerdings auch für den Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) feststellt, was nach hier vertretener Ansicht indes nicht zutreffend ist. Hinsichtlich der Richtlinien in hier dargelegtem Sinne wohl auch Krauskopf in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 30, Rn. 4.

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des Gemeinsamen Bundesausschusses beschränkt hat und den Normverträgen eben gerade keine Verbindlichkeit gegenüber den Versicherten zukommen lassen wollte. Im Ergebnis wird man daher mit Rücksicht auf die aufgezeigten Argumente den Normverträgen – im Unterschied zu den Richtlinien des Bundesausschusses – eine „rechtskonkretisierende“ Wirkung gegenüber den Patienten absprechen müssen.369 Soweit daher in den Normverträgen des SGB V Pflichten der Versicherten statuiert werden, vermögen diese Rechte derselben nicht einzuschränken.370 Ihnen kommt lediglich deklaratorischer Charakter zu. Dies wird z. B. an § 13 BMV-Ä deutlich, der einen Ausschluss des Anspruchs auf Krankenbehandlung bei Nichtvorlage der Krankenversichertenkarte bestimmt, damit aber nur die Bestimmung des § 15 SGB V wiederholt und eben gerade keine originäre Pflicht begründet. Am „Rechtskonkretisierungskonzept“ des SGB V nehmen folglich nur das Parlament, das BMGS und die Spitzenverbände der Krankenkassen, der Gemeinsame Bundesausschuss sowie die einzelnen Vertragsärzte, nicht auch die Normvertragsparteien auf Bundes- und Landesebene teil. Da sich das individuelle Behandlungsgeschehen unter Rücksicht auf das Selbstbestimmungsrecht des Patienten aus Art. 1 I, 2 I, II GG und die verfassungsrechtliche Gewährleistung der ärztlichen Therapiefreiheit aus Art. 12 I GG kollektiven Partizipationsbestrebungen jedoch stets entzieht, scheidet die Ebene der Vertragsärzte für die vorliegende Problematik gänzlich aus der Betrachtung aus. Es können – hieran sei an dieser Stelle erinnert – immer nur generell-abstrakte Entscheidungen und Strukturfragen Gegenstand kollektiver Mitbestimmung sein.371 Mit den genannten Instanzen hält das SGB V damit „ein in sich geschlossenes und als abschließend konzipiertes Rechtskonkretisierungskonzept“372 bereit, das Ansprüche gesetzlich versicherter Patienten durch eine allgemein gehaltene parlamentarische Gesetzgebung lediglich skizziert und diese im Wege stufenweiser untergesetzlicher Normierung zum individuellen Behandlungsgeschehen hin konkretisiert. In diesem Regelungskonstrukt laufen die Leistungsansprüche der Versicherten gleichsam konisch von oben nach unten zu und verdichten sich am unteren Ende zu einer konkreten Leistung. Zu dieser Regelungstechnik einer stufenweisen Normkonkretisierung sah sich der Gesetzgeber im Hinblick auf die Komplexität des medizinisch-ärztlichen Behandlungsgeschehens veranlasst.373 Graphisch ließe sich das Rechtskonkretisierungskonzept dementsprechend folgendermaßen darstellen:

369

370 371 372 373

So auch Schwerdtfeger, Leistungsansprüche, S. 98 f.; a. A. Axer in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 7, Rn. 8 u. 21, § 9, Rn. 25. A. A. Axer in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 7, Rn. 8 u. 21, § 9, Rn. 25. S. auch Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 196. So das BSG in BSGE 73, 271, 281. S. Francke, Richtlinien, SGb 1999, S. 5; Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 112.

Leistungsrecht des SGB V

Ministerielle Verordnungsgebung und Hilfsmittelverzeichnis der Spitzenverbände der KK

Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses

Verordnungstätigkeit des Vertragsarztes (Kein Ansatzpunkt kollektiver Mitbestimmung)

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Anspruchskonkretisierung

Ist-Analyse

Leistungsanspruch des Patienten Abb. 2. Das Rechtskonkretisierungskonzept des SGB V; Quelle: eigene Erstellung

bb) Rechtskonkretisierungskonzept des SGB V und Partizipationsinteresse von Patienten Was den Zusammenhang des Rechtskonkretisierungskonzeptes mit dem Qualitätsinteresse der Patienten angeht, so war schon zu den Steuerungsmechanismen im Bereich der PKV festgestellt worden, dass sich die Frage nach der Qualität medizinischer Behandlung aus Sicht des Patienten in ganz erheblichem Maße auch als Frage nach den abgesicherten Behandlungs- und Wahlmöglichkeiten und damit nach den versicherungsrechtlichen Ansprüchen im Krankheitsfalle stellt. Dies gilt für den Bereich der GKV umso mehr, als die Möglichkeiten zu individueller Anpassung hier, angesichts der starken Regulierung des GKV-Systems, weitaus geringer sind als im Bereich der PKV. Es handelt sich bei der anspruchskonkretisierenden Tätigkeit der einzelnen Instanzen um den Bereich der Qualitätsplanung („plan“), da hier durch Normierungsprozesse Qualitätsentwicklung und -gestaltung auf der normativ-strategischen Makroebene betrieben wird. Die Konkretisierung von Versichertenansprü-

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chen ist folglich eine ganz wesentliche operative Aufgabe patientenbezogenen Qualitätsmanagements im Gesundheitswesen.374 Gleiches gilt auch für die Normvertragsparteien auf Bundes- und Landesebene. Wenngleich diese – wie gezeigt – zwar nicht zur Rechtskonkretisierung berufen sind, so sollen sie an dieser Stelle dennoch in die Betrachtung mit eingeschlossen werden, da auch sie – wenn auch nur mittelbar und den Patienten gegenüber in rechtlich nicht bindender Weise – das Qualitätsinteresse der Patienten betreffen und Bestandteil der Qualitätsplanung mit jedenfalls faktischen Auswirkungen auf die Behandlung der Patienten sind. Dies ergibt sich für die Bundesmantelverträge v. a. auch im Hinblick auf den Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM), der einen überaus interessanten Ansatzpunkt für Patientenpartizipation darstellt. Denn wenngleich die Vergütungsfrage klassischerweise ein dem Zugriff „Dritter“ entzogener und der ureigenen Autonomie der Vertragsparteien vorbehaltener Verhandlungsgegenstand ist, so ergibt sich das besondere Partizipationsinteresse der Patienten im Bewertungsausschuss aus dem Umstand, dass sich ärztliches Verhalten, wie erwerbsorientiertes menschliches Verhalten überhaupt, durch Honoraranreize steuern lässt.375 Eine Teilnahme von Patientenvertretern an den Bewertungsausschüssen könnte daher gewährleisten, dass spezifische „value judgements“ von Patienten über die punktmäßige Bewertung einzelner Leistungen signalisiert und deren praktische Relevanz damit gefördert würde. Entsprechendes gilt für die zwischen den Ärzten und den Kassen vereinbarten Pflichten mit (faktischer) Außenwirkung gegenüber den Patienten sowie im Rahmen der Budget-, Richtgrößen- und Prüfvereinbarungen im Rahmen der Gesamtverträge. Da es bei den Entscheidungen im Rahmen der stufenweisen Anspruchskonkretisierung im Kern auch um die Allokation solidarisch aufgebrachter Ressourcen und damit zugleich um Priorisierungs- und Rationierungsentscheidungen geht, spielen hier auch Fragen der Versorgungsgerechtigkeit eine ganz erhebliche Rolle.376 Die Beteiligung der Betroffenen an einer solchen Balancierung von Sozialgerechtigkeit ist dabei nicht nur zur Integration der Betroffenenperspektive, zur Erweiterung der Informationshaushalte zur Gewinnung von Authentizität und zur Steigerung der Akzeptanz hoheitlicher (Rationierungs-)Entscheidungen geboten, sondern es lässt sich ihr insofern auch eine ethische Dimension abgewinnen. Das Partizipationsinteresse der Patienten ist damit in grundsätzlicher Weise aktiviert. 374

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Ein Beteiligungsinteresse der Patienten im Gemeinsamen Bundesausschuss dagegen in Frage stellend Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung, MedR 2005, 395, der die Konkretisierungsaufgabe der gemeinsamen Selbstverwaltung vornehmlich als eine solche im Interesse der Versicherten, nicht der Patienten begreift. S. in diesem Zusammenhang auch die Regelung des § 87 IIa S. 7, 8 SGB V, der freilich eine begrenzende Steuerung bezweckt (s. hierzu auch Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung, S. 123). S. hierzu auch Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 41 ff., 47; Hart, Recht auf Qualität, ZSR 2002, 446.

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Wenn dem so ist, dann schließt sich einer solchen Feststellung sodann die Frage an, ob eine Patientenbeteiligung im Hinblick auf die Gremien der (gemeinsamen) Selbstverwaltung – Spitzenverbände der Krankenkassen, Gemeinsamer Bundesausschuss und Normvertragsparteien – über die Vertreter der Kassen nicht bereits in Gestalt der Versichertenbeteiligung realisiert ist. Darüber hinaus bestehen sowohl für den Gemeinsamen Bundesausschuss als auch im Rahmen von Änderungen des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V seit dem 01.01.2004 Beteiligungsmöglichkeiten für nach § 140g SGB V durch das BMGS im Wege der Rechtsverordnung zugelassene Patienten- und Selbsthilfeorganisationen. Es soll im Folgenden zunächst auf die Frage der Repräsentanz des Patienteninteresses durch die Versichertenvertreter der Krankenkassen eingegangen werden, um sich im Anschluss daran den neuen Möglichkeiten der Beteiligung für Patienten- und Selbsthilfeorganisationen zuzuwenden.

(1) Versichertenbeteiligung in der funktionalen und gemeinsamen Selbstverwaltung nach dem SGB V (a) Versichertenbeteiligung in den Spitzenverbänden der Krankenkassen? Die gesetzliche Krankenversicherung ist in einem sog. „gegliederten System“ organisiert, d. h., sie fächert sich in verschiedene Kassenarten auf. Diese sind die Allgemeinen Ortskrankenkassen, die Betriebskrankenkassen, die Innungskrankenkassen, die See-Krankenkasse, die Landwirtschaftlichen Krankenkassen, die Bundesknappschaft als Träger der knappschaftlichen Krankenversicherungen sowie die Ersatzkassen.377 Die Krankenkassen sind rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts mit dem Recht zur Selbstverwaltung378, das sie grds.379 durch die Versicherten und die Arbeitgeber ausüben.380 Bei jedem Versicherungsträger der Sozialversicherung werden als Selbstverwaltungsorgane eine Vertreterversammlung und ein Vorstand gebildet381, wobei für die Träger der Krankenversicherung die Besonderheit besteht, dass für sie neben dem Vorstand anstelle der Vertreterversammlung ein Verwaltungsrat als Selbstverwaltungsorgan gebildet wird.382 Die Zusammensetzung der Mitglieder dieser Selbstverwaltungsorgane variiert je nach Kassenart: Bei den Orts-, Betriebs- und Innungskrankenkassen setzt sich der Verwaltungsrat nach dem Grundsatz der Parität hälftig aus Versicherten und Arbeitgebern

377 378 379 380 381 382

§ 4 II SGB V. § 4 I SGB V. S. hierzu auch § 29 I SGB IV. Ausnahmen zu diesem Grundsatz sind in § 44 SGB IV bestimmt. Hierzu sogleich. § 29 II SGB IV. § 31 I S. 1 SGB IV. § 31 IIIa SGB IV.

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zusammen383, wobei die Arbeitgebervertreter im Verwaltungsrat der Betriebskrankenkassen gleiches Stimmengewicht wie die Versichertenvertreter haben.384 Bei den Ersatzkassen setzt sich der Verwaltungsrat demgegenüber ausschließlich aus Versichertenvertretern zusammen385 – eine Besonderheit, die v. a. auch für die Besetzung des Gemeinsamen Bundesausschusses, die sogleich im Anschluss darzustellen ist, noch einige Bedeutung aufweisen wird. Diese Besonderheit bei den Ersatzkassen findet ihre historische Begründung darin, dass den Ersatzkassen als berufsständisch geprägte Selbsthilfeeinrichtung eine Arbeitgeberbeteiligung fremd ist. Bei der Bundesknappschaft schließlich existiert anstelle des Verwaltungsrates eine Vertreterversammlung nach § 31 SGB IV, die sich zu zwei Dritteln aus Versichertenvertretern und zu einem Drittel aus Arbeitgebervertretern zusammensetzt.386 Die Wahl zu diesen Gremien findet alle sechs Jahre im Rahmen der sog. Sozialwahlen statt. In ihrer „überregionalen“ bzw. überbetrieblichen“ Organisation schließen sich die Kassen der verschiedenen Kassenarten auf Landesebene zunächst zu Landesverbänden zusammen.387 Auch diese Landesverbände sind grds. Körperschaften des öffentlichen Rechts.388 Existiert in einem Land nur eine Krankenkasse der gleichen Art, so nimmt diese die Funktion der Landesverbände wahr.389 Wie bei den einzelnen Kassen wird auch bei den Landesverbänden der Krankenkassen als Selbstverwaltungsorgan ein Verwaltungsrat gebildet. Der Verwaltungsrat hat höchstens 30 Mitglieder. Im Verwaltungsrat müssen, soweit möglich, alle Mitgliedskassen vertreten sein.390 Auch hier setzt sich der Verwaltungsrat je zur Hälfte aus Vertretern der Versicherten und der Arbeitgeber zusammen, wobei die Versicherten die Vertreter der Versicherten, die Arbeitgeber die Vertreter der Arbeitgeber wählen.391 Die Mitglieder des Verwaltungsrats werden von dem Verwaltungsrat der Mitgliedskassen aus dessen Reihen gewählt.392 Dementsprechend entsenden also die Mitgliedskassen Vertreter in die Verwaltungsräte der Landesverbände, so dass das Verhältnis von Arbeitgebern zu Arbeitnehmern aus den Verwaltungsräten der einzelnen Kassen, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend, konstant bleibt bzw. „nach oben weitergegeben“ wird. Für die knappschaftlichen Versicherungen nimmt dabei die Bundesknappschaft die Aufgaben eines Landesverbandes wahr.393 383 384 385 386 387 388 389 390 391 392 393

§ 44 I Nr. 1 SGB IV. § 44 II S. 2 SGB IV. § 44 I Nr. 4 SGB IV. § 44 I Nr. 3 SGB IV. § 207 I SGB V. § 207 I S. 2 SGB V. § 207 IV SGB V. § 209 I SGB V. § 209 II SGB V. § 209 III SGB V. § 212 III SGB V.

Ist-Analyse

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Gleiches gilt sodann für die Bundesverbände der Krankenkassen nach § 212 SGB V, auf die die Organisationsvorschriften für die Landesverbände entsprechend anzuwenden sind.394 Auch hier nimmt die Bundesknappschaft die Aufgaben des Bundesverbandes wahr395 und für die Ersatzkassen besteht die weitere Besonderheit, dass diese nicht als Körperschaften des öffentlichen Rechts396, sondern als privatrechtliche Vereine konstituiert sind.397 Die Bundesverbände der Krankenkassen, die Bundesknappschaft, die Verbände der Ersatzkassen und die See-Krankenkasse bilden schließlich die Spitzenverbände der Krankenkassen.398 Diese sollen sich über die von ihnen nach dem SGB V gemeinsam und einheitlich zu treffenden Entscheidungen einigen399, was freilich auch für das nach § 128 SGB V zu beschließende Hilfsmittelverzeichnis gilt. Über die von den einzelnen Kassen über die Landesverbände an die Bundesverbände hinein in die Spitzenverbände perpetuierte Konstanz des Proporzes zwischen Arbeitgebern und Versicherten in den Selbstverwaltungsorganen400 ist mithin eine Beteiligung von Versichertenvertretern an den Beschlussfassungen der Spitzenverbände der Krankenkassen und damit auch an der Erstellung des Hilfsmittelverzeichnisses gewährleistet. Durch die Besonderheit bei den Ersatzkassen, deren Delegierte sich nur aus Versicherten und nicht auch aus den Reihen der Arbeitgeber rekrutieren können, besteht zudem sogar ein (zwangsläufiges) Übergewicht der Versichertenvertreter in der Beschlussfassung der Spitzenverbände.

(b) Versichertenbeteiligung im Gemeinsamen Bundesausschuss? Für den Gemeinsamen Bundesausschuss ergibt sich unter dem Aspekt der Versichertenbeteiligung hingegen ein weitaus problematischeres Bild, mit der Konsequenz, dass aus diesem Grund heftige Diskussionen um dessen demokratische Legitimation entbrannt sind, die – angesichts der Tatsache, dass die Bindungswirkung der Richtlinien auch gegenüber den Versicherten durch den Gesetzgeber im GMG nunmehr explizit festgeschrieben wurde401 – auch und gerade in Zukunft umso heftiger (fort-)geführt werden dürften. Auf die demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses wird später noch zurückzukommen sein.402 Es soll an dieser Stelle zunächst jedoch nur der Frage nach der Repräsentanz von Versicherten im Ausschuss nachgegangen werden. 394 395 396

397 398 399 400 401 402

§ 215 SGB V. § 212 III SGB V. Für die sonstigen Bundesverbände bestimmt dies § 212 IV SGB V dagegen ausdrücklich. Vgl. insoweit § 212 V SGB V. § 213 I SGB V. § 213 II S. 1 SGB V. Vgl. § 213 I iVm §§ 212, 215 I iVm 209 SGB V. S. § 91 IX SGB V n. F. Zur Problematik der demokratischen Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses s. unten S. 119 ff.

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Der Gemeinsame Bundesausschuss besteht aus neun Vertretern der Leistungserbringerseite403 und neun Vertretern der Kassenseite404 sowie drei unparteiischen Mitgliedern, von denen einer den Vorsitz übernimmt.405 Die Regelungen für die Verantwortlichkeiten bei der Entscheidungsfindung, d. h. die Besetzung der beiden Bänke im Gemeinsamen Bundesausschuss, sind an den jeweils betroffenen Versorgungsbereichen ausgerichtet. Das bedeutet im Einzelnen, dass der Gemeinsame Bundesausschuss bei allen Entscheidungen mit denselben unparteiischen Mitgliedern und auf der Kassenseite mit denselben neun Vertretern der Krankenkassen, aufgeteilt auf die einzelnen Kassenarten, besetzt ist und auf der Leistungserbringerseite mit Vertretern der Ärzte, der psychotherapeutischen Leistungserbringer, der Zahnärzte oder Vertreter der Krankenhäuser, je nachdem, welcher ambulante oder stationäre Versorgungsbereich betroffen ist. Die in den Absätzen 4 bis 6 des § 91 SGB V n. F. getroffenen Regelungen über die Zusammensetzung der Leistungserbringerbank des Gemeinsamen Bundesausschusses entsprechen deshalb den Besetzungsregelungen für die Leistungserbringerbänke in den bisher für diese Bereiche zuständigen Bundesausschüssen (§ 91 Abs. 2 SGB V a.F.), dem Koordinierungsausschuss (§§ 137e, 137f SGB V a.F.) und dem Ausschuss Krankenhaus (§ 137c Abs. 2 SGB V a.F.). Dies gilt auch für die bisher von den Bundesausschüssen wahrgenommenen Aufgaben der Qualitätssicherung.406 Dementsprechend setzt sich die Leistungserbringerseite aus Vertretern der drei für die einzelnen Versorgungsgebiete zuständigen Organisationen auf Bundesebene (KBV, KZBV, DKG) mit der ihrer Versorgungsrelevanz entsprechenden Anzahl und die Kostenträgerseite aus Vertretern der Bundesverbände der Krankenkassen in unterschiedlicher Stärke zusammen. Allerdings lässt sich allein aus der Tatsache, dass die Bundesverbände, in denen – wie soeben gezeigt – Versicherte durchaus repräsentiert sind, die Delegierten der Krankenkassen in den Gemeinsamen Bundesausschuss entsenden, nicht schließen, dass dies automatisch auch zu einer (befriedigenden) Repräsentanz von Versicherten im Gemeinsamen Bundesausschuss führt. Denn als äußerst problematisch erweist sich in diesem Zusammenhang der gesetzgeberisch sanktionierte „Beschickungsfatalismus“ in § 91 II SGB V, an dem – wenn man so will – die Konstanz des gleichmäßigen Arbeitgeber-VersichertenProporzes endet und die Zusammenstellung der kassenseitigen Delegationen der Willkür der entsendenden Körperschaften überlassen bleibt. Denn § 92 II SGB V bestimmt nur, dass die Bundesverbände der Krankenkassen Vertreter entsenden 403

404

405 406

§ 91 II SGB V: vier Vertreter der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KBV), ein Vertreter der Kassenzahnärztlichen Bundesvereinigung (KZBV) und vier Vertreter der Deutschen Krankenhausgesellschaft (DKG). § 91 II SGB V: neun Vertreter der Krankenkassen, davon drei von den Ortskrankenkassen, zwei von den Ersatzkassen und jeweils einer von den Betriebs- und Innungskrankenkassen sowie den landwirtschaftlichen Krankenkassen und den knappschaftlichen Versicherungen. S. § 91 II SGB V. BT-Drs. 15/1525, S. 106.

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und wie viele von jeder Kassenart, nicht aber, aus welchem „Lager“ (Arbeitgeber oder Versicherte) innerhalb der einzelnen Krankenkassen die neun Vertreter in den Gemeinsamen Bundesausschuss zu entsenden sind. Eine Regelung, die auch hier einen gleichmäßigen Proporz zwischen Arbeitgebern und Versicherten in den Delegationen der Krankenkassen vorsieht, fehlt nicht nur, sondern ein solch gleichmäßiger Proporz wird durch die ungeraden Vertreterzahlen (drei Vertreter der Allgemeinen Ortskrankenkassen und je ein Vertreter der Betriebs- und Innungskrankenkassen, der landwirtschaftlichen Krankenkassen sowie der knappschaftlichen Krankenversicherung) gleichsam mathematisch ausgeschlossen. Das bedeutet, dass es nach der Regelung des § 91 II SGB V zumindest theoretisch denkbar wäre, dass unter Ausschluss der Versicherten nur Arbeitgebervertreter in den Gemeinsamen Bundesausschuss geschickt würden. Allein die Besonderheit bei den Ersatzkassen, die ebenfalls zwei Vertreter in den Ausschuss entsenden und deren Verwaltungsräte sich exklusiv aus Vertretern der Versicherten rekrutieren, garantiert eine Beteiligung von Versichertenvertretern an den Entscheidungen bzw. der Richtliniengebung des Gemeinsamen Bundesausschusses. Man wird davon ausgehen können, dass in der Praxis in aller Regel auch durch die anderen Bundesverbände Versichertenvertreter in den Gemeinsamen Bundesausschuss entsandt werden, doch ist die insoweit „fatalistische“ Regelung des § 92 II SGB V alles andere als geglückt und in verfassungsrechtlicher Hinsicht auch durchaus zu hinterfragen, wie noch zu zeigen sein wird.407 Da es zum gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch lediglich um die Frage geht, ob eine Versichertenbeteiligung an der Richtliniengebung des Gemeinsamen Bundesausschusses stattfindet oder nicht, mag sich an dieser Stelle damit beschieden werden, festzustellen, dass eine solche durch die gesetzlichen Regelungen – wenn auch nur minimalistisch – sichergestellt ist.

(c) Versichertenbeteiligung an vertraglichen Vereinbarungen im Bereich der Selbstverwaltung? Eine Versichertenbeteiligung an den vertraglichen Vereinbarungen zwischen Krankenkassen und den ärztlichen (§ 112 SGB V) und nichtärztlichen (§§ 129 II, 125 II, 127 I SGB V) Leistungserbringern im Wege der zweiseitigen oder dreiseitigen Verträge (§§ 115 ff. SGB V) erfolgt ebenfalls. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass bei diesen Verträgen auf Kassenseite je nach Vertragsinhalt und dementsprechender Kompetenzzuweisung die unterschiedlichen Verbände der Krankenkassen auf Bundes-408 oder Landesebene409 zuständig sind und in den diesbezüglich entscheidenden Organen – wie oben gezeigt – Versichertenvertreter mitwirken. Es findet folglich auch an den vertraglichen Vereinbarungen zwischen Leistungserbringern und Krankenkassen eine Versichertenbeteiligung statt.

407 408

409

S. hierzu unten S. 119 ff. Zum Vertragsabschluss durch die Spitzenverbände s. z. B. §§ 115b I, 129 II, 139 SGB V. Zum Vertragsabschluss durch die Landesverbände s. z. B. §§ 112, 125 II, 127 I SGB V.

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(d) Patientenbeteiligung als Versichertenbeteiligung? Wenn damit eine Versichertenbeteiligung an den Gremien der (gemeinsamen) Selbstverwaltung im Bereich der GKV stattfindet, so hat dies noch keineswegs per se zur Folge, dass eine Beteiligung von Patienten an deren Kommunikationsverfahren von vornherein überflüssig wäre, denn dies setzte voraus, dass man bereit wäre, die Versichertenvertreter der Krankenkassen als Vertreter der Patienten zu akzeptieren. Dies wird indes nicht selten bezweifelt, wenn den Versichertenvertretern unter Verweis auf deren „Rollenspagat“ als Beitragszahler und potentielle Leistungsempfänger eine Art „basisfremde“ Funktionärspolitik vorgeworfen wird.410 In der Logik dieser Kritik liegt es auch, wenn behauptet wird, dass die weitenteils ökonomisierte Rationalität der Krankenkassen deren Vertretern den Blick auf die „eigentlichen“ Interessen der Patienten verstelle, die nicht – zumindest nicht primär – pekuniär fundiert seien, und dass sie die Delegierten in der Folge an den wahren Interessen der Patienten vorbei agieren lasse. Man wird solche Zweifel an der materiellen Repräsentanz von Patienteninteressen durch Versichertenvertreter im Hinblick auf deren zwiespältige Interessenverhaftung einerseits zwar nicht kategorisch ausschließen können, doch ließe sich andererseits ebenso gut fragen, ob ein solcher Interessendualismus die Repräsentanz des Patienteninteresses tatsächlich ex cathedra ausschließt oder ob sich in diesem nicht vielmehr der tatsächliche Konflikt der Entscheidungssituationen spiegelt und die Versichertenvertreter gerade wegen des in ihnen vereinten „Zielkonfliktes“ zwischen Qualität und Sparsamkeit als besonders kompetent zu qualifizieren sind. Nicht von der Hand weisen lässt sich allerdings, dass Patienteninteressen durch Vertreter der Versicherten nicht in „Reinform“ repräsentiert werden, sondern ökonomische Belange für die Entscheidungsfindung immer auch eine Rolle spielen werden. Allerdings – und insofern ist vor übermäßigen Erwartungen an eine Patientenbeteiligung an dieser Stelle zu warnen – müssten sich auch solche Repräsentanten, die sich primär dem originären Patienteninteresse verschrieben haben, in ihren Wertungen stets ökonomischen Zwängen beugen. Denn angesichts der Begrenztheit der verteilbaren Ressourcen werden Allokationsentscheidungen immer unter dem Vorbehalt des Machbaren stehen, gleich wer an diesen beteiligt ist. Mit anderen Worten: Allein durch eine Beteiligung von Patientenvertretern lässt sich der zu verteilende Kuchen nicht vergrößern, er lässt sich nur anders aufteilen. Dies wiederum lässt sich von einer Beteiligung von Patientenvertretern an solchen Entscheidungen durchaus erwarten, wenn die Betroffenenperspektive stärker artikuliert und in den Entscheidungen entsprechend berücksichtigt wird. Wenn damit nun die Problematik der Entscheidung angesprochen ist, so eröffnet sich zugleich das Problem der Beteiligungsintensität, dem im Einzelnen später nachzugehen sein wird.411 Es sei an dieser Stelle nur so viel gesagt: Solange nicht 410 411

In diesem Sinne etwa Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 73 f. S. hierzu unten S. 177 ff.

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ein vollständiger Umbau des bestehenden Systems erwogen wird, ist nicht ersichtlich, wer im Bereich der funktionalen – und damit freilich auch der gemeinsamen – Selbstverwaltung im Bundesausschuss für eine Beteiligung an den zu treffenden Entscheidungen kompetent wäre außer den Mitgliedern selbst. Ein externer Dritter könnte hier auf keinen Fall Entscheidungskompetenzen in Anspruch nehmen, wollte man die Selbstverwaltung nicht ihres Sinnes, nämlich der Einräumung eigenständiger Entscheidungsräume, berauben. Durchaus denkbar bleibt damit freilich die „Installation“ einer festen Beratungsperson, z. B. in Gestalt eines Patienten-Ombudsmannes, der als originärer Treuhänder des Patienteninteresses dessen Beachtung stets anmahnt und zur Ausrichtung an diesem auffordert.412 Die Skepsis gegenüber der Eignung von Versichertenvertretern als Repräsentanten des Patienteninteresses mögen zudem Anzeichen aus einer empirischen Studie entschärfen: In einer repräsentativen Umfrage vor die Wahl gestellt, ob sie zur Reduktion des Finanzdefizits im Gesundheitswesen eher auf Leistungen verzichten oder höhere Beiträge zu zahlen bereit wären, gaben 41 % der Versicherten die Bereitschaft an, höhere Beiträge zu zahlen, während nur 22 % lieber auf Leistungen verzichten würden. 27 % konnten sich nicht entscheiden und 11 % machten keine Angabe zu dieser Frage.413 Freilich lassen sich mit diesem Studienergebnis die Befürchtungen, die der „Funktionärseinwand“ formuliert, nicht gänzlich aus der Welt schaffen, doch bieten sie ein starkes Indiz dafür, dass die Erwartung an Versicherte, diese fällten ihre Entscheidungen primär ökonomisch konditioniert, der Realität nicht entsprechen. Es kann damit zwar nicht ausgeschlossen werden, dass durch die Wahlen in die Spitzengremien der Krankenkasse eine Selektion dergestalt stattfindet, dass die ökonomisierte Rationalität der Funktionäre „nach oben“ zunimmt, doch wird man die These, Versicherte seien a priori ungeeignet zur Repräsentanz von Patienteninteressen, angesichts solcher Umfrageergebnisse zurückweisen dürfen. Im Ergebnis heißt dies Folgendes: Zwar lässt sich der Skepsis gegenüber der Eignung von Versichertenvertretern als Repräsentanten des Patienteninteresses nicht gänzlich begegnen, doch werden diesbezügliche Bedenken nach hier vertretener Ansicht zumeist überzeichnet. Keinesfalls rechtfertigen sie eine kategorische Ablehnung der Versichertenvertreter als Repräsentanten des Patienteninteresses, zumal nicht ersichtlich ist, wer dieses sonst in den Entscheidungen zur Geltung bringen sollte. Gleichwohl wird es auch nach hier vertretener Ansicht für sinnvoll erachtet, Restzweifeln dadurch zu begegnen, dass für die jeweiligen Kommunikationsverfahren ein Treuhänder des Patienteninteresses abgestellt wird, der den Diskurs je und je begleitet und dessen Ausrichtung am Patientenwohl überwacht. Mit ent412 413

S. hierzu unten S. 275 ff. S. hierzu die vom Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen zitierten Studienergebnisse in seinem Jahresgutachten 2000/2001, Bedarfsgerechtigkeit und Wirtschaftlichkeit, Band I: Zielbildung, Prävention, Nutzerorientierung und Partizipation, S. 287 f., Ziff. 309 f.

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sprechender „persuasive authority“ ausgestattet wäre durch ihn bei den zur Entscheidung berufenen Versichertenvertretern die stete Besinnung auf ihre (potentielle) „Nutzerbetroffenheit“ zu bewirken bzw. zu restituieren.

(2) Beteiligung von Patienten- und Selbsthilfeorganisationen nach § 140f SGB V n. F. Leitmotive des Gesetzgebers bei Erlass des GMG waren u. a. die Erhöhung der Transparenz im Gesundheitswesen, die Förderung von Eigenverantwortung sowie die Stärkung von Beteiligungsrechten der Patienten.414 Versicherte sollten stärker in versorgungsbezogene Entscheidungsprozesse in der GKV eingebunden werden und dadurch von Betroffenen zu Beteiligten avancieren.415 Vor diesem Hintergrund sind die durch den Gesetzgeber im GMG zum 01.01.2004 eingeführten Antrags- und Mitberatungsrechte für Patienten- und Selbsthilfeorganisationen in § 140f SGB V n. F. zu sehen. Die Beteiligung der Patientenorganisationen dient dabei aber auch der Implementation der Kompetenz und Erfahrungen der Patientinnen und Patienten und der sie beratenden Organisationen.416 Im Einzelnen erhalten nach § 140g SGB V n. F. durch das BMGS im Wege der Rechtsverordnung zugelassene Selbsthilfe- und Patientenorganisationen Mitberatungsrechte in verschiedenen Entscheidungs- und Steuerungsgremien der GKV417. So auch im Gemeinsamen Bundesausschuss418 und bei Änderungen des Hilfsmittelverzeichnisses durch die Spitzenverbände der Krankenkassen.419 Zur Wahrnehmung dieser Rechte benennen die zugelassenen Institutionen sachkundige Personen, die – jeweils themenbezogen – die notwendige Kompetenz, beispielsweise auf Grund ihrer eigenen Betroffenheit, mitbringen.420 Diese sollen in den Gremien mit höchstens der Zahl vertreten sein, die der Zahl der von den Spitzenverbänden der Krankenkassen entsandten Mitglieder in diesen Gremien entspricht.421 414 415 416 417

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S. BT-Drs. 15/1525, S. 1. BT-Drs. 15/1525, S. 132. Vgl. BT-Drs. 15/1525, S. 133. Konkret sind dies gem. § 140f SGB V n. F.: der Gemeinsame Bundesausschuss (§ 91 SGB V), der Beirat der Arbeitsgemeinschaft für Aufgaben der Datentransparenz (§ 303 SGB V), § 140f II SGB V n. F., die Landesausschüsse (§ 90 SGB V), die Zulassungsausschüsse (§ 96 SGB V), die Berufungsausschüsse (§ 97 SGB V), § 140f III SGB V n. F., sowie die Spitzenverbände der Krankenkassen bei der Abgabe von (Rahmen-) Empfehlungen und dem Erlass von Richtlinien nach §§ 21 II, 84 VII, 111b, 112 V, 115 V, 124 IV, 125 I, 126 II, 132a II, 132b II SGB V, bei der Erstellung des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V sowie bei der Bestimmung von Festbetragsgruppen nach §§ 36 I SGB V bzw. der Festsetzung von Festbeträgen nach § 36 II SGB V, § 140f IV SGB V n. F. § 140f II SGB V n. F. § 140f IV n. F. BT-Drs. 15/1525, S. 132 f. § 140f II S. 2 SGB V n. F.

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Zu den versorgungsrelevanten Beschlüssen des Gemeinsamen Bundesausschusses dürfen die Interessenvertretungen der Betroffenen und der sie beratenden Organisationen darüber hinaus Anträge stellen, z. B. auf Aufnahme neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung nach § 135 Abs. 1 SGB V. Zum Teil wird ihnen ein Anspruch auf eine schriftliche Begründung eingeräumt, wenn Anliegen bei Entscheidungen nicht berücksichtigt werden.422 Im Übrigen sind sie, ebenso wie die (neue) Patientenbeauftragte der Bundesregierung423, in die Tätigkeit des Instituts für Wirtschaftlichkeit und Qualität im Gesundheitswesen einzubeziehen.424 Vor dem Hintergrund dieser gesetzgeberischen Maßnahmen zur Stärkung der Beteiligungsrechte von Patienten ließe sich das Bedürfnis der Patienten nach Partizipation in den Gremien der funktionalen Selbstverwaltung bzw. im Gemeinsamen Bundesausschuss als befriedigt ansehen. Allerdings sind die Beteiligungsregelungen für Patienten in einigen Bereichen nicht unkritisch zu beurteilen. Zwar entzieht sich selbstverständlich die Absicht des Gesetzgebers, Transparenz sowie Eigenverantwortung und Partizipation von Patienten zu steigern, jeglicher Kritik, doch gilt dies nicht in gleicher Weise für deren Umsetzung. Zu beanstanden ist dabei v. a. der Modus der Auswahl der Patientenvertreter durch ministerielle Verordnungsgebung nach § 140g SGB V n. F. Solange die Nominierung der Treuhänder des Patienteninteresses in das Belieben eines einzelnen Ministers gestellt wird, wie dies die gegenwärtige Lösung vorsieht, wird – gleichsam analog zur Situation bei der Patientenbeauftragten – eine indirekte Abhängigkeit der jeweiligen Patientenorganisationen vom Wohlwollen der amtierenden Regierungsmehrheit, ja sogar eines einzelnen Ministers generiert. Eine solche Abhängigkeit ist indes gerade in Bereichen, in denen brisante Entscheidungen zu treffen sind, die nicht selten mit der Verlautbarung unangenehmer Wahrheiten einhergehen, alles andere als unproblematisch. Interessenkollisionen sind hier keineswegs auszuschließen. Diese Problematik gewinnt zusätzlich an Schärfe, wenn man berücksichtigt, dass es zugleich einen Eingriff der Ministerialverwaltung in die funktionale Selbstverwaltung bedeutet, wenn jene die Befugnis eingeräumt bekommt, die – wenn auch nur (mit-)beratenden – Teilnehmer in Gremien der Selbstverwaltung zu bestimmen. Es kommt hinzu, dass sich die im Rahmen der Verordnungstätigkeit nach § 140g SGB V zu treffende ministerielle Auswahlentscheidung derzeit kaum an Kriterien der Objektivität ausrichten lässt. Denn es existieren zwar zahlreiche Institutionen, die sich selbst die Sachwalterschaft des Patienteninteresses attestieren, von neutralem Standpunkte aus kann die einheitliche und umfassende Interessenvertretung der Patienten bislang jedoch keiner Institution im Gesundheitswesen zugeschrieben werden. 422 423 424

S. § 140f IV S. 2 SGB V n. F. § 140h SGB V n. F. § 139a V SGB V.

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Gesundheitsläden425 und deren PatientInnenstellen426, Patientenberatungsstellen der Verbraucherzentralen427, Patientenschutzverbände428, Selbsthilfegruppen429, Institutionen der Freien Wohlfahrtspflege430 sowie verschiedene Patienteninitiativen431 einschließlich deren Dachverbände und Spitzenorganisationen432 425

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Gesundheitsläden sind in erster Linie gemeinnützige Informationszentren und Kommunikationsforen, die sich für eine Verbesserung des Gesundheitswesens einsetzen. (Hierzu Kranich in Badura/Hart/Schellschmidt, Bürgerorientierung, S. 315 ff.). PatientInnenstellen sind aus Gesundheitsläden hervorgegangene Institutionen, die unabhängige Beratung und Information von Patienten bei Problemen mit (Zahn-)Ärzten, Krankenhäusern oder Krankenkassen bieten. (Hierzu ebenfalls Kranich in Badura/Hart/Schellschmidt, Bürgerorientierung, S. 315 ff.). Patientenberatungsstellen sind spezielle Schwerpunkt-Referate von Verbraucherzentralen für Patientenschutz, die allerdings (bislang) nur vereinzelt existieren (z. B. Hamburg, Berlin, Bremen). Auch sie haben sich neben der medizinisch-juristischen Patientenberatung der Öffentlichkeitsarbeit verschrieben. (S. insoweit Luckey/Damkowski/Görres, Hamburger Patientenberatungsstellen, S. 87 f.). Auch Patientenschutzverbände haben sich – ebenfalls auf vereinsrechtlicher Basis – der Patientenberatung und -unterstützung sowie gesundheitspolitischer Tätigkeiten verschrieben. Selbsthilfegruppen sind privat initiierte Patientenzusammenschlüsse, die vornehmlich indikationsbezogene Patientenberatung und primär Hilfe zur Selbsthilfe leisten. Auch diese zählen daneben die Wahrnehmung der Interessen der jeweiligen Mitglieder gegenüber Staat und Verwaltung zu ihren Aufgaben. Institutionen der Freien Wohlfahrtspflege sind dem Bereich der Selbsthilfe zuzuordnen und werden von sechs Spitzenverbänden (Arbeiterwohlfahrt (AWO) e. V., Deutsches Rotes Kreuz (DRK) e. V., Diakonisches Werk (DW) der EKD e. V., Zentralwohlfahrtsstelle der Juden in Deutschland (ZWStdJ) e. V., Deutscher Paritätischer Wohlfahrtsverband – Gesamtverband (DPWV) e. V. und Deutscher Caritasverband (DCV) e. V.) getragen, die ihrerseits in der Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege (BAGFW) zusammengeschlossen sind. Patienteninitiativen vereinen Elemente von Selbsthilfegruppen und Bürgerinitiativen in sich: Ihre Mitglieder sind regelmäßig Betroffene oder sich mit diesen Solidarisierende (Selbsthilfe), und ihr Selbstverständnis ist in erster Linie das einer politischen Institution, die auf strukturelle Veränderungen abzielt (Bürgerinitiativen; zum Selbstverständnis der PIen s. auch Luckey/Damkowski/Görres, Hamburger Patientenberatungsstellen, S. 88). Dementsprechend ist auch ihre Tätigkeit eine doppelte: Sie leisten einerseits individuelle Beratung, betreiben gleichzeitig aber auch politische Öffentlichkeitsarbeit. (S. hierzu Müller, Selbstorganisierte Patienteninitiativen, S. 38; zu Entstehung und Arbeit solcher PIen s. Boeck, Der Arbeitskreis Kunstfehler in der Geburtshilfe, S. 45 ff. und Kranich, Patienteninitiative Hamburg e. V., S. 52 ff.). Die Spitzenorganisationen der genannten Institutionen haben sich neben der Koordination der Tätigkeit ihrer Mitglieder auf überregionaler Ebene v. a. der politischstrukturellen Einflussnahme verschrieben. Solche Dachverbände sind bei den PatientInnenstellen: die Gesundheitsakademie e. V. (http://www.gesundheits.de (07.09.2005)), bei der auch die Bundesarbeitsgemeinschaft der PatientInnenstellen (BAGP) angesiedelt ist; bei den Verbraucherzentralen: die Arbeitsgemeinschaft der Verbraucherzentralen (AgV) mit dem dort seit 1994 angesiedel-

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konkurrieren derzeit um die Anerkennung als „Patientenanwalt“. Von diesen haben sich insbesondere die Behindertenverbände, die dem Bereich der Selbsthilfe zuzuordnen sind, bereits als kompetente Berater im Bereich der Verwaltung und (Sozial-)Gesetzgebung etabliert. So wirken sie beispielsweise im Beirat für die Rehabilitation der Behinderten beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit in Fragen der Arbeits- und Berufsförderung der Behinderten mit. Zwar steht der zuständigen Ressortministerin für ihre designative Tätigkeit im Rahmen der Verordnung nach § 140g SGB V n. F. damit ein reichhaltiger Fundus zur Verfügung, doch sind es gerade die Vielzahl und der unterschiedliche Background der Institutionen, die eine konkrete Auswahlentscheidung in diesem Bereich erschweren. Im Hinblick auf einzelne Einrichtungen ist darüber hinaus sogar deren Seriosität in Frage zu stellen. Dies namentlich im Hinblick auf einige Patientenschutzverbände, denen in organisatorischer Hinsicht schlechte Erreichbarkeit, mangelnde Transparenz, undemokratische Strukturen und teilweise auch die Erhebung überhöhter Mitgliedsbeiträge vorgeworfen werden433. In diesem Zusammenhang kam es sogar zu einem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren wegen Betruges und Untreue und zu einer Verurteilung des Geschäftsführers des Deutschen Patientenschutzbundes (DPS). Aber auch der Verbandsleiter des Allgemeinen Patientenverbandes (APV) geriet wegen juristischer Querelen in die Schlagzeilen.434 Aufgrund dieser Vorkommnisse sah sich die Verbraucherzentrale Hamburg gar veranlasst, in einer Broschüre vor diesen Vereinen zu warnen.435 Wenngleich es sich hierbei um Einzelfälle handeln mag, so verdeutlichen solche Umstände dennoch die Problematik bei der Nominierung der Treuhänder des Patienteninteresses. Festzuhalten bleibt jedenfalls, dass eine einheitliche Interessenvertretung von Patienten im Gesundheitswesen derzeit nicht auszumachen ist – ein Befund, in dessen Konsequenz sich sodann die Frage erhebt, wie es um die

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ten Fachausschuss Gesundheitsdienstleistungen, in dem sich die Verbraucherzentralen nahezu aller Bundesländer konzeptionell auf die Übernahme der Patientenunterstützung vorbereiten. (Hierzu Kranich in Badura/Hart/Schellschmidt, Bürgerorientierung, S. 320); bei den Patientenschutzverbänden: auf bundesdeutscher Ebene: der Deutsche Patientenschutzbund (DPS) e. V. und der Allgemeine Patientenverband (APV) e. V.; auf europäischer Ebene: die European Society for the victims of medical accidents. Ferner zu nennen wären hier die Deutsche Gesellschaft für Versicherte und Patienten (DGVP), der Patientenschutz e. V. Bremen sowie die Patientenschutzorganisation (PSO) Marburg; bei den Organisationen der Selbsthilfe: auf Landesebene: Landesarbeitsgemeinschaften der Behindertenverbände; auf Bundesebene: Bundesarbeitsgemeinschaft „Hilfe für Behinderte“ (BAGH) e. V. Hierzu Kranich/Müller/Damkowski/Görres/Luckey, Patientenunterstützung, S. 77. S. Naumann, Heilprozesse vor Gericht, S. 42 f.; s. auch Kranich in Badura/Hart/ Schellschmidt, Bürgerorientierung, S. 330 f. Naumann, Heilprozesse vor Gericht, S. 42 f.; zur Skepsis gegenüber DGVP, Patientenschutz e. V. Bremen, PSO etc.: s. Kranich in Badura/Hart/Schellschmidt, Bürgerorientierung, S. 332 ff.

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Selektivität, Repräsentativität und damit letztlich auch um die Legitimation436 der jeweils designierten Patientenvertreter zur (faktischen) Beeinflussung weitreichender gesundheitspolitischer Entscheidungen mit stark rationierendem Charakter bestellt ist.437 Allein die ministerielle Ernennung durch die nach § 140g SGB V n. F. zu erlassende Rechtsverordnung kann die Antwort auf diese Frage nicht, zumindest nicht in befriedigender Weise, liefern. Denn in Ermangelung einer solch allgemein anerkannten und einheitlichen Interessenvertretung von Patienten ist nicht ersichtlich, inwieweit sich die Auswahl der Patientenvertreter durch die zuständige Ministerin objektivieren ließe. Es bleibt ungeklärt, anhand welcher Kriterien die erforderliche Auswahl zu treffen ist, so dass hierbei fast zwangsläufig die Willkür zur Grundlage der Nominierungen wird. Wenn dem aber so ist, dann ist insbesondere auch vor dem Hintergrund der Gesetzesbegründungen zur Errichtung des Amtes der Patientenbeauftragten nicht einsichtig, warum nicht diese – freilich unter anderweitiger Amtsausgestaltung – die Funktion einer solchen unabhängigen und zentral organisierten Interessenvertretung von Patienten zugewiesen bekommen hat. Immerhin sollte mit dem Amt der Patientenbeauftragten eine Institution zur „politischen Geltendmachung der Interessen von Patientinnen und Patienten“438,

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Es ist hier freilich die Legitimation in einem untechnischen Sinne gemeint, da man auf eine Legitimation im technischen Sinne im Hinblick auf das bloße Recht zur Mitberatung ohne Entscheidungskompetenzen wird verzichten dürfen. Die Legitimation der nach § 140f SGB V zu beteiligenden Patientenvertreter neuerdings ebenfalls in Frage stellend: Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung, MedR 2005, 395 f., wobei dessen (rein pragmatische) Begründung zur Entscheidungs(!)-Beteiligung der unparteiischen Mitglieder im Gemeinsamen Bundesausschuss (aaO: „Rationalisierung des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses“) dann aber von nur schwacher Überzeugungskraft ist. Im Hinblick auf die bloße Beratungs(!)-Beteiligung der Patientenvertreter nach § 140f SGB V lassen sich nämlich ähnliche (pragmatische) Erwägungen (Implementation von Betroffenenerfahrung, Wissenstransfer, Akzeptanz- und Legitimationssteigerung hoheitlicher Entscheidung etc.; s. hierzu noch unten S. 144 ff.) anstellen, die deren – untechnische – sachliche Legitimation begründen. Nicht nachvollziehbar ist insofern auch die Schlussfolgerung von Hess, Darstellung der Aufgaben des Gemeinsamen Bundesausschusses, MedR 2005, 385, der die verfassungsrechtliche (!) Legitimation für die durch das GMG eingeführten erweiterten Zuständigkeiten des Gemeinsamen Bundesauschusses durch die Einbeziehung der Patientenvertreter nach § 140f SGB V als „besser abgesichert“ ansieht. Woher eine solche „bessere Absicherung“ der verfassungsrechtlichen Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses (s. hierzu unten S. 119 ff.) insoweit rühren soll, ist nicht ersichtlich. Entsprechendes gilt für die These von Schrinner, Normsetzung, MedR 2005, 400, wenn er u. a. die Beteiligung der Patientenvertreter nach § 140f SGB V an den Entscheidungsverfahren des Gemeinsamen Bundesausschusses als „Vervollständigung und Abrundung“ des „Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips“ qualifiziert. BT.-Drs. 15/1525, S. 133.

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ein „Sprachrohr für Patienteninteressen in der Öffentlichkeit“439 geschaffen werden. Warum angesichts dieser Überlegungen nicht die Patientenbeauftragte, die – ausweislich der Gesetzesbegründungen – „die Weiterentwicklung der Patientenrechte unterstützen“440 und „in unabhängiger und beratender Funktion auf die Beachtung der Belange der Patienten in allen relevanten gesellschaftlichen Bereichen hinwirken“441 soll, selbst die Aufgabe einer einheitlichen und zentralen Interessenvertretung der Patienten wahrnimmt, ist nicht ersichtlich. Hätte es nicht in der Konsequenz der zitierten gesetzgeberischen Absichten gelegen, die für die Wahrnehmung der zugedachten Aufgaben erforderlichen Verfahrensteilhaberechte der Patientenbeauftragten einzuräumen und diese nicht bloß zur Wächterin über die Einhaltung der Beteiligungsrechte der dezentral organisierten Patienten- und Selbsthilfeorganisationen abzustellen?442 Vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Begründungsstrukturen liegt eine positive Beantwortung dieser Frage nahe, denn die Einräumung entsprechender Teilhabebefugnisse läge im ureigenen Funktionsbereich des gesetzgeberisch vorgesehenen Beauftragtenamtes. Gerade die Organisationsfigur des Beauftragten – gleichsam als deutsche „Übersetzung“ des Ombudsgedankens – erscheint insofern doch dazu berufen, Bürger- und in diesem speziellen Falle Patientenanwalt zu sein. Es ließen sich darüber hinaus die o. a. Bedenken hinsichtlich der faktischen Abhängigkeit der derzeitigen Patientenvertreter und deren mangelnder Legitimation beseitigen, wenn man das Amt der Patientenbeauftragten entsprechend ausgestaltete. Dies zu zeigen wird Aufgabe des konzeptionellen Teils der Arbeit sein, in dem eine solche Interessenvertretung von Patienten zu entwickeln ist.443 Sollte man gegenüber einer solchen Übertragung der Beratungsfunktion auf die Patientenbeauftragte insofern Bedenken erheben, als man sich damit des spezialisierten Sachverstandes wechselnder und damit jeweils spezifisch kompetenter Berater begäbe, so könnte dem durch eine entsprechend aktive Informationsakquise des Beauftragten entgegengewirkt werden. Dieser könnte so als Scharnier und Filter zwischen Selbsthilfe und Politik wirken. Im Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass der Gesetzgeber mit der Einführung der Patientenbeteiligung in § 140f SGB V n. F. sicherlich sein Ziel erreicht hat, durch die Erweiterung der Versichertenbeteiligung um die Beteiligung von Patientenvertretern die Möglichkeit eines Wissenstransfers und der Implementation der Betroffenenperspektive zu eröffnen. Immer noch zu vermissen bleibt aber die Repräsentanz der Patienten durch eine zentral organisierte Institution, bei der schon die bloße Gefahr einer Instrumentalisierung zu parteipolitischen Zwecken von vornherein ausgeschlossen ist.

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BT.-Drs. 15/1525, S. 133. BT.-Drs. 15/1525, S. 133. BT.-Drs. 15/1525, S. 133 (Hervorhebung durch Verfasser). Zu der Tatsache, dass es auch Aufgabe der Patientenbeauftragten sein soll, darüber zu wachen, dass die Beteiligungsrechte der Patientenorganisationen nach § 140f SGB V n. F. eingehalten und berücksichtigt werden, s. BT.-Drs. 15/1525, S. 133. S. hierzu unten S. 174 ff.

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(3) Fazit zur Repräsentanz des Patienteninteresses in den Gremien der Selbstverwaltung Mit den Beteiligungsregelungen für Patientenorganisationen und der Errichtung des Amtes der Patientenbeauftragten hat das GMG erhebliche Fortschritte für die kollektive Patientenautonomie im Bereich der GKV gebracht. Es legt überdies Zeugnis davon ab, dass der Gesetzgeber das Bedürfnis nach mehr Transparenz und Patientenorientierung im Gesundheitswesen erkannt hat. Gleichwohl sind die Regelungen in ihrer derzeitigen Ausgestaltung alles andere als kritikresistent. Klar ist zwar, dass unter Beibehaltung des gegenwärtigen Systems, in dem die gesetzliche Krankenversicherung in die Selbstverwaltung ausgegliedert ist, die zu bewältigenden Entscheidungen ausschließlich durch die Mitglieder der Selbstverwaltung getroffen werden können444 und es ist insofern auch nicht zu beanstanden, dass den im Gemeinsamen Bundesausschuss zu beteiligenden Patientenorganisationen lediglich Mitberatungs- und keine Mitentscheidungsrechte eingeräumt wurden. Nicht nachvollziehbar ist demgegenüber die vollkommene Kompetenzlosigkeit der Patientenbeauftragten. Es ist angesichts des in den Gesetzesbegründungen erkennbaren Problembewusstseins des Gesetzgebers zudem nicht ersichtlich, warum dieser bei der Organisation kollektiver Patienteninteressen zweigleisig gefahren ist und die Verantwortlichkeiten in diesem Bereich auf die Patientenbeauftragte einerseits und auf die im Wege einer willkürlichen Auswahlentscheidung der Ministerialverwaltung zu benennenden Patientenorganisationen anderseits aufgespaltet hat. Vielmehr hätte es dem Ombudscharakter der Beauftragteninstitution entsprochen, diese mit der Interessenwahrnehmung zugunsten der Patienten zu betrauen und ihr die hierfür erforderlichen Kompetenzen, einschließlich der entsprechenden Verfahrensteilhaberechte, einzuräumen. Überdies ist keine der genannten Institutionen von den amtierenden Regierungsmehrheiten wirklich unabhängig. Beide lassen daher Instrumentalisierungen und Interessendurchgriffe der Ministerialverwaltung zu Lasten der Selbstverwaltung nicht als ausgeschlossen erscheinen. Es steht daher die Bewältigung der Aufgabe, eine einheitliche, vollkommen unabhängige, originär am Patientenwohl ausgerichtete, handlungsfähige, repräsentative und hinreichend legitimierte Interessenvertretung für Patienten zu errichten, noch immer aus. b)

Qualitätslenkung – Die operative Ebene des Qualitätsmanagements Für den Bereich der Qualitätslenkung bestehen – soweit ersichtlich – keine GKVspezifischen Sondereinrichtungen, so dass diesbezüglich auf die Ausführungen zu den allgemeinen Steuerungsinstrumenten, namentlich auf die Richt- und Leitlinien stationärer Versorgungseinrichtungen, verwiesen werden kann.445

444 445

S. hierzu auch unten S. 274 ff. S. hierzu oben S. 31 ff.

Ist-Analyse

91

c)

Qualitätssicherung – Die Kontrollebene des Qualitätsmanagements Die Einzelfallkontrolle hinsichtlich der Qualität der Leistungserbringung in der GKV unterliegt je nach Versorgungsbereich den Kassen(zahn)ärztlichen Vereinigungen oder den Versicherungsverbänden auf Landesebene zusammen mit dem Verband der PKV. Für den ambulanten Bereich prüfen die Kassenärztlichen Vereinigungen gem. § 136 SGB V die Qualität der in der vertragsärztlichen Versorgung erbrachten Leistungen einschließlich der belegärztlichen und der im Krankenhaus ambulant erbrachten Leistungen446 im Einzelfall durch Stichproben, deren Auswahl, Umfang und Verfahren durch Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses festgelegt werden, der im Übrigen auch die Kriterien zur Qualitätsbeurteilung bestimmt. Für den stationären Bereich überträgt das Gesetz die Verantwortung für die Qualitätskontrolle im Hinblick auf die stationär erbrachten Leistungen gem. § 113 SGB V den Landesverbänden der Krankenkassen, den Verbänden der Ersatzkassen und dem Verband der privaten Krankenkassen, die die Wirtschaftlichkeit, Leistungsfähigkeit und Qualität der Krankenhausbehandlung eines zugelassenen Krankenhauses durch einvernehmlich mit dem Krankenhaus bestellte Prüfer untersuchen lassen können. Eine direkte Beteiligung von Patientenvertretern an diesen Qualitätskontrollverfahren erscheint allerdings im Hinblick auf den erheblichen logistischen Aufwand einer solchen kontrollierenden Teilnahme unpraktikabel. Näher läge es daher, eine Initiativmöglichkeit zugunsten von Patientenvertretern zu erwägen, die es diesen erlaubte, eine Einzelfallkontrolle durch die hierzu ermächtigten Instanzen zu veranlassen. Ein solches Initiativrecht ließe sich gut mit einem patientenzentrierten Beschwerdemanagement im Rahmen eines Ombudsmannkonzeptes kombinieren.447 d)

Qualitätsverbesserung – Die Entwicklungsebene des Qualitätsmanagements Neben dem Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen und dem Amt der Patientenbeauftragten – die selbstverständlich beide auch, wenn nicht gar vorrangig, Zuständigkeit für die GKV beanspruchen – ist als spezifisch für die gesetzliche Krankenversicherung zuständiges Instrument der Qualitätsverbesserung („act“) das durch das GMG seit dem 01.01.2004 errichtete Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen genannt worden. Das Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen, das als unabhängiges und rechtsfähiges wissenschaftliches Institut vom Gemeinsamen Bundesausschuss in dessen Trägerschaft zu errichten ist448, nimmt zu grundsätzli-

446 447 448

§ 136 III SGB V n. F. S. hierzu unten S. 149 ff. § 139a I SGB V n. F.

92


chen Fragen für die Qualität und Wirtschaftlichkeit der im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung449 erbrachten Leistungen Stellung.450 Ziel der Errichtung dieser Institution war es, den dynamischen Prozess der Fortentwicklung („act“) der medizinischen und pflegerischen Leistungen zu sichern und die kontinuierliche Einbeziehung neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse in eine qualitativ gesicherte Leistungserbringung zu gewährleisten.451 Dies soll die Teilhabe der Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung an den Fortschritten der Medizin gewährleisten (Qualitätsverbesserung).452 Aufgabe des Instituts ist es, Erkenntnisse über den Wert der Leistungen auch im Verhältnis zu den aufzuwendenden Kosten sowie die Auswirkungen auf die Verbesserung der medizinischen Behandlung zu erarbeiten. Dies soll gewährleisten, dass diagnostische und therapeutische Maßnahmen dem besten verfügbaren wissenschaftlichen Stand entsprechen und auch weiterhin finanzierbar bleiben453. Das Institut wird insbesondere tätig im Bereich der Evaluation des aktuellen medizinischen Wissensstandes bei ausgewählten Krankheiten.454 Es soll ferner gutachtlich Stellung nehmen zu Fragen der Qualität und Wirtschaftlichkeit in der Leistungserbringung im Rahmen der GKV unter Berücksichtigung alters-, geschlechts- und lebenslagenspezifischer Besonderheiten.455 Darüber hinaus kommen dem Institut Aufgaben im Bereich der Bewertung evidenzbasierter Leitlinien456 sowie des Nutzens von Arzneimitteln457 zu. Interessant erscheint in diesem Kontext, dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Bewertung evidenzbasierter Leitlinien durch das Institut bereits eine Integration des Bewertungsverfahrens des ÄZQ erwogen hat458, da hier offensichtlich Synergieeffekte nutzbar zu machen sind. Schließlich soll das Institut Empfehlungen zu Disease-Management-Programmen abgeben459 und für alle Bürgerinnen und Bürger allgemeinverständliche Informationen zu Qualität und Effizienz in der Gesundheitsversorgung bereitstellen.460 Im Rahmen dieser Zuständigkeit wird das Institut durch seinen Träger, den Gemeinsamen Bundesausschuss, mit entsprechenden Arbeiten beauftragt, wobei die Kassen(zahn-)ärztlichen Bundesvereinigungen, die Bundesverbände der Kranken449

450 451 452 453 454 455 456 457 458 459 460

Im Gegensatz zum Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen und dem Amt der Patientenbeauftragten ist hier im Gesetzestext eine eindeutige Beschränkung des Tätigkeitsbereiches des Instituts auf die GKV normiert. § 139a III SGB V n. F. BT-Drs. 15/1525, S. 127. BT-Drs. 15/1525, S. 127. BT-Drs. 15/1525, S. 127. § 139a III Nr. 1 SGB V n. F. § 139a III Nr. 2 SGB V n. F. § 139a III Nr. 3 SGB V n. F. § 139a III Nr. 5 SGB V n. F. S. BT-Drs. 15/1525, S. 128. Zum Leitlinien-Bewertungsverfahren des ÄZQ s. o. S. 20 ff. § 139a III Nr. 4 SGB V n. F. § 139a III Nr. 6 SGB V n. F.

Ist-Analyse

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kassen, die DKG, das BMGS, die Patientenbeauftragte sowie Patienten- und Selbsthilfeorganisationen die Beauftragung des Instituts durch den Gemeinsamen Bundesausschuss beantragen können.461 Um den Belangen der Patientinnen und Patienten zu entsprechen, werden die Patientinnen- und Patientenorganisationen, Behindertenverbände einschließlich der Selbsthilfe sowie die Patientenbeauftragte der Bundesregierung an der Arbeit des Instituts beteiligt.462 Patienten- und Selbsthilfeorganisationen sowie der Beauftragten der Bundesregierung für die Belange der Patientinnen und Patienten ist daher im Rahmen der Aufgabenwahrnehmung durch das Institut Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.463 Arbeitsergebnisse des Instituts sind dem Gemeinsamen Bundesausschuss als Empfehlungen zuzuleiten, die dieser im Rahmen seiner Aufgabenstellung, namentlich bei der Richtliniengebung, zu berücksichtigen hat.464 Es ist evident, dass die „Richtlinien-vorbereitende“ Tätigkeit des Institutes das Partizipationsinteresse von Patienten in besonderem Maße weckt – eine Tatsache, die auch der Gesetzgeber erkannt und der er durch die genannten Beteiligungsmöglichkeiten und Antragsrechte zugunsten von Patienten- und Selbsthilfeorganisationen bzw. der Patientenbeauftragten Rechnung getragen hat. Ein weitergehendes Partizipationsinteresse seitens der Patienten ist nicht ersichtlich, da die wissenschaftliche Begutachtung nach professioneller Expertise verlangt, der das Institut durch internes Fachwissen oder die Hinzuziehung externen Sachverstandes gerecht wird.465 Die Möglichkeiten zur Stellungnahme durch Selbsthilfeorganisationen und die Patientenbeauftragte scheinen indes ausreichend, um für eine Implementation der Betroffenenperspektive in die Begutachtungstätigkeit des Instituts zu sorgen. Die Antragsrechte der genannten Institutionen sind darüber hinaus als äußerst sinnvoll zu begrüßen. Weitergehender Handlungsbedarf ist nicht ersichtlich. 4. Zusammenfassung zum Qualitätsinteresse Geht man von der Definition des Patienten als (natürliche) Person in Behandlung eines Arztes oder eines Angehörigen anderer Heilberufe aus, so ist evident, dass sein prästierendes Interesse der Qualität gilt und Wirtschaftlichkeitsinteressen demgegenüber in den Hintergrund treten. Die operativen Aufgaben eines Qualitätsmanagements im Allgemeinen wie auch die eines patientenzentrierten Qualitätsmanagements im Besonderen lassen sich durch den der Betriebswirtschaftslehre entstammenden Deming-Kreis anschaulich darstellen. Dieser unterscheidet in vier Quadranten zwischen: 461 462 463 464

465

§ 139b I SGB V n. F. BT-Drs. 15/1525, S. 128. § 139a V SGB V n. F. § 139b IV SGB V n. F.; zu einer etwas ausführlicheren Darstellung von Aufgaben, Struktur und Arbeitsweise des Institutes für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen s. Sawicki, Aufgaben und Arbeit, MedR 2005, 389 ff. § 139b III SGB V n. F.; s. auch BT-Drs. 15/1525, S. 128.

94

• • • •


Qualitätsplanung („plan“) Qualitätslenkung („do“) Qualitätssicherung („check“) und Qualitätsverbesserung („act“)

Die Zuordnung einzelner Mechanismen und Instrumente des Qualitätsmanagements ist dabei jedoch nicht immer trennscharf möglich. Wie man die Zuordnung von Grenzfällen im Einzelfall vornimmt, ist jedoch von untergeordneter Bedeutung. Die primäre Aufgabe, die eine Strukturierung des Qualitätsinteresses nach dem Deming-Kreis erfüllen soll, ist zum einen, eine Systematisierung der Untersuchung von Regulierungsinstanzen und -mechanismen zu ermöglichen, zum anderen aber auch, Defizite besser sichtbar machen zu können. Diese Funktionen sollen auch an dieser Stelle für die Auswertung fruchtbar gemacht werden. Im Bereich der Qualitätsplanung ist ein weit verzweigtes Netz unterschiedlicher Regulierungsinstanzen benannt worden, an denen eine Beteiligung von Patienten bislang nicht oder in eher unbefriedigendem Maße stattfindet. Hier sind als allgemeine Steuerungsmechanismen, die das Partizipationsinteresse von Patienten wecken, genannt worden: • die ministerielle Verordnungsgebung des BMGS nach § 4 I BÄO • die Landesärztekammern bei der Normierung patientenbezogener Berufspflichten bzw. die Bundesärztekammer bei der diesbezüglichen Vorbereitung und Koordinierung • das Leitlinien-Clearingverfahren des ÄZQ • spezifische Arbeitsgruppen des AFGIS e. V. bei der qualitativen Bewertung informationeller Angebote Speziell für den Bereich der privatärztlichen Versorgung in der PKV ist die Erstellung der allgemeinen Versicherungsbedingungen (Teil I) durch den Dachverband der privaten Krankenversicherer, den PKV-Verband, als beteiligungsrelevant benannt worden. Als spezifische Instanzen der Qualitätsplanung in der GKV sind im Rahmen des Rechtskonkretisierungskonzeptes des SGB V ausgemacht worden: • die parlamentarische Sozialgesetzgebung • die ministerielle Verordnungsgebung durch das BMGS nach § 34 SGB V • die Spitzenverbände der Krankenkassen im Rahmen ihrer Tätigkeit nach § 128 SGB V • der für die sozialversicherungsrechtlichen Richtlinien nach § 92 SGB V verantwortliche Gemeinsame Bundesausschuss. Nicht zu verbindlicher Anspruchskonkretisierung berufen, aber dennoch mit faktischem Einfluss auf die medizinische Behandlung von Patienten ausgestattet, sind schließlich auch die Normvertragsparteien des SGB V.

Ist-Analyse

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Für den Bereich der Qualitätslenkung sind (unabhängig vom Versorgungssegment) die internen Richt- und Leitlinien stationärer Versorgungseinrichtungen als beteiligungsrelevant benannt worden. Da das individuelle Behandlungsgeschehen einer kollektiven Einflussnahme aber stets entzogen zu bleiben hat, ist in diesem Bereich hierüber hinausgehender Handlungsbedarf nicht ersichtlich. Ein Defizit im Bereich der Qualitätslenkung kann damit nicht ausgemacht werden. Die Qualitätssicherung in der gesundheitlichen Versorgung erfolgt allgemein, also unabhängig von der Einteilung in die Versorgungsbereiche der PKV oder der GKV, durch: • • • •

das Haftungsrecht die nach Landesrecht gebildeten Ethikkommissionen arzneimittelrechtliche Markteintritts- und Nachmarktkontrollverfahren qualitative Informationsbewertung durch den Patienten-Informationsdienst des ÄZQ

Für eine Beteiligung von Patientenvertretern ist dabei jedoch nur hinsichtlich der Ethikkommissionen und der arzneimittelrechtlichen Markteintritts- und Nachmarktkontrollverfahren votiert worden. Ebenfalls gegen eine direkte Beteiligung von Patientenvertretern an Qualitätssicherungsverfahren durch die gem. §§ 113, 136 SGB V zuständigen Institutionen ist für den Bereich des Vertragsarztrechts optiert worden. Hier erscheint es ausreichend, einer (zukünftigen) Interessenvertretung von Patienten Anzeige- und Initiativrechte einzuräumen. Als allgemeine Instrumente der Qualitätsverbesserung sind genannt worden: • der Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen • das Amt der oder des Beauftragten der Bundesregierung für die Belange der Patientinnen und Patienten Dabei erscheint eine Beteiligung von Patienten im Sachverständigenrat dessen professioneller Expertise abträglich. Sie ist daher nicht zu befürworten. Das Amt der Patientenbeauftragten ist dagegen in mehrfacher Hinsicht kritisiert worden. Hauptkritikpunkte waren die faktische Abhängigkeit der Amtsinhaberin von den amtierenden Regierungsmehrheiten sowie ihre Kompetenzlosigkeit. Anstelle der Anlehnung des Amtes an das des Behindertenbeauftragten erscheint eine Konzeption nach dem Vorbild des Datenschutzbeauftragten aussichtsreicher. Sie wird zu diskutieren sein. Es bleibt aber in aller Nachdrücklichkeit zu sagen, dass die Einrichtung des Amtes einer/eines Patientenbeauftragten zu begrüßen ist. Hierdurch wurde das zuvor bestehende Vakuum im Bereich der patientenorientierten Qualitätsverbesserung beseitigt. Und auch nach hier vertretener Ansicht ist – wie darzulegen sein wird – der Patientenbeauftragte das Mittel der Wahl im Bereich der Qualitätsverbesserung. Gleichwohl ließen sich in konzeptioneller Hinsicht Verbesserungsvor-

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schläge im Hinblick auf die Amtsausgestaltung machen, mit der sich auseinander zu setzen sein wird. In seinem Wirkbereich auf die GKV beschränkt ist demgegenüber das Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen, das die Qualitätsverbesserung im Rahmen seiner gesetzlichen Aufgabenwahrnehmung vorantreibt. Dem grundsätzlich bestehenden Partizipationsinteresse der Patienten an der Arbeit des Instituts hat der Gesetzgeber durch Beteiligungsmöglichkeiten und Antragsrechte zugunsten von Patienten- und Selbsthilfeorganisationen bzw. der Patientenbeauftragten bereits Rechnung getragen. Darüber hinausgehender Handlungsbedarf ist nicht ersichtlich. Die Einteilung der institutionellen Ansatzpunkte einer Patientenpartizipation für den Bereich des Qualitätsinteresses der Patienten lässt sich unter Bezugnahme auf das Ausgangsmodell des „Deming-Kreises“ damit folgendermaßen visualisieren:

Ist-Analyse

Qualitätsverbesserung

Institut für Wirtschaftlichkeit und Qualität im Gesundheitswesen

Qualitätsplanung

Act

Deming-DeKreis

ming-

Qualitätssicherung

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Check

•Arzneitmittelrechtliche Zulassungs- und Stufenplanverfahren • Ethikkommissionen

• Parlament (SGB) • BMGS (RVOen) • Spitzenverbände KK • Gemeinsamer Plan Bundesausschuss • Kollektivvertragsparteien • LÄKn / BÄK •ÄZQ • AFGIS e. V. • PKV-Verband

Do

Qualitätslenkung

Einrichtungen der stationären Versorgung (Krankenhausrichtund -leitlinien)

Abb. 3. Institutionelle Ansatzpunkte einer Patientenpartizipation im Bereich des Qualitätsinteresses; Quelle: eigene Erstellung, in Anlehnung an Seghezzi, Integriertes Qualitätsmanagement, S. 73

Allerdings ist eine Beteiligung von Patienten an der Arbeit der genannten Gremien teilweise nur eingeschränkt befürwortet worden. So ist in Vorgriff auf die noch detailliert zu erörternde Beteiligungsintensität (zukünftiger) Patientenvertreter bereits jetzt die Notwendigkeit einer sachlichen oder graduellen Beschränkung festgestellt worden. Für die ministerielle Verordnungsgebung nach § 4 I BÄO ist gesagt, dass diese aus Gründen der Waffengleichheit graduell nicht weiter gehen darf als die der primär Betroffenen und insofern schon aus diesen Gründen nur als informelle Beteiligung erfolgen kann, wie sie derzeit auch im Hinblick auf die Vertreter der medizinischen Wissenschaft und Praxis realisiert wird. Eine Beteiligung von Patientenvertretern an der Statuierung von Berufspflichten durch die Landesärztekammern ist in sachlicher Hinsicht auf diejenigen Bereiche mit Außenwirkung auf die Patienten (B II. und C. Nrn. 1+2 der MuBO-Ä) beschränkt worden.

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Schließlich ist die gegenwärtige Repräsentanz von Patienteninteressen in der gemeinsamen Selbstverwaltung unter dem Aspekt der Versichertenbeteiligung und der neuen Beteiligungsformen für Patienten- und Selbsthilfeorganisationen nach § 140f SGB V n. F. auf den Prüfstand gestellt worden. Hierbei ist folgendes Fazit gezogen worden: Im Hinblick auf den „Rollenspagat“ der Versicherten zwischen Beitragszahler und Leistungsempfänger können Interessenkollisionen nicht ex cathedra ausgeschlossen werden. Allerdings sprechen empirische Anzeichen gegen eine Übergewichtung solcher Bedenken. Es ist im Übrigen nicht ersichtlich, wer außer den Versichertenvertretern das Patienteninteresse in den Entscheidungen der Gremien der funktionalen/gemeinsamen Selbstverwaltung zur Geltung bringen sollte. Eine Beteiligung von Patientenvertretern – wie sie § 140f SGB V n. F. vorsieht – ist indes keineswegs überflüssig und bleibt zu befürworten. Allerdings stellen sich im Hinblick auf die gegenwärtige Lösung der – willkürlichen – Bestimmung „geeigneter“ Repräsentanten durch die zuständige Ressortministerin ungeklärte Fragen im Hinblick auf deren Repräsentativität und Selektivität und damit letztlich auch hinsichtlich deren sachlicher Legitimation zur (faktischen) Beeinflussung hoheitlicher (Rationierungs-)Entscheidungen. Im Übrigen bestehen auch hier Abhängigkeitspotentiale von der Ministerialverwaltung und damit die Gefahr der Instrumentalisierung. Vor dem Hintergrund der Gesetzesbegründungen zur Errichtung des Amtes der Patientenbeauftragten ist überdies nicht ersichtlich, warum angesichts des Fehlens einer einheitlichen und zentral organisierten Interessenvertretung von Patienten nicht die Patientenbeauftragte selbst mit dieser Funktion betraut wurde, da dies dem ihr ureigens zugedachten Aufgabenbereich entspräche.

II.

Organallokationsentscheidungen im Transplantationswesen

Nicht nur im Hinblick auf ihre – im wahrsten Sinne des Wortes – existentielle Bedeutung, sondern auch, weil sich in ihnen ethische Fundamentalentscheidungen einer Gesellschaft artikulieren466, sind Allokationsentscheidungen im Transplantationswesen von hoher ethischer und rechtlicher Brisanz. Die Zuweisung vermittlungspflichtiger Organe467 erfolgt in Deutschland in Anknüpfung an traditionell vorgefundene Strukturen gesellschaftlicher Selbstregulierung468 auch nach Erlass des Transplantationsgesetzes469 durch eine zentrale Stelle, die durch die Spitzenverbände der Krankenkassen, die Bundesärztekammer und die Deutsche Krankenhausgesellschaft oder die Bundesverbände der Kranken-

466 467 468 469

In diesem Sinne auch Taupitz, Richtlinien, NJW 2003, 1148. § 9 TPG. S. hierzu Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 96 f. Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen (Transplantationsgesetz – TPG) vom 5. November 1997 (BGBl. I, S. 2631).

Ist-Analyse

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hausträger gemeinsam errichtet oder beauftragt wird. Die Beauftragung einer ausländischen Vermittlungsstelle wird dabei explizit für zulässig erklärt.470 Die genannten Auftraggeber regeln die Zuständigkeit der Vermittlungsstelle gem. § 12 IV TPG mit Wirkung für die Transplantationszentren471 durch Vertrag auf Basis gesetzlich fixierter Mindestinhalte. Der dementsprechend – ebenfalls in vorgesetzlicher Tradition472 – mit „Eurotransplant“, einer privatrechtlichen Stiftung niederländischen Rechts, geschlossene Beauftragungsvertrag vom 10.04.2004 regelt u. a. auch das Verfahren, in dem „Eurotransplant“ die Vermittlungsentscheidungen zu treffen hat.473 Hierfür fixiert „Eurotransplant“ eigene Anwendungsregeln, auf deren Grundlage dann letztlich der geeignete Empfängerpatient ermittelt wird, mithin die eigentliche Vermittlungsentscheidung getroffen wird.474 Bei der Bestimmung dieser Anwendungsregeln ist „Eurotransplant“ indes nicht gänzlich frei, sondern darf diese nur „auf der Grundlage“ der gem. § 16 I Nr. 5 iVm § 12 III S. 1 TPG von der BÄK aufzustellenden Richtlinien erlassen.475 Zu Abweichungen ist „Eurotransplant“ dabei nur im Rahmen präziser Ausnahmetatbestände befugt. Diesem gesetzlichen Regelungsauftrag ist die BÄK mit Unterstützung ihrer „Ständigen Kommission Organtransplantation“ nachgekommen und hat durch ihren Vorstand die Richtlinien zur Organtransplantation gemäß § 16 TPG erlassen.476 § 16 II TPG sieht dabei für die prozedurale Erarbeitung der Richtlinien u. a. auch die Beteiligung von „Personen aus dem Kreis der Patienten“ vor, so dass sich hier ein (weiteres) Betätigungsfeld für Patientenvertreter erschließt: Diese könnten in der „Ständigen Kommission Organtransplantation“ bei der Richtlinienerstellung nach § 16 I S.1 Nr. 2 und 5 TPG beratend mitwirken. Es ist an dieser Stelle allerdings darauf hinzuweisen, dass gegen die derzeitige Konzeption des Organvermittlungsverfahrens nach dem Transplantationsgesetz, im Hinblick auf die wenigstens faktisch außenwirksame Normierungskompetenz der BÄK, Zweifel an deren verfassungsrechtlicher Zulässigkeit, namentlich unter Hinweis auf die demokratische Legitimation der BÄK, erhoben werden477: So ist zum einen die sachlich-inhaltliche Legitimation kaum tragfähig, wenn sich das Gesetzesprogramm des § 12 III TPG damit bescheidet, die Vermittlungsstelle über die Richtlinien der BÄK an den „Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft“ zu binden, die insbesondere die „Erfolgsaussichten“ und die „Dringlichkeit“ berücksichtigen bzw. medizinisch präzisieren sollen. Nichts ande470 471 472 473 474 475 476

477

§ 12 TPG. § 10 TPG. Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 97. § 5 Eurotransplant-Vertrag. Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 98. § 5 I Eurotransplant-Vertrag. S. unter: http://www.baek.de/30/Richtlinien/Richtidx/Organ/10OrgantransNeu/Organtrans plantation.pdf (07.09.2005). S. diesbezüglich Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 637 f.; eingehender hierzu Taupitz, Richtlinien, NJW 2003, 1147 ff.; Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, 99 ff.

100


res ergibt sich für die Formulierung des § 10 II Nr. 2 TPG im Hinblick auf die Richtlinien die Aufnahme von Patienten in die Warteliste betreffend: Hier ist ebenfalls „nach Regeln zu entscheiden, die dem Stand der Erkenntnisse in der medizinischen Wissenschaft entsprechen, insbesondere nach Notwendigkeit und Erfolgsaussichten einer Organübertragung“. Der Bundesärztekammer sind damit „alles andere als klar subsumierbare Gesetzesbegriffe an die Hand gegeben“.478 Und auch die personelle Legitimation ist defizitär, denn weder verfügt der erlassende Vorstand der BÄK über eine demokratisch vermittelte Legitimation, die ihn zur Regelung von Angelegenheiten außerhalb des Bereiches ärztlicher Selbstverwaltung berechtigte, noch ist die „Ständige Kommission Organtransplantation“ dergestalt repräsentativ besetzt, dass man ihr eine demokratische Legitimation zuerkennen könnte.479 Diesen verfassungsrechtlichen Einwänden ist prinzipiell nichts entgegenzusetzen. Es lassen sich m. E. verfassungsrechtliche Bedenken allerdings schon im Hinblick auf die Grundkonzeption des Transplantationsgesetzes erheben. Denn das arbeitsteilige Zusammenwirken zwischen Gesetzgeber und medizinischem Sachverstand in Gestalt der ärztlichen Selbstverwaltung rechtfertigt ein Regelungssystem, das sich des Instruments der normkonkretisierenden Verweisung480 bedient, im Hinblick auf die Wesentlichkeitsdoktrin des Bundesverfassungsgerichtes481 nur insoweit, als der Bundesärztekammer die inhaltliche Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe, bezogen auf die vorliegende Problematik also die Ausfüllung medizinischer Tatbestandsmerkmale, zugewiesen wird. Die „wesentlichen“ Entscheidungen, welche Kriterien für die Vermittlungspriorisierung heranzuziehen und wie diese zu gewichten sind, sollten durch den Gesetzgeber selbst, möglichst in einem abschließenden Kriterienkatalog, fixiert werden. Nur insoweit als die Dynamik der Wissenschaft und der Inhalt der gesetzgeberisch fixierten Kriterien eine medizinwissenschaftliche Präzisierung erforderlich machen wird man im Hinblick auf die Wesentlichkeitsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes daher eine Delegationsbefugnis des Gesetzgebers an die BÄK anerkennen können. Denn insbesondere die Grundrechtsrelevanz sowie die politische Wichtigkeit und Umstrittenheit der „Regelungsmaterie Organallokation“ und damit die Tatsache, dass hier „grundlegende Entscheidung“ zu treffen sind, sind Kriterien, die allgemein, für den hier relevanten Bereich des Transplantationswesen aber ganz besonders, die Annahme eines Parlamentsvorbehaltes nahe legen.482 478

479

480

481

482

Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 103; hierzu auch Taupitz, Richtlinien, NJW 2003, 1149. S. Taupitz, Richtlinien, NJW 2003, 1149 f.; Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 104 f. Zu der im Rahmen des TPG vorzufindenden Regelungstechnik der normkonkretisierenden Verweisung s. Taupitz, Richtlinien, NJW 2003, 1147 f. BVerfGE 33, 303, 346; 34, 165, 192 f.; 47, 46, 78 f.; 61, 260, 275; 88, 103, 116; 98, 218, 251 (st. Rsp.). Zu den genannten Kriterien zur Bestimmung des Parlamentsvorbehaltes s. Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsverbot, S. 236 ff.; Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 491 ff.

Ist-Analyse

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Argumente wie das Erfordernis flexibler Rechtsetzung, die Verwirklichung einer Entlastungsfunktion zugunsten des Parlaments und insbesondere die Nutzbarmachung speziellen sachnahen Fachwissens können eine von diesem Parlamentsvorbehalt abweichende Delegationsbefugnis des Gesetzgebers nur begründen, wenn sie sich auf das Maß des Erforderlichen, bezogen auf die vorliegende Problematik mithin strikt auf die Ausfüllung medizinischer Tatbestandsmerkmale, beschränken. Im Hinblick auf die Defizite in der demokratischen Legitimation wird ein Umbau der Entscheidungsorganisation dergestalt vorgeschlagen, dass der Gesetzgeber die derzeit lediglich vorbereitend tätige „Ständige Kommission Organtransplantation“ als Letztentscheidungsgremium bestimmt und deren Besetzung in einer pluralistisch-repräsentativen Weise festlegt. Zudem sei nach dem Vorbild des Transfusionsgesetzes483 ein staatlicher Mitwirkungsakt in Form eines behördlichen Genehmigungsvorbehaltes zuzuschalten.484 Darüber hinaus ist nach hier vertretener Ansicht ferner erforderlich, dass der Gesetzgeber unter den Auspizien der Wesentlichkeitsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes die rein „exemplarische“ Aufzählung einiger („insbesondere“) entscheidungsrelevanter Vermittlungsaspekte („Notwendigkeit“, „Dringlichkeit“) in einen Kriterienkatalog überführt, der die grundsätzlichen Entscheidungsfaktoren konkret benennt sowie deren Verhältnis zueinander bzw. deren wechselbezügliche Priorisierung erkennen lässt. Gegen eine darüber hinausgehende Präzisierung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die ärztliche Selbstverwaltung in oben genannten Grenzen ist ansonsten nichts einzuwenden. Für die vorliegende Problematik bedeutet dies im Ergebnis Folgendes: De lege lata sind Patientenvertreter an der Richtlinienerstellung der BÄK zum Transplantationswesen gem. § 16 II TPG zu beteiligen. Dort konkret in den Kommunikationsverfahren der „Ständigen Kommission Organtransplantation“. Eine solche Beteiligung ist sinnvoll und zu befürworten. Sie wäre daher – sollte der Gesetzgeber im Hinblick auf die skizzierten verfassungsrechtlichen Bedenken einem Umbau der gegenwärtigen Entscheidungsstrukturen in der geforderten Weise näher treten – auch de lege ferenda unbedingt beizubehalten. Eine solche Beteiligung sollte dabei auch nicht etwa durch eine – wie auch immer geartete – Teilhabe an dem geforderten behördlichen Mitwirkungsakt beim Richtlinienerlass ersetzt werden, da dies das Potential eines „kreativen“ Inputs in die Ausarbeitung der Richtlinien ausschaltete.

C.

Ergebnis zur Ist-Analyse

Die meisten Akteure im Gesundheitswesen verfügen über Repräsentationsinstitutionen, welche die kollektiven Interessen ihrer Mitglieder wahrnehmen. Genannt seien hier exemplarisch nur die Bundesärztekammer als freiwilliger Zusammen483 484

§§ 12 I, 18 I TFG. Hierzu Taupitz, Richtlinien, NJW 2003, 1150; Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, 105 f.

102


schluss der auf Landesebene als öffentlich-rechtliche Einrichtungen gebildeten Landesärztekammern485, die gesetzlichen Krankenkassen und deren Spitzenorganisationen, die Unternehmen der privaten Krankenversicherung und deren Dachverband486, zahlreiche Berufsverbände der meisten ärztlichen487 und nicht-ärztlichen488, akademischen und nicht-akademischen489 Gesundheits- und Medizinalberufe sowie für die akademischen Berufe zudem die wissenschaftlichen Fachgesellschaften, deren erklärtes Ziel in der Förderung des wissenschaftlichen Fortschritts liegt.490 Diese Einrichtungen gelangen nicht selten verstärkt zu politischem Einfluss, wenn ihre Funktionäre in staatliche Gremien gewählt werden und dort an hoheitlichen Entscheidungen mit weitreichender Bedeutung für die medizinische Versorgung mitwirken. Die Beteiligung von Patienten an den zuvorderst sie bindenden Regulierungsentscheidungen erfolgt demgegenüber bisher in eher unbefriedigendem Maße, da 485

486 487

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489

490

Die Bundesärztekammer ist in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins errichtet und den Landesärztekammern gegenüber weder aufsichts- noch weisungsbefugt; ihr kommt vorwiegend Koordinierungs- und Clearingfunktion im Interesse einer einheitlichen Aufgabenwahrnehmung durch die Landeskammern zu. Im Übrigen obliegt ihr die bundesweite Wahrnehmung ärztlicher Interessen. Verband der privaten Krankenversicherungen e. V. (PKV). Genannt seien hier z. B. der Hartmannbund (Verband der Ärzte Deutschlands e. V.), der Interessenverband für die gesamte Ärzteschaft ist, der NAV, der Verband der niedergelassenen Ärzte Deutschlands, der Marburger Bund, der die Interessen (insbesondere die tarifrechtlichen Interessen) der angestellten und beamteten Ärzte Deutschlands vertritt, und die zahlreichen fachärztlichen Berufsverbände, wie z. B. der Berufsverband der Anästhesisten, der Chirurgen oder der Internisten; für die Zahnärzte: der Freie Verband Deutscher Zahnärzte e. V. sowie der Deutsche Arbeitskreis für Zahnheilkunde im NAV. Hier wären beispielsweise die Interessenvertretungen der Apotheker zu nennen, die ihrerseits im Deutschen Apothekerverband zusammengeschlossen sind, der wiederum zusammen mit der Bundesapothekerkammer in der Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände (ABDA) als Spitzenorganisation vereint ist; s. zu dieser Organisationsstruktur das Kurzporträt der ABDA, abrufbar über http://www.abda.de (07.09.2005) sowie Schell, Gesundheitswesen, S. 48. Dies sind v. a. die Organisationen der Heil- und Hilfsmittellieferanten; zu nennen wären hier beispielsweise der Deutsche Berufsverband für Pflegeberufe e. V. (DBfK), der Verband physikalische Therapie – Vereinigung für die physiotherapeutischen Berufe e. V. (VPT) oder der Zentralverband für Logopädie e. V. (ZVL); zu weiteren Berufsorganisationen von Heil- und Hilfsmittellieferanten vgl. Rosenthal, Leistungserbringer von Heil- und Hilfsmitteln und Krankenkassen, 1990. Zu nennen wären hier beispielsweise die Deutsche Forschungsgesellschaft (DFG), die einer der bedeutendsten Drittmittelgeber für Forschungsinstitutionen ist, die Deutsche Krebsgesellschaft e. V., die Deutsche Diabetes Forschungsgesellschaft e. V., die Deutsche Gesellschaft für Ernährung e. V. (DGE) etc.; die medizinischen Fachgesellschaften sind darüber hinaus in der Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften (AWMF) vereint.

Ist-Analyse

103

die einheitliche Interessenvertretung der Patienten bislang keiner Institution zugeschrieben werden kann und damit auch die neuerlich eingeführten Beteiligungsmöglichkeiten für Patientenorganisationen ungeklärte Fragen aufwerfen. Eine solch unbefriedigende Realisierung der Repräsentanz von Patienten in den primär diese betreffenden Kommunikations- und Entscheidungsverfahren mutet angesichts der Tatsache, dass es gerade die durch die Patienten über ihre Beitragszahlungen aufgebrachten finanziellen Ressourcen sind, die durch hoheitliche (Rationierungs-)Entscheidungen verteilt werden, umso unverständlicher an. Letztlich werden damit die von den Patienten aufgebrachten Mittel über das System der Kassen gleichsam „gedreht“ und verteilt, ohne ihnen dabei eine unabhängige, originäre und einheitliche Repräsentanz in einer den übrigen Akteuren ebenbürtigen (öffentlich-rechtlichen) Organisationsform einzuräumen. Dem könnte man nun entgegenhalten, dass die Krankenkassen faktisch nichts anderes sind als Gefahrengemeinschaften von Bürgern, die solidarisch finanzierte Vorsorge hinsichtlich potentieller Gesundheitsrisiken betreiben, letztlich also die Krankenkassen Solidargemeinschaften (potentieller) Patienten491 und diese damit zur Wahrnehmung deren Interessen berufen sind. Da es schließlich Vertreter der Kassen sind, welche die Entscheidungen in der gemeinsamen Selbstverwaltung (mit-)verantworten, wäre eine Repräsentanz (potentieller) Patienten nach einer solchen Argumentation sehr wohl gewährleistet, denn die Kassenvertreter werden im Wege der Sozialwahlen über einen mehrfach gestuften Wahlakt bestellt und in die entscheidenden Gremien entsandt, so dass sie quasi über ein demokratisch konstituiertes Mandat verfügen. So berechtigt diese Erwägung auf den ersten Blick auch sein mag und so sehr die Kassen sich auch bemühen, ein solches Bild zu zeichnen492, so wenig stimmt dieser Einwand jedoch mit der Realität überein. Denn faktisch – und dies sei hier vollkommen wertfrei festgestellt – sind die Kassen in aller erster Linie ökonomisch rationalisiert. Zwar scheiden insbesondere die Versichertenvertreter der Krankenkassen nicht von vornherein als Vertreter des Patienteninteresses aus, doch repräsentieren auch sie das nachfrageorientierte Qualitätsinteresse der Patienten nicht in Reinform, sondern sind in einem Rollenspagat zwischen Beitragszahler und Leistungsempfänger gefangen. Die Repräsentanz des Qualitätsinteresses durch die Krankenkassen wird durch das Hinzutreten der Arbeitgeber in den zur Entscheidung berufenen Gremien weiter verwässert, denn diese folgen, mangels eigener Betroffenheit von den zu 491 492

In diesem Sinne auch Vieß, Patientenunterstützung, S. 158. So auch Schuller/Redler, Institutionalisierung, DOK 1977, 464; ebenso Kranich, Hilflos oder eigenverantwortlich – Wie erleben sich Patienten in den Strukturen des Gesundheitswesens?, Referat iRd Fachtagungsreihe „Gesund in eigener Verantwortung?“, 1. Fachtagung „Neue Perspektiven für das Arzt-Patient-Verhältnis“, abrufbar unter http://www.dhmd.de/forum-wissenschaft/fachtagung01/Erefkranich.html (07.09.2005); ebenfalls in diese Richtung gehend Fiedler, Patientenrechte: Der informierte Patient – ein gemeinsames Ziel, abrufbar unter http://www.patientenunterstuetzung.de/patienten unterstuetzung/informiert.htm (07.09.2005).

104


fällenden Entscheidungen, primär wirtschaftlichen Überlegungen und nehmen damit zuvorderst die monetären Interessen der Beitragszahler wahr.493 Es sei an dieser Stelle zur Vermeidung von Missverständnissen aber Folgendes in aller Deutlichkeit klargestellt: Die ökonomisierte Rationalität der Krankenkassen ist wichtig und für die Funktionsfähigkeit eines Solidarsystems sogar existentiell. Sie bedient insofern auch ein Interesse von Patienten. Trotzdem gehen deren Interessen hierin nicht auf, sondern sie sind vielschichtiger und verlangen nach stärkerer Berücksichtigung auch von Belangen jenseits ökonomischer Kategorien, namentlich in qualitativer Hinsicht. Eben dieses Qualitätsinteresse wird auch nicht etwa durch die Vertreter der Ärzteschaft, die sich ebenfalls nicht selten als Sachwalter und Sprachrohr der Patienten gerieren494, zumindest nicht originär, wahrgenommen. Zwar ist auch diesen nicht a priori abzusprechen, dass sie mit einem Mandat für den ein oder anderen Gegenstandsbereich von Patienteninteressen betraut werden könnten. Im Gegenteil: In vielen Bereichen scheinen sie dem Interesse der Patienten näher zu stehen als die Krankenkassen. Doch auch hier bestehen berechtigte Befürchtungen einer Kollision mit eigenen, dabei für sich genommen aber ebenfalls durchaus legitimen berufsständischen Interessen495, die eine Instrumentalisierung des Patienten jedenfalls nicht von vornherein als ausgeschlossen erscheinen lassen. Es ist daher sowohl in Bezug auf die Kassen als auch mit Blick auf die Ärzteschaft abzulehnen, einen der beiden Akteure oder gar beide gemeinsam zum Vertreter der Patienteninteressen zu küren, denn „Diener zweier Herren“ zu sein birgt stets die Gefahr einer Interessenkollision, bei der das treuhänderisch wahrzunehmende Fremdinteresse gegenüber dem originären Eigeninteresse – wenn überhaupt – regelmäßig bestenfalls als Zweiter ins Ziel kommen wird. Aber auch die Institution der Patientenbeauftragten, die im Grundsatz als Interessenvertretung für Patienten durchaus tauglich erscheint, ist in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung alles andere als kritikresistent.

493 494

495

Ähnlich auch Schuller/Redler, Institutionalisierung, DOK 1977, 464. In diesem Sinne auch Schuller/Redler, Institutionalisierung, in DOK 1977, 464; ebenso Kranich, Hilflos oder eigenverantwortlich – Wie erleben sich Patienten in den Strukturen des Gesundheitswesens? (http://www.dhmd.de/forum-wissenschaft/fachtagung01/ Erefkranich.html (07.09.2005)); s. auch das Selbstverständnis der BÄK unter http://www.bundesaerztekammer.de/20/index.html (07.09.2005); ebenso das Einführungsreferat von Richter-Reichhelm auf dem Symposium „Patientenbeteiligung im Gesundheitswesen“ der KBV, abrufbar unter http://www.kbv.de/publikationen/2357.htm (15.10.2004); Richter/Rücker, Annäherung an die Patienten, abrufbar über das Archiv unter http://www.pharmazeutische-zeitung.de (15.10.2004). So auch Kranich, Hilflos oder eigenverantwortlich – Wie erleben sich Patienten in den Strukturen des Gesundheitswesens? (http://www.dhmd.de/forum-wissenschaft/fachta gung01/Erefkranich.html (07.09.2005)); ebenfalls skeptisch Schuller/Redler, Institutionalisierung, DOK 1977, 465.

Ist-Analyse

105

Zwar hat der Gesetzgeber auch hier politischen Forderungen nachgegeben496 und einen Schritt in Richtung politischer Repräsentanz von Patienten auf der Systemebene gemacht, doch sind auch hier Mängel v. a. in Bezug auf die Amtsausgestaltung benannt worden, welche die Patientenbeauftragte stark mit der Aura eines Placebos umgeben. V. a. die konzeptionelle Anlehnung des Amtes an das des Behindertenbeauftragten, namentlich die Abhängigkeit von den amtierenden Regierungsmehrheiten und die Kompetenzlosigkeit der Einrichtung, sind kritisiert worden. Vielversprechender erschienen in diesem Zusammenhang die im Vorfeld der Errichtung des Patientenbeauftragten erhobenen Forderungen nach einer konzeptionellen Anlehnung von Patientenbeauftragten an den Datenschutzbeauftragten497, da sich in diesem Modell der Ombudsgedanke in ungleich höherem Maße durchsetzt als in der Konzeption des Behindertenbeauftragten. Ein solcher Patientenbeauftragter könnte die Beratungsfunktion, die derzeit durch die unterschiedlichen Patientenorganisationen in eher uneinheitlicher Form ausgefüllt wird, in sich geschlossen wahrnehmen und eine konzertierte Repräsentanz der Patienten in den aufgezeigten Kommunikationsverfahren stellen. Gleichsam in einer Synthese des Amtes der Patientenbeauftragten mit den neuen Beteiligungsformen für Patientenvertreter liegt nach hier vertretener Auffassung daher der bevorzugte Modus einer Organisation kollektiver Patienteninteressen.498 Er wird zu entwickeln sein.499

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499

S. z. B. Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 12; s. auch die Forderung des Gesundheitsrates Südwest, einer unabhängigen Kommission bei der LÄK B-W, die sich des Problems der „Patientenautonomie“ angenommen hat, unter http://www.aerzte kammer-bw.de/ueberuns/02laek/tb/tb2001.pdf (07.09.2005), S. 197 f. des Tätigkeitsberichtes 2001; ferner die Forderung der Deutschen Gesellschaft für Humanes Sterben e. V. unter http://www.dghs.de/pressealt/pr270798.htm (07.09.2005) sowie die vom Bundesverband der Verbraucherschutzzentralen aufgestellten Wahlprüfsteine unter http://www.patientenunterstuetzung.de/Informationen/ausbau_von_patientenrechten.htm (07.09.2005); darüber hinaus den Gesetzesentwurf der SPD-LT-Fraktion im Bayerischen Landtag zur Einrichtung einer Bayerischen Patientenanwaltschaft in Bayern, LTDrs. 13/1425; s. auch Kranich, Patientenbeauftragte, S. 244 ff., der sich hier bereits inhaltlich mit der Forderung nach einem Patientenbeauftragten auseinander setzt. Die konzeptionelle Anlehnung des Patientenbeauftragten an den Datenschutzbeauftragten vorschlagend: Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 12. Dass ein solcher Modus der Organisation kollektiver Patienteninteressen auch der Vorstellung derjenigen entspricht, die im Vorfeld des GMG die Errichtung des Amtes der Patientenbeauftragten gefordert hatten (teilw. explizit in Anlehnung an den Datenschutzbeauftragten), kann insoweit nur unterstellt werden. Bisweilen klingt dies im Kontext der Forderungen jedoch an. S. hierzu unten S. 149 ff.

3. Teil: Begründung des Ausbaus kollektiver Patientenrechte

Wenn im Rahmen der folgenden Erörterungen der Ausbau kollektiver Patientenrechte begründet werden soll, so geht es hierbei primär um die Frage, ob sich dem Grundgesetz eine verfassungsrechtliche Pflicht zum Ausbau kollektiver Patientenrechte entnehmen lässt, ob also die Einräumung von Beteiligungsrechten verfassungsrechtlich geboten ist. Sollte diese Frage zu verneinen sein, bliebe sodann zu klären, inwieweit sich ein Ausbau kollektiver Patientenrechte durch vernünftige Erwägungen anderweitig rechtfertigen ließe. Es soll damit der Skepsis gegenüber einer Expansion von Patientenrechten begegnet500 und zugleich der Beweislast nachgekommen werden, in der die Befürworter von Veränderung hinsichtlich deren Notwendigkeit häufig gesehen werden.501

§ 1 Verfassungsrechtliche Begründung eines Ausbaus kollektiver Patientenrechte Es soll zunächst die Frage beantwortet werden, ob sich der Verfassung eine Pflicht zur Beteiligung von Patienten an Entscheidungsverfahren die medizinische Versorgung betreffend entnehmen lässt. Die Antwort auf diese Frage kann nicht einheitlich gegeben werden, sondern hat nach den unterschiedlichen Entscheidungsverfahren bzw. -institutionen zu differenzieren.

A.

Patientenpartizipation an privaten Institutionen

Problematisch erweist sich insoweit v. a. die Beteiligung von Patienten an Verfahren privater Einrichtungen, denn diese werden durch die Verfassung allenfalls mittelbar über die Drittwirkung der Grundrechte gebunden. Keinesfalls kann der Verfassung daher eine Pflicht Privater entnommen werden, Betroffene an Kommunikations- und Entscheidungsverfahren zu beteiligen.

500

501

Diesbezüglich skeptisch sind v. a. Schneider, Patientenrechte, MedR 2000, 502 f.; Laufs, Patientenrechte, NJW 2000, 848; ders., Nicht der Arzt allein, NJW 2000, 1759. So ausdrücklich Schneider, Patientenrechte, MedR 2000, 502 f.

108


Insofern kann von vornherein eine verfassungsrechtliche Pflicht zur Beteiligung von Patienten an den Verfahren des PKV-Verbandes, des AFGIS e. V. oder an der Erstellung einrichtungsinterner Richt- und Leitlinien durch private Versorgungseinrichtungen nicht bestehen. Dies gilt im Grundsatz auch für Ansprüche gegen den Staat. Auch eine durch den Staat autoritativ angeordnete Betroffenenbeteiligung in privaten Institutionen scheidet insoweit aus. Eine Ausnahme hiervon ist nur dann denkbar, wenn private Institutionen in staatliche Pflicht genommen werden und, namentlich als Beliehene, hoheitliche Aufgaben wahrnehmen, wie dies gegenwärtig z. B. für den Vorstand der BÄK im Rahmen seines Richtlinienerlasses gem. § 16 TPG der Fall ist. Nur in solchen Bereichen, in denen Private durch gesetzliche Ermächtigung zu hoheitlicher Aufgabenwahrnehmung herangezogen werden, ist eine Einwirkungspflicht des Staates auf diese Institutionen denkbar, die diese verpflichten könnte, staatlich benannten Dritte an ihren Kommunikations- und Entscheidungsverfahren teilhaben zu lassen. In diesen Bereichen agieren die Privaten dann aber auch nicht als Private, sondern eben als Beliehene und damit als Teil des Staates. Es lässt sich damit festhalten, dass eine Beteiligung von Patienten an Kommunikations- und Entscheidungsverfahren im rein privaten Bereich, also vorbehaltlich des Falles der Beleihung, von vornherein ausgeschlossen ist.

B.

Patientenpartizipation an staatlichen Institutionen

Die Frage nach einer verfassungsrechtlichen Pflicht zum Ausbau kollektiver Beteiligungsrechte von Patienten kann sich daher ausschließlich auf staatliche Institutionen einschließlich Verfahren beliehener Privater richten. Hier ist weiter zu differenzieren:

I.

Patientenpartizipation an parlamentarischer Gesetzgebung

Eine Beteiligung von Patienten an spezifischer gesundheitsrechtlicher Gesetzgebung durch das Parlament kann auch unter dem Aspekt der Normbetroffenheit nicht begründet werden. Dem steht das Prinzip der repräsentativen Demokratie entgegen502, das plebiszitäre Elemente auf eng begrenzte Anlässe beschränkt und die Volkssouveränität im Grundsatz nur mittelbar gestaltet, indem diese nur „... in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung ...“503 realisiert wird. Eine Betroffenenbeteiligung und mithin eine Patientenpartizipation an parlamentarischer Gesetzgebung ist daher durch das Grundgesetz explizit ausgeschlossen und kann damit nicht umgekehrt Gegenstand einer verfassungsrechtlichen Pflicht sein.

502 503

Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 9 m. w. N. Art. 20 II S. 2 GG. (Hervorhebung durch Verfasser).

Verfassungsrechtliche Begründung eines Ausbaus kollektiver Patientenrechte

II.

109

Patientenpartizipation an untergesetzlicher Normgebung

Das zur parlamentarischen Gesetzgebung Gesagte gilt im Grundsatz auch für die untergesetzliche Normgebung, denn auch für diese gilt, dass die Staatsgewalt „... vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe (...) der vollziehenden Gewalt (...) ausgeübt wird.“504 Der Rekurs auf das Prinzip der repräsentativen Demokratie kann im Bereich der untergesetzlichen Normgebung allerdings nur so lange überzeugen, wie dieses Prinzip der repräsentativen Demokratie auch tatsächlich verwirklicht ist. Dies erfordert zweierlei: 1. Es muss das Demokratieprinzip durchgehalten sein, d. h., die jeweils zur Entscheidung berufenen Gremien müssen über eine (ausreichende) demokratische Legitimation verfügen505 und 2. bei Verwirklichung des Demokratieprinzips muss das Prinzip der Repräsentativität erhalten bleiben, d. h., die den Gesetzgeber vertretende Normierungsebene muss in grundrechtsrepräsentativer Weise besetzt sein.506 Beide Voraussetzungen sind für die Ebene der ministeriellen Verordnungsgebung als unproblematisch zu beurteilen. Zweifel mag man demgegenüber unter beiden erwähnten Aspekten in Bezug auf die verbindliche Normierungstätigkeit der funktionalen Selbstverwaltung (Hilfsmittelverzeichnis), insbesondere aber im Hinblick auf die überaus bedeutende Richtliniengebung des Gemeinsamen Bundesausschusses hegen. Es soll daher im Folgenden zunächst auf die demokratische Legitimation sowohl der funktionalen Selbstverwaltung als auch des Gemeinsamen Bundesausschusses eingegangen werden, um sich im Anschluss daran der Frage zuzuwenden, ob die Ausgestaltung der jeweiligen Normierungsverfahren in grundrechtsrepräsentativer Weise erfolgt ist. 1. Das Problem der demokratischen Legitimation Schon der 6. Senat des BSG hatte sich in Konsequenz zu seiner Rechtsprechung, in der er die Richtlinien der (damaligen) Bundesausschüsse der Ärzte und Krankenkassen für allgemein verbindlich erklärt hatte, mit der Frage der demokratischen Legitimation dieser Gremien auseinander zu setzen, die sich angesichts des Votums für eine rechtsverbindliche Steuerungsmacht freilich aufdrängte. Umso mehr ist dieser Frage nach Erlass des GMG nachzugehen, da der Gesetzgeber sich zur Reichweite der Bindungswirkung der Richtlinien des (neuen) Gemeinsamen Bundesausschusses nunmehr explizit im Sinne der Rechtsprechung des 6. Senates geäußert hat. Allerdings sind die Ausführungen des BSG zu dieser Frage von eher bescheidenem Ertrag, scheint das Gericht die demokratische Legitimation der (damaligen) Bundesausschüsse doch eher ergebnisorientiert zu konstruieren – dies zudem reichlich lapidar – als sie dogmatisch überzeugend zu begründen. 504 505 506

Art. 20 II S. 2 GG. (Hervorhebungen durch Verfasser). Hierzu sogleich 1. Hierzu unten 2.

110


Um jedoch eine dogmatische Begründung der demokratischen Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses und der funktionalen Selbstverwaltung, um die es an dieser Stelle ja auch gehen soll, liefern zu können, sind zunächst einige grundsätzliche Ausführungen zum Demokratieprinzip und damit zugleich zur Herstellung demokratischer Legitimation erforderlich. a)

Demokratie als zentralistische Einheitsgewalt oder plurizentraler Verfassungsstaat? Demokratische Legitimationsvermittlung im Allgemeinen, wie auch im Hinblick auf die funktionale Selbstverwaltung bzw. den Gemeinsamen Bundesausschuss im Besonderen, lässt sich je nach Demokratieverständnis unterschiedlich (überzeugend) konzipieren. Hier stehen sich zwei grundsätzliche Theorien gegenüber, die zwar beide von Art. 20 II GG als demokratischer Grundnorm ausgehen, sich jedoch zu deren Ausschließlichkeitscharakter unterschiedlich verhalten. aa) Demokratie als zentralistische Einheitsgewalt Die zentralistische Demokratietheorie geht von einer einheitlichen Staatsgewalt, von einer „Herrschaft des Volkes“ als Zentralinstanz demokratischer Legitimationsvermittlung aus.507 Für sie ist Art. 20 II GG die alleinige demokratische Fundamentalnorm, die Hierarchie als ausschließlichen Modus demokratischer Legitimationsvermittlung akzeptiert.508 Sie bezieht sich auf „den großen Regelkreis, der über demokratische Wahlen zu den besonderen Organen der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung führt“509 und verlangt eine ununterbrochene Legitimationskette, über die sich jeder Akt staatlicher Gewalt auf den Willen des Volkssouveräns zurückführen lässt.510 Drei Legitimationsstränge kommen hierfür in Betracht, die jedoch nicht im Verhältnis der Alternativität zueinander stehen, sondern sich gegenseitig ergänzen und nebeneinander wirken können. Entscheidend ist nicht die Art der Legitimation, sondern deren Niveau511: Es sind dies die funktionelle und institutionelle, die organisatorisch-personelle sowie die sachlich-inhaltliche Legitimation.512 Die funktionelle bzw. institutionelle Legitimation verlangt zunächst die Ausübung von Staatsgewalt in Funktion einer der drei verfassungsmäßig vorgesehenen Gewalten, der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt oder der Rechtsprechung.513

507 508

509 510 511

512

513

S. Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 8. S. Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 131 f., 136; s. hierzu auch Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 75. Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 122. S. Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 11 f. S. BVerfGE 83, 60, 72; 93, 37, 67; s. auch Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 14; Dreier in ders., GG II, Art. 20 (Demokratie), Rn. 108; Kluth, Demokratische Legitimation, S. 28; Axer, Demokratische Legitimation, S. 140. Hierzu ausführlich Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 15 ff.; s. auch Dreier in ders., GG II, Art. 20 (Demokratie) Rn. 104 ff.; Kluth, Demokratische Legitimation, S. 28 f. S. hierzu auch BVerfGE 49, 89, 125; 68, 1, 88; Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 15.


111

Die organisatorisch-personelle Legitimation verlangt eine ununterbrochene, auf das Volk rückführbare Legitimationskette für den einzelnen Amtswalter, dessen individuelle Einsetzung auf einer Reihe von Berufungsakten beruhen muss, die sich zumeist als vielstufiger und höchst vermittelter Vorgang darstellt (Parlamentswahl, Kanzlerwahl, Auswahl der Regierungsmitglieder, Ernennung von Beamten durch Ministerien).514 Die sachlich-inhaltliche Legitimation erfordert die Deduzierbarkeit staatlicher Gewaltausübung aus dem Willen des Volkes, die über Gesetzesbindung und parlamentarische Kontrolle sowie über Aufsichtsbefugnisse und Weisungskompetenzen gegenüber nachgeordneten Behörden herzustellen ist.515 In dieser Logik erlaubt allein die Hierarchie die Herstellung einer demokratisch legitimierten Herrschaft, in der sich Gleichheit als notwendiges Element demokratischer Willensbildung realisieren lässt.516 Nur durch ein rechtskonstruktives Verständnis vom Staat als „einheitlichen rechtlichen Zurechnungsendpunkt“517 und „souveränes Willenszentrum“518 lasse sich Chancengleichheit in der politischen Mitwirkung herstellen, „Gleichheit in der Freiheit“519 gewährleisten und ein politischer Neokorporatismus vermeiden. Diese Auffassung entspricht der des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichtes, wobei eine Schwerpunktsetzung auf der personellen Legitimation nicht zu übersehen ist.520 bb) Demokratie als plurizentraler Verfassungsstaat Die föderal-dezentrale Demokratietheorie geht demgegenüber nicht von einem einheitlichen Staatsdenken, sondern von der Pluralität des Volkes als Bürgergesellschaft aus. Sie versteht Volkssouveränität nicht als „Herrschaft des Volkes“, sondern als „Herrschaft der Bürger“ und sieht in der Verfassung gewissermaßen eine vertragliche Übereinkunft von Individuen im Interesse eines würdigen und vernünftigen Miteinanders. Anknüpfungspunkt des föderal-dezentralen Demokratieverständnisses ist mithin der einzelne Bürger – verstanden als zur Selbstbestimmung berufenes Individuum – und nicht das Volk als homogene Gesamt514

515

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517 518 519 520

BVerfGE 47, 253, 275 f.; 68, 1, 88; 77, 1, 40; 83, 60, 73; ausführlich Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 16 ff.; s. auch Dreier in ders., GG II, Art. 20 (Demokratie), Rn. 106; Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 124; Axer, Demokratische Legitimation, S. 134 f. BVerfGE 83, 60, 72; 93, 37, 67; s. auch Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 21 f.; Dreier, in ders., GG II, Art. 20 (Demokratie), Rn. 107; Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 124; Axer, Demokratische Legitimation, S. 137 ff. Zum Zusammenhang politischer Gleichheit und Demokratie s. Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 41 ff. Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 129. Rinken ebd. Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 41. S. BVerfGE 9, 268, 281 f.; 83, 60, 73; 93, 37, 67; s. zu dieser Rsp. des BVerfG auch Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 124, 132; der personellen Legitimation eine richtiggehende Vorrangstellung vor der materiellen Legitimation einräumend Kluth, Demokratische Legitimation, S. 29.

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heit.521 In diesem Sinne ist zu lesen: „Es ist nur eine metaphorische Redeweise, wenn gesagt wird, die Staatsgewalt gehe vom Volk aus. In Wahrheit geht alle Staatsgewalt vom einzelnen, vom Individuum aus. Das Grundmodell der Grundrechtsdemokratie hat die klassische Vertragstheorie gezeichnet: Die einzelnen kommen zusammen und verfassen sich als Gesamtheit, zum Zwecke der Selbstregierung“.522 Neben Art. 20 II GG wird daher auch Art. 1 I GG als Grundnorm für die demokratische Grundordnung und Demokratie in diesem Sinne als kollektives Korrelat individueller Freiheit angesehen.523 Ziel der Demokratie ist danach „die Versöhnung des Prinzips der Selbstbestimmung mit der Notwendigkeit der Herrschaft“.524 Art. 20 II GG lasse sich nach dieser Ansicht lediglich entnehmen, dass alle staatliche Gewalt vom Volk auszugehen habe, nicht aber, wie die (erforderliche) demokratische Legitimation herzustellen sei. Hierarchie könne daher wohl eine, nicht aber eine alleinige Kompetenz zur Legitimationsvermittlung für sich in Anspruch nehmen, entscheidend sei, dass das Konzept des „responsible government“ realisier- und kontrollierbar umgesetzt ist.525 Als Variante demokratischer Legitimation stelle sich insofern auch die autonome Legitimation dar526, die neben der Hierarchie ihre durchaus eigene, im Demokratieprinzip wurzelnde Berechtigung habe.527 cc) Stellungnahme Welchem Demokratieverständnis man zuneigt, stellt sich maßgeblich als Frage, ob man Demokratie eher als gesellschaftliches Ordnungsprinzip versteht und unter strikter Wahrung bürgerlicher Egalität eine „Parzellierung“ der Gemeinschaft um jeden Preis vermeiden (leugnen) will oder ob man eher das ideologische Moment des Demokratieprinzips betont, also Demokratie als Idee begreift und sie als „organisatorische Konsequenz der Menschenwürde“528, als kollektiven Realisationsmodus individueller Autonomie betrachtet. Wenngleich der zentralistischen Sichtweise zuzugeben ist, dass Gleichheit der politischen Rechte für eine Demokratie unerlässlich529 sowie partikulare Privilegierungen grundsätzlich unerwünscht sind und dass sie eine höhere Gewähr für eine solche Egalität der Bürger zu übernehmen in der Lage ist, als dies ein plurizentrisches Demokratieverständnis kann, so scheint Letzteres der modernen Bürgergesellschaften mit ihren vielfältigen politischen Foren und ihren ausdifferen-

521 522 523 524 525 526 527

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Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 140 ff. Haverkate, Verfassungslehre, S. 340. Hierzu insgesamt Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 140 f. Emde, Die demokratische Legitimation, S. 385. Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 142. Dies hingegen ausdrücklich ablehnend Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 34. S. hierzu Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 145 f.; Dreier, in ders., GG II, Art. 20 (Demokratie), Rn. 121. Häberle, Die europäische Verfassungsstaatlichkeit, KritV 1995, 303. Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 41.


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zierten Verwaltungssystemen dennoch besser gerecht zu werden und insofern die politische Realität zeitgemäßer zu erfassen.530 Denn zur Gewährleistung einer authentischen, einzelfallorientierten und flexiblen sowie reaktionsschnellen Verwaltung wird es regelmäßig unumgänglich sein, Entscheidungskompetenzen in gewissem Maße auf diese zu verlagern. Dass dies in der Folge allerdings unweigerlich zu einer Arrondierung dezentraler Politikarenen führt531, ist offensichtlich und verlangt insoweit nach einem Demokratieverständnis, das eine weitgehende Demokratisierung dieser Arenen erlaubt. Dies setzt gedanklich aber voraus, dass man – entgegen dem zentralistischen Einheitsdenken – bereit ist, einer ausschließlichen Beschränkung der Aufmerksamkeit auf den Akt der Gesetzgebung, mithin auf den parlamentarischen Ausgangspunkt legitimationsvermittelnder Stränge, eine Absage zu erteilen und sich gegenüber einer dynamischen und steten demokratischen Rückkopplung der Verwaltung zu öffnen532, um Legitimation quasi auch vom anderen Ende der Legitimationskette auf den Weg zu bringen. Nur eine solche Sichtweise erlaubt es, dem verzweigten und „multifunktionellen“ Verwaltungssystem, das sich an der Vielschichtigkeit der von den Bürgern zu lösenden Aufgaben orientiert, gerecht zu werden. In dieser Überzeugung fasste Rinken unlängst prägnant zusammen: „Demokratie ist dann die Organisationsform der Bürgergesellschaft in den verschiedenen Arenen ihrer gemeinsamen Angelegenheiten: in der Arena der alle (d. h. den populus in seiner Gesamtheit) betreffenden Angelegenheiten als res publica (Staat), in der Arena örtlich radizierter und limitierter Angelegenheiten als kommunale Selbstverwaltung, in der Arena sachlich radizierter und limitierter Angelegenheiten als funktionale Selbstverwaltung“.533 Zu diesen rechtstatsächlichen Erwägungen treten solche, die sich an den Vorgaben des Grundgesetzes orientieren: Zunächst einmal lässt sich dem Wortlaut des Art. 20 II 1 GG in der Tat lediglich entnehmen, dass alle staatliche Gewalt der demokratischen Legitimation bedarf, aber nicht, wie diese herzustellen ist. Ferner geht das Grundgesetz selbst von unterschiedlichen Trägern der Volkssouveränität aus, wenn es neben dem Bund auch den Ländern und den Kommunen eigene „Völker“ als Legitimationssubjekte zuweist.534 Sofern darauf verwiesen wird, dass diese letztlich von der nächsthöheren Ebene aufgrund ihrer Teilidentität umfasst würden bzw. in diesen aufgehoben seien, ist dem entgegenzuhalten, dass den unteren Ebenen durch das Grundgesetz zahlreiche Allein- und Letztzuständigkeiten zugewiesen sind, so dass eine Rückführung demokratischer Legitimation auf das „Bundesvolk“ nur insoweit möglich ist, als es auch um den Kompetenzbereich des Bundes geht. Im Übrigen ist das Volk in den Ländern und 530 531 532 533 534

Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 142. Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 129. Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 133 f. Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 142. Dies hat auch das BVerfG in seinen Entscheidungen E 83, 37, 55; 83, 60, 75 festgestellt, wenngleich es sodann wieder zur zentralistischen Theorie zurückkehrt.

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Kommunen originäres und letztzuständiges Legitimationssubjekt. Von einer Einheit der Staatsgewalt kann daher nicht gesprochen werden.535 Überdies gerät das zentralistische Einheitsdenken im Rahmen der Begründung der demokratischen Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung in argumentative Schwierigkeiten und kann eine solche nur unter Hinnahme von „Legitimationsdefiziten“ und Inkonsequenzen erklären, wie nachfolgend zu zeigen sein wird. Nach hier vertretener Ansicht ist daher im Ergebnis ein dezentrales Demokratieverständnis zugrunde zu legen. b)

Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung In systematische Schwierigkeiten bei der Begründung der demokratischen Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung geraten die Anhänger der zentralistischen Demokratietheorie, da deren, an der strikten Sicherung der Volkssouveränität orientiertes, Demokratieverständnis zumindest in ein Spannungsverhältnis zu dem Grundgedanken der funktionalen Selbstverwaltung im Sinne einer Betroffenen-Selbstverwaltung tritt.536 Denn die personelle demokratische Legitimation der Amtswalter müsste unter hierarchischen Gesichtspunkten mangels Einbindung in die vom Volke ausgehende Legitimationskette bei strikter Anwendung o. a. Grundsätze verneint werden.537 Die hieraus folgende Konsequenz, die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung in Gänze zu verneinen, wird jedoch kaum gezogen. Vielmehr wird „zur Rettung“ des Verwaltungstypus der funktionalen Selbstverwaltung zwar ein Legitimationsdefizit konstatiert, dieses jedoch, unter Hinweis auf die kompensatorische Wirkung538 der sachlich-inhaltlichen Legitimation über das staatliche Gesetz und die in ihm enthaltenen steuernden Regelungen sowie die demokratisch-verantwortlich ausgeübte staatliche Aufsicht, für hinnehmbar gehalten.539 Autonome Legitimationsformen, die durch die Mitglieder als „gesellschaftliche Gruppen“ vermittelt würden, existierten zwar neben dieser (abgeschwächten) demokratischen Legitimation, könnten insoweit allerdings keine kompensatorische Kraft entfalten540, da solche „gesellschaftlichen Gruppen“ eben kein Legitimationssubjekt, sondern nur ein Ausschnitt aus diesem seien. Überzeugender gelingt die Begründung der demokratischen Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung demgegenüber den Vertretern des plurizentralen 535 536 537

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S. Kluth, Demokratische Legitimation, S. 25 f. S. Kluth, Demokratische Legitimation, S. 24 f. S. Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 138; Denniger, Verfassungsrechtliche Anforderungen, Rn. 124, sieht hingegen die personell-organisatorische Legitimation – wenn auch nur in abgeschwächter Form – auch nach dem zentralistischen Modell gewahrt, da das (parlamentarische) Gesetz immerhin die Wahlmodalitäten festlege. Richtigerweise wäre hier wohl eher von substituierender Wirkung zu sprechen. Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 34; so auch Geis, Körperschaftliche Selbstverwaltung, S. 78 f. Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 33.


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Verfassungsdenkens, die in stärkerer Betonung der Identität von Regierenden und Regierten eine Durchbrechung der zentralen Machtausübung überall dort für möglich halten, wo eigene Angelegenheiten durch Teile des Staatsvolkes in Selbstverwaltung zu besorgen sind.541 Diese Ansicht gelangt über ein Verständnis von der autonomen Legitimation als besonderem Realisationsmodus des demokratischen Prinzips zur Begründung der demokratischen Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung.542 Sie sieht die mitgliedschaftliche Organisation in den Trägern der funktionalen Selbstverwaltung als Quelle dieser demokratischen Legitimation an, wobei die dogmatischen Konstruktionen hierbei variieren: So begründet Kluth die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung unter Bezugnahme auf die historische Intention des Gesetzgebers und rekurriert auf eine kollektive Variante der personellen Legitimation durch den parlamentarischen Errichtungsakt. Dieser legitimiere die Gesamtheit der Mitglieder der Träger der funktionalen Selbstverwaltung als Kollektiv.543 Demgegenüber begründet Emde die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung über das Modell der autonomen Legitimation, indem er die „klassischen“ Quellen demokratischer Legitimationsvermittlung in den Erscheinungsformen des „Staatsvolkes“ in Bund und Ländern (und Kommunen544) um die des „Verbandsvolkes“ erweitert. Im Ergebnis vermittle daher die Gesamtheit der Mitglieder der Träger der funktionalen Selbstverwaltung als originäres Subjekt die personelle demokratische Legitimation.545 Speziell für den Bereich des hier relevanten Sozialversicherungsrechts ist allerdings zuzugeben, dass das – in der Praxis übrigens dominierende546 – Institut der Friedenswahlen eine Schwachstelle der personellen demokratischen Legitimation darstellt.547 Denn gemäß § 46 III SGB IV wird für die Wahl der Vertreterver541

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Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 369 ff.; ders., Demokratische Legitimation, S. 22; im Ergebnis so auch Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 143 f. Hierzu Emde, Die demokratische Legitimation, S. 386; s. hierzu auch Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 145 f. Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 374 ff.; ders., Demokratische Legitimation, S. 33 f.; im Anschluss an diesen auch Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung, MedR 2005, 393 f.; kritisch gegenüber einer solchen Konstruktion zu Recht Axer, Demokratische Legitimation, S. 135; ders., Normsetzung, S. 299 (dort auch m. w. N. zu der in diesem Zusammenhang relevanten Verzichtstheorie); Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 75 f. Hier – mangels Staatsqualität der Kommunen – freilich nur als „Teilvolk“. Emde, Die Demokratische Legitimation, S. 363 ff.; kritisch diesbezüglich Kluth, Demokratische Legitimation, S. 31; Axer, Demokratische Legitimation, S. 135 f.; Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 76, die von einer abschließenden Enumeration der Legitimationssubjekte durch das Grundgesetz ausgehen. S. hierzu den Nachweis bei Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 73 in Fn. 20. S. hierzu auch Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 11; Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 73; a. A. Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung, S. 132 f.

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sammlung auf die Durchführung des Wahlaktes verzichtet, wenn aus einer Gruppe lediglich ein Wahlvorschlag zugelassen wird oder auf mehreren zugelassenen Listen insgesamt nicht mehr Bewerber benannt werden, als Mitglieder zu wählen sind, so dass dann praktisch die Vorschlagenden wählen.548 Ein solcher Automatismus widerspricht im Grundsatz dem Gedanken des demokratischen Prinzips, indem es einen periodischen Zustimmungsakt durch die Rechtsunterworfenen abdingbar macht und damit einen Verzicht auf kollektive Selbstbestimmung sanktioniert.549 Gleichwohl ist davon auszugehen, dass in den Prozessen, welche die Selbstverwaltungsorgane der funktionalen Selbstverwaltung konstituieren, das Prinzip der demokratischen Legitimation in organisatorisch-personeller Hinsicht durchgehalten ist, da der Einsatz der Friedenswahl stets unter dem Vorbehalt des Verzichts der Wahlberechtigten auf Einreichung eigener Wahlvorschläge steht.550 Im Ergebnis gelangen also bis auf wenige Ausnahmen551 sowohl die Anhänger eines dezentralen als auch diejenigen des zentralen Demokratieverständnisses zur Bejahung der demokratischen Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung. Dies aber freilich mit unterschiedlicher und v. a. unterschiedlich überzeugender Begründung. Überaus bedeutsame Unterschiede weisen die Begründungsansätze v. a. aber im Hinblick auf das Legitimationsniveau der funktionalen Selbstverwaltung auf. So konstatiert Böckenförde als herausragender Vertreter der zentralistischen Theorie ein demokratisches Legitimationsdefizit552, während Kluth die Organe der Selbstverwaltungskörperschaften sogar für formal höherwertig legitimiert hält als die weisungsgebundene Ministerialverwaltung.553 Für die an dieser Stelle im Zentrum des Interesses stehenden Gremien – Spitzenverbände der Krankenkassen und Gemeinsamer Bundesausschuss – lässt sich die Ermittlung des Legitimationsniveaus indes nicht einheitlich geben. Zwar sind beide im Rahmen des Rechtskonkretisierungskonzeptes des SGB V mit Kompetenzen zu verbindlicher Rechtsetzung ausgestattet, so dass die Ausgangsfrage, nämlich ob deren jeweiliges Legitimationsniveau für eben diese Normierungstätigkeit ausreicht, die gleiche ist, doch ist im Hinblick auf die unterschiedliche Zusammensetzung der Gremien eine differenzierende Antwort zu geben. 548

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Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 11; Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 73. Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 73; zur (verfassungsrechtlichen) Problematik der Friedenswahlen s. Muckel, Friedenswahlen, S. 151 ff.; s. auch Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung, S. 132 f. S. insoweit auch Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung, S. 133. S. hierzu insbes. Merten, Bürgerverantwortung, in VVDStRL 55 (1996), S. 35 ff., der schon für die kommunale Selbstverwaltung lediglich eine „quasi-demokratische“ Legitimation annimmt, eine demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung aber gänzlich ablehnt; ders., Möglichkeiten und Grenzen der Selbstverwaltung, S. 11 ff. (zur funkt. SV insb. S. 19). Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 34. Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 382; ders., Demokratische Legitimation, S. 34.


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c)

Die demokratische Legitimation der Spitzenverbände der Krankenkassen Um die Problematik der demokratischen Legitimation der Spitzenverbände der Krankenkasse erörtern zu können, sei an dieser Stelle in aller Kürze deren Konstituierung in Erinnerung gerufen: Die gesetzlich Versicherten wählen im Rahmen der Sozialwahlen den Verwaltungsrat „ihrer“ Kasse. Dieser wählt seinerseits die Mitglieder der Selbstverwaltungsorgane der Landesverbände und diese wiederum die der Bundes- und damit der Spitzenverbände.554 Aus dem Blickwinkel des zentralistischen Demokratieverständnisses wäre die organisatorisch-personelle demokratische Legitimation der Repräsentanten in den Spitzenverbänden der Krankenkassen mangels Einbindung in die vom (Staats-)Volk ausgehende Legitimationskette genau genommen zu verneinen. Der Verweis auf die Kompensationswirkung der sachlich-inhaltlichen demokratischen Legitimation kann bei genauer Betrachtung indes auch nicht überzeugen. Die zwei Stränge, über die sachlich-inhaltliche Legitimation vermittelt wird, sind die Gesetzesbindung und die sanktionierte demokratische Verantwortlichkeit der Verwaltung, einschließlich der dazu gehörigen Kontrolle.555 So enthält bereits die parlamentsgesetzliche Ermächtigungsnorm der Spitzenverbände der Krankenkassen zur Erstellung des Hilfsmittelverzeichnisses gem. § 128 SGB V ein nur äußerst „schmales“ Gesetzesprogramm. Denn mangels inhaltlicher Kriterienvorgaben für die zu treffenden Auswahlentscheidungen ist eine parlamentarische Konditionierung der Spitzenverbände in ihrer Normierungstätigkeit nicht vorhanden. Aber auch der zweite Strang sachlich-inhaltlicher Legitimationsvermittlung ist eher schwach, denn die ministeriellen Aufsichtsrechte über die Spitzenverbände der Krankenkassen beschränken sich auf eine reine Rechtsaufsicht, beinhalten mithin keine inhaltliche Prüfungskompetenz des BMGS.556 Eine solche inhaltliche Prüfungskompetenz der Bundesministerin wäre aber erforderlich, um eine „Binnenverstärkung“ der materiellen Legitimation der Spitzenverbände der Krankenkassen annehmen zu können. Denn die bloße Rechtsaufsicht attestierte dem Hilfsmittelverzeichnis zwar dessen inhaltliche Übereinstimmung mit dem Willen des parlamentarischen Gesetzgebers, doch kann dies allenfalls als ausreichend im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip gewertet werden. Mit Blick auf das Demokratieprinzip und das Erfordernis der Vermittlung materieller Legitimation (nicht bloß rechtsstaatlicher Kontrolle) wird man, um eine Mitverantwortung der Ministerialverwaltung begründen zu können, auch ein inhaltliches Beanstandungsrecht verlangen müssen. Auf ein solches erstreckt sich die ministerielle Prüfungskompetenz über die Bundes- respektive die Spitzenverbände der Krankenkassen aus § 214 SGB V indes nicht. Damit wird man auch die sachlich-inhaltliche demokratische Legitimation der Spitzenverbände der Krankenkassen als schwach einzustufen haben und es ist 554 555 556

Ausführlich zur Organisation der Krankenkassen bzw. deren Verbände s. o. S. 77 ff. S. Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 21; s. hierzu auch bereits oben S. 110 ff. S. §§ 214 I, II, 208 II SGB V, 87 I SGB IV.

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infolgedessen nicht ersichtlich, wie diese schwache materielle Legitimation noch Kompensationswirkung zugunsten der organisatorisch-personellen Legitimation zu vermitteln in der Lage sein soll. Es ist daher insgesamt nicht verständlich, wie die Anhänger des zentralistischen Demokratieverständnisses überhaupt noch zu dem Ergebnis eines ausreichenden demokratischen Legitimationsniveaus der funktionalen Selbstverwaltung bzw. für die hier konkret problematisierten Spitzenverbände der Krankenkassen gelangen können. Insofern ist auch nicht verwunderlich, dass eine dezidierte Auseinandersetzung mit solch graduellen Abstufungen bei den Repräsentanten der zentralistischen Demokratietheorie – soweit ersichtlich – stets zu vermissen ist. Anders dagegen die Begründung der demokratischen Legitimation nach dem auch hier verfolgten dezentralen Demokratieverständnis: Dieses erlaubt aufbauend auf dem Modus der autonomen Legitimation die Wahl eines mitgliedschaftlichen Erklärungsansatzes, der das Legitimationsniveau der funktionalen Selbstverwaltung und dementsprechend auch der Spitzenverbände der Krankenkassen alles andere als niedrig erscheinen lässt. Denn in der Logik des dezentralen Demokratieverständnisses leitet sich die demokratische Legitimation der Spitzenverbände der Krankenkassen aus einem autonom vermittelten Mandat des „Verbandsvolkes“ der in der GKV Versicherten ab. Die Legitimationsvermittlung erfolgt dabei über einen dreifach gestuften Wahlakt, der ausgehend von der Versichertengemeinschaft zunächst die Verwaltungsräte der jeweiligen Krankenkassen mit der erforderlichen Legitimation versieht und diese sodann über die Repräsentanten in den Landesverbänden an diejenigen in den Bundes- bzw. Spitzenverbänden der Krankenkassen „weiterleitet“.557 Ein solcher dreifach gestufter Wahlakt entspricht bei gedanklichem Transfer auf die Ministerialverwaltung, dem maßstabsbildenden (hierarchischen) Regeltypus demokratischer Verwaltungsorganisation558, der Ebene einer obersten (Bundes-/ Landes-)Behörde, mithin der Ministerialebene.559 Geht man bei der Bestimmung des Legitimationsniveaus also davon aus, dass dieses mit steigender Anzahl der Legitimationsvermittlungsakte sinkt560, so stellt sich das organisatorisch-personelle Legitimationsniveau, anders als vor dem Hintergrund einer zentralistischen

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Versicherte Æ Verwaltungsrat der jeweiligen Kasse Æ Landesverbände der Krankenkassen Æ Bundesverbände der Krankenkassen = Spitzenverbände der Krankenkassen. Nach Kluth wäre die Kette wohl fünfstufig, da die Mitglieder der Träger der funktionalen Selbstverwaltung nach seinem Begründungsmodell der kollektiven personellen Legitimation ihre Legitimation selbst aus einem parlamentarischen Errichtungsakt ableiten, also durch zwei weitere (vorausgehende) Vermittlungsakte (Parlamentswahl und Errichtungsakt) legitimiert würden: Volk Æ Parlament Æ Versichertengemeinschaft Æ Verwaltungsrat der jeweiligen Kasse Æ Landesverbände der Krankenkassen Æ Bundesverbände der Krankenkassen = Spitzenverbände der Krankenkassen. S. Axer, Demokratische Legitimation, S. 140 (m. w. N.). Volk Æ Parlament Æ Bundeskanzler / Ministerpräsident Æ Ministerialebene. S. Sodan, Normsetzungsverträge, NZS 1998, 309; Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen, MedR 1996, 436 u. 437.


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Sichtweise, nicht als defizitär, sondern – im Gegenteil – als durchaus hochwertig dar. Demgegenüber bleibt die sachlich-inhaltliche Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung und hier speziell die der Spitzenverbände der Krankenkassen bei der Erstellung des Hilfsmittelverzeichnisses eher schwach. Allerdings wird man im dezentralen Demokratieverständnis aufgrund der starken organisatorisch-personellen Legitimation eine kompensatorische Wirkung dieser gegenüber der schwachen sachlich-inhaltlichen Legitimation annehmen können, so dass das demokratische Legitimationsniveau der Spitzenverbände der Krankenkassen jedenfalls als ausreichend und damit unproblematisch einzustufen ist. Im Ergebnis ist Kluth daher insoweit zuzustimmen, dass die funktionale Selbstverwaltung und hier konkret die Spitzenverbände der Krankenkassen unter dem Aspekt des Legitimationsniveaus der weisungsgebundenen Ministerialverwaltung zumindest ebenbürtig ist.561 d)

Die demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses Die Problematik der demokratischen Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung verschärft sich für die gemeinsame Selbstverwaltung im Gemeinsamen Bundesausschuss, denn dieser Kooperationsbeziehung zwischen Leistungserbringern und Krankenkassen kommt für die gesundheitliche Versorgung eine in sachlicher Hinsicht erheblich weiter reichende Steuerungsmacht als den Spitzenverbänden der Krankenkassen nach § 128 SGB V zu. Zudem trifft der Gemeinsame Bundesausschuss Kernentscheidungen der Ressourcenallokation und der Qualitätsplanung. Er wird insofern auch als „kleiner Gesetzgeber“ des Krankenversicherungsrechts apostrophiert.562 Angesichts dieser Tatsache wird die Frage nach dessen demokratischer Legitimation freilich in besonderem Maße virulent.563 Auch hier sei die Besetzung des Gemeinsamen Bundesausschusses zur Erörterung der Problematik in aller Kürze in Erinnerung gerufen: der Gemeinsame Bundesausschuss besteht aus neun Vertretern der Leistungserbringerseite564, neun

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Vgl. Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 382; ders., Demokratische Legitimation, S. 34, der indes von einer überlegenen demokratischen Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung ausgeht. S. Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 11; Oldiges, Der „kleine Gesetzgeber“, S. 35 ff.; Schimmelpfeng-Schütte, Richtliniengebung, S. 74; Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 87 (alle in Bezug auf die „alten“ Bundesausschüsse der Ärzte und Krankenkassen). Zum Erfordernis demokratischer Legitimation der Konkretisierungsebene s. Schwerdtfeger, Leistungsansprüche, S. 97f. (S. 98 Punkt (5)). § 91 II SGB V: vier Vertreter der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KBV), ein Vertreter der Kassenzahnärztlichen Bundesvereinigung (KZBV) und vier Vertreter der Deutschen Krankenhausgesellschaft (DKG).

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Vertretern der Kassenseite565 sowie drei unparteiischen Mitgliedern566, wobei er bei allen Entscheidungen mit denselben unparteiischen Mitgliedern und auf der Kassenseite mit denselben neun Vertretern der Krankenkassen, aufgeteilt auf die einzelnen Kassenarten, besetzt ist und auf der Leistungserbringerseite Vertreter der Ärzte, der psychotherapeutischen Leistungserbringer, der Zahnärzte oder Vertreter der Krankenhäuser, je nachdem, welcher ambulante oder stationäre Versorgungsbereich betroffen ist, in den Gemeinsamen Bundesausschuss entsendet werden. Dementsprechend setzt sich die Leistungserbringerseite aus Vertretern der drei für die einzelnen Versorgungsgebiete zuständigen Organisationen auf Bundesebene (KBV, KZBV, DKG) mit der ihrer Versorgungsrelevanz entsprechenden Anzahl und die Kostenträgerseite aus Vertretern der Bundesverbände der Krankenkassen in unterschiedlicher Stärke zusammen. Freilich wird man nun die demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses nicht etwa damit begründen können, dass dieser ein Arbeitsgremium zweier Träger funktionaler Selbstverwaltung ist, die ihrerseits über ein hinreichendes Maß an demokratischer Legitimation verfügen. Ein solches Konstrukt versagt im Hinblick auf die neue Rechtslage seit Erlass des GKV-Modernisierungsgesetzes schon aufgrund der Teilnahme der DKG im Gemeinsamen Bundesausschuss, die als privatrechtlich organisierter Verein errichtet und damit von vornherein kein (demokratisch legitimierter) Träger staatlicher Selbstverwaltung ist. Dennoch lässt sich die demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses in der Logik eines dezentralen Demokratieverständnisses567 ebenfalls von dessen Teilnehmern her konzipieren568, indem man wiederum einem mitgliedschaftlichen Begründungsansatz folgt569, der die Legitimation des Ge565

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§ 91 II SGB V: neun Vertreter der Krankenkassen, davon drei von den Ortskrankenkassen, zwei von den Ersatzkassen und jeweils einer von den Betriebs- und Innungskrankenkassen sowie den landwirtschaftlichen Krankenkassen und den knappschaftlichen Versicherungen. S. § 91 II SGB V. Auf die Darstellung der zentralistischen Sichtweise kann an dieser Stelle verzichtet werden, da sich für diese in organisatorisch-personeller Hinsicht nichts anderes ergibt als das, was für diese Theorie zu den Spitzenverbänden der Krankenkassen bereits ausgeführt wurde. Bzgl. der sachlich-inhaltlichen demokratischen Legitimation gilt das, was auch die nachfolgenden Ausführungen zum dezentralen Demokratieverständnis zu Tage fördern werden. Im Ergebnis bleibt das Niveau der demokratischen Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses – wie auch das der Spitzenverbände der Krankenkassen – in der Logik der zentralistischen Sichtweise äußerst fragwürdig und kann nach hier vertretener Ansicht nicht mehr als „ausreichend“ qualifiziert werden. Schwerdtfeger, Leistungsansprüche, NZS 1998, 51. S. BSG MedR 1997, 123, 128; S. hierzu auch Schwerdtfeger, Leistungsansprüche, NZS 1998, 51, der zwar auch einem anstaltlichen Ansatz folgt, diesen aber auf andere Wiese konzipiert als das BSG. Zur Kritik an anstaltlichen Begründungsansätzen in Bezug auf die gemeinsame Selbstverwaltung insgesamt s. Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 501 f.


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meinsamen Bundesausschusses von den einzelnen „Verbandsvölkern“ her entwickelt.570 Dabei ist sich im Hinblick auf die DKG zudem des Instrumentes der Beleihung zu bedienen, um deren Mitwirkung an hoheitlicher Rechtsetzung in verfassungsrechtlicher Hinsicht zu legitimieren. Sofern einem anstaltlichen bzw. mitgliedschaftlichen Begründungsansatz auch in der Literatur gefolgt wird, wird hinsichtlich der organisatorisch-personellen demokratischen Legitimation zum Teil darauf hingewiesen, dass über die mehrfach gestufte Wahl- und Bestellungskette von den Verwaltungsräten der einzelnen Krankenkassen über die der Landesverbände hin zu denen der Bundesverbände nur in äußerst geringem Maße personelle Legitimation vermittelt würde und es insofern zu einer „homöopathischen Verdünnung“ der demokratischen Legitimation komme.571 Diese Kritik vermag vor dem Hintergrund der Akzeptanz autonomer Legitimationsvermittlungsmechanismen, die – wie ausgeführt – logische Voraussetzung für einen mitgliedschaftlichen Begründungsansatz ist, kaum zu überzeugen. Denn geht man von den „Verbandsvölkern“ der GKV als Legitimationssubjekten aus, dann erfolgt die Beschickung des Gemeinsamen Bundesausschusses in einer vierfach572 gestuften Legitimationskette.573 Dies wiederum entspricht bei gedanklichem Transfer auf die Ministerialverwaltung der Ebene einer (Bundes-/Landes-) Oberbehörde.574 Trotz eines zusätzlichen Legitimationsvermittlungsaktes erscheint unter Bezugnahme auf die o. a. Ausführungen zu den Spitzenverbänden der Krankenkassen das Niveau der demokratischen Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses nicht von vornherein als zu niedrig. 570

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Eine in dieser Hinsicht explizitere Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes findet sich in dem Urteil des 6. Senats des BSG vom 18.03.1998 (SozR 3-5520 § 24 Nr. 3), das die etwas „schwammige“ Legitimationsherleitung in BSG MedR 1997, 123, 128 präzisiert und dem Konzept einer Legitimationskette folgt, in der die Legitimation von den einzelnen Mitgliedern über die partizipierenden Körperschaften „nach oben“ weitervermittelt wird. S. Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen, MedR 1996, 436; Axer, Normsetzung, S. 296; ders., Demokratische Legitimation, S. 137; Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 73; im Ergebnis so auch Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 84. Versicherte Æ Verwaltungsrat der jeweiligen Kasse Æ Landesverbände der Krankenkassen Æ Bundesverbände der Krankenkassen Æ Gemeinsamer Bundesausschuss. Nach Kluth wäre die Kette wohl sechsstufig, da die Mitglieder der Träger der funktionalen Selbstverwaltung nach seinem Begründungsmodell der kollektiven personellen Legitimation ihre Legitimation selbst aus einem parlamentarischen Errichtungsakt ableiten, also durch zwei weitere (vorausgehende) Vermittlungsakte (Parlamentswahl und Errichtungsakt) legitimiert würden: Volk Æ Parlament Æ Versichertengemeinschaft Æ Verwaltungsrat der jeweiligen Kasse Æ Landesverbände der Krankenkassen Æ Bundesverbände der Krankenkassen Æ Gemeinsamer Bundesausschuss. Volk Æ Parlament Æ Bundeskanzler / Ministerpräsident Æ Ministerialebene Æ (Bundes-/Landes-)Oberbehörde.

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Dennoch darf bei alledem nicht übersehen werden, dass durch die Überantwortung der – für die medizinische Versorgung von Patienten überaus bedeutsamen – Richtliniengebung auf den Gemeinsamen Bundesausschuss ein umgekehrtes Verhältnis zwischen Bedeutsamkeit der Regelungsmaterie und demokratischer Legitimation des jeweiligen Entscheidungsträgers gleichsam stillschweigend hingenommen wird. Denn stellt man den direkten Vergleich mit den Spitzenverbänden der Krankenkassen an, dann sackt die demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses gewissermaßen „um eine Ebene“ ab, wohingegen die Richtliniengebung des Gemeinsamen Bundesausschusses im Hinblick auf deren Reichweite und unmittelbar „physische“ Bedeutung aus Sicht der Patienten wohl unzweifelhaft über der des Hilfsmittelverzeichnisses rangieren dürfte. Gleichwohl kann eine solch isolierte „selbstverwaltungsinterne“ Betrachtung nicht überzeugen, sondern es muss der Vergleich mit dem Bereich der Ministerialverwaltung angestellt werden, da diese – wie ausgeführt – den maßstabsbildenden (hierarchischen) Regeltypus demokratischer Verwaltungsorganisation bildet. Dort sind Bundes- und Landesoberbehörden nicht eben als nur noch schwach legitimierte Instanzen anzusehen, sondern verfügen über zahl- und weitreichende (Letzt-)Entscheidungskompetenzen. Auch unter der Prämisse, dass das Legitimationsniveau mit steigender Anzahl der Legitimationsvermittlungsakte sinkt, stellt sich die bezüglich des Gemeinsamen Bundesausschusses häufig gerügte „homöopathische Verdünnung“ demokratischer Legitimation insofern als ein Vorgang dar, der sowohl dem Wesen des föderalen Staatsaufbaus als auch dem des (vorwiegend in den Ländern anzutreffenden) gestuften Verwaltungsaufbaus immanent und damit auch im Bereich der Ministerialverwaltung hinlänglich bekannt und akzeptiert ist.575 Es kann daher festgehalten werden, dass die organisatorisch-personelle demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses im direkten Vergleich mit den Spitzenverbänden der Krankenkassen zwar graduell auf einem niedrigeren Niveau angesiedelt ist, insgesamt aber als durchaus ausreichend zu qualifizieren ist, so dass insoweit verfassungsrechtliche Bedenken nicht aufkommen. Allerdings ist auch die sachlich-inhaltliche demokratische Legitimation nicht gerade als stark zu bezeichnen. Die zentrale parlamentsgesetzliche Ermächtigungsnorm des Gemeinsamen Bundesausschusses findet sich in § 92 SGB V, vereinzelt aber auch in weiteren Normen des SGB V.576 Im Rahmen dieser Normen erfolgt die Programmierung der Verwaltung über zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe und insgesamt eher rudimentäre Festlegungen. Es ist insofern nicht zu leugnen, dass die eher zurückhaltende Steuerung des Bundesausschusses durch das tatbestandliche Entschei-

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In diesem Sinne auch Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 475. Eine solche „homöopathische Verdünnung“ der demokratischen Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses ebenfalls ablehnend Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung, MedR 2005, 394. S. z. B. §§ 136a, 136b, 137c SGB V.


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dungsprogramm der Ermächtigungsnormen nicht gerade eine hohe materielle Legitimation zu vermitteln in der Lage ist.577 Allerdings wird man das Leistungsrecht des SGB V578, das schon aufgrund der Lehre vom Vorrang des Gesetzes Priorität vor den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses genießt und diese insofern inhaltlich determiniert579, in die Betrachtung mit einbeziehen müssen. Hierdurch wird das gesetzliche Entscheidungsprogramm zwar in manchen Bereichen deutlich präzisiert, doch lässt sich insgesamt noch immer keine ausgeprägte Liebe zum Detail erkennen, was angesichts des praktischen Erfordernisses einer stufenweisen Normkonkretisierung allerdings auch nicht grundsätzlich zu beanstanden ist. Dennoch bescheidet sich der Gesetzgeber mit der Vorgabe einer (groben) „Richtung“ durch das Leistungsrecht. Er trifft insofern die – im Hinblick auf die Wesentlichkeitsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes jedenfalls erwartbare – distributive Grundentscheidung, geht hierüber aber auch nicht wesentlich hinaus. Ob dieses materielle Legitimationsdefizit intern durch den zweiten Modus sachlich-inhaltlicher Legitimationsvermittlung, die aufsichtsrechtliche (Mit-)Verantwortung der Ministerialverwaltung kompensierbar ist, ließe sich nur dann positiv beantworten, wenn das Beanstandungsrecht des BMGS nach § 94 SGB V auch ein materielles Prüfungsrecht umfasste.580 Denn eine „Binnenverstärkung“ der materiellen Legitimation des Bundesausschusses wird man – wie an anderer Stelle bereits ausgeführt – nur dann annehmen können, wenn die Reichweite des Beanstandungsrechtes sich auch auf die Zweckmäßigkeit der Richtlinien, nicht nur auf deren Rechtmäßigkeit bezieht, wenn sich § 94 SGB V also als gesetzliche Ausformung eines Fachaufsichtsrechtes, nicht bloß einer Rechtsaufsicht verstehen lässt. Ob das Beanstandungsrecht des § 94 SGB V allerdings so weit reicht, lässt sich dem textlichen Befund des § 94 SGB V nicht entnehmen: Gem. § 94 SGB V sind die vom Gemeinsamen Bundesausschuss beschlossenen Richtlinien dem Bundesminister für Gesundheit vorzulegen, der sie innerhalb von zwei Monaten beanstanden kann. Kommen die für die Sicherstellung der ärztlichen Versorgung erforderlichen Beschlüsse des Bundesausschusses nicht oder nicht innerhalb einer 577

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S. Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 11; a. A. das BSG, das eine „präzisere Umschreibung für diesen letzten Schritt der Normkonkretisierung“ angesichts „der Vielgestaltigkeit der zugrunde liegenden medizinischen Sachverhalte (für) kaum denkbar“ hält (BSG MedR 1997, 129). Leistungen zur Verhütung von Krankheiten (§§ 20–24 b SGB V), zur Früherkennung von Krankheiten (§§ 25 und 26 SGB V) sowie zur Behandlung einer Krankheit (§§ 27– 52 SGB V). S. hierzu BSG MedR 1997, 130, das insoweit von „bindenden Vorgaben der Leistungsrechts im Dritten Kapitel des SGB V“ in Bezug auf die Richtliniengebung spricht; s. hierzu auch Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung, S. 151 f. Dies ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit der Qualität des ministeriellen Beanstandungsrechtes nach § 94 SGB V schlicht bejahend und eine kompensatorische Wirkung des § 94 SGB V ohne weitere Begründung annehmend das BSG (s. BSG MedR 1997, 129).

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vom Bundesminister gesetzten Frist zustande oder werden die Beanstandungen des Ministers nicht innerhalb einer von ihm gesetzten Frist behoben, kann der BMGS die Richtlinien im Wege der Ersatzvornahme selbst erlassen. Die Frage nach der Reichweite des ministeriellen Beanstandungsrechts lässt § 94 SGB V indes unbeantwortet. Bisweilen wird daher versucht dem BMGS über § 94 I SGB V ein Recht zur Fachaufsicht einzuräumen, um die dargelegten legitimatorischen Defizite zu kompensieren.581 Eine solche Argumentation kann an dieser Stelle allerdings nicht tragen, da sie unweigerlich in einen Circulus vitiosus führt: Die Frage der materiellen demokratischen Legitimation der gemeinsamen Selbstverwaltung hängt – wie gezeigt – ja gerade davon ab, ob ein Recht zur Fachaufsicht oder (nur) eines zur Rechtsaufsicht besteht, kann also umgekehrt nicht zur Begründung für die Qualität des Aufsichtsrechtes herangezogen werden. Oder anders ausgedrückt: Die Qualität des Aufsichtsrechtes entscheidet über die demokratische Legitimation und nicht die Erfordernisse demokratischer Legitimation legen umgekehrt die Qualität des Aufsichtsrechts fest. Auch die Rechtsprechung des BSG, das diesbezüglich eine „übergeordnete Regelungsbefugnis“ des zuständigen Ministers annimmt582, ist nicht zwingend dahingehend zu verstehen, dass die ministerielle Regelungsgewalt inhaltlich übergeordnet sein muss; auch sie erlaubt ein Verständnis, das dem Bundesausschuss seine primäre Zuständigkeit belässt und zur Vermeidung von Kompetenzverschiebungen eine Rechtsverletzung durch den Bundesausschuss verlangt.583 Um die Reichweite des Beanstandungsrechts nach § 94 I SGB V bestimmen zu können, wird man daher Wortlaut sowie Sinn und Zweck bzw. den aufsichtsrechtlichen Kontext berücksichtigen müssen. Schon begrifflich legt der Terminus der „Beanstandung“ eher eine Rechtmäßigkeits-, denn eine Zweckmäßigkeitskontrolle nahe, was aus einer Vorzeichenänderung erhellt: Negativ gewendet wird man dem Begriff der „Nicht-Beanstandung“ eher die Attestation einer bloßen „Fehlerfreiheit“ entnehmen können, während ihm das Moment der „Zustimmung“ oder der „Befürwortung“ nicht innewohnt.584 Dass der Bundesgesundheitsminister durch eine Nicht-Beanstandung daher Verantwortung für den Inhalt der Richtlinien übernehme, lässt sich dem Wortlaut der Norm insofern nicht entnehmen.585 Das „Beanstandungsrecht“ dürfte daher bereits semantisch eine Rechtskontrolle konnotieren. Eine bloße Rechtsaufsicht dürfte sich zudem aus dem aufsichtsrechtlichen Kontext ergeben. So hat sich der Gesetzgeber für die Ausgliederung des in Rede stehenden Bereiches des Gesundheitswesens aus der Ministerialverwaltung und für die Überführung desselben in die Selbstverwaltung entschieden. Es sollen 581

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So Schwerdtfeger, Leistungsansprüche, NZS 1998, 52; ebenso Tempel-Krominga, Richtlinien der Bundesausschüsse, S. 93 ff., der auf das Beteiligungsdefizit hinsichtlich der Versicherten rekurriert. S. BSGE 68, 78, 85. S. Hencke in Peters, § 94 SGB V, Rn. 4. So zutreffend Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 327. S. Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 328.


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damit „die in den gesellschaftlichen Gruppen lebendigen Kräfte in eigener Verantwortung zur Ordnung der sie besonders berührenden Angelegenheiten“ herangezogen und ihr „Sachverstand für die Findung ‚richtigen Rechts‘“ genutzt werden.586 Es geht mithin um die Realisierung besonderen (Betroffenen-) Sachverstandes durch verbandsmäßige Kollektivierung der Betroffeneninteressen zur Effektuierung gemeinwohlrichtiger Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. Dementsprechend ist Selbstverwaltung ein besonderer Modus der Betroffeneneigenverwaltung.587 Diesen konstitutiven Merkmalen der Selbstverwaltung wird man aber nur dann Rechnung tragen können, wenn man ihr einen originären Raum eigener Entscheidungsfreiheit belässt, in dem der besondere Betroffenensachverstand wirksam werden und sich entfalten kann.588 Man wird daher davon ausgehen müssen, dass der Selbstverwaltung ein gewisser, freilich nicht beliebig kultivierbarer Gestaltungsspielraum, der dem Zugriff der Regierung entzogen ist, zu verbleiben hat.589 Äußerst prägnant hat Merten daher in diesem Zusammenhang formuliert: „Der Sinn der mit der Selbstverwaltung bezweckten Dezentralisation wäre verfehlt, wenn durch die Kontrolldichte staatlicher Aufsicht autonome und eigenverantwortliche Entscheidung erstickte. Degradierte man Selbstverwaltungskörperschaften auf diese Weise zu staatlichen Vollzugsstellen, so wäre die Ausgliederung aus der Staatsverwaltung sinnlos. Die schon zu Schlagworten verkommenen Topoi von ‚Bürgernähe‘ und ‚schlankem Staat‘ müssen sich nicht in der Sonntagsrhetorik, sondern im Alltagsvollzug bewähren.“590 Bestätigung findet diese Überlegung in § 87 I SGB IV591, der die staatliche Aufsicht über die Versicherungsträger explizit „auf die Beachtung von Gesetz und sonstigem Recht, das für die Versicherungsträger maßgebend ist“, beschränkt. Nichts anderes ergibt sich für die Kassenärztlichen Vereinigungen bzw. für die Kassenärztliche Bundesvereinigung aus § 78 III S. 1 SGB V. Insgesamt wird man daher das Beanstandungsrecht des Bundesministers für Gesundheit gegenüber den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses gem. § 94 I SGB V auf eine Rechtsaufsicht beschränkt ansehen müssen592, die im Übri586 587

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BVerfGE 33, 125, 159 (zu den Ärztekammern). Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 143, s. auch S. 210; s. auch Geis, Körperschaftliche Selbstverwaltung, S. 77 und passim; Axer, Demokratische Legitimation, S. 146; Kluth, Demokratische Legitimation, S. 37; in diesem Sinne auch Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung, MedR 2005, 393. In diesem Sinne auch Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 74 f. S. hierzu auch Lindemann in Wannagat, SGB V, § 94, Rn. 5; in diesem Sinne auch Ossenbühl in Hb SR III, § 62, Rn. 57; speziell im Hinblick auf § 94 SGB V ders., Richtlinien, NZS 1997, 503. Merten, Möglichkeiten und Grenzen der Selbstverwaltung, S. 25. S. auch § 89 V S. 3 SGB V und die Verweisungen in §§ 214 I S. 2, II S. 2, 208 II SGB V. § 94 I SGB V ebenfalls auf eine Rechtsaufsicht beschränkt ansehend: Wahl, Kooperationsstrukturen, S. 329; Hauck/Noftz, SGB V, § 94, Rn. 4; Ossenbühl, Richtlinien, S. 502 f.; Schimmelpfeng-Schütte in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 6, Rn. 26; Jung, Bundesausschuss, S. 31; Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 74 f.; Hess, Dar-

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gen auch eine Kontrolle der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Verwaltung nicht umfasst593, denn würde man nunmehr der Aufsichtsbehörde zugestehen im Rahmen der Rechtskontrolle ihre Zweckmäßigkeitserwägungen an die Stelle des beaufsichtigten Selbstverwaltungsträgers zu setzen594, würde die Schwelle von der Rechtsaufsicht zur Fachaufsicht überschritten, die vorstehende Begründung unterlaufen und ihr Ergebnis konterkariert. Eine vollumfängliche Verantwortung übernimmt der Bundesminister für die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses daher nicht. Er dokumentiert mit einer Nicht-Beanstandung allenfalls die rechtliche Unbedenklichkeit der vorgelegten Richtlinie, nicht aber deren inhaltliche Sachgerechtigkeit. Insofern vermittelt das Aufsichtsrecht – entgegen der in dieser Hinsicht unreflektierten Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes595 – keine zusätzliche materielle Legitimation, sondern kontrolliert lediglich deren Rechtmäßigkeit. Das Beanstandungsrecht nach § 94 SGB V ist insofern Ausdruck rechtsstaatlicher Legitimität, nicht „Importeur“ demokratischer Legitimation. Damit stellt sich im Ergebnis die sachlich-inhaltliche demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses als eher schwach dar. Dies ist indes nicht zu beanstanden, da die Ursache hierfür – der gesetzgeberisch zugestandene Freiraum für eine eigenverantwortliche Entscheidungsmacht – die Selbstverwaltung ausmacht und damit deren Wesen inhärent ist. Zwar scheidet damit jedenfalls eine kompensierende Wirkung zugunsten der organisatorisch-personellen Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses aus, doch ist eine solche Kompensationswirkung nach hier vertretener Ansicht auch nicht erforderlich, da die organisatorisch-personelle Legitimation für sich genommen auf ein ausreichendes Legitimationsniveau verweisen kann.596 Das eigentliche Problem des Gemeinsamen Bundesausschusses ist dagegen an einem anderen Ort zu finden, namentlich im Bereich des Prinzips der Repräsentativität, wie im Folgenden zu zeigen sein wird.

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stellung der Aufgaben des Gemeinsamen Bundesausschusses, MedR 2005, 389; Schrinner, Normsetzung, MedR 2005, 400. In diesem Zusammenhang hat auch das BSG einen „gehörigen Beurteilungsspielraum“ der beaufsichtigten Verwaltung postuliert und dieses „Vorrecht“ einer „Einschätzungsprärogative“ durch das Selbstverwaltungsrecht als verstärkt angesehen, s. BSGE 55, 277, 280; 56, 197 199; 67, 85, 89; s. hierzu auch Merten, Möglichkeiten und Grenzen der Selbstverwaltung; S. 24; Schnapp, Rechtsaufsicht und Wirtschaftsaufsicht, S. 33; ders. in Schulin HS-KV, § 52, Rn. 72. So aber Lindemann in Wannagat, SGB V, § 94, Rn. 6 und auch Axer, Demokratische Legitimation, S. 138 f. mit Fn. 142. S. BSG MedR 1997, 129. A. A. das BSG MedR 1997, 129, das eine kompensatorische Kraft der sachlichinhaltlichen Legitimation der (alten) Bundesausschüsse der Ärzte und Krankenkassen annahm.


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2. Das Problem der Repräsentativität Das eigentliche Problem des Gemeinsamen Bundesausschusses besteht – um es mit einem Wort zu beschreiben – in dem vom Gesetzgeber sanktionierten „Beschickungsfatalismus“. Denn die gesetzlichen Bestimmungen des SGB V, die für den Gemeinsamen Bundesausschuss konstituierend sind, sehen zwar einen gleichmäßigen Proporz von Arbeitgebern und Versicherten in den Verwaltungsräten der einzelnen Krankenkassen sowie die Konstanz dieses Proporzes auf den verschiedenen Vermittlungsebenen bis zu den Bundesverbänden vor597, doch schweigen sie sich darüber aus, wie die Bestellung der einzelnen Repräsentanten der jeweiligen Akteure für den Gemeinsamen Bundesausschuss zu erfolgen hat.598 Dies hat zur Folge, dass für den Entsendungsakt von den Bundesverbänden in den Bundesausschuss keine gesetzgeberische Gewähr für eine ausreichende Versicherten-/Patientenrepräsentanz übernommen wurde, mithin ein (kasseninterner) pluralistischer Interessenausgleich mehr oder weniger dem Zufall überlassen wurde. Eine solch „fatalistische“ gesetzgeberische Verfahrensausgestaltung kann dabei mit der aus den Grundrechten zu gewinnenden Pflicht des Gesetzgebers zu grundrechtsrepräsentativer Verfahrensausgestaltung auf den untergesetzlichen Normierungsebenen kollidieren. Es soll diese Problematik im Folgenden aus der objektivrechtlichen Wertentscheidung der Grundrechte entwickelt werden, wenngleich der Zusammenhang mit dem zuvor erörterten demokratischen Prinzip auf der Hand liegt: Demokratie im Massenstaat heißt zwar Herrschaft der Mehrheit, doch unterliegt auch die Mehrheit Grenzen und es ist insofern freilich auch und gerade der Gesetzgeber an die Grundrechte gebunden. a)

Die Pflicht des Gesetzgebers zu grundrechtsrepräsentativer Verfahrensausgestaltung Die allgemeine Grundrechtsdogmatik erkennt neben der „klassischen“ Abwehraufgabe eine weitere Funktion der Grundrechte an, indem sie deren wertsetzender Aussage, verstanden als eigenständige objektive Wertentscheidungen des Verfassungsgebers, eine von der subjektiv-rechtlichen Grundrechtsdimension verselbständigte Bedeutung zumisst. Dass sich diese objektiven Wertentscheidungen der Grundrechte bisweilen auch zu einem Gebot zu grundrechtseffektuierender Ausgestaltung staatlicher Einrichtungen und Verfahren verdichten, findet in dieser Dogmatik weitestgehende Akzeptanz und wird auch vom Bundesverfassungsgericht bestätigt, indem es ausführt: „Läßt das Verfahrensrecht die Gefahr einer Entwertung der materiellen Grundrechtsposition entstehen, dann ist es mit dem Grundrecht, dessen Schutz es bewirken soll, unvereinbar.“599

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S. §§ 209 II S. 1 und 215 iVm 209 II S. 1 SGB V. S. hierzu auch Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 11; Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 89; Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 502; Schimmelpfeng-Schütte in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 6, Rn. 21. BVerfGE 63, 131, 143.

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Die Pflicht des Gesetzgebers zu grundrechtsrepräsentativer Verfahrensausgestaltung lässt sich demzufolge aus der objektiv-rechtlichen Werteordnung der Grundrechte gewinnen. Allerdings ist diese verfahrensrechtliche Bedeutung der Grundrechte primär für den Gesetzesvollzug, nicht auch für die Gesetzgebung anerkannt. Die Akzeptanz der Betroffenenpartizipation im Bereich des Normvollzugs beruht dabei auf folgender Überlegung600: Die parlamentsgesetzliche Regelungspraxis erweist sich zur Wahrung einer gewissen Einzelfallflexibilität bzw. im Interesse einer auf Praktikabilitätserwägungen beruhenden stufenweisen Normkonkretisierung nicht selten als unvollständig und mehrdeutig. Denn durch die gesetzgeberische Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, die zur Erfassung der Vielgestaltigkeit der Lebenssachverhalte und damit zur Gewährung dynamischen Grundrechtsschutzes häufig erforderlich sind, entstehen Regelungsdefizite. Diese zu kompensieren ist die Aufgabe der Betroffenenpartizipation601, die sich insofern als Reaktion auf ein (gezwungenermaßen) materiell defizitäres parlamentarisches Gesetzgebungsverfahren darstellt.602 Vor dem Hintergrund dieser Überlegung überzeugt auch die Unstatthaftigkeit einer Betroffenenpartizipation an der parlamentarischen Gesetzgebung unter Verweis auf das Prinzip der repräsentativen Demokratie, denn das parlamentarische Gesetzgebungsverfahren effektuiert Interessenpluralität im Rahmen demokratischer Entscheidungsfindungsprozesse geradezu prototypisch und macht eine Betroffenenbeteiligung daher entbehrlich. Anders stellt sich die Situation indes für die untergesetzliche Normgebung und hier v. a. für Prozesse stufenweiser Normkonkretisierung dar. Hier gleicht die Interessenlage eher der beim Normvollzug als der im Rahmen parlamentarischer Normgebung, denn für den Vorgang der stufenweisen Normkonkretisierung lässt sich Ähnliches wie für den Gesetzesvollzug erwägen: Der Gesetzgeber delegiert Entscheidungsbefugnisse an Verwaltungsträger und im Fall des Gesundheitswesens zumeist nicht einmal an die hierarchisch aufgebaute und parlamentarisch verantwortliche unmittelbare Staatsverwaltung, sondern an die stark korporatistisch geprägte mittelbare Staatsverwaltung. Angesichts dieses frühzeitigen Rückzugs des direkt legitimierten und interessenpluralistisch aufgestellten parlamentarischen Gesetzgebers aus der ihm übertragenen Verantwortung, muss dieser sich veranlasst sehen, Vorkehrungen zur Sicherung einer ihm ebenbürtigen pluralistischen Interessenrepräsentanz auf der ihn gleichsam vertretenden Konkretisierungsebene zu treffen603. Kommt der Gesetzgeber dieser Pflicht nicht nach, besteht die Gefahr, dass sich auf der Zwischeninstanz ein unerwünschter Partikularismus durchsetzt und dieser sich, auf-

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Zum Folgenden s. Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen, Rn. 173 ff. Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen, Rn.175; s. insoweit auch Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 109. Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen, Rn. 175. Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen, Rn. 175.


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grund des bindenden Charakters der Konkretisierungsentscheidungen, in letzter Konsequenz auch im Gesetzesvollzug abbildet. Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen lässt sich folgendes Korrespondenzgebot aufstellen: Je tiefer man die Leiter der Normenhierarchie hinabsteigt und je weiter man sich aus der hierarchisch aufgebauten und parlamentarisch verantwortlichen unmittelbaren Staatsverwaltung heraus in die korporatistisch geprägte mittelbare Staatsverwaltung hinein bewegt, desto mehr verblasst das Prinzip der repräsentativen Demokratie und des pluralistischen Interessenausgleiches. Die Überzeugungskraft des Verweises auf das Prinzip der repräsentativen Demokratie zur Zurückweisung von Partizipationspostulaten für den Bereich untergesetzlicher Normierungsprozesse schwindet damit.604 Unter diesem Aspekt erscheint die Frage, ob eine Betroffenenpartizipation auch für untergesetzliche Normierungsprozesse, zumal im Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung, in Betracht kommt, in einem neuen Licht. Ist man bereit, dieser Überlegung zu folgen und damit einer Übertragbarkeit der Grundsätze zu einer grundrechtskonformen Verfahrensausgestaltung auch auf die gesetzeskonkretisierende Normgebung zuzustimmen, stellt sich nunmehr die Frage, wie sich eine solche Pflicht zu grundrechtsrepräsentativer Verfahrensausgestaltung konkret darstellt. Denn allein die Feststellung, dass Organisations- und Verfahrensvorschriften auch im Bereich der Normgebung grundrechtsgeprägt sein müssen um auch grundrechtsdienlich zu sein605, lässt die Frage nach konkreten Anforderungen immer noch unbeantwortet. Unzweifelhaft wird man verlangen dürfen, dass der Gesetzgeber geeignete Organisationsvorschriften erlässt, die eine vernunftgeleitete Kommunikation überhaupt ermöglichen bzw. für eine solche unabdingbar sind und deren Verfehlung daher zum Zusammenbruch der rational geleiteten Kommunikation führen würde.606 Das Kriterium der „Geeignetheit“ eröffnet dem Gesetzgeber freilich ein weites Feld, das sich mit Hilfe des vom Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung zum erforderlichen Grundrechtsschutz durch Verfahrensregelungen zusätzlich herangezogenen Maßstabskriteriums der „Sachgerechtigkeit“607 jedoch weiter eingrenzen lässt. Der in diesen Grenzen – zwischen Geeignetheit und Sachgerechtigkeit – verbleibende Spielraum korrespondiert mit der dem Gesetzgeber zuzugestehenden Einschätzungsprärogative.608 Im Hinblick auf diesen Einschätzungsspielraum wird man daher an die gesetzgeberische Sicherstellungspflicht hinsichtlich einer Betroffenenrepräsentanz keine zu hohen Anforderungen stellen dürfen: Man wird insofern weder verlangen kön604 605 606 607

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So auch Taupitz, Patientenautonomie, S. 43; ders., Patienteninteressen, MedR 2003, 9. So die treffende Formulierung von Denninger in Hb SR V, § 113, Rn. 20. Denninger in Hb SR V, § 113, Rn. 26. S. hierzu BVerfGE 69, 1, 50 (zum Kriegsdienstverweigerungs-Neuordnungsgesetz). Einen Überblick über die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung zu diesem Thema gibt Denninger in Hb SR V, § 113, Rn. 22 f. Zur Kritik an der Leitlinie des Bundesverfassungsgerichtes als „allzu grobes Raster“ s. Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen, Rn. 176.

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nen, dass die Betroffenen in persona noch dass sie umfassend zu beteiligen sind. Ihre Teilhabe ist lediglich im Wege gleichmäßiger Repräsentation im Sinne einer Gegenmachtbildung und zur Implementation von Kontrastinformation sicherzustellen609, ohne den zu Repräsentierenden dabei freilich einen Individualanspruch auf Beteiligung einzuräumen.610 Beteiligung bedeutet dabei aber nicht immer auch Entscheidungsbeteiligung611, sondern man wird sich regelmäßig mit Anhörungsrechten bescheiden müssen612, um die Wissenshaushalte zu erweitern. Die Letztentscheidung muss stets bei der entscheidungsbefugten und hierzu legitimierten Instanz verbleiben.613 Schließlich wird man kaum jemals die Verengung des gesetzgeberischen Einschätzungsspielraumes zugunsten eines ganz konkreten Repräsentanten annehmen können.614 Auf der Basis dieser allgemeinen Grundsätze gilt es nun, die Grundrechtsrepräsentativität der Verfahren in den Spitzenverbänden der Krankenkassen und im Gemeinsamen Bundesausschuss zu bewerten, wobei dies freilich keiner einheitlichen Beurteilung zugänglich ist, sondern für jedes der beiden Gremien gesondert zu untersuchen ist. b)

Grundrechtsrepräsentativität in den Spitzenverbänden der Krankenkassen Ausgangspunkt der Überlegungen zur Grundrechtsrepräsentativität der Verfahren zur Erstellung des Hilfsmittelverzeichnisses durch die Spitzenverbände der Krankenkassen hat die Bestimmung der von den darin beschlossenen Festsetzungen betroffenen Grundrechte respektive der von diesen geschützten Interessen zu sein. Im Hilfsmittelverzeichnis nach § 128 SGB V legen die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam die von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenkassen umfassten Hilfsmittel sowie die dafür jeweils vorgesehenen Festbeträge oder vereinbarten Preise fest. Dementsprechend wird der Umfang der seitens der Patienten im Bedarfsfalle beanspruchbaren und durch die Kassen zu finanzierenden Leistungen im Bereich der Hilfsmittel bestimmt. Primär betroffenes Interesse ist damit auf Seiten der Versicherten in ihrer „Rolle“ als Leistungsempfänger und potentielle Patienten das körper- und gesundheitsbezogene, mithin das unmittelbar „physische“ Interesse an Leistungsqualität, das verfassungsrechtlich in Art. 2 II GG fundiert ist. Sodann ist das pekuniäre Interesse der Arbeitgeber und der Versicherten in ihrer „Rolle“ als Beitragszahler zu berücksichtigen, das in Zusammenhang mit Art. 12 und 14 GG steht.

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Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen, Rn. 178 ff., 188 ff. Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen, Rn. 181. Zu den unterschiedlichen Formen der Beteiligung s. unten S. 177 f. Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen, Rn. 188. Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen, Rn. 189. Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen, Rn. 190.


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Schließlich ließe sich das Interesse der Leistungserbringer und Hilfsmittelhersteller an ungehemmtem Absatz ihrer Produkte und Dienstleistungen ins Feld führen, das ebenfalls Bezüge zu Art. 12 und 14 GG herstellt. Die Repräsentation dieser Interessen bzw. Grundrechte wird nach der organisationsrechtlichen Regelung in den §§ 128 iVm 213 I, 212, 215 I iVm 209 II SGB V durch die Entscheidungsbeteiligung der Arbeitgeber- und der Versichertenrepräsentanten in den Spitzenverbänden der Krankenkassen hergestellt. Die Vertretung von Patienten an den Entscheidungen in den Spitzenverbänden der Krankenkassen ist damit über die Versichertenvertreter realisiert, wobei diesbezüglich auf die (verbleibenden) Vorbehalte bzgl. einer solchen Repräsentanz des Patienteninteresses zu verweisen ist.615 Zudem sind Organisationen der Patienten bzw. der Selbsthilfe gem. § 140f IV SGB V bei der Erstellung des Hilfsmittelverzeichnisses zu beteiligen. Die gleichfalls betroffenen Leistungserbringer und Hilfsmittelhersteller erhalten gem. § 128 S. 4 SGB V vor Erstellung und Fortschreibung des Hilfsmittelverzeichnisses über ihre Spitzenorganisationen Gelegenheit zur Stellungnahme. Diese Stellungnahmen sind in die Entscheidung einzubeziehen.616 Es findet insofern auch eine Repräsentanz der außerhalb der Krankenkassen von den Regelungen im Hilfsmittelverzeichnis Betroffenen als Anhörungsbeteiligung statt. Legt man nunmehr die oben entwickelten Maßstäbe an das solchermaßen ausgestaltete Verfahren zur Erstellung des Hilfsmittelverzeichnisses durch die Spitzenverbände der Krankenkassen an, so ließe sich dieses im Hinblick auf das Erfordernis einer grundrechtsrepräsentativen Verfahrensausgestaltung als unbedenklich, weil geeignet und sachgerecht, erachten. Es ist jedoch ein weiteres Interesse der Beteiligten zu berücksichtigen, das sich nicht aus deren „materieller“ Betroffenheit, sondern gleichsam aus ihrem „formellen“ Bedürfnis nach Gleichheit in der Verteilung der Einflussnahmechancen ergibt und das sich in verfassungsrechtlicher Hinsicht als allgemeiner Grundsatz Art. 3 I GG entnehmen lässt und in Art. 3 II, III, 28 I, 33 I, II, III, 38 I GG spezielle Ausdifferenzierungen erfährt. Da sich nämlich organisatorische und verfahrensrechtliche Ungleichbehandlungen auf die materiell-rechtliche Rechtsstellung auswirken, ist Art. 3 I GG in diesem Zusammenhang besondere Beachtung zu schenken.617 Bedenken könnten sich insoweit aus den organisatorischen Besonderheiten bei den Ersatzkassen ergeben, die einen kasseninternen Überschuss an Versichertenvertretern in den Spitzenverbänden der Krankenkassen generieren. Zwar bestimmen die §§ 213 I, 212, 215 I iVm 209 II SGB V in den Bundes- bzw. Spitzenverbänden der Krankenkassen grundsätzlich einen gleichmäßigen Proporz zwischen den Repräsentanten der Arbeitgeber und der Versicherten, doch bestehen die Selbstverwaltungsorgane der Ersatzkassen gem. § 44 I Nr. 4 SGB IV nur aus Versichertenvertretern, mit der Konsequenz, dass sich auch die Vertreter der Verbände der Ersatzkassen in den Spitzenverbänden nur aus diesen rekrutieren können 615 616 617

S. hierzu oben S. 82 ff. § 128 S. 4 2. HS SGB V. Heun in Dreier, GG I, Art. 3, Rn. 93.

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und folglich den Proporz zugunsten der Versicherten verschieben. Es handelt sich hier demzufolge um eine Problematik des kasseninternen Interessenausgleichs. Wenn in diesem Zusammenhang behauptet wird, die Gewichtung einzelner Gruppen in den Entscheidungsgremien der Selbstverwaltung unterliege grundsätzlich der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit, es sei denn diese sei ausnahmsweise durch verfassungsrechtliche Vorgaben eingeschränkt618, kann dem nur bedingt gefolgt werden. Ohne Zweifel können verfassungsrechtliche Vorgaben den Gesetzgeber bei der Ausgestaltung staatlicher Verfahren zu einer bestimmten Interessengewichtung verpflichten, denn der Gleichheitssatz verbietet es dem Gesetzgeber nicht nur, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich, sondern auch wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln619 – sog. Willkürverbot. Ein Verstoß gegen verfassungsrechtliche Vorgaben kann mithin zu einer Verletzung des Art. 3 I GG führen. Die zitierte Ansicht verdient insoweit also uneingeschränkt Zustimmung. Allerdings ist eine Verletzung von Art. 3 I GG auch dann denkbar, wenn zwischen Vergleichsgruppen „keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten.“620 Eine Ungleichbehandlung verlangt demzufolge stets nach einer sachlichen Rechtfertigung, andernfalls ein Verstoß gegen Art. 3 I GG zu konstatieren wäre. Dies vernachlässigt die zitierte Sichtweise, denn hieraus folgt, dass Ausgangspunkt bei der gesetzgeberischen Zuweisung von Einflussnahmechancen innerhalb staatlicher Verfahren zunächst die Gleichbehandlung aller betroffenen Interessen zu sein hat und der gesetzgeberische Gestaltungsspielraum somit gleichsam nach zwei Seiten begrenzt ist: Der Gesetzgeber muss gleiche Sachverhalte unterschiedlich behandeln, wenn verfassungsrechtliche Vorgaben ihm eine Ungleichbehandlung gebieten, darf dies andererseits aber auch nur dann, wenn ihm hierfür eine sachliche Rechtfertigung zur Seite steht. Nur in den Grenzen zwischen verfassungsrechtlich zulässigem Dürfen und verfassungsrechtlich gebotenem Müssen besteht der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Hinblick auf die Gewichtung einzelner Gruppen in Entscheidungsgremien der Selbstverwaltung. Es muss daher im Hinblick auf die wertsetzende Bedeutung von Art. 3 I GG zunächst die gleichmäßige Gewichtung aller betroffenen Interessen Ausgangspunkt und zugleich Leitprinzip organisatorischer Überlegungen des Gesetzgebers sein. Nur eine solche Sichtweise steht mit dem aus Art. 3 I GG zu gewinnenden Willkürverbot in Einklang, das es dem Gesetzgeber verbietet, „wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln.“621 Dies wird übersehen, wenn behauptet wird, dass die Gewichtung einzelner Gruppen in den Entscheidungsgremien der Selbstverwaltung grundsätzlich der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit unterliege, wenn nicht ausnahmsweise verfassungsrechtliche Vorgaben etwas anderes bestimmten.622 618 619 620 621 622

So Starck in von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 3 I, Rn. 217. BVerfGE 1, 14, 16; E 49, 148, 165. BVerfGE 55, 72, 88; E 85, 238, 244. BVerfGE 1, 14, 16; E 49, 148, 165. So aber Starck in von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 3 I, Rn. 217 (s. o.).


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Die gesetzgeberische Einschätzungsprärogative kann sich damit v. a. in zwei Bereichen entfalten: Erstens bei der Frage, wann vergleichbare Sachverhalte als „wesentlich“ gleich zu betrachten sind, und zweitens im Bereich der sachlichen Rechtfertigung eventueller Ungleichbehandlungen. Insoweit ist der Vorhand des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung staatlicher Verfahren Rechnung zu tragen. Für die hier relevante Frage der Grundrechtsrepräsentativität der Spitzenverbände der Krankenkassen ergibt sich im Hinblick auf Art. 3 I GG Folgendes: Zwar hat der Gesetzgeber grundsätzlich davon auszugehen, dass alle Interessen in den Spitzenverbänden gleichmäßig repräsentiert sein müssen und die Chancen zur Einflussnahme dementsprechend strikt nach dem Egalitätsprinzip zu vergeben sind, doch stehen der Proporzverschiebung zugunsten der Versicherten insoweit keine Bedenken gegenüber, da sie sich letztlich lediglich aus einem Reflex aus den organisatorischen Besonderheiten bei den Ersatzkassen ergibt, die ihrerseits nicht Ausdruck irgendeiner Organisationswillkür, sondern historisch dadurch begründet sind, dass den Ersatzkassen als berufsständisch geprägten Selbsthilfeeinrichtung eine Arbeitgeberbeteiligung fremd ist. Im Hinblick auf diese Reflexwirkung erhellt ohne weiteres, dass dem Gesetzgeber ein Verstoß gegen das Willkürverbot nicht vorzuwerfen ist, sondern dass ihm vor dem historischen Hintergrund der Ersatzkassen vielmehr eine sachliche Rechtfertigung für die Proporzverschiebung zur Seite steht. Mithin sind die die Spitzenverbände der Krankenkassen konstituierenden Regelungen auch unter den Auspizien des Art. 3 I GG geeignet und sachgerecht. Ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Gebot zu grundrechtsrepräsentativer Ausgestaltung staatlicher Verfahren kann im Hinblick auf die Spitzenverbände der Krankenkassen damit im Ergebnis nicht angenommen werden. c)

Grundrechtsrepräsentativität im Gemeinsamen Bundesausschuss Schwieriger gestaltet sich die Beurteilung der Grundrechtsrepräsentativität für den Gemeinsamen Bundesausschuss, der die zur Sicherung der ärztlichen Versorgung erforderlichen Richtlinien über die Gewähr für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten beschließt. Als „kleiner Gesetzgeber“623 des Krankenversicherungsrechts kommen ihm erheblich weiter reichende Normierungs- und Konkretisierungskompetenzen zu als den Spitzenverbänden der Krankenkassen und seine Bedeutung für die medizinische Versorgung ist insofern nicht zu unterschätzen.624 Wie bei den Spitzenverbänden der Krankenkassen hat auch für die Bewertung der Grundrechtsrepräsentativität der Verfahren im Gemeinsamen Bundesaus-

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Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 11; Oldiges, Der „kleine Gesetzgeber“, S. 35 ff.; Schimmelpfeng-Schütte, Richtliniengebung, S. 74; Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 87 (alle in Bezug auf die „alten“ Bundesausschüsse der Ärzte und Krankenkassen). Zum sachlichen Aufgabenbereich des Gemeinsamen Bundesausschusses s. o. S. 59 f.

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schuss die Bestimmung der von den Richtlinien betroffenen Grundrechte bzw. die von diesen geschützten Interessen Ausgangspunkt der Überlegungen zu sein. Dies sind auch hier das unmittelbar „physische“ Interesse der Versicherten in ihrer „Rolle“ als potentielle Patienten ( Art. 2 II GG), das verfassungsrechtlich fundierte Interesse der Leistungserbringer an möglichst ungestörter Berufsausübung sowie an einem maximalen Erhalt ihrer „Freiberuflichkeit“ (Art. 12 I GG) sowie schließlich das monetäre Interesse der Arbeitgeber und der Versicherten in ihrer „Rolle“ als Beitragszahler (Art. 12 und 14 GG). Und auch hier ließe sich unter Zugrundelegens o. g. Maßstäbe eine grundrechtsrepräsentative Verfahrensausgestaltung im Gemeinsamen Bundesausschuss annehmen, wenn man davon ausginge, dass Versicherte und Arbeitgeber über deren jeweilige Vertreter aus den Bundesverbänden der Krankenkassen, die Leistungserbringer über die Repräsentanten der Kassen(zahn)ärztlichen Bundesvereinigung bzw. der Deutschen Krankenhausgesellschaft entscheidungsbeteiligt und darüber hinaus die Vertreter der Patienten verfahrensbeteiligt sind. Und in der Tat begnügt sich die Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes zur Verfassungsmäßigkeit der Richtliniengebung durch die „alten“ Bundesausschüsse der Ärzte und Krankenkassen mit einer solch oberflächlichen Betrachtung625, indem sie dabei im Wesentlichen auf die bereits mehrfach erläuterte organisatorische Besonderheit bei den Verwaltungsräten der Ersatzkassen626 abhebt, da diese die Gewähr dafür übernehme, dass mindestens zwei Repräsentanten der Versicherten627 und damit (potentieller) Patienten im Bundesausschuss vertreten seien.628 Indes ist die Begründung der Verfassungsmäßigkeit der Richtliniengebung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss keineswegs so „mühelos“ zu führen, wie dies in der zitierten Entscheidung des Bundessozialgerichtes geschehen ist. Denn auch und gerade für die gemeinsame Selbstverwaltung von Kostenträgern und Leistungserbringern im Bundesausschuss stellt sich die Frage nach dem Stimmgewicht der entscheidungsbeteiligten Interessenvertreter. Art. 3 I GG gebührt auch hier besondere Aufmerksamkeit, die dabei einmal mehr auf den kasseninternen Interessenausgleich zu konzentrieren ist. An dieser Stelle ist nun auf die eingangs bereits erwähnte Problematik des „Beschickungsfatalismus“ zurückzukommen: Da die für die personelle Organisation des Gemeinsamen Bundesausschusses maßgeblichen Bestimmungen des SGB V sich nicht dazu verhalten, wie die Bestellung der Repräsentanten aus den Bundesverbänden der Krankenkassen zu erfolgen hat, bleibt ein gleichmäßiger Proporz zwischen Arbeitgebern und Versicherten im Gemeinsamen Bundesausschuss dem Zufall überlassen. Ein strikt am 625

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Freilich ohne auf die Beteiligungsmöglichkeiten für Patientenvertreter nach § 140 f SGB V n. F. einzugehen, da diese zum Zeitpunkt der angesprochenen Entscheidung (BSG MedR 1997, 123) gesetzlich noch gar nicht vorgesehen war. Diese bestehen nur aus Versichertenvertretern, §§ 212 V SGB V iVm 44 I Nr. 4 SGB IV (s. o.). Gem. § 91 II S. 1 SGB V entsenden die Ersatzkassen zwei Vertreter in den Gemeinsamen Bundesausschuss. S. BSG in MedR 1997, 123, 128.


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Prinzip der Egalität ausgerichteter Proporz ist überdies – wie zu zeigen sein wird – nicht einmal möglich. Zwar ergibt sich aus der vom Bundessozialgericht ins Feld geführten Besonderheit der Ersatzkassen in der Tat eine Mindestbeteiligung von zwei Versichertenvertretern im Bundesausschuss, doch darf auch hier nicht übersehen werden, dass diese sich lediglich als „Reflex“ ergibt und keine zweckgerichtete Organisationsmaßnahme des Gesetzgebers darstellt. Wenn die Verbände der Ersatzkassen auch garantieren, dass überhaupt Versicherte an der Richtliniengebung beteiligt sind, so bleibt die Entsendung der Kassenvertreter im Übrigen doch ungeregelt. Es mag zwar praktisch unwahrscheinlich sein, doch ist es nach der Regelung des § 91 II SGB V immerhin denkbar, dass die „Bank“ der Kostenträger im Weiteren ausschließlich mit Repräsentanten der Arbeitgeber „aufgefüllt“ würde und die Interessen der Versicherten, mithin die der Leistungsempfänger bzw. der Patienten, somit unterrepräsentiert wären. Gleiches gilt freilich umgekehrt auch für die Arbeitgeber, wobei hier nicht einmal ein „Organisationsreflex“ zur Verfügung steht, um diesen eine Mindestbeteiligung zu garantieren. Man könnte „auf dieser Seite“ allenfalls daran denken, das ökonomische Interesse der Arbeitgeber durch die Versicherten als (mit-)repräsentiert anzusehen, da auch diese die Sozialversicherungsbeiträge zur Hälfte aufbringen. Die Regelung des § 91 II SGB V erlaubt es damit zumindest in der Theorie, dass die Bank der Kostenträger durch die Bundesverbände im Extremfall mit bis zu neun Versichertenvertretern bzw. mit bis zu sieben Arbeitgeberrepräsentanten (und zwei Versichertenvertretern) besetzt wird.629 Sie schafft dadurch zumindest die Möglichkeit, dass ein Interesse zugunsten eines anderen zurückgedrängt wird. Vor diesem Hintergrund stellt sich daher die Frage, ob eine solche Regelung, die eine Interessenparität nicht gewährleistet und – wie zu zeigen sein wird – mathematisch überhaupt nicht gewährleisten kann, im Hinblick auf Art. 3 I GG die Maßstabskriterien der Geeignetheit und der Sachgerechtigkeit noch erfüllt. Schwierigkeiten hierbei bereitet freilich die Tatsache, dass weniger die bestehende Regelung als vielmehr deren zu vermissender Teil zu beurteilen ist. Die Problematik liegt insofern nicht in der existenten Regelung selbst, sondern in einem regulativen Defizit begründet. Es lassen sich bei der Beurteilung der gegenwärtigen Organisation des Gemeinsamen Bundesausschusses schon die Geeignetheit und Sachgerechtigkeit der bestehenden Vorschriften insofern hinterfragen, als sie von vornherein kein exaktes kasseninternes Interessengleichgewicht erlauben. Da nämlich die Vertreter der beteiligten Institutionen in ungerader Zahl zu bestellen sind – sowohl Krankenkassen als auch Leistungserbringer entsenden je neun Repräsentanten –, scheitert eine 629

Insofern ist auch die Einschätzung von Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 73, der von einer 25%igen Einflussmacht der Versicherten auf die Willensbildung des Bundesausschusses ausgeht, nur eine – mathematisch übrigens nicht einmal denkbare (achtzehn lässt sich nicht durch vier bzw. neun nicht durch zwei teilen und im Übrigen übersieht er die Entscheidungsbeteiligung der unparteiischen Mitglieder) – Variante und kann mangels Proporz-bestimmender „Beschickungsvorschriften“ allenfalls als annäherungsweises Einflusspotential gemeint sein.

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strikte kasseninterne Parität schon mathematisch. Gleiches gilt – mit Ausnahme der Ersatzkassen – für die Delegationen der einzelnen Bundesverbände der Krankenkassen: Wenn § 91 II S.1 SGB V vorsieht, dass die Ortskrankenkassen drei Vertreter und die Betriebskrankenkassen, die Innungskrankenkassen, die landwirtschaftlichen Krankenkassen und die Knappschaftliche Krankenversicherung je einen Vertreter in den Gemeinsamen Bundesausschuss entsenden, müssen diese zwingend einer Interessengruppe den Vorzug geben. Im Falle der Ortskrankenkassen müssten also entweder zwei Arbeitgeber- und ein Versichertenvertreter oder umgekehrt, im Falle der Betriebs- und Innungskrankenkassen, der landwirtschaftlichen Krankenkassen und der Knappschaftlichen Krankenversicherung, ein Vertreter der Arbeitgeber oder der Versicherten entsandt werden. Eine paritätische Entsendung von Interessenvertretern aus den einzelnen Bundesverbänden ist damit von vornherein nicht möglich. Offensichtlich hat der Gesetzgeber diesbezüglich keine Regelungsnotwendigkeit gesehen, da für ihn der selbstverwaltungsinterne Interessenausgleich der Selbstregulierung vorbehalten bleiben sollte, während es ihm primär auf die Parität zwischen den Partnern des Vertragsarztrechts ankam. Demnach identifiziert der Gesetzgeber die im Gemeinsamen Bundesausschuss zu repräsentierenden Interessen mit den bestehenden Institutionen und legt damit Zeugnis von einem institutionellen Verständnis der materiell bestehenden Interessentrias (physisches, ökonomisches und berufliches Interesse) ab, das indes keineswegs zwingend ist. Es scheint hierbei den Überlegungen des Gesetzgebers die gleiche Idee wie im Arbeitskampfrecht zugrunde zu liegen, die dort eine umfängliche Berechtigung haben mag, auf die Richtliniengebung des Gemeinsamen Bundesausschusses jedoch nur bedingt übertragbar ist, denn der Bundesausschuss bedient sich gerade keiner vertraglichen Regelungstechnik, sondern trifft für diese determinierende Vorschaltentscheidungen. Das Modell des Vertrages ist ein anderes. Es geht „von der Richtigkeitsfunktion des Vertragsmechanismus aus: In dem Vorgang der Vereinbarung liegt – idealiter! – eine materielle Richtigkeitsgewähr, `eine Gewähr für die Richtigkeit des Vereinbarten im Sinne der Übereinstimmung mit den der Rechtsordnung selbst zugrundeliegenden Wertvorstellungen´“.630 Eine solche Richtigkeitsgewähr vermag ein Vertrag freilich aber nur dann zu übernehmen, wenn ihm das sog. Gegengewichtsprinzip zugrunde liegt, d. h., wenn das Gleichgewicht zwischen den Vertragspartnern auch materiell gewährleistet ist.631 Nur dann kann ein mangelndes inhaltliches Programm, das einer vertraglichen Selbstregulierung überantwortet wird, durch das Surrogat des Organisationsprogramms kompensiert werden.632 Das hat zur Folge, dass materielle „Kampfparität“ zwischen Leistungserbringern und Kostenträgern im Bereich der GKV immer dann unverzichtbar und vom Staat zu gewährleisten ist633, wenn das Vertragsarztrecht auch im technischen 630 631 632 633

Schlaich, Neutralität, S. 114. Schlaich, Neutralität, S. 115. Vgl. Schlaich, Neutralität, S. 115. Zur staatlichen Pflicht die Voraussetzungen für eine solche Parität zu schaffen, s. Schlaich, Neutralität, S. 115.


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Sinne Vertrags-Arztrecht ist, d. h., wenn es sich zur Regelung seiner Auseinandersetzungen auch tatsächlich des Entscheidungsmechanismus des Vertrages bedient. Dies ist für die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses jedoch nicht der Fall. Zwar sind sie gem. § 92 VIII SGB V Bestandteil der Bundesmantelverträge, doch kann dieser Vertragsinkorporation allenfalls deklaratorische Funktion zukommen, denn die Richtlinien verfügen über durchaus eigenständige Bedeutung, da sie gem. § 72 II SGB V diesen übergeordnet sind und den Rahmen für die vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Kassenärztlichen Vereinigungen und den Verbänden der Krankenkassen zur Regelung der vertragsärztlichen Versorgung bilden.634 Sie sind insofern nicht den Bundesmantelvertragsparteien zuzuordnen, sondern binden diese in ihren Vereinbarungen, was nach hier vertretener Ansicht bereits vor Erlass des GMG der Fall war, durch dieses jedoch unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wurde, indem die Allgemeinverbindlichkeit der Richtlinien in § 91 IX SGB V n. F. explizit festgeschrieben wurde.635 Es bedarf unter diesem Aspekt daher auch der überflüssigen, unstatthaften und verschlungenen Geltungsanordnungen über Satzungsverpflichtungen und Vertragsinkorporationen schlichtweg nicht, jedenfalls aber nicht mehr.636 Man mag den Gemeinsamen Bundesausschuss insofern als eine Art „sozialversicherungsrechtliches MiniParlament“ verstehen, das allgemeine Vorgaben für die nachgeschalteten Vertragsvereinbarungen trifft, das als solches aber keine gestörte Vertragsparität zu generieren in der Lage ist. Anders wäre dies freilich in Bezug auf andere Gremien der gemeinsamen Selbstverwaltung, wie beispielsweise die Bewertungsausschüsse, zu beurteilen, da diese als besondere Ausschüsse der Bundesmantelvertragsparteien fungieren637, was hier jedoch nicht Gegenstand der Erörterungen ist. Wenn dem aber so ist und die Richtlinien demnach kein vertragliches Regelungswerk zwischen den Sozialpartnern darstellen, dann besteht konsequenterweise auch kein Bedürfnis nach sozialem Gleichgewicht zwischen den Sozialpartnern, sondern vielmehr zwischen den Interessenbereichen an sich. Dies wiederum eröffnet den Zugang zu einem personellen Verständnis der dargelegten Interessengeflechte, dem zufolge Parität in Bezug auf die personalen Zuordnungsobjekte der materiellen Grundrechtsinteressen selbst und nicht in Bezug auf „deren Organisa634

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§ 72 II SGB V: „Die vertragsärztliche Versorgung ist im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses durch schriftliche Verträge der Kassenärztlichen Vereinigungen mit den Verbänden der Krankenkassen so zu regeln, dass eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse gewährleistet ist und die ärztlichen Leistungen angemessen vergütet werden.“ (Hervorhebung durch Verfasser). S. § 91 IX SGB V n. F. S. hierzu zutreffend auch Axer in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 9, Rn. 18 ff. schon zur Rechtslage vor Erlass des GKV-Modernisierungsgesetzes. S. auch Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung, MedR 2005, 396. S. hierzu § 87 I S. 1 SGB V: „Die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen vereinbaren mit den Spitzenverbänden der Krankenkassen durch Bewertungsausschüsse ...“. (Hervorhebung durch Verfasser).

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tionen“ herzustellen ist. Es läge in der Konsequenz eines solchen personellen Verständnisses, den Entscheidungsproporz im Gemeinsamen Bundesausschuss nunmehr ausgehend von der materiellen Grundrechtsbetroffenheit zu bestimmen und nicht mehr umgekehrt dessen Architektur aus der – tatsächlich nicht einschlägigen – Vertragsidee zu konzipieren. Bestätigung findet ein solch personelles Verständnis in der allgemeinen Grundrechtsdogmatik, denn nicht die Organisationen als juristische Personen des öffentlichen Rechts sind die Träger oben genannter Grundrechte, sondern eben deren Mitglieder. Geeignetheit und Sachgerechtigkeit der bestehenden Organisationsvorschriften lassen sich jedoch noch unter einem weiteren Aspekt hinterfragen. Die Kritik zielt dabei auf die Beteiligung der unparteiischen Mitglieder im Gemeinsamen Bundesausschuss, die keinem der beiden Selbstverwaltungsträger angehören und die, im Falle dissentierender Voten bezüglich deren Bestellung, vom BMGS ernannt werden. Wenn nämlich, wie bereits festgestellt, die Entscheidungsmacht im Rahmen der funktionalen Selbstverwaltung einerseits nur bei denjenigen liegen kann, die von den zu treffenden Entscheidungen auch tatsächlich selbst betroffen sind, und sie andererseits dort endet, wo der Bereich der Selbstverwaltungsaufgaben verlassen wird, dann können auch in der gemeinsamen Selbstverwaltung ausschließlich die Versicherten, die Arbeitgeber und die Leistungserbringer entscheidungskompetent sein. Von dieser Warte aus sind die unparteiischen Mitglieder des Bundesausschusses folglich als „Fremdkörper“ zu qualifizieren.638 Genau besehen „verwässern“ sie damit das Stimmgewicht der Vertreter der Selbstverwaltungskörperschaften und widersprechen dem Grundgedanken der funktionalen Selbstverwaltung als einem besonderen Modus der Betroffeneneigenverwaltung. Sie stören damit letzten Endes die Repräsentativität des Entscheidungsgremiums und damit den Zusammenhang zwischen Legitimationssubjekten und Entscheidungsbetroffenen.639 Und auch in diesem Bereich liegt der gesetzlichen Regelung eine alles andere als zwingende Überlegung des Gesetzgebers zugrunde, denn offenbar sollte der Gemeinsame Bundesausschuss als präventives „schiedsamt-ähnliches Konfliktlösungsorgan“640 ausgestaltet werden, wie sich aus dessen Besetzung ablesen lässt, die der der Schiedsämter641 und des erweiterten Bewertungsausschusses642 nachgebildet ist. So bestechend eine solche „Präventivlösung“ zunächst auch wirken mag, so störend ist sie im Hinblick auf die gegenwärtige Regelungstechnik, nach der die Richtlinien in die vertraglichen Vereinbarungen zwischen Krankenkassen und 638

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A. A. Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung, MedR 2005, 395, allerdings mit rein pragmatischer und in verfassungsrechtlicher Hinsicht wenig überzeugender Begründung. S. hierzu auch Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 90; a. A. Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung, S. 149. Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung, S. 143. § 89 II S. 2, IV S. 2 SGB V. § 87 IV S. 1 SGB V.


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Vertragsärzten inkorporiert werden643, denn es ist insoweit nicht ersichtlich, welche Rechte und Pflichten die unparteiischen Mitglieder des Bundesausschusses im Rahmen der Bundesmantelverträge respektive der Gesamtverträge übernehmen sollten.644 Es werden daher zwei zu trennende Ebenen dysfunktional miteinander vermengt: Auf der primären Entscheidungsebene, die zuvorderst auf Konsens angelegt ist, sollten schon im Hinblick auf die im demokratischen Prinzip wurzelnde Idee der funktionalen Selbstverwaltung – die Betroffeneneigenverwaltung – nur diejenigen an den Entscheidungen mitwirken, die von diesen eben auch tatsächlich betroffen sind. Erst auf der Sekundärebene, auf der potentielle Konflikte auszutragen sind, mag die Erweiterung der Gremien um vermittelnde Unparteiische indiziert sein.645 Es lassen sich vor dem Hintergrund dieser Erwägungen die Geeignetheit und die Sachgerechtigkeit der den Gemeinsamen Bundesausschuss konstituierenden Regelungen demnach durchaus kritisch beurteilen. Allerdings folgt aus ihnen noch keineswegs, dass ausschließlich ein „Grundriss“ des Gemeinsamen Bundesausschusses nach dem personellen Verständnis und ohne Entscheidungsbeteiligung der Externen geeignet und sachgerecht wäre. Denn allein aus der Tatsache, dass eine alternative Möglichkeit zur Bestimmung der Quoren im Gemeinsamen Bundesausschusses besteht, indem sich an den Interessen selbst und nicht an der institutionellen Zuordnung der Interessenträger orientiert würde, folgt noch nicht automatisch, dass diese Organisationsvariante die einzig geeignete und sachgerechte ist. Für das institutionelle Verständnis spricht nämlich immerhin, dass die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses das Feld für die vertragliche Gestaltungsfreiheit der Sozialpartner begrenzen. Sie treffen damit wichtige Vorschaltentscheidungen, welche die Kollektivvertragsparteien in ihrem Wirken binden und beschränken. Dem institutionellen Verständnis ist insofern zugute zu halten, dass es ein unterschiedliches Kräfteverhältnis auf den verschiedenen Regulierungsebenen vermeidet, indem es die (erforderliche) Vertragsparität der Sozialpartner auf der nachgeschalteten Vertragsebene bereits im Stadium der Richtliniengebung antizipiert und damit konstant hält. Es verhindert somit, dass der Gemeinsame Bundesausschuss Entscheidungen ohne das „Placet“ auch nur einer Kollektivvertragspartei trifft, an die diese in den nachfolgenden Vertragsverhandlungen dann gebunden wäre. Wenn der Gemeinsame Bundesausschuss eine ungleiche Ver643 644

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§ 92 VIII SGB V. So Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 12 in Bezug auf eine potentielle (Entscheidungs-)Beteiligung von Patientenvertretern im Gemeinsamen Bundesausschuss, wobei dieser Einwand eben auch hinsichtlich der unparteiischen Mitglieder in der gegenwärtigen Situation zu erheben ist. A. A. insoweit Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung, MedR 2005, 395, der eine solche Ausgestaltung des Gemeinsamen Bundesausschusses im Hinblick auf eine „Rationalisierung des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses in der gemeinsamen Selbstverwaltung“ für sinnvoll hält, hieraus den allerdings wenig überzeugenden Schluss zieht, die Beteiligung der unparteiischen Mitglieder im Gemeinsamen Bundesausschuss stellten keinen „demokratischen Makel“ dar.

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tragsparität also nicht im technischen Sinne zu generieren in der Lage ist, so könnte sich in seinen Entscheidungen theoretisch immerhin eine Einseitigkeit herausbilden, die sich aufgrund der Bindungswirkung der Richtlinien sodann faktisch auf die Vertragsvereinbarungen auswirkte. Da das institutionelle neben dem personellen Verständnis demnach durchaus seine eigene Berechtigung hat, ist es weder als ungeeignet noch als sachfremd zurückzuweisen, und es muss insofern die Wahl des Ansatzes zur Begründung der Organisationsvorschriften des Gemeinsamen Bundesausschusses in die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers fallen, denn dieser besteht – wie ausgeführt – in den Grenzen der Geeignetheit und Sachgerechtigkeit. Ist demzufolge das bestehende institutionelle Verständnis vertretbare und damit „zulässige“ Grundannahme, bleibt weiter zu fragen, ob dies auch für die auf dieser basierende konkrete Regelung gilt bzw. – umgekehrt – ob das Regelungsdefizit des § 91 II SGB V ungeeignet und sachfremd ist und mithin einen Grundrechtsverstoß gegen Art. 3 I GG beinhaltet. Dies wird man jedoch bei aller Kritik gegenüber der gegenwärtigen Lösung, die auch hier geäußert wurde, im Ergebnis verneinen können, da man den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum ansonsten unvertretbar verengte. Ungeeignet ist die bestehende Regelung insofern nicht, als sie eine Mindestbeteiligung von zwei Versichertenvertretern garantiert und eine darüber hinausgehende Repräsentation des Versicherten- bzw. des Patienteninteresses stets möglich bleibt. Für die Sachgerechtigkeit der derzeitigen Regelung lässt sich ins Feld führen, dass der Gesetzgeber die Voraussetzungen für einen kasseninternen Interessenausgleich wenigstens mittelbar getroffen hat. Denn im Hinblick auf den gleichmäßigen Proporz zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern in den Entscheidungsgremien der Bundesverbände der Krankenkassen kann er sich auf die begründete Annahme berufen, dass hier ein am Egalitätspostulat orientierter Ausgleich der Interessen auch im Wege der Selbstregulierung gefunden wird. Es dürfte der Praxis entsprechen, dass sich dieses Gleichgewicht der entsendenden Entscheidungsträger in den Ausschussdelegationen weitgehend abbildet, wenngleich eine exakte Parität – wie ausgeführt – niemals möglich ist. Eine solche ist für eine rational geleitete Kommunikation jedoch auch nicht zwingend erforderlich. Mit dieser Entscheidung für die Selbstregulierung räumt der Gesetzgeber dem internen Willensbildungsprozess in den Verbänden der Selbstverwaltung den Vorrang ein und gibt ihren Entscheidungsträgern damit Raum für eigenständige Entfaltung. Er liegt damit gänzlich auf der „ideologischen“ Linie der Selbstverwaltung, indem er sich darauf beschränkt, nur die Grundvoraussetzungen für einen Interessenausgleich zu schaffen und dessen endgültige Justierung den Verbänden der Selbstverwaltung zu überlassen. Damit scheitert die Annahme eines Grundrechtsverstoßes gegen Art. 3 I im Ergebnis daran, dass die verfassungsrechtliche Problematik vorliegend nicht in einer aktiven Fehldisposition des Gesetzgebers, sondern in einem regulativen Defizit begründet liegt, das sich im Hinblick auf die Eigenverantwortlichkeit der funktionalen Selbstverwaltung sachlich rechtfertigen lässt.


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Im Ergebnis wird man daher in den gegenwärtigen Organisationsvorschriften, die den Gemeinsamen Bundesausschuss konstituieren, einen Grundrechtsverstoß nicht erkennen können. 3.

Fazit zur Patientenpartizipation an untergesetzlicher Normgebung Eine Betroffenenbeteiligung an untergesetzlicher Normgebung wird unter Verweis auf das Prinzip der repräsentativen Demokratie überwiegend abgelehnt. Dies kann insbesondere für die untergesetzliche Normgebung im Gesundheitswesen durch die Gremien der Selbstverwaltung und hier zuvorderst für den Gemeinsamen Bundesausschuss allerdings nur so lange überzeugen, wie die Grundsätze der Demokratie und der Repräsentativität auch tatsächlich als durchgängiges Prinzip verwirklicht sind. Legt man ein plurizentrales Demokratieverständnis zugrunde, verfügen sowohl die Spitzenverbände der Krankenkassen als auch der Gemeinsame Bundesausschuss über ein hinreichendes demokratisches Legitimationsniveau, so dass sich eine verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers zur Patientenbeteiligung an untergesetzlicher Normgebung nicht als demokratische Verfassungsdirektive ergeben kann. Als erheblich problematischer entpuppt sich demgegenüber die Frage, ob dem Gesetzgeber eine solche Pflicht zur Patientenbeteiligung aus dem Erfordernis einer grundrechtsrepräsentativen Verfahrensausgestaltung erwächst. Dies insbesondere im Hinblick auf den Gemeinsamen Bundesausschuss. Vor dem Hintergrund, dass sich der Gesetzgeber durch die weitreichende Delegation von Entscheidungs- und Normierungsbefugnissen an den Gemeinsamen Bundesausschuss frühzeitig aus der primär ihm obliegenden Entscheidungsverantwortung zurückzieht, ist eine solche Pflicht des Gesetzgebers zu grundrechtsrepräsentativer Verfahrensausgestaltung nicht nur für den Normvollzug, sondern auch für den Bereich der untergesetzlichen Normgebung anzuerkennen. Hierbei ist Art. 3 I GG besondere Beachtung zu schenken. Trotz eines erheblichen Gestaltungsspielraumes des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung staatlicher Verfahren und Organisationsstrukturen bildet dabei aber nicht erst der Willkürmaßstab des Art. 3 I GG die Grenze dieses Freiheitsraumes;646 dieser muss vielmehr an plausiblen Organisationsmustern ausgerichtet sein, die dem Gesetzgeber abverlangen, dass er das von ihm gewählte Kriterium „gleichmäßig anwendet und nicht ohne sachlichen Grund verläßt“.647 Unter dieser Prämisse erscheinen die gegenwärtigen Organisationsvorschriften, die den Gemeinsamen Bundesausschuss konstituieren, allerdings alles andere als ideal, und im Hinblick auf den gesetzgeberisch sanktionierten „Beschickungsfatalismus“ lässt sich die „Plausibilität“ der derzeitigen Verfahrensausgestaltung durchaus in Frage stellen. Wenngleich sich die dabei geäußerte Kritik auf die gesetzgeberische Grundannahme – das institutionelle Verständnis der Interessenge646 647

S. BVerfGE 83, 238, 334; Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 63. S. BVerfGE 83, 238, 337; Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 63.

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flechte – erstreckt und alternative Organisationsvarianten auf der Basis eines personellen Interessenverständnisses denkbar und „plausibel“ sind, so ist in der bestehenden Regelung dennoch kein Grundrechtsverstoß zu erkennen, da ihr zwar ein regulatives Defizit vorzuwerfen ist, dieses sich mit der Eigenverantwortlichkeit der funktionalen Selbstverwaltung jedoch sachlich rechtfertigen lässt. Als Ergebnis der vorstehenden Untersuchung ist daher festzuhalten, dass sowohl die Spitzenverbände der Krankenkassen als auch der Gemeinsame Bundesausschuss den Anforderungen genügen, die an sie im Hinblick auf das Prinzip der repräsentativen Demokratie zu stellen sind. Es besteht daher (auch) für die Ebene der untergesetzlichen Normgebung keine verfassungsrechtliche Pflicht zur Beteiligung von Patientenvertretern.

§ 2 Staatstheoretische Begründung eines Ausbaus kollektiver Patientenrechte Wenn sich dem Grundgesetz damit auch keine Pflicht zum Ausbau kollektiver Patientenrechte entnehmen lässt, so läge ein Ausbau kollektiver Patientenrechte dennoch auf der Linie der grundgesetzlichen „Ideologie“. Dies erhellt aus dem Umstand, dass eine Patientenbeteiligung v. a. an der Richtliniengebung des Gemeinsamen Bundesausschusses das Selbstbestimmungsrecht der Patienten aus Art. 2 I, 1 I GG gleichsam auf der kollektiven Eben „vorbereitet“, denn individuelle und kollektive Autonomie hängen eng miteinander zusammen: Individuelle Autonomie ist in ihrer Reichweite keineswegs grenzenlos, sondern durch die Autonomie und die Freiheit anderer beschränkt. Freiheit ist damit immer auch die Freiheit des anderen.648 Um dieser Erkenntnis nun in einer Gemeinschaft Geltung zu verschaffen, bedarf es für ein sozialverträgliches Miteinander der Einhegung individueller Autonomie durch gemeinsam geteilte Wertüberzeugungen, die ihrerseits in autonomen Entscheidungen gründen. Die Einschränkungen individueller Autonomie definieren sich demnach über eine konsensuale kollektive Autonomie. Es ist damit die Idee vom Gesellschaftsvertrag, die hier Anklang findet, der zufolge die Unterordnung der „volonté de tous“ unter die „volonté générale“ (Rousseau) im Interesse des Gemeinwohls unerlässlich ist. Dabei vollzieht sich die politische Willensbildung in Staatsformen, die dem Gedanken der Volkssouveränität (Locke) folgen – im Gegensatz zu solchen, die der Idee absoluter Staatsgewalt (Hobbes) verhaftet sind –, gleichsam „von unten nach oben“, d. h. diejenigen, deren individuelle Freiheit es einzuschränken gilt, bestimmen selbst und damit autonom über die sie limitierenden, gemeinwohlorientierten Überzeugungen. Insofern sind individuelle und kollektive Autonomie zwei Seiten einer Medaille, die sich gegenseitig bedingen: Wir bestimmen selbst über das moralisch Richtige und das sittlich Falsche, und diese gemeinschaftlich erzielten Bestimmungen stehen in einer liberalen und demokratischen Gesellschaft immer unter dem Vor648

Schramme, Bioethik, S. 23.

Staatstheoretische Begründung eines Ausbaus kollektiver Patientenrechte

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behalt der Achtung individueller Autonomie.649 Die gemeinschaftlich getroffenen Entscheidungen markieren also das Feld, innerhalb dessen sich individuelle Entscheidungen bewegen können. Unter diesem Aspekt verdient die Feststellung, dass Demokratie die „organisatorische Konsequenz der Menschenwürde“650 ist, uneingeschränkte Zustimmung. Insofern stellt sich Partizipation auch durchaus als „systemevolutorische Parallele zur individuellen Autonomie“651 dar. Sie ist als Teilhabe am öffentlichen Diskurs geradezu das Wesen der Politik und wird mit dem grundlegenden Anspruch auf Selbstbestimmung und der Forderung nach Subsidiarität von Herrschaft und staatlicher Regulierung begründet.652 Angesichts des erhobenen Befundes, dass die medizinische Versorgung heute weitenteils rechtlicher Reglementierung unterliegt und die Kompetenzen hierzu in nicht unerheblichem Umfang von den – seitens der Regelungsadressaten direkt gewählten und damit unmittelbar legitimierten – Parlamentariern an die unterschiedlichen Träger gesundheitlicher Verwaltung delegiert wurden, kann nicht behauptet werden, dass dem (kollektiven) Anspruch auf Selbstbestimmung in größtmöglicher Weise Rechnung getragen wird. Dies gilt umso mehr, als die Distanz zwischen Regelungsautoren und Regelungsadressaten groteskerweise zunimmt, je schicksalhafter die Entscheidungsmaterien angesichts eines „nach unten“ stetig zunehmenden Körperlichkeitsbezuges der Regelungsgegenstände werden. Es sind damit insbesondere die auf der unteren Ebene der Ressourcenallokation anzusiedelnden Entscheidungen angesprochen, wobei es hier in nicht unerheblichem Maße um die Herstellung von Versorgungsgerechtigkeit in Priorisierungs- und Rationierungsentscheidungen geht653, mithin um die Balancierung von Sozialgerechtigkeit.654 Die einseitige Verleihung der Definitions- und Steuerungsmacht an die etablierten Akteure des Gesundheitswesens – Ärzteschaft und Krankenkassen – mindert die Einflussnahmemöglichkeiten der Betroffenen auf die Regulierung der gesundheitlichen Versorgung.655 Eine Betroffenenbeteiligung kann hier kompensatorisch wirken656 und gleichsam eine Perpetuierung der Menschenwürde in die

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Schramme, Bioethik, S. 23; in diesem Sinne auch Schuppert, Bürgerinitiativen, AöR 102 (1977), 390. Häberle, Die europäische Verfassungsstaatlichkeit, KritV 1995, 303 (Hervorhebung im Original). Hart, Bürgerbeteiligung, in BZgA (Hrsg.), Bürgerbeteiligung im Gesundheitswesen, S. 76. Honecker in Korff/Beck/Mikat, Lexikon der Bioethik, Bd. 2, S. 827. S. hierzu auch Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 41 ff., 47; Hart, Recht auf Qualität, ZSR 2002, 446. S. hierzu Thaysen, Verwaltungsinitiativen, S. 42 f. Höfling/Lang, Das Selbstbestimmungsrecht, S. 17, die die Definitionsmacht allerdings als ausschließlich der Ärzteschaft zustehend ansehen, was angesichts der Teilnahme der Krankenkassen in der gemeinsamen Selbstverwaltung unzutreffend ist. Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 9.

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Systemebene hinein bewirken. Im Ergebnis stellt sich Patientenbeteiligung daher als ein Mittel zur Sicherung der (kollektiven) Patientenautonomie dar. Die Forderung nach einer Organisation des partizipativen Interesses von Patienten lässt sich – so gesehen – zumindest durch die unserer Verfassung zugrunde liegenden und in dieser Ausdruck findenden Überzeugungen fundieren. Wenn daher auch keine verfassungsrechtliche Pflicht zum Ausbau kollektiver Patientenrechte besteht, so aktivieren die „Ideen“ des Grundgesetzes doch eine Art „verfassungsrechtlich aufgeladenen Appell“ an den Gesetzgeber, das bestehende Regelungsdefizit zu beseitigen und die Beratungs- und Entscheidungsstrukturen im Gemeinsamen Bundesausschuss umzubauen. Wie dies geschehen könnte, wird zu zeigen sein.657

§ 3 Funktionelle Begründung eines Ausbaus kollektiver Patientenrechte Neben solcherlei juristischen und staatstheoretischen Argumenten für eine Beteiligung von Patienten an politischen Entscheidungsverfahren lassen sich zahlreiche in der Funktion von Partizipation gründende Ansätze zur Stützung der Forderung nach einem Ausbau kollektiver Patientenrechte formulieren. Diese funktionellen Begründungsfiguren sind dabei häufig allerdings nicht trennscharf von den obigen Ausführungen zur kollektiven Patientenautonomie abzugrenzen. Es mag insofern zu Überschneidungen kommen. Die Funktion von Partizipation kann dabei intentional unterschiedlich konzipiert werden: Dem konflikttheoretischen Ansatz zufolge sollen durch Partizipation Schwächen des repräsentativen Systems durch Elemente direkter Demokratie kompensiert658 und dadurch dem Bedürfnis nach Emanzipation und Mündigkeit Ausdruck verliehen werden.659 Durch Abbildung der gesellschaftlichen Interessenpluralität in politischen Entscheidungsverfahren660 soll eine weitestgehende Demokratisierung im Interesse einer Organisationsverfassung als Voraussetzung für die Sicherung individueller Autonomie erwirkt werden.661 Insofern offenbart sich in diesem Ansatz eine unverkennbare Nähe zu der oben dargelegten staatstheoretischen Argumentation. Durch eine solchermaßen gewährleistete frühzeitige, aktive Einbeziehung der Regelungsadressaten soll im Übrigen zugleich die Akzeptanz und damit indirekt die Legitimation der zu treffenden – nicht selten einschneidenden, 657 658 659 660 661

S. hierzu unten S. 268 ff. S. hierzu auch Thaysen, Verwaltungsinitiativen, S. 31 ff. Honecker in Korff/Beck/Mikat, Lexikon der Bioethik, Bd. 2, S. 828. Bora, Schwierigkeiten mit der Öffentlichkeit, KJ 1994, 310. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 47; Hart, Recht auf Qualität, ZSR 2002, 446; ders., Selbstbestimmung und Selbstverantwortung, http://www.dhmd.de/forum-wissen schaft/fachtagung04/ft04-hart_ref.htm (07.09.2005).

Funktionelle Begründung eines Ausbaus kollektiver Patientenrechte

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weil rationierenden – Entscheidungen gesteigert werden.662 Im Kern geht es damit um vorbeugende Loyalitätsbeschaffung für das System.663 Der integrationstheoretische Ansatz erblickt in der Betroffenenbeteiligung primär die Chance eines Wissenstransfers, der die zu treffenden Entscheidungen unter Kompetenz- und auch Akzeptanzgesichtpunkten optimieren soll.664 Hierbei geht es insbesondere um die Verbreiterung der Informations- und Wissensbasis kommunikativer Entscheidungsverfahren665 und die „Aufladung“ primär von professioneller (wissenschaftlicher) Expertise beherrschter Verfahren mit wertvoller Betroffenenerfahrung.666 Damit soll eine größere Authentizität der Entscheidungen erreicht werden, die wiederum eine Akzeptanzsteigerung nach sich ziehen soll.667 „Bürgerbeteiligung erweitert insofern nicht nur die Wissenshaushalte in Kommunikations- und Entscheidungsverfahren, sondern relativiert die Entscheider/Betroffenen-Differenz im ‚erzwungenen‘ Perspektiven-Diskurs“.668 Dabei soll „der öffentliche Gebrauch der Vernunft (Kant) Aufklärung bewirken und rationale, einsichtige, überzeugende und konsensfähige Entscheidungen herbeiführen“.669 Da sich insofern eine Intensivierung der kollektiven Selbstbestimmung nicht nur in einem Zugewinn an Rechten, sondern auch in einer Zunahme der kollektiven Verantwortung aktualisiert670, ist von einem Ausbau kollektiver Patientenrechte auch ein soziologischer Ertrag zu erwarten. Dies gilt v. a. auch für das Arzt-Patient-Verhältnis, da die undankbare Aufgabe der kommunikativen Vermittlung unangenehmer Wahrheiten häufig an den Arzt überantwortet ist. Dieser muss nicht selten den Patienten auf ein eingeschränktes Leistungsspektrum verweisen und ihm gegenüber gesetzgeberisch bzw. untergesetzlich veranlasste Rationierungsmaßnahmen gleichsam als „Sparminister“671 vertreten. Mit einer Steigerung der kollektiven Selbstbestimmung korrespondierte eine Minderung der Rechtfertigungslast auf Arztseite, da die „System-Verantwortung“ in bedeutendem Umfang auf die Patienten verlagert würde. 662 663

664

665 666 667

668 669 670

671

Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 47. Schuppert, Bürgerinitiativen, AöR 102 (1977), S. 387; Thaysen, Verwaltungsinitiativen, S. 52. S. hierzu Honecker in Korff/Beck/Mikat, Lexikon der Bioethik, Bd. 2, S. 828; s. auch Bora, Schwierigkeiten mit der Öffentlichkeit, KJ 1994, 309 ff.; ähnlich auch Schuppert, Bürgerinitiativen, AöR 102 (1977), S. 387. Hierzu auch Thaysen, Verwaltungsinitiativen, S. 44. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 37. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 47; Bora, Schwierigkeiten mit der Öffentlichkeit, KJ 1994, 310 f.; Hart, Recht auf Qualität, ZSR 2002, 448; Gabriel, Gesellschaftliche Modernisierung, S. 99. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 37. Honecker in Korff/Beck/Mikat, Lexikon der Bioethik, Bd. 2, S. 828. Zum Zusammenhang zwischen Recht zur Selbstbestimmung und Last der Selbstverantwortung s. auch Taupitz, Patientenautonomie, S. 37. Richter-Reichhelm in seinem Einführungsreferat auf dem KBV Kontext-Symposium „Patientenbeteiligung im Gesundheitswesen“, abrufbar unter http://www.kbv.de/ publikationen/2357.htm (15.10.2004).

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Darüber hinaus geht es um Effektivitäts- und Effizienzsteigerungen der Verfahren672 durch „sensorische“ Elimination von Dysfunktionalitäten673, um Qualität und Validität der Entscheidungsergebnisses zu steigern.674 Unter diesem Aspekt gewinnt Partizipation auch eine ökonomische Dimension, indem sie Effizienzreserven mobilisiert. Schließlich können durch Bürgerbeteiligung Transparenz und ein erhöhtes Maß an Publizität, mithin Öffentlichkeit hergestellt werden, die ihrerseits einen prozeduralen Kontrollmechanismus in die Verwaltungsverfahren integriert675 und damit auch einen dynamischen, will heißen vorverlagerten Rechtsschutz für potentiell Betroffene realisiert.676 Hierin offenbart sich die Schutzfunktion von Repräsentation.677 Eine Synthese beider Begründungsmodelle formuliert der kompensationstheoretische Ansatz, dem zufolge eine Steigerung der Kompetenz der Entscheidungsträger sowie eine Stärkung von Legitimation und Akzeptanz der zu treffenden Entscheidungen durch eine Intensivierung direkt-demokratischer Elemente im Rahmen der Konsensfindung bewirkt werden soll.678 Bezogen auf die hier im Zentrum des Interesses stehende Forderung nach einer Interessenvertretung von Patienten lässt sich für die vorliegende Problematik v. a. der integrationstheoretische Ansatz verwerten. Denn im Hinblick auf den in Aussicht genommenen Organisationsmodus eines Patientenombudsmannes und damit der Variante einer repräsentativen Fremdorganisation679 fiele die Argumentation mit direkt-demokratischem Gedankengut im Sinne des konflikttheoretischen Ansatzes schwer, wenngleich sich einzelne Rechtfertigungsgründe auch dieser Überlegung durchaus anführen ließen. Der integrationstheoretische Ansatz vermag indes eine durchaus tragfähige Argumentation für eine Patientenbeteiligung an Entscheidungsverfahren im Gesundheitswesen zu liefern, denn eine Beteiligung von Patientenvertretern an kommunikativen Verfahren, deren Festsetzungen die Repräsentierten unmittelbar betreffen, ist schon aufgrund der Tatsache indiziert, dass eine Vielzahl von Entscheidungen eben nicht nur an medizinischen oder ökonomischen Kategorien zu messen sind, sondern überaus individuellen Präferenzen („value judgements“) und damit pluralistischen Bewertungen unterliegen können. Durch eine Betroffenenbeteiligung 672

673 674 675 676

677 678 679

Ausführlich hierzu Thaysen, Verwaltungsinitiativen, S. 47 ff.; s. auch Bora, Schwierigkeiten mit der Öffentlichkeit, KJ 1994, 310; Hart, Recht auf Qualität, ZSR 2002, 446 u. 448; Schuppert, Bürgerinitiativen, AöR 102 (1977), S. 386; ähnlich auch Gabriel, Gesellschaftliche Modernisierung, S. 99. Thaysen, Verwaltungsinitiativen, S. 53. Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 9. Bora, Schwierigkeiten mit der Öffentlichkeit, KJ 1994, 311. Bora, Schwierigkeiten mit der Öffentlichkeit, KJ 1994, 309 ff.; hierzu auch Thaysen, Verwaltungsinitiativen, S. 44 f. Hierzu ausführlich Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 160 ff. S. hierzu Honecker in Korff/Beck/Mikat, Lexikon der Bioethik, Bd. 2, S. 828. Hierzu sogleich S. 150 ff.

Funktionelle Begründung eines Ausbaus kollektiver Patientenrechte

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kann daher (mindestens) die Basis entscheidungserheblicher Informationshaushalte verbreitert werden, so dass Interessen jenseits medizinischer und wirtschaftlicher Kategorien Einzug in den politischen Diskurs halten. Insoweit geht es auch um Fragen der Versorgungsgerechtigkeit und der Gleichheit in der Versorgung. Gerade in Bezug auf die damit angesprochene sensible Frage der Priorisierung scheint eine Berücksichtigung der im besonderen Maße relevanten Patienteninteressen wünschenswert, ja – unter informationellen Aspekten – geboten. Dagegen wird bisweilen eingewandt, dass unter einer solchen Beteiligung von Laien letztlich die Expertise professioneller Kommunikationsverfahren leide und es neben einem solchen Kompetenzverlust680 zudem zu einer Steigerung von Verfahrensdauer und Kostenintensität und zu einer Komplizierung von Verfahren komme.681 Solche Bedenken wird man an dieser Stelle nicht ex cathedra zurückweisen können, allerdings können (auch) sie sich nur auf Vermutungen stützen, da empirische Belege für die Richtigkeit dieser Vorbehalte – soweit ersichtlich – nicht existieren.682 Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass maximale Partizipation weder maximale Rationalität, Effizienz und Konfliktfreiheit in den Verfahren der Entscheidungsfindung noch maximale Qualität der Entscheidungsergebnisse zuverlässig garantieren kann, doch bietet sie die ernst- und wahrzunehmende Chance, die Betroffenenperspektive in den politischen Diskurs zu implementieren und damit die Akzeptanz bisweilen unbequemer, weil rationierender Entscheidungen zu steigern. Hinzu kommt, dass die erhobenen Einwände ihre Überzeugungskraft gegenüber der – hier vorgesehenen683 – Variante einer repräsentativen Fremdorganisation durch Einsetzung eines kompetenten und geschulten Patientenbeauftragten nur in deutlich geringerem Umfang entfalten können. Vor allem mit der Argumentation des integrationstheoretischen Ansatzes lässt sich eine Beteiligung von Patientenvertretern an gesundheitspolitischen Entscheidungsverfahren im Ergebnis auch funktionell begründen. Patientenpartizipation bietet danach die Chance • • • •

680 681 682 683

zum Wissenstransfer und zur Erweiterung der Informationshaushalte, der Akzeptanz- und Legitimationssteigerungen, der Effektivitäts- und Effizienzsteigerung und schließlich der gesteigerten öffentlichen Kontrolle durch Transparenz politischer Konsensfindung.

Laufs, Patientenrechte, NJW 2000, 848; ders., Nicht der Arzt allein, NJW 2000, 1759. S. insoweit Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 51. S. hierzu Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 51 (s. dort auch Fn. 108). Hierzu sogleich S. 149 ff.

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§ 4 Ergebnis zur Begründung des konstitutiven Ausbaus kollektiver Patientenrechte Eine verfassungsrechtliche Pflicht des Staates zu einem konstitutiven Ausbau kollektiver Patientenrechte ist nicht festzustellen. Gleichwohl lassen sich dem Grundgesetz diesbezüglich „verfassungsrechtlich aufgeladene Appelle“ entnehmen, die durch funktionelle Begründungsansätze flankiert werden und damit zu intensivierter Überzeugungskraft gelangen. Bisweilen erhobenen Bedenken, die keinesfalls als a priori unberechtigt zurückzuweisen sind, kann durch die hier vorgesehene Variante einer repräsentativen Fremdorganisation weitgehend begegnet werden, wie nachfolgend darzulegen sein wird.

4. Teil: Konzeption einer Interessenvertretung von Patienten

„Es ist der Geist, der sich den Körper baut“684 – ausgehend von dieser Prämisse soll nachfolgend die Konzeption einer Interessenvertretung von Patienten aus dem praktischen Bedarf entwickelt werden. Zu diesem Zweck seien die wesentlichen Ergebnisse der Ist-Analyse685 in aller Kürze rekapituliert: Das prästierende Interesse der Patienten gilt der Qualität in der medizinischen Leistungserbringung. Über den Deming-Kreis lässt sich dieses Qualitätsinteresse strukturieren und in vier Sektoren zerlegen, die als operative Aufgaben eines patientenzentrierten Qualitätsmanagements von einer Interessenvertretung für Patienten abzudecken sein werden: Qualitätsplanung, Qualitätslenkung, Qualitätssicherung und Qualitätsverbesserung.686 Da sowohl die Krankenkassen als auch die Ärzteschaft wegen der Gefahr von Interessenkollisionen als Repräsentanten des Patienteninteresses ausscheiden, gilt es, eine originäre und unabhängige Interessenvertretung für Patienten zu schaffen, die v. a. auch die politische Einflussnahme auf der Systemebene leisten kann. Es soll damit zugleich eine Kräfte-Harmonisierung im Gesundheitswesen erreicht werden. Denn die etablierten Akteure verfügen nahezu alle über Repräsentationsinstitutionen, welche nicht nur die kollektiven Interessen ihrer Mitglieder wahrnehmen, sondern nicht selten auch zu verstärktem politischem Einfluss gelangen, wenn ihre Funktionäre in staatliche Gremien gewählt werden und dort an hoheitlichen Entscheidungen mit weitreichender Bedeutung für die medizinische Versorgung mitwirken. Von herausragender Bedeutung für den Bereich der GKV ist insbesondere die Richtliniengebung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss. Eine Beteiligung von Patienten findet hier seit In-Kraft-Treten des GMG am 01.01.2004 zwar statt, doch kann die derzeitige Lösung nicht überzeugen, v. a. weil die einheitliche Interessenvertretung der Patienten bislang keiner Institution zugeschrieben werden kann. Und auch die Institution der Patientenbeauftragten, die als Interessenvertretung für Patienten eine durchaus erwägenswerte Variante darstellt, ist in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung alles andere als kritikresistent. Hier geben v. a. Mängel in

684 685 686

Aus Schillers Wallensteins Tod (1799) 3, 13. S. hierzu oben S. 15 ff. Im Einzelnen zu den Aufgaben einer künftigen Interessenvertretung von Patienten s. u. S. 174 f.

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Bezug auf die konkrete Amtsausgestaltung und die konzeptionelle Anlehnung des Amtes an das des Behindertenbeauftragten Anlass zu Beanstandungen. Es war angedacht worden und ist hier nun eingehend zu diskutieren, ob nicht die Patientenbeauftragte bei entsprechender Amtsorganisation die Beratungsfunktion, die derzeit durch die unterschiedlichen Patientenorganisationen in eher uneinheitlicher Form ausgefüllt wird, in sich geschlossen wahrnehmen und eine konzertierte Repräsentanz der Patienten stellen könnte. Für die Konzeption einer an diesem Bedarf ausgerichteten Interessenvertretung von Patienten und insbesondere auch zur Beantwortung der soeben aufgeworfenen Frage werden nachfolgend zunächst zwei organisatorische Grundentscheidungen zu treffen sein: Es wird zum einen festzulegen sein, ob die Repräsentation der Patienten im Wege der Eigen- oder der Fremdorganisation zu realisieren ist687 und zum anderen, ob ein korporativer oder ein personeller Organisationsmodus geraten erscheint.688 Im Anschluss daran werden anhand der aufgezeigten praktischen Bedürfnisse die Aufgaben einer Patienteninstitution zu ermitteln sein.689 Diese wiederum generieren die für die Aufgabenerfüllung erforderlichen Befugnisse690 sowie die weiteren Organisationsmerkmale691, so dass abschließend Grenzen692 und Errichtungsmodalitäten693 bestimmt werden können, wie sie sich in Abhängigkeit von dem vorgeschlagenen Modell ergeben.

§ 1 Organisatorische Grundentscheidungen A.

Eigenorganisation oder Fremdorganisation?

Zunächst ist die Frage zu beantworten, ob die kollektiven Interessen der Patienten im Wege der Eigen- oder der Fremdorganisation institutionalisiert werden sollen. Eigenorganisation meint die Organisation der Betroffenen in persona, d. h., die Interessenträger selbst schließen sich zusammen und nehmen im Rahmen dieses Bündnisses ihre Interessen wahr. Dieses Prinzip entspricht dem der Selbsthilfegruppen.694 Fremdorganisationen nehmen demgegenüber die Interessen einer Gruppe aufgrund privater oder öffentlicher Beauftragung stellvertretend wahr. Das Prinzip

687 688 689 690 691 692 693 694

Hierzu sogleich § 1, A. Hierzu sogleich § 1, B. Hierzu unten S. 174 f. Hierzu unten S. 175 ff. Hierzu unten S. 231 ff. Hierzu unten S. 177 ff. Hierzu unten S. 241 ff. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 55.

Organisatorische Grundentscheidungen

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der treuhänderischen Interessenwahrnehmung liegt beispielsweise den Verbraucherzentralen zugrunde.695 Es ist bereits gefordert worden, dass eine originäre Interessenvertretung für Patienten zu etablieren sei, und es läge insofern nahe, der Eigenorganisation den Vorzug vor der Fremdorganisation zu geben, zumal diese maximale Authentizität verspricht. Eigenorganisation wäre – insoweit freilich wünschenswert – von vornherein dem Verdacht der „Funktionärspolitik“ entzogen. Gleichwohl erscheint sie unrealistisch, denn der Patientenstatus ist jenseits chronischer Erkrankungen seiner Natur nach ein vorübergehender. Dementsprechend ist zu erwarten, dass auch das überindividuelle Engagement und die Solidarität von Patienten durch das persönliche Schicksal meist auflösend bedingt ist. Die Arbeit einiger existenter Patientenberatungsstellen, deren erklärtes Ziel u. a. auch die Mobilisierung einer Patientenbewegung auf breiter Front war, liefern für eine solche Einschätzung deutliche empirische Anzeichen. So berichten z. B. die Patientenstelle Zürich oder auch die Patienteninitiative Hamburg e. V., dass entgegen der ursprünglichen Zielsetzung eine Mobilisierung von Patienten in großem Stil nicht bewirkt werden konnte.696 Aufgrund dieser Erfahrungen existenter Patientenberatungsstellen sowie im Hinblick auf die Periodizität des Patient-Seins erscheint eine Eigenorganisation als ein beständiger und dauerhafter Organisationsmodus utopisch und es ist daher für die Variante der Fremdorganisation zu optieren. Auch diese ist freilich eigenständig, mithin originär zu errichten.

B.

Personeller oder korporativer Organisationsmodus

Für eine Fremdorganisation ergibt sich sodann die Möglichkeit, diese korporativ oder personell zu realisieren. Ein Blick in die europäischen Nachbarländer zeigt, dass – soweit dort kollektive Patientenrechte institutionalisiert wurden – beide Ansätze, teilweise sogar kumulativ, verwirklicht wurden697: So folgen z. B. die skandinavischen Länder mit Ausnahme von Dänemark, wo eine zentrale Beschwerdekommission für Patienten eingerichtet wurde, dem sog. Ombudsmann-Institut als personellem Organisationsmodus. Gleiches gilt für den Mediateur in Frankreich und die staatlichen Patientenanwälte in Österreich. Den Weg einer korporativen Institutionalisierung von Patientenrechten haben z. B. Griechenland mit der Einrichtung eines Patientenrechtsausschusses beim Gesundheitsministerium und Italien durch ein landesweites Netzwerk von Tribunalen für Patientenrechte beschritten. 695 696

697

Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 55 f. S. diesbezüglich zur Patientenstelle Zürich Rüegg-Dual, Patientenstelle Zürich, S. 29 f. bzw. zur Patienteninitiative Hamburg e. V. Kranich, Patienteninitiative Hamburg e. V., S. 57. Zum Folgenden s. Gruhl/Kranich/Ruprecht, Patient – Quo vadis ?, S.19 und Pickl, Patientenschutz, RPG 2000, 73.

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In Großbritannien und den Niederlanden existieren mit den Community Health Councils und dem Health-Services-Commissioner (GB)698 bzw. den Patienten- und Verbraucherorganisationen und den Ombudsleuten, die Patienten über Klagemöglichkeiten bei Streitigkeiten mit Sozialversicherungsträgern informieren, sowie den Patientenvertrauensleuten in den Krankenhäusern (NL)699 Mischformen des personellen und des korporativen Organisationsmodus. Insofern stehen die unterschiedlichen Organisationsmodi freilich nicht in einem Exklusivitätsverhältnis. Stellvertretend für die beiden denkbaren Organisationsvarianten sollen an dieser Stelle die wesentlichen Punkte je eines Modells dargelegt werden.

I.

Die Niederlande als Beispiel eines korporativen Organisationsmodus

Die niederländische Patienten- und Verbraucherorganisation ist ein Dachverband der unterschiedlichsten Zusammenschlüsse, von Patientenorganisationen bis zu Vereinigungen älterer Menschen.700 Er versorgt in 30 regionalen Bereichen alle Interessen flächendeckend und wird vom Staat bei 15 Mill. Einwohnern mit ca. 15 Mio. Euro jährlich ausgestattet.701 Er beschäftigt Schätzungen zufolge ca. 2000 hauptamtliche und weitere 14 000 ehrenamtliche Mitarbeiter.702 Der Verband kombiniert verschiedene Konzepte mit seiner eigenen Grundidee und ruht dabei auf drei Säulen: Es ist dies zum einen die Idee persönlicher Unabhängigkeit und Selbstbestimmung des Einzelnen, die ihre Wurzeln v. a. in den Bewegungen psychisch Kranker hat, die sich einer vollständigen Abhängigkeit von Dritten, v. a. von Professionellen, zu erwehren versuchten.703 Es ist dies zum zweiten die Selbsthilfebewegung, die zweierlei verfolgte: erstens, die Aufmerksamkeit Professioneller auf eine bestimmte Krankheit zu ziehen und diesen die Situation des Betroffenen so authentisch wie möglich darzustellen, um ein Gespür für den Umgang mit Patienten des jeweiligen Leidens zu vermitteln, und zweitens, um anderen Patienten die Hilfe und den Rat selbst Betroffener zuteil werden zu lassen.704 Die dritte Säule der niederländischen Patienten- und Verbraucherorganisation findet sich in der Verbraucherbewegung, die eher allgemein den Verbraucher mit den für ihn erforderlichen und v. a. unabhängigen (Korrekturfunktion zu Indust-

698 699 700 701

702 703 704

Zum Beschwerdesystem der NHS s. Mitchell, England und Wales, S. 44 ff. S. hierzu Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 173. Dekkers, Niederlande (2), S. 63. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 174; Pickl, Patientenschutz, RPG 2000, 76 nennt einen Förderbetrag von 25 Mio. €. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 175. Dekkers, Niederlande (2), S. 64 f. Dekkers, Niederlande (2), S. 65.


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rieangaben) Informationen (Produktinformationen, Rechtsinformationen etc.) versorgen wollte.705 Dementsprechend sind die Ziele des niederländischen Verbandes der Patientenund Verbraucherorganisationen folgende706: • Erleichterung der Wahlfreiheit von Patienten durch gezielte Informationstätigkeit, • „authentische“ Bestimmung der originären Bedürfnisse von Patienten, • Koordinierungs- und Solidarisierungsstrategien gegenüber den Mitgliedsorganisationen, • Implementierung eines patientenzentrierten Qualitätssystems, • Vermittlung der Patientenperspektive an Professionelle und politische Entscheidungsträger. Im Hinblick auf den letztgenannten Punkt sei hierbei allerdings Folgendes angemerkt: Die politisch-strukturelle Arbeit der niederländischen Verbraucher- und Patientenorganisation beschränkt sich auf Öffentlichkeitsarbeit, tatsächliche Beteiligungsrechte in politischen Entscheidungsgremien kommen ihr nicht zu. Deregulierungs- und Entbürokratisierungsüberlegungen lassen sogar eher eine gegenteilige Tendenz erkennen, die einen Abbau der Beratungsbeteiligung auf politischer Ebene zugunsten einer „Mitbestimmung“ auf der operativen Ebene anzustreben scheint.707 Dennoch existieren in den Niederlanden auf Länderebene durchaus regionale Patients and Consumer Platforms, die in Verhandlungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern über die gesundheitliche Versorgung die Interessen der Patienten repräsentieren und die auch von der Regierung bei der Formulierung von Entscheidungen und Vorschlägen verfahrenstechnisch einbezogen werden.708

II.

Die österreichischen Patientenanwaltschaften als Beispiel eines personellen Organisationsmodus

Die Patientenanwaltschaften in Österreich gründen auf der Idee des skandinavischen Ombudsmann-Instituts und haben sich in Österreich nunmehr in allen neun Bundesländern durchgesetzt. Mangels einer Bundeskompetenz zur Einrichtung solcher Institutionen709 variieren die unterschiedlichen Einrichtungen hinsichtlich Bezeichnung, Struktur und Aufgaben in den verschiedenen Ländern. Gemeinsam ist ihnen jedoch, dass sie 705 706 707 708 709

Dekkers, Niederlande (2), S. 66. Zum Folgenden s. Dekkers, Niederlande (2), S. 66 ff. S. hierzu Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 172 ff. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 174. S. in diesem Zusammenhang aber den Regelungsauftrag in § 11e des österreichischen Bundeskrankenanstaltengesetzes – KAG: „Die Landesgesetzgebung hat vorzusehen, daß zur Prüfung allfälliger Beschwerden und auf Wunsch zur Wahrnehmung der Patienteninteressen unabhängige Patientenvertretungen (Patientensprecher, Ombudseinrichtungen oder ähnliche Vertretungen) zur Verfügung stehen.“

154


unabhängige, weisungsungebundene gesetzliche Einrichtungen zur Wahrung und Sicherung der Rechte und Interessen der Patienten in bestimmten regionalen Bereichen sind und ihre Tätigkeit der Stärkung der Position der Patienten im Gesundheitsbereich, der weiteren Verbesserung der Verhältnisse zwischen Patienten und allen Gesundheitsdienstleistern sowie der notwendigen allgemeinen Bewusstseinsbildung dient.710 So beauftragt beispielsweise das Gesetz über die Wiener Patientenanwaltschaft711 diese mit der Wahrung und Sicherung der Rechte und Interessen der Patienten in allen Bereichen des Gesundheitswesens in Wien. Die Zuständigkeit umfasst daher Krankenanstalten, Pflegeheime, Rettung und Krankenbeförderung, Dienste im Gesundheitsbereich, freipraktizierende Ärzte, Apotheken, Dentisten, Hebammen etc.712 Darüber hinaus sind die konkreten gesetzlichen Aufgabenzuweisungen an die Patientenanwaltschaften sehr ähnlich und umfassen beratende und informatorische Tätigkeiten713, das Beschwerdemanagement714 einschließlich der Aufklärung von Missständen715 und der Abgabe von Empfehlungen zur Behebung dieser716 sowie die Prüfung von Anregungen.717 Bisweilen findet sich auch die Politikberatung durch Stellungnahmen bei einschlägigen Gesetzes- und Verordnungsvorhaben in den Aufgabenkatalogen der Patientenanwaltschaften.718 Nicht selten kooperieren die Patientenanwaltschaften dabei mit externen Einrichtungen des Gesundheitswesens, wie z. B. Selbsthilfegruppen, Sozialversicherungsträgern oder privaten Krankenversicherern, berufsständischen Organisationen oder der Pharmaindustrie.719 Vielerorts besteht darüber hinaus eine Art Rechenschaftspflicht der Patientenvertretungen gegenüber den Landesregierungen, teilweise auch gegenüber den Krankenhausträgern (OÖ), die die regelmäßige Vorlage eines Tätigkeitsberichtes vorsieht, der jedenfalls auch informatorische Funktionen erfüllt, indem er Missstände in einzelnen Behörden oder Krankenanstalten zur Kenntnis der jeweiligen Landesregierung oder auch des Trägers der Krankenanstalten bringt.720 710 711 712 713

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720

Pickl, Österreich, S. 52 f. Wiener LGBl. Nr. 19/1992. Pickl, Österreich, S. 53. Vgl. § 13e II lit. c Tir KAG; § 10b IV lit. c Sbg KAG; § 92 II NÖ KAG; § 12 I OÖ KAG; zur Wiener Patientenanwaltschaft s. ferner Pickl, Österreich, S. 53. S. § 13e II lit. a Tir KAG; § 10b IV lit. a Sbg KAG; § 92 I, III, V NÖ KAG; § 12 I OÖ KAG; zur Wiener Patientenanwaltschaft s. ferner Pickl, Österreich, S. 53. S. § 13e II lit. b Tir KAG; § 10b IV lit. b Sbg KAG; § 92 II NÖ KAG; § 12 I OÖ KAG; zur Wiener Patientenanwaltschaft s. ferner Pickl, Österreich, S. 53. S. § 10b IV lit. e Sbg KAG; § 92 II NÖ KAG; zur Wiener Patientenanwaltschaft s. ferner Pickl, Österreich, S. 53. S. § 13e II lit. d Tir KAG; § 10b IV lit. d Sbg KAG; § 92 II NÖ KAG; zur Wiener Patientenanwaltschaft s. ferner Pickl, Österreich, S. 53. S. § 10b IV lit. f Sbg KAG; § 92 IV NÖ KAG. S. hierzu die gesetzlich festgeschriebene Kooperationspflicht in § 10b IV lit. g Sbg KAG; s. auch Pickl, Österreich, S. 53 für die Wiener PA. S. diesbezüglich § 95 NÖ KAG, § 10b VI Sgb KAG, § 12 VII OÖ KAG.


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Die Finanzierung erfolgt dabei in aller Regel durch das Land, so dass dem Einzelnen Kosten durch die Inanspruchnahme der Patientenanwaltschaft nicht entstehen.721 Der Patientenanwalt ist somit zum einen Dolmetscher, Vermittler, Konfliktregler, Manager und Sprachrohr für Patienten, hat zum anderen aber auch Mitwirkungsbefugnisse in der Gesetzesbegutachtung und bei Planungsvorhaben im Gesundheitswesen und ist Mitglied verschiedener Kommissionen, so der Gesundheitsreformkommissionen, der Spitalfinanzierungskommission und der Ethik- und Gentechnikkommission. Darüber hinaus ist er Ansprechpartner für medizinische Selbsthilfegruppen und Sprecher für ihre Anliegen. Allein in Wien wenden sich mehr als 7000 Patienten pro Jahr zur Wahrung ihrer Interessen an die dortige Patientenanwaltschaft.722

III. Schlussfolgerung für Deutschland Es lässt sich allein aufgrund dieser Darstellung für Deutschland keine eindeutige Entscheidung zugunsten der einen oder der anderen Variante fällen. Welchem Organisationsmodus man zuneigt, ist vor dem Hintergrund der Beispiele Österreichs und der Niederlande an dieser Stelle wohl noch überwiegend eine Frage des politischen Geschmacks. Und so verwundert es auch nicht, dass gegenwärtig auch in der Bundesrepublik beide Modi nebeneinander existieren: Durch den BMGS (Ministerialverwaltung) sind im Wege der Rechtsverordnung Patienteninstitutionen zu bestimmen, die an der Richtliniengebung des Gemeinsamen Bundesausschusses (Selbstverwaltung) zu beteiligen sind. Über die Einhaltung dieser Beteiligungsrechte hat die Patientenbeauftragte zu wachen, die überdies zwar Sprachrohr der Patienten in allen relevanten Bereichen sein soll, mit diesbezüglichen Verwaltungskompetenzen aber nicht ausgestattet wurde. Ferner sehen auf der operativen Ebene der medizinischen Versorgung zahlreiche Landeskrankenhausgesetze Patientenbeschwerdestellen bzw. Patientenfürsprecher in den einzelnen Krankenhäusern vor, denen allen das Beschwerdemanagement obliegt. Diese unsystematische und ineffiziente Organisation vermag aus den bereits dargelegten Gründen nicht zu überzeugen. Wie aber könnte eine verbesserte Organisation aussehen? Es ist bereits mehrfach gesagt worden, dass die einheitliche Interessenvertretung der Patienten in Deutschland bislang keiner der privaten Institutionen zugeschrieben werden kann. Insofern scheidet die Betrauung einer existenten Organisation mit der treuhänderischen Wahrnehmung des Patienteninteresses sowie ggf. deren Beleihung zur Teilnahme an öffentlich-rechtlichen Kommunikationsverfahren aus. Staatliche Alternativen bestünden sodann in der Einrichtung einer neuen Behörde oder auch nur eines Ressorts bzw. eines beratenden Stabes innerhalb des 721

722

S. § 13e V Tir KAG; § 10b VII Sgb KAG; § 13 V OÖ KAG; § 94 III, V NÖ KAG; für die Wiener PA s. auch Pickl, Österreich, S. 54. Pickl, Verbraucherschutz im Gesundheitswesen, S. 93.

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Gesundheitsministeriums. Dies scheint schon deshalb nicht geeignet zu sein, weil damit – zumindest in den letztgenannten Fällen – eine zwangsläufig weisungsgebundene Einheit innerhalb der Ministerialverwaltung geschaffen würde, der erhebliche Kompetenzen im Bereich der Selbstverwaltung (Gemeinsamer Bundesausschuss) einzuräumen wären. Interessenkollisionen sind hier vorprogrammiert. Schließlich bestünde staatlicherseits die Möglichkeit, einen unabhängigen Patientenombudsmann, einen Patientenbeauftragten ins Amt zu heben bzw. das bestehende Amt der Patientenbeauftragten so umzugestalten, dass dieses sämtliche an das Amt zu stellende Anforderungen erfüllen könnte. Dieser Vorschlag wurde bereits im Vorfeld der Errichtung des Patientenbeauftragten laut, wobei zumeist für eine konzeptionelle Anlehnung des Patientenbeauftragten an den Datenschutzbeauftragten optiert wurde.723 Hierin liegt freilich ein Votum für den personellen Organisationsmodus, der auch im Rahmen der hier angestellten Überlegungen vorgreiflich bereits als „vielversprechend“ bezeichnet worden ist.724 Allerdings klingt mit dem Terminus vielversprechend bereits an, dass die Frage, ob ein solcher personeller Lösungsmodus tatsächlich eine taugliche Variante zur Organisation kollektiver Patienteninteressen ist, bislang immer noch der Klärung bedarf. Dies schon deshalb, weil die Forderung nach Einsetzung eines Beauftragten derzeit geradezu „en vogue“ zu sein scheint. Der Typus des Beauftragten scheint sich wachsender Beliebtheit zu erfreuen und eine große verwaltungsorganisatorische Faszination auszuüben, was nicht zuletzt auch in der wachsenden Zahl der bestehenden Beauftragten in den unterschiedlichsten Bereichen und den facettenreichsten Ausprägungen Ausdruck findet: So werden der Datenschutzbeauftragte, der Ausländerbeauftragte oder der Naturschutzbeauftragte für jedermann zumindest ein Begriff sein, wenn man auch mit Rechtsstellung, Aufgaben und Befugnissen im Einzelnen nicht unbedingt vertraut sein wird. Ein schon geringerer Bekanntheitsgrad dürfte für den Beauftragten der Bundesregierung für Fragen der Abrüstung und Rüstungskontrolle, den Beauftragten für die Nachrichtendienste oder den Beauftragten für innerdeutsche Wirtschaftsbeziehungen zu verzeichnen sein. Gänzlich exotisch und wohl nur in Fachkreisen bekannt werden schließlich der Beauftragte der Bundesregierung für die Verteilung im Grenzdurchgangslager Friedland, der baden-württembergische Regierungsbeauftragte für Technologie-Transfer oder der rheinland-pfälzische Beauftragte für Reblausbekämpfung und Wiederaufbau sein. Die Liste existenter Beauftragter ließe sich noch in beträchtlichem Maße fortsetzen725, doch soll sich an dieser Stelle mit der Aufzählung einiger – mehr oder weniger prominenter – Beispiele begnügt werden, da sie dem Anliegen, zu zeigen, dass sich Beauftragte in alltäglichen und quasi selbstverständlichen wie auch in exotischen und fern liegenden Bereichen finden, wohl ausreichend Rechnung trägt. Mit den existenten Beauftragten hat es nun aber bei weitem nicht sein Bewenden, vielmehr scheint diese Art der Verwaltungsorganisation Schule zu machen 723 724 725

S. hierzu Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 12. S. oben S. 56. S. hierzu die ausführlicheren, wenn auch nicht abschließenden Aufzählungen bei Krepold, Der Beauftragte, S. 18–32 und Fuchs, Beauftragte, S. 58–79.


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und immer neuen Forderungen nach Beauftragten Vorschub zu leisten. Solche existieren nicht nur auf dem Gebiet des Patientenschutzes, vielmehr sind sie auch in zahlreichen anderen Bereichen laut geworden, exemplarisch726 seien hier nur die Forderungen nach Sekten-727, Kinder-728 oder Polizeibeauftragten729 genannt. Zwar mögen solche sich stetig erneuernden Forderungen nach „Beauftragten“, wie auch deren zahlreiche Existenz in der politischen Praxis, Beleg dafür sein, dass „dem Beauftragten“ als Organisationsfigur die Kompensation erheblicher Strukturschwächen und schwierigster politischer Grundprobleme zugetraut zu werden scheint730, doch lässt allein eine solche Realität nicht zwingend auch den Rückschluss auf deren Validität zu. Auf Seite der Petenten scheint man mit der Rechtsfigur des Beauftragten ein innovatives und omnipotentes Allheilmittel für jedwede Organisationsmängel zu assoziieren, was nicht zuletzt in psychologischen Ursachen, wie der Ablehnung schwerfälliger und bürokratisierter Behördenapparate und einem wachsenden Bedürfnis nach (Re-)Personalisierung der Verwaltung, begründet liegen mag731 – „eine Einschätzung, die durch die personalisierende, auf eine natürliche Person hindeutende Bezeichnung der Beauftragten nur noch genährt wird“732. Aber auch auf Seiten des Forderungsadressaten – der Staatsgewalt – zeigt sich eine erstaunliche Bereitschaft zur Etablierung entsprechender Institutionen, wie nicht zuletzt auch die jüngst erfolgte Einrichtung des Amtes der Patientenbeauftragten belegt. Es ließe sich insofern schon fast eine Neigung des Staates zur Bewältigung öffentlicher Aufgaben durch „Beauftragte“ vermuten. Und so konstatiert auch die Wissenschaft eine „Expansion der Beauftragten-Einrichtung“733 bzw. „eine neuerdings zu beobachtende Beauftragten-Inflation“734. Die Motivationen des Staates, den erhobenen Forderungen nachzukommen und eine nicht unbeträchtliche Zahl an Beauftragten ins Amt zu heben, mögen dabei in

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Eine ausführlichere Aufzählung „geforderter Beauftragter“ findet sich bei Zöllner, Der Datenschutzbeauftragte, S 19 f., Fn. 11 und Fuchs, Beauftragte, S. 53f., wobei einige der dort genannten Forderungen sich durch Einrichtung entsprechender Institutionen erledigt haben; dies gilt beispielsweise für die Forderung nach einem Beauftragten für Menschenrechtsfragen oder die Nachrichtendienste. Ebenso dürfte sich die Forderung nach Tierschutzbeauftragten durch die Einführung der §§ 8b und 16b TierSchG erledigt haben. S. hierzu SPD-BT-Fraktion, SZ v. 12.10.1994, S. 7 S. hierzu den Antrag des Bundesvorstandes des Deutschen Kinderschutzbundes auf dem Kinderschutztag 1981, Nachw. bei Salgo, „Politik für das Kind“, RdJB 88, 374 u. Fn. 7. Befürwortend Waechter, Polizeibeauftragter, ZRP 86, 293–295; kritisch dagegen Westphal, Polizeibeauftragter, ZRP 87, 295–296. So Zöllner, Der Datenschutzbeauftragte, S. 19. Fuchs, Verwalten durch Beauftragte, DÖV 1986, 369. S. Fuchs, Beauftragte, S. 189; ders., Verwalten durch Beauftragte, DÖV 1986, 369. Matthes, Der Bürgerbeauftragte, 1981, S. 62. Insoweit skeptisch Püttner, Verwaltungslehre, S. 161.

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weiten Teilen der Erwartungshaltung der Petenten entsprechen735: So mag sich auch der Staat eine unbürokratische und effiziente Aufgabenerledigung durch Beauftragte versprechen. Möglicherweise möchte er auf übermäßiger Anonymität und Bürokratie beruhende Staatsverdrossenheit auf Seiten der Bürger abbauen bzw. künftige Verwaltungsverdrossenheit antizipieren736, eine Erhöhung der Akzeptanz seiner Maßnahmen, einen Zugewinn an Kontrolle737 bzw. Information durch „die stabsähnlich gestalteten Einrichtungen“ 738 erreichen739 oder einfach nur politischen Handlungswillen demonstrieren und das Bild einer „bürgernahen“ Politik bzw. Verwaltung zeichnen.740 Schließlich können verwaltungsökonomische Überlegungen eine Rolle spielen, wenn es um eine rationelle Wahrnehmung ressortübergreifender Grund- und Querschnittsaufgaben geht741 oder das Erfordernis einer dauerhaften Verwaltungseinrichtung zunächst in einer Art „Pilotprojekt“ anhand eines – anfänglich möglicherweise nur temporär eingesetzten – Beauftragten überprüft werden soll. Welche Motivation auch immer der Forderung nach bzw. dem Einsatz von Beauftragten zugrunde liegen mag, fest steht, dass sich die Institution des öffentlichrechtlichen Beauftragten zu einem verwaltungssoziologischen Faszinosum entwickelt zu haben scheint742, das angesichts durchaus bestehender Alternativen nicht zwingend auch den „Königsweg“ organisatorischer Bestrebungen darstellen muss. Alternativ wäre wie bereits angesprochen z. B. an die Errichtung (externer) Sonderbehörden zu denken, was – dies sei an dieser Stelle konzediert – jedoch häufig kaum einen Unterschied zur Errichtung von Beauftragten darstellt, da diesen nicht selten selbst Behördenstatus zukommt743 und der Unterschied insofern nur begrifflicher Natur wäre. Ferner wäre eine fachlich-divisionale Untergliederung bestehender Verwaltungseinrichtungen durch Schaffung neuer Ressorts oder Stäbe (zentrale Dienste, Projektgruppen, Gremien, Beiräte) oder auch die Beleihung einer privaten Institution denkbar (s. o.). 735

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Die gesetzgeberischen Begründungen bei der Errichtung von „Beauftragten“ sind diesbezüglich wenig aussagekräftig. Sie berufen sich idR auf verwaltungsorganisatorische Defizite oder politische Notwendigkeit, bleiben die Antwort auf die Frage, warum die anstehenden Aufgaben gerade von einem „Beauftragten“ erledigt werden sollen, aber schuldig. Erkennen lässt sich jedoch, dass die Einsetzung von Beauftragten in aller Regel „reaktiver Natur“ ist (s. hierzu Fuchs, Beauftragte, 1985, S. 179 f.). In diesem Sinne Hahnenfeld, Der Ombudsmann-Gedanke, ZRP 1973, 60; ähnlich auch Schönherr, Volksanwaltschaft, S. 156; ausdrücklich zur Antizipation von „Verwaltungsunbehagen“ und zum Abbau von „Verwaltungsverdrossenheit“ Fuchs, Beauftragte, S. 192 f.; ders., Verwalten durch Beauftragte, DÖV 1986, 370. So z. B. im Fall des Wehr- oder Datenschutzbeauftragten (s. Stein, Staatsrecht, S. 95 f.); hierzu auch Krepold, Der Beauftragte, S. 396 und S. 402. S. Püttner, Verwaltungslehre, S. 160. S. hierzu Püttner, Verwaltungslehre, S. 156 ff. So Fuchs, Beauftragte, S. 194 f.; ders., Verwalten durch Beauftragte, DÖV 1986, 370; s. auch Krepold, Der Beauftragte, S. 398. S. hierzu Püttner, Verwaltungslehre, S. 160 f. In diesem Sinne auch Fuchs, Beauftragte, 1985, S. 54 f. S. hierzu unten S. 166 f.


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Vor diesem Hintergrund gilt es daher, im Folgenden zwei Fragen zu beantworten: Erstens, ob die Rechtsfigur des Beauftragten überhaupt taugliches Instrument zur Organisation kollektiver Patienteninteressen ist744 und – bejahendenfalls – zweitens, wie, angesichts der geäußerten Kritik an der gegenwärtigen Ausgestaltung des Amtes der Patientenbeauftragten, dieses zu reformieren wäre, welche Aufgaben die Patientenbeauftragte wahrzunehmen hätte, mit welchen Befugnissen sie auszustatten wäre, welche Rechtsstellung ihr zuzudenken wäre und Ähnliches mehr.745

IV. Personeller Organisationsmodus als Lösung für Deutschland? – Die Organisationsfigur des öffentlichrechtlichen Beauftragten 1. Phänomenologie des „Beauftragten“ a) Terminologie Versucht man das Phänomen des Beauftragten zu untersuchen, so bietet es sich an, zunächst eine begriffliche Klärung zu versuchen, um auf diesem Wege einen Einstieg in die Problematik zu erhalten. Semantisch gesehen wird der Beauftragte – für die vorliegende Problemstellung wenig hilfreich – als „jemand, der einen Auftrag auszuführen hat“ definiert.746 Etymologisch hat sich das Wort „beauftragen“ dabei im 19 Jh. aus dem Terminus „Auftrag“ entwickelt, welcher wiederum als „übertragene Aufgabe, Weisung; Bestellung“ (17. Jh.) umschrieben wird.747 Wenngleich diese Definitionen von nur geringer Erkenntniskraft sind, so stellen sie immerhin die Verbindung zu den juristischen Begrifflichkeiten her und führen die Überlegungen in das BGB zu den §§ 662 ff. Allerdings ist auch diese Referenz kaum gewinnbringend, da dem Auftragnehmer bzw. dem Beauftragten im Zivilrecht per Definition die fremdnützige Geschäftsführung obliegt, die ihrerseits in jeglicher Tätigkeit zu sehen ist, gleich ob diese in der Vornahme von rechtsgeschäftlichen, rechtsgeschäftsähnlichen oder rein tatsächlichen Handlungen besteht. Die im BGB vorzufindende Definition des Auftrages ist mit der vorliegenden Problematik zudem schon deshalb kaum kompatibel, weil die öffentlichrechtlichen Beauftragten i. d. R. nicht, wie für das zivilrechtliche Auftragsverhältnis wesenstypisch, unentgeltlich tätig werden, auch wenn ihnen – wie das bisweilen der Fall ist – die Aufgaben eines Beauftragten quasi als Zusatzaufgabe im Rahmen ihres sonstigen Tätigkeitsbereiches ohne Sondervergütung übertragen werden. Und schließlich erscheint die vom Zivilrecht ausgehende „Aura der Vertragsfreiheit und Kontrahentengleichheit“748 nur schwerlich zu dem Typus des „Beauftragten“ als Rechtsfigur der öffentlichen Verwaltung zu passen. 744 745 746 747 748

Hierzu sogleich IV. Hierzu unten S. 174 ff. Duden – Deutsches Universalwörterbuch (CD-ROM-Version). Duden, Etymologie (Bd. 6), 2. A., 1989. S. Röken, Der „Beauftragte für den Haushalt“, DVBl 1982, 570, 572.

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Es lässt sich daher aus dem zivilrechtlichen Auftragsverhältnis für die hier vorliegende Fragestellung kaum Profit schlagen.749 Es kann lediglich festhalten werden, dass einem Beauftragten die fremdnützige Tätigkeit in einer bestimmten Angelegenheit obliegt, was indes von nur bescheidenem Ertrag für die zu klärende Frage ist. b) Historie der Beauftragten Ohne an dieser Stelle auf die historische Entwicklung der Beauftragten im Einzelnen eingehen zu können750, seien nur einige wenige „Stationen“ in der Evolution des Beauftragtenwesens genannt: Als historische Vorläufer der Beauftragten lassen sich die „Kommissare“ 751 identifizieren752, die ursprünglich der preußischen Heeresverwaltung entstammen und dort die Bezeichnung „Kriegskommissare“ führten.753 Mit zunehmender Verflechtung des militärischen mit dem zivilen Lebensbereich gewannen diese zunächst außerordentlichen Institutionen mehr und mehr an Bedeutung und entwickelten sich durch fortlaufende Institutionalisierungsprozesse langsam zu ordentlichen Einrichtungen des Staates754. Insgesamt waren Kommissare anfänglich nichts anderes „als mit genau umrissenen Befugnissen ausgestattete Stellvertreter des Souveräns, die dessen Allgegenwart sichern und seinen Macht- und Gehorsamsanspruch durchsetzen helfen sollten“.755 Mit fortschreitender „Entpersönlichung der Herrschaft“756 im Zeitalter Kaiser Friedrich Wilhelms I. in der ersten Hälfte des achtzehnten Jahrhunderts wurde aus dieser noch stark personalorientierten eine zunehmend durch Behörden organisierte Verwaltung. Es wird insofern auch darauf hingewiesen, dass die Kommissare „Keimzellen“ jeglicher Behördenbildung waren757, ohne jedoch zu Anfang

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Gegen eine Übertragung zivilrechtlicher Normen in diesem Bereich in das öffentliche Recht auch Palandt-Sprau, Einf. v. § 662, Rn. 10; s. auch Seiler in MüKo IV, § 662, Rn. 68 ff. Ausführlich zur verwaltungsgeschichtlichen Entwicklung der Beauftragten s. Fuchs, Beauftragte, S. 25 ff.: Beauftragte als „Staatshervorbringer“, „Staatserhalter“, „Staatsschützer“ und „Staatsveränderer“; s. auch Hintze, Staat und Verfassung, S. 242 ff. Der „Kommissar“ wird insofern bis heute auch als dem „Beauftragten“ sinn- und sachverwandter Begriff in der semantischen Literatur geführt, s. Duden, Band 8, Sinn- und sachverwandte Wörter und Wendungen, S. 96. S. insoweit Hintze, Staat und Verfassung, S. 245 und 272; Rasch, Verwaltungsorganisation, S. 53 f.; Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 30. S. Hintze, Staat und Verfassung, S. 242 f.; Rasch, Verwaltungsorganisation, S. 53 und 223. Hintze, Staat und Verfassung, S. 243; Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 28. Fuchs, Beauftragte, S. 27. Zum Vorgang der Institutionalisierung von Herrschaft und der damit einhergehenden Ersetzung von Personen durch „un- und überpersönliche“ Gebilde, Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 174. S. insoweit Hintze, Staat und Verfassung, S. 245 und 272; Rasch, Verwaltungsorganisation, S. 53 f.; Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 30.


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selbst in Behörden integriert gewesen zu sein oder gar selbst Behördenstatus innegehabt zu haben.758 Der terminologische Wandel vom „Kommissar“ zum „Beauftragten“ vollzog sich schließlich – in bewusster Abkehr vom russischen Revolutionsjargon – mit der Einsetzung des „Rats der Volksbeauftragten“, der Interimsregierung nach der Novemberrevolution 1918, die mit exekutiven und legislatorischen Kompetenzen ausgestattet war.759 Hinzuweisen ist schließlich noch auf die historische Funktion der Kommissare als „Krisenmanager“760, die diesen in Zeiten politischer Unsicherheit und wirtschaftlicher Instabilität häufig zugedacht wurde und ihnen in eben solchen Phasen stetigen Auftrieb verlieh. So ist insbesondere in der Zeit um die beiden Weltkriege eine große Vorliebe der Verwaltung zur Organisation mit und durch Kommissare zu beobachten.761 In der Zeit des Nationalsozialismus schlüpften die Beauftragten dann auch in die weitaus unrühmlichste Rolle, als sich der Führerstaat ihrer als willfährige Instrumente zur totalen Kontrolle und Überwachung des gesamten öffentlichen und privaten Lebens bediente.762 Insgesamt lässt diese historische Betrachtung erkennen, dass die Beauftragten in einer Tradition personalisierter Verwaltungswahrnehmung stehen, die von Seiten der Staatsmacht, gleich welcher Verfassung diese war, als effiziente und unbürokratische Organisationsform der eigenen Gewalt angesehen wurde. Es war offensichtlich eine Art direkte Steuerung mit nur geringen „Reibungsverlusten“, die man sich unter Zuhilfenahme der Organisationsfigur des Beauftragten versprach. c)

Erscheinungsformen der „Beauftragten“ in der öffentlichen Verwaltung der Gegenwart In Anbetracht dieser Historie ist es offensichtlich, dass der Beauftragte keineswegs eine organisatorische Innovation oder eine „Neuentdeckung“ unserer Zeit ist.763 Gleichwohl erfreut er sich – wie bereits dargelegt – gerade neuerdings besonderer Beliebtheit, was dazu geführt hat, dass sich in der politischen Gegenwart Beauftragte in den unterschiedlichsten Bereichen und in den facettenreichsten Ausprägungen finden. Die Organisationsfigur des Beauftragten erweist sich insofern in der Praxis als weitaus verbreiteter, als sich dies auf den ersten Blick annehmen lässt. Sie ist im Übrigen außerordentlich vielgestaltig, wie nachfolgend zu zeigen sein wird.

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S. Fuchs, Beauftragte, S. 29 f. Miller in Conze/Matthias, Die Regierung der Volksbeauftragten, S. XXXI. Fuchs, Beauftragte, S. 36. Rasch, Verwaltungsorganisation, S. 54. S. Fuchs, Beauftragte, S. 35 f. Einen gegenteiligen Eindruck mag demgegenüber die bei Einrichtung des badenwürttembergischen Beauftragten für Technologie-Transfer im Jahre 1982 verwendete Formulierung erwecken: „völlig neuer ... und unkonventioneller Weg“ der Aufgabenbewältigung, s. StAnz. 103/104 v. 29.12.1982, S.1.

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Eine einheitliche Definition lässt sich daher kaum finden, sofern man von dieser brauchbare Abgrenzungskriterien erwartet764, und es bleibt festzuhalten, dass es den Beauftragten nicht gibt.765 Vielmehr bedarf es für eine Typologie des Beauftragteninstituts einer vergleichenden Betrachtungsweise, die zahlreiche Differenzierungen nahe legt, aber eben auch erforderlich macht. aa) Private und öffentlich-rechtliche Beauftragte Zunächst können die Beauftragten in privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Beauftragte unterschieden werden. Zu den privaten Beauftragten zählen die in zahlreichen privaten Unternehmen eingerichteten Beauftragten, seien diese nun freiwillig eingerichtet, wie dies z. B. bei den Pressesprechern bestimmter Großunternehmen der Fall ist, oder gesetzlich vorgeschrieben, wie dies beispielsweise für die betrieblichen Datenschutzbeauftragten766 oder die Betriebsbeauftragten für Abfall767, Gewässer-768 oder Immissionsschutz769 der Fall ist. In diese letztgenannte Kategorie der gesetzlich vorgeschriebenen Beauftragten lassen sich auch diejenigen Patientenfürsprecher einordnen, die nach den Landeskrankenhausgesetzen einiger Länder auch durch private Einrichtungen der stationären Versorgung zu bestellen sind.770 Insofern sind private Patientenbeauftragte als „Beschwerdemanager“ an Krankenhäusern in privater Trägerschaft vorstellbar und teilweise bereits an der Tagesordnung. Man mag auch daran denken, sie zur strukturellen Einflussnahme im Rahmen der Qualitätslenkung auf der operativen Ebene des Qualitätsmanagements einzusetzen. Mangels demokratischer Legitimation sind private Beauftragte für eine politisch-strukturelle Einflussnahme in staatlichen Gremien jedoch untaugliche Organisationsinstrumente und müssen für eine solche Repräsentationsfunktion bereits hier aus der Betrachtung ausscheiden. bb) Föderalistische Differenzierung Die (verbleibenden) öffentlich-rechtlichen Beauftragten lassen sich weiterhin einer nach dem Bundesstaatsprinzip differenzierenden Betrachtung unterziehen. So finden sich Beauftragte auf Bundesebene, wie beispielsweise der Wehrbeauftragte des deutschen Bundestages771 oder der Bundesbeauftragte für den Datenschutz.772

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Einen Definitionsversuch unternimmt indes Krepold, Der Beauftragte, S. 345, der angesichts seiner inhaltlichen Allgemeinheit jedoch allenfalls von beschränktem Ertrag ist. So wesentlich überzeugender Fuchs, Beauftragte, S. 37. § 4 f n. F. BDSG. § 54 KrW-/AbfG. § 21a WHG. § 53 BImSchG. Zu den einrichtungsinternen Patientenfürsprechern s. o. S. 32 f. S. Art. 45b GG. S. §§ 22 ff. BDSG.


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Eine mindestens ebenso große Anzahl Beauftragter findet sich auf Landesebene, exemplarisch seien hier nur die Landesdatenschutzbeauftragten773 oder der Bürgerbeauftragte des Landes Rheinland-Pfalz774 genannt. Schließlich lassen sich auf kommunaler Ebene zahlreiche Beauftragte nennen, wie z. B. die kommunalen Beauftragten für Naturschutz, Landschaftspflege775 oder Forstschutz776 in Baden-Württemberg. Außerhalb der föderalistischen Struktur existieren Beauftragte in Deutschland vereinzelt bei sonstigen Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts. Zu denken ist hierbei beispielsweise an den Beauftragten für die schulpraktische Ausbildung an den Pädagogischen Hochschulen in BadenWürttemberg777, an die Frauenbeauftragten der Universitäten778 oder auch deren diverse Lehrbeauftragte.779 Allein die Verbandskompetenz zur Einrichtung von Beauftragten – dies sei hier der Vollständigkeit halber angemerkt – lässt jedoch noch keinesfalls einen zwingenden Rückschluss auf die regionale Zuständigkeit von Beauftragten zu. So kann sich innerhalb eines Verwaltungsträgers durchaus eine Beschränkung derselben ergeben. Zu unterscheiden wären hier daher weiterhin zentrale Beauftragte780, die für das gesamte Gebiet eines Verwaltungsträgers zuständig sind, regionale Beauftragte781, die für einen Teilbereich desselben zuständig sind, und lokale Beauftragte782, deren Zuständigkeit sich auf eine Gemeinde erstreckt. Man kann diese Zuständigkeitsverteilung mit der der Behörden in Ober-, Mittel- und Unterbehörden vergleichen. cc) Differenzierung nach Rechtsgrundlage Bei Beauftragten lässt sich ferner eine Differenzierung nach der Rechtsgrundlage vornehmen. So kennt unsere Bundesverfassung lediglich die Aufsichtsbeauftragten783 und die Vertretungsbeauftragten784, die für die vorliegende Arbeit jedoch von eher geringem Interesse sind, sowie den Wehrbeauftragten des deutschen Bundestages.785

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S. nur § 26 ff. LDSG-BW; entsprechende Regelungen finden sich auch in anderen Bundesländern. S. das Landesgesetz über den Bürgerbeauftragten (BBG) des Landes Rheinland-Pfalz vom 03.05.1974 (GVBl S. 187), geändert am 05.09.1974 (GVBl S. 469). S. z. B. § 48a II Nr. 3, III iVm § 48 I Nr. 3 NatSchG BW, § 13 LVG BW. S. z. B. § 79 LWaldG BW. S. § 15 PHG BW. S. nur Art. 34 BayHschG. vgl. § 55 HRG. So z. B. der Datenschutzbeauftragte oder der Wehrbeauftragte. So z. B. die baden-württembergischen Naturschutzbeauftragten bei den Landkreisen. So z. B. die städtischen Ausländerbeauftragten. S. Art. 37 II, 84 III, 85 IV 2 GG. S. Art. 43 II, 115 i I GG. S. Art. 45 b GG.

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Abgesehen hiervon sind weitere Beauftragte bisweilen in den Landesverfassungen vorgesehen, was beispielsweise für den Datenschutzbeauftragten in Nordrhein-Westfalen der Fall ist.786 Deutlich häufiger sind dagegen die (einfach-)gesetzlich verankerten Beauftragten, wie z.B. die Bundesbeauftragten für Datenschutz787, das Asylverfahren788 oder Ausländerfragen789. Selbstverständlich sind auch hier zahlreiche Regelungen auf Landesebene vorhanden, die die Rechtsstellung von Beauftragten reglementieren. Darüber hinaus ist es aber auch denkbar und politische Praxis, dass Beauftragte durch Verordnung, Beschluss, ein Verwaltungsabkommen oder auch einen Geschäftsverteilungsplan vorgesehen werden. dd) Differenzierung nach Staatsgewalten Eine überaus wichtige Unterscheidung ist des Weiteren „entlang“ der horizontalen Gewaltenteilung vorzunehmen. So finden sich Beauftragte in allen drei Staatsgewalten, dies freilich in unterschiedlicher Intensität: Selten anzutreffen sind Beauftragte im bisher dargelegten Sinne innerhalb der Judikative. Dennoch zeigt der „beauftragte Richter“790 Elemente eines Beauftragten im Sinne der bisherigen Erörterungen, da dieser als Mitglied einer Kammer oder eines Senats im Auftrag des Kollegiums einzelne Beweise erhebt791 oder über einen Vergleich verhandelt.792 Der „beauftragte Richter“ ist insoweit also Mitglied des Kollegiums im Gegensatz zum „ersuchten Richter“, der die Beweiserhebung als Richter eines anderen Gerichtes durchführt.793 Diese „Beauftragten“ seien hier jedoch nur der Vollständigkeit halber erwähnt, da sie für die vorliegende Problematik keinen Beitrag zu leisten in der Lage sind. Für die Legislative findet sich auf Bundesebene nur ein einziger Beauftragter, nämlich der Wehrbeauftragte, wenngleich dessen „reine“ Zugehörigkeit zur Legislative nicht ganz unumstritten ist.794 Soweit ersichtlich existiert ein Parlaments786 787 788 789 790

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S. Art. 77a LVerf NRW. S. §§ 22 ff. BDSG. S. § 6 AsylVfG. S. §§ 91 a ff. AuslG. Zum „beauftragten Richter“ im Zivilprozess s. Schellhammer, Zivilprozeß, Rn. 1505; Schilken, Zivilprozeßrecht, Rn. 380; Musielak, Grundkurs ZPO, Rn. 79; zum Strafprozess s. Schäfer, Die Praxis des Strafverfahrens, Rn. 808; Kühne, Strafprozeßrecht, Rn. 637. S. §§ 361, 372 II, 375, 402, 434, 451 ZPO für den Zivilprozess und § 223 StPO für den Strafprozess. S. § 279 I 2 ZPO. S. hierzu § 362 ZPO. So wollen einige ihm lediglich eine „Doppelfunktion“ zuerkennen (s. hierzu Schäfer, Grundgesetz und Bundeswehr, NJW 1956, 529 ff), während andere einen Schritt weiter gehen und von dieser „Doppelfunktion“ auch auf eine „Doppelstellung“ schließen (s. hierzu Maurer, Wehrbeauftragter, S. 18; Ule, Der Wehrbeauftragte, JZ 1957, 422). Die besseren Argumente scheinen jedoch dafür zu sprechen, den Wehrbeauftragten der


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beauftragter auch auf Landesebene nur als singuläre Erscheinung, und zwar in Form des Bürgerbeauftragten in Rheinland-Pfalz.795 Festhalten lässt sich jedoch, dass die Legislative über Beauftragte verfügt, die als Hilfsorgane parlamentarischer Kontrolle fungieren.796 Die massivste Akkumulation von Beauftragten ist jedoch mit Sicherheit für die Exekutive zu verzeichnen, wobei sie dort auf den unterschiedlichsten Ebenen vertreten sind. So finden sich zahlreiche Regierungsbeauftragte, wie beispielsweise die Beauftragten der Bundesregierung für die Belange der Behinderten, für Angelegenheiten des Naturschutzes, für Fragen der Abrüstung und Rüstungskontrolle oder eben die unlängst eingerichtete Regierungsbeauftragte für die Belange der Patienten – um nur einige zu nennen. Nicht weniger häufig sind Beauftragte auch bei den Landesregierungen zu finden. Zu denken wäre hier beispielsweise an den baden-württembergischen Regierungsbeauftragten für Technologie-Transfer, den niedersächsischen Regierungsbeauftragten für Entwicklungspolitik oder den Ruanda-Beauftragten des Landes Rheinland-Pfalz. Aber nicht nur die Regierung als Verwaltungsspitze bedient sich der Beauftragten zur Erledigung ihrer Aufgaben, sondern auch untere Verwaltungsebenen machen sich diese zu Nutze. Hier lassen sich sodann Beauftragte der unmittelbaren und solche der mittelbaren Staatsverwaltung unterscheiden, wobei in letzterem Fall wiederum die Beauftragten der Selbstverwaltungskörperschaften797 von denen der sich nicht selbstverwaltenden, mittelbaren Staatsverwaltung798 abgegrenzt werden können. Hinzu kommen an dieser Stelle die „Staatskommissare“, die im Selbstverwaltungsbereich ohne eigenes Ermessen der jeweiligen Verwaltungseinheit eingesetzt werden und unter Wahrung des Selbstverwaltungsrechtes eine Aufsichtsfunktion beim Aufgabenvollzug durch die jeweilige Selbstverwaltungskör-

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„Legislative“ zuzurechnen (s. hierzu Seibert, Zivilbeauftragte, S. 50 f.; Mattern, Wehrbeauftragter, DÖV 1959, 841; Hahnenfeld, Wehrverfassungsrecht, S. 116; Martens, Grundgesetz und Wehrverfassung, S. 185). S. hierzu Glauben, „Ombudsmann“, DRiZ 1991, 229; Kempf, Bürgerbeauftragte, 1976; Matthes, Der Bürgerbeauftragte, 1981; Monz, Der Bürgerbeauftragte, 1982. S. hierzu Stein, Staatsrecht, S. 95 f. Hier kann als Beispiel auf die zahlreichen, nach eigenem Ermessen eingerichteten, Beauftragten kommunaler Selbstverwaltungseinheiten, wie den städtischen Beauftragten für Ausländer oder Stadtentwicklung, verwiesen werden; aber auch die Datenschutzbeauftragten der Sozialleistungsträger (vgl. § 81 IV S. 1 SGB X iVm §§ 35 SGB I, § 36 BDSG) gehören hierher. Exemplarisch seien hier die Direktoren der nordrhein-westfälischen Landwirtschaftskammern genannt, die als Staats-, nicht als Selbstverwaltungsbeauftragte fungieren, s. hierzu Zurhausen/Berndt in Loschelder/Salzwedel, Verfassungs- und Verwaltungsrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, S. 518.

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perschaft wahrnehmen. Ihr Einsatz ist häufig vorübergehender Natur und auf gewisse Ausnahmesituationen beschränkt.799 ee) Differenzierung nach der Amtsdauer Gerade letzte Feststellung legt eine weitere Differenzierung, nämlich die nach der zeitlichen Komponente des Einsatzes von Beauftragten, nahe. So liegt es auf der Hand, dass Beauftragte, die als „Krisenmanager“ eingesetzt werden, kaum von dauerhafter Natur sein dürften. Andererseits macht es wenig Sinn, bei einem grundsätzlichen Anliegen von allgemeinem Interesse und ohne zeitliche Dimensionierung, wie dies beispielsweise der Daten- oder auch der Patientenschutz sind, einen nur temporär bestellten Beauftragten zu berufen. Andererseits mag es wiederum Aufgaben geben, die ihrer Natur nach keineswegs nach einem konstant eingerichteten Beauftragten verlangen, wohl aber einen regelmäßig wiederkehrenden Einsatz desselben erforderlich machen, was namentlich bei den Wahlbeauftragten der Fall ist. Es ist jedoch darauf zu achten, bei dieser Differenzierung Amt und Amtswalter konsequent auseinander zu halten, denn es kann in einem Fall durchaus sinnvoll sein, ein dauerhaftes Amt einer regelmäßigen personellen Neubesetzung zu unterziehen800, während es in einem anderen Fall eher geraten zu sein scheint, ein nur vorübergehendes Amt ohne zwischenzeitliche Neubesetzung „durchlaufen“ zu lassen.801 Bleibt im Ergebnis festzuhalten, dass sich Beauftragte sowohl als „Dauerbeauftragte“ wie auch als „Zeitbeauftragte“ einrichten lassen, wobei letztere wiederum einmal oder mehrmals (in turnusmäßigen Abständen) tätig werden können. ff) Differenzierung nach Behördenstatus Auch die Frage, ob Beauftragten Behördenstatus zukommt, kann mit Blick auf die Vielfalt der Erscheinungsformen ein Differenzierungskriterium darstellen, das keinesfalls nur theoretischer Natur ist, sondern durchaus praktische Konsequenzen in verwaltungsverfahrensrechtlicher und verwaltungsprozessualer Hinsicht aufweist802: So ist der Behördenstatus u. a. Voraussetzung für die Beteiligtenfähigkeit sowohl im Verwaltungsverfahren803 als auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren804 sowie für die Vornahme von Verwaltungshandlungen;805 allein den Behör-

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S. hierzu beispielsweise die in Baden-Württemberg existierende Möglichkeit der Entsendung von Befangenheits-Beauftragten durch die Rechtsaufsichtsbehörde, §§ 37 IV 2 iVm 124 GemO BW. Hier kann exemplarisch auf das Amt des Bundesbeauftragten für den Datenschutz verwiesen werden, der in regelmäßigen Abständen neu zu bestellen ist. Dies kann namentlich auf gewisse Untersuchungsbeauftragte oder auch Projektbeauftragte zutreffen. S. zu den Konsequenzen der Einordnung einer öffentlichen Stelle als Behörde Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 219 ff. § 11 Nr. 3 VwVfG. § 61 Nr. 3 VwGO. § 12 I Nr. 4 VwVfG.


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den ist es vorbehalten, Verwaltungsakte zu erlassen806, wobei sie – im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung über einen solchen – in prozessualer Hinsicht dann auch für die Bestimmung des Klagegegners807 entscheidend sind. Darüber hinaus sind Behörden ferner zu einer verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle gem. § 47 VwGO aktivlegitimiert. Und schließlich hängt auch die Verbandskompetenz zur Errichtung von Beauftragten von der Behördeneigenschaft ab, worauf noch zurückzukommen sein wird.808 Es stellt sich daher also die Frage, was eine Behörde ausmacht. Die Legaldefinition des § 1 IV VwVfG gibt diesbezüglich wenig her, definiert sie die Behörde doch lediglich als „Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt“. Demgegenüber definiert das BVerfG eine Behörde als „eine in den Organismus der Staatsverwaltung eingeordnete, organisatorische Einheit von Personen und sachlichen Mitteln, die mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattet dazu befugt ist, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates oder von ihm geförderter Zwecke tätig zu sein.“809 Die Behörde ist also quasi das „Handlungsinstrumentarium“ des Verwaltungsträgers, mit diesem jedoch keinesfalls identisch.810 Sie ist gleichsam die „Firma“811, unter der der Verwaltungsträger im Rechtsverkehr auftritt. Es ist daher für den Behördenbegriff nicht auf die organisatorische Verselbständigung abzustellen, sondern vielmehr auf die Außenwirkung der von der jeweiligen Stelle getroffenen Maßnahmen, die nicht zwingend in Verwaltungsakten zu bestehen brauchen, sondern durchaus andere Handlungsformen mitumfassen, sofern diese nicht als rechtssetzend, fiskalisch oder nur intern wirkend zu qualifizieren sind.812 Die Frage nach dem Behördenstatuts stellt sich somit als Frage nach der Reichweite der Aufgabenwahrnehmung von Beauftragten, mithin danach, ob diese rein verwaltungsintern813 wirkt oder ob sie sich auch auf den außerbehördlichen Bereich erstreckt und somit auch Bürger oder juristische Personen des Privatrechts tangiert. In diesem Sinne lassen sich die Beauftragten unterschiedlich einordnen: So ist beispielsweise der Bundesbeauftragte für den Datenschutz, soweit er Zuständigkeiten nach außen wahrnimmt, als selbständige Behörde zu verstehen.814 Selbstverständlich sind hierbei auch unselbständige, in eine bestehende Behörde integrierte und für diese handelnde Beauftragte existent, für die sich die Frage nach ihrer Behördeneigenschaft aufgrund ihrer Partizipation an der behördlichen Rechtsstellung ihrer Dienststelle von vornherein erübrigt. 806 807 808 809 810 811 812

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§ 35 VwVfG. § 78 I Nr. 2 VwGO. S. hierzu unten S. 241 ff. BVerfGE 10, 20, 48. S. hierzu auch Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 213. So Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 213. In diesem Sinne Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 33 und Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 213. Dies kann beispielsweise die Breiche Haushalt, Personal oder Organisation umfassen. S. hierzu Zöllner, Der Datenschutzbeauftragte, S. 27 u. 28.

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Zu nennen wären letztlich die häufig eingesetzten Untersuchungsbeauftragten, die keine außenwirksame Tätigkeit wahrnehmen, so dass diese weder selbständigen noch partizipatorischen Behördencharakter haben und mithin gar nicht als Behörde zu kategorisieren sind. gg) Differenzierung nach der Aufgabenqualität Nicht nur hinsichtlich des Wirkbereiches der Aufgabenwahrnehmung der Beauftragten kann unterschieden werden, sondern auch hinsichtlich der Qualität der wahrgenommenen Aufgaben. So nehmen einige Beauftragte Ordnungsaufgaben wahr und sind im Zuge dessen teilweise sogar mit polizeilichen Befugnissen ausgestattet, wie beispielsweise die baden-württembergischen Forstschutzbeauftragten.815 Andere sind dem Bereich der Leistungsverwaltung zuzurechnen, wenn sie hier auch nicht unmittelbar mit der Zuteilung staatlicher Leistungen betraut sind, sondern eher im Vorfeld für Information, Beratung und Koordination zuständig sind.816 Hierher gehören daher auch diejenigen Beauftragten, die sich Planungsaufgaben zuwenden, wie dies beispielsweise für die Haushaltsbeauftragten gelten mag oder auch den Mannheimer Beauftragten für Stadtentwicklungsplanung. hh) Differenzierung nach der Art der Beschäftigung Sofern davon ausgegangen wird, dass das Beauftragtenverhältnis öffentlichrechtlich ausgestaltet ist, was nicht zwingend817, aber doch die Regel ist, kann noch hinsichtlich der Art der Amtsausgestaltung differenziert werden. So sind einige Beauftragte hauptamtlich tätig, wie dies z. B. bei den Datenschutzbeauftragten auf Bundes- und Landesebene der Fall ist, andere erledigen die anfallenden Aufgaben nebenamtlich, wie etwa die Staatskommissare. Wieder andere werden ehrenamtlich tätig. So wären an dieser Stelle exemplarisch die Naturschutzbeauftragten in Baden-Württemberg zu nennen.818 Die Vorzüge der letzten beiden Beschäftigungsvarianten liegen auf der Hand: Während beide die öffentliche Hand in finanzieller Hinsicht entlasten, kann die ehrenamtliche Tätigkeit zudem Demokratisierungseffekte819 zeitigen und die Möglichkeit der Nutzung bürgerschaftlicher Sachkunde bieten820, wenn die jeweiligen Amtswalter „aus der Mitte des Volkes“ rekrutiert werden. 2. Aufgaben von Beauftragten Wenn sich – wie oben dargelegt – feststellen lässt, dass Beauftragte häufig eine Art „Pilotprojektcharakter“ haben und sie bei Feststellung verwaltungsorganisato815 816

817

818 819 820

S. §§ 79 IV LWaldG BW iVm 59 Nr. 2 PolG BW. Dies ist z. B. bei den Ausländer-, Behinderten- oder Gleichstellungs-/Frauenbeauftragten der Fall. So ist es nicht ausgeschlossen, einige, v. a. nur temporär eingesetzte Beauftragte, wie z. B. Untersuchungs- oder Missstandsbeauftragte, im Wege eines privatrechtlichen Vertrages einzusetzen. S. § 48a V S.1 NatSchG BW. S. Stober, Der Ehrenbeamte in Verfassung und Verwaltung, S. 58 f. S. Stober, Der Ehrenbeamte in Verfassung und Verwaltung, S. 70.


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rischer Defizite zumeist als Mittel der Wahl im Rahmen politischer Forderungen erachtet zu werden scheinen, dann lässt dies die Vermutung zu, dass Beauftragte mit Vorliebe in neu entstehenden oder neu entdeckten Aufgabengebieten eingesetzt werden, deren verwaltungsorganisatorische Zuordnung aufgrund der Komplexität moderner Aufgaben nicht ganz eindeutig und i. Ü. ohne Kompetenzzersplitterung auch nicht einheitlich möglich ist.821 Diese zutreffend erscheinende Vermutung findet Bestätigung in dem Befund, dass Beauftragte nur selten routinemäßige Fachaufgaben, sondern in aller Regel sog. „zweckprogrammierte Multi-Service-Aufgaben“822 wahrnehmen, so dass es insofern auch nicht als zu weitgehend erscheint, den Querschnittscharakter in der Aufgabenqualität als ein Wesensmerkmal der politisch-funktionalen Zuständigkeit öffentlicher Beauftragter zu qualifizieren.823 Allgemein gefasst können Beauftragten folgende Aufgabenbereiche zugeschrieben werden: a) Beratung und Unterstützung Beauftragte fungieren häufig als Ansprechpartner824 und üben in dieser Funktion Beratungs- und Unterstützungstätigkeiten aus. Diese können allgemeiner Natur oder durch konkrete Anfragen initiiert sein. So liefern Beauftragte zum Teil regelmäßige Tätigkeitsberichte ab825 oder erstellen zu spezifischen Einzelfragen Gutachten und versorgen die übrige Verwaltung oder auch die Regierung mit Informationen. Sie haben somit Informationsermittlungsund -beschaffungsfunktion. Diese Tätigkeit muss sich jedoch keinesfalls auf den verwaltungsinternen Bereich beschränken, sondern kann durchaus auch in Form von außenwirksamer Tätigkeit gewinnbringend eingesetzt werden. So kann die AnsprechpartnerFunktion öffentlicher Beauftragter durchaus auch nach außen mit Blick auf Bürger oder juristische Personen des Privatrechts ausgeübt werden. Dies ist Ausfluss des Ombudsgedankens.826 b) Schlichtung und Vermittlung In dieser Konsequenz kann dem Beauftragten auch eine Vermittlerfunktion zukommen, die er in Konfliktfällen zwischen Verwaltung und Bürgern wahrnimmt. Als Beschwerdeinstanz kann er sich hierbei schlichtend um einen Ausgleich bemühen. Wenngleich die Verbreitung der (staatlichen) Bürgerbeauftragten in Deutschland noch in den Kinderschuhen steckt und ein Bürgerbeauftragter als Ombudsmann – soweit ersichtlich – lediglich in Rheinland Pfalz827 existiert, so ist die Tat821 822 823 824 825 826 827

S. hierzu Fuchs, Beauftragte, S. 164 ff. S. Fuchs, Beauftragte, S. 165; Krepold, Der Beauftragte, S. 332. In diesem Sinne Fuchs, Beauftragte, S. 171 f. So Krepold, Der Beauftragte, S. 327. So z. B. der Bundesbeauftragte für den Datenschutz, s. § 26 I BDSG. Hierzu Hahnenfeld, Der Ombudsmann-Gedanke, ZRP 1973, 60 ff. Zum rheinland-pfälzischen Bürgerbeauftragten s. Glauben, Ombudsmann, DRiZ 1991, 229.

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sache, dass auch eine solche Funktion von Beauftragten ausgefüllt wird, angesichts der Tätigkeit des Banken- bzw. Versicherungsombudsmannes, die auch als Beauftragte im hier dargelegten Sinne zu qualifizieren sind, nicht von der Hand zu weisen.828 Die Einsatzmöglichkeit Beauftragter als Beschwerdeinstanz dürfte gerade vor dem Hintergrund dieser Arbeit eine nicht zu unterschätzende Relevanz entfalten. c) Interessenvertretung Beauftragte können als Interessenvertreter eingespannt werden, wobei sie in dieser Funktion wiederum „in beide Richtungen“ aktiv werden können. So können sie einerseits Vertreter der staatlichen Belange bzw. der Allgemeininteressen in gewissen Entscheidungsprozessen sein, wie dies beispielsweise beim Bundesbeauftragten für Asylangelegenheiten der Fall ist, der in asylrechtlichen Anerkennungsverfahren die Geltendmachung staatlicher Belange gewährleisten soll.829 Andererseits können sie für bestimmte gesellschaftliche Gruppierungen, wie z. B. Behinderte, Jugendliche oder Ausländer, eine Repräsentanz in der Verwaltung oder dem Parlament stellen und hier Sachwalter von Minderheiten oder Sprachrohr für bürgerliche Belange sein. d) Aufsicht und Kontrolle Nicht selten obliegt den Beauftragten auch die Aufsicht über die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften, wie dies beispielsweise für den Datenschutzbeauftragten der Fall ist, so dass sie als externe Kontrollmechanismen, bisweilen in ihrer präventiven Ausgestaltung auch als Frühwarnsystem830, fungieren. Verbunden sind diese Aufsichtspflichten teilweise mit gewissen Beanstandungs- und Anzeigebefugnissen, während konkrete, restriktive Maßregeln gegenüber einzelnen Stellen in aller Regel nicht zum Handlungsinstrumentarium der Beauftragten gehören.831 Allerdings genießen sie aufgrund ihres Ansehens in der Öffentlichkeit eine durchaus bemerkenswerte Autorität, die Zwangsmaßnahmen aufgrund der stigmatisierenden Wirkung reiner Beanstandungen häufig überflüssig macht. e) Entscheidung Beauftragte haben bisweilen832 die Befugnis, verbindliche Entscheidungen zu treffen, wie dies beispielsweise auf den Beauftragten der Bundesregierung für die Verteilung der Asylbewerber zutrifft.

828 829 830 831 832

S. hierzu auch Duve in Duve/Eidenmüller/Hacke, Mediation in der Wirtschaft, S. 64. S. hierzu BT-Drs. IV / 3013, S. 7. So Krepold, Der Beauftragte, S. 330. Zu den Befugnissen von Beauftragten s. sogleich unter 3. Während Fuchs, Beauftragte, S. 174, Entscheidungsbefugnisse öffentlicher Beauftragter eher als die Ausnahme und auf die Ordnungsverwaltung beschränkt ansieht, tritt dem Krepold, Der Beauftragte, S. 331 mit einer Aufzählung zu Entscheidungen berufener Beauftragter entgegen.


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Sofern dies jedoch nicht der Fall ist, kommt ihnen teilweise eine bloße Mitwirkung in Form von Anhörungs- und Beratungsbeteiligung an Entscheidungsprozessen zu, die aufgrund ihrer oben erwähnten faktischen Autorität und ihrer praktisch nicht zu unterschätzenden Erfahrung und Sachkenntnis durchaus von Bedeutung ist. Insofern beschränkt sich die Funktion der Beauftragten aber auf die oben erwähnte Beratungs- und Unterstützungsfunktion. 3. Befugnisse von Beauftragten Während sich als Kehrseite der oben genannten Aufgaben grundsätzlich auch eine Befugnis – was keinesfalls auch immer gleichzusetzen wäre mit einer Rechtsposition im Sinne eines Rechtsanspruches – zu Beratung und Unterstützung, Schlichtung und Vermittlung, Interessenvertretung, Aufsicht und Kontrolle oder Entscheidung ergibt, können im Einzelnen weitere Befugnisse unterschieden werden, die zur Erfüllung dieser Aufgaben nicht selten unverzichtbare Voraussetzung sind. So können die Befugnisse von Beauftragten zunächst ihrem Inhalt nach unterschieden werden und sodann in ihrer Reichweite von unterschiedlicher Qualität sein. a) Arten von Befugnissen aa) Informationsermittlungsrechte Essentielle Voraussetzung zur Informationsermittlung und daher weit verbreitet ist ein Recht der Beauftragten auf Auskunft833, häufig erweitert um einen Anspruch auf Akteneinsicht834 oder gar Zutrittsrechte zu gewissen Einrichtungen.835 Während hierbei die Initiative stets von dem Beauftragten ausgeht, gibt es partiell sogar eine Pflicht zur Benachrichtigung einzelner Beauftragter, wie dies beispielsweise bei den Sicherheitsbeauftragten öffentlicher Betriebe der Fall ist, die von jedem Arbeitsunfall zu unterrichten sind.836 bb) Teilnahmerechte Weiterhin sind einige Beauftragte zur Teilnahme an Sitzungen der Regierung oder auch des Parlaments bzw. deren Ausschüsse berechtigt.837 Teilweise sind sie sogar an einschlägigen Gesetzesvorhaben zu beteiligen838, wobei sich diese Rechte in aller Regel nicht nur in der reinen Beteiligung erschöpfen, sondern auch ein Redeund Anhörungsrecht mitumfassen (Beratungsfunktion). 833 834 835

836 837

838

S. nur § 24 IV Nr. 1 BDSG für den (Bundes-)Datenschutzbeauftragten. S. hierzu § 24 IV Nr. 1 BDSG für den (Bundes-)Datenschutzbeauftragten. S. hierzu § 24 IV Nr. 2 BDSG für den (Bundes-)Datenschutzbeauftragten oder auch das Truppenbesuchsrecht des Wehrbeauftragten nach § 3 Nr. 4 WBeauftrG. S. Krepold, Der Beauftragte, S. 207. Dies trifft z. B. auf den Bundesbeauftragten für die Wirtschaftlichkeit der Verwaltung zu, s. Ziff. 7 der Richtlinien über die Aufgaben und die Tätigkeit des Bundesbeauftragten für die Wirtschaftlichkeit der Verwaltung in BAnz Nr. 128 (5.07.1952), S. 1. Ein solcher Anspruch auf Beteiligung steht z. B. dem Beauftragten für die Nachrichtendienste zu, s. hierzu den Organisationserlass der Bundesregierung in Das Parlament Nr. 3 (17.01.1976), S. 13.

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cc) Beanstandungsrechte Im Falle von Gesetzesverstößen stehen einigen Beauftragten zudem Beanstandungsrechte zu, die die betroffene Stelle durch eine fristgebundene Pflicht zur Stellungnahme zum einen zu einer Auseinandersetzung mit dem erhobenen Vorwurf zwingt, zum anderen eine potentielles Rechtfertigungsbedürfnis gegenüber der Aufsichtsbehörde auslöst, da auch diese von dem erhobenen Vorwurf informiert wird.839 dd) Rechtsmittelbefugnis Teilweise steht den Beauftragten die Befugnis zu, Rechtsmittel einzulegen. So kann beispielsweise der Asylbeauftragte des Bundes gegen Entscheidungen des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge klagen.840 b) Reichweite der Befugnisse Die Befugnisse von Beauftragten können ferner nicht nur ihrer Art nach, sondern auch im Hinblick auf ihre Reichweite unterschieden werden. Insofern sind die Beauftragten mit außenwirksamen Befugnissen, also Beauftragte mit Kontakt zur außerbehördlichen Umwelt, von rein behördeninternen Beauftragten abzugrenzen. Da diese Differenzierung oben bei der Frage nach dem Behördenstatus von Beauftragten bereits thematisiert wurde841, kann insoweit auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden, wenngleich die Problematik an dieser Stelle der Vollständigkeit halber nicht unerwähnt bleiben sollte. 4.

Tauglichkeit des personellen Organisationsmodus für eine Interessenvertretung von Patienten? Im Anschluss an diese Typologie des Beauftragten ist nun zunächst die Frage zu beantworten, ob der personelle Modus das Mittel der Wahl für die Organisation kollektiver Patienteninteressen ist, mithin ob die Rechtsfigur des Beauftragten hierfür überhaupt taugliches Instrument ist. Die Antwort hierauf lässt sich in aller Eindeutigkeit geben: Der Typus des Beauftragten erweist sich v. a. in seiner materiellen Beschaffenheit und Modellierbarkeit, namentlich im Hinblick auf die von ihm typischerweise wahrgenommenen „Multi-Service-Aufgaben“ – Beratung und Unterstützung, Schlichtung und Vermittlung, Interessenvertretung, Aufsicht und Kontrolle –, für die Bewältigung der vorliegend herausgearbeiteten Belange im Bereich der Organisation kollektiver Patienteninteressen als das Mittel der Wahl. Allerdings wird man die Erwartungen bzgl. einer „Re-Personalisierung“ und „Entbürokratisierung“ der Verwaltung durch den Einsatz von Beauftragten wohl „zurückschrauben“ und die uneingeschränkte Effizienz von Beauftragten insofern 839

840

841

Zu einem derartigen Beanstandungsverfahren durch den Bundesdatenschutzbeauftragten s. § 25 BDSG. S. § 87b AsylVfG n. F. iVm § 6 II AsylVfG a. F. zur Möglichkeit der Anfechtungsklage durch den Bundesbeauftragten für Asylangelegenheiten; s. hierzu Marx, AsylVfG, § 87b, Rn. 40 ff. S. hierzu oben S. 166 f.


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in relativierter Weise beurteilen müssen. Denn angesichts der Tatsache, dass den Beauftragten häufig selbst (originärer oder derivativer) Behördencharakter zukommt und sie sich damit offensichtlich von den Urhebern des „Unbehagens am Verwaltungsstaat“ in erster Linie terminologisch unterscheiden, folgt ein Abbau der Staatsverdrossenheit nicht schon per se aus dem Einsatz von Beauftragten. Mag damit zwar eine gewisse Relativierung der Erwartungshaltung angezeigt sein, so ändert dies aber dennoch nichts an der grundsätzlichen Eignung der Rechtsfigur des Beauftragten für die Organisation kollektiver Patienteninteressen. Insofern ist auch dem Gesetzgeber in der Wahl des Mittels zur Einrichtung einer politischen Repräsentanz von Patienten beizutreten, wenngleich die Patientenbeauftragte nach ihrer gegenwärtigen Amtsverfassung nicht wirklich „MultiService-Aufgaben“ zu bewältigen hat. Zwar soll sie nach der erklärten Absicht des Gesetzgebers „Sprachrohr für Patienteninteressen in der Öffentlichkeit“842 sein und Aufgaben einer Interessenvertretung sowie Beratungs- und Unterstützungsfunktion wahrnehmen, doch hat der Gesetzgeber die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nur spärlich geschaffen, als er dem Amt die Ausstattung mit jedweden Verwaltungskompetenzen verweigerte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum er die Verfahrensteilhaberechte im Gemeinsamen Bundesausschuss den Patienten- und Selbsthilfeorganisationen843 eingeräumt hat und nicht der Patientenbeauftragten, „dem Sprachrohr der Patienten“, wie es eigentlich in der Konsequenz seiner Absicht gelegen hätte. Zwar verdient der Gesetzgeber daher Zustimmung bei der Wahl des Mittels zur Einrichtung einer politischen Repräsentanz von Patienten, nicht aber in der konkreten Ausführung seiner Maßnahme. Dies leitet über zu der zweiten noch ausstehenden Frage, wie das Amt der Patientenbeauftragten in seiner derzeitigen Verfassung umzugestalten wäre, wie also eine „neue“ Patientenbeauftragte organisatorisch zu „modellieren“ wäre, welche Aufgaben sie wahrzunehmen hätte, mit welchen Befugnissen sie zu versehen und welche Rechtsstellung ihr zuzudenken wäre. Da es jedoch den Beauftragten nicht gibt, wie die vorangegangen Ausführungen gezeigt haben, kann die Frage nach der konkreten Ausgestaltung des Amtes der Patientenbeauftragten nicht in der gleichen Kürze beantwortet werden wie die nach dessen grundsätzlicher Eignung. Es ist dafür aus der Vielzahl der verschiedenen Erscheinungsformen der Organisationsfigur des Beauftragten die für die Konzeption des Patientenvertreters passende Variante zu extrahieren. Die gelieferte Typologie ist daher nachfolgend im Wege einer bedürfnisorientierten Subsumtion unter die gewonnenen Erkenntnisse nutzbar zu machen.

C.

Ergebnis zu den organisatorischen Grundentscheidungen

Im Hinblick auf die Periodizität des Patientenstatus erscheint eine Eigenorganisation als Modus für eine beständige und dauerhafte Organisation kollektiver Patienteninteressen utopisch. Erfahrungen existenter Patientenberatungsstellen bestä842 843

BT.-Drs. 15/1525, S. 133. S. hierzu §§ 140f SGB V n. F.

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tigen eine solche Einschätzung. Es ist daher für die Variante der (originären) Fremdorganisation zu votieren. Diese Variante der Fremdorganisation ist in einem personellen Organisationsmodus zu realisieren. Das Beauftragteninstitut erweist sich hierfür als geeignet. Die konkrete Aus- bzw. Umgestaltung des Amtes der Patientenbeauftragten muss den vielschichtigen Bedürfnissen der Patienten Rechnung tragen und soll in den folgenden Überlegungen konzipiert werden.

§ 2 Konzeptionelle Entwicklung von Patientenbeauftragten844 A.

Aufgaben und Befugnisse künftiger Patientenbeauftragter

I.

Aufgaben und Funktion künftiger Patientenbeauftragter

Es ist bereits mehrfach festgestellt worden, dass das prästierende Interesse der Patienten der Qualität in der medizinischen Versorgung gilt. Das Qualitätsinteresse war über den Deming-Kreis in vier Aufgaben eines patientenzentrierten Qualitätsmanagements aufgefächert worden: die Qualitätsplanung („plan“), die Qualitätslenkung („do“), die Qualitätssicherung („check“) und die Qualitätsverbesserung („act“). Diese Bereiche sind jedoch nicht als streng voneinander abgeschottete Ressorts zu verstehen, sondern ihre Grenzen verschwimmen zum Teil und sie bedingen und unterstützen sich in gewisser Weise gegenseitig. Eine Interessenvertretung von Patienten hätte dies zu berücksichtigen. Sie hätte insofern alle Quadranten des Deming-Kreises abzudecken. Die entsprechenden Voraussetzungen hierzu wären zu schaffen. Quasi in einer Verbindung des „klassischen“ Aufgabenkataloges von Beauftragten mit den operativen Aufgaben eines Qualitätsmanagements aus dem Deming-Kreis erscheint folgendes Modell einer Interessenvertretung von Patienten sinnvoll: Als Kontroll- und Überwachungsinstitution könnte das Amt der Patientenbeauftragten Missstände in der gesundheitlichen Versorgung ausmachen und mit entsprechenden Reaktionsmitteln wie z. B. einer förmlichen Beanstandung845 ahnden. Das Amt der Patientenbeauftragten fungierte insofern als Instrument der Qualitätssicherung („check“). Zugleich könnte sodann die „seismographische Funktion“ der Kontroll- und Überwachungstätigkeit für die Qualitätsverbesserung („act“) fruchtbar gemacht werden846, indem sie gleichsam als deren informationelle Grundlage dient. 844

845 846

Es wird nachfolgend von Patientenbeauftragten zumeist im Plural die Rede sein, da – dieser Vorgriff auf die noch folgenden Erörterungen sei an dieser Stelle erlaubt – nicht nur ein, sondern mehrere Patientenbeauftragte zu errichten sein werden. Zu den Befugnissen von Patientenbeauftragten s. sogleich II. Zur „seismographischen Funktion“ von Beschwerden s. auch Kranich, Patientenstellen, S. 17; Huber, Patientenbeschwerden, S. 76; Kranich, Patientenbeauftragte, S. 258; em-

Konzeptionelle Entwicklung von Patientenbeauftragten

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Aus einer Auswertung und Evaluation von Patientenbeschwerden und Untersuchungsergebnissen könnten „authentische“ Informationen gewonnen und in den Dienst einer systematischen Qualitätsverbesserung der medizinischen Versorgung gestellt werden. Diese hätte ihrerseits in erheblichem Umfang durch Beratung und Unterstützung an der Qualitätsplanung („plan“) und – was die Krankenhausricht- und – leitlinien angeht – auch an der Qualitätslenkung („do“) anzusetzen. Die Produkte der Qualitätsplanung – z.B. die ärztlichen Leitlinien – wären wiederum im Rahmen der Qualitätssicherung zu berücksichtigen und deren objektivierende Grundlage. So schlösse sich der (Deming-)Kreis und es wären alle Bereiche eines patientenzentrierten Qualitätsmanagements strukturell abgedeckt. Zwei große Funktionsbereiche des Patientenbeauftragtenamtes wären damit herausgearbeitet: die reaktiv angelegte Kontrollfunktion (Aufsicht und Überwachung) und die prospektiv gerichtete Entwicklungsfunktion (Beratung und Unterstützung). In diesen Funktionsbereichen der Patientenbeauftragten sind aus dem „klassischen“ Aufgabenkanon der Beauftragten die Interessenvertretung und die Vermittlungsfunktion gleichsam als Implikationen enthalten. Die sich insofern ergebende „Multifunktionalität“ der Patientenbeauftragten weckt dabei, v. a. im Hinblick auf den in ihr Anklang findenden Ombudsmanngedanken847, Assoziationen mit den Datenschutzbeauftragten, deren Kompetenzbereich ebenfalls die Kontrolle, die Beratung und Entwicklung sowie die Bürgerunterstützung umfasst848. Es wird daher für die Modellierung der Patientenbeauftragten bisweilen nicht nur Bezug auf das bestehende Amt der Patientenbeauftragten, sondern, in fast weiterreichendem Umfang, auf das der Datenschutzbeauftragten zu nehmen sein, da diese konzeptionelle Impulse zu liefern in der Lage sind.

II.

Befugnisse künftiger Patientenbeauftragter

1. Arten von Befugnissen Aus den soeben genannten Aufgabenbereichen der Patientenbeauftragten lässt sich die Notwendigkeit folgender Befugnisse entwickeln: Die Entwicklungsfunktion setzt im Hinblick auf ihre diskursive Natur zunächst Verfahrensteilhaberechte voraus, welche die Implementation der Patientenperspektive in die Kommunikationsverfahren überhaupt erst ermöglichen, deren Intensität und Reichweite aber freilich noch zu diskutieren sein werden. Die investigativ angelegte Kontrollfunktion der Patientenbeauftragten setzt – soll sie effizient sein – Informationsermittlungsrechte voraus, die – ähnlich der Institution des BfD – Auskunfts-849, Akteneinsichts-850 und Zutrittrechte851 umfas-

847 848 849 850

pirische Anhaltspunkte für eine solche politische Wirkung institutioneller Patientenunterstützung finden sich bei Rüegg-Dual, Patientenstelle Zürich, S. 29. Hierzu Hahnenfeld, Der Ombudsmann-Gedanke, ZRP 1973, 60 ff. So explizit Woertge, Prinzipien des Datenschutzrechts, S. 173. S. zum BfD § 24 IV Nr. 1 BDSG. S. zum BfD § 24 IV Nr. 1 BDSG.

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sen könnten.852 In der Logik der vorliegenden Konzeption können solche Informationsermittlungsrechte ganz im Sinne der beabsichtigten synergistischen Verknüpfung von Entwicklungs- und Kontrollfunktion, darüber hinaus aber auch einer patientenorientierten, will heißen praxisnahen und authentischen, Beratungs- und Unterstützungsfunktion durch den Patientenbeauftragten dienlich sein. Hierbei sollte dem Patientenbeauftragten zur Realisierung eines „Frühwarnsystems“ einerseits die Möglichkeit eingeräumt werden, ex officio tätig zu werden853, andererseits aber auch eine Anlasskontrolle auf die Beschwerde von Patienten854 hin durchzuführen. Um sich selbst vor Arbeitsüberlastung durch eventuell erhobene Eingaben geringfügiger, querulatorischer, schikanöser oder rechtsmissbräuchlicher Natur zu schützen, sollte es den Patientenbeauftragten zugleich aber auch möglich sein, die Bearbeitung von Beschwerden nach dem Opportunitätsprinzip abzulehnen.855 Schließlich erscheinen zur Effektuierung der Kontrollfunktion Befugnisse sinnvoll, die es den Patientenbeauftragten erlaubten, eventuell festgestellte Missstände anzuzeigen bzw. zu beanstanden. Wie gezeigt, sind repressiv-sanktionierende Maßregeln der Beauftragteninstitution hingegen grundsätzlich fremd, dürften in concreto aber auch für einen Patientenbeauftragten verzichtbar sein, denn zum einen genießen auch rein appellative Maßnahmen, wie beispielsweise eine Beanstandung856, im Hinblick auf das öffentliche Ansehen und die damit verbundene Autorität der Beauftragten, regelmäßig stigmatisierende und damit hinsichtlich des Adressaten der Beanstandung positiv motivierende Wirkung, und zum anderen können Verstöße von gewisser Intensität durch die Beauftragten den hierfür zuständigen Instanzen (z.B. den KVen oder gar der StA) angezeigt und damit weitergehende Maßnahmen initiiert werden, sofern dies erforderlich erscheint. Im Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass die Patientenbeauftragten mit folgenden Befugnissen auszustatten wären: 1. Verfahrensteilhaberechte, deren Intensität noch zu untersuchen sein wird857; 2. Informationsermittlungsrechte: Auskunfts-, Akteneinsichts- und Zutrittsrechte; und schließlich 851

852 853

854 855

856

857

S. zum BfD § 24 IV Nr. 2 BDSG; s. hierzu auch das Truppenbesuchsrecht des Wehrbeauftragten nach § 3 Nr. 4 WBeauftrG. Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen solcher Befugnisse s. sogleich 2. Eine solche Ermächtigung zu „aktiver Kontrolle“ steht auch dem BfD zu, der abgesehen von den Fällen des § 24 II BDSG nicht auf eine Anlasskontrolle beschränkt ist (s. hierzu auch Zöllner, Der Datenschutzbeauftragte, S. 53). S. hierzu das Anrufungsrecht der Bürger gegenüber dem BfD, § 21 BDSG. Eine hiermit verbundene Ermächtigung zur Ablehnung der Bearbeitungen aus Opportunitätserwägungen erlaubte es zudem, die Eingaben als bloße Hinweise zu behandeln und im Zuge eines anschließenden Tätigwerdens des Patientenbeauftragten ex officio der Sache ohne Belastung des individuellen Arzt-Patient-Verhältnisses nachzugehen (s. hierzu Seibert, Zivilbeauftragte, S. 102 ff.). S. in Bezug auf den BfD hierzu auch besagten § 25 BDSG, der eben nur eine appellative (stigmatisierende), aber keine sanktionierende Wirkung zeitigt. S. hierzu sogleich 2.


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3. Anzeige- und Beanstandungsrechte als Ausdruck von „unverbindlicher“858 Kontrolle und „persuasive authority“.859 Eine Amtsausgestaltung ohne jegliche Kompetenzen, wie sie die gegenwärtige Rechtslage – abgesehen von einigen Beteiligungs- und Antragsrechten860 – für die Patientenbeauftragte vorsieht, liefert diese zu sehr der Handlungsunfähigkeit aus und sollte daher überwunden werden. 2. Reichweite der Befugnisse Es liegt auf der Hand, dass die genannten Befugnisse in ihrer Reichweite nicht grenzenlos sein können. Insbesondere für private Einrichtungen stellt sich namentlich im Hinblick auf deren Grundrechtsträgerschaft die Frage nach den verfassungsrechtlichen Grenzen der Tätigkeit künftiger Patientenbeauftragter. Diese sollen nachfolgend, nach den jeweiligen Befugnisarten differenzierend, ermittelt werden. a) Verfahrensteilhaberechte aa) Intensitäten von Beteiligung Unter dem Aspekt der Intensität lassen sich zunächst verschiedene graduelle Abstufungen der Mitwirkung an Kommunikations- und Entscheidungsverfahren unterscheiden861: Auf unterster Stufe der Beteiligungsformen rangiert dabei die bloße Verfahrensbeteiligung, die den zu Beteiligenden lediglich ein Recht auf Stellungnahme einräumt, aber keine Gewähr dafür bietet, dass und wie den jeweils vorgebrachten Standpunkten innerhalb der konkreten Entscheidung Rechnung zu tragen ist. Verfahrensbeteiligung ist insofern (nur) in der Lage, die Wissensbasis von Entscheidungsverfahren zu verbreitern und die Informationshaushalte perspektivisch zu erweitern, erschöpft sich hierin jedoch auch.862 Als graduell weitergehend erweist sich insoweit schon die Beratungsbeteiligung, die – ebenfalls ohne Einräumung von Mitentscheidungsrechten – den Beteiligten nicht nur „punktuelles“ Gehör im Rahmen irgendeines Teilabschnittes des Gesamtverfahrens verschafft, sondern den Partizipanten die Chance eröffnet, als ständige Kommunikationsteilnehmer selbst initiativ zu werden und den Verlauf des Diskurses so mitzugestalten und in gewissem Umfang mitzusteuern. Insofern eröffnet Beratungsbeteiligung die kontinuierliche Möglichkeit, die übrigen Beteiligten in eine als wichtig erachtete Kontroverse zu verstricken und eine Aus-

858

859 860 861 862

Bei analoger Ausgestaltung der Kontrolltätigkeit des Patientenbeauftragten zu der des BfD wäre diese insofern als unverbindlich zu betrachten, als sie weder selbst Rechtswirkungen hervorruft noch zu solchen verbindlich veranlasst; sie beruht insofern weniger auf rechtlichen Kompetenzen als auf der Überzeugungskraft ihrer Argumente (hierzu in Bezug auf den BfD Zöllner, Der Datenschutzbeauftragte, S. 56 ff.). Dammann, Die Kontrolle des Datenschutzes, S. 123. S. §§ 139a V SGB V n. F., 139b I SGB V n. F. Hierzu und zum Folgenden s. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 60 f. S. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 60 f.

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einandersetzung mit dem eigenen Vorbringen zu erzwingen. Sie erlaubt damit die stete Artikulation eigener Belange.863 Als stärkste, gleichsam „vollendete“ Form der Beteiligung ist letztlich die Entscheidungsbeteiligung zu nennen, im Rahmen derer den Partizipanten ein Stimmrecht zusteht, mit dem sie auf die Entscheidungen selbst Einfluss nehmen können.864 Welche Intensität der Mitwirkung des Patientenbeauftragten in gesundheitspolitischen Entscheidungsverfahren im Rahmen ihre Entwicklungsfunktion zuzumessen sein wird, ist allerdings nicht eine Frage des „politischen Geschmacks“, sondern kann – wie im Folgenden zu zeigen sein wird – durch deren Rechts- und Dienststellung verfassungsrechtlich vorgezeichnet sein. bb) Verfassungsrechtliche Grenzen von Beteiligungsrechten aus der Rechts- und Dienststellung künftiger Patientenbeauftragter Die derzeitige Ausgestaltung des Amtes der Patientenbeauftragten ist u. a. auch insofern kritisiert worden, als diese, durch die Regelungen zur Amtszeit und zur Möglichkeit der vorzeitigen Entlassung der jeweiligen Amtswalterin durch Kabinettsbeschluss865, stark vom Wohlwollen der amtierenden Regierung abhängig ist.866 Es ist unter diesem Aspekt bereits das Bedürfnis nach einer originären und unabhängigen Interessenvertretung für Patienten artikuliert worden. Sollen daher (künftige) Patientenbeauftragte ihrem Mandat, die Interessen der Patienten unbeeinflusst und authentisch zu repräsentieren, uneingeschränkt nachkommen können, so verlangt sowohl die Entwicklungsfunktion nach umfassender Unabhängigkeit wie auch die Kontrollfunktion nach strikter Neutralität in deren Ausübung. Es gilt zu vermeiden, dass die Beauftragten unter „patientenfremde“ Einflüsse jedweder Art geraten867, v. a. aber auch, dass sie zum verlängerten Arm der Ministerialverwaltung werden und eher die Interessen der amtierenden Regierungsmehrheit als die der Patienten repräsentieren. Letzteres wäre freilich nur dann zu befürchten, wenn die Patientenbeauftragten überhaupt als Bestandteil der Exekutive errichtet würden, denn andernfalls wären sie aufgrund des Prinzips der Gewaltenteilung dem Einfluss der Gubernative ohnehin entzogen. Die verfassungsrechtliche Zuordnung künftiger Patientenbeauftragter entpuppt sich damit als entscheidende Vorfrage für deren Rechts- und Dienststellung und damit letztlich auch für die Bestimmung der Reichweite ihrer Befugnisse. Sie ist daher vorrangig zu klären.

863 864 865 866 867

S. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 60 f. S. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 60 f. § 140h I SGB V n. F., s. auch BT-Drs. 15/1525, S. 133. S. hierzu oben S. 53 ff. Ebenfalls auf die Gefahr einer „Vereinnahmung“ von Patienten für fremde Interessen hinweisend: Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen, Jahresgutachten 2000/2001, Bedarfsgerechtigkeit und Wirtschaftlichkeit, Band I: Zielbildung, Prävention, Nutzerorientierung und Partizipation, S. 326, Ziff. 371.


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(1) Verfassungsrechtliche Zuordnung künftiger Patientenbeauftragter – Exekutivorgan oder Hilfsorgan des Parlaments? Ist zu entscheiden, wo die künftigen Patientenbeauftragten in verfassungsrechtlicher Hinsicht zu verorten sein werden, so sind nur die Exekutive und die Legislative in Betracht zu ziehen, da nicht ersichtlich ist, wie eine Verankerung der Patientenbeauftragten in der Judikativen erfolgen könnte. Es stellt sich also die Frage, ob die künftigen Patientenbeauftragten als Bestandteil der Exekutive oder als Hilfsorgan des Parlaments errichtet werden sollen. Für eine Anbindung an die Legislative könnte sprechen, dass die Beauftragten zumindest teilweise Aufgaben der Kontrolle exekutivischer Einrichtungen übernehmen sollen und eine solche Kontrolle der Exekutive regelmäßig dem Parlament obliegt, so dass eine Verwurzelung der Patientenbeauftragten in der Legislative nahe läge. Ebenso mag man eine Anbindung an die Legislative im Hinblick auf die seitens der Patientenbeauftragten zu gewährleistende beratende Unterstützung des Parlaments im Rahmen gesundheitspolitischer Gesetzgebungsvorhaben als sinnvoll erachten. Für eine Verortung der Patientenbeauftragten in der gesetzgebenden Gewalt streiten also deren Aufgaben im Bereich der parlamentarischen Kontrolle und Beratung. Diese Überlegungen sind indes von nur schwacher Überzeugungskraft und es sprechen gewichtige Argumente für eine Anbindung der Patientenbeauftragten an die Exekutive, wie sie im Übrigen auch die gegenwärtige Rechtslage vorsieht: Zunächst wird man sagen können, dass die Patientenbeauftragten in ihrer Entwicklungsfunktion nicht nur die parlamentarische Beratung übernehmen sollen, sondern in weitaus größerem Umfang auch an untergesetzlichen Normierungsvorhaben partizipieren und damit Beratungs- und Unterstützungsfunktion auch, oder genauer: vorrangig, gegenüber der Exekutive wahrnehmen sollen. Im Übrigen ist eine parlamentarische Beratung aber auch gar nicht daran gebunden, dass sie durch eigene Organe, also Bestandteile der Legislative selbst, erfolgt, sondern sie kann – und dies spielt in der Praxis eine durchaus gewichtige Rolle – immer auch durch „Externe“ realisiert werden. Insofern vermag das Argument der parlamentarischen Beratung die Institutionalisierung der Patientenbeauftragten in der Legislative nicht überzeugend zu begründen. Ähnliches ergibt sich aber auch für die Aufgabe der parlamentarischen Kontrolle: Zwar gehört die Kontrolle der Exekutive „klassischerweise“ zum Aufgabenbereich des Parlaments, doch ist dies weder eine zwingende noch eine ausschließliche Kompetenz der Legislative, wie bereits aus der Tatsache erhellt, dass bisweilen auch die Staatsanwaltschaft oder die Gerichte zur Kontrolle der Exekutive berufen sein können. Eine Kontrollkompetenz des Parlaments gegenüber der Exekutive mag dabei v. a. dann als sinnvoll erscheinen, wenn sie sich über Ressortgrenzen hinweg erstrecken soll und aufgrund einer statischen Anbindung der Kontrollinstanz an ein bestimmtes Ressort der Exekutive Kompetenzstreitigkeiten im Hinblick auf die Eigenverantwortlichkeit der anderen zu kontrollierenden Ressorts zu besorgen wären. Eine ressortübergreifende Kontrolle mag in diesen Fällen

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besser bei einer in gewissem Sinne „neutralen“ Instanz, mithin beim Parlament, aufgehoben sein, da sich dessen Überwachung stets auf alle Ressorts erstreckt.868 Diese Überlegung gelangt für die vorliegende Problematik jedoch zu keiner Aktualität, da sich die Kontrolltätigkeit der Patientenbeauftragten ohnehin auf den Geschäftsbereich der Gesundheits- bzw. Sozialministerien beschränkt, so dass Kompetenzeingriffe in eigenverantwortliche Ressorts von vornherein nicht zu befürchten sind. Auch auf das Argument „neutraler“ Verwurzelung kann für eine Verortung der Patientenbeauftragten in der Legislative mangels ressortübergreifender Kontrolle daher nicht rekurriert werden. Das entscheidende Argument gegen eine Anbindung der Patientenbeauftragten an die Legislative dürfte jedoch der mit einer solchen verfassungsrechtlichen Zuordnung verbundene gesetzgeberische Mehraufwand bei der Errichtung der Patientenbeauftragten sein, denn man wird davon ausgehen müssen, dass die Ausstattung eines „neuen“ Legislativorgans mit den hier vorgesehenen Befugnissen (Auskunfts-, Akteneinsichts- und Zutrittsrechte) eine Verfassungsänderung erforderlich macht, die nicht durch den einfachen Gesetzgeber, sondern nur durch den Verfassungsgeber herbeizuführen wäre und damit auf Bundesebene einer 2/3Mehrheit sowohl im Bundestag als auch im Bundesrat bedürfte.869 Auf Landesebene bedürfte eine Verfassungsänderung regelmäßig ebenfalls einer qualifizierten Mehrheit des Landesgesetzgebers870 oder es besteht bisweilen auch die alternative Möglichkeit eines Volksentscheids.871 Die Notwendigkeit einer solchen Verfassungsänderung folgt aus dem Umstand, dass unmittelbare Informations- und Eingriffsrechte, wie sie für die Patientenbeauftragten vorzusehen wären, dem Parlament selbst oder einem diesem zugeordneten Ausschuss bzw. Organ nur in dem von der Verfassung vorgegebenen Rahmen zustehen können. Ohne verfassungsrechtliche Grundlage kann das Parlament im Hinblick auf das Gewaltenteilungsprinzip nicht sich selbst oder einem ihm zugeordneten Beauftragten durch einfaches Gesetz weitergehende Rechte einräumen als ihm bereits von Verfassung wegen zukommen.872 Aus diesem Grund wurden in der Vergangenheit auch die Befugnisse der Untersuchungsausschüsse873 sowie die des Bundesrechnungshofes874 grundgesetzlich verankert. Ebenso erfolgte die Ausweitung dieser Rechte auf den Verteidigungsausschuss875, den Petitionsausschuss876 und den Wehrbeauftragten877 im Wege einer Verfassungsänderung. 868 869 870

871 872 873 874 875 876 877

S. hierzu auch Püttner, Der Amtsankläger, S. 35 ff. Art. 79 II GG. S. z. B. Art. 64 II LVerf BW, Art. 129 I LVerf RLP, Art. 40 II LVerf SH, Art. 56 II LVerf MV. S. z. B. Art. 64 III LVerf BW, Art. 129 I LVerf RLP, Art. 40 II iVm 42 LVerf SH. Püttner, Der Amtsankläger, S. 41 f. S. Art. 44 II, III GG. S. Art. 114 II GG. S. Art. 45a II S. 1 GG. S. Art. 45c II GG. S. Art. 45b GG.


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Für eine institutionelle Verwurzelung der Patientenbeauftragten in der Legislative wäre daher eine Verfassungsänderung zu fordern, auch wenn ihr – wie hier – lediglich Informations- und Kontrollrechte ohne Sanktionsbefugnisse eingeräumt werden sollen.878 Ein solcher gesetzgeberischer Mehraufwand stünde einer zügigen Einrichtung bzw. Umgestaltung dieses Amtes in der hier verfolgten Konzeption entgegen und sollte auch im Interesse einer flexiblen Amtsausgestaltung und anpassung unterbleiben. Im Ergebnis ist daher – entsprechend dem derzeitigen Status quo – die Anbindung der Patientenbeauftragten an die Exekutive zu befürworten, die durch einfaches Gesetz zu bewerkstelligen ist. Zuständiges Ressort wäre dabei auf Bundesebene das des BMGS und auf Landesebene das der jeweils zuständigen obersten Landesbehörden, in der Regel also das der Sozialministerien der Länder.

(2) Rechts- und Dienststellung künftiger Patientenbeauftragter Sind Patientenbeauftragte damit also an die Exekutive anzubinden, so ist dem eingangs geäußerten Bedürfnis nach Unabhängigkeit und Neutralität durch eine entsprechende Rechts- und Dienststellung Rechnung zu tragen. Den Patientenbeauftragten sollte – entgegen der gegenwärtigen Situation – mithin weitestgehende persönliche, darüber hinaus aber auch sachliche Unabhängigkeit eingeräumt werden.879 Letzteres bedeutete freilich zugleich einen weitläufigen Verzicht auf fachaufsichtliche Weisungen durch den zuständigen Ressortminister. Materiell könnte eine solche Unabhängigkeit nach dem Vorbild des Bundesbeauftragten für den Datenschutz konzipiert werden, der in Ausübung seines Amtes „unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen“ ist880 und insoweit eine dem Richter vergleichbare Rechtsstellung881 genießt.882 Allerdings unterliegt der Datenschutzbeauftragte, anders als die Richter883, hinsichtlich seiner persönlichen Rechte und Pflichten nicht nur der Dienstaufsicht – allerdings ohne Disziplinargewalt – durch den zuständigen Ressortminister884, sondern zusätzlich einer Rechtsaufsicht durch die Bundesregierung.885 Nach zutreffender Ansicht ist dieser dabei jedoch eine übergeordnete Aufsichtsbefugnis in Bezug auf die Kontrollmaßstäbe des Beauftragten zu versagen, da andernfalls die beabsichtigte Eigenständigkeit der Kontrolle durch den Datenschutzbeauftragten zu einer bloßen aufsichtlichen Hilfsfunktion herabstilisiert und das Ziel einer ministeriell unabhängi878 879

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S. Püttner, Der Amtsankläger, S. 43. Zum Erfordernis der Unabhängigkeit des Patientenvertreters s. auch Kranich, Wer vertritt wessen Interessen, S. 61 ff. und Riedel in Carstensen, Patientenrechte und Patientenunterstützung, Arzt und Krankenhaus 2001, 2. S. insoweit zum Bundesdatenschutzbeauftragten § 22 IV S. 2 BDSG; entsprechende Regelungen enthalten im Übrigen aber auch die Landesdatenschutzgesetze für die jeweiligen Landesdatenschutzbeauftragten. S. §§ 97 I GG; §§ 25 DRiG, 1 GVG. S. Zöllner, Der Datenschutzbeauftragte, S. 167. Für die Richter mag man freilich in der Einbindung in den Instanzenzug eine Art Rechtsaufsicht verwirklicht sehen. § 22 V S. 2 BDSG. § 22 IV S. 3 BDSG.

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gen externen Kontrolle im Ergebnis konterkariert würden.886 Außerhalb einer solchen materiellen Kontrollaufsicht bleibt eine Rechtsaufsicht selbstverständlich schon im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 III GG stets erforderlich. Es sind daher künftige Patientenbeauftragte, wie auch der Bundesdatenschutzbeauftragte, einer Rechtsaufsicht – allerdings in dargelegter Beschränkung – zu unterstellen. Die Rechtsaufsicht über die Patientenbeauftragten könnte freilich den jeweiligen Gesundheitsressorts (BMGS / Sozialministerien der Länder) alleine überantwortet werden, da die der Bundesregierung als Kollegialorgan erteilte Aufsichtsbefugnis über den Datenschutzbeauftragten Korrelat dessen ressortübergreifender Kontrolle ist887, die Patientenbeauftragten indes in ihrer Tätigkeit auf das Gesundheitsressort beschränkt blieben. Darüber hinaus wäre eine Dienstaufsicht zu berücksichtigen, die sich durch den Gesetzgeber schon im Errichtungsakt mehr oder weniger genau ausdifferenzieren ließe.888 Auf ein weitergehendes aufsichtsrechtliches Instrumentarium wird man im Interesse des oben dargelegten Bedürfnisses nach konstitutioneller Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit künftiger Patientenbeauftragter verzichten müssen.

(3) Konsequenzen der Rechts- und Dienststellung künftiger Patientenbeauftragter für die Reichweite ihrer Befugnisse Zwar ist durch eine solche Sicherstellung der Unabhängigkeit von Patientenbeauftragten dem zentralen Bedürfnis nach einer originären und authentischen Interessenrepräsentanz Rechnung getragen, doch darf dabei nicht übersehen werden, dass diese unabhängige Rechtsstellung „teuer erkauft“ wird, da ihr letztlich die außenwirksame Entscheidungskompetenz der Patientenbeauftragten zum Opfer fällt. Dem liegt folgende Überlegung zugrunde: Aus dem Demokratieprinzip in Art. 20 II GG folgt, dass jedweder Akt staatlicher Gewalt mit außenwirksamer Bindungswirkung der demokratischen Legitimation bedarf, die ihrerseits in sachlichinhaltlicher Hinsicht verlangt, dass sich die je und je getroffenen Entscheidungen staatlicher Institutionen stets auf den Willen des Volkssouveräns zurückführen lassen. Diese Deduzierbarkeit aus dem Willen des Volkes wird über die Einbindung der mit rechtsverbindlicher Entscheidungsmacht ausgestatteten Institutionen der Ministerialverwaltung in die Behördenhierarchie und die damit verbundene Unterstellung unter die ministerielle Kontrolle hergestellt. Mit der Errichtung weisungsfreier Institutionen in der Exekutive würden diese ministerielle Aufsicht unterlaufen, die unmittelbare exekutive Leitungsgewalt beschränkt und entsprechend die parlamentarische Verantwortlichkeit und Kontrollmöglichkeit durchlöchert, die immer nur so weit reichen kann, als die obersten Exekutivbehörden eine Leitungs- und Weisungsrecht gegenüber ihren nachgeordneten Behörden und Organen haben.889 Mit der Errichtung sachlich unabhängiger, mithin weisungs886 887 888 889

S. hierzu Zöllner, Der Datenschutzbeauftragte, S. 167 f. S. Zöllner, Der Datenschutzbeauftragte, S. 49 f. u. 169. S. hierzu am Beispiel des BfD Zöllner, Der Datenschutzbeauftragte, S. 49 ff. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 96 f.


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freier Exekutivinstitutionen mit verbindlicher Entscheidungsgewalt entstünden daher „autonome Instanzen, die von der ministeriellen Verantwortung nicht mehr umgriffen und damit auch der parlamentarischen Kontrolle entzogen“890 wären. Es würden verfassungsrechtlich unzulässige partielle „Nebenregierungen“ installiert, die auch durch den einfachen Gesetzgeber nicht begründet werden können.891 Es stellen sich demnach weisungsfreie Behörden mit Entscheidungsbefugnis in der Ministerialverwaltung als verfassungsrechtlich unzulässig dar – eine Tatsache, der bezeichnenderweise auch die Rechtsstellung des Bundesbeauftragten für den Datenschutz Rechnung trägt, die ebenfalls Weisungsfreiheit beinhaltet, auf eine verbindliche Entscheidungsmacht des BfD aber verzichtet.892 Diese Überlegungen widersprechen auch nicht etwa obigen Ausführungen zur ministeriellen Aufsicht im Rahmen des § 94 SGB V und dem dort propagierten Erfordernis weisungsfreier Entscheidungsräume in der funktionalen/gemeinsamen Selbstverwaltung. Denn funktionale Selbstverwaltung und Ministerialverwaltung sind strukturell verschieden und ideologisch unterschiedlich fundiert: Während die Ministerialverwaltung den Regeltypus der Verwaltung bildet und prinzipiell eine gewisse „exekutive Allgemeinzuständigkeit“ für sich in Anspruch nehmen kann, folgt die funktionale Selbstverwaltung – wie bereits mehrfach ausgeführt – dem Gedanken, einen gewissen Bevölkerungsausschnitt zur eigenverantwortlichen Erledigung diesen in besonderem Maße betreffender, sachlich radizierter Angelegenheiten heranzuziehen. Korrelat dieser Überlegung ist dann aber auch die auf eben jene Angelegenheiten beschränkte Regulierungsmacht. In der funktionalen Selbstverwaltung wird mithin das Moment der „Selbstbetroffenheit“ der Entscheidungsträger zum Anknüpfungspunkt deren autonomer Legitimation. Nicht so in der Ministerialverwaltung: Hier wird den Entscheidungsträgern im Hinblick auf ihre grundsätzliche – freilich um eben diese in die mittelbare Staatsverwaltung ausgegliederten Kompetenzbereiche verminderte – Allgemeinzuständigkeit zumeist eine „Selbstbetroffenheit“ fehlen, die als Anknüpfungspunkt einer so verstandenen sachlich-autonomen Legitimation die Brücke zu den Regelungsadressaten bauen könnte. Dieses Defizit an autonomer Legitimation wird in der Ministerialverwaltung durch die demokratische Legitimation ersetzt, die in sachlicher Hinsicht – wie ausgeführt – über das Gesetzesprogramm und den hierarchischen und weisungsbefugten Behördenaufbau vermittelt wird. Nur durch diese demokratische Legitimation entsteht die Befugnis der Entscheidungsträger in der Ministerialverwaltung, in Bereichen zu legiferieren, in denen ihnen als „NichtBetroffene“ jene sachlich-autonome Legitimation fehlt. Das Recht der Ministerialverwaltung zu untergesetzlicher Normierung in solchen Bereichen gründet mithin auf dem Repräsentativgedanken, der indes verlangt, dass über die Legitimationskette zum Volkssouverän eine sachliche Weisungsgebundenheit diesem gegenüber hergestellt wird. Daher wird man in der am Hierarchieprinzip orien-

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Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 256. Zum Ganzen s. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 249 ff., insb. S. 256. S. zur erwähnten Problematik in Bezug auf den BfD Zöllner, Der Datenschutzbeauftragte, S. 170 ff., insbes. S. 172.

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tierten unmittelbaren Staatsverwaltung stets auch eine Weisungsbefugnis „von oben nach unten“ verlangen müssen.893 Es lässt sich daher sagen, dass aus der Weisungsfreiheit exekutiver Organe zwar nicht ex cathedra ein Verfassungsverstoß resultiert – zumal sich für die Unabhängigkeit der Beauftragten im Hinblick auf ihre Entwicklungs- und Kontrollfunktion eine gewisse Funktionsnotwendigkeit ins Feld führen lässt894 –, doch fordert das durch sie verursachte Legitimationsdefizit eine Kompensation, die im Wege einer Beschränkung der Reichweite der Befugnisse von Patientenbeauftragten zu realisieren ist. Für die vorliegende Problematik hat dies zur Folge, dass eine Entscheidungsbeteiligung von Patientenbeauftragten auszuscheiden hat, sofern diese als unabhängige Institutionen errichtet werden sollen. Insoweit ist auch der Forderung nach einer „dritten Bank“895 im Gemeinsamen Bundesausschuss entgegenzutreten, die auf eine den Kassen und der Ärzteschaft ebenbürtige Einflussmacht von Patientenvertretern zielt. Wenn sich daher in der Diskussion um die Beteiligungsintensität von Patientenvertretern bislang – soweit ersichtlich – darauf beschränkt wurde, Entscheidungsbeteiligung als im Vergleich zur Verfahrens- und Beratungsbeteiligung „rechtlich schwieriger umsetzbar“ zu qualifizieren896 und hierbei in eher pauschaler Weise auf die Legitimationsproblematik verwiesen wurde897, so verschärft sich diese „schwierigere Umsetzbarkeit“ in Kombination mit dem Postulat der sachlichen Unabhängigkeit von Patientenvertretern zur „verfassungsrechtlichen Unzulässigkeit“ aufgrund der Inkompatibilität von Weisungsfreiheit und Entscheidungsmacht in der Exekutive. Gerät demzufolge die Entscheidungsbeteiligung unter die Räder der Unabhängigkeit künftiger Patientenbeauftragter, so mag diese um den Preis einer solchen Kompetenzeinbuße zwar teuer, nach hier vertretener Ansicht jedoch nicht zu teuer „erkauft“ sein, da sich auch eine Entscheidungsbeteiligung den Realitäten zu stellen hätte und sie insofern auch kein Allheilmittel wäre. Denn angesichts der – auch mutatis mutandis – fortbestehenden Begrenztheit der Ressourcen wird der Sozialstaat – wie das Bundesverfassungsgericht es häufig bezeichnet hat – unter dem „Vorbehalt des Möglichen“ stehen. Hieran wird man nicht vorbei kommen 893

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In diesem Sinne auch das BVerfG, das verlangt, dass „die Amtsträger im Auftrag und nach Weisung der Regierung – ohne Bindung an die Willensentschließung einer außerhalb parlamentarischer Verantwortung stehenden Stelle – handeln können und die Regierung damit in der Lage versetzen, die Sachverantwortung gegenüber Volk und Parlament zu übernehmen“ (BVefGE 9, 268, 281). S. hierzu Zöllner, Der Datenschutzbeauftragte, S. 172 ff. S. insoweit Nill, Statement Verbraucherzentrale B-W, S. 72. So Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 76, 291; Hart, Recht auf Qualität, ZSR (48) 2002, 436 ff.; s. auch die Zusammenfassung eines Rundgespräches auf der Fachtagung der Evangelischen Akademie Bad Boll zum Thema „Patientenautonomie – Patientenvertretung“ von Bobbert/Beck, Rundgespräch 2, S. 54 ff., 56. Rechtliche Bedenken im Hinblick auf die Einrichtung einer „dritten Bank“ unter dem Aspekt der Legitimation äußert z. B. Moroff, Patientenvertretung, S. 71.


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und diesen tatsächlichen (ökonomischen) Grenzen wird sich jegliche sozialleistungsrechtliche Entscheidung – Patientenbeauftragte hin oder her – beugen müssen. Oder etwas salopp formuliert: Allein durch die Institutionalisierung einer „dritten Bank“ begibt sich der Patient nicht auf eine Reise ins „Schlaraffenland grenzenloser Willensfreiheit“. Sehr wohl wird man sich von Patientenbeauftragten aber erhoffen dürfen, dass diese die bei der Entscheidungsfindung anzulegende Werteskala um die „Achse“ des Patienten erweitern und Impulse liefern, um die Informationshaushalte in den den Entscheidungen vorgeschalteten Kommunikationsprozessen perspektivisch zu bereichern. Denn im Hinblick auf die ständige informationelle Rückkopplung entscheidungsverantwortlicher Instanzen mit beratenden Institutionen lässt sich auch in einem „dezisionistischen Modell“, in dem die zur Entscheidung berufenen staatlichen Instanzen das Recht zur Letztentscheidung behalten, die Beratung von der Entscheidung nicht mehr trennscharf ablösen. Faktisch verdichtet sich dabei dann die Beratung inhaltlich zur „Mitentscheidung“.898 Das Anliegen, die Patientenperspektive in gesundheitspolitische Entscheidungen zu implementieren, lässt sich unter diesem Aspekt daher auch ohne eine Entscheidungsbeteiligung im Wege einer (bloßen) Beratungsbeteiligung realisieren. Insofern erscheint der Verlust der „technischen Vollendung“ der Mitwirkung von Patientenbeauftragten an gesundheitspolitischen Entscheidungen durch die Einräumung von Entscheidungsbefugnissen vertretbar. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass eine stimmberechtigte Beteiligung von Patientenvertretern an gesundheitspolitischen Entscheidungen im Allgemeinen wie auch eine „dritte Bank“ im Gemeinsamen Bundesausschuss im Besonderen verfassungsrechtlich unzulässig wäre, solange diese – woran nach hier vertretener Ansicht keinesfalls zu rütteln ist – weisungsfrei konstituiert werden sollen. Grundsätzlich möglich bleiben demnach aber weiterhin Verfahrens- und Beratungsbeteiligung an Entscheidungsverfahren sowie eine Entscheidungsbeteiligung an reinen Kommunikationsverfahren, die keinerlei Bindungswirkung zeitigen, also weder für den verwaltungsexternen noch für den rein verwaltungsinternen Bereich Verbindlichkeit beanspruchen.899 Vorbehaltlich weitergehender Grenzen, die sich aus sonstigen Verfassungsprinzipien ergeben können und worauf nachfolgend einzugehen sein wird, sind Verfahrens- und Beratungsbeteiligung die im öffentlich-rechtlichen Sektor möglichen Beteiligungsmodi, wobei die Beratungsbeteiligung als die „stärkere“ Variante prinzipiell vorzugswürdig erscheint. Sie hat daher Ausgangspunkt der Überlegungen zu sein. Ob einer solchen Beratungsbeteiligung 898 899

So Brohm in Hb SR II, § 36, Rn. 31. Man mag nun freilich darüber streiten, ob sich in diesen Fällen unter dem Aspekt der Akzessorietät der Beteiligung überhaupt von „Entscheidungsbeteiligung“ sprechen lässt, wenn das in Rede stehende Gremium selbst gerade nicht über Entscheidungskompetenzen verfügt und ein reines Konsultationsgremium darstellt. Rechtlich dürfte die Entscheidungsbeteiligung an reinen Beratungsgremien jedenfalls solange als Beratungsbeteiligung zu qualifizieren sein, wie die Verlautbarung des jeweiligen Gremiums keine Bindungswirkung gegenüber zur Umsetzung verpflichteten Verwaltungsträgern entfaltet, gleichgültig ob sie nun semantisch als Entscheidungs- oder Beratungsbeteiligung deklariert wird.

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im Einzelfall weitergehende verfassungsrechtliche Grenzen entgegenstehen, wird im Folgenden zu prüfen sein. cc) Weitergehende verfassungsrechtliche Grenzen einer Verfahrens- und Beratungsbeteiligung an öffentlich-rechtlichen Institutionen Weitergehende Grenzen einer Verfahrens- und Beratungsbeteiligung an öffentlichrechtlichen Gremien900 könnten sich aus unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Sonderstellungen der oben als beteiligungsrelevant aufgezeigten Institutionen ergeben. Als solche sind genannt worden901: 1. die Parlamente auf Bundes- und Landesebene, 2. das BMGS als Verordnungsgeber (§ 34 SGB V)902, 3. die verschiedenen Gremien der gemeinsamen Selbstverwaltung nach dem SGB V, 4. die ärztliche Selbstverwaltung (Landesärztekammern) sowie schließlich 5. Einrichtungen der stationären Versorgung in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft (Bundeswehr-, Landes- und kommunale Krankenhäuser, Universitätskliniken).

(1) Beteiligung von Patientenbeauftragten an parlamentarischer Gesetzgebung Zu prüfen wäre zunächst, ob sich aus der verfassungsrechtlichen Sonderstellung der Parlamente als zentrale Gesetzgebungsorgane auf Bundes- und Landesebene Besonderheiten für die Mitwirkung der Patientenbeauftragten an der parlamentarischen Gesetzgebung ergeben. Gem. Art. 77 I GG werden die Bundesgesetze vom Bundestag beschlossen. Der Bundestag ist mithin das zentrale Gesetzgebungsorgan und ihm allein obliegt, als demokratisch unmittelbar legitimiertes Repräsentationsorgan, der Erlass von Gesetzen. Entsprechendes gilt für den Erlass von Landesgesetzen durch die Landesparlamente. Es ist daher selbstverständlich, dass am Gesetzesbeschluss selbst eine Beteiligung von Nichtmitgliedern keinesfalls stattfinden kann. Anders liegt dies hingegen für die Gesetzesberatung903: Hierbei können Verbände und Sachverständige, also nicht mandatierte Repräsentanten, sowohl vom Plenum als auch in den beratenden Ausschüssen gehört werden, doch obliegt die Entscheidung diesbezüglich – sofern nicht von der Verfassung explizit vorgesehen – stets den gesetzgebenden Organen bzw. deren Ausschüssen.904 Nach derzeitiger Verfassungslage sähe sich eine Mitwirkung der Patientenbeauftragten an gesundheitspolitischer Gesetzgebung daher auf eine Verfahrensbeteiligung beschränkt, die stets der parlamentarischen Initiative bedürfte. Eine über 900 901 902

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Zur Problematik einer Beteiligung an privaten Institutionen s. sogleich S. 194 ff. Ausführlich zu den beteiligungsrelevanten Gremien s.o. S. 17 ff. In Bezug auf den Erlass der Approbationsordnung durch das BMGS ist oben bereits aus tatsächlichen Gründen für eine Beschränkung auf eine Verfahrensbeteiligung plädiert worden, s. hierzu S. 18 ff. S. hierzu auch §§ 79 ff. GO BT. BVerfGE 36, 321, 330; BVerwG 56, 308, 315; SaarlVerfGH LVerfGE 5, 243, 255 f.


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die bloße Anhörung hinausgehende Beratungsbeteiligung des Patientenbeauftragten an solcherlei „einschlägigen“ Gesetzgebungsverfahren wäre insofern nur im Wege einer Verfassungsänderung unter den Auspizien des Art. 79 GG denkbar. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes, dem zufolge eine bestehende Verfahrensvorschrift nur durch eine gesetzliche Regelung auf der gleichen oder einer hierarchisch übergeordneten Ebene geändert oder aufgehoben werden kann.905 Da das parlamentarische Gesetzgebungsverfahren im Grundgesetz geregelt ist906, bedürfte eine prozedurale Änderung auch der Initiative des Verfassungsgebers. Der einfache Gesetzgeber wäre hierzu nicht kompetent. Es ließe sich hinsichtlich einer solchen Verfassungsänderung angesichts der Tatsache, dass die Patientenbeauftragten als Organe der Exekutive zu errichten wären, aber mit gutem Grund die Unzulässigkeit solch einer Verfassungsänderung im Hinblick auf Art. 79 III GG erwägen, denn eine so weitreichende Beteiligung der Exekutive an der Gesetzgebung dürfte, unter dem Aspekt des in Art. 20 II GG festgeschriebenen und mithin der Ewigkeitsgarantie des Art. 79 III GG unterfallenden Prinzips der Gewaltenteilung, alles andere als unproblematisch sein. Jedenfalls aber wäre die Beteiligung von Patientenbeauftragten im Rahmen parlamentarischer Gesetzgebung nach gegenwärtiger Verfassungslage stets auf eine Anhörungsbeteiligung beschränkt, die stets der Initiative des Parlaments selbst oder eines Ausschusses desselben bedarf. Parlamentarische Beratung durch die Beauftragten kann insofern niemals Beratungsbeteiligung sein. Eine Verfassungsänderung, die eine solche ermöglichte, wäre – wenn man eine solche politisch überhaupt in Betracht zöge – im Hinblick auf Art. 79 III GG überaus problematisch.

(2) Beteiligung des Patientenbeauftragten an ministerieller Verordnungsgebung Weiterhin von Interesse im Hinblick auf eine Mitwirkung der Patientenbeauftragten ist an dieser Stelle die ministerielle Verordnungsgebung, wie sie für die Arznei-, Heil- und Hilfsmittellisten des BMGS nach § 34 III, IV SGB V vorgeschlagen worden sind. Hierbei wäre zuvorderst die Verfassungsnorm des Art. 80 I GG zu beachten. Diese verlangt für die Erstdelegation an die Gubernative eine parlamentsgesetzliche Ermächtigungsnorm. Sofern der Gubernative darüber hinaus die Möglichkeit einer Subdelegation an die Exekutive eingeräumt werden soll, wäre auch eine diesbezügliche Befugnis bereits in der erstdelegierenden Norm durch den Gesetzgeber zu erteilen. Eine sog. „vorweggenommene Subdelegation“ durch den Gesetzgeber wäre demgegenüber unzulässig, da die enumerative Nennung potentieller Erstdelegatare ansonsten ihren Sinn verlöre907 und der Einfluss der Exekutivspitzen auf die Weitergabe von Verordnungsbefugnissen innerhalb der Verwal-

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S. hierzu auch Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 202 f. Art. 70 ff. GG. Brenner in von Mangoldt/Klein/Starck, GG III, Art. 80 I, Rn. 44; Ossenbühl in Hb SR III, § 64, Rn. 32.

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tung und damit auf den Gesetzesvollzug letztlich untergraben würde.908 Insofern wäre es in verfassungsrechtlicher Hinsicht auch als problematisch zu beurteilen, wenn der Gesetzgeber der ministeriellen Verordnungsgebung einen Mitwirkungsakt durch einen Akteur aus der Riege der Subdelegatare zuschaltete, da dies letztlich nichts anderes als eine „vorweggenommene Subdelegation“ unter dem Deckmantel „gemeinsamer Verordnungsgebung“ darstellte.909 Demgemäß könnte eine Beteiligung von Patientenbeauftragten am Erlass gesundheitsrechtlicher Verordnungen nicht durch den Gesetzgeber angeordnet werden, wenn diese nicht zum Kreise der in Art. 80 I GG genannten Erstdelegatare – der Bundesregierung, der Bundesminister oder einer Landesregierung – zählten. Ohne den noch folgenden Darlegungen zum Status künftiger Patientenbeauftragter vorgreifen zu wollen, kann an dieser Stelle bereits festgestellt werden, dass diese keinesfalls zu jenen zu rechnen wären. Hieraus folgt, dass es für eine Beteiligung der Patientenbeauftragten am Erlass ministerieller Verordnungen stets der Initiative der je und je zuständigen Minister bedürfte. Allerdings erweist sich eine solche Mitwirkung Dritter aus dem Kreis der Subdelegatare an der ministeriellen Verordnungsgebung erst dann als problematisch, wenn sie in der Sache an Mitentscheidungsbefugnisse herangeführt wird. Solange sie sich dagegen auf Anhörungs- und Beratungsfunktion beschränkt, bestehen gegen sie keine verfassungsrechtlichen Einwände.910 So liegt es auch für die vorliegende Fragestellung: Da eine Entscheidungsmacht des unabhängigen Patientenbeauftragten aus oben genannten Gründen von vornherein nicht in Betracht kommt, steht an dieser Stelle ohnehin nur eine Mitwirkungsintensität unterhalb der Schwelle von Entscheidungskompetenzen zur Diskussion. Eine solche ist indes unproblematisch immer möglich. In dieser Form ist die Beteiligung Dritter geradezu gängige Praxis und wird nur allzu häufig auch auf außerstaatliche Stellen, wie z. B. Sachverständigenausschüsse, ausgedehnt. Sie dient in dieser Form der Informationsbeschaffung und der Steigerung der Kompetenz im Rahmen administrativer Normsetzung.911 Es kann daher im Ergebnis festgehalten werden, dass grundsätzlich die Möglichkeit bestünde, den Patientenbeauftragten an staatlicher Verordnungsgebung obligatorisch zu beteiligen, doch ist sich hinsichtlich der zulässigen Intensität auf eine Beratungsbeteiligung zu beschränken. Eine solche ließe sich durch parlamentsgesetzliche Regelung anordnen. Weitergehende Grenzen bezüglich einer Mitwirkung von Patientenbeauftragten an ministerieller Verordnungsgebung bestehen hingegen nicht.

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Ossenbühl in Hb SR III, § 64, Rn. 32. S. hierzu auch Wilke in von Mangoldt/Klein, GG III, 2. A. (!), Art. 80, Anm. 5 b), S. 1931; Ossenbühl in Hb SR III, § 64, Rn. 28. Ossenbühl in Hb SR III, § 64, Rn. 60; Brenner in von Mangoldt/Klein/Starck, GG III, Art. 80 I, Rn. 96. Ossenbühl in Hb SR III, § 64, Rn. 59 f.; Brenner in von Mangoldt/Klein/Starck, GG III, Art. 80 I, Rn. 95.


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(3) Beteiligung des Patientenbeauftragten an Entscheidungsverfahren im Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung Weitergehende Grenzen einer Mitwirkung von Patientenbeauftragten könnten sich für den Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung aus deren Selbstverwaltungsrechten ergeben. Als verfassungsrechtliches Problem könnte sich eine solche Kollision von Teilhaberechten künftiger Patientenbeauftragter mit dem Recht auf Selbstverwaltung indes allenfalls dann offenbaren, wenn das jeweilige Selbstverwaltungsrecht auch Gegenstand einer verfassungsrechtlichen, nicht bloß einer einfachgesetzlichen Verbürgung wäre, da es ansonsten zur Disposition des einfachen Gesetzgebers stünde. Einen solchen verfassungsrechtlichen Schutz genießen im Hinblick auf den grundgesetzlichen Numerus clausus der Selbstverwaltungsgarantien jedoch nur die in der Verfassung ausdrücklich aufgeführten Bereiche des Rundfunks912, der akademischen913 und der kommunalen914 Selbstverwaltung.915 Unter Rekurs auf Art. 87 II GG wird bisweilen zwar auch der sozialversicherungsrechtlichen Selbstverwaltung ein gegenüber gewerblicher oder berufsständischer Selbstverwaltung immerhin „stärkerer verfassungsrechtlicher Schutz“916 zugebilligt, doch verdichtet sich dieser nicht zu einer institutionellen Garantie917 dergestalt, dass sich ihr weitergehende Grenzen als die bereits aufgezeigten hinsichtlich eventueller Beteiligungsregelungen entnehmen ließen.918 Soweit in diesem Zusammenhang darauf verwiesen wird, dass die wesentliche Entscheidungsmacht in Selbstverwaltungsbereichen bei den (per Pflichtmitgliedschaft zusammengeschlossenen) Mitgliedern zu verbleiben hat919, ist dem selbstverständlich zuzustimmen, doch ergeben sich im Hinblick auf die an dieser Stelle bereits ohnehin verworfene Entscheidungsbeteiligung keine weitergehenden Grenzen für eine (bloße) Beratungsoder Verfahrensbeteiligung von Patientenbeauftragten für den fraglichen Bereich beruflicher und sozialversicherungsrechtlicher Selbstverwaltung. Gleichwohl sollte für den Bereich der beruflichen Selbstverwaltung größtmögliche Zurückhaltung im Hinblick auf die Mitwirkungsintensität von Patientenbeauftragten geübt werden, denn auch die anderen Akteure im Gesundheitswesen haben im Bereich eigener Angelegenheiten Anspruch auf ungestörte Selbstverwaltung. Es ist daher auch bereits gesagt worden, dass eine Partizipation von Patientenvertretern strikt auf solche Verfahren zu beschränken sei, die deut912 913 914 915

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Art. 5 I S. 2 GG. Art. 5 III GG. Art. 28 II GG. S. hierzu Hendler in Hb SR IV, § 106, Rn. 55; s. auch Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 209 f. Hendler in Hb SR IV, § 106, Rn., 57. Hendler in Hb SR IV, § 106, Rn., 57. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 209 f.; dies. in Badura/Hart/Schellschmidt, Bürgerorientierung, S. 279 ff. Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 210 f.

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lich erkennbare Außenbezüge zum Kollektiv der Patienten aufweisen und insofern einen Eingriff in die Selbstverwaltung gerechtfertigt erscheinen lassen.920 Im Zweifel sollte für den Bereich der beruflichen Selbstverwaltung daher der Grundsatz „Verfahrensbeteiligung vor Beratungsbeteiligung“ gelten. Zu klären bleibt allerdings, ob sich für die Bereiche der verfassungsrechtlich garantierten Selbstverwaltung, namentlich für die kommunale und die akademische Selbstverwaltung, besondere Grenzen im Hinblick auf eine Verfahrensoder Beratungsbeteiligung künftiger Patientenbeauftragter ergeben. Angesprochen sind damit Entscheidungsverfahren der Qualitätslenkung auf der operativen Ebene, konkret die Erstellung von Krankenhausricht- und -leitlinien in Einrichtungen der stationären Versorgung in kommunaler oder universitärer Trägerschaft.

(a) Grenzen aus der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie, Art. 28 II GG Soweit eventuelle Beteiligungsregelungen kommunale Krankenhäuser adressieren, sind sie an der verfassungsrechtlich festgeschriebenen kommunalen Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 II GG zu messen. Das Recht der kommunalen Selbstverwaltung erlaubt den Gemeinden die autonome Wahrnehmung aller Aufgaben, die „in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf diese einen spezifischen Bezug haben und von ihr eigenverantwortlich und selbständig bewältigt werden können“.921 Einzelausprägungen dieser Selbstverwaltungsgarantie sind u. a.922 die Personal-923 und die Organisationshoheit.924 Dabei umfasst die Personalhoheit das Recht der Gemeinden, die Bediensteten der Kommune eigenverantwortlich auszuwählen, anzustellen, zu befördern und zu entlassen. Unter Organisationshoheit versteht man die Befugnis der Kommunen, die Aufbau- und Ablauforganisation der kommunalen Verwaltung generell zu gestalten und in diesem Bereich konkrete Organisationsmaßnahmen zu treffen.925 Allerdings ist der Schutz dieser „kommunalen Hoheiten“ nicht absolut. Vielmehr ist ein solch absoluter Schutz nur für einen Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung anerkannt, der von einem dynamischen und der Veränderung unterworfenen Randbereich umgeben ist. Beschränkungen der kommunalen Selbstverwaltung sind daher zulässig, solange sie den Kernbereich unangetastet 920

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S. hierzu bereits oben S. 20. Dort ist der Bereich der Statuierung patientenbezogener Berufspflichten genannt worden, wie sie in Abschnitt B.II. und Abschnitt C Nrn. 1 und 2 der MuBO zu finden sind. BVerfGE 23, 353, 356; 79, 127, 143. Zu weiteren, hier nicht genannten „kommunalen Hoheiten“ s. Püttner in Hb SR IV, § 107, Rn. 25; ausführlich Gern, Deutsches Kommunalrecht, S. 123 ff.; ders., Kommunalrecht, S. 94 ff. Püttner in Hb SR IV, § 107, Rn. 25; Gern, Deutsches Kommunalrecht, S. 132 f.; ders., Kommunalrecht, S. 101 ff. Püttner in Hb SR IV, § 107, Rn. 25; Gern, Deutsches Kommunalrecht, S. 130 f.; ders., Kommunalrecht, S. 100 f. BVerfGE 8, 256, 258.


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lassen926, bei dessen Bestimmung die geschichtliche Entwicklung und die verschiedenen Erscheinungsformen der Selbstverwaltung zu berücksichtigen sind.927 Nur innerhalb dieses Kernbereiches ist Raum für unbeschränkbare Eigenständigkeit und Freiheit vor staatlicher Bevormundung. Es stellt sich daher die Frage, ob durch eine staatlich begründete Verpflichtung der Gemeinden zur Beteiligung von Patientenbeauftragten an Organisationsentscheidungen kommunaler Einrichtungen der stationären Versorgung (Krankenhausricht- und -leitlinien) der unantastbare Kernbereich der Personal- bzw. der Organisationshoheit betroffen wären. Ein unzulässiger Eingriff in die Personalhoheit wäre freilich dann von vornherein ausgeschlossen, wenn den Kommunen die Auswahl des jeweiligen Amtswalters belassen würde. Insbesondere durch eine Lösung, wie sie in zahlreichen Landeskrankenhausgesetzen z. T. bereits existiert und die eine Bestellung von Patientenbeauftragten durch die Krankenhausträger selbst928 oder durch die jeweiligen kommunalen Vertretungskörperschaften929 vorsieht, wäre ein Eingriff in die kommunale Selbstverwaltungsgarantie unter dem Aspekt der Personalhoheit ausgeschlossen. Zwar sind solche krankenhausinternen Patientenfürsprecher bislang nur für das Beschwerdemanagement vorgesehen, doch spräche einiges dafür, ihnen durch eine Kompetenzerweiterung auch die Entwicklungsfunktion zu übertragen. Dies folgt zunächst aus logistischen Erwägungen, denn es ist schlicht nicht ersichtlich, wie eine zentrale Institution, etwa ein einzelner Landesbeauftragter, die enorme praktische Belastung, die mit der Partizipation an den zahlreichen Kommunikationsverfahren in den unterschiedlichen kommunalen Krankenhäusern einherginge, bewältigen sollte. Das Votum für einrichtungsspezifische Patientenbeauftragte speziell für qualitative Normierungsprozesse auf der operativen Ebene erhellt damit aus deren Sonderrolle, die diesen insofern zukommt, als sie im Unterschied zu den übrigen hier als beteiligungsrelevant eingestuften Gremien auf Landes- und auf Bundesebene die einzige dezentrale Normierungsebene darstellen. Man wird eine Patientenbeteiligung an diesen Kommunikationsverfahren durch eine zentrale Institution demnach schon im Hinblick auf den damit verbundenen logistischen Aufwand als unpraktikabel bzw. unrealistisch erachten müssen und es ist in diesem Bereich infolgedessen für eine Institutionalisierung einrichtungsspezifischer Beauftragter zu optieren. Dies gilt insbesondere für die Flächenländer, in denen die Aufgabenflut durch eine Beteiligung an einrichtungsinternen Kommunikations- und Entscheidungsverfahren einen zentralen (Landes-) Beauftragten gänzlich überfordern würde. Hinzu kommt, dass ein zentraler Beauftragter nicht die gebotene „einrichtungsspezifische Sachnähe“ für eine qualifizierte Teilhabe an solchen Entscheidungsverfahren mitbrächte. Es erscheint daher auch unter diesem Aspekt die Bestellung 926 927 928 929

BVerfGE 7, 358; 22, 180, 219 S. hierzu Vogel in Hb VerfR, § 22, Rn. 131. So die Regelungen in Saarland, Nordrhein-Westfalen und Brandenburg. So die Regelungen in Hessen, Rheinland-Pfalz, Berlin und Mecklenburg-Vorpommern.

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einrichtungsspezifischer Patientenbeauftragter, die mit den besonderen Abläufen des jeweiligen Hauses vertraut sind bzw. sich mit diesen vertraut machen können, sinnvoll. Für die Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer Regelung, die kommunale Krankenhäuser dazu verpflichtete, Patientenbeauftragte zu bestellen und diese an internen (Organisations-)Entscheidungen zu beteiligen, bedeutete dies, dass ihnen die Möglichkeit der eigenständigen Personalauswahl belassen würde. Die Zugehörigkeit des Krankenhauswesens zum Bereich kommunaler Daseinsvorsorge unterstellt, ließe sich daher ein Eingriff in das Recht der Kommunen zur eigenen Auswahl und Direktion des für die Erledigung der örtlichen Angelegenheiten erforderlichen Personals, mithin in die kommunale Personalhoheit, nicht feststellen. Daran änderte sich auch nichts, würde man – wie dies in einigen Ländern der Fall ist930 und was durchaus zu befürworten ist – die Wählbarkeit von Krankenhauspersonal ausschließen, denn damit verkleinerte der Gesetzgeber lediglich das personelle Reservoir potentieller Amtswalter; dies zudem im Bereich des Unerheblichen. Die personelle Auswahlentscheidung und damit die kommunale Autonomie würden durch eine solche Regelung aber nicht tangiert. Mit der Verpflichtung kommunaler Versorgungseinrichtungen zur Berufung von Patientenbeauftragten und zur Beteiligung dieser an internen Entscheidungsverfahren erwüchsen dem Gesetzgeber daher unter dem Aspekt kommunaler Personalhoheit keine weitergehenden verfassungsrechtlichen Grenzen aus der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie. Zu klären bleibt, ob dies auch für die kommunale Organisationshoheit gilt, denn in der autoritativen Veranlassung kommunaler Krankenhäuser, interne Organisationsentscheidungen mit einem Patientenbeauftragten abzustimmen, könnte ein Eingriff in deren Recht auf eigenbestimmte Organisation und Gliederung der Verwaltung und der öffentlichen Einrichtungen liegen. Denn die Gemeinden legen im Rahmen ihrer Organisationshoheit auch die für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben einzuhaltenden Abläufe und Entscheidungszuständigkeiten im Einzelnen fest und bestimmen damit auch über Gewichtung, Qualität und Inhalt ihrer Entscheidungen.931 Ein nicht zu rechtfertigender Eingriff in den Kernbereich kommunaler Organisationshoheit durch eine Verpflichtungsregelung zur Berufung und Beteiligung von Patientenbeauftragten wäre dabei dann zu bejahen, wenn die eigenständige organisatorische Gestaltungsfähigkeit der Kommunen im Ergebnis erstickt würde. „Dies wäre der Fall bei einer Regelungsdichte, die den Gemeinden (...) keinerlei Entscheidungsspielraum mehr beließe, oder wenn die Organisation der Gemeinden durch staatliche Behörden beliebig steuerbar wäre.“932 Im Vorfeld dieses Kernbereiches ist der Gesetzgeber darüber hinaus dazu verpflichtet, den Gemeinden wenigstens eine Mitverantwortung für die organisatorische Bewältigung ihrer 930

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S. hierzu § 7 II S. 1 LKHG Hessen, § 5 I S.2 LKHG Brbg., § 13 I S. 3 LKHG MV, § 25 I S. 2 RLP. BVerfG DVBl 1995, 290, 291. BVerfG DVBl 1995, 290, 292.


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Aufgaben einzuräumen. Es darf für keinen Aufgabenbereich ausgeschlossen werden, dass die Gemeinden zumindest im Bereich der inneren Organisation auch selbst noch auf die besonderen Anforderungen am Ort durch eigene organisatorische Maßnahmen reagieren können.933 Unter diesen Vorgaben stellt sich die obligatorische Bestellung von Patientenbeauftragten durch kommunale Einrichtungen indes nicht als Eingriff in den Kernbereich der kommunalen Organisationshoheit dar, da diesen eine Entscheidungsbeteiligung nach obigen Darlegungen von vornherein verwehrt wäre und sich eine solche Verpflichtung lediglich auf einen bestimmten sachlichen Teilbereich kommunaler Aufgabenwahrnehmung beschränkte. Allein durch eine solche Regelung erstickten die eigenen organisatorischen Handlungsmöglichkeiten kommunaler Krankenhäuser noch nicht.934 Auch unter dem Aspekt der Organisationshoheit erwachsen dem Gesetzgeber daher bei der Verpflichtung kommunaler Versorgungseinrichtungen zur Beteiligung von Patientenbeauftragten an internen Entscheidungsverfahren keine weitergehenden verfassungsrechtlichen Grenzen aus der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie.

(b) Grenzen aus der akademischen Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 5 III iVm Art. 19 III GG Einen verfassungsrechtlichen Sonderstatus genießen ferner die Hochschulkliniken, die sich, als besondere universitäre Einrichtungen, partiell auf die grundrechtliche Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre aus Art. 5 III GG berufen können. Diese materielle Wissenschaftsfreiheit beinhaltet dabei zu ihrer Effektuierung – fast schon „denknotwendig“935 – auch eine organisatorische Hochschulautonomie respektive ein in Art. 5 III GG iVm Art. 19 III GG gründendes Grundrecht auf akademische Selbstverwaltung für den universitären Sektor, in dem Forschung und Lehre organisatorisch unmittelbar verbunden sind. Dergestalt kann das Grundrecht des Art. 5 III GG normative Wirkkraft als Direktive für den Gesetzgeber zeitigen.936 Der Autonomiebegriff ist dabei ein weiter und er beinhaltet die Kompetenz, alle Verwaltungsmaßnahmen, die mit Forschung und Lehre sachlich näher zusammenhängen, eigenverantwortlich und weisungsfrei durch eigene Organe wahrzunehmen.937 Insofern können Wissenschaftseinrichtungen, als welche auch die Universitätsklinika – zumindest teilweise – zu betrachten sind, im Rahmen der ihnen zugewiesenen Aufgaben und der dafür gegebenen Autonomie „grundsätz-

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BVerfG DVBl 1995, 290, 292. So auch die entsprechenden Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG DVBl 1995, 290, 292 f.) in Bezug auf die landesgesetzliche Verpflichtung der Kommunen in Schleswig-Holstein zur Bestellung einer Gleichstellungsbeauftragten durch § 2 III GO SH. So Oppermann in Hb SR VI, § 145, Rn. 52. Genzel in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 85, Rn. 3. Oppermann in Hb SR VI, § 145, Rn. 52.

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lich Eingriffe in ihre organisatorischen Strukturen abwehren, die einer freien wissenschaftlichen Betätigung abträglich sind“.938 Es ist jedoch zu beachten, dass Hochschulkliniken eine Doppelfunktion innehaben, da sie nicht nur besondere Einrichtungen von wissenschaftlichen Hochschulen, sondern auch „reguläre“ Einrichtungen der Krankenversorgung sind. Als solche unterliegen sie einem Teil der Bestimmungen in den Krankenhausgesetzen der Länder und den hierzu erlassenen Verordnungen, wie z. B. den Vorschriften über die Aufnahme und Versorgung von Patienten, über den Sozialdienst oder auch die Dienst- und Aufnahmebereitschaft.939 Diese rein verwaltungsorganisatorischen Bereiche weisen keinerlei Berührungspunkt mit einer wissenschaftlichen Betätigung der universitären Einrichtungen auf, so dass sie Bedenken im Hinblick auf das Grundrecht der Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre, mithin im Hinblick auf das aus Art. 5 III iVm Art. 19 III GG folgende Grundrecht auf akademische Selbstverwaltung, insoweit nicht unterliegen. Gleiches gilt auch für die (beratende) Mitwirkung von Patientenbeauftragten an Entscheidungsverfahren in Universitätsklinika: Diese werfen solange keine Bedenken im Hinblick auf Art. 5 III GG auf, wie die zur Entscheidung anstehenden Sachverhalte keine Bezüge zu einer wissenschaftlichen Betätigung der betreffenden Einrichtung aufweisen. Solange sie also verwaltungsorganisatorische Problemkomplexe im (außerakademischen) Versorgungsbereich thematisieren, sind weitergehende Grenzen einer Mitwirkung von Patientenbeauftragten aus der Hochschulautonomie nicht ersichtlich. Hingegen müsste man sich hinsichtlich Entscheidungsverfahren, die wissenschaftliche Bezüge aufweisen, mit einer Mitwirkung des Patientenbeauftragten in Zurückhaltung üben. Hier wäre sich auf eine Verfahrensbeteiligung zu beschränken. Es ist allerdings nicht ersichtlich, dass einrichtungsinterne Krankenhausricht- und -leitlinien solche akademischen Bereiche tangieren könnten, so dass sich hinsichtlich einer Beteiligung von Patientenvertretern an deren Erstellung verfassungsrechtliche Bedenken nicht ergeben. dd) Weitergehende verfassungsrechtliche Grenzen einer Verfahrens- und Beratungsbeteiligung an privatrechtlichen Institutionen Weitergehende verfassungsrechtliche Grenzen gegenüber einer autoritativ angeordneten Beratungsbeteiligung von Patientenbeauftragten an Kommunikationsund Entscheidungsverfahren können sich insbesondere hinsichtlich privatrechtlicher Institutionen aus deren grundrechtlich verbürgten Freiheitsräumen ergeben. Als beteiligungsrelevante Institutionen des Privatrechts sind dabei oben genannt worden940: 1. Die Bundesärztekammer als Dachverband der Ärztekammern in ihrer Funktion als deren Clearing- und Koordinationsstelle, 2. spezifische Arbeitsgruppen des AFGIS e. V. bei der qualitativen Bewertung informationeller Angebote,

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BVerfGE 85, 360, 384 f. Goll in Buchholz/Eichhorn, Wirtschaftliche Führung von Krankenhäusern, S. 38. S. hierzu oben S. 17 ff.


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3. die Erstellung der allgemeinen Versicherungsbedingungen (Teil I) durch den PKV-Verband, 4. Einrichtungen der stationären Versorgung in privater Trägerschaft und auch freigemeinnützige Institutionen, da auch sie grundrechtsberechtigt sind.941 Eine hoheitlich angeordnete Beteiligung von Patientenbeauftragten an Entscheidungsprozessen dieser Einrichtungen kann deren Grundrechte aus Art. 9 I, 12 I, 14 I, und 2 I GG tangieren.

(1) Patientenpartizipation in der Bundesärztekammer Hinsichtlich der Bundesärztekammer ist angesichts deren vereinsrechtlicher Struktur942 zuvorderst an das Grundrecht aus Art. 9 I GG zu denken, das nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes nicht nur dem einzelnen Vereinsmitglied als Individualgrundrecht zusteht, sondern – nach der Lehre vom Doppelgrundrecht – auch die Vereinigungen selbst als kollektives Freiheitsrecht schützt.943 Fraglich ist an dieser Stelle zunächst die Grundrechtsfähigkeit der Bundesärztekammer. Zwar ist die Bundesärztekammer in privatrechtlicher Form als nichtrechtsfähiger Verein errichtet944 und damit prinzipiell grundrechtsfähig, doch darf dabei nicht außer Acht gelassen werden, dass ihre Mitglieder, die auf Landesebene als öffentlich-rechtliche Körperschaften organisierten Landesärztekammern, staatliche Einrichtungen sind, die sich auf Grundrechte grundsätzlich nicht berufen können. Damit ist auch die Bundesärztekammer im Ergebnis nichts anderes als ein Zusammenschluss staatlicher Institutionen. Man mag die Grundrechtsfähigkeit der BÄK jedoch insofern erwägen, als ihr selbst, als Arbeitsgemeinschaft der Landesärztekammern, in erster Linie koordinative Tätigkeiten zugunsten ihrer Mitglieder obliegen und sie damit keine primär „staatliche“ Tätigkeit ausübt.945 Gleichwohl werden ihr neuerdings Aufgaben ver-

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Genzel in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 85, Rn. 9. Die Bundesärztekammer ist im Gegensatz zu den auf Landesebene errichteten öffentlich-rechtlichen Landesärztekammern als deren Arbeitsgemeinschaft in Form eines nicht rechtsfähigen Vereins eingerichtet (s. Laufs in ders./Uhlenbruck, Hb AR, § 13, Rn. 13). BVerfGE 13, 174, 175; 30, 227, 241; 50, 290, 353 f.; 84, 372, 378; so auch Jarass in ders./Pieroth, GG, Art. 9, Rn. 8 und 11; a. A. Höfling in Sachs, GG Kommentar, Art. 9, Rn. 25 f. u. 33; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 731; Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 547 und 553, die die kollektive Freiheitsgarantie nicht direkt über Art. 9 I GG, sondern nur über die Transformationsnorm des Art. 19 III GG gewährleistet sehen. Im Ergebnis dürfte diese Konstruktion an der hier vorliegenden Problematik jedoch nichts ändern, da auch der nicht rechtsfähige Verein (wie die BÄK einer ist) – entgegen seinem Wortlaut – teilrechtsfähig ist (vgl. §§ 54, 705 ff. BGB, § 50 II ZPO) und daher gem. Art. 19 III GG grundsätzlich grundrechtsberechtigt sein kann. S. Laufs in ders./Uhlenbruck, Hb AR, § 13, Rn. 13. S. Laufs in ders./Uhlenbruck, Hb AR, § 13, Rn. 14; Andreas/Debong/Bruns, Hb AR idP, Rn. 11.

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mehrt auch durch Gesetz zugewiesen946, so dass die BÄK insofern allmählich, wenn auch nur partiell, in den Rang einer gesetzlich beauftragten und ermächtigten Institution aufgerückt ist.947 Die Aufgabenwahrnehmung der Bundesärztekammer ist insofern ambivalent: Im Hinblick auf ihre satzungsmäßige Koordinationsfunktion ist sie privatrechtlicher Natur, während der gesetzmäßig zugewiesene Aufgabenbereich öffentlich-rechtlichen Charakter genießt. Hiervon ausgehend wird man der Dichotomie in der Aufgabenwahrnehmung auch in der Beurteilung der Grundrechtsfähigkeit der BÄK folgen müssen und ihr die Grundrechtsberechtigung – wie dies das Bundesverfassungsgericht auch für privatrechtlich organisierte Innungsverbände öffentlich-rechtlich organisierter Innungen entschieden hat – bei der Wahrnehmung gesetzlich zugewiesener und geregelter öffentlicher Aufgaben absprechen948, nicht aber bei der Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder.949 Im Ergebnis wird man der Bundesärztekammer daher den Schutz des Art. 9 I GG zumindest außerhalb des gesetzlich zugewiesenen Aktionsradius nicht versagen können, sie kann sich insoweit also auf Art. 9 I GG berufen. Wenn damit die Frage der Grundrechtsberechtigung der BÄK beantwortet ist, stellt sich sodann das Problem, inwieweit nicht nur der Bestand der BÄK geschützt ist, sondern auch deren Vereinsbetätigung in den Schutzbereich des Art. 9 I GG fällt. Diesbezüglich herrscht weitgehend Uneinigkeit: Während dem Bereich der Vereinstätigkeit der Schutz des Art. 9 I GG bisweilen gänzlich versagt wird und diese infolgedessen nur über Art. 2 I GG als geschützt angesehen wird950, will das Bundesverfassungsgericht wenigstens einen „Kernbereich des Vereinsbestandes und der Vereinstätigkeit“ als von Art. 9 I GG geschützt ansehen951, während es die Frage, ob Art. 9 I GG über den Kernbereichsschutz hinaus auch das „gemeinsame vereinsmäßige Handeln an sich“ schützt, ausdrücklich offen lässt.952 In der Literatur wird aus dieser Rechtsprechung bisweilen eine sehr weitgehende Betätigungsfreiheit abgeleitet.953 Richtigerweise dürfte in dieser Frage nach vereinsinterner und vereinsexterner Betätigung zu differenzieren und nur letztgenannte aus dem Schutzbereich des 946

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S. hierzu § 16 TPG (Richtliniengebung im Transplantationswesen, s. hierzu oben S. 98 ff.). Taupitz, Die Zukunft der ärztlichen Selbstverwaltung, MedR 1998, 2. So BVerfGE 68, 193, 213 in Bezug auf die Innungen. So BVerfGE 70, 1, 15 ff. in Bezug auf die Innungen. So v. a. Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 553, der ein „freies Vereinigungswesen“ sowie eine „Bestands- und Betätigungsgarantie“ bereits existenter Vereinigungen wohl nur über Art. 2 I GG als geschützt ansieht, wobei Art. 9 I GG dann zur Bestimmung des Übermaßverbotes heranzuziehen sei. BVerfGE 30, 227, 241; 80, 244, 253. BVerfGE 30, 227, 241; 62, 354, 373; ebenso BVerwG 54, 211, 219; BVerwG NJW 1981, 362. Badura, Staatsrecht, S. 118; von Mutius, Vereinigungsfreiheit, Jura 1984, 193, 196; Scholz in Maunz/Dürig, GG II, Art. 9, Rn. 86; Stein, Staatsrecht, S. 329 f.


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Art. 9 I GG auszuklammern sein, da andernfalls einer Assoziation mehr Rechte zustehen könnten als dem Einzelnen.954 So unterläge beispielsweise eine Erwerbsgesellschaft nur den Schranken des Art. 9 II GG, während sich der einzelne nichtassoziierte Erwerbstätige durch die (weitergehenden) Schranken des Art. 12 I S. 2 GG begrenzt sähe. Eine solche Umgehung der Akzessorietät des Kollektivrechts kann nicht Sinn und Zweck des Grundrechts auf Vereinigungsfreiheit sein.955 Diesem Dilemma wird man daher nur durch sorgsame Differenzierung zwischen vereinsinterner und vereinsexterner Betätigung begegnen können: Sofern es um die interne Organisation und Willensbildung sowie die Geschäftsführung der Vereinigung geht, wird man Art. 9 I GG für einschlägig erachten können, während sich die Assoziation für ihre besondere externe Vereinstätigkeit in Verfolgung des jeweiligen Vereinszweckes zur Vermeidung einer ungerechtfertigten und v. a. sachwidrigen Besserstellung gegenüber dem Individuum nur auf das jeweils betätigungsspezifische Grundrecht berufen kann.956 Daher steht z. B. einer Erwerbsgesellschaft wie auch dem einzelnen Erwerbstätigen nur Art. 12 I GG und einer wissenschaftlichen Fachgesellschaft wie auch dem einzelnen Forscher nur Art. 5 III GG zur Seite.957 Dieser Überlegung folgt auch das Bundesverfassungsgericht, wenn es feststellt, dass eine Vereinigung, die im Rechtsverkehr wie jedermann auftritt, nicht durch Art. 9 I GG, sondern nur durch das betätigungsspezifische Grundrecht geschützt sei.958 Demzufolge ist neben der Existenz und der Funktionsfähigkeit der Vereinigung auch deren „Selbstbestimmung über die eigene Organisation, das Verfahren ihrer Willensbildung und die Führung ihrer Geschäfte“959 durch die kollektive Vereinigungsfreiheit geschützt, „denn ohne solche Selbstbestimmung könnte von einem freien Vereinigungswesen keine Rede sein; Fremdbestimmung würde dem Schutzzweck des Art. 9 I zuwiderlaufen“960. Diese freie Selbstbestimmung schließt aber nicht nur eine Fremdbestimmung durch den Staat selbst, sondern auch durch vom Staat ermächtigte Dritte aus. Ohne dass es hierfür einer unmittelbaren Drittwirkung der Vereinsfreiheit bedürfte, hat sich die Staatsgewalt daher auch solcher Regelungen zu enthalten, die Nicht-Mitgliedern eine Einmischung gestatten oder gebieten.961 Legt man diese Maßstäbe nun an die vorliegende Problematik an, gelangt man zu dem Ergebnis, dass auch eine zwangsweise verordnete Beteiligung von Nichtmitgliedern in Gestalt der Patientenbeauftragten an der Willensbildung solcher

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Auf diese Problematik weist auch das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 30, 227, 243; 50, 290, 353; 54, 237, 251 hin. So treffend Merten in Hb SR VI, § 144, Rn. 50. Merten in Hb SR VI, § 144, Rn. 50. Merten in Hb SR VI, § 144, Rn. 50. Im Ergebnis ebenso differenzierend Löwer in von Münch/Kunig, GG, Art. 9, Rn. 16. BVerfGE 75, 1, 25; BVerfG NJW 1996, 1203; BVerfG NJW 2000, 1251. BVerfGE 50, 290, 354; 80, 244, 253; s. auch Jarass, in ders./Pieroth, GG, Art. 9, Rn. 8. BVerfGE 50, 290, 354; so auch Merten in Hb SR VI, § 144, Rn. 42 f. Merten in Hb SR VI, § 144, Rn. 43.

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privater Vereinigungen der durch Art. 9 I GG verfassungsrechtlich garantierten internen Organisationshoheit zuwiderliefe. Dem ließe sich auch nicht etwa die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zur Verfassungskonformität des Mitbestimmungsgesetzes962 entgegenhalten963, in der die massive Fremdbestimmung durch Arbeitnehmer als NichtMitglieder in den Aufsichtsräten privatwirtschaftlicher Aktiengesellschaften im Hinblick darauf, dass eine vollparitätische Mit-(d. h. Fremd-)bestimmung964 noch vermieden wurde, für gerade noch zulässig gehalten wird.965 Denn zum einen stehen dieser Rechtsprechung selbst gewichtige verfassungsrechtliche Bedenken gegenüber966 und zum anderen ist die Situation „gänzlich vereinsfremder“ Nichtmitglieder (Patienten) nicht mit der von Arbeitskräften eines Erwerbsunternehmens zu vergleichen, an dessen Produktivität diese unmittelbar beteiligt und von dessen internen Maßnahmen sie final betroffen sind. Arbeitnehmer sind insofern den „Produktionsfaktoren“967 eines Erwerbsunternehmens zuzurechnen (human resources), während den Patienten jegliche Verbindung zur BÄK als Arbeitsgemeinschaft der Ärztekammern fehlt. Es sei in diesem Zusammenhang aber nochmals ausdrücklich daran erinnert, dass sich diese Überlegungen nur auf die koordinative Tätigkeit der Bundesärztekammer gegenüber ihren Mitgliedern, nicht auch auf den ihr gesetzlich zugewiesenen Aktionsradius mit direkter Außenwirkung gegenüber den Patienten beziehen. Wenn demnach also eine autoritativ angeordnete Beteiligung von Patientenvertretern an der satzungsmäßigen Aufgabenwahrnehmung der Bundesärztekammer deren Grundrechtsschutz aktiviert, dann stellt sich weiterhin die Frage nach den Möglichkeiten einer verfassungsgemäßen Beschränkbarkeit des Art. 9 I GG. Die Regelung des Art. 9 II GG, die nach allgemeiner Auffassung als Eingriffsrechtfertigung und nicht als Schutzbereichsbegrenzung zu begreifen ist968, hilft dabei nicht weiter, da sie nur die Voraussetzungen für ein Vereinsverbot, also eine totale Existenzbeschränkung von Vereinigungen, normiert, worauf es für die vorliegende Frage jedoch ersichtlich nicht ankommt. Es kann daher nur kollidierendes Verfassungsrecht als Schranke der – eigentlich schrankenlos gestellten – Vereinsbetätigung in Betracht kommen, so dass Rechtsgüter mit Verfassungsrang erforderlich wären, um diese verfassungsmäßig zu beschränken. Wollte man an dieser Stelle für eine obligatorische Beteiligung von Patientenvertretern an autonomen privatrechtlichen Vereinigungen und mithin für eine Be962 963 964 965 966 967

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Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer vom 04.05.1976 (BGBl I S. 1153). Merten in Hb SR VI, § 144, Rn. 43. Merten in Hb SR VI, § 144, Rn. 43. BVerfGE 50, 290, 322 ff.; s. auch Papier in Maunz/Dürig, GG II, Art. 14, Rn. 496 ff. S. hierzu Badura/Rittner/Rüthers, Mitbestimmungsgesetz, insbes. S. 215 ff. Als „Produktionsfaktoren“ gelten in der klassischen Wirtschaftslehre Boden, Arbeit und Kapital, während heute in modernen Informationsgesellschaften auch Wissen bzw. Know-how als vierte Ressource zu diesen gerechnet wird. S. hierzu Höfling in Sachs, GG, Art. 9, Rn. 38; Jarass in ders./Pieroth, GG, Art. 9, Rn. 15; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 744 f.


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schränkung der kollektiven Vereinsfreiheit optieren, so wäre also der Beweis dafür zu erbringen, dass tatsächlich ein Kollisionsfall vorläge, dass sich hier also der unbeschränkte Gebrauch der Vereinsfreiheit zu Lasten der grundrechtlich verbürgten Freiheitsräume der Patienten dergestalt auswirkte, dass diese Freiheitsräume in nicht hinnehmbarer Weise verkürzt würden. Ein solcher Beweis ist nicht ersichtlich, so dass man einer autoritativ angeordneten Beteiligung von Patientenvertretern an internen Kommunikations- und Entscheidungsverfahren privatrechtlicher Vereinigungen daher aus verfassungsrechtlicher Sicht wird widersprechen müssen. Die Beteiligung von Patientenbeauftragten im Rahmen der satzungsmäßigen Koordinationsfunktion der Bundesärztekammer hat sich daher im Ergebnis auf eine von dieser initiierte Verfahrensbeteiligung reduziert zu sehen.

(2) Patientenpartizipation im AFGIS e. V. Entsprechendes gilt für eine Partizipation von Patientenvertretern an der Entwicklung qualitativer Standards für die Zertifizierung von Gesundheitsinformation durch das AFGIS e. V. Es sind hier die Arbeitsgruppen Kommunikation und Didaktik sowie Qualitätssicherung und Qualitätsmanagement als beteiligungsrelevant eingestuft worden. Da jedoch die Aufnahme neuer Arbeitsgruppenmitglieder dem Vorstand des AFGIS e. V. obliegt, der auf Vorschlag einer Arbeitsgruppe oder auf Antrag des jeweiligen Aspiranten entscheidet, kann auch hier eine Beteiligung von Patientenvertretern an der Arbeit des AFGIS e. V. nicht autoritativ angeordnet werden. Denn das AFGIS e. V. kann sich insoweit auf seine interne Vereinsautonomie berufen, die durch Art. 9 I iVm 19 III GG verfassungsrechtlich geschützt ist. Hier gilt Entsprechendes wie zur BÄK und es sei insofern auf die Ausführungen dort verwiesen.969 Auch für die Beteiligung von Patientenbeauftragten an der Arbeit des AFGIS e. V. ist die von diesem initiierte Verfahrensbeteiligung mithin die einzig verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Beteiligungsform.

(3) Patientenpartizipation im PKV-Verband Auch im Hinblick auf den PKV-Verband scheitert eine über die Verfahrensbeteiligung hinausgehende Partizipation von Patientenbeauftragten an dessen Vereinsautonomie, mithin an dem Abwehrrecht aus Art. 9 I iVm 19 III GG.

(4) Patientenpartizipation in privaten und freigemeinnützigen Krankenhäusern Ferner sind Einrichtungen der stationären Versorgung in privater und freigemeinnütziger970 Trägerschaft als Adressaten einer Beteiligung von Patientenbeauftrag969

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S. hierzu den vorangegangenen Punkt (1) Patientenpartizipation in der Bundesärztekammer. Da auch freigemeinnützige Krankenhäuser grundrechtsfähig sind (s. hierzu Genzel in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 85, Rn. 9), ergibt sich für diese strukturell nichts anderes als auch für die privaten Häuser. Die folgenden Ausführungen gelten daher sowohl für private als auch für freigemeinnützige Krankenhäuser.

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ten an internen Entscheidungsverfahren, insbesondere an der Erstellung von Krankenhausricht- und –leitlinien, genannt worden. Für diese ergibt sich indes nicht das Gleiche wie für die vorstehend genannten ebenfalls privatrechtlich organisierten Institutionen – BÄK, PKV-Verband und AFGIS e. V. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass hinsichtlich der operativen Ebene für die Bestellung einrichtungsspezifischer Patientenbeauftragter plädiert worden ist. Allerdings muss eine Entscheidungsbeteiligung für private Krankenhäuser wie auch für die öffentlich-rechtlichen ausscheiden. Zwar können oben dargelegte verfassungsrechtliche Einwände gegen eine Entscheidungsbeteiligung von Patientenbeauftragten an kommunalen oder universitären Krankenhäusern für den privatwirtschaftlichen Sektor des Gesundheitswesens keine unmittelbare Geltung beanspruchen, doch zeitigen sie über Art. 3 I GG mittelbare Auswirkungen auf diesen. Denn – wie in anderem Zusammenhang bereits ausgeführt – verbietet es das Willkürverbot des Art. 3 I GG, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln.971 Eine Regelung, die vorsähe, dass private Institutionen entscheidungsbeteiligte Patientenbeauftragte zu bestellen hätten, unterstellte diese indes strengeren Auflagen als Versorgungseinrichtungen in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft, ohne dass hierfür eine sachliche Rechtfertigung ersichtlich wäre. Allein die unterschiedliche Rechtsform mag eine solche Ungleichbehandlung nicht zu begründen. Im Gegenteil: Es kann an dieser Stelle nur davor gewarnt werden, private Initiative zu „unternehmerischer“ Betätigung im Gesundheitswesen durch eine staatliche Überregulierung zu ersticken. Schon aus diesem Grund kann Ausgangspunkt der Betrachtung von Beteiligungsmöglichkeiten der Patientenbeauftragten an privatwirtschaftlichen Krankenhäusern nur die Beratungsbeteiligung sein, wobei weitergehende Begrenzungen aus den Grundrechten nicht ausgeschlossen sind. Insoweit kommt auch hier der vereinsrechtliche Schutz des Art. 9 I GG als weitergehende Schranke eventueller Beteiligungsregelungen in Betracht, da sich auch Erwerbsunternehmen und nach h. M. auch große Kapitalgesellschaften972, bei denen das personale Element stark in den Hintergrund tritt, auf Art. 9 I GG berufen können.973 Dem steht auch nicht etwa entgegen, dass private Krankenhäuser als Erwerbsunternehmen „wie jedermann im Rechtsverkehr auftreten“, mit der Folge, dass – im Sinne der oben gemachten Ausführungen – die Zulässigkeit von Beteiligungsregelungen zugunsten von Patientenbeauftragten verfassungsrechtlich an Art. 12 I GG zu messen wäre; denn es geht vorliegend nicht um die externe

971 972

973

S. BVerfGE 49, 148, 165; 86, 81, 87. Dies ist insbesondere insofern relevant, als sich zunehmend Krankenhäuser großer Kapitalgesellschaften (RhönKlinikum-AG, Sana-Kliniken GmbH & Co. KGaA, Helios Kliniken GmbH etc.) im Gesundheitswesen etablieren. Offengelassen von BVerfGE 50, 290, 356; den Schutz auch großer Kapitalgesellschaften bejahend Höfling in Sachs, GG Kommentar, Art. 9, Rn. 11 f.; Jarass in ders./Pieroth, GG, Art. 9, Rn. 4 und 11; Merten in Hb SR VI, § 144, Rn. 39 ff.; Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 550; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 725.


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Vereinsbetätigung, sondern um Prozesse der internen Willensbildung, so dass hier Art. 9 I GG maßstabsbildend bleibt. Gleichwohl verstieße eine gesetzliche Anordnung, die privat betriebene Versorgungseinrichtungen verpflichtete, Patientenbeauftragte zu bestellen und im Wege der Beratungsbeteiligung an einrichtungsintern zu treffenden Entscheidungen partizipieren zu lassen, nicht gegen die Vereinsautonomie des Art. 9 I GG, denn durch eine solche Pflicht würden nicht vom Staat ermächtigte Dritte, sondern durch die jeweilige Einrichtung selbst bestellte Vertreter das Patienteninteresse wahrnehmen und auf die Kommunikationsverfahren des jeweiligen Krankenhauses Einfluss nehmen. Allein die Verpflichtung zu einer solchen Bestellung und Beteiligung von Patientenvertretern beeinträchtigte die interne Vereinsautonomie nicht, da sowohl die Auswahl des jeweiligen Amtswalters als auch die sachliche Entscheidungsmacht im Hinblick auf die (bloße) Beratungsbeteiligung den Trägern der Krankenhäuser je und je überlassen bliebe. Es bestünden mithin keine Bedenken hinsichtlich einer autoritativ angeordneten Beteiligung einrichtungsinterner Patientenbeauftragter in privaten und freigemeinnützigen Versorgungseinrichtungen auf dem Niveau der Beratungsbeteiligung. Regelungen in Landeskrankenhausgesetzen, die eine solche Beratungsbeteiligung von Patientenvertretern an Kommunikations- und Entscheidungsverfahren privater und freigemeinnütziger Krankenhäuser vorsähen, verstießen folglich nicht gegen Art. 9 I GG. Schließlich ließen sich solche Beteiligungsregelungen auch kritisch vor dem Hintergrund der Eigentumsgarantie des Art. 14 I GG hinterfragen. Für eine Beeinträchtigung des durch Art. 14 GG geschützten Eigentums ließe sich allerdings allenfalls darauf abstellen, dass private Krankenhäuser an einen hauptamtlichen Patientenbeauftragten eine entsprechende Entlohnung zu entrichten hätten und jenen dadurch eine finanzielle Belastung beschert würde. Doch rekurrierte eine solche Argumentation letztlich auf das Schutzgut „Vermögen“, das indes sowohl nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichtes974 als auch nach der h. L.975 gerade nicht zum sachlichen Schutzbereich des Art. 14 zu rechnen ist. Insofern verstießen Beteiligungsregelungen der genannten Art auch unter dem Aspekt der mit ihnen verbundenen wirtschaftlichen Belastung nicht gegen Art. 14 I GG. Auch die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG könnte einer Beratungsbeteiligung von Patientenbeauftragten an privaten Krankenhäusern daher keine weitergehenden Grenzen aufzeigen. Allerdings sollte bei Ausgestaltung der Regelungen darauf geachtet werden, die Belastung Privater, insbesondere die kleinerer Häuser, so gering wie möglich zu halten und Varianten einer Ämterkumulation oder ehrenamtlicher Aufgabenerledigung zu gestatten, wenn die Bestellung eines hauptamtlichen Patientenbeauftragten im Einzelfall als unangemessen erscheint. Solche Ausnahmeregelungen 974 975

BVerfGE 91, 207, 220. S. Bryde in von Münch/Kunig, GG, Art. 14, Rn. 23; Papier in Maunz/Dürig, GG II, Art. 14, Rn. 160; Rittstieg in Denninger/Hoffmann-Riem/ Schneider/Stein, AK, Art. 14, Rn. 131 f.; a. A. Kimminich in Dolzer/Vogel/Graßhof, BK, Art. 14, Rn. 50 ff., insbes. Rn. 61.

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ließen sich etwa in Abhängigkeit von der Akutbettenzahl oder dem Umsatz eines Krankenhauses abstrakt fixieren.

(5) Patientenpartizipation in kirchlichen Krankenhäusern Eine verfassungsrechtliche Sonderstellung kommt schließlich den kirchlichen Krankenhäusern zu. Denn diese können sich gegenüber staatlichen Maßnahmen nicht nur auf die Grundrechte berufen976 – insoweit ergibt sich für sie freilich nichts anderes als für die privaten und freigemeinnützigen Einrichtungen –, sondern auch auf die verfassungsrechtlich durch Art. 140 GG iVm 137 III WRV verbürgte Kirchenautonomie. Der über Art. 140 GG inkorporierte und damit „vollgültiges Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland“977 darstellende Art. 137 III WRV gewährt den Religionsgesellschaften das Recht auf Selbstbestimmung „innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze“ und gewährleistet damit die „institutionelle Kirchenfreiheit in einem umfassenden, den organisatorischen und funktionellen Aspekt akzentuierenden Sinn“.978 In seinem Umfang versteht das Bundesverfassungsgericht die Kirchenautonomie dabei als eine „rechtlich selbständige Gewährleistung, die der Freiheit des religiösen Lebens und Wirkens der Kirchen und Religionsgemeinschaften die zur Wahrnehmung dieser Aufgaben unerlässliche Freiheit der Bestimmung über Organisation, Normsetzung und Verwaltung hinzufügt“979. Der Schutzbereich des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts gewährleistet damit sowohl die Organisationshoheit wie auch die Personalhoheit.980 Dieses Organisationsprivileg kommt nicht nur der verfassten Kirche und deren rechtlich selbständigen Teilen zu981, sondern „allen der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform“982, sofern sie nur „nach kirchlichem Selbstverständnis, ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrages der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen“983. Es steht damit auch kirchlichen Krankenhäusern zu984, und deren Verpflichtung zur Bestellung und Beteiligung von Patientenbeauftragten könnte insofern einen Verstoß gegen das kirchliche Selbstbestimmungsrecht darstellen. Die Kirchenautonomie steht jedoch stets unter dem Vorbehalt der „für alle geltenden Gesetze“. Dieser Schrankenvorbehalt soll es dem Staat ermöglichen, seine 976

977 978 979 980 981 982 983 984

Dies trotz ihrer öffentlich-rechtlichen körperschaftlichen Organisation (Art. 140 GG iVm 137 V WRV) BVerfGE 19, 129, 132; 42, 312, 321 f.; 53, 366, 387; zur Grundrechtsberechtigung (privatrechtlich organisierter) konfessioneller Krankenhäuser s. BVerfGE 46, 73, 85 ff; 53, 366, 391 f. BVerfGE 19, 206, 219. Hollerbach in Hb SR VI, § 138, Rn. 114. BVerfGE 42, 312, 332; 53, 366, 401; 72, 278, 289. S. hierzu Genzel in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 85, Rn. 24 f. Hollerbach in Hb SR VI, § 138, Rn. 120. BVerfGE 46, 73. BVerfGE 46, 73. S. Genzel in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 85, Rn. 19 f.


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Gemeinwohlverantwortung zu wahren und eine regulierende Koexistenz kirchlich-religionsgemeinschaftlichen und staatlichen Rechts zu gewährleisten.985 Die hier diskutierten Verpflichtungsregelungen in den Landeskrankenhausgesetzen zur Bestellung von Patientenbeauftragten und deren Beteiligung an internen Organisationsentscheidungen wären demnach jedenfalls dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die sich als ein „für alle geltendes Gesetz“ im Sinne des Art. 137 III WRV darstellten. Sie müssten dementsprechend religionsneutral ausgestaltet sein und die Wechselwirkung zwischen Freiheitsgarantie und Schrankenzweck beachten, wobei die Bedeutung des Art. 4 GG zu berücksichtigen und dem Selbstverständnis der Kirchen der erforderliche Stellenwert einzuräumen wäre. Es bestehen keine Zweifel daran, dass die hier in Rede stehenden Verpflichtungsregelungen diesen Anforderungen genügten, da sie jeglichen religiösen Anknüpfungspunktes entbehrten und mithin dem Kriterium der Religionsneutralität genügten. Zudem trügen sie aber auch der Wechselwirkung zwischen Freiheitsgarantie und Schrankenvorbehalt Rechnung, da die institutionell-organisatorische Unabhängigkeit der Kirchen durch entsprechende Regelungen in den Landeskrankenhausgesetzen im Kern unangetastet bliebe und das kirchliche Organisationsprivileg allenfalls in seinem Randbereich tangiert würde. Dies zumal die personelle Auswahlentscheidung hinsichtlich der Bestellung des jeweiligen Patientenbeauftragten im Kompetenzbereich des Krankenhausträgers verbliebe und die Partizipation des Patientenbeauftragten lediglich als Beratungsbeteiligung ausgestaltet würde. Damit behielten die Krankenhausträger aber ihre Organisations- und Personalhoheit, so dass Eingriffe in diese durch die genannten Regelungen nicht zu befürchten wären. Hinzu kommt, dass die Regelungen vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls folgten und damit Ausfluss der staatlichen Gemeinwohlverantwortung wären. Da sie kirchlich-religionsgemeinschaftlichem „Recht“ nicht zuwiderliefen, stünden sie insofern im Zeichen der Koexistenz staatlichen und kirchlichen Rechts. Aus der verfassungsrechtlich durch Art. 140 GG iVm 137 III WRV geschützten Kirchenautonomie ergeben sich somit keine weitergehenden Grenzen für eine autoritativ angeordnete Bestellung von Patientenbeauftragten und deren obligatorischer Beteiligung an der Erstellung von Krankenhausricht- und -leitlinien.

(6) Ergebnis zu den weitergehenden verfassungsrechtlichen Grenzen einer Verfahrens- und Beratungsbeteiligung an privaten Einrichtungen Im Ergebnis lässt sich für die Reichweite der Verfahrensteilhaberechte der Patientenbeauftragten an Kommunikations- und Entscheidungsverfahren privater Einrichtungen Folgendes festhalten: Eine Beteiligung an der satzungsmäßigen Koordinationstätigkeit der BÄK bedarf – im Unterschied zu einer Patientenpartizipation an deren gesetzlich zugewiesenen Aufgabenbereich – der Initiative der BÄK und kann im Hinblick auf Art. 9 I GG nicht hoheitlich angeordnet werden. Gleiches gilt für das AFGIS e. V. und den 985

Hollerbach in Hb SR VI, § 138, Rn. 115.

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PKV-Verband. Alle genannten Institutionen sollten sich indes dazu aufgefordert fühlen, eine Partizipation von Patientenvertretern durch autonome Regelung herbeizuführen. Hinsichtlich stationärer Versorgungseinrichtungen ließe sich eine Beratungsbeteiligung an Institutionen in privater und freigemeinnütziger (Art. 9, 14 I GG) sowie in kirchlicher (Art. 140 GG iVm 137 III WRV) Trägerschaft in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise autoritativ anordnen. ee) Weitergehende verfassungsrechtliche Grenzen einer Verfahrens- und Beratungsbeteiligung an gemischten Institutionen Als weitere beteiligungsrelevante Institution ist im Rahmen der Bestandsaufnahme986 das Leitlinien-Clearing- und Zertifizierungsverfahren des Ärztlichen Zentrums für Qualität in der Medizin (ÄZQ) genannt worden, dessen rechtliche Bindung mangels eindeutiger Zuordenbarkeit zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht allerdings nicht von vornherein offen zu Tage tritt. Zwar ist das ÄZQ als GbR eine Organisation des Privatrechts und damit prinzipiell grundrechtsberechtigt, doch wurzeln seine Gesellschafter – im Falle der BÄK – zum einen im Privatrecht und – im Falle der KBV – zum anderen im öffentlichen Recht, so dass sich die Grundrechtsberechtigung des ÄZQ und damit die Geltung der aufgezeigten Grundsätze zu den rechtlichen Grenzen von Partizipation an Privatrechtssubjekten bezweifeln ließe. Allerdings lässt sich die Grundrechtsberechtigung des ÄZQ, in Analogie bzw. im Wege eines Erst-recht-Schlusses987 zu der bereits im Rahmen der Ausführungen zur BÄK dargelegten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zu den Innungsverbänden, hier differenzierend danach beantworten, ob das ÄZQ staatlich zugewiesene Aufgaben wahrnimmt oder lediglich satzungsmäßige eigene Aufgaben ausführt. Dies steht auch im Einklang mit dem Konfusionsargument, auf das sich das Bundesverfassungsgericht in seiner ständigen Rechtsprechung zur Grundrechtsberechtigung stützt und das davon ausgeht, dass staatliche Stellen nicht zugleich grundrechtsberechtigt und grundrechtsverpflichtet sein können.988 Durch eine derartige Differenzierung wird diesen Überlegungen Rechnung getragen und eine Grundrechtsberechtigung der öffentlich-rechtlich-privatrechtlich-gemischten Organisationen ist damit immer dann zu bejahen, wenn sie „außerstaatlich“ tätig werden bzw. wenn sie keine öffentlichen Aufgaben wahrnehmen. Das ÄZQ verfolgt das Ziel, die Arbeit der ärztlichen Spitzenorganisationen auf dem Gebiet der Qualitätssicherung zu koordinieren und auf eine wirksame und einheitliche Entwicklung und Ausführung der Qualitätssicherung der ärztlichen 986 987

988

S. S. 15 ff. Ein argumentum a maiore ad minus ließe sich insofern formulieren, als eine Institution wie die ÄZQ, deren Träger nur zum Teil öffentlich-rechtlich organisiert sind (KBV), im Vergleich zu einer Institution wie die BÄK, deren Träger sämtlichst öffentlich rechtlich organisiert (LÄKern) sind, erst recht den Grundrechtsschutz genießen muss, sofern nur Aufgaben dieser privatrechtlich organisierten Träger wahrgenommen werden. S. hierzu BVerfGE 21, 362, 368 ff.; 61, 82, 100 ff.; 68, 193, 205; NJW 1996, 1588 unter Hinweis auf NJW 1985, 1385.


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Berufsausübung unter Berücksichtigung der Interessen der Patienten hinzuwirken. Dieses Ziel verfolgt das ÄZQ v. a. durch Beratung und Unterstützung der Gesellschafter bei ihren gesetzlichen und satzungsgemäßen gemeinsamen Aufgaben der Qualitätssicherung der ärztlichen Berufsausübung sowie durch Vorbereitung gemeinsamer Empfehlungen, Regelungen und Stellungnahmen von BÄK und KBV. Ein Schwerpunkt der Aufgaben des ÄZQ liegt dabei auch in der Beurteilung und Vorbereitung von wissenschaftlich begründeten und praktisch anwendbaren Leitlinien und Richtlinien für die ärztliche Tätigkeit in der ambulanten und stationären Versorgung unter Berücksichtigung des Wirtschaftlichkeitsgebotes.989 Zu diesem Zweck führt das ÄZQ auch das besagte Leitlinien-Clearing- und Zertifizierungsverfahren durch. Die Zertifizierung von Leitlinien durch das ÄZQ stellt insoweit allerdings lediglich die Attestation konsentierten Vorgehens bei der Leitlinienerstellung dar, vermag hierdurch aber allenfalls faktische (autoritätssteigernde) Wirkung zu zeitigen, jedoch keine rechtliche. Hoheitliche Regelungsbefugnisse kommen dem ÄZQ daher nicht zu und es nimmt damit (bislang990) – soweit ersichtlich – auch keine gesetzlich zugewiesenen Regulierungsaufgaben wahr. Hieraus ergibt sich, dass sich das ÄZQ als privatrechtliche Organisation ohne gesetzlich zugewiesenen Aufgabenbereich auf Art. 9 I GG berufen kann und insofern von einer autoritativ angeordneten Beteiligung von Patientenvertretern an Kommunikations- oder Entscheidungsverfahren auszunehmen ist. Ob sich ein solches Ergebnis zudem auch auf Art. 5 III GG stützen lässt, ließe sich allenfalls für die Tätigkeit des ÄZQ im Rahmen der Erstellung der „Leitlinie für die Leitlinie“ erwägen. Denn in der hoheitlich angeordneten Beteiligung Dritter an der Standardentwicklung für wissenschaftliche Leitlinien durch das ÄZQ könnte auch ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Forschungsfreiheit aus Art. 5 III GG liegen. Dann müsste allerdings die Standardentwicklung selbst vom Schutzbereich des Art. 5 III GG umfasst sein. Eine Zuweisung der Standardentwicklung durch das ÄZQ zum Schutzbereich der Forschungsfreiheit dürfte indes eher zweifelhaft erscheinen, denn Forschung ist eine „Tätigkeit mit dem Ziel, in methodischer, systematischer und nachprüfbarer Weise neue Erkenntnisse zu gewinnen“.991 Forschung setzt demnach einen gewissen Kenntnisstand sowie ein methodisch geordnetes Vorgehen voraus. Nicht erfasst wird dagegen die bloße Anwendung bereits bekannter Erkenntnisse.992 Für die Entwicklung von „Standards für die Standards“ mag man schon an einem planmäßigen, methodischen Vorgehen zweifeln, scheint doch eher die kontroverse Diskussion unterschiedlicher Methoden im Vordergrund zu stehen. Vor 989 990

991 992

Zu den Aufgaben des ÄZQ s. http://www.aezq.de/aezq/0index/aufgaben/view (07.09.2005). Zur Überlegung des Gesetzgebers, das Leitlinien-Clearing- und Zertifizierungsverfahren des ÄZQ in die Tätigkeit des Institutes für Wirtschaftlichkeit und Qualität im Gesundheitswesen (§ 139a SGB V n. F.) zu integrieren, s. BT-Drs. 15/1525, S. 128. Sollte diese Überlegung umgesetzt werden, wäre eine neue Beurteilung der Situation insoweit denkbar, als sich dann u. U. von einem „gesetzlich zugewiesenen“ Aufgabenbereich des ÄZQ sprechen ließe. BVerfGE 35, 79, 113; 47, 327, 367. Jarass in ders./Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 122.

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allem aber steht am Ende dieser kontroversen Diskussion keine „neue Erkenntnis“, sondern vielmehr eine konsentierte Methodik, die aus der Anwendung bereits bekannter Erkenntnisse gewonnen wurde. Eine abschließende Entscheidung dieser Frage wird man angesichts der zwischen Art. 9 I GG und Art. 5 III GG herrschenden Schrankenkongruenz letztlich dahinstehen lassen können, so dass eine Partizipation von Patientenbeauftragten im Leitlinien-Clearing- und Zertifizierungsverfahren unter Verweis auf obige Ausführungen zu Art. 9 I GG daher jedenfalls auf eine fremdinitiierte Verfahrensbeteiligung reduziert zu bleiben hat. Im Ergebnis bleibt mithin festzuhalten, dass eine Beteiligung von Patientenvertretern an der Tätigkeit des privatrechtlich organisierten ÄZQ mit Rücksicht auf Art. 9 I GG stets von dessen Initiative abhängig ist. Wünschenswert wäre in diesem Zusammenhang eine durch das ÄZQ selbst initiierte Beratungsbeteiligung im Wege autonomer Regelung. ff)

Ergebnis zu Reichweite und Intensität der Verfahrensteilhaberechte von Patientenbeauftragten Die Darlegungen haben ergeben, dass eine Entscheidungsbeteiligung von Patientenbeauftragten im Allgemeinen und mithin eine „dritte Bank“ im Gemeinsamen Bundesausschuss im Besonderen, sollen diese – was nach hier vertretener Ansicht im Interesse sachlich gebotener Unabhängigkeit des Patientenvertreters unverzichtbar erscheint – eine weisungsfreie Dienststellung eingeräumt bekommen, verfassungsrechtlich unzulässig wäre und man sich aus diesem Grund auf die Modi der Verfahrens- und Beratungsbeteiligung beschränkt sieht, sofern der Adressat einer Beteiligungsregelung nicht selbst nur konsultative Aufgaben wahrnimmt, denn in diesem Fall kommt auch eine „untechnische“993 Entscheidungsbeteiligung in Betracht. Weitergehende Grenzen ergeben sich für den öffentlich-rechtlichen Sektor darüber hinaus in folgender Hinsicht: 1. Für die parlamentarische Beratung kommt de constitutione lata lediglich eine Verfahrensbeteiligung in Betracht. 2. Für die Beteiligung in Gremien der ärztlichen Selbstverwaltung sollte im Zweifel der Verfahrensbeteiligung der Vorrang vor der Beratungsbeteiligung eingeräumt werden. 3. Einrichtungsspezifische Patientenbeauftragte können an Hochschulkliniken grundsätzlich zwar im Wege der Beratungsbeteiligung an verwaltungsorganisatorischen Entscheidungen im außerakademischen Bereich partizipieren, für Fragen, die von der akademischen Selbstverwaltungsgarantie erfasst werden, die also wissenschaftliche Gegenstandsbereiche erfassen, kann hingegen allenfalls eine Verfahrensbeteiligung in Betracht kommen.

993

„Untechnisch“ insofern als sie im Hinblick auf die Akzessorietät der Beteiligung faktisch eine bloße Beratungsbeteiligung darstellte.


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Für den privatwirtschaftlichen Bereich ergeben sich aus der Verfassung folgende, über eine Beratungsbeteiligung hinausgehende Grenzen: 1. Soweit die Bundesärztekammer eigene satzungsmäßige Aufgaben wahrnimmt, versperrt Art. 9 I GG den Weg zu einer autoritativ angeordneten Beteiligung der Patientenbeauftragten. Eine solche bedarf daher der Initiative der BÄK. Dies gilt nicht für den Bereich, in dem die BÄK gesetzlich zugewiesene Aufgaben wahrnimmt (§ 16 TPG). 2. Das zur BÄK Gesagte gilt grundsätzlich auch für das AFGIS e. V. und den PKV-Verband. 3. Hinsichtlich stationärer Versorgungseinrichtungen ließe sich eine Beratungsbeteiligung an Institutionen in privater und freigemeinnütziger (Art. 9 I GG) sowie in konfessioneller (Art. 140 GG iVm 137 III WRV) Trägerschaft in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise autoritativ anordnen, solange diesen die konkrete Personalauswahlentscheidung verbleibt, was bei einrichtungsspezifischen Patientenbeauftragten der Fall wäre. Für das ÄZQ als gemischte Institution ergeben sich aus der Verfassung folgende weitergehende Grenzen: Angesichts der privatrechtlichen Organisationsform des ÄZQ und der daraus resultierenden Grundrechtsberechtigung kann für eine Beteiligung der Patientenbeauftragten an den Kommunikationsverfahren des ÄZQ im Hinblick auf dessen rein „außerstaatliche“ Tätigkeit nur der Modus der durch das ÄZQ selbst initiierten (Verfahrens-)Beteiligung in Betracht kommen. Dies resultiert aus Art. 9 I GG. b) Kontrollbefugnisse Zur Effektuierung der Kontroll-, aber auch der Entwicklungsfunktion ist oben neben Verfahrensteilhabrechten auch die Einräumung von Informationsermittlungsrechten, namentlich von Auskunfts-, Akteneinsichts- und Zutrittsrechten, befürwortet worden. Es wird daher im Folgenden zu überprüfen sein, inwieweit sich solche Kontrollrechte im Einklang mit der Verfassung verwirklichen lassen. Hierbei könnten sich sowohl aus der Sicht „konkurrierender“ Kontrollinstitutionen als auch aus der Sicht staatlicher Kontrolladressaten kompetenzielle Fragen ergeben. Darüber hinaus wird man im Hinblick auf letztere aber auch die mittelbaren Auswirkungen auf Grundrechte der von der Kontrolle indirekt betroffenen Privatpersonen, namentlich der Patienten, zu berücksichtigen und verfassungsrechtlich zu würdigen haben. Schließlich können sich aus der Sicht privater Kontrolladressaten verfassungsrechtliche Grenzen einmal mehr aus deren Grundrechten ergeben. aa) Konkurrierende Kontrollbefugnisse

(1) Konkurrenzverhältnis zur Rechtspflege Eine Patientenrechtskontrolle durch Patientenbeauftragte mag zunächst in einem Spannungsverhältnis zur Rechtspflege gesehen werden, da die (sanktionierende) Rechtskontrolle klassischerweise domanial bei den Gerichten ressortiert. Allerdings soll sich durch die Etablierung einer neuen Rechtsschutzinstanz in Form von Patientenbeauftragten hieran nichts ändern, denn Eingriffe in judikative

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Kompetenzbereiche oder gar Entscheidungsvorgänge durch die Patientenbeauftragten sind nach der hier vorgesehenen Konzeption nicht möglich. Ebenso wenig soll der Rechtskontrolle durch Patientenbeauftragte eine gerichtsvertretende Funktion zukommen. Mangels sanktionsbewährter Reaktionsbefugnisse der Patientenbeauftragten und ihrerrein appellativen Kontrolltätigkeit kann eine echte Konkurrenz mit den Organen der Rechtspflege daher nicht entstehen. Nicht zu verkennen ist dabei jedoch die Gefahr eines beiderseitigen Autoritätsverlustes im Falle abweichender rechtlicher Beurteilungen desselben Kontrollsachverhaltes. Bei divergierenden Bewertungen „seines“ Falles wird sich der Patient in solchen Fällen entweder als Opfer eines Justizirrtums fühlen oder das Vertrauen in die Institution des Patientenbeauftragten verlieren. Um solcherlei faktische Autoritätseinbußen zu vermeiden, erscheint es sinnvoll, in der Rechtsgrundlage künftiger Patientenbeauftragter eine Regelung vorzusehen, die diese verpflichtet ihre Kontrolltätigkeit ruhen zu lassen, solange eine gerichtliche oder auch staatsanwaltschaftliche Sachverhaltsermittlung stattfindet.994 Können sie absehen, dass eine solche bevorsteht oder erforderlich wird, sollten sie den Sachverhalt der jeweiligen Instanz zuleiten und deren Entscheidung abwarten, um zu verhindern, dass eine Kontrolle durch die Rechtspflege der eigenen Überprüfung unmittelbar nachfolgt und die genannten unerwünschten Gefahren mit sich bringt. Dergestalt ließe sich eine Subsidiarität der Kontrolltätigkeit des Patientenbeauftragten zugunsten eines Vorrangs der Rechtspflege normieren, die auch einem bloß faktischen Konkurrenzverhältnis entgegenwirkt.

(2) Konkurrenzverhältnis zur Qualitätskontrolle nach § 136 bzw. § 113 SGB V Als problematisch könnte sich die Aufsichtsfunktion der Patientenbeauftragten weiterhin im Verhältnis zu den Qualitätssicherungs- und -prüfungsinstitutionen des Vertragsarztrechts darstellen. Hier ist namentlich auf die Regelungen des § 136 SGB V bzw. des § 113 SGB V und die darin normierten Aufgabenzuweisungen bzgl. der Qualitätskontrolle an die Kassenärztlichen Vereinigungen für die ambulante Versorgung bzw. an die Landesverbände der Krankenkassen, die Verbände der Ersatzkassen und den Landesausschuss des Verbandes der privaten Krankenversicherung für die stationäre Versorgung zu verweisen. Zwar lassen sich im Hinblick auf diese Kontrollkompetenzen Kollisionen mit der Tätigkeit künftiger Patientenbeauftragter nicht gänzlich ausschließen, doch bleibt es mangels verfassungsrechtlichen Schutzes der Kontrolltätigkeit der genannten Institutionen des Vertragsarztwesens dem (einfachen) Gesetzgeber unbenommen, die Kompetenzbereiche in aller Klarheit abzugrenzen und ggf. auch zu beschränken, sofern er dies für erforderlich oder auch nur politisch opportun hält. Es steht insoweit also die Definition der Kontrollkompetenzen in der vertragsärztlichen Versorgung zur Disposition des einfachen Gesetzgebers, so dass verfassungsrechtliche Grenzen aus der konkurrierenden Tätigkeit der genannten Institu-

994

S. hierzu die entsprechende Regelung zum bayerischen Datenschutzbeauftragten, Art. 30 IV S. 1 BayDSG.


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tionen mit der Aufsichtsfunktion künftiger Patientenbeauftragter nicht erwachsen können. Auch hier mag sich jedoch ein faktisches Konkurrenzverhältnis ergeben, das man jedoch im Hinblick auf die unterschiedliche Intention und die abweichenden Umstände der Kontrolltätigkeiten der nach § 113 bzw. § 136 SGB V berufenen Institutionen und der künftiger Patientenbeauftragter für hinnehmbar halten mag. Es sei dies anhand der Qualitätskontrolle durch die Kassenärztlichen Vereinigungen im Bereich der ambulanten Versorgung verdeutlicht: Prüfungsgegenstand der Qualitätsprüfungen der Kassenärztlichen Vereinigungen gem. § 136 SGB V ist der konkrete Einzelfall einschließlich des gesamten Behandlungsverlaufes mit Indikation, Durchführung der Diagnostik und Therapie sowie deren Ergebnisse, wobei sie sich auf die gesamte ambulante Leistungserbringung unter Einschluss derer in Krankenhäusern sowie der belegärztlichen Leistungen beziehen.995 Sie fokussiert damit primär die Ergebnisqualität, wenngleich auch eine Prüfungskompetenz hinsichtlich der Prozessqualität vom Wortlaut gedeckt ist.996 Damit erfolgt die Kontrolltätigkeit der Kassenärztlichen Vereinigungen gem. § 136 SGB V primär in einer medizin-wissenschaftlichen Intention unter Zugrundlegung einer primär ärztlichen Perspektive, so dass eine patientenzentrierte Kontrolle – und dies sei hier vollkommen wertfrei festgestellt – weder beabsichtigt noch gewährleistet ist. Die für den Patienten überaus bedeutsame Strukturqualität wird somit nahezu gänzlich aus der Betrachtung ausgeblendet. In ihrem Umfang ist die Qualitätskontrolle nach § 136 SGB V zudem auf die vertragsärztliche Leistungserbringung beschränkt und berücksichtigt somit nicht die Versorgung im privatärztlichen Bereich, für die die KVen indes auch kaum verantwortlich zeichnen könnten. Die Kontrolle der Patientenbeauftragten erfolgte demgegenüber in der Intention, die Einhaltung der Patientenrechte zu überwachen und die Interessen der Patienten primär aus deren Perspektive zu verfolgen. Es geht dabei nicht so sehr um die medizin-wissenschaftliche Qualität des konkreten Diagnose- oder Therapiegeschehens, zumal den Patientenbeauftragten diesbezüglich die Kompetenz zu qualifizierter Beurteilung regelmäßig fehlen wird. Im Zentrum ihres Interesses stehen vorwiegend Aspekte des weitläufigen Bereiches der Strukturqualität, und dies freilich ohne Rücksicht auf die Zuordnung der jeweils zu überprüfenden Leistungen zum vertragsärztlichen oder privatärztlichen Bereich. Insofern zielt die Initiativkontrolle durch die Kassenärztlichen Vereinigungen ohne Anrufungsrecht seitens der Patienten primär auf die ärztlich induzierte, berufsethisch motivierte und medizinwissenschaftlich orientierte Qualitätskontrolle, während die Regel-, v. a. aber die Anlasskontrolle künftiger Patientenbeauftragter auf eine patientenzentrierte Überprüfung ausgerichtet wäre.

995 996

S. Francke in Wannagat, SGB V, § 136, Rn. 5. Hess in Kass-Komm, Bd. 1, § 136 SGB V, Rn. 2; Francke in Wannagat, SGB V, § 136, Rn. 5.

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(3) Fazit zu den konkurrierenden Kontrollbefugnissen Im Ergebnis lässt sich damit festhalten, dass die Errichtung von Patientenbeauftragten nach dem hier vorgesehenen Konzept lediglich eine zusätzliche Rechtsschutzinstanz für Patienten generieren soll, der Eingriffsbefugnisse in andere Kompetenzbereiche oder Entscheidungsvorgänge nicht zukommen. Sie ist Ergänzung, nicht Ersatz; sie intendiert Vermittlung, nicht Konfrontation; und sie bedient sich der Überzeugungskraft ihrer Argumente und nicht des Zwangs eventueller Repressalia. Insofern mögen Konflikte für die Praxis zwar nicht für alle Zeit und unter allen Umständen ausgeschlossen sein, doch wirft ein solches Konzept im Verhältnis zu konkurrierenden Kontrollinstanzen keinerlei verfassungsrechtliche Bedenken auf. Etwas anderes mag diesbezüglich freilich aus dem Blickwinkel der Kontrolladressaten gelten, wie im Folgenden zu untersuchen sein wird. bb) Kontrolle öffentlich-rechtlicher Institutionen

(1) Kontrollgrenzen aus verfassungsrechtlich geschützten Kompetenzbereichen der Exploranden Soweit sich der zu kontrollierende Leistungserbringer in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft befindet, stellt sich zunächst die Frage, ob eine „Patientenrechtskontrolle“ in rechtlich geschützte Kompetenzbereiche dieser staatlichen Einrichtung eingreifen könnte, wobei sich deren Freiheitsräume freilich nicht aus den Grundrechten ergeben können. Insofern stellt sich die Frage, ob das Verfassungsrecht anderweitig staatliche Kompetenzzuweisungen vornimmt, die einer Kontrolle staatlicher Leistungserbringer entgegenstehen könnten. Dies wird man indes verneinen können, denn das Staatsrecht gliedert zwar die staatlich verfasste Gewalt und weist ihr Aufgaben, Kompetenzen und Befugnisse zu, doch verfasst es den Staat zugleich im Recht und erwartet insofern von ihm geradezu die Überprüfung seines Handelns auf dessen Rechtmäßigkeit hin sowie ggf. das Ergreifen prospektiver Korrekturmaßnahmen.997 Die hierarchisch organisierte Selbstkontrolle der Verwaltung ist unter diesem Aspekt sowohl Ausfluss der rechtsstaatlichen Gesetzesbindung öffentlicher Institutionen aus Art. 1 III und 20 III GG sowie auch des demokratischen Prinzips im Sinne politischer Verantwortungsübernahme respektive sachlicher Rückkopplung öffentlicher Tätigkeit an den Willen des Volkssouveräns.998 Staatliche Kontrolle ist mithin demokratische Verantwortlichkeit des Rechtsstaats, der dem ihn beauftragenden Staatsvolk gegenüber rechenschaftspflichtig ist.999 Die staatsrechtlich kreierten und geformten Aufgaben- und Kompetenzsphären sind daher allesamt auf rechtliche Verantwortlichkeit und Rechenschaft angelegt1000, wobei sie der Verfügungsgewalt des einfachen Gesetzgebers unterliegen und es dessen freier Entscheidung überlassen bleibt, wie er eine Rechtmäßigkeitskontrolle realisiert.1001 997

S. Kirchhof in Hb SR III, § 59, Rn. 189. S. hierzu auch Volckart, Aufsichtsbehörde, RuP 2001, 175 f. 999 S. Kirchhof in Hb SR III, § 59, Rn. 189. 1000 Kirchhof in Hb SR III, § 59, Rn. 190. 1001 S. hierzu auch Zöllner, Der Datenschutzbeauftragte, S. 63. 998


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Verfassungsrechtlich „gegen außen abgeschottet“ ist im Hinblick auf das Gewaltenteilungsprinzip allenfalls der Bereich der Selbstkontrolle1002 der drei Staatsgewalten1003, der grundsätzlich zu deren verfassungsrechtlich garantiertem Eigenbereich gehört. Eine Intervention in den Entscheidungsprozess und den Handlungsablauf einer anderen Staatsgewalt ist daher auch unter dem Mantel der „Kontrolle“ unzulässig.1004 Eine solche gewaltenübergreifende Kontrolle steht für die Tätigkeit der Patientenbeauftragten jedoch nicht zur Debatte, so dass diese Problematik hier ersichtlich keine Relevanz zu entfalten vermag. Aber auch im Rahmen der exekutivinternen Selbstkontrolle verbleibt der überwachten Stelle im Rahmen einer bloßen Rechtmäßigkeitskontrolle, wie sie für die Tätigkeit von Patientenbeauftragten vorgesehen ist, ihre volle, ungeschmälerte Autonomie1005, wenngleich es dort zu einer „Gewaltenteilung innerhalb der Gewalten kommen“ kann.1006 Umso mehr gilt dies für eine bloß anregende und empfehlende Kontrolle, wie sie auch für die vorliegende Problematik vorgeschlagen wurde1007, und die faktisch freilich eher Kontrollhilfe ist und nicht staatliches Handeln bestimmt, sondern staatliche Selbst- und Fremdkontrollen vorbereitet. Empfehlungen und Beanstandungen bleiben hier rechtsunverbindlich, gewinnen deshalb nur abgeschwächte Kraft und unterliegen insofern (noch weiter) verminderten staatsrechtlichen Bindungen.1008 Im Ergebnis lässt sich daher Folgendes festhalten: Da die Einhaltung von Patientenrechten niemals zur Disposition der (staatlichen) Leistungserbringer steht, kann sich ein diesbezüglicher administrativer Spielraum in der Leistungserbringung insoweit selbstverständlich nicht ergeben. Verfassungswidrige Kompetenzein- oder -übergriffe in sachlich autonomisierte Sphären öffentlich-rechtlicher Leistungserbringer durch die genannten Informationsermittlungsrechte sind damit, mangels Existenz eigenständiger Rechtspositionen innerhalb des Staatsapparates, von vornherein ausgeschlossen.1009 Dies gilt auch für kommunale sowie universitäre Einrichtungen, da die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 II GG ebenso wie die akademische Selbstverwaltung aus Art. 5 III GG insoweit freilich keine suspendierende Wirkung zeitigen. Da sich, nach

1002

Als denkbare Kontrollvarianten kommen grundsätzlich die Selbstkontrolle, also die Überwachung in institutioneller oder personeller Identität von Kontrolleur und Kontrolliertem, sowie die Fremdkontrolle in Betracht, welche die Überprüfung aus der Distanz eines Unbeteiligten – in aller Regel der Judikativen – ermöglicht (s. hierzu Kirchhof in Hb SR III, § 59, Rn. 195). 1003 Unberührt hiervon bleibt freilich die Fremdkontrolle der Judikative gegenüber den beiden anderen Gewalten. 1004 Kirchhof in Hb SR III, § 59, Rn. 205. 1005 Kirchhof in Hb SR III, § 59, Rn. 193. 1006 Kirchhof in Hb SR III, § 59, Rn. 194. 1007 S. hierzu S. 175 ff. 1008 Kirchhof in Hb SR III, § 59, Rn. 197. 1009 So auch Stackmann, Rechtsqualität von Prüfungsanordnungen, BayVBl 1993, 365 f., in Bezug auf Rechnungshofkontrollen, denen es an einer Außenwirkung insofern fehle.

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den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts1010, auch staatliche Einrichtungen, die in privatrechtlicher Form Leistungen der Daseinsvorsorge erbringen, den bestehenden öffentlich-rechtlichen Bindungen, insbesondere also auch der Bindung an die Grundrechte, nicht entziehen können und insofern – quasi als „Teile“ des Staates – grundrechtsverpflichtet bleiben1011, ergibt sich auch für diese nichts anderes (Konfusionsargument1012). Es gilt der Grundsatz: „Keine Flucht ins Privatrecht“.

(2) Kontrollgrenzen aus den Grundrechten mittelbar betroffener Patienten Zwar ergeben sich aus den soeben getroffenen Feststellungen keine schützenswerten eigenen Rechtspositionen im staatlichen Bereich, doch mag sich (auch1013) im Hinblick auf staatliche Stellen eine Einschränkung des Gesagten aus den Grundrechten der mittelbar von der Kontrolle Betroffenen ergeben. Dies erhellt aus dem Umstand, dass ein umfassendes Akteneinsichtsrecht von Patientenbeauftragten auch sensible Patientendaten erfasste und damit in ein konfligierendes Spannungsverhältnis mit der berufsrechtlich statuierten1014, der haftungsrechtlich sanktionierten1015 und der verfassungsrechtlich fundierten1016 ärztlichen Schweigepflicht geriete. Man könnte insofern zunächst eine grundrechtliche Betroffenheit der (in öffentlichen Einrichtungen beschäftigten) Ärzte in Art. 12 I GG unter dem Aspekt erwägen, dass eine Verpflichtung zur Vorlage von Patientenakten im Rahmen hoheitlicher Kontrollen in deren verfassungsmäßig garantiertes Recht einer freien Berufsausübung eingriffe, wenn dieses auch das Recht auf Wahrung der ärztlichen Schweigepflicht umfasste. Ob man diesem Ansatz schon von der Grundkonzeption zustimmen und die ärztliche Schweigepflicht dabei dem Schutzbereich des Art. 12 I GG zuschlagen mag1017, was – dies sei hier nur am Rande erwähnt – auch im Hinblick auf § 203 1010

Insoweit zum Verwaltungsprivatrecht s. auch Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 9. 1011 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 9; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 169 f. 1012 BVerfGE 21, 362, 368 ff.; 61, 82, 100 ff.; 68, 193, 205; NJW 1996, 1588 unter Hinweis auf NJW 1985, 1385. 1013 Die im Folgenden erörterte Problematik ist freilich keine spezifische Problematik der Kontrolle staatlicher Stellen, wohl aber auch eine Problematik bei der Kontrolle der Leistungserbringung durch den Staat. Sie ist insofern trägerunabhängig und damit auch an dieser Stelle relevant. 1014 S. insoweit nur § 9 MuBO (entsprechende Regelungen mit Bindungswirkung enthalten sämtliche Berufsordnungen auf Landesebene). 1015 § 203 StGB; § 823 I BGB (hierzu BGHZ 24, 72 ff. = NJW 1957, 1146). 1016 Die ärztliche Schweigepflicht findet ihren Ursprung im allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Patienten aus Art. 2 I iVm 1 I GG. 1017 Offengelassen vom Bundesverfassungsgericht (s. hierzu den Beschluss der zweiten Kammer des ersten Senates vom 29.04.1996 – 1 BvR 122/89, NJW 1997, 1633).


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StGB und das berufsrechtliche Verschwiegenheitsgebot keinesfalls abwegig erscheint, kann hier im Ergebnis dahinstehen, da dem gesetzlich zugewiesenen Kontrollauftrag an zukünftige Patientenbeauftragte insoweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls zugrunde lägen1018, die eine solche Einschränkung der Berufsausübung zu rechtfertigen in der Lage wären.1019 Anders zu beurteilen ist die Lage möglicherweise aber aus dem Blickwinkel der Patienten, da die individuelle Sachverhaltsermittlung in aller Regel nicht ohne Kenntnisnahme persönlicher Daten zu vollziehen sein wird und sich die Inspektionstätigkeit der Patientenbeauftragten damit auch als grundrechtsrelevant im Hinblick auf die mittelbar von der Kontrolle betroffenen Patienten entpuppt. Vor allem die Informationsermittlung im Wege der Akteneinsicht1020, aber auch der mündlichen Auskunft1021, können daher Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht bzw. dessen Ausprägung im Recht auf informationelle Selbstbestimmung derjenigen Rechtsträger darstellen, deren personenbezogene Daten Gegenstand der im Rahmen der Kontrolle herangezogenen Aufzeichnungen bzw. der eingeholten Auskünfte sind.1022 Hier bestünde die Möglichkeit einer Verletzung verfassungsrechtlich verbürgter Rechtspositionen der Patienten. Das durch Art. 2 I iVm 1 I GG verbürgte Recht auf informationelle Selbstbestimmung garantiert dem Einzelnen „grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten“ 1023 bzw. darüber, „wann und innerhalb

1018

S. hierzu 3. Teil Begründung des Ausbaus kollektiver Patientenrechte und hier insbesondere S. 144 ff. 1019 Insoweit, d. h. nur in Bezug auf Art. 12 I GG hinsichtlich der Ärzte, mag der Rechtsprechung des OVG Lüneburg MedR 1985, 230 ff. zur Vorlage von Patientenakten im Rahmen von Rechnungshofkontrollen, die durch das BVerwG NJW 1989, 2961 f. gestützt wurde (die diesbezügliche Vorlage an das BVerfG wurde nicht zur Entscheidung angenommen, s. BVerfG NJW 1997, 1633), zuzustimmen sein. Den Anträgen entsprechend (zur Prozessgeschichte s. Hahne-Reulecke, Einsicht in Krankenakten, MedR 1988, 235) haben die Gerichte im Rahmen der genannten Entscheidungen jedoch nicht die Wirkung der Vorlage im Hinblick auf die Patienten (Art. 2 I iVm 1 I GG) geprüft, worauf sogleich einzugehen sein wird, und die – wie zu zeigen sein wird – zu einer gänzlich anderen Beurteilung führt (zur Kritik an jener Rechtsprechung vgl. Heintzen/Lilie, Patientenakten und Rechnungshofkontrolle, NJW 1997, 1601 ff.). 1020 Zur Integrität von Krankenakten s. BVerfGE 32, 373, 378 ff; 89, 69, 82 f.; s. auch Starck in von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 2 I, Rn. 98. 1021 So griffe auch eine nicht autorisierte Weitergabe patientenbezogener Daten durch eine mündliche Auskunft im Rahmen einer Kontrolle in das ebenfalls grundgesetzlich durch Art. 2 I iVm 1 I GG verbriefte Recht am nicht-öffentlich gesprochenen Wort (s. hierzu auch Starck in von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 2 I, Rn. 92) ein und bedürfte insofern – ganz abgesehen von einer eventuellen strafrechtlichen Relevanz (§ 203 StGB) – der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. 1022 S. auch Volckart, Aufsichtsbehörde, S. 176. 1023 BVerfGE 65, 1, 43; 67, 100, 142 ff.; 76, 363, 388; 77, 1, 46 f.; 78, 77, 84: NJW 1988, 3009.

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welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden“1024, zu bestimmen. Insofern stellte sich die (mündliche) Bekanntgabe spezifischer Patientendaten bzw. die Einsichtnahme in Krankenakten im Rahmen einer Inspektion durch Patientenbeauftragte als ein Eingriff in dieses Recht dar1025, der sodann der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedürfte. Grundsätzlich folgt die Beschränkbarkeit des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dabei der Schrankentrias des Art. 2 I GG1026, wobei insbesondere die Schranke der „verfassungsmäßigen Ordnung“ verstanden als die gesamte verfassungsmäßige Rechtsordnung1027 besondere Relevanz entfaltet. Dabei wird man in formeller Hinsicht freilich eine parlamentsgesetzliche Ermächtigung zur Beschränkung des (Grund-)Rechts auf informationelle Selbstbestimmung verlangen1028, wobei die Anforderungen an die Bestimmtheit des Gesetzes hoch sind.1029 In materieller Hinsicht ist auf eine „strikte“ Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu achten1030, das sowohl auf der Ebene der Gesetzgebung als auch auf der der Gesetzesanwendung uneingeschränkte Beachtung zu finden hat.1031 Im Hinblick auf den hohen Stellenwert, den die Privatsphäre genießt1032, dürfte dabei ein vorrangiges Bedürfnis zu deren Einschränkung nur unter besonders gewichtigen Gründen anzuerkennen sein1033, wobei stets ein unantastbarer Kernbereich der 1024

BVerfGE 65, 1, 42; 80, 367, 373. So auch Heintzen/Lilie, Patientenakten und Rechnungshofkontrolle, NJW 1997, 1603, in Bezug auf Rechnungshofkontrollen, die sich dabei auf die einschlägigen strafrechtlichen Kommentierungen zu § 203 StGB berufen (aaO, Fn. 24): „Zunächst einmal ist es völlig unbestritten, daß allein dem Geheimnisträger oder, genauer gesagt, dem Geheimnisgeschützten die Verfügungsberechtigung über ein – hier dem Arzt – mitgeteiltes Geheimnis zuzusprechen ist.“. Ähnlich auch Hahne-Reulecke, Einsicht in Krankenakten, MedR 1988, 237. 1026 BVerfGE 79, 256, 269; 97, 228, 269; 99, 165, 195; s. auch Jarass in ders./Pieroth, GG, Art. 2, Rn. 45. 1027 S. BVerfGE 6, 389, 433 f.; s. auch Schmitt Glaeser in Hb SR VI, § 129, Rn. 37; in diesem Sinne auch Kreuzer, Schweigepflicht, NJW 1975, 2233, der Eingriffsrechtfertigungen „unterhalb des Gesetzesniveaus“ für „bedenklich“ hält. 1028 BVerfGE 32, 373, 379; 34, 238, 246; s. auch Kunig in von Münch/Kunig, GG, Art. 2, Rn. 42; Hahne-Reulecke, Einsicht in Krankenakten, MedR 1988, 238. 1029 BVerfGE 65, 1, 46; BSGE 57, 253, 257; s. auch Starck in von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 2 I, Rn. 23; Jarass in ders./Pieroth, GG, Art. 2, Rn. 45; Hahne-Reulecke, Einsicht in Krankenakten, MedR 1988, 238; in gleicher Weise verlangen auch Heintzen/Lilie, Patientenakten und Rechnungshofkontrolle, NJW 1997, 1602 eine zur Einsichtnahme in Patientenakten explizit ermächtigende Befugnisnorm auch für die Rechungshofkontrolle; eine sich quasi als „implied powers“ aus einer Aufgabennorm herausgelesene „Befugnis“ könne eine ausdrückliche Ermächtigungsnorm insoweit nicht ersetzen (aaO, S. 1603). 1030 BVerfGE 27, 344, 351; 32, 373, 379; 33, 367, 377. 1031 Schmitt Glaeser in Hb SR VI, § 129, Rn. 40. 1032 S. hierzu auch BVerfGE 35, 202, 220 f. (m. w. N.). 1033 Schmitt Glaeser in Hb SR VI, § 129, Rn. 39. 1025


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Privatsphäre verbleibt, der jeglichem staatlichen Handeln grundsätzlich und „abwägungsresistent“ entzogen ist.1034 Nur außerhalb dieses Kernbereiches beginnt jener Teil der Privatsphäre, in dem die freie Entfaltung der Persönlichkeit Sozialbezüge von gewisser Intensität aufweist und der daher einem staatlichen Zugriff offen steht. Wo dabei in gradueller Hinsicht die Grenze zwischen zugriffsfreiem Kernbereich und grundsätzlich beschränkbarer Privatsphäre zu ziehen ist, „kann befriedigend nur von Fall zu Fall unter Berücksichtigung seiner Besonderheiten beantwortet werden“ 1035 und entzieht sich insoweit einer abstrakten Festlegung.1036 Als Faustregel mag hier gelten: Je intimer eine Information ist, desto mehr spricht gegen die Zulässigkeit des Eingriffs.1037 Unter Berücksichtigung der haftungsrechtlichen Sanktionierung von Verstößen gegen die ärztliche Schweigepflicht1038 sowie der prozessualen Besonderheiten1039, mit denen der Gesetzgeber der Sonderstellung von Patientendaten Aus- und Nachdruck verleiht, wird man deren herausragende Sensibilität kaum leugnen können. Zwar ist auch die durch Art. 2 I GG geschützte Geheimhaltung von Krankenakten nicht absolut und kann durch überwiegende Belange des Gemeinwohls1040 gerechtfertigt werden1041, doch wird man im Hinblick auf deren besondere Intimität einen Bruch der Geheimhaltung nur unter besonders behutsamer Beachtung des Übermaßverbotes zulassen können.1042 Unter diesem Aspekt hat der Kreis derjenigen, die vom Inhalt der Krankenunterlagen Kenntnis nehmen, möglichst klein zu blei-

1034

S. BVerfGE 6, 32, 41; 34, 238, 245 f.; 38, 316, 320. S. BVerfGE 34, 238, 248. 1036 S. auch Schmitt Glaeser in Hb SR VI, § 129, Rn. 36. 1037 Schmitt Glaeser in Hb SR VI, § 129, Rn. 45; s. auch Starck in von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 2 I, Rn. 116. 1038 § 203 StGB; § 823 I BGB (hierzu BGHZ 24, 72 ff. = NJW 1957, 1146). 1039 S. §§ 53 I Nr. 3, 76 und 97 StPO (zur Beschlagnahme von Patientenkarteien s. auch Schlund in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR, § 76, Rn. 1 ff.); §§ 383 ff.; 402 ZPO sowie (zumeist unter Bezugnahme auf die ZPO) §§ 15 FGG, 98 VwGO, 118 SGG, 84 FGO iVm 102 AbgO, 29 II EGGVG (letzterer alternativ auf StPO oder ZPO verweisend). 1040 Als ein solcher überwiegender Belang des Gemeinwohls ließe sich sicherlich die Volksgesundheit anführen, sofern die Patientendaten z. B. zur Vermeidung einer Seuchengefahr weitergegeben würden (s. Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 305); s. hierzu etwa § 138 StGB; §§ 3 ff. BSeuchG, §§ 12 f. GeschlKrankhG. 1041 S. Starck in von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 2 I, Rn. 101; Hahne-Reulecke, Einsicht in Krankenakten, MedR 1988, S. 236. 1042 S. insoweit auch Starck in von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 2 I, Rn. 118, der für den Zugriff auf „Daten über Krankheiten, Körperfunktionen und genetische Merkmale“ „besondere sachliche Erfordernisse“ zu dessen Rechtfertigung verlangt; ebenso HahneReulecke, Einsicht in Krankenakten, MedR 1988, 236: „Ärztliche Aufzeichnungen betreffen grundsätzlich nicht den Kernbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts“, die allerdings „überragend wichtige Interessen des Gemeinwohls“ (Hervorhebung durch Verf.) verlangt (aaO, S. 237 und 238); wohl weitergehend Heintzen/Lilie, Patientenakten und Rechnungshofkontrolle, NJW 1997, 1604: „intimste Geheimnisse“. 1035

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ben.1043 Keine Bedenken gegenüber einer Offenbarung von Patientendaten bestehen insoweit freilich, wenn der betroffene Patient in diese einwilligt.1044 Umgekehrt wird man einen besonders gravierenden Eingriff dann annehmen, wenn er vollständig ohne Kenntnis des Betroffenen erfolgt.1045 Und schließlich wird man unter strikter Anwendung des mildesten Mittels eine Anonymisierung der Daten immer dann verlangen müssen, wenn sie den Zweck der Datenerhebung bzw. -verwertung nicht vereitelt.1046 Vor dem Hintergrund dieser Vorgaben ist evident, dass eine pauschale und undifferenzierte Ermächtigung der Patientenbeauftragten zur Einsichtnahme in Patientendaten verfassungsrechtlich unzulässig wäre1047, ganz abgesehen davon, dass sie derjenigen Amtsperson, deren zugewiesener Aufgabenbereich ja gerade der Schutz von Patientenrechten ist, auch schlecht anstünde. Auskunfts- und Akteneinsichtsbefugnisse von Patientenbeauftragten sind daher – so sie auch Patientendaten erfassen – in einer strikt verhältnismäßigen, sorgsam differenzierenden und maximal bestimmten Ermächtigungsnorm zu implementieren. Hierbei erscheint folgende gesetzliche Programmierung indiziert1048: • Soweit möglich, ist vor einer Kontrolle stets die Einwilligung des jeweils betroffenen Patienten einzuholen. • Ist dies – aus welchen Gründen auch immer – ohne Einbußen in der Kontrolleffizienz nicht möglich, ist primär eine anonymisierte Weitergabe der Patientendaten in Betracht zu ziehen. • Erst wenn diese Maßnahmen die Kontrolltätigkeit des Patientenbeauftragten nachhaltig beeinträchtigten oder gar gänzlich vereitelten, also nur in äußersten Fällen, gleichsam bei „Gefahr im Verzuge“, wird man die Vorlage der (nicht anonymisierten) Originalakte zur Wahrung „überragend wichtiger Interessen“ im Einzelfall für zulässig erachten können. Grundsätzlich kommen für eine solche Güterabwägung zwar sowohl Individualinteressen – etwa Eigeninteressen des Arztes zur Abwehr eines unbegründeten Vorwurfs einer Pflichtverletzung – als auch Allgemeininteressen in Betracht, die eine Durchbrechung

1043

In diesem Sinne auch Heintzen/Lilie, Patientenakten und Rechnungshofkontrolle, NJW 1997, 1604. 1044 S. hierzu auch Kreuzer, Schweigepflicht, NJW 1975, 2235 f.; Hahne-Reulecke, Einsicht in Krankenakten, MedR 1988, 237. 1045 Jarass in ders./Pieroth, GG, Art. 2, Rn. 46. 1046 S. hierzu auch Starck in von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 2 I, Rn. 117, s. auch Jarass in ders./Pieroth, GG, Art. 2, Rn. 46. 1047 So auch Kreuzer, Schweigepflicht, NJW 1975, 2232, 2236; s. auch Hahne-Reulecke, Einsicht in Krankenakten, MedR 1988, 241 (beide freilich nicht speziell im Hinblick auf Patientenbeauftragte); so hat auch der Bundesfinanzhof bereits 1958 entschieden, dass Ärzte anlässlich einer Betriebsprüfung die Auskunft über Patientengeheimnisse verweigern dürfen (s. NJW 1958, 646 ff.). 1048 Nachfolgende Abstufung ebenso vornehmend Kreuzer, Schweigepflicht, NJW 1975, 2236.


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des Patientengeheimnisses im Ergebnis zulässig erscheinen lassen können1049, doch ist hierbei stets zu berücksichtigen, dass allein die Tatsache, dass eine „Patientenrechtskontrolle“ einen an sich billigenswerten Zweck verfolgt, einen Eingriff in die Intimsphäre von Patienten nicht a priori zu rechtfertigen vermag und nicht jeder verständliche oder billigenswerte Zweck in rechtlicher Hinsicht jedes Mittel heiligt.1050 Für die Praxis bedeutete dies, dass sich für den Fall der Anlasskontrolle kaum Probleme ergeben dürften, da sich ein Tätigwerden des Beauftragten hier schlicht von der Erteilung einer Einwilligung in die Einsichtnahme in die Daten des Beschwerdeführers abhängig machen ließe, wenn man nicht sogar bereit ist, schon in der Anrufung selbst eine entsprechende, konkludent erteilte Einwilligung des Kontrollinitiators zu erblicken. Anders stellt sich die Situation indes für die Offizialkontrolle dar, bei der die Patientenbeauftragten aus eigener Initiative eine Überprüfung unter Heranziehung von Patientendaten anstrengen, denn hier wird der betroffene Patient von der jeweiligen Kontrolle in aller Regel keine Kenntnis haben. Hier wäre das dargelegte Vorgehen gesetzlich abzusichern. cc) Kontrolle privatrechtlicher Institutionen Die vorstehend entwickelten Grundsätze zu den mittelbaren Auswirkungen der Leistungserbringungskontrolle gelten für private, freigemeinnützige oder konfessionelle Krankenhäuser freilich in entsprechender Weise, da es aus Sicht des Patienten als Grundrechtsträger keinen Unterschied machen kann, ob sich die zu prüfende Institution in staatlicher oder privater Hand befindet. Etwas anderes mag sich hinsichtlich der Versorgungseinrichtungen in nichtöffentlicher Trägerschaft allerdings im Hinblick auf deren eigene Rechtspositionen respektive deren eigene Grundrechtsberechtigung gleichsam auf unmittelbarem Wege ergeben, denn eine Kontrolle privater Einrichtungen ebenso wie der niedergelassenen Ärzte kann deren eigene grundgesetzlich verbürgte Freiheitsrechte tangieren. An der Grundrechtsberechtigung privater Krankenhäuser bestehen dabei im Hinblick auf Art. 19 III GG keine grundsätzlichen Zweifel und auch die Grundrechtsfähigkeit der niedergelassenen Ärzte ist insoweit unstrittig. Insbesondere stünde dieser – soweit durch eine entsprechende Zulassung realisiert1051 – auch die Einbeziehung in die kassenärztliche Versorgung und deren damit bisweilen einhergehende Qualifikation als „Beliehene“ nicht entgegen1052, denn diese könnte 1049

Kreuzer, Schweigepflicht, NJW 1975, 2236; so auch Hahne-Reulecke, Einsicht in Krankenakten, MedR 1988, 238. 1050 Kreuzer, Schweigepflicht, NJW 1975, 2233; insoweit dürfte Hahne-Reulecke, Einsicht in Krankenakten, MedR 1988, 237 und 238, zuzustimmen sein, die „überragend wichtige Interessen“ (Hervorhebung durch Verf.), allerdings des „Gemeinwohls“, verlangt. 1051 § 95 III SGB V. 1052 So das BSG in BSGE 73, 271, 281: „...ein an der kassenärztlichen (vertragsärztlichen) Versorgung teilnehmender und dadurch mit der erforderlichen Rechtsmacht beliehener

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allenfalls soweit reichen, wie durch sie staatliche, zuvor dem Privaten verwehrte Aufgaben und Befugnisse übertragen werden.1053 Dies wird man letztlich jedoch nur für die „anspruchsbegründende Funktion“ des Vertragsarztes im Rahmen des Rechtskonkretisierungskonzeptes des SGB V1054 gegenüber den Krankenkassen, also nur für dessen Verordnungstätigkeit, nicht jedoch für dessen Leistungserbringung insgesamt annehmen können. Selbst wenn man also mit dem Bundessozialgericht von einer Beleihung der Vertragsärzte ausgehen möchte, stünde diese deren prinzipieller Grundrechtsberechtigung in Bezug auf die Leistungserbringung insgesamt nicht im Wege. Fraglich bliebe allerdings, welchem sachlichen Schutzbereich eine staatliche Kontrolle unterfiele. Dass staatliche Aufsichtsmaßnahmen eine Beeinträchtigung der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG1055 darstellen, dürfte dabei freilich kaum ernsthaft zu bezweifeln sein, doch stellen die erwähnten Befugnisse zur Kontrolle einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung durchaus auch einen Zusammenhang zu spezielleren Freiheitsrechten her. So aktivieren die Auskunftsund Akteneinsichtspflichten niedergelassener Ärzte und nicht-öffentlicher Versorgungseinrichtungen zuvorderst den Schutz der Art. 12 und 14 GG, während Zutrittsrechte der Patientenbeauftragten zu Dienst- und Praxisräumen an Art. 13 GG zu messen sind.

(1) Grenzen der Informationsermittlungsrechte von Patientenbeauftragten aus Art. 12 und 14 GG In Bezug auf die Offenbarungspflichten durch Auskunft und Aktenvorlage wird man unterscheiden müssen: Soweit Auskünfte zu erteilen sind, die schlichte Informationen über Verwaltungsmaßnahmen enthalten, an denen ein Geheimhaltungsinteresse des jeweiligen Exploranden nicht besteht und die durch ihre Realisierung nach außen ohnehin publik geworden sind, wird man hoheitliche Auskunfts- und Akteneinsichtsrechte als unproblematisch erachten und sie im Hinblick auf die der Kontrolltätigkeit von Patientenbeauftragten zugrunde liegenden vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls jedenfalls als verhältnismäßig und damit verfassungsrechtlich gerechtfertigt ansehen. Soweit die im Rahmen einer Kontrolle erhobenen Auskunftsbegehren gegenüber Privaten aber auf die Preisgabe von Informationen mit Geheimnischarakter zielen, ist weiter zu differenzieren: Resultiert das Geheimhaltungsinteresse aus dem Patientengeheimnis, gelten vorstehende Ausführungen entsprechend, so dass eine Verletzung des Abwehrrechts der privaten Einrichtungen bzw. der niedergelassenen Ärzte selbst aus Art. Arzt“; s. auch BSGE 35, 10, 14: „... anstelle der Krankenkasse kraft gesetzlichen Auftrags handelnder Leistungserbringer“; kritisch zu dieser Rechtsprechung Sodan, Der Vertragsarzt, S. 189 ff., insbes. S. 194 ff. 1053 S. Sodan, Der Vertragsarzt, S. 192 ff. (m. w. N.). 1054 Hierzu oben S. 60 ff. 1055 S. auch Heintzen/Lilie, Patientenakten und Rechnungshofkontrolle, NJW 1997, 1602.


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12 I GG nicht in Betracht kommt, der staatlichen Exploration mittelbar aber durchaus Grenzen durch das Recht der Patienten auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I iVm 1 I GG gesetzt sind.1056 Konsekutiert das Geheimhaltungsinteresse des Kontrolladressaten dagegen aus einem eigenen „unternehmerischen“ Bedürfnis jenseits der ärztlichen Schweigepflicht, so käme eine eigene Betroffenheit des jeweiligen Krankenhausträgers bzw. Praxisinhabers in eigenen (Grund-)Rechten in Betracht. Angesprochen ist damit der Bereich der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Unter Rekurs auf § 17 UWG werden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse auch außerhalb wettbewerbsrechtlicher Problemlagen, namentlich im Zusammenhang mit den – hier interessierenden – verwaltungsrechtlichen Informationsermittlungsbefugnissen, einheitlich definiert als Tatsachen, die in Zusammenhang mit einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb stehen, nur einem begrenzten Personenkreis bekannt sind, nach dem ausdrücklich oder konkludent erklärten Willen des Unternehmers geheim gehalten werden sollen und den Gegenstand eines berechtigten wirtschaftlichen Geheimhaltungsinteresses des Unternehmers bilden.1057 Die Abgrenzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen lässt sich sodann danach vornehmen, dass erstere der technischen Sphäre entstammen1058, während letztere dem kaufmännischen Bereich1059 zuzuordnen sind1060, wobei die Unterscheidung primär terminologischer Natur und in rechtlicher Hinsicht bedeutungslos ist, da nicht ersichtlich ist, inwieweit von ihr der Geheimnisschutz abhängen sollte.1061 Allerdings führt der Wettbewerb in der gesundheitlichen Versorgung im Hinblick auf deren starke staatliche Regulierung (noch immer) ein Schattendasein. 1056

S. hierzu die unmittelbar vorstehenden Ausführungen unter bb) (2). So in Bezug auf § 17 UWG: BGH GRUR 1955, 424; 1961, 40; BGHZ 38, 391; BAG NJW 1983, 134; NJW 1995, 2301; OLG Hamm WRP 93, 118; s. auch Köhler in ders./Piper, UWG, § 17, Rn. 4; Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 18, Rn. 9; Lehmler, Unlauterer Wettbewerb, S. 237; für das Verwaltungsrecht: Schröder, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, UPR 1985, 396; Breuer, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, NVwZ 1986, 172; ders. in Hb SR VI, § 148, Rn. 26. 1058 Zu denken wäre hier beispielsweise an Konstruktionszeichnungen und -gedanken (BGH GRUR 64, 31; GRUR 83, 179), Herstellungsverfahren (BGH GRUR 1963, 367), Modellskizzen (BGH GRUR 80, 296; 80, 750), Rezepturen (BGH GRUR 80, 750), Kontrollverfahren und -ergebnisse sowie Eigenschafts- und Wirkungsanalysen (s. auch Köhler in ders./Piper, UWG, § 17, Rn. 10). 1059 Hierbei kommen beispielsweise geheime Daten eines Unternehmens in Betracht, die Rückschlüsse auf dessen Zustand oder Marktverhalten zulassen: Bilanzen, Absatz- und Werbemethoden, Mitarbeiter, Organisation, Kunden- und Lieferantendaten, Preise und Konditionen, Kalkulationsunterlagen, allgemeine Marktdaten etc. (s. auch Köhler in ders./Piper, UWG, § 17, Rn. 10). 1060 S. Köhler in ders./Piper, UWG, § 17, Rn. 4; Breuer, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, NVwZ 1986, 172. 1061 Hinsichtlich des UWG: Köhler in ders./Piper, UWG, § 17, Rn. 4; Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 18, Rn. 9; für das Verwaltungsrecht: Breuer, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, NVwZ 1986, 172; Schröder, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, UPR 1985, 396. 1057

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Bisweilen besteht seitens einzelner Leistungserbringer nicht selten sogar ein Interesse an der Publizität besonders fortschrittlicher und innovativer „Verfahrenstechniken“, will heißen moderner und technisierter Behandlungsmethoden, da eigene „PR-Maßnahmen“ hier häufig an die Grenzen des restriktiven ärztlichen Werbeverbotes stoßen können. Dennoch lässt sich damit längst nicht jeglicher Wettbewerb bzw. jegliches Geheimhaltungsinteresse in der medizinischen Versorgung ex cathedra leugnen. So lassen sich auch medizinische Leistungserbringer, insbesondere auch Einrichtungen der stationären Versorgung, als Unternehmer verstehen, die ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung von Tatsachen haben können, die für ihre Wettbewerbsfähigkeit von Bedeutung sein können, weil deren Bekanntwerden fremden Wettbewerb fördern oder eigenen Wettbewerb schwächen kann.1062 Auch das genannte Interesse an Publizität mag sich insoweit auf das „Ob“ der Anwendung neuer Technologien beschränken, während es keineswegs auch immer mit einem Offenbarungsinteresse bzgl. des konkreten „Wie“ verbunden sein muss. Mit anderen Worten: Die Bekanntgabe der bloßen Anwendung spezieller Technologien – welcher Art auch immer – mag für ein Krankenhaus oder eine Praxis durchaus prestige- und damit werbeträchtig sein, das bedeutet jedoch noch lange nicht, dass deren detaillierte inhaltliche und technischprozedurale Preisgabe nicht auch einem wettbewerblichen Interesse der jeweiligen Einrichtung zuwiderlaufen könnte. Überdies lassen sich Geheimhaltungsinteressen z. B. an Personalakten, an internen Untersuchungen in Schadensfällen, hinsichtlich der wirtschaftlichen Situation einer Versorgungseinrichtung aber eben auch im Hinblick auf neue, noch in der Erprobung befindlicher Technologien, namentlich im Bereich der technischen oder auch der biomedizinischen Forschung, sowie schließlich an Managementverfahren vorstellen. Im Ergebnis wird man daher festhalten können, dass die in Aussicht genommenen Informationsermittlungsbefugnisse von Patientenbeauftragten durchaus auch im Medizinalsektor in einen Interessenkonflikt mit berechtigten (eigenen) Geheimhaltungsinteressen der Exploranden geraten können. Zu beantworten ist daher stets, ob – und bejahendenfalls inwieweit – solche Geheimhaltungsinteressen verfassungsrechtlichen Schutz genießen. Mit gutem Grund ließen sich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dem Schutzbereich des Art. 14 GG unterstellen, wie dies auch für den Bereich des Umweltrechtes1063 bisweilen getan wird, da sie einen „geronnenen“, durch den Einsatz von Kapital und Arbeit erwirtschafteten Vermögenswert darstellen und funktional insofern den gewerblichen Schutzrechten, deren eigentumsrechtlicher Schutz an-

1062

Zu dieser Voraussetzung eines berechtigten Geheimhaltungsinteresses s. auch Köhler in ders./Piper, UWG, § 17, Rn. 7; s. auch Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 18, Rn. 17; Lehmler, Unlauterer Wettbewerb, S. 238. 1063 Entsprechende Informationsermittlungsrechte des Staates gegenüber Privaten sind im Umweltrecht z. B. normiert in § 38 PflSchG, § 36a, 40 ff. KrW- / AbfG, § 21 WHG, §§ 27, 31, 52 BImSchG, § 21 ChemG.


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erkannt ist1064, gleichstehen.1065 Da Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse regelmäßig keine Persönlichkeitsbezüge, sondern primär ein wirtschaftliches Substrat aufweisen, sind sie in verfassungsrechtlicher Hinsicht jedenfalls nicht an Art. 2 I GG anzubinden.1066 Überzeugen wird dies insbesondere im Hinblick auf Betriebsgeheimnisse, da der Geheimnisschutz dort durchweg auf ein Verbot der unbefugten Verwendung oder Verwertung vermögenswerter Güter hinausläuft.1067 Für die vorliegende Problematik wird man jedoch wenigstens hinsichtlich Geschäftsgeheimnissen wohl auch anders werten und Art. 12 I GG für sachnäher halten können. Denn bisweilen wird nicht ein durch Einsatz von Arbeit und Kapital generierter Vermögenswert im Vordergrund stehen, dessen unbefugte Ausbeutung es zu vermeiden gilt, sondern durch die Informationsermittlungsrechte werden die unternehmerische Selbstbestimmung und Dispositionsmacht, genauer gesagt deren Vertraulichkeit, durchbrochen. Dies ist dann aber primär keine Frage des Bestandsschutzes, sondern eine solche des Erwerbsschutzes und damit nicht an Art. 14 I GG, sondern an Art. 12 I GG zu messen. Auskunfts- und Offenbarungspflichten privater Unternehmer wird man dann als Berufsausübungsregeln qualifizieren müssen1068, deren Rechtfertigung den Grundsätzen des Art. 12 I GG folgt. Wie auch immer man die Zuordnung im jeweiligen Einzelfall vornehmen wird, es wird stets auf einen Konflikt privater Geheimhaltungsinteressen mit der staatlichen Verantwortung und einem öffentlichen Informationsbedürfnis hinauslaufen. Diese Positionen werden in der zu schaffenden Rechtsgrundlage1069 einander zuzuordnen und in Einklang zu bringen sein. Insofern wird man – wie auch im Hinblick auf Patientenakten – einen absoluten Geheimnisschutz1070 verneinen, diesem jedoch durch einen eine flexible Einzelfallprüfung ermöglichenden relativen Geheimnisschutz, der strikt an den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit orientiert ist, Rechnung tragen können und müssen.

1064

S. BVerfGE 18, 90 ff.; 36, 281 ff. (Patentrechte); 51, 193 ff. (Warenzeichenrechte); 31, 229 ff., 248 ff., 270 ff; 79, 29, 40 (Urheberrechte). 1065 S. Breuer, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, NVwZ 1986, 174; ders. in Hb SR VI, § 148, Rn. 26; Schröder, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, UPR 1985, 396 f. 1066 So zutreffend Breuer, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, NVwZ 1986, 174; ders. in Hb SR VI, § 148, Rn. 26; Schröder, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, UPR 1985, 396 f. 1067 So Schröder, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, UPR 1985, 396 f. 1068 So auch BVerwGE 8, 78, 80; BVerwG DVBl 1985, 857, 860. 1069 Das Erfordernis einer gesetzlichen Ermächtigung versteht sich aus der aufgezeigten Grundrechtsrelevanz der in Rede stehenden Informationsermittlungsrechte freilich von selbst (s. hierzu auch Schröder, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, UPR 1985, 398). 1070 Ein Beispiel für absoluten Geheimnisschutz liefert im Umweltrecht die Emissionserklärungsverordnung (§ 11 BImschVO) vom 20.12.1978 (BGBl I, 2027), dergemäß ein Anlagenbetreiber, der nach § 27 BImSchG zur Abgabe einer Emissionserklärung verpflichtet ist, Arbeitsstoffe nicht anzugeben braucht, bei deren Nennung auf die Zusammensetzung schutzwürdiger Rezepturen und Produkte geschlossen werden kann (kritisch hierzu Breuer, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, NVwZ 1986, 173).

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Soweit es hierbei im Einzelfall zu einer Güter- und Interessenabwägung kommt, sind für den Geheimnisschutz jedenfalls die spezifischen Kriterien der Berufsfreiheit und der Eigentumsgarantie heranzuziehen.1071 Die hierbei in Ansatz zu bringenden Interessen sind auf Seiten des Unternehmers insbesondere der Vermögenswert des betreffenden Geheimnisses, der hierfür erbrachte Investitionsund Arbeitsaufwand, der Amortisationsstand, die Relevanz des nutzbaren Geheimnisses für laufende und künftige Dispositionen des Unternehmers, der aus dem Geheimnis resultierende, im Wettbewerb nutzbare Marktvorteil sowie die gesamte Markt- und Wettbewerbslage.1072 Auf der anderen Seite können das öffentliche Interesse an Patientenschutz, an Sachverhaltsaufklärung in Fällen medizinischer Schadensverursachung, an Effizienzsteigerung in der medizinischen Versorgung sowie an deren Qualitätsverbesserung in die Waagschale zu werfen sein. Je dringender dabei die Offenbarung zur Sicherung des Kontrollerfolges erforderlich ist, desto eher wird man auch die Preisgabe von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen für zumutbar erachten. Oder „eigentumsrechtlich“ gewendet: Je stärker der soziale Bezug des Geheimnisses ist, desto weiter reicht die Regelungsbefugnis des Gesetzgebers.1073 Zur Effektuierung eines solchen relativen Geheimnisschutzes sollten die Informationspflichten privater Häuser daher gesetzlich so ausgestaltet werden, dass die eingriffslegitimierenden Gemeinwohlbelange im Rahmen der Kontrolltätigkeit der Patientenbeauftragten in ein angemessenes Verhältnis zu den eingriffsbegrenzenden Postulaten der beruflichen Dispositions- und Wettbewerbsfreiheit sowie der Eigentumsgarantie gesetzt werden und so eine praktische Konkordanz der widerstreitenden Interessen hergestellt wird.1074 In jedem Fall sollten bei Formulierung der Rechtsgrundlage der Informationsermittlungsrechte der Patientenbeauftragten zwei Dinge berücksichtigt werden: Zum einen wird man dem Beauftragten selbst eine Verschwiegenheitspflicht auferlegen müssen1075, um den Kreis derer, die von den geschützten Interna Kenntnis erlangen, möglichst klein zu halten, zum anderen sollte dem Exploranden ein Recht auf Anhörung bzgl. seines Geheimhaltungsinteresses eingeräumt werden1076, um der aufgezeigten Grundrechtsrelevanz auch in prozeduraler Hinsicht Rechnung zu tragen. Schließlich sollten für Fälle der Schadensuntersuchungen den Kontrolladressaten Auskunftsverweigerungsrechte für die Fälle zugestanden werden, in denen sie im Rahmen einer Kontrolle Gefahr liefen, sich durch ihre Auskunft selbst zu belasten. Auf diese Auskunftsverweigerungsrechte wäre durch die Kontrolleure

1071

Breuer in Hb SR VI, § 148, Rn. 27. Breuer, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, NVwZ 1986, 178; ders. in Hb SR VI, § 148, Rn. 27. 1073 Schröder, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, UPR 1985, S. 398. 1074 S. Schröder, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, UPR 1985, S. 397; Breuer in Hb SR, § 148, Rn. 27. 1075 S. insoweit zum BfD: § 23 IV-VI BDSG. 1076 S. hierzu Schröder, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, UPR 1985, 399 f. 1072


223

hinzuweisen.1077 Technisch könnten sie an die Prozessordnungen angelehnt werden.1078

(2) Grenzen der Zutrittsrechte von Patientenbeauftragten aus Art. 13 GG Endlich stellt sich in Bezug auf die Informationsermittlungsrechte von Patienten die Frage, ob die beabsichtigte Verleihung von Betretungs- und Besichtigungsrechten an die Patientenbeauftragten einer verfassungsrechtlichen Überprüfung im Hinblick auf Art. 13 GG standhielt. Das Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 GG steht primär in Zusammenhang mit der freien Entfaltung der Persönlichkeit. Es soll dem Einzelnen mit Blick auf die Menschenwürde einen „elementaren Lebensraum“1079 schützen, eine „räumliche Privatsphäre“1080 gewährleisten, in der ihm das Recht zusteht, „in Ruhe gelassen zu werden“.1081 In Anbetracht eines solchen Schutzbereiches mag es indes zweifelhaft erscheinen, ob auch Dienst- und Praxisräume von Art. 13 GG erfasst werden, da diese – zumindest im Vergleich zu Wohnräumen im allgemeinen Sprachgebrauch1082 – in nur geringerem Maße der privaten Persönlichkeitsentfaltung zu dienen bestimmt sind. Gleichwohl erstreckt das Bundesverfassungsgericht den Schutz des Art. 13 GG in seiner ständigen Rechtsprechung auch auf dem Publikumsverkehr offenstehende Betriebs- und Geschäftsräume1083, um der in den Art. 12 und 14 GG zum Ausdruck kommenden Bedeutung von Arbeit, Beruf und Gewerbe für die menschliche Selbstverwirklichung Rechnung zu tragen.1084 Damit wird man den Schutz des Art. 13 GG – ad maiorem – wohl erst recht auf solche Räumlichkeiten erstrecken, die nur einem eng begrenzten Klientel offen stehen, und Praxis- und Diensträume in den Schutz des Art. 13 GG einbeziehen.

1077

S. § 38 III S. 3 BDSG. S. in diesem Zusammenhang auch das Auskunftsverweigerungsrecht der Kontrolladressaten im Bereich der Datenschutzkontrolle gem. § 38 III S. 2 BDSG iVm § 383 I Nr. 1– 3 ZPO (s. hierzu auch Gola/Schomerus, BDSG, § 38, Rn. 20 f.; Herb, Eingriffsmöglichkeiten, BDSG, CR 1992, 111). 1079 BVerfGE 42, 212, 219; 51, 97, 110. 1080 BVerfGE 65, 1, 40. 1081 BVerfGE 27, 1 6; 89, 1, 12; s. insgesamt auch Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 872; Kunig in von Münch/Kunig, GG, Art. 13, Rn. 1 f.; Schmitt Glaeser in Hb SR VI, § 129, Rn. 48; Voßkuhle, Betretungs- und Nachschaurechte, DVBl 1994, 612. 1082 Zum Begriff der „Wohnung“ s. auch Schmitt Glaeser in Hb SR VI, § 129, Rn. 49; Voßkuhle, Betretungs- und Nachschaurechte, DVBl 1994, 612. 1083 BVerfGE 32, 54, 68 ff.; 42, 212, 219; 44, 353, 371; 76, 83, 88; BVerfG NJW 1994, 2079. 1084 S. insoweit auch Schmitt Glaeser in Hb SR VI, § 129, Rn. 50; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 876; Hermes in Dreier, GG I, Art. 13, Rn. 24; Kunig in von Münch/Kunig, GG, Art. 13, Rn. 11; Voßkuhle, Betretungs- und Nachschaurechte, DVBl 1994, 612 f. 1078

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Folgt man der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung im Weiteren1085, so sind an die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit behördlicher Besichtigungen und Prüfungen zur Kontrolle von „Betriebsräumen“ modifizierte Maßstäbe anzulegen1086: Diese stellten keine Eingriffe und Beschränkungen im Sinne des Abs. 7 des Art. 13 GG dar und seien damit auch nicht an dessen strengen Anforderungen zu messen, sondern die Grenzen solcher Zutrittsrechte seien wie Eingriffe in Art. 2 I GG nur durch das Prinzip der Verhältnismäßigkeit begrenzt. Das Gericht stellt daher für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit behördlicher Betretungs- und Besichtigungsbefugnisse eigene materielle und verfahrensrechtliche Anforderungen auf1087: • Das Betreten und Besichtigen der fraglichen Räume bedarf zunächst einer besonderen gesetzlichen Vorschrift. • Es muss einem erlaubten Zweck dienen und für dessen Erreichung erforderlich sein. • Ferner muss das Gesetz den Zweck des Betretens, den Gegenstand und den Umfang der Besichtigung deutlich erkennen lassen; und schließlich • ist das Betreten und Besichtigen der Räume nur zu den üblichen Geschäftszeiten statthaft. Das Bundesverwaltungsgericht hat darüber hinaus das weitere Erfordernis aufgestellt, dass der Inhaber des Hausrechts durch den Kontrolleur zu informieren ist.1088 Wollte man den Patientenbeauftragten also Betretungs- und Besichtigungsbefugnisse einräumen, was im Interesse einer umfassenden Sachverhaltsermittlung durchaus wünschenswert erscheint, so wären jene vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten und durch das Bundesverwaltungsgericht kultivierten Grundsätze bei Formulierung der Rechtsgrundlage zu berücksichtigen.1089 Zudem wäre in diesem Rahmen allerdings zu beachten, dass bestimmte Räumlichkeiten, namentlich die Behandlungszimmer und – im Falle stationärer Einrichtungen – auch die Operationssäle, Aufwachräume und Patientenzimmer, nicht nur den Zweck erfüllen, die berufliche Entfaltung und Selbstverwirklichung des Arztes zu gewährleisten, sondern auch die Privat- und Intimsphäre der Patienten nach außen abzuschirmen. Insofern wird das Recht des Arztes auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 1085

Zur Kritik hieran Voßkuhle, Betretungs- und Nachschaurechte, DVBl 1994, 613 f.; Hermes in Dreier, GG I, Art. 13, Rn. 25; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 890; s. auch Kunig in von Münch/Kunig, GG, Art. 13, Rn. 60. 1086 S. BVerfGE 32, 54, 75 ff. 1087 Zum Ganzen s. auch Hermes in Dreier, GG I, Art. 13, Rn. 114; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 889; Kunig in von Münch/Kunig, GG, Art. 13, Rn. 58 f.; Schmitt Glaeser in Hb SR VI, § 129, Rn. 50 f., 60. 1088 BVerwGE 78, 251, 255 f. 1089 Eine Rezeption dieser durch das BVerwG bestätigten Rechtsprechung des BVerfG erfolgte auch in der Novellierung des BDSG 77 durch das BDSG 90 im Bereich der Datenschutzkontrolle durch den BfD (s. hierzu Herb, Eingriffsmöglichkeiten, CR 1992, 112; Auernhammer, Die Aufsichtsbehörde, DuD 1992, 623.


225

GG durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Patienten aus Art. 2 I iVm 1 I GG flankiert und in seiner Schutzintensität intensiviert. Die „üblichen Geschäftszeiten“ eines Krankenhauses oder einer Arztpraxis sollten daher im Hinblick auf die Intim- und Privatsphäre der Patienten gerade um diejenigen Zeiten zu verringern sein, in denen ärztliche Sprechstunden abgehalten werden, oder negativ formuliert: die „Unzeit“ für Kontrollbesuche von Patientenbeauftragten umfasst auch die Sprechzeiten des Exploranden. Im Ergebnis ist daher Folgendes festzuhalten: Betretungs- und Besichtigungsbefugnisse der Patientenbeauftragten können durch eine gesetzliche Vorschrift implementiert werden, die den Zweck des Betretens, den Gegenstand und den Umfang der Besichtigung deutlich erkennen lässt, den Kontrolleuren eine Informationspflicht in Bezug auf den Hausrechtsinhaber auferlegt und den zeitlichen Rahmen der Zutrittsrechte so definiert, dass auch die üblichen „Sprechzeiten“ des jeweiligen Leistungserbringers der im Hinblick auf Kontrollbesuche unstatthaften „Unzeit“ zugeordnet werden. dd) Ergebnis zu Reichweite und Intensität der Kontrollbefugnisse von Patientenbeauftragten Der gesetzlichen Einräumung von Auskunfts- und Akteneinsichtsrechten an die Patientenbeauftragten gegenüber Leistungserbringern stehen zunächst keine grundsätzlichen Bedenken gegenüber. Sobald jedoch Informationsermittlungsrechte mit Geheimhaltungsinteressen der Leistungserbringer oder der Patienten konfligieren, ist bereits durch die Rechtsgrundlage, welche die Patientenbeauftragten zu den entsprechenden Befugnissen ermächtigt, ein Procedere vorzusehen, das den Anforderungen Rechnung trägt, die an einen verhältnismäßigen Grundrechtseingriff zu stellen sind. In jedem Fall sollten einerseits dem Patientenbeauftragten eine Verschwiegenheitspflicht auferlegt und andererseits dem Exploranden ein Anhörungsrecht im Falle eines seinerseits bestehenden Geheimhaltungsinteresses sowie Auskunftsverweigerungsrechte für den Fall einer Selbstbelastungsgefahr eingeräumt werden. Betretungs- und Besichtigungsbefugnisse sollten den Patientenbeauftragten in zeitlicher Hinsicht mit Rücksicht auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Patienten nur außerhalb der üblichen „Sprechzeiten“, wohl aber zur üblichen „Arbeitszeit“ des jeweiligen Leistungserbringers eingeräumt werden. Dieser ist vorab von der Kontrolle zu informieren und die gesetzliche Ermächtigungsnorm sollte Gegenstand und Umfang der Besichtigung deutlich erkennen lassen. c) Anzeige- und Beanstandungsmaßnahmen Da Anzeige- und Beanstandungsmaßnahmen mangels repressiver Sanktionswirkung keine unmittelbaren Auswirkungen gegenüber den Exploranden zeitigen, sind Begrenzungen solcher bloßer „Hinweismöglichkeiten“ nicht ersichtlich. Soweit das Recht der Patientenbeauftragten zur Beanstandung – ähnlich der Regelung zum Bundesdatenschutzbeauftragten1090 – eine Pflicht des jeweils betroffenen Leistungserbringers zur Stellungnahme vorsieht, mag dies zwar einen Eingriff in 1090

S. § 25 BDSG.

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dessen Berufsfreiheit aus Art. 12 GG respektive dessen allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG darstellen, doch wird man eine solche Verpflichtungsregelung, schon im Hinblick auf das (öffentliche) Bedürfnis nach aktiver Reflexion des Beanstandungsinhalts, als gerechtfertigt ansehen können.

B.

Demokratische Legitimation künftiger Patientenbeauftragter

Der vorstehend erörterte Problemkomplex um die Aufgaben und Befugnisse künftiger Patientenbeauftragter fördert unmittelbar die Frage nach deren demokratischer Legitimation zu Tage. Dies insbesondere im Hinblick auf die Entwicklungsfunktion, da im Rahmen treuhänderischer Interessenwahrnehmung stets ein unabweisbares Bedürfnis nach Authentizität und Repräsentativität besteht, das in repräsentativ-demokratisch organisierten Gemeinwesen im Wege demokratischer Legitimationsvermittlung realisiert wird. Es ist mit dieser Frage nach Repräsentativität und Legitimation einer Interessenvertretung von Patienten zugleich die „Gretchenfrage“ der Organisation kollektiver Patienteninteressen aufgeworfen, da sie bislang den Nährboden für Skepsis und Zurückhaltung in Bezug auf eine konstitutive Erweiterung kollektiver Patientenrechte bildete.1091 Wenn es daher eine zentrale Herausforderung bei der Konzeption einer Interessenvertretung von Patienten gibt, so ist sie hier zu finden.1092 Und obwohl dem so ist, kann sich an dieser Stelle mit einer verhältnismäßig kurzen Behandlung der Problematik beschieden werden, da wesentliche Aspekte dieser Frage bereits an anderer Stelle erörtert wurden. So ist im Rahmen der Überlegungen zur Rechts- und Dienststellung künftiger Patientenbeauftragter gesagt worden, dass deren sachliche Unabhängigkeit die parlamentarische Verantwortung der Exekutive „durchlöchert“ und mithin die sachlich-inhaltliche Legitimation der Beauftragten schwächt. In der Konsequenz sind den Beauftragten daher Entscheidungsbefugnisse versagt worden.1093 Ob darüber hinaus weitergehender Kompensationsbedarf besteht, dem im Rahmen der organisatorisch-personellen Legitimation der Beauftragten Rechnung zu tragen ist, hängt nunmehr davon ab, ob die den Beauftragten nach den gemachten Einschränkungen noch verbleibenden Befugnisse überhaupt legitimationsbedürftiges staatliches Handeln darstellen. Dies wäre für die vorliegende Problematik namentlich dann der Fall, wenn auch die bloße Beratungsbeteiligung von Patientenbeauftragten der demokratischen Legitimation bedürfte. Dem textlichen Befund des Art. 20 II GG lässt sich insoweit freilich wenig Gewinnbringendes entnehmen: Dieser besagt lediglich, dass die Staatsgewalt vom 1091

S. hierzu Laufs, Nicht der Arzt allein, NJW 2000, 1759; Schneider, Patientenrechte, MedR 2000, 503. 1092 In diesem Sinne auch Riedel, Ausbau von Patientenrechten, KrV 2000, 347; dies. in Carstensen, Patientenrechte und Patientenunterstützung, Arzt und Krankenhaus 2001, 2. 1093 S. hierzu oben S. 182 ff.


227

Volke auszugehen hat und damit, umgekehrt, alle staatliche Gewalt der demokratischen Legitimation bedarf. Was aber alles unter „staatliche Gewalt“ zu subsumieren ist, lässt sich dem Grundgesetz nicht entnehmen. Mit gutem Grunde ließe sich erwägen, auch die bloße Beratung staatlicher Entscheidungsträger den Erfordernissen demokratischer Legitimation zu unterwerfen, denn – wie ausgeführt – lässt sich auch in einem dezisionistischen Modell, in dem die zur Entscheidung berufenen staatlichen Instanzen das Recht auf Letztentscheidung behalten, die bloße Beratungstätigkeit von einer tatsächlichen Entscheidungsmacht, angesichts der ständigen informationellen Rückkopplung der Entscheidungsträger mit dem Berater, kaum noch trennscharf ablösen, so dass sie sich der Mitentscheidung faktisch stark annähert.1094 Dies umso mehr, wenn – wie hier – die Beratung der unterschiedlichen Einrichtungen und Gremien nicht in deren Belieben gestellt wird und die Hinzuziehung der Patientenbeauftragten damit nicht eine punktuelle sein soll, sondern die Patientenbeauftragten als ständige Mitglieder in den jeweiligen Kommunikationsverfahren eingesetzt werden sollen. Wenn sie also als eine staatliche Einrichtung etabliert werden sollen, die eine innerhalb politischer Entscheidungsprozesse stetig zu beteiligende Beratungsinstanz bilden und deren erklärter Errichtungszweck ja gerade die Beeinflussung hoheitlicher Entscheidungen ist, so stellt sich hier ganz eindringlich die Frage nach der Repräsentativität der Interessenvertreter, deren offizielle Attestation letzten Endes nur durch Herstellung einer demokratischen Legitimation zu erreichen ist. Man mag insofern im Hinblick auf die der Errichtung von Patientenbeauftragten zugrunde liegende Intention der politischen Entscheidungsbeeinflussung durchaus ein Bedürfnis nach demokratischer Legitimation erkennen. Anders sieht dies demgegenüber die h. M., die für die bloß konsultative Tätigkeit das Erfordernis demokratischer Legitimation verneint. Nach ihr umfasst „Staatsgewalt“ grundsätzlich die Wahrnehmung der dem Staat zukommenden bzw. von ihm tatsächlich in Anspruch genommenen Aufgaben insgesamt, da unter den Auspizien demokratischer Legitimation – anders als beim Rechtsstaatsprinzip – nicht primär die invasive Dimension staatlichen Handelns interessiert, sondern im Zentrum des Interesses die inhaltliche Bestimmung und Kontrolle durch den Volkssouverän bei Erledigung aller gemeinsamer Angelegenheiten, mithin die gesellschaftssteuernde Dimension staatlicher Tätigkeit, steht.1095 Es mache dabei grundsätzlich auch keinen Unterschied, ob es sich bei dem dem Staat zuzuordnenden Handeln um rechtsförmliches oder nur rein tatsächliches Tätigwerden handle.1096 Außer Frage stehe insoweit freilich, dass jedes Handeln mit Entscheidungscharakter der demokratischen Legitimation bedürfe.1097 Erfasst würden hiervon auch die bloße Mitentscheidung, sowie nur verwaltungsintern bindende Entscheidungen, sofern diese verpflichtend durch eine andere Stelle außenwirksam zu machen wären. Gleiches gelte für die sog. Ingerenz1094

So Brohm in Hb SR II, § 36, Rn. 31; hierzu bereits oben S. 185 f. Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 12. 1096 Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 12. 1097 BVerfGE 47, 253, 273; 83, 60, 73 f.; s. auch Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 13; Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 125. 1095

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rechte, im Rahmen derer die Entscheidungskompetenzen in Form von Weisungs-, Selbsteintritts-, Letztentscheidungs- oder Abänderungsrechten mit Zuständigkeiten anderer Staatsorgane verschränkt sind.1098 Von dem Bedürfnis nach demokratischer Legitimation würden darüber hinaus aber auch amtliche Erklärungen oder Äußerungen im politischen Bereich erfasst.1099 Auszunehmen aus der Riege legitimationsbedürftigen Staatshandelns seien dagegen – und dies ist hier entscheidend – rein konsultative Tätigkeiten, etwa die von Beiräten, und technisch-instrumentelle Verrichtungen, die eine bloße Hilfsfunktion erfüllen.1100 Folgte man diesen Leitlinien der h. M., so ließen sich Patientenbeauftragte angesichts der in den vorstehenden Erörterungen ausgeschlossenen Entscheidungskompetenz und ihrer insofern rein konsultativen Aufgabenwahrnehmung außerhalb der Kautelen demokratischer Legitimation errichten. Einzig für den Bereich politischer Äußerungen wäre auch nach der h. M. ein Bedürfnis nach demokratischer Legitimation anzuerkennen, denn sollen künftige Patientenbeauftragte, wie dies auch gegenwärtig der Fall ist, „Sprachrohr der Patienten in der Öffentlichkeit“1101 sein, so müssten sie die für Äußerungen im politischen Bereich erforderliche Legitimation besitzen. Das Erfordernis demokratischer Legitimation ergibt sich v. a. aber aus den Befugnissen der Beauftragten im Rahmen ihrer Kontrollfunktion, denn hier treffen sie Entscheidungen, die wenigstens faktisch Außenwirksamkeit zeitigen. So weisen die Entscheidungen der Patientenbeauftragten zum Tätigwerden „ex officio“1102, die Ablehnung etwaiger Eingaben aus Opportunitätserwägungen sowie die Entscheidung zur förmlichen „Beanstandung“ eventueller Vorgänge durchaus Bezüge zum außerbehördlichen1103 Bereich auf. Noch offensichtlicher wäre dies, wenn man sich dazu entschlösse, das Beanstandungsrecht der Patientenbeauftragten analog dem des Datenschutzbeauftragten zu konzipieren und jenen im Rahmen einer Beanstandung die Möglichkeit einzuräumen, die von der Beanstandung betroffene Stelle oder ggf. auch deren zuständige Aufsichtsbehörde zu einer Stellungnahme innerhalb einer bestimmten Frist aufzufordern.1104 Eine solche Stellungnahmepflicht bedingte eine konstruktive Auseinandersetzung mit den aufgezeigten Mängeln und förderte hierdurch eine zügige und unbürokratische interne Eigenbeseitigung der festgestellten Defizite. Sie ist insofern mit gutem Grund zu befürworten. Zwar wären solche Entscheidungen künftiger Patientenbe1098

BVerfG 47, 253, 273; 83, 60, 73 f.; s. auch Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 125. 1099 Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 12. 1100 BVerfG 47, 253, 273; 83, 60, 73 f.; Böckenförde in Hb SR II, § 24, Rn. 12.; Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 126. 1101 S. BT-Drs. 15/1525, S. 133. 1102 Hierzu oben S. 175 ff. 1103 Dass die Beauftragten als Behörden zu errichten sind, ergibt sich nach obigen Ausführungen zur Reichweite der Befugnisse von selbst, wird in den nachfolgenden Erörterungen aber noch explizit thematisiert werden. 1104 Zur Kompetenz des BfD diesbezüglich s. § 25 I BDSG.


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auftragter ohne rechtliche Wirkung gegenüber der Außenwelt, denn weder bestünde ein Rechtsanspruch der Petenten auf Bearbeitung von Patientenbeschwerden noch wäre eine förmliche Beanstandung bzw. Aufforderung des Exploranden zur Stellungnahme sanktionsbewährt, geschweige denn gerichtlich durchsetzbar. Gleichwohl wird deutlich, dass Patientenbeauftragte in ihrer Kontrollfunktion Entscheidungen mit faktischer Außenwirksamkeit treffen. Wenn künftige Patientenvertreter damit also Entscheidungen treffen, die zwar nicht den Rechtskreis Dritter, wohl aber die Wahrnehmung des Amtsauftrages betreffen und dergestalt faktische Auswirkungen für die Außenwelt zeitigen, so stellt sich die Frage, wie sich gegenüber einer solch faktischen Außenwirksamkeit staatlichen Handelns zu verhalten ist. Instruktiv im Hinblick auf diese Problematik „untechnischer“, wohl aber faktisch außenwirksamer Entscheidungstätigkeit mag die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung zum Personalvertretungsrecht sein1105: In dem Beschluss des 2. Senates des Bundesverfassungsgerichtes zugrunde liegenden Lebenssachverhalt ging es um die Feststellung der Vereinbarkeit des Schleswig-Holsteinischen Mitbestimmungsgesetzes mit dem Demokratiegebot (und dem Rechtsstaatsgebot) des Art. 28 I GG. Die sich in diesem Zusammenhang stellende Problematik resultierte letztlich aus der Doppelnatur behördeninterner Entscheidungen, die sich einerseits auf den Binnenbereich der Verwaltung auswirken, indem sie die Mitarbeiter der Behörde als deren Beschäftigte betreffen, und andererseits insofern Ausübung von Staatsgewalt darstellen, als sie Bedeutung für die Erfüllung des Amtsauftrages entfalten und somit – wenn auch bisweilen nur als Reflex – Außenwirksamkeit besitzen. Das Gericht hatte nunmehr zu entscheiden, inwieweit solcherlei doppelwirksame Entscheidungen hinsichtlich der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes mitwirkungsfähig sind bzw. ab wann das Demokratieprinzip einer solchen Mitwirkung der (auch) betroffenen Arbeitnehmer, namentlich im Hinblick auf das Erfordernis demokratischer Legitimation, Grenzen setzt. Der Senat führt hierzu aus, dass es nicht darauf ankomme, ob das staatliche Handeln unmittelbar nach außen wirke oder ob es nur behördenintern die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Amtsaufgaben schaffe. Insofern bedürften auch letztgenannte Entscheidungen der demokratischen Legitimation. In welcher Intensität das Prinzip der demokratischen Legitimation dabei Aufmerksamkeit verlange, komme maßgeblich darauf an, inwieweit die „beteiligungspflichtigen Maßnahmen sowohl für die Arbeitssituation der Beschäftigten und deren Dienstverhältnis als auch für die Erfüllung des Amtsauftrages“ Bedeutung entfalteten.1106 In einem Drei-Stufen-Modell, auf das an dieser Stelle nur in aller Kürze eingegangen werden kann1107, setzt das Bundesverfassungsgericht die Entscheidungen sodann in ein Verhältnis zu ihrer Mitwirkungsfähigkeit bzw. zum Bedürfnis nach demokratischer Legitimation. Es unterscheidet dabei:

1105

BVerfGE 93, 37, 68 ff. BVerfGE 93, 37, 70. 1107 Ausführlich hierzu s. BVerfGE 93, 37, 71 ff. 1106

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1. Maßnahmen, die schwerpunktmäßig die Beschäftigten betreffen und typischerweise nicht oder nur unerheblich die Wahrnehmung von Amtsaufgaben gegenüber dem Bürger berühren1108, 2. Maßnahmen, die den Binnenbereich des Beschäftigungsverhältnisses betreffen, die Wahrnehmung des Amtsauftrages jedoch typischerweise nicht nur unerheblich berühren1109 und 3. Maßnahmen, die schwerpunktmäßig die Erledigung von Amtsaufgaben betreffen, unvermeidlich aber auch die Interessen der Beschäftigten berühren1110. Dabei steige die Mitwirkungsfähigkeit in dem Maße, in dem die Außenwirkung der Maßnahmen sinke oder, umgekehrt, das Erfordernis demokratischer Legitimation nehme in dem Maße zu, in dem die innerdienstlichen Maßnahmen Außenwirksamkeit zeitigten. In der Diktion des Gerichts lautet dieses Korrespondenzgebot folgendermaßen: „Je weniger die zu treffende Entscheidung typischerweise die verantwortliche Wahrnehmung des Amtsauftrages und je nachhaltiger sie die Interessen der Beschäftigten berührt, desto weiter kann die Beteiligung der Personalvertretung reichen.“1111 Wenngleich sich die Ausführungen des Gerichts auf die Kontrolltätigkeit künftiger Patientenbeauftragter freilich nicht direkt übertragen lassen, so lässt sich ihnen doch ein allgemeiner Gedanke entnehmen, nämlich dass das Maß der Außenwirkung staatlichen Handelns in gradueller Hinsicht über das Erfordernis demokratischer Legitimation befindet. Überträgt man diesen Gedanken auf die hier problematisierte Kontrollfunktion von Patientenbeauftragten, so wird man zu dem Ergebnis kommen, dass die hier zu treffenden Entscheidungen auf der dritten Stufe des vom Bundesverfassungsgericht in der zitierten Entscheidung entwickelten Drei-Stufen-Modells rangieren, da sie schwerpunktmäßig die Erledigung der Amtsaufgaben des Beauftragten betreffen. Sie aktivieren demzufolge das Erfordernis demokratischer Legitimation. Abgesehen davon spricht noch ein weiterer Punkt für eine demokratisch legitimierte Einrichtung der Patientenbeauftragten, der von nicht zu unterschätzender, allerdings lediglich praktischer Bedeutung sein dürfte: Wenn dem Beauftragten Entscheidungsbefugnisse im Rahmen seiner Entwicklungsfunktion nicht zukommen, so scheint es geraten, sein Amt mit einer maximalen „persuasive authority“ auszustatten, um den Beauftragten nicht zu einer „Placebo-Veranstaltung“ verkommen zu lassen. Eben diese „persuasive authority“ ist es aber, die für eine möglichst hochwertige demokratische Legitimation streitet, denn in gewisser Weise hängt das persönliche Ansehen des Beauftragten – man mag dies begrüßen oder nicht – immer auch von dem seines demokratischen Schöpfers ab. Je höherwertig also dessen demokratisches Legitimationsniveau, desto prestigeträchtiger das Amt des Beauftragten und desto größer dessen persönliche Autorität. Dieser Begrün1108

BVerfGE 93, 37, 71. BVerfGE 93, 37, 72. 1110 BVerfGE 93, 37, 72 f. 1111 BVerfGE 93, 37, 70. 1109


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dungsansatz für eine möglichst hochwertige demokratische Legitimation ist dabei freilich rein pragmatischer und – im Hinblick auf die sachliche Unabhängigkeit künftiger Patientenbeauftragter – kompensatorischer Natur, mithin also nicht als demokratische Verfassungsdirektive zu verstehen. Ihm dürfte in praktischer Hinsicht indes erhebliches Gewicht zukommen. Im Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass den Patientenbeauftragten im Rahmen ihrer Entwicklungsfunktion jedenfalls die für Äußerungen im politischen Bereich erforderliche demokratische Legitimation zu verleihen ist, dass v. a. aber ihre Kontrollfunktion nach demokratischer Legitimation verlangt. Hinzu kommen praktische Erwägungen, die aus Prestigegründen, namentlich zur Stärkung der „persuasive authority“ der Beauftragten, für eine besonderes hochwertig ausgestaltete Legitimation künftiger Patientenbeauftragter streiten. Modell für die Herstellung des erforderlichen Legitimationsniveaus könnte einmal mehr der Bundesdatenschutzbeauftragte stehen, der auf Vorschlag der Bundesregierung vom Bundestag mit mehr als der Hälfte seiner Mitglieder gewählt und sodann vom Bundespräsidenten ernannt wird1112 und damit ein dem Bundeskanzler (!) vergleichbares personelles Legitimationsniveau genießt. Eine solche organisatorisch-personelle Legitimation wird man im Hinblick auf das Zusammenspiel aus sachlicher Unabhängigkeit der Patientenbeauftragten und deren aufgezeigter repräsentativer Interessenwahrnehmungsfunktion im Rahmen ihrer entwickelnden und kontrollierenden Tätigkeit für erforderlich, sicherlich aber auch für ausreichend halten dürfen. Die künftigen Patientenbeauftragten sollten daher durch das (jeweilige) Parlament gewählt und durch den Bundes-/Ministerpräsidenten ernannt werden. Mit einem Vorschlagsrecht der Regierung oder auch des zuständigen Ressortministers ließe sich die Sachnähe der Exekutive für die personelle Auswahl nutzbar machen, so dass ein solches Vorschlagsrecht sinnvoll erscheint und daher in den Rechtsgrundlagen künftiger Patientenbeauftragter vorgesehen werden sollte.

C.

Status und Amtsorganisation künftiger Patientenbeauftragter

I.

Behördenstatus und Eingliederung in den Verwaltungsaufbau

Nach obigen Darlegungen ist die Außenwirksamkeit der durch eine staatliche Institution zu treffenden Maßnahmen als Abgrenzungskriterium für deren Behördenstatus benannt worden. Es stellt sich für die Patientenbeauftragten mithin die Frage, ob deren Befugnisse auch über die rein verwaltungsinterne Sphäre hinausreichen sollen.

1112

§ 22 BDSG; Gleiches gilt i. Ü. auch für den Wehrbeauftragten des deutschen Bundestages, wobei das Vorschlagsrecht hier beim Verteidigungsausschuss, den Fraktionen oder einer Abgeordnetengruppierung in Fraktionsstärke liegt (§§ 13 ff. WBeauftrG ).

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Dies wird man dieser Stelle ohne weiteres bejahen können, denn da den Patientenbeauftragten im Rahmen ihrer Kontrollfunktion Informationsermittlungsrechte (Auskunfts-, Akteneinsichts- und Zutrittsrechte) sowie – wenn auch nicht sanktionsbewehrte, so doch wenigstens appellative – Reaktionsmöglichkeiten (Beanstandungsrechte) eingeräumt werden sollen, nehmen sie jedenfalls Kompetenzen über die eigene Institution hinaus wahr, so dass sie in materieller Hinsicht als Behörde konzipiert sind. Darüber hinaus sollen die Patientenbeauftragten nicht nur „ex officio“ tätig werden können, sondern ganz im Sinne ihres Ombudsmanncharakters auch direkt für den Patienten erreichbar sein, wie dies für den Bürger z. B. auch beim Bundesdatenschutzbeauftragten der Fall ist.1113 Den Patientenbeauftragten käme somit Behördenstatus zu.1114 Es stellt sich sodann die Frage, wie die Patientenbeauftragten in den Behördenaufbau einzuordnen wären, wobei sich diese Frage freilich nur auf den externen Behördenaufbau beziehen kann, nicht auch auf den internen, da den Patientenbeauftragten – wie soeben ausgeführt – selbst Behördenstatus zuzuerkennen ist. Es versteht sich von selbst, dass den Patientenbeauftragten dabei nicht der Rang einer obersten Bundes-/Landesbehörde zukommen kann, denn aus den Patientenbeauftragten sollen schließlich keine „heimlichen“ Patientenminister werden, und so kommt für ihre hierarchische Stellung nur eine diesen nachgeordnete Position in Betracht. Die Patientenbeauftragten wären damit in der Verwaltungshierarchie also nicht als oberste Behörde, sondern bei einer solchen zu errichten. Sie wären daher, wie auch der Bundesdatenschutzbeauftragte, einer obersten Behörde nachgeordnet1115, hinsichtlich ihrer materiellen Zuständigkeit auf Bundesebene namentlich dem BMGS bzw. auf Landesebene den für das Gesundheitswesen zuständigen Sozialministerien der Länder. Den Patientenbeauftragten käme damit – wie auch den Datenschutzbeauftragten – der Rang einer selbständigen (Bundes-/Landes-)Oberbehörde zu.1116

II.

Amtsorganisation und Beschäftigungsverhältnis

Wenngleich die konkrete Amtsausgestaltung sowie das Beschäftigungsverhältnis künftiger Patientenbeauftragter in nur geringem Maße rechtliche Probleme aufweisen und diese Aspekte insofern primär politischer Beliebigkeit anheim gestellt sind, so sollen sie an dieser Stelle angesichts ihrer komplementären Bezüge den-

1113

S. §§ 21, 25 BDSG; s. hierzu auch Zöllner, Der Datenschutzbeauftragte, S. 26 ff. Anders hingegen die gegenwärtige Rechtslage: Diese sieht für den Patientenbeauftragten gar keine, also auch keine außenwirksamen Verwaltungskompetenzen vor (s. BTDrs. 15/1525, S. 133). 1115 So ressortiert auch der BfD „beim“ Innenministerium (§ 22 V S. 1 BDSG); ebenso sind die Landesdatenschutzbeauftragten in B-W, Nds., NRW und SH an die Innenministerien angegliedert, während sie in Bayern und Hamburg bei den Staatskanzleien errichtet wurden. 1116 So im Hinblick auf den BfD Zöllner, Der Datenschutzbeauftragte, S. 28 (m. w. N. in Fn. 39). 1114


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noch nicht aus den Überlegungen ausgeblendet und in der unbedingt gebotenen Ausführlichkeit dargestellt werden. 1. Amtsorganisation a) Personelle Anforderungen Da die Beauftragteninstitution in hohem Maße von der Person des jeweiligen Amtswalters respektive von dessen persönlichem Engagement sowie seiner Integrität und Kompetenz abhängt1117, sollten in den Rechtsgrundlagen der Patientenbeauftragten einige wenige Wählbarkeitsvoraussetzungen kodifiziert werden, die freilich niemals eine Garantie für die persönliche Eignung eines Amtsanwärters liefern, in denen sich aber gewisse Grundanforderungen an die Person des Beauftragten artikulieren können. Die konkrete Auswahlentscheidung wird dabei selbstverständlich stets eine Einzelfallentscheidung bleiben, bei der subjektive Eindrücke und Wertungen hinsichtlich des Amtsanwärters häufig nicht nur eine untergeordnete Rolle spielen werden und dies einer Auseinanderlegung an dieser Stelle schon insofern nicht zugänglich ist. Es geht also im Kern um die abstrakte „Sicherstellung“ von Kompetenz sowie allgemeinem Erfahrungswissen („Lebenserfahrung“) und persönlicher Durchsetzungskraft des Amtswalters – Bedürfnissen, denen durch die Normierung entsprechender Zugangsvoraussetzungen zum Amt des Patientenbeauftragten Rechnung zu tragen wäre. Da das Problem der Lebenserfahrung und der Durchsetzungskraft aber kaum je objektiv messbar sein wird, wird man sich diesbezüglich wohl darauf beschränken müssen, ein Mindestalter festzulegen, wie dies beispielsweise auch für den Wehrbeauftragten1118 und den Datenschutzbeauftragten1119 auf 35 Jahre festgesetzt wurde. Eine entsprechende Regelung sollte auch für den Patientenbeauftragten Gesetz werden. Fraglich ist indes, wie die Kompetenz der Patientenbeauftragten zu sichern ist. Aus dem sachlichen Betätigungsfeld erscheinen hierbei zuvorderst Juristen im Hinblick auf ihre rechtliche Fachkompetenz in Betracht zu ziehen zu sein, ebenso wie Mediziner aufgrund ihrer medizinischen Expertise. Da letztere angesichts ihrer „Lagerzugehörigkeit“ aber schon unter dem Aspekt der „Gegnerfreiheit“ von vornherein ausscheiden, scheint die Rekrutierung des Patientenbeauftragten aus dem Kreise der Juristen durchaus indiziert. Insofern könnte erwogen werden eine Regelung zu implementieren, welche die Befähigung zum Richteramt als Zugangsvoraussetzung zum Amt des Patientenbeauftragten aufstellt. Es ließe sich im Hinblick auf Art. 33 GG zwar auch erwägen, eine liberalere Regelung zu schaffen, doch offenbart sich gerade in der Kontrollfunktion der Patientenbeauftragten die Notwendigkeit, ermittelte Sachverhalte (auch) einer rechtlichen Bewertung zu unterziehen. Nicht zuletzt diese Tatsache mag erklären, warum zahlreiche ausländische Rechtsordnungen, welche die Institution des Ombudsmannes kennen, eben-

1117

So auch Fuchs, Beauftragte, S. 197. § 14 I WBeauftrG. 1119 § 22 I BDSG. 1118

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falls großen Wert auf einen juristischen Background des Amtsträgers zu legen scheinen.1120 Es erscheint daher insbesondere im Hinblick auf die Kontrollfunktion der Patientenbeauftragten sinnvoll, deren Amt mit Volljuristen zu besetzen. Weitere Wählbarkeitsvoraussetzungen, wie z.B. die Pflicht zur Verfassungstreue, sollten sich im Hinblick auf den grundrechtssensiblen Tätigkeitsbereich der Patientenbeauftragten von selbst verstehen, ihre Kodifizierung mag aber dennoch opportun erscheinen. Damit ist das personelle Reservoir im Ergebnis insoweit erschlossen, als für das Amt der Patientenbeauftragten Volljuristen vorzusehen wären, die das 35. Lebensjahr vollendet haben. b) Amtszeit und Möglichkeit der Wiederwahl Dass das Amt der Patientenbeauftragten als dauerhafte Einrichtung zu institutionalisieren ist, bedarf im Hinblick auf die „Daueraktualität“ des der Errichtung der Beauftragten zugrunde liegenden Bedürfnisses wohl keiner näheren Erläuterung. Damit ist indes noch nicht gesagt, dass auch die Amtszeit eine dauerhafte ist. Für eine begrenzte Amtszeit und gegen eine Lebensstellung des Patientenbeauftragten spricht zunächst das Demokratieprinzip sowie die Überlegung, dass die Periodizität des Wahlaktes zum einen dem Amtsinhaber selbst einen Ansporn gibt, sich zu bewähren, und zum anderen der „öffentlichen“ Kontrolle die Möglichkeit einräumt, nachlässige oder mangelhafte Aufgabenwahrnehmung durch Abwahl zu sanktionieren. Für die konkrete Bestimmung der Amtszeit sind dabei zwei grundsätzliche Interessen miteinander in Ausgleich zu bringen: So spricht das Bedürfnis nach maximaler Kontinuität in der Tätigkeit der Patientenbeauftragten für eine möglichst lange Amtsperiode, während das sich im Wahlakt realisierende und manifestierende demokratische Kontrollbedürfnis dem zuwiderläuft. Eher ungeschickt erscheint in diesem Zusammenhang eine vierjährige Amtsperiode, wie sie die gegenwärtige Rechtslage vorsieht1121, da die damit hergestellte zeitliche Kongruenz mit den Legislaturperioden die Gefahr birgt, das Amt des Patientenbeauftragten in die Abhängigkeit von den politischen Mehrheitsverhältnissen im Parlament zu manövrieren, womit man in gewissem Umfang der sachlichen Unabhängigkeit des Beauftragten entgegenwirkte.1122 Wenngleich sich hier freilich Beginn und Ende

1120

So soll der dänische Parlamentsbeauftragte „als Jurist ausgebildet“ sein, in Norwegen bedarf dieser sogar der für einen Richter am Obersten Gericht erforderlichen Qualifikation, die finnischen und schwedischen Parlamentsbeauftragten müssen sich durch ihre hervorragenden Kenntnisse des Rechts auszeichnen und in Neuseeland erwartet man vom Parlamentsbeauftragten juristische und Verwaltungserfahrung, da er andernfalls nicht in der Lage sei, seine Aufgaben zu erfüllen (s. hierzu mit den jeweiligen Nachweisen aus den ausländischen Rechtsordnungen Seibert, Zivilbeauftragte, S. 159 ff.). 1121 § 140h I SGB V n. F. 1122 Die derzeitige Regelung des § 140h I SGB V n. F. scheint indes bewusst eine solche Abhängigkeit herstellen zu wollen, s. hierzu die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 15/1525, S. 133: „Durch die Anbindung an das Merkmal ‚Zusammentreten eines neuen


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der Amtszeit von den Legislaturperioden abweichend wählen ließen, so wäre dennoch nicht gewährleistet, dass durch das vorzeitige Ausscheiden eines Amtswalters irgendwann einmal wieder eine zeitliche Kongruenz entstünde. Von dieser Überlegung getragen, wurde auch die Amtszeit des Wehrbeauftragten auf fünf Jahre1123 festgeschrieben1124 und auch der Datenschutzbeauftragte amtiert für eine Dauer von fünf Jahren.1125 Ebenso wäre freilich eine Amtsperiode von drei Jahren in Erwägung zu ziehen1126, wobei die fünfjährige Amtsdauer der Kontinuität des Entwicklungs- und Kontrollauftrages dienlicher sein dürfte. Sodann stellt sich die Frage nach der Wiederwahlmöglichkeit bzw. nach deren Beschränkung. So ist beispielsweise der Wehrbeauftragte des deutschen Bundestages unbeschränkt wiederwählbar1127, während der Bundesdatenschutzbeauftragte sich auf maximal zwei Amtszeiten beschränkt sieht.1128 Für eine solche Beschränkung der Wiederwahlmöglichkeit sind plausible Gründe indes nicht ersichtlich, da mit der Periodizität der Wahl ein Ansporn zu engagierter Aufgabenwahrnehmung gesetzt werden soll, dessen Anreiz wiederum gemildert würde, würde man die Wiederwahlmöglichkeit ohne Not beschränken. Im Übrigen zwänge man sich durch eine Beschränkung der Wiederwahlmöglichkeiten im Einzelfall allenfalls dazu, sich von einem ambitionierten Amtswalter trennen zu müssen, ohne dass hierfür ein Anlass gegeben wäre. Im Ergebnis ist daher für eine fünfjährige Amtsperiode der Patientenbeauftragten mit der unbeschränkten Möglichkeit der Wiederwahl zu optieren. c) Abberufung vor Ablauf der Amtszeit Angesichts der starken Abhängigkeit des Beauftragteninstituts von der Person des jeweiligen Amtswalters wird man ein Bedürfnis anerkennen können, in der Rechtsgrundlage der Patientenbeauftragten eine Möglichkeit vorzusehen, diese ihres Amtes auch vor dessen regulärem zeitlichen Ablauf zu entheben, wenn objektive Umstände hierzu Anlass bieten. Gerade letztgenannte Voraussetzung verlangt dabei jedoch erhöhte Aufmerksamkeit, denn es ist zu vermeiden, dass der Patientenbeauftragte abgesetzt wird, bloß weil dessen Tätigkeit im Rahmen seiner Entwicklungsfunktion u. U. gerade politisch inopportun erscheint, sei es, dass er durch seine Beratungsfunktion zu kostspieligen Maßnahmen rät, eventuelle Gesetzes- bzw. Reformvorhaben öffentlich kritisiert oder „pikante“ Missstände aufzeigt. Man wird daher gewährleisten müssen, dass eine Abberufung des Beauftragten stets sachlich zu rechtfertigen ist und politische Erwägungen keine Rolle spielen dürfen. Dies verlangt schon die Bundestages‘ wird sichergestellt, daß zu Beginn einer neuen Legislaturperiode die Berufung der oder des Beauftragten erneut auszusprechen ist.“ 1123 § 14 II S. 1 WBeauftrG. 1124 S. Seibert, Zivilbeauftragte, S. 169. 1125 § 22 III S. 1 BDSG. 1126 Für drei Jahre amtiert beispielsweise der Parlamentsbeauftragte in Neuseeland in Abstimmung auf die dortigen Parlamentswahlen, s. Seibert, Zivilbeauftragte, S. 169. 1127 § 14 II S. 2 WBeauftrG. 1128 § 22 III S. 2 BDSG.

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Unabhängigkeit der Beauftragten, da diese ansonsten faktisch ausgehöhlt würde. Auch insoweit ist die derzeitige Amtsausgestaltung der Patientenbeauftragten daher zu kritisieren, da diese stets durch bloßen Kabinettsbeschluss ohne weiteres entlassen werden kann.1129 Für eine „Objektivierung“ vorzeitiger Entlassungsregelungen ließen sich dabei verschiedene Methoden erwägen: So wäre es denkbar, einen gesetzlichen Katalog zulässiger Abberufungsgründe zu normieren, wie dies beispielsweise das Gesetz zum neuseeländischen Parlamentsbeauftragten bei Unfähigkeit, Bankrott, Pflichtversäumnis oder schlechter Verwaltung durch den jeweiligen Amtswalter vorsieht.1130 Allerdings bergen solche generalklauselartig formulierten Entlassungsgründe die Gefahr, eigentlich politische Erwägungen nach außen bloß als „Unfähigkeit“, „Pflichtversäumnis“ oder „schlechte Verwaltung“ zu deklarieren und damit das Erfordernis einer sachlichen Begründung der Amtsenthebung im Ergebnis leer laufen zu lassen. Einen größeren Schutz vor solcherlei zu befürchtendem „Formelmissbrauch“ böte dagegen eine Regelung, wie sie für den Bundesdatenschutzbeauftragten vorgesehen ist1131, dessen Amtsverhältnis unabhängig vom Ablauf der Amtszeit dann endet, wenn er nach den Regelungen für einen Richter auf Lebenszeit entlassen werden kann.1132 Problematisch an einer solchen Regelung ist indes, dass man einem Amtswalter, der seinen Pflichten tatsächlich nicht nachkäme, nur schwierig beikäme, denn dies setzte eine Beendigung des Dienstverhältnisses durch richterliche Entscheidung voraus1133, die im Hinblick auf den Beauftragten sehr enge Voraussetzungen normierte. Sachgerechter erschiene es daher, eine Verbindung beider genannten Regelungen dergestalt vorzusehen, dass – zusätzlich zu einer dem § 23 BDSG vergleichbaren Regelung – dem demokratischen Schöpfer der Patientenbeauftragten die Möglichkeit eingeräumt würde, diesen das Vertrauen zu entziehen und damit deren Abberufung zu verlangen. Für einen solchen Beschluss wäre dann allerdings eine qualifizierte Mehrheit zu verlangen, um wiederum zu verhindern, dass die einfache (Regierungs-)Mehrheit sich des Beauftragten aus politischen Motiven gleichsam „selbständig“ entledigen kann. Auf diese Weise wäre sichergestellt, dass der Amtszeit eines unqualifizierten Beauftragten ein vorzeitiges Ende bereitet werden könnte, ohne in Bezug auf eine solche Entscheidung die Regierungsmehrheit oppositionsunabhängig zu stellen. Es ist an dieser Stelle jedoch auch anzumerken, dass eine solche Gefahr politischer Willkür nach den Erfahrungen mit den bisher existenten Beauftragten einerseits sowie im Hinblick auf die Periodizität der Amtszeit des Beauftragten andererseits als eher gering einzuschätzen ist. 1129

§ 140h I SGB V n. F., s. hierzu auch die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 15/1525, S. 133: „Das Bundeskabinett wird darüber hinaus in die Lage versetzt, eine Entlassung aus dem Amt auch ohne Angabe von Gründen im Laufe einer Legislaturperiode vorzunehmen.“ 1130 S. hierzu Seibert, Zivilbeauftragte, S. 172. 1131 § 23 BDSG. 1132 Vgl. hierzu § 21 DRiG. 1133 Vgl. §§ 21 III iVm 24 DRiG.


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Im Interesse einer wirksamen „öffentlichen Kontrolle“ sollte der Patientenbeauftragte daher im Ergebnis zwar vorzeitig abrufbar sein, um seine Unabhängigkeit faktisch nicht zu unterminieren, sollte sie jedoch nur aus sachlichen, nicht aus (partei-)politischen Erwägungen möglich sein. Es böte sich insofern eine Kombination aus einer dem § 23 BDSG vergleichbaren Regelung mit der Möglichkeit eines parlamentarischen Misstrauensvotums mit qualifizierter Mehrheit an. d) Personelle Ausstattung der Patientenbeauftragten Wenngleich die Arbeitsprinzipien der Anlasskontrolle und des Opportunitätsgrundsatzes dem Patientenbeauftragten eine gewisse Steuerungsmöglichkeit im Hinblick auf die im Rahmen seiner Kontrollfunktion anfallende Arbeitslast einräumen1134, so wäre es dennoch illusorisch anzunehmen, dass eine „Ein-MannBehörde“ den zu erwartenden Arbeitsanfall bewältigen könnte. Allein die Belastung der Patientenbeauftragten im Rahmen ihrer Beratungs- und Unterstützungsfunktion in den zahlreichen (politischen) Kommunikations- und Entscheidungsverfahren, aber auch der logistische Aufwand der investigativen Kontrolltätigkeit dürften hier faktische Grenzen aufzeigen. Es sollen daher an dieser Stelle noch einige Überlegungen zur personellen Ausstattung der Patientenbeauftragten angestellt werden, wobei hier selbstverständlich mit konkreten Zahlen weder hantiert werden kann noch soll, da diese sich in der Praxis, in Abhängigkeit von dem tatsächlichen Arbeitsanfall, herausbilden müssen. Zu klären sind daher nur einige abstrakte Fragen der „Mitarbeiterpolitik“, die bereits in der Rechtsgrundlage der Patientenbeauftragten beantwortet werden können und sollen. Klar ist, dass diese sich nur um Stellvertreter und Hilfskräfte, also dem Patientenbeauftragten hierarchisch untergeordnete Mitarbeiter, drehen können, da man andernfalls ein Kollegialorgan institutionalisierte, was den Grundgedanken des Ombudsmanninstituts unterminierte und die Hoffnung auf einen „repersonalisierten“, „ent-anonymisierten“ und unbürokratischen Verwaltungsbetrieb damit in den Bereich des Unrealistischen verbannt würde.1135 Hinsichtlich dieser Hilfskräfte und Stellvertreter stellt sich nun v. a. die Frage, wer diese einstellen und entlassen soll, wobei die Übertragung der Personalhoheit auf den Patientenbeauftragten dabei insofern geraten erscheint, als man seine sachlich unabhängige Dienststellung damit stärkte und Einfallstore potentieller externer Einflüsse von vornherein minimierte. Gründe, die gegen die Personalhoheit des Patientenbeauftragten hinsichtlich seiner Hilfskräfte sprechen, sind demgegenüber nicht ersichtlich. Entsprechende Befugnisnormen, wie sie sich auch für die schwedischen, dänischen oder neuseeländischen Parlamentsbeauftragten finden1136, sollten daher implementiert werden. Differenzieren ließe sich in dieser Frage u. U. jedoch hinsichtlich der Stellvertreter, da diesen im Vertretungsfalle die gleiche Stellung und die gleichen Befugnisse einzuräumen wären wie den Beauftragten selbst. Insbesondere hinsichtlich 1134

S. hierzu auch Seibert, Zivilbeauftragte, S. 141. In diesem Sinne auch Seibert, Zivilbeauftragte, S. 139. 1136 Hierzu Seibert, Zivilbeauftragte, S. 142. 1135

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der ständigen Vertreter der Patientenbeauftragten, an deren Bestellung man im Hinblick auf die bereits jetzt prognostizierbare faktische Überlastung der Beauftragten im Rahmen ihrer Entwicklungsfunktion nicht vorbei kommen wird, mag man es für geraten halten, diesen das gleiche demokratische Legitimationsniveau angedeihen zu lassen wie den Beauftragten selbst1137, sie mithin der gleichen Bestellungsprozedur zu unterwerfen wie diese. Um die Personalpolitik aber dennoch soweit wie eben möglich dem Einfluss der Beauftragten zu unterstellen, ließe sich diesen eine Mitwirkungsmöglichkeit dergestalt einräumen, dass ihnen – etwa nach dem Vorbild des norwegischen Parlamentsbeauftragten1138 – ein Vorschlagsrecht zugestanden würde. Eine Regelung, wie sie für den Datenschutzbeauftragten vorgesehen ist und die dem zuständigen Ressortminister (Innenminister) die Kompetenz einräumt, im Bedarfsfalle nach (bloßer) Anhörung des Beauftragten einen Vertreter zu bestimmen1139, dürfte hingegen allenfalls zweite Wahl sein. Temporäre, nur für den Einzelfall zu berufende Stellvertreter sollten hingegen aus Praktikabilitätserwägungen autonom durch den Patientenbeauftragten berufen und legitimiert werden können. Im Ergebnis lässt sich daher zur Mitarbeiterproblematik Folgendes festhalten: Den Patientenbeauftragten ist zur Erfüllung ihrer Aufgaben die notwendige Personalausstattung zur Verfügung zu stellen. Ihnen sind im Interesse ihrer sachlichen Unabhängigkeit eine größtmögliche Personalhoheit und eine ausschließliche Weisungsbefugnis gegenüber den in „ihrer“ Institution Beschäftigten einzuräumen: Hilfskräfte sowie temporäre Stellvertreter sollten sie daher autonom berufen können, während ständige Stellvertreter auf ihren Vorschlag hin in gleicher Weise wie sie selbst zu bestellen wären. 2. Beschäftigungsverhältnis Eine weitere Frage, die im Hinblick auf die Organisation der Patientenbeauftragteninstitution zu beantworten ist, richtet sich auf die nähere Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses. Diesbezüglich ist zunächst zu klären, welcher Art dieses sein soll, und ferner, wie es zu finanzieren ist. a) Art der Beschäftigung Hinsichtlich der Art der Beschäftigung der Patientenbeauftragten kommen grundsätzlich die haupt-, neben- sowie die ehrenamtliche Tätigkeit in Betracht, wobei bei der Auswahl der konkreten Variante in erster Linie praktischen Erwägungen zu folgen sein wird. Es liegt auf der Hand, dass den „politischen“ Beauftragten, denen die staatliche Kontrolle und Beratung obliegt, schon die erhebliche Aufgabenlast eine Bewältigung der Anforderungen in nebenamtlicher Tätigkeit nicht erlaubt. Sie sind daher hauptamtlich zu beschäftigen. Etwas anderes mag sich hingegen für Patientenbeauftragte an den Einrichtungen der stationären Versorgung ergeben, wie diese in vielen Bundesländern bereits existieren. Wenngleich sich die vorstehenden Überlegungen auf die „staatlichen“ 1137

Zur demokratischen Legitimation der Patientenbeauftragten s. o. S. 226 ff. Hierzu Seibert, Zivilbeauftragte, S. 142. 1139 § 22 VI BDSG. 1138


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Beauftragten bezogen, so sei an dieser Stelle gleichwohl ein Wort zu den einrichtungsinternen Patientenbeauftragten verloren, da hier Besonderheiten des Einzelfalles Ausnahmen von einem hauptamtlichen Beschäftigungsverhältnis erforderlich machen können. Dies namentlich, wenn ein solches zu einer übermäßigen Belastung der jeweiligen Einrichtung führen würde. Zwar sollte hier grundsätzlich ebenfalls eine hauptamtliche Beschäftigungsausgestaltung gewählt werden, um eine solide Aufgabenerfüllung durch den jeweiligen Amtswalter zu gewährleisten, doch wird man Ausnahmen für solche Häuser machen können, in denen ein geringeres Patientenaufkommen eine nebenamtliche Aufgabenbewältigung zulässt. Eine solche Regelung ließe sich in den einzelnen Krankenhausgesetzen als Ausnahmetatbestand für kleinere Häuser formulieren. Die Bestimmung, ab wann ein Haus als „klein“ zu qualifizieren wäre, obläge dabei freilich der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, wobei die Festlegung des konkreten Grenzwertes wohl aus einer Relationierung von erwartetem Arbeitsanfall und Bettenzahl zu bestimmen wäre. Hierbei wären das Bedürfnis nach wirksamem Patientenschutz und effektiver Interessenrepräsentanz einerseits mit der finanziellen und organisatorischen Belastung der Krankenhäuser andererseits in Ausgleich zu bringen. Vermittelnd ließe sich für solche einrichtungsinternen Patientenbeauftragten auch erwägen, die Möglichkeit zu ehrenamtlicher Beschäftigung zu schaffen. b) Finanzierung Die Frage der Finanzierung der Patientenbeauftragten ist von erheblicher Bedeutung, da sie direkte Bezüge zu der geforderten Unabhängigkeit und zu der praktischen Autorität der Beauftragten aufweist. Zunächst sind die „staatlichen“ Beauftragten selbstredend steuerlich zu finanzieren, um eventuell unerwünschte, nicht originär am Patientenwohl ausgerichtete Interessendurchgriffe von vornherein zu vermeiden. Keinesfalls sollte hier etwa eine Besoldung aus Solidarmitteln erwogen werden, was angesichts der äußerst fragwürdigen Regelung des § 65b SGB V eine nicht gerade fern liegende Befürchtung sein dürfte. Freilich unterliegt auch hier die konkrete Höhe der Besoldung der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, wobei jedoch zweierlei zu berücksichtigen ist: Zum einen hat die Höhe der Besoldung der Bedeutung des Amtes Rechnung zu tragen und sollte in Relation zu solchen Bezügen gesetzt werden, die in vergleichbaren Positionen vergütet werden. Insofern erscheint die Besoldung eines Staatssekretärs ein angemessenes Niveau vorzugeben, eine ministerielle Entlohnung ist wohl noch nicht als zu hoch dotiert anzusehen.1140 Zum anderen darf nicht aus den Augen verloren werden, dass einerseits die Attraktivität des Amtes in Bezug auf 1140

So befinden sich beispielsweise die Beauftragten in Dänemark in der höchsten Besoldungsstufe des Landes und erhalten die Bezüge eines Richters am obersten Gericht, in Norwegen werden die Beauftragten besser bezahlt als die Ministerpräsidenten (s. hierzu Seibert, Zivilbeauftragte, S. 154 f. m. w. N.); gem. § 18 WBeauftrG wird auch für die Besoldung des Wehrbeauftragten das Ministergehalt als Bemessungsgrundlage herangezogen, von der der Wehrbeauftragte 75 % zu erhalten hat; die Amtsbezüge des BfD bemessen sich hingegen gem. § 23 VII BDSG nach der Besoldungsgruppe B 9.

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potentielle Amtsanwärter sowie andererseits – nolens volens – die Autorität des Amtes in nicht unerheblichem Maße von der Höhe der Besoldung abhängig ist. Hinsichtlich der einrichtungsinternen Patientenbeauftragten – auch hier sei ein kurzer Exkurs zu diesen gestattet – wird man die Entlohnung freilich der Privatvereinbarung zwischen Krankenhausträger und Amtswalter anheim stellen, so dass den spezifischen Umständen des Einzelfalles, wie der Art der Beschäftigung (haupt-, neben-, ehrenamtlich) oder der von der Größe der Versorgungseinrichtung abhängigen Arbeitsbelastung, in den jeweiligen Vergütungsvereinbarungen Rechnung getragen werden kann. c) Ämterinkompatibilität Gem. § 23 II S. 1 BDSG darf der Bundesbeauftragte für den Datenschutz neben seinem Amt kein anderes besoldetes Amt, kein Gewerbe und keinen Beruf ausüben und weder der Leitung oder dem Aufsichtsrat oder Verwaltungsrat eines auf Erwerb gerichteten Unternehmens noch einer Regierung oder einer gesetzgebenden Körperschaft des Bundes oder eines Landes angehören.1141 Solcherlei Inkompatibilitätsregelungen mögen auf den ersten Blick zur Effektuierung der Unabhängigkeit und zur Vermeidung etwaiger Interessenkollisionen bestechend erscheinen, doch sind sie im Hinblick auf die Institutionalisierung der Patientenbeauftragten, wenn auch nicht gänzlich zu meiden, so doch mit Bedacht zu handhaben. Soweit an Inkompatibilitätsregelungen beispielsweise in Bezug auf Posten in der pharmazeutischen Industrie oder dem Berufsstand der Ärzte gedacht ist, liegen potentielle Interessenkollisionen offen zu Tage und Zweifel an der Sinnhaftigkeit solcher Regelungen könnten allenfalls dahingehend erhoben werden, dass sie sich im Grunde schon von selbst verstehen. Diskussionswürdig scheint hingegen die Frage, ob Parlamentarier als potentielle Amtswalter in Betracht zu ziehen sind oder ob ihnen der Zugang zum Amt des Patientenbeauftragten verwehrt bleiben sollte. Die gegenwärtige Lösung scheint in der Besetzung des Amtes der Patientenbeauftragten mit Personen aus dem Lager der Parlamentarier offensichtlich kein Problem zu erkennen.1142 Dem ist indes entschieden entgegenzutreten, denn eine solche Ämterkumulation untergräbt in gewissem Umfang die Unabhängigkeit und damit u. U. auch die gebotene Neutralität der Beauftragten.1143 Um zu verhindern, dass die Patientenbeauftragten in die Mühlen der Parteipolitik geraten und letztlich vor den Karren politischer Kräfte gespannt werden, ist nicht nur deren Unabhängigkeit von industriellen oder berufsständischen Interessen zu fordern, sondern eben auch ein

1141

Eine entsprechende Regelung existiert in § 14 III WBeauftrG auch für den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages. 1142 Nach einem entsprechenden Kabinettsbeschluss trat Helga Kühn-Mengel, die gesundheitspolitische Sprecherin der SPD-Fraktion, zum 01.01.2004 das Amt der Patientenbeauftragten an (s. auch Ärzte-Zeitung, Nr. 231 vom 18.12.2003, S. 6). 1143 Zur terminologischen Differenzierung zwischen „unabhängig“ und „neutral“ s. Kranich, Unabhängig und neutral, S. 64 ff.


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Höchstmaß an parteipolitischer Unbefangenheit zu gewährleisten.1144 Es darf weder eine Situation geschaffen werden, in der die Patientenbeauftragten parteipolitische Interessen lediglich aus einer neuen und „günstigeren Schußposition“1145 verfolgen, noch darf auch nur ein solcher Eindruck entstehen. Damit sind im Ergebnis auch Inkompatibilitätsregelungen in Bezug auf parlamentarische Ämter zu befürworten. Dennoch wird man Verbotsnormen hinsichtlich eventueller Ämterkumulationen dann vorsichtig formulieren müssen, wenn interessenkonforme Ämter unter den gesetzlichen Tatbestand zu fallen drohen. Zu denken wäre hierbei beispielsweise an die Übernahme des Vorsitzes im Gemeinsamen Bundesausschuss durch den Patientenbeauftragten auf Bundesebene, wie dies weiter unten vorgeschlagen wird.1146 Soweit an solche Posten gedacht ist, sind diese eben gerade nicht inkompatibel und ein diesbezügliches Verbot scheint nicht geraten. Man wird daher entweder eine enumerative Aufzählung unerwünschter Ämterkumulationen im Tatbestand einer potentiellen Inkompatibilitätsregelung aufführen müssen oder nach dem Vorbild des dänischen Parlamentsbeauftragten Ausnahmen unter einen Genehmigungsvorbehalt des Parlaments stellen.1147

D.

Errichtungskompetenzen für Patientenbeauftragte

Nachdem nunmehr – soweit ersichtlich – die wesentlichen Details der Konzeption einer Interessenvertretung von Patienten erörtert wurden und damit ein denkbares Modell der Organisation kollektiver Patienteninteressen durch Patientenbeauftragte entwickelt wurde, gilt es an dieser Stelle nunmehr, die Überlegungen durch eine Darstellung der Realisierungsmodalitäten abzurunden. Es sind hierbei im Kern Fragen der Errichtungskompetenz für Patientenbeauftragte zu klären, denn Bund und Länder sind nach der Konzeption des Grundgesetzes institutionell getrennte Gebietskörperschaften, die über gesonderte Verantwortungsbereiche mit je eigenen Organen zu deren Bewältigung verfügen. Es geht daher im Folgenden um die Problematik der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung, der gemäß zu bestimmen ist, inwiefern die föderalistische Ordnung der Bundesrepublik auf den unterschiedlichen Ebenen von Bund, Ländern und ggf. auch Kommunen Patientenbeauftragte mit eigenständigen Verantwortungsbereichen erfordert. Es ist an erster Stelle mithin die Frage der Verbandskompetenz zu klären.

1144

So im Ergebnis auch Seibert, Zivilbeauftragte, S. 154 in Bezug auf Parlamentsbeauftragte. 1145 Seibert, Zivilbeauftragte, S. 154. 1146 Hierzu unten S. 275 ff.; ein solches Amt wäre freilich schon von vornherein kein besoldetes Amt iSd § 23 II S. 1 BDSG bzw. des § 14 III WehrBG, da den ehrenamtlichen Mitgliedern des Gemeinsamen Bundesausschusses nur Reisekosten und ein Sitzungsgeld, nicht aber ein Sold gewährt wird (s. hierzu Jung, Bundesausschuss, S. 17). 1147 In Dänemark existiert hierfür ein spezieller Parlamentsausschuss für den Ombudsmann (s. Seibert, Zivilbeauftragte, S. 153).

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Im Anschluss daran ist zu prüfen, welches Organ innerhalb dieses Verbandes zur Errichtung der Beauftragten berufen ist, namentlich ob es diesbezüglich einer Intervention des Parlaments bedarf oder ob Patientenbeauftragte auch im Rahmen der Organisationsgewalt der Exekutive geschaffen werden können. Es handelt sich dabei folglich um die Frage nach der Organkompetenz zur Errichtung von Patientenbeauftragten.

I.

Die Verbandskompetenz

1. Die Verbandskompetenz nach dem Grundgesetz Für die Beantwortung der Frage nach der Verbandskompetenz zur Errichtung von Patientenbeauftragten ist zunächst zu klären, welcher Natur der von den zukünftigen Beauftragten zu bewältigende Aufgabenbereich sein wird. Die Entscheidung dieser Vorfrage ist danach zu treffen, ob dieser bereits eine gesetzliche Ausgestaltung gefunden hat, ob es sich also um einen Fall des sog. gesetzesakzessorischen Aufgabenvollzuges handelt, oder ob gesetzliche Regelungen für die jeweilige Aufgabenwahrnehmung fehlen und es sich daher um einen Fall des sog. nicht-gesetzesakzessorischen Aufgabenvollzuges handelt.1148 a) Der gesetzesakzessorische Aufgabenvollzug Liegt ein Fall des gesetzesakzessorischen Aufgabenvollzuges vor, so ist sodann eine weitere Unterscheidung danach zu treffen, ob die gesetzliche Regelung durch Bundes- oder durch Landesgesetze erfolgt ist. Ist die Aufgabe durch Landesgesetze ausgestaltet, so kann auch der Vollzug nur den Ländern obliegen, sofern sich nicht dem Grundgesetz selbst eine Bundeszuständigkeit entnehmen lässt. Dies ergibt sich aus Art. 30 GG. Ist der Aufgabenbereich durch Bundesgesetze geregelt, so gabelt sich die Kompetenz erneut: In den Fällen der Art. 86–90 GG erfolgt der Aufgabenvollzug für einen sachlich eher eng begrenzten Bereich im Wege der Bundesverwaltung durch die bundeseigene Verwaltung oder durch bundesunmittelbare Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts (Art.86 GG). Besondere Beachtung verdient in diesem Zusammenhang Art. 87 III GG, dem zufolge der Bund für Angelegenheiten, für die ihm die Gesetzgebung zusteht, selbständige Bundesoberbehörden und neue bundesunmittelbare Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts durch Bundesgesetz errichten kann. Bei dringendem Bedarf kann er mit der Mehrheit der Mitglieder des Bundestages und mit Zustimmung des Bundesrates auch einen Verwaltungsunterbau durch bundeseigene Mittel- und Unterbehörden errichten. Insoweit führt Art. 87 III GG also zu einer Rückbindung der Verwaltungskompetenzen an die Gesetzgebungskompetenzen1149, die mit jenen nicht 1148

S. hierzu grundlegend BVerfGE 12, 205, 246 ff.; s. auch Maunz/Zippelius, Deutsches Staatsrecht, S. 416 ff., Lerche in Maunz/Dürig IV, Art. 83, Rn. 15. 1149 S. Hermes in Dreier, GG, Art. 87, Rn. 80.


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kongruent sind, sondern gleichsam nur deren äußerste Grenze bilden und regelmäßig erheblich weiter reichen als diese.1150 Insgesamt liegt die Kompetenz im Bereich der bundeseigenen Verwaltung also – wie bereits die Bezeichnung unschwer vermuten lässt – beim Bund. In den Fällen der Art. 83, 84, 85 GG wird die Aufgabe grundsätzlich durch die Länder wahrgenommen, wobei wiederum zwei Varianten möglich sind: Den Regelfall1151 bildet Art. 84 GG, dem zufolge die Länder die Bundesgesetze als eigene Angelegenheiten ausführen, sog. Landeseigenverwaltung. Als Ausnahme hierzu findet sich in Art. 85 GG eine Bestimmung zur Bundesauftragsverwaltung, dergemäß die Länder die Gesetze im Auftrag des Bundes ausführen. Gemeinsam ist beiden Fällen jedoch, dass die Verbandskompetenz zur Errichtung der Behörden grundsätzlich bei den Ländern liegt, beim Bund nur, sofern ein Gesetz, das der Zustimmung des Bundesrates bedarf, etwas anderes bestimmt. Vereinfacht gesagt, lässt sich für die gesetzesakzessorische Verwaltung im Ergebnis also festhalten, dass der Vollzug durch die Länder die Regel, durch die Bundesverwaltung eher die Ausnahme ist. b) Der nicht-gesetzesakzessorische Aufgabenvollzug Für den nicht-gesetzesakzessorischen Aufgabenvollzug lässt sich ein ähnliches Bild zeichnen: Hier hat es bei dem Grundsatz der Art. 30 und 83 ff. GG zu bleiben, was bedeutet, dass die Kompetenz grundsätzlich den Ländern zusteht, sollte sich der Bund nicht ausnahmsweise auf einen Kompetenztitel oder eine ungeschriebene Zuständigkeit aus der Natur der Sache1152 oder kraft Sachzusammenhangs berufen können.1153 Es ist also auch hier von dem Grundsatz auszugehen, dass die Verbandskompetenz bei den Ländern liegt. 2.

Die Verbandskompetenz zur Errichtung von Patientenbeauftragten Überträgt man diese grundgesetzlichen Kompetenzzuweisungen nun auf die Frage, inwieweit eine institutionelle Trennung von Bundes- und Landespatientenbeauftragten verfassungsrechtlich geboten ist, so ist für die Antwort nach dem 1150

Vgl. BVerfGE 12, 205, 229; 15, 1, 16; 78, 374, 386; 102, 167, 174; BVerwGE 87, 181, 184; 110, 9, 14; s. auch Maurer, Staatsrecht I, S. 633 f.; Hermes in Dreier, GG, Art. 87, Rn. 16; Pieroth in Jarass/Pieroth, GG, Art. 83, Rn. 2. 1151 Zum Regel-Ausnahme-Verhältnis s. auch Pieroth in Jarass/ders., GG, Art. 83, Rn. 9. 1152 In diesem Zusammenhang wird auch die Kompetenz der Bundesregierung zur Einrichtung des Behinderten- und Ausländerbeauftragten angezweifelt; skeptisch hinsichtlich einer diesbezüglichen Bundeskompetenz kraft Natur der Sache Fuchs, Verwalten durch Beauftragte, DÖV 1986, 365, der eine Verfassungswidrigkeit der genannten Beauftragten aber dennoch ablehnt (aaO, S. 371); s. hierzu auch Krepold, Der Beauftragte, S. 357 ff. 1153 S. hierzu BVerfGE 11, 17 f., 98 f.; 12, 246 ff.; 22, 216 f.; Maunz/Zippelius, Deutsches Staatsrecht, § 38 III, S. 416 f.

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jeweiligen Funktionsbereich bzw. der jeweiligen Aufgabenwahrnehmung der Patientenbeauftragten zu differenzieren. a) Bundes- und Landespatientenbeauftragte aa) Die Entwicklungsfunktion der Patientenbeauftragten Betrachtet man zunächst die Entwicklungsfunktion künftiger Patientenbeauftragter, so ist für diese schon in Bezug auf die Frage nach der Gesetzesakzessorietät der Aufgaben weiter zu unterscheiden: Soweit die Entwicklungsfunktion institutionell unabhängig ausgefüllt wird, d. h. im Rahmen einer Art allgemeinen gesundheitspolitischen Mandates zu aktuellen Themen mit Relevanz für Patienten Stellung genommen wird und dergestalt die Interessen der Patienten artikuliert werden, handelt es sich dabei um nichtgesetzesakzessorische Aufgabenwahrnehmung. Solange also Patientenbeauftragte als (allgemeines) „Sprachrohr der Patienteninteressen in der Öffentlichkeit“ fungieren1154, fehlt es im Hinblick auf die unvorhersehbare Anlassbezogenheit dieser Tätigkeit schon aus der Natur der Sache heraus an einer gesetzlichen Regelung, so dass dieser Wirkbereich unproblematisch als gesetzesfreie Aufgabenwahrnehmung zu qualifizieren ist. Gleiches gilt im Ergebnis auch für die Beratungs- und Unterstützungstätigkeit künftiger Patientenbeauftragter, sofern diese private oder auch gemischtöffentlich-rechtlich-privat-rechtliche Normierungsverfahren adressiert, wie beispielsweise die Normierung der allgemeinen Tarifbestimmungen (Teil I) durch den PKV-Verband oder das Leitlinien-Clearingverfahren des ÄZQ. Angesichts der aufgezeigten Grenzen im privaten Sektor geht es hier ohnehin nur darum, die Patientenbeauftragten – wenn man so will – als Informations- und Unterstützungsressource zum Zugriff durch die jeweiligen Institutionen bereitzustellen. Dies aber ist (bislang) ohne jegliche gesetzliche Regelung und damit im Ergebnis ebenfalls gesetzesunabhängiger Aufgabenvollzug. Anders verhält sich dies demgegenüber soweit die Beratung und Unterstützung künftiger Patientenbeauftragter an bereits bestehenden Institutionen im staatlichen Bereich ansetzt. Hier kann nicht etwa abstrakt auf die Beratungs- und Unterstützungstätigkeit der Beauftragten abgestellt und unter deren isolierter Betrachtung behauptet werden, diese sei für sich genommen ja noch ungeregelt und die Entwicklungsfunktion sei damit insgesamt dem Bereich der gesetzesfreien Verwaltung zuzuschlagen. Vielmehr handelt es sich stets um gesetzesakzessorischen Aufgabenvollzug, sobald konkrete Normierungsaufträge und -ermächtigungen vorhanden sind. Denn aus der Tatsache heraus, dass Beratung und Unterstützung selbst stets akzessorisch sind und insofern immer einer Hauptmaterie als Ansatzpunkt bedürfen, entscheidet eben diese Hauptmaterie über die Frage, ob der jeweilige Aufgabenvollzug gesetzesakzessorisch ist oder nicht. Andernfalls würden die bestehenden gesetzgeberischen Vorgaben zur Erledigung der jeweiligen Normierungsaufgaben übergangen. Soweit also der Gesetzgeber die Befassung der 1154

So schon die Absicht bei Errichtung des Amtes der Patientenbeauftragten in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung, s. hierzu BT.-Drs. 15/1525, S. 133.


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Normierungsgremien je und je einem gesetzlichen Regelungswerk unterworfen hat, ist deren Beratung und Unterstützung durch Patientenbeauftragte folgerichtig dem Bereich der gesetzesakzessorischen Verwaltung zuzuordnen. Demnach handelt es sich bei der Entwicklungsfunktion von Patientenbeauftragten in Bezug auf die folgenden hier als beteiligungsrelevant eingestuften (Normierungs-)Gremien um gesetzesakzessorischen Aufgabenvollzug: • • • • • • • • •

die parlamentarische Gesetzgebung die ministerielle Verordnungsgebung des BMGS den Erlass der Berufsordnungen durch die Landesärztekammern die Erstellung des Hilfsmittelverzeichnisses durch die Spitzenverbände der Krankenkassen die Richtliniengebung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss den Abschluss der Normverträge durch die Sozialpartner des SGB V die Tätigkeit der nach Landesrecht gebildeten Ethikkommissionen die arzneimittelrechtlichen Markteintritts- und Nachmarktkontrollverfahren die Tätigkeit des Instituts für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen

Im Übrigen ist die Beratungs- und Unterstützungstätigkeit – wie ausgeführt – gesetzesfreier Aufgabenvollzug künftiger Patientenbeauftragter. Aus diesen Kategorisierungen ergibt sich in Bezug auf die Verbandskompetenz Folgendes: Für die durch Landesgesetz geregelten Gremien und Verfahren kann nach obigen Ausführungen dem Grundsatz der Art. 30, 83 GG folgend eine Errichtungskompetenz für Patientenbeauftragte nur zugunsten der Länder bestehen. Dies ist namentlich für die Statuierung von Berufspflichten durch die Landesärztekammern1155, die nach Landesrecht gebildeten Ethikkommissionen und die gesundheitsrechtliche parlamentarische Gesetzgebung im Kompetenzbereich der Länder der Fall, die sich in materieller Hinsicht v. a. auf die Bereiche der Krankenhausplanung und -organisation1156 sowie die Regelungen des Berufsrechts der Ärzte, Zahnärzte und Apotheker erstreckt.1157

1155

Diese werden als Satzungen von den jeweiligen berufsständischen (Landes-)Kammern erlassen, die ihrerseits durch die landesrechtlichen Kammer- oder Heilberufsgesetze zur Verabschiedung dieser Berufs- und Weiterbildungsordnungen ermächtigt werden; zum Standesrecht s. Taupitz, Standesordnungen, passim, darin insbesondere zu den Standesordnungen der Heilberufe S. 203 ff.; speziell zur standesrechtlichen Reglementierung des Arztberufes ders., Rechtliche Bindungen des Arztes, NJW 86, 2851 ff. 1156 Geregelt durch die jeweiligen Landeskrankenhausgesetze, z. B. LKHG BW, GBl 1986, 425 ff. 1157 Geregelt in den Kammer- und Heilberufegesetzen der Länder, z. B. HeilbKG BW (GBl 1995, 314 geänd. durch ÄndG v. 25.11.1999 (GBl S. 345) und ÄndG v. 14.11.2000 (GBl S. 701).

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Für die durch Bundesgesetz geregelten Gremien und Verfahren ist die Möglichkeit der Vollzugsform des Bundesvollzugs gemäß den Art. 86 ff. GG eröffnet. Es existierte insoweit also eine Kompetenz des Bundes zur Errichtung eines Patientenbeauftragten. Da dieser nach dem hier vorgeschlagenen Konzept weisungsfrei zu errichten wäre, wäre er, angesichts der Auskopplung aus der ministeriellen (Fach-)Aufsicht, als selbständige Bundesoberbehörde zu errichten (s. o.), so dass sich die konkret aus Art. 87 III S. 1 GG ergebende Kompetenz des Bundes als fakultative Bundeskompetenz ergibt.1158 Danach kann der Bund für Angelegenheiten, für die ihm die Gesetzgebung zusteht, selbständige Bundesoberbehörden durch Bundesgesetz errichten. Macht er von dieser Ermächtigung keinen Gebrauch, so besteht weiterhin Raum für die Länder entsprechende Behörden zu errichten. Die Gesetzgebung im gesundheitsrechtlichen Bereich steht dem Bund dabei nach den Regelungen über die konkurrierende Gesetzgebung gem. Art. 74 iVm 72 GG insbesondere für die öffentliche Fürsorge1159, den Schutz gegen Gefahren beim Freiwerden von Kernenergie oder durch ionisierende Strahlen1160, die Sozialversicherung einschließlich der gesetzlichen Krankenversicherung1161, Maßnahmen gegen gemeingefährliche und übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tie-

1158

Bisweilen wird vertreten, dass schon Art. 86 S. 2 GG die Grundlage für die Errichtung selbständiger Bundesoberbehörden liefere (in diesem Sinne ist wohl Fuchs, Verwalten durch Beauftragte, DÖV 1986, 363, 365 zu verstehen). Art. 87 III S. 1 GG stellt insoweit aber die wohl speziellere Rechtsgrundlage zur Verfügung (s. hierzu auch Hermes in Dreier, GG III, Art. 86, Rn. 63, s. dort auch Rn. 10 und 17). Dieser Frage braucht hier jedoch nicht nachgegangen werden, da sich eine Kompetenz des Bundes vorliegend in jedem Fall ergibt – gleichviel, ob aus Art. 86 S. 2 GG oder aus Art. 87 III S. 1 GG. 1159 Art. 74 Nr. 7 GG: Auf dieser Kompetenz beruhen beispielsweise das Bundessozialhilfegesetz (BGBl I 1976, S. 829 bzw. 1150), das Schwerbehindertengesetz (BGBl I 1979, S. 1649) oder das Gesetz über Altenheime, Altenwohnheime und Pflegeheime für Volljährige (Heimgesetz) (BGBl I 1974, S. 1873). 1160 Art. 74 Nr. 11a GG: Die konkurrierende Gesetzgebung hierfür wurde 1995 geschaffen; auf dieser Kompetenz beruht beispielsweise das Atomgesetz (BGBl I 1985, S. 1565), das seinerseits Grundlage für die Strahlenschutzverordnung (BGBl I 1989, S. 1321, ber. 1926) und die Bundesröntgenverordnung (BGBl I 1987, S. 114 ff.) ist. 1161 Art. 74 Nr. 12 GG: auf dieser Kompetenz beruht das SGB, mithin auch das SGB V (BGBl I 1988, S. 2477), die „juristische Heimat“ der gesetzlichen Krankenversicherung; im Hinblick auf die Tatsache, dass ca. 90 % der Bevölkerung gesetzlich krankenversichert sind (s. Beske/Hallauer, Gesundheitswesen, S. 48; Narr in Lexikon Medizin Ethik Recht, Sp. 428; Gitter/Schmitt, Sozialrecht, 2001, S. § 7 Rn. 1, Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen, Jahresgutachten 2000/2001, Bedarfsgerechtigkeit und Wirtschaftlichkeit, Band I: Zielbildung, Prävention, Nutzerorientierung und Partizipation, S. 287, Ziff. 308) und damit den Regelungen des SGB V unterfallen, dürfte dieser Kompetenztitel für das Thema der vorliegenden Arbeit und die zu organisierenden Patienteninteressen von herausragender Bedeutung sein.


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ren1162, die Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe1163, den Verkehr mit Arzneien, Heil- und Betäubungsmitteln und Giften1164, die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und Regelungen der Krankenhauspflegesätze1165, den Schutz beim Verkehr mit Lebens- und Genussmitteln sowie Bedarfsgegenständen zu.1166 Da der Bundesgesetzgeber – wie den Anmerkungen zu den einzelnen Kompetenztiteln zu entnehmen ist – von diesen Ermächtigungen weitreichenden Gebrauch gemacht und damit eine legislatorische Sperrwirkung zu Lasten der Länder bewirkt hat, sind auch seine Verwaltungskompetenzen in diesem Bereich recht weitreichend. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass eine Kompetenz nach Art. 87 III S. 1 GG immer nur so lange besteht, wie auch ein Bedürfnis nach zentraler Aufgabenwahrnehmung festzustellen ist. Dies folgt schon aus dem Umstand, dass selbständige Bundesoberbehörden Stellen der bundeseigenen Verwaltung sind, die für das ganze Bundesgebiet zuständig sind und ausschließlich zentral wahrzunehmende Aufgaben erfüllen.1167 Gleiches ergibt sich e contrario aber auch aus Art. 87 III S. 2 GG, der an die Errichtung eines bundeseigenen Behördenunterbaus zusätzliche Voraussetzungen knüpft, wenn er hierfür in materieller Hinsicht das Bestehen eines „dringenden Bedarfs“ und in formeller Hinsicht eine qualifizierte Mehrheit im Bundestag sowie die Zustimmung des Bundesrates verlangt. Es scheidet daher die Errichtung von Bundesoberbehörden überhaupt aus, wenn Aufgaben nicht zentral, sondern – mangels bundeseigenen Unterbaus – nur unter Inanspruchnahme von Landeverwaltungsbehörden – über eine Amtshilfe hinaus – zu bewältigen sind.1168 Zusätzliches Legitimationskriterium für eine Verwaltungskompetenz des Bundes nach Art. 87 III S. 1 GG ist damit das Erfordernis einer zentralen Aufgabenerledigung im Bereich der ihm zustehenden Gesetzgebung. Ein solches Erfordernis zentraler Aufgabenerledigung liegt für die parlamentarische Gesetzgebung auf Bundesebene, die ministerielle Verordnungsgebung durch den BMGS, die Erstellung des Hilfsmittelverzeichnisses durch die Spitzenverbände der Krankenkassen, die Richtliniengebung durch den Gemeinsamen 1162

Art. 74 Nr. 19 GG: Auf dieser Kompetenz beruhen beispielsweise das Bundesseuchengesetz (BGBl I 1979, S. 2262 ff.) und das Tierseuchengesetz (BGBl I 1980, S. 386). 1163 Art. 74 Nr. 19 GG: Auf dieser Kompetenz beruhen beispielsweise die Bundesärzteordnung (BGBl I 1981, S. 1193), das Gesetz über die Ausübung der Zahnheilkunde (BGBl I 1952, S. 211) oder die ärztliche Approbationsordnung (BGBl I 1979, S. 1458). 1164 Art. 74 Nr. 19 GG: Auf dieser Kompetenz beruhen beispielsweise das Arzneimittelgesetz (BGBl I 1976, S. 2445) oder das Betäubungsmittelgesetz (BGBl I 1981, S. 681, 1187). 1165 Art. 74 Nr. 19a GG: Die konkurrierende Gesetzgebung hierfür wurde 1969 geschaffen; auf dieser Kompetenz beruhen das Krankenhausfinanzierungsgesetz (BGBl I 1972, S. 1009) und die Bundespflegesatzverordnung. 1166 Art. 74 Nr. 20 GG: Auf dieser Kompetenz beruhen beispielsweise das Lebensmittelund Bedarfsgegenständegesetz (BGBl I 1974, S. 1954; 1975, S. 2652), das Futtermittelgesetz (BGBl I 1975, S. 1745) oder das Saatgutverkehrsgesetz (BGBl I 1975, S. 1445). 1167 Sachs in Sachs, GG, Art. 87, Rn. 64. 1168 S. BVerfGE 14, 197, 211; BVerwGE 35, 141, 145; Sachs in Sachs, GG, Art. 87, Rn. 65; s. auch Hermes in Dreier, GG, Art. 87, Rn. 85, 87.

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Bundesausschuss, die Normverträge auf Bundesebene, die arzneimittelrechtlichen Markteintritts- und Nachmarktkontrollverfahren sowie schließlich die Tätigkeit des Instituts für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen auf der Hand. Denn in Bezug auf diese Institutionen auf Bundesebene kann es kaum überzeugen, wenn die Entwicklungsfunktion durch Patientenbeauftragte der Länder wahrgenommen würde. Es ist daher im Interesse einer konzertierten und bundeseinheitlichen, mithin zentralen Aufgabenwahrnehmung ein Patientenbeauftragter auf Bundesebene für die Beratung und Unterstützung der genannten Gremien einzusetzen. Die Kompetenz hierzu ergibt sich demnach aus Art. 87 III S.1 GG. Demgegenüber kann sich eine Bundeskompetenz aus Art. 87 III S. 1 GG nicht für die Normverträge auf Landesebene (§§ 112, 129 II, 125 II, 127 I bzw. 115 ff. SGB V) ergeben. Zwar sind diese ebenfalls bundesgesetzlich geregelt (SGB V), doch vermag eine Kompetenz des Bundes in diesem Bereich ebenso wenig zu überzeugen, wie eine Kompetenz der Länder zur Mitsprache in Gremien auf Bundesebene sinnvoll erscheint. Hier besteht angesichts der bewussten Übertragung der Verantwortung in den in Rede stehenden Bereichen auf die Länder nicht nur kein Bedürfnis nach zentraler Aufgabenwahrnehmung, sondern diese ist geradezu kontraindiziert. Damit ist klar, dass eine Kompetenz des Bundes zur Beteiligung des Bundespatientenbeauftragten im Rahmen der Abschlüsse von Normverträgen auf Landesebene nicht bestehen kann. Eine Ermächtigung des Bundes zur Errichtung des Patientenbeauftragten auch für die auf Landesebene abzuschließenden Normverträge besteht daher trotz bundesgesetzlicher Regulierung der Verträge nicht. Bleibt endlich zu klären, wie die Kompetenzen für den nicht-gesetzesakzessorischen Aufgabenbereich künftiger Patientenbeauftragter verteilt sind. Hier sind zum einen deren allgemeine „Sprachrohrfunktion“ sowie zum anderen die (fremdinitiierte) Beteiligung künftiger Patientenbeauftragter an privaten (AFGIS e. V., PKV, BÄK) bzw. gemischt-öffentlich-rechtlich-privat-rechtlichen Institutionen (ÄZQ) zu beurteilen. Da alle der damit angesprochenen Einrichtungen bundesweit agieren, besteht auch hier ein Bedürfnis nach zentraler Aufgabenwahrnehmung durch einen Bundesbeauftragten, so dass ein Rekurs auf Art. 87 III S. 1 GG, der auch für den nicht-gesetzesakzessorischen Bereich Geltung beansprucht, zur Begründung einer entsprechenden Bundeskompetenz nahe läge. Allerdings fragt sich im Hinblick auf die Beschränkungen der Befugnisse von Patientenbeauftragten im privaten und auch im gemischt-öffentlich-rechtlich-privatrechtlichen Sektor, ob solcherlei Aufgabenwahrnehmung, die sich letzten Endes ja auf ein bloßes staatliches Angebot reduziert, überhaupt an den Kompetenzvorschriften der Art. 83 ff. GG zu messen ist. Da diese jedoch von der „Ausübung“ von Befugnissen bzw. der „Ausführung“ von Bestimmungen handeln, erscheint es durchaus angängig, in diesem äußerst zurückhaltend ausgestalteten Bereich der Aufgabenwahrnehmung durch Patientenbeauftragte eine Kompetenz des Bundes vollkommen unabhängig von den Art. 83 ff. GG anzuerkennen.1169 Es bestehen mithin keine Bedenken gegen die Errichtung eines Patientenbeauftragten mit einer Beratungs- und Unterstützungszuständigkeit für das AFGIS e. V., den PKVVerband, die BÄK und das ÄZQ durch den Bund. 1169

Vgl. hierzu Fuchs, Verwalten durch Beauftragte, DÖV 1986, 363, 371.


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bb) Die Kontrollfunktion künftiger Patientenbeauftragter Anders liegt die Situation dagegen für die Aufsichts- und Kontrollfunktion künftiger Patientenbeauftragter. Diese soll eigenständig erfolgen und nicht etwa in Gestalt einer Hilfstätigkeit zugunsten der Kassenärztlichen Vereinigungen für den ambulanten Sektor (§ 136 SGB V ) oder der Landesverbände der Krankenkassen, der Verbände der Ersatzkassen und des Verbandes der privaten Krankenversicherungen für den stationären Versorgungsbereich (§ 113 SGB V). Angesichts dieser Eigenständigkeit der Kontrolltätigkeit durch Patientenbeauftragte fehlt es (bislang) an einer gesetzlichen Regelung für die patientenzentrierte Qualitätskontrolle der medizinischen Leistungserbringung. Es handelt sich damit insoweit um gesetzesfreie Aufgabenwahrnehmung, für die auch ein Bedürfnis nach zentraler Ausführung nicht ersichtlich ist. Es bleibt daher dem Grundsatz der Art. 30, 83 ff. GG entsprechend bei einer Kompetenz der Länder, da eine Bundeskompetenz nicht ersichtlich ist. Einzig für stationäre Versorgungseinrichtungen in Trägerschaft des Bundes, die freilich nur ausnahmsweise vorkommen werden1170, ist an eine Bundeskompetenz zu denken, die sich sodann entweder wiederum aus Art. 87 III GG oder ggf. auch als Annexkompetenz zu Art. 87a f. GG ergibt. Im Ergebnis liegt daher die Kompetenz für die Errichtung einer Kontrollinstitution für den Bereich der medizinischen Leistungserbringung dem Grundsatz der Art. 30, 83 ff. GG folgend bei den Ländern, wenn nicht ausnahmsweise eine Kontrolle in Versorgungseinrichtungen des Bundes durchgeführt werden soll. Hierfür besteht ausnahmsweise eine Kompetenz des Bundes. b) Erfordernis eines kommunalen Unterbaus Zu prüfen bleibt darüber hinaus, ob die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 II GG nach kommunalen Patientenbeauftragten verlangt. Diese Frage stellt sich weniger im Hinblick auf die Entwicklungsfunktion des Patientenbeauftragten, da diese allenfalls im Zusammenhang mit Normierungsprozessen im Bereich der Qualitätslenkung auf operativer Ebene, also im Bereich der Erstellung einrichtungsinterner Krankenhausricht- und -leitlinien durch Institutionen in kommunaler Trägerschaft, aktuell würde. Eine diesbezügliche Entscheidung wird man indes schon im Hinblick auf den logistischen Aufwand dahinstehen lassen können, denn es ist nicht ersichtlich, wie die enorme praktische Belastung eines zentralen Landesbeauftragten mit einer solchen Aufgabenflut in der Praxis durch diesen zu bewältigen sein soll. Eine Beteiligung des Landesbeauftragten an den (normierenden) Entscheidungsprozessen einzelner Einrichtungen erscheint daher unpraktikabel bzw. schlicht unrealistisch und die Institutionalisierung kommunaler oder gar einrichtungsspezifischer Beauftragter unvermeidbar. Dies gilt insbesondere für die Flächenländer. Schon aus diesem Grund, aber auch im Hinblick auf die gebotene „einrichtungsspezifische Sachnähe“ für eine qualifizierte Teilhabe an Entscheidungsverfahren in stati1170

Insoweit kann z. B. auf stationäre Versorgungseinrichtungen der Bundeswehr verwiesen werden.

250


onären Versorgungseinrichtungen, ist daher bereits in den vorangegangenen Erörterungen für die Bestellung einrichtungsspezifischer Patientenbeauftragter votiert worden. Hier wäre eine Lösung in den jeweiligen Krankenhausgesetzen der Länder vorstellbar, wie sie z. T. bereits existiert und die eine Bestellung von Patientenbeauftragten durch die Krankenhausträger selbst1171 oder durch die jeweiligen kommunalen Vertretungskörperschaften1172 vorsieht. In stärkerem Maße virulent würde diese Frage aber in Zusammenhang mit der Kontrolltätigkeit der Patientenbeauftragten gegenüber stationären Versorgungseinrichtungen in kommunaler Trägerschaft. Ob einer solchen Kontrolle durch Landesorgane die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 II GG entgegenstünde und damit die Einrichtung kommunaler Patientenbeauftragter zwingend geboten wäre, bleibt zu klären. Gem. Art. 28 II GG steht den Gemeinden das Recht zu, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung zu regeln. Allerdings steht den Kommunen diese Autonomie nur „im Rahmen der Gesetze“ zu. Sie stehen damit unter der Aufsicht des Landes.1173 Dieses Aufsichtsrecht hängt in seiner Reichweite dabei davon ab, ob die Kommunen Aufgaben des Staates nach dessen Weisung wahrnehmen – dann Fachaufsicht1174 – oder ob sie Selbstverwaltungsaufgaben eigenverantwortlich wahrnehmen – dann Rechtsaufsicht.1175 Die Kommunen werden insofern nach herrschender staatsrechtlicher Auffassung auch als Träger mittelbarer Staatsverwaltung den Ländern zugeordnet und bilden keine „dritte Ebene“. Sie sind lediglich Bestandteil des Staates und stehen diesem nicht als eigenständige Gewalt gegenüber.1176 Solange also das Land im Rahmen einer patientenzentrierten Qualitätskontrolle über die Einhaltung von Patientenrechten wachte, wird man eine solche Kontrolle als jedenfalls zulässige Rechtsaufsicht durch Landesorgane erachten, die keinen verfassungswidrigen Eingriff in die kommunale Selbstverwaltungsgarantie darstellt. In diesem Sinne ist oben auch für bloße Anzeige- und Beanstandungsrechte ohne repressive Sanktionswirkung als reaktive Kompetenzen der Patientenbeauftragten optiert worden. Zeugnis von der Zulässigkeit der Kontrolle kommunaler Einrichtungen durch Landesbeauftragte legt überdies auch der hessische Landesdatenschutzbeauftragte ab, der dem Landesparlament unterstellt ist und dessen Kontrolle sich auch auf die Kommunen erstreckt.1177 Im Ergebnis wird man eine Kontrolltätigkeit der Landesbeauftragten auch gegenüber kommunalen Einrichtungen daher grundsätzlich für zulässig erachten. Eine verfassungsrechtliche Pflicht zur Einrichtung eines kommunalen Unterbaus „unter“ die Landesbeauftragten lässt sich dem Grundgesetz damit nicht entnehmen. 1171

So die Regelungen in Saarland, Nordrhein-Westfalen und Brandenburg. So die Regelungen in Hessen, Rheinland-Pfalz, Berlin und Mecklenburg-Vorpommern. 1173 Ausführlich zur Kommunalaufsicht s. Püttner in Hb SR IV, § 107, Rn. 46 ff. 1174 S. hierzu z. B. § 118 II GemO BW. 1175 S. hierzu z. B. § 118 I GemO BW. 1176 S. statt vieler Püttner, Der Amtsankläger, S. 26. 1177 S. §§ 20, 23 Hess DSG vom 31.01.1978, GVBl S. 96. 1172


251

Ob ein solcher kommunaler Unterbau indes aus faktischen Gegebenheiten erforderlich wird, namentlich wegen tatsächlicher Arbeitsüberlastung der Landesbeauftragten, lässt sich zu diesem Zeitpunkt kaum abschätzen, da dies stark von der Inanspruchnahme des einzurichtenden Anrufungsrechtes zugunsten der Patienten und damit vom zukünftigen Umfang der Anlasskontrolle abhängen wird. Man wird die diesbezügliche Entwicklung daher abwarten und ggf. in Zukunft weitere Schritte erwägen müssen, wobei nach hier vertretener Auffassung auf ein eventuell übermäßiges Arbeitsvolumen im Wege einer Mitarbeiterexpansion reagiert werden sollte. Ohne zukünftigen Entwicklungen vorgreifen zu wollen, scheint dieser Weg v. a. im Hinblick auf eine institutionelle Trennung von Leistungserbringern und Kontrollinstanz, aber auch im Interesse einer zentral gesteuerten Qualitätssicherung gegenüber einrichtungsintern oder kommunal (dezentral) zu berufenden Patientenbeauftragten vorzugswürdig. Zwar würden hierdurch im Ergebnis Kontroll- und Entwicklungsfunktion der Patientenbeauftragten auf der operativen Ebene aufgespaltet, doch läge dies im Interesse der Sache, denn die institutionelle Anbindung von Patientenbeauftragten an Einrichtungen der stationären Versorgung scheint im Falle der Entwicklungsfunktion angesichts des Erfordernisses der bereits erwähnten einrichtungsspezifischen Sachnähe geboten, während im Rahmen der Kontrollfunktion zur Vermeidung einer eventuell zu befürchtenden „Betriebsblindheit“ die Trennung von Explorant und Kontrolleur geraten erscheint. c) Fazit und Ergebnis Die obigen Darlegungen haben ergeben, dass die föderalistische Ordnung der Bundesrepublik die eigenständige Institutionalisierung von Patientenbeauftragten auf Bundes- und auf Landesebene zwar nicht zwingend gebietet, da Art. 87 III GG lediglich eine fakultative Bundeskompetenz bietet. Allerdings sollte von dieser Ermächtigung des Bundes im Interesse einer konzertierten und zentralen Aufgabenwahrnehmung im Rahmen der Entwicklungsfunktion künftiger Patientenbeauftragter auf Bundesebene jedenfalls Gebrauch gemacht werden. Die Aufsichts- und Kontrolltätigkeit künftiger Patientenbeauftragter bleibt dagegen in der Hand der Länder. Eines kommunalen Unterbaus bedarf es auch mit Rücksicht auf Art. 28 II GG nicht. Vereinfacht bedeutet dies im Ergebnis, dass dem Bund die Kompetenz zusteht, einen Bundespatientenbeauftragten zu errichten, der auf Bundesebene beratend, unterstützend und kontrollierend tätig wird. Den Ländern verbleibt demgegenüber die Kompetenz, Landespatientenbeauftragte zu errichten, die im Bereich der landesweiten Gremien und der kommunalen Einrichtungen beratend, unterstützend und kontrollierend tätig werden. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass in den Krankenhausgesetzen der Länder, soweit noch nicht geschehen1178, Patientenbeauftragte für die einzelnen stationären Einrichtungen verbindlich vorgesehen werden sollten, die an einrichtungsinternen Entscheidungen der Qualitätslenkung (Krankenhausricht- und -leitlinien) 1178

Hiermit sind v. a. Bayern und Baden-Württemberg angesprochen.

252


mitwirken. In diesem Zusammenhang ist allerdings anzumerken, dass dem Bund eine Rahmenkompetenz hinsichtlich solcher Landesregelungen nicht zukommt, so dass die Initiative der Länder gefragt ist.

II.

Die Organkompetenz

Nach Feststellung der zuständigen Gebietskörperschaft zur Errichtung von Patientenbeauftragten stellt sich sodann die Frage, welches Organ innerhalb dieses Verbandes zur Errichtung der Beauftragten berufen ist, also danach, ob es zu deren Etablierung eines Willensentschlusses des Parlaments bedarf oder ob hierfür die Organisationsgewalt der Exekutive eine hinreichende Grundlage bietet. Es stellt sich mithin die Frage nach dem Parlamentsvorbehalt, der in materieller und formeller Hinsicht ausgelöst werden kann. 1. Die Organkompetenz nach dem Grundgesetz a) Materiell bedingter Parlamentsvorbehalt Die Notwendigkeit einer parlamentsgesetzlichen Grundlage kann sich in materieller Hinsicht ergeben, wenn hoheitliche Befugnisse auf die jeweils zu errichtende Institution übertragen werden sollen. So bedarf es in jedem Falle einer gesetzlichen Grundlage, wenn diese zu Eingriffen in den Rechtskreis Dritter befugt sein soll.1179 Dies kann sich aus einer Eingriffsbefugnis in Freiheits- oder Eigentumsrechte der Bürger ergeben, aber auch z. B. dann, wenn das Recht auf Selbstverwaltung tangiert wird, was beispielsweise bei den Rechtsaufsichtsbeauftragten im kommunalen Bereich1180 der Fall ist. Ebenso wäre eine gesetzliche Grundlage zu fordern, wenn den Beauftragten die Kompetenz eingeräumt würde, verbindliche Entscheidungen zu treffen oder an solchen mitzuwirken.1181 Wann immer ein Beauftragter also mit solchen hoheitlichen Befugnissen ausgestattet werden soll, ist das Parlament als Urheber einer Beauftragtenerrichtung gefordert. b) Formell / organisatorisch bedingter Parlamentsvorbehalt Das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage kann sich des Weiteren auch aus der organisatorischen Ausgestaltung der Beauftragteninstitution ergeben. Hierbei ist zunächst die Wesentlichkeitsrechtsprechung des BVerfG1182 zu beachten, nach der die wesentlichen Entscheidungen durch den Gesetzgeber selbst zu treffen sind, was auch für den Bereich der Verwaltungsorganisation gilt.1183

1179

BVerfGE 8, 155, 166 f.; 33, 125, 158; s. auch Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 96. S. hierzu z. B. §§ 124, 119 GemO BW. 1181 Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 96; Schmidt-Aßmann, Verwaltungsorganisation, S. 347 f. 1182 S. hierzu BVerfGE 33, 1; 34, 165, 192; 40, 237, 249; 48, 210, 221; 53, 185. 1183 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6, Rn. 21; Schmidt-Aßmann, Verwaltungsorganisation, S. 346 f. 1180


253

Demnach ist die Entscheidung über eine wesentliche Änderung der Verwaltung in Organisation oder Aufbau dem Gesetzgeber vorbehalten. Ein Willensakt des Gesetzgebers wäre weiterhin bei einer weisungsfreien Ausgestaltung des Beauftragtenverhältnisses erforderlich. Soll der Beauftragte eine unabhängige und weisungsfreie Rechtsstellung erhalten1184, so hat dies den bereits erwähnten Verlust an parlamentarischer Kontrolle zur Folge, der einer Rechtfertigung durch den Gesetzgeber bedarf.1185 Gleiches ist für eine rechtsfähige Institution zu fordern, die aufgrund der Fähigkeit, selbst Träger von Rechten und Pflichten zu sein, aus der parlamentsabhängigen Verwaltung entlassen würde.1186 Schließlich können selbständige Bundesoberbehörden, bundesunmittelbare Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts auf der Grundlage des Art. 87 III GG schon nach dessen eindeutigem Wortlaut nur „durch Bundesgesetz“ errichtet werden, so dass sich auch insoweit ein Parlamentsvorbehalt ergäbe. 2. Organkompetenz zur Errichtung von Patientenbeauftragten Es ist im Zusammenhang mit dem Erfordernis demokratischer Legitimation des Patientenbeauftragten bereits festgestellt worden, dass dieser durch das Parlament zu wählen ist1187, so dass sich schon hieraus ergibt, dass nur dieses zur Errichtung der Patientenbeauftragten berufen sein kann, denn eine exekutivische Rechtsnorm könnte das Parlament schon unter dem Aspekt der Gewaltenteilung zu einer solchen Mitwirkung nicht verpflichten. Überdies ergibt sich die Notwendigkeit parlamentarischen Tätigwerdens zur Errichtung der Patientenbeauftragten aber auch aus deren formeller und materieller Rechtsstellung: In materieller Hinsicht folgt der Parlamentsvorbehalt ohne weiteres aus den Befugnissen künftiger Patientenbeauftragter, da die diesen im Rahmen ihrer Kontroll- und Aufsichtsfunktion einzuräumenden Informationsermittlungsrechte – Auskunfts-, Akteneinsichts- und Zutrittsrechte – hoheitliche Befugnisse darstellen, mit denen ein Eingriff in den Rechtskreis Dritter – der jeweiligen Exploranden – verbunden ist. Ein organisatorisch bedingter Parlamentsvorbehalt ergibt sich nach obigen Ausführungen zum einen schon aus der weisungsfreien Stellung der Patientenbeauftragten. Zum anderen ergibt sich ein solcher im Hinblick auf die Entwicklungsfunktion aber auch aus dem Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes, dem zufolge bestehende Regelungen nur durch Normen gleicher oder höherer hierarchischer Ordnung geändert werden können. Soweit also parlamentsgesetzliche Vorgaben bzw. Verfah1184

Was beispielsweise beim Bundesdatenschutzbeauftragten der Fall ist, vgl. § 22 IV S. 2 BDSG. 1185 Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 96. 1186 Schmidt-Aßmann, Verwaltungsorganisation, S. 348; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 96 f. 1187 S. hierzu oben S. 226 ff.

254


rensvorschriften existieren, müssen diese auch durch eben solche geändert werden. Dementsprechend erfordern die unterschiedlichen Verfahrensteilhaberechte der Patientenbeauftragten dann eine gesetzliche Grundlage, wenn die (ursprünglichen) Verfahrensregelungen ihrerseits eine parlamentsgesetzliche Regelung erfahren haben.1188 Dies bedeutet namentlich für die Gremien der GKV, dass die einschlägigen Verfahrensvorschriften des SGB V durch den Bundesgesetzgeber anzupassen wären. Entsprechendes gilt auf Bundesebene für die Beratungsbeteiligung der Patientenbeauftragten an den arzneimittelrechtlichen Markteintritts- und Nachmarktkontrollverfahren sowie auf Landesebene für die Mitwirkung an der Statuierung des Berufsrechts durch die Landesärztekammern bzw. die Partizipation in den nach Landesrecht gebildeten Ethikkommissionen. Im Ergebnis lässt sich damit sagen, dass nicht nur der konkrete Akt der Bestellung der Patientenbeauftragten aufgrund Legitimationserwägungen der Mitwirkung des Parlaments bedarf, sondern dass deren gesamte Errichtung im Hinblick auf deren formelle und materielle Rechtsstellung ein Tätigwerden des Gesetzgebers erfordert.

III. Ergebnis zu den Errichtungskompetenzen für Patientenbeauftragte Die Errichtung des Patientenbeauftragten fällt hinsichtlich der Entwicklungsfunktion gem. Art. 87 III GG in die (fakultative) Verbandskompetenz des Bundes, soweit Kommunikations- und Entscheidungsverfahren auf Bundesebene betroffen sind, da für diese ein unabweisbares Bedürfnis nach zentraler Aufgabenwahrnehmung in diesem Bereich besteht. Im Hinblick auf dieses Bedürfnis sollte der Bund von dieser Ermächtigung unbedingt Gebrauch machen. Im Übrigen fallen sowohl die Entwicklungs- als auch die Aufsichts- und Kontrollfunktion künftiger Patientenbeauftragter in den Zuständigkeitsbereich der Länder. Unter dem Aspekt der Organkompetenz fordern sowohl die materielle als auch die formelle Rechtsstellung künftiger Patientenbeauftragter ein Tätigwerden des Gesetzgebers, so dass deren gesamte Errichtung unter einem Parlamentsvorbehalt steht.

1188

S. hierzu auch Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 202 f.


E.

255

Ergebnis zur konzeptionellen Entwicklung von Patientenbeauftragten

Eine Zusammenfassung der Ergebnisse der vorstehenden Erörterungen zu den Merkmalen der zu modellierenden Patientenbeauftragten liefert folgender Steckbrief:

PATIENTENBEAUFTRAGTE: AUFGABEN:

• Entwicklungsfunktion: Interessenvertretung und politisch-strukturelle Einflussnahme durch Beratung und Unterstützung im Rahmen (gesundheits-)politischer Kommunikations- und Entscheidungsverfahren und (unter-)gesetzlicher Normierungsprozesse. • Kontrollfunktion: Kontrolle der Einhaltung von Patientenrechten und dadurch patientenzentriertes Qualitätsmanagement.

BEFUGNISSE:

• Verfahrensteilhaberechte ... ... an öffentlich-rechtlichen Institutionen: Keine „dritte Bank“. Daher grundsätzlich: Beratungsbeteiligung. Verfahrensbeteiligung im Rahmen der parlamentarischen Beratung, bei spezifischen Verfahren der beruflichen Selbstverwaltung und an Universitätskliniken, soweit „akademische“ Entscheidungssachverhalte anstehen. ... an privatrechtlichen Institutionen:

-

-

-

Keine Möglichkeit der autoritativen Anordnung der Beteiligung von Patientenbeauftragten an Kommunikations- und Entscheidungsverfahren der BÄK, an den Arbeitsgruppen des AFGIS e. V. und der Ausarbeitung der allgemeinen Tarifbedingungen (Teil I) durch den PKV-Verband wegen Art. 9 I GG. Beratungsbeteiligung an Einrichtungen der stationären Versorgung in privater und freigemeinnütziger (Art. 12 I GG) sowie in konfessioneller (Art. 140 GG iVm 137 III WRV) Trägerschaft ist möglich, bildet im Hinblick auf Art. 3 I GG aber auch die Grenze des Zulässigen.

256


... an gemischten Institutionen: -

Keine Möglichkeit der autoritativen Anordnung der Beteiligung von Patientenbeauftragten am LeitlinienClearingverfahren des ÄZQ wegen Art. 9 I GG.

• Informationsermittlungsrechte: Auskunfts-, Akteneinsichts-, Zutrittsrechte ... ... im Verhältnis zu konkurrierenden Kontrolleinrichtungen: Grundsätzlich keine echten Kompetenzkonflikte denkbar, aber Subsidiarität der Kontrolltätigkeit des Patientenbeauftragten im Verhältnis zur Rechtspflege und den Kassenärztlichen Vereinigungen in der vertragsärztlichen Leistungserbringung. ... im Verhältnis zu staatlichen Kontrolladressaten: Verfassungsrechtlich unproblematisch. ... im Verhältnis zu privaten Kontrolladressaten: -

-

Auskunft und Akteneinsicht: grundsätzlich verfassungsrechtlich unbedenklich, problematisch bei Patientenakten und Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen: gestuftes Vorgehen nach Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten. Zutrittsrechte: nur aufgrund gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage, die Gegenstand und Umfang des Zutrittsrechtes erkennen lässt, und weder außerhalb der „Arbeitszeit“ noch innerhalb der „Sprechzeiten“; der Hausrechtsinhaber ist vorab zu informieren.

• Reaktionsmittel: Anzeige- und Beanstandungsmaßnahmen: mangels repressiver Sanktionswirkung verfassungsrechtlich unproblematisch VERFASSUNGS-

Exekutive

RECHTLICHER

STANDORT: RECHTS- UND DIENSTSTELLUNG:

Weisungsfreiheit, Rechts- und Dienstaufsicht BMGS bzw. der Sozialministerien der Länder.

des


Wahl durch das Parlament und Ernennung durch den Bundespräsidenten.

DEMOKRATISCHE LEGITIMATION: STATUS UND AMTSORGANISATION:

257

• Stellung im Behördenaufbau: Bundes- und Landesbeauftragte: Behördenstatus Æ (Bundes-/Landes-)Oberbehörde. (Einrichtungsinterne Patientenbeauftragte: kein Behördenstatus). • Amtsorganisation: Personelle Anforderungen: -

Befähigung zum Richteramt Mindestalter: 35 Jahre

Amtszeit: -

Inkongruenz zur Legislaturperiode Amtszeit) unbeschränkte Wiederwahlmöglichkeit

(fünfjährige

Abberufung vor Amtszeitende: -

entsprechend den Regelungen zum Richter auf Lebenszeit (DRiG) zusätzlich: Möglichkeit eines parlamentarischen Misstrauensvotums mit qualifizierter Mehrheit

Personelle Ausstattung: Bestimmung von Anzahl und Besoldung der Mitarbeiter durch das Parlament -

•

Hilfskräfte: uneingeschränkte Personalhoheit des Beauftragten Stellvertreter: Æ ständige SV: Bestellung durch das Parlament auf Vorschlag des Beauftragten Æ temporäre SV: uneingeschränkte Personalhoheit des Beauftragten Beschäftigungsverhältnis:

-

hauptamtliches Beschäftigungsverhältnis steuerliche Finanzierung Ämterinkompatibilität

258


ERRICHTUNGSKOMPETENZEN:

• Entwicklungsfunktion: Verbandskompetenz: -

Bei Beratung und Unterstützung von Gremien auf Bundesebene: (fakultative) Bundeskompetenz, Art. 87 III GG.

-

Bei Beratung und Unterstützung in Gremien auf Landesebene: Landeskompetenz, Art. 30 GG.

Organkompetenz: Parlament. • Kontrollfunktion: Verbandskompetenz: Grundsätzlich Landeskompetenz, Art. 30 GG; Bundeskompetenz bei Kontrolle von Einrichtungen in Trägerschaft des Bundes aus Natur der Sache. Organkompetenz: Parlament.

5. Teil: Die rechtliche Organisation kollektiver Patienteninteressen – Vorschläge für die Praxis

§ 1 Vertretung von Patienteninteressen durch Patientenbeauftragte de lege ferenda Es ist oben ausführlich erörtert worden, in welchen Bereichen eine Repräsentation der Patientenseite erfolgen sollte1189 und sodann inwiefern einer Partizipation von Patientenvertretern an politischen Entscheidungsprozessen in verfassungsrechtlicher Hinsicht Grenzen gesetzt sind.1190 Es ist in diesem Zusammenhang dargelegt worden, dass eine Entscheidungsbeteiligung an politischen Verfahren als verfassungsrechtlich unzulässig zu qualifizieren ist, solange die jeweiligen Gremien nicht selbst eine bloß konsultative Funktion ohne rechtliche Bindungswirkung innehaben. Insofern ist für eine Beratungsbeteiligung als grundsätzlichem Partizipationsmodus der Patientenbeauftragten optiert worden, von dem nur in den genannten Fällen aus den ebenfalls dargelegten Gründen eine Ausnahme zu machen ist.1191 In einer Synthese dieser Erkenntnisse lassen sich nunmehr die einzelnen Kommunikations- und Entscheidungsverfahren den jeweiligen Partizipationsmodi zuordnen. In verfassungsrechtlicher Hinsicht zulässig und unter dem Aspekt einer Patientenorientierung des Gesundheitswesens wünschenswert sind daher: 1. Entscheidungsbeteiligung der Patientenbeauftragten: • an Ethikkommissionsverfahren1192, • an Risikoentscheidungen im Rahmen von Zulassungsverfahren und Stufenplanverfahren nach dem AMG1193,

1189

S. hierzu oben S. 15 ff. S. hierzu oben S. 177 ff. 1191 S. hierzu oben S. 186 ff. 1192 Da die hier vorgestellte Tätigkeit von Ethikkommissionen (s. insoweit oben S. 38 ff.) ohne rechtsverbindliche Entscheidungsmacht ist, diese vielmehr den zuständigen Behörden verbleibt, nehmen sie insofern lediglich konsultative Aufgaben wahr, was eine Entscheidungsbeteiligung der Patientenbeauftragten erlaubt. 1193 Hier gilt Entsprechendes wie zu den Ethikkommissionen (s. vorstehende Fußnote). Auch hier verbleibt die Letztentscheidung bei der zuständigen Behörde, so dass eine 1190

260

5. Teil: Vorschläge für die Praxis

• am Institut für Wirtschaftlichkeit und Qualität im Gesundheitswesen (§ 139a SGB V n. F.); 2. Beratungsbeteiligung der Patientenbeauftragten: • an der Verordnungsgebung des BMGS nach § 34 SGB V, • an der Erstellung des Hilfsmittelverzeichnisses durch die Spitzenverbände der Krankenkassen (§ 128 SGB V), • in der gemeinsamen Selbstverwaltung auf Bundesebene, namentlich im Gemeinsamen Bundesausschuss und an den Vertragsverhandlungen der Bundesmantelvertragsparteien, hierbei insbesondere im Bewertungsausschuss (§ 87 SGB V), • in der gemeinsamen Selbstverwaltung auf Landesebene, namentlich an den Vertragsverhandlungen der Gesamtvertragsparteien sowie den Vertragsverhandlungen der Vertragspartnerschaften nach §§ 112, 115 ff., 125, 127, 129 SGB V, • in Einrichtungen der stationären Versorgung, • in der „Ständigen Kommission Organtransplantation“ der BÄK (§ 16 TPG), • bei der Normierung patientenbezogener Berufspflichten durch die Landesärztekammern; 3. Verfahrensbeteiligung1194 der Patientenbeauftragten: • im Rahmen der parlamentarischen Gesetzgebung, • an der Verordnungsgebung des BMGS nach § 4 I BÄO, • am Leitlinien-Clearing- und Zertifizierungsverfahren durch das ÄZQ, • an der koordinativen Tätigkeit der BÄK, • in den Arbeitsgruppen Kommunikation und Didaktik sowie Qualitätssicherung und Qualitätsmanagement des AFGIS e. V., • bei der Erstellung der allgemeinen Versicherungsbedingungen (Teil I) durch den PKV-Verband. Von der Umsetzung dieser Partizipationsmodelle zugunsten der Patienten lässt sich eine Promotion deren kollektiver Autonomie versprechen. Unbeantwortet ist damit aber immer noch die Frage, wie sich eine Demokratisierung derjenigen Gremien erreichen ließe, deren demokratische Legitimation hier als defizitär eingestuft wurde. Angesprochen ist damit zum einen die Richtliniengebung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, der im Rahmen des Rechtskonkretisierungskonzeptes des SGB V herausragende Bedeutung sowohl in wirtschaftlicher Hinsicht für die Ressourcenallokation sowie auch in qualitativer Hinsicht für den Prozess strategischer Qualitätsplanung zukommt. Zum anderen ist als in demokratischer Hinsicht defizitär der Bereich der Organallokationsentscheidungen im Transplantationswesen genannt worden, in dem die verfahrensrechtliche Genese entscheidungslenkender Richtlinien wenig zufrieden stellend geregelt ist. Entscheidungsbeteiligung von Patientenbeauftragten in den genannten Gremien (s. insoweit oben S. 46 ff.) möglich bleibt. 1194 Die Verfahrensbeteiligung bedürfte dabei der Initiative der genannten Institutionen.

Demokratisierung der Richtliniengebung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss

261

Für diese beiden Sektoren der Entscheidungsfindung mit grundlegender Bedeutung für die medizinische Versorgung sollen im Folgenden zur Abrundung der Überlegungen weitere denkbare Maßnahmen zu deren Demokratisierung und Patientenorientierung aufgezeigt werden.

§ 2 Die Demokratisierung der Richtliniengebung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss Es ist oben dargelegt worden, dass nach dem – seit dem GMG nun mehr explizit zum Ausdruck kommenden – Willen des Gesetzgebers1195 dem Gemeinsamen Bundesausschuss eine Kompetenz zu verbindlicher Rechtskonkretisierung in Bezug auf die Leistungsansprüche der in der GKV versicherten Patienten zukommt. Nach hier vertretener Auffassung ist eine solche Kompetenz nach der Regelungssystematik des SGB V – was die gemeinsame Selbstverwaltung angeht – allerdings ausschließlich für den Gemeinsamen Bundesausschuss anzunehmen. Insofern kommt auch nur diesem eine eigenständige Bedeutung im Rechtskonkretisierungskonzept des SGB V zu, so dass auch nur er staatliche Gewalt im Sinne des Art. 20 II GG ausübt und daher der demokratischen Legitimation bedarf. Anders wäre dies freilich zu beurteilen, würde man die Einschätzung des 1. Senats des BSG teilen und auch den Vertragsparteien in der gemeinsamen Selbstverwaltung eine rechtskonkretisierende Kompetenz in Bezug auf die Versicherten zusprechen, was indes – wie dargelegt – weder der vertraglichen Regelungstechnik gerecht wird noch der Gesamtsystematik des SGB V entspricht.1196 Es sollen daher im Folgenden, unter Bezugnahme auf die aufgezeigten demokratischen Defizite des Gemeinsamen Bundesausschusses, einige Wege zur Herbeiführung einer Demokratisierung des sozialversicherungsrechtlichen Richtlinienerlasses erwogen werden. Prinzipiell denkbar wären hierbei zwei Methoden: ein (personeller) Umbau des Gemeinsamen Bundesausschusses, oder aber die Übertragung der Regelungskompetenz an die Ministerialverwaltung, mithin eine Überführung der Regelungsmaterie in die staatliche Verordnungsgebung.1197 Eine solche „Wahlmöglichkeit“ in den Lösungsansätzen bestünde allerdings nur, wenn man entweder einen verfassungsrechtlichen „Numerus clausus der Rechtsetzungsformen“ von vornherein verneinte, oder aber sich die Richtlinien als in den Kanon verfassungsrechtlich akzeptierter Rechtsetzungsformen einreihen, 1195

S. § 91 IX SGB V. Zum Ganzen s.o. S. 67 ff. 1197 S. zu diesen Lösungsvorschlägen auch Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 12; Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 94 f.; Schimmelpfeng-Schütte, Richtliniengebung, S. 96 ff.; von Zezschwitz, Richtlinienkompetenz, S. 655. Die Überführung des Richtlinienerlasses in die staatliche Verordnungsgebung fordernd: Butzer/Kaltenborn, Die demokratische Legitimation der Bundesausschüsse der Ärzte und Krankenkassen, in MedR 2001, 337 ff.; Hebeler, Verfassungsrechtliche Probleme, DöV 2002, 941 ff. 1196

262


sich namentlich als Satzung identifizieren ließen1198, da sich ein Umbau der Selbstverwaltung andernfalls bereits von vornherein nicht als Alternative anböte und die Entscheidung schon insofern nur auf die Verordnungsgebung fallen könnte. Zunächst ist daher zu klären, ob sich das Grundgesetz prinzipiell als formenoffen erweist oder ob sich der Verfassung hinsichtlich exekutiver Normierungsformen ein Typenzwang entnehmen lässt.

A.

Verfassungsrechtlicher „Numerus clausus der Rechtsetzungsformen“?

Ohne Zweifel bereitet die Einordnung der Richtlinien im Vertragsarztrecht in die Regelungstypik der traditionell Akzeptanz findenden Normierungsmechanismen einige Schwierigkeiten, doch sind verfassungsrechtliche Gründe, die zu einer solch formgebundenen Qualifikation zwingen würden, nicht ersichtlich. Das Grundgesetz kennt neben dem Verfassungsrecht selbst das hierarchisch ihr untergeordnete förmliche Parlamentsgesetz sowie die Rechtsverordnung, deren existentielle Voraussetzungen in Art. 80 GG normiert sind.1199 Darüber hinaus wird die Verwaltungsvorschrift im Zusammenhang mit der Ausführung von Bundesgesetzen zur Sicherung eines einheitlichen Gesetzesvollzugs genannt.1200 Keine textliche Erwähnung findet sich im Grundgesetz hingegen für die Satzung, obwohl diese traditionell als hergebrachtes positives Regelungsinstrument anerkannt und nicht in Frage gestellt wird. Somit mag sich als Kanon klassischer Rechtsetzungsformen das Instrumentarium des Verfassungsrechts, des Parlamentsgesetzes, der exekutivischen Rechtsverordnung, der Satzung sowie schließlich der Verwaltungsvorschrift gleichsam historische Anerkennung verschafft haben, doch kann von einer systematischen grundgesetzlichen Katalogisierung exekutivischer Normsetzungsformen im technischen Sinne nicht die Rede sein.1201 Angesichts der Absenz einer solchen expliziten verfassungsrechtlichen Enumeration zulässiger Rechtsetzungsformen würde man von einem Numerus clausus der Rechtsetzungsformen daher allenfalls dann ausgehen können, wenn die grundgesetzliche Regelungssystematik eine solche Auslegung nahe legte, sich also Anhaltspunkte für einen Formenzwang aus der Verfassung selbst entnehmen ließen. Die fehlende Systematik, mit der das Parlamentsgesetz, die Rechtsverordnung und die Verwaltungsvorschrift in der Verfassung lediglich genannt und dabei

1198

S. hierzu Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung, MedR 2005, 395. Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Erwähnung der Rechtsverordnung s. auch die Art. 82; 109 IV S. 2, 3, 4; 129 GG. 1200 S. Art. 84 II, 85 II S. 1, 86 S. 1, 87 II S. 2, 108 VII, 129 I S.1 GG. 1201 So auch Axer, Normsetzung, S. 162; ders., Demokratische Legitimation, S. 129; ders. in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 9, Rn. 39. 1199


263

weder definiert noch – wie auch immer – zueinander in Beziehung gesetzt werden, spricht indes eher gegen einen grundgesetzlichen Formenzwang.1202 Zudem ließe sich die bereits erwähnte „traditionelle“ Akzeptanz der Satzung als verfassungsrechtlich anerkannte Rechtsetzungsform von den Befürwortern eines Numerus clausus der Normsetzungsformen1203 kaum überzeugend begründen. Der Verweis auf die implizite (!) Anerkennung der Satzung in Art. 28 II GG kann hierbei nicht überzeugen, sondern ist geradezu inkonsequent, denn letztendlich führte er dazu, ein verfassungsrechtliches Enumerationsprinzip mit einer unvollständigen Enumeration zu begründen, also eine abschließende Rechtstypik zu postulieren, deren apodiktische Ausschließlichkeit nicht auf expliziten Verfassungstatbeständen beruht, sondern mit Hilfe von Auslegungen und Interpretationen begründet wird. Ähnliches ergibt sich auch für das Richterrecht und das Gewohnheitsrecht, die beide als bindendes Regularium anerkannt werden, deren verfassungsrechtliche Anerkennung aber ebenfalls nicht nachweisbar1204 ist.1205 Die Einbeziehung dieser „Rechtsetzungsformen“ in die Diskussion dabei unter Verweis auf deren fehlende Positivität für unzulässig zu erklären1206 ist dabei einmal mehr von nur beschränkter Überzeugungskraft, denn die Frage nach einem verfassungsrechtlichen Typenzwang exekutivischer Regelungstechnik stellt sich im Kern doch als Frage nach dem zulässigen Instrumentarium zur rechtsverbindlichen Beschränkung der Bürger dar. Dass die Beschränkungen dabei im Unterschied zu Richter- und Gewohnheitsrecht auf positiver Kodifikation beruhen, mithin schriftlich fixiert werden, kann einen Unterschied in der verfassungsrechtlichen Beurteilung insoweit aber nicht begründen. Eine verfassungsrechtliche Anerkennung der Bindungswirkung von richterrechtlicher Rechtsfortbildung und Gewohnheitsrecht vermag bei Bejahung eines Numerus clausus der Rechtsetzungsformen insofern nicht zu überzeugen und erscheint im Ergebnis daher ebenfalls inkonsequent. Und auch wenn man akzeptierte, dass die Verfechter eines Numerus clausus nur auf positives Recht abzustellen bereit sind, dürften diese in Erklärungsschwierigkeiten geraten, sobald die Rechtsquellen des Völker- und Europarechts zur Sprache kommen. Im untergesetzlichen Bereich müsste ferner eine Akzeptanz der nach § 5 TVG für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträge scheitern. Das Bundesverfassungsgericht hat sich zu dieser Frage bislang nicht explizit geäußert, scheint jedoch zunehmend von der ursprünglichen Auffassung, in der es wohl einem Numerus clausus der Normsetzungsformen zuneigte1207, abzukommen

1202

S. Axer, Demokratische Legitimation, S. 129; ders. in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 9, Rn. 39. 1203 S. hierzu Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 497 ff.; Di Fabio, Steuerungskraft, NZS 1998, 449 ff. 1204 Eine Ausnahme mag man im Hinblick auf Art. 94 II GG insoweit für die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes mit Gesetzeskraft machen. 1205 S. auch Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen, MedR 1996, 432. 1206 So Ossenbühl, Richtlinien, NZS 1997, 499; insoweit auch Axer, Normsetzung, S. 156. 1207 S. hierzu BVerfGE 8, 274, 323; 24, 184, 199; 10, 20, 51.

264


und zur Anerkennung der Formoffenheit des Grundgesetzes zu tendieren1208; und auch in der Literatur scheinen sich die Stimmen mehrheitlich gegen einen Typenzwang der Rechtsetzungsformen zu richten.1209 Es kann damit im Ergebnis festgehalten werden, dass Verfassungsrecht, förmliches Gesetz, Rechtsverordnung, Satzung und Verwaltungsvorschrift möglicherweise als „traditionelles“ Rechtsetzungsinstrumentarium bezeichnet und begriffen werden können, dass ein Verständnis dieser Regelungsmechanismen als verfassungsrechtlich abschließende Formtypik aber schon im Hinblick auf das Fehlen einer verfassungsmäßig explizit dokumentierbaren, abschließenden Rechtsquellenlehre im Grundgesetz versagen muss. Dieses erweist sich insofern als formenoffen, ein verfassungsrechtlicher Numerus clausus der Rechtsetzungsformen ist folglich nicht anzuerkennen. Die Frage, welchem der beiden genannten Lösungsansätze zur Demokratisierung des sozialversicherungsrechtlichen Richtlinienerlasses durch den Gemeinsamen Bundesausschuss der Vorzug zu geben ist, muss bzw. kann daher entschieden werden.

B.

Staatliche Verordnungsgebung – Cui bono?

Im Wege einer Überführung der Regelungskompetenz des Gemeinsamen Bundesausschusses in die Ministerialverwaltung ließe sich die Regulierungsverantwortung auf den Bundesminister für Gesundheit und soziale Sicherung, mithin auf einen in das hierarchische Legitimationskonzept eingebundenen Vertreter der Staatsgewalt übertragen. Die Richtlinien würden dann als Verordnung ergehen und sich dergestalt in den Kanon der hergebrachten Rechtsetzungsformen durch die hierzu traditionell berufenen Exekutivinstanzen einfügen. Die staatliche Verordnungsgebung wäre damit zweifelsohne eine Möglichkeit, der aufgezeigten demokratischen Defizite Herr zu werden, und mit ihrer Hilfe ließe sich der Kritik an der gegenwärtigen Situation wohl weitgehend begegnen. Ob die Verordnungsgebung dabei aber zugleich auch das Mittel der Wahl darstellt, mag man bezweifeln können, denn – wie zu zeigen sein wird – begibt man sich mit dieser Lösung auch zahlreicher Vorzüge der bisherigen Situation und dies 1208

Zur bundesverfassungsgerichtlichen Judikatur zu diesem Problem s. Axer, Normsetzung, S. 157 ff.; interessant in diesem Zusammenhang erscheint der Verweis (aaO) auf BVerfGE 100, 249, 258, der wohl als recht deutlicher Beleg für die Tendenz des BVerfG gegen einen Formenzwang angeführt werden kann: „Das Grundgesetz stellt der vollziehenden Gewalt weder einen abschließenden Katalog bestimmter Handlungsformen zur Verfügung noch werden ausdrücklich erwähnte Handlungsformen inhaltlich im Einzelnen definiert.“ Zur Zurückhaltung des BVerfG in Bezug auf einen abschließenden Katalog s. auch BVerfGE 44, 342, 346 f.; 34, 307, 315 ff.; zur Anerkennung der Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Tarifverträgen s. BVerfGE 34, 307, 315 ff.; 44, 322, 347. 1209 S. hierzu nur Axer, Normsetzung, S. 153 ff.; ders., Demokratische Legitimation, S. 129 ff.; ders. in Schnapp/Wigge, Hb VAR, § 9, Rn. 39 ff.; Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen, MedR 1996, 433; ders., Normstrukturen, S. 259 ff.; Wimmer, Verfassungsrechtliche Anforderungen, MedR 1996, 425 ff.


265

– und das ist das Entscheidende – angesichts der durchaus denkbaren Alternative des Umbaus der gemeinsamen Selbstverwaltung ohne Not. So ist zuvorderst der Grundgedanke der funktionalen Selbstverwaltung in Erinnerung zu rufen: Funktionale Selbstverwaltung basiert auf der Überlegung, „die in den gesellschaftlichen Gruppen lebendigen Kräfte in eigener Verantwortung zur Ordnung der sie besonders berührenden Angelegenheiten heranzuziehen und ihren Sachverstand für die Findung ‚richtigen Rechts‘ zu nutzen“.1210 Es geht mithin um die Realisierung besonderen (Betroffenen-)Sachverstandes durch verbandsmäßige Kollektivierung der Betroffeneninteressen zur Effektuierung gemeinwohlrichtiger Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. Dementsprechend ist Selbstverwaltung ein besonderer Modus der Betroffeneneigenverwaltung.1211 Zwar sind dabei Interessengegensätze im Gemeinsamen Bundesausschuss angesichts der dort vorherrschenden Interessenpluralität und der hieraus folgenden unterschiedlichen Entscheidungspräferenzen freilich keineswegs ausgeschlossen1212, doch ist die Regelungsmaterie insofern lediglich konfliktträchtig, bleibt aber – so hat die Vergangenheit gezeigt – konsensfähig. Und angesichts dessen erhebt sich im Hinblick auf eine ministerielle Verordnungsgebung die Frage, welchen Vorteil eine Übertragung der Entscheidungsgewalt des Bundesausschusses an die „neutrale“ Ministerialverwaltung bringen soll. Denn die Lösung – keineswegs immer und zwingend vorprogrammierter – Konflikte ist nach hier vertretener Ansicht konstruktiver durch einen Konsens zwischen den Beteiligten zu lösen als durch die „neutrale“ Entscheidung eines Dritten, der auf eine konsentierte Lösung in weitaus geringerem Maße angewiesen ist als die Beteiligten selbst. Solange ein Konsens durch diese selbst erzielbar ist, ist ein solcher gegenüber der an einen Dritten delegierten Entscheidung daher stets vorzugswürdig. Insofern stellt sich die Annahme, dass die Ministerialverwaltung, als einzige Alternative zur mittelbaren Staatsverwaltung, der „geeignetere“ Ort für einen sachgerechten Interessenausgleich und präventive Konfliktvermeidung sei1213, als eine unbewiesene Prämisse dar. Träte man einer staatlichen Verordnungsgebung näher, beraubte man die Mitglieder der (gemeinsamen) Selbstverwaltung vielmehr ihrer Eigenverantwortung für die sie in besonderem Maße berührenden Angelegenheiten und gäbe damit den mit der Dezentralisation elementar verbundenen Grundgedanken und mithin den intrinsischen Wert der funktionalen Selbstverwaltung auf. Die Selbstverwaltungs-

1210

BVerfGE 33, 125, 159. Rinken in Francke/Hart, Bürgerbeteiligung, S. 143, s. auch S. 210; s. auch Geis, Körperschaftliche Selbstverwaltung, S. 77 und passim; Axer, Demokratische Legitimation, S. 146; Kluth, Demokratische Legitimation, S. 37. 1212 Insoweit die Tauglichkeit des Organisationsmodus der funktionalen Selbstverwaltung grundsätzlich anzweifelnd Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 11; ebenso Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 89. 1213 So Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 11; ebenso Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 89. 1211

266


körperschaften würden auf diese Weise zu staatlichen Vollzugsstellen umfunktioniert, ihre Ausgliederung aus der Staatsverwaltung würde mithin sinnlos.1214 Im Endeffekt wäre die Problematik damit allenfalls auf eine „kritikresistentere“ Ebene verschoben, als bürger- bzw. patientennäher erwiese sich die neue „politische Heimat“ im Ergebnis jedoch bestenfalls in rein formaler Hinsicht, da der BMGS auf eine nur dreistufige Legitimationskette1215 im Vergleich zu der vierfach gestuften Kette des Gemeinsamen Bundesausschusses1216 verweisen könnte. Zudem zeigt der politische Alltag nur allzu deutlich, dass auch die Ministerialverwaltung nicht vor der Einflussnahme oder zumindest dem Versuch der Einflussnahme durch Besitzstandswahrer und Interessenverbände gefeit ist, ebenso wenig wie – häufig unvermeidbar – vor stark ökonomisierten Entscheidungsfindungen. Im Gegenteil: Gerade die Ministerialverwaltung kann als Ziel lähmenden Lobbyismus sowie als Hort überwiegend ökonomisch geprägter Entscheidungsrationalität ausgemacht werden. Dem Patienten wäre mit einer Überführung der „Richtlinienkompetenz“ in die Ministerialverwaltung insofern kaum gedient. Neben den Patienteninteressen sprechen aber auch die Interessen der unmittelbaren Staatsverwaltung selbst gegen deren Kompetenzerweiterung um den Bereich der Richtliniengebung, denn angesichts des enormen Aufgabenzuwachses ließe sich eine erhebliche Belastung des Ministeriums befürchten, die alsbald zu einer Überlastung zu werden drohte. In der Praxis dürfte der auf der ministeriellen Ebene anzutreffende Aufgabenpluralismus einer konzentrierten und fachkundigen Richtlinien- bzw. Verordnungsgebung entgegenstehen. Die Delegation an Kommissionen und Beratungsgremien, die angesichts des Umfangs der zu bewältigenden Regelungsmaterie ihrerseits wiederum gezwungen wären, den Arbeitsausschüssen des Gemeinsamen Bundesausschusses vergleichbare Subkommissionen zu bilden, wäre in der Praxis unvermeidbar. Ein tatsächlicher Gewinn im Sinne einer Distanzverringerung zwischen Entscheidungsträgern und Betroffenen wäre damit nicht zu erwarten. Die materiellen Entscheidungsprozesse würden durch eine staatliche Verordnungsgebung eher von den Betroffenen „wegtransportiert“ als zu diesen hin. Auch hieran wird deutlich, dass man mit der Überführung der Richtliniengebung in die ministerielle Verordnungskompetenz letztlich einen Pyrrhussieg um den Preis einer nahezu gänzlichen Beschneidung der Eigenverantwortlichkeit der funktionalen Selbstverwaltung erstritt. Die geschilderten Prognosen werden durch die Erfahrungen mit der GOÄ bestätigt: Deren längst fällige Reformierung wartet auf der Verordnungsebene schon seit langem auf politische Umsetzung. Eine der funktionalen Selbstverwaltung ebenbürtige Flexibilität in der reaktiven Normadaption scheint insofern gerade nicht zu erwarten zu sein. Denn tatsächlich sieht es im Bereich der GOÄ so aus, dass diese nur alle acht bis zehn Jahre und dann meist auch nur partiell modernisiert wird. Wesentliche Teile sind sogar über zwanzig Jahre alt und entsprechen

1214

In die gleiche Richtung: Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung, MedR 2005, 391. Volk Æ Parlament Æ Bundeskanzler Æ Minister / BMGS. 1216 Versichertengemeinschaft Æ Verwaltungsräte Æ Landesverbände Æ Bundesverbände Æ Gemeinsamer Bundesausschuss. 1215


267

daher weitenteils nicht mehr dem Stand der medizinischen Erkenntnisse.1217 Angesichts dieser Tatsache sah sich der Bundesrat gar veranlasst, die Bundesregierung zu bitten, unter Einbeziehung der Länder, der Bundesärztekammer und des Verbandes der privaten Krankenversicherung zu prüfen, ob es sich empfehle, das gegenwärtig verordnungstechnisch regulierte Gebührensystem der GOÄ in ein gesamtvertragliches System mit staatlicher Zwangsschlichtung, unter gleichmäßiger Repräsentation der Betroffenen an der Entscheidungsfindung, nach dem Vorbild der GKV zu überführen.1218 Das Beispiel der GOÄ zeigt, dass der Ruf nach staatlicher Regulierung häufig nahe liegend und verführerisch erscheinen mag, sich diese in Wahrheit aber oft als geradezu kontraproduktiv entpuppt. Schließlich erscheint ein Blick auf die Seite der von der Richtliniengebung betroffenen Vertragsärzte lohnenswert, um zu verdeutlichen, dass eine staatliche Verordnungsgebung auch deren Interessen zuwiderläuft, da sie dem Berufsbild des Arztes als „freier Beruf“ geradezu konträr gegenübersteht. Es soll damit zwar nicht bezweifelt werden, dass eine staatliche Verordnungsgebung gegenüber den Vertragsärzten im Hinblick auf Art. 12 I GG – zumindest unter Zugrundelegung der gegenwärtigen bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung – als zulässig zu erachten wäre, da es sich bei der Richtlinienmaterie im Kern um Berufsausübungsregelungen handelt, deren Existenz durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls sicherlich zu rechtfertigen wären, doch wird man sich an dieser Stelle durchaus fragen dürfen, inwieweit die strikte Anwendung dieser bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung im Ergebnis dazu führt, die historisch gewachsene und bewährte Freiberuflichkeit der ärztlichen Profession zu unterlaufen. In diesem Zusammenhang mahnte jüngst auch Schmidt-Aßmann eine „tiefergreifende Besinnung“1219 (auch) der verfassungsgerichtlichen Judikatur an und stellte äußerst treffend fest: „Vor allem die exakte Festlegung der eingriffslegitimierenden Gemeinwohlziele und die Bewertung der Erforderlichkeit staatlicher Eingriffe haben sich als offene Flanke der Berufsfreiheit erwiesen. Das gilt in besonderem Maße für das Krankenversicherungsrecht, das sich anschickt, das ärztliche Berufsrecht zu überwuchern. Einmal anerkannt ist ‚die ‚Finanzierbarkeit der gesetzlichen Krankenversicherung‘ im Begriff, sich zu einem Argumentationstopos mit unbegrenzter Rechtfertigungskraft zu entwickeln. Wie alle Systemschutz- und Funktionsargumente ist die Frage nach den Systemalternativen schnell ausgeblendet. Die meisten Einschnürungen der ärztlichen Berufsfreiheit haben auf diese Weise die verfassungsgerichtliche Billigung erfahren.“1220 Treffender ließe sich die gegenwärtige Situation wohl kaum zusammenfassen und sie selbst mag insofern als Warnung davor dienen, der ärztlichen Berufsfreiheit durch fremdbestimmende staatliche Verordnungsgebung (noch) stärkere Fes-

1217

S. Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung, S. 140; ähnlich auch Schrinner, Normsetzung, MedR 2005, 399. 1218 BR-Drs. 688/95 – Beschluss –, Entschließung Nr. 4; s. hierzu auch Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung, S. 140. 1219 Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 46. 1220 Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen, S. 45 f.

268


seln anzulegen. Auch unter diesem Aspekt ist daher für eine Stärkung der gemeinsamen Selbstverwaltung und gegen staatliche (Über-)Regulierung zu votieren. Insgesamt wird man unter Abwägung der beteiligten Interessen daher resümieren können, dass eine staatliche Verordnungsgebung ohne Zweifel eine formale Demokratisierung herbeizuführen in der Lage ist, materiell „entfernt“ sie die Entscheidungsprozesse und damit die Eigenverantwortung jedoch von allen Betroffenen und wirkt damit gewissermaßen „wie ein Messer ohne Klinge, an welchem der Stiel fehlt“. Es wird dementsprechend zu untersuchen sein, ob eine Demokratisierung des Bundesausschusses durch einen Umbau der gemeinsamen Selbstverwaltung zu erreichen ist und wie dieser konkret zu bewerkstelligen ist.

C.

Der Umbau des Gemeinsamen Bundesausschusses

In der Entscheidung gegen eine staatliche Verordnungsgebung ist zugleich ein Votum für den Umbau des Gemeinsamen Bundesausschusses impliziert, da vermittelnde Lösungen, wie beispielsweise eine staatliche Verordnungsgebung auf der Grundlage eines Vorschlages durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, zwar vordergründig einen passablen Kompromiss darstellen mögen, der Sache nach aber nur ein untaugliches Ausweichmanöver darstellen, da in diesen Fällen dem Minister – soll er die volle Verantwortung für die von ihm zu erlassende Rechtsverordnung tragen können – ein umfängliches, d. h. auch materielles Prüfungsrecht einzuräumen wäre, wodurch die oben genannten Nachteile (Aushöhlung der Selbstverwaltung, Überlastung der Ministerialverwaltung etc.) wiederum ausgelöst würden. Es soll daher die bestehende Regelungskonzeption grundsätzlich beibehalten werden, wobei der Gemeinsame Bundesausschuss personell neu zu besetzen sein wird und dabei Folgendes zu berücksichtigen wäre: Die Verfahren der Richtliniengebung sind in grundrechtsrepräsentativer Weise so auszugestalten, dass die Träger der zu repräsentierenden Grundrechte prinzipiell gleichmäßig partizipieren1221, wobei die abschließende Entscheidungsverantwortung ausschließlich bei den Betroffenen zu ressortieren hat.

I.

Die im Gemeinsamen Bundesausschuss zu repräsentierenden Interessen

Ausgangspunkt beim Umbau des Gemeinsamen Bundesausschusses sind demnach zunächst die von den Richtlinien betroffenen Grundrechte respektive die von diesen geschützten Interessen. Als solche sind genannt worden1222: • das „physische“ Interesse der Versicherten als potentielle Patienten (Art. 2 II GG),

1221 1222

S. hierzu oben S. 131 ff. S. hierzu bereits oben S. 130 f.


269

• das Interesse der Leistungserbringer an möglichst ungestörter Berufsausübung und einem maximalen Erhalt ihrer „Freiberuflichkeit“ (Art. 12 I GG) sowie • das ökonomische Interesse der Arbeitgeber und der Versicherten als Beitragszahler (Art. 12, 14 GG). Die Repräsentanten dieser Interessen – Versichertenvertreter, Arbeitgeberrepräsentanten und Vertreter der Leistungserbringer – sind an den im Gemeinsamen Bundesausschuss zu treffenden Entscheidungen zu beteiligen, wobei sich an dieser Stelle sodann die Frage nach dem Proporz stellt. Diesbezüglich ergäben sich zwei grundsätzliche Möglichkeiten: Entweder man folgte der bisherigen Regelungskonzeption und richtete zwei „Bänke“ im Bundesausschuss ein, auf denen einerseits die Vertreter der Krankenkassen und andererseits die Repräsentanten der Leistungserbringer Platz nähmen, oder man folgte einem neuen Modell und richtete ab sofort drei „Bänke“ entsprechend der aufgezeigten Interessentrias ein. Die Frage nach der Bestimmung der Quoren wäre letztlich also wiederum danach zu beantworten, ob man ein personelles oder ein institutionelles Verständnis der dargelegten Interessengeflechte zugrunde legt1223, ob man also Parität in Bezug auf die personalen Zuordnungsobjekte der materiellen Grundrechtsinteressen selbst oder zwischen „deren Organisationen“ herstellt. Der gegenwärtigen „Architektur“ des Gemeinsamen Bundesausschusses liegt offensichtlich das institutionelle Verständnis zugrunde, das um ein Gleichgewicht zwischen der Seite der Leistungserbringer und der Kostenträger bemüht ist und damit einem – in Wahrheit nicht bestehenden – Bedürfnis nach Parität der Kollektivvertragsparteien Rechnung trägt. Dies geht an der tatsächlichen Regelungstechnik des SGB V jedoch vorbei, da die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses – wie gezeigt – trotz Abb. 4. Bundesausschuss nach dem institutionellen ihrer Inkorporation in die BunVerständnis; Quelle: eigene Erstellung desmantelverträge1224 nicht den Vertragsparteien der Bundesmantelverträge zuzuordnen sind, sondern diese in ihren Vereinbarungen binden.

1223 1224

S. hierzu bereits oben S. 136 ff. S. § 92 VIII SGB V.

Bank 2: Verbände der Leistungserbringer

Bank 1: Verbände der Kostenträger

Gemeinsamer Bundesausschuss

270


II.

Bank 2: Leistungserbringer

Bank 1: Arbeitgeber

Nach hier vertretener Ansicht Gemeinsamer ist daher für ein personelles Bundesausschuss Verständnis und damit für die Einrichtung von „drei Bänken“ zu optieren. Nur ein personelles Verständnis läge gänzlich auf der Linie der Forderung nach gleichmäßiger Grundrechtsrepräsentativität in exekutivischen Normsetzungsverfahren, denn es ermöglichte die Bestimmung der zu beteiligenden Repräsentanten ausgehend von der materiellen Grundrechtsbetroffenheit und konstruierte die ArchiBank 3: tektur der Gremien nicht umgeVersicherte kehrt aus einer – ohnehin missverstandenen – regelungstechnischen Notwendigkeit. Überdies ist auch nur ein solch per- Abb. 5. Bundesausschuss nach dem personellen Versonelles Verständnis problem- ständnis; Quelle: eigene Erstellung los mit der allgemeinen Grundrechtsdogmatik in Einklang zu bringen, denn nicht die Organisationen als juristische Personen des öffentlichen Rechts sind die Träger oben genannter Grundrechte, sondern eben deren Mitglieder. Ausgehend von der Zielsetzung des Umbaus des Gemeinsamen Bundesausschusses – der Demokratisierung sowie der Patientenorientierung der Richtliniengebung – sollten daher, nach hier vertretener Ansicht, drei „Bänke“ im Gemeinsamen Bundesausschuss eingerichtet, das gegenwärtige institutionelle Interessenverständnis durch ein dogmatisch „sauberes“ personelles Interessenverständnis abgelöst und die Quoren zukünftig nach den Interessen selbst, nicht nach der institutionellen Zuordnung der Interessenträger bestimmt werden. Nur in einem nach dem personellen Verständnis konstruierten „neuen Grundriss“ des Gemeinsamen Bundesausschusses ließe sich die oben aufgezeigte Trias der materiellen Interessenbereiche abbilden.

„Technische“ Probleme beim Umbau des Gemeinsamen Bundesausschusses

In einem nächsten Schritt sind nunmehr diese drei „Bänke“ mit einer entsprechenden Anzahl Repräsentanten zu beschicken, wobei sich einerseits an eine gleichmäßige Beteiligung von Vertretern der Versicherten, der Arbeitgeber und der Leistungserbringer an der Richtliniengebung denken ließe, andererseits aber auch eine Quantifizierung der Interessen und eine entsprechende Quorenbestimmung denkbar wäre. Hierbei stellen sich jedoch „technische“ Schwierigkeiten, die im Folgenden darzulegen sein werden.


271

Zur Vermeidung einer – letztlich stark normativen – Gewichtung der Interessen mag man es für vorteilhaft halten, für eine gleichmäßige Repräsentanz zu votieren, um damit eine maximale Egalität der Einflussnahmechancen herzustellen. Idealerweise wären dann Versichertenvertreter, Leistungserbringer und Arbeitgeber paritätisch an den Entscheidungen im Gemeinsamen Bundesausschuss zu beteiligen. Dies ließe sich etwa dadurch bewerkstelligen, dass Delegierte nur in gerader Zahl zu bestellen wären und sich dann je zur Hälfte aus Versichertenvertretern und Repräsentanten der Arbeitgeber zu rekrutieren hätten. Allerdings scheitert eine solche Konstruktion des „neuen“ Bundesausschusses im Hinblick auf die konstitutionellen Besonderheiten bei den Ersatzkassen, denn da sich die Verwaltungsräte, und dementsprechend auch die Landes- und Bundesverbände, dort nicht paritätisch aus Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretern zusammensetzen, lassen sich Repräsentanten der Ersatzkassen nur einseitig aus den Reihen der Versicherten rekrutieren. Damit verschöbe sich nun aber das Verhältnis auf der Kassenseite um das entsprechende Stimmgewicht der Ersatzkassenvertreter zugunsten der Versicherten, so dass sich eine vollständige Egalität in der Interessenrepräsentanz schon technisch nicht herstellen ließe, es sei denn, man wäre bereit, die „mathematische Konstante“ der Ersatzkassen durch entsprechende Regelungen an anderer Stelle zu kompensieren. Die Problematik gewinnt zusätzlich an Schärfe, wenn man die mitgliedschaftliche Stärke der einzelnen Kassen berücksichtigt1225, denn die Ersatzkassen können beispielsweise auf einen fast fünfundzwanzigmal größeren Mitgliederstamm verweisen als die landwirtschaftlichen Krankenkassen, was sich auch im Stimmgewicht respektive in der Anzahl der jeweiligen Repräsentanten einer Kassenart zu spiegeln hat. Bezogen auf die vorliegende Problematik bedeutet dies aber, dass die Ersatzkassen, neben den nur unwesentlich größeren Ortskrankenkassen, die meisten Repräsentanten in den Gemeinsamen Bundesausschuss zu entsenden hätten und damit einen Versichertenüberschuss generierten, der – relativ betrachtet – nicht ganz unbedeutend wäre. Zwar wird man das relative Gewicht der einzelnen Kassen im jeweiligen Partizipationsanteil nicht exakt abbilden müssen1226 und auch nicht können, da man ansonsten den Gemeinsamen Bundesausschuss zu einem schwerfälligen, faktisch wohl kaum noch handlungsfähigen, Monstrum „aufbliese“, doch wird man der Stärke der einzelnen Kassen, unter dem Aspekt demokratischer Repräsentation, bei der Konstruktion eines „neuen“ Bundesausschusses mittels eines „praktikabel“ differenzierenden Stimmgewichtes durchaus Rechnung tragen müssen. Fraglich wäre damit, ob diese „technisch“ unvermeidbare Verschiebung dabei zu kompensieren oder zu akzeptieren wäre. 1225

Eine entsprechende Statistik des BMGS (BMG 228, GKV-Statistik KM6/2000) ist unter http://www.bmgs.bund.de/downloads/2003_KM6alter.pdf (07.09.2005) abrufbar, der zufolge aktuell (Stand der Statistik: 4. November 2003) von insgesamt 70.421.961 gesetzlich krankenversicherten Bürgern 25.506.670 auf die AOK, 14.530.683 auf die BKK, 4.409.831 auf die IKK, 968.234 auf die LKK, 72.092 auf die SEE, 1.398.363 auf die BKN, 1.419.389 auf die EAR und 22.125.699 auf die EAN entfallen. 1226 Vgl. hierzu auch Starck in von Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 3 I, Rn. 217.

272


Bank 1: X Vertreter der Arbeitgeber

Bank 2: X Vertreter der Leistungserbringer

Gemeinsamer Bundesausschuss

Bank 3: X Vertreter der Versicherten

Versicherte von AOK, BKK, IKK, LKK, SEE und BKN Abb. 6. Kompensationslösung; Quelle: eigene Erstellung

Kompensierbar wäre die Problematik, indem man bei anderen Kassen eine verstärkte Arbeitgeberentsendung festschriebe und dadurch versuchte, einen Ausgleich herzustellen. Allerdings generierte man mit einer solchen Kompensationslösung letztlich einen Verstoß gegen das „kassenart-interne“ Egalitätspostulat, da man die Repräsentanz der anderen Kassen so „manipulierte“, dass man im Ergebnis zwar die Herstellung einer Parität von Arbeitgebern und Versicherten im „kassenübergreifenden“ Bundesausschuss ermöglichte, kassen(art)intern, also im Verhältnis zu den jeweiligen Landesverbänden und deren Mitgliedern, aber wiederum eine höchst ungleichmäßige Versichertenrepräsentanz produzierte. Man mag bezweifeln, ob dies Sinn demokratisierender Bemühungen sein kann.


273

1227

Bank 2: X Vertreter der Leistungserbringer

Bank 1: X Vertreter der Versicherten

Akzeptierbar wäre die Gemeinsamer Problematik, wenn die technische Verschiebung Bundesausschuss in materieller Hinsicht zu rechtfertigen wäre. Eine solche Rechtfertigung könnte sich für das vorliegende Dilemma aus einer (nunmehr unausweichlichen) Interessenabwägung ergeben, wobei man an einer Quantifizierung der Interessenlagen nicht vorbeikäme: Ein gegenüber den Arbeitgebern stärkeres Gewicht der Versicherten im Gemeinsamen Bundesausschuss ließe sich durchaus mit Blick auf die bei diesen vorzufinBank 3: dende InteressenakkumuY Vertreter der lation begründen, denn Arbeitgeber hinsichtlich des allgemeinen ökonomischen Interesses an der Finanzierbarkeit des Systems und dem sich stetig aktualisie- Abb. 7. Akzeptanzlösung; Quelle: eigene Erstellung renden wirtschaftlichen Interesse an niedrigen Beitragszahlungen stehen sich Arbeitgeber und Versicherte – wenn man so will – ebenbürtig gegenüber. Angesichts der hälftigen Verteilung der finanziellen Belastung durch die Beitragsleistungen lässt sich zwischen Arbeitgebern und Versicherten in diesem Punkt kein interessenmäßiges Übergewicht einer Seite ausmachen.1227 Ein solches lässt sich indes sehr wohl finden, wenn man auf Seiten der Versicherten deren „physisches“ Interesse als potentielle Patienten in die Betrachtung mit einbezieht, denn dieses unmittelbar „körperbezogene“1228 Interesse dürfte schon aus sich selbst heraus, will heißen durch seine eigene materielle Bedeutungskraft, die aufgezeigten ökonomischen Interessen überwiegen. Aber auch Sofern man in diesem Zusammenhang die derzeit diskutierte Regelung einer „Einfrierung“ der Arbeitgeberanteile am Aufkommen der Sozialbeiträge berücksichtigt, ließe sich im Hinblick auf die (entscheidungsabhängige) Variabilität und damit die schwierigere Voraussehbarkeit bzw. Kalkulierbarkeit der Arbeitnehmerbeiträge sogar schon an dieser Stelle ein Interessenüberschuss auf Seiten der Versicherten ausmachen. 1228 Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 10.

274


unter Zugrundelegung einer streng formalen, gleichsam mathematisierten Perspektive lieferte dieser Aspekt die notwendige materielle Rechtfertigungskraft für die Zuweisung des (unvermeidbaren) Stimmenüberschusses an die Versicherten, da es auf deren Seite als Additivum zu den wirtschaftlichen Interessen, also gleichsam „on top“, in die Waagschale zu werfen wäre und damit die gesamte Interessenabwägung zugunsten der Versichertenseite ausfallen ließe. Das durch die vorgeschlagene Regelung entstehende kassenseitige partizipatorische Ungleichgewicht zu Lasten der Arbeitgeber stellte sich damit einerseits als „technisch“ unvermeidbar dar, wäre andererseits aber auch materiell zu rechtfertigen.

III. Das Schicksal der unparteiischen Mitglieder im „neuen“ Gemeinsamen Bundesausschuss Keine Stellung wurde bisher zu der weiteren Frage genommen, wie sich hinsichtlich der drei unparteiischen Mitglieder im Gemeinsamen Bundesausschuss zu verhalten ist. Es ist bereits festgestellt worden, dass die Entscheidungsmacht im Rahmen der funktionalen Selbstverwaltung als besonderem Modus der Betroffeneneigenverwaltung einerseits nur bei denjenigen liegen kann, die von den zu treffenden Entscheidungen auch tatsächlich selbst betroffen sind, und dass sie andererseits dort endet, wo der Bereich der Selbstverwaltungsaufgaben verlassen wird. Demnach können in der gemeinsamen Selbstverwaltung ausschließlich die Versicherten, die Leistungserbringer und die Arbeitgeber entscheidungskompetent sein, so dass die unparteiischen Mitglieder des Bundesausschusses, von dieser Warte aus, als „Fremdkörper“ zu qualifizieren sind.1229 Ihr Stimmrecht ist insofern unter dem Aspekt der Repräsentativität nicht eindeutig zu verorten. Zudem ist angesichts der gegenwärtigen Regelungstechnik, die Richtlinien in die vertraglichen Vereinbarungen zwischen Krankenkassen und Vertragsärzten zu inkorporieren1230, nicht ersichtlich, welche Rechte und Pflichten die unparteiischen Mitglieder des Bundesausschusses im Rahmen der Bundesmantelverträge respektive der Gesamtverträge übernehmen sollten.1231 Aus diesen Gründen hätte eine künftige Beschickungsregelung ohne unparteiische Mitglieder im Gemeinsamen Bundesausschuss auszukommen. Dass damit zugleich der Platz des Vorsitzenden vakant würde, ist eine Konsequenz, der im Folgenden abzuhelfen sein wird.

1229

A. A. Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung, MedR 2005, 395. § 92 VIII SGB V. 1231 So Taupitz, Patienteninteressen, MedR 2003, 12 in Bezug auf eine potentielle (Entscheidungs-)Beteiligung von Patientenvertretern im Gemeinsamen Bundesausschuss, wobei dieser Einwand eben auch hinsichtlich der unparteiischen Mitglieder in der gegenwärtigen Situation zu erheben ist. 1230


275

IV. Die Rolle des Patientenbeauftragten im „neuen“ Gemeinsamen Bundesausschuss Es ist ebenfalls an anderer Stelle bereits ausgeführt worden1232, dass die Eignung der Versichertenvertreter als Repräsentanten der Patienten unter Verweis auf deren „Rollenspagat“ als Beitragszahler und potentielle Leistungsempfänger bisweilen in Frage gestellt wird. Überdies sei seitens der Versichertenvertreter eine Art basisfremde Funktionärspolitik zu beobachten.1233 Ob dies der Praxis tatsächlich entspricht, kann an dieser Stelle nicht beurteilt werden. Wenn sich solche Vorbehalte daher nicht als „substanzlos“ zurückweisen lassen, so seien ihnen dennoch die erwähnten empirischen Anzeichen entgegengehalten1234, die eher für als gegen eine Eignung der Versichertenvertreter als Repräsentanten des Patienteninteresses sprechen. Zwar wird man der geäußerten Skepsis insofern nicht gänzlich begegnen können, doch werden diesbezügliche Bedenken nach hier vertretener Ansicht zumeist überzeichnet. Wie auch immer man hier werten mag, es ist angesichts der verfassungsrechtlichen Unzulässigkeit einer Entscheidungsbeteiligung des Patientenbeauftragten an politischen Entscheidungsprozessen und dem eingangs aufgestellten Postulat einer ausschließlichen Entscheidungskompetenz der Betroffenen selbst nicht ersichtlich, wer, abgesehen von den Versichertenvertretern, dem Patienteninteresse näher stünde und dieses „authentischer“ zur Geltung bringen könnte als diese. Es macht daher nicht nur keinen Sinn, die Lösung in der Beteiligung eines von den Entscheidungen nicht Betroffenen Dritten zu suchen, sondern dies hat schon im Hinblick auf die „Selbstbetroffenheit“ als Anknüpfungspunkt für die Legitimation einer Entscheidungsbeteiligung zu unterbleiben. Aus diesen Überlegungen heraus ist auch in den vorangegangenen Erörterungen bereits dafür plädiert worden, für die Beratungsverfahren im Gemeinsamen Bundesausschuss einen originären Treuhänder des Patienteninteresses abzustellen, der den Diskurs je und je begleitet und dessen Ausrichtung am Patientenwohl überwacht. Diese Aufgabe wäre dem Patientenbeauftragten zuzudenken, der im Wege seiner (Beratungs-)Beteiligung an den Kommunikationsprozessen des Gemeinsamen Bundesausschusses bei den Entscheidungsträgern eine Rückbesinnung auf eine – idealiter – zentral auf das Patientenwohl ausgerichtete Perspektive anzuregen hätte. Innerhalb seiner Beratungsfunktion obläge es dem Patientenbeauftragten damit, den Entscheidungsträgern, und hier insbesondere den Versichertenvertretern, die Perspektive der Patienten vor Augen zu halten und ihnen damit die „körperbezogene“ Dimension ihrer Entscheidung zu vergegenwärtigen. Auf diese Weise könnte eine „basisorientierte“ (Rück-)Besinnung der Versichertenvertreter erzeugt respektive ihre „patientenbezogene Linientreue“ restituiert werden. Im Interesse einer Maximierung der „persuasive authority“ des Patientenbeauftragten erschiene es dabei ratsam, ihm den – nach dem hier vorgeschlagenen Kon1232

S. hierzu oben S. 82 ff. In diesem Sinne etwa Castendiek, Versichertenbeteiligung, NZS 2001, 73 f. 1234 S. hierzu oben S. 83. 1233

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zept nunmehr ohnehin vakanten – Vorsitz über den Gemeinsamen Bundesausschuss zu übertragen. Er könnte in dieser Funktion die Rolle eines – freilich nicht stimmberechtigten – Moderators übernehmen, dessen Hauptaufgabe in der Gewährleistung eines primär patientenorientierten Diskurses bestünde. Mit einer solchen Funktionszuweisung wäre allerdings sogleich die Frage nach deren verfassungsrechtlichen Zulässigkeit verbunden, da dem Vorsitzenden des Gemeinsamen Bundesausschusses im Rahmen seiner Geschäftsordnungsbefugnisse zahlreiche Entscheidungskompetenzen zukommen1235 und solche dem Patientenbeauftragten im Hinblick auf seine Rechts- und Dienststellung aus verfassungsrechtlichen Gründen ja gerade zu versagen waren.1236 Da sich die Geschäftsordnungsbefugnisse des Vorsitzenden des Gemeinsamen Bundesausschusses jedoch allesamt auf rein verwaltungsinterne Organisationsmaßnahmen beschränken und insofern keinerlei Außenwirksamkeit zeitigen, stellen sich oben angeführte Bedenken im Hinblick auf die Unvereinbarkeit sachlicher Unabhängigkeit und außenwirksamer Entscheidungsbeteiligung hier nicht. Sollte in diesem Zusammenhang auf eine faktische Wirkung eventuell zu treffender verwaltungsinterner Entscheidungen in die „Außenwelt“ rekurriert werden, so ist dem durch die demokratische Legitimation des Beauftragten in hinreichendem Maße Rechnung getragen.1237 Es bestehen daher im Ergebnis auch im Hinblick auf die Geschäftsordnungsbefugnisse des Ausschussvorsitzenden1238 keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegenüber einer Übertragung des Vorsitzes über den Gemeinsamen Bundesausschuss an den Patientenbeauftragten.

V.

Zusammenfassung und Ergebnis zum Umbau des Gemeinsamen Bundesausschusses

Im Ergebnis wird man daher eine Demokratisierung des Gemeinsamen Bundesausschusses durch einen Umbau dergestalt erreichen, dass dort die Entscheidung nunmehr ausschließlich, also auch unter Ausschluss der unparteiischen Mitglieder, bei den Betroffenen – also den Versicherten, den Leistungserbringern und den 1235

S. diesbezüglich die §§ 9 II, III, 12 III, 13 VI, 14 I, 16 I, II, III, 17 IV, 21 XIII, 24 I, 26 II der Geschäftsordnung des Gemeinsamen Bundesausschusses vom 13.01.2004 (BAnz Nr. 67, S. 7246, vom 06.04.2004) zuletzt geändert am 15.06.2004 (BAnz Nr. 164, S. 19566 vom 01.09.2004), im Internet abrufbar über http://www.g-ba.de/ public/GBA_Abs2/GO/abs2_go.php (07.09.2005). 1236 S. hierzu oben S. 182 ff. 1237 Hier gilt Entsprechendes wie zu den Kompetenzen des Beauftragten im Rahmen seiner Kontrollfunktion ausgeführt. S. hierzu oben Demokratische Legitimation von Patientenbeauftragten, S. 228. 1238 S. §§ 9 II, III, 12 III, 13 VI, 14 I, 16 I, II, III, 17 IV, 21 XIII, 24 I, 26 II der Geschäftsordnung des Gemeinsamen Bundesausschusses vom 13.01.2004 (BAnz Nr. 67, S. 7246, vom 06.04.2004) zuletzt geändert am 15.06.2004 (BAnz Nr. 164, S. 19566 vom 01.09.2004), im Internet abrufbar über http://www.g-ba.de/public/GBA_Abs2/GO/ abs2_go.php (007.09.2005).


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Arbeitgebern – ressortiert, und diese Vertreter in den Ausschuss entsenden, denen jeweils eine „Bank“ zuzuweisen wäre. Die sich aufgrund der organisatorischen Besonderheiten bei den Ersatzkassen stellenden technischen Schwierigkeiten eines Umbaus des Gemeinsamen Bundesausschusses wären entweder über besondere Entsendungsregeln bei anderen Kassen zu kompensieren oder – nach hier vertretener Ansicht vorzugswürdig – zu akzeptieren. Es wäre denkbar und sinnvoll, den Vorsitz über den Gemeinsamen Bundesausschuss dem (hier konzipierten1239) Patientenbeauftragten zu übertragen, um diesen als „patientenorientierten“ Moderator des Perspektivendiskurses und Schlichter im Konfliktfalle einsetzen zu können. Verbleibt schließlich noch auf die Arbeitsausschüsse des Gemeinamen Bundesausschusses zu sprechen zu kommen: Angesichts deren rein vorbereitendkonsultativer Tätigkeit könnte und sollte dem Patientenbeauftragten dort auch eine Entscheidungsbeteiligung eingeräumt werden.

§ 3 Die Demokratisierung der Richtliniengebung durch die Bundesärztekammer gem. § 16 TPG Es ist in den vorangegangenen Erörterungen ferner die Richtliniengebung der Bundesärztekammer in Zusammenhang mit der Zuweisung von Spenderorganen im Transplantationswesen gem. § 16 TPG in verfassungsrechtlicher Hinsicht kritisiert worden. Die Kritik zielte dabei sowohl auf die sachlich-inhaltliche als auch auf die organisatorisch-personelle demokratische Legitimation.1240 Sie sei an dieser Stelle in aller Kürze wiederholt: 1. Der Gesetzgeber sollte selbst und ausdrücklich bestimmen, welche Kriterien er bei der Zuweisung von Spenderorganen für entscheidungserheblich hält und wie diese gegeneinander abzuwägen sind bzw. welche Prioritäten den einzelnen Aspekten einzuräumen sind. Hierbei könnte und sollte medizinwissenschaftlicher Sachverstand durch eine entsprechende frühzeitige Anhörung von Vertretern der Transplantationsmedizin ebenso nutzbar gemacht werden, wie eine Einbeziehung weiterer Disziplinen in das Kodifizierungsverfahren geraten erscheint. So wäre es durchaus eingängig, z. B. Bioethiker oder Moraltheologen

1239

Bei bloßer Moderatorenfunktion wäre es zwar auch denkbar, dem derzeitigen Patientenbeauftragten der Bundesregierung den Vorsitz über den Gemeinsamen Bundesausschuss zu übertragen, doch wäre dies, angesichts der faktischen Abhängigkeit des Patientenbeauftragten von der amtierenden Regierungsmehrheit und der damit verbundenen Gefahr von Interessendruchgriffen, nur wenig wünschenswert. Im Übrigen verfügt der derzeitige Patientenbeauftragte über eine schwächere demokratische Legitimation als die hier vorgesehene Ombudsperson. 1240 Zur verfassungsrechtlichen Problematik der Richtliniengebung durch die BÄK s. o., S. 99 f.

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sowie – mutatis mutandis – nicht zuletzt auch den Patientenbeauftragten zu involvieren. 2. Soweit der Kriterienkatalog medizinische Entscheidungskriterien aufstellt, können und sollen diese – aber nur diese – durch die ärztliche Selbstverwaltung entsprechend konkretisiert werden. Sofern sich hier strikt auf die Konkretisierung medizinischer Tatbestände beschränkt wird, kann auf eine Beteiligung des Patientenbeauftragten verzichtet werden, dessen Input bereits auf der Ebene zuvor, im Rahmen der parlamentarischen Beratung, Berücksichtigung gefunden hat und der bei streng medizinwissenschaftlich zu beurteilenden Fragen kaum gewinnbringend sein kann. 3. Schließlich sollte die Richtliniengebung der ärztlichen Selbstverwaltung durch einen staatlichen Mitwirkungsakt komplettiert werden, der ebenfalls unter (freilich rein konsultativer) Einbeziehung des Patientenbeauftragten erfolgen kann. Durch die Umsetzung solcher Maßnahmen könnte nicht nur eine formale Demokratisierung von Allokationsentscheidungen im Transplantationswesen erreicht werden, sondern sie trüge durch die Beteiligung des Patientenbeauftragten an den „wesentlichen“ Grundentscheidungen zudem zu einer stärkeren Einbeziehung der Betroffenen- mithin der Patientenseite bei.

6. Teil: Ausblick

„Der Patient steht im Mittelpunkt des Gesundheitswesens und damit jedem im Weg“1241 – die erste in diesem Aphorismus steckende Aussage zu realisieren und dabei die zweite zu vermeiden, ist das Anliegen der vorliegenden Arbeit. Das hier vorgestellte Konzept der rechtlichen Organisation kollektiver Patienteninteressen bietet die Chance, den Patienten dem Mittelpunkt des Gesundheitswesens (zumindest ein Stück) näher zu bringen, indem es einen erheblichen Beitrag zur kollektiven Autonomie der Patienten sowie zu Transparenz und Nutzerorientierung des Gesundheitswesens zu leisten in der Lage ist. Sollte das Konzept dies tatsächlich erreichen, darf es insoweit wohl als gewinnbringend bezeichnet werden. So begrüßenswert es unter diesem Aspekt auch scheinen mag, so sehr mag es in anderer Hinsicht jedoch Skepsis hervorrufen, womit die zweite Aussage obigen Bonmots angesprochen ist. Da die Kollektivierung von Rechten häufig einen Lobbyismus nach sich zieht, der sich nicht selten als Feind jeglichen Fortschritts herausstellt, mag man die Befürchtung hegen, dass die Realisierung der hier unterbreiteten Vorschläge die Gefahr der Blockade, zumindest aber der Bürokratisierung politischer Entscheidungsverfahren in sich birgt. Erfahrungen aus dem Bereich des kollektiven Arbeitsrechts, namentlich mit dem Verhalten einiger Gewerkschaften, mögen solchen Bedenken Vorschub leisten. Allerdings geben die in dieser Arbeit unterbreiteten Vorschläge bei genauerer Betrachtung in ungleich geringerem Maße Anlass zu solchen Befürchtungen, denn sie bauen im Kern auf eine Stärkung der Selbstverwaltung und damit der Selbstverantwortung der Betroffenen. Insbesondere der hier propagierte Organisationsmodus der Figur des Beauftragten ist dem ihm zugrunde liegenden Ombudsgedanken nach zuvorderst auf vermittelnde Tätigkeit angelegt. Zudem fehlt den hier entwickelten Patientenbeauftragten im Hinblick auf ihre Kompetenzen schlicht die Möglichkeiten zur Blockade und sie sind insofern stets auf die Überzeugungskraft ihrer Argumente angewiesen, die zu würdigen Aufgabe der hergebrachten Entscheidungsträger bleibt. Schließlich sei darauf hingewiesen, dass sowohl die Erfahrungen mit den Datenschutzbeauftragten, die Modell für das hier entwickelte Konzept standen, als 1241

So die ironisch-provokative Einleitung des Vorsitzenden der KBV, Dr. Manfred Richter-Reichhelm, in sein Einführungsreferat auf dem KBV-Kontext-Symposium „Patientenbeteiligung im Gesundheitswesen“ am 25./26.10.2001 in Königswinter.

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6. Teil: Ausblick

auch die internationalen Erfahrungen mit der Institutionalisierung von Patientenrechten insgesamt einen positiven Outcome der Organisation kollektiver Patienteninteressen erwarten lassen. Die Organisation kollektiver Patienteninteressen in der hier vorgestellten Weise bietet insofern die Chance, den Patienten in das Zentrum des Gesundheitswesens zu rücken ohne ihn dabei zum Hemmschuh desselben werden zu lassen. Sie sollte wahrgenommen werden.

7. Teil: Zusammenfassung in Thesen

1. Teil: Einleitung und Problemstellung 1. Patienten sind Personen in Behandlung eines Arztes oder eines Angehörigen anderer Heilberufe. In aller Regel, keinesfalls aber zwingend, ist dabei ein physisches oder psychisches Leiden Ursache der ärztlichen Behandlung. 2. Die Organisation kollektiver Patienteninteressen hat eine Rollendifferenzierung zu berücksichtigen, die daraus erhellt, dass jeder Patient zugleich auch immer Versicherter und damit Beitragszahler, Kunde, Nutzer, Verbraucher oder Konsument, jedenfalls aber Bürger ist. 3. Es ist zwischen individuellen und kollektiven Patienteninteressen zu unterscheiden: Während Patienteninteressen in ihrer individuellen Dimension eine bestimmte Person betreffen, steht die Trägerschaft kollektiver Interessen einer Personenmehrheit, also der Gruppe der Patienten als Gesamtheit, zu. 4. Anliegen der vorliegenden Arbeit ist es, den Patienten zur Wahrnehmung ihrer über-individuellen Belange die notwendigen institutionellen Strukturen zur Seite zu stellen. Es geht um die Etablierung einer Interessenvertretung für Patienten auf der politischen Ebene. Diesbezüglich sollen gezielt Vorschläge unterbreitet und deren rechtliche Realisierbarkeit überprüft werden.

2. Teil: Ausgangslage und konzeptionelle Grundlagen einer Organisation Kollektiver Patienteninteressen 1. Ausgehend von der Definition der Patienten als Personen in Behandlung eines Arztes oder eines Angehörigen anderer Heilberufe kann als deren prästierendes Interesse das Qualitätsinteresse ausgemacht werden. Das aus der „Rolle“ als Versicherter und Beitragszahler resultierende Interesse an Wirtschaftlichkeit spielt für Patienten allenfalls eine untergeordnete Rolle und wird überdies in hinreichendem Maße durch die Krankenkassen bzw. -versicherungen repräsentiert. 2. Gesamtgesellschaftliche und für Patienten im wahrsten Sinne des Wortes „vitale“ Bedeutung haben daneben Organallokationsentscheidungen im Transplantationswesen. Auch hier besteht seitens der Patienten ein Bedürfnis nach Mitsprache. 3. Das Qualitätsinteresse ist angesichts seiner Vielschichtigkeit weiter zu systematisieren; zum einen um die Untersuchung und Benennung der Regulie-

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rungsinstanzen systematisch abarbeiten und zum anderen um Defizite besser sichtbar machen zu können und damit die Grundlage für noch folgende Erörterungen, insbesondere für die Konzeption einer Interessenvertretung von Patienten, zu legen. Sie wird damit in den Dienst eines patientenzentrierten Qualitätsmanagements gestellt. 4. Bei der weiteren Systematisierung des Qualitätsinteresses helfen „lineare“ Definitionsversuche des Qualitätsbegriffes kaum weiter. Deutlich ertragreicher ist eine Systematisierung mit Hilfe des aus der Qualitätsmanagementlehre stammenden „Deming-Kreises“, über den sich das Qualitätsinteresse der Patienten und die Aufgaben eines patientenzentrierten Qualitätsmanagements in die Bereiche der Qualitätsplanung („plan“), der Qualitätslenkung („do“), der Qualitätssicherung („check“) und der Qualitätsverbesserung („act“) untergliedern lässt. 5. Eine Ist-Analyse des Qualitätsinteresses anhand der Systematisierung nach dem Deming-Kreis hat zu unterscheiden nach allgemeinen Steuerungsmechanismen und den speziellen Qualitätsmanagement-Instrumenten im Bereich der GKV. Im Rahmen einer solchen Ist-Analyse ergeben sich für eine Patientenpartizipation im Bereich des Qualitätsinteresses folgende institutionelle Ansatzpunkte: Allgemeine Steuerungsmechanismen – Qualitätsplanung („plan“): ¾ Der Erlass der Approbationsordnung durch den BMGS. ¾ Das ärztliche Berufsrecht. ¾ Der Erlass ärztlicher Leitlinien und hier insbesondere das LeitlinienClearingverfahren des Ärztlichen Zentrums für Qualität in der Medizin (ÄZQ) und die Leitlinienbewertung durch das Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen. ¾ Die Bewertung gesundheitlicher Informationsangebote durch des „Aktionsforum zur Entwicklung von Strukturen und Grundlagen für ein qualitätsgesichertes, dezentral organisiertes Gesundheitsinformationssystem“ (AFGIS e. V.). Allgemeine Steuerungsmechanismen – Qualitätslenkung („do“): Als Bereich der Qualitätslenkung lässt sich in der gesundheitlichen Versorgung primär das individuelle Behandlungsgeschehen ausmachen, das im Hinblick auf das Selbstbestimmungsrecht des Patienten und die ärztliche Therapiefreiheit kollektiver Mitbestimmung jedoch stets entzogen bleibt. Denkbar und sinnvoll erscheint demgegenüber eine Beteiligung von Patientenvertretern an abstraktgenerellen „Vorschaltentscheidungen“ in Einrichtungen der stationären Versorgung, namentlich an dezentral erlassenen Krankenhausricht- und -leitlinien. Die Beteiligung von Patienten könnte in diesem Bereich durch einrichtungsinterne Patientenfürsprecher erfolgen.

Zusammenfassung in Thesen

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Allgemeine Steuerungsmechanismen – Qualitätssicherung („check“): ¾ Qualitätssicherung gewährleistet das Haftungsrecht. Allerdings ist hier eine Beteiligung von Patienten nur für die Gutachter- und Schlichtungsstellen plausibel zu begründen, nicht auch für den Zivilprozess. ¾ Qualitätssicherung gewährleisten ferner Ethikkommissionen, wenn sie als Forschungskommissionen Kontrollfunktion („check“) wahrnehmen. ¾ Arzneimittelrechtliche Marktzulassungs- und Nachmarktkontrollverfahren sind Instrumente der Qualitätssicherung. ¾ Eine Partizipation von Patientenvertretern im Qualitätssicherungsverfahren des Patienten-Informationsdienstes des ÄZQ ist bereits dezentral organisiert. Darüber hinausgehender Handlungsbedarf ist nicht ersichtlich. Allgemeine Steuerungsmechanismen – Qualitätsverbesserung („act“): ¾ Das Amt der Beauftragten der Bundesregierung für die Belange der Patientinnen und Patienten ist in seiner derzeitigen Ausgestaltung mangelhaft und sollte umgestaltet werden. ¾ Der Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen bietet sich für eine Beteiligung von Patientenvertretern nicht an. Hier steht der „Entprofessionalisierungseinwand“ entgegen. Steuerungsmechanismen in der PKV: Die Frage nach der Qualität medizinischer Behandlung stellt sich aus Sicht der Patienten in bedeutendem Umfang auch als Frage nach den finanziell abgesicherten Behandlungsmöglichkeiten und damit nach den versicherungsrechtlichen Ansprüchen im Krankheitsfalle, die sich ihrerseits auf einer ersten Stufe danach bestimmen, ob das Versicherungsverhältnis des jeweiligen Patienten dem Bereich der PKV oder dem der GKV zuzuordnen ist. Im Bereich der medizinischen Versorgung privatversicherter Patienten begrenzt Teil I der allgemeinen Versicherungsbedingungen der PKV als prädisponierende Vorgabe das Feld individueller Vertragsvereinbarungen zwischen Patienten und privaten Krankenversicherungsunternehmen. Es wird damit das Partizipationsinteresse der Patienten an der Erstellung dieser Versicherungsbedingungen der PKV (Teil I) aktiviert. Steuerungsmechanismen in der GKV - Qualitätsplanung („plan“): In der GKV hält das SGB V ein in sich geschlossenes Rechtskonkretisierungskonzept bereit, das Ansprüche gesetzlich versicherter Patienten durch eine eher allgemein gehaltene parlamentarische Gesetzgebung skizziert und diese im Wege stufenweiser untergesetzlicher Normierung zum individuellen Behandlungsgeschehen hin konkretisiert. Als partizipationsrelevant erweisen sich aus diesem Rechtskonkretisierungskonzept des SGB V: ¾ Die parlamentarische Sozialgesetzgebung. ¾ Die Erstellung der Arznei-, Heil und Hilfsmittellisten durch Rechtsverordnung des BMGS nach § 34 SGB V.

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¾ Die Erstellung des Hilfsmittelverzeichnisses durch die Spitzenverbände der Krankenkassen nach § 128 SGB V. ¾ Die Richtliniengebung des Gemeinsamen Bundesausschusses. Nicht zur Rechtskonkretisierung berufen, aber dennoch von faktischer Relevanz für die Behandlung der Patienten sind zudem die Normvertragsparteien des SGB V. Auf der Ebene des individuellen Behandlungsgeschehens, auf der der Vertragsarzt durch seine Verordnungstätigkeit als „beliehene Instanz“ die Anspruchskonkretisierung komplettiert, kann eine kollektive Mitbestimmung aus o. g. Gründen nicht stattfinden. Stellt man die gegenwärtige Repräsentanz von Patienteninteressen in der funktionalen/gemeinsamen Selbstverwaltung unter dem Aspekt der Versichertenbeteiligung und der neuen Beteiligungsformen für Patienten- und Selbsthilfeorganisationen nach § 140f SGB V n. F. auf den Prüfstand, ergibt sich Folgendes: ¾ Entgegen zahlreicher Vorbehalte sind die Versichertenvertreter als Repräsentanten des Patienteninteresses nicht ex cathedra ausgeschlossen. Im Hinblick auf den „Rollenspagat“ der Versicherten zwischen Beitragszahler und Leistungsempfänger erscheint es aber sinnvoll, für die jeweiligen Kommunikationsverfahren einen Treuhänder des Patienteninteresses abzustellen, der mit einer entsprechenden „persuasive authority“ ausgestattet den Diskurs je und je begleitet und bei den zur Entscheidung berufenen Versichertenvertretern eine stete Besinnung auf ihre (potentielle) „Nutzerbetroffenheit“ bewirkt. ¾ Die neuerlichen Beteiligungsformen für Patientenvertreter (§ 140f SGB V n. F.) stellen im Hinblick auf die willkürliche Bestimmung „geeigneter“ Repräsentanten durch die zuständige Ressortministerin ungeklärte Fragen nach der Repräsentativität, Selektivität und Legitimation der jeweils designierten Institutionen. Zudem bestehen Abhängigkeitspotentiale von der Ministerialverwaltung und damit die Gefahr von Interessendurchgriffen. ¾ Vor dem Hintergrund der Gesetzesbegründungen zur Errichtung des Amtes der Patientenbeauftragten ist nicht ersichtlich, warum nicht die Patientenbeauftragte mit der Funktion einer einheitlichen und zentral organisierten Interessenvertretung von Patienten betraut wurde. ¾ Im Ergebnis steht daher die Bewältigung der Aufgabe, eine einheitliche, vollkommen unabhängige, originär am Patientenwohl ausgerichtete, handlungsfähige, repräsentative und hinreichend legitimierte Interessenvertretung für Patienten zu errichten, noch immer aus. Steuerungsmechanismen in der GKV – Qualitätslenkung („do“): Für den Bereich der Qualitätslenkung bestehen keine GKV-spezifischen Sondereinrichtungen. Es gilt diesbezüglich das zu den allgemeinen Steuerungsinstrumenten, namentlich zu den Richt- und Leitlinien stationärer Versorgungseinrichtungen Gesagte.


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Steuerungsmechanismen in der GKV – Qualitätssicherung („check“): ¾ Eine direkte Beteiligung von Patientenvertretern an den Qualitätskontrollverfahren des Vertragsarztrechts durch die Kassenärztlichen Vereinigungen (ambulanter Bereich) bzw. durch die Landesverbände der Krankenkassen, die Verbände der Ersatzkassen und den Landesverband der privaten Krankenversicherungen (stationärer Bereich) erscheint im Hinblick auf den erheblichen logistischen Aufwand einer solchen kontrollierenden Teilnahme unpraktikabel. Es sollte einer Interessenvertretung von Patienten daher eine Initiativmöglichkeit eingeräumt werden, mittels derer sie eine Einzelfallkontrolle durch die genannten Instanzen veranlassen kann. Steuerungsmechanismen in der GKV – Qualitätsverbesserung („act“): Hier weckt das Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen im Hinblick auf seine „Richtlinien-vorbereitende“ Tätigkeit (Gem. BA) das Partizipationsinteresse von Patienten. 1. Als institutionellen Ansatzpunkt einer Patientenpartizipation im Rahmen von Organallokationsentscheidungen im Transplantationswesen fördert die Ist-Analyse das Arbeitsgremium der Bundesärztekammer, welche die nach § 16 TPG zu fixierenden Richtlinien für die durch „Eurotransplant“ zu treffenden Vergabeentscheidungen erlässt, zu Tage. Dies ist die „Ständige Kommission Organtransplantation“. 2. Die Richtliniengebung nach § 16 TPG ist in verfassungsrechtlicher Hinsicht allerdings in zweifacher Hinsicht bedenklich: ¾ Verfassungsrechtliche Bedenken lassen sich zum einen im Hinblick auf die Wesentlichkeitsdoktrin des Bundesverfassungsgerichtes und zum anderen ¾ im Hinblick auf die demokratische Legitimation der BÄK erheben. 3. Sollte diesen verfassungsrechtlichen Bedenken durch den Gesetzgeber abgeholfen werden, sollte eine Beteiligung von Patientenvertretern in der „Ständigen Kommission Organtransplantation“ beibehalten werden.

3. Teil: Begründung des Ausbaus kollektiver Patientenrechte 1. Die Begründung des Ausbaus kollektiver Patientenrechte soll im Rahmen einer rechtswissenschaftlichen Begründung zunächst die Frage beantworten, ob sich dem Grundgesetz eine verfassungsrechtliche Pflicht zum Ausbau kollektiver Patientenrechte entnehmen lässt. Verneinendenfalls bleibt zu klären, inwieweit sich ein Ausbau kollektiver Patientenrechte durch vernünftige Erwägungen anderweitig rechtfertigen lässt. 2. Keinesfalls kann der Verfassung eine Pflicht Privater entnommen werden, Betroffene an ihren Kommunikations- und Entscheidungsverfahren zu beteiligen. In gleicher Weise scheidet auch eine durch den Staat autoritativ angeordnete Betroffenenbeteiligung in privaten Institutionen aus. Eine Ausnahme hier-

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von ist nur dann denkbar, wenn private Institutionen als Beliehene hoheitliche Aufgaben wahrnehmen, da sie dann als Teil des Staates agieren. 3. Eine Beteiligung von Patienten an gesundheitsrechtlicher Gesetzgebung durch das Parlament kann auch unter dem Aspekt der Betroffenheit nicht begründet werden. Dem steht das Prinzip der repräsentativen Demokratie entgegen. 4. Eine Betroffenenbeteiligung an untergesetzlicher Normgebung wird unter Verweis auf das Prinzip der repräsentativen Demokratie ebenfalls abgelehnt. Dies kann allerdings nur so lange überzeugen, wie die Grundsätze der Demokratie und der Repräsentativität auch tatsächlich als durchgängiges Prinzip verwirklicht sind. 5. Legt man ein plurizentrales Demokratieverständnis zugrunde, verfügen sowohl die Spitzenverbände der Krankenkassen als auch der Gemeinsame Bundesausschuss über ein hinreichendes demokratisches Legitimationsniveau, so dass sich eine verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers zur Patientenbeteiligung an untergesetzlicher Normgebung nicht als demokratische Verfassungsdirektive ergeben kann. 6. Als problematisch erweist sich indes das Prinzip der Repräsentativität bzw. die Pflicht des Gesetzgebers grundrechtsrepräsentativer Verfahrensausgestaltung. Dies insbesondere im Hinblick auf den Gemeinsamen Bundesausschuss. 7. Vor dem Hintergrund, dass sich der Gesetzgeber durch die weitreichende Delegation von Entscheidungs- und Normierungsbefugnissen im Gesundheitswesen frühzeitig aus der primär ihm obliegenden Entscheidungsverantwortung zurückzieht, ist eine Pflicht des Gesetzgebers zu grundrechtsrepräsentativer Verfahrensausgestaltung nicht nur für den Normvollzug, sondern auch für den Bereich der untergesetzlichen Normgebung anzuerkennen. 8. Hierbei ist Art. 3 I GG besondere Beachtung zu schenken. Trotz eines erheblichen Gestaltungsspielraumes des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung staatlicher Verfahren und Organisationsstrukturen bildet dabei aber nicht erst der Willkürmaßstab des Art. 3 I GG die Grenze dieses Freiheitsraumes; dieser muss vielmehr an plausiblen Organisationsmustern ausgerichtet sein, die dem Gesetzgeber abverlangen, dass er das von ihm gewählte Kriterium „gleichmäßig anwendet und nicht ohne sachlichen Grund verläßt.“ 9. Wenngleich sich der gesetzgeberisch veranlasste „Beschickungsfatalismus“ hinsichtlich des Gemeinsamen Bundesausschusses sowie das institutionelle Verständnis des Gesetzgebers von den bestehenden Interessengeflechten durchaus kritisieren lassen, so ist in der bestehenden Regelung dennoch kein Grundrechtsverstoß zu erkennen, da ihr zwar ein regulatives Defizit vorzuwerfen ist, dieses sich mit der Eigenverantwortlichkeit der funktionalen Selbstverwaltung jedoch sachlich rechtfertigen lässt. 10.Im Ergebnis genügen sowohl die Spitzenverbände der Krankenkassen als auch der Gemeinsame Bundesausschuss den Anforderungen, die an sie im Hinblick auf das Prinzip der repräsentativen Demokratie zu stellen sind. Es besteht daher (auch) für die Ebene der untergesetzlichen Normgebung keine verfassungsrechtliche Pflicht zur Beteiligung von Patientenvertretern.


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11.Wenn sich dem Grundgesetz damit zwar keine verfassungsrechtliche Pflicht zum Ausbau kollektiver Patientenrechte entnehmen lässt, so lässt sich ein solcher dennoch staatstheoretisch begründen, was sich aus dem Umstand ergibt, dass sich Demokratie als „organisatorische Konsequenz der Menschenwürde“ (Häberle) begreifen lässt. Denn Einschränkungen individueller Autonomie definieren sich in demokratischen Gemeinwesen über eine konsensuale kollektive Autonomie und Patientenbeteiligung ist ein Mittel zur Sicherung kollektiver Patientenautonomie. Es lässt sich daher sagen, dass sich aus den „Ideen“ des Grundgesetzes eine Art „verfassungsrechtlich aufgeladener Appell“ an den Gesetzgeber formulieren lässt, das bestehende Regelungsdefizit zu beseitigen und insbesondere auch die Beratungs- und Entscheidungsstrukturen im Gemeinsamen Bundesausschuss umzubauen. 12.In funktioneller Hinsicht lässt sich Patientenpartizipation nach dem konflikttheoretischen, dem integrationstheoretischen und dem kompensationstheoretischen Ansatz konzipieren. Für das vorliegende Konzept lassen sich dabei v. a. die Argumente des integrationstheoretischen Ansatzes fruchtbar machen. Patientenpartizipation bietet danach die Chance ¾ ¾ ¾ ¾

des Wissenstransfers und der Erweiterung der Informationshaushalte, der Akzeptanz- und Legitimationssteigerung, der Effektivitäts- und Effizienzsteigerung und schließlich der gesteigerten öffentlichen Kontrolle durch Transparenz politischer Konsensfindung.

4. Teil: Konzeption einer Interessenvertretung von Patienten 1. In konzeptioneller Hinsicht ist zunächst eine Grundentscheidung zugunsten des Modus der Fremdorganisation zu treffen, da eine Eigenorganisation aufgrund der Erfahrungen existenter Patientenberatungsstellen sowie im Hinblick auf die Periodizität des „Patient-Seins“ als beständiger und dauerhafter Organisationsmodus utopisch erscheint. Auch im Rahmen einer Fremdorganisation wird die zu etablierende Institution originär zu errichten sein. 2. Die weitere Grundentscheidung, ob für einen personellen oder für einen korporativen Organisationsmodus zu votieren ist, fällt nach einer Analyse der Beauftragteninstitution zugunsten des personellen Organisationsmodus aus. Denn die Organisationsfigur des Beauftragten erweist sich v. a. in ihrer materiellen Beschaffenheit und Modellierbarkeit, namentlich im Hinblick auf die von Beauftragten typischerweise wahrgenommenen „Multi-Service-Aufgaben“ – Beratung und Unterstützung, Schlichtung und Vermittlung, Interessenvertretung, Aufsicht und Kontrolle –, für die Bewältigung der Belange im Bereich der Organisation kollektiver Patienteninteressen als das Mittel der Wahl. 3. Das Amt künftiger Patientenbeauftragter sollte – entgegen der derzeitigen Regelung – nicht an den Behindertenbeauftragten, sondern an den Datenschutzbeauftragten angelehnt und folgendermaßen konzipiert werden:

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¾ Den Patientenbeauftragten sollte zum einen die politisch-strukturelle Einflussnahme durch Beratung und Unterstützung politischer Gremien zukommen – Entwicklungsfunktion – und zugleich sollten sie die Einhaltung von Patientenrechten überwachen – Kontrollfunktion (hierdurch patientenzentrierte Qualitätssicherung, „check“). ¾ Zur Wahrnehmung dieser Aufgaben sollten den Patientenbeauftragten Verfahrensteilhaberechte, Informationsermittlungsrechte (Auskunfts-, Akteneinsichts- und Zutrittsrechte) und Anzeige- und Beanstandungsmöglichkeiten eingeräumt werden. ¾ Hinsichtlich der Verfahrensteilhaberechte lassen sich unter dem Aspekt der Intensität Anhörungs-/Verfahrensbeteiligung, Beratungsbeteiligung und Entscheidungsbeteiligung unterscheiden. ¾ Wie intensiv Patientenbeauftragte an politischen Kommunikations- und Entscheidungsverfahren beteiligt werden können, ist keine Frage des politischen Geschmacks, sondern durch deren Rechtsstellung vorgezeichnet. ¾ Künftige Patientenbeauftragte sind als Teil der Exekutive zu errichten, da eine Verwurzelung in der Legislative im Hinblick auf die Befugnisse der Patientenbeauftragten eine Verfassungsänderung erforderte. ¾ Die Patientenbeauftragten sollten zur Vermeidung „patientenfremder“ Interessendurchgriffe vollkommen unabhängig institutionalisiert werden. ¾ Aus dieser konstitutionellen Unabhängigkeit künftiger Patientenbeauftragter folgt allerdings, dass ihnen keine Entscheidungsbefugnisse zukommen können, da die weisungsfreie Stellung ihre sachlich-inhaltliche Legitimation schwächt und damit deren parlamentarische Verantwortlichkeit durchlöchert. Sie sind insofern grundsätzlich auf eine Beratungsbeteiligung beschränkt. Künftige Patientenbeauftragte können daher auch keine „dritte Bank“ im Gemeinsamen Bundesausschuss stellen. ¾ Eine Entscheidungsbeteiligung bleibt jedoch möglich in Gremien, denen selbst nur konsultative Funktion zukommt. Patientenbeauftragte können mithin entscheidungsbeteiligt mitwirken in Ethikkommissionsverfahren, an Risikoentscheidungen im Rahmen von Zulassungsverfahren und Stufenplanverfahren nach dem AMG und an der Tätigkeit des Instituts für Wirtschaftlichkeit und Qualität im Gesundheitswesen (§ 139a SGB V n. F.). ¾ Auf eine fremdinitiierte Anhörungsbeteiligung sehen sich Patientenbeauftragte dagegen im Rahmen der parlamentarischen Gesetzgebung, bei der Verordnungsgebung des BMGS nach § 4 I BÄO, im Leitlinien-Clearing- und Zertifizierungsverfahren durch das ÄZQ, an der koordinativen Tätigkeit der BÄK, in den Arbeitsgruppen Kommunikation und Didaktik sowie Qualitätssicherung und Qualitätsmanagement des AFGIS e .V. sowie bei der Erstellung der allgemeinen Versicherungsbedingungen (Teil I) durch den PKVVerband beschränkt. ¾ Die Kontrollbefugnisse der Patientenbeauftragten stehen in keinerlei rechtlichem Konkurrenzverhältnis zur Rechtspflege. Da ein faktisches Konkurrenzverhältnis entstehen kann, sollte die Patientenrechtskontrolle durch Patientenbeauftragte zu der der Justiz subsidiär sein.


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¾ Es besteht auch kein rechtliches Konkurrenzverhältnis zu den Qualitätskontrollinstitutionen des Vertragsarztrechts. Denn diese verfolgen primär die ärztlich induzierte, berufsethisch motivierte und medizinwissenschaftlich orientierte Qualitätskontrolle, während die Regel-, v. a. aber die Anlasskontrolle künftiger Patientenbeauftragter auf eine patientenzentrierte Überprüfung ausgerichtet ist. Insofern ist ein Nebeneinander beider Kontrollmöglichkeiten durchaus sinnvoll. ¾ Auskunfts- und Akteneinsichtsrechte künftiger Patientenbeauftragter gegenüber Leistungserbringern haben für die Fälle, in denen sie mit Geheimhaltungsinteressen der Leistungserbringer (Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse) oder der Patienten (Patientendaten) konfligieren, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beobachten. Es sollten daher den Patientenbeauftragten eine Verschwiegenheitspflicht auferlegt und den Exploranden ein Anhörungsrecht sowie Auskunftsverweigerungsrechte für den Fall einer Selbstbelastungsgefahr eingeräumt werden. Die Begutachtung von Patientenakten verlangt ein gestuftes Vorgehen. ¾ Betretungs- und Besichtigungsbefugnisse sollten den Patientenbeauftragten in zeitlicher Hinsicht mit Rücksicht auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Patienten nur außerhalb der üblichen „Sprechzeiten“, wohl aber zur üblichen „Arbeitszeit“ des jeweiligen Leistungserbringers eingeräumt werden. Dieser ist vorab von der Kontrolle zu informieren und die gesetzliche Ermächtigungsnorm sollte Gegenstand und Umfang der Besichtigung deutlich erkennen lassen. ¾ Da Anzeige- und Beanstandungsmaßnahmen mangels repressiver Sanktionswirkung keine unmittelbaren Auswirkungen gegenüber den Exploranden zeitigen, existieren hinsichtlich solcher bloßer „Hinweismöglichkeiten“ keine verfassungsrechtlichen Grenzen. ¾ Die Patientenbeauftragten bedürfen trotz fehlender Entscheidungsbefugnisse in politischen Kommunikations- und Entscheidungsverfahren sowohl im Hinblick auf ihre Entwicklungsfunktion als auch hinsichtlich ihrer Kontrollfunktion der demokratischen Legitimation. Die künftigen Patientenbeauftragten sollten daher durch das (jeweilige) Parlament gewählt und durch den Bundes-/Ministerpräsidenten ernannt werden. Die Sachnähe der Exekutive ist in die Personalauswahl durch ein Vorschlagsrecht der jeweiligen Regierung bzw. des zuständigen Ressortministers einzubeziehen. ¾ Die Patientenbeauftragten sind als eigenständige (Bundes-/Landes-)Oberbehörde im Ressort des BMGS bzw. der Sozialministerien der Länder unter dessen/deren Rechts- und Dienstaufsicht zu institutionalisieren. ¾ In personeller Hinsicht sollten die Patientenbeauftragten die Befähigung zum Richteramt besitzen und mindestens das 35. Lebensjahr vollendet haben. ¾ Die Amtszeit der Patientenbeauftragten sollte in Inkongruenz zu den Legislaturperioden fünf Jahre betragen. ¾ Die Möglichkeit zu vorzeitiger Entlassung sollte unter strengen Voraussetzungen und jenseits politischer Beweggründe gegeben sein.

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¾ Den Patientenbeauftragten ist zur Erfüllung ihrer Aufgaben die notwendige Personalausstattung zur Verfügung zu stellen. Ihnen sind im Interesse ihrer sachlichen Unabhängigkeit eine größtmögliche Personalhoheit und eine ausschließliche Weisungsbefugnis gegenüber den in „ihrer“ Institution Beschäftigten einzuräumen: Hilfskräfte sowie temporäre Stellvertreter sollten sie daher autonom berufen können, während ständige Stellvertreter auf ihren Vorschlag hin in gleicher Weise wie sie selbst zu bestellen wären. ¾ Die künftigen Patientenbeauftragten sollten grundsätzlich hauptamtlich tätig werden. Ausnahmen sind für einrichtungsspezifische Patientenbeauftragte an kleineren Krankenhäusern denkbar. ¾ Die Finanzierung der „staatlichen“ Beauftragten hat durch das Steueraufkommen zu erfolgen. Keinesfalls kommt eine Besoldung aus Solidarmitteln in Betracht. ¾ Die Rechtsgrundlagen der Patientenbeauftragten sollten Regelungen zur Ämterinkompatibilität zwar vorsehen, aber mit Bedacht handhaben. ¾ Die Verbandskompetenz zur Errichtung von Patientenbeauftragten liegt sowohl beim Bund als auch bei den Ländern. Die föderalistische Ordnung der Bundesrepublik gebietet die eigenständige Institutionalisierung von Patientenbeauftragten auf Bundes- und auf Landesebene zwar nicht zwingend, Art. 87 III GG bietet indes eine fakultative Bundeskompetenz zur Errichtung eines Bundespatientenbeauftragten. Von dieser Ermächtigung sollte der Bund im Interesse einer konzertierten und zentralen Aufgabenwahrnehmung im Rahmen der Entwicklungsfunktion künftiger Patientenbeauftragter auf Bundesebene in jedem Fall Gebrauch machen. Die Aufsichts- und Kontrolltätigkeit künftiger Patientenbeauftragter bleibt dagegen in der Hand der Länder. Eines kommunalen Unterbaus bedarf es auch mit Rücksicht auf Art. 28 II GG nicht. ¾ Die Errichtung der Patientenbeauftragten steht im Hinblick auf die formelle und materielle Rechtsstellung der Beauftragten unter einem Parlamentsvorbehalt. Dies folgt in materieller Hinsicht aus den Informationsermittlungsrechten künftiger Patientenbeauftragter. Ein organisatorisch bedingter Parlamentsvorbehalt ergibt sich zum einen schon aus der weisungsfreien Stellung der Patientenbeauftragten, zum anderen aber auch aus dem Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes.

5. Teil: Die rechtliche Organisation kollektiver Patienteninteressen – Vorschläge für die Praxis 1. Auf Bundes- und auf Landesebene sollten Patientenbeauftragte nach dem hier vorgeschlagenen Konzept errichtet werden. 2. Die Patientenbeauftragten sollten an politischen Kommunikations- und Entscheidungsverfahren folgendermaßen beteiligt werden:


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Entscheidungsbeteiligung: ¾ an Ethikkommissionsverfahren, ¾ an Risikoentscheidungen im Rahmen von Zulassungsverfahren und Stufenplanverfahren nach dem AMG, ¾ am Institut für Wirtschaftlichkeit und Qualität im Gesundheitswesen. Beratungsbeteiligung: ¾ an der Verordnungsgebung des BMGS nach § 34 SGB V, ¾ an der Erstellung des Hilfsmittelverzeichnisses durch die Spitzenverbände der Krankenkassen (§ 128 SGB V), ¾ in der gemeinsamen Selbstverwaltung auf Bundesebene, namentlich im Gemeinsamen Bundesausschuss und an den Vertragsverhandlungen der Bundesmantelvertragsparteien, hierbei insbesondere im Bewertungsausschuss (§ 87 SGB V), ¾ in der gemeinsamen Selbstverwaltung auf Landesebene, namentlich an den Vertragsverhandlungen der Gesamtvertragsparteien sowie den Vertragsverhandlungen der Vertragspartnerschaften nach §§ 112, 115 ff., 125, 127, 129 SGB V, ¾ in Einrichtungen der stationären Versorgung, ¾ in der „Ständigen Kommission Organtransplantation“ der BÄK (§ 16 TPG), ¾ bei der Normierung patientenbezogener Berufspflichten durch die Landesärztekammern. Verfahrensbeteiligung: ¾ ¾ ¾ ¾ ¾

im Rahmen der parlamentarischen Gesetzgebung, an der Verordnungsgebung des BMGS nach § 4 I BÄO, am Leitlinien-Clearing- und Zertifizierungsverfahren durch das ÄZQ, an der koordinativen Tätigkeit der BÄK, in den Arbeitsgruppen Kommunikation und Didaktik sowie Qualitätssicherung und Qualitätsmanagement des AFGIS e. V., ¾ bei der Erstellung der allgemeinen Versicherungsbedingungen (Teil I) durch den PKV-Verband. 3. Abgesehen von der Beteiligung der Patientenbeauftragten in den genannten Gremien, ist im Rahmen der Organisation von Patienteninteressen weiterhin an eine Demokratisierung der Richtliniengebung des Gemeinsamen Bundesausschusses sowie der BÄK im Bereich des Transplantationswesens zu denken, da im Rahmen dieser Normierungsprozesse wesentliche Entscheidungen der Ressourcenallokation sowie ethische Entscheidungen mit Grundsatzcharakter getroffen werden und die bloße Beratungsbeteiligung des Patientenbeauftragten in diesen Gremien durch einen Umbau der Entscheidungsstrukturen flankiert und die Patientenorientierung dieser Konsensverfahren dadurch sekundiert werden kann. 4. Eine Demokratisierung des Gemeinsamen Bundesausschusses ließe sich entweder durch eine Überführung der Richtliniengebung des Gemeinsamen

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Bundesausschusses in staatliche Verordnungsgebung oder durch einen Umbau des Gemeinsamen Bundesausschusses bewerkstelligen. 5. Das Grundgesetz zwingt insoweit nicht etwa unter dem Aspekt eines verfassungsrechtlichen „Numerus clausus der Rechtsetzungsformen“ zu staatlicher Verordnungsgebung, da es sich als formenoffen erweist. 6. Eine staatliche Verordnungsgebung ist indes nicht zu befürworten. Hiergegen sprechen der Grundgedanke der funktionalen bzw. der gemeinsamen Selbstverwaltung, die Interessen der Patienten, der Ministerialverwaltung und der Vertragsärzte sowie schließlich die negativen Erfahrungen aus dem Bereich der PKV mit der GOÄ. 7. Es ist daher ist für einen Umbau des Gemeinsamen Bundesausschusses zu votieren, wobei Folgendes zu bedenken ist: ¾ Die Verfahren der Richtliniengebung sind in grundrechtsrepräsentativer Weise so auszugestalten, dass die Träger der zu repräsentierenden Grundrechte grundsätzlich gleichmäßig partizipieren, wobei die abschließende Entscheidungsverantwortung ausschließlich bei den Betroffenen zu ressortieren hat. ¾ Die zu berücksichtigenden Interessen sind dabei zuvorderst das unmittelbar „physische“ Interesse der Versicherten in ihrer „Rolle“ als potentielle Patienten und Leistungsempfänger (Art. 2 II GG), das verfassungsrechtlich fundierte Interesse der Leistungserbringer an möglichst ungestörter Berufsausübung sowie an einem maximalen Erhalt ihrer „Freiberuflichkeit“ (Art. 12 I GG) sowie das pekuniäre Interesse der Arbeitgeber und der Versicherten in ihrer „Rolle“ als Beitragszahler (Art. 12, 14 GG). ¾ Zur Abbildung dieser Interessentrias im Grundriss eines „neuen“ Gemeinsamen Bundesausschusses sollte das gegenwärtige institutionelle Interessenverständnis durch ein „dogmatisch sauberes“ personelles Verständnis abgelöst und dementsprechend drei „Bänke“ im Gemeinsamen Bundesausschuss eingerichtet werden – je eine für Versicherte, Arbeitgeber und Leistungserbringer. ¾ Eine paritätische Beschickung dieser drei Bänke mit Delegierten aus den jeweiligen „Lagern“ scheitert an den organisatorischen Besonderheiten bei den Ersatzkassen, deren Bundesverbände sich ausschließlich aus Versichertenvertretern rekrutieren und die deshalb keine Arbeitgeberrepräsentanten entsenden können. Diese Problematik lässt sich entweder durch eine Bevorzugung der Arbeitgeber in den anderen Kassenarten kompensieren oder angesichts einer zugunsten der Versicherten ausschlagenden Interessenabwägung akzeptieren. Die Akzeptanzlösung erscheint vorzugswürdig. ¾ Eine Beteiligung der unparteiischen Mitglieder sollte künftig unterbleiben, da diese demokratisch nicht eindeutig zu verorten sind und insofern als „Fremdkörper“ im Gemeinsamen Bundesausschuss erscheinen. ¾ Es wäre denkbar und sinnvoll, den Vorsitz über den Gemeinsamen Bundesausschuss dem (hier konzipierten) Bundespatientenbeauftragten zu übertragen, um diesen als „patientenorientierten“ (nicht stimmberechtigten) Moderator des Perspektivendiskurses einsetzen zu können.


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¾ Schließlich könnte und sollte dem Patientenbeauftragten in den Arbeitsausschüssen des Gemeinamen Bundesausschusses angesichts deren rein vorbereitend-konsultativer Tätigkeit eine Entscheidungsbeteiligung eingeräumt werden. 8. Eine Demokratisierung der Richtliniengebung der Bundesärztekammer im Transplantationswesen hätte Folgendes zu berücksichtigen: ¾ Im Hinblick auf die Wesentlichkeitsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes sollte der Gesetzgeber selbst und ausdrücklich bestimmen, welche Kriterien er bei der Zuweisung von Spenderorganen für entscheidungserheblich hält und wie diese gegeneinander abzuwägen bzw. welche Prioritäten den einzelnen Aspekten einzuräumen sind. Hierbei könnte – mutatis mutandis – eine Anhörung des Patientenbeauftragten stattfinden. ¾ Soweit der Kriterienkatalog medizinische Entscheidungskriterien aufstellt, können und sollen diese – aber nur diese – durch die ärztliche Selbstverwaltung entsprechend konkretisiert werden. Schließlich sollte die Richtliniengebung der ärztlichen Selbstverwaltung durch einen staatlichen Mitwirkungsakt komplettiert werden, der ebenfalls unter (freilich rein konsultativer) Einbeziehung des Patientenbeauftragten erfolgen kann.

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Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band II, Demokratische Willensbildung – Die Staatsorgane des Bundes, 2. A., Heidelberg 1998 (zitiert: Bearbeiter in Hb SR II) Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band III, Das Handeln des Staates, 2. A., Heidelberg 1996 (zitiert: Bearbeiter in Hb SR III) Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV, Finanzverfassung – Bundesstaatliche Ordnung, 2. A., Heidelberg 1999 (zitiert: Bearbeiter in Hb SR IV) Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VI, Freiheitsrechte, 2. A., Heidelberg 2001 (zitiert: Bearbeiter in Hb SR VI) Jarass, Hans / Pieroth, Bodo Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 7. A., München 2004 (zitiert: Bearbeiter in Jarass/Pieroth, GG) Jung, Karl Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen – Aufgaben, Zusammensetzung, Verfahren, in Schnapp, Friedrich E. (Hrsg.), Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, Teil III, Tagungsband zum 7. Fachkolloqium des Instituts für Sozialrecht am 24./25. Juni 1999 in Bochum, Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien 2000, S. 13 ff. (zitiert: Jung, Bundesausschuß) Kaestner, Jan / Tews, Nicole Die Anbieterkennzeichnungspflicht nach § 6 Teledienstgesetz, in WRP 2002, 1011 ff. (zitiert: Kaestner/Tews, Anbieterkennzeichnung) Katzenmeier, Christian Patientenrechte in Deutschland heute, in MedR 2000, 24 f. Katzenmeier, Christian Qualität im Gesundheitswesen, Patienteninformation – Patientenschutz – Verfahrensqualität in MedR 1997, 498 ff. (zitiert: Katzenmeier, Qualität im Gesundheitswesen) Kempf, Udo Bürgerbeauftragte: eine vergleichende Studie unter besonderer Berücksichtigung des Bürgerbeauftragten in Rheinland-Pfalz, Mainz 1976 (zitiert: Kempf, Bürgerbeauftragte)


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Klemperer, David Qualität und Qualitätskontrolle in der Medizin – Der patientenzentrierte Qualitätsbegriff und seine Implikationen in Damkowski, Wulf/Görres, Stefan/Luckey, Karin (Hrsg.). Patienten im Gesundheitssystem, Patientenunterstützung und –beratung, Augsburg 1995, S. 189 ff. (zitiert: Klemperer, Qualität) Kluth Winfried Demokratische Legitimation in der funktionalen Selbstverwaltung – Grundzüge und Grundprobleme in Schnapp, Friedrich E. (Hrsg.), Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip – am Beispiel der Sozialversicherung, Tagungsband zum 8. Fachkolloqium des Institutes für Sozialrecht am 28./29. Juni 2000 in Bochum, Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien 2001, S. 17 ff. (zitiert: Kluth, Demokratische Legitimation) Kluth, Winfried Funktionale Selbstverwaltung: Verfassungsrechtlicher Status – Verfassungsrechtlicher Schutz, Tübingen 1997 (zitiert: Kluth, Funktionale Selbstverwaltung) Köhler, Helmut / Piper, Henning Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Zugabeverordnung, Rabattgesetz und Preisabgabenverordnung – Kommentar, 3. A., München 2002 (zitiert: Köhler/Piper, UWG) Korff, Wilhelm / Beck, Lutwin / Mikat, Paul (Hrsg.) in Verbindung mit Honnefelder, Ludger / Hunold, Gerfried W. / Mertens, Gerhard / Eser, Albin, Lexikon der Bioethik, Gütersloh 2000 (zitiert: Bearbeiter in Korff/Beck/Mikat, Lexikon der Bioethik) Kranich, Christoph / Müller, Clemens / Damkowski, Wulf / Görres, Stefan / Luckey, Karin Patientenunterstützung: Entwicklung, Praxis, Konzepte, in Damkowski, Wulf/Görres, Stefan/Luckey, Karin (Hrsg.). Patienten im Gesundheitssystem, Patientenunterstützung und –beratung, Augsburg 1995, S. 71 ff. (zitiert: Kranich/Müller/Damkowski/Görres/Luckey, Patientenunterstützung) Kranich, Christoph Der lange Weg der PatientenInitiative Hamburg e. V. in Kranich, Christoph / Müller, Clemens / Bremer Gesundheitsladen e. V. (Hrsg.), Der mündige Patient – eine Illusion?, Orientierung und Unterstützung im Gesundheitswesen, Frankfurt a. M. 1993, S. 52 ff. (zitiert: Kranich, PatientenInitiative Hamburg e. V.)

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Kranich, Christoph Patientenbeauftragte: Ombudsfrauen und Ombudsmänner als Frühwarnsystem im Gesundheitswesen – Ideen und Vorschläge, in Damkowski, Wulf/Görres, Stefan/Luckey, Karin (Hrsg.), Patienten im Gesundheitssystem, Patientenunterstützung und –beratung, Augsburg 1995, S. 244 ff. (zitiert: Kranich, Patientenbeauftragte) Kranich, Christoph Patientenstellen: Orientierung, Hilfe und Ermutigung im Gesundheitswesen, in Kranich, Christoph/Müller, Clemens/Bremer Gesundheitsladen e. V. (Hrsg.), Der mündige Patient – eine Illusion?, Orientierung und Unterstützung im Gesundheitswesen, Frankfurt a. M. 1993, S. 16 ff. (zitiert: Kranich, Patientenstellen) Kranich, Christoph Unabhängig und neutral – ein Unterschied, in Evangelische Akademie Bad Boll (Hrsg.), Patientenautonomie – Patientenvertretung, Begründung und Ansätze zu ihrer Verwirklichung (Fachtagung 3. und 4. Mai 2002 Evangelische Akademie Bad Boll, Akademie der Diözese Rottenburg-Stuttgart, Ärztekammer BadenWürttemberg, Gesundheitsrat Südwest), Materialdienst 1/02, S. 64 ff. (zitiert: Kranich, Unabhängig und neutral) Kranich, Christoph Wer vertritt wessen Interessen. Warum Patientenberatung unabhängig sein muß, in Evangelische Akademie Bad Boll (Hrsg.), Patientenautonomie – Patientenvertretung, Begründung und Ansätze zu ihrer Verwirklichung (Fachtagung 3. und 4. Mai 2002 Evangelische Akademie Bad Boll, Akademie der Diözese RottenburgStuttgart, Ärztekammer Baden-Württemberg, Gesundheitsrat Südwest), Materialdienst 1/02, S. 61 ff. (zitiert: Kranich, Wer vertritt wessen Interessen) Krepold, Hans-Michael Der öffentlich-rechtliche Beauftragte, Aachen 1995 (zitiert: Krepold, Der Beauftragte) Kreuzer, Arthur Die Schweigepflicht von Krankenhausärzten gegenüber Aufsichtsbehörden, in NJW 1975, 2232 ff. (zitiert: Kreuzer, Schweigepflicht) Kröger, Detlef / Moos, Flemming Mediendienst oder Teledienst? – Zur Aufteilung der Gesetzgebungsmaterie Informations- und Kommunikationsdienste zwischen Bund und Ländern, in AfP 1997, 675 ff. (zitiert: Kröger/Moos, Mediendienst oder Teledienst?) Krüger, Herbert Allgemeine Staatslehre, 2. A., Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz, 1966


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Kühne, Hans-Heiner Strafprozeßrecht, 6. A., Heidelberg 2003 Laufs, Adolf / Uhlenbruck, Wilhelm (Hrsg.) Handbuch des Arztrechts, 3. A., München 2002 (zitiert: Bearbeiter in Laufs/Uhlenbruck, Hb AR) Laufs, Adolf Nicht der Arzt allein muss bereit sein, das Notwendige zu tun, in NJW 2000, 1757 ff. (zitiert: Laufs, Nicht der Arzt allein) Laufs, Adolf Patientenrechte, in NJW 2000, 846 ff. (zitiert: Laufs, Patientenrechte) Lehmler, Lutz Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, Eine systematische Darstellung, Neuwied, Luchterhand 2002 (zitiert: Lehmler, Unlauterer Wettbewerb) Luckey, Karin / Damkowski, Wulf / Görres, Stefan Hamburger Patientenberatungsstellen: Konzepte und Praxis zweier Patientenberatungsstellen im Vergleich, in Damkowski, Wulf/Görres, Stefan/Luckey, Karin (Hrsg.). Patienten im Gesundheitssystem, Patientenunterstützung und –beratung, Augsburg 1995, S. 85 ff. (zitiert: Luckey/Damkowski/Görres, Hamburger Patientenberatungsstellen) Mangoldt, Hermann von / Klein, Friedrich / Starck, Christian Das Bonner Grundgesetz, Kommentar, Band 1: Präambel, Artikel 1 bis 19, 5. A., München 2005 (zitiert: Bearbeiter in von Mangoldt/Klein/Starck, GG I) Mangoldt, Hermann von / Klein, Friedrich / Starck, Christian Das Bonner Grundgesetz, Kommentar, Band 3: Artikel 79 bis 146, 4. A., München 2001 (zitiert: Bearbeiter in von Mangoldt/Klein/Starck, GG III) Martens, Wolfgang Grundgesetz und Wehrverfassung, Hamburg 1961 Marx, Reinhard Kommentar zum Asylverfahrensgesetz, 6. A., Neuwied / Kriftel 2005 (zitiert: Marx, AsylVfG) Mattern, Karl-Heinz Bundestag und Wehrbeauftragter, in DÖV 1959, 841 ff. (zitiert: Mattern, Wehrbeauftragter)

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Matthes Hagen Der Bürgerbeauftragte: eine rechtsvergleichende Studie unter besonderer Berücksichtigung des Ombudsmann-Modells in Rheinland-Pfalz, Berlin 1981 (zitiert: Matthes, Der Bürgerbeauftragte) Maunz, Theodor / Dürig, Günter Grundgesetz – Kommentar, Band II, Art. 6 – Art. 16a, München, Stand: 02/05 (zitiert: Bearbeiter in Maunz/Dürig, GG II) Maunz, Theodor / Zippelius; Reinhold Deutsches Staatsrecht, 31. A., München 2005 Maurer, Hartmut Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. A., München 2004 Maurer, Hartmut Staatsrecht I – Grundlagen, Verfassungsorgane, Staatsfunktionen, 4. A., München 2005 (zitiert: Maurer, Staatsrecht I) Maurer, Hartmut Wehrbeauftragter und Parlament, Tübingen 1965 (zitiert: Maurer, Wehrbeauftragter) Merten, Detlef Bürgerverantwortung im demokratischen Verfassungsstaat, in VVDStRL 55 (1996), S. 7 ff (zitiert: Merten, Bürgerverantwortung) Merten, Detlef Möglichkeiten und Grenzen der Selbstverwaltung, in ders. (Hrsg.), Die Selbstverwaltung im Krankenversicherungsrecht: unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsaufsicht über kassenärztliche Vereinigungen, Vorträge und Diskussionsbeiträge einer Tagung der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer, vom 20. bis 21. Januar 1995, Berlin 1995, S. 11 ff. (zitiert: Merten, Möglichkeiten und Grenzen der Selbstverwaltung) Mitchell, Matina England und Wales: Patientenrechte, Patientencharta und Beschwerdesystem in Kranich, Christoph/Böcken, Jan (Hrsg.), Patientenrechte und Patientenunterstützung in Europa: Anregungen und Ideen für Deutschland, Baden-Baden 1997, S. 40 ff. (zitiert: Mitchell, England und Wales) Monz, Heinz Der Bürgerbeauftragte: Kommentar zum Landesgesetz über den Bürgerbeauftragten des Landes Rheinlad-Pfalz, Mainz 1982 (zitiert: Monz, Der Bürgerbeauftragte)


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Moroff, Jürgen Wie sollte eine Patientenvertretung aus Sicht der Patienten aussehen?, in Evangelische Akademie Bad Boll (Hrsg.), Patientenautonomie – Patientenvertretung, Begründung und Ansätze zu ihrer Verwirklichung (Fachtagung 3. und 4. Mai 2002 Evangelische Akademie Bad Boll, Akademie der Diözese Rottenburg-Stuttgart, Ärztekammer Baden-Württemberg, Gesundheitsrat Südwest), Materialdienst 1/02, S. 69 ff. (zitiert: Moroff, Patientenvertretung) Muckel, Stefan Friedenswahlen in der Sozialversicherung, in Schnapp, Friedrich E. (Hrsg.), Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip – am Beispiel der Sozialversicherung, Tagungsband zum 8. Fachkolloqium des Institutes für Sozialrecht am 28./29. Juni 2000 in Bochum, Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien 2001, S. 151 ff. (zitiert: Muckel, Friedenswahlen) Müller, Clemens Wie handeln und wirken selbstorganisierte Patienteninitiativen?, in Kranich, Christoph/Müller, Clemens/Bremer Gesundheitsladen e. V. (Hrsg.), Der mündige Patient – eine Illusion?, Orientierung und Unterstützung im Gesundheitswesen, Frankfurt a. M. 1993, S. 38 ff. (zitiert: Müller, Selbstorganisierte Patienteninitiativen) Münch, Ingo von / Kunig, Philip Grundgesetz – Kommentar, Band 1 (Präambel bis Art. 19), 5. A., München 2000 (zitiert: Bearbeiter in von Münch/Kunig, GG) Musielak, Hans-Joachim Grundkurs ZPO, 7. A., München 2004 Naumann, Ute Heilprozesse vor Gericht – wenn Patienten gegen ärztliche Kunstfehler klagen, in Damkowski, Wulf/Görres, Stefan/Luckey, Karin (Hrsg.) Patienten im Gesundheitssystem: Patientenunterstützung und –beratung; Notwendigkeit, Konzepte und Erfahrungen; S. 23 ff., Augsburg 1995, S. 23 ff. (zitiert: Naumann, Heilprozesse vor Gericht) Nill, Julia Kurzfassung Statement Verbraucherzentrale Baden-Württemberg e. V., in Evangelische Akademie Bad Boll (Hrsg.), Patientenautonomie – Patientenvertretung, Begründung und Ansätze zu ihrer Verwirklichung (Fachtagung 3. und 4. Mai 2002 Evangelische Akademie Bad Boll, Akademie der Diözese RottenburgStuttgart, Ärztekammer Baden-Württemberg, Gesundheitsrat Südwest), Materialdienst 1/02, S. 72 (zitiert: Nill, Statement Verbraucherzentrale B-W)

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Oldiges, Franz Josef Der „kleine Gesetzgeber“ und die Rechte der Versicherten, in Schnapp, Friedrich E. (Hrsg.), Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, Teil III, Tagungsband zum 7. Fachkolloqium des Instituts für Sozialrecht am 24./25. Juni 1999 in Bochum, Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien 2000, S. 35 ff. (zitiert: Oldiges, Der „kleine Gesetzgeber“) Ollenschläger, Günter / Oesingmann, Ulrich / Thomeczek,Christian / Kolkmann, Friedrich-Wilhelm Die „Leitlinie für Leitlinien“ der Bundesärztekammer und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung, in Hart, Dieter (Hrsg.), Ärztliche Leitlinien, Empirie und Recht professioneller Normsetzung, Baden-Baden 2000, S. 41 ff. (zitiert: Ollenschläger/Oesingmann/Thomeczek/Kolkmann, Die „Leitlinie für Leitlinien“) Oltmanns, Michael Anwaltliche Vertretung von geschädigten Patienten, in Damkowski, Wulf/Görres, Stefan/Luckey, Karin (Hrsg.) Patienten im Gesundheitssystem: Patientenunterstützung und –beratung; Notwendigkeit, Konzepte und Erfahrungen; S. 173 ff., Augsburg 1995, S. 173 ff. (zitiert: Oltmanns, Anwaltliche Vertretung) Ossenbühl, Fritz Richtlinien im Vertragsarztrecht in NZS 1997, 497 ff. (zitiert: Ossenbühl, Richtlinien) Palandt Bürgerliches Gesetzbuch – Kommentar, 64. A., München 2005 (zitiert: PalandtBearbeiter, BGB) Pickl, Viktor Österreich: Patientenschutz durch den Staat, in Kranich, Christoph/Böcken, Jan (Hrsg.), Patientenrechte und Patientenunterstützung in Europa: Anregungen und Ideen für Deutschland, Baden-Baden 1997, S. 48 ff. (zitiert: Pickl, Österreich) Pickl, Viktor Patientenschutz braucht neue Strukturen und keine Systemkosmetik, in RPG 2000, 72 ff. (zitiert: Pickl, Patientenschutz) Pickl, Viktor Verbraucherschutz im Gesundheitswesen – Eine gemeinsame Aufgabe, in Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (Hrsg.), Bürgerbeteiligung im Gesundheitswesen – Eine länderübergreifende Herausforderung. Ideen Ansätze und internationale Erfahrungen, Köln 2000, S. 89 ff. (zitiert: Pickl, Verbraucherschutz im Gesundheitswesen)


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Pieroth, Bodo / Schlink, Bernhard Grundrechte, Staatsrecht II, 20. A., Heidelberg 2004 (zitiert: Pieroth/Schlink, Staatsrecht II) Püttner, Günter Der Amtsankläger: Über ein Instrument zur effektiven Verwirklichung staatlicher Regreß-, Disziplinar und Strafansprüche gegen unwirtschaftlich handelnde Amtsträger – Gutachten, erstattet für den Bundes der Steuerzahler, Bad Wörishofen 1981 (zitiert: Püttner, Der Amtsankläger) Püttner, Günther Verwaltungslehre, 3. A., München 2000 Rasch, Ernst Die staatliche Verwaltungsorganisation: Allgemeines, rechtliche Grundlagen, Aufbau, Köln 1967 (zitiert: Rasch, Verwaltungsorganisation) Rebmann, Kurt / Säcker, Franz Jürgen / Rixecker, Roland (Hrsg.) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 4, Schuldrecht Besonderer Teil II, §§ 611-704, 4. A., München 2005 (zitiert: Bearbeiter in MüKo IV) Riedel, Ulrike Ausbau von Patientenrechten im Gesundheitswesen, in KrV 2000, 344 ff. (zitiert: Riedel, Ausbau von Patientenrechten) Rieger, Hans-Jürgen (Hrsg.) Lexikon des Arztrechts, Heidelberg, Stand: 08/2005 (zitiert: Bearbeiter in Rieger, Lexikon AR) Robbers, Gerhard Sicherheit als Menschenrecht: Aspekte der Geschichte, der Begründung und Wirkung einer Grundrechtsfunktion, Baden-Baden 1987 (zitiert: Robbers, Sicherheit als Menschenrecht) Röken, Heribert Der „Beauftragte für den Haushalt“ im Spannungsfeld zwischen Finanzierungsnot und Sparsamkeitsgebot in DVBl 1982, 570 ff (zitiert: Röken, Der „Beauftragte für den Haushalt“) Rosenthal, Frank Leistungserbringer von Heil- und Hilfsmitteln und Krankenkassen, 2. A., Sankt Augustin 1990

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Rüegg-Dual, Ruth Dreizehn Jahre Patientenstelle Zürich – Entwicklung eines erfolgreichen Projekts, in Kranich, Christoph/Müller, Clemens/Bremer Gesundheitsladen e. V. (Hrsg.), Der mündige Patient – eine Illusion?, Orientierung und Unterstützung im Gesundheitswesen, Frankfurt a. M. 1993, S. 25 ff. (zitiert: Rüegg-Dual, Patientenstelle Zürich) Sachs, Michael (Hrsg.)l Grundgesetz – Kommentar, 3. A., München 2003 (zitiert: Bearbeiter in Sachs, GG) Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen Finanzierung, Nutzerorientierung und Qualität, Bd. 1: Finanzierung und Nutzerorientierung, Bd. 2: Qualität und Versorgungsstrukturen, Jahresgutachten 2003, Baden-Baden 2003 Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen Bedarfsgerechtigkeit und Wirtschaftlichkeit, Jahresgutachten 2000/2001, Band I: Zielbildung, Prävention, Nutzerorientierung und Partizipation, Baden-Baden 2002 Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen Gesundheitsversorgung und Krankenversicherung 2000: mehr Ergebnisorientierung, mehr Qualität und mehr Wirtschaftlichkeit, Sondergutachten 1995, BadenBaden 1995 Salgo, Ludwig „Politik für das Kind“: Brauchen wir Kindesbeauftragte – ein Tagungsbericht, in RdJB 1988, 374 ff. (zitiert: Salgo, „Politik für das Kind“) Sänger, Sylvia Einbeziehung von Patienten/Verbrauchern in den Prozess des Qualitätsmanagements im Gesundheitswesen am Beispiel der Qualitätsförderung medizinischer Laieninformation im Internet, Niebüll 2004 Sawicki, Peter T. Aufgaben und Arbeit des Institutes für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen, in MedR 2005, 389 ff. (zitiert: Sawicki, Aufgaben und Arbeit) Schäfer, Gerhard Die Praxis des Strafverfahrens an Hand einer Akte, 6. A., Köln 2000 (zitiert: Schäfer, Die Praxis des Strafverfahrens) Schäfer, Hans Grundgesetz und Bundeswehr, in NJW 1956, 529 ff


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Schell, Werner Das deutsche Gesundheitswesen von A – Z, Stuttgart, New York, 1995 (zitiert: Schell, Gesundheitswesen) Schellhammer, Kurt Zivilprozeß: Gesetz – Praxis – Fälle, 11. A., Heidelberg 2004 (zitiert: Schellhammer, Zivilprozeß) Schilken, Eberhard Zivilprozeßrecht, 4. A., München 2002 Schimmelpfeng-Schütte, Ruth Richtliniengebung durch den Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, in Schnapp, Friedrich E. (Hrsg.), Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, Teil III, Tagungsband zum 7. Fachkolloqium des Instituts für Sozialrecht am 24./25. Juni 1999 in Bochum, Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien 2000, S. 73 ff. (zitiert: Schimmelpfeng-Schütte, Richtliniengebung) Schlaich, Klaus Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip – vornehmlich im Kulturverfassungs- und Staatskirchenrecht, Tübingen 1972 (zitiert: Schlaich, Neutralität) Schlenker, Rolf-Ulrich Das Entscheidungsmonopol des Bundesausschusses für neue medizinische Verfahren und Außenseitermethoden – Konsequenzen einer neuen Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes, in NZS 1998, 411 ff. (zitiert: Schlenker, Entscheidungsmonopol) Schmalz, Dieter Allgemeines Verwaltungsrecht und Grundlagen des Verwaltungsrechtsschutzes, 3. A., Baden-Baden 1998 (zitiert: Schmalz, Allgemeines Verwaltungsrecht) Schmidt-Aßmann, Eberhard Grundrechtspositionen und Legitimationsfragen im öffentlichen Gesundheitswesen: verfassungsrechtliche Anforderungen an Entscheidungsgremien in der gesetzlichen Krankenversicherung und im Transplantationswesen, Berlin, New York 2001 (zitiert: Schmidt-Aßmann, Legitimationsfragen) Schmidt-Aßmann, Eberhard Verwaltungsorganisation zwischen parlamentarischer Steuerung und exekutivischer Organisationsgewalt, in Stödter, Rolf/Thieme, Werner (Hrsg.), Hamburg, Deutschland, Europa, Festschrift für Hans Peter Ipsen, Tübingen 1977, S. 333 ff. (zitiert: Schmidt-Aßmann, Verwaltungsorganisation)

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Schnapp, Friedrich E. / Wigge, Peter (Hrsg.) Handbuch des Vertragsarztrechts – Das gesamte Kassenarztrecht, München 2002 (zitiert: Bearbeiter in Schnapp/Wigge, Hb VAR) Schnapp, Friedrich E. Rechtsaufsicht und Wirtschaftsaufsicht über Kassenärztliche Vereinigungen – ein systemwidriges Steuerungselement? in Merten, Detlef (Hrsg.), Die Selbstverwaltung im Krankenversicherungsrecht: unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsaufsicht über kassenärztliche Vereinigungen, Vorträge und Diskussionsbeiträge einer Tagung der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer, vom 20. bis 21. Januar 1995, Berlin 1995, S. 27 ff. (zitiert: Schnapp, Rechtsaufsicht und Wirtschaftsaufsicht) Schneider, Günther Patientenrechte, in MedR 2000, 497 ff. Schönherr, Fritz Volksanwaltschaft: Das Bundesgesetz vom 24.02.1977 über die Volksanwaltschaft, erläutert aus den Materialien, samt früheren Entwürfen und Erläuterungen sowie einer kritischen Würdigung der Verwirklichung des OmbudsmannGedankens in Österreich, Wien 1977 (zitiert: Schönherr, Volksanwaltschaft) Schramme, Thomas Bioethik, Frankfurt, New York 2002 Schrinner, Bernd Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss aus Sicht der Krankenkassen, MedR 2005, 397 ff. (zitiert: Schrinner, Normsetzung) Schröder, Meinhard Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Umweltschutzrecht, in UPR 1985, S. 394 ff. (zitiert: Schröder, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse) Schulin, Bertram (Hrsg.) Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, Krankenversicherungsrecht, München 1994 (zitiert: Bearbeiter in Schulin, HS KV) Schuller, Alexander / Redler, Elisabeth Probleme der Institutionalisierung von Patienteninteressen im Kassenarztrecht, in DOK 1977, 462 ff. (zitiert: Schuller/Redler, Institutionalisierung) Schuppert, Gunnar Folke Bürgerinitiativen als Bürgerbeteiligung an staatlichen Entscheidungen – Verfassungstheoretische Aspekte politischer Beteiligung, in AöR 102 (1977), 369 ff. (zitiert: Schuppert, Bürgerinitiativen)


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Schwerdtfeger, Gunther Die Leistungsansprüche der Versicherten im Rechtskonkretisierungskonzept des SGB V (Teil 1), in NZS 1998, S.49 ff. (zitiert: Schwerdtfeger, Leistungsansprüche) Schwerdtfeger, Gunther Die Leistungsansprüche der Versicherten im Rechtskonkretisierungskonzept des SGB V (Teil 2), in NZS 1998, S. 97 (zitiert: Schwerdtfeger, Leistungsansprüche) Seghezzi, Hans Dieter Integriertes Qualitätsmanagement, Das St. Galler Konzept, 2. A., München, Wien 2003 (zitiert: Seghezzi, Integriertes Qualitätsmanagement) Seibert, Hans-Michael Zivilbeauftragte in Deutschland, Meisenheim a. Glan 1970 (zitiert: Seibert, Zivilbeauftragte) Sodan, Helge Der Vertragsarzt – Ausschußbeauftragter für den Richtlinienvollzug?, in Schnapp, Friedrich E. (Hrsg.), Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, Teil III, Tagungsband zum 7. Fachkolloqium des Instituts für Sozialrecht am 24./25. Juni 1999 in Bochum, Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien 2000, S. 185 ff. (zitiert: Sodan, Der Vertragsarzt) Sodan, Helge Normsetzungsverträge im Sozialversicherungsrecht in NZS 1998, 305 ff. (zitiert: Sodan, Normsetzungsverträge) Stackmann, Nikolaus Zur Rechtsqualität von Prüfungsanordnungen des Bayerischen Obersten Rechnungshofes in BayVBl 1993, 362 ff. (zitiert: Stackmann, Rechtsqualität von Prüfungsanordnungen) Staupe, Jürgen Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis: zur „Wesentlichkeitstheorie“ und zur Reichweite legislativer Regelungskompetenz, insbesondere im Schulrecht, Berlin 1986 (zitiert: Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis) Stein, Ekkehart / Götz, Frank Staatsrecht, 19. A., Tübingen 2004 Stober, Rolf Ehrenbeamte in Verfassung und Verwaltung, Königstein / Ts. 1982

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Taupitz, Jochen Die Standesordnungen der freien Berufe: geschichtliche Entwicklung, Funktionen, Stellung im Rechtssystem, Berlin, New York 1991 (zitiert: Taupitz, Standesordnungen) Taupitz, Jochen Die Vertretung kollektiver Patienteninteressen, in MedR 2003, 7 ff. (zitiert: Taupitz, Patienteninteressen) Taupitz, Jochen Die Zukunft der ärztlichen Selbstverwaltung, in MedR 1998, 1 ff. Taupitz, Jochen Ethikkommissionen in der Politik: Bleibt die Ethik auf der Strecke? In JZ 2003, 815 ff. (zitiert: Taupitz, Ethikkomissionen) Taupitz, Jochen Ethische und rechtliche Begründung von Patientenautonomie und Patientenvertretung in Evangelische Akademie Bad Boll (Hrsg.), Patientenautonomie – Patientenvertretung, Begründung und Ansätze zu ihrer Verwirklichung (Fachtagung 3. und 4. Mai 2002 Evangelische Akademie Bad Boll, Akademie der Diözese Rottenburg-Stuttgart, Ärztekammer Baden-Württemberg, Gesundheitsrat Südwest), Materialdienst 1/02, S. 34 ff. (zitiert: Taupitz, Patientenautonomie) Taupitz, Jochen Medizinrecht vor den Gerichten – Ein Blick in die ferne Zukunft, in ZRP 1997, 161 ff. (zitiert: Taupitz, Medizinrecht vor den Gerichten) Taupitz, Jochen Rechtliche Bindungen des Arztes : Erscheinungsweisen, Funktionen, Sanktionen, in NJW 1986, 2851 ff. (zitiert: Taupitz, Rechtliche Bindungen des Arztes) Taupitz, Jochen Richtlinien in der Transplantationsmedizin, in NJW 2003, 1145 ff. (zitiert: Taupitz, Richtlinien) Tempel-Kromminga, Helke Die Problematik der Richtlinien der Bundesauschüsse der Ärzte und Krankenkassen nach dem neuen Recht des SGB V, 1994 (zitiert: Tempel-Kromminga, Richtlinien der Bundesausschüsse) Thaysen, Uwe Bürger, Staats- und Verwaltungsinitiativen, Ein Beitrag zur Entwicklung kooperativer Systeme mittelbarer und unmittelbarer Demokratie, Hamburg 1982 (zitiert: Thaysen, Verwaltungsinitiativen)


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Ule, Carl Hermann Der Wehrbeauftragte des Bundestages, in JZ 1957, 422 ff. (zitiert: Ule, Der Wehrbeauftragte) Vieß, Gerhard Patientenunterstützung und –beratung durch die Träger der gesetzlichen Krankenversicherung in Damkowski, Wulf/Görres, Stefan/Luckey, Karin (Hrsg.). Patienten im Gesundheitssystem, Patientenunterstützung und –beratung, Augsburg 1995, S. 158 ff. (zitiert: Vieß, Patientenunterstützung) Volckart, Bernd Darf die Aufsichtsbehörde die Krankenakten des Maßregelkrankenhauses einsehen?, in RuP 2001, 175 ff. (zitiert: Volckart, Aufsichtsbehörde) Vorster, Claus Friedrich Behandlungsfehlerproblematik: Ursachen – Dimensionen, in Damkowski, Wulf/Görres, Stefan/Luckey, Karin (Hrsg.) Patienten im Gesundheitssystem: Patientenunterstützung und –beratung; Notwendigkeit, Konzepte und Erfahrungen; S. 151 ff., Augsburg 1995, S. 151 ff. (zitiert: Vorster, Behandlungsfehlerproblematik) Voßkuhle, Andreas Behördliche Betretungs- und Nachschaurechte – Versuch einer dogmatischen Klärung, in DVBl 1994, 611 ff. (zitiert: Voßkuhle, Betretungs- und Nachschaurechte) Vosteen, Karl-Heinz Leitlinien der wissenschaftlichen Fachgesellschaften, in Hart, Dieter (Hrsg.), Ärztliche Leitlinien, Empirie und Recht professioneller Normsetzung, BadenBaden 2000, S. 23 ff. (zitiert: Vosteen, Leitlinien) Waechter, Kay Brauchen wir einen Polizeibeauftragten?, in ZRP 1986, 293 ff. (zitiert: Waechter, Polizeibeauftragter) Wahl, Andreas Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, Berlin 2001 (zitiert: Wahl, Kooperationsstrukturen) Wannagat, Georg / Eichenhofer, Eberhard (Hrsg.) Sozialgesetzbuch – Kommentar zum Recht des Sozialgesetzbuches, SGB V, Gesetzliche Krankenversicherung, Köln, Berlin, Bonn, München, Stand: März 2005 (zitiert. Bearbeiter in Wannagat, SGB V)

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Wimmer, Raimund Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsetzung im Vertragsarztrecht, in MedR 1996, 425 ff. (zitiert: Wimmer, Verfassungsrechtliche Anforderungen) Woertge, Hans-Georg Die Prinzipien des Datenschutzrechts und ihre Realisierung im geltenden Recht, Heidelberg 1984 (zitiert: Woertge, Prinzipien des Datenschutzrechts) Zezschwitz, Friedrich von Verfassungswidrige Richtlinienkompetenz der Bundesausschüsse für Ärzte und Zahnärzte nach dem SGB V in Köbler, Gerhard/Heinze, Meinhard/Schapp, Jan (Hrsg.), Ars Tradendo Innovandoque Aequitatem Sectandi, Freundesgabe für Alfred Söllner zum 60. Geburtstag am 5. 02.1990, Gießen 1990, S. 645 ff. (zitiert: von Zezschwitz, Richtlinienkompetenz) Zöllner, Dieter Der Datenschutzbeauftragte in unserem Verfassungssystem: Grundsatzfragen der Datenschutzkontrolle, Berlin 1995 (zitiert: Zöllner, Der Datenschutzbeauftragte)

Die rechtliche Organisation kollektiver Patienteninteressen (Veröffentlichungen des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, ... Heidelberg und Mannheim)

Intramurale Medizin Gesundheitsfürsorge zwischen Heilauftrag und Strafvollzug (Veröffentlichungen des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales ... Heidelberg und Mannheim) (German Edition)

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