Verzicht und Vergleich im osterreichischen, deutschen und schweizerischen Arbeitsrecht (German Edition)

W

Christian Szücs

Verzicht und Vergleich im österreichischen, deutschen und schweizerischen Arbeitsrecht

SpringerWienNewYork

Univ.-Ass. MMMag. Dr. Christian Szücs Schwerpunkt Recht, Wirtschaft und Arbeitswelt Paris-Lodron-Universität Salzburg, Österreich

Gedruckt mit Unterstützung Stiftungs- und Förderungsgesellschaft der Paris-Lodron-Universität Salzburg Evers-Marcic-Stiftung an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Paris-Lodron-Universität Salzburg Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kunst, Wien

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In memoriam Franz Szücs

Vorwort Die vorliegende Arbeit versucht die arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsdiskussion ins Gedächtnis zu rufen. Obwohl seit den 20er Jahren des letzten Jahrhunderts immer wieder im Gespräch, sind nicht bloß Detailfragen noch offen. Anknüpfend an das Werk Eyperltauers aus dem Jahr 1984 (Verzicht und Unabdingbarkeit im Arbeitsrecht) werden die unterschiedlichen Standpunkte in Österreich, in der Bundesrepublik Deutschland und in der Schweiz dargestellt. Als aktualisierte Fassung einer an der Universität Salzburg approbierten Dissertation gilt mein besonderer Dank meinen wissenschaftlichen Lehrern genauso wie jenen Institutionen, welche die Drucklegung ermöglicht haben. Meiner Familie sei für das Verständnis gedankt, dass intensive wissenschaftliche Arbeit in der Regel zu einem Weniger an gemeinsamer Zeit führt. Ohne die Hilfe meiner Kolleginnen, Frau Univ.-Ass. MMag. Dr. Gisela Heindl und Frau Christine Höll, wäre die Arbeit nicht zeitgerecht fertig geworden.

Christian Szücs

Salzburg, im Jänner 2006

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis.....................................................................................XI Einleitung .............................................................................................................. 1 Allgemeiner Teil.................................................................................................. 11 1.

Das Arbeitsrecht als Sonderrecht der unselbständig Erwerbstätigen....................................................................................... 11

2.

Die Rechtsnatur von Verzicht und Vergleich .................................... 17

Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht ............ 32 3.

Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre ....................................................................................................... 32

4.

Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung .... 60

5.

Verzicht und Vergleich im österreichischen arbeitsgerichtlichen Verfahren................................................................................................ 82

6.

Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das österreichische Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht ...................................................................... 92

Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland....................................................................................................... 103 7.

Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre...... 103

8.

Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung............. 155

9.

Verzicht und Vergleich im arbeitsgerichtlichen Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland............................................................. 182

10. Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das deutsche Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht .................................................................... 189 Teil IV: Verzicht und Vergleich im schweizerischen Arbeitsrecht ......... 202 11. Positionen zu Verzicht und Vergleich in der schweizerischen Lehre ..................................................................................................... 202 12. Verzicht und Vergleich in der eidgenössischen Rechtsprechung .. 218

X

Inhaltsverzeichnis

13. Verzicht und Vergleich im arbeitsgerichtlichen Verfahren in der Schweiz..................................................................................................226 14. Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das schweizerische Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht.....................................................................231 Teil V: Rechtsvergleichende Betrachtung ....................................................236 15. Zusammenfassende Darstellung/Gegenüberstellung der Lehren und Rechtsprechungen ........................................................................236 16. Anregungen und Erkenntnisgewinne für die österreichische Verzichts- und Vergleichsproblematik aus der rechtsvergleichenden Betrachtungsweise ..........................................242 17. Schlussbemerkung ...............................................................................245 Literatur .............................................................................................................246 Judikatur (Urteile und Beschlüsse) ................................................................270 Stichwortverzeichnis ........................................................................................286

Abkürzungsverzeichnis a.a.O.

am angegebenen Ort

ABGB

Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch vom 1.6.1811, JGS 946

Abs

Absatz

AcP

Archiv für die civilistische Praxis (Band [Jahrgang], Seite)

aF

alte Fassung

AG

Arbeitsgericht

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingungen

AGBG

Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz), dBGBl I 1976 3317

AFG

Arbeitsförderungsgesetz (AFG), dBGBl I 1969 582

AFRG

Gesetz zur Reform der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Reformgesetz – AFRG), dBGBl I 1997 594

AHV

Alters- und Hinterlassenenversicherung

AHVG

Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG), SR 831.10

AiB

Arbeitsrecht im Betrieb [Jahr, Seite]

AlVG

Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977, BGBl 1977/609

AMPFG

Bundesgesetz über die Finanzierung der Arbeitsmarktpolitik (Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetz), BGBl 1994/315

AMS

(österreichisches) Arbeitsmarktservice

AngG

Bundesgesetz vom 11.5.1921 über den Dienstvertrag der Privatangestellten (Angestelltengesetz), BGBl 1921/292

Anm

Anmerkung

AOG

Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit, dRGBl I 1934 45

AP

Arbeitsrechtliche Praxis. Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts

Arb

Arbeitsrechtliche Entscheidungen [Nummer]

ArbnErfG

Gesetz über Arbeitnehmererfindungen, dBGBl I 1957 756

ArbVG

Arbeitsverfassungsgesetz 1974, BGBl 1974/22

XII

Abkürzungsverzeichnis

ARD

ARD-Betriebsdienst [Heft/Nummer/Jahr]

ArG

Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, SR 822.11

ARS

Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte [Jahr, Seite]

ARV

Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung. Mitteilungsblatt des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit [Jahr, Seite]

ASGG

Bundesgesetz vom 7.3.1985 über die Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit (Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz – ASGG), BGBl 1985/104

ASoK

Arbeits- und Sozialrechtskartei [Jahr/Nummer, Seite]

ASVG

Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, BGBl 1955/189

ATSG

Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), SR 830.1

AuR

Arbeit und Recht [Jahr, Seite]

AVIG

Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz – AVIG), SR 837.0

AVmG

Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung und zur Förderung eines kapitalgedeckten Altersvorsorgevermögens (Altersvermögensgesetz – AvmG), dBGBl I 2001 1310

AZO

Arbeitszeitordnung, dRGBl 1938, 447

BArbBl

Bundesarbeitsblatt [Jahr, Seite]

BAG

(deutsches) Bundesarbeitsgericht

BAGE

Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts [Band, Seite]

BB

Betriebsberater. Zeitschrift für Recht und Wirtschaft [Jahr, Seite]

Begr.

Begründer

BetrAV

Betriebliche Altersversorgung [Jahr, Seite]

BetrAVG

Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, dBGBl I 1974 3610

BetrVG

Betriebsverfassungsgesetz, dBGBl I 1972 13

BG

(schweizerisches) Bundesgericht

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch, dRGBl 1986, 195

BGBl

Bundesgesetzblatt [Teil Jahr/Nummer]

Abkürzungsverzeichnis

XIII

BGE

Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts [Band Teil Seite]

BKK

Die Betriebskrankenkasse [Jahr, Seite]

BlStSozArbR

Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht [Jahr, Seite]

BMVG

Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz – BMVG, BGBl I 2002/100

BMWA

(österreichisches) Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit

BSG

(deutsches) Bundessozialgericht

BSGE

Entscheidungen des Bundessozialgerichts [Band, Seite]

bspw

beispielsweise

BUrlG

Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz), dBGBl I 1963 2

B-VG

Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl 1930/1

bzw

beziehungsweise

DAR

Deutsches Arbeitsrecht [Jahr, Seite]

DB

Der Betrieb [Jahr/Nummer, Seite]

dBGBl

(deutsches) Bundesgesetzblatt [Teil Jahr Seite]

DDR

Deutsche Demokratische Republik

dGewO

(deutsche) Gewerbeordnung, dRGBl 1869, 245

dh

das heißt

DHG

Dienstnehmerhaftpflichtgesetz 1965, BGBl 1965/80

dHGB

(deutsches) Handelsgesetzbuch, dRGBl 1897, 219

Dipl.Arb.

Diplomarbeit

Diss.

Dissertation

DOK

Die Betriebskrankenkasse [Jahr, Seite]

dRGBl

deutsches Reichsgesetzblatt [Teil Jahr, Seite oder Jahr, Seite]

DRdA

Das Recht der Arbeit [Jahr, Seite]

DStR

Deutsches Steuerrecht [Jahr, Seite]

dZPO

(deutsche) Zivilprozeßordnung, dBGBl I 1950 455

E

Entscheidung

Een

Entscheidungen

EFZG

Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz), dBGBl I 1994 1014

XIV

Abkürzungsverzeichnis

EO

Exekutionsordnung, RGBl 1896/79

Erl

Erläuterung

etc

et cetera

EuM

Entscheidungen und Mitteilungen des Reichsversicherungsamts [Band, Seite]

EVG

Eidgenössisches Versicherungsgericht

EzA

Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht [Jahr, Seite]

f

folgender, folgende (singular)

ff

folgende (plural)

FA

Fachanwalt Arbeitsrecht [Jahr, Seite]

FG

Festgabe

FN

Fußnote

FS

Festschrift

GAV

Gesamtarbeitsvertrag

GG

Bonner Grundgesetz

GR

Gewerkschaftliche Rundschau [Jahr, Seite]

HGHAG

Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz, BGBl 1962/235

hM

herrschende Meinung

HRAG

schweizerisches Bundesgesetz über das Angestelltenverhältnis der Handelsvertreter

Hrsg.

Herausgeber

HVertrG

Bundesgesetz über die Rechtsverhältnisse der selbständigen Handelsvertreter (Handelsvertretergesetz – HVertrG), BGBl 1993/88

IESG

Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz 1977, BGBl 1977/324

infas

Informationen aus dem Arbeits- und Sozialrecht [Jahr/Beitragsnummer]

insb

insbesondere

iSd

im Sinne des/im Sinne der

JA

Juristische Arbeitsblätter. Ausbildung, Examen, Fortbildung [Jahr, Seite]

JAP

Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung [Jahr, Seite]

JAR

Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [Jahr, Seite]

JBl

Juristische Blätter [Jahr, Seite]

Abkürzungsverzeichnis

XV

JR

Juristische Rundschau [Jahr, Seite]

JT

Journal des Tribunaux [Jahr Band Seite]

JuS

Juristische Schulung. Zeitschrift für Studium und Ausbildung [Jahr, Seite]

JW

Juristische Wochenschrift [Jahr, Seite]

KollV

Kollektivvertrag

KSchG

– Bundesgesetz vom 8.3.1979, mit dem Bestimmungen zum Schutz der Verbraucher getroffen werden (Konsumentenschutzgesetz – KSchG), BGBl 1979/140

KVG

Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG), SR 832.10

LFZG

Gesetz über die Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall (Lohnfortzahlungsgesetz), dBGBl I 1969 946

LGfZRS

Landesgericht für Zivilrechtssachen

lit

litera, -ae (Buchstabe)

– Kündigungsschutzgesetz (KSchG), dBGBl I 1951 499

LSG

Landessozialgericht

LSG NRW

Landessozialgericht für Nordrhein-Westfalen

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht [Jahr, Seite]

mwN

mit weiteren Nachweisen

NachwG

Gesetz über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen (Nachweisgesetz), dBGBl I 1995 946

nF

neue Fassung

Nr

Nummer

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht [Jahr, Seite]

NZfA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht [Jahr, Spalte]

NZG

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht [Jahr, Seite]

NZS

Neue Zeitschrift für Sozialrecht [Jahr, Seite]

ÖBl

Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht [Jahr, Seite]

OGH

(österreichischer) Oberster Gerichtshof in Straf- und Zivilrechtssachen

ÖJZ

Österreichische Juristenzeitung [Jahr, Seite]

OR

Obligationenrecht (OR), SR 220

ÖRZ

Österreichische Richterzeitung [Jahr, Seite]

XVI

Pra

Abkürzungsverzeichnis

Die Praxis. Monatliche Berichte über die wichtigsten Entscheide des Schweizerischen Bundesgerichts einschließlich Sozialversicherungsentscheide [Jahrgang Nummer]

RABl

Reichsarbeitsblatt [Jahr Seite]

RAG

(deutsches) Reichsarbeitsgericht

RAGE

Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts [Band, Seite]

RdA

Recht der Arbeit [Jahr, Seite]

RdW

Österreichisches Recht der Wirtschaft [Jahr, Seite]

Red.

Redakteur

resp

respektive

RG

(deutsches) Reichsgericht

RGBl

Reichsgesetzblatt [Jahr/Nummer oder Jahr Teil Seite]

RVA

(deutsches) Reichsversicherungsamt

Rz

Randzahl

S.

Seite

SAE

Sammlung Arbeitsrechtlicher Entscheidungen [Jahr, Seite]

SemJud

La Semaine Judiciaire [Jahr Teil Seite]

SGB

(deutsches) Sozialgesetzbuch

SGb

Die Sozialgerichtsbarkeit [Jahr, Seite]

SJK

Schweizerische Juristische Kartothek [Nummer (Jahr)]

SJZ

Schweizerische Juristen-Zeitung [Jahr, Seite]

sog

so genannter; so genannte; so genanntes

SozM

Sozialrechtliche Mitteilungen [Teil Bereich/Unterbereich Seite]

SozSich

Soziale Sicherheit. Zeitschrift für Arbeit und Soziales [Jahr, Seite]

Sp.

Spalte

SR

Systematische Sammlung des schweizerischen Bundesrechts

SVSlg

Sozialversicherungsrechtliche Entscheidungen [Nummer]

SWK

Steuer- und Wirtschaftskartei [Jahr, Seite]

SZ

Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivilsachen [Band/Nummer]

SZS

Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge [Jahr, Seite]

TV

Tarifvertrag

Abkürzungsverzeichnis

XVII

TVe

Tarifverträge

TVG

Tarifvertragsgesetz (TVG), WiGBl 1949, 55

TVO

(deutsche) Tarifvertragsordnung 1918

UVG

Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG), SR 832.20

vgl

vergleiche

VR

Die Versicherungsrundschau [Jahr, Seite]

VwGH

(österreichischer) Verwaltungsgerichtshof

VwSlg

Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes. Neue Folge [Nummer]

WBl

Wirtschaftsrechtliche Blätter [Jahr, Seite]

WiGBl

Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes [Jahr, Seite]

Z

Ziffer

ZAkdR

Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht [Jahr, Seite]

ZAS

Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht [Jahr, Seite]

ZASB

Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, Judikaturbeilage [Jahr, Seite]

ZBJV

Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins [Jahr, Seite]

zB

zum Beispiel

ZfA

Zeitschrift für Arbeitsrecht [Jahr, Seite]

ZfVB

Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Beilage [Jahr, Seite]

ZGB

Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB), SR 210

ZIAS

Zeitschrift für ausländisches und internationales Arbeitsund Sozialrecht [Jahr, Seite]

ZIP

ZIP – Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [Jahr, Seite]

ZPO

Gesetz vom 1.8.1895, betreffend die Einführung des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (Zivilprozessordnung), RGBl 1895/112

ZZP

Zeitschrift für Zivilprozeß [Jahr/Nummer, Seite]

1 EINFÜHRUNG C. Sommer

C. Sommer

1.1 Der Fuß ‒ Zehnkämpfer des Bewegungsapparates Die Füße tragen uns durch unser Leben und werden doch oft vernachlässigt. Erst, wenn sie uns ihren Dienst verweigern oder von Schmerzen geplagt werden, stellen wir fest, wie wichtig sie für uns und unsere Fortbewegung sind. Viele Redewendungen zeigen die Bedeutung der Füße auf: auf eigenen Füßen stehen, sicher auftreten, standhaft sein, einen großen Schritt vorwärts tun. Im Laufe der Entwicklungsgeschichte des Menschen wandelte sich der Fuß vom Greiforgan zum Grundpfeiler des aufrechten Ganges. Mit der damit verbundenen Veränderung des Körperschwerpunktes veränderten sich Form und Funktion des Fußes grundlegend, die Standfläche reduzierte sich von stabilen vier auf nur zwei Beine. In der aufrechten Haltung wird der Fuß auf sehr komplexe Art und Weise gefordert. Er muss im Stehen balancieren und Gewicht tragen, beim Gehen beschleunigen und abbremsen. Immer geht es darum, Rotationen um die vertikale Körperlängsachse beim Gehen und Laufen in Rotationen um die horizontale Fußlängsachse umzuwandeln. Das aufrechte Gehen verlangt dem Fuß ein eindrückliches Leistungsspektrum ab: Standfestigkeit auf verschiedenen Ebenen, Bodenbeschaffenheiten, Geschwindigkeiten, Reibungseigenschaften, Lichtverhältnissen usw. Ein Menschenleben lang. Die Belastungen, die der Fuß dabei auszuhalten hat, sind enorm: beim Stehen das einfache Körpergewicht, beim Laufen bis zum dreifachen Körpergewicht, beim Springen ein Vielfaches davon. Wenn man sich nun die kleinen Oberflächen der Fußknochen vergegenwärtigt, kann man sich die ungeheuren Kräfte vorstellen, die pro Flächeneinheit auf die Fußgelenke einwirken. Im Vergleich zum Knie- oder Hüftgelenk eine Meisterleistung, die den Fuß zum Zehnkämpfer des Bewegungsapparates macht. Biomechaniker haben Belastungen bei Sprungdisziplinen in der Leichtathletik von nahezu einer Tonne errechnet. Bei einem Marathonlauf erreicht die Belastung für beide Füße annähernd 6000 Tonnen! Aber auch beim Nichtsportler summieren sich im Laufe des Lebens an die 200 Millionen Schritte. Zur Bewältigung all dieser Aufgaben steht dem Fuß ein komplexes anatomisches Netzwerk aus 28 Knochen, über 50 Gelenken und unzähligen Bändern und Sehnen zur Verfügung. Als Vermittler des Körperkontaktes zum Boden steht der Fuß denn auch an exponierter Stelle. So mag nicht überraschen, dass der Fuß häufig bei Verletzungen oder Abnutzungserscheinungen des gesamten Bewegungsapparates miteinbezogen ist. Der Fuß, Zehnkämpfer des Bewegungsapparates, leistet also Hervorragendes und braucht die Bewegung zur Erhaltung seiner Funktionstüchtigkeit. Tatsächlich haben die Fußleiden in der westlichen Hemisphäre in den letzten Dekaden zugenommen. Grund hierfür dürfte die seit der Industrialisierung 2

Einführung

zunehmende Bewegungsarmut sein. Der moderne Mensch mutierte quasi vom Läufer zum Sitzer mit all den negativen Folgen für den gesamten Bewegungsapparat. Moderne Ernährungsgewohnheiten bedingen zudem eine Zunahme der Fettleibigkeit bei einer allgemein gesteigerten Lebenserwartung. In unseren Breiten sind die Füße meist lebenslänglich in Schuhe gezwängt, wodurch sie zusätzlich geschwächt werden. Die Belastungsintensität und Dauer für die Füße nimmt also im umgekehrten Verhältnis zur Fußgesundheit zu. So erstaunt es denn nicht, dass in den hausärztlichen Praxen bei den Problemen um den Bewegungsapparat die Füße buchstäblich an Gewicht gewinnen und sozusagen Spuren hinterlassen.

1.2 Die Fußchirurgie ‒ Aschenbrödel der Orthopädischen Chirurgie Angesichts der wichtigen Funktion des Fußes und der Häufigkeit von Fußproblemen in der ärztlichen Praxis erstaunt es eigentlich, dass diesem Organ von Seiten der Schulmedizin in den letzten Jahrzehnten so wenig Aufmerksamkeit beigemessen wurde. Die Fußberatung und Pflege wird nach wie vor weitgehend von nichtmedizinischen Institutionen (Podologie, OrthopädieTechnik, Fußreflexzonenmassage, usw.) wahrgenommen. In der ärztlichen Grundausbildung hat der Fuß keinen festen Platz im Weiterbildungscurriculum der Assistenzärzte. In der Bevölkerung werden die Fußmedizin und insbesondere die Fußchirurgie eher skeptisch wahrgenommen, da die Resultate von fußchirurgischen Eingriffen von vielen Faktoren abhängig sind. Mit dem zunehmenden Wissen in der heutigen Medizin, den komplexen Untersuchungs- und Operationstechniken und der vermehrten Subspezialisierung verwandelt sich die Fußchirurgie in eine eigentliche Spezialdisziplin, wie z. B. die Handchirurgie. Nationale und internationale Fußgesellschaften entstehen und Fachwissen wird weltweit ausgetauscht. Die Möglichkeiten, die Komplexität, aber auch die Sicherheit der chirurgischen Eingriffe wachsen. So gehören über 30 Standardeingriffe zum Repertoire des spezialisierten Fußchirurgen.

1.3 Das Fußbuch ‒ für Profis und Laien Sie interessieren sich als Mediziner oder Therapeut für die Fußchirurgie, sind bereits als Patient in Behandlung wegen eines Fußleidens oder Sie haben sich zusammen mit Ihrem behandelnden Arzt für eine Fußoperation entschieden. Sicherlich haben Sie vieles über diese Thematik gehört oder gelesen, sind etwas verunsichert oder wünschen ganz einfach zusätzliche Informationen. Die Thematik um den Fuß ist auch für ärztliche und nicht-ärztliche Therapeuten komplex. Umfangreiche Literatur und Fortbildungsmöglichkeiten 3

C. Sommer

stehen für spezialisierte Chirurgen zur Verfügung. Für den praktischen Arzt, Therapeuten, Patienten und deren Angehörige hingegen sind die Informationsquellen unbefriedigend. Aus der täglichen Praxis mit Fußproblemen und den damit verbundenen häufig gestellten Fragen und Aufklärungsgesprächen entstand deshalb die Idee, einen Ratgeber um das Thema Fußchirurgie für diese Zielgruppen zu verfassen. Die häufigsten Diagnosen werden verständlich erläutert und die nichtoperativen bzw. operativen Behandlungswege erklärt. Für den Patienten und dessen Umfeld ist es zudem wichtig, die für die jeweiligen Behandlungen möglichen Risiken, die Erfolgsaussichten, den Zeitplan des Heilungsverlaufes sowie Fragen rund um den eventuellen Arbeitsausfall anzusprechen. Eine individuelle Checkliste und ein persönlicher Behandlungsplan kann ‒ am besten zusammen mit dem behandelnden Fußchirurgen ‒ erarbeitet werden. Viele individuelle Faktoren spielen bei der Beurteilung dieser Fragen eine Rolle und selbstverständlich kann hier nur eine grobe Annäherung an die Thematik geboten werden. Nichts ersetzt das persönliche Gespräch mit dem Arzt und / oder Therapeuten, denn nur gemeinsam kann das Unternehmen „Fußchirurgie erfolgreich durchgeführt werden.

4

2 GRUNDLAGEN C. Sommer

C. Sommer

Abb. 1a. Knochen des Fußes dorsal; Abb. 1b. Knochen des Fußes medial

Abb. 1c. Knochen des Fußes lateral Legende: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

6

Calcaneus (Fersenbein) Talus (Sprungbein) Os naviculare (Kahnbein) Os cuboideum (Würfelbein) Os cuneiforme mediale (inneres Keilbein) Os cuneiforme intermedium (mittleres Keilbein) Os cuneiforme laterale (äußeres Keilbein)

8. 9. 10. 11. 12.

a. b.

Os metatarsale I‒V (Mittelfußknochen) Phalanx proximalis I‒V Phalanx media II‒V Phalanx distalis I‒V Os sesamoideum mediale und laterale Chopard sche Gelenkslinie Lisfranc sche Gelenkslinie

Grundlagen

2.1 Anatomie und Pathologie Als Bewegungsapparat wird die Gesamtheit von Knochen, Muskeln Bändern und Sehnen des Körpers bezeichnet. Er bildet sozusagen das Gerüst für die inneren Organe, die er stützt und schützt. Er bestimmt die Form des Körpers und ermöglicht die Fortbewegung. Die Knochen bilden das Stützgerüst des Bewegungsapparates, die Muskeln liefern die Kraft für die Bewegung, die Gelenke liefern die notwendige Beweglichkeit der Stützelemente zueinander und damit die Möglichkeit zur Fortbewegung. Die Fußanatomie ist in Analogie zur Hand sehr komplex. Durch die Entwicklung vom Greiforgan zum Kraft- und Bewegungsüberträger sind die einzelnen Elemente des Fußskelettes kräftiger entwickelt als bei der Hand. Das Baugerüst des Skelettes und damit auch der Füße bilden Knochen, Knorpel, Bänder und Sehnen. Etwa 28 Knochen und 60 Muskeln bilden mit unzähligen Bändern und Sehnen zusammen das Fußskelett. Dieses wird in 3 Fußregionen unterteilt: den Rückfuß, den Mittelfuß und den Vorfuß. Als Rückfuß wird das Fersenbein und das Sprungbein bezeichnet, als Mittelfuß die restlichen Fußwurzelknochen und als Vorfuß die Mittelfußknochen mit den Zehen. Die Lisfranc sche Gelenkslinie trennt den Rückfuß vom Mittelfuß, die Chopard sche Gelenkslinie den Mittelfuß vom Vorfuß. Nicht in allen Literaturangaben wird exakt die gleiche Einteilung verwendet, die obige hat sich jedoch meines Erachtens für die tägliche Praxis am besten bewährt.

2.1.1 Knochen Jeder Knochen besteht aus einer lamellenartigen Rindenschicht, der Corticalis, welche formgebend die äußere Begrenzung bildet, und einem davon eingeschlossenen Maschenwerk aus Knochenbälkchen, der Spongiosa, das vom Knochenmark ausgefüllt wird. Je nach Knochentyp variieren Dichte der Corticalis und Dichte der Spongiosa. Gefäße und Nerven durchbrechen die Rindenschicht, um Sauerstoff und Nährstoffe dem Knochenmark und der Spongiosa zuzuführen. Das Knochengewebe stellt ähnlich einem Korallenriff ein lebendes Gewebe dar, das auf unterschiedliche äußere Reize mit Veränderungen reagieren kann. Unter dem Mikroskop besteht Knochengewebe aus einzelnen Knochenzellen (Osteozyten) und der Knochengrundsubstanz. In die Grundsubstanz, bestehend aus kollagenen Fibrillen (elastischer Anteil) und organischer Kittsubstanz sind Mineralsalze (v. a. Hydroxylappatit = komplexe Kalziumphosphorverbindung) eingelagert. Wir unterscheiden zwei verschiedene Arten von Knochenzellen: die Osteoblasten, die als lebende Kleinkraftwerke Knochensubstanz herstellen, und die Osteoklasten, die den Knochen gleichzeitig von innen her abbauen. Zur gleichen Zeit vollziehen sich also auf die verschiedenen Belastungsanforderungen fein abgestimmte An- und Abbauprozesse 7

C. Sommer

mit dem Ziel, mit einem Minimum an Material ein Maximum an Stabilität zu erreichen. Gesteuert werden diese Vorgänge durch unterschiedliche Hormone. Bei vermehrter Belastung nimmt die Knochendichte zu, und der Knochen wir durch vermehrte Einlagerung von Mineralien widerstandsfähiger. Als Beispiel kann das „Überbein am Fersenbein bei Läufern genannt werden. Fehlt dem Knochen der Belastungsreiz, werden Mineralien ausgelagert, die Knochendichte nimmt ab und damit die Anfälligkeit für Verletzungen zu, so z. B. bei der Astronautenkrankheit während einem längeren Aufenthalt in der Schwerelosigkeit. Die maximale Knochendichte wird zwischen dem 35. und dem 45. Lebensjahr erreicht. Der Knochen ist also sowohl fest, vermag sich zu einem gewissen Grad aber auch zu verbiegen. Wird die Biegefähigkeit des Knochens überschritten, kommt es zum Knochenbruch. Grundsätzlich nehmen die Biegsamkeit des Knochens mit zunehmendem Alter ab und damit die Gefahr von Knochenbrüchen zu. Wichtig für die Knochengesundheit ist die Zufuhr von Mineralien (Calcium, Phosphor), Vitaminen (Vitamin D, Prophylaxe beim Säugling) und ein vernünftiges Maß an UV-Strahlen, durch welche die Vitamin-D-Produktion in der Haut angeregt wird. Der Genuss von übermäßig viel Koffein, Nikotin und Alkohol sollte minimiert werden. Mit einer ausgewogenen Ernährung, Erhaltung eines adäquaten Körpergewichtes, regelmäßiger Bewegung und einer Dosis frischer Luft ist dem beim Gesunden bereits in ausreichendem Maße Genüge getan. Die altersbedingte Abnahme der Knochendichte ohne Veränderung der Zusammensetzung ist ein natürlicher Vorgang und an sich nicht beunruhigend. Sie ist im Zusammenhang mit der Fußchirurgie viel weniger häufig mit Problemen behaftet als angenommen wird. In den allermeisten Fällen können auch bei älteren Patienten Fußoperationen ohne erhöhtes Risiko für knochenbezogene Probleme durchgeführt werden. Dagegen muss die krankhafte Osteoporose abgegrenzt werden, bei welcher die kontinuierlich abnehmende Knochendichte zu einer vermehrten Knochenbrüchigkeit führt und unter die Schwelle sinkt, um das Skelett optimal zu stützen. Die Folge sind Frakturen ohne oder nach einem geringen Trauma. Spontanfrakturen sind Knochenbrüche ohne äußere Gewalteinwirkung. Sie können im Rahmen einer Osteoporose, hormonellen Umstellungen oder bei rasch gesteigerter kontinuierlicher Belastung auftreten. Typisches Beispiel am Fuß sind die so genannten Marschfrakturen, klassischerweise des zweiten Mittelfußknochens. Sie heilen innerhalb weniger Wochen spontan und der Knochen passt sich an die neue Belastung mit lokaler Knochendichtezunahme an. 8

Grundlagen

Exostosen werden im Volksmund als Überbeine bezeichnet. Ein klassisches Beispiel ist das Überbein beim Fersenbein am Ansatz der Achillessehne. Durch Zugkräfte wird eine Knochenanbaureaktion provoziert, es entsteht vermehrte Knochenmasse, die Exostose. Diese kann gegen die Sehne drücken und Entzündungen des Sehnenansatzes und Schleimbeutels hervorrufen. Coalitio ist die unvollständige Trennung zweier Knochen während der Gelenksbildung. Durch die noch vorhandene Verbindung zwischen den Knochen ist die freie Gelenksbeweglichkeit nicht gegeben. Am Fuß findet sich eine Coalitio am häufigsten zwischen Fersenbein und Kahnbein. Erstaunlicherweise bleibt diese Missbildung im Jugendalter oft über Jahre unbemerkt, bis eine simple Verletzung hartnäckige Schmerzen auslöst. Als Nekrose bezeichnet man ein Absterben von Körpergewebe meist infolge unzureichender Blutversorgung. Aufgrund seiner relativ großen Entfernung zum Herzen ist der Fuß häufiger von Knochennekrosen betroffen. Gründe für eine Knochennekrose am Fuß sind: periphere Gefäßerkrankung, Diabetes mellitus, nach Operationen aber auch ohne erkennbare Ursache bei ansonsten völlig gesunden Patienten. Zwei Orte am Fuß sind typisch für dieses Krankheitsbild: der Kahnbeinknochen und das Köpfchen des zweiten Mittelfußknochens. Therapeutisch hilft bei jungen Menschen oft die temporäre Entlastung. Hier dürfte die Problematik in einer durch Wachstum bedingten Durchblutungsstörung liegen. Oft muss aber eine chirurgische Lösung angestrebt werden. Im Knochen finden sich auch Tumore (Tumor = Schwellung), wobei zwischen gut- und bösartigen Gewebsschwellungen unterschieden wird. Die Zellen gutartiger Tumore wachsen nicht in ihre Umgebung ein und verteilen sich nicht auf dem Blutweg. Sie bleiben am Ort, können aber durch ihr Größenwachstum Probleme mit ihrer unmittelbaren Umgebung verursachen, z. B. durch Verdrängung. Bösartige Tumore besitzen aggressive Zelltypen. Diese wachsen invasiv, d. h. zerstören ihre Umgebung und können auch Gefäßwände durchbrechen. Damit ist der Weg frei für eine Verteilung dieser Zellen auf andere Körperregionen. Man spricht bei diesem Vorgang von Metastasierung. Eine Metastase ist also der Ableger von ausgewanderten bösartigen Zellen des Ursprungstumors, multiple Metastasen sind mehrere dieser Ableger. Selten ist bei Knochentumoren das Gelenk mitbetroffen. Knochengewebe ist ein häufiger Zielort für Metastasen, unter anderem deshalb, weil es so gut durchblutet ist. Der Fuß selbst ist statistisch aber nur selten Zielgebiet von solchen Metastasen.

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2.1.2 Knorpel Das Knorpelgewebe ist ebenfalls ein lebendes Gewebe. Im Unterschied zu Knochen ist Knorpelgewebe nicht oder nur sehr spärlich durchblutet, besitzt keine Nerven oder Lymphgefäße. Er ist druck- und biegungselastisch und hilft an wichtigen Orten Kräfte zu dämpfen sowie Reibungen zu vermindern. Die Ernährung erfolgt beim Gelenkknorpel durch Diffusion aus der Synovia, der Gelenkschmiere. Knorpelgewebe kann sich praktisch nicht regenerieren, weshalb es meist bei degenerativen Krankheitsprozessen am Bewegungsapparat (z. B. Arthrose) beteiligt ist. Drei Knorpeltypen lassen sich unterscheiden. Der bläulich-milchige hyaline Knorpel, der gelblich-elastische Knorpel sowie der gröbere bindegewebige Faserknorpel. Am häufigsten ist der hyaline Knorpel. Der Hyalinknorpel besteht zu 60‒70% aus Wasser, aus Knorpelzellen (Chondrozyten) und aus der Knorpelgrundsubstanz (Chondroitinsulfat, Glykoproteine), in welche Kollagenfasern eingelagert sind. Er ist der eigentliche Gelenksknorpel und für die Dämpfung des Körpergewichts und die nahezu reibungsfreie Biegung und Streckung im Gelenk verantwortlich. Er bildet mit der im Gelenk vorhandenen, von der Gelenksschleimhaut (Synovia) abgesonderten Schmierflüssigkeit eine Funktionseinheit. Wie ein Schwamm saugt sich der hyaline Knorpel mit der Schmierflüssigkeit auf. Dadurch kann er sich einerseits mit Nährstoffen versorgen und andererseits die Reibung im Gelenk auf ein Minimum reduzieren. Der so genannte Reibungskoeffizient ist in gesunden Gelenken derart effektiv, dass Ingenieure für maschinell entwickelte Elemente noch heute keine gleich guten Werte erreichen. Faserknorpel kommt am Fuß bei den Bändern als Verstärkungselement vor. Der am besten bekannte Faserknorpel ist sicherlich der des Kniegelenkes: die Menisci, die beiden halbmondförmigen Scheiben im Kniegelenk, dienen dort der Verbesserung der Gelenkspassform, der Druckverteilung und vor allem der Stabilität. Faserknorpel ist im Gegensatz zum hyalinen zwar weniger elastisch, dafür aber durchblutet und zeigt deshalb ein gewisses Regenerationspotential nach Verletzungen. So können zum Beispiel bestimmte Meniscusverletzungen ausheilen, während hyaliner Gelenksknorpel leider keine Selbstheilungspotenz zeigt. Die Osteochondrose, auch Osteochondrosis dissecans genannt, ist eine Nekrose von Gelenksknorpel mitsamt dem darunter liegenden Knochen. Die genauen Entstehungsmechanismen für die Osteochondrose sind unklar. Diskutiert werden wiederholte Mikrotraumen der betroffenen Gelenksfläche über längere Zeit. Zunächst entsteht ein Schaden an der Gelenksoberfläche, d. h. am Knorpel. Im späteren Stadium kann es auch zur vollständigen Lösung des betroffenen Gebietes kommen, das dann als so genanntes Dissekat oder Gelenksmaus im Gelenk verbleibt. Die Gelenksmaus entspricht einem Ort 10

Grundlagen

verminderter Belastbarkeit und verursacht oft Schmerzen. Der unter dem Knorpelschaden gelegene Knochen wird überlastet und entwickelt eine partielle Nekrose infolge Minderdurchblutung. Auch knöcherne Anteile können sich zusammen mit dem Knorpel lösen. Am Fuß tritt die Osteochondrosis am häufigsten an der inneren oder äußeren Kante des Sprungbeines (Talus) im oberen Sprunggelenk auf und etwas weniger häufig am Großzehengrundgelenk. Frühstadien der Osteochondrosis lassen sich am besten im MRI (Kernspintomographie) erkennen. Aber auch im normalen Röntgenbild sind oft schon Anzeichen der Erkrankung zu sehen. Für die Abschätzung des gesamten Ausmaßes ist jedoch eine Kernspintomographie ideal, weshalb diese Untersuchung standardmässig in die Operationsplanung gehört. Damit ist auch schon erwähnt, dass mit konservativen, d.h. nicht-operativen Maßnahmen häufig kein Erfolg zu erwarten ist. Kaum ein Wort ist in der ärztlichen Sprechstunde häufiger zu hören als die Arthrose. Als Arthrose bezeichnet man die Abnutzung des hyalinen Gelenkknorpels. Ursachen sind: fortgeschrittenes Alter, genetische Veranlagung, Knorpelverschleiß bei Achsenfehlstellungen, nach Unfällen und schließlich unbekannte Auslösemechanismen. Infolge der zunehmenden Knorpelabnützung nimmt die Reibung im Gelenk zu. Der Körper reagiert darauf, indem er die Gelenksfläche durch Knochenanbau vergrößert mit dem Ziel, den Druck pro Flächeneinheit zu reduzieren. Es resultieren stark verbreiterte Gelenke. Zusätzliche Entlastung wird durch Reduktion der Gelenksbeweglichkeit angestrebt, die Gelenksumgebung wird mit Extraknochen eingemauert, bis zur Deformität der Glieder. Ein weiterer Versuch, die Reibung im defekten Gelenk zu vermindern, ist die Ausnutzung des „Aquaplaning-Effektes . Durch vermehrte Produktion von Gelenksflüssigkeit versucht das Gelenk, den direkten Kontakt der defekten Gelenksflächen zu vermindern. Es resultiert der Gelenkserguss. Am Fuß sind bekanntermaßen unzählige Gelenke vorhanden. Theoretisch können alle von Arthrose betroffen werden, aber es lassen sich klassische Lokalisationen beschreiben. Am häufigsten betroffen ist das obere Sprunggelenk, gefolgt vom unteren Sprunggelenk und den Fußwurzelgelenken. Arthrosen am Fuß werden in erster Linie durch orthopädietechnische Maßnahmen am Schuhwerk und mit entzündungshemmenden Medikamenten behandelt. Ist eine Operation unumgänglich, stehen mehrere mögliche Techniken wie die Entfernung störender Exostosen, die Versteifung des betroffenen Gelenkes bis zur Prothese des oberen Sprunggelenkes zur Verfügung. Eine Erneuerung des Gelenkknorpels ist in großem Stil leider noch nicht möglich. Aktuell lassen sich körpereigene Knorpelzellen aus dem betroffenen Gelenk züchten und einige Wochen nach der Entnahme wieder defektdeckend reimplantieren. Diese Verfahren sind noch unzuverlässig, sehr teuer und gelingen momentan 11

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Abb. 2a. Bänder des Fußes medial

Abb. 2b. Bänder des Fußes lateral

Legende: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

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Ligamentum deltoideum 1.‒5. Ligamentum tibiotalare posterius Ligamentum tibiocalcaneare Ligamentum tibionaviculare Ligamentum tibiotalare anterius Ligamentum calcaneonaviculare (Spring ligament) Ligamentum plantare longum Ligamentum talonaviculare Ligamenta cuneonavicularia dorsalia Ligamenta tarsometatarsalia dorsalia

10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19.

Ligamentum talofibulare posterius Ligamentum calcaneofibulare Ligamentum talofibulare anterius Ligamentum tibiofibulare anterius Ligamentum tibiofibulare posterius Retinacula musculorum peronaeorum Ligamentum interosseum Ligamentum bifurcatum Ligamenta calcaneocuboidea Ligamenta cuneocuboidea dorsalia

Grundlagen

nur bei kleinen Defekten in ansonsten gesunden Gelenken. Auf diesem Gebiet wird fieberhaft geforscht und weitere Fortschritte sind in den nächsten Jahren zu erwarten.

2.1.3 Bänder Die Knochen des Rückfußes und der Fußwurzel sind verzahnend angeordnet. Damit dieses Knochenmosaik auch unter Maximalbelastungen seine Stabilität wahren kann, bedarf es einer guten knöchernen Passform und Zusatzverstärkungen in Form von Bändern. Bänder sind nichtelastische, rissfeste und biegsame Verbindungs- und Sicherungselemente des Knochenskelettes. Wie die Verbindungsstücke einer Fahrradkette die Kettenglieder, so halten sie die Elemente des Knochenskeletts zusammen. Man unterscheidet je nach Funktion drei Bändertypen: Verstärkungsbänder, Führungsbänder und Hemmungsbänder. Die Verstärkungsbänder schaffen den stabilen Kontakt zweier Knochen, verstärken also Gelenke. Die Führungsbänder übertragen Kräfte und Rotationen zwischen einzelnen Knochen oder Knochengruppen und die Hemmungsbänder bremsen die kinetische Energie zwischen den Knochen. Nur ganz wenige Bänder haben ausschließlich die eine oder andere Funktion. Häufig sind Bänder multifunktional. Ein klassisches Beispiel einer kombinierten Funktion von Bändern sind die in der Praxis häufig verletzten Bänder des äußeren oberen Sprunggelenkes, der Knöchelverstauchung. So gewähren die äußeren Bänder des oberen Sprunggelenkes Stabilität gegen das Übertreten des Rückfußes nach innen (Supinations- oder Inversionstrauma), sind aber gleichzeitig ebenso wichtig bei der Übertragung von Rotationskräften beim Gehen. Ohne diese Rotations- und Kraftübertragung vom Körper über den Fuß auf den Boden wäre normales Gehen gar nicht möglich. 2.1.4 Muskeln und Sehnen Die Muskeln sind die eigentlichen Motoren des Körpers. Sie liefern die Kraft, um die Körperposition zu halten oder um den Körper zu beschleunigen und abzubremsen. Als Muskel wird eine Funktionseinheit von Muskelfasern beschrieben, die gut abgrenzbar ist und die für eine bestimmte Bewegungsfunktion am Körper verantwortlich ist. Die Muskeloberfläche wird durch eine Bindegewebshülle, die Faszie, abgeschlossen, die den Muskel gegen seine Nachbarn abgrenzt und gleichzeitig ein Verschieben gegeneinander ermöglicht. Muskelspindeln, die nervösen Apparate des Muskelsinnes, informieren das Zentrale Nervensystem über den Spannungszustand des Muskels. Am Fuß sind etwa 60 verschiedene Muskeln von ganz unterschiedlicher Form und Größe beschrieben. Sie sind derart angelegt, dass sie je nach Aufgabenstellung als Halte- oder Bewegungsmuskel eingesetzt werden können. 13

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Abb. 3a. Muskeln des Unterschenkels ventral

Abb. 3b. Muskeln des Unterschenkels lateral

Legende: 1 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

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Musculus peronaeus longus Musculus peronaeus brevis Musculus extensor digitorum longus (langer Zehenstrecker) Musculus extensor hallucis longus (langer Großzehenstrecker) Musculus tibialis anterior Musculus soleus Musculus gastrocnemius Musculus extensor digitorum brevis (kurzer Zehenstrecker) Musculus extensor hallucis brevis (kurzer Großzehenstrecker)

Grundlagen

Die Natur hat unterschiedliche Muskelformen und Größen kreiert, um das Platzangebot am Körper ideal zu nutzen und eine möglichst optimale Kraft pro Muskelquerschnitt zu entwickeln. Die großen Fußmuskeln, die v. a. für das Beschleunigen und Abbremsen des Körpers notwendig sind, sind am Unterschenkel angeordnet. Funktionell betrachtet, muss dieser also dem Fuß zugerechnet werden. Der Fuß endet so gesehen eigentlich unter dem Kniegelenk. Die Sehnen bestehen aus zugfesten kollagenen Faserbündeln und dienen als Überträger der Muskelkraft. Sie dienen als eine Art Verlängerungsseil, welche die Muskelkraft über eine längere Distanz und über mehrere Gelenke hinweg bis an einen entfernten Zielort fortleiten können. Je weiter der Muskel vom Zielort der Kraftanwendung entfernt ist, desto länger die Sehne; je größer die zu übertragende Kraft, desto Größer der Sehnendurchmesser. Die Sehne liegt der Muskeloberfläche als breites Sehnenblatt auf oder schiebt sich in einem spitzen Winkel zwischen die Muskelbündel ein. Dadurch wird für die Dickenzunahme der sich kontrahierenden Muskelfasern Raum gewonnen, ohne dass die Sehnenfasern auseinander gedrängt werden. Die Sehnen strahlen in die Knochenhaut (Periost) ein oder sind an Knochenvorsprüngen und -rauigkeiten angeheftet. Diese Verankerung ist so fest, dass bei einem knochennahen Sehnenriss ein kleines Stück des Knochens mit herausgerissen werden kann.

2.1.5 Sehnenscheiden, Schleimbeutel, Sesamknöchelchen All diese Strukturen werden neben den Sehnen zu den Hilfseinrichtungen der Muskeln gezählt. Die Sehnenscheide ist die Schutzhülle der Sehne. Sie soll die Gleitfähigkeit der Sehne verbessern und damit die Kraftübertragung optimieren. In der Sehnenscheidenhülle eingepackt liegt das Schmiermittel, die Sehnenscheidenflüssigkeit. Durch Verstärkungszüge in den Sehnenscheiden, den Retinacula, wird sichergestellt, dass die Sehnen bei Anspannung nicht aus ihrem Bett weichen können. Gewisse Sehnenscheiden des Fußes sind am Knochen fixiert und verhindern so das Abheben der Sehne vom Knochen. Schleimbeutel haben einen ähnlichen Aufbau bei vergleichbarer Funktion. Es sind mit Schmiermittel gefüllte, bindegewebig umschlossene Kissen, welche die Druckverteilung bewerkstelligen und die Reibung bei Verschiebungen vermindern. Sie sind vorzugsweise da platziert, wo es zu erhöhten Druckbelastungen kommt, also zwischen Knochenvorsprüngen und Haut, Muskeln und Sehnen. Am Ansatz vieler Sehnen liegen die Schleimbeutel zwischen knochennahen Sehnenabschnitten und Knochen. So verhindern sie ein scharfwinkliges Abknicken der Sehne über dem Knochen. Sesamknöchelchen sind eine weitere Hilfseinrichtung der Muskeln. Da wo 15

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Abb. 4a. Sehnen und Sehnenscheiden des Fußes medial

Abb. 4b. Sehnen und Sehnenscheiden des Fußes lateral

Legende: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

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Tendo calcaneus (Achillessehne) Musculus flexor hallucis longus Musculus flexor digitorum longus Musculus tibialis posterior Musculus tibialis anterior Musculus extensor hallucis longus

7. 8. 9. 10. 11. 12.

Musculus peronaeus longus Musculus peronaeus brevis Musculus peronaeus tertius Musculus extensor digitorum longus Musculus extensor digitorum brevis Musculus extensor hallucis brevis

Grundlagen

Sehnen einem größeren Druck ausgesetzt sind, finden sich oftmals als Distanzhalter und Umlenkrollen erbsenartige Knöchelchen, die so genannten Sesamknöchelchen. Sie sind in den Sehnenverlauf eingebaut und häufig über Bänder mit der Umgebung netzartig verbunden. Am Fuß kommen Sesamknöchelchen regelmäßig unter dem Großzehengrundgelenk vor. Die Beugesehnen sind so vor Reibung und Druck geschützt. Prominentester und größter Vertreter der Sesamknöchelchen ist die Kniescheibe. Sie bildet das Kniegelenk mit und lenkt die große Sehne des Kniestreckers um das Gelenk an den Unterschenkel.

2.1.6 Gelenke Das Gelenk ist die zentrale Funktionseinheit des Bewegungsapparates. Es besteht aus zwei Gelenkskörpern: dem Grundglied in Ruhe und dem Bewegungsglied, das sich relativ dazu bewegt. Die beiden Gelenkskörper sind im Bereich der Kontaktfläche von hyalinem Knorpel überzogen. Dieser ermöglicht zusammen mit der Gelenksflüssigkeit ein nahezu reibungsfreies Gleiten der Gelenkskörper zueinander. Die Gelenksflüssigkeit wird durch die Gelenksschleimhaut produziert. Der Raum zwischen den Gelenkskörpern wird als Gelenksspalt bezeichnet, der gesamte Gelenksraum als Gelenkshöhle. Damit die Gelenksflüssigkeit nicht entweichen kann, ist die Gelenkshöhle von einer beweglichen Hülle, der Gelenkkapsel, umgeben. Diese ist sensibel reich innerviert, weshalb Verletzungen sehr schmerzhaft sind. In der Kapsel und in Kapselnähe befinden sich kleine Sinneskörperchen, welche über die Gelenkstellung informieren. Je nach Funktion des Gelenkes kann die Gelenkkapsel straff oder schlaff sein. In der Gelenkshöhle besteht ein Unterdruck, welcher die Gelenksstabilität unterstützt. Die Stabilität der Gelenke wird gewährleistet durch die Art und das Ausmaß der Bandverstärkungen und durch die Form der Gelenksflächen, die Beweglichkeit durch die Form der Gelenkskörper und ebenfalls durch die Form der Gelenksflächen. Die Auswahl verschiedener Gelenkstypen ist groß. Einteilungsversuche richten sich nach Achsen, Freiheitsgraden oder der Zahl der Gelenkskörper. Am einfachsten erscheint die Einteilung der Gelenke nach Form der Gelenkkörper. So gibt es Scharniergelenke (Teil des Ellbogengelenkes), Sattelgelenke (Daumen), Eigelenke (Handgelenk), Kugelgelenke (Hüfte) und Nussgelenke (Schulter). Viele der Gelenke dürfen als Mischformen dieser Grundformen beschrieben werden. Am Fuß sind die Gelenksbeweglichkeiten, d. h. die Freiheitsgrade, je nach Region ganz unterschiedlich ausgeprägt. Das obere Sprunggelenk am Rückfuß zeigt mit seinem großen Ausmaß an möglicher Biegung und Streckung die größte Bewegungsamplitude. Die Fußwurzelgelenke hingegen dienen vor allem der Stabilisierung der Fußlängswölbung und der Kraftübertragung und sind deshalb sehr straff ausgelegt. Sie erlauben nur Wackelbewegungen. Diese 17

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Abb. 5a. Nerven des Fußes dorsal

Abb. 5b. Nerven des Fußes medio-plantar

Legende: 1. 2. 2a. 2b. 3. 3a.

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Nervus suralis Nervus peronaeus superficialis Nervus cutaneus dorsalis intermedius Nervus cutaneus dorsalis medialis Nervus tibialis Ramus calcanearis

3b. 3c. 3d. 4.

Nervus abductor digiti quinti (Baxter-Nerv) Nervus plantaris lateralis Nervus plantaris medialis Nervus saphenus

Grundlagen

doch beträchtlichen Unterschiede sind sehr wichtige Faktoren bei der Beurteilung und Planung von Gelenksoperationen am Fuß. Bei der Gicht handelt sich um eine Stoffwachselkrankheit. Bedingt durch einen fehlerhaften Abbau von in Nahrungsmitteln und Getränken vorkommenden Stoffen werden überschüssige Harnsäureprodukte des Blutes in Gelenken abgelagert. Hier verursachen sie akute, sehr schmerzhafte Entzündungsreaktionen. Auch andere Organe können bei Gicht in Mitleidenschaft gezogen werden, allen voran die Nieren. Gicht kann akut oder chronisch auftreten. Bei 90% der Gichtpatienten ist das Großzehengrundgelenk mitbetroffen. Das Erscheinungsbild von Gicht ist derart typisch, dass die Therapie mit Medikamenten ohne weitere Abklärung begonnen wird. Die Diagnose wird übrigens nicht über den Harnsäuregehalt des Blutes gestellt, sondern mittels Gewinnung von Gelenksflüssigkeit und dem Nachweis von Gichtkristallen unter dem Mikroskop. In chronischen Fällen kann es zur Zerstörung des Großzehengrundgelenkes kommen, ähnlich wie bei der Arthrose. Aufgrund der immer besseren medikamentösen Therapie und der Umstellung von Ernährungsgewohnheiten der Gichtpatienten sehen wir die schweren Formen der Gelenkserkrankungen heute praktisch nicht mehr.

2.1.7 Nerven Das Nervensystem dient der Nachrichtenübermittlung. Man unterscheidet der Funktion nach das autonome (vegetative) und das animalische Nervensystem. Es gliedert sich in das Zentralnervensystem (Gehirn und Rückenmark) und das periphere Nervensystem (sensible, motorische und sekretorische Nerven). Das vegetative Nervensystem regelt das innere Milieu des Organismus und kann nicht willkürlich beeinflusst werden. Die kleinste Funktionseinheit des Nervensystems sind die Nervenzellen. Je nach Komplexität der zu bewältigenden Aufgabe sind verschiedene Nervenzellen miteinander vernetzt. Es werden sensible und motorische Nerven unterschieden. Den sensiblen Nerven sind Sinneszellen vorgelagert, welche durch Umweltreize erregt werden und die Erregung als elektrischen Impuls über die Nervenzelle zum Zentralnervensystem zur Verarbeitung leiten. Die motorischen Nerven leiten Impulse vom zentralen Nervensystem zur Muskulatur des Zielorganes. Zur Kontrolle und Regulation der muskulären Antwort erfolgt von den Sinneszellen in der Muskulatur (Propriozeption) eine Rückmeldung (Feed-back) über sensible Nerven wieder zum Zentralnervensystem. Die fünf Hauptnerven zum Fuß führen motorische als auch sensible Nervenäste. Sie können an verschiedenen Orten mechanisch durch Einklemmen, Druck oder Reibung gereizt werden. Nervenreizungen am Fuß sind recht häufig. Nervenschmerzen werden als Neuralgien bezeichnet.

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2.2 Ebenen, Positionen und Bewegungsrichtungen 2.2.1 Ebenen medial lateral proximal distal ventral dorsal plantar Sagittalebene Frontalebene

zur Körpermittellinie (Längsachse) hin von der Körpermittellinie (Längsachse) weg näher zur Körpermitte hin weiter entfernt von der Körpermitte weg die Vorderseite eines Körperteils betreffend die Rückseite eines Körperteils betreffend an der Fußsohle, sohlenwärts Ebene in der Körperlängsachse streng von vorne nach hinten die in Richtung Körperlängsachse auf der Sagittalebene senkrecht stehende Körperebene, parallel zur Stirn

2.2.2 Positionen und Bewegungsrichtungen Neutralposition Fuß im Geradstand, rechtwinklig zum Unterschenkel Dorsalflexion Fußbeugung in Richtung Fußrücken, nach oben Plantarflexion Abwärtsbeugung des Fußes, Fußstreckung nach unten Abduktion Seitwärtswegführen des Fußes von der Körperlängsachse weg, also zur Fußaußenseite hin Adduktion Heranführen des Fußes zur Körperlängsachse, also zur Fußinnenseite hin

Abb. 6a. Flexionen

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Grundlagen

Abb. 6b. Versionen

Abb. 6c. Duktionen

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Inversion

Rückfußkippung um die Fußlängsachse unter Anhebung der inneren Fersenbeinauftrittsfläche, Hebung der Fußinnenkante Eversion Auswärtsdrehung des Fußes im unteren Sprunggelenk, Hebung der Fußaußenkante Supination dreidimensionale Bewegung mit Plantarflexion, Inversion und Adduktion Pronation dreidimensionale Bewegung mit Plantarflexion, Eversion und Abduktion Varus-Stellung Abknickung mit nach medial offenem Winkel, O-Stellung Valgus-Stellung Abknickung mit nach seitlich offenem Winkel, X-Stellung

2.3 Mechanik des Gehens Die beim Gehen auftretenden Rotationen des Oberkörpers um seine vertikale Achse werden in Rotationen um die (beinahe) horizontale Längsachse des Fußes umgewandelt. Damit wird der Schwung der Körperrotation ausgenutzt und zusammen mit der Abstoßbewegung des Fußes in Vorwärtsenergie verwandelt. Wir wollen im Folgenden versuchen, quasi in Zeitlupe, den Kopplungsmechanismus Bein-Fuß-Boden beim Gehen nachzuzeichnen. Der Körper rotiert beim Gehen um seine Längsachse nach innen und außen und zwar umso mehr, je näher wir dem Fuß kommen. Das Becken rotiert im Schnitt etwa 8° , der Oberschenkel 14°und der Unterschenkel bis 20° . Die Rotationsunterschiede zwischen diesen Körperetagen müssen von den Gelenken dazwischen aufgenommen werden. Zum Zeitpunkt des Anfersens, d. h. beim ersten Fersenkontakt, vollführt der Unterschenkel eine Innenrotation. Der Fuß wird auf den Boden gestellt, die Innenrotation wird über den Fuß weitergeleitet und in eine Innenknickung des Fußes mit Auswärtsneigung der Ferse (Eversion) umgewandelt. Die Rotationsumwandlung findet im oberen und unteren Sprunggelenk statt. Der Fuß steht immer noch flach auf dem Boden, der Körper gleitet nach vorne über den Fußmittelpunkt hinweg. Sobald der Körper den Fußmittelpunkt passiert hat, richtet sich der Fuß auf und dreht sich um die Längsachse nach außen. Bei dieser Verdrehung stabilisiert sich das Fußskelett im Bereiche der Fußwurzel und bereitet sich auf den Abstoß vor. Die Fußverdrehung nach außen ist gekoppelt mit einer Außenrotation des Unterschenkels bzw. des ganzen Körpers. Jetzt kommt die Wadenmuskulatur zum Einsatz und stößt den Körper kraftvoll ab. Es folgt die Schwungbeinphase. Das soeben abstoßende Bein gewinnt Raum für das nächste Anfersen. Der Zyklus beginnt von neuem. In der Landephase wird der Körper leicht abgebremst, in der Abstoßphase beschleunigt. Je schneller das Gehen, umso weniger ausgeprägt ist die Abbremsung. 22

Grundlagen

Abb. 7a. Anfersen

Abb. 7b. Mittlere Standphase

Abb. 7c. Abstoßphase

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Vor allem die Landephase und die Abstoßphase des Gehens sind bei Fußleiden betroffen. Die Schmerzangabe für die jeweilige Phase gibt wichtige Hinweise auf die Ursache und Lokalisation der Beschwerden. Fußbeschwerden können über die Beeinflussung dieser mechanischen Kette durchaus Auswirkungen haben auf Knie, Hüfte oder Rücken und / oder umgekehrt.

2.4 Der Fuß zum Anfassen Mit den bisher besprochenen anatomischen Strukturen lässt sich der Fuß nun als Gesamtkunstwerk betrachten. Im Folgenden wollen wir den Fußkonturen von hinten nach vorne folgen und die wichtigsten von außen erkennbaren Landmarken ertasten. Diese Kennpunkte sind für jeden ärztlichen und nichtärztlichen Therapeuten sehr wichtig auf der Spur nach einer Diagnose oder für die Therapie. Für Patienten dienen sie dem genaueren Lokalisieren von Problemzonen, was wiederum dem Therapeuten dienlich ist. Wir beginnen hinten am Fuß. Mit den Fingern ist das Fersenbein leicht zu tasten. Die dicke Achillessehne setzt fächerförmig am Fersenbein an und kann leicht gegen die Kniekehle hin verfolgt werden. Über eine Strecke von ca. 10 cm kann sie als runde Struktur getastet werden, dann geht sie in die Gastrocnemiusaponeurose über. Es ist dies der flächenhafte Sehnenanteil der beiden Gastrocnemiusmuskelbäuche, welche weiter oben unmittelbar angrenzen. Das Gastrocnemiuspaar nimmt seinen Ursprung oberhalb des Kniegelenkes. Ein Durchstrecken des Kniegelenkes führt deshalb zu einer Anspannung der Achillessehne, ein Effekt, der bei Dehnungsübungen (Stretching) für die Achillessehne ausgenutzt wird. Der ebenfalls in die Achillessehne mündende Soleusmuskel liegt unter dem Gastrocnemius und lässt sich nur vom geübten Untersucher bei schlanken Patienten tasten. Zusammen bilden diese drei Muskeln sehr starke Fußbeuger, die ihre Kraft über die Achillessehne via Fersenbein auf den Fuß übertragen. Auf Höhe der Unterschenkelmitte wechseln wir auf die Vorderseite. Der am besten zu tastende Muskelbauch ist der vordere Schienbeinmuskel (Musculus tibialis anterior). Er liegt gerade neben der vorderen Schienbeinkante und ist bei den meisten Menschen gut entwickelt. Seine Sehne führt innen über das Fußrist und lässt sich gut mit den Finger verfolgen. Sie setzt an der Innenseite der Fußwölbung an auf Höhe des ersten Gelenkes zwischen der Fußwurzel und dem Mittelfuß. Der Musculus tibialis anterior ist ein wichtiger Bremser beim Gehen und verhindert, dass der Fuß unkontrolliert aufsetzt. Wir führen die Finger nun weiter nach unten und gelangen in die Knöchelregion. Die Knöchel sind eine knöcherne Gabel, welche innen vom Schienbein und außen vom Wadenbein gebildet wird. Sie umfassen und führen das 24

Grundlagen

Abb. 8a. Unterschenkel ventral

Abb. 8b. Unterschenkel lateral

Abb. 8c. Unterschenkel medial

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Abb. 8d. Fuß lateral

Abb. 8e. Fuß medial

Legende: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

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Calcaneus (Fersenbein) Achillessehne Aponeurose des Musculus gastrocnemius Muskelbäuche des Musculus gastrocnemius Musculus soleus Musculus tibialis anterior Tibia (Schienbein) Sehne des Musculus tibialis anterior Innenknöchel (Tibia) Außenknöchel (Fibula) Talus (Sprungbein)

12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23.

Os naviculare (Kahnbein) Sehne des Musculus tibialis posterior Sehne des Musculus peronaeus brevis Sehne des Musculus peronaeus longus Köpfchen des Os metatarsale V Musculus abductor hallucis Baxter-Nerv Druckpunkt Kopf des Os metatarsale I. (Großzehenballen) Musculus abductor digiti quinti Basis des Os metatarsale V., Ansatz des Musculus peronaeus brevis Vena saphena magna Musculus extensor digitorum brevis

Grundlagen

Sprungbein und bilden so das obere Sprunggelenk. Das obere Sprunggelenk bildet das größte Fußgelenk und ist durch seine Verbindung mit dem Unterschenkel der hauptsächliche und direkte Kraft- und Gewichtsüberträger am Rückfuß. Es ist im Wesentlichen für die Biegung und Streckung des Fußes verantwortlich. Unterhalb des oberen Sprunggelenkes liegt das untere Sprunggelenk. Es wird gebildet durch den Talus und den Calcaneus (Fersenbein). Es ermöglicht dem Rückfuß das Seitwärtsneigen. Die Neigung der Ferse nach innen wird als Inversion, nach außen als Eversion bezeichnet. Mit der Beugung im oberen und der Neigung im unteren Sprunggelenk erlangt der Rückfuß seine dreidimensionale Beweglichkeit. Die beste Stabilität hat das obere Sprunggelenk in maximal angewinkelter Fußstellung nach oben. In dieser Position ist das Sprungbein formschlüssig eingebettet in die knöcherne Gabel, d. h. zwischen Schienbein und Wadenbein. Ein seitliches Verkippen des Sprungbeines ist so nicht möglich. Bei zunehmender Beugung des Fußes nach unten gleitet jedoch der Sprungbeinknochen zunehmend aus der Gabel und wird im Wesentlichen nur noch durch die Sprunggelenksbänder stabilisiert und geführt. Auf der Knöchelinnenseite liegt der dreieckförmige, mehrschichtige, sehr stark angelegte Innenbandkomplex, das Ligamentum deltoideum. Es ist eines der stärksten Bänder des Körpers. Bei maximaler Streckung des Fußes nach unten kann beim Schlanken der äußere vordere Anteil des Talus (Sprungbeinknochen) durch die Haut als harte, eckige Kante vor der Knöchelgabel getastet werden. Die Identifizierung der Konturen der Sprunggelenksbänder ist schwierig und benötigt viel Erfahrung. Wir tasten vom Innenknöchel nach vorne und gelangen nach ca. 2‒3 cm auf eine knöcherne Erhebung am Fußinnenrand. Die knöcherne Prominenz ist die Innenseite des Kahnbeinknochens. Dieser Knochenvorsprung dient der Sehne des hinteren Schienbeinmuskels (Musculus tibialis posterior) als eine von vielen Verankerungszonen. Unmittelbar daneben liegt das von außen nur schwer identifizierbare Gelenk zwischen Sprung- und Kahnbein (Talonavicular-Gelenk). Auf der Fußaußenseite tasten wir vom Außenknöchel an den Fußrand. Eventuell ist eine der Sehnen der seitlichen Wadenmuskulatur zu tasten. Am äußeren Fußrand lässt sich in der weichen Muskulatur dann eine kleine knöcherne Erhebung tasten, die Basis des fünften Mittelfußknochens. Die Köpfchen der anderen vier Mittelfußknochen können an der Fußsohle bei maximaler Streckung der Kleinzehen durch das dicke Polster der Fußsohle hindurch getastet werden.

2.5 Diagnostik Unter Diagnostik versteht der Arzt alle Untersuchungsschritte, die zur Sicherung der Diagnose notwendig sind. Neben der ärztlichen Untersuchung sind auch apparative Diagnoseverfahren inbegriffen. Zur ärztlichen Untersuchung 27

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gehören das Gespräch und die körperliche Untersuchung sowie eine Beurteilung des Fußskelettes mittels Röntgenbild. Bei spezieller Fragestellung stehen Kernspintomographie (MRI), Computertomographie (CT) und Szintigraphie (Nukleartechnische Bilddarstellung) zur Verfügung. Das MRI beruht auf Magnetfeldtechnik und eignet sich besonders zur Darstellung von weichen Skelettstrukturen wie Knorpel, Bändern und Sehnen; Knochenstrukturen hingegen werden nicht optimal abgebildet. Das CT basiert auf niedrig dosierten Röntgenstrahlen. Die Daten werden erfasst und als digitales Bild dargestellt. Das CT eignet sich besonders zur Beurteilung von Knochenerkrankungen. Bei der Szintigraphie werden sehr niedrig dosierte radioaktiv markierte Trägersubstanzen verabreicht, welche sich aufgrund ihrer speziellen Eigenschaften in den darzustellenden Körperregionen anreichern und anschließend bildlich dargestellt werden. So können gut z. B. entzündliche Prozesse und Tumore erfasst und lokalisiert werden.

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3 HÄUFIGE KRANKHEITSBILDER C. Sommer

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Die nun folgenden häufigsten Krankheitsbilder werden gemäß ihrer Lokalisation in Vorfuß, Mittelfuß und Rückfuß eingeteilt. Die Grenze Vorfuß ‒ Mittelfuß liegt dabei auf Höhe der Lisfranc schen Gelenkslinie, die Grenze Mittelfuß ‒ Rückfuß an der Chopard schen Gelenkslinie. Die einzelnen Krankheitsbilder werden nach dem folgenden Schema abgehandelt, wobei viele allgemeingültige Inhalte wiederholt werden, um ein gezieltes themenbezogenes Nachschlagen zu erleichtern. Der Leser sollte abschließend in der Lage sein, diese zehn Punkte zu kennen und zu verstehen. (1) (2) (3)

Was ist das Problem? Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? (4) Weshalb die Operation? (5) Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität (6) Operationsprinzip und Planung (7) Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? (8) Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? (9) Wie sind die Abläufe nach der Operation? (10) Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit?

3.1 Vorfuß 3.1.1 Hallux valgus Der Hallux valgus, umgangssprachlich schlicht „Hallux genannt, ist die häufigste Vorfußdeformität. Hallux bedeutet eigentlich Großzehe, valgus bedeutet deren Abweichung zur Körperaußenseite hin. Die Großzehe erfährt also eine Abweichung nach außen, zu den übrigen Zehen hin. In bestimmten Fällen kann eine nur schon leichte Ballenbildung an der Großzehe massive Schmerzen verursachen, z. B. durch eine lokale Nervenreizung und / oder durch eine chronische Knochenhautreizung. Andererseits können auch eindrückliche Deformitäten völlig schmerzfrei sein. Der Hallux valgus kommt in allen Altersklassen vor, vorwiegend jedoch bei Frauen nach dem 50. Lebensjahr. Man vermutet, dass die Veranlagung eine wichtige Rolle für die Entstehung des Hallux valgus spielt. Hormonelle Umstellungen im Rahmen von Schwangerschaften, massive Überbeanspruchung (Ballett-Tänzerinnen) und äußere Faktoren wie enges, hohes Schuhwerk können eine Rolle spielen. Auch bei entzündlichen Erkrankungen des Vorfußes kann es infolge degenerativer Veränderungen der Zehengrundgelenke und der veränderten Fußmuskelzüge zu Spreizfußbildung mit Valgusstellung der Großzehe kommen. 30

Häufige Krankheitsbilder

Abb. 9a. Hallux valgus

Abb. 9b. Rx Hallux valgus

Was ist das Problem? Man vermutet, dass die stabile Verankerung des ersten Mittelfußknochens und damit der Großzehe eine entwicklungsgeschichtliche Schwachstelle darstellt, ein Relikt aus der Zeit, als der Fuß noch ein Greiforgan war. Die Ursache der Hallux valgus-Problematik liegt vorwiegend an der Basis des ersten Mittelfußknochens, d. h. an seiner Verankerung. Falls es hier zur Abweichung nach medial (zur Fußinnenseite hin) kommt, nimmt der Winkel zwischen dem ersten und zweiten Mittelfußknochen zu, es kommt zum Spreizfuß. Das Ende des ersten Mittelfußknochens am Großzehengrundgelenk wird nach medial gedrückt, es kommt zur bekannten Ballenbildung mit den entsprechenden Problemen in geschlossenem Schuhwerk und zum Wegdrücken der Großzehe nach lateral (zur Fußaußenseite hin). Eine komplizierte Kettenreaktion kommt in Gang. Durch die Abwinkelung der Knochen gerät das gesamte Sehnen- und Bandgefüge um das Großzehengrundgelenk aus dem Lot. Die Streck- und Beugesehnen kommen seitlich außerhalb des Grundgelenkes zu liegen, die Fehlstellung wird durch diese Fehlzüge noch verstärkt und kann sich nach einiger Zeit regelrecht fixieren. Man spricht von einer kontrakten Hallux valgus-Fehlstellung. Diese führt dann häufig zu zusätzlichen Deformitäten an den Kleinzehen. Zwei Mechanismen sind beteiligt: die direkte seitliche Verdrängung der Kleinzehen durch den Hallux valgus und die Stauchung der Kleinzehen in geschlossenen Schuhen von vorne. Die Abwinkelung der Großzehe bewirkt 31

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ihre relative Verkürzung, es kann zur Kompression der Kleinzehen kommen. Vor allem die zweite Zehe erhält dadurch eine relative Überlänge und kann zu einer Krallen- oder Hammerzehe deformieren. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Außer in seltenen Spezialfällen sind neben der Untersuchung durch den Arzt und dem belasteten Röntgenbild keine speziellen Abklärungen nötig. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Den eleganten Damenschuhen wird aus Sicht des Autors eher zu viel Bedeutung nachgesagt. Auch hier bestehen in der Praxis große Unterschiede. Bei familiärer Neigung zur Spreizfüßigkeit und damit für die Ausbildung einer Hallux valgus-Problematik wird wohl mit modischem Schuhwerk dieser Prozess beschleunigt. Viele Patientinnen leiden jedoch unter einem schmerzhaften Hallux, ohne je einen modischen, „ungesunden Schuh getragen zu haben. Also: gut sitzendes und bequemes Schuhwerk ist wichtig, v. a. für längeres Stehen oder Gehen. Bei gesunden Füßen sind jedoch elegante Schuhe für entsprechende Gelegenheiten sicher nicht schädlich und dürfen ohne schlechtes Gewissen getragen werden. In der Praxis ganz wichtig ist die Unterscheidung zwischen einer flexiblen, nicht-fixierten und einer fixierten Hallux valgus-Deformität. Bei der flexiblen Deformität kann die Fehlstellung aktiv selbst oder durch den Untersucher passiv in die Normalstellung zurückgeführt werden. Diese Fehlstellungen sind einer konservativen Therapie am besten zugänglich. Am elegantesten sind Therapieformen zur aktiven Bearbeitung der Fehlstellung, z. B. Spiraldynamik und Physiotherapie. Auch Einlagen, wenn auch aus Sicht des Autors eher zu häufig und ohne genaue Analyse der Grundproblematik verschrieben, können hier nützlich sein. Das Anpassen von Einlagen ist in der Regel ein längerer Prozess und erfordert vom Patienten als auch vom Orthopädietechniker einiges an Geduld. Das Ziel ist in erster Linie die Schmerzreduktion bei möglichst optimaler Rückführung des Vorfußes zur Idealform hin. Bei fixiertem Hallux valgus sind die Erfolgschancen auf konservativem Wege leider deutlich schlechter. Die Fehlstellung lässt sich von außen nicht mehr beeinflussen. Es wird versucht, die durch die Großzehen- und ev. Kleinzehendeformität verursachten Probleme zu reduzieren. Hier geht es also um eine reine Symptombekämpfung. Am häufigsten kommen Polsterungen, Einlagen, Gummibänder, Silikonweichbettung, Spezialschuhe und anderes mehr zum Einsatz. Ob diese Maßnahmen helfen, zeigt sich individuell. Allgemeine Merksätze lassen sich nicht aufstellen. 32

Häufige Krankheitsbilder

Weshalb die Operation? Das Ziel der Hallux-Operation ist in erster Linie die Schmerzreduktion und in zweiter Linie die ästhetische Wiederherstellung der Vorfußform. Stimmt die Ästhetik, sind in aller Regel auch die Vorfußachsen korrekt wiederhergestellt und kann eine Schmerzreduktion erwartet werden. Die Operationsdiskussion soll geführt werden, wenn die konservativen Therapieversuche nicht zu genügen vermögen. Die Deformierungsprozesse an den Vorfüßen sind in der Regel derart langsam, dass sich eine abwartende Haltung nicht automatisch negativ auf das später zu erwartende Operationsresultat auswirkt. Erst wenn der persönliche Bedarf an Information gesättigt und das Vertrauen in den Chirurgen gegeben ist, soll sich der Patient für eine Operation entscheiden. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das ideale Behandlungsziel in der Hallux-Chirurgie wäre die vollständige Schmerzbefreiung bei vollständiger Formkorrektur des Vorfußes und uneingeschränkter Beweglichkeit des Großzehengrundgelenkes ohne Schwellung. Bei gesunden Patienten mit einer einfach bis mittelgradig ausgeprägten Hallux-Fehlstellung lässt sich mit hoher Wahrscheinlichkeit ein sehr gutes Resultat voraussagen. Dies betrifft die Schmerzbefreiung als auch die Formgebung. Bereits durchgeführte Voroperationen, schlechte Durchblutung, Diabetes, ausgeprägte Osteoporose reduzieren die Prognose des Operationsresultates. Das realistische Behandlungsziel bei der Halluxchirurgie ist selbstverständlich sehr individuell definiert, wobei persönliche Erwartungen des Patienten ebenso mitspielen. Die Aufgabe des Fußchirurgen ist hierbei, die Erwartungen des Patienten aufzunehmen und in Abhängigkeit der vorhandenen biologischen und technischen Möglichkeiten zu relativieren. Operationsprinzip und Planung Die Schmerzreduktion erfolgt fast immer über die Druckentlastung durch Wegnahme des Überbeines unter gleichzeitiger Korrektur der Knochenachsen. Ein weiterer wichtiger Punkt für die Großzehenfunktion ist die Beweglichkeit des Großzehengrundgelenkes. Wie werden diese Ziele mit den aktuell gängigen Operationsmethoden erreicht? Über 30 Operationsmethoden stehen zur Verfügung. Sie halten sich an drei Grundprinzipien: 1. Lösen von Kapsel und Bändern (und ev. Sehnen) am Großzehengrundgelenk 2. Korrektur der Knochenachsen 3. Spannungsfreier Kapselverschluss des Großzehengrundgelenkes. Dabei reichen allerdings zwei bis maximal drei verschiedene Methoden der Knochenkorrektur aus, um die allermeisten Hallux-Deformitäten zu korrigie33

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Abb. 10a‒d. Op-Prinzip Hallux valgus (a) Schnittführung Scarf am Os metatarsale I und Akin an der Grundgliedbasis seitlich, (b) Schnittführung Scarf und Akin Aufsicht, (c) Verschieben des plantaren Metatarsale IFragmentes nach lateral, Entnahme des Knochenkeiles der Grundgliedbasis, (d) Korrektur der Großzehenkrümmung, Entfernen des Knochenüberstandes am Os metatarsale

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Häufige Krankheitsbilder

ren. Es kommt also für den Fußchirurgen nicht so sehr darauf an, möglichst alle Methoden zu beherrschen, sondern einige wenige, diese aber perfekt und in allen Variationen. Neben der Fußuntersuchung spielt das Röntgenbild immer noch eine wichtige Rolle bei der Operationsplanung, wobei folgende Punkte analysiert werden: ‒ Wie groß ist der Winkel zwischen dem ersten und zweiten Mittelfußknochen und mit welcher Methode der Knochenverschiebung kann der erste Knochen an den zweiten herangeführt werden? ‒ Ist die Großzehe selbst gerade oder muss sie zusätzlich mitkorrigiert werden? ‒ Kann die Achse des Großzehengrundgelenkes abgeschätzt werden, muss sie mitkorrigiert werden? ‒ Ist das Großzehengrundgelenk schön zentriert oder bereits teilweise oder ganz ausgerenkt? ‒ Zeigt das Großzehengrundgelenk eine Arthrose? Kann also eine die Beweglichkeit erhaltende Methode angewendet werden? ‒ Wie sind die Längenverhältnisse gegenüber den anderen Mittelfußknochen und Kleinzehen? Welche Methode erhält die Harmonie dieser Skelettanteile zueinander am besten? Die Röntgenbilder vermögen jedoch nur ein grobes Bild der tatsächlichen Verhältnisse zu vermitteln, sodass die definitiven technischen Details meist erst während der Operation selbst entschieden werden. Gerade beim Knorpelzustand im Großzehengrundgelenk sind Überraschungen möglich, die eventuell während des Eingriffes einen Wechsel der Operationstechnik nötig machen. Dies muss dem Patienten vor der Operation mitgeteilt werden. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Hautschnitt erfolgt an der Innenseite des Großzehengrundgelenkes. Dadurch sind die Gefäße und Nerven zur Großzehe am besten geschützt. Die kleinen Blutgefäße werden mit hochfrequenten Wechselströmen verödet, man sagt koaguliert. Die gesamte Operation kann so bei sorgfältiger Technik blutfrei vorgenommen werden. Nach der Haut und dem Unterhautfettgewebe gelangt man auf die bindegewebige, derbe Gelenkkapsel. Sie ist von segeltuchartiger Konsistenz und wird ebenfalls längs eingeschnitten. Dadurch gelangt man in den Gelenksraum und kann den Gelenksknorpel genauer beurteilen. Dabei interessiert vor allem die Knorpeldicke und allfällig vorhandene Knorpeldefekte. Auch das knöcherne Überbein am inneren Mittelfußknochen lässt sich nun in seiner Ganzheit erkennen. Im Rahmen der Hallux valgus-Fehlstellung sind vor allem die äußeren seitlichen Kapselanteile meist kontrakt 35

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zusammengezogen und müssen gelöst werden. Die Lösung erfolgt schrittweise unter ständiger Überprüfung der Restspannung. Der Fußchirurge spricht von Balancierung des Großzehengrundgelenkes. Das Großzehengrundgelenk soll aus seiner Verspannung gelockert werden, sodass es sich auch nach der Achsenkorrektur am Mittelfußknochen, ohne in eine Richtung zu ziehen, gut bewegen lässt. Das Ausmaß der Beweglichkeit des Gelenkes, seine Grundstellung wie auch die Rückfallquote werden hier wesentlich mitbestimmt. Dies ist einer der wichtigsten Schritte überhaupt und maßgeblich für den Operationserfolg verantwortlich. Die Balancierung des Gelenkes erfolgt in der Regel mit dem Skalpell von innen durch den Gelenksraum, kann jedoch je nach Operationstechnik auch von außen via separatem Minischnitt erfolgen. Als nächstes erfolgt nun der zweite wichtige Schritt zur Hallux-Korrektur. Der Mittelfußknochen wird nahe dem Großzehengrundgelenk mit einer Säge präzise durchtrennt, wobei die Lage der Schnitte vom gewünschten Verschiebeeffekt abhängig ist. Je nach Schnittführung kann eine dreidimensionale Drehung und Verschiebung durchgeführt werden. Auch Verkürzungen und Verlängerungen sind möglich. Das Hauptziel der Knochenverschiebung liegt in der Annäherung des Großzehengrundgelenkes an den zweiten Mittelfußknochen. Damit wird die Hauptursache der Hallux-Problematik, nämlich der ausladende Winkel zwischen den beiden ersten Mittelfußknochen, korrigiert. Es muss aber immer auch die günstigste Position zu den benachbarten Knochen und Gelenken der Kleinzehen im Auge behalten werden, damit die Harmonie der Vorfußstrukturen zueinander erhalten bleibt und die Kräfte beim Gehen über den Vorfuß verteilt werden. Schmerzen wären sonst die Folge. Ist die richtige neue Position des Großzehengrundgelenkes gefunden, wird diese provisorisch fixiert und die neue Stellung der Knochen mittels Röntgendurchleuchtung kontrolliert. Das Ausmaß der Korrektur wird dabei von der Stellung der Sesamknöchelchen abhängig gemacht. Sind diese wieder schön unter dem Großzehengrundgelenk zentriert, ist die Korrektur genügend. Nun wird die Stellungskorrektur mit Schräubchen definitiv fixiert. Sie halten die neue Knochenposition, bis der Knochen innert 4‒6 Wochen verheilt und somit auch ohne Spezialschuhe oder sonstige Hilfen belastungsstabil ist. Die Schräubchen sind dann eigentlich überflüssig, werden aber in den allermeisten Fällen belassen, da sie in der Regel nicht stören und so eine unnötige Operation verhindert wird. Es folgt die Entfernung des Überbeines am inneren Anteil des Grundgelenkes. Zeigt die Großzehe selbst nun noch zusätzlich eine Auswärtskrümmung, wird diese ebenfalls mit Knochenschnitten begradigt und fixiert. Dabei wird meist eine ganz leichte Krümmung belassen, um das Gleiten in einen geschlossenen Schuh zu erleichtern. Im Idealfall ist also jetzt der Winkel zwischen den ersten beiden Mittelfußknochen korrigiert, die Gelenkkapsel balanciert und die Großzehe begradigt. Die Sesamknöchelchen sind schön unter dem Großzehengrundgelenk zentriert und damit die Stre36

Häufige Krankheitsbilder

Abb. 11a. Osteotomie Metatarsale I

Abb. 11b. Korrektur IntermetatarsaleWinkel

Abb. 11c. Knochenabtragung

Abb. 11d. Osteotomie Großzehengrundglied

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Abb. 11e. Hallux nach Operation

Abb. 11f. Rx Hallux nach Operation

cker- und Beugesehen ebenfalls über den Knochen ausgerichtet. Zuletzt folgt der schichtweise Verschluss der Gewebeschichten, wobei der Verschluss der Gelenkkapsel die wichtigste Rolle spielt. Nach den modernen Gesichtspunkten der Hallux-Chirurgie soll eine spannungsfreie Kapselnaht angestrebt werden, um eine relative Versteifung des Großzehengrundgelenkes möglichst zu verhindern. Abschließend wird ein Röntgenbild zur Kontrolle der Positionen, der Korrekturachsen sowie der Schraubenlängen durchgeführt. Die Grenzen des Machbaren werden meist durch die Biologie des Gewebes gezogen. So kann z. B. ein durch Arthrose verändertes Großzehengrundgelenk häufig in seiner Funktion nicht erhalten werden. Auch eine massive Osteoporose, Durchblutungsstörungen, Diabetes oder rheumatisch veränderte Gelenke zwingen zur Anpassungen in der Operationsplanung. Es gilt also bei jedem Patienten, den individuellen Gesundheitszustand in die Gesamtbeurteilung des technisch Machbaren miteinzubeziehen. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Generell darf bei den Hallux-Operationen von risikoarmen und wenig belastenden Eingriffen gesprochen werden. Neben den allgemeinen Operationsrisiken (siehe Kap. 7.2) kann es zu wiederkehrenden Hallux-Schmerzen oder zu erneuter Großzehenabweichung kommen. Sehr selten erweist sich das 38

Häufige Krankheitsbilder

Implantatmaterial als störend und kann dann mit einer Zweitoperation entfernt werden. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Wie bei vielen Fußeingriffen kann die Rehabilitationsphase in zwei Zeitabschnitte eingeteilt werden: die Entlastungsphase und die Belastungsphase. In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen, dann werden die Fäden entfernt. Die Knochen und Bänder benötigen im Minimum 4 Wochen. Dies wird mit einem Röntgenbild 4 Wochen nach der Operation kontrolliert. Darauf basierend entscheidet der Operateur, wie der weitere Belastungsaufbau zu erfolgen hat. In der Entlastungsphase gibt es verschiedene Möglichkeiten, um dem Patienten eine volle Belastung des operierten Fuß zu erlauben, obwohl der korrigierte Knochen an sich hierfür noch gar nicht in der Lage ist. Spezielle Schuhe ermöglichen es, den operierten Vorfuß teilzuentlasten und das Gewicht beim Abrollen vor allem auf die Ferse und den Mittelfuß zu verteilen. Der Spezialschuh wird am ersten Tag nach der Operation angepasst. Er wird tagsüber für etwa 4 Wochen getragen. Bei Bedarf wird ein Gegenschuh abgegeben, um einen Höhenausgleich herzustellen. Dies ist vor allem bei Patienten mit Rückenschmerzen sinnvoll. Stöcke werden bei Bedarf für die ersten Gehversuche als Hilfe für die Balance abgegeben, sind aber eigentlich von der Schuhfunktion her unnötig. Eine möglichst früh einsetzende Physiotherapie als Gehschule und zur Mobilisierung des operierten Großzehengrundgelenkes hat sich nach unserer Erkenntnis ebenfalls bewährt. In der Belastungsphase können meist Schuhe mit flachen Sohlen getragen werden, auch modische. Aufgrund der noch vorhandenen leichten Schwellung wird von den meisten Patienten offenes oder halboffenes Schuhwerk bevorzugt. Der Zeitpunkt hierfür hängt von der Gewebsrestschwellung ab. Schwellungen am Fuß sind häufig und in der Regel länger anhaltend. Sie können zwischen 3 Monate und einem Jahr nach der Operation andauern. Der Grund hierfür sind die Gewebsbeschaffenheit des Fußes, die tiefe Lage und die Entfernung zum Herzen, welche Rückstauungen begünstigen. Zudem kann der Fuß im Vergleich zur Hand häufig nicht gleich effizient entlastet werden. Dies gilt im Speziellen bei Eingriffen an beiden Füßen gleichzeitig. Gerade zu Beginn der Belastungsphase muss man sich zuerst an ein normales Gehen gewöhnen, was nur den allerwenigsten Patienten gelingt. Auch hier leistet die Physiotherapie wertvolle Hilfe. Im Allgemeinen wird ein normales Gangbild etwa 8 Wochen nach der Operation erreicht. Wie lange dauert die Arbeits- und Sportunfähigkeit? Ein operativer Eingriff bedeutet immer einen Einschnitt in das private und be39

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rufliche Leben. Die Dauer der Arbeitsunfähigkeit richtet sich nach dem Beruf des Patienten. Reine Büroarbeit kann mit den Spezialschuhen eventuell schon nach einer Woche wieder möglich sein, während ein körperlich hart arbeitender Handwerker für bis zu 10 Wochen nach der Operation ausfallen kann. Für Berufe, die nur mit normalem Schuhwerk ausführbar sind, ergibt sich daraus eine volle Arbeitsunfähigkeit von mindestens 4 Wochen. In aller Regel wird von ärztlicher Seite versucht werden, einen möglichst baldigen, eventuell auch teilweisen Arbeitseinsatz des Patienten anzustreben. Die reine Belastungsfähigkeit oder die Arbeitsfähigkeit bedeuten in der Regel noch keine Sportfähigkeit. Neben den Knochen und Bändern etc. muss auch die Kraft und die Koordination der Muskulatur wiedergewonnen werden. Erst wenn der Fuß in seiner neuen Form „gehen gelernt hat, kann die Aufnahme von sportlichen Aktivitäten diskutiert werden. Abhängig ist die Geschwindigkeit dieses Vorganges vom Alter des Patienten, vom Gesundheitszustand, vom Trainingszustand vor der Operation, der Sportart sowie den sportlichen Ambitionen. In den meisten Fällen ist die Sportfähigkeit 3 Monate nach einer Hallux-Operation wieder gegeben.

3.1.2 Hallux valgus interphalangeus Als Hallux valgus interphalangeus bezeichnet man eine gekrümmte Großzehe. Es handelt sich um eine Sonderform des Hallux valgus mit einem normalen Winkel zwischen dem ersten und zweiten Mittelfußknochen. Diese Hallux-Form ist vererbt, entsteht nach Brüchen der Großzehe oder durch lang dauernde äußere Druckbelastung (Schuhe). Bei der rheumatoiden Arthritis tritt sie meist in Folge einer Instabilität des Großzehenzwischengelenkes auf. Am häufigsten kommt der Hallux valgus interphalangeus in Kombination mit einem klassischen Hallux valgus vor. Was ist das Problem? Die Großzehenkrümmung führt zu einer Druckbelastung auf die benachbarten Kleinzehen. Es kommt zu schmerzhaften Druckstellen und / oder zu Deformationen der Kleinzehen. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Spezielle Abklärungen sind meist nicht notwendig. In aller Regel wird eine Röntgenuntersuchung durchgeführt, um die Knochenachsen des Vorfußes zu bestimmen und um keine andere Problematik zu verpassen. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vorbeugende Maßnahmen sind nicht bekannt. Die Wahl von bequemen Schuhen ist generell zur Gesunderhaltung der Füße empfehlenswert. Nicht-ope40

Häufige Krankheitsbilder

Abb. 12a. Schema Hallux valgus interphalangeus

Abb. 12b. Rx Hallux valgus interphalangeus (mit Hallux rigidus)

rative Behandlungsmethoden zielen auf eine Linderung der Symptome hin. Meist kommen Silikonpolster o. Ä. zwischen den Zehen zum Einsatz. Weshalb die Operation? Vermögen die konservativen Maßnahmen für eine gute Lebensqualität nicht mehr zu genügen, kann die Operation, je nach Schmerzempfindung und Ansprüchen an den Fuß, diskutiert werden. Dieser Entscheid muss individuell gefällt werden. Nur mit der Operation gelingt es, die Großzehenform zu korrigieren und damit das Problem an seiner Wurzel zu packen. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das erste Operationsziel ist die Schmerzreduktion, das zweite die Kosmetik des Vorfußes. Häufig gilt für den Vorfuß: je näher sich der Operateur der Normalform des Fußes annähert, desto größer die Chance auf eine Schmerzreduktion. Eine schöne Form bedeutet meist eine gute Funktion. Die Kosmetik des Vorfußes spielt somit durchaus eine wichtige Rolle in der Hallux-Chirurgie. Die Korrektur des isolierten Hallux valgus interphalangeus ist weniger aufwändig und kompliziert wie der Hallux valgus. Die Operation zeigt eine gute Prognose, Ideal und Realität lassen sich meist gut annähern. 41

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Operationsprinzip und Planung Die gekrümmte Großzehe soll begradigt werden. Die gängigste Methode beinhaltet die Entnahme eines dreieckförmigen Knochenkeils an der medialen Basis des Großzehengrundgliedes. Durch die Größe des Keils kann das Ausmaß der Korrektur bestimmt werden. Die zu korrigierende Achse sowie die Keilgröße werden auf dem Röntgenbild analysiert. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Durch einen medialen Hautschnitt an der Großzehe wird der Knochen des Großzehengrundgliedes dargestellt. Die in der Nähe liegenden Gefäße und Nerven werden dargestellt und weggehalten. Kleine Blutgefäße werden koaguliert, sodass die Operation blutfrei durchgeführt werden kann. Das Großzehengrundgelenk wird nicht eröffnet. Mit einer Säge wird ein dreiecksförmiger medialer Knochenkeil entnommen, meist an der Basis des Grundgliedes, da hier der Knochen seine beste Heilungstendenz aufweist. Mit einem Schräubchen, Draht o. Ä. wird der Knochen in seiner korrigierten Stellung fixiert. Die Haut wird verschlossen. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Neben den üblichen Operationsrisiken sind bei diesem Eingriff keine speziellen Zusatzrisiken zu erwähnen. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Mit einem speziellen Hallux-Schuh ist der Vorfuß ab dem ersten Tag nach der Operation voll belastbar. Bis zur gesicherten Wundheilung werden regelmäßig Verbandswechsel durchgeführt. Die Fadenentfernung erfolgt etwa zwei Wochen nach dem Eingriff. Zur Beurteilung der Knochenheilung und Entscheid für den Übergang zur Vollbelastung ohne Spezialschuh wird eine Röntgenkontrolle 4 Wochen nach dem Eingriff durchgeführt. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 4 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 6 bis 8 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich oft eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 2. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 3. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe nahezu vollständig abgeschwollen ist. Modische Damenschuhe können meist etwa ab dem 4. Monat nach der Operation wieder getragen werden. 42

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3.1.3 Hallux rigidus Als Hallux rigidus bezeichnet man eine sich versteifende Großzehe. Die Ursache liegt in der Minderbeweglichkeit des Großzehengrundgelenkes meist infolge einer beginnenden Arthrose. Die Arthrose ihrerseits ist meist die Folge von Abnutzungserscheinungen oder langjährige Folge von Verletzungen des Gelenkes. Die Tendenz zur Entwicklung einer Arthrose in diesem Gelenk scheint familiär gehäuft aufzutreten. Männer sind häufiger betroffen als Frauen. Was ist das Problem? Mit der Abnahme des Gelenkknorpels lagert sich zusätzlicher Knochen um das Gelenk an. Dies führt einerseits zur Abnahme der Beweglichkeit und meist zu Schmerzen im Gelenk v. a. in der Position der maximalen Zehenstreckung. Grund hierfür ist ein Einklemmphänomen der Gelenkschleimhaut zwischen den Knochenzacken des Arthrosegelenkes. Im Endstadium ist das Gelenk praktisch vollständig steif. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Die Diagnose kann durch die manuelle Untersuchung und mit einem Röntgenbild gestellt werden. Zusätzliche Abklärungen sind im Normalfall nicht notwendig. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Effiziente vorbeugende Maßnahmen sind nicht bekannt. Die beste nicht-operative Therapie beinhaltet die Schuhanpassung. Ziel ist die Verminderung der Bewegungen im Großzehengrundgelenk beim Gehen. Dies wird durch eine Versteifung der Schuhsohle kombiniert mit einer Abrollrampe im Vorfußbereich erreicht. Weshalb die Operation? Vermögen die konservativen Maßnahmen für eine gute Lebensqualität nicht mehr zu genügen, kann die Operation diskutiert werden. Dieser Entscheid muss je nach Schmerzempfindung individuell gefällt werden. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Behandlungsziel der Operation ist die Schmerzreduktion, die gerade beim Hallux rigidus erfolgreich erreicht wird. Bei nicht beherrschbaren Schmerzen sollte mit der Diskussion um die Operation nicht allzu lange zugewartet werden. Operationsprinzip und Planung Drei grundsätzliche Operationsmöglichkeiten stehen beim arthrotischen 43

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Abb. 13a. Hallux rigidus

Abb. 13b. Rx Hallux rigidus

Legende: 1. 2. 3.

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Exostosen Knorpeldefekt Synovitis

Häufige Krankheitsbilder

Grundgelenk zur Verfügung. Die Gelenkstoilette, die Gelenksprothese und die Versteifung. Die so genannte Gelenkstoilette beinhaltet die Beseitigung der arthrosebedingten Extraknochen und die Reduktion der gereizten Gelenksschleimhaut, eventuell kombiniert mit Knorpelanbohrungen. Gemäß Studien wird durch die Anbohrung eine minime Regeneration des Knorpels angeregt. Je nach Knorpelzustand und -verteilungsmuster kann eine Änderung der Position des Mittelfußknochens im Gelenksbereich durchgeführt werden. Der Entscheid für die richtige Kombination dieser Operationsschritte erfolgt durch den Chirurgen während des Eingriffes aufgrund der Gelenkssituation, da der Zustand des Knorpelgewebes im Röntgenbild nur abgeschätzt werden kann. Die Gelenkstoilette macht nur Sinn im Frühstadium der Arthrose, d. h. wenn der Gelenksknorpel noch nicht übermäßig abgenutzt ist. Sind schon beträchtliche Anteile der knorpeligen Gelenksfläche teilweise oder vollständig zerstört, muss die Prothese oder die Versteifung diskutiert werden. Ob dies notwendig ist, lässt sich häufig schon aufgrund der Untersuchung und des Röntgenbildes vor der Operation abschätzen. Die Gelenksprothese soll die knorpeldefekte Gelenksoberfläche wieder herstellen und so die Schmerzen beseitigen. Es gibt Modelle aus Metall oder Silikon. Die Prothese hat den Vorteil, dass ein Teil der Gelenksbeweglichkeit erhalten bleibt. Im Unterschied zu den großen Gelenken (Hüfte, Knie usw.) funktionieren die Prothesen am Großzehengrundgelenk noch nicht regelmäßig zur Zufriedenheit von Arzt und Patient. Sie werden nach dem derzeitigen Stand des Wissens nur in Ausnahmefällen verwendet und deshalb hier nicht weiter beschrieben. Die Versteifung des Grundgelenkes ist die sicherste Methode zur effizienten Schmerzbefreiung beim Hallux rigidus. Entgegen der Befürchtung der meisten Patienten ist ein praktisch normales Abrollmuster möglich. Der Fuß vermag den Verlust an Beweglichkeit mit den benachbarten Gelenken sehr gut zu kompensieren. Die meisten Sportarten sind so noch möglich. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Bei der Gelenkstoilette als auch bei der Versteifung wird durch einen Hautschnitt an der medialen Seite der Großzehe der Knochen des Großzehengrundgliedes dargestellt. Die in der Nähe liegenden Gefäße und Nerven werden dargestellt und weggehalten. Kleine Blutgefäße werden koaguliert, sodass die Operation blutfrei durchgeführt werden kann. Das Gelenk wird eröffnet und der Gelenksraum inspiziert. Je nach Befund erfolgt jetzt der definitive Entscheid zur geeigneten Operationstechnik. Bei der Gelenkstoilette werden die Extraknochen (Exostosen) um das Gelenk entfernt und alle die Beweglichkeit des Gelenkes einschränkenden Elemente 45

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gelöst oder entfernt. Häufig ist die Gelenksschleimhaut durch chronisches Einklemmen zwischen den Exostosen entzündlich verdickt und muss ebenfalls reduziert werden. Weitere Maßnahmen hängen von der Qualität des Gelenksknorpels ab. In vielen Fällen finden sich Zonen mit fehlendem Knorpel. Diese Zonen befinden sich häufig dorsal im Gelenk (gegen den Fußrücken hin). Manchmal kann der Gelenksknochen am Mittelfuß so nach oben gedreht werden, dass der noch vorhandene Knorpel optimal in die Hauptbelastungszone des Gelenkes zu liegen kommt. Der korrigierte Knochen wird mit einem Schräubchen oder Draht fixiert. Gelenkskapsel und Haut werden danach schichtweise verschlossen. Der Entscheid zur Versteifung (Arthrodese) erfolgt, falls der Gelenksknorpel gar nicht mehr oder nur noch bruchstückhaft vorhanden ist. Bei der Operation wird der noch vorhandene Knorpel vollständig entfernt. Das Ziel der Arthrodese ist das vollständige Zusammenwachsen der beiden Gelenksknochen zu einer stabilen Einheit. Die beiden Gelenksknochen werden so präpariert, dass eine möglichst kongruente Kontaktfläche entsteht. Dies ist wichtig für eine fristgerechte und stabile Knochenüberbrückung. Dann werden die Knochenflächen aneinandergefügt und mit Schräubchen komprimiert und / oder mit einem Plättchen fixiert. Neben der Operationstechnik ist die korrekte dreidimensionale Positionierung der Großzehe sehr wichtig. Trotz der Arthrodese

Abb. 14a. Fixation Arthrodese MP I

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Abb. 14b. Rx Arthrodese MP I

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soll einerseits ein gutes Abrollen, andererseits aber auch das Tragen von geschlossenen Schuhen möglich sein. Gelenkskapsel und Haut werden danach schichtweise verschlossen. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Die Hallux rigidus-Operationen sind risikoarm und wenig belastend für den Organismus. Neben den allgemeinen Operationsrisiken (siehe Kap. 7.2) kann es zu einem Nichteinheilen der Arthrodesenflächen kommen. Die gewählte Großzehenstellung kann den Abrollvorgang hemmen oder erweist sich im täglichen Leben als nicht optimal für das Tragen von geschlossenen Schuhen. Beide Fälle sind nicht sehr häufig und können bei Bedarf durch eine Korrekturoperation gelöst werden. Selten stört das Implantatmaterial, das dann bei gesicherter Knochenheilung entfernt werden kann. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Wie bei vielen Fußeingriffen kann die Rehabilitationsphase in zwei Zeitabschnitte eingeteilt werden: die Entlastungsphase und die Belastungsphase. In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen, dann werden die Fäden entfernt. Die knöcherne Verfestigung der Arthrodese benötigt im Minimum 4 Wochen. Dies wird mit einem Röntgenbild 4 Wochen nach der Operation kontrolliert. Darauf basierend entscheidet der Operateur, wie der weitere Belastungsaufbau zu erfolgen hat. Schwellungen am Fuß sind häufig und in der Regel länger anhaltend. Sie können zwischen 3 Monate und 1 Jahr nach der Operation andauern. Der Grund hierfür sind die Gewebsbeschaffenheit des Fußes, die tiefe Lage und die Entfernung zum Herzen, welche Rückstauungen begünstigen. Zudem kann der Fuß nicht effizient entlastet werden. Dies gilt im Speziellen bei Eingriffen an beiden Füßen gleichzeitig. In der Entlastungsphase gibt es verschiedene Möglichkeiten, um dem Patienten eine frühzeitige volle Belastung des operierten Fuß zu erlauben. Spezielle Schuhe ermöglichen es, den operierten Vorfuß teilzuentlasten und das Gewicht beim Abrollen v. a. auf die Ferse und den Mittelfuß zu verteilen. Der Spezialschuh wird am ersten Tag nach der Operation angepasst. Er wird tagsüber für etwa 4 Wochen getragen. Bei Bedarf wird ein Gegenschuh abgegeben, um einen Höhenausgleich herzustellen. Dies ist v. a. bei Patienten mit Rückenschmerzen sinnvoll. Stöcke werden bei Bedarf für die ersten Gehversuche als Hilfe für die Balance abgegeben, sind aber eigentlich von der Schuhfunktion her unnötig. In der Belastungsphase können meist Schuhe mit flachen Sohlen getragen werden. Aufgrund der noch vorhandenen leichten Schwellung wird von den meisten Patienten offenes oder halboffenes Schuhwerk bevorzugt. Im Durch47

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schnitt muss nach einer Großzehengrundgelenksoperation 3 bis 6 Monate zugewartet werden, bis elegante Schuhe wieder passen. Im Allgemeinen wird ein normales Gangbild etwa 8 Wochen nach der Operation erreicht. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 4 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 6 bis 8 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich oft eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 2. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 3. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe nahezu vollständig abgeschwollen ist. Modische Damenschuhe können meist ab dem 4. Monat nach der Operation wieder getragen werden.

3.1.4 Bunionette-Deformität Als Bunionette-Deformität bezeichnet man das spiegelbildliche Gegenstück zum Hallux valgus am fünften Strahl, d. h. an der Kleinzehe. Der Winkel zwischen dem vierten und fünften Mittelfußknochen ist vergrößert. Manchmal

Abb. 15a. Schema Bunionette

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Abb. 15b. Rx Bunionette

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tritt die Deformität isoliert auf, meist aber in Kombination mit einem Hallux valgus oder einer Spreizfüßigkeit. Frauen sind häufiger betroffen als Männer. Das Ausmaß der Deformität besagt nichts über den Grad der Schmerzhaftigkeit. Analog zum Hallux valgus spielt die Veranlagung eine wichtige Rolle bei der Entstehung der Deformität. Was ist das Problem? Die beschriebenen Zusammenhänge beim Hallux valgus gelten im Wesentlichen auch für die Bunionette-Problematik. Meist stört das fünfte Mittelfußköpfchen an dessen Außenseite in geschlossenem Schuhwerk. Gelegentlich kommt es zu Druckstellen zwischen der vierten und fünften Zehe. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Die Diagnose der Bunionette-Deformität wird bei der manuellen Untersuchung gestellt. Das Röntgenbild zeigt die Form und das Ausmaß der Winkelabweichung zwischen dem vierten und fünften Mittelfußknochen. Spezielle Abklärungen sind nicht nötig. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vorbeugen kann man dieser Deformität nicht. Die nicht-operativen Therapien beinhalten meist eine lokale Druckentlastung mit Silikon o. Ä. und das Tragen von schmerzreduzierendem Schuhwerk. In Analogie zum Hallux valgus wichtig ist die Unterscheidung zwischen einer flexiblen, nicht-fixierten und einer fixierten Bunionette-Deformität. Bei der flexiblen Deformität kann die Fehlstellung durch den Patienten selbst (aktiv) oder durch den Untersucher (passiv) in die Normalstellung zurückgeführt werden. Diese Fehlstellungen sind einer konservativen Therapie am besten zugänglich. Am elegantesten sind Therapieformen zur aktiven Bearbeitung der Fehlstellung, z. B. Spiraldynamik und Physiotherapie. Auch Einlagen können nützlich sein. Das Anpassen von Einlagen ist in der Regel ein längerer Prozess und erfordert vom Patienten als auch vom Orthopädietechniker einiges an Geduld. Das Ziel ist in erster Linie die Schmerzreduktion bei möglichst optimaler Rückführung des Vorfußes zur Idealform hin. Bei fixierter Deformität sind die Erfolgschancen auf konservativem Wege leider deutlich schlechter. Die Fehlstellung lässt sich von außen nicht mehr beeinflussen. Es wird versucht, die durch die Großzehen- und ev. Kleinzehendeformität verursachten Probleme zu reduzieren. Es handelt sich also um eine Therapie der Symptome. Am häufigsten kommen Polsterungen, Einlagen, Gummibänder, Silikonweichbettung, Spezialschuhe und anderes mehr zum Einsatz. Ob diese Maßnahmen helfen, zeigt sich individuell. Allgemeine Merksätze lassen sich nicht aufstellen. 49

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Weshalb die Operation? Nur mit der Operation gelingt es, die Vorfußform bleibend zu korrigieren und damit das Problem an seiner Wurzel zu packen. Das Ziel der Bunionette-Operation ist in erster Linie die Schmerzreduktion und in zweiter Linie die ästhetische Wiederherstellung der Vorfußform. Stimmt die Ästhetik, sind in aller Regel auch die Vorfußachsen korrekt wiederhergestellt und kann eine Schmerzreduktion erwartet werden. Die Operationsdiskussion soll geführt werden, wenn die konservativen Therapieversuche nicht zu genügen vermögen. Die Deformierungsprozesse an den Vorfüßen sind in der Regel derart langsam, dass sich eine abwartende Haltung nicht automatisch negativ auf das später zu erwartende Operationsresultat auswirkt. Erst wenn der persönliche Bedarf an Information gesättigt und das Vertrauen in den Chirurgen gegeben ist, soll sich der Patient für eine Operation entscheiden. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das ideale Behandlungsziel in der Bunionette-Chirurgie wäre die vollständige Schmerzbefreiung bei vollständiger Formkorrektur des Vorfußes. Beim gesunden Patienten lässt sich mit hoher Wahrscheinlichkeit ein sehr gutes Resultat voraussagen. Dies betrifft die Schmerzbefreiung als auch die Formgebung. Bereits durchgeführte Voroperationen, schlechte Durchblutung, Diabetes mellitus oder ausgeprägte Osteoporose reduzieren die Prognose des Operationsresultates. Das realistische Behandlungsziel bei der Kleinzehenballen-Chirurgie ist individuell definiert, wobei persönliche Erwartungen des Patienten ebenso mitspielen. Die Aufgabe des Fußchirurgen ist hierbei, die Erwartungen des Patienten aufzunehmen und in Abhängigkeit der vorhandenen biologischen und technischen Möglichkeiten zu relativieren. Operationsprinzip und Planung Die Schmerzreduktion erfolgt fast immer über die Druckentlastung durch Wegnahme des Überbeines unter gleichzeitiger Korrektur der Knochenachsen. Alle gängigen Methoden halten sich an drei Grundprinzipien: 1. Lösen von Kapsel und Bändern (und ev. Sehnen) am Grundgelenk der fünften Zehe 2. Korrektur der Knochenachsen 3. Spannungsfreier Kapselverschluss des Zehengrundgelenkes. Neben der Fußuntersuchung spielt das Röntgenbild immer noch eine wichtige Rolle bei der Operationsplanung, wobei folgende Punkte analysiert werden: ‒ Wie groß ist der Winkel zwischen dem vierten und fünften Mittelfußknochen und mit welcher Methode der Knochenverschiebung kann der fünfte Knochen an den vierten herangeführt werden? 50

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‒ Wie sind die Längenverhältnisse gegenüber den anderen Mittelfußknochen und Kleinzehen? Welche Methode erhält die Harmonie dieser Skelettanteile zueinander am besten? Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Hautschnitt erfolgt am Fußaußenrand über dem Kleinzehengrundgelenk. Dadurch sind die Gefäße und Nerven zur fünften Zehe am besten geschützt. Die kleinen Blutgefäße werden mit hochfrequenten Wechselströmen verödet, man sagt koaguliert. Die gesamte Operation kann so bei sorgfältiger Technik blutfrei vorgenommen werden. Nach der Haut und dem Unterhautfettgewebe gelangt man auf die bindegewebige, derbe Gelenkkapsel. Sie ist von segeltuchartiger Konsistenz und wird ebenfalls längs eingeschnitten. Im Rahmen der Bunionette-Deformität sind v. a. die gegen die vierte Zehe gerichteten Kapselanteile kontrakt zusammengezogen und müssen gelöst werden. Das Grundgelenk soll aus seiner Verspannung gelockert werden, sodass es sich auch nach der Achsenkorrektur am Mittelfußknochen, ohne in eine Richtung zu ziehen, gut bewegen lässt. Das Ausmaß der Beweglichkeit des Gelenkes, seine Grundstellung wie auch die Rückfallquote werden hier wesentlich mitbestimmt. Dies ist einer der wichtigsten Schritte überhaupt und maßgeblich für den Operationserfolg verantwortlich. Die Balancierung des Gelenkes erfolgt in der Regel mit dem Skalpell von innen durch den Gelenksraum, kann jedoch je nach Operationstechnik auch von außen via separaten Minischnitt erfolgen. Als nächstes erfolgt nun der zweite wichtige Operationsschritt. Der fünfte Mittelfußknochen wird nahe dem Grundgelenk mit einer Säge präzise durchtrennt und der gelenksnahe Knochen gegen den vierten hin gedreht. Damit wird die Hauptursache der Bunionette-Deformität, nämlich der ausladende Winkel zwischen den beiden äußeren Mittelfußknochen, korrigiert. Ist die richtige neue Position des fünften Mittelfußknochens gefunden, wird diese provisorisch fixiert und die neue Stellung der Knochen mittels Röntgendurchleuchtung kontrolliert. Nun wird die Stellungskorrektur mit Schräubchen definitiv fixiert. Der Knochen verheilt innert 4‒6 Wochen und ist dann auch ohne Spezialschuhe oder sonstige Hilfen belastungsstabil. Die Schräubchen sind dann eigentlich überflüssig, werden aber in den meisten Fällen belassen, da sie in der Regel nicht stören und so eine unnötige Operation verhindert wird. Es folgt die Entfernung des Überbeines am äußeren Anteil des Grundgelenkes. Zuletzt folgt der schichtweise Verschluss der Gewebeschichten, wobei der Verschluss der Gelenkkapsel die wichtigste Rolle spielt. Abschließend wird ein Röntgenbild zur Kontrolle der Positionen, der Korrekturachsen sowie der Schraubenlängen durchgeführt.

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Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Neben den allgemeinen Operationsrisiken (siehe Kap. 7.2) kann es zu wiederkehrenden Kleinzehenballenschmerzen oder zu erneuter Kleinzehenabweichung kommen. Sehr selten erweist sich das Implantatmaterial als störend und kann mit einer Zweitoperation entfernt werden. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Wie bei vielen Fußeingriffen kann die Rehabilitationsphase in zwei Zeitabschnitte eingeteilt werden: die Entlastungsphase und die Belastungsphase. In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen, dann werden die Fäden entfernt. Die knöcherne Verfestigung des fünften Mittelfußknochens benötigt im Minimum 4 Wochen. Dies wird mit einem Röntgenbild 4 Wochen nach der Operation kontrolliert. Darauf basierend entscheidet der Operateur, wie der weitere Belastungsaufbau zu erfolgen hat. In der Entlastungsphase gibt es verschiedene Möglichkeiten, um dem Patienten eine frühzeitige volle Belastung des operierten Fußes zu erlauben. Spezielle Schuhe ermöglichen es, den operierten Vorfuß teilzuentlasten und das Gewicht beim Abrollen vor allem auf die Ferse und die Fußwurzel zu verteilen. Der Spezialschuh wird meist schon am ersten Tag nach der Operation angepasst. Er muss tagsüber für etwa 4 Wochen getragen werden. Bei Bedarf wird ein Gegenschuh abgegeben, um einen Höhenausgleich herzustellen. Dies ist vor allem bei Patienten mit Rückenschmerzen sinnvoll. Stöcke werden bei Bedarf für die ersten Gehversuche als Hilfe für die Balance abgegeben, sind aber von der Schuhfunktion her unnötig. Die Belastungsphase beginnt, wenn das Kontrollröntgenbild eine stabile Knochenkorrektur zeigt, also meist nach 4 Wochen. Schuhe mit flachen Sohlen können dann getragen werden. Aufgrund der noch vorhandenen leichten Schwellung wird von den meisten Patienten offenes oder halboffenes Schuhwerk bevorzugt. Schwellungen am Fuß sind häufig und in der Regel länger anhaltend. Sie können zwischen 3 Monate und 1 Jahr nach der Operation andauern. Der Grund hierfür sind die Gewebsbeschaffenheit des Fußes, die tiefe Lage und die Entfernung zum Herzen, welche Rückstauungen begünstigen. Zudem kann der Fuß häufig nicht effizient entlastet werden. Dies gilt im Speziellen bei Eingriffen an beiden Füßen gleichzeitig. Ein normales Gangbild wird etwa 8 Wochen nach der Operation erreicht. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 4 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 6 bis 8 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich oft eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. 52

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Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 2. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 3. Monat postoperativ möglich. Modische Damenschuhe können meist ab dem 4. Monat nach der Operation wieder getragen werden.

3.1.5 Unguis incarnatus Unguis incarnatus bedeutet eingewachsener Zehennagel. Meist ist der Großzehennagel am inneren und / oder am äußeren Nagelrandwall betroffen. Der Nagel wächst dabei seitlich in den Nagelrandwall und kann zu chronischen eitrigen Entzündungen führen. Ursache können Schuhe, unsachgemäße Nagelpflege, Verletzungen oder eine Hallux-Fehlform mit übermäßiger lokaler Belastung sein. Familiäre Häufungen dieses Leidens werden beschrieben. Grunderkrankungen wie chronisch erhöhter Blutzuckerspiegel (Diabetes mellitus), Nervenleiden oder arterielle Verschlusskrankheiten können dem Problem Vorschub leisten. Was ist das Problem? Der einwachsende Nagel führt zur Reizung und Verletzung des Nagelrandwalles an seiner Innen- und / oder Außenseite. Der Nagel gräbt sich in die Tiefe der Haut und ermöglicht so eine bakterielle Besiedlung und chronische Entzündung des umgebenden Gewebes. Die Folge sind sehr starke Schmerzen. Häufig entstehen eitrige Wunden. Geschlossene Schuhe können meist nicht mehr getragen werden. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Das Krankheitsbild ist typisch, die Diagnose kann rein klinisch gestellt werden. Ein Röntgenbild wird häufig zum Ausschluss einer knöchernen Ursache angefertigt. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vorbeugend sind lokale Druckentlastung und korrekte Nagelpflege. Nichtoperative Behandlungen richten sich auf die Entzündungshemmung (antibiotische Salben, Kamillenfußbäder etc). Die regelmäßige sachgemäße Pediküre ist v. a. bei Patienten mit Diabetes mellitus oder Durchblutungsstörungen von großer Wichtigkeit. Weshalb die Operation? Die Operationsdiskussion erfolgt, wenn herkömmliche konservative Methoden nicht genügend Erfolg zeigen. In vielen Fällen neigen eingewachsene Zehennägel zu immer wieder auftretenden Symptomen (Rezidiven). Die Operation vermag das Problem in den allermeisten Fällen zu beseitigen. 53

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Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Behandlungsziel ist die Infektions- und Schmerzbeseitigung sowie die Rezidivprophylaxe. Die Operation weist eine hohe Erfolgsrate auf. Bei unsachgemäßer Durchführung jedoch kommt es unweigerlich zu Rezidiven. Operationsprinzip und Planung Die meistangewandte Technik basiert auf einer teilweisen Entfernung der Nagelwurzel im Bereich der Problemzone. Die Nagelwurzel liegt unsichtbar an der Nagelbasis unter der Haut und ist die Zone des Nagelwachstums. Wichtig ist die vollständige Entfernung der Nagelwurzel im Zielbereich. Meist wird mit dem kleinen Teil der Nagelwurzel auch ein schmaler Streifen des randständigen Nagels entfernt. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Nagel in der betroffenen Region wird mit einer Schere längsgespalten und der Schnitt mit dem Skalpell kurzstreckig weitergeführt. Der Nagelrandwall, d. h. die Haut am Nagelrand, wird ebenfalls weggeschnitten. Nun wird die Nagelwurzel dargestellt und minutiös entfernt. Die Nagelwurzel kann auch mit Lauge behandelt und so das Nagelwachstum gestoppt werden. Die Haut wird dann an den Nagel angenäht. Der Faden kann dabei durch den Nagel via vorbereitete Löcher geführt werden. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Das häufigste Risiko bei diesem Eingriff ist die Infektion oder die chronische Entzündung. Am zweithäufigsten ist das Rezidiv, d. h. das Wiederauftreten der Problematik durch unsachgemäße oder unvollständige Bearbeitung der Nagelwurzel. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Nach der Operation ist eine relative Ruhigstellung z. B. durch einen HalluxSpezialschuh bis zur gesicherten Wundheilung empfehlenswert. Zudem sollte in den ersten Tagen nach der Operation eine zu hohe lokale Druckbelastung vermieden werden. Tägliche Kamillenbäder wirken beruhigend für das operierte Gewebe. Die Belastung kann rasch nach Maßgabe der Beschwerden gesteigert werden. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 Woche einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 3 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 4 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich oft eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. 54

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Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 2. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 3. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe nahezu vollständig abgeschwollen ist. Modische Damenschuhe können meist ab dem 4. Monat nach der Operation wieder getragen werden.

3.1.6 Kleinzehendeformationen Die häufigsten Formen der Kleinzehendeformation sind die Hammerzehe und die Krallenzehe. Bei der Hammerzehe steht die kontrakte Beugung im Zehenendglied im Vordergrund. Die Hammerzehe kann als Zehenform definiert werden, bei der die Zehenspitze im Stehen den Fußboden berührt. Sie tritt überwiegend an den Kleinzehen, seltener auch an der Großzehe auf. Die Ursachen sind vielfältig, immer resultiert ein Kräfteungleichgewicht zwischen den Zehenstrecker-

Abb. 16a. Schema Hammerzehe

Abb. 16b. Schema Krallenzehe

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muskeln und Zehenbeugemuskeln. Der Übergang von der Hammerzehe zur Krallenzehe ist fließend. Bei der Krallenzehe steht die kontrakte Überstreckung der Zehe im Grundgelenk im Vordergrund (Dorsalextension). Die Krallenzehen können als Zehenform definiert werden, bei der die Zehenspitze den Boden nicht mehr berührt. Auch hier sind die Entstehungsursachen vielfältig, es resultiert immer ein Ungleichgewicht zwischen den Zehenstreckern und den Beugern. Kleinzehendeformitäten sind häufig in Zusammenhang mit Spreizfüßigkeit und Hallux valgus-Fehlstellungen zu finden. Hier drückt der Hallux seitlich auf die Kleinzehen und der Schuh von vorne. Die Kleinzehen werden so in eine Fehlstellung gedrängt. Auch eine im Vergleich zur Großzehe überlange zweite Zehe kann durch Schuhe unter Druck geraten. Seltener verursacht eine verkürzte Wadenmuskulatur beim Anheben des Fußes die übermäßige Anspannung der Kleinzehen nach oben. Beim Anfersen in der Landephase des Gehens werden so die Kleinzehen chronisch überbeansprucht, was unter Umständen nach Monaten eine bleibende Fehlstellung verursachen kann. Man spricht von einem Rekrutierungsphänomen, da die Kleinzehenstreckersehnen übermäßig rekrutiert, d. h. angespannt werden müssen. Was ist das Problem? Die meisten Kleinzehendeformitäten verursachen heftige Schmerzen entweder über den Gelenken oder an der Endgliedspitze. Manchmal können Schmerzen unter den Mittelfußköpfchen entstehen. In diesen Fällen zieht die deformierte Kleinzehe das Fettgewebepolster der Kleinzehenballen von der Fußsohle weg nach vorne oben. Der Patient hat den Eindruck, direkt auf den Mittelfußknochen zu gehen, was sehr schmerzhaft sein kann. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? In seltenen Fällen muss durch eine neurologische Untersuchung eine Muskeldysfunktion als Ursache der Kleinzehendeformität ausgeschlossen werden. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Effiziente vorbeugende Maßnahmen sind leider nicht bekannt. Bei flexiblen, d. h. nicht eingesteiften Zehenfehlstellungen, kann versucht werden, mit Bewegungstherapie die Vorfußform günstig zu beeinflussen. Ist die Fehlstellung einmal fixiert, kann in aller Regel nur noch eine Linderung der Symptome erfolgen. Am häufigsten kommen die Kleinzehen redressierende Bandagen oder Silikonpolster zur Anwendung. Weshalb die Operation? Die Operationsdiskussion soll geführt werden, wenn die konservativen Thera56

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pieversuche nicht zu genügen vermögen. Nur die Operation vermag das Ungleichgewicht der Sehnenzüge zu verbessern. Die Deformierungsprozesse an den Kleinzehen sind in der Regel jedoch langsam, sodass sich eine abwartende Haltung nicht automatisch negativ auf das später zu erwartende Operationsresultat auswirkt. Erst wenn der persönliche Bedarf an Information gesättigt und das Vertrauen in den Chirurgen gegeben ist, soll sich der Patient für eine Operation entscheiden. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Ziel der Kleinzehen-Operation ist in erster Linie die Schmerzreduktion und in zweiter Linie die ästhetische Wiederherstellung der Vorfußform. Stimmt die Ästhetik, kann in aller Regel eine Schmerzreduktion erwartet werden. Durch die Kleinzehenstreckung soll es wieder möglich sein, schmerzfrei einen geschlossenen Schuh zu tragen. Die Prognose für die Schmerzbefreiung ist bei sorgfältiger Planung und Durchführung der Operation gut. Moderne Methoden nehmen Rücksicht auf die Zehenlänge, -position und -spannung. Operationsprinzip und Planung Bei der Kleinzehenchirurgie handelt es sich um eine anspruchsvolle Arbeit. Das Operationsprinzip richtet sich nach der Grundproblematik. Wichtig ist die Unterscheidung zwischen einer fixierten und einer unfixierten Fehlstellung. Auch das Ausmaß und die Lokalisation der Fehlstellung beeinflussen die Wahl der Operationsmethode. Bei beweglichen Zehengelenken muss unter Umständen die Korrektur nur an den Sehnen oder der Kapsel des Zehengrundgelenkes durchgeführt werden. Bei bereits in Fehlstellung fixierten Zehengelenken wird häufig das Mittelglied der Kleinzehe in korrigierter Stellung versteift, um die Zehe bleibend gerade zu halten. Je nach Spannung im Kleinzehengrundgelenk müssen die Sehnenzüge der Strecker und Beuger zusätzlich ausbalanciert werden. Der Preis der Stellungskorrektur liegt in einem Teilverlust der Zehenbeweglichkeit. Da die Zehen im Vergleich zur Hand keine ausgeprägte Greiffunktion mehr besitzen, werden diese Korrekturmaßnahmen aber gut toleriert. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Bei Operationen am Zehenmittelgelenk erfolgt der Hautschnitt längs über dem Mittelgelenk. Mit einer Säge oder einem Zänglein wird das Gelenk unter Entfernung des Gelenkknorpels leicht verkürzt und dann mit einem geraden Draht fixiert. Alternativ kann auch mit Pflasterverbänden eine Stabilisierung erreicht werden. Muss am Zehengrundgelenk gearbeitet werden, erfolgt der Schnitt am besten quer über dem Grundgelenk, um später narbige Hautkontrakturen zu vermeiden. Das Ziel am Zehengrundgelenk ist immer eine span57

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Abb. 17a. Darstellung PIP-Gelenk

Abb. 17b. Darstellung Streckersehnen

Abb. 17c. Fixation mit Kirschnerdraht

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nungsfreie Situation. Dabei wird stufenweise vorgegangen. Die Streckersehnen werden gelöst und / oder verlängert, bis sich das Zehengrundglied lockert. Ist noch keine genügende Entspannung erreicht, kann das Zehengrundgelenk eröffnet werden. Am häufigsten wird dann eine Lösung der Gelenkskapsel durchgeführt. Erst wenn diese Maßnahmen für eine Entspannung des Grundgelenkes noch nicht ausreichen, wird eine Korrektur am Mittelfußköpfchen durchgeführt. Mit diesem sequentiellen Vorgehen gelingt es, auch sehr komplexe Kleinzehendeformitäten zu korrigieren. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Neben den allgemeinen Operationsrisiken besteht die Gefahr, dass eine Fehlstellung der Kleinzehen trotz Operation wieder auftritt, oder dass die Schmerzen andauern. Die Schwellungen der Kleinzehen nach deren operativer Korrektur nehmen mehrere Wochen in Anspruch. Das Operationsrisiko wird bei den komplizierten Zehenfehlstellungen durch die Gewebsbeschaffenheit des Vorfußes definiert. Bei schlechten Durchblutungsverhältnissen besteht die Gefahr von Gewebsnekrosen über dem Fußrücken oder der korrigierten Kleinzehen. Bei der Korrektur von schweren rheumabedingten Fehlstellungen ist speziell auf Wundheilungsstörungen zu achten, da die langjährige Einnahme von starken Medikamenten die Dicke und Resistenz der Haut und des Unterhautfettgewebes beeinflusst. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Kleinzehen verhalten sich bei operativen Korrekturen im Vergleich zum Hallux rebellisch. In der Phase nach der Operation muss deshalb mit umfangreichen Kontrollen die korrekte Zehenstellung überprüft und unter Umständen mit Manualtherapie und Haltebandagen gearbeitet werden. Kleinzehen bleiben nach der operativen Korrektur meist noch wochenlang leicht geschwollen. Kompressions- / Polsterbandagen aus Silikon können die Kleinzehenschwellung günstig beeinflussen. Für das Tragen von modischen Damenschuhen muss mit einer Wartezeit von mindestens 4 Monaten gerechnet werden. Falls Haltedrähte verwendet werden, können diese zwischen 2 und 4 Wochen nach der Operation entfernt werden. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 Woche einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 4 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 6 Wochen. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 2. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 3. Monat postoperativ möglich.

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3.1.7 Metatarsalgien Als Metatarsalgien bezeichnet man Schmerzen unter den Metatarsaleköpfchen (Mittelfußköpfchen). Die Metatarsalgien treten in absteigender Häufigkeit am zweiten bis vierten Strahl auf. Häufig ist das Auftreten in Zusammenhang mit einer Spreizfüßigkeit, mit dem Hallux valgus und / oder mit Kleinzehendeformitäten. Isolierte Metatarsalgien sind selten. Was ist das Problem? Schmerzen unter den Metatarsaleköpfchen entstehen, wenn sich lokal zuviel Druck aufbaut. Der häufigste Grund ist eine infolge Vorfußdeformität veränderte Druckverteilung auf den Vorfuß. Die zwei häufigsten Vorfußdeformitäten sind der Hallux valgus und die fixierte Krallenzehe. Im Falle der Hallux-Deformität führt die Entspannung der Plantaraponeurose zu einer vermehrten Beweglichkeit des ersten Strahles. Das Großzehengrundgelenk wird beim Abrollvorgang etwas mehr nach oben gedrückt und nimmt somit in der Hauptbelastungsphase weniger Gewicht auf. Kompensatorisch muss der zweite Mittelfußknochen mehr Gewicht aufnehmen als vorgesehen. Da er stabil mit der Fußwurzel verankert ist, kann er nicht ausweichen. Es kommt zur Überlastung des zweiten Metatarsaleköpfchens, zur Metatarsalgie. Der Fachmann fasst diesen Zusammenhang unter dem Begriff der Transfermetatarsalgie zusammen. Bei den fixierten Krallenzehen stehen die Kleinzehengrundglieder in einer nach oben überstreckten Stellung (Dorsalflexionskontraktur). Diese Zehenstellung führt zu einem Weggleiten des wichtigen Fettgewebepolsters unter den Metatarsaleköpfchen nach vorne oben. Dadurch sind die Metatarsaleköpfchen gegenüber der Fußsohle nicht mehr gepolstert. Der Druck auf die Köpfchen nimmt zu, es kommt zu belastungsabhängigen Schmerzen, d. h. zur Metatarsalgie. Isolierte Krallenzehen mit Metatarsalgie kommen beim Hallux valgus oder bei Überlänge der zweiten Kleinzehe vor. Serienmetatarsalgien finden sich oft im Zusammenhang mit dem Rekrutierungsphänomen (siehe oben). Verwechslungsgefahr besteht mit der Morton schen Neuralgie oder dem Morbus Köhler (siehe unten). Metatarsalgien nach Vorfußoperationen sind meist bedingt durch eine Störung der Längenverhältnisse der Mittelfußknochen oder durch Rezidive von Hallux- oder Kleinzehendeformitäten. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? In Zusammenhang von Kleinzehendeformitäten muss in unklaren Fällen eine neurologische Ursache der Metatarsalgien ausgeschlossen werden. Wird ein Morbus Köhler als Grund für die Metatarsalgie in Betracht gezogen, kann eine Magnetresonanzuntersuchung (MRI) hilfreich sein, um die Ausdehnung des Befundes zu beurteilen. Dies kann für die Wahl der Therapie hilfreich sein. 60

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Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Bei den flexiblen Vorfußdeformitäten, die gehäuft zu Metatarsalgien führen, können Bewegungstherapien durchaus im Sinne einer Prophylaxe oder Therapie eine günstige Wirkung entfalten. Fixierte Deformitäten in Zusammenhang mit Metatarsalgien können hingegen nur noch im Sinne der Symptombekämpfung angegangen werden. Schuhe mit weichen Sohlen, weich gepolsterte Einlagen oder Silikonbandagen kommen hier häufig zur Anwendung. Weshalb die Operation? Nur die Operation vermag die Ursachen der Metatarsalgien zu korrigieren. Sie kommt zur Diskussion, wenn die Beschwerden durch die konservativen Therapieversuche nicht genügend bekämpft werden können. Das Ziel ist die Schmerzreduktion durch Verbesserung der Druckverteilung im Vorfußbereich. Dies bedeutet dann die Korrektur der Vorfußdeformität, also zum Beispiel eine Hallux- und / oder Kleinzehenkorrektur. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das ideale Behandlungsziel ist die vollständige Schmerzbefreiung unter Erhaltung der Vorfußfunktion. Abhängig von der genauen Ursache der Metatarsalgie muss unter Umständen mit einem gewissen Funktionsverlust des Vorfußes gerechnet werden. Werden zum Beispiel die Hammerzehen korrigiert, um das Fettgewebspolster zu reponieren, wird eine gewisse Bewegungseinschränkung der Kleinzehen resultieren. Wie in allen Fällen muss der Operationsaufwand sorgfältig mit dem zu erwartenden Nutzen individuell abgewogen werden. Bei korrekter Ursachenanalyse besteht eine sehr gute Chance, die Metatarsalgien durch die Operation wesentlich zu beeinflussen. Nicht genug betont werden kann, dass bei allen Fußeingriffen mit einer länger dauernden Rekonvaleszenzphase zu rechnen ist. Operationsprinzip und Planung Die Schmerzreduktion erfolgt bei den Metatarsalgien fast immer über die Druckentlastung durch Reposition des plantaren Fettgewebspolsters oder durch Wiederherstellung der ursprünglichen Anatomie der Mittelfußknochen. In vielen Fällen kommen die Prinzipien der Hallux- oder Kleinzehenchirurgie zum tragen (siehe oben). Das Fettpolster muss während der Operation nicht separat dargestellt werden. Durch die Korrektur der Kleinzehenfehlstellung reponiert es sich automatisch unter die Köpfchen der Mittelfußknochen. Der effizienten Lösung der Weichteilkontrakturen um die Zehengrundgelenke kommt somit eine zentrale Bedeutung zu. Beim Rekrutierungsphänomen spielt die Verkürzung der Wadenmuskulatur für die Entstehung der Metatarsalgie eine Rolle. Hier muss unter Umständen neben der Kleinzehenkorrektur eine 61

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Sehnenverlängerung im Bereich der oberflächlichen Wadenmuskeln durchgeführt werden. Metatarsalgien nach Voroperationen sind meist schwierig zu analysieren, die Lösungsprinzipien individuell und nicht allgemeingültig. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Müssen zur Behebung der Metatarsalgie ein Hallux valgus oder Kleinzehen korrigiert werden, richtet sich die Operationstechnik nach den in den jeweiligen Kapiteln beschriebenen Regeln. Manchmal ist es sinnvoll, die schmerzhaften Mittelfußköpfchen in ihrer Position zu korrigieren. In den meisten Fällen muss dann eine Verkürzung der Köpfchen und / oder ein Anheben geplant werden. Je nachdem, welche Korrekturposition beabsichtigt ist, wird der Operateur die Richtung der Knochenschnitte planen. Entsprechend kann dann das Mittelfußköpfchen in die neue Position geschoben und mit Schräubchen fixiert werden. Nach Voroperationen muss speziell auf die bereits vorhandenen Narben Rücksicht genommen werden. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Bei den Hallux valgus- und Kleinzehenkorrekturen gelten die bereits besprochenen Kriterien. Bei Korrekturen der Mittelfußknochen kann es zu verzögerter Knochenheilung kommen. Ist das Fettgewebspolster an der Fußohle unter den Metatarsaleknochen bereits markant ausgedünnt, können die Schmerzen anhalten. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Die Abläufe nach der Operation richten sich nach der gewählten Operationsmethode. Es ist mit einer vierwöchigen Entlastungsphase mit einem Spezialschuh zu rechnen. Mit dem Kontrollröntgenbild wird dann der Übergang in die Belastungsphase eingeleitet. Die Abläufe richten sich nach den in den Kapiteln Hallux valgus und Kleinzehendeformitäten beschriebenen Grundsätzen. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Auch hier richten sich die Grundsätze nach der gewählten Operationsmethode. Prinzipiell ist bei einer Korrektur der Kleinzehen zur Behandlung der Metatarsalgie mit einem schnelleren Heilungsverlauf zu rechnen als im Falle der Korrektur des Hallux oder der Mittelfußköpfchen.

3.1.8 Köhler sche Krankheit Die Köhler sche Krankheit II ist auch unter dem Namen Freiberg sche Krankheit bekannt. Es handelt sich um eine Erkrankung des Knochenknorpelgewebes der Mittelfuß(Metatarsale)-Köpfchen infolge einer Durchblutungsstörung des Knochens. Die genauen Ursachen sind unbekannt. Meistens ist das Köpf62

Häufige Krankheitsbilder

Abb. 18a. Schema Köhler II

Abb. 18b. Rx Köhler II

(a) Entrundung und Verbreiterung des Metatarsale-Köpfchens, (b) Verbreiterung des Gelenksspaltes

chen des zweiten Os metatarsale betroffen. Die Erkrankung betrifft bevorzugt Mädchen in der Pubertät. Die Erkrankung ist an sich harmlos aber langwierig. Die Symptome bleiben zu Beginn der Erkrankung unerkannt. Unter der Köhler schen Krankheit I versteht man ein ähnliches Krankheitsbild des Kahnbeines (Os naviculare). Sie tritt bereits zwischen dem 3. und 8. Lebensjahr in Erscheinung. Auch hier ist die Ursache der Durchblutungsstörung nicht bekannt. Meist heilt der Köhler I folgenlos ab. Was ist das Problem? Die Minderdurchblutung des Knochengewebes und die Schädigung des Gelenksknorpels führen zu Schmerzen des belasteten Metatarsaleknochens. Im Spätstadium der Erkrankung können Exostosen um das Gelenk, Schleimhautwucherungen mit Einklemmphänomenen, lose Knorpelbezirke, freie Gelenkskörper, komprimierte Nerven in der Umgebung der Zehengrundgelenke oder eine Kombination dieser Faktoren als Schmerzfaktoren mitbeteiligt sein. Häufig zeigen die Betroffenen zur Schmerzvermeidung ein asymmetrisches Abrollmuster des Fußes. Daraus wiederum können dann Folgeschmerzen an 63

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anderen Orten des Fußes oder sogar an anderen Teilen des Bewegungsapparates entstehen. Die Erkrankung kann metatarsalgieähnliche Beschwerden hervorrufen. Die Diagnose wird deshalb häufig bei Verdacht auf Metatarsalgie im Sinne einer Ausschlussdiagnose gestellt. Anders als bei der Metatarsalgie ist das gesamte Zehengrundgelenk schmerzhaft. Ab und zu werden, im Gegensatz zu den Metatarsalgien, auch Ruheschmerzen beschrieben. Zum Teil kommen Schwellungen vor. Im fortgeschrittenen Stadium sind oftmals knöcherne Höcker (Exostosen) durch die Haut über dem Gelenk tastbar. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Im Frühstadium kann die Erkrankung nur mittels Magnetresonanz bestätigt werden. Im fortgeschritten Stadium zeigen sich die Knochenveränderungen auch im normalen Röntgenbild. Die Früherfassung erscheint wichtig für die Prognose der Erkrankung. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vorbeugende Maßnahmen sind nicht bekannt. Der nicht-operativen Therapie kommt eine wichtige Rolle zu. Es scheint, dass der Therapieerfolg umso besser ist, je früher die Erkrankung erfasst wird. Hier kommen als erstes Einlagen mit einer so genannten retrocapitalen Abstützung zur Anwendung. Durch eine Pelotte unmittelbar vor der Linie der Mittelfußköpfchen wird eine lokale Druckentlastung erreicht. Häufig kann sich das Mittelfußköpfchen im Akutstadium der Erkrankung erholen und seine Durchblutung normalisieren. Auch im Spätstadium kann die Einlagentherapie in einigen Fällen erfolgreich sein und sollte zumindest versucht werden. Weshalb die Operation? Helfen Einlagen und Weichsohlen nicht, kann die Operation diskutiert werden. Das Ziel ist hierbei natürlich die Schmerzreduktion unter möglichst weitgehender Erhaltung der Gelenksfunktion. Da es sich meistens um jüngere Patienten handelt, kommt der Funktionserhaltung und den ästhetischen Aspekten viel Bedeutung zu. Sind die Schmerzen derart groß, dass trotz Einlagen nur noch ein hinkendes Gangbild möglich ist und sich kompensatorische Schmerzen einstellen, sollte auch bei jüngeren Patienten nicht zu lange mit der Operationsdiskussion zugewartet werden. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Wie bei den meisten Operationen steht die Schmerzreduktion als Behandlungsziel im Vordergrund. Beim Morbus Köhler II besteht bereits eine Vorschädigung der betroffenen Knochenanteile. Es geht bei der Operation also meist um eine Symptombekämpfung. In ausgesuchten Fällen gelingt es, durch 64

Häufige Krankheitsbilder

Anbohrung das betroffene Knochenareal zu revitalisieren. Damit ist die Prognose für die Operation weniger günstig als bei anderen Vorfußoperationen. Diese hängt wie so häufig von vielen verschiedenen und individuellen Faktoren ab und muss mit dem behandelnden Fußchirurgen besprochen werden. Operationsprinzip und Planung Die zu wählende Operationstechnik richtet sich beim Morbus Köhler nach den schmerzverursachenden Faktoren. In Frage kommen hier neben dem eigentlichen Knochenschmerz am Ort der Minderdurchblutung auch die Exostosen um das Gelenk, Schleimhautwucherungen mit Einklemmphänomenen, lose Knorpelbezirke, freie Gelenkskörper, komprimierte Nerven in der Umgebung der Zehengrundgelenke oder eine Kombination dieser Faktoren. Bei der Operation kann je nach Problemanalyse eine Schleimhautentfernung, eine Exostosenabtragung, eine Anbohrung des minderdurchbluteten Knochenareals oder eine Drehung der noch intakten Knorpelfläche des Metatarsaleköpfchens in die Hauptbelastungszone durchgeführt werden. Diese Techniken können auch kombiniert werden. Die Anbohrung hat zum Ziel, die Minderdurchblutung des Köpfchens zu verbessern durch Schaffen von durchbluteten Kanälen. Oft kann aufgrund der Untersuchung und der Röntgenbilder / MRI nicht im Voraus genau bestimmt werden, welche dieser Faktoren im Einzelfall relevant sind. Deshalb kann die Wahl der geeigneten Maßnahmen häufig erst während der Operation beurteilt werden. Eine spezielle Operationsplanung ist deshalb nicht möglich. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Hautschnitt erfolgt über dem betroffenen Zehengrundgelenk. Ideal ist eine Schnittführung quer zum Gelenk, um eine unerwünschte Narbenbildung und damit eine Narbenkontraktur zu vermeiden. Dann werden die Streckersehnen der Zehe dargestellt und zur Seite gehalten. Jetzt erfolgen das Einschneiden der Gelenkskapsel und die Beurteilung des Gelenksraumes. Gereizte Gelenksschleimhaut und überschüssiger Knochen werden entfernt. Falls das Metatarsaleköpfchen in seiner Form verändert ist, kann es nun in eine normale Dimension remodelliert werden. Falls eine Druckentlastung gegen die Fußsohle hin erzielt werden soll, kann eine so genannte subcapitale Korrekturosteotomie durchgeführt werden. Dabei wird unterhalb des Mittelfußköpfchens mit einer Säge ein Schnitt geführt und so das Köpfchen in die gewünschte Richtung verschoben. Meist kommt eine Drehung des Köpfchens nach oben zur Anwendung. Der Knochen wird nun in seiner korrigierten Stellung mit einem Minischräubchen fixiert. Knorpelveränderungen finden sich meist im Gelenk auf Seiten des Köpfchens in Form von losen Knorpelarealen. Je nach Lage und Ausmaß der Knorpelschädigung erfolgt eine Entfernung 65

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der Knorpelanteile. In einigen Fällen kann durch Drehung des Köpfchens das restliche noch gut erhaltene Knorpelareal in die Hauptbelastungszone gedreht werden. Das Spektrum der Operationstechniken reicht somit von der einfachen Gelenkseröffnung bis zur anspruchsvollen Korrekturosteotomie. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Das größte Risiko besteht wohl darin, dass sich die Schmerzen trotz der Operation nicht im erwünschten Maße beseitigen lassen. Auch bei sorgfältiger Operationstechnik lassen sich ab und zu Kontrakturen und Bewegungseinschränkungen im Bereiche des operierten Zehengrundgelenkes nicht verhindern. Hier kann oft durch manuelle Zehenmobilisation in Lokalanästhesie eine Verbesserung erzielt werden. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Die Abläufe nach der Operation richten sich nach der verwendeten Technik. Ohne Korrekturosteotomie kann nach gesicherter Wundheilung, d. h. nach einigen Tagen, gemäß Maßgabe der Beschwerden belastet werden. Mit Korrekturosteotomie gilt die übliche vierwöchige Entlastungsphase meist mit einem Spezialschuh wie im Kapitel „Hallux valgus beschrieben. Nach gesicherter Knochenheilung (Röntgenkontrolle) erfolgt der Übergang in die Vollbelastung. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 4 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 6 bis 8 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich oft eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 2. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 3. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe nahezu vollständig abgeschwollen ist. Modische Damenschuhe können etwa ab dem 4. Monat nach der Operation wieder getragen werden.

3.2 Mittelfuß 3.2.1 Arthrose Lisfranc Als Lisfranc sche Gelenkslinie wird die Gesamtheit der fünf Gelenke zwischen den Mittelfußknochen und der Fußwurzel bezeichnet (Tarsometatarsal = TMT Gelenke). Diese Gelenkslinie ist Teil der Fußlängswölbung und somit beträchtlichen Belastungen ausgesetzt. Die ersten drei Gelenke, von der Fußinnenseite 66

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Abb. 19a. Schema Arthrose Lisfranc

Abb. 19b. Rx Arthrose Lisfranc

aus gesehen, sind am stabilsten mit dem Mittelfuß verankert. Das vierte und fünfte Gelenk hingegen sind recht mobil und können dementsprechend unter Belastungen nachgeben. Daraus folgt, dass bei Abnutzungserscheinungen vorwiegend die ersten drei Gelenke betroffen sind und hier vor allem das zweite. Das zweite Lisfranc-Gelenk (TMT II) ist durch seine spezielle rückversetzte Lage innerhalb der Gelenkslinie von drei Seiten sehr gut stabilisiert. Ihm kommt deshalb eine zentrale Rolle für die Stabilisierung des Mittelfußes zu. Es spielt dementsprechend bei unfallbedingten Instabilitäten oder bei Abnutzungserscheinungen (Arthrose) eine wichtige Rolle. Was ist das Problem? Die Arthrose des TMT-II-Gelenkes trifft man häufig in Zusammenhang mit einer Spreizfüßigkeit an. Folgende mechanische Zusammenhänge sind dabei häufig beteiligt: dem Spreizfuß zugrunde liegt ein vermehrter Winkel zwischen dem ersten und zweiten Mittelfußknochen, meist kombiniert mit einem Hallux valgus. Es kommt dadurch zu einer Entspannung der Plantaraponeurose in diesem Bereich. Dies wiederum bewirkt eine erhöhte Beweglichkeit des ersten Mittelfußknochens. Beim Gehen weicht somit der erste Strahl zusammen mit der Großzehe nach oben weg, es kommt zu einer Mehrbelastung des benachbarten 67

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zweiten Strahles. Durch seine starre Verankerung kann das TMT-II-Gelenk die Mehrbelastung nicht auf die benachbarten Gelenke verteilen. Die Folge ist eine Metatarsalgie des zweiten Mittelfußköpfchens und / oder eine Arthrose im TMT-II-Gelenk. Die Folgen der Arthrose des TMT-II-Gelenkes sind einerseits belastungsabhängige Schmerzen aber auch Beschwerden beim Tragen von engem, geschlossenem Schuhwerk. Die arthosebedingten Osteophyten drücken dabei gegen den Schuh. In einigen Fällen kann auch der in unmittelbarer Nachbarschaft verlaufende Hautnervenast des Nervus peronaeus profundus auf diese Weise gereizt werden und ausstrahlende Schmerzen verursachen. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Im Rahmen der arthrosebedingten Abklärungen reicht neben der Untersuchung in den allermeisten Fällen ein normales Röntgenbild zur Sicherung der Diagnose. Nur in unklaren Fällen, bei Problemen nach Operationen oder nach Unfällen (siehe Kap. 4: Traumatologie) kann eventuell eine zusätzliche Abklärung mittels Computertomographie notwendig werden. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Effiziente Vorbeugemaßnahmen sind nicht bekannt. An nicht-operativen Therapien steht die Einlagenversorgung und Schuhzurichtung im Vordergrund. Es geht dabei um Schmerzreduktion durch Entlastung der Fußlängswölbung beim Gehen. Meist wird eine Stützung der Fußwölbung via Einlage mit einer Versteifung der Schuhsohle kombiniert, eventuell mit einer zusätzlichen Abrollrampe. Die Abrollrampe hilft dem Schuh beim Abrollvorgang. Erfahrungsgemäß bieten Herrenschuhe in diesem Zusammenhang mehr technische Möglichkeiten als Damenschuhe. Weshalb die Operation? Die Operationsdiskussion wird geführt, wenn trotz aller konservativen Maßnahmen der Schmerz persistiert. Steht das Problem der Exostosen und / oder der Nervenreizung im Vordergrund, nützen Schuhzurichtungen und Einlagen meist wenig. In diesen Fällen werden die Operationsmöglichkeiten oft frühzeitig diskutiert. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Behandlungsziel bei Operationen ist in erster Linie die Schmerzreduktion. Wenn immer möglich sollte dabei die Fußform erhalten oder sogar verbessert werden. Bei der Behandlung der Lisfranc-Arthrosen darf für diese Kriterien von einer guten Prognose ausgegangen werden. Es gilt: je besser die mechanische Grundproblematik erkennbar und je enger die Problemzone umschrieben sind, umso besser die zu erwartende Erfolgsprognose. 68

Häufige Krankheitsbilder

Abb. 20a. Arthrodese Lisfranc

Abb. 20b. Rx intraoperativ Arthrodese

Operationsprinzip und Planung Das Operationsprinzip richtet sich nach der mechanischen Grundproblematik. Ist ursächlich eine Spreizfüßigkeit für die Entwicklung der Lisfranc-Arthrose mitbeteiligt, muss entschieden werden, ob der Vorfuß in die Operationsplanung miteinbezogen werden soll. Meist ist dies nur bei Vorfußschmerzen der Fall. Ansonsten kann das schmerzhafte Segment der Lisfranc schen Linie separat angegangen werden. Konkret bedeutet dies, dass eine Versteifung (Arthrodese) der betroffenen Gelenke geplant werden muss. Die Arthrodese ist nach wie vor die sicherste Methode der Schmerzbeseitigung bei Arthrosen für fast alle Fußregionen. Ganz wichtig ist die Tatsache, dass die Versteifung eines oder mehrerer Lisfranc-Segmente zu keiner merklichen Funktionseinbuße führt und die Fußform nicht verändert wird. Der Grund hierfür liegt in der anatomischen Auslegung dieser Gelenke. Sie sind von Natur aus nur wenig beweglich und so straff, dass eine Versteifung eine äußerlich kaum merkliche Veränderung der Fußfunktion bedeutet. Im Gegenteil wird sich das Gangbild durch die Schmerzreduktion nach der Arthrodese wesentlich verbessern. Diese Zusammenhänge können nicht genug betont werden, suggeriert doch der Ausdruck „Versteifung eine Funktionseinbuße oder Gehunfähigkeit.

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Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Die Arthrodese beinhaltet unabhängig von der Lokalisation immer das gleiche Grundprinzip. Der Hautschnitt erfolgt möglichst über dem betroffenen Gelenk auf dem Fußrücken. Die hier sehr zahlreichen Gefäß- und Nervenbündel müssen geschont werden. Das zu operierende, arthrotische Gelenk wird identifiziert und eröffnet und der Restknorpel entfernt. Dann wird der Gelenksknochen an seiner Oberfläche aufgeraut und formschlüssig komprimiert. Das Aufrauen der Knochenflächen und die Kompression erleichtern deren Zusammenwachsen. Das Ziel ist, dass die beiden Gelenksknochen stabil miteinander verwachsen. Die Kompression erfolgt über Implantate wie Schrauben, Plättchen o. Ä. Mit einem Röntgengerät wird die Platzierung der Implantate zur Kompression der Arthrodesenflächen überprüft. Anschließend erfolgt der schichtweise Verschluss des Operationszuganges. Damit ist das ehemalige bewegliche Gelenk in Form einer knöchernen Überbrückung stabilisiert. Mit der Stabilität verschwindet der Schmerz. Die kleine Beweglichkeitsverminderung wird von den benachbarten Gelenken der Fußwurzel kompensiert. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Spezielle Operationsrisiken sind mit der Arthrodese der Lisfranc schen Gelenkslinie nicht verbunden. Als häufigste Komplikation ist die verzögerte oder fehlende Knochenheilung bei Arthrodesen zu nennen. Zwei Faktoren auf chirurgisch-technischer Seite dürften hier mitbeteiligt sein. Zum einen sind die Basis der Mittelfußknochen und die Fußwurzelknochen im Querschnitt gesehen überraschend hoch. Die Gelenksflächen reichen also von oben gesehen weit in die Tiefe. Der Chirurg muss sich bei sehr engen Platzverhältnissen bis ca. 3 cm tief vorarbeiten, um das ganze Gelenk zu erreichen. Zudem besteht ein beträchtlicher Unterschied in Härte und Konsistenz zwischen den Mittelfuß- und den Fußwurzelknochen. Die Mittelfußknochen zeigen eine harte Konsistenz, währendem die Fußwurzelknochen dünnwandiger und poröser sind. Das oben erwähnte wichtige Aufrauen der Gelenksknochenflächen ist somit v. a. auf Seiten der Mittelfußknochen speziell gründlich durchzuführen, um eine sichere Knochenheilung zu gewährleisten. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Wie bei anderen Fußeingriffen kann die Rehabilitationsphase in zwei Zeitabschnitte eingeteilt werden: Die Entlastungsphase und die Belastungsphase. In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen. Die Knochenflächen brauchen bei der Arthrodese mindestens 4 Wochen, bis eine Vollbelastung erlaubt werden kann. In den ersten 4 Wochen wird je nach Beurteilung 70

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des Operateurs eine Ruhigstellung des Fußes mit einem Gips oder einem Spezialstiefel durchgeführt. Dann erfolgt in der Regel eine Röntgenkontrolle zur Beurteilung der Knochenheilung. Danach kann die Belastungsphase eingeleitet werden. Meist kann ab der 5. Woche nach der Operation die Belastung unter Schutz eines Stiefels o. Ä. gesteigert werden. Der genaue Zeitablauf der Belastungssteigerung und die verwendeten Stabilisierungshilfen sind individuell auf den Patienten und die Vorlieben des Fußchirurgen abgestimmt. In den allermeisten Fällen kann ein freies Gehen ca. 8 Wochen nach der Operation erwartet werden. Aufgrund der noch vorhandenen leichten Schwellung wird von den meisten Patienten offenes oder halboffenes Schuhwerk bevorzugt. Schwellungen am Fuß sind häufig und in der Regel länger anhaltend. Sie können zwischen 3 Monate und 1 Jahr nach der Operation andauern. Der Grund hierfür sind die Gewebsbeschaffenheit des Fußes, die tiefe Lage und die Entfernung zum Herzen, was Rückstauungen begünstigt. Zudem kann der Fuß nicht effizient entlastet werden. Zu Beginn der Belastungsphase muss ein normales Gangbild häufig zusammen mit der Physiotherapie wieder erlernt werden. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, sofern ein Arbeitseinsatz mit Stöcken und voller Entlastung des operierten Fußes möglich ist, für Arbeiten mit viel Laufarbeit und für handwerkliche Tätigkeiten meist bis 8 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich oft eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 bis 2 Wochen) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 4. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe nahezu vollständig abgeschwollen ist. Modische Damenschuhe können etwa ab dem 4. Monat nach der Operation wieder getragen werden.

3.2.2 Arthrosen Fußwurzel Im Vergleich zu allen Fußgelenksarthrosen sind die Knorpelabnutzungen im Bereich der Fußwurzelgelenke eher selten. Häufiger sind die weiter unten beschriebenen Arthosen des oberen und unteren Sprunggelenkes (OSG und USG) sowie des Sprungbein-Kahnbein(talo-navicular)-Gelenkes. Die Fußwurzelknochen sind ähnlich den Steinelementen in einem Torbogen oder einem Gewölbe straff aneinandergefügt. Die Fußwurzelgelenke zeigen deshalb von Natur aus nur wenig Beweglichkeit und in der Folge wenige Abnutzungserscheinungen. Was ist das Problem? Die Fußwurzelarthrose verursacht einerseits belastungsabhängige Schmer71

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zen, aber auch Beschwerden beim Tragen von engem, geschlossenem Schuhwerk. Die arthrosebedingten Osteophyten drücken dabei gegen den Schuh. In einigen Fällen kann auch ein in unmittelbarer Nachbarschaft verlaufender oberflächlicher Hautnervenast des Nervus peronaeus auf diese Weise gereizt werden und ausstrahlende Schmerzen verursachen. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Neben der Untersuchung reicht in den allermeisten Fällen ein normales Röntgenbild zur Sicherung der Diagnose. Bei der Untersuchung kann eine Schmerzhaftigkeit des betroffenen Gelenkes provoziert werden. Auf den Röntgenbildern kann eine für die Arthrose typische Verschmälerung des betroffenen Gelenkspaltes als Ausdruck der Knorpelausdünnung erkannt werden. Nur in unklaren Fällen, bei Problemen nach Operationen oder nach Unfällen (siehe Kap. 4: Traumatologie) kann eventuell eine zusätzliche Abklärung mittels Computertomographie notwendig werden. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Eine effiziente vorbeugende Maßnahme ist nicht bekannt. An nicht-operativen Therapien steht die Einlagenversorgung und Schuhzurichtung im Vordergrund. Es geht dabei um eine Schmerzreduktion durch Entlastung der Fußlängswölbung beim Gehen. Meist wird eine Stützung der Fußwölbung via Einlage mit einer Versteifung der Schuhsohle, eventuell mit einer Abrollrampe, kombiniert. Die Abrollrampe hilft dem Schuh beim Abrollvorgang. Erfahrungsgemäß bieten Herrenschuhe in diesem Zusammenhang mehr technische Möglichkeiten als Damenschuhe. Weshalb die Operation? Die Operationsdiskussion wird geführt, wenn trotz aller konservativen Maßnahmen der Schmerz persistiert. Steht das Problem der Exostosen und / oder der Nervenreizung im Vordergrund, nützen Schuhzurichtungen und Einlagen meist wenig. In diesen Fällen werden die Operationsmöglichkeiten oft frühzeitig diskutiert. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Behandlungsziel bei der Operation ist immer in erster Linie die Schmerzreduktion bei Erhaltung der Fußform. Bei der Behandlung der Fußwurzelarthrosen kann ein guter Operationserfolg prognostiziert werden, da die Problemzonen gut lokalisierbar und damit auch therapierbar sind. Da zudem die Fußform bei der Operation nicht verändert werden muss, bleibt die Problemstellung sehr lokal und damit der Operationserfolg besser abschätzbar. 72

Häufige Krankheitsbilder

Operationsprinzip und Planung Die Arthrodese ist nach wie vor die sicherste Methode der Schmerzbeseitigung bei Arthrosen, auch für die Fußwurzelgelenke. Ganz wichtig ist die Tatsache, dass die Versteifung eines oder mehrerer Gelenke der Fußwurzel zu keiner merklichen Funktionseinbuße führt und die Fußform nicht verändert wird. Der Grund hierfür liegt in der anatomischen Auslegung dieser Gelenke. Sie sind von Natur aus nur wenig beweglich und so straff, dass eine Versteifung eine äußerlich kaum merkliche Veränderung der Fußfunktion bedeutet. Im Gegenteil wird sich das Gangbild durch die Schmerzreduktion nach der Arthrodese wesentlich verbessern. Diese Zusammenhänge können nicht genug betont werden, suggeriert doch der Ausdruck „Versteifung eine Funktionseinbuße oder Gehunfähigkeit. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Die Arthrodese beinhaltet unabhängig von der Lokalisation immer das gleiche Grundprinzip. Der Hautschnitt erfolgt möglichst über dem betroffenen Gelenk auf dem Fußrücken. Die hier sehr zahlreichen Gefäß- und Nervenbündel müssen geschont werden. Das zu operierende, arthrotische Gelenk wird identifiziert und eröffnet und der Restknorpel entfernt. Dann wird der Gelenksknochen an seiner Oberfläche aufgeraut und formschlüssig komprimiert. Das Aufrauen der Knochenflächen und die Kompression erleichtern deren Zusammenwachsen. Das Ziel ist, dass die beiden Gelenksknochen stabil miteinander verwachsen. Die Kompression erfolgt über Implantate wie Schrauben, Plättchen o. Ä. Mit einem Röntgengerät wird die Platzierung der Implantate zur Kompression der Arthrodesenflächen überprüft. Anschließend erfolgt der schichtweise Verschluss des Operationszuganges. Damit ist das ehemalige bewegliche Gelenk in Form einer knöchernen Überbrückung stabilisiert. Mit der Stabilität verschwindet der Schmerz. Die kleine Beweglichkeitsverminderung wird von den benachbarten Gelenken der Fußwurzel kompensiert. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Spezielle Operationsrisiken sind mit der Arthrodese von Fußwurzelgelenken nicht verbunden. Als häufigste Komplikation ist die verzögerte oder fehlende Knochenheilung bei Arthrodesen zu nennen. Die Fußwurzelknochen sind im Querschnitt gesehen überraschend hoch. Die Gelenksflächen reichen also von oben gesehen weit in die Tiefe. Der Chirurg muss sich bei sehr engen Platzverhältnissen bis ca. 3 cm tief vorarbeiten, um das ganze Gelenk zu erreichen. Wird nicht zumindest ein Großteil der Flächen der Gelenksknochen bearbeitet, kann es zu einer unvollständigen knöchernen Überbrückung der 73

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Arthrodese kommen. Die ungenügende Stabilität der Arthrodese führt dann infolge Mikrobewegungen unter Belastungen zu Schmerzen. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Wie bei anderen Fußeingriffen kann die Rehabilitationsphase in zwei Zeitabschnitte eingeteilt werden: die Entlastungsphase und die Belastungsphase. In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen. Die Knochenflächen brauchen bei der Arthrodese mindestens 4 Wochen, bis eine Vollbelastung erlaubt werden kann. In den ersten 4 Wochen wird je nach Beurteilung des Operateurs eine Ruhigstellung des Fußes mit einem Gips oder einem Spezialstiefel durchgeführt. Dann erfolgt in der Regel eine Röntgenkontrolle zur Beurteilung der Knochenheilung. Danach kann die Belastungsphase eingeleitet werden. Meist kann ab der 5. Woche nach der Operation die Belastung unter Schutz eines Stiefels o. Ä. gesteigert werden. Der genaue Zeitablauf der Belastungssteigerung und die verwendeten Stabilisierungshilfen sind individuell auf den Patienten und die Vorlieben des Fußchirurgen abgestimmt. In den allermeisten Fällen kann ein freies Gehen ca. 8 Wochen nach der Operation erwartet werden. Aufgrund der noch vorhandenen leichten Schwellung wird von den meisten Patienten offenes oder halboffenes Schuhwerk bevorzugt. Schwellungen am Fuß sind häufig und in der Regel länger anhaltend. Sie können zwischen 3 Monate und 1 Jahr nach der Operation andauern. Der Grund hierfür sind die Gewebsbeschaffenheit des Fußes, die tiefe Lage und die Entfernung zum Herzen, was Rückstauungen begünstigt. Zudem kann der Fuß nicht effizient entlastet werden. Zu Beginn der Belastungsphase muss ein normales Gangbild häufig zusammen mit der Physiotherapie wieder erlernt werden. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, sofern ein Arbeitseinsatz mit Stöcken und voller Entlastung des operierten Fußes möglich ist, für Arbeiten mit viel Laufarbeit und für handwerkliche Tätigkeiten meist bis 8 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich oft eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 bis 2 Wochen) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 4. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe nahezu vollständig abgeschwollen ist. Modische Damenschuhe können etwa ab dem 4. Monat nach der Operation wieder getragen werden.

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Abb. 21a. Schema Os tibiale externum

Abb. 21b. Rx Os tibiale externum

3.2.3 Os tibiale externum Das Os tibiale externum ist ein akzessorischer Fußwurzelknochen, der an der Fußinnenseite dem Kahnbein (Os naviculare) unten eng anliegt und mit diesem direkt oder bindegewebig verbunden ist. Dieser Extraknochen findet sich in etwa 5% der Bevölkerung und häufig beidseitig. Diese Laune der Natur kann lange unerkannt sein, bis es durch eine Überlastung oder eine Verletzung in diesem Bereich zu hartnäckigen, therapieresistenten Schmerzen kommt. Meist erfolgt die Diagnose im jungen Erwachsenenalter. Die genaue Lokalisierung der Schmerzen ist nicht immer ganz einfach. Drei mögliche Schmerzorte müssen unterschieden werden: der Extraknochen selbst, die Kontaktfläche des Os tibiale zum Os naviculare oder ein Teil der Sehne des hinteren Schienbeinmuskels, welche am Os tibiale ansetzt. Das Os tibiale externum kann an 75

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der Fußinnenseite prominent vorstehen und so in geschlossenem Schuhwerk drücken. Zur genauen Schmerzlokalisierung kann eine gezielte Injektion eines Lokalanästhetikums (ev. unter Zuhilfenahme eines Röntgenbildwandlers) hilfreich sein. Was ist das Problem? Nicht immer muss ein Os tibiale externum schmerzhaft sein. Am häufigsten Schmerzen verursachen Bewegungen zwischen dem Os tibiale und dem Os naviculare, typischerweise bei Belastungen. Vermutliche auslösende äußerliche Faktoren, welche zu einer vermehrten Beweglichkeit des Os tibiale gegenüber dem Os naviculare führen, sind häufig Bagatelltraumen wie z. B. das Übertreten des Fußes. Im Falle einer reinen lokalen Druckproblematik wirkt das Os tibiale externum als Überbein und verursacht Schmerzen, zum Beispiel beim Tragen von geschlossenem Schuhwerk. Diese Patienten berichten über eine Schmerzfreiheit beim Barfußgehen oder Tragen von offenem Schuhwerk. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Der Verdacht auf ein schmerzhaftes (symptomatisches) Os tibiale externum erfolgt während der Untersuchung des Fußes. Da diese Extraknochen von unterschiedlicher Größe sind, ist es möglich, sie auf den Standardröntgenbildern zu übersehen. Bewährt hat sich in diesen Fällen eine Schrägaufnahme des Fußes von der Seite. Sehr hilfreich ist in Zweifelsfällen die bereits erwähnte Unterspritzung des Raumes zwischen dem Os tibiale externum und dem Os naviculare (Pseudarthrosenspalt) unter Zuhilfenahme eines Röntgendurchleuchtungsgerätes. Verschwinden die Schmerzen nach der Spritze für die Wirkungsdauer des Medikamentes, ist die Diagnose mit großer Wahrscheinlichkeit gesichert. MRI- und CT-Untersuchungen sind nur nötig, falls andere Schmerzfaktoren in unmittelbarer Nähe ausgeschlossen werden müssen (siehe Kap. 3.7.3: Tendinose der Tibialis posterior-Sehne). Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vorbeugende Maßnahmen sind nicht möglich, da die Betroffenen meist erst mit den Schmerzen von der Diagnose erfahren. Die nicht-operativen Möglichkeiten richten sich nach der Schmerzursache. Verursacht das Os tibiale externum eine Druckproblematik in geschlossenen Schuhen, helfen lokal polsternde Maßnahmen sowie eine Schuhanpassung. Schwieriger gestaltet sich die Therapie, falls das Pseudogelenk zwischen dem Os tibiale und dem Os naviculare oder die angrenzende Sehne des Tibialis posterior-Muskels Schmerzen verursachen. Hilfreich können neben lokal entzündungshemmenden Maßnahmen und Physiotherapie auch stabilisierende Schuhe, eventuell kombiniert mit me76

Häufige Krankheitsbilder

dial stützenden Einlagen sein. Bei massiven Schmerzen kann eine temporäre vollständige Ruhigstellung z. B. mit einem Unterschenkelstiefel oder sogar einem Gips nützlich sein. Weshalb die Operation? Ist mit den konservativen Maßnahmen keine genügende Schmerzreduktion zu erreichen, kann die Operation diskutiert werden. Der Zeitpunkt für den Operationsentscheid kann individuell gewählt werden. Beginnt sich ein schmerzbedingt asymmetrisches Gehen einzustellen, sollte nicht allzu lange mit dem Operationsentscheid zugewartet werden, um Fehlbelastungen anderer Gelenke zu vermeiden. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Hauptziel der Operation ist die Schmerzreduktion unter Erhaltung der Funktion der so wichtigen Sehne des Tibialis posterior-Muskels. Die Operation setzt viel Erfahrung von Seiten des Chirurgen voraus, um in dieser für die Stabilität des Rückfußes so wichtigen Region zu operieren. Wie bei allen Eingriffen gilt auch hier: bei korrekter Problemanalyse, sorgfältiger Operationstechnik und guter Nachbehandlung ist die Chance auf eine Schmerzreduktion so hoch, dass der Eingriff empfohlen werden kann. Operationsprinzip und Planung Bei der Revision des Os tibiale externum kann nicht von einem Routineeingriff gesprochen werden, da in jedem Falle individuell und häufig noch während des Eingriffes die am besten geeignete Operationstechnik bestimmt werden muss. Bei allen Methoden geht es um eine Schmerzbefreiung durch Ruhigstellung des Os tibiale externum. Je nach Form und Größe wird es entweder entfernt oder mit dem Os naviculare verbunden. Die elegantere Methode ist die Herstellung einer knöchernen Überbrückung zum Os naviculare (Arthrodese), da damit die dem Knöchelchen anhaftenden wichtigen Sehnen- und Bandstrukturen erhalten werden können. Gleichzeitig kann das Knöchelchen modelliert werden. Nicht immer zeigt das Knöchelchen eine genügende Größe für die Arthrodese zum Os naviculare, weshalb es dann zur Entfernung kommt. Hier ist auf die Erhaltung der ansetzenden Sehnen- und Bandstrukturen großen Wert zu legen, um nicht in guter Absicht einen Instabilitätsschmerz an der Rückfußinnenseite zu provozieren. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Die Schnittführung erfolgt an der Rückfußinnenseite ziemlich genau über dem Hauptschmerzpunkt. Die Tibialis posterior-Sehne wir dargestellt und in 77

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ihrem Verlauf bis an das Os tibiale externum verfolgt. Das Knöchelchen wird in seiner Größe, Form und Lage zum Os naviculare beurteilt und das weitere Vorgehen bestimmt. Muss das Knöchelchen entfernt werden, wird es vom umgebenden Bindegewebe ausgeschält und anschließend die Bänder, v. a. der Sehnenanteil des Tibialis posterior-Muskels, an das Os naviculare refixiert. Die Refixationstechnik richtet sich nach dem vorhandenen Gewebe und nach der Präferenz des Operateurs. Kann das Os tibiale refixiert werden, wird es unter Erhaltung der Sehnen- und Bandstrukturen modelliert. Das Ziel ist das Schaffen einer planen Kontaktfläche zwischen dem Os tibiale und dem Os naviculare. Dann wird das Knöchelchen mitsamt seiner anhängenden Strukturen stabil refixiert. Der Autor bevorzugt hierfür Minischräubchen, andere Fixationstechniken sind selbstverständlich möglich. Unter einem mobilen Röntgengerät wird die Knochen- und Implantatlage überprüft und anschließend die Weichteilschichten und die Haut wieder vernäht. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Es sind keine speziellen Operationsrisiken zu erwähnen. Die häufigste Problematik betrifft vermutlich eine ungenügende Schmerzabnahme wegen einer Instabilität der Tibialis posterior-Sehne oder das Nichtanwachsen des fixierten Os tibiale am Os naviculare. Wie sind die Abläufe nach der Operation? In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen. Die Knochenflächen brauchen bei der Arthrodese mindestens 4 Wochen, bis eine Vollbelastung erlaubt werden kann. Der gleiche Zeitraum muss auch für das Anwachsen einer am Knochen refixierten Sehne gerechnet werden. In den ersten 4 Wochen wird je nach Beurteilung des Operateurs eine Ruhigstellung des Fußes mit einem Gips oder einem Spezialstiefel durchgeführt. Dann erfolgt in der Regel eine Röntgenkontrolle zur Beurteilung der Knochenheilung. Danach kann die Belastungsphase eingeleitet werden. Meist kann ab der 5. Woche nach der Operation die Belastung unter Schutz eines Stiefels o. Ä. gesteigert werden. Der genaue Zeitablauf der Belastungssteigerung und die verwendeten Stabilisierungshilfen sind individuell auf den Patienten und die Vorlieben des Fußchirurgen abgestimmt. In den allermeisten Fällen kann ein freies Gehen ca. 8 Wochen nach der Operation erwartet werden. Aufgrund der noch vorhandenen leichten Schwellung wird von den meisten Patienten offenes oder halboffenes Schuhwerk bevorzugt. Schwellungen am Fuß sind häufig und in der Regel länger anhaltend. Sie können zwischen 3 Monate und 1 Jahr nach der Operation andauern. Der Grund hierfür sind die Gewebsbeschaffenheit des Fußes, die tiefe Lage und die Entfernung zum Herzen, was Rückstauungen begünstigt. Zudem kann der Fuß nicht effizient entlastet 78

Häufige Krankheitsbilder

werden. Gerade zu Beginn der Belastungsphase muss ein normales Gangbild wieder erlernt werden. Physiotherapie kann in dieser Phase behilflich sein. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, sofern ein Arbeitseinsatz mit Stöcken und voller Entlastung des operierten Fußes möglich ist, für Arbeiten mit viel Laufarbeit und für handwerkliche Tätigkeiten meist bis 8 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich oft eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 bis 2 Wochen) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 4. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe nahezu vollständig abgeschwollen ist. Modische Damenschuhe können etwa ab dem 4. Monat nach der Operation wieder getragen werden.

3.3 Rückfuß 3.3.1 Arthrose des oberen Sprunggelenkes Das obere Sprunggelenk (OSG) wird gebildet durch das Schienbein (Tibia), das Wadenbein (Fibula) und das Sprungbein (Talus). Es ist das größte Fußgelenk und vor allem für die Biegung und Streckung des Fußes zuständig. Es kann

Abb. 22a. Schema Arthrose OSG

Abb. 22b. Rx Arthrose OSG

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ein Mehrfaches des Körpergewichtes aufnehmen und auf den Fuß übertragen. Ist der Fuß maximal nach oben gebeugt, ist der Talus formschlüssig in der Knochengabel von Schienbein und Wadenbein verkeilt und damit maximal stabilisiert. Am äußeren und inneren oberen Sprunggelenk schützen Bänder vor einer Verkippung des Talus in der Knochengabel. Je mehr der Fuß plantarflektiert wird, desto mehr ist die Talusstabilität von den Bändern des inneren und äußeren Bandapparates abhängig. In maximaler Plantarflexion ist deshalb der Talus am meisten für eine Verkippung gefährdet. Angesichts der beträchtlichen Dauerbelastung des oberen Sprunggelenkes sind hier Arthrosen erstaunlich selten, nehmen aber in der Häufigkeit unter allen Fußgelenksarthrosen den ersten Platz ein. Beginnende OSG-Arthrosen sind trotz zum Teil deutlich sichtbaren Abnutzungszeichen auf dem Röntgenbild meist lange symptomarm. Gehäuft treten die OSG-Arthrosen nach jahrelangen intensiven sportlichen Tätigkeiten oder nach Unfällen, typischerweise nach Knöchelbrüchen, auf. Die Verzögerung vom Unfall bis zur Arthroseentwicklung kann Jahre dauern, und nicht jeder Knöchelbruch mündet automatisch in einer Arthroseproblematik. Was ist das Problem? Nutzt sich der Gelenksknorpel ab, spricht man von Arthrose. Am OSG müssen verschiedene Stadien der Arthrose unterschieden werden. Nicht immer bedeutet der Begriff „Arthrose das Vollbild der Erkrankung. Im Frühstadium der Arthrose schmerzt oft nicht die Gelenksfläche selbst, sondern die Umgebung des OSG. Mit der Knorpelausdünnung nimmt die Reibung im Gelenk zu. Der Körper versucht, die Reibungszunahme durch eine Einschränkung der Gelenksbeweglichkeit zu kompensieren. Er lagert am Gelenksrand Extraknochen (Osteophyten) an. Diese gelten auf dem Röntgenbild als sicheres Zeichen der beginnenden Arthrose und können neben der Bewegungseinschränkung auch Einklemmphänomene mit der Gelenksschleimhaut provozieren. Diese Einklemmphänomene (Impingement) treten unberechenbar auf und sind meist von stechendem Charakter. Der Impingement-Schmerz wird als deutlich intensiver als der eigentliche Gelenksschmerz im Spätstadium der Arthrose wahrgenommen. Im fortgeschrittenen Stadium der Arthrose nimmt die Knorpeldicke deutlich ab und die Knochenoberfläche infolge der Knochenanlagerung zu. Damit sinkt auch der Bewegungsumfang zusehends, das Gelenk beginnt sich einzusteifen. Im Endstadium ist die Gelenksknorpelschicht aufgebraucht, es kommt zum direkten Kontakt der Gelenksknochen. Die Beweglichkeit des OSG ist sehr unterschiedlich ausgeprägt und hängt auch im Endstadium nicht von der Restknorpeldicke ab. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Zur Sicherung der Diagnose „Arthrose reichen die Fußuntersuchung und ein 80

Häufige Krankheitsbilder

Röntgenbild des OSG. Das Röntgenbild zeigt je nach Stadium eine Verschmälerung des Gelenksspaltes und eine Vermehrung des gelenkumgebenden Knochens (Exostosen). Die manuelle Untersuchung des Fußes zeigt im Frühstadium meist eine Druckdolenz im Bereich des oberen Sprunggelenkspaltes, manchmal Reibephänomene (Crepitatio) der chronisch verdickten Gelenksschleimhaut und eventuell eine im Seitenvergleich spürbare Einschränkung der Beweglichkeit. Im fortgeschrittenen Stadium stehen der eigentliche Gelenksschmerz und die Bewegungseinschränkung im Vordergrund. Auch geht es darum, die effektive Beweglichkeit des OSG von der Mitbewegung der Nachbarsgelenke abzugrenzen. Ist nämlich das OSG zunehmend eingesteift, übernehmen die Nachbarsgelenke des oberen Sprunggelenkes einen Teil der Beugung und Streckung des Rückfußes. Es sind dies vor allem die Gelenke der Fußwurzel. So gewinnt man leicht den Eindruck einer guten residuellen OSGBeweglichkeit und misst in Tat und Wahrheit die Gesamtbeweglichkeit von verschiedenen Rückfußgelenken. Da die Beurteilung der reinen Beweglichkeit im OSG für die Wahl der Operationstechnik wichtig ist, können im Zweifelsfalle oder zur Dokumentation auch spezielle Röntgenbilder angefertigt werden. Dabei wird der stehende Fuß seitlich in maximal möglicher Beugung und Streckung geröntgt. So kann die Beweglichkeit der einzelnen Gelenke am Rückfuß recht genau bestimmt werden. Als weitere Abklärung ist die an sich routinemäßig durchgeführte hausärztliche Untersuchung zu nennen. Gerade bei der Planung der OSG-Prothese kommt der breiten Abklärung des Patienten auf Stoffwechselerkrankungen eine Bedeutung zu. Bei unsicheren Durchblutungsverhältnissen der Beine oder anderen Unklarheiten sind unter Umständen weitere spezialärztliche Beurteilungen nötig. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vorbeugende Maßnahmen sind nicht sehr effektiv. Die Krankheit nimmt in der Regel ihren Lauf. Die nicht-operative Therapie fokussiert meist auf bewegungseinschränkende Maßnahmen wie Schuhe, Stabilbandagen usw. Ab und zu kommen auch schmerzstillende und abschwellende Medikamente oder Injektionen zur Anwendung. All diese Versuche können den Krankheitsverlauf leider nicht nachhaltig beeinflussen und lindern nur die Symptome. Weshalb die Operation? Ist mit den konservativen Maßnahmen keine genügende Schmerzreduktion zu erreichen, kann die Operation diskutiert werden. Der Zeitpunkt für den Operationsentscheid kann individuell gewählt werden. Beginnt sich ein schmerzbedingt asymmetrisches Gehen einzustellen, sollte nicht allzu lange mit dem Operationsentscheid zugewartet werden, um Fehlbelastungen anderer Gelenke zu vermeiden. 81

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Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Behandlungsziel ist in erster Linie die Schmerzreduktion und damit auch die Verbesserung der Fußfunktion. Bei der Behandlung der OSG-Arthrosen kann ein guter Operationserfolg prognostiziert werden, da die Problemzonen gut lokalisierbar und therapierbar sind. In Bezug auf die Schmerzreduktion stellt die Arthrodese gegenüber der Prothese eine sicherere Methode dar. Bei ausgesuchter Indikation zur Prothese kann zusätzlich eine gewisse Beweglichkeit erhalten bleiben. Sollte die Prothese nicht die gewünschten Erwartungen erfüllen, kann sie in eine Arthrodese umgewandelt werden. Operationsprinzip und Planung Nach dem momentanen Stand der Dinge können drei Operationsmethoden bei der OSG-Arthrose angeboten werden. Die so genannte Gelenkstoilette, die Versteifung des Sprunggelenks und die OSG-Prothese. Alle drei Methoden vermögen die Knorpeldegeneration aber nicht rückgängig zu machen. Die Gelenkstoilette kommt im Frühstadium der Arthrose zur Anwendung. Es geht dabei darum, die zum Impingement führenden Exostosen zu beseitigen und die vernarbte Schleimhaut im Bereich des vorderen oberen Sprunggelenkspaltes zu entfernen. Neben der Schmerzbefreiung kann so meist auch eine Verbesserung der Gelenksbeweglichkeit erreicht werden. Die Arthrodese hat die Versteifung von zwei Gelenksknochen zum Ziel. Dadurch werden die schmerzhafte Beweglichkeit bei der Arthrose aufgehoben und so die Schmerzen dauerhaft beseitigt. Versteifung ist durchaus nicht gleichbedeutend mit „Nicht-mehr-gehen-Können , „Entstellung oder „Invalidisierung , wie oft von Patienten angenommen wird. Die Arthrodese wird meist nur bei schweren Arthrosen durchgeführt, d. h. in Fällen, wo die Beweglichkeit des zerstörten OSG schon praktisch aufgehoben ist. Auch Achsenfehlstellungen oder Instabilitäten zusammen mit Arthrosen des OSG sind eine gute Indikation für die Arthrodese. Keine andere Operationsmethode vermag das veränderte OSG derart effektiv zu stabilisieren und die Schmerzen so sicher zu reduzieren wie die Arthrodese. Den durch die Versteifung bedingten Verlust an Beweglichkeit vermögen die dem OSG benachbarten Gelenke zum Teil zu kompensieren (Dies kann sich allerdings nachteilig auf diese auswirken und zu vermehrter Abnutzung und Arthroseentwicklung führen.). Der Rest kann durch kleine Schuhanpassungen korrigiert werden. Bei der Prothese werden die zerstörten Gelenksflächen durch glatte Metallflächen ersetzt, um die Restbeweglichkeit im arthrotisch veränderten Gelenk beizubehalten. Dies entlastet die benachbarten Gelenke und ermöglicht ein natürlicheres Gangbild als die Arthrodese. Die Resultate der letzten Jahre betreffend Schmerzreduktion und Funktionalität der OSG-Prothesen sind ermutigend, sodass eine Prothese bei einer ganz bestimmten Patientenselektion in Frage kommt, nämlich bei guter Restbeweglichkeit im arthrotisch verän82

Häufige Krankheitsbilder

derten OSG, guter Bandstabilität im OSG, gut erhaltener Knochengabel am OSG, keinen komplizierten Rückfußfehlstellungen, wenig belastender Tätigkeit, keinem Diabetes mellitus, keinen Durchblutungsstörungen der Beine, keinen chronischen Schwellungen der Beine, keiner stattgefundenen Infektion am OSG. Der Nachteil gegenüber der Arthrodese ist die nicht ganz so sichere Schmerzreduktion, die weniger große Belastbarkeit und die unsicherere Lebensdauer der Prothesenkomponenten. Die Nachbehandlungsdauer darf als etwa identisch bezeichnet werden. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Verschiedene Arthrodesetechniken werden zurzeit angewandt. Als Beispiel sei die vom Autor bevorzugte Methode beschrieben. Der Hautschnitt wird längs von vorne über dem oberen Sprunggelenk geführt. Unter Schonung der in der Nähe verlaufenden Gefäß- und Nervenbündel wird die Gelenkkapsel dargestellt und eröffnet. Dann kann das vordere Gelenk eingesehen werden. Die Osteophyten werden entfernt und mit einem speziellen Spreizer der Gelenksspalt dargestellt. Der gesamte Restknorpel wird von der horizontalen, gewichtstragenden Gelenksfläche entfernt. Der Gelenksknochen

Abb. 23a. Teilfixation Arthrodese OSG von vorne

Abb. 23b. Rx Arthrodese OSG

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wird mit scharfen Instrumenten aufgeraut. Dies dient zur Förderung der Knochenüberbrückung. Die Passform der Arthrodeseflächen wird überprüft und die Gelenksposition beurteilt. Ganz wichtig ist die Wahl der richtigen Gelenks- und damit Fußposition. Eine übermäßige Spitzfuß- oder Hakenfußposition muss unbedingt verhindert werden. Bewährt hat sich eine ganz leichte Hakenfußposition (ca. 3 Grad) und eine diskrete Innenverkippung (Valgusstellung) der Ferse um etwa 3 Grad, damit der Patient trotz der Versteifung des OSG in unterschiedlichem Gelände gut abrollen kann. Ist diese Position gefunden, wird sie mit Klammern gesichert. Dann erfolgt eine Lagekontrolle mit einem mobilen Röntgengerät (Bildwandler) und anschließend die definitive Fixation und Kompression der Arthrodese mit Schrauben. Die Schraubenlage und -länge werden wieder mit dem Bildwandler überprüft. Zuletzt werden die Gewebeschichten schichtweise vernäht. Für die Prothese wird der Hautschnitt längs von vorne über dem oberen Sprunggelenk geführt. Unter Schonung der in der Nähe verlaufenden Gefäß- und Nervenbündel wird die Gelenkkapsel dargestellt und eröffnet. Nun kann das ganze vordere Gelenk eingesehen werden. Die Osteophyten werden entfernt. Mit einer Messlehre wird die Schnittebene an der Tibia bestimmt. So wird der Gelenksspalt sukzessive zur Aufnahme der Prothesenteile für die Tibia, den Talus sowie die Polyäthylenscheibe vorbereitet. Mit Probeteilen wird der Halt der Prothese, die Stabilität und Beweglichkeit des Gelenkes beurteilt. Dann werden die definitiven Elemente der Prothese passgenau auf den Talus und in die Tibia angepresst. Quasi als Knorpelersatz dienen Hartplastik(Polyaethylen)-Scheiben, die zwischen den Metallflächen liegen. Das Prothesengelenk kann so mit wenig Reibung hindernisfrei gleiten. Die modernen Prothesenmodelle zielen drauf hin, möglichst viele körpereigene Strukturen zu erhalten. So werden z. B. alle wichtigen Bänder und Sehnen um das obere Sprunggelenk belassen. Auch muss nur sehr wenig Gelenksknochen für den Einbau der Prothesenkomponenten geopfert werden. Die Rückseiten der Prothesenflächen sind wie grobes Schmirgelpapier aufgeraut und verzahnen sich mit dem vorpräparierten Knochen. Der Halt der Prothesenelemente ergibt sich also durch das Körpergewicht und die Verzahnung mit dem Gelenksknochen. Das Polyaethylenteil zwischen den Metallflächen ist bei einigen Modellen frei beweglich oder zeigt eine Passform mit der Talusfläche als Luxationsschutz. Die Kunst der Prothesenimplantation liegt darin, die Teile millimetergenau an den richtigen Ort zu platzieren, die Spannung der OSG-Bänder nicht zu verändern und die Achse des Gelenkes zu erhalten. Nur so kann eine optimale Beweglichkeit der Prothese und eine lange Haltbarkeit erwartet werden. Viele Operationsschritte werden im Detail erst während der Operation anhand der vorliegenden Strukturen entschieden. Jeder Operationsschritt wird durch Messlehren, Testbewegungen oder Röntgenbilder überprüft. Schließlich erfolgt der schichtweise Verschluss der Gewebsstruk84

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Abb. 24a. Implantierte Prothese OSG von ventral

Abb. 24b. Rx Prothese OSG seitlich

turen und die Hautnaht. Nach dem sterilen Verband wird eine stabile Schiene, ein Gips oder ein Stabilstiefel angelegt. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Bei der Arthrodese wie auch der Prothese handelt es sich um große Operationen, die vor allem das Risiko von Wundheilungsstörungen oder anhaltenden postoperativen Schmerzen in sich bergen. Bei der Arthrodese besteht zusätzlich das Risiko des Nichtzusammenheilens der Gelenksknochen, während bei der Prothese das Risiko einer Prothesenlockerung oder eines Protheseninfektes bestehen. Diese Risiken kommen je nach Literaturangabe bei ca. 10% der Fälle vor. Das individuelle Risikoprofil muss mit dem Operateur analysiert werden. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Bei gesicherter Wundheilung, d. h. nach 3 bis 4 Tagen kann dann die definitive Stabilisierungshilfe angepasst werden. Je nach Präferenz des Operateurs wird hier ein Stabilstiefel oder ein Liegegips zur Anwendung kommen. In der Regel wird eine vierwöchige Phase ohne Belastung des operierten Fußes verordnet. Dies bedeutet den Gebrauch von Stöcken für 4 Wochen. Danach wird mittels Kontrollröntgenbild der Heilungsverlauf der Gelenksknochen verfolgt. Zeigt 85

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das Röntgenbild eine beginnende Überbrückung der Gelenksknochen in eine stabile Arthrodese kann das Gewicht auf den Fuß gesteigert werden. Immer noch unter Schutz eines Stiefels können die Stöcke sukzessive weggelassen werden. Nach 8 Wochen dann kann meist mit dem Gehen begonnen werden. Auch dieser Schritt braucht eine mehrwöchige Angewöhnung, sodass etwa 3 Monate nach der Operation ein flüssiges Abrollen möglich sein wird. Jetzt ist auch der Zeitpunkt für eventuelle Schuhanpassungen gekommen. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeiten dauert die Arbeitsunfähigkeit 2 bis 3 Wochen. Ansonsten ist mit einer längeren Arbeitsunfähigkeit zu rechnen, entsprechend der doch längeren Zeit der Fußentlastung. Diese muss individuell mit dem Operateur besprochen werden. Entgegen der allgemeinen Befürchtungen muss mit einer OSG-Arthrodese nicht automatisch auf sportliche Aktivitäten verzichtet werden. Tätigkeiten wie Wandern, Skifahren, Radfahren, Schwimmen usw. sind in den allermeisten Fällen durchaus möglich. Das Ziel der Operation ist die Verbesserung der Lebensqualität im Vergleich zum Zustand vor dem Eingriff. Dieses Ziel wird mit guter Häufigkeit auch für die Sportausübung erreicht.

3.3.2 Arthrose des unteren Sprunggelenkes Das untere Sprunggelenk (USG) wird gebildet durch das Sprungbein (Talus) und das Fersenbein (Calcaneus). Es ist v. a. für die Einwärtsneigung und Auswärtsneigung (Inversion / Eversion) des Rückfußes zuständig. Es kann je nach Bedarf ein Mehrfaches des Körpergewichtes aufnehmen und auf den Fuß übertragen. Zusammen mit dem oberen Sprunggelenk (OSG) bildet es eine Art Kardangelenk. Diese beiden Gelenke sind hauptsächlich verantwortlich für die Übertragung von Rotationen des Körpers auf den Boden und umgekehrt. Durch Spannung / Entspannung der Fußlängswölbung helfen sie wesentlich beim Beschleunigen und Abbremsen des Körpers. Ein flüssiges Gehen auf unebenem Gelände wäre ohne diese Gelenkskoppelung erschwert. An der Außen- und Innenseite des oberen Sprunggelenkes schützen Bänder vor einer Verkippung des Talus auf dem Fersenbein. Die Kontrolle der Inversion / Eversion erfolgt über ein fächerförmiges Band (Ligamentum interosseum). Das untere Sprunggelenk beinhaltet drei unterschiedliche Gelenksflächen. Die weitaus größte ist die hintere Gelenksfläche. Zwischen der hinteren und der mittleren Gelenksfläche liegt ein knöcherner Tunnel. In ihm verlaufen neben dem Ligamentum interosseum auch Nerven und Gefäße. Der Sinus tarsi kann bei Instabilität des unteren Sprunggelenkes für chronische Schmerzen verantwortlich sein. Gehäuft treten die USG-Arthrosen nach jahrelangen intensiven sportlichen Tätigkeiten oder nach Unfällen, typischerweise nach Fersenbeinbrüchen, auf. 86

Häufige Krankheitsbilder

Abb. 25a. Schema Arthrose USG

Abb. 25b. Rx Arthrose USG

Die Verzögerung vom Unfall bis zur Arthroseentwicklung kann Jahre dauern, und nicht jeder Fersenbeinbruch mündet automatisch in eine Arthroseproblematik. Was ist das Problem? Auch am USG müssen verschiedene Stadien der Arthrose unterschieden werden. Nicht immer bedeutet der Begriff „Arthrose das Vollbild der Erkrankung. Mit der Knorpelausdünnung nimmt die Reibung im Gelenk zu. Der Körper versucht die Reibungszunahme durch eine Einschränkung der Gelenksbeweglichkeit zu kompensieren. Er lagert am Gelenksrand Extraknochen (Osteophyten) an. Diese sind beim USG weit weniger eindrücklich als am OSG. Am USG ist die Ausdünnung des Gelenksspaltes auf dem Röntgenbild das sicherste Zeichen einer beginnenden Arthrose. Wichtig ist die Unterscheidung eines Schmerzes ausgehend vom Gelenksspalt oder aber ausgehend vom Sinus tarsi. Letzterer tritt häufig unberechenbar auf und ist meist von stechendem Charakter. Der Sinus tarsi-Schmerz wird als deutlich intensiver als der eigentliche Gelenksschmerz im Spätstadium der Arthrose wahrgenommen. Im fortgeschrittenen Stadium der Arthrose nimmt die Knorpeldicke deutlich ab, und damit sinkt auch der Bewegungsumfang zusehends, das Gelenk beginnt sich einzusteifen. Im Endstadium ist die Gelenksknorpelschicht aufgebraucht, es kommt zum direkten Kontakt der Gelenksknochen meist mit einer fast vollständigen Einsteifung des USG. 87

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Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Die Fußuntersuchung und ein seitliches Röntgenbild des Rückfußes reichen zur Sicherung der Diagnose. Die Untersuchung zeigt meist eine schmerzhafte, eingeschränkte Beweglichkeit des Gelenkes. Das Röntgenbild zeigt je nach Stadium eine Verschmälerung des Gelenksspaltes und eine Vermehrung des gelenkumgebenden Knochens (Exostosen). Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vorbeugende Maßnahmen sind nicht sehr effektiv. Die Krankheit nimmt in der Regel ihren Lauf. Die nicht-operative Therapie fokussiert meist auf bewegungseinschränkende Maßnahmen wie Schuhe, Stabilbandagen usw. Ab und zu kommen auch schmerzstillende und abschwellende Medikamente oder Injektionen zur Anwendung. Alle diese Versuche können den Krankheitsverlauf leider nicht nachhaltig beeinflussen und lindern nur die Symptome. Weshalb die Operation? Ist mit den konservativen Maßnahmen keine genügende Schmerzreduktion zu erreichen, kann die Operation diskutiert werden. Der Zeitpunkt für den Operationsentscheid kann individuell gewählt werden. Beginnt sich ein schmerzbedingt asymmetrisches Gehen einzustellen, sollte nicht allzu lange mit dem Operationsentscheid zugewartet werden, um Fehlbelastungen anderer Gelenke zu vermeiden. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Behandlungsziel bei der Operation ist in erster Linie die Schmerzreduktion und die Verbesserung der Fußfunktion. Bei der Behandlung der USG-Arthrose kann ein guter Operationserfolg prognostiziert werden, da die Problemzonen gut lokalisierbar und damit auch therapierbar sind. Operationsprinzip und Planung Die effektivste Methode der Schmerzbefreiung bei der schmerzhaften USGArthrose ist die Versteifung (Arthrodese) des USG. „Versteifung ist durchaus nicht gleichbedeutend mit „Nicht-mehr-gehen-Können , „Entstellung oder „Invalidisierung . Die Arthrodese wird nur bei schweren Arthrosen durchgeführt, d. h. in Fällen wo die USG-Beweglichkeit schon praktisch aufgehoben ist. Auch Achsenfehlstellungen oder Instabilitäten in Kombination mit Arthrosen des USG sind eine gute Indikation für die Arthrodese. Keine andere Operationsmethode vermag das veränderte USG derart effektiv zu stabilisieren und die Schmerzen so sicher zu reduzieren wie die Arthrodese. Den durch die Versteifung bedingten Verlust an Beweglichkeit vermögen die dem USG benachbarten Gelenke zum Teil zu kompensieren. Der Rest kann durch kleine 88

Häufige Krankheitsbilder

Schuhanpassungen korrigiert werden. Diesen positiven Effekten steht der Nachteil gegenüber, dass gerade diese benachbarten Gelenke wegen der Versteifung des USG mehr Bewegungsarbeit verrichten müssen. Sie unterliegen deshalb potentiell einer vermehrten Abnutzung und können seltenerweise ihrerseits eine Arthrose entwickeln. Dieser Kompensationsmechanismus ist weit weniger ausgeprägt als im Falle der OSG-Arthrodese. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Die Arthrodese hat die Versteifung von zwei Gelenksknochen zum Ziel. Verschiedene Operationstechniken werden angewandt. Als Beispiel sei die vom Autor bevorzugte Methode beschrieben. Der Hautschnitt wird seitlich unter dem Außenknöchel über dem unteren Sprunggelenk geführt. Unter Schonung der in der Nähe verlaufenden Gefäß- und Nervenbündel (Nervus suralis) wird die Gelenkkapsel am Sinus tarsi dargestellt und eröffnet. Dieser wird ausgeräumt, d. h. Bindegewebe sowie Schleimhaut werden entfernt und das Ligamentum interosseum durchtrennt. Dann können die mittlere und hintere Gelenksfläche eingesehen werden. Mit einem speziellen Spreizer kann die hintere große Gelenksfläche dargestellt und fixiert werden. Nun wird der gesamte Restknorpel vom Talus und Calcaneus entfernt. Der Gelenksknochen wird dann mit scharfen Instrumenten auf-

Abb. 26a. Fixation Arthrodese USG

Abb. 26b. Rx Arthrodese USG

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geraut. Dies dient zur Förderung der Knochenüberbrückung der Arthrodese. Jetzt wird die Passform der Arthrodeseflächen überprüft und die Gelenksposition beurteilt. Ganz wichtig ist die Wahl der richtigen Gelenks- und damit Fußposition. Damit können auch Fehlbelastungen zum Beispiel auf das Kniegelenk vermieden werden. Bewährt hat sich eine ganz leichte Innenverkippung (Valgus-Stellung) der Ferse um etwa 3 Grad. Ist diese Position gefunden, wird sie mit Drähten provisorisch gesichert. Dann erfolgt eine Lagekontrolle mit einem mobilen Röntgengerät (Bildwandler) und die definitive Fixation und Kompression der Arthrodese mit einer Schraube. Die Schraubenlage und -länge werden wieder mit dem Bildwandler überprüft. Zuletzt werden die Gewebeschichten schichtweise vernäht. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Bei der Arthrodese des USG handelt es sich um eine mittelgroße Operation. In der Phase nach dem Eingriff müssen deshalb einige Punkte beachtet werden, um Risiken wie Wundheilungsstörungen oder das Nichteinheilen der Gelenksknochen zu vermeiden. Der wichtigste Punkt betrifft die Ruhigstellung des operierten Fußes unmittelbar nach der Operation. Als zusätzliches Risiko sei die Schädigung des in der Nähe des Operationszuganges verlaufenden Nervus suralis zu nennen. Chronische Schmerzen oder Gefühlsstörungen an der Fußaußenseite wären die Folgen. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Bei gesicherter Wundheilung, d. h. nach 3 bis 4 Tagen, kann die definitive Stabilisierungshilfe angepasst werden. Je nach Präferenz des Operateurs wird hier ein Stabilstiefel oder ein Liegegips zur Anwendung kommen. In der Regel wird eine vierwöchige Phase ohne Belastung des operierten Fußes verordnet. Dies bedeutet den Gebrauch von Stöcken für 4 Wochen. Danach wird mittels Kontrollröntgenbild der Heilungsverlauf der Gelenksknochen verfolgt. Zeigt das Röntgenbild eine beginnende Überbrückung der Gelenksknochen in eine sich stabilisierende Arthrodese, kann das Gewicht auf den Fuß gesteigert werden. Immer noch unter Schutz eines Stiefels können dann die Stöcke sukzessive weggelassen werden. Nach 8 Wochen kann meist mit dem Gehen begonnen werden. Auch dieser Schritt braucht eine Angewöhnungsphase, sodass etwa 3 Monate nach der Operation ein flüssiges Abrollen möglich sein wird. Erst dann ist der Zeitpunkt für eventuelle Schuhanpassungen gekommen. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeiten dauert die Arbeitsunfähigkeit 2 bis 3 Wochen. Ansonsten ist mit einer längeren Arbeitsunfähigkeit zu rechnen, entsprechend der doch längeren Zeit der Fußentlastung. Diese muss individuell mit 90

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dem Operateur besprochen werden. Entgegen der allgemeinen Befürchtungen muss mit einer USG-Arthrodese nicht automatisch auf sportliche Aktivitäten verzichtet werden. Tätigkeiten wie Wandern, Skifahren, Radfahren, Schwimmen usw. sind in den allermeisten Fällen durchaus möglich.

3.3.3 Arthrose Chopard Als Chopard sche Gelenkslinie wird die Gelenkslinie zwischen dem Sprungbein (Talus) und Kahnbein (Os naviculare) sowie zwischen dem Fersenbein (Calcaneus) und dem Würfelbein (Os cuboideum) bezeichnet. Insbesondere das Talonavicular-Gelenk ist von klinischer Wichtigkeit, da sich hier die meisten Chopard-Pathologien abspielen. Meist nimmt hier der Knick-Senk-Fuß seinen Anfang, und auch Arthrosen sind in diesem Gelenk recht häufig anzutreffen. Anders als beim OSG sind die Chopard-Arthrosen fast immer symptomatisch. Der runde Kopf des Talus wird vom Os naviculare nicht gänzlich umfasst. An

Abb. 27a. Schema Arthrose talonavicular

Abb. 27b. Rx Arthrose talonavicular

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der Gelenksinnen- und -unterseite wirkt ein faserknorpelig verstärktes Band (Spring ligament) als Vergrößerung der Gelenkspfanne sowie als Stabilisator. Der Spring-ligament-Komplex ist anatomisch mit dem Deltaband am Innenknöchel verknüpft und bremst die Landephase beim Gehen. Es wirkt zudem dem Einknicken bzw. dem Absinken der Fußlängswölbung entgegen und arbeitet hierbei eng mit der Tibialis posterior-Sehne zusammen. Die Arthrose des Talonavicular-Gelenkes wirkt häufig gelenkstabilisierend. Es kommt somit kaum zu einer Veränderung der Fußlängswölbung, ganz im Unterscheid zur rheumatoiden Arthritis (siehe unten). Exostosen über dem Fußrücken hingegen sind häufig und können meist durch die Haut hindurch getastet werden. Zu den belastungsabhängigen Gelenksschmerzen kommen somit häufig exostosenbedingte Druckschmerzen in geschlossenem Schuhwerk hinzu. Das calcaneo-cuboidale Gelenk entwickelt eine Arthrose meist nach Unfällen, z. B. nach Calcaneusbrüchen. Was ist das Problem? Nutzt sich der Gelenksknorpel ab, spricht man von Arthrose. Mit der Knorpelausdünnung nimmt die Reibung im Gelenk zu. Der Körper versucht, die Reibungszunahme durch eine Einschränkung der Gelenksbeweglichkeit zu kompensieren. Er lagert am Gelenksrand Extraknochen (Osteophyten) an. Diese gelten auf dem Röntgenbild als sicheres Zeichen der beginnenden Arthrose und können neben der Bewegungseinschränkung auch Einklemmphänomene mit der Gelenksschleimhaut provozieren. Diese Einklemmphänomene (Impingement) treten häufig unberechenbar auf und sind meist von stechendem Charakter. Der Impingement-Schmerz wird als deutlich intensiver als der eigentliche Gelenksschmerz im Spätstadium der Arthrose wahrgenommen. Im fortgeschrittenen Stadium der Arthrose nimmt die Knorpeldicke deutlich ab und die Knochenoberfläche infolge der Knochenanlagerung zu. Damit sinkt auch der Bewegungsumfang zusehends, das Gelenk beginnt sich einzusteifen. Im Endstadium ist die Gelenksknorpelschicht aufgebraucht, es kommt zum direkten Kontakt der Gelenksknochen. Das typische Hauptsymptom der Arthrose des Talonavicular-Gelenkes ist der Schmerz im Gelenk unter Belastung. Die Schmerzausbreitung wird oft als hufeisenförmig den Rückfuß umspannend beschrieben. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Die Fußuntersuchung und ein Röntgenbild der Chopard schen Linie reichen zur Sicherung der Diagnose. Die Untersuchung zeigt im Frühstadium meist eine Druckdolenz im Bereich des Talonavicular-Gelenkes, manchmal Reibephänomene (Crepitatio) der chronisch verdickten Gelenksschleimhaut und eventuell eine im Seitenvergleich spürbare Einschränkung der Beweglichkeit. Im fortgeschrittenen Stadium stehen der eigentliche Gelenksschmerz und die 92

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Bewegungseinschränkung im Vordergrund. Das Röntgenbild zeigt je nach Stadium eine Verschmälerung des Gelenksspaltes und eine Vermehrung des gelenkumgebenden Knochens (Exostosen). In extremen Fällen kann das Os naviculare in seinem Volumen durch Reibephänomene im Sinne eines Abnutzungsphänomens reduziert sein. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vorbeugende Maßnahmen sind nicht sehr effektiv. Die Krankheit nimmt in der Regel ihren Lauf. Die nicht-operative Therapie fokussiert meist auf die Chopard sche Gelenkslinie einschränkende Maßnahmen wie Schuhe, Stabilbandagen usw. Auch stützende Einlagen können hilfreich sein. Ab und zu kommen schmerzstillende und abschwellende Medikamente oder Injektionen zur Anwendung. Alle diese Versuche können den Krankheitsverlauf leider nicht nachhaltig beeinflussen und lindern nur die Symptome. Weshalb die Operation? Ist mit den konservativen Maßnahmen keine genügende Schmerzreduktion zu erreichen, kann die Operation diskutiert werden. Der Zeitpunkt für den Operationsentscheid wird individuell gewählt. Beginnt sich ein schmerzbedingt asymmetrisches Gangbild einzustellen, sollte nicht allzu lange mit dem Operationsentscheid zugewartet werden, um Fehlbelastungen anderer Gelenke zu vermeiden. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Behandlungsziel bei der Operation ist die Schmerzreduktion und die Verbesserung der Fußfunktion. Bei der Behandlung der Chopard schen Arthrosen kann ein guter Operationserfolg prognostiziert werden, da die Problemzonen gut lokalisierbar und damit auch therapierbar sind. Operationsprinzip und Planung Die weitaus effizienteste Operation zur Behandlung der Chopard schen Arthrose ist die Versteifung (Arthrodese). Die Versteifung des talo-navicularen oder des calcaneo-cuboidalen Gelenkes ist nach wie vor eine sehr sichere Art der Schmerzbefreiung bei schmerzhafter, fortgeschrittener Arthrose. Die Versteifung ist gerade im Bereiche der Chopard schen Gelenkslinie durchaus nicht gleichbedeutend mit „Nicht-mehr-gehen-Können , „Entstellung oder „Invalidisierung , wie oft von den Patienten angenommen wird. Die Arthrodese wird nur bei schweren Arthrosen durchgeführt, d. h. in Fällen, wo die Gelenksbeweglichkeit schon praktisch aufgehoben ist. Für den Patienten ergibt sich daraus keine relevante Änderung der Fußform oder des Abrollmusters nach der Operation. Keine andere Operationsmethode vermag das veränderte talo93

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naviculare Gelenk derart effektiv zu stabilisieren und die Schmerzen so sicher zu reduzieren wie die Arthrodese. Diesen positiven Effekten steht der Nachteil gegenüber, dass die der Chopard schen Linie benachbarten Gelenke wegen der Versteifung mehr Bewegungsarbeit verrichten müssen. Sie unterliegen deshalb potentiell einer vermehrten Abnutzung und können seltenerweise ihrerseits eine Arthrose entwickeln. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Die Arthrodese hat die Versteifung von zwei Gelenksknochen zum Ziel. Dadurch soll die schmerzhafte Beweglichkeit bei der Arthrose aufgehoben und so die Schmerzen beseitigt werden. Da die zerstörten Gelenke schon praktisch keine Beweglichkeit mehr aufweisen, ist für den Betroffenen die Umstellung in die Versteifung nach der Operation nicht groß. Verschiedene Operationstechniken werden angewendet. Als Beispiel sei die vom Autor bevorzugte Methode beschrieben. Der Hautschnitt wird längs über dem Fußrücken geführt, genau über dem Talonavicular-Gelenk. Unter Schonung der in der Nähe verlaufenden Gefäß- und Nervenbündel wird die Gelenkkapsel dargestellt und eröffnet. Nun kann das ganze, bogenförmige Talonavicular-Gelenk eingesehen werden. Die Osteophyten werden entfernt, und mit einem speziellen Spreizer können die Gelenksknochen dargestellt werden. Der gesamte Restknorpel wird von den Gelenksflächen entfernt. Der Gelenksknochen wird mit scharfen Instrumenten aufgeraut. Dies dient der Förderung der Knochenüberbrückung der Arthrodese. Die Passform der Arthrodeseflächen wird überprüft und die Gelenksposition beurteilt. Durch eine falsche Einstellung der Arthrodeseflächen kann die Fußform und damit die Fußfunktion wesentlich gestört werden. Die beste Position wird provisorisch mit einem Kirschnerdraht fixiert. Dann erfolgt eine Lagekontrolle mit dem mobilen Röntgengerät (Bildwandler) und anschließend die definitive Fixation und Kompression der Arthrodese mit Schrauben oder Klammern. Die Schraubenlage und -länge werden wieder mit dem Bildwandler überprüft. Zuletzt werden die Gewebeschichten schichtweise vernäht. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Bei der Arthrodese des Talonavicular-Gelenkes handelt es sich um eine mittelgroße Operation. In der Phase nach dem Eingriff müssen deshalb einige Punkte beachtet werden, um Risiken wie Wundheilungsstörungen oder das Nichteinheilen der Gelenksknochen zu vermeiden. Der wichtigste Punkt betrifft die Ruhigstellung des operierten Fußes unmittelbar nach der Operation.

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Abb. 28a. Fixation Arthrodese talonavicular

Abb. 28b. Rx Arthrodese talonavicular

Wie sind die Abläufe nach der Operation? Bei gesicherter Wundheilung, d. h. nach 3 bis 4 Tagen, kann die definitive Stabilisierungshilfe angepasst werden. Je nach Präferenz des Operateurs wird ein Stabilstiefel oder ein Liegegips zur Anwendung kommen. In der Regel wird eine vierwöchige Phase ohne Belastung des operierten Fußes verordnet. Dies bedeutet den Gebrauch von Stöcken für 4 Wochen. Danach wird mittels Kontrollröntgenbild der Heilungsverlauf der Gelenksknochen verfolgt. Zeigt das Röntgenbild eine beginnende Überbrückung der Gelenksknochen in eine stabile Arthrodese, kann das Gewicht auf den Fuß gesteigert werden. Immer noch unter Schutz eines Stiefels können dann die Stöcke sukzessive weggelassen werden. Nach 8 Wochen kann meist mit dem Gehen begonnen werden. Auch dieser Schritt braucht eine mehrwöchige Angewöhnung, sodass etwa 3 Monate nach der Operation ein flüssiges Abrollen mög95

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lich sein wird. Dann ist auch der Zeitpunkt für eventuelle Schuhanpassungen gekommen. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeiten dauert die Arbeitsunfähigkeit 2 bis 3 Wochen. Ansonsten ist mit einer längeren Arbeitsunfähigkeit zu rechnen, entsprechend der längeren Zeit der Fußentlastung. Diese muss individuell mit dem Operateur besprochen werden. Entgegen allgemeinen Befürchtungen muss mit einer talo-navicularen Arthrodese nicht automatisch auf sportliche Aktivitäten verzichtet werden. Tätigkeiten wie Wandern, Skifahren, Radfahren, Schwimmen usw. sind in den allermeisten Fällen durchaus möglich.

3.3.4 Osteochondrosis dissecans Bei der Osteochondrosis dissecans handelt es sich um eine Durchblutungsstörung mit Absterben eines meist nur kleinen Areals des Knochens unmittelbar unter der Gelenksknorpelschicht. Am Fuß sind am häufigsten der Sprungbeinknochen (Talus) an seiner inneren Rolle im oberen Sprunggelenk (OSG) und das Großzehengrundgelenk betroffen. In 10% der Fälle sind beide Füße betroffen. Die Erkrankung trifft mehr Männer als Frauen. Als Ursache werden

Abb. 29a. Schema Osteochondrosis dissecans OSG

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Abb. 29b. MRI Osteochondrosis dissecans OSG

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größere Verletzungen dieser Gelenke oder wiederholte kleine Verletzungen vermutet, die sich über die Jahre negativ auf die Knochendurchblutung auswirken. Der Schaden beginnt zunächst an der gelenkseitigen Oberfläche des Knochens unterhalb des Knorpels. In einem späteren Stadium kann es zur vollständigen Ablösung des betroffenen Gebietes kommen, das dann als KnochenKnorpel-Dissekat (Gelenksmaus) im Gelenk verbleibt. Die Gelenksmaus kann gelockert an ihrem Entstehungsort verbleiben oder als freier Gelenkskörper im Gelenk wandern. Auch sekundäre Verwachsungen der Gelenksmäuse mit der Gelenksschleimhaut werden beobachtet. Was ist das Problem? Bei kleinen Arealen der Knochenerkrankung wird die Tragfähigkeit der Gelenksfläche im OSG nur unwesentlich beeinflusst. Meist sind es die Gelenksmäuse selbst, welche die Schmerzen verursachen. Ist das Dissekat nur gelockert, besteht meist ein Belastungsschmerz. Hat es sich als freier Gelenkskörper bereits vom Mausbett abgesetzt, kommt es zu Bewegungs- und / oder Belastungsschmerzen. Je nach Gelenksbewegung kann die Gelenksmaus zwischen den Gelenksflächen einklemmen. Dies kann teilweise auch bei frei hängendem Fuß durch die Patienten willkürlich provoziert werden. Das Schmerzauftreten bei freien Gelenksmäusen ist typischerweise unberechenbar. Haben sich diese irgendwo in der Gelenkschleimhaut festgesetzt, wird die Schmerzprovokation berechenbarer. Je nach Fußposition bei Schmerzprovokation lassen sich Rückschlüsse auf die Mauslokalisation ziehen. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Konventionelle Röntgenbilder sind meist normal oder zeigen die Art und Größe des Problems nur unzureichend. In den meisten Fällen muss zur exakten Problemanalyse deshalb eine MRI- oder CT-Untersuchung durchgeführt werden. Es geht dabei um die Größe und Lokalisation der Gelenksmaus und die Beurteilung des das Mausbett umgebenden Knochens. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Die Symptome bei Osteochondrosis dissecans sind meist hartnäckig und langdauernd. Da sie teilweise nur sporadisch und unberechenbar auftreten, wird die Erstdiagnose meist spät gestellt, und etliche Therapieversuche sind schon unternommen worden. Die im Gelenk gelegene mechanische Problematik kann durch äußerliche Maßnahmen nicht genügend beeinflusst werden. Die konservativen Therapien stellen daher eine reine Symptombekämpfung dar. Die Schmerzen können spontan verschwinden, wenn sich die frei schwimmende Gelenksmaus in einer die Bewegung nicht störenden Ecke des Gelenkes einnistet. Dieser Verlauf ist leider nur selten zu beobachten. 97

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Weshalb die Operation? Die Osteochondrosis dissecans ist keine für die Allgemeinfunktion des Gelenkes gefährliche Erkrankung. Bei hartnäckiger Störung der Lebensqualität sollte die Operation in Erwägung gezogen werden. Nur sie vermag den Kern des Problems anzugehen. Infolge der kleinen Schnitte stellt sie zudem für den Körper keine große Belastung dar. Der Operationsentscheid erfolgt im Rahmen der Beurteilung der Lebensqualität. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Ziel der Operation ist die Schmerzreduktion. Die Prognose der Operation wird wesentlich durch das Ausmaß der Gelenksmaus und durch den Zustand und die Größe des Mausbettes mitbestimmt. Kann das freie Knochen-KnorpelDissekat aus dem Gelenk entfernt werden, verschwindet auch der reine Einklemmschmerz. Für einen durch das Mausbett bedingten Belastungsschmerz ist die Prognose abhängig vom Regenerationspotenzial des Knochens um das Mausbett. Dieses Potenzial ist abhängig von Alter und Gesundheitszustand des Patienten und lässt sich nur abschätzen. Für diese Fälle wird in der Literatur eine Erfolgsrate von 84% angegeben. Operationsprinzip und Planung In aller Regel wird bei der Osteochondrosis dissecans am OSG eine arthroskopische Operationstechnik gewählt. Diese ermöglicht eine gute Gelenksübersicht bei minimalen Schnitten. Eine frei schwimmende Gelenksmaus kann mit den Arthroskopieinstrumenten gefasst und entfernt werden. Das genaue Vorgehen zur Bearbeitung einer losen Maus sowie des Mausbettes wird aufgrund des Befundes während der Operation entschieden. Bei intakter Knorpelfläche und schlechtem subchondralem Knochen wird die minder durchblutete Knochenschicht mit Kirschnerdrähten maschinell angebohrt. Das Ziel hierbei ist, dass Gefäße von den tieferen intakten Knochenschichten durch die Bohrlöcher in die Problemzone vordringen können und diese so regenerieren. Ist der Gelenksknorpel bereits insuffizient, muss er an den betroffenen Stellen entfernt und ebenfalls angebohrt werden. Von der Anbohrung des Knorpels erhofft man sich das Ausbilden einer Ersatzknorpelschicht in der Defektzone. Dieser Ersatzknorpel allerdings ist faserig und nicht mit der Qualität des ursprünglichen hyalinen Gelenksknorpels vergleichbar. Er vermag jedoch meist die Defektzone zu füllen und damit auch den umgebenden gesunden hyalinen Knorpel zu schützen. In wenigen Fällen kann die Gelenksmaus arthroskopisch festgeschraubt werden. Dies bedingt eine sehr gute Durchblutung des subchondralen Knochens und eine genügende Größe der Gelenksmaus. Eignet sich die Maus nicht zur Refixation und besteht eine große Defektzone, muss unter Umständen sogar eine Knochen-Knorpel-Transplantation aus dem Kniegelenk erwogen werden. 98

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Dabei werden einer oder mehrere Knochen-Knorpel-Zylinder vom gleichseitigen Kniegelenk entnommen und in die Defektzone am Talus transplantiert. Dieser Eingriff wird meist am offenen Gelenk durchgeführt. Als modernste Methode gilt die autologe Chondrozyten-Transplantation (ACT). Hierbei werden ca. 6 Wochen vor dem Haupteingriff im Rahmen einer ersten Operation kleine Mengen Knorpelzellen des betroffenen Gelenkes gewonnen. Sie werden auf einem Trägermedium gezüchtet und in einer Zweitoperation an die Defektzone angepasst und transplantiert. Diese sehr teure Methode wird momentan in der Kniechirurgie versuchsweise angewandt. Erste Resultate scheinen unter bestimmten Voraussetzungen vielversprechend, fundierte Aussagen lassen sich noch nicht machen. Die Anwendung am Fuß ist zum jetzigen Zeitpunkt rein experimentell. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? In den meisten Fällen wird mittels Arthroskopie vorgegangen. Der Vorteil der Arthroskopie liegt in der kleinen Operationswunde. Der Eingriff wird deshalb in aller Regel von den Patienten gut toleriert, ist aber nicht zu unterschätzen. Es können mit dieser Technik beträchtliche Flächen in den jeweiligen Gelenken bearbeitet werden. Bei engen Platzverhältnissen muss unter Umständen auf eine offene Technik gewechselt werden. Zudem sind große Osteochondrose-Befunde an den Kanten der Talusrollen für eine Knochen-Knorpel-Transplantation nur bedingt tauglich. Der Grund liegt in der unzureichenden Verankerungsmöglichkeit der transplantierten Zylinder in diesem Gelenksbereich. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Das größte Risiko besteht in der nur mangelhaften Schmerzreduktion bei großen Nekrosebefunden des Subchondralknochens. Bei einem offenen Vorgehen muss gelegentlich der innere oder äußere Knöchel gezielt durchtrennt und weggeklappt werden, um die beschädigte Gelenksfläche einzusehen. In der Folge kann es trotz korrekter Refixation zu verzögerter Heilung dieser Knochen kommen. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Wie bei anderen Fußeingriffen kann die Rehabilitationsphase in zwei Zeitabschnitte eingeteilt werden: Die Entlastungsphase und die Belastungsphase. In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen. Die Knochenflächen brauchen bei der Anbohrung oder bei Knochen-Knorpel-Transplantationen mindestens 4 Wochen, bis eine Vollbelastung erlaubt werden kann. In dieser Zeit wird der Fuß mit einem Gips oder einem Spezialstiefel ruhig gestellt. 99

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Abb. 30a. Arthroskopie OSG

Abb. 30b. Arthroskopisches Bild Partielle Knorpelresektion talar

Danach kann die Belastungsphase eingeleitet werden. Meist kann ab der 5. Woche die Belastung unter Schutz einer Stabilisierungshilfe gesteigert werden. Der genaue Zeitablauf der Belastungssteigerung und die verwendeten Stabilisierungshilfen sind individuell auf den Patienten und die Beurteilung des Fußchirurgen abgestimmt. In den allermeisten Fällen kann ein freies Gehen ca. 8 Wochen nach der Operation erwartet werden. Aufgrund der noch vorhandenen leichten Schwellung wird von den meisten Patienten offenes oder halboffenes Schuhwerk bevorzugt. Schwellungen am Fuß sind häufig und in der Regel länger anhaltend. Sie können zwischen 3 Monate und 1 Jahr nach der Operation andauern. Der Grund hierfür sind die Gewebsbeschaffenheit 100

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des Fußes, die tiefe Lage und die Entfernung zum Herzen, was Rückstauungen begünstigt. Zudem kann der Fuß nicht effizient entlastet werden. Gerade zu Beginn der Belastungsphase muss ein normales Gangbild wieder erlernt werden. Physiotherapie kann in dieser Phase hilfreich sein. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, sofern ein Arbeitseinsatz mit Stöcken und voller Entlastung des operierten Fußes möglich ist, für Arbeiten mit viel Laufarbeit und handwerkliche Tätigkeiten meist bis 8 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich oft eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 bis 2 Wochen) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 4. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe nahezu vollständig abgeschwollen ist. Modische Damenschuhe können etwa ab dem 4. Monat nach der Operation wieder getragen werden.

3.3.5 Coalitio Eine Coalitio oder Synostose bedeutet, dass sich die Gelenksknochen während der embryonalen Entwicklungsphase nicht vollständig voneinander getrennt haben. Meist bleibt eine knöcherne (Synostose) oder bindegewebige (Syndesmose) Verbindung, welche die Gelenksbeweglichkeit einschränkt. Lange kann diese bereits bei Geburt vorhandene Anomalie unerkannt bleiben. Meist kommt es in der Pubertät oder im frühen Erwachsenenalter zu einer Schmerzentwicklung, ausgelöst durch Bagatellverletzungen, wie z. B. durch das Übertreten des Fußes. Die häufigste Lokalisation betrifft das Gelenk zwischen dem Fersenbein und dem Kahnbein (calcaneo-navicular). Die Coalitio ist nicht selten mit einem Knick-Senk-Fuß vergesellschaftet, da sich der Rückfuß aufgrund der verminderten USG-Beweglichkeit während des Wachstums nicht spontan aufrichten kann. Bei der Untersuchung zeigen sich ein eingesteiftes unteres Sprunggelenk (USG) und eine fehlende Aufrichtung des Fußes im Zehenstand. In einigen Fällen kann diese Entwicklungsstörung beidseitig beobachtet werden. Was ist das Problem? Wird die in der Regel kleinflächige Verbindung der Gelenksknochen verletzt, kommt es zu einer Lockerung derselben und damit zu einer Vermehrung der Relativbewegung der Gelenksknochen. Dies verursacht belastungsabhängige Schmerzen im Bereich des USG. Die meist jugendlichen Patienten berichten über eine Schmerzreduktion beim Tragen von rückfußstabilisierendem Schuhwerk. Bei der Untersuchung richtungweisend ist die verminderte Rückfußbeweglichkeit. 101

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Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Die Synostose oder Syndesmose am USG kann in normalen Röntgenbildern meist nicht genau dargestellt werden. Zur endgültigen Abklärung ist eine Computertomographie oder Magnetresonanz-Untersuchung des Rückfußes erforderlich. Es geht dabei um die Lokalisation der Problematik und vor allem um deren Ausdehnung. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Da die Problematik lange unerkannt bleiben kann, sind vorbeugende Maßnahmen nicht möglich. Konservative Maßnahmen sind aufgrund der mechanischen Problematik und der meist sehr hartnäckigen Beschwerden in den allermeisten Fällen nicht sehr effektiv. Rückfußstützende Maßnahmen wie Bandagen oder Schuhe sind am effektivsten, vermögen jedoch längerfristig keine genügende Schmerzreduktion zu vermitteln. Weshalb die Operation? Nur die Operation vermag die mechanische Grundproblematik im USG anzugehen. Bei der Coalitio handelt es sich um eine an sich harmlose Problematik, weshalb die Operationsindikation anhand der Schmerzen gestellt wird. Die Erfahrung zeigt, dass in fast allen Fällen der symptomatischen Coalitio letztendlich die Operation diskutiert werden muss. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Behandlungsziel bei der Operation ist die Schmerzreduktion und damit auch die Verbesserung der Fußfunktion. Bei der Behandlung der Coalitio am USG kann ein guter Operationserfolg prognostiziert werden, da die Problemzonen gut lokalisierbar und damit auch therapierbar sind. Operationsprinzip und Planung Bei der Coalitio am USG kann entweder die Entfernung der knöchern-bindegewebigen Verbindung oder die Versteifung des unteren Sprunggelenkes diskutiert werden. Die Entscheidung für die eine oder andere Option erfolgt aufgrund der Lokalisation und der Größe des Befundes. Die Versteifung hat angesichts des meist jugendlichen Alters der Patienten den Anschein einer aggressiven Therapie mit definitivem Charakter, ist aber die sicherste Variante der Schmerzreduktion und wird deshalb häufiger angewandt. Da vor der Schmerzentwicklung bereits eine eigentliche Versteifung infolge Coalitio bestand, hat sich der jugendliche Fuß an diese Situation angepasst. Die operative Arthrodese des USG stellt somit keinen für den Patienten spürbaren Eingriff in die Funktionalität des Rückfußes dar.

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Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Bei der Entfernung der Coalitio erfolgt der Hautschnitt seitlich unter dem Außenknöchel. Das USG wird dargestellt und am Ort der Verwachsung eröffnet. Unter ständiger Prüfung der Gelenksfunktion wird die Coalitio sukzessiv entfernt, bis eine freie Beweglichkeit erreicht worden ist. Danach werden die Gewebeschichten wieder vernäht. Die Operationstechnik der USG-Arthrodese kann im Kapitel „Arthrose des unteren Sprunggelenkes nachgelesen werden. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Bei der Arthrodese des USG handelt es sich um eine mittelgroße Operation. In der Phase nach dem Eingriff müssen deshalb einige Punkte beachtet werden, um Risiken wie Wundheilungsstörungen oder das Nichteinheilen der Gelenksknochen zu vermeiden. Der wichtigste Punkt betrifft die Ruhigstellung des operierten Fußes. Ein zusätzliches Risiko bedeutet die Schädigung des in der Nähe des Operationszuganges verlaufenden Nervus suralis. Chronische Schmerzen oder Gefühlsstörungen an der Fußaußenseite wären die Folgen. Obwohl die Entfernung der Synostose ein kleinerer Eingriff ist, muss der Rückfuß längere Zeit entlastet werden, um das USG zu schonen. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Bei gesicherter Wundheilung, d. h. nach 3 bis 4 Tagen, kann die definitive Stabilisierungshilfe angepasst werden. Je nach Präferenz des Operateurs wird hier ein Stabilstiefel oder ein Liegegips zur Anwendung kommen. In der Regel wird bei der USG-Arthrodese eine vierwöchige Phase ohne Belastung des operierten Fußes verordnet. Dies bedeutet den Gebrauch von Stöcken für 4 Wochen. Danach wird mittels Kontrollröntgenbild der Heilungsverlauf der Gelenksknochen verfolgt. Zeigt das Röntgenbild eine beginnende Überbrückung der Gelenksknochen in eine sich stabilisierende Arthrodese, kann das Gewicht auf den Fuß gesteigert werden. Immer noch unter Schutz eines Stiefels können die Stöcke sukzessive weggelassen werden. Nach 8 Wochen kann mit dem Gehen begonnen werden. Auch dieser Schritt braucht eine Angewöhnungsphase, sodass etwa 3 Monate nach der Operation ein flüssiges Abrollen möglich sein wird. Dann ist der Zeitpunkt für eventuelle Schuhanpassungen gekommen. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeiten dauert die Arbeitsunfähigkeit 2 bis 3 Wochen. Ansonsten ist mit einer längeren Arbeitsunfähigkeit zu rechnen, entsprechend der längeren Zeit der Fußentlastung. Diese muss individuell mit dem Operateur besprochen werden. Entgegen der allgemeinen Befürchtung muss mit 103

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einer USG-Arthrodese nicht automatisch auf sportliche Aktivitäten verzichtet werden. Tätigkeiten wie Wandern, Skifahren, Radfahren, Schwimmen usw. sind in den allermeisten Fällen möglich.

3.3.6 Os trigonum Das Os trigonum ist ein zusätzlicher (akzessorischer) Knochenkern im hinteren medialen Bereich des oberen Sprunggelenkes (OSG). Er kommt in etwa 5% der Bevölkerung vor und verursacht in den meisten Fällen keine Beschwerden. Schmerzen kann das Os trigonum nach einem Fußtrauma infolge Lockerung verursachen. Es liegt in unmittelbarer Nachbarschaft zum hintersten Anteil des Sprungbeines (Processus posterior tali) und der Sehne des langen Zehenbeugers (Musculus flexor hallucis longus). Was ist das Problem? Durch eine Beugeverletzung am Sprunggelenk (Hyperflexionstrauma) wird die bindegewebige Verankerung des Os trigonum gelockert. Dadurch kommt es zu schmerzhaften Kontaktreibungen oder Einklemmphänomenen (Impingement) der hinteren Talusbegrenzung. Nicht immer ist der hintere OSG-Schmerz auf das Os trigonum zurückzuführen. Die häufigsten Gründe sind eine Absprengung des Processus posterior tali (fälschlicherweise auf dem Röntgenbild als Os trigonum angesehen) oder eine Sehnenscheidenproblematik (z. B. Entzündung, Tendovaginitis) des langen Zehenbeugermuskels, dessen Sehne in einer bindegewebig verstärkten Sehnenscheide unmittelbar auf Höhe des Os trigonum verläuft. Seltenerweise kann der Sehnenscheidenschmerz mit dem Trigonumschmerz gemeinsam auftreten. Dies kommt am häufigsten bei Tänzern vor. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die Ursache des hinteren OSG-Schmerzes nicht einfach zu diagnostizieren ist. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Für die Diagnose einer Tendovaginitis ist vor allem eine systematische Untersuchung notwendig. Diese Schmerzen können meist in Zusammenhang mit der Prüfung der Funktion der Großzehe in Verbindung gebracht werden. Bildgebende Verfahren ergeben hier keine zusätzlichen Informationen. Bei knöchernen Schmerzursachen muss ein Os trigonum von einer Absprengung des Processus posterior tali oder anderen Ursachen unterschieden werden. Hierfür eignet sich vor allem die MRI-Untersuchung oder die Szintigraphie (siehe Kap. 5: „Rund um die Operation, präoperative Abklärungen ). Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vorbeugende Maßnahmen können nicht genannt werden, da die Symptome 104

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beim Os trigonum meist erst durch eine Verletzung entstehen. Als effiziente Maßnahme zur Schmerzlinderung hat sich neben der temporären Schonung (Verhinderung einer übermäßigen Beugung im OSG) die Infiltrationstherapie bewährt. Dabei wird zur Entzündungshemmung unter Zuhilfenahme eines Röntgengerätes (Bildwandler) ein Cortisonpräparat in den Raum zwischen dem Os trigonum und dem Talus gespritzt. Das positive Ansprechen auf die Infiltration dient gleichzeitig der Diagnosesicherung. Weshalb die Operation? Wie bei der Coalitio kann leider nur in seltenen Fällen auf konservativem Wege eine anhaltende Besserung erwartet werden. Nur die Operation vermag die schmerzhafte Instabilität des Os trigonum effizient zu beseitigen. Die Wahl des Operationszeitpunktes richtet sich nach dem Ausmaß der Schmerzen, da es sich um eine funktionell harmlose Problematik handelt. Ein Hinauszögern des Operationszeitpunktes hat keine negativen Folgen. Ist jedoch das Gangbild schmerzbedingt zunehmend gestört, sollte die Operation geplant werden, um Fehlbelastungen anderer Gelenke zu vermeiden. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Behandlungsziel ist die Schmerzreduktion und die damit verbundene Verbesserung der Funktionalität des Fußes. Bei richtiger Diagnose darf die Erfolgsrate der Operation als sehr gut bezeichnet werden. Operationsprinzip und Planung Ist das Os trigonum der Grund für die hinteren OSG-Schmerzen, muss es entfernt werden. Dies kann bedenkenlos durchgeführt werden, da dieser Extraknochen keine eigentliche Funktion am Rückfuß hat und anders als das Os tibiale externum (siehe oben) nicht mit wichtigen Strukturen vernetzt ist. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Diskutiert wird, ob der Operationsschnitt von innen (medial) oder von außen (lateral) am OSG geführt werden soll. Letztendlich ist dies eine Frage der persönlichen Präferenz des Operateurs. Der Autor bevorzugt den Zugang von medial. Obwohl hier das wichtige Gefäß-Nerven-Bündel am Rückfuß gekreuzt wird (Nervus tibialis, Arteria und Vena tibialis posterior), kann erfahrungsgemäß das Os trigonum besser dargestellt werden. Zudem ist eine gleichzeitige Beurteilung der Sehne des Zehenbeugers und dessen Sehnenscheide gut möglich. Das Os trigonum wird dann sorgfältig von seiner bindegewebigen Umgebung gelöst und entfernt. Zuletzt werden die Gewebeschichten schichtweise verschlossen.

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Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Das Hauptrisiko des Eingriffes liegt in der Verletzungsgefahr des Gefäß-Nerven-Bündels am medialen Rückfuß. Unerkannte Gefäßverletzungen resultieren in Blutergüssen und Durchblutungsstörungen, während Verletzungen des Nervus tibialis Gefühlsstörungen der gesamten Fußsohle nach sich ziehen können. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Da keine tragenden Strukturen bei der Entfernung des Os trigonum tangiert werden, muss nur die Wundheilung abgewartet werden, bis von der Entlastungsphase in die Vollbelastung übergegangen werden kann. Auf jeden Fall erscheint es wichtig, in der Anfangsphase der Rekuperation eine gute Ausheilung des Operationsgebietes zuzulassen, um nicht eine unnötige narbenbedingte Schmerzverlängerung zu provozieren. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Im Schnitt muss etwa mit einer dreiwöchigen Phase der Schonung gerechnet werden. Die Arbeitsfähigkeit richtet sich nach dem Belastungsprofil. Eine rein sitzende Bürotätigkeit wird wohl nach wenigen Tagen wieder möglich sein. Für anspruchsvolle handwerkliche Tätigkeiten hingegen sollten 3 bis 4 Wochen einberechnet werden.

3.3.7 Haglund Bei der Haglund-Ferse handelt es sich um eine druckschmerzhafte knöcherne Schwellung (Exostose) an der Oberkante des äußeren Fersenbeines (Calcaneus) im Bereich des Ansatzes der Achillessehne. Die Exostose kann in Kombination mit dem Druck der Fersenkappe von Schuhen zu Schmerzen am Achillessehnenansatz führen. Dies kann zu einer Schleimbeutelentzündung (Bursitis) unter der Achillessehne gerade an ihrem Ansatz oder sogar zu einer Druckschädigung der Achillessehne selbst führen. Klinisch zeigt sich eine schmerzhafte Schwellung und Rötung hinten an der Ferse und zuweilen eine lokale, eng umschriebene Druckschmerzhaftigkeit. Was ist das Problem? Überall, wo der Knochen erhöhten Druck- und / oder Zugkräften ausgesetzt ist, passt er sich im Sinne einer Verstärkung der Knochendichte und -masse an. Die Achillessehne übt eine Zug- und Druckbelastung auf das Fersenbein aus. Liegt diese Belastung, wie zum Beispiel bei Laufsportlern, konstant über einem gewissen Niveau, schützt sich das Fersenbein mit der Ausbildung einer Exostose, die äußerlich als Fersenhöcker sichtbar ist. Dieser kann von innen auf die Achillessehne drücken und eine Schleimbeutelentzündung provozieren. Im chronischen Fall kann die Achillessehne selbst druckbedingte Schä106

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Abb. 31a. Haglund-Ferse

Abb. 31b. Rx Haglund-Exostose

digungen aufweisen. Schuhe mit straffer Fersenkappe drücken zusätzlich von außen, was die Schmerzen noch verstärkt. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Das klinische Bild ist derart typisch, dass die Diagnose in der Regel leicht gestellt werden kann. Die Exostose ist auf einem seitlichen Röntgenbild leicht zu erkennen. Nicht zu sehen ist die eventuell vorhandene Bursitis subachillea zwischen dem Calcaneus und der Achillessehne sowie der Zustand der Sehne im Kontaktgebiet zum Fersenbein. Bei Verdacht auf Abnahme der Sehnenqualität (trophische Störung) kann eine MRI-Untersuchung hilfreich sein. Das Ziel 107

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sind hierbei die Beurteilung des Ausmaßes sowie die Lokalisation der Störung der Achillessehnentrophik. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Die Haglundschmerzen sind meist sehr hartnäckig und schwierig zu behandeln. Eine gute Portion Geduld ist sowohl vom Patienten, Therapeuten wie auch vom behandelnden Arzt gefordert. Der Grund liegt im Wesentlichen darin, dass beim Gehen große Kräfte über die Achillessehne auf das Fersenbein übertragen werden. Der Rückfuß kann im täglichen Leben nur ungenügend geschont werden, und so kann sich eine einmal vorhandene Entzündung kaum selbst regenerieren. Die nicht-operativen Maßnahmen basieren auf zwei Prinzipien: der mechanischen Entlastung von Achillessehne und Ferse und der Entzündungshemmung. Für die mechanische Entlastung geeignet sind Fersenkeile zur Anhebung der Ferse und stützende Einlagen in Kombination mit gutem Schuhwerk. Es geht hier um die möglichst gerade Ausrichtung des Fersenbeines, da Entzündungen der Achillessehne durch seitliches Abkippen des Rückfußes aufrechterhalten werden. Bei der Entzündungshemmung kommen medikamentöse, physikalische und manuelle Methoden zur Anwendung. Medikamente können in Tablettenform oder lokal als Salbe und Pflaster verwendet werden. Bei den physikalischen Mitteln werden Ultraschall, Wechselströme, Stoßwellen usw. angewandt. Manuelle Methoden dienen dem beschleunigten Abtransport von entzündlichen Stoffwechselprodukten. Weshalb die Operation? Führen die konservativen Therapieanstrengungen über mehrere Monate nicht zu einer markanten Schmerzreduktion, können operative Maßnahmen diskutiert werden. Nur die Operation kann eine Behandlung der Schmerzursachen bieten. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Eine Schmerzreduktion kann erreicht werden, wenn die auslösenden Ursachen (Druck, Reibung, Gewebsdegeneration, Entzündung) beseitigt werden. Sowohl die konservativen als auch die operative Therapie sind aufwändig und langwierig. Zudem gelten Operationen im Fersenbereich wegen der exponierten Lage, der suboptimalen Gewebsdurchblutung und der geringen Polsterung der Haut durch das Unterhautfettgewebe als heikel. Die Erfolgsaussicht bei den Haglund-Exostosen wird von der Anzahl der Begleitprobleme mitbestimmt. Eine reine Exostose am Calcaneus hat dabei eine bessere Erfolgsaussicht als eine Exostose kombiniert mit einer Störung der Sehnentrophik. Trotzdem zeigt die Operation an der Haglund-Ferse bei Berücksichtigung aller Hauptprobleme eine im Schnitt bessere Erfolgsaussicht als die konservativen Therapien. 108

Häufige Krankheitsbilder

Operationsprinzip und Planung Die Operationsindikation soll erst nach genauer Analyse der verursachenden Faktoren und der vorhandenen Probleme gestellt werden. Rückfußfehlstellungen oder Kontrakturen der Wadenmuskulatur müssen in der Operationsplanung mitberücksichtigt werden. Neben der Abtragung der Calcaneusexostose wird auch die Bursa zwischen dem Calcaneus und der Sehne entfernt und bei Bedarf die Achillessehne skarifiziert. Dabei entnimmt man den degenerativ veränderten Kernteil der Achillessehne, um die Regenerationsprozesse zu beschleunigen. Der Degenerationskern der Sehne kann im MRI beurteilt werden. Bei einer bereits massiv ausgebildeten Sehnendegeneration muss unter Umständen eine Sehnenrekonstruktion erwogen werden. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Hautschnitt erfolgt meist außen (lateral) am Vorderrand der Achillessehne im Bereich ihres Ansatzes am Calcaneus. Unter Schonung der Sehnenumhüllung (Peritendineum) wird der Raum zwischen dem Calcaneus und der Sehne dargestellt und das Entzündungsgewebe (Bursitis) entfernt. Die HaglundExostose wird freigelegt und mit einem Meißel oder einer oszillierenden Säge entfernt. Der Knochen soll genau bis an den Sehnenansatz reseziert werden, ohne den fächerförmigen Sehnenansatz am Calcaneus zu verletzen. Falls nötig, kann die Sehne selbst angefrischt (skarifiziert) werden. Zuletzt erfolgt der schichtweise Wundverschluss. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Wundheilungsstörungen stellen ein erhöhtes Risiko dar, da die Haut im Achillessehnenbereich schlecht durchblutet und die prominente Lage für Reibungsphänomene prädisponiert ist. Die konsequente Ruhigstellung der operierten Ferse mit einem Stabilstiefel oder sogar einem Gips für einige Tage nach der Operation begünstigt die Erholung des operierten Gewebes und verhindert die Entstehung von chronischen Schmerzen bei zu frühzeitiger Vollbelastung. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Bei gesicherter Wundheilung, d. h. nach 3 bis 4 Tagen kann die definitive Stabilisierungshilfe angepasst werden. Je nach Präferenz des Operateurs wird ein Stabilstiefel oder ein Liegegips zur Anwendung kommen. In der Regel wird nach einer Haglund-Operation eine zweiwöchige Phase ohne Belastung des operierten Fußes verordnet. Dies bedeutet den Gebrauch von Gehstöcken. Immer noch unter Schutz eines Stiefels können die Stöcke sukzessive weggelassen und nach 4 bis 6 Wochen mit dem Gehen begonnen werden. Auch dieser Schritt braucht eine Angewöhnungsphase, sodass etwa 2 bis 3 Monate nach der Operation ein flüssiges Abrollen möglich sein sollte. 109

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Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, sofern ein Arbeitseinsatz mit Stöcken und voller Entlastung des operierten Fußes möglich ist, für Arbeiten mit viel Laufarbeit und für handwerkliche Tätigkeiten meist 6 bis 8 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich oft eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 bis 2 Wochen) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 4. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe nahezu vollständig abgeschwollen ist. Modische Damenschuhe können etwa ab dem 4. Monat nach der Operation wieder getragen werden

3.4 Komplexe Fußdeformitäten Komplexe Fußdeformitäten sind Formvarianten des Fußes bei denen mehrere Fußsegmente betroffen sind. Die Grenzen vom Normalen zum Abnormalen sind fließend und nicht genau definierbar. Fußdeformitäten können zu Funktionseinbußen und / oder Schmerzen führen. Die Behandlung von komplexen Fußdeformitäten ist im Bezug auf Problemanalyse und Therapie anspruchsvoll. Die in der täglichen Praxis am häufigsten beobachtete komplexe Fußform ist der Spreizfuß. Daraus können der Hallux valgus, Kleinzehenfehlstellungen und die Bunionette-Deformität resultieren. Diese Entitäten werden in eigenen Kapiteln einzeln beschrieben. Die zweithäufigste komplexe Fußform ist der Knick-Senk-Fuß gefolgt vom Hohlfuß. Diese Fußformen werden in den nachfolgenden Kapiteln beschrieben. Klumpfüße, Hackenfüße, Sichelfüße und andere im Erwachsenenalter eher seltene Formvarianten werden nicht weiter abgehandelt.

3.4.1 Knick-Senk-Fuß Wie der Name sagt, kommt es beim Knick-Senk-Fuß zu einem Einknicken und Absenken der Fußlängswölbung, wobei diese Veränderungen unterschiedlich stark ausgeprägt sein können. Bekannt sind viele Varianten dieser Fußform. Das Spektrum reicht von leichten Deformitäten im Sinne einer Normvariante bis zu schweren invalidisierenden Formen. Je schwerer die Deformität, umso mehr sind Gelenke und damit Kapsel-, Band- und Sehnenstrukturen betroffen. Die Fußlängswölbung wird durch die Anordnung der Fußknochen gebildet. Die Wölbung wird durch Bänder und Muskeln stabilisiert und durch die Plantaraponeurose verspannt. Diese ist eine derbe, flächenhafte Bindegewebsstruktur von segeltuchartiger Konsistenz und gleicht der Sehne eines 110

Häufige Krankheitsbilder

Pfeilbogens. Knickt der Knochenbogen ein, entspannt sich die Plantaraponeurose. Das Ausmaß der Erschlaffung ist etwa proportional zur Abknickung. Die Abknickung und die Absenkung der Fußwölbung finden v. a. im Gelenk zwischen dem Sprungbein und dem Kahnbein (talo-navicular) statt. Dieses Gelenk ist wie ein Kugelgelenk konzipiert und deshalb mit seinen runden Flächen für Achsenabweichungen prädestiniert. Absenkungen können auch in den benachbarten Fußgelenken beobachtet werden. Das erste Lisfranc-Gelenk zwischen der Fußwurzel und dem ersten Mittelfußknochen (tarso-metatarsal oder metatarso-cuneiforme I) kann ähnlich dem Talonavicular-Gelenk nach unten und innen verkippen. Neben diesen passiven Strukturen kommt dem hinteren Schienbeinmuskel (Musculus tibialis posterior) eine zentrale Rolle bei der Erhaltung der Fußlängswölbung zu. Dessen Sehne wird um den Innenknöchel an die Innenseite des Os naviculare und die Unterseite der Fußwurzel geführt. Hier fächert sich die Sehne fünffach auf und setzt an verschiedenen Orten der Fußwurzel an. So wirkt dieser Muskel über seine Sehne an der Fußinnenseite wie eine unterstützende Hängematte unter dem talo-navicularen

Abb. 32a. Normaler Fuß

Abb. 32b. Knick-Senk-Fuß

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Gelenk. Unter der Fußwurzel, am Übergang zum Mittelfuß, wirkt er als Querund Längsverspanner der Längswölbung. Bei Funktionsverlust der Tibialis posterior-Sehne kommt es also unweigerlich zum Absinken und Einknicken der Fußlängswölbung. Offenbar vermögen die Plantaraponeurose, die Gelenke und Bänder die Fußstatik nicht alleine aufrechtzuerhalten. Während der Fußentwicklung im Kindesalter ist eine passagere Knick-SenkFüßigkeit normal. Beim Erwachsenen sind die Gründe für dessen Entstehung mannigfaltig: genetische Veranlagung, Insuffizienz der Tibialis posterior-Sehne (wobei Frauen mit Übergewicht um die Menopause häufiger betroffen sind), Unfälle mit Sehnenverletzungen oder Muskelschädigungen, neurologische Erkrankungen mit Funktionseinbuße des Musculus tibialis posterior, rheumatoide Arthritis mit Zerstörung der Gelenke, varische Kniegelenksachsen (O-Beine) mit Wegdrücken des Fußes in eine Valgusstellung, Knochenveränderungen nach Frakturen, Bandinsuffizienzen mit konsekutiven Gelenksinstabilitäten, Verkürzungen der Achillessehne mit Wegdrücken des Fußes nach innen, eine calcaneo-naviculäre Coalitio und vieles mehr. Was ist das Problem? Bei der klassischen Entstehung des Knick-Senk-Fußes sinkt und knickt der Fuß im Talonavicular-Gelenk ein. Die Tibialis posterior-Sehne kann das Gelenk nicht mehr stützen. Der Talus gleitet langsam auf dem Os naviculare nach innen und unten weg. Dadurch wird die Gelenkkapsel und das untere Gelenksband (Spring ligament) überdehnt. Mit dem Talonavicular-Gelenk kippt auch das Fersenbein (Calcaneus) langsam nach außen (Valgus-Stellung), womit die Deformität sichtbar wird. Mit der Absenkung und der Valgus-Stellung des Fersenbeines gleitet der Vorfuß zunehmend von der Mittellinie weg nach außen (Abduktionsstellung). Es resultiert ein abgeflachter, geknickter und abgespreizter Fuß (Pes planus, valgus et abductus). Geht dieser Deformationsprozess weiter, kann die Abknickung auch auf die benachbarten Gelenke übergreifen. Im Endstadium hat das Os naviculare sogar Bodenkontakt. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Neben der Untersuchung und normalen Röntgenbildern sind MRI-Aufnahmen zu empfehlen, wenn es um die Beurteilung der Beschaffenheit der Tibialis posterior-Sehne geht. Die Qualität dieser Sehne kann die Beurteilung des operativen Procederes wesentlich mitbestimmen. CT- Untersuchungen sind nur in Ausnahmefällen angezeigt. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Häufig sind Knick-Senk-Füße nicht schmerzhaft. Viele Spitzenläufer zeigen eine zumindest leichte Knick-Senk-Füßigkeit und auch Naturvölker weisen 112

Häufige Krankheitsbilder

eine erhöhte Rate dieser Fußform auf. Die Grenzen zu krankhaften Formen sind fließend. Als Maßgabe für die Therapiebedürftigkeit gilt der Schmerz. Schmerzfreie Deformitäten dürfen als Normvariante betrachtet werden. Ganz wesentlich für die Wahl der geeigneten Therapie ist die Unterscheidung einer fixierten von einer flexiblen Fehlstellung. Die flexiblen Fehlstellungen können von Hand in die Normalposition zurückgeführt werden und sind meist auch einer nicht-operativen Therapie zugänglich. Diese beinhaltet in der Regel die Einlagenversorgung zur Abstützung und die Anpassung des Schuhwerks. Ab und zu kann bei noch gut erhaltener Funktion der Tibialis posterior-Sehne ein Muskeltraining die Fußform verbessern. Bei den fixierten Fehlstellungen ist meist nur eine Symptombekämpfung, zum Beispiel durch Polsterungen von schmerzhaften Druckstellen, möglich. Weshalb die Operation? Bei Versagen der konservativen Therapie kann die Operation diskutiert werden. Sowohl die Problemanalyse, die Auswahl der geeigneten Operationsmethodik als auch die operativ- technische Ausführung sind sehr anspruchsvoll. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität In erster Linie geht es um eine Reduktion der Schmerzen. In zweiter Linie soll versucht werden, den Fuß wieder aufzurichten. Häufig muss trotz der Operation mit einer zusätzlichen Einlagenversorgung gearbeitet werden. Operationsprinzip und Planung Das Operationsprinzip richtet sich ganz nach der Problemanalyse. Je nach Ausmaß der Fehlstellung und den involvierten Strukturen muss nach individuellen Gesichtspunkten die optimale Operationstechnik bestimmt werden. Als Faustregel gilt, dass je leichter die Deformität, desto eher kann die Funktion der mitbetroffenen Gelenke erhalten werden. Je schwerer und je fixierter die Deformität, desto eher muss die Fußaufrichtung mittels Korrekturarthrodesen erfolgen. Die Ideallösung ist die Aufrichtung der verkippten Knochen bzw. der Gelenksachsen durch Korrekturosteotomien unter gleichzeitiger Verbesserung der Sehnenzüge und der Bandstabilität. In schwierigen Fällen muss der Fuß durch Ummodellieren der Knochen und durch Versteifungen der von der Abkippung betroffenen Gelenke stabilisiert und aufgerichtet werden. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Zur Verfügung stehen folgende häufig angewandte Operationstechniken, die beliebig kombiniert werden können: Korrekturosteotomien (korrigieren die 113

C. Sommer

Knochenachsen ohne die Gelenke selbst zu tangieren), Arthrodesen (stabilisieren die Gelenke in einer gewünschten Stellung), Bandnähte und Sehnenverkürzungen (für zusätzliche Stabilität), Sehnenaugmentationsplastiken (unterstützen die Funktion von insuffizienten Sehnen durch Verwendung benachbarter Sehnen), Sehnentransfer (als Augmentation einer insuffizienten Sehne oder als Ersatz für eine verlorene Funktion), Sehnendurchtrennungen. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Die Operationsrisiken sind individuell und richten sich nach der Größe des geplanten Eingriffes. Zu erwähnen sind Wundheilungsstörungen, verzögerte oder fehlende Knochenheilung sowie Gefäß- und Nervenschädigungen. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Je nach Operationsverlauf können individuell große Unterschiede in der Nachbehandlung bestehen. Bei gesicherter Wundheilung, d. h. nach 3 bis 4 Tagen, kann die definitive Stabilisierungshilfe angepasst werden. Je nach Präferenz des Operateurs wird ein Stabilstiefel oder ein Liegegips zur Anwendung kommen. In der Regel wird eine vierwöchige Phase ohne Belastung des operierten Fußes verordnet. Dies bedeutet den Gebrauch von Stöcken für 4 Wochen. Danach wird mittels Kontrollröntgenbild der Heilungsverlauf der operierten Knochen verfolgt. Zeigt das Röntgenbild eine beginnende Heilung der Knochen, kann das Gewicht auf den Fuß gesteigert werden. Immer noch unter Schutz eines Stiefels können dann die Stöcke sukzessive weggelassen werden. Nach 8 Wochen kann meist mit dem Gehen begonnen werden. Auch dieser Schritt braucht eine Angewöhnungsphase, sodass etwa 3 Monate nach der Operation ein flüssiges Abrollen möglich sein wird. Dann ist auch der Zeitpunkt für eventuelle Schuhanpassungen gekommen. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeiten dauert die Arbeitsunfähigkeit 2 bis 3 Wochen; ansonsten ist mit einer längeren Arbeitsunfähigkeit, entsprechend der doch längeren Zeit der Fußentlastung, zu rechnen. Diese muss individuell mit dem Operateur besprochen werden. Entgegen der allgemeinen Befürchtung muss mit Fußarthrodesen nicht automatisch auf sportliche Aktivitäten verzichtet werden. Tätigkeiten wie Wandern, Skifahren, Radfahren, Schwimmen usw. sind in den allermeisten Fällen durchaus möglich.

3.4.2 Hohlfuß Bei dieser Fußform kommt es zu einer Überhöhung der Fußlängswölbung. Es bildet sich unter der Wölbung ein Hohlraum, der für die Namensgebung verantwortlich ist. Hohlfüße kommen in allen Abstufungen vor. Das Spektrum 114

Häufige Krankheitsbilder

reicht von leichten Deformitäten im Sinne der Normvariante bis zu schweren, invalidisierenden Formen. Im Gegensatz zu den meisten anderen schweren, meist angeborenen Fußdeformitäten, ist der Hohlfuß erworben. Familiäre Häufungen sind bekannt. Bei neun von zehn Hohlfüßen werden neurologische Ursachen angenommen. Diese führen über veränderte Muskelzüge und Anpassungsvorgänge an Bodenreaktionskräfte zu den Deformationen. Die Vorstufe zum eigentlichen Hohlfuß stellt der hohe Rist dar, man spricht auch vom hochgesprengten Fuß. Beim hohen Rist ist, im Gegensatz zum Hohlfuß, die Ferse gerade oder leicht nach innen (Varus-Stellung) geneigt. Es zeigen sich keine Kleinzehendeformationen, das obere Sprunggelenk ist normal beweglich, der Außenknöchel normal positioniert und der Fuß meist beschwerdefrei. Von einem Hohlfuß im eigentlichen Sinne spricht man erst, wenn ein Fußabdruck keine Belastung des Mittelfußes erkennen lässt. Es werden mehrere Unterformen der Hohlfüße unterschieden, denen verschiedene Entstehungsmechanismen und Krankheitsbilder zugrunde liegen.

Abb. 33a. Normaler Fuß

Abb. 33b. Hohlfuß

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C. Sommer

Es lassen sich unterscheiden: der Ballenhohlfuß, der Hackenhohlfuß, der Spitzhohlfuß, der Knickhohlfuß und der Klumpfuß. Diese Sonderformen können nicht alle einzeln abgehandelt werden, da die Komplexität den Rahmen dieses Buches sprengen würde. Dem Interessierten sei deshalb die Referenzliteratur empfohlen. Der Hohlfuß gilt als eine der am schwierigsten zu behandelnden Fußdeformitäten. Je schwerer die Deformität, umso mehr sind Gelenke und damit Kapsel-, Band- und Sehnenstrukturen betroffen. Meist finden sich eine eingeschränkte Beweglichkeit des oberen Sprunggelenkes, eine Varus-Stellung des Calcaneus, Deformationen der Kleinzehen und eine Rückverlagerung des Außenknöchels. Die Plantaraponeurose ist straff gespannt. Das Ausmaß der Spannung ist etwa proportional zur Fußwölbung. Mit der Überhöhung der Fußlängswölbung geht meist eine Kleinzehenveränderung (Hammer- oder Krallenzehen) einher. Die Mittelfußknochen sind übermäßig steil angewinkelt. Der gesamte Fuß kann in einer Spitzfuß-, Hackenfuß- oder Neutralstellung stehen. Was ist das Problem? Die Schmerzen beim Hohlfuß sind abhängig von der Fußform und damit dem Ort der Überlastungsreaktion. Da sehr viele verschiedene Hohlfußkonfigurationen möglich sind, trifft man auf entsprechend viele individuell verschiedene Schmerzverteilungsmuster. Oft finden sich Überlastungsreaktionen am äußeren Fußrand im Rahmen einer Varus-Stellung des Rückfußes, Metatarsalgien infolge des steilen Anstellwinkels der Metatarsaleknochen und der Kleinzehendeformitäten oder Schmerzen am vorderen oberen Sprunggelenk aufgrund des Anschlagens des Sprungbeines (Talus) an der Tibia-Vorderkante. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Für die allgemeine Diagnose sind keine speziellen Abklärungen nötig, da die Fußdeformität offensichtlich ist. Für die genauere Klassifizierung des Hohlfußtyps ist meist eine neurologische Untersuchung nötig, um die Ursachen zu klären. Wichtig ist die genaue Diagnose vor allem für die Wahl der geeigneten Therapie. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vorbeugende Maßnahmen sind nicht bekannt. Bei den nicht-operativen Möglichkeiten geht es in erster Linie um die Korrektur von Fußachsen und um polsternde Maßnahmen. Die Korrektur von Fußachsen gelingt umso besser, je flexibler die Fehlstellung ist und je weniger Fußstrukturen von der Deformität betroffen sind. Meistens kommen Schuheinlagen zum Einsatz. Wichtig ist ein den Rückfuß stabilisierender Schuh in Ergänzung zu den Einlagen. 116

Häufige Krankheitsbilder

Weshalb die Operation? Die schuhorthopädischen Maßnahmen sind begrenzt. Bei rigiden, ausgeprägten Hohlfüßen vermögen sie unter Umständen nicht mehr zu genügen, sodass die operative Korrektur diskutiert werden muss. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das primäre Behandlungsziel, die Schmerzreduktion, kann nur über eine Verbesserung der Fußmechanik erreicht werden. Die operative Korrektur von Hohlfüßen gehört zu den anspruchvollsten fußchirurgischen Herausforderungen. Sowohl analytisch wie technisch wird ein großes Maß an Erfahrung gefordert. Die Operationsindikation sollte nur gestellt werden, wenn die Erfolgsaussicht der Operation deutlich besser ist als die Risiken. Operationsprinzip und Planung Ein einheitliches Operationsprinzip kann angesichts der vielen Varianten der Hohlfüßigkeit nicht benannt werden. Es gilt, diverse Techniken für den jeweiligen Fall richtig zu kombinieren. In aller Regel geht es auf Knochenebene um die Korrektur von Achsen durch Osteotomien (Durchtrennung und Verschiebung von Knochen), die Stabilisierung von Gelenken (Arthrodesen) und Abtragung von Überbeinen (Exostosen). Diese Techniken können je nach Bedarf beliebig kombiniert werden. Auf Weichteilebene geht es in erster Linie um die Korrektur von Muskelzügen. Das häufig vorhandene muskuläre Ungleichgewicht muss unter Umständen durch Umleitung von Sehnenzügen kompensiert werden. Knochenkorrekturen und Sehnenzüge müssen dabei aufeinander abgestimmt werden. Für die Planung der Sehnenkorrekturen ist wichtig zu wissen, welche Muskeln keine oder eine abgeschwächte Funktion haben. Eine neurologische Standortbestimmung ist deshalb Bestandteil der Operationsplanung. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Es können nur allgemeine Richtlinien vermittelt werden, da jeder Fall individuell analysiert und therapiert werden muss. Meist werden zuerst die Knochenkorrekturen vorgenommen und dann, falls nötig, die Sehnenzüge auf die korrigierten Achsen abgestimmt. Zehenkorrekturen folgen am Schluss des Eingriffes. Die technische Grenze liegt bei großen Deformitäten neben den chirurgischen Fähigkeiten des Operateurs im Ausmaß der zu bearbeitenden Fußfläche. Bei großen Deformitäten müssen häufig alle Fußregionen operativ angegangen werden. Es resultiert unter Umständen ein großes Operationsgebiet. Der Chirurg muss entscheiden, ob die Fußkorrektur eventuell in zwei zeitlich verschobenen Arbeitsgängen vorgenommen werden soll, um Durchblutungsprobleme der Haut zu vermeiden. Auch kann nur für eine begrenzte 117

C. Sommer

Zeit eine Blutsperre am Oberschenkel aufrechterhalten werden. Da komplexe Hohlfußkorrekturen deutlich über zwei Stunden dauern, muss entweder eine Operationspause eingeschaltet oder der Eingriff in zwei separate Arbeitsgänge aufgeteilt werden. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Als spezielle Operationsrisiken sind Wundheilungsstörungen, Gefäß- und Nervenschädigungen und eine verzögerte Knochenheilung zu nennen. Die Fußstatik kann oft nicht vollständig wiederhergestellt werden. Meist sind trotz der Korrekturoperationen Schuheinlagen notwendig. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Bei gesicherter Wundheilung, d. h. nach 3 bis 4 Tagen, kann die definitive Stabilisierungshilfe angepasst werden. Je nach Präferenz des Operateurs wird hier ein Stabilstiefel oder ein Liegegips zur Anwendung kommen. In der Regel wird eine vierwöchige Phase ohne Belastung des operierten Fußes verordnet. Dies bedeutet den Gebrauch von Stöcken für 4 Wochen. Danach wird mittels Kontrollröntgenbild der Heilungsverlauf der operierten Knochen verfolgt. Zeigt das Röntgenbild eine beginnende Heilung der Knochen, kann das Gewicht auf den Fuß gesteigert werden. Immer noch unter Schutz eines Stabilstiefels können die Stöcke sukzessive weggelassen werden. Nach 8 Wochen kann meist mit dem Gehen begonnen werden. Auch dieser Schritt braucht eine Angewöhnungsphase, sodass etwa 3 Monate nach der Operation ein flüssiges Abrollen möglich sein wird. Dann ist auch der Zeitpunkt für eventuelle Schuhanpassungen gekommen. Je nach Problemstellung und dem Operationsverlauf können individuell große Unterschiede in der Nachbehandlung bestehen. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeiten dauert die Arbeitsunfähigkeit 2 bis 3 Wochen. Ansonsten ist mit einer längeren Arbeitsunfähigkeit zu rechnen, entsprechend der längeren Zeit der Fußentlastung. Diese muss individuell mit dem Operateur besprochen werden. Entgegen allgemeinen Befürchtungen muss auch nach komplexen Fußeingriffen nicht automatisch auf sportliche Aktivitäten verzichtet werden. Tätigkeiten wie Wandern, Skifahren, Radfahren, Schwimmen usw. sind in den allermeisten Fällen durchaus möglich. Stützende Hilfen wie Einlagen und / oder Spezialschuhe sind meist auch nach den Korrektureingriffen nötig.

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Häufige Krankheitsbilder

3.5 Generalisierte Krankheiten 3.5.1 Rheumatoide Arthritis Unter dem Begriff Rheuma versteht man im allgemeinen die Rheumatoide Arthritis, obwohl der Begriff Rheuma bzw. Rheumatische Erkrankung als Oberbegriff für eine ganze Reihe von Erkrankungen des rheumatischen Formenkreises (Rheumatoide Arthritis, juvenile Arthritis, systemischer Lupus erythematodes, progressive systemische Sklerose, Polymyositis, nekrotisierende Vaskulitis und andere Vaskulitiden, Sjögren-Syndrom, Mischkollagenosen und viele weitere Formenkreise) steht. Der Fuß ist am häufigsten von der Rheumatoiden Arthritis betroffen. Diese kann als meist beide Seiten betreffender Gelenksbefall im Sinne einer Entzündung mit zunehmender Zerstörung der das Gelenk umgebenden und der eigentlichen Gelenksstrukturen definiert werden. Diese recht allgemein formulierte Definition weist daraufhin, dass nicht allzu viel Genaues über die Krankheit und deren Ursache bekannt ist. Eine genetische Disposition, d. h. Veranlagung zu Vererbung konnte für das Auftreten der Erkrankung nachgewiesen werden. Möglicherweise spielen ursächlich auch Umweltfaktoren eine zusätzliche Rolle. Ungefähr ein Prozent der Bevölkerung leidet unter der Rheumatoiden Arthritis (RA). Frauen sind etwa dreimal häufiger betroffen als

Abb. 34a. Rheumatoide Arthritis Vorfuß

Abb. 34b. Rx Rheumatoide Arthritis Vorfuß

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Männer. Die Erkrankung kann in jedem Alter auftreten, gehäuft jedoch zwischen dem 25. und 50. Altersjahr. Die am häufigsten betroffenen Gelenke sind die Fingergelenke und die Fingergrundgelenke der Hand, die Zehengrundgelenke, die Knöchelregion des Fußes und der Ellenbogen. Die Krankheit beginnt oft schleichend mit Befall von immer mehr Gelenken, kann aber auch abrupt mit gleichzeitiger Entzündung multipler Gelenke einsetzen. In den betroffenen Gelenken nimmt die Schleimhaut an Volumen zu und entwickelt eine den Gelenksinnenraum gewebszerstörende Potenz, wobei körpereigene Abwehrzellen (Leukozyten) eine Rolle spielen. Die Gelenke schwellen an, Bänder verlieren ihre stabilisierende Funktion, der Gelenksknochen wird außerhalb der Knorpelbeschichtung angegriffen und schließlich kann die normale Gelenksform und -funktion nicht mehr aufrechterhalten werden. Typisch sind auch so genannte Rheumaknoten, die sich meist im Fettgewebe der Unterhaut (Subcutis) an mechanisch exponierten Stellen bilden. Als typisch wird eine Steifheit der Gelenke angesehen, die mehr als 30 Minuten nach dem Aufstehen anhält oder nach längerer Inaktivierung auftritt. Manchmal treten Krankheitsgefühle ähnlich wie bei einer Erkältung auf. Typisch ist die Schmerzempfindlichkeit in den befallenen Gelenken. Gerade an den Händen und Füßen können in fortgeschrittenen Stadien äußerst schwere Deformitäten beobachtet werden. Im Fußbereich kann dies zu invalidisierenden Beschwerden führen. Was ist das Problem? Bei den Füßen sind in der überwiegenden Anzahl der Fälle die Vorfüße am meisten von den Deformationen betroffen. Hier sind meist die Kleinzehengrundgelenke deformiert und die Kleinzehen im Sinne von kontrakten Krallen- oder Hammerzehen verändert. Dies führt ähnlich wie beim Rekrutierungsphänomen (siehe Kap. Kleinzehen) zu einer Verschiebung des Fettgewebepolsters der vorderen Fußsohle und damit zur Metatarsalgie. Diese ist häufig das Leitsymptom. Im Bereich der Fußwurzel und des Rückfußes zeigen sich meist Gelenksschwellungen mit Ausdünnung des Gelenksknorpels. Im Gegensatz zur Arthrose sind die Gelenkskonturen erhalten. Mechanisch bedingte Knochenverluste wie bei der Arthrose werden weniger beobachtet. Die Rheumaknoten treten erst im späteren Verlauf der Erkrankung auf. Sie können je nach Lokalisation auch für Schmerzen verantwortlich sein. Bei den Füßen treten sie meist im Bereich des Großzehenballens, des Kleinzehenballens, an der Fußsohle und unter den Metatarsaleköpfchen auf. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Die Diagnose wird meist durch den Hausarzt oder den Rheumatologen gestellt. Wegweisend ist neben den oben beschriebenen Symptomen die Blutuntersuchung. Zusätzlich kann die Gelenksflüssigkeit auf Leukozyten untersucht 120

Häufige Krankheitsbilder

werden. Auf den Röntgenbildern ist im Frühstadium der Erkrankung nur eine Weichteilschwellung, im weiteren Verlauf eine Osteoporose, eine Verschmälerung des Gelenksspaltes oder cystische Veränderungen zu sehen. All diese Untersuchungen dienen der Unterscheidung einer rheumatischen Erkrankung von anderen Erkrankungen für die Wahl der geeigneten Therapien. Für die Diagnose der RA müssen vier der nachfolgenden sieben Kriterien erfüllt sein, wobei (1)‒(4) seit mindestens 6 Wochen bestehen müssen: (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7)

Morgensteifigkeit von mindestens 1 Stunde Dauer Arthritis von mindestens drei Gelenksarealen Arthritis im Bereich der Hände Symmetrische Arthritis Rheumaknoten positive Blutwerte (Rheumafaktoren) verminderte Knochendichte oder beginnende Destruktionen auf dem Röntgenbild

Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Etwa 75% der Patienten zeigen bei einer konservativen Therapie eine Besserung während des ersten Krankheitsjahres. Leider lässt sich die Krankheit in ihrem Verlauf nur selten aufhalten. Über 10% der Patienten sind schließlich schwer behindert. Die völlige Bettruhe ist nur bei akuten Rheumaschüben indiziert. In jedem Fall wird empfohlen, auf alle die Gelenke belastenden Tätigkeiten zu verzichten. Schienen zur Ruhigstellung der Gelenke werden oft kombiniert mit Physiotherapie, um die Gelenksbeweglichkeit trotz der Entzündungsreaktion aufrecht zu erhalten. Bei der Ernährung muss nicht auf eine spezielle Diät geachtet werden. Einer ergänzenden Zuführung von Fischöl oder pflanzlichen Ölen mit mehrfach gesättigten Fettsäuren wird eine lindernde Wirkung nachgesagt, da sie die Produktion von gewissen Entzündungsfaktoren (Prostaglandinen) hemmen. Medikamente kommen sehr häufig als Entzündungshemmer und Schmerzmittel zum Einsatz. Sie können die Lebensqualität positiv beeinflussen, leider aber nicht den Krankheitsverlauf. Ein prominenter Vertreter ist die Acetylsalicylsäure (Aspirin usw.). In Ergänzung zu diesen Basismedikamenten können Goldpräparate zum Einsatz kommen, die in der Regel intramuskulär gespritzt werden. Noch stärkere Medikamente sind wohl wirksamer, aber meist auch mit stärkeren Nebenwirkungen verbunden. Die Wahl der geeigneten Medikation und Physiotherapie ist die Domäne der Rheumatologen. Die Physiotherapie ist für die Erhaltung der Gelenksfunktion von wesentlicher Bedeutung. Die besten Resultate zur Verhinderung von Versteifungen (Kontrakturen) der Sehnen und zur Erhaltung der Muskelkraft kann erreicht 121

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werden, nachdem die Entzündungsreaktion unterdrückt wurde. Dies erfordert eine enge Kooperation des Therapeuten mit dem behandelnden Arzt. In der akuten Entzündungsphase wird sich die Therapie auf passive Bewegungsübungen und Bewegungen unterhalb der Schmerzgrenze beschränken. Die aktiven Übungen zur Verbesserung der Muskelkraft sind für die Zeit nach der akuten Entzündungsphase vorgesehen. Bei den Füßen kommen oft Spezialschuhe mit stützenden Einlagen zur Anwendung. Weshalb die Operation? Bei Versagen der konservativen Maßnahmen kann oft mittels Operationen die Gelenks- oder Organfunktion verbessert, und damit die Schmerzen reduziert werden. Bei den großen Gelenken kommen, wie bei der Arthrose, oft Totalprothesen zum Einsatz. Beim Fuß gilt dies v. a. für das obere Sprunggelenk. Für das Großzehengrundgelenk wird diese Möglichkeit als zu unsicher taxiert. Ansonsten sind beim Fuß Versteifungen (Arthrodesen) nach wie vor die gängigste Option zur Reduktion der Schmerzen. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Die Operation des rheumatisch veränderten Fußes stellt einen anspruchsvollen Eingriff dar. Gerade bei den Vorfüßen erfordert die Balancierung der durch die RA veränderten Weichteile viel Erfahrung. Bei der Wahl der geeigneten Operationsmethode muss v. a. die sichere Stabilisierung von Schlüsselgelenken im Auge behalten werden. Beim Vorfuß betrifft dies häufig den ersten Strahl. Ist dieser gut stabilisiert, lassen sich die Kleinzehen meist palisadenartig daran anlehnend ausrichten. Operationsprinzip und Planung Ein einheitliches Operationsprinzip kann nicht benannt werden. Es gilt, diverse Techniken für den jeweiligen Fall richtig zu kombinieren. In aller Regel geht es um die Korrektur von Knochenachsen durch Osteotomien (Durchtrennung und Verschiebung von Knochen) und die Stabilisierung von Gelenken (Arthrodesen). Auf Weichteilebene geht es in erster Linie um die Korrektur von Muskelzügen und Beseitigung von entzündetem Gewebe und von Rheumaknoten. Das häufig vorhandene muskuläre Ungleichgewicht muss unter Umständen durch Umleitung von Sehnenzügen kompensiert werden. Knochenkorrekturen und Sehnenzüge müssen dabei aufeinander abgestimmt werden. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Die Operationstechniken sind grundsätzlich die gleichen wie bei Nicht-Rheumatikern. Meist sind jedoch die zu korrigierenden Strukturen zahlreicher und damit die Operationsfläche deutlich größer. 122

Häufige Krankheitsbilder

Abb. 35a. Rheuma-Fuß nach Operation

Abb. 35b. Rx Rheuma-Fuß nach Operation

Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Im Rahmen der durch die Operation oft beträchtlichen Formveränderungen kommen auch Weichteilstrukturen wie Gefäße und Nerven unter Spannung. Hier liegt eine mögliche Komplikationsquelle. Auch die Haut, Unterhaut und Bindegewebe sind durch die Krankheit selbst und durch die meist über Jahre verabreichten Medikamente ausgedünnt und von weicher Konsistenz, was die Heilung verlängern kann. Wie sind die Abläufe nach der Operation? In der Nachbehandlung gelten die gleichen Regeln wie bei den Nicht-Rheumatikern, die Heilungsdauer ist nicht spürbar verlängert. Ein Unterschied liegt in der etwas erhöhten Kontrollfrequenz des Chirurgen in den ersten 2 bis 3 Wochen nach dem Eingriff. Häufig benötigt die Haut und das Unterhautgewebe spezielle Aufmerksamkeit zur Vermeidung von Komplikationen. Trotz der zum Teil eindrücklichen Deformationen sowie der suboptimalen Knochen- und Gewebsverhältnisse sind die Verläufe sehr oft problemlos. Nicht immer müssen Einlagen nach der Operation weiter getragen werden. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeiten dauert die Arbeitsunfähigkeit 2 bis 3 Wochen. 123

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Ansonsten ist mit einer längeren Arbeitsunfähigkeit zu rechnen, entsprechend der längeren Zeit der Fußentlastung. Diese muss individuell an die unterschiedlichen Operationen angepasst und mit dem Operateur besprochen werden.

3.6 Nerven Der Fuß wird von einer Unzahl motorischer und sensibler Nerven versorgt. Es kann deshalb nicht erstaunen, dass Nervenschmerzen in der Praxis des Fußspezialisten eine wichtige Rolle spielen. Erstaunlicherweise werden im Allgemeinen Nervenschmerzen nur selten bei Fußproblemen als Schmerzverursacher in Betracht gezogen. Ein häufiger Grund für Nervenschmerzen am Fuß sind mechanische Nervenreizungen. Betroffen sind in den meisten Fällen sensible Nerven. Die Reizungen können entweder durch Fußstrukturen selbst, z. B. scharfrandige Bänder und Knochenvorsprünge, oder aber durch äußere Einwirkungen begründet sein, wie z. B. Druckeinwirkung durch Schuhwerk. Nach Operationen können Nerven narbig verwachsen sein und somit ihre Mobilität in den Gewebsschichten verlieren. Bei Fußbewegungen können sie dann nicht mehr mitgleiten, was abnorme Zugkräfte auf die Nerven und somit Schmerzen auslösen kann. Narbengewebe um den Nerv kann aber auch lokal eine Druckempfindlichkeit auslösen, was bei der Untersuchung oft mit einem Klopfschmerz überprüft werden kann (Tinel-Phänomen). Auch Nervenverletzungen können durch äußere Gewalteinwirkungen oder Operationen entstehen. Häufig sind damit eine chronisch gestörte Hautempfindlichkeit, eine lokale Überempfindlichkeit und / oder ein Bewegungsschmerz verbunden. Ab und zu kann nach einer Fußoperation das Gefühl im Operationsgebiet vorübergehend gestört sein. In diesen Fällen sind die im Operationsgebiet verlaufenden Nerven überdehnt worden. In den allermeisten Fällen erholen sich diese Nerven innert weniger Wochen vollständig.

3.6.1 Morton-Neurom Unter einem Morton-Neurom versteht man eine Verdickung der zwischen den Mittelfußknochen laufenden sensiblen Nervenäste auf der Seite der Fußsohle (plantar). Diese sensiblen Plantarnervenäste verzweigen sich auf Höhe der Mittelfußköpfchen und gelangen zu den Zehen. Sie sind für das Gefühl eines Zehenareals verantwortlich. Am Ligamentum metatarseum transversum, etwa auf Höhe ihrer Verzweigung (Bifurkation) zu den Zehen, kommt es durch Abknickung zur mechanischen Überreizung dieser Nervenäste. Typischerweise ist die Bifurkation zwischen der zweiten und dritten und / oder zwischen der dritten und vierten Zehe betroffen. Im Frühstadium schwellen die den Nerv umgebende Hülle und das Gewebe an. Dieser Zustand ist reversibel. Im 124

Häufige Krankheitsbilder

Abb. 36a. Innervation der Zehen plantar

Abb. 36b. Morton-Druckpunkte

Spätstadium umgibt sich der Nerv mit einer narbigen Schutzhülle wie ein Kokon. Dieser Zustand ist irreversibel. Was ist das Problem? Der Mortonschmerz ist in einigen Fällen schwer zu fassen und kann mit anderen mortonähnlichen Schmerzen, z. B. der Neuritis der plantaren Nerven, Metatarsalgien oder dem Morbus Köhler II, verwechselt werden. Die Neuritis tritt oft passager an unterschiedlichen Stellen des Fußes auf und kann durch ein fehlerhaftes Abrollmuster ausgelöst werden. Der Mortonschmerz hingegen tritt im Kleinzehenballenbereich und meist bei Belastungen auf. Geschlossenes Schuhwerk (typischerweise modische Damenschuhe, Wanderschuhe, Skischuhe) und Einlagen verstärken den Schmerz. Manchmal müssen diese Schuhe rasch ausgezogen werden, worauf sich die Symptomatologie bessert, um nach einigen Minuten wieder aufzutreten. Die von den Betroffenen wahrgenommene Schmerzlokalisation variiert stark. Sie kann von den Zehenspitzen bis zum Fußrücken oder dem äußeren Fußrand reichen. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Das Wichtigste ist, an das Morton-Neurom als mögliche Schmerzquelle zu denken. Die Patientenbefragung (Anamnese) ist richtungweisend für einen 125

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ersten Verdacht, untermauert wird die Verdachtsdiagnose durch die Untersuchung. Ein mit zwei Fingern ausgeübter Druck hinter den Mittelfußköpfchen II / III und / oder III / IV löst den Schmerz aus. Spezielle Abklärungen sind nicht nötig. Neurologische Untersuchungen oder MRI-Untersuchungen können das Neurom nicht sicher nachweisen und sind deshalb unnötig. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vorbeugende Maßnahmen sind nicht bekannt. Zur Schmerzbekämpfung und Überprüfung der Verdachtsdiagnose kann ein Präparat zur lokalen Betäubung (Lokalanästhetikum) oder eine Kombination mit einem Kortisonpräparat injiziert werden. Ist der Schmerz nach der Infiltration verschwunden, ist der Verdacht auf ein Morton-Neurom erhärtet und der Ort des Befundes bestätigt. Zeigt die Infiltration keine Wirkung, ist die Infiltrationstechnik nicht korrekt oder die vermutete Lokalisation des Neuromes falsch. Eine erneute Infiltration eventuell an anderer Stelle muss durchgeführt werden. Mit dieser etwas aufwändigen Prozedur kann der Schmerz oft wirksam bekämpft werden. Danach stellt sich die Frage, wie lange die Infiltration eine Wirkung zeigt. Ist der betroffene Nervenast nur geschwollen, wird das Kortison durch seine abschwellende Wirkung eine gute Schmerzreduktion ermöglichen. Ist der Nervenast durch die länger dauernde Reizung bereits vernarbt, ist die Infiltrationswirkung meist von kurzer Dauer. Bei initial gutem Ansprechen kann diese in der Hoffung auf einen medikamentösen Summationseffekt ein bis zweimal wiederholt werden. Die Erfahrung zeigt, dass der Erfolg umso besser ist, je früher die Diagnose gestellt wird. Weshalb die Operation? Wird der Schmerz durch die Infiltrationen (maximal drei- bis viermal) zwar lokalisiert aber nicht beseitigt, kann die Operation diskutiert werden. Das Morton-Neurom kann im Vorfeld der Operation aber nie mit völliger Sicherheit diagnostiziert werden. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Operationsziel ist die Beseitigung des oft invalidisierenden Schmerzes am Vorfuß. Mit der Entfernung des Neuromes und somit eines Nervenstückes wird die Sensibilität der Zehen im Versorgungsgebiet des Nerven aufgehoben. Die Schmerzbefreiung ist aber meist derart wohltuend, dass diese Gefühlsminderung von den Patienten gut toleriert wird. Das Gefühl der restlichen 75% der Zehenareale bleibt erhalten. Die Funktion der Zehen ändert sich in keiner Weise.

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Häufige Krankheitsbilder

Operationsprinzip und Planung Verschiedene Operationstechniken sind beschrieben. Diese unterscheiden sich v. a. in der Wahl der Schnittführung. Es sind Schnitte vom Fußrücken (dorsal) her, als auch Schnitte von unten (plantar) via Zehenballen beschrieben. In letzter Zeit scheint sich die Schnittführung von plantar durchzusetzen. Das Morton sche Neurom liegt plantar, weshalb der Nerv von unten schneller und besser dargestellt und das Band zwischen den Metatarsaleköpfchen geschont werden kann. Bedenken bezüglich übermäßiger Narbenbildung bei der plantaren Schnittführung haben sich nicht bestätigt. Eine elegante Lösung ist der plantare Schnitt in der Hautfalte der beiden betroffenen Zehen. Damit wird die Hauptbelastungszone der Kleinzehenballen nicht tangiert und eine raschere Belastbarkeit des Vorfußes ermöglicht. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Autor zieht die plantare Schnittführung in der Hautfalte der Kleinzehen vor, um die Hauptbelastungszone der Kleinzehenballen zu schonen. Das plantare Fettgewebe wird vorsichtig gespreizt, die Nervenbifurkation aufgesucht, dargestellt und entfernt. Danach wird die Haut wieder verschlossen. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Persistierende Schmerzen aufgrund einer falschen Diagnose, bei übermäßiger Narbenbildung oder bei unvollständiger Neuromentfernung sind möglich. Bei zu rascher Vorfußbelastung sind Wundheilungsstörungen zu nennen. Die aus der Neuromentfernung resultierende Gefühlsstörung im Einzugsgebiet des Nerven ist normal und stellt kein eigentliches Operationsrisiko dar.

Abb. 37a. Morton-Neurom

Abb. 37b. Exzidiertes Neurom

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Wie sind die Abläufe nach der Operation? Nach der Operation geht es darum, das Gewebe für 2 Wochen möglichst zu schonen. Hierfür kann ein den Vorfuß entlastender Spezialschuh gewählt werden, mit welchem die Vollbelastung über die Ferse möglich ist. Als Übergang in die Vollbelastung ohne Spezialschuh kann eine Silikonpolsterung nützlich sein. Je nach Empfehlung des Operateurs kann die Zeit nach der Operation individuell gestaltet werden. Größere Fußbelastungen sind meist ca. 5 Wochen nach dem Eingriff wieder möglich. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Nach 2 Wochen und gesicherter Wundheilung kann der Fuß wieder belastet werden. Meist ist nach einer Angewöhnungszeit von weiteren 2 Wochen die Sportfähigkeit wieder gegeben. Für Spitzenbelastungen wie Fußball o. Ä. müssen insgesamt etwa 6 Wochen einberechnet werden.

3.6.2 Tarsaltunnelsyndrom Als Tarsaltunnel bezeichnet man einen bindegewebigen Kanal an der Fußinnenseite etwa auf Höhe des inneren Knöchels. Der Kanal wird durch ein fächerförmiges Band, das Ligamentum laciniatum, bedeckt und durch den Innenknöchel, den Sprungbeinknochen (Talus) und das Fersenbein (Calcaneus) begrenzt. Der Tarsaltunnel enthält die Sehnen des hinteren Schienbeinmuskels (Musculus tibialis posterior), die Beugesehnen für die Zehenbeuger (Musculus flexor digitorum longus), den langen Großzehenbeuger (Musculus flexor hallucis longus), den Nervus tibialis und die entsprechenden Gefäße. Das Ligamentum laciniatum bildet die Fortsetzung der Unterschenkelfaszie und steht in Verbindung mit der Faszie des Großzehenabspreizers (Musculus abductor hallucis longus). Es dient der Führung der Sehnen unter dem Innenknöchel. Als Tarsaltunnelsyndrom wird die Kompression des Nervus tibialis im Tarsaltunnel bezeichnet. Die Kompression oder der vermehrte Zug auf den Nerv kann im gesamten Bereich des Tarsaltunnels auftreten. Am häufigsten liegt die Problematik in seinem oberen Bereich, d. h. im Eingangsbereich. Häufig kann keine exakte Ursache für das Tarsaltunnelsyndrom gefunden werden, mögliche Gründe für die Kompression sind direkte Schädigung, Verdrängung oder Fußdeformitäten. Was ist das Problem? Die Kompression des Nervus tibialis führt zu Schmerzen und / oder Gefühlsstörungen entlang seiner Nervenbahn oder in dessen Versorgungsgebiet an der Fußsohle. Der Patient kann die Beschwerden häufig nur schlecht lokalisieren. Die Schmerzen nehmen oft unter Belastung zu und in Ruhe ab. Manchmal werden auch Nachtschmerzen angegeben, manchmal können sie 128

Häufige Krankheitsbilder

durch die Fußposition provoziert werden. Am häufigsten gelingt dies durch Positionierung des Fußes in Rückfußeversion (Anheben des Fußaußenrandes), maximaler Dorsalflexion im OSG (Streckung im oberen Sprunggelenk) und Überstreckung der Großzehe. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Es gibt keinen Test, welcher die Diagnose erhärten könnte. Die Elektroneurographie durch den Neurologen hat eine Trefferquote von etwa 90%. Dabei wird die sensorische Nervenleitfähigkeit beurteilt. Ist diese herabgesetzt, kann von einem Kompressionsphänomen ausgegangen werden. Allerdings können auch schon Symptome bestehen, obwohl vom Neurologen eine normale Nervenleitgeschwindigkeit gemessen wird. Von einem Tarsaltunnelsyndrom kann ausgegangen werden, falls folgende Kriterien erfüllt sind: Schmerz und Parästhesie (Gefühlsstörung), positives Tinel-Zeichen (Klopfschmerz) und eine positive neurologische Untersuchung. Nur ganz selten sind MRI- oder CT-Untersuchungen nötig. Sie dienen dazu, raumfordernde Prozesse zu identifizieren und zu lokalisieren. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Wie immer wird zuerst versucht, mit nicht-operativen Methoden zu einer Beschwerdereduktion zu gelangen. Es wird versucht, den Druck und den Zug um den Nervus tibialis zu reduzieren. Im Falle einer Perineuritis (Entzündung der den Nerv umhüllenden Schleimhaut) können entzündungshemmende Medikamente nützlich sein. Diese werden in Tablettenform eingenommen oder können gespritzt (meist Kortisonpräparate) werden. Bei Fußdeformitäten wie z. B. der Rückfuß-Valgus-Stellung (die Sohle der Ferse zeigt nach außen) kann eine aufrichtende Einlage zur Entspannung des Nervs beitragen. Weshalb die Operation? Nicht immer vermögen die konservativen Maßnahmen die Beschwerden befriedigend zu reduzieren. In diesen Fällen kann die operative Dekompression in Betracht gezogen werden. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Der Erfolg der Operation steht und fällt mit der richtigen Diagnose. Die Prognose ist umso besser, je eher eine raumverdrängende Problematik vorliegt. Bei bereits länger andauernden Symptomen hängt die Prognose von den strukturellen Nervenveränderungen ab. Ist der Nerv durch die Kompression geschädigt, hängt der Heilungsverlauf und die Prognose vom Regenerationspotenzial des Nervengewebes ab. Dies kann aufgrund der Beobachtungen 129

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während der Operation nur grob abgeschätzt werden. In der Literatur werden die Erfolgsraten der Operation unterschiedlich bewertet. Im Schnitt variieren die guten bis sehr guten Resultate zwischen 60 und 90%. Operationsprinzip und Planung Der Nervus tibialis und dessen Abgangsäste oberhalb des Tunneleinganges werden dargestellt und bis einige Zentimeter nach dessen Verlassen des Tunnels verfolgt. Alle für die Kompression in Frage kommenden Strukturen werden gelöst und so der Nerv sukzessiv befreit. Spezielles Augenmerk wird auf die tiefe Faszie des Musculus abductor hallucis (Großzehenabspreizer) als häufiger Ort der Nervenreizung gelegt. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Hautschnitt wird über dem Nerv unterhalb des Innenknöchels nach vorne geführt. Das Ligamentum laciniatum wird dargestellt und längsgespalten. Die Sehnen, Gefäße und der Nervus tibialis werden oberhalb des Tarsaltunneleinganges dargestellt und nach distal verfolgt. Der Nerv trennt sich am Tunneleingang in zwei Hauptäste auf, die beide einzeln verfolgt werden. Der innere Ast muss insbesondere an seiner Kreuzungsstelle mit der tiefen Faszie des Musculus abductor hallucis dargestellt und auf eine mögliche mechanische Reizung hin überprüft werden. Anschließend wird das Ligamentum laciniatum locker adaptiert und die Unterhaut und die Haut verschlossen. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Es besteht die Gefahr von Gefäß- und Nervenverletzungen. Die Verletzung von größeren Gefäßen wird nur bei einer allgemeinen Durchblutungsstörung für den Fuß gefährlich. Eine wesentliche Verletzung des Nervus tibialis oder einer seiner beiden Hauptäste führt zu einem partiellen oder totalen Verlust des Gefühls an der Fußsohle. Die unvollständige Lösung von mechanischen Hindernissen oder eine überschießende Narbenbildung können Gründe für Schmerzpersistenz sein. Glücklicherweise sind diese Komplikationen selten. Wundheilungsstörungen treten ebenfalls selten auf. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Zur Verhinderung von Schwellungen und unerwünschten Narbenbildungen wird der Fuß ruhig gestellt. Zur Anwendung kommt ein Stabilstiefel oder in einigen Fällen sogar eine Gipsschiene. Erst nach gesicherter Wundheilung kann ein langsamer Übergang in die Vollbelastung erlaubt werden. Dies ist in den meisten Fällen nach 2 bis 3 Wochen möglich.

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Häufige Krankheitsbilder

Abb. 38a. Hautschnitt über Tarsaltunnel

Abb. 38b. Präparierter medialer Ast des Nervus tibialis

Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit Die Dauer der Arbeitsunfähigkeit ist abhängig von der beruflichen Tätigkeit. Bei rein sitzender Büroarbeit ist die Arbeitsfähigkeit bereits nach einigen Tagen wieder gegeben. Bei handwerklichen Berufen kann der Arbeitsausfall bis zu 4 Wochen betragen. Die Sportfähigkeit ist meist nach etwa 6 Wochen wieder gegeben.

3.6.3 Baxter-Nerv und Fersensporn Der Amerikaner Donald Baxter hat als einer der ersten den Nervus abductor digiti quinti, den Baxter-Nerv, als eine Ursache von Fersenschmerzen erkannt. Es ist ein gemischter motorisch-sensibler Nervenast, der für das Gefühl im Fer131

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senbereich und die Aktivierung des Kleinzehenabspreizers verantwortlich ist. Er zeigt einen recht ungewöhnlichen Verlauf. Er ist der erste Abgangsnerv vom äußeren Plantarnervenast (Ramus lateralis des Nervus tibialis) unmittelbar am Tarsaltunneleingang. Von da aus gelangt er um die Ferse an die Fußaußenseite. Er zieht an der inneren Seite der Ferse in die Tiefe, kreuzt die tiefe Faszie (Muskelumhüllung) des Musculus abductor hallucis (Großzehenabspreizer) und nähert sich in seinem weiteren Verlauf dem Ansatz der Plantaraponeurose (fächerförmige Bandstruktur zur Verspannung der Fußlängswölbung) am Fersenbein. Diese Muskelfaszie zeigt einen scharfen und derben Rand und kann zur mechanischen Reizung des Baxter-Nervs führen. Am häufigsten sind Schmerzprojektionen in den Ansatzbereich der Plantaraponeurose.

Abb. 39a. Rx plantarer Fersensporn

Abb. 39b. Baxter-Druckpunkt

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Häufige Krankheitsbilder

Gehäuft tritt der Baxter-Nervenschmerz bei schnell gesteigerten sportlichen Belastungen, bei Fettleibigkeit und bei Rückfußfehlstellungen ‒ und hier v. a. bei der valgischen Verkippung der Fersenbeines (Fersensohle nach außen gerichtet) ‒ auf. Auch bei schmerzbedingtem Schongang anderer Ursache kann der Baxter-Schmerz als Begleiterscheinung auftreten. Was ist das Problem? Fersenschmerzen sind in der Fußpraxis eine oft anzutreffende Problematik, mit häufiger Mitbeteiligung des Baxter-Nerven. Wird er an der Faszie des Musculus abductor hallucis gereizt, kann er aufgrund der Nähe zum Plantaraponeurosenansatz täuschend echte „Fersenspornschmerzen verursachen. Findet sich im Röntgenbild dann auch noch ein Sporn am Calcaneus, wird dieser irrtümlicherweise für die Schmerzen verantwortlich gemacht. Bei letzterem handelt es sich um eine Entzündung der Plantaraponeurose an deren Ansatz am Calcaneus als Ausdruck einer starken Belastung der Fußlängswölbung (z. B. bei Sportlern). Fersenspornschmerz und Baxter-Schmerz können durch die manuelle Untersuchung unterschieden werden: Der Fersenspornschmerz ist rein belastungsabhängig und kann durch forcierte Dorsalflexion der Zehen (Spannungszunahme der Aponeurose) verstärkt werden. Bei einer mechanischen Reizung des Baxter-Nervs führt dieses Manöver zu keiner Schmerzverstärkung. Klassischerweise kann beim Baxter-Nerv eine Druckschmerzhaftigkeit an der hinteren inneren Ferse ausgemacht werden, wo der Nerv den Oberrand des Muskelbauches des Großzehenabspreizers kreuzt. Manchmal wird der Schmerz in seinem Zielgebiet an der Fußaußenseite wahrgenommen oder eine Gefühlsstörung der fünften Zehe beschrieben. Auch Schmerzen in Ruhe können ‒ im Gegensatz zum Fersenspornschmerz ‒ vorkommen. Einlagen, Weichsohlen, Physiotherapie oder gar Bestrahlungen sind in den allermeisten Fällen nutzlos. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Das Wichtigste ist, an den Baxter-Nerv als Schmerzverursacher zu denken. Die Verdachtsdiagnose wird durch die Befragung (Anamnese) und die Untersuchung gestellt. Eine zusätzliche Diagnosesicherung kann durch gezielte Infiltrationen mit einem Lokalanästhetikum im Bereich der Muskelfaszie erreicht werden. Zeigt die Infiltration keine Wirkung, ist der schmerzauslösende Ort nicht richtig getroffen oder die Verdachtsdiagnose falsch. In diesem Fall muss die Infiltration wiederholt oder nach einer anderen Ursache gesucht werden. Neurologische Untersuchungen haben bei der Baxter-Nerv-Problematik nur bei chronifizierten Verläufen eine gute Aussagekraft, da bei akuten Schmerzen noch keine strukturellen Veränderungen stattgefunden haben. MRI- oder CT-Untersuchungen werden nur zum Ausschluss anderer Schmerzursachen durchgeführt, haben aber in der Diagnosefindung keine große Bedeutung. 133

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Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vorbeugende Maßnahmen sind nicht bekannt. Die nicht-operativen Möglichkeiten begrenzen sich in der Regel auf Infiltrationen. Hier kann eine Mischung eines Lokalanästhetikums und eines Kortisonpräparates verwendet werden. Das Kortison führt zu einer Abschwellung des durch die Reibung geschwollenen Gewebes um den Nerv (Perineuralgewebe), kann die Vernarbung aber nicht strukturell beeinflussen. Unter Umständen müssen die Infiltrationen zwei- bis dreimal wiederholt werden. In vielen Fällen kann die Problematik auf diese Weise günstig beeinflusst werden. Bei Valgusfüßen können Einlagen nützlich sein, die den Rückfuß aufrichten. Weshalb die Operation? Führen die Infiltrationen auch nach dreimaliger Applikation nicht zu einer dauerhaft genügenden Schmerzreduktion, muss davon ausgegangen werden, dass das Perineuralgewebe reizbedingt bereits vernarbt ist. In diesen Fällen kann die Operation Abhilfe schaffen. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Behandlungsziel ist die Schmerzreduktion, im Idealfall eine Schmerzfreiheit. Mit gezielten Infiltrationen kann die Diagnose eingegrenzt, aber letztendlich nicht bewiesen werden. Das Ausmaß der Schmerzbefreiung bleibt deshalb unsicher. Operationsprinzip und Planung Bei der Operation geht es darum, den Nerv an seiner Reizstelle zu entlasten. Meist wird der Nerv an der scharfen Kante der tiefen Faszie des Musculus abductor hallucis mechanisch gereizt. Während der Operation wird der Nerv entlang seiner Bahn durch die Gewebeschichten in die Tiefe verfolgt und alle mechanischen Hindernisse beseitigt. Der Nerv selbst wird dabei möglichst wenig tangiert. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Hautschnitt erfolgt medial an der Ferse. Unter dem Innenknöchel wird der Nervus tibialis dargestellt, seine Aufzweigung in den medialen und lateralen Ast aufgesucht und die Abzweigung des Baxter-Nervs vom lateralen Ast des Nervus tibialis präpariert. Der Baxter-Nerv geht fast senkrecht vom Nervus tibialis ab und unterkreuzt den Oberrand des Musculus abductor hallucis, den häufigsten Ort der Nervenreizung. Die scharfkantige Faszie dieses Muskels wird eingeschnitten und so eine Entlastung des Nervs erzielt. Er quert die hintere Fußsohle und gelangt über das Areal des Plantaraponeurosenansatzes 134

Häufige Krankheitsbilder

an den Fußaußenrand. Er wird möglichst weit in die Tiefe verfolgt. Die technischen Grenzen liegen in der zunehmend schlechten Übersicht je weiter der Nerv in der Gewebetiefe verschwindet. In der Literatur werden etwa drei Orte der möglichen Nervenreizung beschrieben. Nicht alle können jedoch ohne weiteres präparatorisch erreicht werden. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Die Präparation des Baxter-Nervs ist chirurgisch sehr anspruchsvoll. Es besteht das Risiko von Gefäß- und Nervenschädigungen am Tarsaltunnel sowie der Schädigung des Baxter-Nervs selbst. Ein weiteres Risiko ist die Persistenz der Schmerzen trotz regelrecht durchgeführter Operation. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Zur Verhinderung von Schwellungen und unerwünschten Narbenbildungen wird der Fuß ruhig gestellt. Zur Anwendung kommt ein Stabilstiefel oder in einigen Fällen sogar eine Gipsschiene. Erst nach gesicherter Wundheilung kann ein langsamer Übergang in die Vollbelastung erlaubt werden. Dies ist in den meisten Fällen nach 2 bis 3 Wochen möglich. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Die Dauer der Arbeitsunfähigkeit ist abhängig von der beruflichen Tätigkeit. Bei rein sitzender Büroarbeit ist die Arbeitsfähigkeit bereits nach einigen Tagen wieder gegeben. Bei handwerklichen Berufen kann der Arbeitsausfall bis zu 4 Wochen betragen. Die Sportfähigkeit ist meist nach etwa 6 Wochen wieder gegeben.

3.6.4 Nervus peronaeus superficialis Der Nervus peronaeus superficialis ist ein sensibler Nervenast, der für das Gefühlsempfinden am äußeren Fußrücken verantwortlich ist. Das Spezielle am Verlauf dieses Nervs ist sein Durchritt durch die Unterschenkelfaszie etwa zwölf Zentimeter oberhalb des Außenknöchels. Hier kann er an den scharfkantigen Faszienrändern mechanisch gereizt werden (nerve-entrapment) und Schmerzen entlang seiner Ausbreitungsbahn am Unterschenkel oder am Fuß verursachen. Dieses Phänomen kann bei akuten oder chronischen Supinationstraumen am OSG beobachtet werden. Auch bei Menschen mit tief nach distal reichenden Unterschenkelmuskeln kann es nach markanten Muskelbeanspruchungen der unteren Extremität zu Einklemmphänomenen in diesem Bereich kommen. Was ist das Problem? Die Patienten mit Reizungen des Nervus peronaeus superficialis können den Schmerz durch bestimmte Bewegungen oder Belastungen provozieren. Am 135

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häufigsten erfolgt die Schmerzprovokation durch eine Supinationsbewegung. Dabei wird der Nerv gedehnt und damit an der Unterschenkelfaszie gereizt. Durch Druck am Nervendurchtrittsort kann der Schmerz ebenfalls meist reproduziert werden. Oft findet sich eine Instabilität des äußeren oberen Sprunggelenkes (OSG) in Kombination mit einem nerve-entrapment des Nervus peronaeus superficialis. Die Instabilität und der Nervenschmerz können sich oft gegenseitig beeinflussen. Knickt der Fuß übermäßig nach außen, wird der Nerv schmerzhaft angespannt. Andererseits kann ein durch Bewegung ausgelöster Nervenschmerz reflektorisch zum Übertreten des Rückfußes führen. Nervenschmerzen können im Gegensatz zu den meisten Schmerzen des Bewegungsapparates auch nachts oder in Ruhe auftreten. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Die Problematik kann durch eine neurologische Untersuchung nur selten objektiviert werden. Durch eine gezielte Befragung und Untersuchung kann ein erster Verdacht erhoben werden. Meist hilft eine zusätzliche diagnostische Infiltration mit einem Lokalanästhetikum, um die Verdachtsdiagnose zu erhärten. Tritt nach der Infiltration eine zumindest temporäre Schmerzbefreiung ein, ist die Diagnose sehr wahrscheinlich. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vorbeugende Maßnahmen sind nicht bekannt. Die nicht-operativen Therapieansätze richten sich nach der Ursache. Besteht eine chronische OSG-Instabilität, muss zuerst diese behoben werden. Sind muskuläre Verspannungen und Verdickungen der Wadenmuskeln (Myogelosen) im Spiel, werden diese therapeutisch angegangen. Auch wiederholte Anwendungen von Injektionen mit einem Lokalanästhetikum können angewendet werden, um den Nerv lokal zu beruhigen. Weshalb die Operation? Kann der Nerv und damit der Schmerz nicht günstig beeinflusst werden, muss die Operation diskutiert werden. Der Grund für das Nichtansprechen des Nervs auf konservative Therapien kann in der strukturellen Veränderung des den Nerv umgebenden Gewebes liegen. Wird der Nerv über längere Zeit mechanisch gereizt, wird er seine umgebende Hülle (Perineurium) im Sinne einer Schutzreaktion mittels Narbenbildung verstärken. Dann ist er auch Injektionstherapien nicht mehr gut zugänglich und eine Operation wird bei entsprechendem Leidensdruck unumgänglich. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Behandlungsziel ist die Schmerzreduktion, das Ideal die vollständige 136

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Schmerzbefreiung. Bei gesicherter Diagnose kann dieses Ziel meist gut erreicht werden. Operationsprinzip und Planung Die Operation zielt nicht auf den Nerv selbst, sondern auf die einengende Unterschenkelfaszie. Die Nervendurchtrittstelle soll erweitert und damit das Perineurium entlastet werden. Wichtig ist auch, eine vorhandene Rückfußinstabilität zu erfassen und mitzubehandeln, da sich der Nervenschmerz und die Instabilität oft gegenseitig beeinflussen. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Hauptschmerzpunkt wird vor der Operation markiert. Die Haut wir längs über eine kurze Strecke eröffnet. Der Nerv liegt unter der Unterhautschicht der Unterschenkelfaszie auf. Er wird nach proximal bis an seinen Durchtrittsort durch die Unterschenkelfaszie verfolgt. Der Nervendurchtrittsort wird längs gespalten und so das Engnis beseitigt. Dann werden die Gewebeschichten sukzessive verschlossen. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Das Hauptrisiko liegt darin, den Nerv selbst zu verletzen. Dieses Risiko darf bei der guten Darstellungsmöglichkeit des Nervs als gering eingestuft werden. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Zur Verhinderung von Schwellungen und unerwünschten Narbenbildungen wird der Fuß ruhig gestellt. Zur Anwendung kommt ein Stabilstiefel oder in einigen Fällen sogar eine Gipsschiene. Erst nach gesicherter Wundheilung kann ein langsamer Übergang in die Vollbelastung erlaubt werden. Dies ist in den meisten Fällen nach 2 bis 3 Wochen möglich. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Die Dauer der Arbeitsunfähigkeit ist abhängig von der beruflichen Tätigkeit. Bei rein sitzender Büroarbeit ist die Arbeitsfähigkeit bereits nach einigen Tagen wieder gegeben. Bei handwerklichen Berufen kann der Arbeitsausfall bis zu 4 Wochen betragen. Die Sportfähigkeit ist meist nach etwa 6 Wochen wieder gegeben.

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3.7 Sehnen Sehnen sind die Überträger der Muskelkraft. Der Fuß wird erst durch das Zusammenspiel dieser Kraftzügel zum eleganten Stütz- und Fortbewegungsorgan. Sehnenverletzungen wirken sich unmittelbar auf die Stabilisierung und die Fortbewegung des Körpers aus. Sehnenprobleme können grob in akute und chronische Geschehen unterteilt werden. Bei den akuten Sehnenproblemen stehen die Verletzungen im Vordergrund. Aufgrund ihrer Elastizität reißen Sehnen in der Regel später als Bänder. Häufig sind es die Hilfseinrichtungen der Sehnen (Sehnenscheiden, Retinacula), welche zuerst von den Verletzungen betroffen sind. Bei den chronischen Leiden stehen die degenerativen Sehnenveränderungen im Vordergrund. Sehnengewebe ist im Vergleich zu den anderen Stützgeweben des Körpers schlecht durchblutet und besitzt eine dementsprechend schlechte Regenerationsfähigkeit. Mit zunehmendem Lebensalter unterliegt es einem Verlust an Elastizität.

3.7.1 Sehne des Musculus peronaeus brevis und longus Der Musculus peronaeus longus hat seinen Ursprung an der lateralen Tibia und an der Fibula. Seine Sehne verläuft um den lateralen Fußrand und setzt an der Fußsohle am medialen Os cuneiforme an. Sie ermöglicht so dem Großzehengrundgelenk einen sicheren Bodenkontakt. Der Musculus peronaeus brevis nimmt seinen Ursprung an der unteren Fibula. Seine Sehne gelangt über das Sehnenscheidenfach hinter dem Außenknöchel an die Basis des Metatarsale V-Knochens. Hinter dem Außenknöchel teilen sich die Sehnen beider Muskeln einen gemeinsamen bindegewebigen Führungskanal, die Sehnenscheide. Die Sehnenscheide teilt sich oberhalb und unterhalb des Außenknöchels wieder in zwei separate Kanäle, um wieder einen eigenen Verlauf für jede Sehne zu ermöglichen. Zwei wichtige Strukturen gewährleisten den Halt der Sehnen bei ihrer Umlenkung um den Außenknöchel, das obere und untere Retinaculum. Die Hauptfunktion der Peronealsehnen ist die Eversion des Rückfußes. Sie helfen bei der dynamischen Stabilisierung der Ferse und des ersten Strahles an der inneren Fußwölbung und bei der Plantarflexion des Fußes. Zwei anatomische Normvarianten können zu Problemen führen. Die eine ist die Peronaeus quartus-Sehne, also die vierte Peronealsehne. Sie kommt in etwa 15% der Menschen vor und nimmt ihren Ursprung am Muskelbauch des Musculus peronaeus brevis. Sei kann zu Platznot und damit zu einem Engpassproblem im fibro-ossären Kanal hinter dem Außenknöchel führen. Die andere Variante ist ein ungewöhnlich weit nach distal reichender Musculus peronaeus brevis. Der Muskelbauch kann zu einem Engnis am Eingang der gemeinsamen Peronealsehnenscheide führen und so bewegungs- und lageabhängige Schmerzen und sogar Instabilitäten verursachen. 138

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Was ist das Problem? Akute Verletzung, vor allem traumatische Rupturen der Peronealsehnen sind selten. Häufiger sind Subluxationen oder Dislokationen dieser Sehnen aus dem retromalleolären Gleitlager. Diese Verletzungen können zusammen mit Bandrupturen vorkommen und von den Beschwerden her auch Bandläsionen vortäuschen. Oft werden diese Verletzungen deshalb übersehen. Der Mechanismus der Verletzung ist eine heftige, reflexartige Anspannung der Peronealsehnen und geschieht meist in Dorsalflexion des Fußes. Dies führt zu einem Zerreißen der Retinacula der Sehnen und erlaubt so deren Luxation. Der Patient verspürt häufig einen kleinen Knall und ist nicht mehr in der Lage, belastende körperliche Aktivitäten durchzuführen. Meist gleiten die Sehnen spontan in ihr Sehnenbett zurück, sodass die Diagnosestellung nicht einfach ist. Oft kann der Schmerz oder sogar eine Subluxation durch Eversion und Dorsalflexion gegen Widerstand provoziert werden. Chronische Sehnenverletzungen betreffen häufig die Peronaeus brevis-Sehne. Meist handelt es sich um Längsrisse der Sehne, Instabilitäten oder Sehnenscheidenentzündungen. Anatomische Studien haben gezeigt, dass die Probleme häufig ihren Ursprung in einer Schädigung des oberen Retinaculums haben. Dies führt zu einer vermehrten Mobilität der Sehne und damit zu Reibephänomenen an der Hinterkante der Fibula. Drückt die lange Peronealsehne zusätzlich chronisch auf die Peronaeus brevis-Sehne, so kann es zur Spaltung kommen. Eventuell spielt eine natürliche Zone verminderter Durchblutung ebenfalls eine Rolle. Häufig wird das ganze Ausmaß der degenerativen Sehnenveränderungen erst während der Operation sichtbar. Klinisch ist es schwierig, die genauen Zusammenhänge der chronischen Sehnenveränderungen zu erfassen. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Akute Verletzungen können meist klinisch durch die Befragung und die Untersuchung des Patienten mit genügend großer Sicherheit definiert werden. In Zweifelsfällen kann eine MRI-Untersuchung zur Beurteilung des gesamten Ausmaßes der Verletzung hilfreich sein. Bei chronischen Verletzungen ist die MRI-Untersuchung eine bewährte Methode um die Diagnose zu sichern. Vor allem Längsrisse und Begleitverletzungen können sehr gut dargestellt und damit die operative Therapie besser geplant werden. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vorbeugende Maßnahmen von Verletzungen sind häufig nicht möglich. Eine Behebung vorbestehender Bandläsionen und Rückfußinstabilitäten kann für die Integrität der Peronealsehnen prophylaktischen Charakter haben. Bei akuten Verletzungen haben nicht-operative Therapien nur begrenzte Er139

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folgsaussichten. Versucht werden können Kompressionsbandagen oder eine temporäre Gipsruhigstellung. Mit beiden Methoden darf gemäß Literatur nicht mit einer Erfolgsquote von über 50% gerechnet werden. Diese Therapien sind nur für Patienten mit sehr niedrigen funktionellen Ansprüchen oder solchen, wo eine Operation nicht möglich ist, geeignet. Bei den chronischen Verletzungen haben konservative Therapieversuche etwas bessere Erfolgsaussichten. Medikamente kombiniert mit Physiotherapie und temporärer Ruhigstellung sind hier die Mittel der Wahl. Weshalb die Operation? Bei den akuten Verletzungen ermöglicht sehr häufig nur die Operation ein gutes funktionelles Resultat. Bei den chronischen Formen wird sie nach Versagen der konservativen Therapien diskutiert. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Ziel ist die Schmerzreduktion durch Verbesserung der Funktion. Die Prognose der Operation darf als gut angesehen werden. Operationsprinzip und Planung Für die vielen möglichen Problemstellungen sind viele verschiedene Operationstechniken beschrieben. Der Autor bevorzugt bei akuten oder chronischen Instabilitäten der Peronealsehnen die Vertiefung des Knochenkanals hinter der Fibula zusammen mit der Rekonstruktion des Sehnenscheidenkanals. Bei Spaltung sollten die Sehnen soweit möglich rekonstruiert werden. Ist dies nicht mehr möglich, kann die schlechtere Sehne mit der besseren vernäht werden (Tenodese). Wichtig ist es, Rückfußinstabilitäten oder Achsenabweichungen der Ferse gleichzeitig mitzukorrigieren, um die Rezidivrate zu reduzieren. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Schnitt wird so gewählt, dass bei Bedarf auch Begleitprobleme gelöst werden können. In aller Regel erfolgt er hinter der Fibula. Die Peronealsehnenloge wird eröffnet und die Sehnen dargestellt. Je nach Befund erfolgen die Revision des Sehnenscheidenfaches und die Reparatur der Sehnen selbst. Muss der knöcherne Anteil des Sehnenkanals vertieft werden, wird die Fibula an ihrer Hinterkante gespalten und vertieft. Dies verhindert ein Herausspringen der Sehnen und dient als Verankerung des bindegewebigen Anteils der Sehnenscheide. Die technischen Grenzen sind durch den Zustand der Sehnen und des Bindegewebes gegeben. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Es besteht das Risiko für Rezidive der Sehnenluxation. Wundheilungsstörun140

Häufige Krankheitsbilder

gen sind zwar selten, müssen jedoch durch sorgfältige Handhabung der Weichteile hinter der Fibula möglichst vermieden werden. Wie sind die Abläufe nach der Operation? In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen, dann werden die Fäden entfernt. Nach gesicherter Wundheilung wird meist ein Gips angepasst, um die operierten Strukturen in dieser kritischen Phase zu schützen. Bei sehr sportlichen, zuverlässigen Patienten kann alternativ auch mit Bandagen und frühfunktioneller Physiotherapie gearbeitet werden. Der Behandlungsplan ist sehr individuell und hängt von der Operationstechnik und vielen persönlichen Faktoren von Seiten des Patienten ab. In der Belastungsphase, d. h. etwa ab der 5. Woche nach der Operation, kann das Peronealsehnenfach zunehmend belastet werden. Etwa 8 Wochen nach der Operation ist die Belastbarkeit der Sehnenscheide und der operierten Bänder derart, dass die Belastung ohne Stabilisierungshilfen freigegeben werden kann. Dieser Zeitablauf gilt auch für denn knöchernen Anteil der Sehnenführung hinter der Fibula. Im Allgemeinen wird ein normales Gangbild etwa 12 Wochen nach der Operation erreicht. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 8 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 12 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 4. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe vollständig abgeschwollen ist.

3.7.2 Sehne des Musculus tibialis anterior Der Tibialis anterior-Muskel nimmt seinen Ursprung an der vorderen Tibia. Er ist der wichtigste Dorsiflektor des oberen Sprunggelenkes. Seine Funktion ist wichtig für das Anheben des Fußes in der Schwungphase des Gehens. Beim Anfersen ist diese Muskelaktivität wichtig, um den Fuß kontrolliert auf den Boden zu setzen. Die Sehne des Muskels verläuft unter dem oberen Retinaculum, manchmal in einem eigenen Tunnel. Nach der Passage des vorderen oberen Sprunggelenkes unterquert sie das untere Retinaculum und inseriert schließlich an der Innenseite der Fußlängswölbung am medialen Os cuneiforme und an der Basis des Os metatarsale I. 141

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Was ist das Problem? Akute Verletzungen der Tibialis anterior-Sehne haben drei verschiedene Ursachen: offene Verletzungen, geschlossene Kontusionen oder geschlossene Rupturen. Geschlossene Rupturen werden in zwei Gruppen eingeteilt, die atraumatische Ruptur (Spontanruptur) bei älteren Leuten und die traumatische Ruptur bedingt durch ein adäquates Hochenergietrauma. Die Spontanrupturen können durch chronische mechanische Reizungen, lokale Injektionen von kortisonhaltigen Präparaten oder durch Allgemeinerkrankungen wie Diabetes mellitus und entzündliche Gelenkserkrankungen provoziert werden. Bei den traumatischen Rupturen sind häufig ältere, sportlich aktive Patienten betroffen. Das Symptom ist meist ein vorderer Schmerz auf Höhe des oberen Sprunggelenkes oder am Fußrücken. Interessanterweise ist der Schmerz oft nur vorübergehend und wird von einer Störung des Bewegungsablaufes abgelöst. Manchmal kann das rupturierte Sehnenende als schmerzhafte, derbe Schwellung vor dem oberen Sprunggelenk getastet werden. Bei der Untersuchung fehlt die normale Sehnenkontur bei Anspannung des Fußes gegen Widerstand in Dorsalflexion. Die Kraft für die Dorsalflexion des Fußes ist deutlich abgeschwächt. Ganz typisch ist der so genannte „Steppergang . Beim Anfersen kann der Patient den Fuß nicht sanft abbremsen und auf den Boden legen. Es kommt zu einem akustisch hörbaren Klatschen des Fußes auf den Boden, ähnlich einem Steppschritt. Durch die kompensatorisch vermehrte Anspannung der Zehenstrecker mit übermäßigem Verkrallen der Kleinzehen wird der Fuß in Eversion gehalten. Die akute Verletzung der Tibialis anteriorSehne wird häufig übersehen, da die Dorsalflexion durch die Zehenstreckerfunktion immer noch möglich ist und die Schmerzen oft nur sehr gering sind. Bei älteren Menschen ist zudem die Gangabnormalität nicht immer einfach zu erkennen. Hat sich der proximale Sehnenstumpf unter das Retinaculum retrahiert, kann er nicht mehr sicher getastet werden. Oft geht der chronischen Verletzung eine chronische Tendinitis oder eine systemische Erkrankung voraus. Im Zusammenhang mit Reibephänomenen durch das Retinaculum kann es zu einer mechanischen Schädigung der Sehne kommen, da unmittelbar oberhalb des OSG eine Zone verminderter Durchblutung der Sehne existiert. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Zur Sicherung der Diagnose reicht in den meisten Fällen die klinische Untersuchung. Bei chronischen Rupturen kann ein MRI zur Beurteilung der Sehnenqualität und damit zur Bestimmung des genauen Therapiekonzeptes sowie zum Ausschluss von Begleitverletzungen hilfreich sein.

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Häufige Krankheitsbilder

Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Wie bei vielen Unfällen kann eine effiziente Vorbeugung bei akuten Sehnenverletzungen nicht empfohlen werden. Ist die Sehne noch intakt, kann eine Gips- oder Stiefelimmobilisation für einige Wochen empfohlen werden. Die chronischen Verletzungen gehen oft mit chronischen Schmerzen einher. Hier kann je nach statischen Verhältnissen versucht werden, mit Einlagen die Fußstellung zu verbessern und mittels Physiotherapie und / oder Medikamenten die Entzündungsreaktion zu vermindern. Bei wenig aktiven Patienten kann eine Stützbandage oder Orthese helfen. Weshalb die Operation? Die Operation wird in Betracht gezogen, wenn das Funktionsdefizit zu Problemen des Fußes oder der großen benachbarten Gelenke führt (Kniegelenk, Hüfte, Kreuzgegend). Nur in wenigen Fällen muss aufgrund der Schmerzen eine Operationsindikation gestellt werden. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Ziel ist die Verbesserung der Funktionalität des Fußes für das Abrollen und damit auch die Verhinderung von Fehlbelastungen für die gesamte untere Extremität. Die Behandlung von Sehnenproblemen ist oftmals eine länger dauernde Angelegenheit. Die Sehnen sind relativ schlecht durchblutete Gewebe und gleichzeitig großen Belastungen ausgesetzt. Vielfach sind deshalb längere Entlastungsphasen notwendig. Operationsprinzip und Planung Das Operationsprinzip richtet sich nach der vorhandenen Problematik. Ist die Sehnenqualität bei einer akuten Ruptur noch intakt, kann eine Sehnennaht in Betracht gezogen werden. Bei schlechter Sehnenqualität hingegen muss oft eine Sehnenaugmentationsplastik durchgeführt werden. Hier wird die qualitativ schlechte Sehne unter Zuhilfenahme einer benachbarten intakten Sehne verstärkt. Viele Operationstechniken sind beschrieben und die meisten berücksichtigen die Sehne des Musculus extensor hallucis longus. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Hautschnitt erfolgt über dem Areal der Sehnenruptur. Diese wird dargestellt und die Sehnenstümpfe aufgesucht. Dann erfolgt die Beurteilung der Sehnenqualität und damit auch des genauen weiteren Operationsprocederes. Kann die Sehne nicht direkt vernäht werden, muss die Augmentationsplastik durchgeführt werden. Der Autor bevorzugt die Verwendung der langen Groß143

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zehenstreckersehne. Diese ist stark ausgebildet und verläuft in unmittelbarer Nachbarschaft zur Tibialis anterior-Sehne. Je nach Befund muss diese Hilfssehne mit dem noch bestehenden Stumpf vernäht oder sogar durch das Os cuneiforme I durchgezogen werden. Der Stumpf der langen Großzehensehne wird anschließend mit der kurzen Großzehenstreckersehne vernäht. Damit ist die Streckung der Großzehe zwar geschwächt, aber immer noch gut möglich. In einigen Fällen muss eine Arthrodese des Großzehenzwischengelenkes durchgeführt werden, um eine störende Abknickung des Großzehenendgliedes zu vermeiden. Dies kann aus dem reduzierten Zug des langen Streckers resultieren. Die technischen Grenzen ergeben sich durch die zur Verfügung stehende Gewebsqualität und durch die Fähigkeiten des Operateurs. Die Beurteilung der Gewebsqualität (Sehnen und Muskeln) vor der Operation ist wesentlich für die Einschätzung des zu erwartenden Operationsresultates. Das Ziel ist die Funktionsverbesserung. Eine vollständige Fußfunktion kann auch mit der Operation in aller Regel nicht erreicht werden. Diese Zusammenhänge müssen mit dem Patienten für eine realistische Einschätzung des zu erwartenden Operationseffektes im Detail besprochen werden. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Ein Risiko ist die Wundheilungsstörung. Meist sind gerade bei chronischen Leiden nicht nur die Sehne sondern auch die Haut und ihre Strukturen geschwächt. Gefäß- und Nervenschädigungen sind eher selten. Auch eine Fehleinschätzung des zu erwartenden Operationsresultates kann vorkommen, da vor allem die Trainierbarkeit der betroffenen Muskeln für die Phase nach der Operation gerade bei chronischen Leiden nur schwierig einzuschätzen ist. Wie sind die Abläufe nach der Operation? In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen, dann werden die Fäden entfernt. Nach gesicherter Wundheilung wird meist ein gespaltener Gips angepasst, um die operierten Strukturen in dieser kritischen Phase zu schützen. Der gespaltene Gips erlaubt eine individuelle Passform und die Möglichkeit der Wundkontrolle, der Hygiene und der Fadenentfernung. Der Behandlungsplan in dieser Phase ist sehr individuell und hängt von der Operationstechnik und vielen persönlichen Faktoren von Seiten des Patienten ab. In der Belastungsphase, d. h. etwa ab der 5. Woche nach der Operation, kann der Fuß zunehmend belastet werden. Etwa 8 Wochen nach der Operation ist die Belastbarkeit der Sehnenscheide und operierten Bänder derart, dass die Belastung ohne Stabilisierungshilfen freigegeben werden kann. Im Allgemeinen wird ein normales Gangbild etwa 12 Wochen nach der Operation erreicht.

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Häufige Krankheitsbilder

Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 8 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 12 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 4. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe vollständig abgeschwollen ist.

3.7.3 Sehne des Musculus tibialis posterior Der Tibialis posterior-Muskel nimmt seinen Ursprung von der Hinterfläche der Tibia, der Fibula und der Membrana interossea. Seine Sehne verläuft hinter dem Malleolus medialis. Sie teilt sich weiter unten in drei Anteile auf. Der größte Anteil setzt an der Innenseite des Kahnbeines an. Die anderen Teile verzweigen sich weiter und setzen mit etwa fünf Enden unter dem Fuß auf Höhe der Lisfranc schen Gelenkslinie an. Tentakelgleich ziehen sie die Fußwölbung zusammen und stabilisieren diese. Eine Zone verminderter Durchblutung besteht unmittelbar distal des Innenknöchels. Die Hauptfunktion des Muskels ist die Plantarflexion und die Inversion. Bedingt durch die Morphologie des USG und der Fußwurzelgelenke kommt es zu einer Stabilisierung des Fußskeletts durch die Inversion der Ferse und damit zur Stabilisierung der Fußlängswölbung durch Verzahnung der Fußwurzelknochen. Dieser Mechanismus spielt in der Abstoßphase des Gehens eine wichtige Rolle und wird durch den Musculus tibialis posterior wesentlich unterstützt. Auch von der Standphase des Gehens bis zur Abstoßphase ist der Tibialis posterior-Muskel aktiv. Er stützt, einer Hängematte gleich, das talo-naviculare Gelenk und stabilisiert aktiv die Fußlängswölbung bevor der Verzahnungsmechanismus in der Abstoßphase zum Tragen kommt. Die Insuffizienz der Tibialis posterior-Sehne hat enorme Konsequenzen für die Fußform und damit die Funktionalität des Fußes. Der Fuß vermag mit seinen passiven Strukturen (Bändern und Gelenken) die Fußlängswölbung nicht aufrecht zu erhalten und gleitet unweigerlich in eine Knick-Senk-Füßigkeit ab. Was ist das Problem? Bei den akuten Verletzungen können akute Rupturen von Rupturen infolge Tenosynovitis unterschieden werden. Verschiedene Ursachen wie Unfälle (meist Verdrehung des Rückfußes), mechanische Faktoren, Degenerationszonen oder Allgemeinerkrankungen sind für akute Rupturen verantwortlich. Rupturen kommen bei der jüngeren Generation selten vor. Meist geht der Ruptur eine chronische Schmerzhaftigkeit voraus, bis eine kurzzeitige Überlastung zum Sehnenriss führt. Die häufigste Ursache sind chronische Synovitiden. Bei 145

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Läufern sind bis zu 5% aller Verletzungen in Zusammenhang mit chronischen Sehnenscheidenentzündungen zu sehen. Akute Sehnenscheidenentzündungen treten gehäuft bei Fußdeformitäten, einem Os tibiale externum, übermäßiger Valgus-Stellung des Rückfußes oder Varus-Stellung des Vorfußes auf. Bei der älteren Bevölkerung sind chronische Verletzungen wie die chronische Tenosynovitis und die chronischen Rupturen gehäuft anzutreffen. Wie bei der Verletzung der Tibialis anterior-Sehnen können Stoffwechselkrankheiten einen Einfluss auf die Entstehung dieser Leiden haben. Auch das Unterspritzen der Sehnen mit kortisonhaltigen Medikamenten kann die Sehne schädigen. Typischerweise sind die chronischen Insuffizienzen der Tibialis posterior-Sehnen bei übergewichtigen Frauen um die Menopause zu beobachten. Von einer chronischen Synovitis spricht man, wenn die Symptome einen Zeitraum von 12 Monaten überdauern. Oftmals ist dann die Sehnenscheidenentzündung mit degenerativen Veränderungen der Sehne selbst assoziiert. Die weitere Stufe der Erkrankung stellt die chronische Sehnenruptur mit verlängerter und ausgedünnter Sehne dar. Meist wird die Diagnose initial verpasst und erst bei Abgleiten des Fußes in eine Knick-Senk-Füßigkeit entdeckt. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Ist die Diagnose oder der qualitative Zustand der Tibialis posterior-Sehne unklar, kann eine MRI-Untersuchung Klarheit schaffen. Manchmal ist diese Information für die Wahl der geeigneten Therapie oder für die Planung der Operation wichtig. Auf konventionellen Röntgenbildern kann das Ausmaß der Absenkung der Fußwölbung gut dokumentiert werden. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Wie bei vielen Unfällen ist eine effiziente Vorbeugung bei akuten Sehnenverletzungen nicht möglich. Ist die Sehne noch intakt, kann eine Gips- oder Stiefelimmobilisation für einige Wochen empfohlen werden. Die chronischen Verletzungen gehen oft mit chronischen Schmerzen einher. Hier kann je nach statischen Verhältnissen versucht werden, mit Einlagen die Fußstellung zu verbessern und mittels Physiotherapie und / oder Medikamenten die Entzündungsreaktion zu vermindern. Bei wenig aktiven Patienten kann eine Stützbandage oder Orthese helfen. Weshalb die Operation? Die Operation wird in Betracht gezogen, wenn das Funktionsdefizit zu Problemen des Fußes oder der großen benachbarten Gelenke führt (Kniegelenk, Hüfte, Kreuzgegend). Nur in wenigen Fällen muss aufgrund der Schmerzen eine Operationsindikation gestellt werden. 146

Häufige Krankheitsbilder

Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Ziel ist die Verbesserung der Funktionalität des Fußes für das Abrollen und damit auch die Verhinderung von Fehlbelastungen für die gesamte untere Extremität. Die Behandlung von Sehnenproblemen ist oftmals eine länger dauernde Angelegenheit. Die Sehnen sind relativ schlecht durchblutete Gewebe und gleichzeitig großen Belastungen ausgesetzt. Vielfach sind deshalb längere Entlastungsphasen notwendig. Operationsprinzip und Planung Das Operationsprinzip richtet sich nach der vorhandenen Problematik. Ist die Sehnenqualität bei einer akuten Ruptur noch intakt, kann eine Sehnennaht erfolgen. Bei schlechter Sehnenqualität hingegen muss oft eine Sehnenaugmentationsplastik durchgeführt werden. Hier wird die qualitativ schlechte Sehne unter Zuhilfenahme einer benachbarten intakten Sehne verstärkt. Viele Operationstechniken sind beschrieben und die meisten berücksichtigen die Sehne des Musculus flexor digitorum longus. Meist sind bereits ein leichter Rückfußvalgus oder ein beginnendes Abkippen des Rückfußes nach innen vorhanden. Im Unterschied zur Tibialis anteriorSehne ist die Rückfußposition bei der Operationsplanung zu berücksichtigen. Hier stehen je nach Problemstellung Verschiebeosteotomien des Fersenbeines und aufrichtende Arthrodesen zur Verfügung. So genannt flexible Fehlstellungen werden meist mit Korrekturosteotomien versorgt. Die Korrekturosteotomie verschiebt den hinteren Fersenanteil gegen innen, um den Auflagepunkt der Ferse unter die Längsachse des Beines zu positionieren. Bei einer fixierten Abkippung des Rückfußes ist die Fehlstellung nicht mehr korrigierbar. Hier muss durch Gelenksoperationen eine Aufrichtung des Fußes angestrebt werden. Meist wird dies mit der Versteifung von einzelnen Gelenken kombiniert, um den späteren Halt der Korrekturstellung zu gewährleisten. Da bei einer fixierten Fehlstellung bereits eine spontane Einsteifung von Teilen des Fußes besteht, wird die Funktionalität durch die korrigierende chirurgische Versteifung einzelner Gelenke besser. Das OSG ist in der überwiegenden Mehrheit der Fälle von der Aufrichtung bzw. Versteifung nicht betroffen, sodass in den allermeisten Fällen ein flüssiges Abrollen möglich bleibt. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Hautschnitt erfolgt über dem Areal der Sehnenruptur. Diese wird dargestellt und die Sehnenstümpfe aufgesucht. Dann erfolgt die Beurteilung der Sehnenqualität und damit auch des genauen weiteren Operationsprocederes. Kann die Sehne nicht direkt vernäht werden, muss die Augmentationsplastik durchgeführt werden. Der Autor bevorzugt die Verwendung der langen Kleinzehenbeugersehne (Musculus flexor digitorum longus). Diese ist stark 147

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ausgebildet und verläuft in unmittelbarer Nachbarschaft zur Tibialis posterior-Sehne. Je nach Befund muss diese Hilfssehne mit dem noch bestehenden Stumpf vernäht oder sogar durch das Os naviculare durchgezogen werden. Die Beugefähigkeit der Kleinzehen wird nicht wesentlich geschwächt. Die technischen Grenzen ergeben sich durch die zur Verfügung stehende Gewebsqualität und durch das technische Geschick des Operateurs. Die Beurteilung der Gewebsqualität (Sehnen und Muskeln) vor der Operation ist wesentlich für die Einschätzung des zu erwartenden Operationsresultates. Die Steifigkeit und das Ausmaß der knöchernen Fehlstellung sind für das zu erwartende Resultat ebenfalls von Bedeutung. Das Ziel ist die Funktionsverbesserung. Eine vollständige Wiederherstellung der Fußfunktion kann auch mit der Operation in aller Regel nicht erreicht werden. Diese Zusammenhänge müssen mit dem Patienten für eine realistische Einschätzung des zu erwartenden Operationsresultates im Detail besprochen werden. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Ein Risiko ist die Wundheilungsstörung. Meist sind gerade bei chronischen Leiden nicht nur die Sehne sondern auch die Haut und ihre Strukturen geschwächt. Gefäß- und Nervenschädigungen sind eher selten. Auch eine Fehleinschätzung des zu erwartenden Operationsresultates kann vorkommen, da vor allem die Trainierbarkeit der betroffenen Muskeln für die Phase nach der Operation gerade bei chronischen Leiden nur schwierig einzuschätzen ist. Wie sind die Abläufe nach der Operation? In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen, dann werden die Fäden entfernt. Nach gesicherter Wundheilung wird meist ein gespaltener Gips angepasst, um die operierten Strukturen in dieser kritischen Phase zu schützen. Der gespaltene Gips erlaubt eine individuelle Passform und die Möglichkeit der Wundkontrolle, der Hygiene und der Fadenentfernung. Der Behandlungsplan in dieser Phase ist sehr individuell und hängt von der Operationstechnik und vielen persönlichen Faktoren von Seiten des Patienten ab. In der Belastungsphase, d. h. etwa ab der 5. Woche nach der Operation, kann der Fuß zunehmend belastet werden. Etwa 8 Wochen nach der Operation ist die Belastbarkeit der Sehnenscheide und operierten Bänder derart, dass die Belastung ohne Stabilisierungshilfen freigegeben werden kann. Im Allgemeinen wird ein normales Gangbild etwa 12 Wochen nach der Operation erreicht. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 8 Wochen und für handwerkliche Tätig148

Häufige Krankheitsbilder

keiten meist 12 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 4. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe vollständig abgeschwollen ist.

3.7.4 Die Achillessehne Die prominenteste, stärkste und größte Sehne am Fuß ist die Achillessehne. Ihr wird bereits in der Mythologie ein Platz eingeräumt, was deren Wichtigkeit für den gesamten Bewegungsapparat, aber auch deren Anfälligkeit untermauert. Drei Wadenmuskeln übertragen ihre Kraft über die Achillessehne auf den Fuß, die Gastrocnemius-Gruppe und der Musculus soleus. Die Hauptfunktion der Achillessehne ist die Plantarflexion, eine Nebenfunktion ist die Inversion des Fußes. Die Sehne kann sich bei Belastungen bis zu 10% ihrer Länge strecken. Der Widerstand gegen Zugkräfte kann einen Wert um 70% der Knochen erreichen. Die Sehne selbst ist spiralig verdreht und setzt fächerförmig am Unterrand des Fersenbeines an. Die oberflächliche Schicht geht über in die Plantaraponeurose und bildet mit ihr eine funktionelle Einheit. Zwischen dem Oberrand des Calcaneus und der Sehne liegt ein Schleimbeutel, welcher die Achillessehne gegenüber dem Knochen polstert. Im Unterschied zu anderen Sehnen ist die Achillessehne nicht von einer schleimhäutigen Sehnenscheide, sondern von einer derben Hülle, dem Paratenon, umgeben. Das Paratenon ist flexibel und kann bei Fußbewegungen bis zu 3 cm mitgleiten. Neben der Exposition für beträchtliche Kräfte spielen die speziellen Durchblutungsverhältnisse der Achillessehne eine wichtige Rolle in der Entstehung von akuten und chronischen Leiden. Die Sehne wird von proximal durch Muskelgefäße und von distal durch Knochengefäße des Calcaneus gut durchblutet. Zwischen diesen beiden Versorgungsgebieten liegt eine Zone von etwa 4 cm mit verminderter Durchblutung. Sie liegt zwischen 3 und 7 cm oberhalb des Fersenbeinansatzes und entspricht dem klassischen Ort von chronischen Achillessehnenbeschwerden und ist die häufigste Lokalisation von Rissen. Ihre exponierte Lage und die enormen Belastungen im Laufe des Lebens machen die Achillessehne für akute und chronische Verletzungen und Erkrankungen anfällig. Beim Springen können die Belastungen Werte bis zum 10fachen Körpergewicht erreichen. Wegen ihrer breiten und asymmetrischen Insertionsfläche am Fersenbein wird die Sehne beim Gehen oder Laufen ungleichen Kräften ausgesetzt, was Überlastungsprobleme zusätzlich begünstigt.

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Folgende Formen von Achillessehnenproblemen sind häufig: Die Paratenonitis, die Tendinosis, die Insertionstendinopathie, die akute und die chronische Ruptur.

a) Paratenonitis Was ist das Problem? Eine eigentliche Tendinitis kann bei der Achillessehne nicht vorkommen, da sie zu spärlich durchblutet ist und die synoviale Membran, die bei der Tendinitis typischerweise entzündet ist, fehlt. Die „Tendinitis der Achillessehne ist vielmehr eine Entzündung der besser durchbluteten Gewebsschichten um die Achillessehne herum. Daher erscheint der Ausdruck Paratenonitis treffender. Das Problem ist in direktem Zusammenhang mit Überlastungen der Sehne zu sehen und fast obligatorisch bei Sportlern. Es werden brennende Schmerzen und Schwellungen nach Aktivität beschrieben. Bei der Untersuchung findet sich eine lokale Schwellung, Überwärmung, lokale Druckdolenz und Schmerzen bei Beugung und Streckung des Fußes. In chronischen Fällen kann eine lokale Krepitation getastet werden. Diese verschiebt sich nicht beim Beugen und Strecken des Fußes, wie es bei Sehnenveränderungen der Fall ist. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Die Diagnose wird klinisch durch die Untersuchung gestellt. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vermeidung von raschen Belastungssteigerungen und Korrektur von Rückfußfehlstellungen sind Mittel zur Verhinderung von Achillessehnenentzündungen. Die Paratenonitis wird normalerweise konservativ behandelt. Die Reduktion der Belastungsintensität und -häufigkeit ist ein erster wichtiger Schritt. Zusätzlich hilfreich sind die Anwendung von antientzündlichen Medikamenten in Kombination mit Stretching, Modifikation von Schuhwerk und ein temporärer Fersenkeil. Wird nach drei Monaten keine Schmerzfreiheit erreicht, muss aggressiver behandelt werden: Physiotherapie, Ultraschallanwendung und andere physikalische Methoden zur Entzündungshemmung. Diese Anstrengungen sollten kombiniert werden mit einer Modifikation der Belastungsart. Manchmal kann eine temporäre Ruhigstellung zum Beispiel in einem leichten Gips eine deutliche Schmerzreduktion ergeben. Eine chronifizierte Paratenonitis führt zur Verdickung der Achillessehne mit Verklebungen. Eine Injektion mit Lokalanästheticum kann durch den Flüssigkeitsdruck die Verklebungen zwischen den Weichteilen lösen. Die Anwendung von Kortison ist nicht zu empfehlen, da lokale Medikamentendepots kleine 150

Häufige Krankheitsbilder

Sehnennekrosen provozieren können. Dadurch steigt die Gefahr von Achillessehnenrissen deutlich. Weshalb die Operation? Versagen alle konservativen Therapieversuche, kann die Operation diskutiert werden. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Ziel ist die Beseitigung von Verwachsungen, da die Sehne selbst nicht verändert ist. Dies kann mit der Operation gut erreicht werden. Die Erfolgsrate wird in der Literatur mit 70 ‒100% beschrieben. Operationsprinzip und Planung Das chronisch verdickte Paratenon wird reseziert, ohne die ventralen Anteile der Sehne zu tangieren, da von dort die eh schon marginale Durchblutung herkommt. Sehnenverletzungen und degenerative Veränderungen werden beurteilt. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Hautschnitt erfolgt lateral oder medial über dem Problemareal. Das verdickte Gewebe wird sorgfältig entfernt. Die Sehne selbst wird auf degenerative Veränderungen und Verletzungen untersucht und bei Bedarf genäht. Dann erfolgt der schichtweise Verschluss der Gewebeschichten. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Aufgrund der verminderten Durchblutungsverhältnisse und der exponierten Lage können Wundheilungsstörungen vorkommen. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Wichtig ist die möglichst baldige Bewegungstherapie zur Vermeidung von Verwachsungen. Dies kann frühestens nach gesicherter Wundheilung, d. h. etwa 1 Woche nach dem Eingriff erfolgen. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 8 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 12 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 4. Monat post151

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operativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe vollständig abgeschwollen ist.

b) Tendinosis Was ist das Problem? Die Tendinose der Achillessehne ist eine degenerative Veränderung und wird meist durch die Reizung des Paratenons ausgelöst. Patienten mit einer Tendinose sind meist älter als die Patienten mit einer Paratenonitis. Die Symptome reichen von schmerzloser Steifigkeit bis zur belastungsabhängigen Schmerzhaftigkeit. Die Schmerzen bewirken eine Kraftreduktion und Einschränkung der Beweglichkeit im OSG. Eine Reduktion der Muskelkraft an der Wade kann ebenfalls als Folge der Schmerzen auftreten. Meist kann eine verdickte schmerzhafte Zone durch die Haut hindurch getastet werden. Typischerweise liegt diese Zone im Bereich der Minderdurchblutung der Sehne, etwa 6 cm oberhalb des Fersenbeinansatzes. In fortgeschrittenen Fällen kann die Sehne am Ort der Degeneration überdehnt sein. Beim entspannten Patienten wird dies durch den verminderten Widerstand der Sehne gegen das Hochdrücken des Fußes in die Dorsalflexion ersichtlich. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Die Diagnose wird klinisch durch die Untersuchung gestellt. Für die Beurteilung des Ausmaßes der Läsion kann das MRI wertvolle Hinweise für die Beurteilung der Therapieoptionen und der Planung einer Operation liefern. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Ist die Tendinose einmal etabliert, können keine vorbeugenden Maßnahmen ergriffen werden. Die Behandlungsmodalitäten sind ähnlich wie bei der Paratenonitis. Sind größere Sehnenanteile von der Tendinose betroffen, sollte zur Entlastung der Achillessehne möglichst rasch mit effizienten Stabilisierungs- und Immobilisierungsmaßnahmen begonnen werden. Hier stehen je nach Situation Stabilschuhe, Sohlenerhöhung an der Ferse, Gipse usw. zur Verfügung. Weshalb die Operation? Persistieren die Symptome mehr als 3 bis 6 Monate trotz intensiver konservativer Therapie, kann die chirurgische Therapie diskutiert werden. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Operationsziel ist die verbesserte Funktionalität des Fußes durch Schmerzreduktion. Die Erfolgsaussichten schwanken je nach Literaturanga152

Häufige Krankheitsbilder

ben zwischen 50 und 70%. Ohne Operation ist die Selbstheilungstendenz der Tendinose jedoch deutlich schlechter. Nicht immer ist klar, wie gut sich die Wadenmuskulatur nach der Operation trainieren lässt, da diese oft über mehrere Monate schmerzbedingt nicht richtig belastet werden konnte. Operationsprinzip und Planung Bei kleinflächigen Befunden kann die Scarifizierung der Achillessehne angewendet werden. Bei dieser Methode wird der meist zentral gelegene, degenerativ veränderte Sehnenanteil entfernt. Durch die Operation wird für die Sehne ein maximaler Reiz für Reparaturprozesse gesetzt. Die Sehne kann sich so selbst regenerieren, gewinnt an Kraft und ist nicht mehr schmerzhaft. Bei größeren Defektzonen kann aufgrund des Befundes erst während der Operation das am besten geeignete Verfahren gewählt werden. Als Faustregel gilt, dass eine Sehnenaugmentation ins Auge gefasst werden muss, falls der Defekt mehr als 50% des Sehnenvolumens ausmacht. Die Augmentation kann durch einen Umkehrlappen des Gastrocnemius-Sehnenspiegels oder durch Verwendung der Sehne des Musculus flexor hallucis longus erfolgen. Bei allen Methoden wird die defekte Achillessehne wenn möglich zentral verstärkt. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Schnitt erfolgt lateral oder medial parallel zur Achillessehne. Die Defektzone wird dargestellt, indem die Achillessehne längs gespalten wird. Der Degenerationskern der Sehne wird dargestellt und entfernt. Bei der Scarifizierung wird die Sehne mit resorbierbarem Faden durch Einzelknöpfe verschlossen. Danach werden das Peritenon und die Hautschichten vernäht. Ist eine Augmentationsplastik nötig, wird zunächst das zu verwendende Hilfssehnenmaterial vorbereitet und mit der noch vorhandenen Achillessehne vernäht. Dieser Schritt kann technisch anspruchsvoll und zeitintensiv sein. Das Ziel ist die Formung einer möglichst starken Sehne mit glatten Oberflächen. Ganz wichtig ist die Deckung der rekonstruierten Sehne mit dem Peritenon, um Verwachsungen der Sehne mit der Umgebung zu vermeiden. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Wundheilungsstörungen stehen an erster Stelle. Bei Augmentationsplastiken ist die zu erwartende Funktion oft nicht genau vorherzusagen. Wird die Sehne des Musculus flexor hallucis longus verwendet, besteht erhöhte Gefahr von Gefäß- und Nervenverletzungen (Nervus tibialis, Arteria und Vena tibialis posterior). Wie sind die Abläufe nach der Operation? In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und 153

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Abb. 40a. Hautschnitt für Scarifizierung

Abb. 40b. Degenerierter Sehnenkern

verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen, dann werden die Fäden entfernt. Nach gesicherter Wundheilung wird meist ein gespaltener Gips angepasst, um die operierten Strukturen in dieser kritischen Phase zu schützen. Der gespaltene Gips erlaubt eine individuelle Passform und die Möglichkeit der Wundkontrolle, der Hygiene und der Fadenentfernung. Der Behandlungsplan in dieser Phase ist sehr individuell und hängt von der Operationstechnik und vielen persönlichen Faktoren von Seiten des Patienten ab. In der Belastungsphase, d. h. etwa ab der 5. Woche nach der Operation, kann der Fuß zunehmend belastet werden. Etwa 8 Wochen nach der Operation ist die Belastbarkeit der Achillessehne derart, dass die Belastung ohne Stabili154

Häufige Krankheitsbilder

sierungshilfen freigegeben werden kann. Im Allgemeinen wird ein normales Gangbild etwa 12 Wochen nach der Operation erreicht. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 8 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 12 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 4. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe vollständig abgeschwollen ist.

c) Insertionstendinopathie Was ist das Problem? Insertionstendinopathie bedeutet Sehnenansatzentzündung und ist eine isolierte Komponente der Achillessehnentendinopathie. Es handelt sich um eine degenerative Erkrankung der Achillessehneninsertion. Sie ist meist bedingt durch Überlastung und deshalb häufig bei Sportlern zu finden. Oft berichten die Patienten über Schmerzzunahme nach sportlicher Belastung oder über einen Anlaufschmerz, der nach dem Aufwärmen verschwindet. Ein reproduzierbares Zeichen der Insertionstendinopathie ist der lokale Schmerz am Sehnenansatz am Fersenbein. Die Problematik kann isoliert oder in Kombination mit anderen Symptomen in der Fersenregion auftreten (z. B. einer Haglund-Exostose). Sie ist klinisch nicht zu verwechseln mit einer Bursitis subachillea, d. h. einer Schleimbeutelentzündung zwischen dem Fersenbein und der Achillessehne. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Die Diagnose wird klinisch durch die Untersuchung gestellt. Röntgenbilder sind für die Ermittlung der Diagnose nicht notwendig, jedoch nützlich zur Evaluation eventuell vorhandener Verkalkungsherde am Sehnenansatz. Diese können bei bis zu 60% der Patienten gefunden werden. Durch die MRI-Untersuchung können das Ausmaß der Schädigung sowie Begleitverletzungen beurteilt werden. Welche vorbeugende Maßnahmen und nicht-operative Therapiemöglichkeiten bestehen? Bei Sportlern kann eine Prophylaxe durch Vermeidung von schnellen Belastungssteigerungen und die individuelle Korrektur von Rückfußfehlstellungen 155

C. Sommer

zum Beispiel mit Einlagen und der Wahl von geeignetem Schuhwerk erfolgreich sein. Konservative Therapiemaßnahmen sind meist erfolgreich, wenn die Diagnose vor Eintreten von degenerativen Veränderungen gestellt wurde. Als erstes werden die Gabe von antientzündlichen Medikamenten, Stretching der Wadenmuskulatur, Fersenkeile und Schuhmodifikationen empfohlen. Sollten diese nicht helfen, werden Orthesen, Nachtschienen, temporäre Immobilisationen (z. B. im Gips) und Physiotherapie durchgeführt. Die lokale Applikation von kortisonhaltigen Medikamenten sollte vermieden werden. Weshalb die Operation? Die Operation kann diskutiert werden, wenn die Symptome der Insertionstendinopathie trotz intensiver Therapie nach 6 bis 12 Monaten nicht sistieren. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Behandlungsziel ist die Schmerzreduktion. Die Erfolgsquote hängt vom Zustand der Sehne vor der Operation ab. Operationsprinzip und Planung Das Operationsziel ist die Schmerzreduktion und Funktionsverbesserung. Dies wird erreicht durch Débridement der defizienten Insertion der Achillessehne und Beseitigung knöcherner Hindernisse und entzündlichen Gewebes. Falls nötig kann eine chronische Verkürzung des Gastrocnemius-Soleus-Komplexes angegangen werden. Die Verankerung der Sehne am Fersenbein wird evaluiert und bei Bedarf verstärkt. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Schnitt erfolgt lateral oder medial an der Ferse parallel zum Verlauf der Achillessehne. Die Problemzone wird aufgesucht und die detaillierte Operationstechnik festgelegt. Unter Umständen müssen diverse Operationsschritte wie Scarifizierung, Bursektomie, Reinsertion der Sehne und Exostosenabtragung kombiniert werden. In Ausnahmefällen muss eventuell eine Augmentationsplastik zur Verstärkung des Achillessehnenansatzes durchgeführt werden. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? An erster Stelle muss die Gefahr von Wundheilungsstörungen genannt werden. Die Schmerzen können trotz Operation weiter bestehen oder sportliche Spitzenbelastungen nicht mehr möglich sein. Dies gilt v. a. dann, wenn der Sehnenansatz reinseriert werden muss. Oft dauert es auch bei problemlosem Verlauf bis zu 1 Jahr, bis die volle Belastbarkeit des Sehnenansatzes wiedererlangt ist. 156

Häufige Krankheitsbilder

Wie sind die Abläufe nach der Operation? In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen, dann werden die Fäden entfernt. Nach gesicherter Wundheilung wird meist ein gespaltener Gips angepasst, um die operierten Strukturen in dieser kritischen Phase zu schützen. Der gespaltene Gips erlaubt eine individuelle Passform und die Möglichkeit der Wundkontrolle, der Hygiene und der Fadenentfernung. Der Behandlungsplan in dieser Phase ist sehr individuell und hängt ab von der Operationstechnik und vielen persönlichen Faktoren von Seiten des Patienten. In der Belastungsphase, d. h. etwa ab der 5. Woche nach der Operation, kann der Fuß zunehmend belastet werden. Etwa 8 Wochen nach der Operation ist die Belastbarkeit der Achillessehne derart, dass die Belastung ohne Stabilisierungshilfen freigegeben werden kann. Im Allgemeinen wird ein normales Gangbild etwa 12 Wochen nach der Operation erreicht. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 8 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 12 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. frühestens ab dem 4. Monat postoperativ möglich. Die Erlangung der Vollbelastung kann gerade bei Sportlern mit hohen Ansprüchen an die Belastbarkeit der Sehne und bei älteren Patienten bis zu 1 Jahr dauern. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe vollständig abgeschwollen ist.

d) Akute Rupturen Was ist das Problem? Akute Risse der Achillessehne sind häufig und treten typischerweise unter sportlichen Aktivitäten auf. Die überwiegende Mehrheit der Patienten sind Männer zwischen 30 und 40 Jahren. Meist sind Hobbysportler betroffen, die sich einer kurzzeitigen übermäßigen sportlichen Belastung aussetzen. Nur etwa 15% der Betroffenen berichten über Prodromalschmerzen vor dem Riss. Der hauptsächliche Verletzungsmechanismus ist das forcierte Abstoßen oder die Landung auf dem gestreckten Fuß. Es wird eine unmittelbare massive Kraftabschwächung für die Flexion bzw. das Abstoßen beim Gehen beschrieben. Meist wird ein hörbarer Knall ähnlich einem Geißelschlag wahrgenommen, starke Schmerzen sind nicht obligat. Ursache der Rissbildung ist der mit der Zeit fortschreitende Elastizitätsverlust 157

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der Sehne. Die Rissbildung liegt meist im Bereich einer minderdurchbluteten Zone, typischerweise 4 bis 6 cm oberhalb des Fersenbeinansatzes. Vermutet werden repetitive Mikrotraumen über einen längeren Zeitraum, die zu einer lokalen Sehnenschwäche führen. Allgemeinerkrankungen wie Diabetes mellitus, rheumatoide Arthritis oder Krankheiten, welche zu chronischer Einnahme von Kortisonpräparaten zwingen, können die Gefahr für den Achillessehnenriss erhöhen. Auch bestimmte Antibiotika wie Fluoroquinolone können die Sehne schwächen. Die Patienten zeigen eine Schwäche der Plantarflexion und einen verminderten Widerstand gegen die passive Dorsalflexion des Fußes. Der Einbeinstand ist ohne Zuhilfenahme der Arme nicht mehr möglich und die Patienten hinken. Der Ort des Risses kann oft gut palpiert werden, ist aber durch die Gewebsschwellung nicht klar definierbar. Ein gut verlässlicher Test ist der so genannte Thompson-Griff. Hierbei wird die Wade durch den Untersucher bei gebeugtem Kniegelenk gedrückt. Zeigt sich nicht automatisch eine Plantarflexion, gilt der Test als positiv. Bei vorhandener Sehne des Musculus plantaris longus kann eine schwache aktive Plantarflexion noch ausgeführt werden. Dies ist einer der Gründe, warum gemäß Literatur die Diagnose in doch 25% der Fälle initial übersehen wird. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Die Diagnose wird klinisch gestellt. Weitergehende Abklärungen sind nur notwendig, wenn der Verdacht einer degenerativen Sehnenerkrankung besteht oder die Diagnose bezweifelt wird, zum Beispiel bei Rissen an atypischer Stelle (Sehnen-Muskel-Übergang). In diesen Fällen leistet das MRI hervorragende Dienste. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Aufgrund des meist unberechenbaren Auftretens von Sehnenrissen sind vorbeugende Maßnahmen nur selten möglich. Bestehen chronische Prodromalschmerzen, sollten diese prophylaktisch abgeklärt werden. Die Behandlung von Achillessehnenrissen wird kontrovers diskutiert. Die Vertreter der konservativen Behandlung weisen auf das Vermeiden von Komplikationen wie Infektionen, Wundheilungsstörungen und Nervenläsionen (Nervus suralis) hin. Sicher muss in vielen Fällen der Versuch der nicht-operativen Behandlung besprochen werden. Gerade bei älteren Patienten mit geringeren Ansprüchen, bei multiplen Begleiterkrankungen und bei Dauermedikation mit kortisonhaltigen Medikamenten muss der Nutzen einer Operation besonders sorgfältig abgewogen werden. Bei der konservativen Behandlung wird typischerweise ein Spezialstiefel oder Gips in Plantarflexion appliziert. Die Fußstellung wird dann sukzessive gegen die Normalstellung über einen 158

Häufige Krankheitsbilder

Zeitraum von 8 bis 10 Wochen redressiert. Eine Fersenerhöhung in Schuhen wird nach dieser Phase über einen Zeitraum von weiteren 3 bis 6 Monaten beibehalten. Weshalb die Operation? Die Verfechter der Operation bei Sehnenrissen führen Studien ins Feld, die zeigen, dass bei Operationen der frühe Kraftgewinn der Sehne besser ist (10‒20%) und dass dies sowohl für die Sehne selbst als auch für die Wadenmuskulatur von Vorteil ist. Zudem wurde gezeigt, dass die Rerupturrate bei Sehnennähten geringer und die Rückkehr zu sportlichen Aktivitäten beschleunigt ist. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Die Heilungserfolge bei Achillessehnenrissen sind bei operativen und konservativen Therapien gut. Als Faustregel gilt, dass je jünger der Patient, desto besser die Erfolgsaussicht für eine Heilung. Probleme ergeben sich, wenn ein beträchtlicher degenerativer Sehnenanteil vorhanden ist und die gewählte Operationstechnik nicht an diese Situation angepasst wird. Verspätet operierte Rupturen ohne adäquate konservative Vorbehandlung können zur bleibenden Schwächung der Wadenmuskeln führen. Zudem ist die Heilungsrate der zurückgezogenen Sehnenstümpfe schlechter und die Rerupturrate erhöht. Operationsprinzip und Planung Die Muskel-Sehneneinheit soll unter Aufbau der Spannung wiederhergestellt werden. Die Operation sollte optimalerweise innerhalb der 1. Woche stattfinden. Später ist die Reparatur unter operativem Mehraufwand möglich, da erste Verwachsungen um die gerissenen Sehnenstümpfe gelöst werden müssen. Je länger zugewartet wird, desto mehr nimmt die Muskelkraft der Wade ab. Gemäß Literatur sollte deshalb die Achillessehne nicht später als 3 Monate nach dem Unfall rekonstruiert werden. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Unzählige Operationstechniken sind beschrieben. Art, Ort und Zeitpunkt des Risses sowie die Qualität des Sehnenmaterials beeinflussen die zu wählende Technik wesentlich. Bei jungen Patienten kann bei einfachen Rissen eine Technik mit Minischnitten angewendet werden. So kann die Traumatisierung des Gewebes minimalisiert werden. Je größer das gerissene Areal ist und je mehr auch degenerative Anteile der Achillessehne vorhanden sind, desto größer wird der Hautschnitt ausfallen. Bei allen Techniken geht es darum, die Sehnenstümpfe so miteinander zu vernähen, dass eine gute Sehnendicke erreicht werden kann. Hierfür müssen die Sehnenenden oft überlappend verknüpft 159

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werden. In den allermeisten Fällen resultiert daraus eine Spitzfußstellung, welche in den ersten Wochen nach der Operation sukzessive korrigiert wird. Zeigt sich während der Operation eine schlechte Sehnenqualität, muss die Sehnenrekonstruktion eventuell mit einer Augmentationsplastik kombiniert werden. Hierfür reicht meist die Verwendung von ortsständigem Material, z. B. in Form einer so genannten Umkehrplastik der Gastrocnemiusaponeurose. Hierbei wird ein Teil der flächigen Sehne der Gastrocnemius-Muskeln türflügelartig ausgeschnitten und umgeklappt. Mit diesem Umkehrlappen kann die Sehne verstärkt werden, um die Reißfestigkeit zu verbessern. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? An erster Stelle muss die Gefahr von Wundheilungsstörungen genannt werden. Bei minimal invasiven Methoden verläuft der Nervus suralis in unmittelbarer Nachbarschaft zum Operationsfeld und ist einer erhöhten Verletzungsgefahr ausgesetzt. Außerdem besteht die Gefahr einer Reruptur. Wie sind die Abläufe nach der Operation? In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen, dann werden die Fäden entfernt. Nach gesicherter Wundheilung wird meist ein Spezialstiefel, ein gespaltener Gips o. Ä. angepasst, um die operierten Strukturen in dieser kritischen Phase zu schützen. Der gespaltene Gips erlaubt eine individuelle Passform und die Möglichkeit der Wundkontrolle, der Hygiene, der Fadenentfernung und der frühfunktionellen Physiotherapie. Der Behandlungsplan in dieser Phase ist sehr individuell und hängt von der Operationstechnik und vielen persönlichen Faktoren von Seiten des Patienten ab. In der Belastungsphase, d. h. etwa ab der 5. Woche nach der Operation, kann der Fuß zunehmend belastet werden. Etwa 8 Wochen nach der Operation ist die Belastbarkeit der Achillessehne derart, dass die Belastung ohne Stabilisierungshilfen freigegeben werden kann. Im Allgemeinen wird ein normales Gangbild etwa 12 Wochen nach der Operation erreicht. Die Erlangung der Vollbelastung kann gerade bei Sportlern mit hohen Ansprüchen an die Belastbarkeit der Sehne und bei älteren Patienten bis zu 1 Jahr dauern. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 8 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 12 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. frühestens ab dem 160

Häufige Krankheitsbilder

4. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe vollständig abgeschwollen ist.

e) Chronische Rupturen Was ist das Problem? Chronische Rupturen sind Achillessehnenrisse, welche nicht im Sinne eines akuten Risses behandelt wurden. Es ist bekannt, dass die Sehnen- und Muskelqualität an der Wade ohne Therapie rund 3 Monate nach dem Trauma abnimmt. Wird nach diesem Zeitraum operiert oder eine konservative Therapie initialisiert, ist die Rerupturrate der Sehne erhöht und die Trainierbarkeit der Muskulatur reduziert. Klinisch sind die Befunde vergleichbar mit denen von frischen Rupturen. Bei der manuellen Untersuchung kann aber der Ort des Risses nicht mehr genau identifiziert werden, da die Rupturlücke mit Narbengewebe gefüllt ist. Im Vergleich zur gesunden Gegenseite kann beim entspannten Patienten der Fuß leichter in die Extension gedrückt werden. Die Sehne ist dicker als auf der gesunden Seite und die Wadenmuskulatur dünner. Die Kraftverminderung zeigt sich beim Zehenspitzenstand auf einem Bein. Meist ist der Thompson-Griff positiv. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Bei chronischen Achillessehnenrupturen empfiehlt sich eine MRI-Untersuchung zur Beurteilung der Lokalisation und des Ausmaßes der Sehnenschädigung und zur Evaluation von degenerativen Veränderungen des Muskel-Sehnen-Komplexes der Wade. Diese Faktoren sind von großer Wichtigkeit für die Abschätzung des Ist-Zustandes und zur Planung der weiteren Therapien. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Ein Sehnenriss sollte noch im akuten Stadium behandelt und der Übergang in die chronische Phase vermieden werden, da dann nicht-operative Therapieformen eine schlechtere Erfolgsaussicht haben. Die narbige Überbrückung der Risszone bewirkt eine verminderte Widerstandsfähigkeit und Verlängerung der Achillessehne, und damit die Abschwächung der Muskelkraft. Die konservative Therapie kann allenfalls die Koordination des Gehens und die vorhandene Muskelkraft konservieren. Sie ist somit eher für Patienten mit erhöhtem Operationsrisiko oder niedrigen Ansprüchen an die Mobilität geeignet. Weshalb die Operation? Oft kann nur die Operation eine gute Sehnenspannung wiederherstellen. Diese ist für die Kraftentwicklung der Wadenmuskeln von großer Wichtigkeit. 161

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Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Verspätet operierte Rupturen ohne adäquate konservative Vorbehandlung können zur bleibenden Schwächung der Wadenmuskeln führen. Zudem ist die Heilungsrate der zurückgezogenen Sehnenstümpfe schlechter und die Rerupturrate erhöht. Operationsprinzip und Planung Die Korrektur von chronischen Achillessehnenrissen erfordert eine großzügige Schnittführung aufgrund der notwendigen Lösung von Verwachsungen und der häufig notwendigen Augmentationsplastiken. Die Achillessehne wird im gesamten Bereich der Verwachsungen dargestellt und von der Umgebung gelöst. Dann erfolgt die Beurteilung der Risszone und der Qualität aller Sehnenabschnitte. Die den Riss überbrückende Narbe wird reseziert und die Methode der Reparatur definiert. Eine direkte Naht ist zwar technisch meist möglich, wird aber als alleinige Technik aufgrund der reduzierten Gewebsqualität der Sehnenstümpfe nicht empfohlen. Die Restdurchblutung dieser Zonen ist meist zu schlecht und damit die Gefahr für Rerupturen erhöht. In den meisten Fällen wird deshalb die Verstärkung der Rupturstelle mit körpereigenem Sehnenmaterial empfohlen. Viele Methoden werden in der Literatur beschrieben. Der Autor verwendet die Umkehrplastik des Gastrocnemiusspiegels und / oder eine Augmentationsplastik mit der Sehne des Musculus flexor hallucis longus. Auf diese Weise kann die kritische Zone mit gutem Sehnenmaterial zusätzlich überbrückt und damit verstärkt werden. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Mit einem großzügigen Längsschnitt an der Wade wird der gesamte Bereich der Achillessehne dargestellt und die Verwachsungen gelöst. Wenn immer möglich wird der ventrale Anteil der Sehne geschont, da von hier die Hauptdurchblutung kommt. Der Nervus suralis wird dargestellt und weggehalten. Dann wird das Narbengewebe auf Höhe des Risses reseziert. Je nach Beurteilung der Situation wird eine Augmentation der Rupturstelle durchgeführt. Dabei soll das Verstärkungsmaterial wenn möglich zentral durch die Sehnenstümpfe geführt werden, um einen konzentrischen Zug auf die Sehne zu erhalten. Die Sehnenstümpfe werden aneinander geführt und vernäht. In fast allen Fällen zwingt die Reparatur den betroffenen Fuß in eine Plantarflexion, es resultiert eine temporärer Spitzfuß. Das Rekonstrukt wird durch das Peritenon gedeckt, was infolge der Vernarbungen nicht immer vollständig möglich ist. Dann werden die Unterhaut und Haut schonend schichtweise verschlossen.

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Häufige Krankheitsbilder

Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Wundheilungsstörungen stehen an erster Stelle. Bei Patienten mit chronischem Nikotinabusus, bekannter Neigung für Wundheilungsstörungen, Gefäßerkrankungen oder Diabetes mellitus ist diese Gefahr deutlich erhöht. Für diese Gruppen müssen die Operationsrisiken speziell sorgfältig abgeschätzt werden. Wie sind die Abläufe nach der Operation? In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen, dann werden die Fäden entfernt. Nach gesicherter Wundheilung wird meist ein Spezialstiefel, ein gespaltener Gips o. Ä. angepasst, um die operierten Strukturen in dieser kritischen Phase zu schützen. Der gespaltene Gips erlaubt eine individuelle Passform und die Möglichkeit der Wundkontrolle, der Hygiene, der Fadenentfernung und der frühfunktionellen Physiotherapie. Der Behandlungsplan in dieser Phase ist sehr individuell und hängt von der Operationstechnik und vielen persönlichen Faktoren von Seiten des Patienten ab. Meist zeigt der Spitzfuß nach der Operation eine Plantarflexionsstellung von etwa 20° . Der Spitzfuß wird pro Woche um 10°reduziert, bis die Neutralstellung (Rechtwinkelstellung) erreicht ist. Ein Stiefel mit Gelenk muss deshalb jede Woche verstellt, Gipshülsen umgegipst werden. In der Belastungsphase, d. h. etwa ab der 5. Woche nach der Operation, kann der Fuß zunehmend belastet werden. Etwa 8 Wochen nach der Operation ist die Belastbarkeit der Achillessehne derart, dass die Belastung ohne Stabilisierungshilfen freigegeben werden kann. Im Allgemeinen wird ein normales Gangbild etwa 12 Wochen nach der Operation erreicht. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 8 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 12 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. frühestens ab dem 4. Monat postoperativ möglich. Die Erlangung der Vollbelastung kann gerade bei Sportlern mit hohen Ansprüchen an die Belastbarkeit und bei älteren Patienten bis zu 1 Jahr dauern. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe vollständig abgeschwollen ist.

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4 TRAUMATOLOGIE C. Sommer

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Unter Traumatologie versteht man die Lehre der Verletzungen am Bewegungsapparat. Der Fuß ist als Bindeglied zwischen Körper und Boden speziell exponiert und dementsprechend häufig bei Verletzungen des Bewegungsapparates mitbetroffen. Unterschieden werden Knochenbrüche (Frakturen), Bandverletzungen, Sehnenverletzungen, Knorpelverletzungen und Nervenverletzungen. Die Behandlung von Fußverletzungen ist v. a. in der Rekuperationsphase aufwändig, da häufig der Gebrauch von Gehstöcken über mehrere Wochen notwendig ist.

4.1 Frakturen Die Frakturen am Fuß werden in intraartikuläre (das Gelenk betreffend) und extraartikuläre (außerhalb des Gelenkes) Brüche eingeteilt. Die intraartikulären Frakturen sind ein häufiger Grund für operative Revisionen, da die Gelenksanatomie möglichst genau wiederhergestellt werden muss, um Spätschäden zu verhindern. Der Gelenksknorpel kann bei Frakturen einen Schaden erleiden, wobei der Zeitpunkt des Auftretens und das Ausmaß der Folgeschäden schwierig vorhersehbar sind. Extraartikuläre Frakturen können auch konservativ ohne Operation behandelt werden. Dabei sollen Form, Länge, Achsen und Rotation wiederhergestellt werden. Frakturen können auch nach deren Ursachen eingeteilt werden. Wir unterscheiden direkte / indirekte Frakturen, Spontanfrakturen und Ermüdungsfrakturen. Direkte und indirekte Frakturen entstehen durch Gewalteinwirkung von außen auf den Knochen. Ein Beispiel der direkten Fraktur ist der Fersenbeinbruch beim Sturz aus großer Höhe. Ein Unterschenkelbruch beim Skifahren durch Verdrehen des Fußes wird als indirekte Fraktur bezeichnet. Beim kranken und veränderten Knochen kann schon eine kleine Krafteinwirkung (inadäquates Trauma) zum Bruch führen. Man spricht dann von einer Spontanfraktur oder auch pathologischen (krankhaften) Fraktur. Bei wiederholter mechanischer Überlastung, d. h. bei einem lang dauernden Missverhältnis zwischen Belastung und Anpassungsfähigkeit des Knochens, kann es zur Ermüdungsfraktur kommen. Typisches Beispiel am Fuß sind die Marschfrakturen im Bereich der Metatarsaleknochen. Wir unterscheiden folgende Frakturtypen: Biegungsfrakturen, Dreh- oder Torsionsfrakturen, Abrissfrakturen, Abscherfrakturen, Kompressions- oder Stauchungsfrakturen, Trümmerfrakturen, Luxationsfrakturen und unvollständige Frakturen. Der Frakturtyp hängt von der Art und dem Umfang der Gewalteinwirkung, der Knochenform und der Knochenresistenz ab. Die Biegungsfraktur entsteht durch einen direkten Stoß auf den Knochen. 166

Traumatologie

Der Knochen biegt sich unter der Krafteinwirkung und bricht. Beispiel: die Tibiafraktur durch direkten Schlag beim Fußball. Die Dreh- oder Torsionsfraktur entsteht durch indirekte Gewalteinwirkung. Es wirken Drehkräfte auf den Knochen, der spiralförmig bricht. Beispiel: die Tibiafraktur beim Skifahren. Der Ski dreht weg und verdreht das Schienbein. Bei der Abrissfraktur wirken Zugkräfte über ein Band oder eine Sehne auf den Knochen. Dieser bricht samt Ansatz des Bandes oder der Sehne ab. Beispiel: die Fraktur der Fibulaspitze bei einem Supinationstrauma. Bei der Abscherfraktur wirken neben Kompressions- oder Zugkräften auch Abscherkräfte. Dies führt zu seitlichen Knochenverschiebungen. Beispiel: die Fibulafraktur auf Höhe des oberen Sprunggelenksspaltes. Kompressionsfrakturen entstehen durch eine Stauchung der Knochen. Am Fuß kann das Fersenbein als häufiger Ort einer Kompressionsfraktur angeführt werden. Bei Trümmerfrakturen wirken immer heftige Gewalteinwirkungen, der Knochen wird regelrecht zertrümmert. Beispiel: Verkehrsunfälle. Bei Luxationsfrakturen besteht neben der gelenksnahen Fraktur auch eine Gelenksluxation. Typisches Beispiel am Fuß ist die Sprunggelenks-Luxationsfraktur. Frakturen werden je nach Typus und Begleitverletzungen unterschiedlich behandelt. Sie können konservativ, d. h. ohne Operation mit Ruhigstellung oder operativ versorgt werden. Der Heilungsprozess wird in beiden Fällen durch eine Ruhigstellung des betroffenen Gliedes eingeleitet. Unter einer Osteosynthese versteht man die operative Verbindung von Knochen mittels Implantaten. Meist wird mit den Implantaten eine Kompression und Sicherung der Knochenpartner erzielt. Der Vorteil der Osteosynthese liegt in der Möglichkeit, frakturierte Knochen möglichst getreu der Anatomie wieder zu rekonstruieren und bis zur gesicherten Konsolidation in der gewünschten Position zu fixieren. Gerade bei Frakturen mit Gelenksbeteiligung kann dies ein wichtiger Faktor zur Verhinderung von Spätarthrosen sein. Zudem ist eine so genannte frühfunktionelle Nachbehandlung möglich, um eine möglichst optimale Funktionalität zu schaffen. Die Knochenheilung dauert im Schnitt 4 bis 8 Wochen. Danach ist das Implantatmaterial meist überflüssig, wird aber aus Gründen der Einfachheit in den allermeisten Fällen im Körper belassen. Falls es stört, kann es durch eine zweite Operation entfernt werden. Bei den Implantaten handelt es sich um Metallverbindungen in Form von Schrauben, Platten, Nägeln, Drähten. Am gebräuchlichsten sind Stahllegierungen oder Titanverbindungen. In wenigen Fällen kommen auch Fadenmaterialien zur Anwendung. Je nach Art und Ort der Fraktur wählt der Operateur das geeignete Implantatmaterial. 167

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Der Nachteil von Osteosynthesen liegt in den Operationsrisiken wie Wundheilungsstörungen, Infektionen, Gefäß- oder Nervenschädigungen.

4.1.1 Großzehengrundglied Das Großzehengrundglied und das angrenzende Großzehengrundgelenk sind v. a. in der Abstoßphase des Gehens maximalen Belastungen ausgesetzt. Von allen Zehenfrakturen spielt diese Region für die Funktion des Fußes die wichtigste Rolle. Was ist das Problem? Grundgliedfrakturen liegen meist im Schaftbereich und sind nur selten wesentlich verschoben. Intraartikuläre Frakturen am Großzehengrundgelenk liegen fast immer auf der Seite des Grundgliedes. Zeigt sich nur eine Fissurlinie (haarfeine Bruchlinie) ohne Dislokation, kann konservativ vorgegangen werden. Bei Stufenbildung der Gelenkslinie oder anderen Knochenverschiebungen sollten diese möglichst anatomisch wiederhergestellt werden, um Schmerzen, Funktionseinbußen und verfrühter Arthrose vorzubeugen. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Es reicht ein normales Röntgenbild, um die Fraktur darzustellen und zu klassifizieren. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Unfälle und Verletzungen lassen sich nicht immer vermeiden. Die nicht-operativen Therapien haben sich in den letzten Jahren verfeinert, wobei das Prinzip der Ruhigstellung geblieben ist. Pflasterverbände (Taping) und Gipsverbände sind die effektivsten Methoden, wobei der Gips durch leichtere und besser verformbare synthetische Materialien verdrängt wird. Stimmt die Grundgliedrotation oder ist nur eine feine Bruchlinie ohne Dislokation vorhanden, so kann meist ohne Operation mit Gips, Tape (Pflasterverband) o. Ä. behandelt werden. Geringe Abweichungen in der Länge des Grundgliedes können toleriert werden. Weshalb die Operation? Ist die Funktion des Großzehengrundgelenkes oder die Stellung der Großzehe gefährdet, muss die ursprüngliche Anatomie operativ möglichst exakt wiederhergestellt werden. Andernfalls drohen Schmerz und Funktionseinbuße vor allem in der Abstoßphase des Gehens.

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Traumatologie

Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Ziel ist die Wiederherstellung der Gelenks- und Zehenfunktion mit möglichst genauer anatomischer Rekonstruktion. Bei den Schaftfrakturen ist auf eine korrekte Rotation und Achsenausrichtung des Grundgliedes zu achten. Längenfehler werden gut toleriert. In den meisten Fällen darf bei Frakturen des Großzehengrundgliedes eine gute Operationsprognose erwartet werden. Bei den intraartikulären Frakturen schwankt die Prognose je nach Komplexität der Fraktur. Die Tendenz zur Arthroseentwicklung zu einem späteren Zeitpunkt ist aber unberechenbar. Operationsprinzip und Planung Das Operationsprinzip richtet sich nach dem Frakturtyp. In aller Regel kommt eine so genannte Schraubenosteosynthese (Richten und Fixieren des gebrochenen Knochens mittels Schräubchen) in Frage. Der gebrochene Knochen wird dargestellt und die Frakturfragmente wieder aneinandergepasst. Anschließend erfolgt die Stabilisation und Kompression der Frakturstücke zueinander. Nach 4 Wochen sind die meisten Frakturtypen belastungsstabil. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Schnitt erfolgt meist an der medialen Seite des Großzehengrundgelenkes bzw. der Großzehenbasis. Anschließend wird das Gelenk eröffnet und / oder der frakturierte Knochen dargestellt. Der Frakturspalt wird gereinigt und die Knochenstücke möglichst formgetreu aufeinander gepasst. Mittels Schräubchen wird die Fraktur komprimiert und in der richtigen Position fixiert. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Die üblichen Operationsrisiken wie Wundheilungsstörungen, Infektionen oder Nichtverheilen von Knochen bestehen auch für die Osteosynthesen. Nach Knochenbrüchen muss der Haut und den Weichteilen besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden, um Wundheilungsstörungen zu vermeiden. Als Faustregel gilt, dass innerhalb der ersten 6 Stunden nach Ereignis operiert oder sonst die Abschwellung der Weichteile abgewartet werden sollte. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Nach der Operation wird die operierte Region ruhig gestellt und die Wundheilung beobachtet. Ist diese gesichert, kann ein Gips, Stabilstiefel oder Spezialverband angelegt werden. Die Form und Dauer der Immobilisation richtet sich nach dem Frakturtyp und der Präferenz des Operateurs. Die Knochenheilung benötigt mindestens 4 Wochen und wird mittels Röntgenkontrollbildern beobachtet. Zeigt der operierte Knochen eine beginnende Konsolidation, kann mit der Vollbelastung begonnen werden. 169

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Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, sofern ein Arbeitseinsatz mit Stöcken und voller Entlastung des operierten Fußes möglich ist. Für Arbeiten mit viel Laufarbeit und für handwerkliche Tätigkeiten müssen 6 bis 8 Wochen eingerechnet werden. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 bis 2 Wochen) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 4. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe nahezu vollständig abgeschwollen ist. Modische Damenschuhe können etwa ab dem 4. Monat nach der Operation wieder getragen werden.

4.1.2 Metatarsalia Die Mittelfußköpfchen nehmen in der Standphase das Gewicht am Vorfuß auf. Der Druck wird in der Abstoßphase gleichmäßig über alle Metatarsaleköpfchen verteilt. Erst beim Abstoß verlagert sich das Hauptgewicht auf die Großzehe. Aufgrund der unterschiedlichen Verankerung der Metatarsale-Knochen an der Fußwurzel (Lisfranc sche Gelenkslinie) sind die Mittelfußköpfchen unterschiedlich mobil. Am stabilsten verankert ist der zweite Mittelfußknochen und ist deshalb häufiger Ort von Brüchen und Überlastungserscheinungen, wie zum Beispiel den Marschfrakturen. Was ist das Problem? Isolierte Frakturen der Metatarsalia entstehen oft nach einem Inversionstrauma, einem direkten Schlag oder durch wiederholten Stress. Eine isolierte Fraktur des fünften Metatarsaleknochens entsteht, wenn der Rückfuß eine Inversionsbewegung macht und der Vorfuß fixiert bleibt. Man nennt diese Art von Verletzung „Tänzer-Fraktur . Eine spezielle Form der Frakturen am fünften Mittelfußknochen ist die Jones-Fraktur, eine stressbedingte quere Fraktur der Basis, die durch eine große vertikale und seitliche Fußbelastung zustande kommt. Das Problem der Jones-Fraktur ist die von Natur aus schlechte Durchblutung des Knochens an dieser Stelle, was eine verzögerte Heilung nach sich zieht und eine Osteosynthese nötig machen kann. Eine weitere Spezialform von Frakturen an der Basis des fünften Metatarsaleknochens ist die Ausrissfraktur. Die Sehne des Peronaeus brevis-Muskels setzt an dieser Stelle an und kann bei übermäßiger Zugbelastung, wie z. B. einem forcierten Übertreten des Fußes, zu einem knöchernen Ausriss führen. Die anderen Metatarsaleknochen brechen unter diesem Mechanismus nur selten, häufiger ist eine direkte Kompression der Frakturauslöser. Bei komplizierten, mehrere Mittelfußknochen betreffenden Frakturen kann es in seltenen Fällen zu einem so genannten Kompartement-Syndrom kommen. 170

Traumatologie

Durch die Frakturen tritt Blut in das umgebende Weichteilgewebe und in die Muskellogen aus. Es kommt zur Druckerhöhung im Gewebe und damit zur Kompression der Arterien. Die lokale arterielle Versorgung der Fußmuskulatur wird unterbrochen und kann zum Absterben des Muskelareals führen. Kompartment- oder Logensyndrome sind Notfallsituationen, die einer chirurgischen Therapie bedürfen. Die Muskellogen werden dabei gespalten und eröffnet, was eine Druckreduktion bewirkt und die Blutzufuhr wiederherstellt. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Die meisten Mittelfußfrakturen können mit konventionellen Röntgenbildern dargestellt werden. Komplexe Frakturen in der Nähe oder unter Mitbeteiligung der Lisfranc schen Gelenkslinie bedürfen zur genaueren Analyse des Frakturverlaufes meist einer CT-Untersuchung. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vorbeugen kann man Unfällen nur selten. Stressfrakturen entstehen durch kurzzeitige repetitive Belastungsspitzen, Übermüdungsfrakturen durch chronische, immer wiederkehrende Belastungen. Marschfrakturen (Metatarsale II oder III) können mit Entlastungseinlagen bei beginnenden Mittelfußschmerzen manchmal verhindert werden. Auch bei bereits vorhandener Marschfraktur kann mit Einlagen eine Schmerzreduktion in der Ausheilungsphase erreicht werden. (Auch Stressfrakturen des Os naviculare oder der Tibia können oft konservativ mit Entlastungsmaßnahmen zur Abheilung gebracht werden.) Bei vielen Mittelfußfrakturen, die nicht disloziert (verschoben) sind, kann eine konservative Therapie durchgeführt werden. Bei leichten Verschiebungen gilt die Regel, dass eine Abwinkelung der gebrochenen Knochenstücke von weniger als 10°und eine Verschiebung von weniger als 3 mm gut toleriert und ohne bleibenden Nachteil mit einem Gips behandelt werden. Auch Frakturen in Nachbarschaft der Metatarsaleköpfchen (subcapitale Frakturen) können ohne Operation behandelt werden, falls sich die Köpfchen gut in eine annähernd normale Position reponieren lassen. Der erste Metatarsaleknochen muss speziell beurteilt werden, da er einer größeren Gewichtsbelastung ausgesetzt ist und Längen- sowie Rotationsfehler hier weit größere Auswirkungen auf die Mechanik des Vorfußes haben. Ausrissfrakturen an der Basis des fünften Metatarsaleknochens sind meist nicht wesentlich disloziert und können mit einem Gehgips behandelt werden. Weshalb die Operation? Falls die 10°/ 3 mm Regel überschritten ist, muss die Operation in Betracht gezogen werden. Es geht hier um die Korrektur der Knochenrichtung und -länge mittels Implantaten, um Vorfußform und Funktion zu erhalten. Drähte 171

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(Kirschnerdrähte) und / oder Schräubchen und Plättchen können zur Anwendung kommen. Gelegentlich kommt es aufgrund der stärkeren Muskelzüge an der Fußsohle bei konservativ behandelten Frakturen der Metatarsaleköpfchen zu einem Abknicken derselben nach unten. Dann muss eine operative Korrektur vorgenommen werden, um Form und Funktion wiederherzustellen. Auch die Bildung einer Pseudarthrose bedarf einer Osteosynthese. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Die Erhaltung der Vorfußfunktion ist das wichtigste Ziel der Operation. Dieses Ziel kann in aller Regel gut erreicht werden. Bei Frakturen um oder unter Mitbeteiligung der Lisfranc schen Gelenkslinie kann es unter Umständen zu Spätfolgen wie Arthrose oder Instabilität kommen. Operationsprinzip und Planung Die Anatomie soll möglichst exakt wiederhergestellt werden, um Fußform und Funktion zu erhalten und damit Folgeschäden zu vermeiden. Je nach Frakturtyp und Vorlieben des Operateurs kommen verschiedene Fixationstechniken zur Anwendung. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Bei Knochenbrüchen ist die Wahl des geeigneten Operationszugangs zur Bruchstelle wichtig, um das verletzungsbedingt vorgeschädigten Gewebe zu schonen und die Wundheilung nicht zu gefährden. Im Falle der Mittelfußfrakturen ist die Wahl der Schnittführung vorgegeben, und zwar direkt über dem betroffenen Areal. Unter Schonung von Gefäßen und Nerven wird der Bruch dargestellt. Die gebrochenen Knochenenden werden gereinigt und möglichst passgenau reponiert. Anschließend erfolgen die Fixation durch Osteosynthesematerial und der schichtweise Wundverschluss. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Es bestehen die üblichen Operationsrisiken wie Wundheilungsstörungen, Infektionen oder Nichtverheilen von Knochen. Wie sind die Abläufe nach der Operation? Nach der Operation wird der Fuß ruhig gestellt und die Wundheilung beobachtet. Ist diese gesichert, kann ein Gips, Stabilstiefel oder Spezialverband angelegt werden. Die Form und Dauer der Immobilisation richtet sich nach dem Frakturtyp und der Präferenz des Operateurs. Die Knochenheilung benötigt mindestens vier Wochen und wird mittels Röntgenkontrollbildern beobachtet. Zeigt der operierte Knochen eine beginnende Konsolidation, kann mit der Vollbelastung begonnen werden. 172

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Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, sofern ein Arbeitseinsatz mit Stöcken und voller Entlastung des operierten Fußes möglich ist. Für Arbeiten mit viel Laufarbeit und für handwerkliche Tätigkeiten müssen 6 bis 8 Wochen eingerechnet werden. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 bis 2 Wochen) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 4. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe nahezu vollständig abgeschwollen ist. Modische Damenschuhe können etwa ab dem 4. Monat nach der Operation wieder getragen werden.

4.1.3 Lisfranc sche Luxationsfraktur Als Lisfranc sche Gelenkslinie wird die Gesamtheit der fünf Gelenke zwischen den Mittelfußknochen und der Fußwurzel bezeichnet (Tarsometatarsal = TMTGelenke). Diese Gelenkslinie ist Teil der Fußlängswölbung und somit beträchtlichen Belastungen ausgesetzt. Die ersten drei Gelenke, von der Fußinnenseite aus gesehen, sind am stabilsten mit dem Mittelfuß verankert. Das vierte und fünfte Gelenk hingegen sind recht mobil und können dementsprechend unter Belastungen nachgeben. Daraus folgt, dass bei Abnutzungserscheinungen vorwiegend die ersten drei Gelenke betroffen sind. Auch bei Frakturen in dieser Region sind oft die Gelenke eins bis drei involviert. Speziell zu erwähnen ist das zweite Lisfranc sche Gelenk. Es wird aufgrund seiner rückversetzten Lage innerhalb der Gelenkslinie von drei Seiten stabilisiert. Ihm kommt eine zentrale Rolle für die Stabilisierung des Mittelfußes zu. Lisfranc sche Frakturen gelten als schwere Fußverletzungen. Sie werden oftmals übersehen oder unterschätzt. Häufig sind mehrere Gelenke mit oder ohne Luxation von einzelnen Anteilen betroffen. Seltenerweise kann eine Lisfranc-Verletzung ohne wesentliche Fraktur ablaufen. In diesen Fällen ist das Lisfranc sche Ligament gerissen. Es zieht dorsalseitig vom Os cuneiforme I zur Basis des Os metatarsale II und stabilisiert sie zusätzlich. Es wird auch als das Tor zum Lisfranc-Gelenk bezeichnet. Typischerweise zeigt sich dieser Verletzungstyp im Röntgenbild in Form einer Diastase an der Basis zwischen dem ersten und zweiten Metatarsaleknochen. Die Toleranz liegt hier bei maximal 2 mm. Ein größerer Abstand wird als Hinweis für diesen Verletzungstyp betrachtet. Was ist das Problem? Lisfranc sche Frakturen sind selten (0,2% aller Frakturen am Körper), ziehen aber wichtige Konsequenzen für die Integrität der Fußfunktion nach sich. Die Belastbarkeit der Fußlängswölbung kann beeinträchtigt und der Verzahnungsmechanismus der Fußwurzel in der Abstoßphase gestört sein. Daraus re173

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sultiert bei nicht behandelten Lisfranc schen Verletzungen oftmals eine chronische belastungsabhängige Schmerzhaftigkeit. Die meisten Lisfranc schen Verletzungen entstehen durch ein massives Kompressionstrauma des Fußes in der Sagittalebene, wie sie bei Verkehrs- oder Reitunfällen entstehen, oder durch Verdrehung. Meist ist auch das umgebende Weichteilgewebe massiv in Mitleidenschaft gezogen. Das so genannte Kompartmentsyndrom, eine lokale Durchblutungsstörung infolge Gewebsüberdruck durch Einblutung, kann vorkommen. Immer berichten die Patienten über starke Mittelfußschmerzen und können den Fuß nicht belasten. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Das ganze Ausmaß der Knochenverletzung ist im konventionellen Röntgenbild meist nicht genau abzuschätzen. Auch die Knochen um die Lisfranc schen Linie bis hin zum Os cuboideum können je nach Verletzungsmuster mitbetroffen sein. Hier kann eine CT-Untersuchung helfen, die Verletzung zu analysieren und die geeigneten Therapieschritte einzuleiten. Manchmal liegt das Hauptproblem im Riss der wichtigen Bänder der Lisfranc schen Gelenkslinie. Diese sind auf den normalen Röntgenbildern nicht sichtbar. Nur der vermehrte Abstand zwischen der Basis des ersten und zweiten Metatarsaleknochens weist auf ein solches Verletzungsmuster hin. Auch hier kann die CT- oder MRI-Untersuchung sehr hilfreich sein. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vorbeugen kann man den Lisfranc-Verletzungen nicht. Falls nach einer Lisfranc-Verletzung keine Belastungsschmerzen bestehen, kann eine nicht-operative Therapie versucht werden. Alle Therapieansätze beinhalten die temporäre Entlastung der Fußlängswölbung. Weshalb die Operation? Die Operation ist häufig unumgänglich. Es geht v. a. um die Reposition der Basis des zweiten Mittelfußknochens in die Nische zum Os cuneiforme II. Ist dieses „Tor zum Lisfranc-Gelenk korrekt reponiert, stimmt meist auch die Geometrie der übrigen Mittelfußknochen. Die Funktionalität der Fußlängswölbung hängt also ganz wesentlich von dieser Struktur ab. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Kommt es zur Verletzung der Lisfranc schen Gelenkslinie sind meist beträchtliche Kräfte im Spiel. Die Prognose dieser Verletzungen hängt ab vom Ausmaß der beteiligten Knochen und Gelenke sowie von der Weichteilsituation. Bei korrekter Behandlung darf eine Wiederherstellung der Fußfunktion erwartet werden. Langzeitstudien zeigen jedoch, dass es in 58% der Fälle zu schmerz174

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haften degenerativen Veränderungen kommen kann. Meist sind hier weitere Operationen nötig. Operationsprinzip und Planung Vieles wird in der Traumatologie aufgrund des Befundes definitiv erst während der Operation entschieden. Im Prinzip geht es um eine Reposition der verschobenen und gebrochenen Knochenanteile mit anschließender stabiler Fixation. Bei verletzten oder zerstörten Gelenksflächen muss eine Versteifung dieser Gelenke in Betracht gezogen werden. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Die operative Versorgung kann geschlossen oder offen erfolgen. Bei der geschlossenen Technik wir die Fraktur manuell durch äußeren Druck reponiert und dann durch die Haut hindurch (perkutan) mittels Kirschnerdrähten fixiert. Dadurch wird das umgebende Weichteilgewebe geschont. Bei der offenen Technik wird die Haut über dem Fußrücken eröffnet. Unter Schonung von Gefäß- und Nervenbündeln wird der Ort der Fraktur dargestellt. Wie bei einem Puzzle müssen nun die Einzelteile an ihren ursprünglichen Ort zurückgeführt werden. Dann erfolgt eine provisorische Fixation mit Kontrolle der Fußform. Die definitive Fixation erfolgt dann mit Implantaten der Wahl (Schräubchen, Plättchen usw.). Der Vorteil der offenen Technik liegt in der genaueren Wiederherstellung der Anatomie. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Es bestehen die üblichen Operationsrisiken wie Wundheilungsstörungen, Infektionen oder Nichtverheilen von Knochen. Eine Schmerzpersistenz oder eine spätere Arthrosenbildung können auftreten. Eine weitere Gefahr besteht darin, das genaue Ausmaß der Verletzung nicht zu erkennen und daraus die falschen Schlüsse für die Operation zu ziehen. Wie sind die Abläufe nach der Operation? In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen, dann werden die Fäden entfernt. Die knöcherne Verfestigung der Osteosynthese oder der Arthrodesen benötigt im Minimum 4 Wochen. Dies wird mit einem Röntgenbild 4 Wochen nach der Operation kontrolliert. Darauf basierend entscheidet der Operateur, wie der weitere Belastungsaufbau zu erfolgen hat. Schwellungen am Fuß sind häufig und in der Regel länger anhaltend. Sie können zwischen 3 Monate und 1 Jahr nach der Operation andauern. Nach gesicherter Wundheilung wird in der Entlastungsphase meist ein Gips angepasst. Nach Fußfrakturen dauert die Entlastungsphase meist zwischen 4 und 8 Wochen. 175

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In der Belastungsphase können meist Schuhe mit flachen Sohlen getragen werden. Aufgrund der noch vorhandenen leichten Schwellung wird von den meisten Patienten offenes oder halboffenes Schuhwerk bevorzugt. Im Allgemeinen wird ein normales Gangbild etwa 8 bis 12 Wochen nach der Operation erreicht. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 8 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 10 bis 12 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich oft eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 5. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe nahezu vollständig abgeschwollen ist. Modische Damenschuhe können meist ab dem 5. Monat nach der Operation wieder getragen werden.

4.1.4 Malleolen Als Malleolarfrakturen werden Brüche des Wadenbeines (Fibula) und des Schienbeines (Tibia) um das obere Sprunggelenk bezeichnet. Sie gehören zu den häufigsten Verletzungen überhaupt und weisen verschiedene Besonderheiten auf. Die mit den im Röntgenbild sichtbaren Frakturen sind fast immer mit Bandschäden verbunden. Die Behandlung von Malleolarfrakturen beschränkt sich deshalb nicht nur auf den Knochen, sondern muss ebenso sehr die Bänder um das obere Sprunggelenk (OSG) miteinbeziehen. Das OSG gehört zu den am meisten belasteten Gelenken. Die Gefahr von Folgearthrosen in diesem Gelenk bei knöchernen Stufenbildungen nach Brüchen ist deshalb besonders groß. Am häufigsten ist hier die Arthrose mit Abkippung des OSG in ein Valgusstellung (Fersensohle nach außen gerichtet). Gelenksmechanisch ist die korrekte Form der Fibula am wichtigsten. Beim Auftreten fängt die Fibula große Scherkräfte auf. Sie ist zusätzlich wichtig für die Formschlüssigkeit des Talus in der Malleolengabel. Jede Verschiebung der Fibula führt zu einer Dislokation des Talus in der Knöchelgabel und stört somit die Gelenksmechanik nachhaltig. Als Auffanglager und Leitstab für die Talusrolle kann der äußere Knöchel seine normale gelenkmechanische Aufgabe nur dann erfüllen, wenn gleichzeitig auch die vordere Syndesmose (Ligamentum tibiofibulare anterius) intakt ist. Der äußere Knöchel und die tibio-fibulären Bandverbindungen bilden eine anatomisch-funktionelle Einheit. Um die nach lateral wirkenden Scherkräfte beim Gehen aufzufangen, spielt die Syndesmose eine zentrale Rolle. Die das Sprunggelenk umgebenden Muskeln sind dabei nur von untergeordneter Bedeutung. 176

Traumatologie

Zahlreich sind die Einteilungen und Typisierungen der Malleolarfrakturen. In der Praxis bewährt sich immer noch die Einteilung nach Weber am besten. Mit der Weber schen Einteilung lassen sich Rückschlüsse auf die Begleitverletzungen der Bänder ziehen. Je nach Höhe der Fibulafraktur lassen sich die Knöchelbrüche in drei Grundtypen einteilen. Als Referenz dient die vordere Syndesmose. Typ A: Typ B: Typ C:

Fibulafraktur distal der Syndesmose Fibulafraktur auf Höhe der Syndesmose Fibulafraktur proximal der Syndesmose

Je nach Frakturtyp gibt es auch verschiedene Verletzungsmechanismen. Die Typ-A-Fraktur entsteht durch Supination und Adduktion des Vorfußes. Dieser Frakturtyp kann auch als Abrissfraktur der lateralen OSG-Bänder angesehen werden. Die Bänder und die vordere Syndesmose bleiben intakt. In seltenen Fällen kann der mediale Malleolus mit frakturiert sein. Die Typ-B-Fraktur entsteht vorwiegend durch Außenrotation des Fußes. Je nach Schweregrad entstehen verschiedene Begleitverletzungen. Neben der eigentlichen Fibulafraktur kann auch der Innenknöchel oder die Hinterkante der Tibia mitbetroffen sein. Die Fraktur der hinteren Tibiakante wird als Volkmann-Dreieck bezeichnet und kann als Ruptur der hinteren Syndesmose gedeutet werden. Die vordere Syndesmose ist bei den Weber-B-Frakturen

Abb. 41a. Schema Typ A

Abb. 41b. Schema Typ B

Abb. 41c. Schema Typ C

Abb. 41a‒c. (a) Membrana interossea, (b) vordere Syndesmose, (c) Lig. Fibulo-calcaneare, (d) Lig. deltoideum

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intakt oder partiell gerissen. Die flächige Bandverbindung zwischen der Tibia und der Fibula (Membrana interossea) ist intakt. Die Typ-C-Fraktur entsteht durch eine Pronation und Außenrotation des Fußes. Charakteristisch ist eine Fibulafraktur oberhalb der Syndesmose. Sie ist nur möglich bei Ruptur der Membrana interossea bis auf Höhe der Fraktur und Unterbrechung der vorderen und hinteren Syndesmose. Wenn die Fraktur in der Nähe des Kniegelenkes liegt, spricht man von einer Maisonneuve-Fraktur. Unter Umständen kann die Ruptur der Syndesmose zusätzliche Begleitverletzungen auf Höhe des OSG verursachen. Typisch sind Ausrissfragmente an der vorderen (Tubercule de Chapput) und hinteren Tibia (Volkmann-Dreieck). Unabhängig vom Frakturtyp, aber gehäuft bei Typ-B- und Typ-C-Frakturen können Knorpelverletzungen im OSG vorkommen. Diese können sich dann als freie Gelenkskörper unangenehm manifestieren. Den Hautverhältnissen im Frakturbereich ist besonders Beachtung zu schenken. Was ist das Problem? Der Verdacht für eine Malleolarfraktur stellt sich klinisch bei Schwellungen und Schmerzen im OSG-Bereich. Luxationsstellungen sind praktisch beweisend für eine Malleolarfraktur. Die Unterscheidung zu reinen Bandverletzungen ist nicht immer einfach. Richtungweisend für die Diagnose sind Röntgenbilder des OSG. Fehlbeurteilungen können bei Maisonneuve-Verletzungen vorkommen, da der Frakturbereich außerhalb des Routineröntgenbildes am oberen Sprunggelenk ist. Wird diese Verletzung übersehen, bleibt eine dauernde Instabilität der Knochengabel. Schmerzen und eine Valgus-Verkippung des Talus in der Gabel können die Folge sein. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Neben dem konventionellen Röntgenbild auch des gesamten Unterschenkels (Maisonneuve!) ist eine weiterführende Diagnostik meist nicht notwendig. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Vorbeugende Maßnahmen sind nicht bekannt. Nicht-operative Behandlungen sind möglich bei nicht dislozierten Knöchelbrüchen. Falls die unblutige Reposition einer Malleolarfraktur anatomisch exakt gelingt, kann ebenfalls eine Gipsbehandlung in Betracht gezogen werden. Am besten gelingt dies bei TypA-Frakturen. Bei Typ-B- und -C-Frakturen gelingt dies nur selten. Es ergeben sich häufig Repositionsschwierigkeiten und oft besteht die Gefahr eines sekundären Abgleitens der Reposition. Meist ist eine Verkürzung der Fibula und die Entwicklung einer Valgusarthrose die Folge.

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Weshalb die Operation? Der Vorteil der Operation liegt in der exakten anatomischen Reposition der Fraktur, der Behandlung von Begleitverletzungen und dem Verhindern von sekundärem Abgleiten der Frakturstücke. Zudem kann durch die Osteosynthese eine frühfunktionelle Therapie begonnen werden. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Behandlungsziel ist die Wiederherstellung der Anatomie und damit der Funktion des OSG. Nur so können Früharthrose, Schmerzen und verminderte Belastbarkeit des oberen Sprunggelenkes vermieden werden. Mit den modernen Osteosynthesetechniken lassen sich diese Ziele gut erreichen. Die Ausbildung einer Spätarthrose ist unberechenbar und lässt sich nicht beeinflussen. Operationsprinzip und Planung Die Operation hat zum Prinzip, die Anatomie der Knöchelgabel wiederherzustellen, stufenlose Gelenksflächen zu rekonstruieren, Bänder zu stabilisieren und somit die Rückfußachsen wiederherzustellen. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Hautschnitt erfolgt von lateral. Zuerst wird unter Schonung des in der Nähe verlaufenden sensiblen Nervenastes des Nervus peronaeus superficialis die Fibula präpariert. Dann wird auf die Fraktur eingegangen, die einzelnen Frakturelemente zusammengepasst und mit Platte und Schrauben fixiert. Dann wird die vordere Syndesmose und das Gelenk eingesehen. Die Syndesmose wird bei Bedarf genäht und eventuelle abgesprengte Knochen-Knorpelstücke aus dem OSG entfernt. Bei Volkmann-Frakturen muss die tibiale Gelenksfläche möglichst anatomisch wiederhergestellt werden. Bei Bedarf erfolgt der Wechsel auf den inneren Knöchel, der ebenfalls reponiert und osteosynthetisiert wird. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Am günstigsten ist die Osteosynthese innerhalb der ersten Stunden. Hautstörungen bilden eine Kontraindikation, weil daraus resultierende Hautnekrosen zur Wundinfektion führen können. Im Zweifelsfall lohnt es sich, die Abschwellung der Weichteile abzuwarten. Die Operation kann ohne weiteres innerhalb der ersten 12 Tage nach Unfall ohne Nachteile für das Operationsresultat durchgeführt werden. Neben Hautproblemen sind Nervenschädigungen durch die Operation möglich. Dies kann trotz tadelloser Operationstechnik und guter Knochenheilung zu Schmerzen führen.

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Wie sind die Abläufe nach der Operation? In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen, dann werden die Fäden entfernt. Die knöcherne Verfestigung der Osteosynthese benötigt im Minimum 4 Wochen. Dies wird mit einem Röntgenbild 4 Wochen nach der Operation kontrolliert. Darauf basierend entscheidet der Operateur, wie der weitere Belastungsaufbau zu erfolgen hat. Schwellungen am Fuß sind häufig und in der Regel länger anhaltend. Sie können zwischen 3 Monate und 1 Jahr nach der Operation andauern. Nach gesicherter Wundheilung wird in der Entlastungsphase meist ein Gips angepasst. Nach Knöchelbrüchen dauert die Entlastungsphase meist zwischen 4 und 8 Wochen. In der Belastungsphase können meist Schuhe mit flachen Sohlen getragen werden. Aufgrund der noch vorhandenen leichten Schwellung wird von den meisten Patienten offenes oder halboffenes Schuhwerk bevorzugt. Im Allgemeinen wird ein normales Gangbild etwa 8 bis 12 Wochen nach der Operation erreicht. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 8 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 10 bis 12 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich oft eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 5. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe nahezu vollständig abgeschwollen ist.

4.1.5 Calcaneus Frakturen des Fersenbeines (Calcaneus) sind schwere Verletzungen. Der Calcaneus ist der am häufigsten frakturierte Fußwurzelknochen. 75% Prozent der Calcaneusfrakturen betreffen auch ein Gelenk und münden häufig in eine Einschränkung der Gelenksfunktion. Zwei Hauptmechanismen sind bekannt: axiale Kompression und Abscherkräfte. Frakturen, welche durch axiale Kräfte bedingt sind, erfolgen häufiger und sind typischerweise die Folge von Stürzen aus großer Höhe oder Verkehrsunfällen. Begleitverletzungen des übrigen Bewegungsapparates sind häufig, wie z. B. Verletzungen der lumbalen Wirbelsäule. Was ist das Problem? Die auf den Calcaneus wirkenden äußeren Kräfte sind enorm und führen im Fersenbereich zu einer beträchtlichen Weichteilverletzung. Weichteilschwel180

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lungen sind praktisch immer vorhanden, offene Frakturen jedoch erstaunlich selten. Das Problem der Calcaneusfrakturen stellt nicht die eigentliche Knochenheilung dar, sondern die Spätfolgen. Die häufigen Begleitverletzungen von Gelenken, v. a. des unteren Sprunggelenkes, können die Entwicklung von Arthrosen nach sich ziehen. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Anhand von konventionellen Röntgenbildern kann eine Fersenbeinfraktur in aller Regel gut diagnostiziert werden. Für eine genauere Frakturanalyse zur Operationsplanung kann eine CT-Untersuchung sehr hilfreich sein. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Unfälle kann man nur selten vermeiden. Die nicht-operative Therapie führt fast immer über eine entlastende Gipsbehandlung. Dabei ist die Art und die Dauer der Gipsapplikation je nach Literaturangabe recht verschieden und richtet sich im Wesentlichen nach dem Frakturtyp, den Weichteilverhältnissen und den Vorlieben des behandelnden Arztes. Nicht dislozierte (verschobene) Frakturen werden konservativ behandelt. Einige Chirurgen verzichten auch bei komplizierten Brüchen auf eine Operation, da in vielen Fällen unabhängig von der Therapieform mit Spätproblemen (Arthroseschmerzen, Weichteilschmerzen, Morgensteifigkeit) gerechnet werden muss. Weshalb die Operation? Mit Einführung der Computertomographie können die Calcaneusfrakturen besser erfasst und die Operationsresultate verlässlicher analysiert werden. Schwere Frakturen können einen Einfluss auf die Einstellung des Rückfußes haben, falls der Calcaneus in einer groben Fehlstellung verheilt. In diesen Fällen kann die aufrichtende, achsenkorrigierende Operation eine spätere Fehlbelastung der gesamten unteren Extremität vermeiden helfen. Meist ist jedoch trotz Operation eine spätere Arthrosenentwicklung im unteren Sprunggelenk nicht zu vermeiden. Einige wenige Studien vergleichen die Resultate nach konservativer und operativer Therapie bei Calcaneusfrakturen. Langzeitresultate vermögen nicht klar die eine oder andere Therapieform zu favorisieren. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Eine Knochenheilung kann in den allermeisten Fällen erreicht werden. Die Patienten müssen jedoch informiert werden, dass unabhängig von der Knochenheilung Weichteilschmerzen und Morgensteifigkeit mit Anlaufschmerzen persistieren können. Tritt eine unfallbedingte Arthrose des unteren Sprunggelenkes auf, muss unter Umständen eine Arthrodese desselben durchgeführt werden. 181

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Operationsprinzip und Planung Das Prinzip der Operation besteht in der möglichst vollständigen Rekonstruktion des frakturierten Knochens und einer Fixation dieser Stellung mit Implantaten. Dies ist jedoch gerade bei komplizierten Fersenbeinbrüchen eine sehr anspruchsvolle Aufgabe. Minimalziel sollte die achsengerechte Einstellung und Aufrichtung des Fersenbeines sein. Nicht immer können die Gelenksflächen zum unteren Sprunggelenk anatomisch genau wiederhergestellt werden. Im Rahmen der großen Kräfte, welche zur Fraktur führen, sind oft ganze Teile des Fersenbeines zertrümmert. In solchen Fällen kann die Unterfütterung von einzelnen Fersenbeinarealen mit Eigenknochen zur Formerhaltung nützlich sein. Nicht zu unterschätzen ist die Wahl des Zeitpunktes für den Eingriff. Die Operation sollte erst durchgeführt werden, wenn die Weichteile um das Fersenbein genügend abgeschwollen sind, um Wundheilungskomplikationen zu vermeiden. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Meist wird der Hautschnitt an der Fersenaußenseite geführt. Der Nervus suralis muss dabei unbedingt geschont werden, um Gefühlsstörungen an der Fußaußenseite zu vermeiden. Die Frakturelemente werden dargestellt und die Rekonstruktion schrittweise vorgenommen. Die Wiederherstellung der Form und das Aufrichten des Rückfußes ist eine anspruchvolle Aufgabe. Häufig wird mit dicken Drähten versucht, die einzelnen Frakturelemente anzubohren, um sie dann über die Drähte in die gewünschte Richtung und Lage zu manövrieren. Mittels Platten- und / oder Schraubenosteosynthese wird die Rekonstruktion gesichert und die Haut wieder verschlossen. Mit Röntgenkontrollen kann während der Operation die schrittweise Wiederherstellung der Calcaneusform überwacht werden. Die technischen Grenzen werden durch die Weichteilsituation (Durchblutung, Hautverhältnisse), den Frakturtyp, die Knochenqualität und die Erfahrung des Operateurs geprägt. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Es ist auch bei fehlenden Schmerzen mit einer 50%igen Einschränkung der Beweglichkeit und häufiger Arthrose im unteren Sprunggelenk zu rechnen. Die gefährlichsten Komplikationen jedoch sind die Wundheilungsstörungen. Diese werden im internationalen Schnitt in etwa 10% der Fälle gesehen. Glücklicherweise sind die meisten Probleme oberflächlicher Natur, welche mit geeigneten Maßnahmen beherrschbar sind. Nur selten kommt es zu schweren Wundheilungsstörungen oder Infektionen. Implantatmaterialen können zu Wetterfühligkeit oder lokalen Druckschmerzen führen. In diesen Fällen muss das Material entfernt werden.

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Wie sind die Abläufe nach der Operation? In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen, dann werden die Fäden entfernt. Bei gesicherter Wundheilung wird meist ein Gips zur Ruhigstellung angepasst. Die knöcherne Verfestigung der Osteosynthese oder der Arthrodesen benötigt im Minimum 4 Wochen. Dies wird mit einem Röntgenbild 4 Wochen nach der Operation kontrolliert. Darauf basierend entscheidet der Operateur, wie der weitere Belastungsaufbau zu erfolgen hat. Nach Fußfrakturen dauert die Entlastungsphase meist zwischen 4 und 8 Wochen. Schwellungen am Fuß sind häufig und in der Regel länger anhaltend. Sie können zwischen 3 Monate und 1 Jahr nach der Operation andauern. In der Belastungsphase können meist Schuhe mit flachen Sohlen getragen werden. Aufgrund der noch vorhandenen leichten Schwellung wird von den meisten Patienten offenes oder halboffenes Schuhwerk bevorzugt. Im Allgemeinen wird ein normales Gangbild etwa 12 Wochen nach der Operation erreicht. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 8 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 12 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich oft eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 4. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 6. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe nahezu vollständig abgeschwollen ist.

4.2 Pseudarthrosen Bei einer Störung der Knochenheilung kann es zu einer verzögerten Heilung oder einer Pseudarthrose kommen. Eine gestörte Knochenheilung kann sowohl bei operativer als auch konservativer Behandlung auftreten. Von einer verzögerten Knochenheilung spricht man, wenn innerhalb der ersten 6 Monate keine Knochenheilung eintritt. Nach dieser Frist spricht man von einer Pseudarthrose. Dies entspricht einem Pseudogelenk, d. h. einer Beweglichkeit, wo eigentlich keine vorhanden sein sollte. Der Knochen kann lokal keine genügende Heilreaktion für eine knöcherne Überbrückung des Frakturspaltes aufbauen. Zwei Faktoren begünstigen die Entstehung einer Pseudarthrose: eine mechanische Unruhe im Frakturgebiet und / oder eine ungenügende Blutversorgung der Knochenfragmente im Frakturgebiet (avitale Pseudarthrose). 183

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Seltenerweise können auch Infektionen die Knochenheilung stören. Die mechanische Unruhe kann durch ungeeignete Fixations(Gips)- oder Osteosynthesetechnik oder durch eine Überlastung der sich in Heilung befindlichen Fraktur bedingt sein. In diesen Fällen zeigt sich auf dem Röntgenbild eine Kallusbildung (Knochenschwellung um den Frakturspalt). Bei den seltenen avitalen Pseudarthrosen zeigt sich keinerlei Kallusbildung. Was ist das Problem? Klinisch muss eine Pseudarthrose vermutet werden, wenn ein Belastungsschmerz über die übliche Heilungsphase hinaus andauert. In den meisten Fällen projizieren sich die Schmerzen genau auf die Pseudarthrose. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Normalerweise wird die Knochenheilung nach Frakturen mittels Röntgenbildern verfolgt. Bei Pseudarthrose findet sich in 90% der Fälle eine Kallusbildung als Versuch des Körpers, die Knochenheilung durch vermehrten Knochenanbau doch noch zu stabilisieren. Im Falle einer schlechten lokalen Durchblutung kann die Kallusreaktion ungenügend sein oder ganz fehlen. In unklaren Fällen kann eine CT-Untersuchung die Pseudarthrose nachweisen und typisieren helfen. Wird eine Knocheninfektion als Grund für die Pseudarthrose vermutet, kann eine Szintigraphie durchgeführt werden (Antigranulocyten-Szintigraphie). Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Die beste Prophylaxe für Pseudarthrosen sind eine schonende Operationstechnik, eine gute Stabilisierung der Frakturen durch äußere (Gips) oder innere Methoden (Osteosynthese). Auch die korrekte Entlastung der konservativ oder operativ stabilisierten Extremität in der Heilungsphase ist wichtig. Weshalb die Operation? Kann der frakturierte Knochen nicht selbst heilen, muss die Operation der Pseudarthrose in Betracht gezogen werden. Bei Pseudarthrosen mit guter Kallusbildung genügt in den meisten Fällen eine Verbesserung der Stabilität. Dies kann mit einer temporären Gipsfixation oder mit einer Osteosynthese (oder Reosteosynthese in voroperierten Fällen) erfolgen. Sogar nach jahrelangem Bestehen einer Pseudarthrose kann eine Stabilisierung die notwendige Gefäßeinsprossung und damit die knöcherne Überbrückung der Pseudarthrose ermöglichen. Im Falle einer avaskulären Nekrose muss unter Umständen zusätzlich zur Osteosynthese körpereigener Knochen um die Pseudarthrose angelagert werden (Spongiosaplastik).

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Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Behandlungsziel ist die Schmerzreduktion oder Schmerzfreiheit durch Frakturheilung. Ist der Knochen stabil und belastbar, verschwinden in der Regel auch die Schmerzen. Gut vaskularisierte Pseudarthrosen lassen sich in den allermeisten Fällen problemlos zur Abheilung bringen. Operationsprinzip und Planung Als erstes muss die Pseudarthrose bezüglich ihrer Vitalität beurteilt werden. Bei vitalen Pseudarthrosen zielt die Operation auf die Kompression und Fixation der beteiligten Knochenfragmente ab. Rotationsfehlstellungen oder Achsenabweichungen können gleichzeitig mitkorrigiert werden. Bei avitalen Pseudarthrosen muss eventuell ein Teil des Knochens im Frakturbereich bis in den gut durchbluteten Anteil reseziert werden. Oft wird mit körpereigenem Knochen (Spongiosa) ein zusätzlicher Knochenheilungsreiz gesetzt. Auch hier ist die Kompression und Fixation wichtig. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Bei Pseudarthrosen nach Voroperationen wird meist der bereits vorhandene Hautschnitt wieder verwendet. Immer wird versucht, den zu operierenden Knochen so wenig wie möglich darzustellen, um seine Durchblutung aus dem Umgebungsgewebe möglichst nicht zu kompromittieren. Letztendlich ist der Erfolg der Operation nebst der korrekten Operationstechnik von der Heilungspotenz des Gewebes um die Pseudarthrose abhängig. Solange das Knochen- und Weichteilgewebe gut durchblutet ist und keine Infektion vorliegt, sind außer in Ausnahmefällen aus technischer Sicht viele Lösungsansätze möglich. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Es gelten die gleichen Risiken wie bei den Osteosynthesen. Gefäß- und Nervenschädigungen, Infektionen oder ein Nichtverheilen der Pseudarthrose sind zu nennen. Wie sind die Abläufe nach der Operation? In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen, dann werden die Fäden entfernt. Bei gesicherter Wundheilung wird meist ein Gips zur Ruhigstellung angepasst. Die knöcherne Verfestigung der Osteosynthesen oder der Arthrodesen benötigt im Minimum 4 Wochen. Dies wird mit einem Röntgenbild 4 Wochen nach der Operation kontrolliert. Darauf basierend entscheidet der Operateur, wie der weitere Belastungsaufbau zu erfolgen hat. Nach Fußfrakturen dauert die Entlastungsphase meist zwischen 4 und 8 Wochen. 185

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Schwellungen am Fuß sind häufig und in der Regel länger anhaltend. Sie können zwischen 3 Monate und 1 Jahr nach der Operation andauern. In der Belastungsphase können meist Schuhe mit flachen Sohlen getragen werden. Aufgrund der noch vorhandenen leichten Schwellung wird von den meisten Patienten offenes oder halboffenes Schuhwerk bevorzugt. Im Allgemeinen wird ein normales Gangbild etwa 12 Wochen nach der Operation erreicht. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 8 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 12 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich oft eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 4. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 6. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe nahezu vollständig abgeschwollen ist.

4.3 Bänder Bänder verstärken Gelenke, stabilisieren und übertragen Kräfte. Sie sind im Vergleich zu den Sehnen nicht elastisch und können somit bei übermäßiger Belastung nicht nachgeben. Wird die Belastbarkeit der Bänder überschritten, werden sie überdehnt und reißen schließlich. Experimentelle Untersuchungen zeigen, dass die Verletzungsform der Bänder von der Deformationsgeschwindigkeit abhängt. Bei langsamer Krafteinwirkung verlängert sich das Band auf etwa das Doppelte, bevor es reißt. Bei schneller Deformierung hingegen kommt es zum Bänderriss ohne wesentliche Bandverlängerung. Gerade am Fuß mit seinen beträchtlichen Gewichts- und Beschleunigungskräften sind Bandverletzungen häufig. Am oberen Sprunggelenk zählen sie zu den häufigsten Sportverletzungen überhaupt. Noch in den 80er Jahren des letzten Jahrhunderts wurden Bandverletzungen v. a. am Sprunggelenk häufig operiert. Heutzutage werden reine Bandverletzungen mit gutem Erfolg nicht-operativ behandelt. Dies gilt v. a. für das obere Sprunggelenk ohne knöcherne Begleitverletzungen. Erst falls trotz korrekter Therapie eine chronische Instabilität mit Schmerzen andauert, wird die Operation vorgeschlagen. Nebst den „gutmütigen Bändern des äußeren oberen Sprunggelenkes gibt es jedoch noch eine Reihe von anderen, seltener verletzten Rückfußbändern. Diese können unter Umständen bei ungenügender Ruhigstellung in den ersten 186

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Wochen nach Unfall zu hartnäckigen Schmerzen führen und müssen in der Folge meist operativ angegangen werden.

4.3.1 Bänder des äußeren oberen Sprunggelenkes Die Bewegungen des Talus in der Knochengabel des Knöchels werden durch seine Form bestimmt. Neben Beugung und Streckung sind auch Rotationen möglich. Bänder stabilisieren den Talus und helfen bei der Bewegungsübertragung zwischen Unterschenkel und Fuß. Die Bandansätze der Außenbänder liegen genau in der Rotationsachse des OSG. Auf der Fußinnenseite ist der Talus durch den Innenknöchel und das sehr starke Deltaband geschützt (siehe unten). An der Fußaußenseite sind drei Bänder für die seitliche Stabilisierung des Talus angebracht. Im Vergleich zum Innenknöchel ist die Bandstabilisierung am Außenknöchel weniger ausgeprägt und der äußere Rückfuß nur schlecht durch Muskelkräfte vor seitlicher Verkippung geschützt. Zusammen bewirken die Bänder am OSG, dass der Talus in jeder Fußposition durch mindestens einen Bandanteil innen und außen stabilisiert ist. In maximal möglicher Dorsalflexion ist der Talus formschlüssig in der Malleolengabel verkeilt und damit durch die Knöchel maximal stabilisiert, die Bänder spielen keine Rolle für die Stabilisierung. Je weiter der Fuß aber plantarflektiert wird, desto instabiler die knöcherne Führung des Talus gegenüber seitlichem Verkippen und desto schlechter die Muskelstabilisierung. Die drei äußeren OSG-Bänder sind von vorne nach hinten: das Ligamentum talofibulare anterius (TFA), das Ligamentum calcaneofibulare (CF) und das Ligamentum talofibulare posterius (TFP). Das TFA wird straffer, je mehr der Fuß in Plantarflexion gebracht wird. Es stabilisiert die Inversion, die Supination und in Neutralposition die Innenrotation und das Gleiten des Talus in der Gabel nach vorne. Das CF reicht von der Fibulaspitze nach hinten unten an das Fersenbein. Es verläuft unter den Peronealsehnen. Das Band spannt sich gegen die Dorsalflexion des Fußes hin an. Das CF stabilisiert nicht nur das seitliche OSG, sondern verläuft auch über das untere Sprunggelenk (USG) und spielt für dessen Stabilität eine wichtige Rolle. Das TFP ist ein starkes Band und nur ganz selten verletzt. Die Position des OSG beim Unfall spielt eine wichtige Rolle für den Ort der Verletzung. Bei maximal plantarflektiertem Fuß und einer gleichzeitigen Inversion wird das TFA isoliert reißen. Bei Inversion und dorsalflektiertem Fuß hingegen werden das CF und das ATF verletzt. Isolierte Rupturen des CF ergeben sich durch Rückfußinversion beim stehenden Fuß in neutraler Stellung, d. h. im Geradstand. Bei einem klassischen Supinationstrauma reißt zuerst das TFA mit der Gelenkkapsel, dann das CF und ganz selten das TFP. Dabei dürfen Verletzungen des vorderen Anteils des Deltabandes nicht übersehen werden, da es sich oft um Kombinationsverletzungen handelt. 187

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Was ist das Problem? Viele Patienten mit bandbedingter Rückfußinstabilität sind symptomfrei, weil die Peronealmuskeln für das normale Gehen genügend Stabilität vermitteln. Bestimmend für das Ausmaß der Beschwerden sind der Grad der Instabilität, die Rückfußachse, der Aktivitätsgrad, das Gangbild und der Trainingszustand. Viele Tests sind beschrieben, um eine Rückfußinstabilität zu objektivieren. Letztendlich sind es aber die Symptome und das subjektive Empfinden des Patienten, welche wegweisend für die Wahl der Therapieoptionen sind. Die Patienten klagen selten über Schmerzen am Ort der Bandinsuffizienz, sondern vor allem auf Höhe des unteren Sprunggelenkes (Sinus tarsi) und / oder des Peronealsehnenfaches. Manchmal können auch Nervenschmerzen vorhanden sein. Meist ist es die Insuffizienz des CF-Bandes, welche diese Symptome verursacht. Isolierte Verletzungen des ATF sind häufig symptomarm. Absolutwerte bei Instabilitätsprüfungen sind in der Praxis als Basis für Therapieentscheidungen meist ungenügend. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Eine Routine-Röntgenuntersuchung zum Ausschluss einer Fraktur ist empfehlenswert. Bei Verdacht auf Begleitverletzungen nebst den äußeren Bändern des OSG kann bei Unklarheiten eine MRI-Untersuchung für die Wahl der geeigneten Therapie hilfreich sein. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Sportler mit erhöhtem Risiko für Bandverletzungen schützen sich am besten vor Bandverletzungen durch einen guten Trainingszustand der Bein- und Wadenmuskulatur. Prophylaktisch können bei zu erwartenden hohen Belastungen auch knöchelstabilisierende Bandagen verwendet werden. Vielfach heilen Bandverletzungen auch ohne Operation vollständig aus. Wichtig sind die Beurteilung des Schweregrades der Verletzung und der Ort der Bandverletzung. Die Behandlung kann von der einfachen Stützbandage bis zur mehrwöchigen Gipsbehandlung reichen. Unterstützende Physiotherapie verhindert übermäßigen Muskelschwund an der Wade und fördert eine möglichst frühzeitige Wiedererlangung der koordinativen Fähigkeiten. Die konservative Therapie muss aufgrund des Verletzungsortes und des Verletzungsgrades mit dem Physiotherapeuten abgestimmt werden. Weshalb die Operation? Bei der Behandlung von Bandverletzungen am Fuß hat sich in den letzten Jahren ein eigentlicher Sinneswandel abgezeichnet. Die Operationsindikation wird heute zurückhaltender gestellt. Es gibt dennoch klare Indikationen für die Bandoperation. Im akuten Stadium, d. h. kurz nach dem Unfall sind dies 188

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die knöchernen Bandausrisse am Außenknöchel. Sie hinterlassen oft eine Instabilität und / oder Einklemmphänomene durch Knochenfragmente. Das Knochenstück kann meist gut an seinen Ursprungsort refixiert werden, ohne dass das Band selbst rekonstruiert werden muss. Ist eine chronische, schmerzhafte Rückfußinstabilität durch konservative Maßnahmen nicht zu beheben, stellt die operative Rückfußstabilisierung eine gute Therapieoption dar. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Ziel der Bandoperation ist die Wiedererlangung der Rückfußstabilität und damit die Schmerzreduktion. Bei Stabilisierung aller an der Instabilität beteiligten Bänder zeigt die Operation am Außenknöchel eine gute Prognose. Operationsprinzip und Planung Bei den frischen Bandverletzungen wird mehrheitlich nur der knöcherne Bandausriss operativ versorgt. Hier geht es um die passgenaue Reposition des Knochenfragmentes. Dadurch wird das zu operierende Band automatisch gespannt und muss meist nicht zusätzlich noch verstärkt werden. Bei den chronischen Bandinsuffizienzen müssen die noch vorhandenen Bandstrukturen intraoperativ beurteilt und das weitere Procedere bestimmt werden. Im Idealfall kann mit dem ortsständig vorhandenen Material eine Bandrekonstruktion durchgeführt werden. Manchmal reicht die Restqualität des gerissenen Bandes nicht aus, um eine Rekonstruktion durchzuführen. In diesen Fällen muss auf körpereigenes Gewebe, z. B. Teile von Sehnen, zurückgegriffen werden. Bei der Auswahl kommt die Vorliebe des Operateurs zum Tragen. Sehr viele verschiedene Techniken sind in der Literatur beschrieben. Der Autor empfiehlt auf die Verwendung von Teilen der Peronealsehnen zu verzichten, um die wichtige muskuläre seitliche Rückfußstabilisierung nicht zu schwächen. Wichtig ist die intraoperative Beurteilung von Begleitverletzungen. Das Peronealsehnenfach muss inspiziert werden, je nach Klinik auch der Gelenksspalt des lateralen OSG, um Knochen- / Knorpelläsionen nicht zu verpassen. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Schnitt zum Rückfuß erfolgt vor oder hinter dem höchsten Punkt des Außenknöchels, um diese delikate Zone (Schuhkontakt) nicht zu tangieren. Bei der frischen Ausrissfraktur werden die Ausrisszone und das Ausrissfragment dargestellt. Es erfolgt die passgenaue Reposition und Fixation. Die Fixationstechnik richtet sich nach dem Ort und der Größe des Ausrissfragmentes. Chronischen Bandinsuffizienzen sind für die Rekonstruktion meist technisch anspruchsvoller. In einem ersten Schritt wird das gerissene, zurückgezogene und vernarbte Band dargestellt und von der Umgebung gelöst, ohne es 189

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zusätzlich zu schwächen. Es muss entschieden werden, ob das ortsständige Material für eine genügende Stabilisierung ausreicht. Ansonsten muss auch das Verstärkungsgewebe (Sehnen) gewonnen werden. Anschließend erfolgt die Augmentation des noch vorhandenen Bandes. Eine große Zahl von Operationstechniken ist beschrieben. Das genaue technische Vorgehen muss in jedem Fall situativ beurteilt werden. Eine allgemein gültige Beschreibung der Operationstechnik ist nicht möglich. Grenzen sind durch die Haut- und Knochenbeschaffenheit, die Durchblutung im Knöchelbereich und die technischen Möglichkeiten des Operateurs gegeben. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Zu straffes oder zu laxes Anspannen der Bänder oder die suboptimale Platzierung von Verstärkungssehnen kann die Mechanik des oberen Sprunggelenkes negativ beeinflussen. Die in der Nähe des Schnittes verlaufenden sensiblen Nervenäste können verletzt werden und neurogene Schmerzen nach der Operation verursachen. Da die Knöchelregion nicht gut mit Unterhautfettgewebe gepolstert und durch seine Lage exponiert ist, können Wundheilungsstörungen gerade bei älteren Menschen mit prekären Haut- und Durchblutungsverhältnissen vorkommen. Wie sind die Abläufe nach der Operation? In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen, dann werden die Fäden entfernt. Die Ausheilung der Sprunggelenksbänder benötigt im Minimum 4 Wochen. Nach gesicherter Wundheilung wird meist ein Gips angepasst, um die operierten Strukturen in dieser kritischen Phase zu schützen. Bei sehr sportlichen, zuverlässigen Patienten kann alternativ auch mit Bandagen und frühfunktioneller Physiotherapie gearbeitet werden. Der Behandlungsplan in dieser Phase ist sehr individuell und hängt von der Operationstechnik und vielen persönlichen Faktoren von Seiten des Patienten ab. In der Belastungsphase, d. h. etwa ab der 5. Woche nach der Operation können das OSG und damit die Bänder zunehmend belastet werden. Etwa 8 Wochen nach der Operation ist die Belastbarkeit der operierten Bänder derart, dass die Belastung ohne Stabilisierungshilfen freigegeben werden kann. Aufgrund der noch vorhandenen leichten Schwellung wird von den meisten Patienten offenes oder halboffenes Schuhwerk bevorzugt. Im Allgemeinen wird ein normales Gangbild etwa 12 Wochen nach der Operation erreicht. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 8 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 12 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich 190

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eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 4. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe vollständig abgeschwollen ist.

4.3.2 Ligamentum deltoideum Das Deltaband an der Knöchelinnenseite ist das größte Band am OSG und eines der stärksten Bänder des menschlichen Körpers. Genau genommen ist es kein einzelnes Band, sondern ein zweischichtiger Bandkomplex. Die einzelnen Bandanteile verbinden den Innenknöchel mit dem Sprungbein, dem Kahnbein und dem Fersenbein. Funktionell wird das vom Innenknöchel weit entfernte Pfannenband (Ligamentum calcaneonaviculare) des talo-navicular Gelenkes ebenfalls von Teilen des Deltabandes mitstabilisiert. Das Ligamentum calcaneonaviculare wird auch als Spring ligament bezeichnet. Seinen populären Namen im englischen Sprachraum verdankt es seiner Vorspannung unter Belastung. Es stabilisiert das talo-naviculare Gelenk nach unten und innen und verhindert ein mediales Weggleiten des Talus auf der runden navicularen Gelenksfläche. Es wird vom Teilansatz der Tibialis posterior-Sehne am Os naviculare verdeckt und ist dem Untersucher so nur schlecht zugänglich. Chronische belastungsabhängige Schmerzen in diesem Bereich sollten an das Spring ligament als Schmerzursache denken lassen. Die Hauptfunktionen des Deltabandes liegen in der Stabilisierung des inneren Rückfußes während der Lande- und Standphase des Gehens sowie in der Übertragung von Rotationskräften in der gesamten Belastungsphase. Die Rotationsachse des oberen Sprunggelenkes verläuft auf der Außenseite konzentrisch genau über die Spitze der Fibula. Auf der Knöchelinnenseite liegt der Ansatz der Bänder des Deltakomplexes am Innenknöchel jedoch höher als die OSG-Achse. Dies bewirkt, dass die einzelnen Anteile des Deltabandes noch stärker als die Außenbänder bei Beugung und Streckung des Fußes gespannt und entspannt werden. Bei Plantarflexion des Fußes spannt sich somit der vordere Anteil des Deltabandkomplexes an, der hintere erschlafft und umgekehrt. Da die Plantarflexion eine Teilbewegung beim klassischen Supinationstrauma ist, können Anteile des Deltabandes bei diesem Verletzungsmechanismus nebst den äußeren OSG-Bändern mitverletzt werden. Was ist das Problem? Bei schweren Eversionsverletzungen muss immer mit einer Verletzung eines Teils des Deltabandes gerechnet werden. Hier lohnt sich im Rahmen der operativen Revision eine Inspektion dieses Bandkomplexes. Schwieriger ist es, bei chronischen Rückfußinstabilitäten oder Schmerzen an der Fußinnen191

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wölbung eine Verletzung des Deltabandes zu erkennen. Arthroskopische Untersuchungen bestätigen eine Mitbeteiligung des Deltabandkomplexes bei chronischen Rückfußinstabilitäten in bis zu 40% der Fälle. Die klinische Untersuchung kann oft nur einen Verdacht für die Verletzung des Deltabandes ergeben, aber nicht schlüssig beweisen. Die meisten Patienten haben bei Rückfußverletzungen ein Supinationstrauma erinnerlich und beschreiben bei der Frage nach dem Unfallhergang nicht ein klassisches Eversions- oder Pronationstrauma. Es passiert somit leicht, das Deltaband als Problemzone zu missachten. Ab und zu sind Kombinationsverletzungen des Deltabandes zu finden. Aus Erfahrung des Autors ist das anteriore Faserbündel am häufigsten verletzt. Kombinationen mit Verletzungen des Talo-calcanearen Faseranteiles oder dem Spring ligament-Komplex können vorkommen. Letzteres kann eine Läsion des navicularen Ansatzes der Tibialis posterior-Sehne oder eine Symptomatologie wie bei einem Os tibiale externum vortäuschen. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Kann aufgrund der Befragung und der Untersuchung der Verdacht auf eine Verletzung des Deltabandes erhärtet werden, ist eine MRI-Untersuchung für die Lokalisierung und Typisierung der Verletzung sehr nützlich. Im Zweifelsfall kann auch mit gezielten diagnostischen Infiltrationen mit einem Lokalanästhetikum versucht werden, das Deltaband als Problemzone zu identifizieren. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Sportler mit erhöhtem Risiko für Bandverletzungen schützen sich am besten vor Bandverletzungen durch einen guten Trainingszustand der Bein- und Wadenmuskulatur. Prophylaktisch können bei zu erwartenden hohen Belastungen auch knöchelstabilisierende Bandagen verwendet werden. Weshalb die Operation? Die Operation wird diskutiert, wenn die konservativen Maßnahmen zu keiner Schmerzreduktion führen. Vor der Operation müssen die Problemzonen definiert werden, da es sich häufig um Kombinationsverletzungen handelt. Im Unterschied zu den äußeren Sprunggelenksbändern heilt das Deltaband nach Verletzungen meist mit einer Restinstabilität aus, unabhängig davon, ob es sich dabei um einen knöchernen Ausriss handelt. Aus Sicht des Autors sollte deshalb bei klar definierter Problemstellung die Operationsindikation großzügig gestellt werden, um chronische Schmerzen und sekundäre Fehlbelastungen von Fuß und Unterschenkel zu vermeiden. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Behandlungsziel ist klar die Schmerzreduktion durch Rückgewinnung der 192

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Fußstabilität. Das Hauptproblem dürfte in der vollständigen Erfassung der Bandinstabilitäten liegen. Nicht immer ist die Problematik nur auf den Ansatz der ventralen Faserbündel am Innenknöchel begrenzt. Bei korrekter Problemanalyse ist mit einer sehr guten Erfolgsaussicht zu rechnen. Operationsprinzip und Planung Die Problemzone wird dargestellt und erst intraoperativ die genaue Fixationstechnik bestimmt. An der Knöchelinnenseite gelingt es fast immer, mit dem ortsständigen Material eine Rekonstruktion durchzuführen. Falls sich der lädierte Bandanteil zu stark zurückgezogen hat, kann auch hier in Analogie zur Knöchelaußenseite eine Sehnenaugmentationsplastik durchgeführt werden. Gut ausgebildete Knochenhaut kann unter Umständen ebenfalls zur Verstärkung mitverwendet werden (Periostlappen). Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Hautschnitt erfolgt in der Regel über der Hauptproblemzone. Der insuffiziente Bandabschnitt wird dargestellt und entweder vernäht oder mittels Verstärkungsgewebe stabilisiert. Kann Periost verwendet werden, wird es türflügelartig vom Innenknöchel präpariert, umgeklappt und das Band so verstärkt. Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Zu straffes oder zu laxes Anspannen der Bänder oder die suboptimale Platzierung von Verstärkungssehnen kann die Mechanik des oberen Sprunggelenkes negativ beeinflussen. Da die Knöchelregion nicht gut mit Unterhautfettgewebe gepolstert und durch seine Lage exponiert ist, können Wundheilungsstörungen gerade bei älteren Menschen mit prekären Haut- und Durchblutungsverhältnissen vorkommen. Wie sind die Abläufe nach der Operation? In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen, dann werden die Fäden entfernt. Die Ausheilung der Sprunggelenksbänder benötigt im Minimum 4 Wochen. Nach gesicherter Wundheilung wird meist ein Gips angepasst, um die operierten Strukturen in dieser kritischen Phase zu schützen. Bei sehr sportlichen, zuverlässigen Patienten kann alternativ auch mit Bandagen und frühfunktioneller Physiotherapie gearbeitet werden. Der Behandlungsplan in dieser Phase ist sehr individuell und hängt von der Operationstechnik und vielen persönlichen Faktoren von Seiten des Patienten ab. In der Belastungsphase, d. h. etwa ab der 5. Woche nach der Operation können das OSG und damit die Bänder zunehmend belastet werden. Etwa 8 Wochen 193

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nach der Operation ist die Belastbarkeit der operierten Bänder derart, dass die Belastung ohne Stabilisierungshilfen freigegeben werden kann. Aufgrund der noch vorhandenen leichten Schwellung wird von den meisten Patienten offenes oder halboffenes Schuhwerk bevorzugt. Im Allgemeinen wird ein normales Gangbild etwa 12 Wochen nach der Operation erreicht. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 8 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 12 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich oft eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 4. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe vollständig abgeschwollen ist.

4.3.3 Ligamentum bifurcatum Das Ligamentum bifurcatum (BC) setzt an der Fußaußenseite am Processus anterior des Calcaneus an und spielt eine wichtige Rolle bei der Stabilisierung der Chopart schen Gelenkslinie. Es wird auch als Tor zur Chopard schen Gelenkslinie bezeichnet. Diese wird gebildet durch das talo-naviculare und das calcaneo-cuboidale Gelenk. Das Ligamentum bifurcatum ist, wie der Name sagt, zweizipflig aufgeteilt: das Ligamentum calcaneonaviculare und das Ligamentum calcaneocuboideum. Klinisch hat das BC seine Bedeutung bei Verdreh- oder Supinationsverletzungen des Rückfußes. Bei Supinationstraumen kann es durch sehr starke Krafteinwirkung neben den äußeren und inneren Knöchelbändern mitverletzt werden. Isolierte Verletzungen ereignen sich bei Abscherung des Vorfußes nach innen (Adduktionstrauma) bei fixiertem Fersenbein. Am Calcaneus kann es je nach Verletzungsmechanismus zu einer Ausriss- oder Stauchungsfraktur kommen und damit das Chopard schen Gelenk destabilisieren. Was ist das Problem? Das Erkennen der Läsion am BC ist von wesentlicher Bedeutung. Bei Supinationstraumen lohnt es sich, mit einem Kontrollgriff diese Region abzutasten, um eine Verletzung dieser Region nicht zu verpassen. Verpasste Verletzungen des BC führen häufig zu einer chronischen schmerzhaften Instabilität des Rückfußes. Welche speziellen Abklärungen sind nötig? Wegen der wichtigen Funktion dieses Bandes und der aus einer Verletzung 194

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resultierenden Konsequenz für die Behandlungsform kann in unklaren Situationen eine MRI- oder CT-Untersuchung wichtige Hinweise liefern. Welche vorbeugenden Maßnahmen und nicht-operativen Therapiemöglichkeiten bestehen? Wie bei anderen Unfällen kann keine effiziente Vorbeugung genannt werden. Nicht-operative Therapien zielen auf eine möglichst effiziente Ruhigstellung. Hier steht die Versorgung mit Gips oder synthetischen Materialien im Vordergrund. Weshalb die Operation? Bei störender Instabilität und Schmerzen muss die Operation diskutiert werden. Die Erfolgsquote bei konservativen Behandlungen ist beim BC nicht so hoch wie bei den lateralen OSG-Bändern. Behandlungsziel ‒ Ideal und Realität Das Ziel der Operation ist die Wiederherstellung der Rückfußstabilität und damit die Schmerzbefreiung. Der Eingriff wird nicht so häufig durchgeführt wie die Stabilisierung des OSG. Entsprechend lassen sich auch in der Literatur keine genauen Angaben über die Erfolgsquote finden. Bei entsprechendem Leidensdruck lohnt sich der Versuch einer operativen Revision, da nur durch die Operation mit einer verbesserten Rückfußstabilität gerechnet werden kann. Operationsprinzip und Planung Die Problemzone wird dargestellt und erst intraoperativ die genaue Fixationstechnik bestimmt. Ein Knochenfragment des Calcaneus kann refixiert werden. Bei einer reinen Bandruptur eignet sich das noch vorhandene Band oftmals nicht für eine stabile Rekonstruktion. Falls sich der lädierte Bandanteil zu stark zurückgezogen hat, kann eine Sehnenaugmentationsplastik durchgeführt werden. Gut ausgebildete Knochenhaut kann unter Umständen zur Verstärkung mitverwendet werden (Periostlappen). Falls die verschiedenen Techniken nicht durchgeführt werden können, muss die Stabilisierung des calcaneo-cuboidalen Gelenkes mittels Arthrodese diskutiert werden. Welche Operationstechnik wird angewandt und welche technischen Grenzen bestehen? Der Schnitt wird direkt über der Bandläsion geführt. Das Band wird rekonstruiert oder das Ossikel refixiert. Die Augmentationsplastik mit einem Stück Sehne kann sich schwierig gestalten, da deren Verankerung am Os cuboideum und am Calcaneus nicht einfach ist. Im Extremfall wird die Arthrodese durchgeführt. 195

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Welche speziellen Operationsrisiken bestehen? Zu straffes oder zu laxes Anspannen der Bänder oder die suboptimale Platzierung von Verstärkungssehnen kann die Mechanik des Sprunggelenkes negativ beeinflussen. Da die Knöchelregion nicht gut mit Unterhautfettgewebe gepolstert und durch seine Lage exponiert ist, können Wundheilungsstörungen gerade bei älteren Menschen mit prekären Haut- und Durchblutungsverhältnissen vorkommen. Auch kann der Nervus suralis verletzt werden, da er in unmittelbarer Nachbarschaft zum Operationszugang verläuft. Wie sind die Abläufe nach der Operation? In der Entlastungsphase soll sich das Gewebe von der Operation erholen und verheilen. Die Haut selbst braucht hierfür etwa 2 Wochen, dann werden die Fäden entfernt. Die Ausheilung des BC benötigt im Minimum 4 Wochen. Nach gesicherter Wundheilung wird meist ein Gips angepasst, um die operierten Strukturen in dieser kritischen Phase zu schützen. Bei sehr sportlichen, zuverlässigen Patienten kann alternativ auch mit Bandagen und frühfunktioneller Physiotherapie gearbeitet werden. Der Behandlungsplan in dieser Phase ist sehr individuell und hängt von der Operationstechnik und vielen persönlichen Faktoren von Seiten des Patienten ab. In der Belastungsphase, d. h. etwa ab der 5. Woche nach der Operation kann das calcaneo-cuboidale Gelenk und damit das BC zunehmend belastet werden. Etwa 8 Wochen nach der Operation ist die Belastbarkeit der operierten Bänder derart, dass die Belastung ohne Stabilisierungshilfen freigegeben werden kann. Dieser Zeitablauf gilt auch für Arthrodesen des calcaneo-cuboidalen Gelenkes. Aufgrund der noch vorhandenen leichten Schwellung wird von den meisten Patienten offenes oder halboffenes Schuhwerk bevorzugt. Im Allgemeinen wird ein normales Gangbild etwa 12 Wochen nach der Operation erreicht. Wie lange dauert die Arbeits- bzw. Sportunfähigkeit? Für reine Bürotätigkeit ist ein Ausfall von 1 bis 2 Wochen einzurechnen, für Arbeiten mit viel Laufarbeit etwa 8 Wochen und für handwerkliche Tätigkeiten meist 12 Wochen. Vor dem Übergang ins volle Arbeitspensum hat sich eine Periode mit Teilzeitarbeit im Sinne der Angewöhnung (z. B. Halbtagespensum für 1 Woche) bewährt. Die Sportunfähigkeit dauert in der Regel länger als die Arbeitsunfähigkeit. Wanderungen sind etwa ab dem 3. Monat, Joggen u. Ä. ab dem 4. Monat postoperativ möglich. Wie bei allen Fußeingriffen dauert es lange, bis das Gewebe vollständig abgeschwollen ist.

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5 RUND UM DIE OPERATION C. Sommer T. Dietsche M. Sommer Ph. Müller

C. Sommer et al.

5.1 Allgemeine Operationsrisiken (C. Sommer) Es gibt keine Operation ohne Risiko. Sie bedeutet in jedem Fall eine momentane Störung der natürlichen Integrität und Funktion, die der Körper durch eigene Heilungsmechanismen wiederherstellen muss. Faktoren von Seiten des Patienten und technische Faktoren spielen für das Operationsrisiko ebenfalls eine Rolle, können aber nur abgeschätzt werden. Jeder einzelne Heilungsverlauf ist individuell verschieden. Die natürlichen, von Seiten des Patienten vorgegebenen Risiken hängen von vielen Faktoren wie Alter, Allgemeinerkrankungen, Voroperationen etc. ab. Je gesünder ein Patient vor der Operation ist, desto weniger Risiken sind für den Eingriff zu erwarten. Die technischen Risiken sind bedingt durch die gewählte Operationstechnik und deren Ausführung. Einerseits gibt es je nach mechanischem Grundproblem verschiedene Schwierigkeitsgrade der Operation und andererseits spielt die technische Ausführung seitens des Operateurs eine wichtige Rolle. Folgende Risiken sind konkret mit dem Fußchirurgen zu besprechen: Wundheilungsstörungen, Infektionen, verzögerte Knochenheilung, Gefäß- und Nervenschädigungen, wiederkehrende Schmerzen, wiederkehrende Fehlstellung, störendes Implantatmaterial.

5.1.1 Wundheilungsstörungen Wundheilungsstörungen treten je nach Literaturangabe in ca. 1% der Fälle nach Operationen auf. Normalerweise ist die Wundheilung nach 10 bis 14 Tagen so weit fortgeschritten, dass die Hautfäden oder Hautklammern entfernt werden können. Heilt die Haut und das Unterhautfettgewebe nicht in dieser Zeitspanne ab, spricht man von einer verzögerten Wundheilung. Wundheilungsstörungen betreffen meist die Unterhaut und die Haut, selten tiefere Gewebsschichten. Meist ist eine lokale Durchblutungsstörung, eine zu große äußere mechanische Reizung oder eine vermehrte Spannung des Gewebes um die Operationsnarbe der Grund für die verzögerte Wundheilung. Gerade bei Rückfußoperationen kann es trotz feiner Operationstechnik zu kleinen Blutergüssen kommen. Diese führen zu einer erhöhten lokalen Druckentwicklung und Spannung im Gewebe. Dadurch kann die Spannung an den Hauträndern des Operationsschnittes derart erhöht sein, dass die lokale Durchblutung gestört ist. Die Folge ist ein Nichtverheilen der Haut und Unterhaut. Die Therapiestrategien richten sich nach dem Grundproblem. Solange keine bakterielle Infektion besteht, heilen bei gesunden Patienten praktisch alle Wundheilungsstörungen ohne Folgen ab. Nur selten muss der Heilungsprozess chirurgisch unterstützt werden. In diesen Fällen wird abgestorbenes Zellmaterial entfernt und der Wundgrund gereinigt. Bei offenen Wunden wird in aller Regel die spontane Regeneration der Wunde abgewartet. Der 198

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Arzt beschränkt sich dann auf regelmäßiges Wechseln der Verbände und Reinigungen des Wundgrundes. Der Wundgrund füllt sich selbst spontan bis zum Hautniveau. Das Füllgewebe wird als Granulationsgewebe bezeichnet. In der kritischen Phase der Wundgrundgranulation wird auf eine Ruhigstellung des Fußes geachtet, um die Heilung nicht durch mechanische Unruhe zu gefährden.

5.1.2 Infektionen Unter Infektionen versteht man den Befall von Organen mit ortsfremden Bakterien, Viren oder Pilzen, die eine Abwehreaktion des Körpers provozieren. Am häufigsten sind bakterielle Infekte. Typische Zeichen einer bakteriellen Infektion sind Rötung, Überwärmung, Schwellung, Druckempfindlichkeit und Eiterbildung. Infektionen können die Weichteile (Haut, Unterhaut, Schleimbeutel, Sehnenscheiden), ganze Organe, Gelenke oder Knochen betreffen. Infektionen sind eine glücklicherweise seltene aber gefürchtete Komplikation in der Orthopädie. Sie entstehen lokal infolge gestörter Hautschranke oder hämatogen, d. h. die Infektionserreger gelangen über die Blutbahn von einem entfernten Ort in den betroffenen Körperteil. Sie können mit oder ohne Operationen auftreten. Der Fuß zeigt nach Operationen als exponiertes Organ an der Körperperipherie eine etwas erhöhte Infektrate. Gerade bei Systemerkrankungen wie zum Beispiel dem Diabetes mellitus oder Durchblutungsstörungen können an den Füßen einfache Infekte zu Problemfällen mutieren. Grob können folgende Infektionen am Fuß unterscheiden werden: die Cellulitis, der oberflächliche Abszess, der tiefe Abszess, die Osteomyelitis, der diabetische Infekt und die Pilzerkrankung. Die Cellulitis ist die Infektion der Haut und des Unterhautgewebes. Typische Zeichen sind Schmerz, Schwellung und Rötung. Meist tritt sie akut auf und wird durch eine Hautläsion verursacht, wodurch Hautkeime unter die Haut einwandern. Die Problematik bleibt meist lokal begrenzt. Falls ein fluktuierender Befund vorliegt, muss an die Möglichkeit eines oberflächlichen Abszesses, also einer lokalen Eiteransammlung, gedacht werden. Gegen Hautkeime werden normalerweise Antibiotika eingesetzt. Bakterien können sich aber an Antibiotika gewöhnen und damit resistent gegen deren Wirkung werden. Es ist wichtig zu wissen, um welche Bakterien es sich handelt und ob mit dem geplanten Antibiotikum diese zerstört werden können. Am häufigsten handelt es sich um Bakterien des Typs Staphylococcus aureus oder um Streptokokken. In unklaren Situationen kann zur Bestimmung der Bakterien und deren Empfindlichkeit auf verschiedene Antibiotika eine Eiterprobe entnommen werden. Danach kann das geeignete Medikament aus199

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gewählt werden. Man spricht vom Erstellen eines Antibiogrammes und einer resistenzgerechten Antibiose. Bei großen Abszessen muss eventuell durch Inzision des Abszesses der Eiter entleert werden. Hier geht es um die Reduktion der Eitermenge und um lokale Druckentlastung, damit der Körper den Befund mit den körpereigenen Abwehrmaßnahmen zur Abheilung bringen kann. Neben der lokalen Therapie ist bei allen Infekten die temporäre Ruhigstellung des betroffenen Körperteiles wichtig. Lokale Reibephänomene sollen vermieden werden, was die Verteilung der Bakterien im umliegenden Gewebe zu verhindern hilft. Reicht der Infekt tiefer als die Subcutis, spricht man von einem tiefen Abszess. Oft ist hierbei die Faszie durchbrochen und in schweren Fällen auch ein Gelenksraum betroffen. Solche Infektionen können nach Unfällen vorkommen, bei Diabetes mellitus oder bei Patienten mit immunsupprimierenden Medikamenten. Der Fuß zeigt in diesen Fällen die typischen Infektzeichen mit Rötung, Schwellung, Überwärmung und Druckempfindlichkeit. Bei einer Gelenksmitbeteiligung kommen bewegungsabhängige Schmerzen dazu. Im Gegensatz zu den oberflächlichen Infektionen kommt es oft zu Fieber und einem veränderten Blutbild. Neben den Hautkeimen sind vor allem Bakterien gefürchtet, welche ohne Sauerstoff überleben können. Man spricht bei diesen Keimen von Anaerobiern, den Auslösern von Wund- oder Gasbrand. Bei tiefen Abszessen muss möglichst rasch eine tiefe Wundinzision durchgeführt und Gewebsproben für die Erstellung eines Antibiogrammes entnommen werden. Danach kann eine resistenzgerechte Antibiose begonnen werden. Auch bei tiefen Abszessen ist eine Ruhigstellung des betroffenen Fußes sehr wichtig, um dem Körper die Infektbekämpfung zu erleichtern. Unter der Osteomyelitis versteht man eine akute oder chronische Knocheninfektion, wobei die chronische Form schwieriger zu erfassen ist. Die Osteomyelitis kann direkt durch Eindringen von Keimen in den Knochen (z. B. Unfall) oder hämatogen entstehen. Beim hämatogenen Mechanismus werden die Infektkeime, meist Bakterien, über die Blutbahn von einem so genannten Primärherd aus im Körper verteilt und auch in den Knochen transportiert (Ein typischer Primärherd ist eine chronische Zahninfektion.). Beim Fuß ist diese Art der Entstehung einer Osteomyelitis eher selten. Am häufigsten kommt sie bei Protheseninfekten z. B. am Knie oder an der Hüfte vor. Die Osteomyelitis ist eine komplizierte Form der Infektion, welche der Therapie nicht so einfach wie ein Abszess zugänglich ist. Zur Sicherung der Diagnose kann das MRI hilfreich sein. Röntgenbilder sind für die Erstellung der Diagnose zu unsicher. Eine so genannte Dreiphasen-Skelett-Szintigraphie kann bei der Infektlokalisation (Suche nach Primärherd und Knochenbefall) behilflich sein. Für die 200

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Bestimmung des Bakterientyps und damit des Antibiogrammes ist meist eine Knochenprobe notwendig. Bei der Osteomyelitis muss in den meisten Fällen eine intravenöse Antibiose über 4 bis 6 Wochen durchgeführt werden. Die Antibiotika werden so direkt via Blutbahn zum Infektherd gebracht. Dies ermöglicht eine schnellere und höher dosierte Antibiotikakonzentration am Ort des Infektes. Manchmal muss die Antibiose mit einer chirurgischen Intervention kombiniert werden, um einen Abszess oder abgestorbenes Gewebe zu entfernen. Bei chronischen Formen muss unter Umständen sogar die Entfernung des infektiös veränderten Knochens in Betracht gezogen werden, um eine weitere Infektausbreitung zu verhindern. Für den Fuß bedeutet dies eine Teilamputation. Der Schweregrad der Infektion wird mitbestimmt durch die Tiefe der betroffenen Gewebsschichten. Diabetische Infektionen stellen eine schwerwiegende Komplikation dar. Auch anfänglich harmlose Hautwunden mit kleinen Infektherden können zu einem schwer beherrschbaren Problem mutieren und einen stationären Krankenhausaufenthalt notwendig machen. Die bei langjährigen Diabetikern oftmals vorhandene Gefühlsminderung, Durchblutungsstörungen und Reduktion der Infektabwehr unterstützen die Entwicklung von Ulzerationen. Meist findet sich bei Diabetikern mehr als ein Keim, man spricht von Mischkeimen. Auch hier sind die Anaerobier als Auslöser von Wundbrand sehr gefürchtet. Die Schwere von diabetischen Infektionen widerspiegelt sich in der 40-mal höheren Amputationshäufigkeit im Vergleich zur Normalbevölkerung. Schwere Infekte mit Beteiligung von tiefen Gewebsschichten und Zerstörung von Gewebsstrukturen können sogar lebensbedrohlich werden. Glücklicherweise sind diese Komplikationen selten. Diabetische Infektionen sind am besten in Zusammenarbeit verschiedener Spezialisten zu meistern.

5.2 Anästhesie (C. Sommer) Eine sehr wichtige Rolle bei chirurgischen Eingriffen spielt die Anästhesie. Sie soll einen schmerzfreien Eingriff am Körper ermöglichen, der sonst nicht durchführbar wäre. Haben die Chirurgen noch zu Beginn des 20. Jahrhunderts die Anästhesie am Patienten selbst vorgenommen, hat sich die Anästhesie zwischenzeitlich zu einer medizinischen Spezialdisziplin entwickelt. Der Begriff Anästhesie stammt aus dem Griechischen und bedeutet „Empfindungslähmung . Unter einer Anästhesie versteht man die Aufhebung peripherer Sinnesqualitäten wie Berührungs-, Tast-, Schmerz- und Temperaturempfindung. Grundsätzlich werden zwei mögliche Arten der Anästhesie unterschieden: die klassische Narkose und die Regionalanästhesie. 201

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5.2.1 Narkose Sie beinhaltet die Anästhesie des gesamten Körpers unter Ausschaltung oder Einschränkung des Bewusstseins. In der Umgangssprache hat sich der Begriff der Vollnarkose für dieses Verfahren eingebürgert. Die Medikamente werden über die Venen (intravenös, iv) oder über die Atemwege via Lunge (inhalativ) verabreicht und gelangen über die Blutbahnen zum Zentralnervensystem. Durch Wahl und Dosierung der Narkosemedikamente kann der Anästhesist verschiedene Grade der Wachheit steuern. Die Vorstufe der Narkose ist die Sedierung. Diese entspricht einer Art Schlaf, bei dem der Patient aber ansprechbar bzw. weckbar bleibt. Während der Sedierung ist der angstbezogene Schmerzanteil ausgeschaltet. Der Schmerz wird als weniger schlimm taxiert. Die nächste Stufe ist die Hypnose. Hier geht die Weckbarkeit verloren, das Schmerzempfinden ist unterdrückt, die Schmerzabwehr ist jedoch noch vorhanden. Für die Zeit des Bewusstseinsverlustes (Hypnose) besteht in der Regel eine komplette Erinnerungslosigkeit (Amnesie). Erst bei der letzten Stufe, der Narkose, sind auch diese Reflexe aufgehoben. Da bei der Narkose regelmäßig die Atemtätigkeit ausgeschaltet wird, sind künstliche atmungsunterstützende Systeme erforderlich. 5.2.2 Regionalanästhesie Der Anästhesieeffekt kann auf bestimmte Körperareale begrenzt werden. Man unterscheidet rückenmarksnahe Regionalanästhesien und periphere Nervenblockaden. Von den rückenmarksnahen Verfahren werden die Spinalanästhesie und Epiduralanästhesie am häufigsten angewendet. Es resultiert eine Aufhebung von Schmerz, Gefühl und Bewegung der unteren Extremitäten und des Rumpfes bis zu einer bestimmten Höhe. Die Atmung und das Bewusstsein bleiben erhalten. Bei den peripheren Nervenblockaden werden Lokalanästhetika in unmittelbare Nähe der Nerven gespritzt, um dort die Nervenleitung auszuschalten. Dies ergibt eine lokale Unempfindlichkeit auf Schmerzreize. Die Narkose kann mit einer Methode der Regionalanästhesie kombiniert werden. Man spricht dementsprechend von einer Kombinationsanästhesie. 5.2.3 Welches Anästhesieverfahren soll gewählt werden? Der Anästhesist wird aufgrund eigener oder hausärztlicher Voruntersuchungen und der medizinischen Vorgeschichte die Gesundheit des Patienten und das Anästhesierisiko einschätzen. Fußoperationen sind für den Organismus meist nicht sehr belastend und werden in aller Regel von den Patienten gut toleriert. Die Empfehlung für die zu wählende Anästhesiemethode richtet sich auch nach der Art, Lokalisation, Dauer und Dringlichkeit des Eingriffes sowie der Präferenz des Anästhesisten. Wünsche des Patienten werden soweit als möglich berücksichtigt. Keine Methode hat sich als überlegen erwiesen, sodass im Einzelfall entschieden wird. 202

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5.2.4 Prämedikation Unter diesem Begriff versteht man die medikamentöse Vorbereitung des Patienten auf die Operation. Im Vordergrund steht hier die Stressreduktion und Angstvermeidung. Eine gute Stressbekämpfung vor der Operation hat erwiesenermaßen Einfluss auf das Herz-Kreislauf-System während der Operation sowie auf den Bedarf an Schmerzmitteln nach dem Eingriff. Als Medikamente werden häufig Schlafmittel (z. B. Benzodiazepine) eingesetzt. 5.2.5 Nahrungs- und Trinkverhalten vor Operationen Bei geplanten Eingriffen und Notfalloperationen ohne Lebensgefahr sollte eine Nahrungskarenz von mindestens sechs Stunden vor der Operation eingehalten werden. Bis spätestens zwei Stunden vor dem Eingriff sollte auch auf klare Flüssigkeiten verzichtet werden. Die Gefahr des Einatmens von Mageninhalt in die Atemwege unter der Anästhesie soll vermieden werden. 5.2.6 Maßnahmen zur Schmerzbekämpfung Fußoperationen haftet der Ruf an, speziell schmerzhaft zu sein. Dies rührt zum Teil daher, dass der Fuß sehr engmaschig mit sensiblen Nerven überzogen ist. Zudem ist gerade der Vorfuß wenig mit Subcutis gepolstert und mit straffen Gewebsschichten überzogen. Dies führt dazu, dass auch schon kleine Volumenänderungen (Schwellungen, kleine Ergüsse) zu massiven Schmerzen führen können. Mit einer subtilen Operationstechnik und einigen Tricks können die Schmerzen nach einer Operation jedoch sehr gut kontrolliert werden. Wir spritzen nach der Operation meist ein langwirksames Lokalanästheticum in den Bereich des Operationszuganges. Damit kann der Schmerz für einige Stunden nach der Operation deutlich reduziert werden. Auch die Anpassung einer dorsalen Schiene zur Ruhigstellung des Fußes hat sich sehr bewährt. Diese dient als Schwellungsprophylaxe und damit der Schmerzreduktion. Für die erste Nacht nach der Operation wird Bettruhe verordnet. Zusammen mit den Schmerzmedikamenten des Anästhesisten bietet dieses Maßnahmenpaket die Gewähr für einen sehr gut tolerierbaren Schmerzpegel auch nach größeren Eingriffen.

5.3 Präoperative Abklärungen (C. Sommer) Vor einer Operation müssen einige medizinische und organisatorische Fragen geklärt werden. Hierfür sind am Ende dieses Buches zwei Hilfsmittel vorgesehen: die „Checkliste Fußchirurgie und der „persönliche Behandlungsplan . Die Checkliste soll als Gedankenstütze helfen, die durch den Patienten zu organisierenden Belange vor und nach der Operation zu planen. Der persönliche Behandlungsplan soll als Besprechungsgrundlage für den individuellen 203

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Fahrplan vor und nach der Operation dienen und die medizinisch wichtigen Belange festhalten. Für den Fußchirurgen sind aktuelle Röntgenbilder der Füße wichtig; eventuell kann er die bereits vom Hausarzt angefertigten Bilder übernehmen. Oft wird er zwecks genauer Operationsplanung spezielle Röntgenbilder anfertigen, um die für die Operation notwendigen Zusatzinformationen zu erhalten. In einigen Fällen sind Kernspintomographie (MRI), Computertomographie (CT) oder andere Untersuchungen notwendig. Der Hausarzt wird um aktuelle Informationen zum allgemeinen Gesundheitszustand anfragt werden. Falls nötig, kann ein weiterer Spezialist zugezogen werden, um das Operationsrisiko abzuschätzen bzw. die Phase vor, während und nach der Operation auf die individuellen Bedürfnisse anzupassen. Der Narkosearzt nimmt vor der Operation mit dem Patienten Kontakt auf, damit die Wahl für das geeignete Narkoseverfahren getroffen werden kann. Mit seinem Team nimmt er den Patienten unmittelbar vor der Operation in Empfang und überwacht und begleitet ihn während des Eingriffes konstant. Meist ist er auch in den ersten Stunden nach der Operation für die Wahl der Schmerzmittel verantwortlich. Alle Bemühungen zielen darauf ab, den Patienten möglichst schonungsvoll und unter Wahrung der größtmöglichen Sicherheit durch die Fußoperation zu geleiten.

5.4 Abläufe im Krankenhaus (C. Sommer) 5.4.1 Präoperativ Da es für die meisten Wahleingriffe am Fuß aus anästhesiologischer Sicht keine größeren Vorabklärungen braucht, reicht es meist, wenn der Patient am Operationstag selbst in die Klinik eintritt. Bei Eintritt ins Krankenhaus werden zuerst die Eintrittsformalitäten erledigt. Auf der Station erfolgt das Gespräch mit dem Narkosearzt. Nach Verabreichung der Prämedikation wird der Patient mit dem Bett an die Umbettschleuse gebracht. Sie bildet die Grenze zum OP-Trakt. Hier wird der Patient vom Narkoseteam in Empfang genommen, auf den OP-Tisch gelegt und in den Vorbereitungsraum gefahren. Dort werden alle Vorbereitungsarbeiten (Infusion, Anlegen von EKG-Elektroden etc.) für die Anästhesie und die Lagerung getätigt. Der Narkosearzt leitet die besprochene Anästhesieform ein, bei Fußeingriffen ist dies meist die Regionalanästhesie. Danach wird der Patient in den Operationssaal gebracht. Die OP-Schwester oder der OP-Pfleger sind bereits steril angezogen und haben alle Instrumente und Maschinen vorbereitet. Sie sind für die Sterilität des Instrumentariums und des Operationsgebietes zuständig. Das Operationsgebiet wird dafür mehrmals mit Desinfektion behandelt und mit sterilen Tüchern abgedeckt.

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5.4.2 Perioperativ Der Hautschnitt markiert den Beginn der Operation. Unter Koagulation kleiner Blutgefäße und größtmöglicher Blutfreiheit wird schichtweise bis ins Zielgebiet der Operation in die Tiefe präpariert. Gefäße und Nerven werden möglichst geschont. Die Präparation hat so zu erfolgen, dass der Verschluss der Gewebsschichten am Ende der Operation spannungsfrei möglich ist. Nachdem der Haupteingriff beendet ist, erfolgt der schichtweise Wundverschluss und anschließend die Hautnaht oder Klammerung. Bei Fußeingriffen wird nur selten eine Drainage eingelegt. Der Fuß wird mit Verbandsmaterial zuerst steril abgedeckt und dann eingewickelt. In einigen Fällen erfolgt eine Ruhigstellung des Fußes mit einer Schiene. Je nach Operation wird während oder am Schluss der Operation eine Röntgenkontrolle zur Beurteilung von Knochenstellungen, Implantatlage und -länge durchgeführt werden. Schließlich wird der Patient wieder in die Umbettschleuse und ins eigene Bett gebracht. Patienten mit Vollnarkose werden im Aufwachraum noch so lange überwacht, bis die Kreislaufverhältnisse so stabil sind, dass sie auf die Bettenabteilung verlegt werden können. Das Narkoseteam übergibt den Patienten mit einem Rapport an die Stationsschwester. Mit diesem Übergaberapport werden dem Stationsteam der Operationsverlauf und die Verordnungen für die ersten Stunden nach der Operation übermittelt. 5.4.3 Postoperativ In den meisten Krankenhäusern sind die Anästhesisten für die Medikamente und Laborverordnungen in den ersten Stunden nach dem Eingriff verantwortlich. Am Tag der Operation kommen der Operateur und der Narkosearzt auf Visite. Der Operateur berichtet über den Operationsverlauf und das geplante Procedere. Der Narkosearzt überprüft die Analgesie und Körperfunktionen und erklärt das Verhalten im Falle von Schmerzen, Übelkeit usw. Der Schmerzbekämpfung kommt in den ersten Stunden nach der Operation die größte Bedeutung zu. Je nach Operation erfolgt meist am ersten Tag nach der Operation der erste Verbandwechsel mit Mobilisation des Patienten außerhalb des Bettes, ev. unter physiotherapeutischer Anleitung. Sobald es der Heilungsverlauf erlaubt und die Schmerzen medikamentös beherrschbar sind, kann der Patient nach Hause entlassen werden. Im Allgemeinen werden Fußeingriffe gut toleriert, da sie einerseits praktisch ohne Blutverlust durchgeführt werden können und andererseits nur eine kleine Körperfläche miteinbezogen ist.

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5.5 Operationssaal (T. Dietsche) 5.5.1 Operationsvorbereitungen Aus hygienischen Gründen, d. h. zur Reduzierung der Hautkeime, sollte am Morgen der Operation eine gründliche Ganzkörperreinigung vorgenommen werden. Ebenfalls ist darauf zu achten, dass die Zehennägel kurz geschnitten und frei von Nagellack sind, um ein Abblättern des Lacks in das Operationsgebiet zu vermeiden. Haare gelten generell als potenziell keimbesiedelt, deshalb werden sie aus Gründen der Minimierung einer möglichen Wundinfektion unmittelbar vor dem operativen Eingriff rund um das Operationsgebiet entfernt. 5.5.2 Die Operationsabteilung In den Operationssälen gilt das Prinzip der Keimfreiheit, weil die Operationswunde eine Eintrittsmöglichkeit für Krankheitserreger darstellt. Dieses Prinzip umfasst alle Maßnahmen, die zum Ziel haben, Infektionsgefahren beim Setzen einer Operationswunde auszuschalten. Ein hygienisch korrektes Verhalten ist die Grundvoraussetzung zur Vermeidung von Infektionen. Die Operationsschleuse trennt die „Außenwelt vor der „Innenwelt oder anders gesagt sie dient als Barriere vor unerwünschten Keimen in der Operationsabteilung. Alle Personen, die im Operationssaal arbeiten, müssen durch eine Personalschleuse und unterliegen einigen hygienischen Anforderungen, wie z. B. Händedesinfektion, Wechsel auf Operationskleidung, Ablegen von Schmuckstücken und Armbanduhren. Was für das Personal gilt, gilt auch für die Patienten. In der Klinik erhält der Patient auf der Abteilung ein frisches Spitalhemd und wird auf Abruf mit dem Bett in die Patientenschleuse gefahren. Dort wird er von einem Anästhesiepfleger in Empfang genommen und wechselt auf den fahrbaren Operationstisch. Aus Gründen der Hygiene wird das Spitalhemd abgelegt und gegen warme Tücher ausgetauscht. Die Kopfhaare werden mit einer Op-Haube bedeckt. Die Anforderungen an den Operationssaal müssen einem breiten Spektrum an hohen Ansprüchen gerecht werden. Zuoberst steht die Sterilität. Durch eine spezielle raumlufttechnische Anlage wird sichergestellt, dass optimale klimatische Bedingungen für eine Operation herrschen. Durch feinste Filter werden Luftverunreinigungen wie z. B. Staub und Mikroorganismen eliminiert. Um das Operationsgebiet herum wird keim- und staubfreie Luft zugeführt und mittels Überdruck in die angrenzenden Bereiche und Räume abgeführt. Mit einer konstant niedrigen Temperatur von ca. 19 Grad wird eine Keimvermehrung verhindert, da Mikroorganismen zum Wachstum eine wärmere Temperatur bevorzugen. 206

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Ein Hightech an Geräten, Anschlüssen und Materialien sind in einem Operationssaal vorhanden. Aus einem Wandanschluss wird Luft mit ca. 6 bar in den Druckluftschlauch gepresst, was dem Antrieb der Bohrmaschinen und Sägen während der Operation dient. Die verbrauchte Luft wird in dem gleichen Schlauchsystem durch den Wandanschluss auch wieder ausgeleitet, um Keimverschleppung durch Turbulenzen der austretenden Luft zu vermeiden. Andere Wandanschlüsse dienen Absaugsystemen für Blut, Sekret und andere Flüssigkeiten. Das Hochfrequenzgerät nimmt einen besonders wichtigen Platz in der Chirurgie ein und wird in einem späteren Thema ausführlich erläutert. Zwei große Operationslampen gewähren dem Operateur eine gute Sicht auf das Operationsfeld. Mittels eines sterilen Handgriffes kann er während der Operation die Lampe selbst optimal positionieren. Während einer Operation bietet ein elektrisch verstellbarer Operationstisch dem Operateur sehr gute Möglichkeiten, die Lagerung und Position des Patienten zu verändern. Deshalb ist es auch wichtig, den Patienten zu Beginn einer Operation mit einem Gurt auf dem Tisch zu fixieren, damit er bei Positionsänderungen gut gesichert ist. Auf Seiten der Anästhesie ist das Narkosegerät das Herzstück eines Operationssaales. Mit ihm überwachen sie den Patienten auf seine Funktionen, versorgen ihn mit Sauerstoff und steuern die Narkose. Material, das häufig für eine Operation benötigt wird, ist im Operationssaal in Wandschränken oder rollbaren Wägen verstaut, wie z. B. Handschuhe, Fäden, Verbandsmaterial. In angrenzenden Lagerräumen sind Instrumentensiebe, Abdeckungsmaterial und sonstige Reservematerialien verstaut. Diese Räume müssen genau wie der Operationssaal Anforderungen wie konstanter Temperatur und speziellen Raumluftfilter gerecht werden. Narkosevorbereitungsraum Im Einleitungsraum werden alle Vorbereitungen für die Operation getroffen. Der Anästhesist verabreicht die vorbesprochene Narkoseart, der Anästhesiepfleger und der Lagerungspfleger sind für die Überwachung, die Lagerung und das Wohlbefinden des Patienten zuständig. Ein wichtiges Augenmerk gilt der korrekten Lagerung des Patienten. Es ist darauf zu achten, dass exponierte, gefährdete Stellen besonders weich und spannungsfrei gelagert sind, um Folgeschäden zu vermeiden. Auch das Warmhalten des Patienten ist von entscheidender Bedeutung. Unterkühlung wirkt sich negativ auf den Grundumsatz und die Durchblutung der Gewebe aus und leistet der Entstehung von Druckgeschwüren und postoperativen Wundheilungsstörungen Vorschub.

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Operationsteam Für eine Operation braucht es neben dem Operateur und seiner Assistenz noch eine Vielzahl an qualifizierten Mitarbeitern, die ihn bei der Operation unterstützen. Am Kopf des Patienten schauen der Narkosearzt und der Anästhesiepfleger auf die Vitalzeichen und das Wohlbefinden des Patienten. Der Lagerungspfleger ist für eine sichere und bequeme Lagerung des Patienten zuständig. Während der Narkoseeinleitung bereitet die instrumentierende Op-Schwester mit Unterstützung des „Springers die Instrumente und alle für den Eingriff erforderlichen Materialien vor. Sie reicht dem Operateur während dem Eingriff die benötigten Instrumente und ist am Schluss auch für eine korrekte Entsorgung des Materials zuständig.

5.5.3 Sterilisation und Desinfektion Bei der Sterilisation erreicht man eine völlige Keimfreiheit, da alle Mikroorganismen abgetötet werden. Alle Instrumente und Materialien, die mit dem Patienten während einer Operation in Kontakt kommen, durchlaufen im Vorfeld ein strenges Sterilisationsverfahren. Sie werden in spezielle Container eingepackt und mittels eines Dampf-Sterilisations-Verfahrens meist in der Klinik selbst sterilisiert. Einwegartikel (Abdeckungsmaterial, Fadenmaterial, Verbandsmaterial usw.) kommen meist Gamma-sterilisiert ins Spital und können direkt für eine Operation genutzt werden. Zu einem kompletten Sterilisationsverfahren gehören die Anheizzeit inkl. Vorvakuum, die Ausgleichszeit (die Zeit, die zum Erreichen der erforderlichen Temperatur an allen Stellen des Sterilgutes erforderlich ist), die Sterilisationszeit selbst und das Nachvakuum inkl. Belüftung. Alles in allem benötigt eine komplette Sterilisation ca. 70 Minuten und erreicht zum Teil eine Höchsttemperatur von 135 Grad Celsius. Anschließend wird das Sterilgut zur Weiterbenutzung in den Operationssaal geschickt. Dort kann sich die Operationsschwester durch den Sicherheitsverschluss am Container und die chemischen Indikatoren darin von der Sterilität der Instrumente überzeugen. Ziel der chirurgischen Händedesinfektion ist es, möglichst alle auf der Haut befindlichen Mikroorganismen (Bakterien, Viren, Pilze) unschädlich zu machen. Früher hat man versucht, durch minutenlanges intensives Bürsten die Keime „herauszuwaschen . Allerdings wurde nachgewiesen, dass die Borsten der Bürste die Haut beschädigen und damit ein Überleben oder sogar die Vermehrung der Keime begünstigen. Heutzutage wäscht man die Hände zunächst ca. eine Minute mit einer Waschsubstanz und trocknet sie danach sorgfältig mit einem Einmaltuch ab. Anschließend wird ein alkoholisches Händedesinfektionsmittel 3 bis 5 Minuten lang eingerieben. Dabei muss beachtet werden, dass die Hände den ganzen Zeitraum über mit Desinfektionsmittel feucht gehalten werden. Das entsprechende Präparat wird dabei großflächig 208

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an Händen und Unterarmen angewandt, um die gewünschte Wirkung gegen die Bakterien zu erzielen. Bei der Hautdesinfektion des Patienten gelten grundsätzlich ähnliche Kriterien. Zusätzlich ist darauf zu achten, dass spätestens in der Vorbereitung der Anästhesie der zu operierende Körperteil rasiert ist. Die Umgebung des OpGebietes sollte vor der Hautdesinfektion mit feuchtigkeitssaugenden Tüchern abgedeckt sein, um Flüssigkeitsansammlungen unter dem Patienten zu verhindern. Ansonsten besteht eine enorme Erhöhung der Verbrennungsgefahr bei intraoperativ angewandtem Hochfrequenzstrom. Bei der Hautdesinfektion ist darauf zu achten, dass dreimal von der Schnittzone aus zur Peripherie hin desinfiziert und dafür jeweils immer neue Tupfer genommen werden. Wann immer möglich, sollten die Zehen mit einem Handschuh zugedeckt werden, da die Nägel als am schmutzigsten angesehen werden. Ein besonderes Augenmerk gilt der Einwirkzeit. Die auf dem Desinfektionsmittel angegebene Einwirkzeit ist unbedingt einzuhalten. Es stehen auf dem Markt Unmengen von Desinfektionslösungen zur Verfügung. Zwei Hauptgruppen sind für die Fußchirurgie am bedeutungsvollsten. Die auf Jod und die auf Alkohol basierenden Desinfektionsmittel. Welches von beiden genommen wird, ist zum größten Teil abhängig von der Verträglichkeit des Präparates. Hat ein Patient eine bekannte Jodallergie, sollte dies dem Arzt in der Vorbesprechung unbedingt mitgeteilt werden. Außerdem sollten alkoholische Mittel nicht für offene Wunden genommen werden. Die Patientenabdeckung ist eine weitere Barriere für die Keimeindringung während einer Operation. Sie bietet einen optimalen Schutz vor der Durchdringung von Keimen und Nässe, schützt den Patienten vor Unterkühlung und ist atmungsaktiv. Das Einweg-Fuß-Set besteht aus einem Instrumentiertischbezug, Op-Mänteln, einem Patientenunterlegetuch, und einem großen Lochtuch, das auch als Sichtschutzvorhang oder Abgrenzung zur Anästhesie dient.

5.5.4 Instrumente und Hilfsmaterial Der Hochfrequenzstrom ermöglicht dem Arzt eine blutarme Operation, eine gute Sicht im Wundgebiet und führt zu keiner Keimverschleppung aufgrund der hohen Arbeitstemperaturen. Zur Anwendung kommen Wechselströme mit sehr hoher Frequenz. Diese hohen Frequenzen vermeiden neuromuskuläre Kontraktionen. Da Körpergewebe einen höheren elektrischen Widerstand hat als die metallene Schneidelektrode, wird nur das umliegende Gewebe aufgeheizt. Dies nutzt die Hochfrequenz-Chirurgie, um kleinere Gefäße zu verschließen, Gewebe zu durchtrennen und gleichzeitig zu koagulieren und um Oberflächen zu fulgurieren (verkohlen). 209

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Dabei sind einige Sicherheitsrichtlinien zu beachten: ‒ Die Neutralelektroden-Platte sollte ganz auf der trockenen Haut aufkleben und keine Flüssigkeit darunter laufen. ‒ Die Platte sollte möglichst in der Nähe des OP-Feldes angebracht werden, um unnötige Belastungen des Körpers durch Stromrückfluss zu vermeiden. ‒ Der Patient sollte keinen Kontakt mit Metall, wie z. B. einem Infusionsständer, haben. ‒ Die Unterlage, auf welcher der Patient liegt, muss trocken sein. ‒ Haut-auf-Haut-Kontakte bei Patienten sollten (z. B. mit Tüchern) vermieden werden: Schweiß leitet Strom und führt so zu Verbrennungen. Die Blutleere und Blutsperre ermöglichen dem Operateur eine ausreichende Übersicht im Operationsfeld, um feine Strukturen wie Nerven, Gefäße und Sehnen exakt zu präparieren. Dabei wird zuerst das venöse Blut der Extremität mittels einer Esmarch schen Gummibinde ausgewickelt, was zu einer Blutleere führt. Bei der Blutsperre wird die Blutzufuhr durch zirkuläres Abdrücken der Gefäße einer Extremität mit einer Blutsperrmanschette unterbrochen. Die Höhe des Druckes wird nach ärztlicher Ansage je nach Umfang der Extremität (zwischen 250 und 400 mmHg am Bein) von der Anästhesie eingestellt und überwacht. Die Blutsperre sollte nicht länger als zwei Stunden dauern. Bei längeren Operationen muss die Manschette zwischenzeitlich für 20‒30 Minuten gelockert werden, damit die Extremität wieder mit Blut versorgt werden kann. Für eine Fußoperation werden sehr viele verschiedene Instrumente benötigt. Die Grundinstrumentarien für Fußoperationen bestehen aus einem FußWeichteilsieb und einem Fuß-Knochensieb. Diese Instrumente werden zur Präparation und Darstellung benötigt. Sie bestehen aus einem hochwertigen Chirurgenstahl, sind zum Teil zusätzlich mit Härtelegierungen versehen und entsprechen somit den hohen Anforderungen während einer Operation und der immer wiederkehrenden Aufbereitung durch die Sterilisation. Bei Operationen mit Osteosynthesen wird zusätzlich eine Antriebsmaschine zum Fräsen und Bohren verwendet. Es existieren Systeme mit einer Akku-Batterie für ein freieres Handling oder Systeme mit Druckluftschlauch. Die korrekte Lage der Schrauben und die Stellung der Knochenfragmente kann während der Operation unter Zuhilfenahme eines fahrbaren Röntgenapparates, dem sogenannten Bildwandler kontrolliert werden. Bei den heutigen modernen Röntgenapparaten ist die Strahlendosis sehr gering.

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5.6 Implantate (T. Dietsche) Das Prinzip der Osteosynthese hat eine interfragmentäre Kompression zum Ziel. Dies wird mittels einer so genannten Zugschraube am einfachsten erreicht. Die Zugschraube gleitet durch die schraubenkopfnahe Kortikalis (im Gleitloch). Das Gewinde der Schraube fasst nur das gegenüberliegende Fragment (im Gewindeloch). Es entsteht ein Zug vom Gleitloch auf das Gewindeloch, was zu einer Kompression der beiden Fragente führt. Diese interfragmentäre Kompression kann mittels Schrauben, Platten und Cerclagen erreicht werden. Die Auswahl der in der Fußchirurgie verwendeten Implantate ist sehr groß. Hauptsächlich ist sie abhängig vom Ort der Operation, der Operationstechnik sowie von den Vorlieben des Operateurs. Im Vorfuß- und im Mittelfußbereich kommen vor allem Titanplättchen und -schrauben des Mini- oder Kleinfragmentes sowie Kirschnerdrähte zum Einsatz. Die Schrauben haben einen Durchmesser von 1,5 und 2,0 Millimeter. Die Titanschräubchen haben gegenüber den Stahlschrauben des Mini- oder Kleinfragmentes den Vorteil, dass sie selbstschneidend sind, einen sehr flachen Kopf besitzen und fast in einer Ebene mit dem Knochen abschließen. Somit sind sie für den Patienten kaum spürbar und nicht störend, und müssen deshalb auch nicht wieder entfernt werden, was eine weitere Operation unnötig macht. Titan hat gegenüber Stahl den Vorteil, sehr gut gewebeverträglich zu sein, was allergische Reaktionen auf das Implantat minimiert. Kirschnerdrähte werden vor allem zur temporären Fixierung von Knochenfragmenten und Schienung bei Hammerzehen eingesetzt. Durch ihre spezielle Oberflächenlegierung ist ein Verwachsen mit dem Knochen innerhalb der

Abb. 42. Schema Zugschraube

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kurzen Liegezeit nicht möglich, was ein leichteres Ziehen des Drahtes ermöglicht. Osteosynthesen des Rückfußes können mit Knochenklammern, Großfragmentschrauben oder auch durchbohrten Schrauben der Größe 6,5 und 7,3 Millimeter versorgt werden. Durchbohrte (kanülierte) Schrauben eignen sich sehr gut für Arthrodesen der Sprunggelenke. Sie sind aus einer besonderen Titanlegierung und sind selbstschneidend. Der Vorteil dieser Hohlschrauben besteht darin, dass man vor dem Bohren einen temporären Kirschnerdraht zur exakten Positionierung einbringen kann. Anschließend wird nach dem Überbohren des Drahtes die definitive Schraube eingedreht und der Kirschnerdraht wieder entfernt.

Abb. 43a. Implantate für Vor- und Mittelfuß

Abb. 43b. Kanülierte Schraube mit Kirschnerdraht

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Abb. 43c. Klammer mit Setzinstrument

Abb. 43d. Beispiel OSG-Prothese

Rund um die Operation

Die U-förmigen Knochenklammern sind aus Titan. Sie werden mit einem speziellen Setzgerät in die zu komprimierenden Knochenfragmente getrieben. In der Prothesentechnik am Fuß ist v. a. die OSG-Prothese nennenswert. Andere Gelenksprothesen haben sich nach den heutigen Kenntnissen noch nicht durchgesetzt. Diverse Prothesenmodelle werden von verschiedenen Firmen angeboten, bestehen aber grundsätzlich aus denselben Bausteinen: zwei Metallteile als Gelenksflächenersatz mit einem dazwischen liegenden Inlay aus Polyaethylen als Knorpelersatz.

5.7 Nahttechnik und Wundbehandlung (M. Sommer) 5.7.1 Prinzipien der Naht Operationen nach heutigem Muster sind erst seit der Einführung der Asepsis, der modernen Narkoseverfahren und dem heutigen Nahtmaterial möglich. Erst der sichere Verschluss der Gewebeschichten macht größere Operationen möglich. Beim schichtweisen Wundverschluss werden von der Tiefe zur Hautoberfläche hin die zuvor präparierten Gewebsschichten wieder möglichst schonend und anatomisch korrekt verschlossen. Die Art und Stärke des jeweiligen Fadens wird vom Chirurgen aufgrund der Gewebsdicke, -elastizität und -spannung gewählt. Je dicker und gespannter die Gewebeschicht, desto stärker wird auch das verwendete Fadenmaterial sein. Für tiefere Schichten werden meist resorbierbare Fäden verwendet, für den Verschluss der Haut meist nicht resorbierbare Fäden. Nicht resorbierbare Fäden zeigen eine bessere Reißfestigkeit und bieten deshalb einen besseren Schutz der Naht. Dies ist gerade bei der oft erhöhten mechanischen Beanspruchung der Haut des Fußes in der Phase nach der Operation ein Vorteil. Sie müssen nach ca. 2 Wochen entfernt werden. Alternativ können auch Hautklammern verwendet werden. Diese haben den Vorteil, dass sie einen schnelleren Wundverschluss erlauben und meist einfacher zu entfernen sind. Sie können jedoch nur bei genügendem subkutanem Polster verwendet werden. Beim Fuß sind sie vor allem für die Fußwurzel und den Rückfuß geeignet. Kosmetisch ergeben sich mit Fäden und Klammern vergleichbare Resultate. 5.7.2 Knotentechnik Das Nähen und das Knüpfen von Knoten ist zwar nur ein kleiner, aber wichtiger Teil der Chirurgie. Es gibt gewisse allgemeine Grundsätze, die für das Knüpfen von Knoten gültig sind und bei allen Arten von Nahtmaterialien berücksichtigt werden. 213

C. Sommer et al.

Abb. 44a. Überkreuzter Knoten

Abb. 44b. Doppelt überkreuzter Knoten

(1) Der fertige Knoten muss fest sein und so geknüpft, dass ein Aufgehen unwahrscheinlich ist. (2) Knoten, welche in der Tiefe des Gewebes gesetzt werden, sollten möglichst klein sein, um eine Gewebsreaktion (Rötung, Schwellung) bei Verwendung von resorbierbarem Nahtmaterial zu reduzieren und um eine Fremdkörperreaktion (Granulombildung) bei Verwendung von nichtresorbierbaren Fäden zu vermindern. Wichtig ist zudem, die Fadenenden möglichst kurz zu schneiden. Dies gilt nicht bei Hautfäden. (3) Die Knoten dürfen nicht zu straff sein, um das Gewebe möglichst zu schonen. (4) Die durch die Naht entstehende Gewebsspannung sollte keinen übermäßigen Zug auf benachbarte Gefäß- und Nervenstrukturen ausüben. (5) Die am häufigsten verwendeten Knoten sind der überkreuzte Knoten bzw. der doppelt überkreuzte Knoten.

5.7.3 Nahttechnik Einzelne Knoten einer Gewebsschicht bilden die Naht. Je nach Anzahl der Gewebeschichten können verschiedene Nähte übereinander liegen. Innerhalb einer Naht kann die Knotentechnik variieren, je nach Gewebequalität und Gewebsspannung. Grundsätzlich können Knoten einzeln geknüpft oder verbunden werden. Man spricht von einer Einzelknopfnaht oder von einer fortlaufenden Naht. Fortlaufende Nähte zeigen eine bessere Druckverteilung auf das Gewebe, während einzelne Nähte eine losere Adaptation der Nahtränder und so ein Entweichen übermäßiger Gewebsflüssigkeiten erlauben. 214

Rund um die Operation

Abb. 45a. Einfache Naht Cutis

Abb. 45b. Einfache Naht Subcutis

Abb. 45c. Rückstichnaht

Die einfachste Naht ist die fortlaufende Naht oder Umwendelungsnaht. Hier wird der Faden nach dem Prinzip der einfachen Naht fortlaufend spiralenförmig in und aus der Haut (Cutis) geführt. Diese Naht eignet sich gut für Orte ohne dicke Subcutis, zum Beispiel am Vorfuß. Rückstichnähte können einzeln oder fortlaufend ausgeführt werden. Der Einstich erfolgt durch die Cutis in die Subcutis, dann via Subcutis und Cutis auf der Gegenseite zurück in die Cutis der Einstichseite. So kann auch dickes Gewebe großflächig schön adaptiert werden. Von allen Nahttechniken sind viele Variationen bekannt, können hier aus Kapazitätsgründen aber nicht im Detail besprochen werden.

5.7.4 Fadenmaterial Ziel des Nahtmaterials ist es, die genähten Strukturen in der Phase der Wundheilung ausreichend vor einwirkenden Kräften zu schützen. Entscheidend ist, ob der Faden resorbiert wird, oder ob er im Gewebe verbleiben soll. Die meisten Fäden werden heute synthetisch hergestellt. Resorbierbare Fäden können sich innert einer gewissen Zeit durch Hydrolyse im Gewebe auflösen. Bei diesem Prozess wird das Material in Milchsäure, Wasser, Glukose und Kohlendioxid gespalten und vom Körper abgebaut. Je nach gewünschter Funktionsdauer können Fäden mit verschiedenen Resorptionszeiten gewählt werden. Nicht resorbierbare Fäden lösen sich nicht auf. Sie finden ihre Verwendung an mechanisch beanspruchten Orten oder aber beim Hautverschluss, wo sie nach abgeschlossener Wundheilung entfernt werden. Neben den Eigenschaften des Nahtmaterials unterscheidet man verschiedene Formen des Fadenaufbaus. Monofile Fäden zeichnen sich durch eine glatte Oberfläche aus, besitzen einen hervorragenden Gewebedurchzug. Die glatte Oberfläche verschlechtert allerdings die Knotensitzfähigkeit, die durch eine höhere Knotenanzahl wieder ausgeglichen werden muss und stellt sich in der Regel sperriger dar. Diese Nachteile reduzieren sich hingegen erheblich, je dünner der Faden wird. Polyfile Fäden sind mehrere ineinander geflochtene Filamente. Ihr Handling ist sehr geschmeidig und durch die raue Oberfläche besitzen sie einen guten Knotensitz. Allerdings ist ihr Gewebedurchzugsverhalten dadurch auch traumatischer (Sägewirkung). 215

C. Sommer et al.

Nachstehend eine Auflistung der von uns häufig verwendeten Fäden für Fußoperationen: Monocryl

synthetisch, monofil,

Resorption ca. 90 Tage

PDS Prolene Synthofil Vicryl

synthetisch, monofil, synthetisch, monofil, synthetisch, polyfil, synthetisch, polyfil,

Resorption ca. 120 Tage nicht resorbierbar nicht resorbierbar Resorption ca. 70 Tage

Vicryl rapid

synthetisch, polyfil,

Resorption ca. 40 Tage

Sehnen, Faszien, Subcutis Sehnen Haut Bänder, Knochen Subcutis, Bänder, Sehnen, Faszien Haut

5.7.5 Fadenentfernung, Klammerentfernung Bei komplikationslosem Verlauf können die Fäden oder Klammern am Fuß zwischen der 2. und 3. Woche nach der Operation entfernt werden. Die Haut ist nun soweit verheilt, dass sie diese Stabilisationshilfen nicht mehr benötigt. Mit dem Entfernen der Fäden wird das Duschen ohne Schutz wieder freigegeben. Mit ausgiebigen Bädern hingegen sollte noch bis zur vollständigen Wundheilung zugewartet werden, um ein unnötiges Aufweichen der Wundränder und somit eine mögliche Keimbesiedlung zu vermindern. 5.7.6 Narbenpflege Die Narbenbildung ist weitgehend genetisch festgelegt. Zahlreiche andere Faktoren können einen ungünstigen Einfluss auf die Narbenqualität haben: jugendliches Alter, Allgemeinerkrankungen wie Diabetes mellitus oder Durchblutungsstörungen, chronische Einnahme von Kortison oder Migränemedikamenten, Nikotin, Verbrennungen, Entzündungen, Lokalisation über beanspruchten Regionen wie Gelenken. Was kann der Patient selbst beachten? Während jeder Wundheilung kommt es zu einer entzündlichen Phase mit Schwellung, Rötung, Austrocknung und Juckreiz. Nach 6 Wochen erreicht die Entzündung ihr Maximum und schwächt sich danach wieder ab. Resorbierbares Fadenmaterial kann diese Symptome verstärken, da die Auflösung der Fäden ebenfalls ein Entzündungsprozess ist. Während der Entzündungsphase lindern fettende Salben die Symptome. UV-Blocker verhindern die bleibende Dunkelpigmentierung der Narbe. 5.7.7 Keloidprophylaxe Unter einem Keloid versteht man eine überschießende, wulstartige Narbenbildung der Haut nach Verletzungen oder Operationen. Einige Menschen neigen natürlicherweise dazu, insbesondere dunkelhäutige Rassen. Keloide können sich aber auch bilden, wenn der Hautschnitt in seiner Heilungsphase (ca. 3 Mo216

Rund um die Operation

nate) übermäßigen Zug-, Reibe- und Druckkräften oder zuviel UV-Strahlung (Sonnenlicht, Solarium) ausgesetzt ist. Zur Vermeidung von mechanischer Reizung verwenden wir eine Kompressions- / Polsterbandage aus Silikon. Damit wird lokaler Druck verteilt und Abschwellung begünstigt. Silikonpolster, die direkt der Haut aufliegen, enthalten ein Mineralöl medizinischer Qualität, das die Haut mit Feuchtigkeit versorgt und im Fall von Narbenbildung zur Rückbildung des Narbengewebes beiträgt. Zusätzlich kann eine Keloidsalbe durch kräftigen Druck mehrmals täglich einmassiert werden. Die Behandlung eines schon ausgebildeten Keloids kann sich über Monate, manchmal bis zu einem Jahr erstrecken. Frühe chirurgische Narbenkorrekturen sind deshalb nicht sinnvoll.

5.8 Verbände, Gipse, Schuhe (Ph. Müller, C. Sommer) Verbände, Bandagen und Stabilisierungshilfen sind seit Jahrhunderten Mittel zur Behandlung von Verletzungen oder Überlastungserscheinungen am Bewegungsapparat. Verbände und Bandagen dienen auch als Medium zur Verabreichung von Essenzen und Medikamenten. Aufgrund von prähistorischen Knochenfunden wird angenommen, dass bereits Höhlenbewohner Knochenbrüche mittels Hölzern stabilisiert haben. Diese alten Prinzipien der Bandagierung und Stabilisierung gelten heute immer noch. Durch neue Materialien und zunehmendes Detailwissen wurden das Anwendungsspektrum und die Effizienz dieser Behandlungen aber wesentlich gesteigert. Dank moderner Bandage- und Fixationstechniken können Operationen oft vermieden oder aber die Mobilität der Patienten nach Operationen wesentlich beschleunigt und verbessert werden. Eine verbesserte Mobilität kann Problemen einer langen Ruhigstellung (Schwellungen, übermäßiger Muskelund Knochenschwund, Thrombose, Gelenkeinsteifungen usw.) vorbeugen und eine raschere Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess ermöglichen. Der volkswirtschaftliche Nutzen ist beträchtlich und kann im Rahmen der Diskussion um die Kosten-Nutzen-Rechnung dieser Therapiemittel nicht genug betont werden. Bei der Behandlung von Fußleiden kann der nicht-operative vom operativen Behandlungsbereich unterschieden werden. Für beide Bereiche können dieselben Prinzipien und Materialien angewendet werden. Mit dem kaum überschaubaren Angebot an Produkten steht eine große Zahl von Anwendungsmöglichkeiten zur Verfügung, um den erwünschten Effekt zu erreichen. Der Anwender muss sich dabei immer folgende Fragen stellen: 217

C. Sommer et al.

(1)

Muss das Zielorgan ruhig gestellt werden? Falls nein, wie viel Restmobilität ist erlaubt? (2) Welche Belastung kann erlaubt werden? Entlastung, Teilbelastung, Vollbelastung? (3) Muss der Verband / Gips eine spätere Belastungssteigerung tolerieren? (4) Darf der Verband / Gips zirkulär sein? (5) Muss der Verband / Gips abnehmbar sein? (6) Muss die Haut / Wunde speziell geschont werden? (7) Wie lange muss der aktuelle Verband / Gips halten? (8) Sind Verbands- / Gipskontrollen notwendig? (9) Ist der Patient über das Prinzip und das Procedere informiert? (10) Ist der Hausarzt / Physiotherapeut über das Prinzip und das Procedere informiert? (11) Ist eine Thromboseprophylaxe notwendig? Im Folgenden werden die verschiedenen Materialien, Verbands- und Gipstechniken, Hilfsmittel, spezielle Schuhe und ein Behandlungsschema vorgestellt, die sich für uns in der praktischen Anwendung bewährt haben. Die Ausführungen erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit oder Allgemeingültigkeit.

5.8.1 Gipstypen Weißgips wird seit Jahrzehnten als Baumaterial verwendet. Sein Vorteil ist, dass er modellierbar ist und recht schnell aushärtet. Damit eignet er sich für die Ruhigstellung von Teilen des Bewegungsapparates und hier v. a. in der Behandlung von Knochenbrüchen. Die allgemeine Weiterentwicklung von Materialien hat auch in der Gipsanwendung nicht Halt gemacht. Die Tragzeiten haben sich vermindert und das Gewicht verringert. Durch moderne Polstermaterialien sind ein höherer Tragekomfort und eine bessere Stabilität gewährleistet. Heute wird der Weißgips weitgehend vom Kunststoffgips verdrängt. Der Kunststoffgips besteht aus einem Glasfasergitter, auf das ein Kunstharz aufgezogen wird. In Verbindung mit Luft und Wasser wird der Kunststoffgips rasch fest. Die Aushärtungszeit kann durch die Wassertemperatur beeinflusst werden. Je wärmer das Wasser, desto schneller die Aushärtung. Es ist ein Merkmal der modernen Gipsmaterialien, dass Verstärkungen und Änderungen jederzeit möglich sind. Kombiniert man verschiedene Kunststoffe miteinander, erhält man einen so 218

Rund um die Operation

genannten kombinierten Gips, den Kombi-Cast. Dieser wird v. a. für umfassende, d. h. zirkuläre Gipse angewendet. Dabei wird ein harter Kunststoff mit einem weicheren kombiniert, der Fachmann spricht von einer semirigiden Technik. Diese Technik erlaubt eine exakte punktuelle Stützung durch die harten Stützlonguetten und einen hohen Tragkomfort durch die relativ weichen Binden, mit welchen die Longuetten um den Fuß bzw. Unterschenkel fixiert werden. Mit dem semirigiden Verfahren erhält die Fuß- und Wadenmuskulatur im Vergleich zum Weißgips oder zu rigiden Kunststoffverfahren einen Rest an Mobilität. Dies vermindert Druckstellen, den übermäßigen Abbau von Muskelvolumen und das Risiko für eine Thrombose. In der Nachbehandlung wird das Muskelvolumen wesentlich schneller wiederhergestellt, was einen früheren Übergang in die Vollbelastung ermöglicht.

5.8.2 Die konservative Frakturbehandlung Vor der Einführung der modernen Osteosynthesetechniken in der Mitte des letzten Jahrhunderts war die konservative Frakturbehandlung das Mittel der Wahl. Hierbei spielte die Gipsbehandlung eine wesentliche Rolle. Mit den Fortschritten in den Operationstechniken und den modernen Materialien und Instrumenten kann heutzutage gewebeschonender operiert werden. Operationsindikationen werden großzügiger gestellt, die Gipsbehandlungen haben an Bedeutung verloren. Mit den modernen Materialien und Techniken hat nun aber auch die konservative Frakturbehandlung einen Schritt vorwärts getan und man besinnt sich wieder mehr auf die Vorteile der Gipsapplikation. Im Fußbereich hat der Gips immer einen festen Platz im Schema der konservativen Frakturbehandlung halten können, wobei hier die Prinzipien der Gipstechnik bei der konservativen oder der postoperativen Gipsbehandlung grundsätzlich gleich sind. Gerade bei den Fußfrakturen und den Bandverletzungen am Fuß finden sich einige Lokalisationen, die sich mit einem Gips hervorragend behandeln lassen. Einige klassische Beispiele sind: Kleinzehenfrakturen, Übermüdungsfrakturen der Metatarsalia, subcapitale MetatarsaleFrakturen, Ausrissfrakturen der Metatarsale V-Basis, Jones-Frakturen, nicht dislozierte Frakturen der Fußwurzelknochen, einfache Calcaneusfrakturen, nicht dislozierte Malleolarfrakturen ohne Gelenksbeteiligung, Bandverletzungen am oberen Sprunggelenk und am Rückfuß. Beim Fuß gilt, dass unmittelbar nach dem Unfall im Rahmen der zu erwartenden Schwellung zuerst eine Gipsschiene angepasst werden sollte. Erst nach gesicherter Abschwellung kann der zirkuläre Gips appliziert werden. Eine elegante Lösung stellt der gespaltene Gips dar. Ihn kann man je nach den Umständen bereits mit noch vorhandener Restschwellung anpassen, um eine möglichst baldige optimale Ruhigstellung der betroffenen Fußregion zu erreichen. Bei Bedarf kann der gespaltene Gips geschlossen werden. Im Folgenden 219

C. Sommer et al.

werden noch zwei spezielle Möglichkeiten der konservativen Frakturbehandlung am Fuß besprochen, der Geisha-Schuh und das Taping. Der Geisha-Schuh ist ein Spezialgips für Vorfußfrakturen. Der Vorfuß soll geschützt und die Fußlängswölbung entlastet werden. Ein weicher Kunststoffgips wird mit einem rigiden Anteil zur Sohlenversteifung kombiniert. Der Fuß steht auf einer harten Platte, sodass die Zehen beim Abrollen nicht dorsalflektiert werden können. Die Plantaraponeurose kann sich somit nicht maximal anspannen, die Fußlängswölbung wird entlastet. Vorfußfrakturen können auf diese Weise oft ohne Operation in guter Stellung ausheilen. Klassische Indikationen sind die subcapitalen Metatarsale-Frakturen, Marschfrakturen oder Frakturen des fünften Mittelfußknochens. Der Vorteil des Geisha-Schuhes liegt in seiner Eleganz. Er reicht nicht über die Knöchel, kann oft mit Alltagsschuhen kombiniert werden und wird somit hervorragend von den Patienten toleriert. Der Schuh wird meist gespalten und mit Klettverschlüssen versehen. Somit kann die Körperpflege vorgenommen oder bei Bedarf eine Therapie durchgeführt werden. Meist kann die Vollbelastung unmittelbar nach dem Aushärten des Gipses erlaubt werden, was eine Thromboseprophylaxe in der Regel überflüssig macht. Das Taping ist dem Englischen entliehen und bedeutet das Anlegen eines Pflasterverbandes. Taping-Pflaster sind wenig elastisch und können bei korrekter Anwendung eine gipsähnliche Stabilität vermitteln. Der Vorteil des Tapings ist seine hohe Effizienz bei minimalem Platzbedarf. Ein Tapeverband trägt nicht auf und kann problemlos in Alltagsschuhen getragen werden. Er

Abb. 46a. Zirkulärer Unterschenkelgips

220

Abb. 46b. Geisha-Schuh

Rund um die Operation

sollte wöchentlich gewechselt werden. Die Nachteile des Taping sind eventuelle Hautunverträglichkeiten und seine relativ hohen Kosten durch repetitives Wechseln bei Behandlungszeiträumen von üblicherweise 4 bis 6 Wochen. Das Taping eignet sich am Fuß für die Ruhigstellung der Zehen bei Frakturen oder Verstauchungen, Rückfußinstabilitäten und Muskelrissen an der Wade. Hier ist der Gips oft zu wenig effektiv oder es muss für einen ähnlichen Effekt

a

b

c

d

Abb. 47. Taping des Rückfußes: (a) Grundtour, (b) Steigbügel, (c) Achterschlaufe, (d) Abschlusstour

221

C. Sommer et al.

eine verhältnismässig zu große Fußregion ruhiggestellt werden. Bei Kleinzehenfrakturen können als zusätzliche Stabilisierungshilfe nicht verletzte Kleinzehen in den Tapeverband mit integriert werden. Am häufigsten werden Tapeverbände im Sport bei der Behandlung oder Prophylaxe von Bandverletzungen am Rückfuß eingesetzt. Die Technik des Taping kann gut am Beispiel des Rückfußes erläutert werden. Zuerst sollte die Haut entfettet werden, zum Beispiel mit Wundbenzin. Dies ermöglicht einen optimalen Halt des Pflasters auf der Haut. Idealerweise wird bei allen Tapeverbänden eine so genannte Grundtour angelegt. An ihr werden dann die dachziegelartig angelegten Touren fixiert. Abschließend wird der Dachziegelverband nochmals von einer Grundtour gesichert. Beim Abziehen des Tapeverbandes muss unbedingt darauf geachtet werden, dass nicht zuviel Zug auf die Haut ausgeübt wird, ansonsten Schmerzen oder Durchblutungsstörungen provoziert werden können.

5.8.3 Anwendungen a) Postoperative Lagerungsschienen Wir verwenden nach fast allen Operationen am Fuß eine postoperative Lagerungsschiene. Diese wird unmittelbar im Anschluss an die Operation angepasst. Sie soll den operierten Fuß in der ersten Phase nach der Operation möglichst ruhig stellen und dient der effizienten Abschwellung, dem Schutz der Weichteile und der effizienten Analgesie. Dadurch konnte in unserem Kollektiv die Menge an Schmerzmedikamenten v. a. in den ersten 2 Tagen nach der Operation deutlich gesenkt werden. Wir benützen einen rigiden Kunststoff, welcher individuell an den Fuß angepasst werden kann und ihn gut stabilisiert. Mit einigen rigiden Kunststoffen kann auch ohne spezielle Verstärkung eine Winkelstabilität erzielt werden. Es können auch vorgefertigte Lagerungsschienen aus Kork, Aluminium oder Kunststoff verwendet werden. Da die Form dabei meist vorgegeben ist, sollte man besonders auf die genaue Anpassung bzw. die Passform achten. Druckstellen und eine Spitzfußstellung in der Schiene sind zu vermeiden. Der Vorteil der vorgefertigten Schiene ist die kürzere Anpassungszeit, da die Zeit für die Aushärtung des Kunststoffes entfällt. Die Lagerungsschiene wird bei unseren Vorfußeingriffen für die Dauer von etwa 1 Woche nach der Operation als Nachtschiene mit nach Hause gegeben. Ist ein zirkulärer Gips geplant, wird die Schiene bis zur gesicherten Wundheilung bzw. Abschwellung getragen. Die Entscheidung, ob überhaupt eine Schiene benötigt wird und aus welchem Material diese zu sein hat, entscheidet letztendlich der Operateur gemäß seinen Prinzipien und Vorlieben. Für das Anlegen von Lagerungsschienen müssen einige Dinge beachtet werden. Der gesamte Unterschenkel sollte gut mit einem Frotteestrumpf und ev. 222

Rund um die Operation

zusätzlicher Watte gepolstert werden, da eine postoperative Schwellung zu erwarten ist. In den allermeisten Fällen sollte der Fuß in einer Rechtwinkelstellung positioniert werden. Die Fixierung erfolgt mit elastischen Binden, die locker gewickelt werden sollten. Es empfiehlt sich, die Schiene distal bis über das Niveau der Zehenspitzen zu ziehen, um nach Vorfußkorrekturen einen ausreichenden Schutz der Zehen zu gewährleisten. b) Geschlossener Unterschenkelgips Soll der Fuß und / oder der Unterschenkel möglichst stabil fixiert werden, wird ein geschlossener, d. h. zirkulärer Gips angepasst. Durch das Zirkularisieren des Gipses nimmt seine Stabilität beträchtlich zu. Dabei spielt die Rigidität oder Dicke des Materials selbst keine Rolle. Diese Tatsache macht man sich bei der Verwendung von weichen (soft) oder semirigiden Materialien zu Nutze. Die Vorstellung, dass nur ein schwerer Gips auch stabil ist, ist somit überholt. Unterschieden wird der Liegegips vom Gehgips, wobei beim Gehgips die erlaubte Belastung variieren kann. Sollen zudem speziell die Zehen vor einem Abrollstress geschützt werden, kann eine rigide Zehenplatte angepasst werden. Bevor ein zirkulärer Gips angepasst werden kann, muss die Operationsnarbe trocken, geschlossen und die Schwellung weitgehend zurückgegangen sein. Nur so können unliebsame Überraschungen wie Wundheilungsstörungen oder Druckstellen vermieden werden. Um Hautreizungen zu vermeiden, entfernen wir Hautklammern oder Fäden meist vor Anpassung des zirkulären Gipses. Wichtig sind die regelmäßige Gipskontrolle und die genaue Verhaltensinstruktion des Patienten. Es muss unbedingt darauf geachtet werden, dass kein Wasser während des Duschens in den Gips gelangt, da die innere Polsterung nicht mehr trocknen kann. Feuchtigkeit kann die Haut oder die gegebenenfalls vorhandenen Operationsnarben aufweichen und mazerieren. Insbesondere muss der Patient aufgefordert werden, sich bei Schmerzen, Druckstellen o. Ä. unverzüglich zu melden. Probleme müssen bei geschlossenen Gipsen immer ernst genommen und eine Beurteilung durchgeführt werden. Im Folgenden werden das von uns verwendete Material und die Technik zur Herstellung eines geschlossenen Unterschenkelgipses beschrieben (eine von vielen möglichen Varianten): Material

Tricot- oder Frotteestrumpf MicrofoampolsterTM oder Kunststoffwatte Krepppapier bei Polsterung mit Watte 2 Soft-CastTM Binden 7,6 cm 1 Scotchcast-LonguetteTM 7,5 x 70 cm oder 10 x 90 cm 1 feuchte elastische Binde

223

C. Sommer et al.

Polsterung

Tricotstrumpf in der passenden Größe überziehen. Minimalpolsterung der gesamten Tibiakante, punktuelle Polsterung der Malleolen und der gegebenenfalls vorhandenen Operationsnarbe mit Schaumstoffpolster. Alternativ kann der gesamte Unterschenkel mit Kunststoffwatte gepolstert werden; diese muss jedoch mit einer Schicht Krepppapier überdeckt werden.

Technik

Der Fuß wird durch einen Helfer in einem rechten Winkel zum Unterschenkel gehalten. Das Kniegelenk ist gebeugt. Als optische Referenz beim Blick von der Seite dient der Fußaußenrand zur Tibiavorderkante. Die Rotationsstellung muss im Auge behalten werden, d. h. eine Außen- oder Innenrotationsstellung soll vermieden werden. Die Soft-Cast-Binde wird ohne Zug von distal nach proximal, d. h. von den Zehengrundgelenken bis 2 Querfinger unterhalb des Fibulaköpfchens (N. peronaeus!) gewickelt. Anpassen der U-Longuette und Abschlusstour mit der Soft-Cast-Binde. Einwickeln des Gipses mit einer feuchten elastischen Binde zur Aktivierung der Aushärtung. Der Gips sollte nun bis zur Aushärtung in dieser Stellung gehalten und die Fußwölbung ausmodelliert werden. Anschließend wird die elastische Binde wieder entfernt. Beim Gehgips wird die Sohle zusätzlich mit einer ScotchcastLonguette verstärkt und ein stabiler Gipsschuh angepasst. Ein Gehgips sollte mindestens 30 min und ohne Belastung aushärten! Bei Bedarf ist es möglich eine Zehenplatte als lange Sohle über das Zehenniveau anzupassen. Dabei sollte darauf geachtet werden, dass die Platte cirka 1 cm länger als die Zehen ist.

c) Gespaltener Unterschenkelgips Der gespaltene Kunststoffgips dürfte im Moment die Idealform des geschlossenen Gipses darstellen. Der geübte Gipspfleger kann einen zirkulär konzipierten Gips spalten, ohne dass die Gesamtstabilität wesentlich leidet. Das Prinzip der Spaltung ermöglicht es, den Gips den sich veränderten Weichteilverhältnissen anzupassen. Eine frühzeitige Gipsversorgung wird möglich, auch wenn dies im Rahmen der Weichteilschwellung für einen herkömmlichen zirkulären Gips als noch zu früh erscheint. Gipswechsel können vermieden und so Kosten gespart werden. Der gespaltene Gips erlaubt eine perfekte Passform, sehr guten Tragkomfort, optimale Stabilität, die Möglichkeit zur Hautkontrolle oder einer frühfunktionelle Physiotherapie. Zudem kann er bequem unter normalen Hosen und sogar in Alltagsschuhen getragen werden. Angesichts all dieser Vorteile er224

Rund um die Operation

scheint er uns deshalb vorgefertigten Stabilstiefeln gegenüber als überlegen. Sein Nachteil ist, dass für die Anpassung (inkl. Aushärtung) mindestens 30 Minuten eingerechnet werden müssen. Der gespaltene Unterschenkelgips besteht eigentlich aus zwei separaten Gipsen, die einzeln versetzt gespalten werden. Dies verhindert einerseits das Einklemmen der Haut in der Spaltstelle und erlaubt andererseits durch die Überlappung einen korrekten Formschluss. In Kombination mit großflächig angelegten Klettverschlüssen ist trotz der Spaltung eine genügende Gipsstabilität gewährleistet. Wie bei allen Gipsapplikationen ist es von großer Wichtigkeit, den Patienten genau über das Prinzip der Gipsbehandlung und das geplante Procedere zu informieren. Die Verhaltensregeln für das Duschen, Schlafen und das Ausziehen des Gipses müssen dem Patienten klar sein. Im Folgenden werden das von uns verwendete Material und die Technik zur Herstellung eines gespaltenen Unterschenkelgipses beschrieben: Material

Tricot- oder Frotteestrumpf MicrofoampolsterTM oder Kunststoffwatte Krepppapier bei Polsterung mit Watte 2 Soft-CastTM-Binden 7,6 cm 1 Scotchcast-LonguetteTM 7,5 x 70 cm oder 10 x 90 cm 1 feuchte elastische Binde 2,5 cm Tricotstrumpf oder schmaler Mullschlauch Haken- und Flauschband für die Klettverschlüsse

Polsterung

Tricotstrumpf in der passenden Größe überziehen. Minimalpolsterung der gesamten Tibiakante, punktuelle Polsterung der Malleolen und der gegebenenfalls vorhandenen Operationsnarbe mit Schaumstoffpolster. Alternativ kann der gesamte Unterschenkel mit Kunststoffwatte gepolstert werden; diese muss jedoch mit einer Schicht Krepppapier überdeckt werden.

Technik

Wie geschlossener Unterschenkelgips. Für die versetzte Spaltung wird vor der Abschlusstour mit der zweiten Softcastbinde ein schmaler Schlauch lateral der Tibiakante als Platzhalterung eingelegt. Nach dem Aushärten wird die erste Schicht des Gipses entlang des Mullschlauches mit der Schere aufgeschnitten und die untere Schicht cirka 1 cm lateral versetzt gespalten. Beim Anbringen der Hakenbänder empfiehlt es sich, diese je seitlich an den Gips anzukleben, damit man mit dem Flauschband einen guten Zug auf den Spalt geben kann. Außerdem ist darauf zu achten, dass 225

C. Sommer et al.

über den Rist ein Band läuft, damit die Ferse gut im Gips gehalten wird. Besonderes

Es ist wichtig den Gips vor der Spaltung gut aushärten zu lassen, da sich sonst die Longuette und der Gips noch verziehen können. Die Spaltung sollte möglichst lateral der Tibiakante und auf keinem Fall direkt über dem Rist laufen, da sonst die Gefahr der Hauteinklemmung besteht.

Abb. 48a. Schaumstoffpolster

Abb. 48b. U-Longuette und Platzhalter

Abb. 48c. Abschlusstour

Abb. 48d. Seitliche Klettbänder

Abb. 48e. Gips gespalten

Abb. 48f. Gespaltener Gips geschlossen

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Rund um die Operation

Abb. 48g. Gipsspaltung Detail

5.8.4 Komplikationen Ein gewisses Risiko für Komplikationen besteht immer. Wird schnell und sachgemäß reagiert, sind sie gut und ohne bleibenden Schaden zu beheben. Der Patientenaufklärung eine große Bedeutung zu. Gerade in den ersten Stunden nach Anpassen eines Gipses oder eines Tape muss dem Patient ein Ansprechpartner bei Problemen bekannt sein, der reagieren kann. Regelmäßige Gipskontrollen und eine gute Kommunikation von Seiten des Patienten sind wichtig. Der Gipspfleger wird bei Problemen zusammen mit dem Chirurgen entscheiden, ob nur kleinere Gipsanpassungen oder ob gar ein Gipswechsel notwendig ist. Ein zu enger Gips oder eine zu enge Bandage stellen die häufigste Komplikation in der Gipsbehandlung und Bandagenanwendung dar. Der Gips wird millimetergenau angepasst, um eine optimale Passform und Stabilität zu erreichen. Nicht immer kann die Reaktion der Weichteile genau vorausberechnet werden, sodass es im Gips zu schwellungsbedingten Druckstellen kommen kann. Dies betrifft vor allem die ersten Tage nach dem Unfall oder der Operation, wenn der Fuß erstmals für längere Zeit gegen den Boden gehalten werden darf. In dieser Zeit ist ein konsequentes Hochlagern des betroffenen Fußes in den Ruhepausen notwendig. Bei den Bandagen stehen die Tapeverbände als Problemverursacher an oberster Stelle. Auch die entlastungsbedingte Abnahme der Muskelmasse kann zu einer reduzierten Passform im Gips führen. Dies wiederum bedingt eine mechanische Reizung der Haut durch zuviel Reibung. 227

C. Sommer et al.

Übermäßige Feuchtigkeit kann durch Wundsekret, kleine Nachblutungen oder unsachgemäße Körperhygiene (Duschwasser) provoziert werden. Kleine Flüssigkeitsmengen können durch die unter dem Gips liegenden Polstermaterialien kompensiert werden, bei größeren Mengen bleibt der Gips feucht. In diesen Fällen sind die Haut und die Operationsnarbe in Gefahr. Eine übermäßige Feuchtigkeitsansammlung kann durch Anpassung des Gipses nach gesicherter Wundheilung und der korrekten Anwendung der Körperhygiene vermieden werden. Duschsäcke zum Beispiel ermöglichen einen recht sicheren Schutz gegen Duschwasser. Alternativ kann mit einfachen Plastiksäcken und einem dicken Klebestreifen mit wenig Aufwand ein Duschschutz hergestellt werden. Kommt es trotzdem zu einer Komplikation, sollte unbedingt der Gipser informiert werden. Er entscheidet, ob das Problem allenfalls mit dem Föhn oder mit einem Gipswechsel behoben werden muss. Eine weitere Komplikation stellt die ungünstige Fußstellung dar. In den meisten Fällen wird der Fuß in einer Rechtwinkelstellung zum Unterschenkel eingegipst. Dies verhindert, dass asymmetrische Zugkräfte auf Bänder, Sehnen und Muskeln entstehen. Zudem erlaubt der rechtwinklig eingegipste Fuß ein flüssiges Abrollen. Die am häufigsten gesehene Fehlstellung im Gips ist die Spitzfüßigkeit. Sie entsteht bei unsachgemäßem Halten des Fußes während des Gipsens und / oder beim Gipsen mit gestrecktem Kniegelenk. Bei gestrecktem Kniegelenk ist der Musculus gastrocnemius angespannt und zieht den Fuß über die Achillessehne in eine Spitzfußstellung. Es ist deshalb von Vorteil, den Fuß bei gebeugtem Kniegelenk zu gipsen und die Fußstellung vor der Aushärtungsphase nochmals genau zu kontrollieren. Eine in unseren Augen vorteilhafte Methode ist das Gipsen des Fußes in Bauchlage. Der Patient liegt entspannt auf dem Bauch, muss das Bein bei gebeugtem Kniegelenk nicht übermäßig stabilisieren und der Gipser kann die Longuetten bequemer anpassen. Spitzfußstellungen sollten nicht toleriert werden. Ein Gipswechsel ist in diesen Fällen praktisch immer notwendig. Bei den heutigen Materialien kommt der Juckreiz nur noch selten vor. Manchmal kann eine Reizung der Operationsnarbe oder übermäßiges Schwitzen zu Juckreiz führen. Manipulationen mit Stricknadeln, Linealen u. Ä. sollten unterlassen werden. Dadurch wird die äußerste Hautschicht aufgekratzt und kann unter dem Gips infolge der reduzierten Luftzirkulation nicht mehr trocknen. Wird dies intensiv oder über einen längeren Zeitraum praktiziert, können größere Hautdefekte mit der Gefahr von Hautinfektionen entstehen. Bei persistierendem Juckreiz sollte mit dem Gipser Kontakt aufgenommen werden. Hautklammern sollten wenn immer möglich vor der Gipsanpassung entfernt werden, da sie sonst die Haut unter dem Gips mechanisch reizen könnten. Ist 228

Rund um die Operation

die Narbe zum Zeitpunkt der Klammernentfernung noch nicht belastungsstabil, kann diese mit Wundpflaster gesichert werden. Hautfäden können im Gegensatz zu den Klammern problemlos unter dem Gips auch über die übliche Zweiwochengrenze hinaus belassen werden.

5.8.5 Vorgefertigte Lagerungsschienen, Bandagen und Orthesen Eine unüberschaubare Anzahl von vorgefertigten Schienen, Bandagen und Orthesen stehen zur Verfügung. Der Vorteil dieser Hilfsmittel liegt in der Einfachheit der Anwendung. Der Nachteil liegt darin, dass die Passform nicht individuell und damit die Wirksamkeit in den meisten Fällen nicht ganz mit einer gut angepassten Kunststoffschiene zu vergleichen ist. Aber nicht in allen Fällen ist ein Gips notwendig, und es gilt bei der Wahl der geeigneten Mittel in jedem Fall eine Kosten-Nutzen-Rechnung anzustellen. Hier spielt die persönliche Präferenz des behandelnden Arztes wohl eine Rolle. Im Folgenden werden stellvertretend für das große Angebot die zwei am häufigsten gebrauchten Hilfsmittel vorgestellt. Eine gute Sprunggelenksbandage sollte die Knöchel fest umfassen und einen ausreichenden Schutz gegen die Inversion / Eversion sowie gegen die Pro- / Supination des Fußes bieten. Idealerweise sollten auswechselbare Verstärkungshilfen vorhanden sein, um eine stufenweise Rücknahme des Stabilisierungseffektes in der Heilungsphase zu ermöglichen. Die Bandage sollte aus wasserabstoßendem Material und problemlos in normalen Schuhen anwendbar sein.

Abb. 49a. Sprunggelenksbandage

Abb. 49b. Unterschenkelorthese

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C. Sommer et al.

Wir benutzen diese Bandagen in der Prophylaxe oder nach Rückfußverletzungen, die konservativ behandelt werden. Auch bei Fußfehlstellungen oder bei Überlastungserscheinungen können sie gute Dienste leisten. In der postoperativen Rehabilitation verwenden wir sie gelegentlich in der Phase beim Übergang in die Vollbelastung als Ersatz für den Gips. Die Unterschenkelorthese oder der so genannte Walker dienen als Gipsersatz. Ihr Einsatzspektrum entspricht dem des Gipses. Der Walker ist einfach in der Handhabung und ist wieder verwendbar. Wir benutzen den Walker als Ergänzung der Gipsbehandlung in Fällen, wo die exakte Passform und eine maximale Stabilisierung nicht vordringlich sind. Gute Walker verfügen über eine steife Sohle mit einer Abrollrampe als Gehhilfe. Das Innenfutter ist waschbar und mehrere Verschlüsse erlauben eine sichere Fixation am Unterschenkel. Varianten mit veränderbaren Luftkammern verbessern die Passform.

5.8.6 Schuhe In der Phase nach der Operation kommen verschiedene Spezialschuhe zur Anwendung. Das Ziel dieser Schuhe ist es, den Behandlungsablauf zu optimieren und die Rehabilitationzeit möglichst zu verkürzen. Ihre typische Anwendungsperiode sind die ersten 4 bis 6 Wochen nach der Operation. Wir unterscheiden Entlastungs- und Verbandsschuhe. Entlastungsschuhe sind ein regelmäßig verwendetes Hilfsmittel nach Vorfußoperationen. Klassischerweise werden sie nach Hallux- und / oder Kleinzeheneingriffen eingesetzt. Sie ermöglichen die Vollbelastung ab dem ersten postoperativen Tag. Dies ermöglicht eine schnelle Aktivierung der Waden- und Fußmuskeln und macht in den meisten Fällen eine Blutverdünnung überflüssig. Erfahrungsgemäß erlauben diese Schuhe auch einen verzugsfreien Übergang in die Vollbelastung mit normalem Schuhwerk ab der 5. postoperativen Woche. Für viele Patienten ist dank diesen Schuhen eine baldige Wiederaufnahme der Arbeit nach der Operation möglich. Der Schuh funktioniert über eine Entlastung des operierten Vorfußes. Das Hauptgewicht wird über den Rück- und Mittelfuß aufgenommen. Beim Abstoßen fehlen Spitzenbelastungen auf die Zehenballen. So wird der operierte Bereich geschont. Die vom Schuh aufgezwungene leichte Hackenfußstellung ermöglicht eine Vorfußentlastung von etwa 80%. Das Gehen mit den Spezialschuhen ist am Anfang gewöhnungsbedürftig, wird aber in den meisten Fällen nach einer kurzen Übungsphase gut toleriert. Bei unsicheren Patienten hat sich eine physiotherapeutische Begleitung bewährt. Der Schuh wir bis zur gesicherten Knochenheilung getragen, im Schnitt also 4 Wochen nach dem Eingriff. Um die Überhöhung des Entlastungsschuhes zu kompensieren, wird 230

Rund um die Operation

Abb. 50a. Entlastungsschuh (links) und Gegenschuh (rechts)

Abb. 50b. Verbandsschuh

häufig ein Gegenschuh verwendet. Der Höhenausgleich verhindert einen Beckenschiefstand und beugt so Rückenschmerzen vor. Unter Verbandsschuhen versteht man einfache Schuhe, mit denen trotz Verbänden oder Gipsen ein guter Bodenkontakt gegeben ist. Sie sind ähnlich wie Sandalen konzipiert und verfügen meist über eine Sohlenversteifung. Sie können dem Volumen von Verbänden oder Gipsen angepasst werden.

5.8.7 Verbände Der erste Verband nach der Operation soll das Wundgebiet mechanisch schützen und das Eindringen von Keimen verhindern. Zudem soll er überflüssige Flüssigkeit absorbieren. Er wird unmittelbar im Anschluss an die Operation im Operationssaal angelegt und sollte idealerweise am 1. oder 2. Tag nach der Operation gewechselt werden, da die untersten Lagen meist etwas einhärten. Dadurch können sie mechanisch die Wunde stören oder für den Patienten unangenehm werden. Die postoperativen Verbände sollten genügend dick, jedoch nicht zu satt angelegt sein, da der Patient oft unter dem Einfluss der Narkose keine Angaben über die Spannung des Verbandes machen kann. Trotz feiner und schonungsvoller Operationstechnik kann es zu kleineren Nachblutungen kommen. Um ein Verkleben des Verbandes mit der Hautnaht zu verhindern, können mit Paraffin beschichtete Fettgazen verwendet werden. So lässt sich der Verband problemlos entfernen. Auch beim ersten Verbandwechsel können Paraffingazen nochmals verwenden werden, da es auch noch im Rahmen der Mobilisation zu leichten Blutungen unter dem Verband kommen kann. Darüber wird nur noch eine dünne Lage steriler Kompressen gelegt und mit einer selbsthaftenden Binde fixiert. 231

C. Sommer et al.

Diese Binden haben sich sehr bewährt und vereinfachen die Verbandstechnik wesentlich. Sie lassen sich sehr gut an die Oberfläche des Fußes anpassen. Es muss darauf geachtet werden, dass wegen des erhöhten Abrollwiderstandes der Binde keine Einengung des Fußes provoziert wird. Bei Verwendung von konventionellen elastischen Binden sollten diese mit Klebestreifen verstärkt werden, um ein Verrutschen zu verhindern. Bei Verbänden am Vorfuß achten wir darauf, dass Kirschnerdrahtenden nach Kleinzehenkorrekturen bedeckt sind, um ein Einhängen oder unbeabsichtigtes Versenken der Drähte in den Zehen zu verhindern. Die Großzehe wird nach Korrekturoperationen größtenteils frei gelassen, um sie der Physiotherapie zugänglich zu machen. Bei Verbänden im Mittel- und Rückfußbereich werden entweder selbsthaftende Verbände oder elastische Verbände in Dachziegeltechnik verwendet. Meist wird zur sicheren Stabilisierung des Verbandes das OSG in den Verband miteinbezogen. Nach Achillessehnen-Operationen sollte der gesamte Unterschenkel eingebunden werden, um eine Randödembildung zu verhindern. Bei Verbänden unter dem Gips sind zirkuläre Verbände sowie Klebepflaster zu vermeiden, da es bei Schwellung der Weichteile zu einer Einengung kommen kann. Die Operationsnarbe wird vorzugsweise mit einer nicht klebenden Kompresse bedeckt. Falls nötig kann diese mit einem Pflasterspray zusätzlich fixiert werden.

5.8.8 Hilfsmittel Füße neigen nach Verletzungen und Operationen zu Schwellungen, die gewöhnlich über mehrere Wochen andauern. Neben Physiotherapie, Lymphdrainage und Stützstrümpfen hat sich die frühzeitige Anwendung von Silikonbandagen nach Vorfußoperationen in unserem Kollektiv sehr bewährt. Ihre Wirkung basiert auf drei Ebenen: Abschwellung durch Kompression, Polsterung und Narbenmassage durch das Silikon. Als Beispiel seien folgende von uns häufig verwendeten Bandagen erwähnt: die Hallux-Bandage, das Metapolster, die Zehenkompressionsbandage und der Zehenplatzhalter. Die Hallux-Bandage wird direkt nach der Fadenentfernung bei gesicherter Wundheilung, d. h. etwa 2 Wochen nach Hallux-Operation angepasst. Das Silikonpolster liegt direkt über der Hallux-Narbe medial über dem Großzehengrundgelenk. Durch das Silikonpolster wird einerseits Reibung im Spezialschuh vermindert und andererseits die Narbe geschmeidig erhalten, was die Keloidbildung reduziert. Der abschwellende Kompressionseffekt auf den Vorfuß wird von den Patienten als sehr angenehm empfunden. Die maxima232

Rund um die Operation

le Tragdauer von 12 Stunden sollte nicht überschritten werden, ansonsten können Mazerierungen der Haut oder Wundheilungsprobleme provoziert werden. Das Metapolster polstert die Fußsohle auf Höhe der Zehenballen. Es kann bei metatarsalgiformen Schmerzen eingesetzt werden und hilft oft besser als Einlagen. Nach Operationen an der Fußsohle, z. B. beim Morton-Neurom oder nach Kleinzehenkorrekturen, kann das Polster als Übergangshilfe in die Vollbelastung eingesetzt werden. Es wirkt schmerzlindernd und abschwellend durch Kompression. Das Silikon ist bei dieser Bandage eingewoben und hat keinen direkten Hautkontakt. Ein direkter Effekt auf die Narbe kann somit

Abb. 51a. Hallux-Bandage

Abb. 51c. Zehenkompressionsbandage

Abb. 51b. Metapolster

Abb. 51d. Zehenplatzhalter

Abb. 51e. Toe alignement splint

233

C. Sommer et al.

nicht erwartet werden. Die maximale Tragdauer von 12 Stunden sollte nicht überschritten werden. Die Zehenkompressionsbandage hat eine Innenbeschichtung mit Silikon, komprimiert und polstert die nach einer Operation lange geschwollenen Kleinzehen. Wir applizieren die Bandage nach gesicherter Wundheilung bei guter Verträglichkeit für einige Wochen. Die maximale Tragdauer von 12 Stunden sollte nicht überschritten werden. Der Zehenplatzhalter wird in einigen Fällen verwendet, um die Zehenposition nach deren Korrektur in den ersten 4 Wochen zu halten. Dies ist nötig in Fällen, wo die Kapsel-Bandstrukturen des Großzehengrundgelenkes keine genügende Spannung und Stabilität aufweisen, um die operativ erreichte Korrekturstellung zu halten. Diese Situation findet sich in einigen Fällen nach aufwändigen Korrekturen der Großzehe z. B. im Rahmen einer chronischen Polyarthritis. Hier dient das Interponat dann der Stabilisierung und Ausrichtung der Großzehe und zur Polsterung gegenüber der zweiten Zehe. Auch bei Druckstellen zwischen den Zehen sind die Zehnplatzhalter beliebt. Der Toe alignement splint ist eine Zehenredressionsbandage. Er kommt zur Anwendung, falls die Zehen einen übermäßigen Zug in eine unerwünschte Richtung entwickeln. Der Splint funktioniert nach dem Prinzip der Dehnung. Durch konstanten Zug kann das Narbengewebe in den ersten Wochen nach der Operation aufgedehnt und ungünstige asymmetrische Spannungen abgebaut werden. Dieser Effekt ist viel effizienter als das manuelle Dehnen der Zehen. Ohne Operation oder später als 3 Monate postoperativ kann auf diese Weise in aller Regel kein Korrektureffekt auf die Kleinzehen erreicht werden. Die Fehlstellung ist dann fixiert. Das Gleiche gilt auch für die so genannte Hallux-Nachtschiene. Eine fixierte Fehlstellung der Großzehe lässt sich durch einfaches Dehnen mit der Schiene nicht beheben. Wie empfehlen die Anwendung des Toe alignement splint für 2 bis 3 Monate nachts, um das Tragen von Alltagsschuhen zu ermöglichen.

5.8.9 Postoperative Entlastungshilfen Vollständige Entlastung, Teilbelastungen und Vollbelastung werden durch unterschiedliche Entlastungshilfen unterstützt. Die nachstehende Tabelle gibt einen groben Überblick über die gängigsten postoperativen Entlastungsphasen. Individuelle Schwankungen von Seiten des Patienten und des behandelnden Arztes sind möglich.

234

Rund um die Operation

Operation

Phase 1 1. Nacht postop

Phase 2 1.‒4. Woche

Phase 3 4.‒8. Woche

Kleine Vorfußeingriffe Hammerzehen Metallentfernung

Druckverband

Vollbelastung mit Verbandschuh bis zur gesicherten Wundheilung

Vollbelastung ohne Hilfsmittel

Vorfußeingriffe: Hallux valgus Morton-Neurom Zehenarthrodese

Lagerungsschiene aus Kork oder Kunststoffgips

Vollbelastung mit Vorfußentlastungsund Ausgleichsschuh

Vollbelastung in normalem Schuhwerk

Mittel- und Rückfußeingriffe: Fußwurzelarthrodese OSG-Arthrodese OSG-Prothese USG-Arthrodese Achillessehnenoperationen

Lagerungsschiene aus Kunststoffgips

Teilbelastung Gespaltener USKunststoffgips oder US-Orthese

Vollbelastung mit US-Orthese, ev. gespaltener Gips

235

6 PHYSIOTHERAPIE D. Liedtke S. Brodbeck

D. Liedtke, S. Brodbeck

Aus einer biologischen Betrachtungsweise schrieb bereits Hippokrates 400 v. Chr.: „Alle Teile des Körpers, die eine Funktion haben, werden gesund, wohlentwickelt und altern langsamer, sofern sie mit Maß gebraucht und in Arbeiten geübt werden. Wenn sie aber nicht benutzt werden und träge sind, neigen sie zur Krankheit, wachsen fehlerhaft und altern schnell. Die Physiotherapie erbringt Leistungen an Personen, um eine größtmögliche Bewegungs- und Funktionsfähigkeit des Menschen über die gesamte Dauer des Lebens hinweg zu entwickeln, zu erhalten und wiederherzustellen. Die Physiotherapie wird dabei auch in Situationen eingesetzt, in denen die Bewegungs- und Funktionsfähigkeit des Menschen durch den Alterungsprozess oder durch Krankheit, Unfall oder Verhaltensfehler bedroht ist. Insbesondere behandelt sie Störungen des Bewegungssystems, hier vor allem Trainingsdefizite, Bewegungseinschränkungen und Schmerzzustände. Eingesetzt werden dabei passive Maßnahmen (manuelle Gelenkstechniken, Dehntechniken, Weichteiltechniken, Thermo-Hydrotherapie etc.) und aktive Maßnahmen (Korrektur von muskulären Ungleichgewichten, medizinische Trainingstherapie etc.). In zunehmendem Masse wird der physikalischen Therapie am Fuß mehr Bedeutung beigemessen, sei es in der konservativen Behandlung, der Prävention oder in der Phase nach einer Fußoperation. Die konservative Fußtherapie ermöglicht vor allem bei flexiblen Fußdeformitäten vielfältige Therapieansätze. Fixierte Deformitäten (wie zum Beispiel ein fixierter Hallux valgus) können mittels physiotherapeutischen Techniken nicht behoben werden. Dies gelingt nur durch die operative Korrektur. Hingegen können muskuläre Defizite und teilweise auch Bewegungseinschränkungen nach einer operativen Versorgung bestehen bleiben und sind meist nur mit physiotherapeutischen Techniken positiv beeinflussbar. Im Anschluss an eine chirurgische Fußbehandlung hat die Physiotherapie die Aufgabe, Patientinnen und Patienten bei der raschen Wiedererlangung der vollständigen und möglichst uneingeschränkten Bewegungsfunktionen zu unterstützen. Die gegenseitigen positiven wie negativen Einflüsse zwischen Form / Struktur, Funktion / Belastung und Schmerz sind bei der Fußbehandlung besonders zu berücksichtigen. Genügende Belastbarkeit, Beweglichkeit, Kraft und insbesondere Koordination sind Voraussetzung für den ökonomischen Gang. Physiotherapeutisch ist das adäquate Entlasten und Belasten der verletzten bzw. chirurgisch versorgten Strukturen von großer Bedeutung. Therapeutische Orientierungshilfe bietet dabei das Stufenkonzept und die Wundheilungsphasen der Gewebe. Das Stufenkonzept gibt vor, dass sich jede Bewegungstherapie aus einem spezifisch-problembezogenen und einem allgemeinen Anteil zusammensetzt. Es beinhaltet Einzelphysiotherapie, Work-Conditioning, Medizinische Trainings238

Physiotherapie

therapie und Prävention. Der spezifisch-problembezogene Anteil führt das zu behandelnde Problem auf bestimmte betroffene Strukturen bzw. Funktionselemente zurück. Der allgemeine Anteil fördert die Funktionskapazität des gesunden Restes bzw. des Gesamtkörpers.

6.1 Lokaler läsionsorientierter Zugang Die spezifisch-problembezogene Therapie konzentriert das zu behandelnde Problem auf die betroffenen Strukturen bzw. Funktionselemente und orientiert sich grundsätzlich an den Wundheilungsphasen der betroffenen Gewebe nach der Operation. In der Entzündungsphase (Tag 0‒5) ist die vollständige Immobilisation wann immer möglich zu vermeiden, weil sie diametrale Effekte wie z. B. Bildung von Narbengewebe oder Verlust von Tiefensensibilität verursacht. Physiotherapeutische Maßnahmen in der Entzündungsphase sind passive, schmerz- und spannungsfreie Mobilisationen der betroffenen Gewebe, z. B. Grad I‒II nach Maitland, und Förderung der koordinativen Fähigkeiten. Während der Proliferationsphase (Tag 5‒21) vergrößert sich die spannungsfreie Zone der betroffenen Gewebe. Die therapeutisch und passiv ausgeführten Mobilisationsamplituden können vergrößert werden, dosierte isometrische Anspannungstechniken sind erlaubt und der Belastungsaufbau kann in Angriff genommen werden. Therapeutischer Hauptpfeiler der Konsolidierungsphase (Tag 21‒60) sind aktive und passive Automobilisation und sensomotorisches Training. In der Umbauphase (Tag 60‒360) werden Kraftausdauertraining, sensomotorisches Belastungstraining und endgradige Mobilisationstechniken angewandt.

6.2 Ganzkörpertraining Die allgemeine Therapie fördert die Funktionskapazität des gesunden Restes bzw. des Gesamtkörpers. Das Gesamtkörpertraining ist ein Instrument der medizinischen Trainingstherapie. Es besitzt immer einen sportlichen Charakter. Beweglichkeit, Kraft, Ausdauer, Geschicklichkeit und Schnelligkeit werden unter physiotherapeutischer und medizinischer Kontrolle gezielt trainiert. 239

D. Liedtke, S. Brodbeck

Ziele des Gesamtkörpertrainings sind: ‒ ‒ ‒ ‒

Verbesserung der allgemeinen Kondition Abnahme der Schmerzempfindlichkeit Reduktion der Möglichkeit zur Entwicklung von sekundären Beschwerden Motivation zu sportlicher Aktivität auch nach der Rehabilitationsphase

Aufbauend wird der Patient zur Eigenverantwortung, d. h. zur Selbsttherapie unter Supervision motiviert. Nach den einleitenden Einzeltherapien erfolgt die sukzessive Überführung in Trainingstherapien im sogenannten Work Conditioning. Er wird durch gezielten Aufbau und fachkundige Instruktion dazu befähigt, Trainingsübungen später auch allein außerhalb der Klinik durchzuführen. Motto: Hilfe zur Selbsthilfe ist der beste Weg zurück in die Selbstständigkeit.

6.3 Therapeutische Maßnahmen und Methoden Unzählige wertvolle Therapiemethoden und Maßnahmen wie manuelle Mobilisationstechniken der Physiotherapie, Chiropraktik und Osteopathie, ThermoHydrotherapie, Elektrotherapie, Eigentherapie, Spiraldynamik, Fußreflextherapie, Akupunktur und Akupressur, Feldenkrais, diverse aktive Therapieformen wie Funktionelle Bewegungstherapie, Medizinische Trainingstherapie (MTT), spezifische Fußgymnastik etc. stehen der postoperativen und konservativen Fußbehandlung zur Verfügung. Mit Ausnahme der Eigentherapie, welche später vorgestellt wird, bedingen die erwähnten Therapiemethoden eine intensive Betreuung durch den geschulten Therapeuten. Ohne Zweifel ist die professionelle Ausführung der einzelnen therapeutischen Maßnahme eine Voraussetzung. Dies beinhaltet die differenzierte Analyse von Behandlungsort, Behandlungsart und Behandlungsdosierung. Neben der fachgerecht ausgeführten Maßnahme, ist die ergebnisorientierte Kombination und Abfolge der Therapieelemente jedoch entscheidend. Kosten-Wirksamkeitsstudien zeigen, dass Letzteres maßgeblich den Therapieerfolg bestimmt. Dazu wurden in diversen Fachgebieten so genannte Behandlungslandkarten (Clinical guidelines) entwickelt.

240

Physiotherapie

6.4 Der Behandlungspfad Interdisziplinäre Behandlungspfade legen die optimale Abfolge und Zielgrößen der wichtigsten Interventionen fest. Sie sind das entscheidende therapeutische Werkzeug. Die festgelegten Therapieelemente gelten für alle involvierten Disziplinen. Interdisziplinäre Behandlungspfade sind in der Lage, das Spannungsverhältnis aus Qualität, Zeit und Kosten zu Gunsten einer adäquaten Patientenbehandlung zu beeinflussen. Auch haben Studien gezeigt, dass Behandlungspfade die Qualität erhöhen und die Kosten senken. Die vorgestellten Therapietechniken sind lediglich eine Auswahl der aus Sicht der Autoren wirksamen Therapieelemente. Nachfolgend werden die Behandlungspfade für drei ausgewählte Fußeingriffe vorgestellt.

Legende zu den folgenden doppelseitigen Tabellen: MTP PIP VAS Flex Ext Abd Add Rot EPT WK MTT

Metatarsophalangeal-Gelenk Proximales Interphalangeal-Gelenk Visuelle Analog Skala Flexion Extension Abduktion Adduktion Rotation Einzelphysiotherapie (Schwerpunkt hands-on Therapie) Work conditioning (EPT inkl. Aufbautraining und Instruktion Eigentherapie) Kontrollierte Medizinische Trainingstherapie

241

D. Liedtke, S. Brodbeck

Behandlungspfad Hallux valgus 1. Woche

2. Woche

3. Woche

4. Woche

Hilfsmittel

Entlastungsschuh am 1. Tag postoperativ

Therapieziel Funktion / Aktivität

‒ Physiolog. Gangbild, Stöcke wenn nötig ‒ Abschwellende Maßnahmen ‒ Passive Mobilisation MTP 1 ‒ Aktivieren Zehenflektoren/-extensoren ‒ Aktivieren Fußwölbung ‒ Verhindern von Narbengewebe

‒ Beginn passive Mobilisation MTP der beteiligten Kleinzehen

‒ Abrollen mit normalem Schuh ‒ Verbessern der aktiven und passiven Beweglichkeit MTP 1 und beteiligter Kleinzehen

Maßnahmen Einzelphysiotherapie (EPT)

‒ Mobilisation MTP 1 im Matrixbereich ‒ glide dorsal, ventral, lateral und Rotation ‒ Aktives Bewegen MTP (v. a. Flexion) ‒ Abschwellende Maßnahmen

‒ Mobilisation MTP 1 und beteiligter Kleinzehen passiv ‒ Sensomotorik im Sitzen (Fußwölbung) ‒ Fußpflege ‒ Gehschule

‒ Instruktion Automobilisation

‒ Abbau Entlastungsschuh ‒ Passive Mobilisation MTP 1 und beteiligter Kleinzehen endgradig ‒ Training Fußwölbung im Stand ‒ Flexorenaktivität gegen Widerstand

Instruktion Eigentherapie

‒ Aktivieren Zehenflektoren ‒ Training Fußwölbung ‒ Fußgymnastik zur Schwellungsreduktion ‒ Hochlagern ‒ Ganzkörpertraining

‒ Weichteiltechniken ‒ Sensomotorik

‒ Automobilisation MTP 1 in Flex Add, Rot ‒ MTP Kleinzehen in Flex, Abd, Add falls nötig ‒ Abrollen im Sitzen

‒ Automobilisation endgradig MTP 1 und beteiligter Kleinzehen ‒ Flexorenaktivität mit Theraband ‒ Abduktorenaktivität ‒ Einbeinstand ‒ Sensomotorik

Verlaufsbeurteilung

‒ VAS

‒ VAS ‒ Beweglichkeit aktiv und passiv MTP 1 in Flex, Ext, Abd, Add ‒ Kleinzehen Bodenkontakt

Ziel Patient Alltag Therapiefrequenz

242

1 x pro Woche EPT

nicht einengende Schuhe

‒ Zehenkrallen im Stand

Physiotherapie

5. Woche

6. Woche

7. Woche

8. Woche

6. Monat

Normale Schuhe ‒ Abrollen barfuß ‒ Einbeinstand ‒ Gehstrecke 30 Min.

‒ Sensomotorik ‒ Labile Unterlagen

‒ Schmerzfreier Gang ‒ Symmetrischer Zehenstand ‒ Gehstrecke 60 Min.

‒ Schmerzfreier ökonomischer Gang ‒ Einseitiger Zehenstand ‒ Gehstrecke ohne Limit

‒ Passive Mobilisation endgradig

‒ Instruktion / Kontrolle Eigentherapie ‒ Passive Mobilisation endgradig

‒ Abschluss ‒ Instruktion weiteres Training ‒ Exzentrische Aktivität Wadenmuskulatur ‒ Gehtraining, Walking, Sprünge

‒ Instruktion: Beweglichkeit, Kraft, Sensomotorik ‒ Schuhberatung falls nötig

‒ wie 4. Woche

‒ Einbeinstand ‒ Labile Unterlagen ‒ Pedi-Fit ‒ Blindes Gehen

‒ VAS ‒ Gehstrecke in Minuten ‒ Einbeinstand in Sekunden ‒ Abrollen barfuß ‒ Beweglichkeit endgradig ‒ MTP aktiv und passiv ‒ Zehenkrallen im Stand

‒ VAS ‒ Zufriedenheit ‒ Gangbild ‒ Gehstrecke in Min. ‒ Einbeinstand in Sek. ‒ Zehenstand beidseits ‒ Beweglichkeit endgradig ‒ MTP 1 aktiv und passiv ‒ Krallen Kleinzehen

‒ wie 8. Woche ‒ Zehenstand einseitig

Normale Schuhe Gehtraining

Arbeitstätigkeit stehend

Wandern, Joggen, Tanzen, Tennis etc.

1 x pro Woche EPT

Arbeitstätigkeit sitzend

Therapievisite

243

D. Liedtke, S. Brodbeck

Behandlungspfad Laterale Bandnaht OSG 1. Woche

2. Woche

3. Woche

4. Woche

5. Woche

6. Woche

Hilfsmittel

‒ Dorsale Schiene bis Abschwellung ‒ Gespaltener Gips am 5. postoperativen Tag ‒ Entlastung an Stöcken, Abrollen erlaubt

‒ Walker ‒ ev. Sprunggelenksbandage ‒ Übergang zu Vollbelastung

Therapieziel Funktion / Aktivität

‒ Reduktion Schwellung ‒ Thromboseprophylaxe ‒ Förderung Stoffwechsel ‒ Verbesserung Beweglichkeit Fußgelenke ‒ Aktivieren Fußmuskulatur ‒ Förderung Koordination ‒ Ganzkörpertraining

‒ Gangschule ohne Walker / Sprunggelenksbandage in Therapie ‒ Mobilisaton Fußgelenke, v. a. OSG, USG in Flex, Ext, Pron ‒ Aktivieren Peronealmuskulatur ‒ Aktivieren Fußwölbung ‒ Sensomotorik ‒ Ganzkörpertraining

Maßnahmen Einzelphysiotherapie (EPT)

‒ Lymphdrainage und Hochlagern ‒ Aktivieren Fußmuskulatur entlastet ‒ Isometrische Spannungsübungen mit Walker ‒ Koordinative Übungen entlastet ‒ Training Fußwölbung auf Keil

‒ Weichteilbehandlung Wade, Narbenbehandlung ‒ Mobilisation OSG, USG ‒ Aktivieren Plantarflexoren / Peronaeen mit leichtem Widerstand von Theraband ‒ Zehenstand im Sitzen ‒ Training Fußwölbung im Stand ‒ Beinachsentraining ‒ Sensomotorik statisch im Stand ‒ Sensomotorik mit labilen Unterlagen (Balanco)

Kriterien

‒ Physiologisches Gangbild mit Stöcken ‒ Erlaubte Beweglichkeit bei aktiver und passiver Mobilisation beachten ‒ keine Inversion bis Woche 8

‒ Symmetrischer Stand ohne Schuh ‒ Plantarflexion bis 20 Grad

Verlaufsbeurteilung

3 Ergebnismessungen / Behandlungen bei spezialisierter Visitentherapeutin

WorkConditioning

‒ Maßnahmen wie EPT ‒ Instruktion Eigentherapie ‒ Beinachsentraining ‒ Ganzkörpertraining: Fahrradergometer

Ziel Patient Alltag Therapiefrequenz

‒ Symmetrischer Stand ohne Schuh ‒ Einbeinstand mit Schuh 2 x pro Woche EPT

Physiotherapie

7. Woche

8. Woche

‒ Walker ‒ ev. Sprunggelenksbandage ‒ Übergang in Vollbelastung

‒ Sprunggelenksbandage, Taping bei Sport ‒ Geschlossene Schuhe mit guter Fersenkappe

‒ Normale Schuhe geschlossen ‒ Protektion bei Sportlern weiter

‒ wie 5. und 6. Woche

‒ Ökonomischer Gang, Abrollen ‒ Endgradige Mobilisation aller Fußgelenke ‒ Sensomotorik auf labiler Unterlage ‒ Optimale Länge Wadenmuskulatur ‒ Kräftigung Peronealmuskulatur ‒ Training Fußwölbung ‒ Sensomotorik im Einbeinstand, labile Unterlagen ‒ Kräftigung Wadenmuskulatur: kontrollierter dynamischer Zehenstand

‒ Sportspezifisches Training ‒ Lauftraining ‒ Freigabe Spitzenbelastungen sobald Lauftraining auf unebenem Gelände möglich

beidseitig in Knieextension

9. Woche

einseitig in Knieextension

10.+11. Woche

12. Woche

13.‒16. Woche 5.‒6. Monat Offene Schuhe

in Knieflexion

‒ wie 5. und 6. Woche

‒ Beinachsentraining mit Gewicht ‒ Squats, Lunges ‒ Kräftigung Peronealmuskulatur seitlich über Tritt ‒ Sensomotorik auf labilen Unterlagen: Matte, Kreisel

‒ Lauf-ABC ‒ Sprungtraining

‒ wie 5. und 6. Woche

‒ Zu Hause barfuß ‒ Draußen feste geschlossene Schuhe ‒ Endgradige Inversion erlaubt

‒ Normale Schuhe

Frei

‒ VAS ‒ Beweglichkeit OSG ‒ Länge Wadenmuskulatur ‒ Symmetrischer Stand

‒ VAS ‒ Gangbild ‒ Zehenstand einseitig ‒ Einbeinstand labile Unterlage

‒ VAS ‒ Zufriedenheit ‒ Gangbild ‒ Zehenstand einseitig ‒ Sprünge

‒ Fahrradergometer ‒ Ganzkörpertraining ‒ Beinachsentraining ‒ Sensomotorik belastet, labile Unterlagen ‒ Wadentraining

‒ Lauf-ABC ‒ Sprungtraining

‒ Walking ‒ Zehenstand beidseitig

‒ Tennis ‒ Tanzen

‒ wie 5. und 6. Woche

1 x pro Woche EPT + 1 x pro Woche WK

‒ leichtes Joggen

MTT

‒ Sprünge

‒ Kontaktsport ab 6. Monat

D. Liedtke, S. Brodbeck

Behandlungspfad Achillessehnennaht 1. Woche

2. Woche

3. Woche

4. Woche

5. Woche

6. Woche

Hilfsmittel

‒ Dorsale Schiene 4 Tage ‒ Gespaltener Gips in Flex. Stellung

‒ Gips gespalten ‒ Redression der FlexionsStellung um 10 Grad / Woche

‒ Gips gespalten ‒ ev. Gipswechsel zur Redression

‒ Gips gespalten in 0 GradStellung ‒ 1/2 Körpergewicht

‒ Gips gespalten in 0 GradStellung ‒ 1/2 Körpergewicht

‒ Gips gespalten in 0 Grad-Stellung ‒ Ganzes Körpergewicht ‒ Gips nachts weglassen

Therapieziel Funktion / Aktivität

‒ Reduktion Schwellung ‒ Thromboseprophylaxe ‒ Förderung Stoffwechsel ‒ Verbesserung Beweglichkeit Fußgelenke ‒ Förderung Koordination ‒ Ganzkörpertraining

‒ Mobilisation zur Verbesserung der Beweglichkeit ‒ Aktivieren Plantarflexion / Fußmuskulatur ‒ Sensomotorik

Maßnahmen Einzelphysiotherapie (EPT)

‒ Weichteilbehandlung Wade, Narbenbehandlung ‒ Lymphdrainage und Hochlagern ‒ Aktivieren Fußmuskulatur entlastet ‒ Isometrische Spannungsübungen mit Walker ‒ Koordinative Übungen entlastet ‒ Training Fußwölbung auf Keil

‒ Aktivieren Plantarflexoren / Fußmuskulatur mit leichtem Widerstand von Theraband ‒ Zehenstand im Sitzen) ‒ Training Fußwölbung im Sitzen ‒ Sensomotorik mit labilen Unterlagen (im Sitzen

Kriterien

‒ Physiologisches Gangbild mit 15 kg Teilbelastung (Abrollen) ‒ Walker ausziehen nur für Therapie und Körperpflege ‒ Erlaubte Beweglichkeit bei aktiver und passiver Mobilisation beachten ‒ Belastung (ab 7. Woche) nur steigern, falls nicht vermehrte Schmerzen oder Steifigkeit am nächsten Morgen auftreten ‒ Keine klassische passive Wadendehnung bis 5. Monat

‒ Symmetrischer Stand

Verlaufsbeurteilung

3 Ergebnismessungen / Behandlungen bei spezialisierter Visitentherapeutin

‒ VAS ‒ Beweglichkeit OSG ‒ Länge Wadenmuskulatur ‒ Symmetrischer Stand

WorkConditioning

‒ Maßnahmen wie EPT ‒ Instruktion Eigentherapie ‒ Beinachsentraining ‒ Ganzkörpertraining, Fahrradergometer mit Walker

Ziel Patient Alltag

‒ Gehen mit Stöcken

Therapiefrequenz

1 x pro Woche EPT + 1 x pro Woche WK

‒ Instruktion Eigentherapie ‒ Beinachsentraining ‒ Ganzkörpertraining, Fahrradergometer mit Walker ‒ Sensomotorik im Sitzen

Physiotherapie

7. Woche

8. Woche

9. Woche

‒ Gips gespalten in 0 GradStellung ‒ Ganzes Körpergewicht ‒ Gips nachts weglassen

Langsamer Abbau Gips

‒ Ökonomischer Gang, Abrollen ‒ Optimale Beweglichkeit aller Fußgelenke (v. a. OSG, USG) ‒ Optimale Länge Wadenmuskulatur ‒ Training Fußwölbung belastet ‒ Sensomotorik im Stand ‒ Kräftigung Wadenmuskulatur: Vorfußbelastung statisch beidseits in Knieextension

Vorfußbelastung statisch einseitig in Knieextension

Zehenstand dynamisch beidseits in Knieextension

10.+11. Woche

12. Woche

Festes Schuhwerk

Normale Schuhe geschlossen

‒ Symmetrischer Gang ‒ Endgradige Mobilisation aller Fußgelenke ‒ Sensomotorik auf labiler Unterlage

‒ Zu Hause stundenweise feste geschlossene Schuhe im Wechsel mit Walker ‒ Draußen Walker

Zehenstand dynamisch einseitig in Knieextension

‒ Zu Hause barfuß ‒ Draußen feste Schuhe

Steigerung mit zunehmender Knieflexion

‒ Weichteilbehandlung Wade ‒ Instruktion Wadentraining ‒ Steigerung der Belastung mit zusätzlichem Gewicht ‒ Lauf-ABC ‒ Sprungtraining ‒ Normale geschlossene Schuhe

1 x pro Woche EPT + 1 x pro Woche WK

‒ VAS ‒ Zufriedenheit ‒ Gangbild ‒ Zehenstand einseitig ‒ Sprünge

‒ Lauf-ABC ‒ Sprungtraining

‒ Instruktion Eigentherapie ‒ Beinachsentraining ‒ Wadentraining ‒ Sensomotorik belastet, labile Unterlagen ‒ Ganzkörpertraining ‒ Normaler Gang ‒ Symmetrischer Stand ‒ Einbeinstand

‒ Kräftigung Wadenmuskulatur aus Vordehnung ‒ Steigerung der Belastung mit zusätzlichem Gewicht (Rucksack oder MTT-Gerät) ‒ Laufschule

‒ VAS ‒ Gangbild ‒ Länge Wadenmuskulatur ‒ Zehenstand einseitig ‒ Zehengang

‒ VAS ‒ Symmetrischer Stand ‒ Beweglichkeit OSG ‒ Länge Wadenmuskulatur

‒ Stockabbau

Offene Schuhe

‒ Kräftigung Wadenmuskulatur:

‒ Weichteilbehandlung ‒ Mobilisation OSG, USG wenn nötig ‒ Wadentraining ‒ Training Fußwölbung ‒ Sensomotorik im Stand auf labilen Unterlagen

‒ Einbeinstand mit Walker ‒ Stockabbau

13.‒16. Woche 5.‒6. Monat

Walking

‒ Zehengang ‒ Zehenstand einseitig

‒ Joggen ‒ Tanzen

MTT

Kontaktsport ab 6. Monat

D. Liedtke, S. Brodbeck

6.5 Die Eigentherapie ‒ der Patient als Therapeut Nur Belastungen, die täglich häufig und immer wieder in aufbauender Dosierung durchgeführt werden, differenzieren die betroffenen Fußstrukturen in Richtung adäquater Form und Belastbarkeit aus. Innerhalb einer derartigen täglichen Selbsttherapie wird der Patient zu seinem eigenen Therapeuten. Für die spezifisch-problembezogene Therapie bedarf es der gekonnten Vermittlung erlernbarer Selbstbehandlungstechniken durch den auf diesem Gebiet speziell geschulten Physiotherapeuten. Die Abgabe eines schriftlich fixierten Behandlungsprogrammes und die Anzahl der Selbstbehandlungstechniken spielen eine wesentliche Rolle für den Erfolg. Mit einer geringeren Anzahl Übungen ist eine bessere Patientencompliance zu erwarten. Auch muss der Patient konkret und verstehbar über sein funktionelles Defizit und dessen Behandlungsmöglichkeit aufgeklärt werden. Schonend und v. a. biomechanisch-funktionell effektiv sind die direkt am gestörten Gelenk ansetzenden Automobilisationstechniken der Manuellen Therapie bzw. der parietalen Osteopathie. Aber auch gezielte Weichteiltechniken wie z. B. die Deep friction oder Muskeldehnungen können mit den eigenen Händen durchgeführt werden. Mit solchen Techniken werden die Gewebsregeneration sowie -anpassungen gefördert und Verklebungen gelöst, um direkt oder indirekt allgemeine Schmerzzustände zu dämpfen. Im Folgenden wird eine Auswahl an möglichen Eigentherapiemaßnahmen vorgestellt. Dabei wurden Behandlungstechniken verschiedenster Therapiekonzepte wie z. B. Spiraldynamik, Osteopathie und Physiotherapie modifiziert berücksichtigt. Die Selbstbehandlungstechniken sind integrierter Bestandteil der vorgängig vorgestellten Behandlungspfade. Gemäß den aufgeführten Behandlungspfaden werden im Folgenden Übungen zur Eigentherapie für die postoperative Rehabilitation nach Hallux valgusOperation, OSG-Bandnaht und Achillessehnennaht vorgestellt. Die präsentierten Übungen sind eine mögliche Auswahl und sollten immer auf den individuellen Patienten abgestimmt werden. Ziel ist es, möglichst effizient allen Konditionsfaktoren (Beweglichkeit, Kraft, Sensomotorik, Ausdauer und Schnelligkeit) gerecht zu werden. Die Eigentherapie soll während des Alltags zusätzlich zur Physiotherapie durchgeführt werden. Wichtig ist die konsequente, regelmäßige und objektive Überprüfung des Therapiefortschrittes. Das beste Resultat wird erzielt, wenn die Aufgaben kurz, dafür aber mehrmals täglich durchgeführt werden.

248

Physiotherapie

Abb. 52a. Übung 1: Zehenkrallen Sitzend: alle Zehen um eine Kante beugen und krallen.

Abb. 52b. Übung 2: Zehenkrallen Sitzend: mit den Zehen eine Tuchfalte bilden.

Abb. 52c. Übung 3: Fußwölbung aktivieren Sitzend: Aktivieren der Fußwölbung mit gleichmäßiger Belastung von Fersenaußenseite und Großzehengrundgelenk. Achtung: Korrektur Großzehe, kein Krallen der Kleinzehen.

Abb. 52d. Übung 4: Vorfuß aktivieren Sitzend: aktiv den Vorfuß „verschmälern . Zur Selbstkontrolle kann der Fußrand auf einem Blatt Papier nachgezeichnet werden.

249

D. Liedtke, S. Brodbeck

Abb. 52e. Übung 5: Fußwölbung verschrauben Sitzend: Ferse von hinten, Vorfuß von oben greifen und alternierend gegeneinander „verschrauben .

Abb. 52f. Übung 6: Mobilisation Großzehengrundgelenk in Beugung Sitzend: eine Hand fixiert den Fuß mit dem Daumen am Großzehenballen, die andere Hand beugt die Großzehe im Grundgelenk.

Abb. 52g. Übung 7: Abspreizung Großzehe Sitzend: eine Hand fixiert den Fuß mit dem Daumen am Großzehenballen, die andere Hand bewegt die Großzehe von der zweiten Zehe weg.

Abb. 52h. Übung 8: Massage mit Igelball Sitzend: Fuß über den Igelball rollen.

250

Physiotherapie

Abb. 52i. Übung 9: Fußwölbung aktivieren Stehend: Theraband um den Vorfuß schlingen und den Fuß auf die Außenkante stellen. Den Großzehenballen gegen den Widerstand des Therabandes zum Boden bewegen.

Abb. 52j. Übung 10: Fußwölbung aktivieren Theraband vom Fußaußenrand der Ferse diagonal über die Fußsohle zum Großzehenballen legen. Bodenkontakt halten, sodass das Theraband nicht wegrutschen kann.

Abb. 52k. Übung 11: Beinachsentraining Stehend: Fußwölbung aktivieren, dann Knie leicht nach außen und innen gegen den Widerstand des Therabandes bewegen. Ganzer Fuß behält Bodenkontakt.

Abb. 52l. Übung 12: Beugeaktivität Großzehe gegen Widerstand Sitzend: Zehenkrallen gegen den Widerstand des Therabandes, wenn nötig Korrektur der Großzehe mit dem Theraband.

251

D. Liedtke, S. Brodbeck

Abb. 52m. Übung 13: Zehenstand beidseitig

Abb. 52n. Übung 14: Abrollaktivität Durch Gewichtsverlagerung auf den Tritt über den ganzen Fuß abrollen.

Abb. 52o. Übung 15: Fußwölbung aktiv Mit dem Vorfuß einen Flaschendeckel aufheben.

Abb. 52p. Übung 16: Gleichgewicht Einbeinstand auf labilen Unterlagen mit spezieller Berücksichtigung der Fußwölbung und der korrekten Beinachsenstellung.

252

Physiotherapie

Abb. 52q. Übung 17: Fuß- und Wadenmuskeltraining mit Theraband Sitzend am Boden: Fußaktivität gegen den Widerstand des Therabandes. Variante: Fußaußenrand hochziehen.

Abb. 52r. Übung 18: Koordination unbelastet Sitzend: Fuß auf Kreisel. Aktivieren der Fußwölbung mit gleichmäßiger Belastung der Fersenaußenseite und des Großzehengrundgelenkes. Achtung: Korrektur Großzehe, kein Krallen der Kleinzehen.

Abb. 52s. Übung 22: Kräftigung seitliche Beinmuskulatur Keil seitlich hoch balancieren, mit Tempo.

Abb. 52t. Übung 23: Fußwölbung auf Keil Sitzend: Fuß auf einen Keil stellen, Aktivieren der Fußwölbung mit gleichmäßiger Belastung der Fersenaußenseite und des Großzehengrundgelenkes.

253

D. Liedtke, S. Brodbeck

Abb. 52u. Übung 19: Kniebeugen mit Gewicht Auf einen virtuellen Stuhl absitzen. Achtung: korrekte Beinachsen und Fußwölbung.

254

Abb. 52v. Übung 20: Aufbau Zehenstand gestreckt Zuerst beidseitiger, dann Steigerung in einseitigen Zehenstand mit gestrecktem Knie.

Physiotherapie

Abb. 52w. Übung 21: Aufbau Zehenstand gebeugt Zuerst beidseitiger, dann Steigerung in einseitigen Zehenstand mit leicht gebeugtem Knie.

Abb. 52x. Übung 24: Zehenstand aus Vordehnung Aufbau des Zehenstandes aus einer Vordehnung über einer Trittkante.

255

D. Liedtke, S. Brodbeck

Abb. 52y. Übung 25: Zehenstand mit Gewicht Zehenstand mit zusätzlichem Gewicht im Rucksack, damit die Hände zur Stabilisierung frei sind.

256

Abb. 52z. Übung 26: Koordination ZickZack-Drill Koordination, Schnelligkeit, Richtungswechsel, Lauf-ABC.

Physiotherapie

Eigentherapie Hallux Valgus Zeit

Ziel

ab Woche 1

Beweglichkeit

ab Woche 2

Übungen • Übungen 1 + 2 Zehenkrallen • Übungen 1, 2

+ Training Fußwölbung

• Übung 3 Fußwölbung aktivieren

+ Training Vorfuß

• Übung 4 Vorfuß aktivieren

+ Wahrnehmung Fußwölbung • Übung 5 Fußwölbung verschrauben ab Woche 3

• Übungen 1‒5 + Automobilisation Großzehengrundgelenk

ab Woche 4

• Übung 6 Mobilisation Großzehengrundgelenk in Bewegung • Übung 7 Abspreizung Großzehe • Übung 8 Massage mit Igelball • Übung 1, 2, 6, 7, 8

+ Beinachsentraining

• Übung 9 + 10 Fußwölbung aktivieren

+ Zehenaktivität

• Übung 11 Beinachsentraining • Übung 12 Beugeaktivität Großzehe

ab Woche 5

ab Woche 6 bis Woche 8

• Übungen 6‒12 + Zehenstand

• Übung 13 Zehenstand beidseitig

+ Abrollaktivität

• Übung 14 Abrollen

+ Training Fußwölbung

• Übung 15 Fußwölbung aktiv • Übungen 6‒15

+ Sensomotorik

• Übung 16 Gleichgewicht

Eigentherapie Bandnaht OSG Zeit

Ziel

Übungen

ab Woche 2

Training Fußwölbung

• Übung 3 Fußwölbung aktivieren

Aktivieren Fuß- und Wadenmuskulatur

• Übung 17 Fuß- und Wadenmuskeltraining mit Theraband

Koordination

• Übung 18 Koordination unbelastet

+ Beinachsentraining

• Übung 11 Beinachsentraining

ab Woche 6

• Übung 19 Kniebeugen mit Gewicht • Übung 11, 19

ab Woche 8 + Sensomotorik

• Übung 16 Gleichgewicht

+ Kräftigung Wadenmuskulatur

• Übung 20 Aufbau Zehenstand gestreckt • Übung 21 Aufbau Zehenstand gebeugt

ab Woche 10

• Übungen 11, 16, 19, 20, 21 + Seitliche Stabilität

• Übung 22 Kräftigung seitliche Beinmuskulatur

+ Koordination / Schnelligkeit

• Übung 26 Zick-Zack-Drills, Tribbeln

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D. Liedtke, S. Brodbeck

Eigentherapie Achillessehnennaht Zeit

Ziel

Übungen

ab Woche 1

Training Fußwölbung

• Übung 23 Fußwölbung auf Keil

ab Woche 2

• Übung 23 + Aktivieren Fuß- und Wadenmuskulatur

ab Woche 6

• Übung 17 Fuß- und Wadenmuskeltraining mit Theraband • Übung 23

+ Beinachsentraining

• Übung 11 Beinachsentraining • Übung 19 Kniebeugen mit Gewicht

+ Sensomotorik

• Übung 16 Gleichgewicht

ab Woche 8

• Übungen 11, 16, 19 + Kräftigung Wadenmuskulatur

ab Woche 10

• Übung 20 Aufbau Zehenstand gestreckt • Übungen 11, 16, 19, 20

Kräftigung Wadenmuskulatur • Übung 21 Aufbau Zehenstand gebeugt ab Woche 12

• Übungen 11, 16, 19, 20, 21 Kräftigung Wadenmuskulatur • Übung 24 Zehenstand aus Vordehnung

ab Woche 14

• Übungen 11, 16, 19, 20, 21, 24 Kräftigung Wadenmuskulatur • Übung 25 Zehenstand mit Gewicht

ab Woche 16 Koordination / Schnelligkeit

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• Übung 26 Zick-Zack-Drills • Lauf-ABC, Tribbeln, schnelle Richtungswechsel

7 EIN WORT ZU SCHUHEN M. Sommer

M. Sommer

7.1 Modische Schuhe Der Schuh ist nicht einfach nur Hilfsmittel zur Stabilisierung oder Schutz gegen Kälte, Nässe, Bodenbeschaffenheiten. Er ist auch ein modisches Accessoire, das seinem Träger oder seiner Trägerin das gewisse Etwas verleiht. Oder wie Manolo Blahnik treffend bemerkte: „Einem Mann bleibt das rätselhaft, aber wahrscheinlich transformiert sich der Körper einer Frau vollkommen, sobald sie auf hohen Absätzen steht. Schuhe existieren in einer unendlichen Vielfalt von Formen, Farben und Materialien. Sind diese fantasievollen Kreationen aber auch eine sinnvolle und gesunde Fußbekleidungen? Viele medizinische Publikationen wurden verfasst, die sich wie folgt zusammenfassen lassen. Mit zunehmender Absatzhöhe verlagert sich das Körpergewicht auf den Vorfuß, und zwar auf eine immer kleiner werdende Fläche. Die Kräfte in der vertikalen Achse nehmen zu, statt in die horizontale Achse umgewandelt und durch das Abrollen abgefedert zu werden. Mehrere Studien konnten zeigen, dass mit höher werdendem Absatz sich die Kräfte auf die metatarso-phalangealen Gelenke und die Sesamknöchelchen praktisch verdoppeln und in einem veränderten Kraftvektor resultieren. So verschiebt sich bei hohen Absätzen das Maximum der übertragenen Kräfte immer mehr auf den 1. Strahl, d. h. auf die Großzehe, was die Entstehung eines Hallux valgus begünstigen und Symptome bei schon bestehender Deformität verstärken kann. Die physiologische Beugung im Knie und im Fußgelenk nimmt während des Gehens ab. Beide Gelenke befinden sich in einer dauernden Überstreckung, das Becken kippt nach vorne, die Biegung der Wirbelsäule verändert sich. Kniebeugung und Fußbeugung laufen asynchron ab. Bei häufigem Tragen von höheren Absätzen verkürzt sich zudem die Wadenmuskulatur. Im Folgenden werden die Haltung eines Fußes und die Stellung der Knochen zueinander in verschiedenen Schuhen aufgezeigt.

Abb. 53a. Fuß ohne Schuh

260

Abb. 53b. Rx ohne Schuh

Ein Wort zu Schuhen

Abb. 53c. Schuh mit 2 cm hohem Absatz

Abb. 53d. Rx mit 2 cm hohem Absatz

Abb. 53e. Schuh mit 6 cm hohem Absatz

Abb. 53f. Rx mit 6 cm hohem Absatz

Abb. 53g. Schuh mit 11 cm hohem Absatz

Abb. 53h. Rx mit 11 cm hohem Absatz

Abb. 53c‒h. Schuhe mit zunehmender Absatzhöhe: Zunahme der Kräfte in der vertikalen Achse mit maximaler Belastung der Metatarsale-Köpfchen und Sesamknöchelchen, Verlagerung des plantaren Fettgewebepolsters durch Hyperextension der Kleinzehen weg von der Hauptbelastungszone nach vorne.

261

M. Sommer

Trotz der vielen negativen Aspekte, die modische Schuhe mit sich bringen, soll der Trägerin oder dem Träger aber kein schlechtes Gewissen eingeredet werden. Die tägliche Praxis zeigt große individuelle Unterschiede. Wer eine familiäre Neigung zu Spreizfüßigkeit und damit für die Ausbildung einer Hallux valgus-Problematik aufweist, wird mit modischem Schuhwerk diesen Prozess beschleunigen. Viele Patientinnen leiden jedoch unter einem schmerzhaften Hallux, ohne je einen modischen Schuh getragen zu haben. Andererseits sind viele Damen jahrelang mit eleganten hohen Schuhen unterwegs, ohne dass sich daraus je eine Hallux-Problematik ergeben würde. Für längeres Stehen oder Gehen empfehlen wir gut passendes und bequemes Schuhwerk. Und was Kinder spontan am liebsten tun, ist auch am gesündesten: barfuß laufen.

262

GLOSSAR

A Abszess

abgekapselte Eiteransammlung, meist bakteriell bedingt

akut

plötzlich einsetzend, heftig und von meist kürzerer Dauer

Antibiotika

Medikamente, welche Bauelemente der Bakterien zerstören und sie damit an der Vermehrung hindern oder direkt abtöten

Ankylose

spontane Gelenkversteifung mit vollständigem Bewegungsverlust

Antagonist

Muskel, welcher eine zum Agonisten entgegengesetzte Wirkung ausübt

Aponeurose

flächenhafte Sehne

Arthrodese

operative Gelenkversteifung

Arthrolyse

operative Lösung von Gelenkkontrakturen

Arthrose

vorwiegend degenerative Gelenkerkrankung unterschiedlicher Ursache

Arthroskopie

Gelenkspiegelung; Stichinzision (ohne großflächige Eröffnung des Gelenkes) und Inspektion eines Gelenkinnenraumes mittels beleuchteter Optik, eventuell mit Einbringung zusätzlicher Instrumente

Atrophie

Gewebsschwund

Augmentation

plastisch-operative Vergrößerung eines Organs

Automobilisation

Eigenbehandlung zur Verbesserung der Funktion eines Körpergewebes

autolog

vom gleichen Individuum

B Ballen

Schwellung an der medialen Seite des Metatarsale I-Kopfes, Großzehenballen, Bunion

benigne

gutartig; bezieht sich meist auf Tumoren mit verdrängendem, aber nicht invasivem Wachstum ohne Metastasierung

Bifurkation

Gabelung

Bildwandler

mobiles Röntgendurchleuchtungsgerät

Bunionette

Kleinzehenballen; Vorwölbung am lateralen Fußrand im Bereich des Metatarsale V-Köpfchens

Bursa

Beutel, Tasche, Schleimbeutel

Bursitis

akute oder chronische Entzündung eines Schleimbeutels

263

Glossar

C Chondrozyt

Knorpelzelle, welche die Interzellularsubstanz, in welche sie eingebettet ist, regeneriert

chronisch

langsam sich entwickelnd, schleichend und meist von längerer Dauer

Clavus

Hühnerauge; kleine Hornhautverdickung mit zentralem, tiefem Zapfen infolge wiederholter lokaler mechanischer Überreizung der Haut

Coalitio

Koalition, Verschmelzung

Compliance

Bereitschaft zur Mitarbeit bei therapeutischen Maßnahmen wie z. B. Zuverlässigkeit, mit der therapeutische Anweisungen befolgt werden

CT

Computertomographie, Röntgen im Schichtaufnahmeverfahren durch niedrig dosierte Röntgenstrahlen, lineare Abtastung und computergesteuerten Bildaufbau

Corticalis

äußere Schicht des Knochens

Crepitatio

Krepitation, knisterndes oder knarrendes Reibegeräusch

D Denervation

teilweise oder vollständige Trennung eines Organes von seinen Nervenverbindungen durch gezielte Unterbrechung

Diastase

krankhaftes Auseinanderstehen von Organteilen, die normalerweise engen Kontakt haben

Dislokation

Verlagerung oder atypische Lage

Dissekat

Gelenkkörper; weggespaltenes Teilstück einer Gelenkoberfläche mit Knorpel- und Knochenanteil, das frei im Gelenk liegt

Distorsion

Bandzerrung ohne Unterbrechung der Bandkontinuität

E Elevation

Hebung

Empyem

bakterielle Infektion eines Gelenkes

Exostose

umschriebene, vom Knochen weg gerichtete Knochenneubildung als Reaktion auf mechanische, entzündliche Reize oder als „echte Geschwulst

extraartikulär

außerhalb eines Gelenkes

F Faszie

264

bindegewebige, kollagenen Hülle um einzelne Skelettmuskeln oder Muskelgruppen

Glossar

Fußwölbung

fälschlicherweise „Fußgewölbe genannt. Im Gegensatz zum statischen Gewölbe (das in sich selbst abgestützt ist) wird die Fußwölbung durch die Plantaraponeurose dynamisch verspannt und erhält dadurch ihre Stabilität

G Ganglion

Überbein; einzeln oder mehrfach vorkommende Geschwulstbildung mit gallertigem Inhalt im Bereich der Gelenkkapsel oder des Sehnengleitgewebes

Granulom

Granulationsgeschwulst; weiche, organisierte, zellreiche Gewebsneubildung bei chronischer oder proliferativer Entzündung

H Hämarthros

Bluterguss innerhalb eines Gelenks

hämatogen

über den Blutweg

Hämatom

Bluterguss

Hyperästhesie

gesteigerte Empfindlichkeit

Hyperextension

übermäßige Streckung eines Gelenkes

Hyperplasie

vergrößerte Ausbildung von Körperteilen, Großwuchs

Hypertrophie

Substanzzunahme einer Körperstruktur

Hypoplasie

verminderte Ausbildung von Körperteilen, Unterentwicklung

I Impingement

Einengung anatomischer Strukturen durch krankhafte Veränderungen, die zu einer Platzverminderung führen

Implantat

künstliches, stabiles Material (Metall, Kunststoff, Porzellan) zur mechanischen Verstärkung im Körper

initial

zu Beginn, einleitend

Insertion

Ansatz

Insertionstendino- Reizzustand einer Sehne infolge chronischer Überlastung pathie Insuffizienz

ungenügende Funktion oder Leistung eines Organes

intraartikulär

innerhalb eines Gelenkes

K Kallus

spindelförmige Auftreibung infolge überschießender Knochenheilung nach Knochenbruch oder Osteotomie

Kardangelenk

Gelenkform, bei der die Bewegung gleichzeitig um zwei Achsen möglich ist

Keloid

überschießende, wulstartige Narbenbildung

265

Glossar

Kernspintomographie

bildgebendes Verfahren, Schichtaufnahmeverfahren in einem Magnetfeld und computergesteuerter Bildaufbau

Kirschnerdraht

dünner Stahldraht, der zur Stabilisierung von Knochen oder Knochenstücken verwendet wird

Kontraktur

eingeschränkte Beweglichkeit eines Gelenkes infolge Verkürzung der Muskulatur, Schrumpfung der Gelenkkapsel, intraartikuläre Verwachsung der Gelenkflächen oder Zerstörung der Gelenksoberfläche

Kontusion

stumpfe Prellung

Kugelgelenk

Gelenkform, bei welcher Bewegungen in alle Richtungen möglich sind, außer Verschiebungen

L Laxität

Maß für die Führung eines Gelenkes durch seine Kapsel und seine Bänder

Logensyndrom

Kompartmentsyndrom; Druckerhöhung infolge Verletzung oder Infektion innerhalb einer Muskelloge, die zur Nekrose oder Kontraktur führen kann

Luxation

Ausrenkung eines Gelenkes, bei der die Gelenkflächen keinen Kontakt mehr zueinander haben

Lymphe

die in Lymphgefäßen enthaltene Flüssigkeit zur Zell- und Gewebsernährung sowie für den Transport der Lymphozyten von ihren Bildungsorten ins Blut, Abtransport über die Lymphbahnen

M maligne

bösartig; bezieht sich meist auf Tumoren mit invasivem Wachstum und Metastasierung

MRI

Magnetresonanztomographie, Magnetic Resonance Imaging; siehe Kernspintomographie

Maitland / Kaltenborn

etablierte manuelle Therapiekonzepte in der Physiotherapie

Malleolus

Knöchel; wird medial gebildet durch die Tibia und lateral durch die Fibula. Beide Knöchel bilden zusammen die Sprunggelenksgabel für den Talus

Membrana interossea

zwischen Tibia und Fibula verlaufende Membran, die beide Knochen miteinander verstärkend verbindet

Metastase

Ableger einer in der Regel bösartigen Geschwulst; erfolgt auf dem Blutweg (hämatogen), durch Lymphbahnen (lymphogen) oder durch direkte Besiedlung in Gewebebahnen

Metatarsalgie

Schmerzen unterhalb der Metatarsaleköpfchen, insbesondere am zweiten bis vierten Strahl

266

Glossar

Metatarsus

Mittelfuß; Fußabschnitt zwischen Fußwurzel und Zehen

Mobilisation

therapeutisches Bewegen von Körpergeweben zur Verbesserung der Funktionsfähigkeit

Myogelose

druckschmerzhafte Muskelverhärtung infolge chemischer Veränderungen oder Spannungszunahme einzelner Fasern

N Nekrose

Absterben von Körpergewebe, meist infolge ungenügender Blutzufuhr. Der Fuß ist häufig betroffen, da er vom Zentrum des Blutkreislaufes, dem Herzen, am weitesten entfernt ist

Neuralgie

Schmerzen infolge Erkrankung des zugehörigen Nerven

Neuritis

Nervenentzündung; meist infolge Infektion, toxischer Substanzen, mechanischer Irritation

Neurom

gutartige Geschwulstneubildung aus Nervenzellen und Nervenfasern

O Ödem

übermäßige Flüssigkeitsansammlung in Gewebe

Orthese

äußeres Hilfsmittel zur Führung oder Stabilisierung von Gelenken oder Skelettabschnitten

Ossikel

kleines isoliertes, meist abgerundetes Knochenstück, oft als freier Gelenkskörper

Osteochondrose

Nekrosezone von subchondralem Knochen mit oder ohne Beteiligung des Gelenkknorpels

Osteolyse

Auflösung von Knochengewebe

Osteomalazie

verminderter Einbau von Mineralstoffen ins Knochengerüst mit der Folge von verminderter mechanischer Belastung

Osteomyelitis

bakterieller Knocheninfekt

Osteophyt

Knochensporn; reaktive Knochenbildung in Form von Höckern, Zacken, Spangen oder flächenhaften Auflagerungen, die vom Periost ausgeht

Osteoporose

verminderter Kalksalzgehalt des Knochens durch vermehrten Abbau oder verminderten Anbau

Osteosynthese

operative Verbindung von Knochen mittels Implantaten, meist bei Frakturen oder Osteotomien

Osteotomie

operative Durchtrennung eines Knochens

Osteozyt

Knochenzelle

P Paralyse

vollständige Lähmung eines Körperteiles

267

Glossar

Paraplegie

Lähmung beider Beine

Parästhesie

gestörte Gefühlsempfindung, auch Kribbeln

Paratenonitis

Entzündung des um die Sehne gelegenen Gewebes, v. a. der Sehnenscheide

Parese

unvollständige Lähmung

passager

vorübergehend

Pathologie

Lehre von den Krankheiten

Pelotte

Stütze, mit welcher der Druck von einer Orthese auf den Körper übertragen wird

Perineurium

Perineuralgewebe

Periost

Knochenhaut, die den Knochen mit Gefäßen, Nerven und Bindegewebe umhüllt

Peritendineum

Gefäßhaltiges, lockeres Bindegewebe, das die Sehnen umgibt

Pes

lateinische Bezeichnung für Fuß

Phalanx

lateinische Bezeichnung für Zehenglied, Fingerglied

Prodrom

uncharakteristisches Symptom, das den typischen Symptomen als Vorbote des Krankheitsgeschehens zeitlich vorangeht

Propriozeption

Lagesinn für die Position einzelner Gelenke oder Körperabschnitte

Prothese

orthopädisches Hilfsmittel zum Ersatz eines Körperteiles, der ganz oder teilweise fehlt

Pseudarthrose

Ausbildung eines falschen Gelenkes infolge Nichtverheilens einer Fraktur oder Arthrodese

R Redression

Korrektur einer Fehlstellung mit Rückführung des betroffenen Körperteiles in die normale Achse; Korrektur erfolgt manuell, durch Gipsen oder durch Orthesen

Rekuperation

Erholung

Resektion

operative Entfernung von Gewebeteilen

resorbierbar

auflösbar

Retinaculum

Halteband für Sehnen, Verstärkungszug für Faszien

retrocapital

hinter dem Köpfchen gelegen

Rückfuß

hinterer Anteil des Fußskeletts, gebildet vom Talus und Calcaneus und vorne begrenzt durch die Chopard sche Linie

Ruptur

lateinische Bezeichnung für Riss

S Scharniergelenk

268

Gelenkform, beider nur die Rotation um eine Achse möglich ist, z. B. das obere Sprunggelenk

Glossar

Sehnenscheide

Gewebe, das die langen Sehnen schlauchförmig umgibt, innen mit der Synovialmembran ausgekleidet ist und den Sehnen ein Gleiten gegen das benachbarte Gewebe ermöglicht

Sehnentransfer

Verlagerung von Sehnen zum Ausgleich eines Ungleichgewichtes von Muskeln

Seitenband

Bandverbindung an der Seite eines Gelenkes zur Eingrenzung der Beweglichkeit auf eine angenäherte Scharnierbewegung

Skarifizierung

diagnostische oder therapeutische Einritzung oder Stichelung

Sklerose

krankhafte Gewebsveränderung durch vermehrte Einlagerung von fibrösem Bindegewebe

Spastik

vermehrter Skelettmuskeltonus, der zur Verkrampfung führt

Spitzfuß

Fußfehlstellung in vermehrter Plantarflexion, v. a. im oberen Sprunggelenk

Spongiosa

Bälkchensubstanz der Knochen; füllt v. a. Gelenkenden, angrenzende Schaftteile, Muskelansatzhöcker der Röhrenknochen und kleine Knochen nach dem Prinzip Minimum an Substanz mit Maximum an Stabilität aus

subcapital

köpernah zum Kopf / Köpfchen eines Knochens gelegen

subchondral

unter dem Knorpel gelegen

Subcutis

Unterhaut

Subluxation

teilweise Ausrenkung eines Gelenkes, bei der noch ein Kontakt der Gelenkflächen besteht

Synchondrose

Verbindung von zwei Knochen durch hyalinen Knorpel

Syndesmose

Verbindung von zwei Knochen durch kollagenes oder elastisches Bindegewebe

Synostose

krankhafte, knöcherne Verbindung von Knochen

Synovia

schleimhaltige Gelenksflüssigkeit, die von der Gelenksschleimhaut gebildet wird

Synovialis

Schleimhaut, die den Gelenksinnenraum auskleidet

Synovitis

entzündliche Schwellung der Gelenksschleimhaut

Szintigraphie

nuklearmedizinisches Verfahren, bei welchem ein spezifischer radioaktiver Marker verabreicht und anschließend dessen Verteilung im Körper abgebildet wird

T Tarsaltunnel

Durchtrittskanal am Innenknöchel für den N. tibialis posterior, vom Retinaculum der Zehenbeuger-Muskeln überdacht

Thompson-Griff

Test zur Überprüfung der Intaktheit der Achillessehne; die kräftige seitliche Kompression der Wadenmuskulatur führt bei intakter Achillessehne zu einer passiven Plantarflexion

269

Glossar

Tendinitis

Entzündung des eigentlichen Sehnengewebes

Tendinose, Tendopathie

degenerative, mit Knochenhautreizung einhergehende Bindegewebserkrankung im Sehnenbereich, meist infolge übermäßiger Beanspruchung

Tenodese

Befestigung einer Sehne an einer anderen Körperstruktur

Tenosynovitis

entzündliche Erkrankung der Sehnenscheide

Thermotherapie

auch Hydrotherapie; therapeutische Maßnahmen wie Wickel, Packungen und Bäder, welche je nach Indikation kalt, kühl, warm oder heiß angewendet werden

Tinel-Zeichen

eigentlich Hoffmann-Tinel-Zeichen, Zeichen für die Schädigung eines oberflächlichen Nervs innerhalb eines anatomischen Kanals; Klopfen auf den Nerven löst Schmerzen in dessen Versorgungsgebiet aus

Torsion

Drehung einer Körperstruktur um ihre Längsachse

Trauma

eine den Organismus schädigende Einwirkung

Trophik

Ernährung oder Ernährungszustand einer Körperstruktur

Tuberculum

kleine Vorwölbung eines Knochens, Knochenvorsprung

Tuberositas

knöcherne Rauhigkeit oder Vorwölbung im Bereich von Muskelund Sehnenansätzen

Tumor

umschriebene Schwellung (Geschwulst) von Körpergewebe

U Umkehrplastik

Behandlung von Erkrankungen durch Umkehrung von einzelnen anatomischen Strukturen

W Wundheilungsphasen

Entzündungsphase (Tag 1‒5), Proliferationsphase (Tag 5‒21), Konsolidierungsphase (Tag 21‒60), Umbauphase (Tag 60‒360)

Z Zyste

270

krankhafter, flüssigkeitsgefüllter Hohlraum im Körper, der durch eine eigene Zellschicht oder Schleimhaut ausgekleidet ist

CHECKLISTE

Sie haben sich zu einer Fußoperation entschlossen. Es gilt nun, wie bei der Planung einer längeren Reise, noch einige Vorbereitungen zu tätigen, sodass Sie sich für die Operation und die Zeit danach ganz Ihrem Fuß widmen können. Die folgende Checkliste erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Sie soll Ihnen lediglich bei den Vorbereitungsarbeiten eine Hilfeleistung bieten, um keine wichtigen Punkte zu vergessen. Wir haben versucht, die am häufigsten auftretenden Probleme und Fragen zu berücksichtigen.

Vor der Operation Versicherungsschutz ‒ ist mein Versicherungsschutz gültig ‒ welche Zusatzleistungen zahlt meine Kasse ‒ kommt eine Rehabilitation für mich in Frage Hausarzt ‒ ist für mich eine Untersuchung beim Hausarzt nötig ‒ habe ich einen Untersuchungstermin mindestens 2 Wochen vor der OP ‒ weiß ich, welche Medikamente ich für die Zeit im Krankenhaus weiter einnehmen muss ‒ nehme ich einen Blutverdünner ein und wenn ja, muss ich diesen vor der OP absetzen und ab wann Arbeitgeber ‒ habe ich mit dem Chirurgen den ungefähren Zeitraum für die Arbeits- und Sportunfähigkeit besprochen ‒ weiß mein Arbeitgeber über die OP und den Zeitraum des Arbeitsausfalles Bescheid ‒ ist meine Abwesenheit am Arbeitsplatz geregelt Haushalt ‒ ist für den Unterhalt des Haushaltes gesorgt (Tiere, Pflanzen ...) ‒ habe ich genügend Esswaren, wenn ich nach Hause komme ‒ ist meine Familie und meine Nachbarschaft über die Abwesenheit orientiert ‒ muss ich die Post zurückhalten oder umleiten lassen ‒ komme ich mit den Hilfsmitteln nach der Operation (Stöcke, Spezialschuhe usw.) in der Wohnung klar (Treppen, Schlafzimmer, Toilette usw.). Haushaltshilfe ‒ bin ich eventuell auf eine Haushalthilfe angewiesen (Einkaufen, Kochen, Ankleiden etc.) ‒ falls ja, muss ich diese bereits organisieren

271

Checkliste

Rehabilitation ‒ ist nach der Operation eine Kur oder Rehabilitation nötig ‒ falls ja, ab wann nach der OP, wie lange, reicht der Versicherungsschutz, ist ein Kostenvoranschlag nötig ‒ falls ja, können ärztliche Verrichtungen in der Kur- oder Rehaklinik durchgeführt werden Klinik ‒ weiß ich, wann ich in die Klinik eintreten muss ‒ was muss ich an Unterlagen in die Klinik mitnehmen ‒ muss ich meine eigenen Medikamente in die Klinik mitnehmen ‒ habe ich die Blutgruppenkarte, Allergiepass und ev. eine Medikamentenliste dabei Fußchirurg ‒ bin ich über die Operation und die Zeitdauer des Spitalaufenthaltes informiert ‒ sind noch wichtige neue Aspekte zum bereits diskutierten Problem hinzugekommen

Nach der Operation Termine ‒ habe ich die nächsten Kontrolltermine beim Chirurgen und Hausarzt ‒ habe ich die Physiotherapie-Termine ‒ ist der Transport zu den Terminen gewährleistet ‒ habe ich einen Duschschutz ‒ weiß ich welche Medikamente einzunehmen sind (Blutverdünner etc.) ‒ kann ich selber Blutverdünner spritzen ‒ muss ich Stöcke mieten oder kaufen ‒ habe ich genügend Verbandsmaterial

272

PERSÖNLICHER BEHANDLUNGSPLAN

Der persönliche Behandlungsplan dient als roter Faden für das Gespräch zwischen dem Fußchirurgen und dem Patienten. Er soll das persönliche Gespräch keinesfalls ersetzen, sondern für beide Seiten sicherstellen, dass alle wichtigen Eckdaten um die Operation besprochen wurden. Die Angaben des Behandlungsplanes richten sich nach Erfahrungswerten. Änderungen des Operationsablaufes und des postoperativen Procederes sind möglich. geplante OP

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Operateur

_________________________________________________________________

Anästhesieart

_________________________________________________________________

Eintritt

_____ Vortag

Hospitalisation

_____ Nächte

_____ Op-Tag

Nachbehandlung: Entlastungsschuh für _____ Wochen

Belastung

Primacast

für _____ Wochen

Gips

für _____ Wochen

Walker

für _____ Wochen

Anderes

______________________________________________

_____ voll

_____ kg

für _____ Wochen

_____ keine

_____ kg für _____ Wochen _____ kg für _____ Wochen dann

normale Schuhe

nach _____ Wochen

Gipswechsel

nach _____ Wochen

Gips

für _____ Wochen

Spezialstiefel ...

für _____ Wochen

Anderes ...

für _____ Wochen

Rx-Kontrolle

_____ Wochen nach Op

Physiotherapie

ja / nein

Blutverdünnung

stationär _____

postoperativ für _____ Wochen

Arbeitsunfähigkeit _____ Wochen 100% _____Wochen 50% 0% ab _____ Beginn Sport

_____ Wochen nach Op

Referenzkapitel

_________________________________________________________________

273

EMPFOHLENE LITERATUR

AAOS. Advanced Reconstruction. Foot and Ankle, 6300 North River Road, Rosemont, IL 60018 Alfredson H, Pietilä T, Jonsson RPT, Lorentzon R (1998) Heavy-load eccentric calf muscle training for treatment of chronic Achilles tendinosis. Amer J Sports Med 26(3) Baviera B (2001) Bewegen durch Bewegung. SynErg-Verlag, Zürich Budniok A (1997) Verschiedenartige Gewebezustände als Ursache unterschiedlicher Schmerzarten. Phys Rehab Kur Med 7: 231‒238 Brukner P, Kahn K (2002) Clinical sports medicine. McGraw-Hill, Australia Cailliet R (1997) Foot and ankle pain, 3rd ed. F. A. Davis Company, Philadelphia The foot and ankle. Master techniques in orthopaedic surgery (2002), 2nd ed. Lippincott, Williams and Wilkins Greenman PE (1998) Das Konzept der Barrieren. Lehrbuch der osteopathischen Medizin. Haug, S. 57‒63 Hansen ST Jr (2000) Functional reconstruction of the foot and ankle. Lippincott, Williams and Wilkins Henry KD, Rosemond Ch, Eckert LB (1999) Effect of number of home exercises on compliance. Phys Ther 79 (3) Lohrer H, Alt W, Gollhofer A, Rappe B (2000) Lateral ankle ligament injuries ‒ a review. Deutsche Zeitschrift für Sportmedizin 51(6) Maitland GD (1988) Mobilisation der peripheren Gelenke. Springer, Heidelberg Wien Meyerson (2000) Foot and ankle disorders, Vol. 2. W.B. Saunders Pisani G (1998) Fußchirurgie. Thieme, Stuttgart Rhode J (1975) Die Automobilisation der Extremitätengelenke. Zschr Physiother 27: 57‒65 Rhode J (1976) Die Automobilisation der Extremitätengelenke (III). Die Automobilisation des Schultergelenkes unter besonderer Betonung der Kapseldehnung zur Behandlung der Schultersteife. Zschr Physiother 28: 121‒134

275

Empfohlene Literatur

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276

SACHVERZEICHNIS

Abduktion 20, 22, 112, 241 Abszess 199, 200, 263 Achillessehne 9, 16, 24, 26, 106‒109, 112, 149‒163, 228, 232, 235, 246, 248, 269, 270 Adduktion 20, 22, 177, 194, 241 ‒ Adduktionstrauma 194 Akin 34 Anästhesie 201‒204, 206‒210, 273 Ankylose 263 Antagonist 263 Antibiotika 158, 199, 201, 263 Aponeurose 26, 133, 263 Arthritis 40, 92, 112, 119, 121, 158 Arthrodese 46, 47, 69, 70, 73, 74, 77, 78, 82‒86, 88‒91, 93‒96, 102‒104, 114, 117, 122, 144, 147, 175, 181, 183, 185, 195, 196, 212, 235, 263, 268 Arthrolyse 263 Arthrose 10, 11, 19, 35, 38, 43, 66‒69, 71‒73, 79, 80, 82, 86‒89, 91‒94, 103, 120, 122, 168, 169, 172, 175, 176, 181, 182, 263 Arthroskopie 98‒100, 263 Atrophie 263 Augmentation 114, 143, 147, 153, 156, 160, 162, 190, 195, 263 autolog 99, 263 Automobilisation 239, 242, 248, 257, 263

Bandage 56, 102, 141, 188, 190, 192, 193, 196, 217, 227, 229, 230, 232‒234 Bänder 2, 7, 10, 12, 13, 17, 27, 28, 33, 39, 40, 50, 78, 80, 84, 86, 110, 112, 120, 124, 138, 141, 144, 145,

148, 174, 176, 177, 179, 186‒191, 193‒196, 216, 228, 266 Baxter-Nerv 18, 26, 131‒135 Behandlungspfad 241‒248 Biegefähigkeit 8 Blutleere 210 Blutsperre 118, 210 Bunionette 48‒51, 110, 263 Bursa 109, 263 ‒ Bursitis 106, 107, 109, 155, 263

Calcaneus 26, 27, 86, 89, 90, 92, 106‒109, 112, 116, 128, 133, 149, 180‒182, 194, 195, 219, 268 ‒ Calcaneusfraktur 180, 181, 219 Cellulitis 199 Chondrozyt 10, 99, 264 ‒ Chondrozyten-Transplantation 99 Chopard 7, 30, 91‒94, 194, 268 ‒ Arthrose Chopard 91, 93 Clavus 264 Coalitio 9, 101‒103, 105, 112, 264 Compliance 264 Crepitatio 81, 92, 264

Denervation 264 Desinfektion 204, 208, 209 Diastase 173, 264 Dissekat 10, 97, 98, 264 Distorsion 264 Dorsalflexion 20, 60, 129, 133, 139, 142, 152, 158, 187 ‒ Dorsalflexionskontraktur 60 Durchblutungsstörung 9, 38, 53, 62, 63, 83, 96, 106, 130, 174, 198, 199, 201, 216, 222

277

Sachverzeichnis

Eigentherapie 240‒248, 257, 258 Einklemmphänomen 43, 63, 65, 80, 92, 104, 135, 189 Einzelphysiotherapie 238, 241‒247 Elektroneurographie 129 Empyem 264 Entlastungshilfe 234 Entlastungsschuh 230, 231, 242, 273 Entzündungsphase 122, 216, 239, 270 Eversion 22, 27, 86, 138, 139, 142, 191, 192, 229 ‒ Eversionsverletzung 191 Exostose 9, 11, 44‒46, 63‒65, 68, 72, 81, 82, 88, 92, 93, 106‒109, 117, 155, 156, 264

Faden 42, 54, 144, 148, 153, 154, 157, 160, 163, 167, 208, 213‒216, 232, 273 ‒ Fadenentfernung 42, 144, 148, 154, 157, 160, 163, 216, 232 ‒ Fadenmaterial 167, 208, 213, 215, 216 Faserknorpel 10 Faszie 13, 128, 130, 132‒135, 200, 216, 264, 268 Ferse 7‒9, 22, 24, 26, 27, 39, 47, 52, 84, 86, 87, 90, 91, 101, 106‒109, 112, 115, 128, 129, 131‒134, 138, 140, 145, 147, 149, 150, 152, 155, 156, 158, 159, 166, 167, 176, 180‒ 182, 187, 191, 194, 226, 245, 250 ‒ Fersenbein 7‒9, 22, 24, 26, 27, 86, 87, 91, 101, 106‒108, 112, 128, 132, 133, 147, 149, 152, 155, 156, 158, 166, 167, 180‒182, 187, 191, 194 ‒ Fersenhöcker 106 ‒ Fersensporn 131‒133 Fettgewebepolster 56, 60, 120 Fibula 26, 79, 138‒141, 145, 167, 176‒178, 187, 191, 224, 266 ‒ Fibulafraktur 167, 177, 178

278

Fraktur 8, 112, 166‒173, 175‒185, 188, 219‒221, 267, 268 ‒ Frakturbehandlung 219, 220 ‒ Abrissfraktur 166, 167, 177 ‒ Abscherfraktur 166, 167 ‒ Biegungsfraktur 166 ‒ Calcaneusfraktur 180, 181, 219 ‒ Ermüdungsfraktur 166 ‒ Fibulafraktur 167, 177, 178 ‒ Kompressionsfraktur 167 ‒ Luxationsfraktur 166, 167, 173 ‒ Malleolarfraktur 176‒178, 219 ‒ Marschfraktur 8, 166, 170, 171, 220 ‒ Mittelfußfraktur 171, 172 ‒ Spontanfraktur 8, 166 ‒ Stressfraktur 171 ‒ Tänzer-Fraktur 170 ‒ Torsionsfraktur 166, 167 ‒ Trümmerfraktur 166, 167 ‒ Übermüdungsfraktur 171, 219 Freiberg sche Krankheit 62 Frühfunktionelle Therapie 141, 160, 163, 179, 190, 193, 196, 224 Fußwölbung 24, 68, 72, 111, 116, 138, 145, 146, 224, 242, 244‒247, 249‒254, 257, 258, 264, 265 Fußwurzel 7, 11, 13, 17, 22, 24, 52, 60, 66, 70‒73, 75, 81, 111, 112, 120, 145, 170, 173, 180, 213, 219, 235, 267 ‒ Fußwurzelarthrose 71, 72 ‒ Fußwurzelknochen 7, 70, 71, 73, 75, 145, 180, 219

Ganglion 265 Ganzkörpertraining 239, 242, 244‒247 Gegenschuh 39, 47, 52, 231 Gehgips 171, 223, 224 Geisha-Schuh 220 Gelenk 2, 7, 9‒11, 13, 15, 17, 19, 22, 24, 27, 30, 35, 36, 38, 43, 45‒47, 51, 56, 57, 59, 63‒73, 77, 80‒99, 101‒103, 105, 110‒114, 116, 117, 119‒122, 142, 144‒147, 163

Sachverzeichnis

‒ Gelenksmaus 10, 97, 98 ‒ Gelenksprothese 45 ‒ Gelenkstoilette 45, 82 Gicht 19 Gips 71, 74, 77, 78, 85, 99, 109, 130, 135, 137, 140, 141, 143, 144, 146, 148, 150, 152, 154, 156‒158, 160, 163, 168, 169, 171, 172, 175, 178, 180, 181, 183‒185, 188, 190, 193, 195, 196, 217‒232, 235, 244, 246, 247, 273 ‒ Gipstyp 218 Granulom 214, 265 Großzehenballen 26, 120, 250, 251, 263 Großzehengrundglied 37, 42, 45, 168, 169

Haglund 106‒109, 155 Hallux 30‒36, 38, 40‒45, 47‒49, 53, 54, 56, 59‒62, 66, 67, 110, 230, 232‒235, 238, 242, 248, 257, 260, 262 ‒ Hallux rigidus 41, 43‒45, 47 ‒ Hallux valgus 30‒32, 34, 35, 40, 41, 48, 49, 56, 60, 62, 66, 67, 110, 235, 238, 242, 248, 260, 262 ‒ Hallux valgus interphalangeus 40, 41 ‒ Hallux-Bandage 232, 233 Hämarthros 265 hämatogen 199, 200, 265, 266 Hammerzehe 32, 55, 56, 61, 120, 211, 235 Hohlfuß 110, 114‒116, 118 Hyperästhesie 265 Hyperextension 265 Hyperplasie 265 Hypertrophie 265 Hypoplasie 265

Impingement 80, 82, 92, 104, 265 Implantat 39, 47, 52, 70, 73, 78, 167,

171, 175, 182, 198, 205, 211, 212, 265, 267 Infiltration 105, 126, 133, 134, 136, 192 Insertion 149, 150, 155, 156, 265 ‒ Insertionstendinopathie 150, 155, 156, 265 Insuffizienz 112, 145, 146, 188, 265 Inversion 13, 22, 27, 86, 145, 149, 170, 187, 229, 244, 245

Kahnbein 9, 26, 27, 63, 71, 75, 91, 101, 111, 145, 191 Kallus 184, 265 Kaltenborn 266 Keilbein 6 Keloid 216, 217, 232, 264 Kirschnerdraht 58, 94, 212, 232, 266 Kleinzehendeformationen 55, 115 Knick-Senk-Fuß 91, 101, 110‒112 Knöchel 13, 24, 27, 80, 99, 120, 128, 176‒180, 187, 190, 191, 193, 194, 196, 220, 229, 266 ‒ Außenknöchel 26, 27, 89, 103, 115, 116, 135, 138, 187, 189 ‒ Innenknöchel 26, 27, 92, 111, 128, 130, 134, 145, 177, 187, 191, 193, 269 Knochen 2, 6‒11, 13, 15, 31, 35, 38‒40, 42, 43, 45, 46, 50, 51, 65, 78, 84, 97‒99, 106, 109, 113, 114, 117, 118, 122, 123, 149, 166, 167, 169, 172, 174‒176, 179, 183‒185, 189, 199, 200, 211, 216, 260, 264, 266‒269 ‒ Knochendichte 8, 106, 121 ‒ Knochenkern, akzessorischer 104 ‒ Knochenklammer 212, 213 ‒ Knochen-Knorpel-Dissekat 97, 98 ‒ Knochen-Knorpel-Transplantation 98, 99 ‒ Knochenmark 7 Knorpel 7, 10, 11, 17, 28, 35, 44‒46, 63, 65, 66, 71, 72, 80, 82, 84, 87, 92,

279

Sachverzeichnis

97‒100, 120, 166, 178, 179, 189, 213, 264, 269 ‒ Knorpelresektion 100 Knotentechnik 213, 214 Köhler sche Krankheit 62, 63 Kompartment 171, 174, 266 Kompressionstrauma 174 Konsolidierungsphase 239, 270 Kontraktur 66, 109, 121, 266 Kontusion 142, 266 Korrekturosteotomie 65, 66, 113, 147 Kortison 126, 129, 134, 150, 158, 216 Krallenzehe 55, 56, 60, 116

Lagerungsschiene 222, 229, 235 Laxität 266 Liegegips 85, 90, 95, 103, 109, 114, 119, 223 Ligamente ‒ Ligamenta calcaneocuboidea 12 ‒ Ligamenta cuneocuboidea dorsalia 12 ‒ Ligamenta cuneonavicularia dorsalia 12 ‒ Ligamenta tarsometatarsalia dorsalia 12 ‒ Ligamentum bifurcatum 12, 194 ‒ Ligamentum calcaneofibulare 12, 187 ‒ Ligamentum calcaneonaviculare (Spring ligament) 12, 191, 194 ‒ Ligamentum deltoideum 12, 27, 191 ‒ Ligamentum interosseum 12, 86, 89 ‒ Ligamentum plantare longum 12 ‒ Ligamentum talofibulare anterius 12, 187 ‒ Ligamentum talofibulare posterius 12, 187 ‒ Ligamentum talonaviculare 12 ‒ Ligamentum tibiocalcaneare 12 ‒ Ligamentum tibiofibulare anterius 12, 176 ‒ Ligamentum tibiofibulare posterius 12

280

‒ Ligamentum tibionaviculare 12 ‒ Ligamentum tibiotalare anterius 12 ‒ Ligamentum tibiotalare posterius 12 Lisfranc 7, 30, 66‒70, 111, 145, 170‒174 ‒ Lisfranc sche Luxationsfraktur 173 ‒ Arthrose Lisfranc 66‒69 Logensyndrom 171, 266 Luxation 84, 139, 166, 167, 173, 178, 266 ‒ Luxationsfraktur 166, 167, 173 Lymphe 10, 232, 244, 246, 266

Maisonneuve 178 Maitland 239, 266 Malleolarfraktur 176‒178, 219 Malleolus 145, 177, 266 Membrana interossea 145, 177, 178, 266 Metapolster 232, 233 Metastase 9, 266 Metatarsalgie 60‒62, 64, 68, 116, 120, 125, 266 Metatarsus 267 Mittelfuß 7, 24, 30, 39, 46, 47, 62, 66, 67, 70, 112, 115, 171‒174, 212, 220, 267 ‒ Mittelfußfraktur 171, 172 ‒ Mittelfußknochen 7‒9, 27, 31, 35, 36, 40, 45, 48‒52, 56, 60‒62, 66, 67, 70, 111, 116, 124, 170, 173, 174, 220 Mobilisation 205, 231, 239, 240, 242‒247, 250, 257, 267 Morton 60, 124‒127, 233, 235 Muskeln 7, 13‒15, 24, 110, 117, 138, 144, 148, 160, 176, 228, 269 ‒ Musculus abductor digiti quinti 26 ‒ Musculus abductor hallucis 26, 128, 130, 132‒134 ‒ Musculus extensor digitorum brevis 14, 16, 26 ‒ Musculus extensor digitorum longus 14, 16

Sachverzeichnis

‒ Musculus extensor hallucis brevis 14, 16 ‒ Musculus extensor hallucis longus 14, 16, 143 ‒ Musculus flexor digitorum longus 16, 128, 147 ‒ Musculus flexor hallucis longus 16, 104, 128, 153, 162 ‒ Musculus gastrocnemius 14, 26, 228 ‒ Musculus peronaeus brevis 14, 16, 26, 138 ‒ Musculus peronaeus longus 14, 16, 26, 138 ‒ Musculus peronaeus tertius 16 ‒ Musculus soleus 14, 26, 149 ‒ Musculus tibialis anterior 14, 16, 24, 26, 141 ‒ Musculus tibialis posterior 16, 26, 27, 111, 112, 128, 145 Myogelose 136, 267

Nahttechnik 213‒215 Narbenpflege 216 Narkose 201, 202, 204, 205, 207, 208, 213, 231 Nekrose 9‒11, 99, 184, 266, 267 Nerven 7, 10, 13, 18, 19, 30, 35, 42, 45, 51, 53, 63, 65, 68, 70, 72, 73, 83, 84, 86, 89, 94, 105, 106, 114, 118, 123‒131, 133‒137, 144, 148, 153, 158, 166, 168, 172, 175, 179, 185, 188, 190, 198, 202, 203, 205, 210, 214, 264, 267, 268, 270, 274 ‒ Nervus abductor digiti quinti 18, 131 ‒ Nervus cutaneus dorsalis intermedius 18 ‒ Nervus cutaneus dorsalis medialis 18 ‒ Nervus peronaeus superficialis 18, 135, 136, 179 ‒ Nervus plantaris lateralis 18 ‒ Nervus plantaris medialis 18 ‒ Nervus saphenus 18

‒ Nervus suralis 18, 89, 90, 103, 158, 160, 162, 182, 196 ‒ Nervus tibialis 18, 105, 106, 128‒132, 134, 153 ‒ Ramus calcanearis 18 Neuralgie 19, 60, 267 Neuritis 125, 267 Neurom 124‒127, 233, 235, 267

Operationsabteilung 206 Operationsrisiko 59, 127, 161, 198, 204 Operationssaal 204, 206‒208, 231 Orthese 143, 146, 156, 229, 235, 267, 268 Os 6, 26, 34, 63, 75‒78, 91, 93, 104‒106, 111, 112, 138, 141, 144, 146, 148, 171, 173, 174, 191, 192, 195 ‒ Os cuboideum 6, 91, 174, 195 ‒ Os cuneiforme intermedium 6 ‒ Os cuneiforme laterale 6 ‒ Os cuneiforme mediale 6, 138, 141 ‒ Os metatarsale 26, 34, 63, 141, 173 ‒ Os naviculare 6, 26, 63, 75‒78, 91, 93, 111, 112, 148, 171, 191 ‒ Os sesamoideum 6 ‒ Os tibiale externum 75‒78, 105, 146, 192 ‒ Os trigonum 104‒106 Ossikel 195, 267 Osteochondrose 10, 99, 267 Osteochondrosis dissecans 10, 96‒98 Osteolyse 267 Osteomalazie 267 Osteomyelitis 199‒201, 267 Osteophyt 68, 72, 80, 83, 84, 87, 92, 94, 267 Osteoporose 8, 33, 38, 50, 121, 267 Osteosynthese 167‒170, 172, 175, 179, 180, 183‒185, 210‒212, 219, 267 Osteotomie 37, 117, 122, 265, 267

281

Sachverzeichnis

Paralyse 268 Paraplegie 268 Parästhesie 129, 268 Paratenonitis 150, 152, 268 Parese 268 Pathologie 7, 91, 268 Pelotte 64, 268 Perineurium 136, 137, 268 Periost 15, 193, 195, 267, 268 Peritendineum 109, 268 Phalanx 6, 268 ‒ Phalanx distalis 6 ‒ Phalanx media 6 ‒ Phalanx proximalis 6 Physiotherapie 32, 39, 49, 71, 74, 76, 79, 101, 121, 131, 140, 141, 143, 146, 150, 156, 160, 163, 188, 190, 193, 196, 224, 232, 237, 238, 240, 248, 266, 272, 273 Plantaraponeurose 60, 67, 110‒112, 116, 132‒134, 149, 220, 265 Plantarflexion 20, 22, 80, 138, 145, 149, 158, 162, 163, 191, 244, 246, 269, 270 Prämedikation 203, 204 Präoperative Abklärung 104, 203 Proliferationsphase 239, 270 Pronation 22, 178, 192 Propriozeption 19, 268 Prothese 11, 45, 81‒85, 200, 212, 213, 235, 268 ‒ OSG 81, 82, 212, 213, 235 Pseudarthrose 76, 172, 183‒185, 268

Redression 246, 268 Refixationstechnik 78 Regionalanästhesie 201, 202, 204 Rekrutierungsphänomen 56, 60, 61, 120 Rekuperation 106, 166, 268 Retinaculum, Retinacula 12, 15, 138, 139, 141, 142, 268, 269 ‒ Retinacula musculorum peronaeorum 12

282

retrocapital 64, 268 Rheumatoide Arthritis 112, 119, 158 Rückfuß 7, 13, 17, 22, 27, 30, 77, 79, 81, 83, 86, 88, 92, 101‒103, 105, 106, 108, 109, 116, 120, 129, 133, 134, 136‒139, 145‒147, 150, 155, 170, 179, 181, 182, 186‒192, 194, 195, 198, 212, 213, 219, 221, 222, 230, 232, 235, 268 Ruptur 139, 142, 143, 145‒147, 157, 158, 161, 162, 177, 178, 187, 268

Scarf 34 Scarifizierung 153, 154, 156 Schienbein 24, 26, 27, 75, 79, 80, 111, 128, 167, 176 Schleimbeutel 9, 15, 106, 149, 155, 199, 263 ‒ Schleimbeutelentzündung 106, 155 Sehne 2, 7, 9, 13, 15‒17, 24‒28, 33, 50, 57, 62, 75‒78, 84, 92, 104, 105, 107‒114, 117, 121, 122, 128, 130, 138‒163, 166, 167, 170, 186, 189‒193, 195, 199, 210, 216, 228, 263, 265, 268‒270 ‒ Sehnenluxation 140 ‒ Sehnenscheide 15, 16, 104, 105, 138‒141, 144, 146, 148, 149, 199, 268‒270 ‒ Sehnentransfer 114, 269 Seitenband 269 Sesamknöchelchen 15, 17, 36, 260 Sinus tarsi 86, 87, 89, 188 Skarifizierung 268 Sklerose 119, 269 Spastik 269 Spitzfuß 84, 116, 160, 162, 163, 222, 228, 268 ‒ Spitzfüßigkeit 228 Spongiosa 7, 184, 185, 269 Spreizfuß 30, 31, 67, 110 ‒ Spreizfüßigkeit 32, 49, 56, 60, 67, 69, 262

Sachverzeichnis

Spring ligament 12, 92, 112, 191, 192 Sprungbein 7, 11, 26, 27, 71, 79, 86, 91, 96, 104, 111, 116, 128, 191 Sprunggelenk 11, 13, 17, 22, 27, 79‒84, 86, 89, 96, 101‒104, 115, 116, 122, 129, 136, 141, 142, 167, 176, 178, 179, 181, 182, 186‒188, 190‒193, 196, 212, 219, 229, 244, 245, 266, 269 ‒ oberes Sprunggelenk 11, 13, 17, 22, 27, 79‒84, 86, 96, 104, 115, 116, 122, 129, 136, 141, 142, 167, 176, 178, 179, 186, 190, 191, 193, 219, 269 ‒ Arthrose des oberen Sprunggelenkes 71, 79, 80 ‒ Bänder des oberen Sprunggelenkes 13, 186, 187 ‒ unteres Sprunggelenk 11, 22, 27, 86, 89, 101‒103, 181, 182, 187, 188 ‒ Arthrose des unteren Sprunggelenkes 71, 86, 103, 181, 182 ‒ Sprunggelenksbandage 229, 244, 245 Sterilisation 208, 210 Subcutis 120, 200, 203, 215, 216, 269 Subluxation 139, 269 Supination 13, 22, 135, 136, 167, 177, 187, 191, 192, 194, 229 ‒ Supinationstrauma 13, 135, 167, 187, 191, 192, 194 Synchondrose 269 Syndesmose 101, 102, 176‒179, 269 Synostose 101‒103, 269 Synovia 10, 269 Synovialis 269 Synovitis 44, 146, 269 Szintigraphie 28, 104, 184, 200, 269

Talonavicular-Gelenk 27, 91, 92, 94, 111, 112 Talus 11, 26, 27, 79, 80, 84, 86, 89, 91,

96, 99, 104, 105, 112, 116, 128, 176, 178, 187, 191, 266, 268 Tänzer-Fraktur 170 Taping 168, 220‒222, 245 Tarsaltunnel 128‒132, 135, 269 ‒ Tarsaltunnelsyndrom 128, 129 Tarsometatarsal-Gelenk 66, 173 Tendinitis 142, 150, 270 Tendinose 76, 152, 153, 270 Tendopathie 270 Tenodese 140, 270 Tenosynovitis 145, 146, 270 Thermotherapie 270 Thompson-Griff 158, 161, 269 Tibia 26, 79, 84, 116, 138, 141, 145, 171, 176‒178, 266 Tinel-Zeichen 129, 270 Titanplättchen 211 Titanschraube 211 Toe alignement splint 233, 234 Torsion 166, 167, 270 Trainingstherapie 238‒241 Transfermetatarsalgie 60 Traumatologie 68, 72, 165, 166, 175 Trophik 270 Tubercule de Chapput 178 Tuberculum 270 Tuberositas 270 Tumor 9, 28, 263, 266, 270

Überbein 8, 9, 33, 35, 37, 50, 51, 76, 117, 265 Umbauphase 239, 270 Umkehrplastik 160, 162, 270 Unguis incarnatus 53 Unterschenkelorthese 229, 230

Vena saphena magna 26 Verband 42, 85, 205, 207, 208, 218, 230‒232, 235, 272 Verbandsschuh 230, 231, 235 Versteifung 11, 38, 43, 45, 46, 68, 69,

283

Sachverzeichnis

72, 73, 82, 84, 88, 89, 93, 94, 102, 113, 121, 122, 147, 175 Volkmann-Dreieck 177, 178 Vorfuß 7, 30, 32, 33, 36, 39‒43, 47, 49, 50, 52, 56, 57, 59‒61, 65, 69, 112, 119, 122, 126‒128, 146, 170‒172, 177, 194, 203, 211, 215, 220, 222, 223, 230, 232, 235, 247, 249‒252, 257, 260

Wundheilungsstörung 59, 85, 90, 94, 103, 109, 114, 118, 127, 130, 140, 144, 148, 151, 153, 156, 158, 160, 163, 168, 169, 172, 175, 182, 190, 193, 196, 198, 207, 223, 274 ‒ Infektion 54, 83, 158, 168, 169, 172, 175, 182, 184, 185, 198‒201, 206, 264, 266, 267, 274 Würfelbein 91

Walker 230, 244‒247, 273 Weber sche Einteilung 177 Work conditioning 241 Wundbehandlung 213 Wundheilungsphasen 238, 239, 270

Zehenkompressionsbandage 232‒234 Zehenmobilisation, manuelle 66 Zehennagel 53 Zehenplatzhalter 232‒234 Zyste 270

284

Christian Sommer (Hrsg.)

Fußchirurgie Ein praktischer Leitfaden

SpringerWienNewYork

Dr. med. Christian Sommer FussClinic, Luzern, Schweiz

Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Buch berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürfen. © 2006 Springer-Verlag/Wien • Printed in Austria Springer WienNewYork ist ein Unternehmen von Springer Science+Business Media springer.at Umschlagbild: Dr. med. Marketa Sommer, Luzern, Schweiz Satz und Druck: Druckerei Theiss GmbH, 9431 St. Stefan, Österreich Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier ‒ TCF Mit 162 Farbabbildungen SPIN: 11500056 Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie, detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. ISBN-10 3-211-29136-9 SpringerWienNewYork ISBN-13 978-3-211-29136-8 SpringerWienNewYork

Inhalt

5.5

5.6 5.7

5.8

6.

Physiotherapie (D. Liedtke, S. Brodbeck) 237 6.1 6.2 6.3 6.4 6.5

7.

5.4.2 Perioperativ 205 5.4.3 Postoperativ 205 Operationssaal (T. Dietsche) 206 5.5.1 Operationsvorbereitungen 206 5.5.2 Die Operationsabteilung 206 5.5.3 Sterilisation und Desinfektion 208 5.5.4 Instrumente und Hilfsmaterial 209 Implantate (T. Dietsche) 211 Nahttechnik und Wundbehandlung (M. Sommer) 213 5.7.1 Prinzipien der Naht 213 5.7.2 Knotentechnik 213 5.7.3 Nahttechnik 214 5.7.4 Fadenmaterial 215 5.7.5 Fadenentfernung, Klammerentfernung 216 5.7.6 Narbenpflege 216 5.7.7 Keloidprophylaxe 216 Verbände, Gipse, Schuhe (Ph. Müller, C. Sommer) 217 5.8.1 Gipstypen 218 5.8.2 Die konservative Frakturbehandlung 219 5.8.3 Anwendungen 222 5.8.4 Komplikationen 227 5.8.5 Vorgefertigte Lagerungsschienen, Bandagen und Orthesen 229 5.8.6 Schuhe 230 5.8.7 Verbände 231 5.8.8 Hilfsmittel 232 5.8.9 Postoperative Entlastungshilfen 234

Lokaler läsionsorientierter Zugang 239 Ganzkörpertraining 239 Therapeutische Maßnahmen und Methoden 240 Der Behandlungspfad 241 Die Eigentherapie ‒ der Patient als Therapeut 248

Ein Wort zu Schuhen (M. Sommer) 259 7.1

Modische Schuhe

260

Glossar 263 Checkliste 271 Persönlicher Behandlungsplan Empfohlene Literatur 275 Sachverzeichnis 277

273

IX

VORWORT Der Fuß und das Sprunggelenk sind komplexe Strukturen. Der Fuß hat 28 Knochen, verschiedene komplexe Gelenke, mehr als 100 Bänder, eine Vielzahl von Sehnen-Muskel-Strukturen, die Anfang und Ende innerhalb des Fußes haben, und 13 Sehnen-Muskel-Strukturen, die das Sprunggelenk überqueren. Die großen und kleinen Muskeln, die das Sprunggelenk überqueren, haben die wichtige Funktion, die Stabilität beim Stehen und in der Bewegung zu gewährleisten. Probleme am Fuß haben Auswirkungen auf den ganzen Bewegungsapparat, und viele Verletzungen und Abnützungsphänomene im Knie, in der Hüfte und im Rücken haben ihre Ursache in Fehlern und Mängeln im Bereiche des Fußes. Das heißt, der Fuß ist zentral für eine gute Mobilität und dementsprechend für eine gute Lebensqualität. Um die medizinischen Aspekte des Fußes und Sprunggelenkes richtig zu verstehen und in die Praxis umzusetzen, ist Wissen und Verständnis von verschiedenen Disziplinen wie Klinik, Epidemiologie, Anatomie, Physiologie und Biomechanik notwendig. Der Autor, Dr. Christian Sommer, hat seine Ausbildung in diesen Bereichen in verschiedenen ausgezeichneten Zentren erhalten. Eine wichtige Station in dieser Ausbildung war sein Fellowship an der Universität von Calgary, Kanada, wo er 1991/92 in unserem Forschungszentrum grundlegende Arbeiten im Bereiche der Fußbiomechanik durchgeführt hat. Dieses Buch versucht, verschiedene Erkenntnisse der medizinischen Versorgung des menschlichen Fußes, die auf breiter klinischer Erfahrung und Grundlagenwissen basieren, einem breiteren Publikum zugänglich zu machen. Für die menschliche Bewegung ist der Fuß der zentrale Körperteil und es ist wichtig, diesen zentralen Körperteil gut zu verstehen.

Calgary, Mai 2006

Benno M. Nigg Dr. sc. nat., Dr. h. c. Professor of Biomechanics

V

INHALT

Danksagung

1.

Einführung (C. Sommer) 1 1.1 1.2 1.3

2.

Der Fuß ‒ Zehnkämpfer des Bewegungsapparates 2 Die Fußchirurgie ‒ Aschenbrödel der Orthopädischen Chirurgie Das Fußbuch ‒ für Profis und Laien 3

3

Grundlagen (C. Sommer) 5 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5

3.

XI

Anatomie und Pathologie 7 Ebenen, Positionen und Bewegungsrichtungen Mechanik des Gehens 22 Der Fuß zum Anfassen 24 Diagnostik 27

20

Häufige Krankheitsbilder (C. Sommer) 29 3.1

3.2

3.3

Vorfuß 30 3.1.1 Hallux valgus 30 3.1.2 Hallux valgus interphalangeus 40 3.1.3 Hallux rigidus 43 3.1.4 Bunionette-Deformität 48 3.1.5 Unguis incarnatus 53 3.1.6 Kleinzehendeformationen 55 3.1.7 Metatarsalgien 60 3.1.8 Köhler sche Krankheit 62 Mittelfuß 66 3.2.1 Arthrose Lisfranc 66 3.2.2 Arthrosen Fußwurzel 71 3.2.3 Os tibiale externum 75 Rückfuß 79 3.3.1 Arthrose des oberen Sprunggelenkes 79 3.3.2 Arthrose des unteren Sprunggelenkes 86 3.3.3 Arthrose Chopard 91 3.3.4 Osteochondrosis dissecans 96 3.3.5 Coalitio 101 3.3.6 Os trigonum 104 3.3.7 Haglund 106

VII

Inhalt

3.4

3.5 3.6

3.7

4.

4.2 4.3

Frakturen 166 4.1.1 Großzehengrundglied 168 4.1.2 Metatarsalia 170 4.1.3 Lisfranc sche Luxationsfraktur 173 4.1.4 Malleolen 176 4.1.5 Calcaneus 180 Pseudarthrosen 183 Bänder 186 4.3.1 Bänder des äußeren oberen Sprunggelenkes 4.3.2 Ligamentum deltoideum 191 4.3.3 Ligamentum bifurcatum 194

187

Rund um die Operation 197 5.1

5.2

5.3 5.4

VIII

138

Traumatologie (C. Sommer) 165 4.1

5.

Komplexe Fußdeformitäten 110 3.4.1 Knick-Senk-Fuß 110 3.4.2 Hohlfuß 114 Generalisierte Krankheiten 119 3.5.1 Rheumatoide Arthritis 119 Nerven 124 3.6.1 Morton-Neurom 124 3.6.2 Tarsaltunnelsyndrom 128 3.6.3 Baxter-Nerv und Fersensporn 131 3.6.4 Nervus peronaeus superficialis 135 Sehnen 138 3.7.1 Sehne des Musculus peronaeus brevis und longus 3.7.2 Sehne des Musculus tibialis anterior 141 3.7.3 Sehne des Musculus tibialis posterior 145 3.7.4 Die Achillessehne 149

Allgemeine Operationsrisiken (C. Sommer) 198 5.1.1 Wundheilungsstörungen 198 5.1.2 Infektionen 199 Anästhesie (C. Sommer) 201 5.2.1 Narkose 202 5.2.2 Regionalanästhesie 202 5.2.3 Welches Anästhesieverfahren soll gewählt werden? 202 5.2.4 Prämedikation 203 5.2.5 Nahrungs- und Trinkverhalten vor Operationen 203 5.2.6 Maßnahmen zur Schmerzbekämpfung 203 Präoperative Abklärungen (C. Sommer) 203 Abläufe im Krankenhaus (C. Sommer) 204 5.4.1 Präoperativ 204

DANKSAGUNG

Meinen Dank aussprechen möchte ich: meiner Frau Marketa für die kritische Durchsicht des Manuskriptes und die Gestaltung der Grafiken und Fotografien; meinen Töchtern Désirée, Vivienne und Aimée für die Geduld während der Entstehungsphase dieses Buches; Prof. Dr. sc. nat. Dr. h. c. Benno Nigg, Calgary, der mich lehrte, auf eigenen Füßen zu stehen; Prof. Dr. med. Werner Müller, Basel, der mir beibrachte, zu sehen; Herrn Tomas Lochmann, Kurator Skulpturhalle Basel, für die großzügige Unterstützung; Frau Mag. Renate Eichhorn und Frau Mag. Franziska Brugger, Springer-Verlag Wien, für die unermüdliche Betreuung.

XI

Einleitung Bereits acht Jahrzehnte dauert die Diskussion in Österreich, ob und in welchem Ausmaß ein Arbeitnehmer auf ihm zustehende Ansprüche – seien es gesetzliche, kollektivvertragliche oder arbeitsvertragliche – verzichten kann. Mit der Entscheidung vom 8. Juni 1927, Judikat 26 (neu)1, hat der Oberste Gerichtshof für Straf- und Zivilrechtssachen (kurz: OGH) eine erste Richtungsentscheidung getroffen. Der zufolge kann ein Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses nicht rechtswirksam auf zwingende Ansprüche verzichten. Begründet wird dies mit dem für das Arbeitsverhältnis typischen Ungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, welches dazu führe, dass ein Verzicht des Arbeitnehmers während des aufrechten Arbeitsverhältnisses in der Regel nicht frei, sondern unter wirtschaftlichem Druck geschieht. Diese als sog Drucktheorie benannte und in unzähligen – zum Teil auch widersprüchlichen – Entscheidungen weiterentwickelte Auffassung löste die bis dahin vorherrschende Meinung ab, wonach ein Arbeitnehmer auf Ansprüche, die auf zwingendem Recht beruhen, verzichten könne, sobald sie gültig entstanden und fällig geworden seien (sog Fälligkeitstheorie). Während der Verzicht des Arbeitnehmers auf (zwingende) Ansprüche scheinbar eine ungleich größere praktische Rolle spielte, solange das Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers in bar ausbezahlt wurde – der Arbeitnehmer hatte bei der Überreichung seiner „Lohntüte“ regelmäßig zu bestätigen, dass er für den abgerechneten Zeitraum keine weiteren Ansprüche gegen den Arbeitgeber habe –, hat sich mit dem Vordringen der bargeldlosen Lohnzahlung2 die Frage nach der Zulässigkeit/ Unzulässigkeit von Verzichten auf die Zeit bei oder nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses konzentriert.3 Insofern rückte die vom OGH gewählte Formulierung „während des Arbeitsverhältnisses“ in den Mittelpunkt der Diskussion. Während die einen die zeitliche Grenze für die Unverzichtbarkeit (zwingender) arbeitsrechtlicher Ansprüche mit dem formellen Ende des Arbeitsverhältnisses ansahen, sahen andere in einer allfälligen früheren faktischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (zB Kün_____________ 1

- Veröffentlicht in SZ 9/80, Arb 3725 sowie in ÖRZ 1927, 127ff. - In der Praxis wird heute beinahe ausschließlich von der bargeldlosen Lohnzahlung Gebrauch gemacht (für alle Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht10, 2003, 310). 3 - Genauer: Auf Verzichtsleistungen aus Anlass der Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Die Erörterung der Rechtsgültigkeit und Rechtswirksamkeit eines Arbeitnehmerverzichts erfolgte (und erfolgt) zumeist erst dann, wenn das Arbeitsverhältnis beendet war/ ist. Gegen seinen Arbeitgeber bei aufrechtem Arbeitsverhältnis Prozess zu führen, ist einem Arbeitsverhältnis in aller Regel nicht sehr förderlich! 2

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digung verbunden mit einer Dienstfreistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder Inanspruchnahme des Resturlaubs) den Zeitpunkt für den Wegfall des wirtschaftlichen Drucks an. Wieder andere behaupteten, dass selbst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer durchaus noch unter Druck stehen könne, ein Verzicht auf Ansprüche aus dem beendeten Arbeitsverhältnis nicht bzw nicht notwendigerweise wirksam sein müsse. Diese drei Auffassungen betreffend die Drucktheorie stehen bis heute – gleichsam unversöhnlich – nebeneinander.4 Es wundert folglich nicht, dass die Drucktheorie heute wahrscheinlich mehr Gegner denn Befürworter hat. Doch während die einen eine Beschränkung der Verzichtbarkeit überhaupt ablehnen und dafür den Grundsatz der Privatautonomie ins Treffen führen, wollen andere die Beschränkung der Verzichtbarkeit arbeitsrechtlicher Ansprüche aus der Unabdingbarkeit herleiten.5 Demnach sei entscheidend, ob der Gesetzgeber einen Anspruch mit zwingendem oder mit dispositivem Charakter versehen habe. Ist letzteres der Fall, so könne der Arbeitnehmer jederzeit – also auch während des aufrechten Arbeitsverhältnisses! – auf ihn verzichten. Hat der Gesetzgeber jedoch einen Anspruch mit zwingendem Charakter versehen, so sei ein Verzicht des Arbeitnehmers darauf nicht (zweiseitig zwingend) oder nur in dem Fall möglich, dass sich der Verzicht für den Arbeitnehmer günstiger erweise (einseitig zwingend). Aus der Unabdingbarkeit folge sohin die Unverzichtbarkeit. Auch bei dieser Auffassung stellt sich jedoch die Frage, wie lange ein Verzicht auf einen zwingenden Anspruch nicht möglich ist bzw wie lange sich ein solcher als für den Arbeitnehmer günstiger zu erweisen hat. Diesbezüglich werden unterschiedliche Meinungen vertreten: Zum einen wird die Ansicht vertreten, dass mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses die typische Ungleichgewichtslage zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer – als Grund für die Unabdingbarkeit – ende und folglich ein Verzicht auf unabdingbare Arbeitnehmer-Ansprüche nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglich sein müsse. Zum anderen wird argumentiert, dass unabdingbare Ansprüche ihren Charakter in der Regel ohne jegliche zeitliche Einschränkung besitzen, die Unverzichtbarkeit ihr Ende folglich erst mit Eintritt der Verjährung des Anspruchs finde. Weiters werden Überlegungen dahin gehend angestellt, die Unabdingbarkeit und die aus ihr folgende Unverzichtbarkeit nicht nach einem einheitlichen Maßstab, sondern für jeden Anspruch gesondert zu bestimmen.6 _____________ 4 - Dazu ausführlich mit Angabe der Vertreter der jeweiligen Auffassungen unter Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht. 5 - Exemplarisch Strasser, Der Verzicht auf unabdingbare Ansprüche, DRdA 1955, 13ff. 6 - Dieser Gedanke wurde aus der Bundesrepublik Deutschland „importiert“ und in Gegnerschaft zu einem Beitrag Trieschmanns (Trieschmann, Verzicht des Arbeit-

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Vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Auffassungen wurde mehrfach eine gesetzliche Regelung angeregt. Insbesondere im Zuge der Mitte/ Ende der 50er Jahre einsetzenden Bemühungen um eine Arbeitsrechtskodifikation wurden diesbezügliche Überlegungen angestellt. So enthielt der im Sommer 1960 vom Bundesministerium für soziale Verwaltung ausgesandte I. Teilentwurf eines neuen österreichischen Arbeitsrechts7 in § 13 den Grundsatz, dass aus der Unabdingbarkeit von Ansprüchen auch deren Unverzichtbarkeit folge und dass diese Unverzichtbarkeit erst mit Ablauf eines Monats nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ende. Doch während ein erheblicher Teil des kollektiven Arbeitsrechts im Arbeitsverfassungsgesetz 1974 (kurz: ArbVG) kodifiziert werden konnte, „blieben die Kodifikationsbemühungen auf dem Gebiet des Individualarbeitsrechts bislang ohne Erfolg“8. Lediglich einzelne Teilbereiche wie das Urlaubsrecht wurden neu gefasst. Weiters bemerkenswert ist der im Frühsommer 1978 ausgesandte Entwurf eines Entgeltsicherungsgesetzes9, welcher einen § 24 vorsah, der den Grundsatz, dass aus der Unabdingbarkeit die Unverzichtbarkeit folge, wiederholte. Der genannte Paragraph enthielt zudem den Zusatz, dass auch auf andere, bereits erworbene Ansprüche nicht rechtswirksam verzichtet werden könne.10 Doch auch dieses Gesetzesvorhaben konnte nicht realisiert werden. Obwohl bis heute eine gesetzliche Regelung in der Literatur und von der Praxis immer wieder verlangt wird, ist eine solche explizite Regelung für alle unabdingbaren arbeitsrechtlichen Ansprüche ausgeblieben. Gegenwärtig wird im zuständigen Ministerium an einem Gesetzesvorhaben für eine solche Regelung auch nicht gearbeitet.11 Als einzige Gesetzesbestimmung, die den Verzicht auf unabdingbare Ansprüche zweifelsfrei nicht zulässt, ist in der österreichischen Rechtsordnung § 20 Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz (kurz: HGHAG) auszumachen.12 Anders stellt sich jedoch die Situation hinsichtlich Verzichtsregelungen in Kollektivverträgen dar: In mehreren Kollektivverträgen unterschiedlicher Branchen sind Beschränkungen von _____________

nehmers auf unabdingbare Ansprüche, RdA 1976, 68ff) entwickelt, der von einer monistischen Betrachtungsweise ausging. 7 - Unter anderem abgedruckt in DRdA 1961, 51ff. 8 - Schwarz/Löschnigg, a.a.O., 37. 9 - Abgedruckt in DRdA 1978, 263ff sowie in ZAS 1978, 153ff. 10 - Damit war wohl gemeint, dass auch ein Verzicht auf bereits verdiente abdingbare Ansprüche während des Arbeitsverhältnisses sowie bis nach Ablauf eines Monats nach dessen Ende ausgeschlossen sein sollte. 11 - So Mag. Walter Neubauer vom BMWA in einem Schreiben auf Anfrage des Verfassers vom 18. August 2005. 12 - § 20 HGHAG lautet: „Die dem Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes zustehenden Rechte können, soweit es nicht selbst etwas anderes bestimmt, durch Kollektivvertrag, Mindestlohn oder Einzeldienstvertrag weder aufgehoben noch beschränkt werden. Eine während des Dienstverhältnisses oder innerhalb einer Woche nach Auflösung des Dienstverhältnisses abgegebene Erklärung über Entgeltansprüche ist rechtsunwirksam.“

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Arbeitnehmer-Verzichtserklärungen vorgesehen. Sei es, dass sie dem Arbeitnehmer einen Widerruf innerhalb einer bestimmten Frist einräumen, sei es, dass ein gültiger Verzicht des Arbeitnehmers einer bestimmten Form oder der Mitwirkung einer Interessenvertretung bedarf. Gänzliche Verzichtsverbote sind selten. In der Literatur haben diese Bestimmungen kaum Beachtung gefunden.13 Da sich unter Zuhilfenahme eines Vergleichs in vielen Fällen dasselbe Ergebnis erzielen lässt wie bei einem Verzicht, taucht regelmäßig die Frage auf, ob eine Beschränkung der Verzichtbarkeit arbeitsrechtlicher Ansprüche zwangsläufig auch zu einer Beschränkung arbeitsrechtlicher Vergleiche führen muss. Während die einen meinen, dass ein Vergleich trotz Verzichtsverbots weiterhin gültig sein müsse, wenn nicht eine Gesetzesumgehung offensichtlich sei, vertreten andere die Meinung, dass sich selbst bei „echten“ Vergleichen das Verzichtsverbot auswirken müsse. Demnach seien unzweifelhaft feststehende unabdingbare Ansprüche eines Arbeitnehmers in einen Vergleich nicht (bei zweiseitig zwingenden Bestimmungen) oder nur dann einbeziehbar, wenn sich der Vergleich als insoweit für den Arbeitnehmer günstiger erweise (bei einseitig zwingenden Bestimmungen). Der OGH gibt vor einen Günstigkeitsvergleich bei strittigen oder zweifelhaften Ansprüchen anzustellen, bei dem er aber nicht die vertragliche mit der gesetzlichen Regelung vergleicht, sondern darauf abstellt, ob Einbußen an einer Stelle durch Vorteile an anderer Stelle aufgewogen werden.14 Da der Gerichtshof auf das Ausmaß des Nachgebens nicht eingehen will, gibt er sich de facto mit sehr wenig zufrieden. Eine inhaltliche Angemessenheitsprüfung arbeitsrechtlicher Vergleiche lehnt er ab. Vergleichs- und Verzichtsvereinbarungen werden in aller Regel vom Arbeitgeber initiiert. Sie liegen primär in dessen Interesse. Verzichtsvereinbarungen werden dem Arbeitnehmer bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses häufig in Form von vorformulierten oder vorgedruckten Erklärungen zur Unterschrift vorgelegt. So manchem Arbeitnehmer ist nicht bewusst, dass es sich dabei um einen Vertrag handelt, in welchem er sowohl auf abdingbare als auch auf unabdingbare Ansprüche aus seinem Arbeitsverhältnis verzichten soll und dass der Arbeitgeber hierauf keinen Anspruch hat. An einer Absicht, auf ihm zustehende Ansprüche (unentgeltlich) zu verzichten, wird es dem Arbeitnehmer regelmäßig fehlen. Auch wird er dazu keinen _____________ 13 - Lediglich Mosler (Mosler, Ein umstrittener Vergleich, DRdA 1984, 471 (477f)) setzt sich mit einer solchen Kollektivvertragsbestimmung näher auseinander. Obwohl sie seines Erachtens nichtig – da gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßend – ist, findet sich diese Bestimmung – leicht verändert – noch heute im betreffenden Kollektivvertrag (dazu ausführlich unter Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht). 14 - So zB in OGH 27.02.1991, 9 Ob A 20/91, ARD 4261/3/91 = infas 1991/A 83 = RdW 1991, 269f = WBl 1991, 293ff.

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Grund haben. Da in Österreich für Willenserklärungen grundsätzlich die sog Vertrauenstheorie, die den Empfänger einer Willenserklärung schützt, maßgeblich ist, gehen viele davon aus, dass der Arbeitnehmer eine solche Erklärung, wenn er sie unterschreibt, gegen sich gelten lassen muss. Eine Gegenansicht behauptet hingegen, dass es sich in den wenigsten Fällen um eine Willenserklärung handle, sondern um eine Wissenserklärung und dass der Erklärungsempfänger (hier: der Arbeitgeber) – für den Fall des Vorliegens einer Willenserklärung – nicht schutzwürdig sei, da er dem Arbeitnehmer die Erklärung vorgegeben habe. Auch in Vergleichen wird der Arbeitnehmer nicht stets seine Vorstellungen wiederfinden. Dies gehört jedoch zum Wesen des Vergleichs. Fraglich könnte jedoch sein, ob bei Vergleichen, die unabdingbare Ansprüche einbeziehen, eine nähere inhaltliche Erörterung jedenfalls anzustellen ist.15 Vor allem für Vergleiche, die im Rahmen arbeitsgerichtlicher Verfahren abgeschlossen werden, wäre dies bedeutsam.16 Die vorliegende Arbeit will die österreichische Literatur und Judikatur zum Thema „Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht“ systematisch ordnen, die Argumente der einzelnen Auffassungen auf ihre Stichhaltigkeit überprüfen, Widersprüche und Inkonsequenzen aufzeigen sowie bislang wenig oder gar nicht beachtete Aspekte in die wissenschaftliche Diskussion einführen. Da sich die Verzichts- und Vergleichsproblematik auch in anderen Rechtsordnungen stellt, soll der Entwicklungsverlauf und der gegenwärtige Stand der Diskussion in den beiden Nachbarländern Deutschland und Schweiz einbezogen werden.17 Insbesondere sollen die dortigen gesetzlichen Regelungen auf eine Übertragbarkeit ins österreichische Recht hin untersucht werden. Die vorliegende Arbeit ist – die Entwicklungsverläufe in den drei genannten Rechtsordnungen nachzeichnend – sowohl eine rechtshistorische als auch eine rechtsvergleichende. Sie ist in dem Sinne im Bürgerlichen Recht wurzelnd, als die Rechtsinstitute des Verzichts und des Vergleichs dort grundlegend geregelt sind und das Arbeitsrecht als Sonderprivatrecht einzu_____________ 15

- Dies um die Günstigkeit für den Arbeitnehmer beurteilen zu können. - Ein Großteil der arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten endet heutzutage nicht durch Urteil! Insbesondere der gerichtliche Vergleich erweist sich als geeignetes und auch ökonomisches Streiterledigungsinstrument. Doch ist darauf hinzuweisen, dass in der arbeitsgerichtlichen Praxis ein Überhandnehmen vorschneller Vergleichsabschlüsse zu beobachten ist. Abwertend wird von der Neigung der Richter zum „Vergleichpressen“ gesprochen (gemeint: schnelle Erledigung von Streitfällen ohne Urteilsfällung und ohne langwierige Erörterung der Sachlage, auch gegen den Willen der Parteien). 17 - Dies in dem Sinne, dass die Heranziehung fremder Rechtsordnungen wertvolle Anregungen für eine Fortbildung der eigenen Rechtsordnung sowie reiches Anschauungs- und Erfahrungsmaterial liefern kann (vgl Burg, Die Problematik der Ausgleichsquittung im Arbeitsrecht, 1983, 395 mwN). Die beiden Rechtsordnungen hinsichtlich jedes noch so winzigen – für die österreichische Diskussion unbeachtlichen – Details auszuleuchten, kann und will die vorliegende Arbeit nicht leisten. 16

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stufen ist. Einen verfahrensrechtlichen Gehalt bekommt sie insofern, als sie die Behandlung von Verzichten und Vergleichen durch die Arbeitsgerichte untersucht. Letztlich stellt die Arbeit auch einen „Ausflug“ in das Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht18 dar, indem sie nach möglichen Auswirkungen von vom Arbeitnehmer abgeschlossenen Verzichten und Vergleichen auf Bezug, Höhe und Dauer von Arbeitslosengeld und anderen Sozialleistungen frägt. In Kapitel 1 und 2 der Arbeit, die gemeinsam den Allgemeinen Teil bilden, werden das Arbeitsrecht als Sonderrecht der unselbständig Erwerbstätigen (Kapitel 1) und die Rechtsinstitute des Verzichts und des Vergleichs (Kapitel 2) vorgestellt. Dabei wird deutlich werden, dass die historische Zielsetzung des Arbeitsrechts sowohl in Österreich, in der Bundesrepublik Deutschland als auch in der Schweiz im Schutz des typischerweise schwächeren Arbeitnehmers vor seinem Arbeitgeber liegt. In allen drei Rechtsordnungen hat die Ungleichgewichtslage des Arbeitsverhältnisses im Laufe der Zeit zu einer Vielzahl von einseitig oder zweiseitig zwingenden Normen geführt, die Mindeststandards für die in personeller und wirtschaftlicher Abhängigkeit Tätigen sichern sollen. Unterschiede im Bereich der Verzichtsund Vergleichsregelung werden mehr auf differierende rechtspolitische Zielvorstellungen, Umsetzungsstärken und Kompromissfähigkeiten, denn auf Unterschiede in den rechtlichen Möglichkeiten zurückgeführt.19 Hinsichtlich des Verständnisses der Rechtsnatur von Verzicht und Vergleich werden die zentralen Elemente (Vertragscharakter, gegenseitiges Nachgeben sowie Ungewissheit oder Strittigkeit beim Vergleich) herausgearbeitet. Differenzen werden zwar nicht negiert, aber nur dort weiterverfolgt, wo sie für die vorliegende Arbeit von Bedeutung sind. Daneben sind Begriffsklärungen für die Begriffe „Willenserklärung“, „Wissenserklärung“, „Quittung“, „negatives Schuldanerkenntnis“, „Verfall“ und „Verwirkung“ angebracht. Die Kapitel 3, 4, 5 und 6 bilden den Hauptteil der vorliegenden Arbeit und beschäftigen sich mit dem Verzicht und dem Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht bzw im österreichischen Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht. Auf die Rechtsprechung des OGH seit seiner die Drucktheo_____________ 18

- Die Trennung zwischen Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht ist eine rein praktische. Inhaltlich gehört das Arbeitslosenversicherungsrecht in allen drei Rechtsordnungen (Österreich, Bundesrepublik Deutschland, Schweiz) zum Sozialversicherungsrecht. Ein etwas anderes Organisationskonzept (eigene Behörden) sowie die besondere Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen für das Arbeitslosenrecht rechtfertigt die Heraushebung der Arbeitslosenversicherung aus dem übrigen Sozialversicherungsrecht. 19 - Damit ist gemeint, dass die drei Gesetzgeber ihren von der jeweiligen Verfassung eingeräumten Spielraum allesamt nicht überschritten haben und dass aus verfassungsrechtlicher Sicht in jedem der drei Länder auch die Regelungen der beiden anderen möglich gewesen wären.

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rie begründenden Entscheidung aus dem Jahr 1927 wird detailliert eingegangen (Kapitel 4). Insbesondere werden jene Entscheidungen, die diesbezügliche „Meilensteine“ in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung darstellen – sei es zum Beispiel, dass es um die Klärung der Frage ging, ob der wirtschaftliche Druck als stets auf dem Arbeitnehmer lastend anzunehmen sei oder ob der Druck nur widerleglich vermutet werde, sei es, dass entschieden werden musste, ob unverzichtbare Ansprüche in einen Vergleich einbezogen werden können –, näher untersucht. Auch Entscheidungen, die von der Judikaturlinie des Höchstgerichts abweichen, sollen besondere Aufmerksamkeit erfahren.20 Alle Entscheidungen werden den in der österreichischen Lehre vertretenen Positionen (Kapitel 3) gegenübergestellt. Dabei wird unter anderem deutlich werden, dass die Beschäftigung mit der Thematik „Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht“ in Österreich „wellenförmig“ erfolgte.21 Eine erste „Welle“ löste zweifelsfrei das Judikat 26 (neu) aus. Eine weitere ist mit grundlegenden Literaturbeiträgen auszumachen, die nach Ende der Wirren des II. Weltkriegs und nahe dem Abzug der Alliierten Truppen aus Österreich publiziert wurden.22 Die langjährigen Bemühungen um eine Arbeitsrechtskodifikation und der damit einhergehende Versuch, eine gesetzliche Regelung für die Verzichts- und Vergleichsproblematik zu finden, formen die wahrscheinlich nachhaltigste, jedenfalls am längsten dauernde Periode (bzw „Welle“) in der wissenschaftlichen Auseinandersetzung.23 Nach dieser als „rechtspolitisch“ zu bezeichnenden Zeitspanne setzte ein Schwenk zurück zur Behandlung de lege lata ein. Zentrale Werke wie die Monographie von Eypeltauer24, der Festschriftenbeitrag von Migsch25 sowie die Zeitschriftenbeiträge von Mosler26 und von Köck27 erschienen in den 80er Jahren. _____________ 20 - Auf unterinstanzliche Entscheidungen wird jedoch nur dann eingegangen, wenn sie von hinreichender Wichtigkeit sind und nicht vom Höchstgericht später bestätigt wurden. 21 - Phasen starker Auseinandersetzung wechselten sich mit Phasen weitgehender Nicht- oder geringer Beachtung ab. Auch sind Höhe und Länge der Wellen – dh Ausmaß und Tiefe der Diskussion – unterschiedlich. 22 - Strasser, Der Verzicht auf unabdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche, DRdA 1955, 13ff sowie W. Schwarz, Zum Problem des Verzichts auf arbeitsrechtliche Ansprüche, DRdA 1956, 120f. Als „Vorläufer“ kann Floretta, Die Unabdingbarkeit im Arbeitsrecht und die herrschende Meinung über den Verfall des Urlaubs, DRdA 1951, 14ff, bezeichnet werden. 23 - Da diese Phase für die hier vorliegenden Zwecke als mit dem von F. Bydlinski im Auftrag des Bundesministers für soziale Verwaltung erstellten Entwurf eines allgemeinen Teils des Arbeitsrechts (abgedruckt in ZAS 1982, 113ff) auslaufend betrachtet werden kann, dauerte sie von 1960 (I. Teilentwurf) bis 1982. 24 - Eypeltauer, Verzicht und Unabdingbarkeit im Arbeitsrecht, 1984. 25 - Migsch, Der sogenannte Verzicht des Arbeitnehmers auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, in: Schwarz/ Spielbüchler/ Martinek/ Grillberger/ Jabornegg, Möglichkeiten und Grenzen der Rechtsordnung [FS Strasser], 1983, 255ff. 26 - Mosler, Ein umstrittener Vergleich, DRdA 1984, 471ff.

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Seither wurden zwar immer wieder einzelne Beiträge veröffentlicht und einschlägige Diplomarbeiten verfasst, die Kraft und Stärke einer eigenen „Welle“ wohnte diesen aber nicht inne. Die Forderung nach einer expliziten gesetzlichen Regelung tauchte jedoch immer wieder – teils nur halbherzig vertreten – auf.28 In Kapitel 5 soll untersucht werden, wie mit außergerichtlichen Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen im arbeitsgerichtlichen Verfahren umzugehen ist sowie worauf bei gerichtlichen Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen mit Arbeitnehmerbeteiligung zu achten ist. Abschließend wird in Kapitel 6 nach möglichen Auswirkungen von vom Arbeitnehmer abgeschlossenen Verzichten und Vergleichen im Hinblick auf Bezug, Höhe und Dauer von Arbeitslosengeld und anderen Sozialleistungen gefragt. Unter anderem werden § 49 ASVG (sozialversicherungsrechtlicher Entgeltbegriff) sowie § 16 AlVG (Ruhen des Arbeitslosengelds) näher untersucht. Nach dem rein österreichischen Teil beschäftigt sich der dritte Teil der vorliegenden Arbeit (Kapitel 7, 8, 9 und 10) mit dem Entwicklungsverlauf und dem gegenwärtigen Stand der Verzichts- und Vergleichsdiskussion in der Bundesrepublik Deutschland. Während sich die Entwicklung in Österreich „wellenförmig“ vollzog, verlief sie in der Bundesrepublik Deutschland beinahe kontinuierlich.29 Mit § 4 Abs 4 Tarifvertragsgesetz (kurz: TVG) und mit § 77 Abs 4 Betriebsverfassungsgesetz (kurz: BetrVG) wurden in den Jahren 1949 bzw 1972 explizite Bestimmungen geschaffen. Demnach ist ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig (§ 4 Abs 4 Satz 1 TVG). Sollen Arbeitnehmer auf Rechte, die ihnen durch eine Betriebsvereinbarung eingeräumt wurden, verzichten, so bedarf dies der Zustimmung des Betriebsrats (§ 77 Abs 4 BetrVG). Für die nach dem Stufenbau der Rechtsordnung eigentlich höher anzusetzenden unabdingbaren gesetzlichen Ansprüche gibt es keine explizite Verzichts- oder Vergleichsregelung. Obwohl in der Bundesrepublik Deutschland der Versuch, das Arbeitsvertragsrecht zu kodifizieren, immer wieder in Angriff genommen wurde30, ist eine solche Neufassung bis _____________ 27

- Köck, Grenzen der Zulässigkeit des Verzichts auf schon entstandene Arbeitnehmeransprüche, ZAS 1986, 73ff. 28 - Zuletzt Leitner, Rechtsprobleme um die Ausgleichsquittung, 1999. 29 - Lediglich die Zeit während des II. Weltkriegs und die unmittelbare Nachkriegszeit, in der es kein einheitliches deutsches Rechtsgebiet, sondern verschiedene Besatzungszonen mit eigenen Rechtsordnungen gab, waren eher „dürftige“ Perioden. Vor dem Hintergrund anderer Prioritäten überrascht dies aber nicht! 30 - So zum Beispiel durch die von der deutschen Bundesregierung eingesetzte Arbeitsgesetzbuchkommission, die unter ihrem Vorsitzenden Herschel Mitte der 70er Jahre einen Entwurf vorlegte, der in seinem § 122 vorsah, dass der Arbeitnehmer auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis während des Arbeitsverhältnisses nicht verzichten könne, es sei denn, der Verzicht erfolgte in einem Vergleich vor Gericht oder in einem nach dem Tarifvertragsgesetz oder dem Betriebsverfassungsgesetz zulässigen Vergleich (- der Entwurf ist abgedruckt bei Ramm, Entwürfe zu einem Deutschen Arbeitsvertragsgesetz, 1992, 402ff). Für Vereinbarungen, die aus Anlass der Beendi-

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dato genauso ausgeblieben wie in Österreich. Die Zulässigkeit/ Unzulässigkeit des Verzichts auf gesetzliche Ansprüche im Arbeitsrecht wird in Deutschland folglich für jeden Anspruch getrennt untersucht. In Kapitel 7 werden die Literaturmeinungen dazu beginnend mit einem grundlegenden Werk Nipperdeys31 bis in die Gegenwart nachgezeichnet. Dabei wird deutlich werden, dass die arbeitsrechtliche Literatur in der Bundesrepublik überaus reichlich – ja beinahe unüberschaubar – ist, es an einschlägigen Monographien aus jüngerer Zeit aber mangelt. Kapitel 8 gibt einen Überblick über die Rechtsprechung. Angefangen mit einer Entscheidung des Reichsgerichts (kurz: RG) aus dem Jahr 192532 und der seit Juli 1927 maßgeblichen Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts (kurz: RAG), welches im Jahr 1935 von der Verzichtbarkeit arbeitsrechtlicher Ansprüche während des aufrechten Arbeitsverhältnisses auf die Unverzichtbarkeit umschwenkte33, wird der Bogen zu den Detailproblemen der Gegenwart gespannt. In Kapitel 9 wird nach der gerichtlichen Vergleichspraxis gefragt und insbesondere die Stellung der Tarifvertragsparteien und des Betriebsrats für den Arbeitnehmer-Verzicht beleuchtet. Kapitel 10 stellt – wie Kapitel 6 für Österreich – einen „Ausflug“ in das Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht dar. Der vierte Teil mit den Kapiteln 11, 12, 13 und 14 beendet mit der Darstellung der Meinungen und Gegebenheiten zum Verzicht und zum Vergleich im schweizerischen Arbeitsrecht die länderweise – getrennte – Betrachtung. Es wird deutlich werden, dass auch in der Eidgenossenschaft eine intensive, über Jahrzehnte hinweg andauernde Auseinandersetzung mit der Thematik stattgefunden hat. Im Jahr 1956 wurde ein neu gefasster Artikel 323 in das schweizerische Obligationenrecht (kurz: OR) eingefügt. Dieser Artikel 323 besagte in seinem Absatz 3, dass Arbeitnehmer auf ihre Ansprüche aus unabdingbaren Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrags während der Dauer des Dienstverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung nicht verzichten konnten. Durch die Revision des schweizerischen Obligationenrechts zu Beginn der 70er Jahre wurde das Verzichtsverbot auf unabdingbare gesetzliche Arbeitnehmer-Ansprüche ausgedehnt (nunmehr: Artikel 341 OR). Kapitel 11 stellt die maßgebliche schweizerische Literatur _____________

gung des Arbeitsverhältnisses über das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen geschlossen wurden, sah § 119 unter anderem die Schriftform und die Möglichkeit des Widerrufs für den Arbeitnehmer vor. 31 - Nipperdey, Beiträge zum Tarifrecht, 1924. 32 - RG 27.11.1925, III 621/24, RABl 1926, 110f = JW 1927, 241ff. 33 - RAG 13.07.1935, 16/35, RAGE 15, 151ff = ARS 24, 93ff. – Dies ist mit dem nationalsozialistischen Verständnis des Arbeitsrechts zu erklären, das Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu einer Betriebsgemeinschaft gleichsam einer Schicksalsgemeinschaft verbunden ansah und die Festsetzung von Löhnen nicht mehr primär dem individuellen Aushandeln und der Einigung von Tarifparteien überließ, sondern einer staatlichen Stelle, dem Treuhänder der Arbeit.

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vor. Insbesondere den Monographien von Renz34, U. Hofmann35, Heuberger36 und R.A. Müller37 wird neben der Kommentarliteratur und den einschlägigen Zeitschriftenbeiträgen breiter Raum eingeräumt. Auch wird es in diesem Kapitel darum gehen, wie arbeitsrechtliche Vergleiche im Hinblick auf das Verzichtsverbot von den einzelnen Autoren eingeordnet werden. Das schweizerische Bundesgericht (kurz: BG) lässt Vergleiche über unabdingbare Ansprüche grundsätzlich zu.38 Dessen Rechtsprechung zum gesamten Themenkomplex wird den Hauptteil von Kapitel 12 ausmachen. In Kapitel 13 werden die Konsequenzen der verschiedenen Auffassungen für die Behandlung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche vor Gericht dargestellt. In Kapitel 14 geht es um die Auswirkungen, die ein Verzicht auf arbeitsrechtliche Ansprüche oder ein Vergleich über solche für die Position des Arbeitnehmers nach schweizerischem Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht hat. Der fünfte Teil versucht die – getrennten39 – Länderdarstellungen zu einer dem Zweck der vorliegenden Arbeit dienenden zusammenfassenden Darstellung/ Gegenüberstellung zusammenzuführen. In Kapitel 15 werden die Gemeinsamkeiten und die Unterschiede in den einzelnen Rechtsordnungen dargestellt und bewertet. Abschließend werden in Kapitel 16 rechtspolitische Überlegungen für die weitere österreichische Diskussion angestellt. Insbesondere werden jene Aspekte und Gedanken, die in Österreich bislang keine oder nur geringe Beachtung gefunden haben, auf ihre „Entwicklungsfähigkeit“ hin untersucht. Einer Rechtsvergleichung mit dem „unausweichlichen“ Ziel einer Rechtsvereinheitlichung wird eine Absage erteilt. Anregungen und Vorschläge an den nationalen Gesetzgeber aus den Ergebnissen einer rechtsvergleichenden Untersuchung zu ziehen, wird hingegen ausdrücklich begrüßt.40 Kapitel 17 setzt den Schlusspunkt der Arbeit, indem es die zentralen Ergebnisse zusammenfasst. _____________ 34

- Renz, Die Saldoquittung und das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, 1979. 35 - U. Hofmann, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht. Über den Schutz des Arbeitnehmers durch zwingendes Recht, 1985. 36 - Heuberger, Die Unverzichtbarkeit von arbeitsrechtlichen Ansprüchen, 1988. 37 - R.A. Müller, Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, 1991. 38 - So zB in BG 17.11.1980, C.221/1980, BGE 106 II 222f = JAR 1982, 228f = Pra 70 Nr 75 = JT 1981 I 151ff. 39 - Die Trennung ist gleichwohl keine vollständige. An jenen Stellen, an denen ein Hinweis auf die jeweilige Situation in einem der beiden anderen Länder geboten erscheint, wird ein solcher – selbst innerhalb der „nationalen“ Teile – erfolgen. 40 - Die „Eigenheiten“ und Traditionen der verschiedenen (Arbeits-)Rechtsordnungen sollen anerkannt, aus den Erfahrungen der anderen gelernt werden (Motto: „Die Fehler, die in anderen Rechtsordnungen bereits gemacht wurden, müssen in der eigenen nicht wiederholt werden“).

Allgemeiner Teil 1. Das Arbeitsrecht als Sonderrecht der unselbständig Erwerbstätigen Das Arbeitsrecht wird gemeinhin als Sonderrecht der unselbständig Erwerbstätigen bezeichnet.41 Auch wird vom Sonderrecht der unselbständig Tätigen gesprochen.42 Es als Sonderrecht der unselbständigen Arbeitnehmer zu bezeichnen43, ist keineswegs falsch, verlangt jedoch nach der Klärung des Begriffs des Arbeitnehmers. Weitere Definitionen setzen nicht an der Person, sondern an der Tätigkeit an: „Das Arbeitsrecht regelt als Sonderrecht den sozialen Tatbestand der abhängigen Arbeit.“44 Gemeinsam ist allen Definitionsversuchen, dass sie dem besonderen Abhängigkeitsverhältnis, in welches sich derjenige begibt, der freiwillig und auf Dauer Tätigkeiten für einen anderen unter dessen Weisungsbefugnis verrichtet – und dafür gewöhnlich Entgelt bezieht –, Rechnung tragen, indem sie Regelungen aufstellen, die vom allgemeinen (Privat-)Recht abweichen. Manche Arbeitsrechtsbegriffe setzen ein bestimmtes Verständnis voraus, ohne selbst eine nähere inhaltliche Präzisierung zu treffen.45 Das Arbeitsrecht als wissenschaftliche Disziplin verdankt seine Ausbildung der Industrialisierung im 18. und 19. Jahrhundert und der durch sie hervorgerufenen ungünstigen, teils katastrophalen Lage der in den Manufakturen und Fabriken Beschäftigten.46 (Freie) Abhängige Arbeit wurde zwar schon früher geleistet, von einem ausgebildeten „vorindustriellen Arbeitsrecht“ im Mittelalter oder in der frühen Neuzeit zu sprechen, geht jedoch zu weit.47 Der historische Kontext des Arbeitsrechts als Reaktion auf soziale _____________ 41

- Für viele Schwarz/Löschnigg, a.a.O., 35. - Beispielsweise Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht I4, 1998, 1. 43 - So das klassische Standardwerk zum deutschen Arbeitsrecht: Hueck/ Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts I7, 1963, 3. 44 Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht15, 2002, 21 (Hervorhebung im Original). 45 - Beispielsweise die Kompetenztatbestände „Arbeitsrecht“ in den meisten Verfassungen (siehe dazu Artikel 10 Abs 1 Z 11 B-VG für Österreich, Artikel 74 Abs 1 Nr 12 GG für die Bundesrepublik Deutschland sowie Artikel 110 Schweizerische Bundesverfassung für die Eidgenossenschaft). 46 - Vgl Nikisch, Arbeitsrecht I3, 1961, 1. 47 - In diesem Sinne aber Mayer-Maly, Vorindustrielles Arbeitsrecht, RdA 1975, 59ff. 42

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Missstände macht seine Konzeption als Schutzrecht verständlich.48 Die Erfahrung der Verelendung weiter Bevölkerungsteile konnte den Herrschenden (als Gesetzgebern) nicht verborgen bleiben. Die Herausbildung eines modernen Arbeitsrechts im 20. Jahrhundert wird als eine der großen Leistungen der Rechtskultur dieses Jahrhunderts gewürdigt.49 Nachdem zunächst einzelne Problemfelder wie die Kinder- und Frauenarbeit angegangen wurden, kam es im Laufe der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts zu einer weitgehenden Durchdringung des Arbeitsverhältnisses mit (sonder-)gesetzlichen Bestimmungen. Diese sondergesetzliche Verrechtlichung des Arbeitsverhältnisses führte zu der Frage, ob das Arbeitsrecht noch als dem Bürgerlichen Recht angehörig betrachtet werden könne oder ob es sich von diesem bereits vollständig emanzipiert habe bzw sich von diesem emanzipieren müsse. Ideologisch gefärbte Auseinandersetzungen wurden in dieser Angelegenheit teils heftig geführt. Nicht zuletzt bestimmten sie auch die arbeitsrechtlichen Kodifikationsbemühungen.50 Heute scheint diese Diskussion „eingeschlafen“ zu sein und die Auffassung herrschend, dass das Arbeitsrecht als Sonderprivatrecht anzusehen ist. Dies bedeutet nun, dass das Arbeitsverhältnis durch einen Arbeitsvertrag begründet wird. Der Arbeitsvertrag stellt einen Schuldvertrag – also einen bürgerlich-rechtlichen Vertrag – dar, welcher jedoch aufgrund der von ihm zu regelnden typischen Ungleichgewichtslage besonderen Rechtsvorschriften unterworfen wird. Arbeitsverträge können sohin nicht losgelöst von den allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen gesehen werden. Tragende Säule des Privatrechts in allen drei Rechtsordnungen ist die Privatautonomie. Darunter versteht man den Grundsatz, dass der einzelne seine Angelegenheiten selbst regeln kann.51 Die Privatautonomie umfasst insbesondere die Vertragsfreiheit.52 Diese unterteilt sich in die Freiheit, Verträge abzuschließen oder nicht (Abschlussfreiheit), in die Freiheit, sich seine Vertragspartner selbst auszusuchen (Freiheit der Partnerwahl), in die Inhaltsoder Gestaltungsfreiheit sowie in die Freiheit, geschlossene Verträge einver_____________ 48

- Dies gilt für alle drei hier in Untersuchung stehenden Rechtsordnungen. - Vgl Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 320. 50 - Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang der – nicht umgesetzte – § 5 des I. Teilentwurfs eines neuen österreichischen Arbeitsrechts aus dem Jahr 1960, wonach die Bestimmungen des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches nur „insoweit zur Anwendung zu bringen (sind), als sich nicht aus diesem Gesetz oder dem Wesen eines abhängigen Arbeitsverhältnisses deren Unanwendbarkeit ergibt“ (abgedruckt in DRdA 1961, 53; die Vertreter der verschiedenen Auffassungen zu dieser Entwurfsbestimmung aufführend F. Bydlinski, Arbeitsrechtskodifikation und allgemeines Zivilrecht, 1969, 8f, FN 21). 51 - Für alle F. Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, 1996, 147 sowie Hönn, Zur Problematik der Privatautonomie, jura 1984, 57. 52 - Manche Autoren setzen Privatautonomie und Vertragsfreiheit – zu Unrecht – gleich. Die Privatautonomie umfasst unter anderem auch die Testierfreiheit. 49

Das Arbeitsrecht als Sonderrecht der unselbständig Erwerbstätigen

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nehmlich wieder aufzuheben (Endigungsfreiheit).53 Die Vertragsfreiheit in ihren Erscheinungsformen ist nach einer nicht unumstrittenen, gleichwohl von vielen vertretenen Auffassung nicht Selbstzweck, sondern „Mittel zur Verwirklichung sozialer Gerechtigkeit“.54 Dort, wo die Vertragsfreiheit den gewünschten Zweck – die Erreichung von Vertragsgerechtigkeit – nicht erreicht oder sogar ins Gegenteil verkehrt, soll es dem Gesetzgeber erlaubt sein, Beschränkungen der Vertragsfreiheit vorzusehen. Solche Beschränkungen der Vertragsfreiheit finden sich nun in allen Rechtsordnungen. So bestehen beispielsweise Kontrahierungspflichten für Nahversorger und/oder Unternehmen des öffentlichen Verkehrs nicht nur im österreichischen, sondern auch im deutschen und im schweizerischen Recht.55 Zudem sind die Mietrechte in allen drei Rechtsordnungen mit vielen zwingenden Vorschriften versehen, die die Abdingung zuungunsten des Mieters verhindern. Auch gelten für Verbraucher im Umgang mit NichtVerbrauchern in allen drei Rechtsordnungen besondere Bestimmungen. Die Vertragsfreiheit ist folglich „der Rechtsordnung untergeordnet“56. Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass der Gesetzgeber bestimmt, in welchem Ausmaß in einer Rechtsordnung Vertragsfreiheit besteht bzw welchen Beschränkungen die Vertragsfreiheit unterworfen werden kann. Der Gesetzgeber hat dabei einen beachtlichen Gestaltungsspielraum, er ist lediglich an verfassungsrechtliche Schranken gebunden.57 Was das Arbeitsrecht nun anbelangt, glauben viele, dass „die Privatautonomie (grundsätzlich) nicht geeignet ist, die Interessen der Arbeitsvertragsparteien sachgerecht auszugleichen und eine ausgewogene Regelung des Arbeitsverhältnisses zu schaffen.“58 Die Ursache dafür wird darin gesehen, dass der Arbeitnehmer in aller Regel auf die Erlangung und den Erhalt einer Arbeitsstelle angewiesen ist, während der Arbeitgeber aus dem „Pool“ der Ar_____________ 53

- Dazu grundlegend Oftinger, Die Vertragsfreiheit, in: Juristische Fakultäten der schweizerischen Universitäten, Die Freiheit des Bürgers im schweizerischen Recht [FG Schweizerische Bundesverfassung], 1948, 315 (316). 54 U. Hofmann, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht. Über den Schutz des Arbeitnehmers durch zwingendes Recht, 1985, 29. 55 - Siehe dazu § 4 Nahversorgungsgesetz bzw § 3 Eisenbahnbeförderungsgesetz für Österreich, § 22 Personenbeförderungsgesetz für die Bundesrepublik Deutschland sowie Artikel 3 Transportgesetz für die Schweiz. 56 M.H. Kunz, Das absolut zwingende Recht des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag, 1970, 7. 57 - Diese wären zum Beispiel überschritten, wenn es eine Pflicht gäbe, Wohnungen zu vermieten, ohne sie selbst nutzen zu können (Mietrecht), oder wenn jeder, der einen anderen beschäftigt, auch verpflichtet wäre, alle übrigen, die sich bei ihm bewerben, unabhängig von seinen finanziellen und sonstigen Möglichkeiten zu beschäftigen (Arbeitsrecht). 58 U. Hofmann, Das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, ArbR 1985, 29.

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beitssuchenden stetigen Nachdrang hat und darüber hinaus aus ökonomischen Gründen dazu trachtet, möglichst wenige Arbeitnehmer zu beschäftigen bzw Arbeitnehmer abzubauen.59 Fälle, in denen der Arbeitnehmer – beispielsweise aufgrund seiner Qualifikation – sich seinen Arbeitgeber, seine Entlohnung, die Art und den Zeitpunkt eines Arbeitsplatzwechsels jederzeit aussuchen kann, werden als Ausnahmeerscheinungen eingestuft und stehen der Betrachtungsweise des Arbeitnehmers als typischerweise unterlegenen Vertragspartner nicht entgegen. Im Arbeitsrecht besteht grundsätzlich kein Kontrahierungszwang – dh niemand ist verpflichtet, gegen seinen Willen einen anderen zu beschäftigen –, sondern lediglich die Inhalts- oder Gestaltungsfreiheit sowie die Endigungsfreiheit sind eingeschränkt. Diese Einschränkung ist eine weitgehende. Eine Vielzahl von Autoren meint, dass die Gestaltung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr primär durch den Arbeitsvertrag, sondern zunehmend durch andere Rechtsquellen, insbesondere durch zwingende gesetzliche Regelungen, Kollektivverträge und Betriebsvereinbarungen erfolgt.60 Beim Kollektivvertrags- oder Tarifvertragssystem sowie bei Betriebsvereinbarungen findet sich jedoch der Vertragsgedanke wieder: Die Ausverhandlung von Arbeitsbedingungen – insbesondere von Mindestentgelten – in Kollektiv- oder Tarifverträgen erfolgt zwar nicht durch die Parteien des Arbeitsvertrags selbst, sondern wird auf eine „höhere“ Ebene verlagert. Durch den Zusammenschluss von Arbeitnehmern zu Verbänden bzw durch die Einbeziehung gesetzlicher Interessenvertretungen steht den Arbeitgebern kein „schwaches“ Individuum, sondern ein durchaus über Macht verfügender Verband oder eine interessengeleitete gesetzliche Vertretung gegenüber. Der Verlust an Privatautonomie, den der einzelne Arbeitnehmer durch diese Interessenausübung durch den Verband bzw durch die gesetzliche Interessenvertretung erleidet, führt insgesamt dazu, dass die globalen – dh alle Arbeitnehmer betreffenden – Interessen leichter durchsetzbar werden.61 _____________ 59

- Das sog Wirtschaftlichkeitsprinzip besagt, dass entweder mit einem möglichst geringen Mitteleinsatz ein bestimmter Erfolg oder mit einem bestimmten Mitteleinsatz ein größtmöglicher Erfolg erzielt werden soll. 60 - Explizit Rehbinder, a.a.O., 51f, der gleichzeitig in der Revision des schweizerischen Obligationenrechts zu Beginn der 70er Jahre eine vorsichtige Wiederannäherung des Arbeitsrechts an das allgemeine Zivilrecht sieht (ebendort, 23). Auch in der Bundesrepublik Deutschland und in Österreich wird vielfach eine „Zurücknahme“ des Arbeitsrechts gefordert. 61 - Dieser Vorteil für die Arbeitnehmer ist zunächst keiner für die Arbeitgeber. Doch kann sich das Vorhandensein von Arbeitnehmervertretungen für den Arbeitgeber insofern positiv auswirken, als er es nur mehr mit einem und nicht mehr mit einer Vielzahl von Vertragspartnern zu tun hat (- bei der Entgeltfrage liegt der Vorteil darin, dass man im Verhältnis Arbeitgeber – Arbeitnehmer regelmäßig nur mehr darüber sprechen muss, ob die Entlohnung zum kollektivvertraglichen Mindestsatz oder zu einem höheren Satz erfolgen soll).

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Die Vielzahl an Einschränkungen der Vertragsfreiheit, insbesondere der Inhalts- oder Gestaltungsfreiheit, hat dazu geführt, dass man die an anderer Stelle geschaffenen gesetzlichen Bestimmungen, die ebenfalls Ungleichgewichtslagen betreffen, nicht auf den Arbeitsvertrag anwenden wollte. So sah beispielsweise das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (kurz: AGBG) in der Bundesrepublik Deutschland in seinem § 23 Abs 1 vor, dass es auf Verträge auf dem Gebiet des Arbeitsrechts keine Anwendung findet. Begründet wurde diese rechtspolitische Entscheidung des Gesetzgebers damit, dass es für Arbeitnehmer bereits ein hinreichend ausdifferenziertes Schutzsystem gäbe und der in diesem Gesetz aufgestellte Schutz für Arbeitnehmer nicht nötig sei.62 In Österreich ist § 864a ABGB, welcher sich mit Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern auseinander setzt, nicht in das Konsumentenschutzgesetz (kurz: KSchG), sondern in das Stammgesetz aufgenommen worden. Da das österreichische Konsumentenschutzgesetz gemäß § 1 Abs 4 KSchG ebenfalls auf Arbeitsverträge nicht anwendbar ist, hätte eine Aufnahme in dieses Gesetz bedeutet, dass die genannte Bestimmung für Arbeitsverträge keine direkte Geltung erlangt hätte. In der Schweiz wurde die AGB-Problematik bislang in keinem eigenen Gesetz geregelt. Obwohl das Arbeitsrecht in der österreichischen, deutschen und schweizerischen Rechtsordnung jeweils eine hohe Regelungsdichte sowie ein hohes Schutzniveau aufweist, gilt es zweierlei zu bedenken: Zum einen dürfen gesetzliche Schutzvorschriften, welche außerhalb der arbeitsrechtlichen Gesetze oder außerhalb der dem Arbeits- oder Dienstvertrag gewidmeten Teile der bürgerlich-rechtlichen Stammgesetze in die Rechtsordnung eingefügt werden, nicht vorschnell als für das Arbeitsrecht unbeachtlich abgelehnt werden, nur weil dort ein ausdifferenziertes Schutzsystem bereits existiert.63 Zum anderen ist seit längerer Zeit in der Praxis eine Tendenz zur „Flucht“ aus dem Arbeitsrecht zu bemerken. 64 Personen, die den Schutz des Arbeitsrechts eigentlich nötig hätten, kommen nicht (mehr) in dessen Genuss. Zwar wird in diesem Zusammenhang häufig von „freien“ Dienstnehmern gesprochen, doch wird dabei übersehen, dass diese wirtschaftlich meist sehr schwach gestellten Personen nicht nur keiner oder nur einer geringeren Weisungsunterworfenheit un_____________ 62

- Dazu für alle J. Becker in Bamberger/Roth, BGB-Kommentar I, 2003, § 310 Rz 34, 1174. 63 - Dies hat der deutsche Gesetzgeber für die im Arbeitsrecht in Verwendung stehenden Vertragsformblätter erkannt und eine Umgestaltung der gesetzlichen Vorschrift mit der Schuldrechtsreform vollzogen (siehe § 310 BGB nF). 64 - Grundlegend dazu bereits Firlei, Flucht aus dem Arbeitsrecht, DRdA 1987, 271ff und 411ff.

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terliegen, sondern auch „frei“ von den „Wohltaten“ des Arbeitsrechts (Kündigungsschutz, Abfertigung, Urlaub, etc) sind. 65 Zugegebenermaßen haben sich die Umstände für die Arbeitnehmer seit dem 18. und 19. Jahrhundert deutlich verbessert. Insbesondere der höhere Qualifizierungs- und Ausbildungsgrad vieler Arbeitnehmer hat dazu geführt, dass ihre Mitwirkung im arbeitsteiligen Produktionsprozess nicht ohne weiteres jederzeit substituierbar ist. An der grundsätzlichen Ungleichgewichtslage zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat sich jedoch nichts geändert. Sie ist für das Arbeitsverhältnis weiterhin typisch. Dies bedeutet nun nicht, dass man einzelne Bestimmungen des geltenden Arbeitsrechts nicht auf ihre „Zeitgemäßheit“ hinterfragen darf. Doch gilt es anzuerkennen, dass der Gesetzgeber einen beachtlichen Gestaltungsspielraum bei der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses besitzt. Selbst wenn ein weitgehender Abbau des arbeitsrechtlichen Schutzsystems möglich ist, so ist er verfassungsmäßig doch nicht geboten. Unterschiede in den Arbeitsrechtsordnungen Österreichs, der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz erklären sich primär aus unterschiedlichen rechtspolitischen Zielvorstellungen, Umsetzungsstärken und Kompromissfähigkeiten, denn aus unterschiedlichen Vorstellungen über Funktion und Aufgabe des Arbeitsrechts. Die für das Arbeitsverhältnis typische Ungleichgewichtslage zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist Ausgangspunkt für die Sonderbehandlung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche. Die Auffassung, dass der Arbeitgeber – wenn er will, dass der Arbeitnehmer auf ihm zustehende Ansprüche verzichtet – „die Karten auf den Tisch legen soll“66, hilft zwar in all jenen Fällen, in denen der Arbeitnehmer bislang nicht erkannte, dass er mit seiner Unterschrift unter eine vom Arbeitgeber vorgelegte Erklärung sich _____________ 65 - Nach ständiger höchstgerichtlicher Judikatur sind in Österreich jene arbeitsrechtlichen Normen, die vom persönlichen Abhängigkeitsverhältnis des Arbeitnehmers ausgehen und den Schwächeren schützen sollen, auf den freien Dienstvertrag grundsätzlich nicht analog anwendbar. Anders hingegen die Situation in der Schweiz, wo das Bundesgericht zu einer analogen Anwendung zwingender arbeitsrechtlicher Vorschriften bei Vorliegen eines wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnisses tendiert (so zum Beispiel für den Fall eines Franchisenehmers in BG 26.03.1992, 4C.326/1991, BGE 118 II 157ff = JT 1993 I 648ff = JAR 1994, 109ff). – Rechtspolitisch wird die österreichische Situation von vielen – zu Recht – als unbefriedigend empfunden. Mit der Erstreckung der Verpflichtung zur Ausstellung eines Dienstzettels auch auf freie Dienstnehmer wurde per 1. August 2004 de lege lata ein erster Schritt in die richtige Richtung gesetzt (siehe § 1164a ABGB). 66 - In diesem Sinne Grunsky, Besprechung der E BAG 3.5.1979, 2 AZR 679/77, AP Nr 6 zu § 4 KSchG, dem der fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts in einer Entscheidung aus dem Jahr 1980 – auch in der Diktion – folgt (BAG 20.08.1980, 5 AZR 759/78, AP Nr 3 zu § 9 LohnFG = EzA § 9 LohnFG Nr 7). Diese Auffassung ist nicht unumstritten (dazu ausführlich unter Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland).

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seiner Ansprüche begibt, löst jedoch nicht das Problem, dass der Arbeitnehmer aus Angst, seinen Arbeitsplatz zu verlieren, auf ihm zustehende Ansprüche bewusst verzichtet. Da der Gesetzgeber einen beachtlichen Gestaltungsspielraum bei der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses besitzt, steht es ihm frei, sich nicht mit dem zur Verfügung stehenden Instrumentarium des Bürgerlichen Rechts (Irrtumsanfechtung, Abgrenzung Wissens-/ Willenserklärung, etc) zufrieden zu geben, sondern den Verzicht auf arbeitsrechtliche Ansprüche eigens zu regeln und dem Arbeitnehmer nicht nur die Entstehung gewisser Ansprüche, sondern auch deren Realisierung zu sichern. Die Gesetzgeber in der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz haben dies auch getan. In Österreich fehlt es – mit Ausnahme von § 20 HGHAG – an einer expliziten gesetzlichen Regelung. Eine vielfach behauptete „Entmündigung des Arbeitnehmers“ kann in einer – zeitlich begrenzten – Beschränkung der Verzichtbarkeit (unabdingbarer) arbeitsrechtlicher Ansprüche nicht gesehen werden.67

2. Die Rechtsnatur von Verzicht und Vergleich Unter Verzicht wird die Aufgabe eines Rechts68 durch den Berechtigten ohne seine Übertragung auf einen anderen Inhaber verstanden.69 Im Bereich des Schuldrechts wird der Verzicht Erlass oder Erlassvertrag genannt und bedarf – jedenfalls nach der gegenwärtigen herrschenden Auffassung – der Zustimmung des Verpflichteten. Das Vertragsprinzip wurde zwar wiederholt kritisiert und die Zulässigkeit des einseitigen Forderungsverzichts de lege ferenda gefordert. Es hat sich jedoch sowohl in der österreichischen als auch in der deutschen und in der schweizerischen Rechtsordnung bis heute behauptet. Insbesondere der Umstand, dass der Schuldner durch den Verzicht des Gläubigers nur profitiere und nicht belastet werde, wurde als Argument für eine ausschließliche Berücksichtigung des Gläubigerwillens angeführt. Da eine Zustimmung des Schuldners zum Verzichtsangebot des Gläubigers nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend erfolgen kann, _____________ 67 - Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass das „Entmündigungs“-Argument gewöhnlich nicht von den „entmündigten“ Arbeitnehmern oder deren Vertretern, sondern von anderer Seite vorgebracht wird. 68 - Die Begriffe Recht, Anspruch und Forderung werden häufig synonym verwendet. Dies ist methodisch nicht ganz „sauber“. Für die vorliegende Arbeit soll jedoch mit dem Hinweis, dass eine Forderung nur eine besondere Art von Recht ist – nämlich ein obligatorisches, welches nur zwischen zwei oder mehreren Personen gilt –, das Auslangen gefunden werden. 69 - Für Österreich beispielsweise Klang in Klang VI2, 525, für die Bundesrepublik Deutschland ähnlich bereits Walsmann, Der Verzicht. Allgemeine Grundlagen einer Verzichtslehre und Verzicht im Privatrecht, 1912, 41f sowie für die Schweiz Rehbinder in Gmür (Begr.), Berner Kommentar VI/2/2/2, 1992, Art. 341 OR Rz 2, 254.

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werden an die Zustimmungserklärung von vielen nur geringe Anforderungen gestellt.70 Dies ist in den Fällen, in denen der Gläubiger dem Schuldner ein explizites Verzichtsangebot stellt, unproblematisch. Anders ist es jedoch, wenn man ein stillschweigendes Verzichtsangebot des Gläubigers konstruieren will, weil der Gläubiger auf die Aufforderung des Schuldners, ihm seine Schuld zu erlassen, nicht oder nicht umgehend reagiert oder weil der Gläubiger seine Ansprüche nicht sofort geltend macht.71 Der Erlass ist in allen drei Rechtsordnungen – wenn auch eher dürftig – geregelt: Für Österreich besagt § 1444 ABGB, dass in allen Fällen, in denen der Gläubiger berechtigt ist, sich seines Rechts zu begeben, er demselben zum Vorteil seines Schuldners entsagen kann und dadurch die Verbindlichkeit des Schuldners ihm gegenüber aufhebt. Er kann auf sein Recht ganz oder – wenn das Recht teilbar ist – zum Teil verzichten. Wird ein teilweiser Erlass davon abhängig gemacht, dass der Rest der Schuld binnen einer bestimmten Frist bezahlt wird, handelt es sich um einen Fall eines bedingten Verzichts. Ob, wie und in welchem Umfang auf einen Anspruch verzichtet wird, ist grundsätzlich nach dem objektiven Erklärungswert des Verzichtsangebots des Gläubigers zu bestimmen.72 Erfolgt der Verzicht ohne Gegenleistung des Schuldners – ist er also unentgeltlich –, so sind zwar die Bestimmungen der §§ 914 – 916 ABGB (Auslegungsregeln bei Verträgen), nicht aber jene der §§ 918ff ABGB (Allgemeine Bestimmungen über entgeltliche Verträge und Geschäfte) auf ihn anzuwenden. „Die unentgeltlichen Geschäfte haben ferner eine ‚geringere Bestandsgarantie’“73. Ob der unentgeltliche Verzicht – wie § 1381 ABGB ausführt – wirklich stets eine Schenkung darstellt, ist in der österreichischen Lehre _____________ 70 - Die Konsequenzen dieser Auffassung beschreibt Klang in Klang VI2, 531 wie folgt: „Das – gemeint: die Zulässigkeit stillschweigender Annahmen von Verzichtsangeboten – mindert die Bedeutung des Erfordernisses der Annahme des Verzichtes durch den Schuldner ganz wesentlich und drückt es fast zur Bedeutungslosigkeit herab, wenn man davon ausgeht, daß eine Annahmeerklärung nach der Verkehrssitte überhaupt nicht zu erwarten ist.“ 71 - Es gilt folglich zwischen einer stillschweigenden Annahme eines Verzichtsangebots und einem stillschweigenden Verzichtsangebot zu unterscheiden! „Der Wille, auf einen Anspruch (unentgeltlich) zu verzichten, ist nicht zu vermuten“ (für viele Bürger, Verzicht auf arbeitsrechtliche Ansprüche, AR-Blattei, 1976, B III), während der Wille, eine Schuld erlassen zu bekommen, durchaus vermutet werden kann (zur Frage stillschweigender Verzichte – genauer: stillschweigender Verzichtsangebote – von Arbeitnehmern bezüglich einzelner oder aller ihrer Ansprüche gegen ihre Arbeitgeber weiter unten bei den Länderdarstellungen). 72 - Zur Frage, ob anders vorzugehen ist, wenn der Arbeitgeber (als Schuldner) dem Arbeitnehmer (als Gläubiger) eine vorformulierte Verzichtserklärung zur Unterschrift vorlegt, weiter unten in diesem Kapitel. 73 Koziol/ Welser, Grundriss I12, 2002, 106, mit dem Hinweis, dass gemäß § 901 ABGB der Motivirrtum bei unentgeltlichen Geschäften – anders als bei entgeltlichen – beachtlich ist.

Die Rechtsnatur von Verzicht und Vergleich

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umstritten.74 Unstrittig ist hingegen, dass der Verzicht auch entgeltlich erfolgen kann.75 Da in der österreichischen Rechtsordnung zwischen Verpflichtungsund Verfügungsgeschäften unterschieden wird, ist nach der Einordnung des Verzichts zu fragen: Nach einhelliger Ansicht ist der Verzicht ein Verfügungsgeschäft. Aufgrund des Prinzips der kausalen Transaktion bedarf er eines gültigen Titels. „Als solcher kommen für den entgeltlichen Verzicht Austausch oder Streitbereinigung […] sowie für den unentgeltlichen Verzicht Schenkung in Betracht.“76 Verzichtbar sind grundsätzlich nur Rechte, über die der Gläubiger verfügen kann. Neben bestimmten Familien- und Sachenrechten sind auch einige schuldrechtliche Ansprüche nicht oder nur eingeschränkt verzichtbar.77 Letztlich ist es eine Entscheidung des Gesetzgebers, welche (schuldrechtlichen) Ansprüche er dem Gläubiger erhalten will und welche der Gläubiger – entschädigungslos – aufgeben kann. In der Bundesrepublik Deutschland ist der Erlass in § 397 BGB geregelt: Danach soll das Schuldverhältnis erlöschen, wenn der Gläubiger dem Schuldner durch Vertrag die Schuld erlässt. Diese Gesetzesformulierung ist irreführend, da nicht zwischen dem Schuldverhältnis einerseits und den einzelnen Ansprüchen aus dem Schuldverhältnis andererseits unterschieden wird. Während das Schuldverhältnis als Ganzes beispielsweise durch Kündigung oder durch Aufhebungsvertrag sein Ende findet, lässt der Erlass einer einzelnen Forderung das (Arbeits-)Verhältnis sehr wohl bestehen.78 Der Erlass in der Bundesrepublik Deutschland ist – wie in Österreich – ein Verfügungsgeschäft.79 Im Gegensatz zum Erlass hierzulande ist der deutsche Erlass jedoch abstrakt. Er bedarf zu seiner Rechtswirksamkeit keines gültigen Verpflichtungsgeschäfts.80 Nur: Fehlt es an einem solchen gültigen Verpflich_____________ 74

- Gegen eine Schenkung beispielsweise Klang in Klang VI2, 526. Eine Mittelposition vertrat Ehrenzweig (Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts II/12, 1928, 355), der eine Schenkung nur dann annahm, „wenn er – gemeint: der Erlassvertrag – in dieser Absicht vereinbart ist“. 75 - Damit ein Verzicht vorliegt, muss der Gläubiger jedenfalls weniger erhalten als ihm eigentlich zustünde. 76 Harrer/Heidinger in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB VII2, 1997, § 1444 Rz 5, 658. 77 - Aus dem Mietrecht beispielsweise die Rechte, die dem Mieter aus § 1090 ABGB (Mietzinsbefreiung bei Untauglichkeit des Bestandobjekts) und aus § 1117 ABGB (Aufhebung des Mietvertrags wegen Gesundheitsschädlichkeit der vermieteten Wohnräume) zustehen. Grundsätzlich gelten Forderungsrechte aber als verzichtbar (für viele Dullinger in Rummel, ABGB-Kommentar II/33, 2002, § 1444 Rz 1, 526). 78 - In diesem Sinne für alle Schlüter in Rebmann/Säcker/Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch IIa4, 2003, § 397 Rz 7, 2492. 79 - Dazu beispielsweise Dennhardt in Bamberger/Roth, BGB-Kommentar I, 2003, § 397 Rz 2, 1480. 80 - Die Loslösung des Verfügungsgeschäfts vom zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft „ist eine Eigentümlichkeit des deutschen BGB, die die meisten anderen

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tungsgeschäft, kann die erlassene Forderung gemäß §§ 812ff BGB kondiziert werden.81 Unwirksam ist ein Verzicht, wenn der Gläubiger über das Recht, auf das verzichtet werden soll, nicht verfügen kann. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der „Verzichtende“ nicht (mehr) Rechtsinhaber ist oder wenn der Verzicht auf Grund der besonderen Schutzwürdigkeit des Gläubigers untersagt wird. Letzteres ist – wie in Österreich – letztlich eine Entscheidung des Gesetzgebers. In der Schweiz ist der Erlass in Artikel 115 OR geregelt, ohne dass der Erlass im Text oder in der Überschrift als solcher bezeichnet würde. Dieser Gesetzesbestimmung zufolge kann eine Forderung durch Übereinkunft ganz oder zum Teil aufgehoben werden. Der Erlass stellt – gleich wie in Österreich und in der Bundesrepublik Deutschland – ein Verfügungsgeschäft dar. Ihm „liegt regelmäßig eine schuldrechtliche Vereinbarung zugrunde […]. Im Verhältnis zu dieser ist der Erlass jedoch abstrakt. Dies bedeutet, dass er auch dann wirksam ist, wenn der zugrunde liegende schuldrechtliche Vertrag nicht besteht. In diesem Fall steht dem erlassenden Gläubiger ein Bereicherungsanspruch zur Verfügung, mit dem er die Wiederbegründung der ursprünglichen Forderung verlangen kann.“82 Wie in den beiden anderen Rechtsordnungen gilt der Erlass einer oder mehreren Forderungen, nicht jedoch dem Schuldverhältnis als solchem.83 Der Erlass unterliegt nach Artikel 115 OR dem Grundsatz der Formfreiheit.84 Einem Erlass sind in der Schweiz nicht sämtliche schuldrechtlichen Ansprüche (jederzeit) zugänglich. Offenbar bestehen diesbezüglich rechtspolitische Vorbehalte.85 Unter Vergleich versteht man einen Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit über den Bestand oder den Umfang eines Rechts oder eines Rechtsverhältnisses im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird. _____________

Rechtsordnungen nicht kennen“ (Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts7, 1989, 327). 81 - Der Schuldner wäre rechtsgrundlos bereichert. Diese Bereicherung gilt es rückgängig zu machen (dazu für viele Grüneberg in Palandt, BGB-Kommentar65, 2006, § 397 Rz 8, 583: „Fehlt der RGrd od fällt er weg, besteht nach § 812 ein Anspr auf Wiederbegründg der Fdg in gehör Form“). 82 Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht AT, 1998, 416, 79.04 (Hervorhebungen im Original). 83 - Der Aufhebungsvertrag hat nach schweizerischem Recht keine eigene gesetzliche Grundlage. Er wird zumeist – sei es direkt, sei es analog – ebenfalls auf Artikel 115 OR gestützt (dazu Portmann, Der Aufhebungsvertrag im Individualarbeitsrecht, in: Harrer/ Portmann/ Zäch, Besonderes Vertragsrecht – aktuelle Probleme [FS Honsell], 2002, 355 (356f)). 84 - Dies ist in § 1444 ABGB sowie in § 397 BGB nicht ausdrücklich erwähnt. 85 - In diesem Sinne hinsichtlich des Verbots des Artikel 341 OR, auf unabdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und innerhalb eines Monats nach dessen Beendigung zu verzichten, Rehbinder in Gmür (Begr.), Berner Kommentar VI/2/2/2, 1992, Art. 341 OR Rz 2, 255.

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Mit dem Vergleich „wird an die Stelle einer streitigen oder zweifelhaften Verbindlichkeit eine (neue) feststehende (gesetzt)“86. Obwohl der Vergleich sich in der Praxis größter Beliebtheit erfreut, ist die Rechtsnatur des Vergleichs bis heute nicht unumstritten. Während viele den Vergleich als Verpflichtungsgeschäft ansehen, halten ihn andere für ein Verfügungsgeschäft. Dritte meinen, dass „je nach Gegenstand und Inhalt d[ies]er Regelung […] der Vergleich reines Verfügungsgeschäft, reines Verpflichtungsgeschäft oder ein aus beiden Elementen zusammengesetztes Rechtsgeschäft sein (kann)“87. Das Fehlen einer einheitlichen Auffassung zum Vergleich „bedeutet (jedoch) keine dogmatische Beliebigkeit im Sinne eines ‚anything goes’“88, sondern erfordert einen besonders sorgsamen Umgang mit diesem Rechtsinstitut. Ausgangspunkt für jeden Einordnungsversuch sind die gesetzlichen Bestimmungen zum Vergleich, soweit sie vorhanden sind. Dazu oder – bei Fehlen expliziter gesetzlicher Bestimmungen – an deren Stelle tritt das von der Rechtsordnung vorausgesetzte Vorverständnis. In Österreich ist der Vergleich in den §§ 1380 – 1391 ABGB geregelt: Danach ist der Vergleich ein Neuerungsvertrag, durch den streitige oder zweifelhafte Rechte dergestalt bestimmt werden, dass sich jede Partei verpflichtet, wechselseitig etwas zu geben, zu tun oder zu unterlassen. Als Neuerungsvertrag wirkt ein Vergleich unmittelbar auf ein bereits bestehendes Recht ein.89 Möglich ist, dass das Recht – bei objektiver Betrachtung – in Wirklichkeit gar nicht besteht, der Vergleich sohin eine Schuld schafft, wo vorher keine existierte. Insofern unterscheidet sich der Vergleich von den anderen Formen des Neuerungsvertrags und der Schuldänderung.90 Da dem Vergleich eine Bereinigungswirkung zukommen soll, ist im Bürgerlichen Recht der Rückgriff auf die Situation vor Vergleichsabschluss grundsätzlich nicht erlaubt. Dies gilt jedoch nur insoweit, als es sich um die strittigen oder als zweifelhaft angesehenen Punkte (sog caput controversum) und nicht um den von beiden Parteien dem Vergleich als feststehend zugrunde gelegten Sachverhalt (sog caput non controversum) handelt.91 § 1385 ABGB spricht zwar davon, dass ein Irrtum den Vergleich nur insoweit ungültig – gemeint: anfechtbar – mache, als er die Wesen_____________ 86

Wolff in Klang VI2, 274. Staudinger/Marburger (2002), § 779 Rz 41, 26. 88 Bork, Der Vergleich, 1988, 139. 89 - Zur Erinnerung: „Verfügungsgeschäfte sind Rechtsgeschäfte, die unmittelbar auf ein bestehendes Recht einwirken, indem sie es übertragen, aufheben oder beschränken“ (Koziol/Welser, Grundriss I12, 2002, 107; Hervorhebung im Original). 90 - So wie hier Ertl in Rummel, ABGB-Kommentar II/33, 2002, § 1380 Rz 2, 142. 91 - Beispiel: Bei einer Jagd wird A angeschossen. B, der zum Zeitpunkt der Verletzung des A einen Schuss in die Richtung von A abgegeben hat, wird für den Täter gehalten. A und B streiten in der Folge über die Höhe des Schmerzengeldes, ohne dass sie die Täterschaft von B in Zweifel ziehen. Letztlich einigen sie sich auf einen bestimmten Betrag. Nachträglich stellt sich heraus, dass nicht A die Verletzung des B, sondern ein Dritter verursacht hat. 87

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heit der Person oder die Wesenheit des Gegenstands betrifft. Diese Bestimmung ist jedoch dahin gehend (weit) auszulegen, dass jeder wesentliche Umstand, der die Vergleichsgrundlage betrifft, relevant ist.92 Das Verhältnis zu den Regelungen über die Irrtumsanfechtung nach §§ 871 – 874 ABGB ist noch nicht hinreichend geklärt. Während „ein Teil der (Lehre und der) Rsp fordert […], daß die Voraussetzungen des § 871 vorliegen müssen“93, um einen Vergleich erfolgreich anfechten zu können, sehen andere in § 1385 ABGB eine lex specialis, die die allgemeinen Irrtumsregelungen verdrängt. Anfechtungen wegen List oder Drohung nach § 870 ABGB bleiben – nach beiden Auffassungen – möglich, selbst „wenn sie sich auf verglichene Punkte beziehen“94. Der Umfang eines Vergleichs richtet sich nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien, „wobei aufgrund der Vertrauenstheorie der objektive Erklärungswert entscheidet.“95 Eine Einbeziehung aller nur irgendwie mit dem Vergleichsgegenstand in Zusammenhang stehenden Rechte, an die die Vertragsparteien zwar nicht dachten, aber denken hätten können, ist nicht zu vermuten.96 Der Vergleich ist ein entgeltliches Rechtsgeschäft, auf das die Bestimmungen über die laesio enormis (Verkürzung über die Hälfte) aufgrund der ausdrücklichen Anordnung von § 1386 ABGB keine Anwendung findet. Das gegenseitige Nachgeben der Vertragsparteien ist zwar für den Vergleich charakteristisch, das Ausmaß des Nachgebens ist jedoch nicht entscheidend. Leistung und Gegenleistung müssen einander – zumindest für das Bürgerliche Recht – nicht, auch nicht annähernd entsprechen. Bei der Einbeziehung unabdingbarer (arbeitsrechtlicher) Ansprüche – sofern man dies überhaupt zulässt – ist jedoch Vorsicht geboten: Der Umstand, dass der Gesetzgeber bestimmte Ansprüche der Disposition durch die Parteien gänzlich entzogen hat oder die Verfügung über sie sich für den Berechtigten als günstiger zu erweisen hat, muss sich im Inhalt des Vergleichs niederschlagen. Dabei könnte zu unterscheiden sein, ob die unabdingbaren Ansprüche, die in den Vergleich einbezogen werden sollen, zweifelhaft oder (lediglich) strittig sind.97 Vergleiche, die _____________ 92 - „Es liegt wohl am Wortlaut des § 1385 ABGB, daß er immer noch Probleme bereitet“ (Schwendinger, Der zivilrechtliche Vergleich – ausgewählte Probleme, 1991, 108). 93 Harrer/Heidinger in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB VII2, 1997, § 1385 Rz 5, 457. 94 Koziol/Welser, Grundriss II12, 2001, 112. 95 Harrer/Heidinger in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB VII2, 1997, § 1380 Rz 28, 450. – Wie vorzugehen ist, wenn der Vergleichstext von einem der beiden Vertragsparteien (Arbeitgeber) vorformuliert wird und der andere (Arbeitnehmer) de facto keine Chance hat, seine Vorstellungen berücksichtigt zu wissen, weiter unten in diesem Kapitel. 96 - Zum Teil anderer Ansicht der OGH hinsichtlich arbeitsrechtlicher Vergleiche, die anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschlossen wurden (dazu ausführlich unter Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht). 97 - Sind sie subjektiv zweifelhaft, so kann durch die Erforschung der objektiven Lage die Ungewissheit in vielen Fällen beseitigt werden. Sind die Ansprüche strittig,

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vor Gericht geschlossen werden, sind gemäß den verfahrensrechtlichen Bestimmungen Exekutionstitel. In der Bundesrepublik Deutschland ist der Vergleich in einem einzigen Paragraphen geregelt: § 779 BGB definiert den Vergleich als einen Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird. Im Gegensatz zur Begriffsbestimmung in Österreich ist der Vergleich nach deutschem Recht nicht notwendigerweise ein Neuerungsvertrag. Dieser lässt das Recht oder Rechtsverhältnis insoweit unberührt, als „Nebenpflichten, Einwendungen und Einreden aus dem alten Schuldverhältnis […] bestehen (bleiben), soweit nicht die Vergleichsregelung sich (auch) auf sie erstreckt“98. Wie in Österreich erfordert der Vergleich in der Bundesrepublik Deutschland ein gegenseitiges Nachgeben. Die Anforderungen daran sind – ähnlich dem Vergleich hierzulande – äußerst gering. Eine Schmälerung des Vermögens wird nicht verlangt.99 Teilweise wird in jeglichem gegnerfreundlichen Verhalten ein Nachgeben gesehen.100 Selbst darin, dass ein Gläubiger gegen die Anerkennung seines Anspruchs auf die Erwirkung eines Exekutionstitels verzichtet, wird ein Vergleich gesehen.101 Häufig wird zwischen einem Rechts- und einem Tatsachenvergleich unterschieden, je nachdem ob der Streit oder die Ungewissheit in der rechtlichen Beurteilung eines feststehenden Sachverhalts oder in einem zweifelhaften oder strittigen Sachverhalt liegt.102 Von einem _____________

so ist die Berechtigung der Bestreitung zu hinterfragen („Es ist beim Abschluß eines Vergleiches – insbesondere im Rahmen der Vergleichsgespräche – durchaus nichts Ungewöhnliches, wenn eine Partei das Bestehen von Ansprüchen behauptet, von welchen sie weiß, daß ihr diese nicht zustehen“ (Harrer/Heidinger in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB VII2, 1997, § 1385 Rz 6, 457)). 98 Habersack in Rebmann/ Säcker/ Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch V/34, 2004, § 779 Rz 33, 1045. 99 - So aber Schnorr von Carolsfeld, Beiträge zur Lehre vom Vergleich, 1929, 31: „Um feststellen zu können, ob eine solche Schmälerung (des Vermögens) vorliegt, müssen wir fragen: einerseits, wie hoch wäre das Vermögen des Behauptenden, wenn seine Behauptung vor Abschluß des Vergleiches als richtig zugrunde gelegt wird, andererseits wie hoch ist sein Vermögen nach Abschluß des Vergleiches.“ So formuliert, ginge es um eine potentielle, nicht jedoch um eine tatsächliche Vermögensschmälerung. Um eine tatsächliche Vermögensschmälerung ermitteln zu können, müsste beispielsweise im arbeitsgerichtlichen Verfahren untersucht werden, ob die behaupteten Ansprüche zu Recht bestehen. Der Richter hätte sich also auf ein Beweisverfahren einzulassen. 100 - In diesem Sinne Bork, a.a.O., 254. 101 - Nachweis bei Schwerdtfeger in Bamberger/ Roth, BGB-Kommentar II, 2003, § 779 Rz 16, 831. 102 - Diese Unterscheidung findet sich zum Teil auch in der österreichischen und in der schweizerischen Lehre. Relevant ist die Unterscheidung deshalb, weil man die beiden Vergleichsarten – vor allem hinsichtlich unabdingbarer arbeitsrechtlicher Ansprüche – unterschiedlich behandelt wissen will (dazu ausführlich bei den einzelnen Länderdarstellungen).

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„Vergleichsverzicht“ wird gesprochen, wenn sich ein Erlassvertrag die äußere Form eines Vergleichs gibt. Diese Kombination von einem Verzicht und einem Vergleich wird de lege lata durch § 4 Abs 4 TVG gestützt. Danach ist ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig. Auch wenn die dogmatische Trennung zwischen Verzicht und Vergleich durch eine solche Konstruktion nicht leichter wird, ist bei jedem „Vergleichsverzicht“ sowohl ein gegenseitiges Nachgeben als auch ein Streit oder eine Ungewissheit über den Bestand oder die Höhe eines Rechts oder eines Rechtsverhältnisses zu fordern. Gemeinsam ist den Rechtsinstituten des Verzichts und des Vergleichs, dass durch sie Ansprüche aufgegeben werden. Während bei einem Vergleich jedoch ein gegenseitiges Nachgeben erforderlich ist, reicht bei einem Verzicht ein einseitiges. Bei einem entgeltlichen Verzicht erhält der Verzichtende für seine Verzichtsleistung eine Gegenleistung.103 In der deutschen Rechtsordnung ist – wie in der österreichischen – die Irrtumsanfechtung für den Vergleich abweichend vom allgemeinen Recht geregelt. So bestimmt § 779 BGB, dass ein Vergleich unwirksam ist, wenn der nach seinem Inhalt als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht entstanden wäre.104 Ein Vergleich kann bei einem auffallenden Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung gemäß § 138 BGB nichtig sein. Für die Feststellung eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung kommt es nicht auf das Verhältnis der im Vergleich übernommenen beiderseitigen Verpflichtungen an, sondern auf das Verhältnis des gegenseitigen Nachgebens.105 Ein schematisches Abstellen auf eine Verkürzung um mehr als die Hälfte – wie in Österreich für die entgeltlichen Geschäfte mit Ausnahme des Vergleichs – ist nicht vorgesehen. Gerichtliche Vergleiche sind in der Bundesrepublik Deutschland ebenfalls Exekutionstitel. In der Schweiz ist der Vergleich als solcher nicht ausdrücklich geregelt, sondern seine Existenz vorausgesetzt.106 Für die schweizerische Rechtsordnung hat der Vergleich „eine eminent praktische Bedeutung“107. Das Bundes_____________ 103

- Fraglich könnte nun sein, ob dies als gegenseitiges Nachgeben einzustufen ist. Um als Verzicht zu gelten, muss der Verzichtende jedenfalls weniger erhalten, als ihm eigentlich zustünde! 104 - Zu den sich daraus ergebenden Problemen und Fragestellungen bereits ausführlich Hedemann, Der Vergleichsirrtum nach dem Recht des Deutschen Reiches, 1903 und Rietsch, Der besondere Voraussetzungstatbestand beim Vergleich, 1906. 105 - Vgl Habersack in Rebmann/Säcker/Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch V/34, 2004, § 779 Rz 57, 1056. 106 - „Der Vergleich wird im Gesetz da und dort erwähnt […], aber nirgends geregelt und stellt somit einen Innominatkontrakt dar“ (Meier-Hayoz, Berufung auf Irrtum beim Vergleich, SJZ 1953, 117). 107 Gauch, Der aussergerichtliche Vergleich, in: Forstmoser/Tercier/Zäch, Innominatverträge [FG Schluep], 1988, 3f.

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gericht beschreibt den Vergleich als „die durch gegenseitige Zugeständnisse zustande gekommene vertragliche Beseitigung eines Streites oder einer Ungewissheit über ein bestehendes Rechtsverhältnis“.108 Bei diesem Verständnis ist das gegenseitige Entgegenkommen für den Vergleich begriffswesentlich.109 Der Vergleich nach schweizerischem Recht ist grundsätzlich formfrei. Er bedarf nur dann einer besonderen Form, wenn er ein formbedürftiges Geschäft zum Inhalt hat. Die Anforderungen an das gegenseitige Nachgeben sind in der Schweiz – ähnlich wie in Österreich und in der Bundesrepublik Deutschland – gering. „Dass die Zugeständnisse der Parteien objektiv gleichwertig sind, bildet kein Begriffsmerkmal des Vergleiches.“110 Ob der Vergleich einen vollkommen zweiseitigen – synallagmatischen – Schuldvertrag darstellt, ist strittig. Die Einordnung ist wesentlich für die Beantwortung der Frage, ob eine Vertragspartei berechtigt ist, bei Verzug der anderen vom Vergleich zurückzutreten.111 Die Anfechtung eines Vergleichs wegen Irrtums wird – abweichend vom allgemeinen schweizerischen Obligationenrecht – dort nicht zugelassen, wo eine der Vergleichsparteien sich über den Bestand oder die Höhe eines Rechts oder Rechtsverhältnisses geirrt hat, dies gerade zweifelhaft oder strittig war und durch den Vergleich erledigt werden sollte.112 Ob gerichtliche Vergleiche Exekutionstitel darstellen oder nicht, bestimmt in der Schweiz das kantonale (Prozess-)Recht. Für den Abschluss eines Verzichts oder eines Vergleichs bedarf es sowohl in der österreichischen, in der deutschen als auch in der schweizerischen _____________ 108

BG 17.12.1969, C.161/1969, BGE 95 II 419 (423). - So bereits Meier-Hayoz, Vergleich, SJK 463 (1952), 1. 110 Gauch, a.a.O., 7, der – Larenz zum deutschen Vergleich zitierend – fortfährt: „Unerheblich ist sogar, ob jede Partei im Nachgeben der Gegenpartei (subjektiv) ein Äquivalent für die eigenen Zugeständnisse erblickt, oder ob es einem Beteiligten etwa nur um die Herstellung des Rechtsfriedens geht. Überhaupt dürfen an die Zugeständnisse keine weiter(e)n Anforderungen gestellt werden, als dass sie gegenseitig sind.“ 111 - Die Einordnungsfrage stellt sich selbstverständlich auch im österreichischen und im deutschen Recht: Während Welser den Vergleich als vollkommen zweiseitigen Vertrag ansieht und sohin der Auffassung ist, „daß der Rücktritt nach § 918 (ABGB) in Betracht kommt“ (Koziol/ Welser, Grundriss II12, 2001, 112), ist Schumacher (Schumacher, Der Rücktritt vom gerichtlichen Vergleich – Ein Beitrag zur Dogmatik des Vergleichs, JBl 1996, 627ff) der Ansicht, dass die Vergleichsabrede „in einem vollzogen wird“ (ebendort, 631), ein Rücktritt mangels Verzugs sohin grundsätzlich nicht möglich sei. In der Bundesrepublik Deutschland ist beispielsweise Bork (Bork, a.a.O., 416f) ein glühender Gegner der Rücktrittsidee während Habersack (Habersack in Rebmann/Säcker/Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch V/34, 2004, § 779 Rz 36, 1047) einer ihrer Verfechter ist. 112 - „Aus d[ies]er ungewißheits- und streiterledigenden Funktion des Vergleichs ergibt sich [aber], daß eine spätere Klärung über die irrige Auffassung der bestrittenen Punkte nicht zur Irrtumsanfechtung berechtigt“ (Meier-Hayoz, Berufung auf Irrtum beim Vergleich, SJZ 1953, 118). Dazu beispielsweise auch BG 11.07.1991, 5C.140/ 1989, BGE 117 II 218 (226). 109

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Rechtsordnung eines entsprechenden Willens der Vertragsparteien. Dieser Wille muss auf die Herbeiführung von Rechtsfolgen gerichtet sein und nach außen sichtbar in Erscheinung treten. Liegen diese Voraussetzungen vor, spricht man von einer Willenserklärung.113 Zwei oder mehrere aufeinander bezogene, sich ergänzende und fehlerfrei zustande gekommene Willenserklärungen machen einen gültigen Vertrag aus.114 Ansonsten liegt entweder keine Einigung – sog Dissens – oder eine mangelhafte Einigung vor. Eine mangelhafte Einigung kann zur Nichtigkeit oder zur Anfechtbarkeit des Vertrags führen. Bei jeder Willenserklärung muss es sich um die Erklärung des betreffenden Vertragspartners und nicht seines Gegenparts handeln. Dass der eine die Willenserklärung für den anderen vorformuliert, schadet – im Bürgerlichen Recht – in aller Regel noch nicht.115 Ebenso wenig ist erforderlich, dass die vorformulierte Erklärung vom anderen gelesen wird, um als dessen Willenserklärung zu gelten. Nimmt jemand bewusst in Kauf, eine schriftliche Erklärung, die ihm vorgelegt wird, ungelesen zu unterfertigen, obwohl er weiß oder wissen muss, dass ihm diese Erklärung zugerechnet wird, so kann er sich nicht nachträglich gegen eine Zurechnung aussprechen, nur weil er den Inhalt der Erklärung nicht kannte.116 Anders ist zu entscheiden, wenn der Erklärende vom Vertragspartner getäuscht wurde und glaubte, eine Erklärung bestimmten Inhalts zu unterschreiben, dies jedoch nicht zutraf. Im Schweigen – im Untätigbleiben auf ein Angebot, im Nichtgeltendmachen eines Anspruchs, etc – kann grundsätzlich noch keine Willenserklärung gesehen werden. _____________ 113 - Siehe dazu für alle die Definition von F. Bydlinski (F. Bydlinski, Willens- und Wissenserklärungen im Arbeitsrecht, ZAS 1976, 83) für Österreich: „Eine Willenserklärung ist eine Äußerung, die den Willen zum Ausdruck bringt, die Rechtslage zu gestalten“, jene von Larenz (Larenz, a.a.O., 333) für die Bundesrepublik Deutschland: „Es handelt sich bei diesen – gemeint: Willenserklärungen – um zur Kenntnisnahme durch andere bestimmte Äußerungen, durch die der Erklärende zu erkennen gibt, daß eine bestimmte Rechtsfolge – oder ein Komplex von Rechtsfolgen – nach seinem Willen eintreten sollen“ sowie für die Schweiz die Klarstellung von Schwenzer (Schwenzer, a.a.O., 145, 27.02; Hervorhebungen im Original): „Jede Willenserklärung besteht aus zwei Komponenten: dem (inneren) Willen einerseits und dem (äußerlich erkennbaren) Erklärungstatbestand andererseits.“ 114 - Grundlegend E.A. Kramer, Grundfragen der vertraglichen Einigung. Konsens, Dissens und Erklärungsirrtum als dogmatische Probleme des österreichischen, schweizerischen und deutschen Vertragsrecht, 1972. 115 - Für eine Mangelhaftigkeit der Erklärung müssten noch weitere Umstände – wie das Ausnützen einer Zwangslage oder das Fehlen der Möglichkeit, sich der Erklärung zu entziehen – hinzutreten. Ob die für das Arbeitsverhältnis typische Ungleichgewichtslage zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bereits ausreicht, um eine solche Zwangslage zu begründen, ausführlich unten bei den Länderdarstellungen. 116 - Für viele Oftinger, Die ungelesen unterzeichnete Urkunde und verwandte Tatbestände, in: Juristische Fakultät der Universität Basel, Aequitas und bona fides [FG Simonius], 1955, 263ff.

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Von der Willenserklärung ist die Wissenserklärung zu unterscheiden. Unter einer Wissenserklärung versteht man „die Äußerung einer Vorstellung über einen bestimmten Vorgang, ohne dass ihr die Absicht auf Herbeiführung von Rechtsfolgen zu entnehmen wäre“117. Wissenserklärungen haben grundsätzlich Bedeutung im Hinblick auf den Beweis rechtserheblicher Tatsachen. Ausnahmsweise „kann aber das Gesetz wie an sonstige Tatsachen [so] an bestimmte Wissenserklärungen bestimmte Rechtsfolgen knüpfen“118. Teilweise wird – etwas missverständlich – von „rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen“119 gesprochen und die Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit und die Stellvertretung auf die Wissenserklärung analog angewandt.120 „Eine Anfechtung wegen Irrtums kommt hingegen nicht in Betracht“121. Die Unterscheidung zwischen Willens- und Wissenserklärung bereitet im Einzelfall oftmals Probleme. Sie wird in verschiedenen Rechtsordnungen durchaus unterschiedlich gehandhabt.122 Der wichtigste Anwendungsfall einer Wissenserklärung ist jener der Quittung. In Österreich ist die Quittung in den §§ 1426ff ABGB geregelt: Danach hat der Schuldner Anspruch auf eine schriftliche Bestätigung der Leistungserbringung, wenn er seine Schuld ganz oder zum Teil erfüllt hat. Weigert sich der Gläubiger, Zug um Zug eine Quittung zu erteilen, so hat der Schuldner ein Zurückbehaltungsrecht. Hat der Schuldner vorab geleistet und verweigert ihm der Gläubiger nachträglich die Quittung, so kann der Schuldner gerichtlich gegen den Gläubiger vorgehen. Seine Klage kann der Schuldner „als Leistungsklage, wohl aber auch als den Untergang der Schuld beschreibende Feststellungsklage“123 gestalten. „Nach dem Gesetz braucht (d)er (Gläubiger) lediglich zu bescheinigen, welchen Betrag er erhalten hat. Keineswegs ist er zur Abgabe einer Erklärung verpflichtet, daß ihm weitere Ansprüche nicht zustünden.“124 Letzteres kommt in Österreich, in der Bun_____________ 117 W. Schwarz, Verzichtslehre und Wissenserklärung im Arbeitsrecht, DRdA 1984, 1. 118 F. Bydlinski, Willens- und Wissenserklärungen im Arbeitsrecht, ZAS 1976, 83. Als Beispiele für Wissenserklärungen, an die Rechtsfolgen geknüpft werden, gibt dieser Autor die Mängelrüge zur Einhaltung von Gewährleistungsansprüchen sowie die Schwangerschaftsmeldung für den besonderen Kündigungsschutz an. 119 Schwenzer, a.a.O., 146, 27.06 (Hervorhebung im Original). 120 - Dies ist nicht ganz unproblematisch. Da die Wissenserklärung häufig auch als „Vorstellungsmitteilung“ bezeichnet wird (zB Leitner, Rechtsprobleme um die Ausgleichsquittung, 1999, 8), stellt sich die Frage, wie sich jemand in seinen Vorstellungen vertreten lassen will. 121 Harrer/Heidinger in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB VII2, 1997, § 1426 Rz 5, 585. 122 - Zur Einordnung sog Lohnbefriedigungserklärungen (Österreich), Ausgleichsquittungen (Deutschland) sowie von Saldoquittungen (Schweiz) grundsätzlich sogleich sowie ausführlich unten bei den Länderdarstellungen. 123 Reischauer in Rummel, ABGB-Kommentar II/33, 2002, § 1426 Rz 6, 433. 124 W. Schwarz, a.a.O., 1 (3f) (Hervorhebungen im Original).

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desrepublik Deutschland sowie in der Schweiz jedoch häufig vor. In Österreich wurde für die Kombination einer Quittung mit der Erklärung, keine weiteren Ansprüche gegen den Schuldner mehr zu haben, im Bereich des Arbeitsrechts der Begriff der Lohnbefriedigungserklärung geläufig.125 Der OGH hat in einer Entscheidung vom 18. Mai 1954126 die Lohnbefriedigungserklärung als Willenserklärung eingestuft, durch die der Arbeitnehmer auf allenfalls noch vorhandene Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verzichtet. Nach heftiger Kritik an dieser Auffassung ist der OGH Jahre später von dieser Auffassung abgegangen und sieht in der Lohnbefriedigungserklärung nunmehr eine reine Wissenserklärung.127 In der Bundesrepublik Deutschland stellt § 368 BGB die Verpflichtung auf, den Empfang einer Leistung auf Verlangen des Leistenden schriftlich zu bestätigen. Der Quittungsanspruch ist – wie in Österreich und in der Schweiz – „Folge des Umstandes, daß (d)er (Schuldner) die Beweislast für die ordnungsgemäße Erfüllung trägt“128. Über den reinen Quittungscharakter hinaus geht der Inhalt einer sog Ausgleichsquittung. Es ist dies die (zusätzliche) Erklärung des Arbeitnehmers, keine Ansprüche mehr gegen den Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis und dessen Beendigung zu haben. Die herrschende Meinung in der Bundesrepublik Deutschland sieht darin eine Willens- und keine bloße Wissenserklärung.129 In der Schweiz ist die in Artikel 88 OR geregelte Quittung grundsätzlich Wissenserklärung. Dies „schließt jedoch nicht aus, dass die Parteien mit der Ausstellung einer Quittung auch eine Willenserklärung abgeben wollen, doch ist eine solche Tragweite nicht zu vermuten“130. Die vor allem im Arbeitsrecht gebräuchliche sog Saldoquittung stellt eine Verbindung von Wissens- und Willenserklärung dar. Sie „enthält neben der Empfangsbestätigung die (Willens-)Erklärung des Gläubigers, dass er von der Schuldnerin nichts mehr zu fordern habe“131. _____________ 125

- Teils findet sich auch der Ausdruck „Entfertigungserklärung“ oder „Entfertigungsklausel“. Der in der Bundesrepublik Deutschland gängige Begriff der „Ausgleichsquittung“ hat sich in Österreich nicht durchgesetzt, auch wenn Leitner ihre – österreichische – Diplomarbeit „Rechtsprobleme um die Ausgleichsquittung“ nennt. 126 OGH 18.05.1954, 4 Ob 29/54, Arb 5990 = ARD 701/10 = JBl 1954, 518 = SozM III E 78ff. 127 - Grundlegend OGH 16.02.1982, 4 Ob 15/82, SZ 55/14 = Arb 10.095 = ARD 3413/8/82 = ÖJZ 1982, 603ff = DRdA 1982, 323 = SozM I A/c 199ff; zuletzt bestätigt durch OGH 13.03.2002, 9 Ob A 15/02z, infas 2002/A 84 (dazu ausführlich unter Kapitel 4: Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung). 128 Staudinger/Olzen (2000), § 368 Rz 1, 129. 129 - Dazu ausführlich unter Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland. 130 Weber in Gmür (Begr.), Berner Kommentar VI/1/4, 1983, Art. 88 OR Rz 24, 435 mit weiteren Nachweisen. 131 Schwenzer, a.a.O., 406, 76.05.

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In einer solchen Willenserklärung wird ein negatives Schuldanerkenntnis gesehen. „Dies ist ein Vertrag, durch den die Parteien feststellen, dass eine vom Schuldner bestrittene oder von den Parteien als ungewiss angesehene Forderung nicht besteht“132. Die meisten Autoren sehen in einem negativen Schuldanerkenntnis wegen der Einseitigkeit des Nachgebens einen Verzicht oder einen potentiellen Verzicht133, manche erblicken in ihm jedoch eine „Unterart des Vergleiches“134, weil der Anspruch dem Grunde oder der Höhe nach strittig oder ungewiss sein muss. In der Bundesrepublik Deutschland ist das negative Schuldanerkenntnis im Anschluss an den Erlassvertrag in § 397 Abs 2 BGB eigens geregelt: Danach erlischt das Schuldverhältnis – genauer: eine Verbindlichkeit aus dem Schuldverhältnis –, wenn der Gläubiger durch Vertrag mit dem Schuldner anerkennt, dass der Anspruch nicht besteht. Das Erlöschen ist insofern potentiell, als die vermeintliche Schuld nicht bestanden haben muss.135 Häufig wird das negative Schuldanerkenntnis auch als „Eventualerlass“ bezeichnet.136 Beschränkungen der Verzichtbarkeit – insbesondere von arbeitsrechtlichen Ansprüchen – werden sowohl in der österreichischen als auch in der deutschen und in der schweizerischen Rechtsordnung auf das negative Schuldanerkenntnis angewandt.137 Demgegenüber wird das positive Schuldanerkenntnis, durch das der Schuldner dem Gläubiger gegenüber das Bestehen eines Anspruchs anerkennt, nur selten in Verbindung mit Verzichtsverboten oder -beschränkungen gebracht.138 _____________ 132

Rehbinder in Gmür (Begr.), Berner Kommentar VI/2/2/2, 1992, Art. 341 OR Rz 3, 255. 133 - So Schulze in H.Dörner/Ebert/Eckert/Hoeren/Kemper/Saenger/SchulteNölke/Schulze/A. Staudinger, BGB-Handkommentar3, 2003, § 397 BGB Rz 1, 475 und Schlüter in Rebmann/ Säcker/ Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch IIa4, 2003, § 397 Rz 12, 2493 für die herrschende Meinung in der Bundesrepublik Deutschland sowie Peter, Verzicht auf Rechte und Befugnisse, insbesondere im Obligationenrecht. Kausale und abstrakte Verfügungen, AcP 200 (2000), 149 (173) und Rehbinder in Gmür (Begr.), Berner Kommentar VI/2/2/2, 1992, Art. 341 OR Rz 3, 255 für die Schweiz. Bereits Walsmann (Walsmann, a.a.O., 232) sprach von zwei Arten des Erlasses, einer positiven und einer negativen. 134 Koziol/Welser, Grundriss II12, 2001, 113. 135 - Hat die Schuld nicht bestanden, so ändert sich an der Rechtslage nichts. Hat sie jedoch bestanden, so geht die Schuld unter und die Rechtslage erfährt eine Änderung. 136 - So zum Beispiel von Vischer in Gutzwiller (Begr.), Schweizerisches Privatrecht VII/1/33, 1994, 201, dem jedoch ein Missgeschick passiert, wenn er formuliert: „Durch das sog. negative Schuldanerkenntnis wird eine Forderung für den Fall, daß sie nicht besteht, erlassen“ (1. Hervorhebung im Original). 137 - Dazu ausführlich unten bei den einzelnen Länderdarstellungen. 138 - So aber für Österreich Haslmayr, Über die Rechtswirksamkeit der außergerichtlichen Anerkennung einer schadenersatzrechtlichen Schuld durch den Dienstnehmer gegenüber dem Dienstgeber, ÖJZ 1968, 624ff, G. Klein, Konstitutives Schuldanerkenntnis und Dienstnehmerhaftpflichtgesetz, DRdA 1969, 144ff sowie Kerschner, Anerkenntnis im Dienstnehmerhaftpflichtrecht, in: Jabornegg/Spielbüchler, Fest-

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Unter Verfall wird der Verlust eines Anspruchs wegen der Nichtgeltendmachung innerhalb eines bestimmten Zeitraums verstanden. Von der Verjährung unterscheidet sich der Verfall dadurch, dass bei ersterer „nur das Recht zur Geltendmachung eines Anspruches erlischt, beim Verfall hingegen der Anspruch als solcher untergeht“139. Bei der Verjährung bleibt eine sog Naturalobligation bestehen, die zwar vom Schuldner erfüllbar, vom Gläubiger aber nicht mehr erzwingbar ist. Verjährungs- und Verfallsfristen sind unterschiedlich lang.140 Da Verfallsfristen regelmäßig einen einseitig oder einen zweiseitig zwingenden Charakter haben, können sie weder durch Kollektivvertrag noch durch Einzelarbeitsvertrag zuungunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden, wohingegen bei einer Verjährungsfrist eine (kollektiv)vertragliche Verkürzung zumeist zulässig ist.141 Grenzen für eine Verkürzung der Verjährungsfrist durch Vereinbarung bilden allfällige gesetzliche Bestimmungen sowie die Sittenwidrigkeit. Fraglich ist, ob eine (kollektivvertragliche) Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist oder (kurze) Verfallsfristen bei unabdingbaren Ansprüchen möglich sind. Während ein Teil der österreichischen Lehre142 dies verneint, hat der OGH Verfallsfristen bei unabdingbaren arbeitsrechtlichen Ansprüchen _____________

schrift für Rudolf Strasser zum 70. Geburtstag, 1993, 203ff. Vor dem Hintergrund, dass der Arbeitnehmer durch die Anerkennung unberechtigter Arbeitgeberansprüche – wirtschaftlich betrachtet – dasselbe Ergebnis „erleidet“ wie durch den Verzicht auf unabdingbare Ansprüche, sind allfällige Anerkenntnisse von Arbeitgeberansprüchen durch den Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesumgehung zu untersuchen (dazu ausführlich unter Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht). 139 Pfeil, Die Zulässigkeit von Verfalls- und Verjährungsklauseln im Arbeitsrecht, RdW 1986, 343 mit weiteren Nachweisen (Hervorhebungen im Original). 140 - Verjährungsfristen werden gewöhnlich in Monaten oder in Jahren bemessen, während für Verfallsfristen häufig nur wenige Wochen vorgesehen sind. 141 - Vgl Wöss, Verjährung und Verfall im Arbeitsrecht, DRdA 1988, 216 (217). – Die Möglichkeit, die Verjährungsfrist zu verkürzen, ergibt sich in Österreich aus einem Umkehrschluss zu § 1502 ABGB: „Der Verjährung kann weder in voraus entsagt, noch kann eine längere Verjährungsfrist, als durch die Gesetze bestimmt ist, bedungen werden“, in Deutschland unmittelbar aus § 225 BGB: „Die Verjährung kann durch Rechtsgeschäft weder ausgeschlossen noch erschwert werden. Erleichterung der Verjährung, insbesondere Abkürzung der Verjährungsfrist, ist zulässig“. In der Schweiz bestimmt Artikel 129 OR, dass explizit genannte Verjährungsfristen durch die Verfügung der Parteien nicht abgeändert werden können. 142 - Eypeltauer, Wider den vereinbarten Verfall zwingender Arbeitnehmeransprüche bei aufrechtem Arbeitsverhältnis, DRdA 2001, 23ff, Holzner, Besprechung der Een OGH 22.2.1983, 4 Ob 94/82 und OGH 3.11.1981, 4 Ob 123/81, DRdA 1987, 140 (142), Pfeil, a.a.O., 343 (345ff) sowie – wohl am deutlichsten – Floretta/ Spielbüchler/ Strasser, Arbeitsrecht I4, 1998, 265: „Worüber nicht verfügt werden kann, das darf auch nicht einer kürzeren Verjährung ausgesetzt werden.“ – Wöss (Wöss, a.a.O., 228) meint, dass „eine zufriedenstellende Behebung (der Problematik) […] nur im Zuge einer umfassenden gesetzlichen Neuregelung zu erwarten ist“.

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wiederholt zugelassen.143 Auch in der Bundesrepublik Deutschland ist die Frage, „ob tarifliche Verfall(s)klauseln auch gesetzliche Ansprüche erfassen, […] streitig“144. Im Gegensatz zum Verfall und zur Verjährung ist „ein Anspruch […] dann verwirkt, wenn seine Geltendmachung im Hinblick auf die seit seiner Begründung verflossene Zeit und unter Bedachtnahme auf die besonderen Umstände des Falls als verspätet angesehen werden muß und deshalb gegen Treu und Glauben verstößt“145. Während die Verwirkung in der Bundesrepublik Deutschland und in der Schweiz anerkannt ist, wird sie in Österreich als eigenständiges Rechtsinstitut abgelehnt.146

_____________ 143 - Beispielhaft OGH 15.10.1985, 4 Ob 110/84, Arb 10.475 = JBl 1986, 330f (anders lediglich OGH 14.09.1982, 4 Ob 84/82, SZ 55/124 = Arb 10.179 = DRdA 1983, 114f = JBl 1983, 663ff). 144 Wank in Wiedemann, TVG-Kommentar6, 1999, § 4 Rz 752, 1212 (Hervorhebung im Original). – Zu § 4 Abs 4 Satz 3 TVG sowie zur gesamten Problematik ausführlich unter Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland. 145 G. Kramer, Verwirkung und Anspruchsverlust durch stillschweigenden Verzicht, JBl 1962, 540 (542). 146 „Ein Verlust des Anspruchs durch ‚Verwirkung’ dergestalt, daß der Berechtigte durch Untätigkeit beim Verpflichteten die Erwartung hervorruft, er werde sein Recht nicht mehr ausüben, so daß nach den Umständen des Falls die spätere Geltendmachung des Rechts Treu und Glauben widerspräche (§ 242 BGB), ist dem österreichischen Recht fremd“ (OGH 23.02.1994, 9 Ob A 343/93, SZ 67/23 = ARD 4591/16/94).

Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht 3. Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre Die in der österreichischen Lehre zum Verzicht und zum Vergleich hinsichtlich arbeitsrechtlicher Ansprüche entwickelten Positionen lassen sich auf verschiedene Weise ordnen: Zum einen können die in Österreich vertretenen Positionen nach dem Zeitpunkt ihres Auftretens (chronologisch) dargestellt werden. Zum anderen können sie inhaltlich (thematisch) geordnet werden, wobei wiederum eine Grob- und eine Detailgliederung möglich ist. Die Entscheidung für die eine oder andere Darstellungsform ist keine Frage von richtig oder falsch, sondern eine der Praktikabilität. Nachfolgend werden zunächst einige Vertreter der – heute einhellig abgelehnten – Fälligkeitstheorie vorgestellt, sodann auf die Drucktheorie, auf deren Vertreter sowie auf die Kritiker der Drucktheorie übergegangen. Der prominenteste Vertreter der Fälligkeitstheorie war Adler. Durch seine Kommentierung in dem von Klang ab 1931 herausgegebenen Standardkommentar zum ABGB147 haben seine Ausführungen zur Frage der Zulässigkeit/ Unzulässigkeit des Verzichts auf arbeitsrechtliche Ansprüche große Beachtung gefunden und in der Folge auch Anlass zu Kritik gegeben. Adler vertrat die Ansicht, dass zwischen dem Verzicht vor und dem Verzicht nach Fälligkeit eines Anspruchs unterschieden werden müsse. Während einem Verzicht vor Fälligkeit eine zwingende Wirkung entgegenstehen könne, handle es sich bei einem arbeitsrechtlichen Anspruch nach seiner Entstehung und nach Eintritt der Fälligkeit „um eine bloße Geldforderung und, soweit der DienstN. nicht durch die Bestimmungen der EO. gehindert ist und die Forderung somit seiner freien Verfügung unterliegt, kann er darauf auch verzichten“.148 Adler unterschied – richtigerweise – zwischen unabdingbaren und abdingbaren arbeitsrechtlichen Ansprüchen. Er konzedierte zudem, dass ein durch ungerechte und gegründete Furcht erzwungener Verzicht (§§ 870, 875 ABGB) ungültig sei, meinte aber, dass „der wirtschaftliche Druck, unter dem der DienstN. in der Regel steht, nicht geeignet ist, einen solchen Zwang zu begründen“149. Einen Schutz gegen den für das Arbeitsverhältnis typi_____________ 147

- Klang, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch1, 1931 – 1935. Adler in Klang III1, 346. 149 Ebendort, 346f. 148

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schen Druck, der nicht ausreicht, um den Verzicht als erzwungen oder als gegen die guten Sitten verstoßend erscheinen zu lassen, gewähre das geltende Recht ebenso wenig in diesem wie in anderen Fällen. In der nicht umgehenden Geltendmachung fälliger Ansprüche – insbesondere in der Entgegennahme eines niedrigeren Entgelts ohne ausdrücklichen Widerspruch oder Vorbehalt – sah Adler im Gegensatz zu vielen seiner Zeitgenossen nicht automatisch einen stillschweigenden Verzicht. In der zweiten, neu bearbeiteten Auflage des von Klang – nunmehr gemeinsam mit Gschnitzer – herausgegebenen Kommentars hielt sich Höller wörtlich an die Ausführungen des zwischenzeitig verstorbenen Adler. Die Ausführungen zur Verzichts- und Vergleichsproblematik sind folglich nicht mit „Höller“, sondern mit „Adler, Höller“ gekennzeichnet. Mehr als der Umstand, dass Höller mit der Übernahme der Ausführungen der Erstauflage die Fälligkeitstheorie anhand eines nicht mehr in Geltung stehenden Gesetzes – des Achtstundentaggesetzes – zu erklären versuchte150, überrascht, dass die neue Literatur151 und Judikatur152 nicht eingearbeitet wurden.153 Wenngleich die Ausführungen in den beiden Auflagen des von Klang herausgegebenen Kommentars – möglicherweise – die größte Wirkung hatten und für die Fälligkeitstheorie typisch waren, so wurden sie doch erst nach der die Drucktheorie begründenden Entscheidung des OGH aus dem Jahr 1927154 formuliert. Der Gerichtshof konnte folglich auf sie noch nicht Bezug nehmen. Vielmehr nannte er Ramsauer als Vertreter der Fälligkeitstheorie. Dieser hatte in einem Beitrag in der Österreichischen Richterzeitung (kurz: ÖRZ) im Jahr 1926 gemeint, dass auf Überstundenzuschläge für bereits ge_____________ 150

- Ihm ist dieser Umstand jedoch sehr wohl bewusst (siehe Adler/Höller in Klang V2, 342, FN 46). 151 - Floretta, Die Unabdingbarkeit im Arbeitsrecht und die herrschende Meinung über den Verfall des Urlaubs, DRdA 1951, 14ff. 152 - Beispielsweise OGH 03.07.1952, 4 Ob 81/52, Arb 5456 sowie OGH 10.11.1953, 4 Ob 168/53, Arb 5908 = SozM III E 57ff. In der ersten Entscheidung ging es um die Frage, wann der auf dem Arbeitnehmer lastende Druck im Sinne der Drucktheorie wegfällt, in der zweiten um den Verzicht auf den überkollektivvertraglichen Bestandteil des Entgelts (zu beiden Entscheidungen ausführlich im Zusammenhang mit der Drucktheorie). 153 - Dazu Strasser, Der Verzicht auf unabdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche, DRdA 1955, 13 (13f): „Der führende Kommentar des bürgerlichen Rechts beschäftigt sich im Rahmen der Erläuterungen zu § 1164 ABGB lediglich mit § 8 Achtstundentagsgesetz und stellt von dieser Bestimmung ausgehend einige Rechtssätze über die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit eines Verzichtes auf Mehrarbeitsentgelt auf. Auch die neueste Ausgabe des Kommentars bespricht die Wirksamkeit des § 8 Achtstundentagsgesetz, obwohl dieses Gesetz längst außer Kraft getreten ist. Dies erscheint verwunderlich, angesichts der Tatsache, daß die Unabdingbarkeit einer der tragenden Pfeiler unseres Arbeitsvertragsrechts ist.“ Im Übrigen geht auch dieser Autor – zumindest im Rahmen des genannten Beitrags – nicht auf die neuere Judikatur ein. 154 - OGH 08.06.1927, Jud 26 (neu), SZ 9/80 = Arb 3725 = ÖRZ 1927, 127ff.

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leistete Überstunden wie auf jedes andere Privatrecht auch rechtswirksam verzichtet werden könne.155 Ausnahmen von dem Grundsatz der Verzichtbarkeit privatrechtlicher Ansprüche müssten sich aus dem Gesetz ergeben. Solche Ausnahmen wären „in den §§ 879, 937, 1096, 1117, 1253, 1502 (ABGB), ferner im § 4 Ratengesetz und (in) anderen Gesetzen aufgezählt“156. Die Unverzichtbarkeit von Überstundenzuschlägen habe er nirgends gefunden. Als Richter am Gewerbegericht Judenburg habe er den Eindruck gewonnen, dass die Initiative zur Leistung von Überstunden häufig unmittelbar vom Arbeitnehmer ausgehe und dieser von sich aus eine zuschlagsfreie Arbeitsleistung anbiete. Es sei sittenwidrig, wenn ein Arbeitnehmer einen Zuschlag für die Leistung von Überstunden begehre, wenn er die Arbeitsleistung vorher zuschlagsfrei angeboten habe und der Arbeitgeber eine Arbeitsleistung, die mit einem Zuschlag verbunden wäre, aus Kostengründen abgelehnt hätte.157 Dieser auf der Fälligkeitstheorie basierenden Auffassung Ramsauers stellte der OGH den Standpunkt Grünbergs158 gegenüber. Nach dessen Ansicht sei sowohl ein ausdrücklicher als auch ein stillschweigender Verzicht auf den Überstundenzuschlag während des Arbeitsverhältnisses unwirksam. Dagegen könne dann, wenn der Arbeitnehmer anlässlich des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis dem Arbeitgeber gegenüber auf die (höhere) Abgeltung geleisteter Überstunden verzichte, ein solcher Verzicht als rechtswirksam angesehen werden. In dem gemeinsam mit F. Mayer im Jahr 1911 verfassten Kommentar zum Handlungsgehilfengesetz159 wurde der (teilweise) Verzicht auf den Urlaubsanspruch jedoch (noch?) für möglich gehalten. Es handle „sich eben um ein Recht, nicht um eine Pflicht des Dienstnehmers. Demgemäß stehe einem Verzicht (einem Nichtverlangen), der sich im eigenen, unbeeinflußten passiven Verhalten des Dienstnehmers gegenüber der Urlaubsfrage ausdrückt, […] nichts im Wege“160. Während die Ausführungen Grünbergs zur Überstundenentlohnung im Sinne der Drucktheorie erfolgten, waren jene, die den Urlaub betrafen, im Sinne der Fälligkeitstheorie. Die Fälligkeitstheorie wurde trotz ihres Namens nicht immer „sauber“ angewandt. Ihre Vertreter – aber auch ihre Gegner – unterschieden keines_____________ 155

- Siehe dazu Ramsauer, Das Achtstundentaggesetz und seine Totengräber, ÖRZ 1926, 164ff und 186ff (189). 156 Ebendort. 157 - Ramsauer verwies in diesem Zusammenhang auf die Spruchpraxis der Gewerbegerichte sowie auf eine Entscheidung des OGH aus dem April 1926. 158 - Grünberg, Die Behandlung der Überstundenentlohnung, Gerichts-Zeitung 1926, 297ff. 159 - F. Mayer/Grünberg, Kommentar zum Gesetz über den Dienstvertrag der Handlungsgehilfen und anderer Dienstnehmer in ähnlicher Stellung (Handlungsgehilfengesetz), 1911. 160 Ebendort, 219 (Hervorhebung im Original).

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wegs stets zwischen der Entstehung und der Fälligkeit eines Anspruchs. Sie setzten vielmehr Entstehung und Fälligkeit oftmals gleich. Zwar sah und sieht § 1154 Abs 1 ABGB vor, dass – sofern vertraglich nichts anderes vereinbart wurde – das Entgelt für die Arbeitsleistung sofort nach der Leistungserbringung fällig wird.161 Dies gilt dem ABGB zufolge jedoch nur insoweit, als das Arbeitsentgelt nicht nach Monaten oder nach kürzeren Perioden bemessen wird, Akkordarbeit geleistet wird oder Dienste höherer Art verrichtet werden. Darüber hinaus sieht § 15 Angestelltengesetz (kurz: AngG) vor, dass die Zahlung des dem Angestellten zukommenden Gehalts spätestens am Ende eines jeden Kalendermonats erfolgen muss. Im Unterschied zu § 1154 Abs 1 ABGB ist § 15 AngG einseitig zwingender Natur, kann folglich durch Parteienvereinbarung nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abbedungen werden.162 In der Praxis sind Zahlungs- oder Fälligkeitstermine für das Arbeitsentgelt in den jeweiligen Kollektivverträgen geregelt.163 Der Anspruch auf Abfertigung, auf Provision sowie auf Entschädigung für die Einhaltung einer Konkurrenzklausel wird gewöhnlich nicht schon mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern erst später fällig. § 23 Abs 4 AngG besagt, dass der Abfertigungsanspruch nur soweit er den Betrag des Dreifachen eines Monatsgehalts nicht übersteigt mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig wird. Ansonsten wird ein Teilbetrag (dreifaches Monatsgehalt) sofort, der Rest jedoch erst im Laufe der nächsten Monate fällig.164 Provisionen werden mangels Vereinbarung am Ende eines jeden Kalendervierteljahrs fällig, wenn der Arbeitgeber die Abrechnung vorzunehmen hat (§ 10 Abs 4 AngG).165 Dies gilt auch für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis beendet wird. Wurde für die Einhaltung einer Konkurrenzklausel ein Entgelt vereinbart, so ist dieses – mangels anderer Absprache – nicht auf einmal, sondern abschnittsweise fällig.166 In all jenen Fällen, in denen Ansprüche erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach und _____________ 161

- Anders § 77 Gewerbeordnung 1859, wo – mangels einer anderweitigen Vereinbarung – eine wöchentliche Entlohnung angenommen wird. 162 - Ebenfalls zwingender Natur ist § 1154 Abs 3 ABGB, wonach das Entgelt – ohne Abfertigung und ohne Provisionen – mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig wird. 163 - „Soweit zwingende Fälligkeitstermine nicht vorgesehen sind, kommt den kollektivvertraglichen Regelungen besondere Bedeutung zu“ (Schwarz/Löschnigg, a.a.O., 308). 164 - Der Abfertigungsanspruch ist gleichwohl schon in voller Höhe (= zur Gänze) entstanden! Zu den Änderungen durch die im Betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetz (kurz: BMVG) geregelte Abfertigung NEU etwas später. 165 Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht I4, 262. 166 - In der Regel wird der – ehemalige – Arbeitgeber jeden Monat eine finanzielle Entschädigung leisten. Jedenfalls ist „ein Verzicht auf den Entgeltanspruch gem § 37 Abs 2 AngG […] begrifflich erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglich“ (Eypeltauer, Verzicht und Unabdingbarkeit im Arbeitsrecht, 1984, 41; 1. Hervorhebung im Original).

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nach fällig werden, ist ein Verzicht auf sie nach der Fälligkeitstheorie nur dann und in dem Maße rechtswirksam, als der Anspruch bereits fällig geworden ist.167 Mit der Frage, wie sich die zeitlich mit der Fälligkeit befristete Unverzichtbarkeit unabdingbarer Ansprüche auf die Zulässigkeit/ Unzulässigkeit arbeitsrechtlicher Vergleiche auswirkt, setzten sich die Vertreter der Fälligkeitstheorie in aller Regel nicht näher auseinander.168 Die Fälligkeitstheorie führte zu einer ersten Beschränkung der Verzichtbarkeit auf unabdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche. Auch wenn die Drucktheorie keine Weiterentwicklung der Fälligkeitstheorie darstellt, so ist sie ohne diese – historisch – nicht denkbar.169 Die Drucktheorie versucht, die zeitliche Grenze der Unverzichtbarkeit unabdingbarer Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis vom Eintritt der Fälligkeit auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verlagern. Bei aufrechtem Arbeitsverhältnis wird der Zeitpunkt, ab dem der Arbeitnehmer rechtswirksam auf ihm zustehende unabdingbare Ansprüche verzichten kann, regelmäßig nach hinten verschoben. Im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann es jedoch – hinsichtlich einzelner Ansprüche – eine Vorverlagerung bedeuten.170 Dieses Ergebnis bereitet(e) zum Teil Unbehagen, sodass sich in der Literatur und in der Judikatur noch leichte „Anklänge“ der Fälligkeitstheorie neben der Drucktheorie finden.171 Dass der für das Arbeitsverhältnis typische Druck eine Hemmung oder eine Unterbrechung der Verjährungsfrist bei unabdingbaren Ansprüchen bewirkt, wird heute von niemandem behauptet. Zentrale (Streit-)Punkte der Drucktheorie sind die Fragen, ob der Druck unwiderleglich – dh ohne Rücksicht auf die Gegebenheiten des konkreten Arbeitsverhältnisses – vermutet wird, sowie wann das Arbeitsverhältnis sein Ende findet. Nachfolgend werden die einzelnen Literaturmeinungen zu diesen beiden Fragen dargestellt und einer kritischen Würdigung unterzogen. _____________ 167 - Auch die Drucktheorie hat ihre Probleme mit Ansprüchen, die erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstehen und/oder fällig werden (- dazu sogleich). 168 - Einzig Adler (Adler in Klang III1, 348) bemerkte, dass „der OGH […] folgerichtig auch einen Vergleich als unwirksam erklären (müsste)“ und verwies auf die diesbezüglichen Ausführungen Grünbergs (Grünberg, Das österreichische Angestelltenrecht, 1926, 257ff). 169 - Leitner (Leitner, Rechtsprobleme um die Ausgleichsquittung, 1999, 17) bezeichnet die Fälligkeitstheorie als Wegbereiter der Drucktheorie. 170 - Zu den einzelnen Ansprüchen (Abfertigung, Provisionen, etc) ausführlich weiter unten in diesem Kapitel. 171 - Beispielhaft OGH 11.12.1973, 4 Ob 101/73, Arb 9188 = ZAS 1974, 145ff = SozM I A/d 1079ff sowie die dazu ergangene Entscheidungsbesprechung von R. Müller, Besprechung der E OGH 11.12.1973, 4 Ob 101/73, ZAS 1974, 147: „Daß im vorliegenden Fall die Verzichtserklärung nicht zum Tragen kam, weil – die Unwirksamkeit der Entlassung vorausgesetzt – der Verzicht auch noch nicht fällige Ansprüche umfaßt hätte und ein Verzicht auf den gebührenden Lohn vor dessen Fälligkeit unwirksam ist, kann an der Richtigkeit dieses Rechtssatzes nichts ändern.“

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Anschließend werden einige Detailfragen erörtert sowie der Vergleich über unabdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche in die Drucktheorie einzuordnen versucht.172 Was die Frage anbelangt, ob der Druck widerleglich oder unwiderleglich vermutet wird, vertraten bzw vertreten Grünberg173, Mayer-Maly174, Haslmayr175, F. Bydlinski176, R. Müller177, M. Mayr178, Steinbauer179, Köck180, Tomandl181, Dungl182 sowie Kollros183 die Auffassung, dass der Druck lediglich widerleglich vermutet werde, die Gegebenheiten des konkreten Einzelfalls folglich zu berücksichtigen seien. „Nichts spricht gegen den Satz, daß ein Verzicht dann gelten soll, wenn er wirklich frei abgegeben wurde.“184 Dieser Auffassung ist der OGH in einer Entscheidung aus dem Jahr 1973 – unter Berufung auf Mayer-Maly – beigetreten.185 Demgegenüber sahen bzw

_____________ 172

- Es wird sohin eine thematische und keine chronologische Vorgehensweise für den Rest des Kapitels gewählt. Da die Literatur und die Judikatur einander befruchten, wird dort, wo es notwendig erscheint, auf einzelne Entscheidungen des OGH eingegangen, ohne dass dadurch Kapitel 4: Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung überflüssig werden würde. 173 - Grünberg, Die Behandlung der Überstundenentlohnung, Gerichts-Zeitung 1926, 297 (301). 174 - Mayer-Maly, Besprechung der E OGH 19.4.1966, 4 Ob 21/66, ZAS 1967, 17 sowie derselbe, Österreichisches Arbeitsrecht, 1970, 89 (diese Auffassung wurde in den Folgeauflagen des seit 1987 gemeinsam mit Marhold herausgegebenen Lehrbuchs beibehalten). 175 - Haslmayr, Über die Rechtswirksamkeit der außergerichtlichen Anerkennung einer schadenersatzrechtlichen Schuld durch den Dienstnehmer gegenüber dem Dienstgeber, ÖJZ 1968, 624 (626). 176 - F. Bydlinski, Arbeitsrechtskodifikation und allgemeines Zivilrecht, 1969, 149f. 177 - R. Müller, Besprechung der E OGH 11.12.1973, 4 Ob 101/73, ZAS 1974, 147. 178 - M. Mayr in Adametz/Basalka/K. Krejci/M. Mayr/Stummvoll, Kommentar zum Entgeltfortzahlungsgesetz, 1975ff, § 6 Rz 2, 108. 179 - Steinbauer, Zur einvernehmlichen Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses, ZAS 1984, 3 und 43 (7). 180 - Köck, Grenzen der Zulässigkeit des Verzichts auf schon entstandene Arbeitnehmeransprüche, ZAS 1986, 73 (87). 181 - Tomandl, Arbeitsrecht II, 1990, 78 (diese Auffassung wurde in den Folgeauflagen des seit 1995 gemeinsam mit Schrammel herausgegebenen Lehrbuchs beibehalten). 182 - Dungl, Handbuch des österreichischen Arbeitsrechts5, 1997ff, 437. 183 - Kollros, Verzicht auf den Abfertigungsanspruch bei einvernehmlicher Auflösung des Arbeitsverhältnisses, ZAS 1998, 111 (117). 184 Mayer-Maly, Besprechung der E OGH 19.4.1966, 4 Ob 21/66, ZAS 1967, 17. 185 - OGH 16.10.1973, 4 Ob 94/73, Arb 9160 = ARD 2632/14/74 = ZAS 1975, 100f (dazu sowie zur Frage, ob der Gerichtshof dieser Auffassung auch heute noch anhängt, ausführlich unter Kapitel 4).

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sehen Martinek und W. Schwarz186 sowie Holzner187 den Druck, dem der Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses ausgesetzt ist, als unwiderleglich an. Für sie reicht die Möglichkeit einer Druckausübung aus. Da eine Druckausübung auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglich sein kann, wollen einige Autoren die Gegebenheiten des Einzelfalls zwar nicht bei aufrechtem Arbeitsverhältnis, wohl aber nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses berücksichtigt wissen.188 Die Vertreter der Auffassung, dass die Unverzichtbarkeit aus der Unabdingbarkeit folgt, stellen auf die Ausübung von Druck überhaupt nicht ab.189 „Ob die Verzichtserklärung unter wirtschaftlichem Druck zustandegekommen ist oder nicht, ist rechtlich belanglos – sie ist jedenfalls unwirksam.“190 Bei den verbleibenden Autoren ist eine eigene Position nicht (eindeutig) erkennbar, sie begnügen sich vielmehr mit der Darstellung wichtiger Literatur und Judikatur oder konzentrieren sich auf Detailfragen, ohne auf diesen „Grundsatzstreit“ einzugehen. Hinsichtlich abdingbarer arbeitsrechtlicher Ansprüche sieht die herrschende Lehre191 und Rechtsprechung192 in Österreich Verschlechterungsver_____________ 186

- Martinek/W. Schwarz, Abfertigung – Auflösung des Arbeitsverhältnisses, 1980, 304: „Gerade hiedurch – gemeint: durch eine widerlegliche Vermutung – wird das der ‚Drucktheorie’ zugrunde liegende Schutzprinzip durchlöchert“ (ebenso in Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz, Angestelltengesetz7, 1991, § 40 Erl 2, 746). 187 - Holzner, Besprechung der Een OGH 22.2.1983, 4 Ob 94/82 und OGH 3.11.1981, 4 Ob 123/81, DRdA 1987, 140 (142): „Einzelvertragliche Fristverkürzungen müssen daher wegen der bei aufrechtem Dienstverhältnis in abstracto vorliegenden Drucksituation jedenfalls nichtig sein.“ 188 - „Im Gegensatz zum Verzicht während des aufrechten Arbeitsverhältnisses hat der Verzicht bei oder nach Auflösung desselben nicht die Vermutung für sich, unter wirtschaftlichem Druck erklärt worden zu sein; vielmehr muß hier die Drucksituation im Einzelfall nachgewiesen werden, damit dieser Druck als unwirksam erachtet wird“ (Karl, Der Verzicht auf unabdingbare Ansprüche im Arbeitsrecht, 1990, 13). 189 - Dazu zählen unstrittig – in alphabetischer Reihenfolge – Cerny, Eypeltauer, Kuderna, Pfeil, Probst, Mosler, Schwendinger, Spielbüchler und Strasser. Migsch steht zwischen der Drucktheorie und der Auffassung, dass aus der Unabdingbarkeit arbeitsrechtlicher Ansprüche deren Unverzichtbarkeit folgt, wenn er behauptet: „In dieser Sicht bildet die Unverzichtbarkeit die Fortsetzung der Unabdingbarkeit; eine Widerlegung der Druckvermutung erscheint aus dieser Warte nicht möglich; die Druckthese dient allenfalls dazu, die zeitliche Wirkung teleologisch auf den faktischen Bestand des Arbeitsverhältnisses zu beschränken“ (Migsch, Abfertigung für Arbeiter und Angestellte, 1982, §§ 23, 23a AngG Rz 363, 186). 190 Cerny, Urlaubsrecht9, 2005, § 12 Erl 4, 228. 191 - Für viele Schrank, Zur Zulässigkeit von „Verschlechterungsvereinbarungen“ bei aufrechtem Arbeitsverhältnis, RdW 1983, 12ff, Rauch, Verschlechterungsvereinbarung und Änderungskündigung. Zulässige Instrumente (in gewissen Grenzen) zur Reduzierung arbeitsrechtlicher Ansprüche, ASoK 1999, 348ff sowie Trattner, Änderungen (Verschlechterungen) im Arbeitsvertrag: Möglichkeiten – Voraussetzungen – Musterformulare, ASoK 1998, 141ff.

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einbarungen, die für die Zukunft wirken, als zulässig an, solange sie keine zwingenden gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Bestimmungen verletzen. Der auf dem Arbeitnehmer lastende Druck, im Fall der Ablehnung eines Vorschlags des Arbeitgebers zur Änderung seines Arbeitsvertrags – zumeist: geringeres Entgelt für das gleiche oder für ein höheres Maß an Arbeitsleistung – mit einer Kündigung rechnen zu müssen, spielt keine Rolle.193 „Die Rechtswirksamkeit solcher Änderungen des Arbeitsvertrages – auch zum Nachteil des Arbeitnehmers – ist eine Folge der das österreichische Privatrecht grundsätzlich beherrschenden Vertragsfreiheit, welche auch im Arbeitsrecht durch kein allgemeines ‘Verschlechterungsverbot’ beschränkt ist.“194 Die Frage, ob der Verzicht auf bereits entstandene abdingbare Ansprüche möglich ist, wird von den meisten Autoren bejaht. F. Bydlinski195, Köck196 und Tomandl197 meinen zwar, dass – wenn man die Drucktheorie als Reaktion auf den Umstand versteht, dass Verzichte des Arbeitnehmers während des aufrechten Arbeitsverhältnisses nicht frei, sondern unter wirtschaftlichem Druck geschehen – es nicht einleuchte, warum es im Hinblick auf die Wirksamkeit eines Verzichts einen Unterschied machen soll, ob dieser einen Vertragsanspruch, einen abdingbaren Anspruch aus Gesetz oder einen unabdingbaren Anspruch zum Gegenstand hat, bejahen aber in letzter Konsequenz die Möglichkeit eines Verzichts.198 Eypeltauer argumentiert, dass „so _____________ 192 - Grundlegend OGH 26.08.1958, 4 Ob 81/58, Arb 6912 = JBl 1959, 137f = SozM III E 207f sowie OGH 18.10.1983, 4 Ob 105/82, SZ 56/149 = Arb 10.303 = ARD 3557/5/83 = ARD 3572/10/84 = RdW 1983, 113f = infas 1984/A 3 = ÖJZ 1984, 189f = DRdA 1984, 352ff. 193 - Kritisch B. Schwarz, Zu Ernst Eypeltauer: Besprechung des OGH-Urteils 4 Ob 105/82 v 18.10.1983, DRdA 1985, 73 (74): „Trotz dieser Anerkennung scheint mir die Problematik dieser Rechtsfigur – gemeint: Änderungskündigung – noch nicht ausdiskutiert zu sein.“ 194 OGH 18.10.1983, 4 Ob 105/82, SZ 56/149 = Arb 10.303 = ARD 3557/5/83 = ARD 3572/10/84 = RdW 1983, 113f = infas 1984/A 3 = ÖJZ 1984, 189f = DRdA 1984, 352ff (2. Hervorhebung im Original). 195 - F. Bydlinski, Arbeitsrechtskodifikation und allgemeines Zivilrecht, 1969, 148f. 196 - Köck, Grenzen der Zulässigkeit des Verzichts auf schon entstandene Arbeitnehmeransprüche, ZAS 1986, 73 (85). 197 - Tomandl, Arbeitsrecht II, 78. 198 - F. Bydlinski (F. Bydlinski, a.a.O., 150) hält es für erwägenswert, „die Grenze des § 879 (2) Z 4 ABGB vorzuverlegen […], (so)daß Verzichtserklärungen des Arbeitnehmers schon dann unwirksam sind, wenn auch nur der Verdacht besteht, daß sie aus Leichtsinn oder auf Grund einer Zwangslage, Verstandesschwäche, Unerfahrenheit oder Gemütsaufregung abgegeben wurden“ (ebendort; Hervorhebung im Original). Ihm folgt Köck (Köck, a.a.O., 85). Tomandl (Tomandl, a.a.O., 78) zitiert die Ausführungen von Köck und scheint ihnen beizupflichten. Die drei Autoren glauben die arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsproblematik allein mit den Mitteln des Bürgerlichen Rechts (Anfechtung, Wissens-/ Willenserklärung, Gute-Sitten-Klausel) lösen zu können.

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sehr die Anwendung der Drucktheorie im Bereich der Unabdingbarkeit zur Kritik Anlaß gibt, […] die Berücksichtigung wirtschaftlichen Drucks für den Bereich abdingbarer Ansprüche wertvolle Dienste leisten (kann)“199. Auch wenn die Ansicht Eypeltauers rechtspolitisch zu begrüßen ist200, so ist ihm entgegenzuhalten, dass zwischen abdingbaren und unabdingbaren Ansprüchen ein wesensmäßiger Unterschied besteht.201 Wenn die Grenzen der §§ 870ff ABGB nicht überschritten werden, ist ein Verzicht des Arbeitnehmers auf abdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche gültig, es sei denn, es ergäbe sich aus dem Gesetz ausnahmsweise etwas anderes.202 Dies ist gemäß § 20 HGHAG nur hinsichtlich der Ansprüche aus dem Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz, nicht jedoch hinsichtlich anderer arbeitsrechtlicher Ansprüche der Fall.203 Was die Frage anbelangt, ab welchem Zeitpunkt der Arbeitnehmer rechtswirksam auf unabdingbare Ansprüche verzichten kann, gilt es zunächst zu klären, wann ein Arbeitsverhältnis endet. Dabei ist zwischen dem formellen und dem faktischen Ende des Arbeitsverhältnisses zu unterscheiden: Das formelle Ende des Arbeitsverhältnisses bildet jener Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis rechtlich sein Ende findet. Beim faktischen Ende des Arbeitsverhältnisses wird hingegen auf die letztmalige Erbringung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer abgestellt.204 Beide Zeitpunkte müssen nicht notwendigerweise zusammenfallen.205 Strittig ist nun nicht, ob es _____________ 199

Eypeltauer, Duplik zur Besprechung des OGH-Urteils 4 Ob 105/82 v 18.10.1983, DRdA 1985, 167. 200 - Auch der § 13 des I. Teilentwurfs eines neuen österreichischen Arbeitsrechts aus dem Jahr 1960 sah in seinem Absatz 2 vor, dass ein Verzicht auf abdingbare Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, sofern diese schon entstanden waren, während des Arbeitsverhältnisses und binnen eines Monats nach dessen Beendigung nicht möglich sein sollte (abgedruckt in DRdA 1961, 54). Selbiges sollte auch nach dem Entwurf eines Entgeltsicherungsgesetzes gelten (§ 24; abgedruckt in DRdA 1978, 266 sowie in ZAS 1978, 155). 201 - Eine dritte Kategorie von Ansprüchen einzuführen (Ansprüche, die das pfändungsfreie Existenzminimum nicht überschreiten oder anderen Pfändungsbeschränkungen unterliegen), ist nicht notwendig. 202 - Dazu auch H. Krejci in Rummel, ABGB-Kommentar I3, 2000, § 1154 Rz 56 – 57, 2602f. 203 - § 20 HGHAG unterscheidet nicht zwischen abdingbaren und unabdingbaren Ansprüchen. Ob der Gesetzgeber nur an unabdingbare Ansprüche gedacht hat, ist unklar (vgl Eypeltauer, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht, 1984, 48f). 204 - Häufig wird anstelle von faktischer auch von wirtschaftlicher Beendigung gesprochen (für viele Rauch, Einvernehmliche Lösung und Abfertigungsverzicht. Unter bestimmten Voraussetzungen kann im Rahmen einer einvernehmlichen Lösung der gesetzliche Abfertigungsanspruch reduziert bzw ausgeschlossen werden, ASoK 2002, 178). 205 - Man denke beispielsweise an eine Kündigung verbunden mit einer Dienstfreistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder an die Inanspruchnahme des Resturlaubs durch den Arbeitnehmer.

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diese Unterscheidung gibt, sondern ob sie für die vorliegende Verzichts- und Vergleichsproblematik eine Bedeutung hat. Diejenigen Vertreter der Drucktheorie, die den Druck nur widerleglich vermuten, sehen ihn mit dem faktischen Ende des Arbeitsverhältnisses wegfallen, während diejenigen, die den Druck für unwiderleglich halten, das rechtliche Ende des Arbeitsverhältnisses abwarten müssen, um eine Verzichtserklärung des Arbeitnehmers auf unabdingbare Ansprüche als gültig ansehen zu können. Die Vertreter der Auffassung, dass aus der Unabdingbarkeit die Unverzichtbarkeit folgt, vertreten entweder die Auffassung, dass aus der Unabdingbarkeit die zeitlich unbegrenzte Unverzichtbarkeit resultiere206 oder dass mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses die typische Ungleichgewichtslage zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer – als Grund für die Unabdingbarkeit – ende und folglich ein Verzicht auf unabdingbare Arbeitnehmeransprüche ab diesem Zeitpunkt möglich sein müsse.207 Teilweise wird auch vertreten, dass „selbst das Ende jeglicher rechtlicher Wirkung […] das faktische Arbeitgeber-ArbeitnehmerVerhältnis noch nicht schlagartig (beseitigt). Erst aus einer gewissen zeitlichen und wohl auch räumlichen Distanz könnte davon die Rede sein, daß der Arbeitnehmer sich dieser seiner Rolle begeben hat“208. Die Wirksamkeit eines Verzichts ist nach der österreichischen Lehre – mit Ausnahme derjenigen, die aus der Unabdingbarkeit die zeitliche unbegrenzte Unverzichtbarkeit ableiten wollen – „nicht unabhängig von dem Zeitpunkt, zu dem er erfolgt“209. Sowohl der I. Teilentwurf eines neuen österreichischen Arbeitsrechts als auch der Entwurf eines Entgeltsicherungsgesetzes sahen vor, dass unabdingbare Ansprüche erst nach Ablauf eines Monats nach (formeller) Beendigung des Arbeitsverhältnisses verzichtbar sein sollten.210 Mit einer solchen Regelung wäre es zu einer Klarstellung gekommen, die zur Rechtssi_____________ 206

- Beispielhaft Eypeltauer, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht, 1984, 54f: „Auch danach – gemeint: nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses – kann sie – gemeint: die aus der Unabdingbarkeit resultierende Unverzichtbarkeit – aber nicht enden, weil es sich ja auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterhin um Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis handelt“ (Hervorhebung im Original). Diese Auffassung wurde bzw wird auch von Cerny, Mosler, Pfeil und Strasser vertreten. 207 - „Ein Verzicht auf unabdingbare Ansprüche ist jedoch zulässig, sobald der Berechtigte nicht mehr in der Position des Dienstnehmers ist“ (H. Krejci in Rummel, ABGB-Kommentar I3, 2000, § 1154 Rz 62, 2605; Hervorhebung im Original) oder „Die Unverzichtbarkeit besteht grundsätzlich nur bis zum Ende des AV, weil mit diesem Zeitpunkt der vorerwähnte Normzweck im allgemeinen wegfällt“ (Kuderna, Urlaubsrecht2, 1995, § 12 Rz 8, 197; Hervorhebung im Original). 208 Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht I4, 1998, 107. 209 Ch. Klein, Besprechung der E OGH 17.6.1992, 9 Ob A 96, 97/92, DRdA 1993, 245 (246). 210 - Siehe dazu Absatz 2 von § 13 des I. Teilentwurfs eines neuen österreichischen Arbeitsrechts aus dem Jahr 1960 (abgedruckt in DRdA 1961, 54) sowie § 24 des Entgeltsicherungsgesetz-Entwurfs (abgedruckt in DRdA 1978, 266 sowie in ZAS 1978, 155).

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cherheit beigetragen hätte. Die Bemessung der „Nachfrist“ mit einem Monat stellte eine rechtspolitische Kompromisslösung dar, die sich an der diesbezüglichen Regelung in der Schweiz orientierte.211 Grund für die geplante „Nachfrist“ in den nicht umgesetzten Gesetzesvorhaben war, dass die Lösung des Arbeitsverhältnisses und „die bei der Lösung des Arbeitsverhältnisses zu vollziehende Abrechnung […] gerade jene ‘neuralgische’ Phase (ist), in der sich die zwingende Wirkung besonders bewähren muß“212. § 20 HGHAG sieht eine kürzere Nachfrist – eine Woche nach (formeller) Beendigung des Arbeitsverhältnisses – vor. Von der österreichischen Lehre in diesem Zusammenhang kaum näher untersucht wurden bzw werden Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses. Während es sich bei einer Karenzierung des Arbeitsverhältnisses lediglich um „die vorübergehende Ruhendstellung von Entgelt- bzw Arbeitspflicht“213 handelt, ohne dass es zu einer formellen Beendigung des Arbeitsverhältnisses käme, wird bei einer Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses dieses formell beendet und zu einem späteren Zeitpunkt ein neues Arbeitsverhältnis begründet.214 „D[ies]er enge zeitliche Konnex zwischen Auflösung des alten und Vereinbarung des neuen AV erlangt größte Bedeutung, wenn die Vereinbarung mit einem Verzicht des AN auf unabdingbare Ansprüche verbunden ist“215. Der Inhalt der Karenzierungs- und Unterbrechungsverträge „unterliegt wegen des das österreichische Schuldrecht beherrschenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit an sich keinen Einschränkungen. Vorbehalte sind nur insoweit zu machen, als zwingende arbeitsrechtliche Bestimmungen verletzt werden.“216 In der Praxis hat der Umgang mit dem Anspruch auf _____________ 211

- Zu Artikel 341 OR bzw zu dessen Vorgängerbestimmung ausführlich unter Teil IV: Verzicht und Vergleich im schweizerischen Arbeitsrecht. 212 Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz, Angestelltengesetz7, 1991, § 40 Erl 2, 747. 213 Reissner, Karenzierung und Aussetzung (Beendigung) des Arbeitsvertrages – Arbeitsrechtliche Fragen, in: Resch, Karenzierung und Aussetzung des Arbeitsvertrags. Arbeitsrechtliche und sozialrechtliche Fragen, 2002, 13 (15). 214 - Die Unterscheidung zwischen einer Karenzierung und einer Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses ist nicht immer leicht und insbesondere für das Arbeitslosenversicherungsrecht relevant (dazu unter Kapitel 6: Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das österreichische Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht). Grundsätzlich ist die Zahlung einer Abfertigung ein Indiz für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die Nicht-Zahlung ein Indiz für eine bloße Karenzierung. 215 Steinbauer, Zur einvernehmlichen Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses, ZAS 1984, 3 und 43 (6). 216 G. Klein, Zur „Aussetzung“ des Arbeitsvertrages, DRdA 1983, 247 (248). – Zu den zwingenden arbeitsrechtlichen Bestimmungen zählt auch § 9 Abs 6 AlVG, wonach ein Arbeitnehmer, der nach Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses – vertragswidrig – ein Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber eingeht und somit dem alten Arbeitgeber nicht weiter zur Verfügung steht, nicht zum Ersatz des Schadens aus dem nicht erfolgten Wiederantritt seiner früheren Arbeit verpflichtet werden

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Abfertigung immer wieder Probleme bereitet.217 Zum einen ging es um die Frage, ob der Arbeitnehmer auf seinen Abfertigungsanspruch nach der Auflösung des ersten Arbeitsverhältnisses rechtswirksam verzichten kann oder ob der Arbeitnehmer wegen des bereits vereinbarten zweiten Arbeitsverhältnisses unter Druck steht. Zum anderen ging es um die Frage, ob die beiden Arbeitsverhältnisse hinsichtlich des Abfertigungsanspruchs als ein einziges zu behandeln sind: Erstens waren in der Vergangenheit Fälle denkbar, in denen der Arbeitnehmer die notwendigen Anwartschaftszeiten alleine durch das erste Arbeitsverhältnis nicht erreicht hat.218 Zweitens konnte es sein, dass der Arbeitnehmer bei getrennter Betrachtung mehr an Abfertigung erlangen konnte, als wenn die Arbeitsverhältnisse als ein einziges behandelt wurden.219 Drittens konnte der Arbeitnehmer – nach der Ansicht, es sei zusammenzurechnen – den Abfertigungsanspruch aus dem ersten Arbeitsverhältnis verlieren, wenn er im zweiten Arbeitsverhältnis einen Verlusttatbestand setzte. Wenn man mit der Lehre220 und dem OGH221 der Ansicht ist, dass sich der Arbeitnehmer bei oder nach Auflösung des ersten Arbeitsverhältnisses hinsichtlich des zweiten – noch nicht begonnenen – Arbeitsverhältnisses „in einer Zwangslage befand, wie sie für ein aufrechtes Arbeitsverhältnis charakteristisch ist (und) in einem solchem Fall […] ein derartiger Verzicht auf unabdingbare Ansprüche […] (aus dem ersten Arbeitsverhältnis) unwirksam (ist)“222, so kann und konnte der Arbeitnehmer auf einen bereits entstande_____________

kann. Darüber hinaus leben jene Ansprüche wieder auf, auf die der Arbeitnehmer einzig wegen der Aussicht auf Wiedererlangung seiner alten Arbeitsstelle verzichtet hat. Andexlinger (Andexlinger, Arbeitsrechtliches im AlVG, RdW 1992, 117 (118)) spricht in diesem Zusammenhang von einer „nachwirkende(n) Drucktheorie“. Dies ist insofern bemerkenswert, als nach dieser Gesetzesbestimmung nicht nur unabdingbare, sondern auch abdingbare Ansprüche des Arbeitnehmers wieder aufleben. 217 - Dies wird sich mit der Abfertigung NEU in Zukunft – allmählich – ändern. Da die neuen Abfertigungsregelungen jedoch erst mit 1. Jänner 2013 alle bestehenden Arbeitsverhältnisse betreffen werden, bis dahin aber nur auf die seit 1. Jänner 2003 neu begründeten Arbeitsverhältnisse und auf alte Arbeitsverhältnisse, die für die Anwendung der neuen Regelungen „optiert“ haben, anzuwenden sind, soll (auch) auf die Rechtslage nach dem Angestelltengesetz eingegangen werden. 218 - Durch die Regelungen der Abfertigung NEU bekommt der Arbeitnehmer – sofern das zweite Arbeitsverhältnis mindestens einen Monat gedauert hat – jedenfalls eine Abfertigung für das zweite Arbeitsverhältnis. 219 - Dies beispielsweise dann, wenn der Arbeitnehmer bereits im Zeitpunkt der Auflösung des ersten Arbeitsverhältnisses den Höchstanspruch an Abfertigung erworben hatte und sodann im zweiten auch noch einen Abfertigungsanspruch erwarb (vergleiche dazu den Sachverhalt von OGH 17.06.1986, 14 Ob 106/86, infas 1987/A 19 = DRdA 1987, 70 = RdW 1987, 61; zur Rechtsprechung des OGH zu Unterbrechungsvereinbarungen ausführlich unter Kapitel 4: Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung). 220 Beispielhaft Steinbauer, a.a.O., 7. 221 OGH 07.07.1981, 4 Ob 63/81, Arb 9999 = ZAS 1984, 18f = SozM I A/d 1275ff. 222 Ebendort.

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nen Abfertigungsanspruch aus dem Arbeitsverhältnis nicht verzichten. Eine Zusammenrechnung war und ist jedoch in den Fällen möglich, in denen eine solche für den Arbeitnehmer günstiger ist.223 Dies ist dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer jedenfalls – also auch bei Setzung eines Verlusttatbestandes während des zweiten Arbeitsverhältnisses – eine Abfertigung im Ausmaß seines Anspruchs bei der Auflösung des ersten Arbeitsverhältnisses erhält.224 Andexlinger schlägt ein Wahlrecht des Arbeitnehmers zwischen der sofortigen Auszahlung der Abfertigungsansprüche bei der Beendigung des ersten Arbeitsverhältnisses und einer Anrechnung dieser Ansprüche auf das zweite Arbeitsverhältnis vor.225 Im Anschluss an die Frage, ob auf unabdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche verzichtet werden kann, stellt sich die Frage nach der dafür notwendigen Form. Die herrschende Lehre in Österreich geht davon aus, dass ein Verzicht – sofern er möglich ist – formfrei geschehen kann. Die Einhaltung der Schriftform oder die Abgabe einer Verzichtserklärung vor dem Richter ist nicht erforderlich. Auch kann der Verzicht nicht nur ausdrücklich, sondern auch schlüssig erfolgen. „Es erscheint nur nötig, darauf hinzuweisen, daß konkludente Erklärungen ebenfalls den Schranken der Verzichtbarkeit unterliegen wie ausdrückliche.“226 Die diesbezüglichen, teilweise bis in die Mitte der 70er Jahre andauernden Auseinandersetzungen, ob in der nicht _____________ 223 - Einige Kollektivverträge sehen eigene Zusammenrechnungsbestimmungen vor (zB § 17 Arbeiter-Kollektivvertrag Sägeindustrie, Artikel V Arbeiter-Kollektivvertrag Metallindustrie). Auch diese sind auf ihre Günstigkeit zu prüfen. 224 - Um wirklich günstiger zu sein, muss der am Ende des ersten Arbeitsverhältnisses festzustellende Betrag verzinst werden. Mit diesem Aspekt der Unterbrechungsfrage hat sich in der österreichischen Lehre bislang noch niemand näher auseinander gesetzt (-Schima (Schima, Besprechung der E OGH 10.5.1989, 9 Ob S 6/89, ZAS 1989, 206 (210)) stellt die Frage nach der Aufwertung des Abfertigungsbetrags aus einem Arbeitsverhältnis in Zusammenhang mit der Anrechnung der Abfertigung auf ein anschließendes Vorstandsverhältnis und der diesbezüglichen Rechtsprechung des OGH, dass für den Fall, dass der Arbeitgeber in Konkurs verfällt, nur die Abfertigung aus dem Arbeitsverhältnis und nicht auch jene aus dem Vorstandsverhältnis nach dem Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz (kurz: IESG) gesichert ist). Mangels einer anderweitigen Vereinbarung sind gesetzliche Zinsen zu zahlen. Diese betragen gegenwärtig 4 %, „werden (aber) durch eine EU-Richtlinie künftig deutlich angehoben werden“ (Koziol/Welser, Grundriss II12, 2001, 32). 225 - Andexlinger, Besprechung der E OGH 6.5.1987, 14 Ob 62/87, ZAS 1988, 128 (129f) (mit Bezugnahme auf ein unveröffentlichtes Gutachten von Tomandl). Dass der angerechnete Betrag unverfallbar sein soll – wie hier vertreten –, behauptet dieser Autor jedoch nicht. Auch den Ausführungen Reissners (Reissner, a.a.O., 70: „Derartige (Anrechnungs-)Abmachungen sind zulässig, wenn dem AN dadurch seine Rechtsstellung abgesehen von der Aussetzung unbeeindruckt gewährleistet wird“ (Hervorhebungen im Original)) ist eine Garantie des aus dem ersten Arbeitsverhältnis stammenden Abfertigungsbetrags nicht zweifelsfrei zu entnehmen. 226 Kerschner, Besprechung der E OGH 17.6.1986, 14 Ob 95/86, DRdA 1988, 142 (143).

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unmittelbaren Geltendmachung eines Anspruchs ein stillschweigender Verzicht liegt oder nicht, scheinen vorüber zu sein.227 Zu beachten gilt es aber, dass es nicht auf das Verzichtsbewusstsein des Arbeitnehmers ankommt, sondern „daß auch (schlüssige) Verzichtserklärungen vom Empfängerhorizont (aus) auszulegen sind“228. „Auch bei (der) stillschweigenden Hinnahme einer verschlechternden Vertragsänderung durch den Arbeitnehmer wird […] im Regelfall nicht eine Zustimmung abgeleitet werden können, weshalb von Arbeitgeberseite zur Vermeidung von Nachforderungen (innerhalb der Verfalls- oder Verjährungsfristen) die ausdrückliche Zustimmung des Arbeitnehmers zu einer angebotenen Vertragsänderung anzustreben wäre.“229 Lohnbefriedigungserklärungen fasst der OGH seit einer Entscheidung vom 16. Februar 1982230 als reine Wissenserklärungen auf.231 Die Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung232 kann auf die teils heftige Kritik der österreichischen Lehre daran zurückgeführt werden.233 Erklärungen, dass mit dem Abschluss eines Vergleichs alle wechselseitigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis (und seiner Beendigung) erledigt sein sollen, haben hingegen eine rechtsgeschäftliche Wirkung und werden regelmäßig in Schriftform abgefasst. Da es der Zweck von Formvorschriften im Arbeitsrecht ist, neben der Beweissicherung „den Arbeitnehmer vor übereilten (Verzichten und) Vergleichsabschlüssen zu schützen und ihm die Bedeutung […] (der) Rechte (über die er verfügen will,) vor Augen zu führen“234, sah § 13 des I. Teilentwurfs eines neuen österreichischen Arbeitsrechts aus dem Jahr 1960 vor, dass außergerichtliche Vergleichsabschlüsse, die unabdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche und die ihnen zugrunde liegenden Tatsachen zum Gegenstand haben, nur schriftlich errichtet werden und dem Vergleich zu seiner Rechtswirksamkeit darüber hinaus eine Bescheinigung der gesetzlichen Interessenvertretung des Arbeitnehmers oder einer für den Arbeitnehmer zu_____________ 227 - Für alle Harrer/Heidinger in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB VII2, 1997, § 1444 Rz 23, 664: „Ein schlüssiger Verzicht kann nur dann angenommen werden, wenn die Umstände des Einzelfalles klar ergeben, daß der Arbeitnehmer tatsächlich auf einzelne oder auf alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verzichten wollte“ (1. Hervorhebung im Original). 228 P. Bydlinski, Besprechung der E OGH 26.11.1985, 4 Ob 138/84, ZAS 1986, 124 (126) (Hervorhebung im Original). 229 Dungl, Handbuch des österreichischen Arbeitsrechts5, 1997ff, 439. 230 - OGH 16.02.1982, 4 Ob 15/82, SZ 55/14 = Arb 10.095 = ARD 3413/ 8/ 82 = ÖJZ 1982, 603ff = DRdA 1982, 323 = SozM I A/c 199ff. 231 - Dazu bereits unter Kapitel 2: Die Rechtsnatur von Verzicht und Vergleich. 232 - Beispielsweise OGH 18.05.1954, 4 Ob 29/54, Arb 5990 = ARD 701/10 = JBl 1954, 518 = SozM III E 78ff. 233 - Siehe in diesem Zusammenhang insbesondere F. Bydlinski, Willens- und Wissenserklärungen im Arbeitsrecht, ZAS 1976, 83ff und 126ff sowie W. Schwarz, Verzichtslehre und Wissenserklärung im Arbeitsrecht, DRdA 1984, 1ff. 234 Erläuternde Bemerkungen zu § 13 des I. Teilentwurfs eines neuen österreichischen Arbeitsrechts aus dem Jahr 1960 (abgedruckt in DRdA 1961, 88).

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ständigen kollektivvertragsfähigen Berufsvereinigung beigeschlossen werden sollte, aus der hervorgeht, dass der Arbeitnehmer über die Vorschriften der Unabdingbarkeit belehrt worden ist.235 Da der I. Teilentwurf nicht umgesetzt wurde, blieb es in Österreich de lege lata bei der Formfreiheit arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche.236 Auch eine Beteiligung gesetzlicher oder freiwilliger Interessenvertretungen der Arbeitnehmer oder eine Beteiligung von Belegschaftsorganen – insbesondere des Betriebsrats – an einem Verzicht auf oder einen Vergleich über unabdingbare Ansprüche des Arbeitnehmers aus seinem Arbeitsverhältnis ist gesetzlich nicht vorgesehen.237 Anders stellt sich hingegen die Situation auf der Ebene der Kollektivverträge dar: In § 9 Abs 6 KollV Geistliche Würdenträger der Evangelischen Kirche findet sich hinsichtlich der Kinderzulage die Bestimmung, dass auf diese – zugunsten des anderen Elternteils – nur schriftlich verzichtet werden kann. Gemäß § 37 Abs 3 KollV Bruckner-Orchester Linz/Orchesterangehörige kann bei einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer auf eine ihm zustehende Abfertigung verzichten. Zur Rechtsverbindlichkeit bedarf dieser Verzicht aber der Schriftform. Selbiges Erfordernis gilt für die Abfertigungsverzichte der Orchesterangehörigen des Grazer Philharmonischen Orchesters (§ 39 Abs 3 KollV Grazer Philharmonisches Orchester/Orchesterangehörige). § 50 Abs 2 Sparkassen-Kollektivvertrag verlangt zwar keine Schriftlichkeit, der Verzicht auf die Abfertigung muss jedoch ausdrücklich erfolgen. Insofern besteht für den Geltungsbereich dieser Kollektivverträge hinsichtlich der genannten Ansprüche keine Formfreiheit. In § 18 KollV Bäuerliche Betriebe OÖ ist vorgesehen, dass – wenn jugendliche Arbeitnehmer nach Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse auf ihre Ansprüche verzichten oder einen Vergleich über ihre Ansprüche schließen – die Verzichts- oder Vergleichserklärung innerhalb von zwei Wochen nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses widerrufen werden kann, sofern der Verzicht auf oder der Vergleich über Ansprüche ohne Mitwirkung einer kollektivvertragsfähigen oder gesetzlichen Interessenvertretung des jugendlichen Arbeitnehmers erfolgt ist.238 Eine weit größere praktische Bedeu_____________ 235

- Die im Entwurf vorgesehene Beschränkung des Schrifterfordernisses auf außergerichtliche Vergleiche lässt sich daraus erklären, dass der Arbeitnehmer im arbeitsgerichtlichen Verfahren in der Regel vertreten sein wird. Im Fall, dass ein Arbeitnehmer ausnahmsweise weder durch seine Interessenvertretung noch durch einen Anwalt vertreten ist, trifft dem Richter eine Manuduktionspflicht. 236 - Zu den diesbezüglichen Gegebenheiten in der Bundesrepublik Deutschland und in der Schweiz unten bei den Länderdarstellungen für die beiden Länder. 237 - Anders § 4 Abs 4 TVG in der Bundesrepublik Deutschland, wo jedoch nicht nur die Arbeitnehmer-, sondern auch die Arbeitgebervertretung zu beteiligen ist (dazu ausführlich unter Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland). 238 - Die Bestimmung ist nicht eindeutig: Zum einen verlangt sie nach ihrem Wortlaut nur die Mitwirkung einer kollektivvertragsfähigen oder der gesetzlichen Interes-

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tung als die Schriftformerfordernisse oder die Beteiligung gesetzlicher oder freiwilliger Arbeitnehmer-Interessenvertretungen an Verzichts- und Vergleichsabschlüssen haben in Österreich jene Kollektivvertragsbestimmungen erlangt, in denen dem Arbeitnehmer ein Widerruf seiner Verzichts-, selten seiner Vergleichserklärung zugebilligt wird. Die dem Arbeitnehmer für den Widerruf zugebilligte Frist ist unterschiedlich lang: Artikel XX 3. KollV Arbeitskräfteüberlassung, Artikel XXI 3. KollV Bergbau, Artikel XX 3. KollV Eisen-Metallerzeugende und -verarbeitende Industrie, Artikel XX 4. KollV Eisen- und metallverarbeitendes Gewerbe, § 34 Z 5 KollV Erdöl- und erdgasgewinnende Industrie, § 34 Z 5 KollV Erdölverarbeitende Industrie sowie § 17 Abs 2 KollV Papierverarbeitendes Gewerbe sehen eine Frist von fünf Arbeitstagen nach Aushändigung der Endabrechnung vor. § 21 Abs 4 KollV Nahrungs- und Genussmittelindustrie sowie § 21 Abs 4 KollV Nahrungsund Genussmittelgewerbe erlauben einen Widerruf innerhalb von sechs Arbeitstagen nach Aushändigung der Endabrechnung. Ein Widerruf des Verzichts auf Abfertigung bei einvernehmlicher Auflösung ist nach diesen Kollektivvertragsbestimmungen jedoch dann nicht möglich, wenn eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses an die Stelle einer begründeten fristlosen Entlassung getreten ist. § 21 Abs 5 KollV Müller und Mischfuttererzeuger sieht eine Frist von drei Arbeitstagen, gerechnet vom Zeitpunkt der Aushändigung der Endabrechnung vor. Ebenfalls drei Arbeitstage, jedoch gerechnet vom Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, nennt § 18 Abs 4 KollV Molkereien und Käsereien. Artikel XV 3. KollV Leder – Haut – Rauhwaren räumt eine Frist von einem Monat ein, sofern die Verzichtserklärung vom Arbeitnehmer unter Vorbehalt unterzeichnet wurde. Vereinzelt werden kollektivvertragliche Ansprüche im Kollektivvertrag für unverzichtbar erklärt.239 Auch wird ab und zu festgehalten, dass „die Entrichtung unbestrittener Bezüge oder des unbestrittenen Teiles von Bezügen […] nicht von dem Verzicht auf strittige Bezüge oder auf einen strittigen Teil abhängig gemacht werden (darf)“240. Soweit die Verzichtsbestimmungen in _____________

senvertretung. Dem Zweck der Bestimmung nach kann es sich nur um die Interessenvertretung des jugendlichen Arbeitnehmers handeln. Zum anderen stellt sie auf die „Rechte, die ihnen – gemeint: den jugendlichen Arbeitnehmern – auf Grund der Bestimmungen dieses Gesetzes zustehen“, ab. Fraglich ist nun, ob damit die Rechte aus der Oberösterreichischen Landarbeitsordnung, die Rechte aus dem Kollektivvertrag oder die Rechte aus der Oberösterreichischen Landarbeitsordnung und dem Kollektivvertrag gemeint sind. 239 - So zB § 19 Abs 12 Z 1 KollV Baugewerbe und Bauindustrie/ Angestellte: „Jede Heimfahrt muss in dem auf die Wartezeit folgenden Anspruchszeitraum gehalten und darf weder durch bare noch durch bargeldlose Vergütungen abgelöst werden. Ein Angestellter kann auf seinen Heimfahrtsanspruch nicht rechtskräftig verzichten. Vereinbarungen, welche die Ablösung (Abgeltung) oder den Verzicht auf eine Heimfahrt zum Gegenstand haben, sind nichtig.“ 240 § 17 Abs 3 des Kollektivvertrags für die Orchesterangehörigen des Badener Städtischen Orchesters (gleich lautend § 33 Abs 4 KollV Grazer Philharmonisches

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den Kollektivverträgen nicht auf einzelne Ansprüche abstellen, sind alle kollektivvertraglichen Ansprüche von ihnen erfasst. Dies unabhängig davon, ob es sich um unabdingbare Ansprüche – was der Regelfall sein wird – oder um abdingbare handelt.241 Von der Textierung her werden durch die kollektivvertraglichen Verzichtsbestimmungen auch gesetzliche Ansprüche geschützt.242 Den kollektivvertraglichen Verzichtsbestimmungen wird in der österreichischen Lehre kaum Beachtung geschenkt. Lediglich Mosler243 setzt sich mit einer Bestimmung, nämlich mit Artikel XX 3. KollV Eisen-Metallerzeugende und -verarbeitende Industrie, näher auseinander. Er hält diese Bestimmung – die sich seit dem Erscheinen seines Beitrags im Dezember 1984 lediglich insofern geändert hat, als die Widerrufsfrist von drei auf fünf Tage ausgedehnt und die Nummerierung innerhalb des Kollektivvertrags umgestellt worden ist (von Artikel XX 3. zu Artikel XX 4.) – für nichtig, da gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßend. Als Vertreter der Auffassung, dass aus der Unabdingbarkeit die zeitlich unbegrenzte Unverzichtbarkeit folgt, und als Gegner dispositiver Kollektivvertragsbestimmungen glaubt Mosler keinen Verzicht auf kollektivvertragliche Ansprüche zulassen zu können. Trattner244 erwähnt, dass es für den Arbeitnehmer „in gewissen Kollektivverträgen“ die Möglichkeit eines Widerrufs gibt. Bei den übrigen Autoren – insbesondere in der Monographie von Eypeltauer245 – findet sich zu den Verzichtsbestimmungen in den Kollektivverträgen nichts. Einige Autoren beschäftigen sich zwar mit der Frage, ob kollektivvertragliche Verfallsfristen, die die zeitliche Geltendmachung unabdingbarer Ansprüche (stark) einschränken, zulässig sind.246 Obwohl die meisten der hier angeführten kollektivvertraglichen Verzichtsbestimmungen nicht in einem eigenen Abschnitt (Artikel, Paragraph, etc) geregelt sind, sondern im Zusammenhang mit dem Verfall arbeitsrechtlicher Ansprüche behandelt werden, wird dieser – rege_____________

Orchester/Orchesterangehörige sowie § 20 Abs 3 KollV Theatererhalterverband/ Bühnenmitglieder). 241 - Auf die Streitfrage, ob ein Kollektivvertrag überhaupt dispositives Recht schaffen kann, braucht im Rahmen dieser Arbeit nicht eingegangen werden (dazu Tomandl, Dispositive Kollektivvertragsbestimmungen in Österreich, in: Martinek/ Migsch/ Ringhofer/ Schwarz/ Schwimann, Arbeitsrecht und soziale Grundrechte [FS Floretta], 1983, 639ff). 242 - Die Widerrufsmöglichkeit bezieht sich auf die (einheitliche) Verzichtserklärung als solche und nicht bloß auf jenen Teil, der die kollektivvertraglichen Ansprüche umfasst. 243 - Mosler, Ein umstrittener Vergleich, DRdA 1984, 471 (477f). 244 - Trattner, Änderungen (Verschlechterungen) im Arbeitsvertrag: Möglichkeiten – Voraussetzungen – Musterformulare, ASoK 1998, 141 (142). 245 Eypeltauer, Verzicht und Unabdingbarkeit im Arbeitsrecht, 1984. 246 - So zum Beispiel Pfeil, Wöss und Eypeltauer (dazu bereits oben Kapitel 2: Die Rechtsnatur von Verzicht und Vergleich).

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lungstechnische – Zusammenhang von der Lehre nicht aufgegriffen. Die rechtliche Bewertung der kollektivvertraglichen Verzichtsbestimmungen hängt eng mit der Frage zusammen, ob und ab wann ein Arbeitnehmer auf seine Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verzichten kann. Ist man der Auffassung, dass aus der Unabdingbarkeit die zeitlich unbegrenzte Unverzichtbarkeit folgt, so sind die kollektivvertraglichen Verzichtsbestimmungen überflüssig, was die unabdingbaren arbeitsrechtlichen Ansprüche anbelangt.247 Hängt man hingegen der Drucktheorie an, so erweist sich die Möglichkeit, eine Verzichtserklärung innerhalb einer Frist (nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses) widerrufen zu können, als für den Arbeitnehmer günstiger und somit als zulässig.248 Da die Verzichtsbestimmungen in den Kollektivverträgen regelmäßig nicht zwischen abdingbaren und unabdingbaren Ansprüchen unterscheiden, erlangen sie jedenfalls bezüglich der abdingbaren Ansprüche Bedeutung. In Abwandlung eines Ausspruchs Eypeltauers249 lässt sich sagen, dass kollektivvertragliche Verzichtsregelungen für den Bereich jener Ansprüche, die nicht durch einseitig oder zweiseitig zwingende Bestimmungen geschützt sind, wertvolle Dienste für den Arbeitnehmer leisten.250 Die Beschränkung der Verzichtbarkeit unabdingbarer Ansprüche könnte dadurch umgangen werden, dass man dem Arbeitgeber Ansprüche gegen seinen Arbeitnehmer zubilligt, die ihm in Wirklichkeit gar nicht zustehen. Nicht der Verzicht des Arbeitnehmers auf seine Ansprüche brächte die wirtschaftliche Entlastung für den Arbeitgeber, sondern die Anerkennung unbegründeter Arbeitgeberansprüche. Diese Problematik wurde von der österreichischen Lehre erkannt: Jedoch „bestehen unterschiedliche Meinungen […], ob ein vom AN während des Arbeitsverhältnisses abgegebenes konstitutives Schuldanerkenntnis betreffend die gegen den AN erhobenen Schadenersatzansprüche des AG gegen den § 5 DHG verstößt oder nicht“251. _____________ 247

- Sie vermögen nach dieser Auffassung auch nicht die aus der Unabdingbarkeit resultierende Unverzichtbarkeit arbeitsrechtlicher Ansprüche durch die Festsetzung eines Widerrufszeitraums zu verkürzen. 248 - Dies erkennt auch Mosler (Mosler, a.a.O., 478, FN 69). 249 - „So sehr die Anwendung der Drucktheorie im Bereich der Unabdingbarkeit Anlaß zur Kritik gibt, kann die Berücksichtigung wirtschaftlichen Drucks für den Bereich abdingbarer Ansprüche wertvolle Dienste leisten“ (Eypeltauer, Duplik zur Besprechung des OGH-Urteils 4 Ob 105/82 v 18.10.1983, DRdA 1985, 167). 250 - Auch wenn hier eine Vielzahl an kollektivvertraglichen Verzichtsbestimmungen vorgestellt worden ist, so darf nicht übersehen werden, dass sich solche Bestimmungen – gemessen an der Gesamtzahl der in Österreich in Geltung stehenden Kollektivverträge – in vergleichsweise wenigen und nicht allzu repräsentativen Kollektivverträgen finden. 251 J. Berger, Rechtsfragen des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes, DRdA 1978, 95 (101) (Hervorhebung im Original).

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Während Dirschmied252 der Ansicht ist, dass bei aufrechtem Arbeitsverhältnis die Gültigkeit eines konstitutiven Schuldanerkenntnisses ausnahmslos verneint werden müsse, da die Möglichkeit des wirtschaftlichen Drucks in diesem Fall jederzeit gegeben sei, glaubt Reischauer253, dass der potentiell während des Dienstverhältnisses auf dem Dienstnehmer lastende Druck nicht erfolgreich ins Treffen geführt werden könne, jedenfalls nicht im Ausmaß des Judikats 26 (neu). Reischauer begründet dies mit dem mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers sowie mit einer systematischen Gesetzesinterpretation.254 Dagegen wendet sich unter anderem Kerschner, der für einen Gleichlauf des Anerkenntnisses mit den Verzichtsregeln eintritt.255 Darüber hinaus ruft Kerschner in Erinnerung, dass „jedenfalls dann, wenn – wie hier – die Absicht des historischen Gesetzgebers auch keinerlei Niederschlag im Gesetzeswortlaut gefunden hat, […] der objektiven Auslegung der Vorrang einzuräumen (ist)“256. § 5 DHG lautet: „Die Rechte des Dienstnehmers, die sich aus den §§ 2 bis 4 ergeben, können nur durch Kollektivvertrag aufgehoben oder beschränkt werden.“ Zu den im Dienstnehmerhaftpflichtgesetz aufgeführten Arbeitnehmerrechten zählen das richterliche Mäßigungsrecht und das richterliche Recht auf Haftungsfreistellung. Nach diesen kann der Richter im arbeitsgerichtlichen Verfahren den Ersatz des Schadens, den der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber verursacht hat und den der Arbeitgeber nun vom Arbeitnehmer ersetzt haben will, – je nach Verschuldensgrad des Arbeitnehmers – mäßigen oder erlassen. Nach der Ansicht von Haslmayr257 könne daraus jedoch nicht abgeleitet werden, dass damit auch der Anerkennung einer schadenersatzrechtlichen Schuld durch den Dienstnehmer der Boden entzogen sei. § 5 DHG sei nur dahin gehend auszulegen, dass eine Beschneidung der Rechte des Dienstnehmers aus dem Dienstnehmerhaftpflichtgesetz durch private Vereinbarungen zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber mit Wirkung für die Zukunft unzulässig sei. Damit sei aber keineswegs gesagt, dass ein Dienstnehmer, der dem Dienstgeber einen Schaden _____________ 252

Dirschmied, Dienstnehmerhaftpflichtgesetz3, 1992, § 5 Erl 3, 178. Reischauer, Probleme der Dienstnehmerhaftung, DRdA 1978, 193 (202). 254 - „Nach der Regierungsvorlage (zum Dienstnehmerhaftpflichtgesetz (kurz: DHG)) soll eine außergerichtliche gütliche Einigung möglich sein, und der Justizausschuß betont ausdrücklich die Möglichkeit eines konstitutiven Anerkenntnisvertrages […]. Gegen diesen subjektiven Willen des Gesetzgebers bestehen aber auch nach dem objektiven Sinn des DHG keine Bedenken“ (Reischauer, a.a.O., 202; Hervorhebungen im Original). 255 - Kerschner, Anerkenntnis im Dienstnehmerhaftpflichtrecht, in: Jabornegg/ Spielbüchler, Festschrift für Rudolf Strasser zum 70. Geburtstag, 1993, 203 (219). Dagegen Floretta/ Spielbüchler/ Strasser, Arbeitsrecht I4, 1998, 108: „Eine schematische Übertragung der Verzichtsschranken auf Anerkenntnisse ist […] nicht geboten.“ 256 Kerschner, a.a.O., 224. 257 Haslmayr, Über die Rechtswirksamkeit der außergerichtlichen Anerkennung einer schadenersatzrechtlichen Schuld durch den Dienstnehmer gegenüber dem Dienstgeber, ÖJZ 1968, 624 (625f). 253

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rechtswidrig und schuldhaft zugefügt hat oder auch nur zugefügt zu haben glaubt, zur Bereinigung des Schadens nicht ein Anerkenntnis abgeben dürfe. Mit dieser Argumentation kommt man der für Verzichtserklärungen entwickelten – heute jedoch einhellig abgelehnten – Fälligkeitstheorie nahe. Die Vertreter der Drucktheorie müssen hingegen darauf abstellen, ob die jeweilige Anerkennung von Arbeitgeberansprüchen durch den Arbeitnehmer unter Druck geschehen ist. Die Vertreter der Auffassung, dass aus der Unabdingbarkeit die zeitlich unbegrenzte Unverzichtbarkeit folgt, werden – wollen sie ihrem theoretischen Konzept treu bleiben – in einem Anerkenntnis einen Verstoß gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen sehen.258 Der OGH lässt konstitutive Anerkenntnisse trotz dieser überwiegend ablehnenden Literaturmeinungen zu.259 Der Umgang mit dem Abfertigungsanspruch spielte in der Diskussion um die arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsproblematik jahrzehntelang die größte Rolle. Zum einen deshalb, weil es sich bei der Abfertigung um einen für den Arbeitnehmer in aller Regel nicht zu vernachlässigenden Betrag handelt(e). Zum anderen, weil der Abfertigungsanspruch erst mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses entsteht und von der Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abhängig war bzw ist.260 In der arbeitsgerichtlichen Praxis ging und geht es zumeist weniger um die Frage, wie hoch der dem Arbeitnehmer gebührende Abfertigungsbetrag ist, sondern darum, ob dem _____________ 258 - G. Klein (G. Klein, Konstitutives Schuldanerkenntnis und Dienstnehmerhaftpflichtgesetz, DRdA 1969, 144 (148)) fasst die beiden letztgenannten Auffassungen (Drucktheorie in der Variante, dass der Druck unwiderleglich vermutet wird, sowie die Auffassung, dass aus der Unabdingbarkeit die Unverzichtbarkeit folgt) mit folgenden Worten zusammen, ohne jedoch die hier angestellte Zuordnung zu bezwecken: „Ein vom Dienstnehmer bei aufrechtem Bestand des Dienstverhältnisses abgegebenes Schuldanerkenntnis über gegen ihn erhobene Schadenersatzansprüche seines Dienstgebers ist unwirksam. Einmal deshalb, weil bei aufrechtem Bestand des Dienstverhältnisses die Möglichkeit wirtschaftlichen Drucks grundsätzlich immer gegeben ist, somit die Willenserklärung des Dienstnehmers nicht als frei angesehen werden kann. Zum anderen, weil ein konstitutives Schuldanerkenntnis des Dienstnehmers die Anwendung der §§ 2 – 4 DNHG im Falle des Streites über den Anspruch ausschließen und damit gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen (§ 5 DNHG) verstoßen würde.“ 259 - Zuletzt OGH 13.09.1995, 9 Ob A 1038/95, ARD 4696/22/95 = ecolex 1995, 918 = JBl 1996, 338 = infas 1996/A 44 (dazu ausführlich unter Kapitel 4: Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung). – Wachter (Wachter in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB VII3, 2005, § 5 DHG Rz 23, 344) sieht in dieser Entscheidung – zu Unrecht – einen Hinweis darauf, dass der OGH auf die Linie der Unwirksamkeit von Anerkenntnissen während des aufrechten Arbeitsverhältnisses einschwenkt. 260 - Letzteres nur für jene Arbeitsverhältnisse, die noch dem alten Abfertigungsregime unterliegen (- dies sind gegenwärtig noch die Mehrzahl der Arbeitsverhältnisse).

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Arbeitnehmer überhaupt eine Abfertigung zusteht. Zentrale (Streit-)Punkte waren und sind, ob der Arbeitnehmer gerechtfertigt entlassen wurde oder aus dem Arbeitsverhältnis ungerechtfertigt ausgetreten ist sowie ob eine einvernehmliche Auflösung unter Verzicht auf die Abfertigung anstelle einer Entlassung zwischen den Parteien des Arbeitsverhältnisses vereinbart werden kann. Grundsätzlich „kann es (niemand) dem Dienstgeber verwehren, wenn er von seinem Recht (auf Entlassung) gerade auch mit Rücksicht auf die Abfertigung Gebrauch macht. Es fällt dem Dienstgeber naturgemäß schwerer, den schuldigen Angestellten zu pardonnieren, wenn er weiß, dass die mildere Form der Kündigung ihn mit der Auszahlung der Abfertigung belastet, da er den Angestellten vielleicht begnadigen, nicht aber zu alledem noch beschenken will.“261 Da eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter Abfertigungsverzicht für das weitere berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers regelmäßig günstiger ist als eine gerechtfertigte Entlassung, ist eine solche zulässig.262 Schwieriger stellt sich die Situation dar, wenn nicht klar ist, ob die Entlassung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber gerechtfertigt ist, der Arbeitnehmer sich jedoch mit einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter (teilweisem) Abfertigungsverzicht einverstanden erklärt. Die Rechtsprechung sieht darin einen zulässigen Vergleich. Durch eine einvernehmliche Auflösung „wurde dem Kläger – gemeint: dem Arbeitnehmer – eine ‚gesichtswahrende’ Auflösungsart eingeräumt. Es lag im beiderseitigen Interesse, strittige oder zweifelhafte Tatumstände durch beiderseitiges Nachgeben mit streitbereinigender Wirkung einvernehmlich neu festzulegen (§ 1380 ABGB).“263 Nach der Rechtsprechung des OGH genügt, dass der Arbeitgeber gute Gründe für die Annahme eines Entlassungsgrunds ins Treffen führen kann. Der Entlassungsgrund muss – objektiv betrachtet – nicht vorliegen.264 Teile der Lehre pflichten dem OGH darin bei.265 Ribnitz266 meint hingegen, dass der Abfertigungsanspruch über_____________ 261

Henrich, Die Abfertigung nach dem Angestelltenrecht, JBl 1932, 305 (309). - Selbstverständlich auch dann, wenn der Arbeitnehmer einen Teil der Abfertigung trotz Vorliegens eines Entlassungsgrundes erhält. Kollros (Kollros, Verzicht auf den Abfertigungsanspruch bei einvernehmlicher Auflösung des Arbeitsverhältnisses, ZAS 1998, 111 (116f)) stellt im Zusammenhang mit der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter Verzicht auf die Abfertigung darauf ab, ob die Initiative zur einvernehmlichen Auflösung vom Arbeitnehmer ausgeht, die Auflösungsart im überwiegenden Interesse des Arbeitnehmers ist und vom Arbeitgeber auf den Arbeitnehmer kein ins Gewicht fallender Druck ausgeübt wird. 263 OGH 27.03.2002, 9 Ob A 271/01w, ARD 5382/8/2003 = ecolex 2002, 526 = ZASB 2002, 33. 264 - Zur Rechtsprechung des OGH ausführlich unter Kapitel 4: Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung. 265 - Exemplarisch Ch. Klein, Besprechung der E OGH 16.1.1991, 9 Ob A 315/90, DRdA 1991, 471 (473). 266 Ribnitz, Besprechung der E OGH 16.1.1968, 4 Ob 95/67, DRdA 1968, 292 (294). 262

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haupt aus dem Kreis der auch über die Beendigung des Dienstverhältnisses hinaus unabdingbaren Ansprüche herauszulösen sei. Dem Dienstnehmer stehe grundsätzlich jederzeit die Möglichkeit offen, im Rahmen einer einvernehmlichen Lösung auf die Abfertigung zu verzichten. So weit will Wachter267 nicht gehen. Ausgehend vom Grundsatz, dass der Arbeitnehmer anlässlich einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtswirksam auf seinen Abfertigungsanspruch verzichtet kann, lässt er einige Ausnahmen zu: „Ein Verzicht auf die an sich zustehende Abfertigung erscheint im Zuge einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses dann zulässig, wenn im Zeitpunkt der Vereinbarung klar ist, daß das Arbeitsverhältnis ohnehin alsbald auf eine Art sein Ende gefunden hätte, die keinen Abfertigungsanspruch entstehen läßt.“268 W. Berger269 und P. Bydlinski270 sehen – in Anlehnung an eine Entscheidung des OGH271 – in so mancher einvernehmlichen Auflösung ein Scheingeschäft, bei dem nicht die Rechtsfolgen des Scheingeschäfts, sondern jene des verdeckten Geschäfts eintreten. Diese Auffassung hilft – mit Ausnahme der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Problematik272 – nicht wirklich weiter.273 Zielführender ist es, bei einvernehmlichen Auflösungen des Arbeitsverhältnisses etwaige Verzichte auf Abfertigung dann zuzulassen, wenn diese für den Arbeitnehmer günstiger sind. Entgegen der Auffassung des OGH ist dies nicht bereits dann der Fall, wenn gute Gründe für die Annahme eines Entlassungsgrunds sprechen, sondern erst, wenn ein Entlassungsgrund wirklich vorliegt.274 Arbeitgeber, die das Risiko scheuen, bei einer einvernehmlichen Auflösung des Ar_____________ 267

Wachter, Die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses, in: Martinek/ Migsch/ Ringhofer/ Schwarz/ Schwimann, Arbeitsrecht und soziale Grundrechte [FS Floretta], 1983, 433 (452f). 268 Ebendort. – Genannt werden die Selbstkündigung des Arbeitnehmers, der vorzeitge Austritt ohne wichtigen Grund sowie der Fall, dass der Arbeitnehmer einen Entlassungsgrund gesetzt hat. 269 W. Berger, Abfertigung und Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, in: Runggaldier, Abfertigungsrecht, 1991, 257 (276f und 287). 270 P. Bydlinski, Besprechung der E OGH 26.11.1985, 4 Ob 138/84, ZAS 1986, 124 (125ff). 271 - OGH 26.11.1985, 4 Ob 138/84, ZAS 1986, 123ff = JBl 1986, 602f = infas 1986/A 87 = DRdA 1988, 241ff. 272 - Dazu ausführlich unter Kapitel 6: Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das österreichische Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht. 273 - Gleichfalls kritisch zur Auffassung P. Bydlinskis Migsch, Besprechung der E OGH 26.11.1985, 4 Ob 138/84, DRdA 1988, 243 (244): „Ich meine, das – gemeint: der Versuch, hinter einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Arbeitnehmerkündigung zu sehen – geht wirklich zu weit.“ 274 - In diesem Sinne wohl auch Mosler, Ein umstrittener Vergleich, DRdA 1984, 471 (475): „Das – gemeint: ein rechtsgültiger Verzicht auf Abfertigung im Rahmen einer einvernehmlichen Auflösungsvereinbarung – wäre eventuell dann der Fall, wenn der AG, wie er behauptet, zur Entlassung berechtigt gewesen wäre“.

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beitsverhältnisses trotz Abfertigungsverzichts später eine Abfertigung zahlen zu müssen, sollten einem allfälligen Ersuchen eines Arbeitnehmers, anstatt eine Entlassung auszusprechen die Zustimmung zu einer einvernehmlichen Auflösung zu geben, eine Absage erteilen.275 Mit der Einführung eines neuen Abfertigungsregimes (sog Abfertigung NEU) durch das Betriebliche Mitarbeitervorsorgegesetz (kurz: BMVG) wird für alle ab 1. Jänner 2003 neu begründeten Arbeitsverhältnisse eine Änderung dergestalt bewirkt, dass „im Gegensatz zur alten Rechtslage […] die Abfertigung im Sinne einer Anwartschaftsberechtigung auch dann erhalten (bleibt), wenn das Arbeitsverhältnis auf eine solche Art beendet wird, dass kein Auszahlungsanspruch besteht. Diese Regelung läuft darauf hinaus, daß um die Abfertigung (nach neuem Recht) wohl nur mehr selten gestritten werden dürfte.“276 Da die vor dem 1. Jänner 2003 begründeten Arbeitsverhältnisse grundsätzlich dem altem Recht unterworfen bleiben, sofern nicht für die Anwendung der neuen Regelungen „optiert“ wird, bleiben die vorstehenden Ausführungen weiterhin von Bedeutung. Der freiwillige Übertritt vom alten in das neue Abfertigungsregime ist dadurch gekennzeichnet, dass alte Abfertigungsanwartschaften entweder eingefroren (§ 47 Abs 2 BMVG) oder mittels einer schriftlichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in das neue Regime übertragen werden (§ 47 Abs 3 BMVG). Im zweiten Fall ist der Übertragungsbetrag „offenbar prinzipiell dispositiv. Es muss also nicht zwingend die fiktiv erworbene Anwartschaft oder ein bestimmter Prozentsatz davon übertragen werden; es ist nämlich zu berücksichtigen, dass das Abfertigungsverhältnis aus der Sicht des alten Abfertigungsrechts abfertigungsvernichtend oder -mindernd enden könnte.“277 Der Abschlag vom Anwartschafts- zum Übertragsbetrag „sollte jedoch nicht ungebührlich hoch sein, weil dies dazu führen könnte, dass die Übertragungsvereinbarung in der Folge von einem Gericht wegen Sittenwidrigkeit für nichtig befunden werden wird und deshalb die Abfertigungsanwartschaft nach altem Recht gem § 47 Abs 2 BMVG auflebt. Vorsicht ist ferner bei Kündigungen von AN in zeitlicher Nähe zum Abschluss einer Übertrittsvereinbarung mit vertraglich reduziertem Übertragungsbetrag geboten.“278 Der Umstand, dass Arbeitnehmer nicht bereit sind, auf erworbene Anwartschaften zu verzichten, und Arbeitgeber, die erworbenen Anwartschaften _____________ 275 - Dies bedeutet nun nicht, dass ein Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer ungerechtfertigt entlässt, keine Abfertigung zahlen muss! Die Klärung der Frage, ob die Entlassung gerechtfertigt oder ungerechtfertigt erfolgt ist, würde in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren zu erfolgen haben, welches der Arbeitnehmer anzustrengen hätte. 276 Griesser, Zur „Abfertigung neu“ im BMVG, ASoK 2002, 259 (262). 277 Geist, BMVG: Zeitlicher Geltungsbereich und Gestaltungsmöglichkeiten bei Übertrittsvereinbarungen. Beibehalten, einfrieren oder übertragen?, ASoK 2002, 282 (285f) (Hervorhebung teilweise im Original). 278 Gruber, Übertritt in das neue Abfertigungssystem, ecolex 2002, 484 (487f).

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nicht eins zu eins in das neue Abfertigungsregime übertragen wollen, ist Ursache dafür, dass Übertritte vom alten in das neue System bislang vergleichsweise selten geschahen. Einen praktischen und überlegenswerten Vorschlag bietet K. Mayr279 an, indem er zwar nicht die Anwartschaften eins zu eins übertragen will, jedoch eine sog Übervorteilungsklausel mitvereinbaren will, wonach für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis aus anderen Gründen endet als aus jenen, unter denen im alten Abfertigungsregime keine Abfertigung gebührt hätte, der Arbeitgeber die Differenz zwischen den AltAnwartschaften und dem Übertragungsbetrag nachzahlen soll.280 Nachdrücklich weist Grillberger281 auf die – auch verfassungsrechtliche – Problematik der Umwandlung von zwingenden Abfertigungsanwartschaften in dispositives Recht hin. § 47 Abs 3 BMVG stellt eine Ausnahme vom Günstigkeitsprinzip dar.282 Dieses besagt, dass ein Abgehen von einseitig zwingenden Bestimmungen nur dann möglich ist, wenn sich das Abgehen – hier: der Verzicht auf arbeitsrechtliche Ansprüche – für den Arbeitnehmer vorteilhaft erweist. Ein Verzicht des Arbeitnehmers auf alle oder einzelne Ansprüche aus seinem Arbeitsverhältnis ist keinesfalls günstiger, wenn dem Verzicht des Arbeitnehmers keinerlei Gegenleistung des Arbeitgebers gegenübersteht.283 Steht dem Verzicht jedoch eine Gegenleistung des Arbeitgebers gegenüber, so gilt es, diese zu bewerten und in Beziehung zur Einbuße zu setzen, die der Arbeitnehmer durch seinen Verzicht erleidet. „Das Günstigkeitsurteil ist […] ein Werturteil. […] Die Kriterien und Maßstäbe einer Beurteilung der Günstigkeitsfrage müssen gewählt werden und können nicht aus der Realität abgeleitet werden.“284 Nach der herrschenden Meinung in Österreich hat der Günstigkeitsvergleich ex-ante – genauer: bezogen auf den Zeitpunkt des Ab_____________ 279

- K. Mayr in K. Mayr/ Resch, Abfertigung neu. Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz – BMVG, 2002, § 47 Rz 39, 325. 280 - Ebenso – jedoch ohne Hinweis auf K. Mayr – Wöss in Leutner/Achitz/Farny/ Wöss, Abfertigung neu. Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz, 2003, § 47 Erl 4, 190. 281 - Grillberger, Der Übergang zur Abfertigung Neu, DRdA 2003, 211 (216f). 282 - „Dies heißt, dass grundsätzlich bei der Übertragungsvariante die zwingenden Abfertigungsbestimmungen des alten Systems dispositiv sind“ (K. Mayr in K. Mayr/ Resch, a.a.O., § 47 Rz 27, 319; 2. Hervorhebung im Original). 283 - In dem oben genannten Fall, dass bei Vorliegen eines Entlassungsgrunds eine einvernehmliche Auflösung unter Abfertigungsverzicht für den Arbeitnehmer günstiger als eine gerechtfertige Entlassung ist, liegt der Vorteil für den Arbeitnehmer nicht in einem direkten finanziellen Gewinn, sondern – indirekt – in besseren Berufschancen. Da der Arbeitnehmer einen Entlassungstatbestand gesetzt hat, hätte er – wenn der Arbeitgeber eine Entlassung ausspricht – keinen Anspruch auf Abfertigung. Insofern „verliert“ der Arbeitnehmer durch die Änderung der Beendigungsart nichts. 284 Firlei, Das Problem der Objektivierung des Günstigkeitsvergleichs im österreichischen und deutschen Arbeitsverfassungsrecht, DRdA 1981, 1 (3).

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schlusses der Vereinbarung – nach objektiven sozialpolitischen Wertmaßstäben zu erfolgen.285 Dabei müsse prinzipiell auf das einzelne Arbeitsverhältnis abgestellt werden.286 In § 3 Abs 2 ArbVG wird für die Günstigkeitsprüfung einzelvertraglicher Bestimmungen und von Bestimmungen, die in einer Betriebsvereinbarung enthalten sind, im Verhältnis zu den Regelungen eines Kollektivvertrags bestimmt, dass jene Bestimmungen zusammenzufassen und zu vergleichen sind, die in einem rechtlichen und sachlichen Zusammenhang stehen. Weder ein Einzel- noch ein Gesamtvergleich, sondern ein Gruppenvergleich wird damit für das Verhältnis Kollektivvertrag – Betriebsvereinbarung/ Einzelvertrag festgelegt.287 § 3 Abs 2 ArbVG wird vielfach auf das gesamte Arbeitsrecht – also insbesondere auch auf das Verhältnis Gesetz – Einzelvertrag – angewandt.288 Dies ist jedoch nicht unbestritten. So meint Kuderna, dass man „bei der Günstigkeitsprüfung […] von anderen als den in § 3 Abs 2 ArbVG positivierten Gesichtspunkten ausgehen (wird) müssen“289. Schima will hinsichtlich der Disposition über den Abfertigungsanspruch bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Günstigkeitsvergleich anstellen, „wobei dieser Vergleich aber mE nicht an die Grenzen iSd § 3 Abs 2 ArbVG gebunden ist“290. Selbst Migsch291 vertritt für den Fall, dass strittige oder zweifelhafte Ansprüche in eine Vereinbarung anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses miteinbezogen werden, die Meinung, den beim Günstigkeitsvergleich ansonsten erforderlichen sachlichen Zusammenhang aufzulockern. „Schon wenn, insb bei Globalvereinbarungen, Indizien dafür bestünden, daß die Regelung für den AN insgesamt günstiger ist als die vorherige Rechtslage, solle (nach der Meinung Migschs) die Vereinbarung gültig sein. Nach dieser Lösung erspart man sich zwar den – schwierigen – Günstigkeitsvergleich und hat nur oberflächlich zu prüfen, ob _____________ 285

- Für alle Eypeltauer, Besprechung der E OGH 28.6.1983, 4 Ob 70-73/83, DRdA 1985, 406 (409). 286 Schwarz/Löschnigg, a.a.O., 64. 287 - „§ 3 Abs 2 (ArbVG) stellt klar, daß weder ein Einzel- noch ein Gesamtvergleich, sondern ein Gruppenvergleich durchzuführen ist“ (Wotschke, Der Günstigkeitsvergleich, JAP 1993/94, 77 (79)). 288 - „Durch diese Bestimmung – gemeint: § 3 Abs 2 ArbVG –, deren Anwendung sich im gesamten Arbeitsrecht empfehlen wird […]“ (Migsch, Der sogenannte Verzicht des Arbeitnehmers auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, in: Schwarz/ Spielbüchler/Martinek/Grillberger/Jabornegg, Möglichkeiten und Grenzen der Rechtsordnung [FS Strasser], 1983, 255 (261); ebenso Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz, Angestelltengesetz7, 1991, § 40 Erl 1, 743). 289 Kuderna, Urlaubsrecht2, 1995, § 13 Rz 9, 198. 290 Schima, Besprechung der E OGH 10.5.1989, 9 Ob S 6/89, ZAS 1989, 206 (208) sowie derselbe, Abfertigungsregelungen in Vorstandsverträgen, in: Runggaldier, Abfertigungsrecht, 1991, 407 (417). 291 Migsch, a.a.O., 262ff. Ihm folgt – ohne direkte Bezugnahme – Köck (Köck, a.a.O., 80): „Es muß eine grobe Günstigkeitsprüfung unter Berücksichtigung der Beweisbarkeit angestellt werden.“

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der AN durch die Vereinbarung schlechtergestellt wird.“292 Geht man auf diese Weise vor, so stellt sich die Frage, wie die Streitbereinigungswirkung eines Vergleichs zu bewerten ist.293 Der OGH gibt vor, einen Günstigkeitsvergleich auch bei strittigen oder zweifelhaften Ansprüchen anzustellen. Die Art und Weise, wie er einen solchen durchführt, unterscheidet sich jedoch von seiner Vorgehensweise bei einem Verzicht auf ausschließlich unstrittige und unzweifelhafte Ansprüche. Der Gerichtshof meint, dass „es zur Prüfung der Wirksamkeit des Vergleiches iSd Günstigkeitsprinzips nicht darauf ankommt, die vertragliche mit der gesetzlichen Regelung zu vergleichen, sondern vielmehr darauf, ob die Einbuße bestimmter Rechtsstellungen durch Vorteile an anderer Stelle, vor allem durch die Klärung einer bisher ungeklärten Sach- und Rechtslage wiederum aufgewogen wird“294. Diese seit Anfang der 90er Jahre ständig vertretene Ansicht des OGH trägt der Unabdingbarkeit nicht genügend Rechnung. Während dem Gerichtshof noch zugestimmt werden kann, dass ein Vergleich auch über an sich unverzichtbare Ansprüche geschlossen werden kann, so verlangt eine Einbeziehung unabdingbarer – gemeint: unverzichtbarer – Ansprüche nach der Möglichkeit einer (nachträglichen) inhaltlichen Prüfung des Vergleichs.295 In zwei Entscheidungen aus den 50er Jahren hat der OGH296 ausgesprochen, dass bei einer vergleichsweisen Gesamtregelung anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geprüft werden müsse, ob und in welcher Höhe dem Arbeitnehmer Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis noch zustehen. Erst wenn die Ansprüche des Arbeitnehmers ziffernmäßig feststünden, könne durch einen Vergleich mit der dem Dienstnehmer tatsächlich bezahlten Abfindungssumme beurteilt werden, ob eine zugunsten des Arbeitnehmers im Sinne des § 40 AngG erlaubte Regelung seiner Ansprüche vorliege.297 Mit Mosler ist davon auszugehen, „daß zwischen einem _____________ 292

Mosler, a.a.O., 474. - „Zutr ist auch, die Streitbereinigungswirkung eines Vergleiches in die Günstigkeitsabwägung einzubeziehen […]; sie allein rechtfertigt idR aber noch nicht die Annahme, es liege eine günstigere Regelung vor“ (H. Krejci in Rummel, ABGBKommentar I3, 2000, § 1154 Rz 64, 2606). 294 OGH 27.02.1991, 9 Ob A 20/91, ARD 4261/3/91 = infas 1991/A 83 = RdW 1991, 269f = WBl 1991, 293ff. Der OGH zitiert in dieser Entscheidung Migsch (Migsch, Abfertigung für Arbeiter und Angestellte, 1982, §§ 23, 23a AngG Rz 364, 187f und Artikel I § 3 ArbAbfG Rz 397, 205f) sowie Martinek und W. Schwarz (Martinek/W. Schwarz, Abfertigung – Auflösung des Arbeitsverhältnisses, 1980, 306f). 295 - Einem arbeitsrechtlichen Vergleich kommt nach der hier vertretenen Auffassung – im Gegensatz zum Bürgerlichen Recht – keine Bereinigungswirkung zu, wenn der Vergleich der Unabdingbarkeit arbeitsrechtlicher Ansprüche nicht Rechnung trägt. 296 OGH 10.05.1955, 4 Ob 39/55, Arb 6231 = ARD 819/7/55 und OGH 06.11.1956, 4 Ob 53/56, ARD 954/7/57. 297 - Ist dies der Fall, so kommt dem Vergleich im Zeitpunkt seines Abschlusses Bereinigungswirkung zu. 293

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Verzicht auf ungewisse und einem solchen auf unumstrittene oder unzweifelhafte Ansprüche kein grundsätzlicher Unterschied zu machen ist, Unabdingbarkeit und Günstigkeitsprinzip […] in beiden Fällen zu beachten (sind)“298. Der Durchgriff auf die vor dem Vergleich bestehende Rechtslage wird von weiten Teilen der österreichischen Lehre abgelehnt.299 Oder es wird – ohne weitere Auseinandersetzung mit der Thematik – festgehalten: „Umfassende Bereinigungswirkung wird Vergleichen zugesprochen.“300 Migsch sieht ohne Auflockerung des Günstigkeitsprinzips für den Vergleich diesen „als Institution dem Arbeitsvertrag fast völlig entzogen“301. Diese Kritik ist unberechtigt: Zum einen gilt es zwischen (unabdingbaren) Ansprüchen, die unstrittig und unzweifelhaft bestehen und in einem Vergleich lediglich „mitbehandelt“ werden, zwischen Ansprüchen, die strittig und/ oder subjektiv zweifelhaft sind, deren Berechtigung aber durch die Erforschung der objektiven Lage überprüft werden kann, sowie zwischen Ansprüchen, deren Berechtigung sich nicht oder nicht (mehr) zur Gänze überprüfen lässt, zu unterscheiden. Unabdingbare Ansprüche, die unstrittig und unzweifelhaft bestehen, in einem Vergleich lediglich mitbehandelt werden, müssen hinsichtlich Verzichtbarkeit und Günstigkeit so behandelt werden, wie wenn sie nicht in einem Vergleich enthalten wären. Für eine Differenzierung besteht hier kein Anlass. Ebenso verhält es sich mit unabdingbaren Ansprüchen, die strittig und/ oder subjektiv zweifelhaft sind, deren Berechtigung aber durch die Erforschung der objektiven Lage überprüft werden kann.302 Probleme bereiten lediglich jene unabdingbaren Ansprüche, deren Berechtigung sich nicht oder nicht (mehr) zur Gänze überprüfen lässt. Hier ist ein Günstigkeitsvergleich im eigentlichen Sinne nicht möglich.303 Möglich ist jedoch sehr wohl eine Angemessenheitsprü_____________ 298

Mosler, a.a.O., 475. – Ähnlich Eypeltauer, Verzicht und Unabdingbarkeit im Arbeitsrecht, 1984, 58: „Ob es sich um einen Vergleich oder um einen Verzicht handelt, ist letztlich gleichgültig, weil mit beiden Rechtsgeschäften gegen zwingende Rechtsvorschriften verstoßen wird“. 299 - Neben den reinen „Zivilisten“ beispielsweise auch von Ch. Klein und Migsch. 300 Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht I4, 1998, 262 (Hervorhebung im Original). 301 Migsch, Abfertigung für Arbeiter und Angestellte, 1982, Artikel I § 3 ArbAbfG Rz 397, 206. 302 - Andernfalls wären Umgehungen Tür und Tor geöffnet, da es „für den Arbeitgeber kein Problem sein (wird), einen unstrittigen Anspruch zu einem strittigen und somit für den Arbeitnehmer ungewissen zu machen“ (Schwendinger, a.a.O., 228). 303 „Bei Vorliegen nicht weiter aufklärbarer Ungewißheit (kann) von einem Unterlaufen des mit der Unabdingbarkeit verfolgten Schutzzweckes (nicht) die Rede sein“ (Binder, Arbeitsrechtliche Schieds- und Disziplinargerichte auf dem Prüfstand des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art 83 Abs 2 B-VG; 6 Abs 1 MRK), DRdA 1985, 259 (265).

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fung der Vergleichsvereinbarung.304 Diese wird sich am Ausmaß des gegenseitigen Nachgebens, an der Initiative zum Vergleichsabschluss sowie an der Ursache dafür, dass sich die Berechtigung der Ansprüche nicht (mehr) überprüfen lässt, zu orientieren haben.305 Die Angemessenheit einer Vergleichsvereinbarung muss nur dann gegeben sein, wenn aus der Unabdingbarkeit der Ansprüche (noch) die Unverzichtbarkeit folgt. Je nach Auffassung (Unverzichtbarkeit endet mit dem Wegfall des auf dem Arbeitnehmer lastenden Drucks; aus der Unabdingbarkeit folgt die zeitlich unbegrenzte Unverzichtbarkeit) hat dies auch für Vergleiche Bedeutung, die erst im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens geschlossen werden.306 Jedenfalls lassen sich mit dem OGH und der herrschenden Lehre einseitig zwingende arbeitsrechtliche Ansprüche des Arbeitnehmers in einen arbeitsrechtlichen Vergleich einbeziehen. Der Arbeitgeber hat jedoch zu gewärtigen, dass der Arbeitnehmer eine inhaltliche Überprüfung der Angemessenheit des Vergleichs innerhalb der Verjährungs-, allenfalls innerhalb einer (zulässigen) kürzeren Verfallsfrist durch das Arbeitsgericht anstrengt. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die österreichische Lehre im Laufe der Jahr(zehnt)e eine Vielzahl von Beiträgen zur arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsproblematik hervorgebracht hat. Darin hat ein Großteil der Autoren – zu Recht – seine Ablehnung der Drucktheorie zum Ausdruck gebracht. Aufgrund des Umstands, dass die österreichische Rechtsprechung – insbesondere der OGH – noch nicht zur Aufgabe der Drucktheorie bereit ist, konzentrieren sich viele Ausführungen auf einzelne Aspekte (Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses, Anerkennung unbegründeter Arbeitgeber-Ansprüche, etc). Überraschend dabei ist, dass kollektivvertragliche Verzichts- und Vergleichsbestimmungen kaum Beachtung finden. Die Einführung des neuen Abfertigungsregimes (sog Abfertigung NEU) wirkt sich auf die arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsproblematik wie folgt aus: Zum einen richten sich Abfertigungs-Ansprüche für alle ab 1. Jänner 2003 neu begründeten Arbeitsverhältnisse nicht mehr gegen den Arbeitgeber, sondern gegen die jeweilige betriebliche Mitarbeitervorsorgekasse.307 Zum anderen kann bei einem zulässigen Übertritt vom alten in das neue Abfertigungsregime zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Übertragungsbe_____________ 304

- Ebenfalls für eine Angemessenheitsprüfung – jedoch für das schweizerische Recht – U. Hofmann, Das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, ArbR 1985, 29 (42f) (ausführlich unter Teil IV: Verzicht und Vergleich im schweizerischen Arbeitsrecht). 305 - Beispielsweise kann es der Arbeitgeber pflichtwidrig unterlassen haben, Zeitaufzeichnungen zu führen. 306 - Dazu ausführlich unter Kapitel 5: Verzicht und Vergleich im österreichischen arbeitsgerichtlichen Verfahren. 307 - Solange noch keine Mitarbeitervorsorgekasse ausgewählt wurde, richtet sich der Anspruch gegen den Krankenversicherungsträger, welcher die Mittel zwischenzeitig zu verwalten hat.

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Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht

trag vereinbart werden, der unter der Höhe der aktuellen Anwartschaft liegt. Dies ist insofern bemerkenswert, als ansonsten von der Höhe der Anwartschaft nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf. Bei der Beurteilung arbeitsrechtlicher Vergleiche über unabdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche sprechen sich einige Autoren für eine Auflockerung des Günstigkeitsprinzips aus. Eypeltauer308 und Mosler309 lehnen dies – zu Recht – ab. Ein Teil der Schwierigkeiten bei der Vergleichsbeurteilung ließe sich dadurch vermeiden, dass man die darin umfassten Ansprüche danach einteilt, ob sich ihre Berechtigung (noch) aufklären lässt oder nicht.

4. Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung Die Rechtsprechung zur arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsproblematik ist beinahe unüberschaubar. Allein mehr als einhundert höchstgerichtliche Entscheidungen des OGH sind seit der Grundsatzentscheidung vom 8. Juni 1927310 ergangen. Zählt man die Entscheidungen anderer Höchstgerichte311 und die der Oberlandesgerichte, in denen entweder von der Judikatur des OGH abgewichen oder vom OGH (noch) nicht entschiedene Probleme angegangen wurden, hinzu, so kommt man zweifellos auf eine Zahl von mehreren Hundert Entscheidungen. Eine Darstellung der österreichischen Rechtsprechung zur arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsproblematik kann sich – sinnvollerweise – nur an den diesbezüglichen „Meilensteinen“ in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung und an Entscheidungen, die von der Judikaturlinie des Höchstgerichts abweichen, orientieren. Da in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung temporäre Schwerpunkte in der inhaltlichen Auseinandersetzung auszumachen sind, werden nachfolgend – nach einer (neuerlichen) Kurzdarstellung der zentralen Aussagen der Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 1927 und ihren ersten höchstgerichtlichen Bestätigungen noch vor dem II. Weltkrieg – diese inhaltlichen Schwerpunkte vorgestellt und auf ihre Relevanz für die heutige Diskussion hin untersucht.312 Arbeitslosen- und sozialversicherungsrechtliche Ent_____________ 308

- Eypeltauer, Verzicht und Unabdingbarkeit im Arbeitsrecht, 1984, 58. - Mosler, Ein umstrittener Vergleich, DRdA 1984, 471 (475). 310 - Judikat 26 (neu), veröffentlicht in SZ 9/80, Arb 3725 sowie in ÖRZ 1927, 127ff. 311 - Entscheidungen des Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshofs, insbesondere zu sozialversicherungsrechtlichen und zu – hier nicht weiter interessierenden – steuerrechtlichen Aspekten. 312 - Es wird sohin auch in diesem Kapitel – wie in Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre – eine kombinierte Vorgehensweise (chronologisch und thematisch) gewählt. 309

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scheidungen der Höchstgerichte bleiben ausgeklammert, da sie in einem eigenen Kapitel behandelt werden.313 Die richtunggebende Entscheidung des OGH aus dem Jahr 1927314 hat die sog Drucktheorie begründet und damit festgelegt, dass der Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses auf unabdingbare Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nicht rechtswirksam verzichten kann. Begründet wurde dies mit dem für das Arbeitsverhältnis typischen Ungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, welches dazu führe, dass ein Verzicht des Arbeitnehmers während aufrechtem Arbeitsverhältnis in der Regel nicht frei, sondern unter wirtschaftlichem Druck geschehe. Auch in der unbeanstandeten Entgegennahme des Entgelts bei der letzten Lohnauszahlung könne für sich allein noch kein Verzicht auf weitere Ansprüche gesehen werden. „Das nachträgliche Verlangen von Überstundenzuschlägen kann nicht als sittenwidrig bezeichnet werden, und zwar auch dann nicht, wenn die Überstunden nur auf Grund eines Ansuchens des Arbeiters, der sein Einkommen erhöhen will, geleistet wurden und der Arbeiter sich bei der diesbezüglichen Vereinbarung ausdrücklich mit einem niedrigeren als dem ihm gesetzlich gebührenden Lohn einverstanden erklärt hat“.315 Eine erste Bestätigung hat das Plenarsenats-Erkenntnis bereits im September desselben Jahres erfahren.316 In dieser Entscheidung wurde zusätzlich festgestellt, dass die Rechtssätze des Judikat 26 (neu) auch dann Geltung besitzen, wenn es sich beim Arbeitgeber um ein Bundesland – allgemein: um eine Gebietskörperschaft – handelt.317 Nochmals wurde betont, dass eine nachträgliche Geltendmachung von Ansprüchen nicht den guten Sitten widerspricht. In zwei Entscheidungen aus den 30er Jahren wurde die Drucktheorie zur Lösung spezifischer Problemstellungen herangezogen: In der Entscheidung vom 19. März 1930318 ging es um den stillschweigenden Verzicht von Überstunden, den der Gerichtshof zunächst deshalb nicht zuließ, weil die Überstunden zuvor angemeldet wurden. Richtig erkannte der _____________ 313

- Unter Kapitel 6: Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das österreichische Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht. 314 - OGH 08.06.1927, Jud 26 (neu), SZ 9/80 = Arb 3725 = ÖRZ 1927, 127ff. 315 Ebendort. – Damit erklärte der Gerichtshof der Auffassung Ramsauers (Ramsauer, Das Achtstundentaggesetz und seine Totengräber, ÖRZ 1926, 164 und 186 (165f und 189)) eine Absage. 316 - OGH 13.09.1927, 1 Ob 925/27, JBl 1928, 46f. 317 - Für die vorliegende Arbeit interessieren eigentlich nur privatrechtliche Arbeitsverhältnisse. Auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse wird sohin nicht näher eingegangen. Die Erwähnung dieser Entscheidung erfolgt jedoch aus zwei Gründen: Zum einen handelt es sich um die erste höchstgerichtliche Bestätigung des Judikat 26 (neu). Zum zweiten ist eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen, die dazumals als öffentlich-rechtlich oder als quasi öffentlich-rechtlich betrachtet wurden, heute privatrechtlicher Natur. 318 - OGH 19.03.1930, 1 Ob 165/30, Arb 4003.

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OGH – unter Bezugnahme auf das Judikat 26 (neu) –, „daß übrigens auf den gesetzlichen Überstundenzuschlag während des Vertragsverhältnisses rechtswirksam nicht verzichtet werden kann“. In der Entscheidung vom 24. Jänner 1933319 hatte es der Gerichtshof mit der Frage der Anrechnung einer Abfertigung auf einen neuen Arbeitsvertrag und der möglichen Umgehung von § 40 AngG zu tun. In seiner Entscheidungsbegründung führte der OGH aus, dass eine Vereinbarung, die bei der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses geschlossen wird, unwirksam sei, wenn der Arbeitnehmer darin auf seinen Abfertigungsanspruch verzichtet, sofern sich die Vereinbarung nur als Abänderung des Arbeitsverhältnisses darstelle und keinen anderen Zweck verfolge, als den Abfertigungsanspruch des Arbeitnehmers zu vereiteln. Nachdem der OGH in einer Entscheidung vom 10. November 1953320 erstmals ausgesprochen hatte, dass ein Verzicht auf abdingbare Ansprüche ungeachtet der Drucksituation wirksam sei – außer es werden die Grenzen von § 870 ABGB überschritten –, hat der Gerichtshof wiederholt Verschlechterungsvereinbarungen pro futuro für zulässig erachtet.321 Solange gesetzliche oder kollektivvertragliche Mindesterfordernisse nicht unterschritten würden, stünde solchen Vereinbarungen nichts im Weg. „Die Wirksamkeit solcher Änderungen des Arbeitsvertrages – auch zum Nachteil des Arbeitnehmers – ist eine Folge der das österreichische Privatrecht grundsätzlich beherrschenden Vertragsfreiheit, welche auch im Arbeitsrecht durch kein allgemeines ‚Verschlechterungsverbot’ beschränkt ist.“322 Der auf dem Arbeitnehmer lastende Druck, im Fall der Ablehnung eines Vorschlags des Arbeitgebers zur Änderung seines Arbeitsvertrags – zumeist: geringeres Entgelt für das gleiche oder für ein höheres Maß an Arbeitsleistung – mit einer Kündigung rechnen zu müssen, spiele keine Rolle. Auch auf bereits entstandene abdingbare Ansprüche könne der Arbeitnehmer verzichten. Fraglich ist, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auch in diesem Fall mit Kündigung drohen darf. Die bislang an den OGH herangetragenen Sachverhalte sagen darüber nichts aus. Da der Arbeitgeber jedoch keinen Rechtsanspruch auf einen Anspruchsverzicht durch den Arbeitnehmer hat, würde es sich bei einem durch eine Kündigungsandrohung erzwungenen Verzicht auf bereits verdientes Entgelt um eine sittenwidrige Verknüpfung zweier an sich zulässiger Sachverhalte (Ersuchen um _____________ 319

- OGH 24.01.1933, 1 Ob 1047/32, Arb 4289. - OGH 10.11.1953, 4 Ob 168/53, Arb 5908 = SozM III E 57ff. 321 - So zB in OGH 26.08.1958, 4 Ob 81/58, Arb 6912 = JBl 1959, 137f = SozM III E 207f, OGH 18.10.1983, 4 Ob 105/82, SZ 56/149 = Arb 10.303 = ARD 3557/5/83 = ARD 3572/10/84 = RdW 1983, 113f = infas 1984/A 3 = ÖJZ 1984, 189f = DRdA 1984, 352ff sowie in OGH 24.02.1987, 14 Ob A 20/87, ARD 3886/7/87 = infas 1987/A 88. 322 OGH 18.10.1983, 4 Ob 105/82, SZ 56/149 = Arb 10.303 = ARD 3557/5/83 = ARD 3572/10/84 = RdW 1983, 113f = infas 1984/A 3 = ÖJZ 1984, 189f = DRdA 1984, 352ff (2. Hervorhebung im Original). 320

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Anspruchsverzicht, Kündigungsfreiheit) handeln.323 Eine wegen der Weigerung, auf bereits entstandene abdingbare Ansprüche zu verzichten, ausgesprochene Kündigung wäre – bei angenommener Sittenwidrigkeit – nichtig.324 Entgegen der Ansicht Eypeltauers325 hat der OGH in der Entscheidung vom 18. Oktober 1983326 die Beantwortung der Frage, ob die Drucktheorie auch auf bereits entstandene abdingbare Ansprüche Anwendung findet, offen gelassen und auch nicht andeutungsweise in diese Richtung plädiert.327 Mit § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG hat der Gesetzgeber im Jahr 1986 lediglich eine explizite Regelung dafür geschaffen, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen einer offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis nicht kündigen darf. In vergleichsweise wenigen Entscheidungen hat sich der OGH mit der in der Literatur heftig umstrittenen Frage auseinander gesetzt, ob der auf dem Arbeitnehmer während des aufrechten Arbeitsverhältnisses lastende Druck _____________ 323

- „Kündigungen können nicht nur gegen gesetzliche Verbote, sondern auch gegen die guten Sitten verstoßen. Die Sittenwidrigkeit kann sich dabei nur aus den Motiven des Kündigenden ergeben, weil die Kündigung nur den neutralen Zweck haben kann, das Arbeitsverhältnis aufzulösen. Nach herrschender und zutreffender Ansicht sind solche Kündigungen nach § 879 ABGB nichtig“ (Floretta/ Spielbüchler/ Strasser, Arbeitsrecht I4, 1998, 374; 1. Hervorhebung im Original). 324 - „Zwar hat der Gesetzgeber gegen Kündigungen des Arbeitnehmers aus bestimmten verwerflichen Motiven […] die Möglichkeit einer besonderen Anfechtung geschaffen, die logisch die Annahme einer Nichtigkeit ausschließt. Daraus darf aber nicht der Schluß gezogen werden, Kündigungen könnten nicht wegen Sittenwidrigkeit ungültig sein“ (Floretta/ Spielbüchler/ Strasser, a.a.O., 375). Analog § 105 Abs 5 ArbVG braucht eine sittenwidrige Kündigung vom Arbeitnehmer bzw vom Betriebsrat nicht bewiesen, sondern lediglich glaubhaft gemacht werden. 325 - Eypeltauer, Duplik zur Besprechung des OGH-Urteils 4 Ob 105/82 v 18.10.1983, DRdA 1985, 167 (dazu bereits unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre). 326 - OGH 18.10.1983, 4 Ob 105/82, SZ 56/149 = Arb 10.303 = ARD 3557/5/83 = ARD 3572/10/84 = RdW 1983, 113f = infas 1984/A 3 = ÖJZ 1984, 189f = DRdA 1984, 352ff. 327 - „Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage […] ist jedoch diesmal entbehrlich“ (ebendort). Auch Eypeltauer (Eypeltauer, Besprechung der E OGH 18.10.1983, 4 Ob 105/82, DRdA 1984, 354 (355)) ist sich seiner Sache nicht ganz sicher: „Man sollte es zwar möglichst vermeiden, aus dem kleinsten Hinweis in einer Entscheidung weitreichende Konsequenzen abzuleiten, doch berechtigt die vorliegende Entscheidung bei genauer Analyse […] jedenfalls zu dem Schluß, daß nach der Meinung des OGH die Drucktheorie, in welcher Ausprägung auch immer, auf den Verzicht auf übergesetzliche und überkollektivvertragliche Ansprüche im voraus keine Anwendung findet, wohingegen ein nachträglicher Verzicht auf abdingbare Ansprüche auf Grund des wirtschaftlichen Drucks unzulässig sein kann.“ – Eypeltauer hätte sich zur Untermauerung seiner Ansicht besser der Entscheidung vom 15. Oktober 1957 (OGH 15.10.1957, 4 Ob 91/57, Arb 6720 = SozM I A/e 247f) bedient, wo es heißt: „Nach dem Judikat 26, das für den Obersten Gerichtshof verbindlich ist, ist jeder Verzicht vor Beendigung des Dienstverhältnisses unwirksam.“

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unwiderleglich oder lediglich widerleglich vermutet wird. In seiner Entscheidung vom 16. Oktober 1973328 ist der Gerichtshof der Auffassung Mayer-Malys beigetreten und hat befunden, dass es „grundsätzlich nicht ausgeschlossen (ist), daß auch während des Bestandes eines Dienstverhältnisses ein Verzicht des Dienstnehmers auf Entlohnung gültig abgegeben werden kann, wenn der Verzicht frei und ohne wirtschaftlichen Druck zustande kam“. Diese Entscheidung hat der OGH noch im Dezember desselben Jahres bestätigt: „Aus Jud 26 neu kann keine unwiderlegliche Vermutung abgeleitet werden“329. Die Rechtsprechung vertrat jedoch nur kurze Zeit die These von der widerleglichen Druckvermutung.330 In der Entscheidung vom 25. März 1980 sprach der Gerichtshof bereits wieder davon, dass der allgemeine Grundsatz einer unwiderleglichen Druckvermutung „nicht schlechthin auf jeden Fall angewendet werden kann“.331 Der OGH bezog in der Folge – möglicherweise aufgrund der harschen Kritik von Teilen der österreichischen Lehre an seiner Entscheidung vom 16. Oktober 1973 – „eine seltsam ausweichende Position“332. In neueren Entscheidungen stellt der OGH teilweise gar nicht mehr auf den auf dem Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses lastenden Druck ab, sondern erklärt den Verzicht auf unabdingbare Ansprüche ungeachtet einer Drucksituation für unwirksam.333 Dass er dabei die Drucktheorie aufzugeben beginnt und der Auffassung beitritt, dass aus der Unabdingbarkeit arbeitsrechtlicher Ansprüche deren Unverzichtbarkeit folgt, scheinen der OGH und die ihn beobachtende Lehre nicht zu würdigen.334 Jüngst vertritt der Gerichtshof wieder die Auffassung, dass der auf dem Arbeitnehmer während des aufrechten Arbeitsverhältnisses lastende Druck lediglich widerleglich vermutet wird.335 _____________ 328

- OGH 16.10.1973, 4 Ob 94/73, Arb 9160 = ARD 2632/14/74 = ZAS 1975,

100f. 329 - OGH 11.12.1973, 4 Ob 101/73, Arb 9188 = ZAS 1974, 145ff = SozM I A/d 1079ff. 330 - Vgl Karl, Der Verzicht auf unabdingbare Ansprüche im Arbeitsrecht, 1990, 29. 331 OGH 25.03.1980, 4 Ob 2/80, Arb 9862, DRdA 1980, 403 = SWK 1981, B I 63 = SozM I A/d 1213ff (kritisch dazu bereits Eypeltauer, Verzicht und Unabdingbarkeit im Arbeitsrecht, 1984, 31). 332 Migsch, Der sogenannte Verzicht des Arbeitnehmers auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, in: Schwarz/Spielbüchler/Martinek/Grillberger/Jabornegg, Möglichkeiten und Grenzen der Rechtsordnung [FS Strasser], 1983, 255 (258). 333 - So zB in OGH 28.08.1991, 9 Ob A 131/91, ARD 4303/17/91= infas 1992/A 9 sowie in OGH 05.03.1997, 9 Ob A 36/97b, Arb 11.577 = ARD 4862/21/97 = infas 1997/A 104 = ZASB 1997, 42 = ÖJZ 1997, 706f. 334 - Die Rechtsprechung „legt ihren Entscheidungen die sogenannte Drucktheorie zugrunde“ (Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht I4, 1998, 106; Hervorhebung im Original). 335 - OGH 23.6.2004, 9 Ob A 13/04h, ARD 5524/1/2004 = infas 2004/A 71 = RdW 2004, 682f: „Da aus dem Verfahren keine besonderen Umstände hervorgekom-

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Hinsichtlich der Frage, wann der auf dem Arbeitnehmer lastende Druck im Sinne der Drucktheorie wegfällt, hat der OGH bis zu seiner Entscheidung vom 3. Juli 1952336 angenommen, dass die Drucksituation und damit die Unverzichtbarkeit während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses andauert. Mit der genannten Entscheidung trat „eine Wende ein“, indem „nun erstmals auf das wirtschaftliche Ende des Arbeitsverhältnisses abgestellt (wurde)“337. Bestätigt wurde das Abstellen auf das wirtschaftliche Ende des Arbeitsverhältnisses unter anderem durch die Entscheidung vom 14. Mai 1974.338 Darin wurde ein auf dem Arbeitnehmer lastender Druck für den Fall abgelehnt, dass der Arbeitnehmer anlässlich einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses von der Erbringung jedweder Arbeitsleistung entbunden wird und der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Entgelt bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses weiterzahlt. Selbiges muss für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung – sei es Arbeitgeber-, sei es Arbeitnehmerkündigung – gelten. In den letzten Jahren wurden wiederholt Fälle an den OGH herangetragen, bei denen zwar das formelle Arbeitsverhältnis beendet worden war, auf dem Arbeitnehmer jedoch weiterhin eine Art von Druck lag. Zum einen ging es um Fälle sog Unterbrechungsvereinbarungen, bei denen das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer formell beendet wurde, gleichzeitig jedoch – für einen späteren Zeitpunkt – ein neues Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien vereinbart wurde. Dadurch, dass der Arbeitnehmer in seinen Entscheidungen durch die Aussicht auf die Gewinnung eines neuen Arbeitsverhältnisses bei seinem alten Arbeitgeber in der Geltendmachung seiner Ansprüche eingeschränkt war, befand er sich „in einer Zwangslage, wie sie für ein aufrechtes Arbeitsverhältnis typisch ist. In einem solchen Fall ist aber ein derartiger Verzicht auf unabdingbare Ansprüche (§ 40 AngG) unwirksam“339. Zum anderen ging es um jene Fälle, bei denen ein Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis beendete und für seinen ehemaligen Arbeitgeber als Werk- oder freier Dienstnehmer tätig wurde. In den Entscheidungen vom 16. Oktober 1973340 sowie vom 30. Juli 1992341 ging es um Versicherungsvertreter, die aus Angestelltenverhältnissen in die Position selbständiger Versicherungsmakler wechselten. Der OGH vertrat einmal die Ansicht, dass „zu berücksichtigen ist, daß nicht bloß für die Zeit, in _____________

men sind, welche den Wegfall dieser üblichen Drucksituation hätten erkennen lassen, sind die Vorinstanzen zutreffend davon ausgegangen, dass der Verzicht der Klägerin auf zwingende Ansprüche vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses unwirksam geblieben ist.“ 336 - OGH 03.07.1952, 4 Ob 81/52, Arb 5456. 337 Karl, a.a.O., 17. 338 - OGH 14.05.1974, 4 Ob 19/74, Arb 9209 = ARD 2672/7/74 = SozM I E 112ff. 339 OGH 07.07.1981, 4 Ob 63/81, Arb 9999 = ZAS 1984, 18 = SozM I A/d 1275ff. 340 - OGH 16.10.1973, 4 Ob 94/73, Arb 9160 = ARD 2632/14/74 = ZAS 1975, 100f. 341 - OGH 30.07.1992, 7 Ob 580/92, RdW 1992, 342 = WBl 1992, 404f.

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der der Vertreter als Angestellter tätig war, zu vermuten ist, daß er unter wirtschaftlichem Druck des Geschäftsherrn steht, sondern auch für die Zeit zu vermuten ist, in der er zwar als selbständiger Provisionsvertreter tätig war, trotzdem aber sich in wirtschaftlicher Abhängigkeit des Geschäftsherrn befindet“342. Ein anderes Mal erachtete der Gerichtshof die konkreten Bedingungen für den Wechsel in die Selbständigkeit als für den Arbeitnehmer günstiger.343 Zu beachten ist, dass es bei der hier interessierenden Frage um die Frage des Verzichts auf Ansprüche aus dem (beendeten) Arbeitsverhältnis geht und insofern – nach der Auffassung des OGH – der Druck durch das neue Vertragsverhältnis aufrechterhalten bleibt. Ob – wie aus der Entscheidung vom 16. Oktober 1973344 auch heraus gelesen werden könnte – ein selbständiger Versicherungsvertreter, der niemals Arbeitnehmer des Versicherungsunternehmens gewesen ist, während der Dauer seines Vertragsverhältnisses ebenfalls nicht auf seine bereits entstandenen Ansprüche verzichten kann, ist fraglich.345 Seit den 20er Jahren des letzten Jahrhunderts hat sich der OGH in mehr als 30 Fällen mit der Frage des stillschweigenden oder schlüssigen Verzichts auf arbeitsrechtliche Ansprüche zu befassen gehabt. Bereits in der Grundsatzentscheidung vom 8. Juni 1927346 stellte der Gerichtshof diesbezüglich fest, dass dort, wo ein ausdrücklicher Verzicht ungültig sei, auch kein schlüssiger gültig sein könne.347 Bei der Beurteilung der Frage, ob ein stillschweigender Verzicht überhaupt vorliegt, sei besondere Vorsicht geboten. Ein stillschweigender Verzicht dürfe nur dann angenommen werden, wenn besondere Umstände – ohne vernünftige Gründe, daran zu zweifeln – darauf hinweisen, dass ein Verzicht ernstlich gewollt sei.348 Ein besonders strenger _____________ 342

OGH 16.10.1973, 4 Ob 94/73, Arb 9160 = ARD 2632/14/74 = ZAS 1975, 100f. - „Wenn sie demgegenüber die gewählte Form der Zusammenarbeit als selbständige Handelsvertreter mit der beklagten Partei als für sie wirtschaftlich günstiger erachteten, kann darin ein wirtschaftlicher Druck seitens der beklagten Partei nicht erkannt werden“ (OGH 30.07.1992, 7 Ob 580/92, RdW 1992, 342 = WBl 1992, 404f). 344 - OGH 16.10.1973, 4 Ob 94/73, Arb 9160 = ARD 2632/14/74 = ZAS 1975, 100f. 345 - Nach ständiger höchstgerichtlicher Judikatur sind in Österreich jene arbeitsrechtlichen Normen, die vom persönlichen Abhängigkeitsverhältnis des Arbeitnehmers ausgehen und den Schwächeren schützen sollen, auf den freien Dienstvertrag – und auf den Werkvertrag – nicht analog anwendbar. Zwar sieht § 27 Handelsvertretergesetz (kurz: HVertrG) gleichfalls einen Katalog zwingender Bestimmungen, die den selbständigen Handelsvertreter schützen sollen, vor. Doch ist dieser Katalog im Vergleich zum AngG weniger umfangreich. Auch ist ein Verzicht des Handelsvertreters auf durch § 27 HVertrG geschützte Ansprüche nur im Voraus ungültig. 346 - OGH 08.06.1927, Jud 26 (neu), SZ 9/80 = Arb 3725 = ÖRZ 1927, 127ff. 347 - „Allein auch wenn im einzelnen Falle auf einen solchen (stillschweigenden) Verzicht zu schließen wäre, ist dieser ebenso wie ein ausdrücklicher Verzicht ungültig“ (ebendort). 348 - In diesem Sinne unter anderem OGH 09.06.1970, 4 Ob 46/70, Arb 8788 = ARD 2331/8/71 = SozM I A/e 891ff, OGH 05.06.1973, 4 Ob 48/73, Arb 9213 = JBl 343

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Maßstab sei dabei anzulegen.349 Die nicht unmittelbare Geltendmachung eines fälligen Anspruchs begründe noch nicht die Vermutung, dass der Arbeitnehmer auf diesen Anspruch verzichten wolle. „Auch aus der Geltendmachung der Ansprüche erst (Jahre) nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann kein schlüssiger Verzicht abgeleitet werden.“350 In seiner Entscheidung vom 22. Oktober 1957351 hat der OGH die Geltendmachung von Ansprüchen nach zwölf Jahren für zulässig erklärt.352 Selbst gegen die Anfechtung einer Kündigung nach mehr als einem bzw nach mehr als zwei Jahren nach Ausspruch derselben hatte der Gerichtshof nichts einzuwenden.353 In einer Vielzahl seiner diesbezüglichen Entscheidungen spricht der OGH davon, dass ein stillschweigender Verzicht des Arbeitnehmers auf seine Ansprüche immer erst dann anzunehmen sei, wenn die verspätete Geltendmachung der Ansprüche im Einzelfall gegen Treu und Glauben verstößt.354 Dies sei insbesondere dann nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer aus Angst, durch die (wiederholte) Geltendmachung eines oder mehrerer Ansprüche seinen Arbeitsplatz zu gefährden, diese(n) erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend macht.355 Dabei ist jedoch zu beachten, dass der für das Arbeitsverhältnis typische Druck eine Hemmung oder Unterbrechung der Verjährungsfrist nicht zu bewirken vermag. Folglich sind selbst unabdingbare Ansprüche spätestens – sofern man die Zulässigkeit kürzerer Verfallsfristen auch bei unabdingbaren Ansprüchen bejaht356 – mit Eintritt der _____________

1974, 385f = SozM I A/d 1075f, OGH 05.03.1974, 4 Ob 7/74, Arb 9198 = ZAS 1975, 221f = SozM I C 884ff, OGH 18.11.1986, 14 Ob 189, 190/86, infas 1987/A 111 sowie OGH 10.10.2001, 9 Ob A 228/01x, ARD 5343/6/2002 = ASoK 2002, 280. 349 - OGH 01.10.1997, 9 Ob A 92/97p, ARD 4889/11/97 = DRdA 1998, 338ff = RdW 1998, 366f. 350 - OGH 19.05.1993, 9 Ob A 95/93 (nicht in Printform veröffentlicht). 351 - OGH 22.10.1957, 4 Ob 104/57, Arb 6777 = ARD 1057/15/58 = JBl 1958, 186f = SozM I A/e 248ff (- anders hingegen die E OGH 08.01.1952, 4 Ob 132/51, ARD 477/10/52, wo das fast fünfjährige Zuwarten mit der Geltendmachung von Ansprüchen nicht gebilligt wurde). 352 - Dies im Zusammenhang mit den Wirren des II. Weltkriegs und der bis zum Jahr 1955 dauernden Besatzung durch die Alliierten. 353 - OGH 14.05.1963, 4 Ob 25/63, Arb 7744 (Heizer) sowie OGH 14.01.1969, 4 Ob 64/68, Arb 8588 = ARD 2146/11/69 (Vertragsbediensteter). – Derart späte Kündigungs- oder Entlassungsanfechtungen sind nach heutigem Recht nicht mehr möglich (siehe dazu §§ 105f ArbVG). 354 - OGH 17.06.1986, 14 Ob 95/86, ARD 3803/9/86 = RdW 1986, 315 = infas 1987/A 30 = DRdA 1988, 141ff. 355 - „Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß […] dem Dienstnehmer bei Bestand des Dienstverhältnisses die Erhebung von Mehransprüchen nicht zuzumuten ist, wenn anders er nicht Gefahr laufen will, als Reaktion darauf eine Kündigung des Dienstgebers heraufzubeschwören“ (OGH 12.09.1961, 4 Ob 69/61, Arb 7420 = SozM III A 86ff). 356 - Dazu etwas später in diesem Kapitel.

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Verjährung nicht mehr (gerichtlich) durchsetzbar.357 Streitigkeiten über unter Umständen jahrzehntelang zurückliegende Einstufungsfragen wurden an den OGH in mehreren Fällen, so zum Beispiel anlässlich der Verfahren, die zu den Entscheidungen vom 26. August 1958358, vom 24. Juli 1962359 und vom 7. Juni 1976360 geführt haben, herangetragen. Hinsichtlich des Verstoßes von Treu und Glauben hat der OGH ausgeführt, dass der Arbeitgeber „unter Bedachtnahme auf die ausdrücklichen Erklärungen des Arbeitnehmers und sein Verhalten […] nicht damit rechnen (mußte), daß der Arbeitnehmer […] (noch Ansprüche) für die Vergangenheit geltend machen würde“361. „Ganz grundsätzlich sollte man bei der Berufung auf Treu und Glauben (aber) vorsichtig sein. Das ABGB kennt (nämlich) keine dem § 242 BGB entsprechende Norm.“362 Von dem Erfordernis eines Verzichtswillens beim Arbeitnehmer wird nur allzu leicht abgesehen. Der vom OGH auf diese Weise verstandene schlüssige Verzicht (ohne Verzichtswillen) stellt in Wahrheit einen Unterfall der Verschweigung oder Verwirkung dar.363 In den Entscheidungen vom 8. Jänner 1952364 und vom 21. Dezember 1954365 kommt dies direkt zum Ausdruck. In neueren Entscheidungen vermeidet der Gerichtshof eine derartige Diktion. „Wenn die […] berechtigte Kritik der Lehre an der Verwirkung als allgemeines Rechtsinstitut nur bewirkt hätte, daß man auf das Wort Verwirkung verzichtet, in der Sache aber daran weiterhin festhält, wäre wenig gewonnen.“366 Ein Verzicht des Arbeitnehmers auf unabdingbare Ansprüche ist während des Arbeitsverhältnisses unwirksam, gleichgültig, ob der Verzicht ausdrücklich oder schlüssig erfolgt. Für (bloß) abdingbare Ansprüche gilt, dass vom Arbeitnehmer „auch stillschweigend soweit verzichtet werden (kann), als der kollektivvertragliche Mindestlohn gewährleistet bleibt“367. Die Beweislast für das Vorliegen eines rechtswirksamen Verzichts trifft denjenigen, der sich darauf beruft, also in der Regel den Arbeitgeber.368 _____________ 357

- Es bleiben jedoch erfüllbare Naturalobligationen bestehen. - OGH 26.08.1958, 4 Ob 43/58, Arb 6909 = SozM I C 291ff. 359 - OGH 24.07.1962, 4 Ob 74/62, Arb 7588. 360 - OGH 07.06.1976, 4 Ob 35/76, Arb 9510. 361 OGH 17.06.1986, 14 Ob 95/86, ARD 3803/9/86 = RdW 1986, 315 = infas 1987/A 30 = DRdA 1988, 141ff. 362 Kerschner, Besprechung der E OGH 17.6.1986, 14 Ob 95/86, DRdA 1988, 142 (145). 363 - Zum Begriff der Verwirkung und seiner Ablehnung als eigenständiges Rechtsinstitut in Österreich bereits unter Kapitel 2: Die Rechtsnatur von Verzicht und Vergleich. 364 - OGH 08.01.1952, 4 Ob 132/51, ARD 477/10/52. 365 - OGH 21.12.1954, 4 Ob 152/54, Arb 6137. 366 Kerschner, a.a.O., 145. 367 OGH 27.06.1972, 4 Ob 38/72, ARD 2519/6/73 = SozM III E 457ff. 368 - In diesem Sinne unter anderem OGH 04.05.1982, 4 Ob 14/82, ARD 3749/14/83 (dazu ausführlich unter Kapitel 5: Verzicht und Vergleich im österreichischen arbeitsgerichtlichen Verfahren). 358

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In einem engen Zusammenhang mit der Frage des schlüssigen Verzichts steht die Einordnung sog Lohnbefriedigungserklärungen oder Entfertigungsklauseln. Dies deshalb, weil „es nicht auf den Wortlaut, insbesondere nicht darauf an(kommt), ob das Wort ‚Verzicht’ gebraucht ist, sondern nur auf den Sinn (einer Erklärung)“369. Die Judikatur hat es lange Zeit abgelehnt, sich mit der Unterscheidung zwischen (schlüssigen) Willens- und Wissenserklärungen auseinander zu setzen und hat die bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgegebenen Bestätigungserklärungen stets als Verzicht qualifiziert.370 Seit seiner Entscheidung vom 16. Februar 1982371 fasst der OGH Lohnbefriedigungserklärungen bzw Entfertigungsklauseln als reine Wissenserklärungen auf. „Die Erklärung der Klägerin – gemeint: der Arbeitnehmerin –, daß ihre ‚sämtlichen Ansprüche aus diesem Dienstverhältnis … befriedigt’ seien, weshalb sie ’keine wie immer gearteten Ansprüche gegen die Beklagte – gemeint: die Arbeitgeberin – erheben’ könne, bringt zunächst nicht mehr zum Ausdruck als die Meinung der Klägerin, die ihr gebührenden Leistungen im vollen Umfang erhalten zu haben. Sie ist also ihrem Wortlaut nach eine reine Wissenserklärung, nämlich nichts anderes als eine Quittung iS des § 1426 ABGB“372. Mit dieser Entscheidung ging der Gerichtshof von seiner früheren Rechtsprechung ab.373 Beispielsweise vertrat der OGH in der Entscheidung vom 10. Mai 1955374 die Auffassung, dass Lohnbefriedigungserklärungen sehr wohl einen rechtsgeschäftlichen Zweck verfolgen, nämlich die beiderseitigen Ansprüche klarzustellen und damit die rechtlichen Beziehungen aus den Dienstverhältnissen endgültig abzuwickeln. Erwähnt wurde dort – wie in vielen anderen Entscheidungen, die in Lohnbefriedigungserklärungen Willenserklärungen sahen – nicht, dass Lohnbefriedigungserklärungen in der Praxis zumeist einseitig formuliert werden, also nur der Arbeitnehmer – und nicht auch der Arbeitgeber – erklärt, keine Ansprüche aus dem (beendeten) Arbeitsverhältnis mehr zu haben.375 Je nach Formulierung stellte _____________ 369

OGH 10.05.1955, 4 Ob 23/55, SZ 28/123 = ARD 795/6/55. - Vgl Karl, a.a.O., 46. 371 - OGH 16.02.1982, 4 Ob 15/82, SZ 55/14 = Arb 10.095 = ARD 3413/8/82 = ÖJZ 1982, 603ff = DRdA 1982, 323 = SozM I A/c 199ff (bestätigt unter anderem durch OGH 30.11.1988, 9 Ob A 264/88, ARD 4058/ 18/ 89 = RdW 1989, 140 = WBl 1989, 248f = infas 1989/A 120, OGH 13.09.1989, 9 Ob A 206/89, ARD 4189/22/90, OGH 11.09.1991, 9 Ob A 1014/91, ARD 4330/11/92 sowie durch OGH 13.03.2002, 9 Ob A 15/02z, infas 2002/A 84). 372 Ebendort (2. Hervorhebung im Original). 373 - Dazu für viele Hemmer, OGH: Erklärung, lohnbefriedigt zu sein, ist keine Willens-, sondern eine Wissenserklärung und kann sohin nicht als Verzichtserklärung gedeutet werden, DRdA 1982, 339f. 374 - OGH 10.5.1955, 4 Ob 23/55, SZ 28/123 = ARD 795/6/55. 375 - Insofern eine „lobenswerte“ Ausnahme stellen die Formulierungsvorschläge von Trattner (Trattner, Änderungen (Verschlechterungen) im Arbeitsvertrag: Möglichkeiten – Voraussetzungen – Musterformulare, ASoK 1998, 141 (144)) dar, der ne370

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Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht

sich die Frage, welchen Umfang eine solche Lohnbefriedigungserklärung hatte. Während der OGH in der Entscheidung vom 18. Mai 1954376 die Auffassung vertrat, dass die vom Arbeitnehmer nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgegebene Erklärung, sein Gehalt richtig erhalten zu haben, auf sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zu beziehen sei und insbesondere auch die nachträgliche Geltendmachung von Überstunden ausschließe, hat der Gerichtshof in der Entscheidung vom 11. Jänner 1955377 ausgesprochen, dass eine (allgemeine) Lohnbefriedigungserklärung nicht auch den Anspruch auf Urlaubsabfindung und den Anspruch auf Kündigungsentschädigung umfasse. In der Entscheidung vom 1. Juli 1958378 sah der OGH in der sprachlichen Einschränkung, bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Lohnsteuerkarte, die Familienbeihilfenkarte, den Lohn, das Urlaubsgeld und das Weihnachtsgeld richtig erhalten zu haben, keinen Verzicht auf Kündigungsentschädigung „und wohl auch (nicht) auf Abfertigung“379. „Daß der Kläger – gemeint: der Arbeitnehmer – anläßlich seines Ausscheidens aus dem Unternehmen des Beklagten von einer Vergütung für seine Diensterfindung nicht[s] gesprochen, sondern vielmehr erklärt hat, ‚lohn- und gehaltsbefriedigt’ zu sein, kann entgegen der Meinung des Beklagten gleichfalls nicht als schlüssiger Verzicht auf den […] Vergütungsanspruch (gemäß den Bestimmungen des Patentgesetzes) gewertet werden“380. Nach der Auffassung des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien381 umfasst eine Lohnbefriedigungserklärung keinen Verzicht auf Spesenersatz und keinen Verzicht auf Rückgabe der vom Arbeitnehmer geleisteten Kaution. In der Bundesrepublik Deutschland wird unabhängig vom Wortlaut einer Ausgleichsquittung verlangt, dass bestimmte Arbeitnehmer-Ansprüche wegen ihrer Bedeutung für den Arbeitnehmer eigens in der Ausgleichsquittung _____________

ben einer einseitigen auch eine zweiseitige Befriedigungserklärung („beide Teile erklären“) anbietet. 376 - OGH 18.05.1954, 4 Ob 29/54, Arb 5990 = ARD 701/10 = JBl 1954, 518 = SozM III E 78ff. 377 - OGH 11.01.1955, 4 Ob 196/54, SozM I A/e 145ff. 378 - OGH 01.07.1958, 4 Ob 49/58, Arb 7048 = ARD 1146/11/59 = JBl 1958, 632f = SozM I A/e 301f. 379 Schwarz/Löschnigg, a.a.O., 69. 380 OGH 30.10.1973, 4 Ob 91, 92/73, SZ 46/112 = Arb 9164 = ÖBl 1974, 5ff = ÖJZ 1974, 160f = ZAS 1974, 217ff = SozM I A/e 1074ff (siehe dazu auch OGH 27.11.1984, 4 Ob 34/84, SZ 57/188 = Arb 10.428 = ARD 3674/20/85 = infas 1985/A 90 = ÖBl 1985, 36ff = DRdA 1985, 224 = RdW 1985, 254f = ZAS 1986, 89ff, wo der Gerichtshof ausspricht, dass ein Arbeitnehmer, dessen Diensterfindung vom Arbeitgeber in Anspruch genommen und zum Patent angemeldet worden ist, nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf seinen Vergütungsanspruch verzichten kann). 381 - LGfZRS Wien 15.06.1961, 44 Cg 99/61, Arb 7388 sowie LGfZRS Wien 28.10.1971, 44 Cg 116/71, SozM I A/e 949 (dazumals als Oberinstanz für die Entscheidungen des Arbeitsgericht Wien zuständig).

Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung

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erwähnt werden müssen, wenn darin auf sie verzichtet werden soll.382 „Die Qualifikation von (jeglichen) Abfindungsklauseln als ‚reine Wissenserklärungen’ ist mehr als problematisch“383. Ist der Wortlaut eindeutig im Sinne davon, dass von einem „Verzicht“ und nicht von einer bloßen „Erklärung“ oder „Bestätigung“ die Rede ist, so spricht nichts dagegen, die Erklärung als Willens- und nicht als Wissenserklärung gelten zu lassen.384 Im Rahmen von Vergleichsvereinbarungen auftretenden Ausgleichs- oder Entfertigungsklauseln erkennt der OGH – ausnahmslos – einen rechtsgeschäftlichen Charakter zu. „Zum Unterschied von im Allgemeinen (hinsichtlich unabdingbarer Ansprüche) rechtsunwirksamen Verzichts- und Lohnbefriedigungserklärungen sind (während des Arbeitsverhältnisses abgeschlossene) Vergleiche (nach der Rechtsprechung) grundsätzlich rechtswirksam.“385 Wiederholt hat der OGH ausgesprochen, dass ein Vergleich auch über an sich unverzichtbare Ansprüche abgeschlossen werden kann.386 „Wenngleich es den Parteien des Dienstverhältnisses unbenommen bleibt, sich anläßlich der Beendigung des Dienstverhältnisses auch über an sich unverzichtbare Ansprüche zu vergleichen, kommt es für die Wirksamkeit eines solchen Vergleichs darauf an, dass dem Günstigkeitsprinzip Rechnung getragen wird. Dabei ist (nach der Rechtsprechung des OGH) nicht die vertragliche Regelung mit der gesetzlichen zu vergleichen, sondern sicherzustellen, dass die Einbuße bestimmter Rechtsstellungen durch Vorteile an anderer Stelle wieder aufgewogen wird.“387 In zwei Entscheidungen aus den 50er Jahren hat der OGH388 hingegen ausgesprochen, dass bei einer vergleichsweisen Gesamtregelung anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geprüft werden müsse, ob und in welcher Höhe dem Arbeitnehmer Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zustehen. Erst wenn die Ansprüche des Arbeitnehmers ziffernmäßig feststünden, könne durch einen Vergleich mit der dem Dienstnehmer tatsächlich bezahlten _____________ 382

- Dazu ausführlich unter Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland. 383 Schwarz/Löschnigg, a.a.O., 70 (Hervorhebung im Original). 384 - Dies bedeutet noch nicht, dass die Verzichtserklärung auch gültig ist. Dazu ist weiters erforderlich, dass der Arbeitnehmer auf die betreffenden Ansprüche – zu diesem Zeitpunkt – verzichten kann. 385 Mayrhofer, Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis 2005/06, 2005, 288. 386 - So zB in OGH 27.02.1991, 9 Ob A 20/91, ARD 4261/3/91 = RdW 1991, 269f = WBl 1991, 293ff = infas 1991/A 83, OGH 29.05.1996, 9 Ob A 2035/96x, ARD 4764/42/96 sowie in OGH 26.01.2000, 9 Ob A 16/00v, ARD 5145/7/2000 = ASoK 2000, 401. 387 OGH 16.06.1999, 9 Ob A 142/99v, ARD 5080/26/99 (in Bestätigung von OGH 16.01.1991, 9 Ob A 315/90 = SZ 64/5 = ARD 4292/12/91 = ecolex 1991, 337 = DRdA 1991, 470ff; ebenso unter anderem OGH 24.04.1996, 9 Ob A 2038/96p, ARD 4770/8/96 = RdW 1997, 420). 388 OGH 10.05.1955, 4 Ob 39/55, Arb 6231 = ARD 819/7/55 und OGH 06.11.1956, 4 Ob 53/56, ARD 954/7/57.

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Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht

Abfindungssumme beurteilt werden, ob eine zugunsten des Arbeitnehmers im Sinne des § 40 AngG erlaubte Regelung seiner Ansprüche vorliege. Auf diese Entscheidungen – die keine Auflockerung des Günstigkeitsvergleichs zulassen – ist der Gerichtshof in seiner neueren Judikatur nicht eingegangen. In einer Entscheidung vom 27. Oktober 1959389 hat der OGH den Abschluss eines Vergleichs für einen späteren Termin zwar zugelassen, aber verlangt, dass in Anbetracht des Zeitpunkts des Abschlusses der Vereinbarung vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses die laufenden Bezüge bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses in der Vereinbarung eigens erwähnt werden, wenn sie in den Vergleich einbezogen werden sollen. Auch diese Entscheidung hat in der neueren Rechtsprechung keine Bestätigung gefunden.390 Vielmehr hat der OGH lediglich mehrfach ausgesprochen, dass „die Bereinigungswirkung eines solchen, anläßlich der Auflösung eines Dauervertragsverhältnisses abgeschlossenen Vergleiches […] sich aber im Zweifel auf alle aus diesem Rechtsverhältnis entspringenden oder damit zusammenhängenden gegenseitigen Forderungen (bezieht)“391. Die Bereinigungswirkung umfasse insbesondere auch solche Ansprüche, an die die Parteien im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses zwar nicht gedacht haben, an die sie aber denken hätten können. „Diese Bereinigungswirkung tritt selbst dann ein, wenn in den Vergleich keine Generalklausel aufgenommen wurde“392. Sollen einzelne Ansprüche nicht mitverglichen werden, bedürfe es eines diesbezüglichen Vorbehalts.393 Etwas anderes gelte nur insoweit, als Ansprüche – sei es vom Arbeitgeber, sei es vom Arbeitnehmer – dem jeweiligen Gegenpart geflissentlich verheimlicht werden.394 Ein abgeschlossener Vergleich könne ansonsten nicht wegen Irrtums über jene Umstände, die durch den Vergleich bereinigt _____________ 389

- OGH 27.10.1959, 4 Ob 95/59, ARD 1259/5/60 = SozM III E 225f. - Sei es, dass kein derartiger Sachverhalt an ihn herangetragen wurde, sei es, dass der Gerichtshof diesem Umstand keine Bedeutung mehr beimisst. 391 OGH 14.05.1974, 4 Ob 19/74, Arb 9209 = ARD 2672/7/74 = SozM I E 112ff (ebenso OGH 18.11.1987, 9 Ob A 48/87, Arb 10.676 = ARD 3954/19/88 = JBl 1988, 396f = RdW 1988, 298, OGH 30.01.1991, 9 Ob A 316/90, infas 1991/A 97, OGH 27.02.1991, 9 Ob A 1002/91, infas 1991/A 96, OGH 24.01.2002, 8 Ob A 175/01w, infas 2002/A 64 = WBl 2002, 474f = DRdA 2003, 147ff, OGH 18.12.2002, 9 Ob A 138/02p, Arb 12.280 = ARD 5396/6/2003 = RdW 2003, 396ff = ecolex 2003, 543f = ASoK 2003, 417f). 392 OGH 24.01.2002, 8 Ob A 175/01w, infas 2002/A 64 = WBl 2002, 474f = DRdA 2003, 147ff. 393 - Exemplarisch OGH 17.01.1996, 9 Ob A 188/95, ARD 4723/30/96 = infas 1996/A 93 = RdW 1997, 219. 394 - „Geflissentlich wird ein Anspruch dann verschwiegen, wenn dem Vergleichspartner bewußt ist, daß ein entsprechender Anspruch der Gegenseite besteht, und er es dennoch unterläßt, die Gegenseite auf diesen Anspruch aufmerksam zu machen“ (OGH 17.06.1992, 9 Ob A 105/92, ARD 4404/21/92 = infas 1993/A 34 = ÖJZ 1993, 129f = WBl 1992, 408). 390

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werden sollen, angefochten werden.395 Änderungen, die erst nach Vergleichsabschluss eintreten, seien vom Vergleich grundsätzlich nicht umfasst.396 Ob eine Konkurrenzklausel durch den Abschluss eines Vergleichs berührt wird, hänge stets von den Umständen des Einzelfalls ab.397 In der Entscheidung vom 17. Juni 1992 hat der OGH ausgeführt, dass „dem Pensionsanspruch des Arbeitnehmers […] ein erhebliches – die üblichen wechselseitigen Ansprüche übersteigendes – Gewicht zu(kommt), so daß es einer diesbezüglichen Erörterung bedurft hätte, um ihn als mitverglichen ansehen zu können“398. Obwohl dem Sachverhalt der Entscheidung vom 18. Dezember 2002399 zu entnehmen ist, dass der Arbeitnehmer eine Vergleichsklausel ohne expliziten Bezug auf betriebliche Pensionsleistungen unterfertigt hat, ließ der Gerichtshof den Vergleich auch diese umfassen.400 In der Entscheidung vom 20. Mai 1998401 greift der OGH zur ergänzenden Vertragsauslegung und erklärt den hypothetischen Parteiwillen, die Übung des redlichen Verkehrs, den Grundsatz von Treu und Glauben sowie die Verkehrsauffassung als geeignete Mittel dafür. Hinsichtlich des Günstigkeitsvergleichs hält der Gerichtshof402 eine um vier Jahre früher ausbezahlte Abfertigung in Höhe von € 78.590,38 (damals: S 1.081.427,20), die zur Begleichung eines offenen Kredits herangezogen werden kann, für günstiger als eine um € 20.741,47 (damals: S 285.408,80) höhere spätere Abfertigung, welche – nach der Ansicht des OGH – hinsichtlich ihres Entstehens ungewiss war.403 Eine Dienstfrei_____________ 395

- Siehe dazu OGH 06.09.2000, 9 Ob A 137/00p, ARD 5196/41/2001 = infas 2001/A 6 = DRdA 2001, 62 = RdW 2001, 173. 396 - Vgl OGH 17.06.1992, 9 Ob A 96, 97/92, Arb 11.040 = ecolex 1992, 795 = infas 1993/A 5 = RdW 1993, 46 = DRdA 1993, 243ff. 397 - OGH 15.12.1999, 9 Ob A 241/99b, Arb 11.980. 398 OGH 17.06.1992, 9 Ob A 96, 97/92, Arb 11.040 = ecolex 1992, 795 = infas 1993/A 5 = RdW 1993, 46 = DRdA 1993, 243ff. 399 - OGH 18.12.2002, 9 Ob A 138/02p, Arb 12.280 = ARD 5396/6/2003 = RdW 2003, 396ff = ecolex 2003, 543f = ASoK 2003, 417f. 400 - Der OGH war sich in dieser Entscheidung seiner Ausführungen vom Juni 1992 durchaus bewusst. Er hielt nur die beiden Sachverhalte für nicht miteinander vergleichbar. 401 - OGH 20.05.1998, 9 Ob A 83/98s, ARD 4957/14/98 = infas 1998/A 156. 402 - OGH 15.06.1988, 9 Ob A 117/88, ZASB 1989, 1 = WBl 1989, 64f = infas 1990/A 9 = DRdA 1990, 72. 403 - Dem OGH ist im Ergebnis – hier: Abweisung des Klagebegehrens –, nicht jedoch in der Begründung beizupflichten: Im gegenständlichen Fall ging es um einen angestellten Sparkassenleiter, der anlässlich der Beförderung zum Vorstandsvorsitzenden seinen bisher erworbenen Abfertigungsanspruch auf seinen Wunsch hin ausbezahlt bekam und dafür auf eine (weitere) Abfertigung am Ende seiner Tätigkeit als Vorstandsvorsitzender verzichtete. Es handelte sich dabei um keine Teilabfertigung, verbunden mit dem Verzicht auf einen möglichen Rest, sondern um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Eine Anrechnung der Abfertigung aus dem Arbeitsverhältnis auf das Vorstandsverhältnis ist zwar grundsätzlich möglich, erfordert – nach der hier vertretenen Auffassung (siehe dazu unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der ös-

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Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht

stellung des gekündigten Arbeitnehmers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist kann für den Arbeitnehmer günstiger sein als eine Abgeltung noch nicht bezahlter Überstunden.404 Um die Vorteilhaftigkeit der Vereinbarung beurteilen zu können, bedarf es einer Aufklärung der tatsächlich geleisteten und noch nicht bezahlten Überstunden. Geschieht dies nicht im Rahmen der Vergleichsverhandlungen, so kann der Arbeitnehmer – entgegen der Auffassung des OGH – eine nachträgliche Überprüfung der Günstigkeit durch das Arbeitsgericht anstrengen. Lässt sich die Anzahl der geleisteten und noch nicht bezahlten Überstunden nicht (mehr) feststellen, so kann das Gericht die Anzahl der Überstunden gemäß § 273 Zivilprozessordnung (kurz: ZPO) festsetzen.405 In der Umwandlung einer bereits ausgesprochenen Entlassung des Arbeitnehmers in eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter (teilweisem) Abfertigungsverzicht sieht der OGH regelmäßig einen zulässigen Vergleich, sofern der Arbeitgeber gute Gründe für die Annahme eines Entlassungsgrunds ins Treffen führen kann. Der Entlassungsgrund muss – objektiv betrachtet – nicht vorliegen.406 Durch eine einvernehmliche Auflösung „wurde dem Kläger – gemeint: dem Arbeitnehmer – eine ‚gesichtswahrende’ Auflösungsart eingeräumt. Es lag im beiderseitigen Interesse, strittige oder zweifelhafte Tatumstände durch beiderseitiges Nachgeben mit streitbereinigender Wirkung einvernehmlich neu festzulegen (§ 1380 ABGB)“407. In seiner Entscheidung vom 24. Juni 1999408 sah der OGH sogar _____________

terreichischen Lehre) – jedoch eine Unverfallbarkeit des Abfertigungsbetrags (anderer Ansicht OGH 10.05.1989, 9 Ob S 6/89, ARD 4105/21/89 = ZAS 1989, 205f = RdW 1989, 400 = infas 1990/A 62 = DRdA 1990, 74, wo hinsichtlich des Günstigkeitsvergleichs zudem ausgesprochen wurde, dass das Risiko, keine Abfertigung zu erhalten, durch die höhere Bemessungsgrundlage des Vorstandsbezugs aufgewogen wird). Zudem wäre der Betrag zu verzinsen. Der aufgezinste Betrag müsste dem Abfertigungsanspruch am Ende der Vorstandstätigkeit gegenübergestellt werden. Da es sich beim Vorstandsverhältnis jedoch um kein Arbeitsverhältnis handelt, der Kläger als Vorstandsvorsitzender sohin nicht in den Genuss arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften kommt, kann er jederzeit wirksam auf seine Abfertigung aus diesem Verhältnis verzichten. Eine (vermeintliche) Günstigkeit braucht in diesem Fall nicht geprüft zu werden. 404 - Siehe dazu OGH 17.01.1996, 9 Ob A 188/95, ARD 4723/30/96 = infas 1996/A 93 = RdW 1997, 219. 405 - So wie hier Mosler, Ein umstrittener Vergleich, DRdA 1984, 471 (475) (ausführlich unter Kapitel 5: Verzicht und Vergleich im österreichischen arbeitsgerichtlichen Verfahren). 406 - „Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes (ist es) unerheblich, ob die vorzeitige Entlassung zu Recht ausgesprochen worden ist; diese Frage ist auf Grund der Bereinigungswirkung des Vergleichs nicht mehr zu prüfen“ (OGH 16.01.1991, 9 Ob A 315/90 = SZ 64/5 = ARD 4292/12/91 = ecolex 1991, 337 = DRdA 1991, 470ff). 407 OGH 27.03.2002, 9 Ob A 271/01w, ARD 5382/8/2003 = ecolex 2002, 526 = ZASB 2002, 33.

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in einer Selbstkündigung des Arbeitnehmers unter Verzicht auf die Einhaltung der Kündigungsfrist einen zulässigen Vergleich. Der Umstand, dass dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber (möglicherweise) zuvor mit einer Strafanzeige gedroht worden war, spiele keine Rolle. „Durch die Selbstkündigung vermied er – gemeint: der Arbeitnehmer – allerdings den Makel einer das berufliche Fortkommen beeinträchtigenden Entlassung.“409 Zudem habe der Arbeitnehmer von einer befristeten – gleichwohl nicht das Ende der Kündigungsfrist erreichenden – Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses profitiert.410 In der Entscheidung vom 13. Oktober 1999411 hat der OGH eine durch das Versprechen, eine gegen den Arbeitnehmer erstattete Strafanzeige für den Fall der Selbstkündigung zurückzuziehen, bewirkte Selbstkündigung des Arbeitnehmers grundsätzlich zugelassen.412 Dieser Rechtsprechung des OGH ist nicht zuzustimmen: In einer Entscheidung aus dem Jahr 1956413 hat der Gerichtshof (noch) ausgesprochen, dass ein Vergleich anfechtbar ist, wenn dieser vom Arbeitnehmer nur aus dem Grund abgeschlossen wurde, um einer Strafanzeige durch den Arbeitgeber zu entgehen, der Arbeitgeber aber bereits Strafanzeige erstattet hat. Sofern es sich bei der Straftat um ein Offizialdelikt handelt, beendet die Rücknahme der Strafanzeige das Strafverfahren nicht.414 Ganz allgemein ist nicht darauf abzustellen, ob der Arbeitgeber gute Gründe für die Annahme eines strafbaren, die Entlassung rechtfertigenden Verhaltens hatte, sondern ob diese Gründe auch tatsächlich vorla_____________ 408

- OGH 24.06.1999, 8 Ob A 2/99y, Arb 11.888 = ARD 5056/1/99 = infas 1999/A 120 = WBl 1999, 564f = ASoK 2000, 29. 409 Ebendort. 410 - Im konkreten Fall wurde das Arbeitsverhältnis noch für 14 Tage aufrechterhalten. 411 - OGH 13.10.1999, 9 Ob A 205/99h, Arb 11.946 = ARD 5089/9/2000 = infas 2000/A 22 = ZAS 2000, 153f = DRdA 2000, 491f = ecolex 2000, 139 = ASoK 2000, 184 = RdW 2000, 303f. 412 - „Auch in diesem Fall – gemeint: Drohung mit Strafanzeige, um den Arbeitnehmer zur Selbstkündigung zu bewegen – kommt es darauf an, ob für den Arbeitgeber zum Zeitpunkt seiner Drohung plausible und objektiv ausreichende Gründe gegeben waren, aus denen er auf ein strafbares Verhalten des Arbeitnehmers und sein daraus abzuleitendes Recht, den Arbeitnehmer zu entlassen, schließen durfte. Ist dies nicht der Fall, ist die zur Erreichung der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Selbstkündigung eingesetzte Drohung, die Strafanzeige einzubringen, iS der dargestellten Rechtslage rechtswidrig. Dies gilt auch dann, wenn – wie hier – nicht mit der Einbringung der Strafanzeige gedroht, sondern eine solche Anzeige eingebracht und für den Fall der Selbstkündigung deren Rückziehung angekündigt wird, weil auch in diesem Fall im Ergebnis die Selbstkündigung durch die Androhung der (weiteren) strafrechtlichen Verfolgung angestrebt wird“ (ebendort). 413 - OGH 14.02.1956, 4 Ob 7/56, JBl 1956, 453f = SozM I A/d 191f. 414 - In diesem Sinne auch Rummel (Rummel, Besprechung der E OGH 13.10.1999, 9 Ob A 205/99h, DRdA 2000, 294 (295)), der hinsichtlich des Sachverhalts der Entscheidung vom 13. Oktober 1999 eine Entwendung (Antragsdelikt) und keinen Diebstahl (Offizialdelikt) annimmt.

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Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht

gen.415 Bei einvernehmlichen Auflösungen von Arbeitsverhältnissen unter (teilweisem) Abfertigungsverzicht anstelle von Arbeitnehmerkündigungen ist zu berücksichtigen, dass bei einer vom Arbeitnehmer (ohne jegliche Drohung mit einer Strafanzeige) initiierten Kündigung diesem – nach dem alten Abfertigungsregime – keine Abfertigung zusteht, ein ‚Verzicht’ darauf den Arbeitnehmer bei einer Umwandlung der Arbeitnehmer-Kündigung in eine einvernehmliche Auflösung folglich nicht schlechter stellt. Der OGH hat in den Entscheidungen vom 16. Jänner 1968416 und vom 26. November 1985417 angenommen, dass es sich bei solchen Konstellationen in Wahrheit um keine einvernehmlichen, einen Abfertigungsanspruch begründende Auflösungen des Arbeitsverhältnisses handle und auf diese Weise die Problematik des (unabdingbaren) Abfertigungsanspruchs gelöst. Zielführender wäre es gewesen, die Problematik über die Günstigkeitsprüfung zu lösen. Hinsichtlich der Frage, ob kollektivvertragliche Verfallsfristen die zeitliche Geltendmachung unabdingbarer arbeitsrechtlicher Ansprüche einschränken dürfen, vertritt der OGH die Auffassung, dass ein Verfall auch bei zwingenden Ansprüchen möglich sei. Bereits in der Entscheidung vom 22. März 1955418 hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass es „nicht ausgeschlossen (ist), daß für die Geltendmachung von Ansprüchen, auf die im vorhinein nicht verzichtet werden kann, angemessene Verfallsfristen vereinbart werden“419. Lediglich in der Entscheidung vom 14. September 1982420 hat der OGH eine kollektivvertragliche Bestimmung, die den Verfall des Urlaubsanspruchs für den Fall der Nichteinhaltung bestimmter kollektivvertraglicher Übertragungsvorschriften vorsah, als rechtsunwirksam angesehen, „weil sie dem § 12 UrlG widerstreitet“. Herrschende oberstgerichtliche Rechtsprechung ist jedoch, dass „kollv Verfallsklauseln nicht die einzelnen Ansprüche als solche, sondern nur deren Geltendmachung beschränken und demgemäß nicht schon dann rechtsunwirksam sind, wenn sie zwingende Ansprüche betreffen“421. Lediglich für den Fall, dass die Abkürzung des Zeit_____________ 415

- In diesem Sinne wohl auch Mosler, a.a.O., 475: „Das – gemeint: ein rechtsgültiger Verzicht auf Abfertigung im Rahmen einer einvernehmlichen Auflösungsvereinbarung – wäre eventuell dann der Fall, wenn der AG, wie er behauptet, zur Entlassung berechtigt gewesen wäre“. 416 - OGH 16.01.1968, 4 Ob 95/67, Arb 8502 = DRdA 1968, 291ff = SozM I A/d 797f. 417 - OGH 26.11.1985, 4 Ob 138/84, ZAS 1986, 123ff = JBl 1986, 602f = infas 1986/A 87 = DRdA 1988, 241ff. 418 - OGH 22.03.1955, 4 Ob 26/55, Arb 6200 = ARD 801/5/55 = SozM I C 177f. 419 - Ebendort (- auf die „Anklänge“ der Fälligkeitstheorie in dieser Entscheidung soll an dieser Stelle nicht eingegangen werden). 420 - OGH 14.09.1982, 4 Ob 84/82, SZ 55/124 = Arb 10.179 = DRdA 1983, 114f = JBl 1983, 663ff. 421 OGH 15.10.1985, 4 Ob 110/84, Arb 10.475 = JBl 1986, 330f (mit weiteren Entscheidungsnachweisen).

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raums, der dem Arbeitnehmer zur Geltendmachung seiner Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zur Verfügung steht, derart weitgehend ist, dass dem Arbeitnehmer kaum noch Zeit bleibt, um fehlende Unterlagen beizuschaffen und/oder notwendige Erkundigungen über die Rechtslage einzuziehen, sollen Verfallsklauseln wegen § 879 Abs 1 ABGB nichtig sein.422 Darüber hinaus ist nur eine Abkürzung jener Fristen, die durch Gesetz eigens für nicht abkürzbar erklärt wurden, nicht möglich.423 Der Kritik von Teilen der österreichischen Lehre, dass damit dem Gedanken der Unabdingbarkeit nicht hinreichend Rechnung getragen wird424, kommt der OGH (bislang) nicht nach. Positive Arbeitnehmer-Anerkenntnisse lässt der OGH während des aufrechten Arbeitsverhältnisses trotz überwiegend ablehnender Literaturmeinungen425 zu. § 5 DHG, der die Rechte des Arbeitnehmers, die sich aus den §§ 2 bis 4 DHG ergeben, vor ungünstigen Einzelvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer schützen will, stehe einem konstitutivem Anerkenntnis von Arbeitgeberforderungen durch den Arbeitnehmer nicht entgegen.426 „Die Bestimmungen des D[N]HG zwingen die Vertragsparteien keineswegs, das Gericht in jedem Fall anzurufen, um eine strittige Schadensangelegenheit verbindlich erledigen zu können.“427 Stimmt man dieser Ansicht zu, so wird man – entgegen der Ansicht des OGH – Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Regulierung eines vom Arbeitnehmer dem Arbeitgeber verursachten Schadens dahin gehend überprüfen können, ob sie dem Dienstnehmerhaftpflichtgesetz entsprechen. Entspricht eine Vereinbarung über eine Schadensregulierung dem Sinn des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes – dh es wurde der konkrete Schaden und das Verschulden des Arbeitnehmers festgestellt sowie der vom Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zu leistende Betrag je nach Verschuldensgrad des Arbeit_____________ 422

- In der vorstehenden Entscheidung hielt der OGH eine Verfallsfrist von 6 Wochen für sittenwidrig. 423 - So zB die Fristen nach § 34 AngG und nach § 1162d ABGB. 424 - Beispielhaft Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht I4, 1998, 265: „Die Praxis, Verfallsklauseln auch für kraft Gesetzes unabdingbare Ansprüche geltend zu lassen, entbehrt jeder Begründung: worüber nicht verfügt werden kann, das darf auch nicht einer kürzeren Verjährungsfrist ausgesetzt werden. Die Unterscheidung zwischen dem Schicksal des Anspruchs und der Möglichkeit seiner Geltendmachung ist eine Selbsttäuschung“ (Hervorhebung im Original; weitere Vertreter dieser Auffassung sind Eypeltauer, Holzner sowie Pfeil). 425 - Dazu ausführlich unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre. 426 - In diesem Sinne unter anderem OGH 25.03.1980, 4 Ob 2/80, Arb 9862 = DRdA 1980, 403 = SWK 1981, B I 63 = SozM I A/d 1213ff, OGH 23.04.1985, 4 Ob 45/85, Arb 10.448 = ARD 3701/14/85 = infas 1985/A 140 = RdW 1985, 219f = DRdA 1985, 416f sowie OGH 13.09.1995, 9 Ob A 1038/95, ARD 4696/22/95 = ecolex 1995, 918 = JBl 1996, 338 = infas 1996/A 44. 427 OGH 18.05.1971, 4 Ob 24/71, SZ 44/75 = Arb 8871 = JBl 1972, 51f = ZAS 1973, 55f = SozM I A/e 882ff.

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nehmers auf einen niedrigere Summe reduziert –, so wird eine (zusätzliche) Befassung des Arbeitsgerichts für den Arbeitnehmer keinen Erfolg zeitigen. Entspricht die Vereinbarung aber nicht dem Sinn des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes – dh es wurde weder der konkrete Schaden noch das Verschulden des Arbeitnehmers festgestellt und dem Arbeitnehmer auch keine verschuldensabhängige Reduktion gewährt –, muss eine gerichtliche Überprüfung und eine Anpassung der Vereinbarung möglich sein.428 Auf das richterliche Mäßigungsrecht und auf das richterliche Recht auf Haftungsfreistellung kann der Arbeitnehmer während des aufrechten Arbeitsverhältnisses nämlich nicht rechtswirksam verzichten. Lehnt man die Ansicht des OGH, dass während des aufrechten Arbeitsverhältnisses Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Regulierung eines vom Arbeitnehmer verursachten Schadens möglich sind, ab, so wird man in einem Arbeitnehmer-Anerkenntnis einen Verstoß gegen zwingende Bestimmungen sehen (müssen).429 Mit der Frage von Arbeitnehmer-Verzichten auf unabdingbare Ansprüche hat sich der OGH im Zusammenhang mit sog Unterbrechungsvereinbarungen – vergleichsweise – selten beschäftigt. Zumeist ging es dem Gerichtshof bei der Beschäftigung mit Unterbrechungsvereinbarungen darum, festzustellen, ob einem Arbeitnehmer, der bei ein und demselben Arbeitgeber mehrmals beschäftigt war und dem bei getrennter Betrachtung der Arbeitsverhältnisse – nach dem alten Abfertigungsregime – für keines dieser _____________ 428

- Dazu ausführlich unter Kapitel 5: Verzicht und Vergleich im österreichischen arbeitsgerichtlichen Verfahren. 429 - Der Unterschied der beiden Auffassungen liegt im Fall, dass der Arbeitnehmer die anerkannte Arbeitgeberforderung noch nicht erfüllt hat, darin, dass der Arbeitnehmer bei der einen Variante die richterliche Mäßigung/ Haftungsfreistellung (aktiv) begehren muss, während der Arbeitnehmer bei der anderen Variante lediglich die Nichtigkeit der Anrechnung einwendet und sodann der Arbeitgeber die Schadenshöhe und die Schadenszufügung durch den Arbeitnehmer zu beweisen hat. Im Fall, dass der Arbeitnehmer die Arbeitgeberforderung bereits erfüllt hat, muss der Arbeitnehmer in beiden Fällen den Arbeitgeber klagen. Bei der ersten Variante (lediglich Anpassung der Anerkennung) muss der Arbeitnehmer dies – analog § 6 DHG – innerhalb von sechs Monaten tun und zwar unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis zwischenzeitig beendet wurde oder nicht, wohingegen der Arbeitnehmer bei der zweiten Variante (Nichtigkeit der Anerkennung wegen Verletzung der Unabdingbarkeit) 30 Jahre lang Zeit hat, den Anspruch auf Rückerstattung geltend zu machen (- ein Problem, das sich dabei ergibt, lässt sich folgendermaßen darstellen: Der Arbeitnehmer A macht nach 12 Jahren die Nichtigkeit des Anerkenntnisses gelten. Über das Anerkenntnis und die Begleichung der Arbeitgeberforderungen existieren (noch) Unterlagen. Wann und wie viel der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber B bezahlt hat, lässt sich zweifelsfrei ermitteln. Umgekehrt lassen sich die Höhe des Schadens und die Berechnung des Anerkennungsbetrags nicht (mehr) zweifelsfrei ermitteln. Nachdem A den zu Unrecht gezahlten Betrag von B erhalten hat, wendet er gegen die nunmehr von B gerichtlich vorgebrachte Forderung Verjährung ein).

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Arbeitsverhältnisse eine Abfertigung zustand, eine Abfertigung durch die Zusammenrechnung zweier oder mehrerer Arbeitsverhältnisse erlangen konnte. In der Entscheidung vom 24. Jänner 1933430 hatte es der Gerichtshof mit der Frage der Anrechnung einer Abfertigung auf einen neuen Arbeitsvertrag und der möglichen Umgehung von § 40 AngG zu tun. In seiner Entscheidungsbegründung führte der OGH aus, dass eine Vereinbarung, die bei der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses geschlossen wird, unwirksam sei, wenn der Arbeitnehmer darin auf seinen Abfertigungsanspruch verzichtet, sofern sich die Vereinbarung nur als Abänderung des Arbeitsverhältnisses darstelle und keinen anderen Zweck verfolge, als den Abfertigungsanspruch des Arbeitnehmers zu vereiteln. In der Entscheidung vom 7. Juli 1981431 hat der OGH erklärt, dass sich der Arbeitnehmer bei oder nach Auflösung des ersten Arbeitsverhältnisses hinsichtlich des zweiten – noch nicht begonnenen – Arbeitsverhältnisses in einer Zwangslage befand, wie sie für ein aufrechtes Arbeitsverhältnis charakteristisch sei und dass in einem solchem Fall ein Verzicht auf unabdingbare Ansprüche aus dem ersten Arbeitsverhältnis unwirksam wäre. In den Entscheidungen vom 17. Juni 1986432 sowie vom 6. Mai 1987433 beschäftigte sich der Gerichtshof mit kollektivvertraglichen Anrechnungsbestimmungen, welche – selbst für den Fall, dass dem Arbeitnehmer bei der Beendigung des ersten Arbeitsverhältnisses bereits ein Abfertigungsanspruch zustand –, diesen nicht zur Auszahlung kommen ließen, sondern auf das neue Arbeitsverhältnis anrechneten. Für den Fall des Fehlens solcher kollektivvertraglicher Anrechnungsbestimmungen hat der OGH jüngst in seiner Entscheidung vom 19. März 2003434 (neuerlich) ausgeführt, dass eine Zusammenrechnung nur dann zu erfolgen habe, wenn eine verhältnismäßig kurze Frist zwischen dem Ende des einen und dem Beginn des nächsten Arbeitsverhältnisses liege und die Umstände auf eine sachliche Zusammengehörigkeit der beiden Arbeitsverhältnisse hindeuteten. Dieser Rechtsprechung ist nur soweit und solange zuzustimmen, als die Zusammenrechnung der Arbeitsverhältnisse für den Arbeitnehmer günstiger ist. Dies wäre beispielsweise dann nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer, der bereits im ersten Arbeitsverhältnis einen Abfertigungsanspruch erworben hat, dieser jedoch wegen einer Anrechungsvereinbarung nicht zur Auszahlung gelangte, im zweiten Arbeitsverhältnis einen Verlusttatbestand setzte und dadurch _____________ 430

- OGH 24.01.1933, 1 Ob 1047/32, Arb 4289. - OGH 07.07.1981, 4 Ob 63/81, Arb 9999 = ZAS 1984, 18f = SozM I A/d 1275ff. 432 - OGH 17.06.1986, 14 Ob 106/86, infas 1987/A 19 = DRdA 1987, 70 = RdW 1987, 61. 433 - OGH 06.05.1987, 14 Ob A 62/87, ARD 3918/13/87 = WBl 1987, 249 = ZAS 1988, 127ff. 434 - OGH 19.03.2003, 9 Ob A 21/03h, ARD 5412/1/2003 = infas 2003/A 73 = ecolex 2003, 612. 431

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ohne jeglichen Abfertigungsanspruch – auch nicht für das erste Arbeitsverhältnis – dastünde.435 Mit der Frage, ob eine Verzichtserklärung des Arbeitnehmers widerrufbar ist, hat sich der OGH nur ein einziges Mal beschäftigt: In seiner Entscheidung vom 1. September 1959436 hat der Gerichtshof erklärt, dass ein Widerruf einer vom Arbeitnehmer unterfertigten Generalverzichtsklausel durch den Arbeitnehmer einige Minuten nach der Unterzeichnung unter Hinweis auf restliche Forderungen gegen den Arbeitgeber wirksam sei. Eine gegenteilige Auffassung würde gegen Treu und Glauben und gegen die Verkehrssitte verstoßen. In der Literatur hat sich – de lege lata – niemand mit dieser Frage näher auseinander gesetzt. Je nach Standpunkt (Unverzichtbarkeit endet mit dem Wegfall des auf dem Arbeitnehmer lastenden Drucks; aus der Unabdingbarkeit folgt die zeitlich unbegrenzte Unverzichtbarkeit) hat die Möglichkeit, eine Verzichtserklärung – sofort oder binnen einer bestimmten Frist – zu widerrufen, hauptsächlich oder ausschließlich für abdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche Bedeutung. De lege ferenda wird neben einer Erweiterung der Unverzichtbarkeit über das formelle Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus, auch die Möglichkeit, Verzichtserklärungen widerrufen zu können, diskutiert.437 Einige Kollektivverträge billigen dem Arbeitnehmer einen Widerruf seiner Verzichts-, seltener seiner Vergleichserklärung bereits heute zu.438 In wenigen Entscheidungen hat der OGH die Stellung des Betriebsrats bei Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer thematisiert: In der Entscheidung vom 24. Juli 1996 hat der Gerichtshof explizit ausgesprochen, „daß der Betriebsrat nicht zu Lasten der Arbeitnehmer auf deren einzelvertragliche Rechtsansprüche verzichten (kann)“439. Diesem Rechtssatz ist ohne Einschränkungen zuzustimmen. Zwar kommt dem Betriebsrat in der Praxis – insbesondere bei der Umwandlung einer Entlassung in eine einvernehmliche Auflösung unter (teilweisem) Anspruchsverzicht – häufig eine tatsächliche Bedeutung zu. Daraus resultiert _____________ 435 - Zu der hier vertretenen Unverfallbarkeit des Abfertigungsanspruchs aus dem ersten Arbeitsverhältnis bereits unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre. 436 - OGH 01.09.1959, 4 Ob 82/59, ARD 1219/8/59. 437 - Der Unterschied zwischen den beiden Vorschlägen (zeitliche Erweiterung der Unverzichtbarkeit unabdingbarer arbeitsrechtlicher Ansprüche über das formelle Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus versus Widerrufsmöglichkeit einer Verzichtserklärung) liegt darin, dass im ersten Fall die Verzichtserklärung des Arbeitnehmers ungültig ist und der Arbeitnehmer diesbezüglich nicht weiter tätig zu werden braucht, während im zweiten Fall der Arbeitnehmer die an sich gültige Verzichtserklärung durch eine Willenserklärung beseitigen muss. 438 - Ausführlich dazu unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre. 439 OGH 24.07.1996, 8 Ob A 2162/96, infas 1997/A 2.

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aber nicht, dass der Betriebsrat über einzelvertragliche Ansprüche des Arbeitnehmers verfügen darf. In der Entscheidung vom 18. Dezember 2002440 hat es der OGH anlässlich einer Entscheidung zur Änderung einer Betriebspensionsvereinbarung verabsäumt, dazu neuerlich Stellung zu nehmen.441 Noch keine höchstgerichtliche Entscheidung liegt hinsichtlich der Frage vor, wie hoch der Übertragungsbetrag im Fall des freiwilligen Umstiegs vom alten in das neue Abfertigungsregime jedenfalls sein muss und welche Differenzierungen zwischen einzelnen Arbeitnehmer(gruppen) erlaubt sind. Einer Vereinbarung, worin der Arbeitnehmer auf seine gesamte AltAbfertigungsanwartschaft verzichtet, steht § 879 ABGB – und unter Umständen auch der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz – entgegen. Bezüglich des Zeugnis-Anspruchs des Arbeitnehmers hat der OGH jüngst ausgesprochen, dass der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf die Ausstellung eines Zeugnisses verzichten kann. Es bestehe insofern zwischen vermögensrechtlichen und nicht-vermögensrechtlichen Ansprüchen „kein qualitativer Unterschied, der eine unterschiedliche Behandlung im Zusammenhang mit der Zulässigkeit eines Verzichts rechtfertigen könnte“442. Auch müsse der Zeugnis-Anspruch – trotz seiner Bedeutung für das weitere berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers – in einer (zulässigen) Vergleichsklausel nicht explizit genannt werden, um von dieser umfasst zu werden. Der Gerichtshof erwähnt in diesem Zusammenhang die spärliche österreichische Literatur zu dieser Frage443, auf die diesbezügliche Diskussion in der Bundesrepublik Deutschland geht er jedoch nicht ein. 444 Insgesamt hält die österreichische Rechtsprechung weiter an der Drucktheorie fest. Zwar hat der OGH bereits in einzelnen Entscheidungen445 ausgesprochen, dass ein Verzicht eines Arbeitnehmers auf unabdingbare Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis während des aufrechten Bestands des Arbeitsverhältnisses ungeachtet der Drucksituation unwirksam sei; zu einer ex_____________ 440 - OGH 18.12.2002, 9 Ob A 138/02p, Arb 12.280 = ARD 5396/6/2003 = RdW 2003, 396ff = ecolex 2003, 543f = ASoK 2003, 417f. 441 - Bei einer Änderung einer Betriebspensionsvereinbarung ist es in der Regel so, dass der Arbeitgeber zunächst mit dem Betriebsrat „verhandelt“ und dass das zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat erzielte Ergebnis in der Folge den Arbeitnehmern unterbreitet wird. 442 OGH 29.06.2005, 9 Ob A 10/05v, ARD 5622/6/2005 = RdW 2005, 705 = infas 2005/A 73 = DRdA 2005, 547f. 443 - Insbesondere Runggaldier/Eichinger, Arbeitszeugnis, 1989, 125ff, welche gleichfalls für die Möglichkeit des Verzichts des Arbeitnehmers auf seinen ZeugnisAnspruch eintreten, sobald das Arbeitsverhältnis beendet wurde. 444 - Dazu unter Kapitel 7: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre und unter Kapitel 8: Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung. 445 - So zB in OGH 28.08.1991, 9 Ob A 131/91, ARD 4303/17/91= infas 1992/A 9 sowie in OGH 05.03.1997, 9 Ob A 36/97b, Arb 11.577 = ARD 4862/21/97 = infas 1997/A 104 = ZASB 1997, 42 = ÖJZ 1997, 706f.

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pliziten Aufgabe der Drucktheorie hat sich der Gerichtshof bislang jedoch noch nicht durchgerungen. Dadurch, dass der Gerichtshof seit Anfang der 80er Jahre446 Lohnbefriedigungserklärungen bzw Entfertigungsklauseln als reine Wissenserklärungen auffasst, ist es zu einer gewissen Beruhigung gekommen. Höchstgerichtliche Entscheidungen ergehen heute vor allem zu Detailaspekten. (Besonders) Unbefriedigend dabei ist die Behandlung arbeitsrechtlicher Vergleichsvereinbarungen. Anstatt auch bei strittigen und/ oder ungewissen Arbeitnehmer-Ansprüchen einen echten Günstigkeitsvergleich anzustellen – solange dies möglich ist –, begnügt sich der OGH damit, dass die Einbuße einer unabdingbaren Rechtsposition durch irgendwelche Vorteile an anderer Stelle aufgewogen wird.

5. Verzicht und Vergleich im österreichischen arbeitsgerichtlichen Verfahren Zwei Fallkonstellationen gilt es in diesem Zusammenhang zu unterscheiden: Zum einen werden Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen, die zwischen Arbeitgeber(n) und Arbeitnehmer(n) außerhalb eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens geschlossen worden sind, an das Arbeitsgericht447 zur Überprüfung herangetragen. Zum anderen werden im Rahmen arbeitsgerichtlicher Verfahren Verzichtsurteile über Arbeitnehmer-Ansprüche gefällt, von Arbeitnehmern eingebrachte Klagen (unter Anspruchsverzicht) zurückgenommen sowie gerichtliche Vergleiche zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern geschlossen. Trotz der immensen praktischen Bedeutung der verfahrensrechtlichen Vorgehensweise wird diese im Zusammenhang mit der arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsproblematik gewöhnlich nicht thematisiert. Die Vertreter der einzelnen Auffassungen (Unverzichtbarkeit endet mit dem Wegfall des auf dem Arbeitnehmer lastenden Drucks; aus der Unabdingbarkeit folgt die zeitlich unbegrenzte Unverzichtbarkeit) begnügen sich in aller Regel damit, arbeitsrechtliche Verzichte und Vergleiche entweder für zulässig oder für unzulässig zu erklären, ohne jedoch die damit verbundenen prozessualen Fragen näher zu untersuchen. Soll ein außergerichtlicher Verzicht oder ein außergerichtlicher Vergleich über (unabdingbare) arbeitsrechtliche Ansprüche an das Arbeitsgericht herangetragen werden, so stellt sich zunächst die Frage, wie dies geschehen kann: Zumeist wird der Arbeitnehmer Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, auf die er zuvor verzichtet oder über die er sich verglichen hat, _____________ 446 - OGH 16.02.1982, 4 Ob 15/82, SZ 55/14 = Arb 10.095 = ARD 3413/8/82 = ÖJZ 1982, 603ff = DRdA 1982, 323 = SozM I A/c 199ff. 447 - Der Begriff „Arbeitsgericht“ wird hier funktional und nicht institutionell verstanden.

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einklagen. Der Arbeitgeber wird gegen diese Geltendmachung von aus seiner Sicht erledigten Ansprüchen die mit dem Arbeitnehmer geschlossene Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung einwenden. Zum anderen kann es auch der Arbeitgeber sein, der die Klage einbringt.448 In diesem Fall hat dann der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung einzuwenden. Wesentlich für das Arbeitsgericht wird die Beantwortung der Frage sein, wann die Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer getroffen wurde und ob der Arbeitnehmer (bereits) zu diesem Zeitpunkt auf unabdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche verzichten konnte. Das Vorliegen einer Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung hat derjenige zu beweisen, der sich darauf beruft, also in der Regel der Arbeitgeber. Schon in seiner Grundsatzentscheidung vom 8. Juni 1927 hat der OGH ausgesprochen, dass die nachträgliche Geltendmachung unabdingbarer Ansprüche, auf die zuvor während des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitnehmer verzichtet worden ist, nicht sittenwidrig sei.449 Nach der von der Rechtsprechung vertretenen Drucktheorie kann der Arbeitnehmer nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses selbst auf unabdingbare Ansprüche rechtswirksam verzichten.450 Dagegen wollen einige Vertreter der Auffassung, dass aus der Unabdingbarkeit die Unverzichtbarkeit folgt, die Unverzichtbarkeit zeitlich nicht begrenzen.451 Sie müssen – sofern sie bei unabdingbaren Ansprüchen auch die Zulässigkeit kürzerer Verfallsfristen verneinen452 – einen Verzicht während der gesamten Verjährungsfrist ablehnen. Zu beachten hat das Gericht jedenfalls die Wochenfrist des § 20 HGHAG.453 Hinsichtlich einer Vergleichsvereinbarung, die (auch) über unabdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche geschlossen wird, vertritt der OGH die Ansicht, dass diese zulässig sei, wenn sich die Vereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger erweist. Beim diesbezüglich anzustellenden Günstigkeitsvergleich _____________ 448 - Dies wird – vergleichsweise – selten der Fall sein. In der Mehrzahl der Fälle wird es in einer Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer darum gehen, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen Betrag zukommen lassen soll, der niedriger ist als jener, der dem Arbeitnehmer vertraglich oder gesetzlich eigentlich zusteht. 449 - OGH 08.06.1927, Jud 26 (neu), SZ 9/80 = Arb 3725 = ÖRZ 1927, 127ff (bezüglich Überstundenzuschläge). Der gegenteiligen Auffassung Ramsauers (Ramsauer, Das Achtstundentaggesetz und seine Totengräber, ÖRZ 1926, 164 und 186 (165f und 189)) erteilte der Gerichtshof eine Absage. 450 - Dazu ausführlich unter Kapitel 4: Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung. 451 - So zum Beispiel Eypeltauer, Mosler, Pfeil und Strasser (dazu unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre). 452 - In diesem Sinne explizit Pfeil, Die Zulässigkeit von Verfalls- und Verjährungsklauseln im Arbeitsrecht, RdW 1986, 343ff. 453 - Kollektivvertragliche Fristen sind in aller Regel – soweit sie in diesem Zusammenhang überhaupt existieren – Widerrufsfristen (siehe dazu unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre).

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sei – nach der Ansicht des Gerichtshofs – nicht die vertragliche mit der gesetzlichen Regelung zu vergleichen, sondern zu prüfen, ob die Einbuße an einer Stelle durch Vorteile an anderer Stelle aufgewogen wird.454 Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses müsse die Günstigkeit eines Vergleichs, der (auch) über unabdingbare Ansprüche geschlossen wird, hingegen nicht mehr vorliegen, da nunmehr auf unabdingbare Ansprüche (unentgeltlich) verzichtet werden könne. Eypeltauer455 meint, dass für den Fall, dass sich ein während des Arbeitsverhältnisses abgeschlossener Vergleich für den Arbeitnehmer ungünstiger darstelle, der Arbeitnehmer wirtschaftlichen Druck bzw den relativ zwingenden Charakter bestimmter arbeitsrechtlicher Ansprüche einwenden könne und damit der Vergleich ungültig würde. Der Arbeitnehmer werde dies jedoch kaum tun, weil er mit der Berufung auf die Unwirksamkeit des Vergleichs vor derselben Situation stünde, wie vor Abschluss des Vergleichs. Er wäre wiederum jenem Prozessrisiko ausgesetzt, das ihn dazu bewogen hat, den außergerichtlichen Vergleich abzuschließen. Diese Auffassung ist nur bedingt richtig: Grundsätzlich hat derjenige, der einen Anspruch behauptet, auch die dafür rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen.456 § 273 ZPO bietet jedoch demjenigen Hilfe, der seinen Anspruch zwar dem Grunde nach, nicht jedoch der Höhe nach beweisen kann (§ 273 Abs 1 ZPO) bzw der einen oder mehrere geringfügige Ansprüche weder dem Grunde noch der Höhe nach beweisen kann (§ 273 Abs 2 ZPO). 457 Die österreichische Rechtsprechung – einschließlich des OGH – hat in Arbeitsrechtssachen wiederholt von § 273 ZPO Gebrauch gemacht: Beispielsweise hat der OGH458 bereits im Jahr 1933 gebilligt, dass die Untergerichte die Anzahl und die Entlohnung von Überstunden nach § 273 ZPO bestimmen, sofern die sonstigen Voraussetzungen für eine solche Ermessensentscheidung vorliegen. In einer Entscheidung aus dem Jahr 1955459 hat der Gerichtshof seine diesbezügliche Ansicht bekräftigt und selbst von § 273 _____________ 454

- Zur Auflockerung des Günstigkeitsprinzips bereits kritisch unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre sowie unter Kapitel 4: Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung. 455 Eypeltauer, Verzicht und Unabdingbarkeit im Arbeitsrecht, 1984, 37. 456 - Für alle Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts2, 1990, 462, Rz 882. 457 - Die Zivilverfahrens-Novelle 2002 (BGBl I 2002/76) hat den Anwendungsbereich dieser Norm von Ansprüchen, die im Verhältnis zum Gesamtbetrag der in einer Klage geltend gemachten Ansprüche unbedeutend sind, auf Ansprüche, deren Höhe jeweils € 1.000,- nicht übersteigen und die allein oder gemeinsam geltend gemacht werden, erweitert (dazu Beran/Klaus/Liebhart/Nigl/Pühringer/Rassi/Roch/Steinhauer, (Franz) Klein, aber fein. Die Zivilverfahrensnovelle 2002 aus der Sicht des „Arbeitskreises Verfahrensvereinfachung“, ÖRZ 2002, 258 und ÖRZ 2003, 2 (4ff)). 458 - OGH 18.02.1933, 1 Ob 1145/32, ÖRZ 1933, 122. 459 - OGH 29.03.1955, 4 Ob 17/55, SozM III E 141f.

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ZPO Gebrauch gemacht.460 In der Entscheidung vom 4. November 1965461 hat der OGH ausgeführt, dass – wenn die Unklarheit über die genaue Anzahl der geleisteten Überstunden durch eine Verletzung der den Arbeitgeber treffende Verpflichtung, Arbeitszeitaufzeichnungen zu führen, entstanden ist – dieser Umstand nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers gereichen soll. In der Entscheidung vom 30. Oktober 1997462 hat der Gerichtshof § 273 ZPO für die Schätzung des Resturlaubs eines Arbeitnehmers herangezogen, weil der Arbeitgeber keine ordnungsgemäßen diesbezüglichen Aufzeichnungen führte. Fasching463 vertritt die Auffassung, dass § 273 ZPO auch dann anzuwenden sei, wenn die Unmöglichkeit des Beweises oder der Beweisnotstand oder die Unverhältnismäßigkeit durch die beweispflichtige Partei selbst verursacht oder sogar verschuldet ist. § 273 ZPO „entbindet den Kläger aber nicht, ein ziffernmäßig bestimmtes Begehren zu stellen“.464 Dies selbst dann nicht, wenn der Arbeitnehmer bereits in der Klage die Anwendung von § 273 ZPO beantragt.465 „Schließlich ist noch hervorzuheben, dass es sich bei § 273 (ZPO) ausdrücklich um eine Kannbestimmung handelt und der Richter daher auch bei unbedeutenden Ansprüchen in jedem Fall berechtigt ist, sämtliche von den Parteien angebotenen und von ihm als erheblich erachteten Beweise aufzunehmen und seine Entscheidung auf dieser Grundlage zu fällen.“466 Dies ist nicht ganz unstrittig. Insbesondere wird vereinzelt – zu Recht – eine Pflicht des Richters, nach § 273 ZPO vorzugehen, _____________ 460

- Dies ist deshalb zulässig, weil die herrschende Literatur und Rechtsprechung in Österreich (zu Recht) „zwischen der Frage, ob die Voraussetzungen für die Anwendung des § 273 ZPO gegeben sind, und dem Ergebnis der Anwendung […] unterscheiden. Während Letzteres als rechtliche Beurteilung […] unabhängig vom Streitwert stets angefochten werden und vom Rechtsmittelgericht auch von Amts wegen korrigiert werden kann, ist Erstere eine Verfahrensfrage, die im Geltungsbereich des § 501 ZPO (Streitwert bis € 2.000,-) gar nicht und im Übrigen nur als Verfahrensmangel bekämpft werden kann“ (Beran/Klaus/Liebhart/Nigl/Pühringer/Rassi/Roch/Steinhauer, a.a.O., 6). 461 - OGH 04.11.1965, 4 Ob 121-127/65, Arb 8157 = SozM III E 339f. 462 - OGH 30.10.1997, 8 Ob A 298/97z, ARD 4917/7/98. 463 - Fasching, Die richterliche Betragsfestsetzung gemäß § 273 ZPO, JBl 1981, 225 (231). 464 K. Hofmann, Zur Auslegung des § 273 ZPO, ÖRZ 1996, 9 (10) (- so zum Beispiel auch OGH 15.03.1950, 2 Ob 163/50, SZ 23/67). 465 - „Trotzdem ist ein Hinweis in den Klagegründen, daß die Betragsfestsetzung nach richterlichem Ermessen erfolgen möge, sehr zweckmäßig, denn auf diese Weise zeigt der Kläger, daß ihm im Falle seines Obsiegens die ganzen Prozeßkosten des ersiegten Betrages gem § 43 Abs 2 ZPO zuzusprechen sind, auch wenn das Gericht gemäß § 273 ZPO den ursprünglich eingeklagten Betrag ermäßigt hat“ (Fasching, a.a.O., 233). 466 Beran/Klaus/Liebhart/Nigl/Pühringer/Rassi/Roch/Steinhauer, a.a.O., 5 (1. Hervorhebung im Original).

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Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht

postuliert.467 Erst eine solche Pflicht ermöglicht den – hier vertretenen – Übergang von der Günstigkeits- zur Angemessenheitsprüfung für den Fall, dass sich die Berechtigung einzelner unabdingbarer ArbeitnehmerAnsprüche nicht (mehr) aufklären lässt.468 Das Arbeitsgericht hat die vom Arbeitnehmer als unwirksam bezeichnete Vergleichsvereinbarung dahin gehend zu untersuchen, zu welchem Ergebnis es nach Aufklärung jener in der Vergleichsvereinbarung enthaltenen Ansprüche, die lediglich strittig und nicht zweifelhaft waren bzw die zweifelhaft waren, die sich durch die Erforschung der objektiven Lage jedoch aufklären hätten lassen, gelangt wäre, wenn es gemäß § 273 ZPO vorgegangen wäre. Entspricht das von den Parteien vereinbarte Vergleichsergebnis in etwa dem Ergebnis, zu dem das Gericht gelangt ist, so ist der bekämpfte Vergleich wirksam.469 Um die Wirksam-/ Unwirksamkeit eines außergerichtlichen Vergleichs beurteilen zu können, der zu einem Zeitpunkt abgeschlossen worden ist, zu dem die Unverzichtbarkeit arbeitsrechtlicher Ansprüche noch nicht ihr Ende gefunden hat, bedarf es (relativ) viel an richterlicher Tätigkeit.470 Ebenso erhöhen sich die An_____________ 467 - „Die dem Gerichte erteilte Befugnis, im Falle der Unmöglichkeit (oder besonderen Schwierigkeit) des Beweises der Höhe einer Forderung die Höhe des Betrages nach freier Überzeugung festzusetzen, hat zur Folge, daß den Kläger bezüglich der Höhe der Forderung keine unbedingte Beweislast trifft. Würde man nun die Befugnis zur Festsetzung der Höhe des Betrages durch das Gericht als einen im freien Ermessen des Gerichtes liegenden Akt ansehen, dann läge es im Ermessen des Gerichtes, einmal eine Klage wegen Unbeweisbarkeit einer dem Grunde nach feststehenden Forderung abzuweisen, ein anderes Mal aber dem Begehren unter Anwendung des § 273 ZPO. stattzugeben. Diese Erwägung zwingt dazu anzunehmen, daß § 273 ZPO. dem Gerichte nur ein gebundenes Ermessen einräumt und den Richter dann, wenn die Voraussetzungen dieser Gesetzesstelle vorliegen, zur Anwendung dieser Vorschrift verpflichtet. Ihre Nichtanwendung […] ist ein Verfahrensmangel“ (Fasching, ZPO-Kommentar III1, 1966, § 273 ZPO Anm 2, 285f; Hervorhebungen teils im Original). 468 - Lassen sich sämtliche unabdingbaren Ansprüche des Arbeitnehmers, die strittig oder zweifelhaft sind, durch die Erforschung der objektiven Lage auf ihre Berechtigung hin überprüfen, so bedarf es nur einer Günstigkeits- und keiner Angemessenheitsprüfung. 469 - Da es sich bei § 273 ZPO um eine Ermessensentscheidung handelt, kann nicht jede noch so kleine Abweichung der Parteien vom fiktiven Ergebnis des Gerichts die Unwirksamkeit des Vergleichs nach sich ziehen. Abweichungen zuungunsten des Arbeitnehmers von mehr als 10 Prozent des gesamten Vergleichsbetrags bzw von mehr als 30 Prozent jenes Anspruchs, dessen Höhe mittels Angemessenheitsprüfung zu ermitteln ist, sind jedenfalls beachtlich (- bei geringeren Abweichungen wird es auf die Umstände des Einzelfalls ankommen. Hat der Arbeitgeber beispielsweise die Ursache dafür zu verantworten, dass sich die Berechtigung des Arbeitnehmer-Anspruchs nicht (mehr) überprüfen lässt, so werden für die Unwirksamkeit bereits niedrigere Prozentsätze genügen). 470 - Zu den diesbezüglichen Anforderungen bei einem gerichtlichen Vergleich sogleich.

Verzicht und Vergleich im österreichischen arbeitsgerichtlichen Verfahren

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forderungen an den Arbeitgeber, sofern er nicht das Risiko in Kauf nehmen will, dass der Arbeitnehmer nach Abschluss des Vergleichs – innerhalb der Verjährungs-, allenfalls innerhalb einer (zulässigen) kürzeren Verfallsfrist – eine inhaltliche Überprüfung der Angemessenheit des Vergleichs anstrengt und dieser Vergleich wegen fehlender Angemessenheit in der Folge wegfällt und das Gericht die dem Arbeitnehmer zustehenden Ansprüche mittels § 273 ZPO festsetzt. Dass es bei einer Angemessenheitsprüfung durchaus um hohe Beträge gehen kann, zeigt der der Entscheidung vom 28. November 1978471 zugrunde liegende Sachverhalt, wo ein Arbeitnehmer einen Vergütungsanspruch für eine Diensterfindung in Höhe von € 17.441,48 (damals: S 240.000,-) eingeklagt hat und die Gerichte für die Festsetzung der Vergütung § 273 ZPO herangezogen haben. (Echte) Probleme bereiten jene Ansprüche, die einzeln den Betrag von € 1.000,- übersteigen und deren Berechtigung dem Grunde nach nicht bewiesen werden kann. § 273 ZPO lässt sich auf diese Ansprüche nicht – auch nicht analog – anwenden.472 Insofern kann es – wie Eypeltauer473 meint – tatsächlich so sein, dass es für den Arbeitnehmer günstiger ist, einen (an sich unwirksamen) Vergleich nicht zu bekämpfen und sich mit dem zufrieden zu geben, was ihm der Arbeitgeber aus dem Titel des Vergleichs zukommen lässt. Verzichtsurteile über Arbeitnehmer-Ansprüche, Klagsrücknahmen (unter Anspruchsverzicht) von von Arbeitnehmern eingebrachten Klagen sowie gerichtliche Vergleiche zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern über Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis lässt die Praxis beinahe uneingeschränkt zu. Dies resultiert in erster Linie daraus, dass die Arbeitsgerichte zumeist mit Fällen konfrontiert werden, bei denen das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist und der Arbeitnehmer nach der Drucktheorie nunmehr auf unabdingbare Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis rechtswirksam verzichten kann.474 Während des aufrechten Arbeitsverhältnisses ist der zwingende Charakter arbeitsrechtlicher Bestimmungen jedoch selbst nach der Druck_____________ 471 - OGH 28.11.1978, 4 Ob 93/78, Arb 9744 = ÖBl 1979, 59ff = DRdA 1979, 225 = JBl 1980, 107ff. 472 - M. Bydlinski (M. Bydlinski, Zivilprozessordnung und Jurisdiktionsnorm samt Einführungsgesetzen mit Kommentar zur ZVN 2002, 2002, 169f) hält bereits § 273 Abs 2 ZPO in seiner neuen Form – richterliche Betragsfestsetzung für Ansprüche bis € 1.000,-, die vom Kläger dem Grunde nach nicht bewiesen werden können – für „verfassungsrechtlich […] nicht ganz unbedenklich“ (ebendort, 169) und empfiehlt eine zurückhaltende Anwendung dieser Bestimmung. Fink (Fink, Auswirkungen der ZVN 2002 auf das Verfahren in Arbeits- und Sozialrechtssachen. Ein Überblick, DRdA 2003, 221 (229)) meint dazu, dass „dem […] insb für arbeits- und sozialrechtliche Ansprüche zuzustimmen (ist)“. 473 - Eypeltauer, Verzicht und Unabdingbarkeit im Arbeitsrecht, 1984, 37. 474 - Dazu ausführlich unter Kapitel 4: Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung.

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Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht

theorie zu beachten.475 Eine entschädigungslose Aufgabe eines unabdingbaren arbeitsrechtlichen Anspruchs ist während des Arbeitsverhältnisses nicht möglich. Der Richter darf folglich ein Verzichtsurteil, das einen unabdingbaren arbeitsrechtlichen Anspruch enthält, nicht fällen.476 Tut er es trotzdem, so ist dieses Urteil mittels Berufung und danach (eingeschränkt) mittels Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung bekämpfbar.477 Sind die Rechtsmittelfristen bereits abgelaufen, so steht dem Arbeitnehmer nur ausnahmsweise eine Wiederaufnahmsklage zur Verfügung.478 In der Praxis kommen Verzichtsurteile – im Gegensatz zu Anerkenntnisurteilen – kaum vor; wenn der Kläger verzichtet, wählt er fast immer die Klagsrücknahme unter Anspruchsverzicht.479 „Hier erklärt der Kläger, gleichzeitig mit der Zurücknahme der Klage auf das in ihr enthaltene Rechtsschutzbegehren endgültig zu verzichten.“480 „Die Wirkung der Klagsrücknahme unter Anspruchsverzicht besteht darin, daß jede weitere Klage, mit der zwischen denselben Parteien […] derselbe Anspruch aus denselben rechtserzeugenden Tatsachen geltend gemacht wird, ohne materiellrechtliche Prüfung des Verzichts prozessual zurückzuweisen ist.“481 Da unabdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche sogar nach der Drucktheorie während des Arbeitsverhältnisses _____________ 475 - „In Arbeitsrechtssachen bestehen keine Sonderregelungen (hinsichtlich der Klagsrücknahme unter Anspruchsverzicht), aber es werden hier Verzichte auf ‚unverzichtbare Rechte’ zu beachten sein“ (Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts2, 1990, 637, Rz 1255; Hervorhebung im Original. Dieser Autor stellt dabei weder explizit auf das (noch) aufrechte Arbeitsverhältnis ab, noch legt er offen, wie lange seiner Ansicht nach die Unverzichtbarkeit unabdingbarer Ansprüche andauert). 476 - „Gegenstand eines Verzichtes kann nur ein Klagsanspruch sein, bezüglich dessen dem Kläger ein Verzichtsrecht zukommt“ (Fasching, ZPO-Kommentar III1, 1966, § 397 ZPO Anm 1, 601). 477 - Gemäß § 502 Abs 2 ZPO ist die Revision gegen ein Berufungsurteil jedenfalls unzulässig, wenn der Streitwert € 4.000,- nicht übersteigt. Für jene Fälle, die einen Streitwert zwischen € 4.000,- und € 20.000,- haben, ist entscheidend, ob das Berufungsgericht die ordentliche Revision an den OGH für zulässig erklärt hat oder nicht. 478 - Dies wird dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer in Kenntnis neuer Tatsachen oder Beweismittel gelangt, die ihn nicht zu einem Verzicht auf seine arbeitsrechtlichen Ansprüche bewogen hätten (siehe § 530 Abs 1 Z 7 ZPO). Dazu zählt jedoch nicht, dass dem Arbeitgeber – nachträglich – klar wird, dass der Gesetzgeber den oder die Ansprüche, auf die er verzichtet hat, mit (einseitig) zwingendem Charakter ausgestattet hat. Auch sollte der Arbeitnehmer über den Charakter der Ansprüche, auf die er im Rahmen eines Gerichtsverfahrens verzichtet, Bescheid wissen (sei es, dass er von seinem Rechtsbeistand, sei es, dass er vom Richter dahin gehend informiert worden ist). 479 - Vgl Ballon, Einführung in das österreichische Zivilprozessrecht10, 2004, 195, Rz 274. 480 Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts2, 1990, 636, Rz 1253; ohne die Hervorhebung im Original. 481 Fasching, ZPO-Kommentar III1, 1966, § 237 ZPO Anm 10, 152.

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unverzichtbar sind, ist eine Klagsrücknahme unter Anspruchsverzicht vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses dahin gehend unwirksam, dass der Arbeitnehmer die zurückgenommenen unabdingbaren Ansprüche neuerlich einklagen kann, ohne dass das Arbeitsgericht berechtigt wäre, die Klage zurückzuweisen.482 Entgegen § 237 Abs 1 letzter Satz ZPO kann der Arbeitnehmer seine Klage auch ohne Zustimmung des Arbeitgebers bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zurücknehmen.483 Dies deshalb, weil die Zustimmung des Arbeitgebers zur Klagsrücknahme bei unabdingbaren Ansprüchen – im Gegensatz zu abdingbaren Ansprüchen, auf die der Arbeitnehmer auch während des Arbeitsverhältnisses rechtswirksam verzichten kann – materiellrechtlich keine Rechtswirkungen zu zeitigen vermag, solange der Verzicht während aufrechtem Arbeitsverhältnis erfolgt. Wird zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer eines aufrechten Arbeitsverhältnisses ein gerichtlicher Vergleich geschlossen, so gilt es den (einseitig) zwingenden Charakter bestimmter arbeitsrechtlicher Ansprüche auch in diesem Fall zu berücksichtigen.484 Im Verhältnis zu seiner überragenden praktischen Bedeutung für das Rechtsleben hat der Prozessvergleich jedoch nur eine knappe und weitgehend nichts sagende Regelung im Gesetz erhalten.485 Die herrschende Rechtsprechung und ein Teil der Lehre sind – zu Unrecht – der Auffassung, dass „anders als beim Vergleich iSd § 1380 ABGB ein beiderseitiges Nachgeben nicht erforderlich (ist), sondern es genügt bereits, wenn eine Partei (ein wenig bis ganz) von ihrem Prozessstandpunkt abrückt“486. _____________ 482

- Strittig. Fasching (Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts2, 1990, 636, Rz 1253) spricht davon, dass der Fall, dass der Kläger bei der Klagsrücknahme auf ein nach materiellem Recht unverzichtbares Recht verzichtet, Schwierigkeiten bereitet und zeigt drei mögliche Lösungen auf. Letzten Endes ist auch er dafür, dass „der Kläger den unverzichtbaren Anspruch neu einklagen (kann), ohne daß dem (Kläger) sein ‚Verzicht’ entgegengehalten und die Klage als unzulässig zurückgewiesen werden könnte“ (ebendort). 483 - Grundsätzlich ist nach den Zivilverfahrensvorschriften vorgesehen, dass der Kläger nicht beliebig Ansprüche einklagen darf und sie – nach einem möglicherweise langwierigen, jedoch noch nicht abgeschlossenen Verfahren – wieder zurückzieht und der Beklagte damit rechnen muss, immer wieder neu deswegen geklagt zu werden. „Diese Anordnung – gemeint: § 237 Abs 1 letzter Satz ZPO – dient dem Schutz des Beklagten“ (Rechberger/Simotta, Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts6, 2003, 258f, Rz 435/10). 484 - Der Umstand, dass der Arbeitnehmer sich vor dem Arbeitsgericht befindet und an diesem Ort sich mit seinem Arbeitgeber über unabdingbare Ansprüche vergleichen soll, bedeutet noch nicht, dass der Arbeitnehmer weniger unter Druck steht (dies könnte dann der Fall sein, wenn der Richter berechtigt wäre, es abzulehnen, einen Vergleich, der der Unabdingbarkeit arbeitsrechtlicher Ansprüche nicht Rechnung trägt, zu protokollieren; dazu sogleich). 485 - In diesem Sinne Klicka in Fasching/Konecny, ZPO-Kommentar II/22, 2003, §§ 204, 206 ZPO Rz 4, 1180. 486 Rechberger/Simotta, a.a.O., 269, Rz 460 mwN (1. Hervorhebung im Original).

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Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht

Doch selbst die herrschende Meinung zum Vergleich iSd § 1380 ABGB wird dem Gedanken der Unabdingbarkeit nicht hinreichend gerecht: Sie verlangt keine Erforschung der objektiven Rechtslage für jenen Bereich, der sich aufklären, und keine Angemessenheit der Vergleichsregelung für jenen Bereich, der sich nicht (mehr) aufklären lässt, sondern sie begnügt sich damit, dass die Einbuße bestimmter Rechtsstellungen durch Vorteile an anderer Stelle wieder aufgewogen wird.487 Zutreffender ist es, auch für den gerichtlichen Vergleich eine Günstigkeits- sowie (allenfalls) eine Angemessenheitsprüfung zu fordern. Für den Richter bedeutet dies, dass er bei der Erstattung von Vergleichsvorschlägen die Unverzichtbarkeit arbeitsrechtlicher Ansprüche zu berücksichtigen hat und folglich nur Vorschläge unterbreiten darf, die für den Arbeitnehmer günstiger sind.488 Wird eine Beurkundung einer Parteieneinigung an das Arbeitsgericht herangetragen, so darf die Protokollierung nur erfolgen, wenn „der Inhalt des Vergleichs nicht gegen zwingendes Recht oder gegen die guten Sitten verstößt“489. Da gerichtliche Vergleiche gemäß § 1 Z 5 Exekutionsordnung (kurz: EO) Exekutionstitel sind, stellt sich die Frage, wie vorzugehen ist, wenn eine Protokollierung zu Unrecht erfolgt ist: Die österreichische Lehre ist hinsichtlich der Bekämpfung unwirksamer gerichtlicher Vergleiche uneinig. Mit Gitschthaler490 ist davon auszugehen, dass „der Verpflichtete – hier: der Arbeitnehmer – Aufschiebung und sodann Einstellung der Exekution beantragen […] oder aber sofort, also anstelle der Feststellungsklage, eine Oppositions- […] -klage einbringen (kann)“491, falls aufgrund des gerichtlichen Vergleichs bereits Exekution geführt wird. Der Großteil der gerichtlichen Vergleiche zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wird jedoch erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses – und nach Ablauf der Frist von § 20 HGHAG bzw nach Ablauf allfälliger Kollektivvertragsfristen – geschlossen. Der Drucktheorie zufolge bedarf es im arbeitsgerichtlichen Verfahren dann keines Günstigkeitsvergleichs mehr. Anderer Ansicht müssen die Vertreter jener Auffassung sein, die aus der Unabdingbarkeit die zeitlich unbegrenzte Unverzichtbarkeit ableiten. Sie dürften der hier entwickelten Lösung für Vergleiche während aufrechtem Arbeitsverhältnis im Grundsatz folgen.492 Diejenigen, die in der Anerkennung von Arbeitgeberansprüchen einen Verstoß gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen und/oder eine Umgehung des Verzichtsverbots sehen, werden auch _____________ 487 - Dazu ausführlich unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre sowie unter Kapitel 4: Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung. 488 - Dass er die beiden Parteien lediglich auf die Unverzichtbarkeit der Ansprüche hinweist, ist zu wenig. 489 Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts2, 1990, 682, Rz 1354. 490 Gitschthaler in Rechberger, ZPO-Kommentar2, 2000, § 206 Rz 7, 751. 491 Ebendort (2. Hervorhebung im Original). 492 - Unglücklicherweise schweigen die Vertreter dieser Auffassung allesamt dazu.

Verzicht und Vergleich im österreichischen arbeitsgerichtlichen Verfahren

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die Anerkennung vor Gericht und somit die Fällung von Anerkenntnisurteilen nicht oder nur eingeschränkt zulassen.493 Durch die Einführung des neuen Abfertigungsregimes (sog Abfertigung NEU) wird sich die Vergleichspraxis allmählich ändern.494 Während der Arbeitnehmer gegenwärtig zunächst mittels Klage alle möglichen Ansprüche eingeklagt und sich dann mit dem Arbeitgeber auf die Zahlung einer bestimmten Summe und – aus steuerund sozialversicherungsrechtlichen Gründen – auf die Zuordnung dieser Summe zu einzelnen Ansprüchen einigt, wird der Abfertigungsanspruch (bzw dessen Höhe) als „Manövriermasse“ für gerichtliche Vergleiche (auch) über andere arbeitsrechtliche Ansprüche in Zukunft – dh nach dem gänzlichen Ersatz des alten durch das neue Abfertigungsregime – nicht mehr zur Verfügung stehen.495 In der Vergangenheit wurde vereinzelt versucht, das pfändungsfreie Existenzminimum sowie andere Pfändungsbeschränkungen für die arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsproblematik nutzbar zu machen. Beispielsweise vertrat Adler496 die Ansicht, dass der Arbeitnehmer auf fällige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verzichten könne, „soweit der DienstN. nicht durch die Bestimmungen der EO. gehindert ist“. In der gegenwärtigen Diskussion wird diesem aus dem Verfahrensrecht stammenden Aspekt – zu Recht – keine besondere Aufmerksamkeit zuteil. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die verfahrensrechtliche Behandlung arbeitsrechtlicher Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen sowohl von der österreichischen Lehre als auch von der hiesigen Rechtsprechung nur am Rande thematisiert wird. Bei Unterscheidung danach, ob die betreffende Vereinbarung innerhalb eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens oder außerhalb eines solchen geschlossen wird, stellt sich vor allem bei erster Konstellation die Notwendigkeit, der Unabdingbarkeit zwingender arbeitsrechtlicher Ansprüche zukünftig mehr Rechnung zu tragen als bisher. Diese Aufforderung richtet sich in erster Linie an die mit den Verfahren befassten Richter.

_____________ 493 - Dazu unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre sowie unter Kapitel 4: Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung. 494 - Gegenwärtig unterliegt die Mehrheit der Arbeitsverhältnisse noch dem alten Abfertigungsregime. 495 - Zum einen „wird um die Abfertigung (nach neuem Recht) wohl nur mehr selten gestritten werden“ (Griesser, Zur „Abfertigung neu“ im BMVG, ASoK 2002, 259 (262)). Zum anderen ist der Schuldner des Abfertigungsanspruchs nicht mehr der Arbeitgeber, sondern die Mitarbeitervorsorgekasse. 496 - Adler in Klang III1, 346.

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Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht

6. Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das österreichische Arbeitslosenund Sozialversicherungsrecht Zwischen Arbeitgeber(n) und Arbeitnehmer(n) geschlossene Verzichtsund Vergleichsvereinbarungen sind stets auf ihre arbeitslosen- und sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen hin zu untersuchen. Ein nicht unbeträchtlicher Teil der arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen wird von den Vertragsparteien unter Bedachtnahme auf die arbeitslosen- und sozialversicherungsrechtlichen Rechtsvorschriften bewusst mit einem bestimmten Inhalt abgeschlossen, um erwünschte Rechtsfolgen zu erzielen bzw unerwünschte Rechtsfolgen hintanzuhalten. Zum einen geht es dabei um beitragsrechtliche, zum anderen um leistungsrechtliche Fragen. Ob, in welcher Höhe und wie lange der Arbeitgeber und/ oder der Arbeitnehmer Beiträge in die Arbeitslosen- und Sozialversicherung zu entrichten haben, gilt es von dem Problemkreis zu unterscheiden, ob, in welcher Höhe und wie lange dem Arbeitnehmer Leistungen aus der Arbeitslosen- und/oder Sozialversicherung zustehen. Während des aufrechten Arbeitsverhältnisses spielen arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen sowohl arbeitslosen- als auch sozialversicherungsrechtlich eine vergleichsweise untergeordnete Rolle: Leistungsrechtlich sind derartige Vereinbarungen für das Arbeitslosengeld zunächst unbeachtlich, da Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz (kurz: AlVG) nur gebühren, wenn der Arbeitnehmer arbeitslos ist und sich folglich nicht in einem aufrechten Arbeitsverhältnis befindet.497 Dadurch dass arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen jedoch beitragsrechtliche Konsequenzen haben (können), kann sich eine derartige Vereinbarung auf das Ausmaß zukünftiger Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung auswirken.498 Die Beitragshöhe für die Arbeitslosenversicherung bestimmt das Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetz (kurz: AMPFG). Dieses Gesetz knüpft hinsichtlich der Bemessungsgrundlage für den sog Arbeitslosenversicherungsbeitrag an die Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (kurz: ASVG) an. Gemäß § 44 Abs 1 ASVG ist die _____________ 497 - Ein zentraler Gedanke des österreichischen Arbeitslosenversicherungsrechts ist, dass neben einem nicht bloß geringfügigen Arbeitsentgelt nicht auch Arbeitslosengeld gezahlt werden soll. Derartige Doppelbezüge sollen vermieden werden. 498 - Da es sich sowohl bei der Arbeitslosenversicherung als auch bei der Sozialversicherung um Pflichtversicherungsverhältnisse handelt, die unabhängig vom Willen der Parteien des Arbeitsvertrages ex lege entstehen, wird allenfalls die Anspruchshöhe, nicht jedoch der Anspruch selbst durch eine während des aufrechten Arbeitsverhältnisses abgegebene Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung beeinflusst. „Ob und inwieweit ein Pflichtversicherungsverhältnis besteht, wird dem Willen der Betroffenen nicht anheimgestellt“ (H. Krejci, Das Sozialversicherungsverhältnis, 1977, 13).

Exkurs: Bedeutung für österreichisches Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht 93

Bemessungsgrundlage für die Beiträge zur Sozialversicherung und – wegen der Verweisung des § 2 Abs 1 AMPFG – für die Beiträge zur Arbeitslosenversicherung der im Beitragszeitraum gebührende Arbeitsverdienst. Als Arbeitsverdienst gilt in den meisten Fällen das Entgelt des Arbeitnehmers nach § 49 ASVG. Unter Ausscheidung bestimmter Posten (§ 49 Abs 3 ASVG) ist darunter die Summe aller Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der Arbeitnehmer Anspruch hat oder die der Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber oder von einem Dritten erhält.499 Der hinsichtlich Beitragsfragen zur Überprüfung der Bescheid erlassenden Stellen zuständige Verwaltungsgerichtshof (kurz: VwGH) hat bereits im Jahr 1950500 – also noch vor In-Kraft-Treten des ASVG – ausgesprochen, dass für den Fall der untertariflichen Entlohnung die Bemessung der Beitragshöhe nicht nach dem tatsächlich ausbezahlten Entgelt, sondern nach dem kollektivvertraglich zustehenden zu erfolgen habe. Andernfalls „ergäbe sich […] das abwegige Resultat, daß der Dienstgeber, der dem Dienstnehmer in vertragswidriger Weise den Lohn vorenthält oder schmälert, umso geringere Sozialversicherungsbeiträge zu leisten verpflichtet wäre, je schwerwiegender die Vertragswidrigkeit ist, die er sich gegenüber dem Dienstnehmer zuschulden kommen läßt. In demselben Verhältnisse, in dem der Dienstgeber hiedurch wirtschaftliche Vorteile erlangt, würden die dem Dienstnehmer zustehenden Leistungen aus der Sozialversicherung geschmälert, so daß der Dienstnehmer infolge des Verschuldens des Dienstgebers über den Lohnentgang hinaus auch noch einen Entfall an Sozialversicherungsleistungen zu tragen hätte.“501 Ein Verzicht des Arbeitnehmers auf tarifliche Entlohnung ist folglich nicht nur arbeitsrechtlich, sondern auch arbeitslosen- und sozialversicherungsrechtlich unwirksam. Zur tariflichen Entlohnung gehört nach der Entscheidung des VwGH vom 27. November 1951502 auch die richtige kollektivvertragliche Einreihung.503 Auf abdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche – insbesondere auf eine übertarifliche Entlohnung – kann der Arbeitnehmer während des aufrechten Arbeitsverhältnisses jedoch jederzeit rechtswirksam verzichten.504 Erfolgt ein solcher Verzicht ausschließlich pro futuro, ist diese Verschlechterungsvereinbarung arbeitslosen- und sozialver_____________ 499

- Auch zum Entgeltbegriff des § 49 ASVG gehören Entgeltbestandteile, die über bestimmte, jährlich anzupassende Grenzen hinausgehen. Diese Entgeltbestandteile werden gleichwohl für die Beitragspflicht außer Acht gelassen. Beiträge vom Arbeitsentgelt zur Arbeitslosen- und zur Sozialversicherung sind nur bis zu den sog Höchstbeitragsgrundlagen zu entrichten (§ 45 ASVG sowie § 2 Abs 1 AMPFG). 500 - VwGH 22.02.1950, 1497/48, VwSlg 1261 A = ÖJZ 1950, 313. 501 Ebendort. 502 - VwGH 27.11.1951, 703/51, VwSlg 2341 A. 503 - Im konkreten Fall wurde eine Bilanzbuchhalterin nach dem Kollektivvertragsschema für Buchhalter entlohnt. 504 - Dazu unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre sowie unter Kapitel 4: Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung.

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Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht

sicherungsrechtlich gültig. Bezieht sich der Verzicht aber (auch) auf die Vergangenheit – sprich: auf bereits erbrachte Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers – so ist er insoweit unbeachtlich, als die Arbeitnehmer-Ansprüche bereits fällig waren.505 „Mit d[ies]em objektiven Entgeltanspruchsprinzip wird der SV-Wirksamkeit privatautonomer Gestaltung(en) eine über das Zivilrecht hinausgehende äußere Grenze gesetzt“506. „Ein nachträglicher Verzicht des Dienstnehmers, wenn er auch im zivilen Rechtsbereiche wirksam sein mag, kann d[ies]en Entgeltcharakter nicht rückwirkend zu Fall bringen.“507 In einem solchen Fall ist die Bemessungsgrundlage für die zu entrichtenden Beiträge höher als das an den Arbeitnehmer zur Auszahlung gelangende Entgelt.508 In der Regel werden sich zu niedrige Beitragsentrichtungen aufgrund von arbeitslosen- und sozialversicherungsrechtlich unwirksamen Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen zwischen Arbeitgeber(n) und Arbeitnehmer(n) erst anlässlich von Beitragsprüfungen gemäß § 42 ASVG feststellen lassen. Neben einer nachträglichen Beitragsvorschreibung für die zu Unrecht nicht berücksichtigten Arbeitnehmer-Ansprüche ist der Sozialversicherungsträger berechtigt, dem Arbeitgeber einen Beitragszuschlag wegen der Meldung eines zu niedrigen Entgelts vorzuschreiben.509 Die nachzuentrichtenden Beiträge haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Verhältnis der auf sie entfallenden Teile zu tragen.510 Eine analoge Anwendung des § 56 Abs 3 _____________ 505 - Gemäß § 58 ASVG sind die Beiträge am letzten Tag des Kalendermonats fällig, in den das Ende des Beitragsmonats fällt (- das Abstellen auf die Fälligkeit der Beiträge und nicht auf die Entstehung der beitragspflichtigen Ansprüche wird vom VwGH in seinen Entscheidungen nicht näher begründet. Auch auf den auf dem Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses lastenden Druck wird nicht eingegangen. Da es sich um abdingbare Ansprüche handelt, ist er nach der hier vertretenen Auffassung arbeitslosen- und sozialversicherungsrechtlich nicht weiter beachtlich, es sei denn, es würden die Grenzen von § 870 ABGB überschritten). 506 Schrank, Bestandschutzansprüche und Pflichtversicherung. Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der arbeitsrechtlichen Bestandschutzansprüche und des Entgeltanspruchsprinzips der Dienstnehmer-Pflichtversicherung, ZAS 1980, 83 und 131 (85) (Hervorhebung im Original). 507 VwGH 08.04.1959, 402/57, VwSlg 4930 A = ÖJZ 1959, 613. 508 - Vgl Nott, Arbeitsrechtliche Vergleiche und Sozialversicherung, VR 1962, 270 (284). 509 - In diesem Sinne bereits VwGH 01.10.1958, 757/57, VwSlg 4760 A = ARD 1126/4/58 = ÖJZ 1959, 336. 510 - Gemäß § 58 Abs 2 ASVG schuldet der Arbeitgeber grundsätzlich sowohl den auf ihn als auch den auf den Arbeitnehmer entfallenden Teil der Arbeitslosen- und Sozialversicherungsbeiträge. Dies bedeutet jedoch nicht, dass er mit beiden Teilen belastet werden soll. Ist das Arbeitsverhältnis noch aufrecht, so kann der Arbeitgeber gemäß § 60 ASVG den auf den Arbeitnehmer entfallenden Anteil vom Arbeitsentgelt abziehen. Dazu ist er jedoch – wenn ihn ein Verschulden an der zu niedrigen Beitragsentrichtung trifft – lediglich bis zu der auf die Fälligkeit des (Nachtrags-)Beitrags nächstfolgenden Entgeltzahlung berechtigt. Auch darf er bei einer einzigen Entgeltzahlung nicht mehr an Beiträgen in Abzug bringen als auf zwei Lohnzahlungsperio-

Exkurs: Bedeutung für österreichisches Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht 95

ASVG (Verzicht des Versicherungsträgers auf Beiträge anlässlich der Nichtoder verspäteten Meldung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw der zulässigen Herabsetzung des Arbeitnehmer-Entgelts) scheidet aus. Hinsichtlich der Leistungen aus der Sozialversicherung haben arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen während des aufrechten Arbeitsverhältnisses unmittelbar für die Geldleistungen aus der Krankenversicherung (Krankengeld, Wochengeld) Bedeutung. Deren Höhe bemisst sich nach der Beitragsgrundlage des Arbeitsentgelts des letzten Monats vor der Arbeitsunfähigkeit (§ 125 ASVG) bzw nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst der letzten 13 Wochen vor dem Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft (§ 162 ASVG). Im ersten Fall ist der Anspruchslohn maßgeblich, im zweiten Fall ebenfalls der gebührende und nicht der tatsächliche Arbeitsverdienst.511 Die Grundsätze der beitragsrechtlichen Behandlung von Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen finden folglich auch hinsichtlich von Geldleistungen Anwendung.512 Sachleistungen aus der Sozialversicherung – insbesondere ärztliche Heilbehandlungen – werden unabhängig von der Höhe der Beitragsgrundlage und unabhängig von der Höhe des ausbezahlten Arbeitsentgelts gewährt. Voraussetzung ist nur, dass eine versicherungspflichtige Beschäftigung (an sich) vorliegt. Ein Verzicht auf oder eine Vereinbarung über arbeitsrechtliche Ansprüche ist unbeachtlich, solange die Vereinbarung nicht den Bestand des Arbeitsverhältnisses selbst betrifft. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses haben arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen arbeitslosenversicherungsrechtlich eine große Bedeutung: Bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind vom Arbeitgeber und vom Arbeitnehmer Beiträge zur Arbeitslosenversicherung zu leisten, danach gebührt dem arbeitslosen Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen Arbeitslosengeld: Gemäß § 7 AlVG hat derjenige Anspruch auf Arbeitslosengeld, der der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht, die Anwartschaft erfüllt – gemeint: ein gewisses Ausmaß an arbeitslosenversicherungspflichtigen Beitragszeiten aufweisen kann – und die Be_____________

den entfällt. „Offen ist, was zu gelten hat, wenn das Abzugsrecht nicht mehr ausgeübt werden kann, weil zB wegen (der) Beendigung des Dienstverhältnisses keine Entgeltforderung mehr besteht. Der Schutzzweck des § 60 ASVG muss auch gegenüber zivilrechtlichen Regressansprüchen (§ 1358 ABGB) durchschlagen, sodass insb bei Verschulden des Dienstgebers ein Anspruch zu verneinen ist“ (Grillberger, Österreichisches Sozialrecht6, 2005, 27f). 511 - Anscheinend anderer Ansicht Brodil/Windisch-Graetz, Sozialrecht in Grundzügen4, 2001, 84: „Der Versicherten soll das zuletzt bezogene Entgelt weitergewährt werden.“ 512 - Da (aufgrund unwirksamer Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer) zu niedrige Beitragsgrundlagen in der Regel erst im Rahmen von Beitragsprüfungen gemäß § 42 ASVG festgestellt werden, sind anlässlich einer nachträglichen Beitragsvorschreibung auch bereits ausbezahlte Geldleistungen zu korrigieren (hier: zu erhöhen).

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zugsdauer des Arbeitslosengelds noch nicht erschöpft hat. Daneben ruht der (an sich bestehende) Anspruch auf Arbeitslosengeld in einer Vielzahl von Fällen bzw für eine Vielzahl von Zeiträumen. Unter anderem nennt § 16 Abs 1 AlVG den Zeitraum, für den der Arbeitnehmer Anspruch auf Kündigungsentschädigung hat (§ 16 Abs 1 lit k AlVG), sowie den Zeitraum, für den dem Arbeitnehmer Urlaubsabfindung gebührt oder bezahlt wird (§ 16 Abs 1 lit l AlVG).513 Wird ein Arbeitnehmer entlassen oder tritt er vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis aus, werden häufig alle oder einzelne Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Abfertigung, Kündigungsentschädigung, etc) strittig sein.514 Schließen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einen Vergleich, so ist zu unterscheiden, ob es sich um einen gerichtlichen oder um einen außergerichtlichen Vergleich handelt. Bei einem gerichtlichen Vergleich wird entweder eine an den Arbeitnehmer auszubezahlende Pauschalsumme vereinbart, ohne dass deren Aufteilung auf die eingeklagten – und allenfalls auf die nicht eingeklagten, aber doch strittigen – Ansprüche bestimmt wird, oder der Vergleichsbetrag wird von den Parteien bestimmten Ansprüchen betragsmäßig zugeordnet. „Fehlt es […] an einer Widmung der pauschalen Vergleichssumme durch die Parteien, so ist der Vergleichsbetrag den zuletzt strittigen Forderungen anteilig zuzuordnen“515. Hat der Arbeitnehmer Arbeitslosengeld – und keinen Vorschuss auf Arbeitslosengeld gemäß § 16 Abs 2 oder 4 AlVG, da er bei der Antragstellung auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld die Frage, ob ihm aus dem beendeten Arbeitsverhältnis Kündigungsentschädigung und/oder Urlaubsabfindung gebühre, mit „Nein“ beantwortet – erhalten, kann das Arbeitslosengeld im Ausmaß der im Vergleich anteilig enthaltenen Kündigungsentschädigung und/oder Urlaubsabfindung gemäß § 25 Abs 1 AlVG vom Arbeitnehmer zurückgefordert werden.516 Im Gegensatz zu einer vorschussweisen Gewährung des Arbeitslo_____________ 513 - Bis zum In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes vom 6. Mai 1976, mit dem das Arbeitslosenversicherungsgesetz 1958 geändert wird (BGBl 1976/289), galt auch der Bezug einer Abfertigung als Ruhenstatbestand. 514 - Durch die Abschaffung der Unterscheidung zwischen Urlaubsentschädigung und Urlaubsabfindung und damit einhergehend nur mehr die Abgeltung des noch offenen aliquoten Urlaubsanspruchs gibt es diesbezüglich weniger Streitpunkte (- strittig kann sehr wohl aber sein, wie viele Urlaubstage bereits verbraucht wurden oder welches Entgelt für die einzelnen Urlaubstage gebührt). 515 VwGH 19.01.1999, 96/08/0402, ARD 5025/19/99. 516 - Siehe dazu VwGH 14.11.1995, 92/08/0034, ARD 4783/36/96 und VwGH 07.08.2002, 97/08/0624, ARD 5398/9/2003. „Die Verpflichtung zum Rückersatz von Arbeitslosengeld […] steht der Umstand nicht entgegen, dass das Arbeitslosengeld in der Zwischenzeit verbraucht wurde; der Rückforderungstatbestand des § 25 Abs 1 erster Satz AlVG differenziert nämlich, anders als dies bei Leistungen mit Unterhaltscharakter im Zivilrecht der Fall ist, nicht danach, ob ein gutgläubiger Verbrauch der nicht gebührenden Geldleistung erfolgt ist, sondern nur danach, ob die Leistung gutgläubig empfangen wurde. Ein solcher gutgläubiger Empfang ist aber dann nicht anzunehmen, wenn einer der in § 25 Abs 1 erster Satz AlVG angeführten Rückforde-

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sengeldes gemäß § 16 Abs 2 oder 4 AlVG hat in einem solchen Fall keine Legalzession der Ansprüche des Arbeitnehmers auf Kündigungsentschädigung und auf Urlaubsabfindung im Ausmaß des gewährten Arbeitslosengeldes stattgefunden. § 16 Abs 2 und 4 AlVG wollen dem Umstand Rechnung tragen, „daß in der Praxis die Kündigungsentschädigung (und vormals auch die nicht-aliquotierte Urlaubsentschädigung) in den seltensten Fällen freiwillig bezahlt wird: Durch das in § 16 Abs 1 lit k (AlVG) angeordnete Ruhen des Arbeitslosengeldes wollte man für den Zeitraum der fiktiven Kündigungsfrist einen gleichzeitigen Bezug von Arbeitslosengeld und Kündigungsentschädigung ausschließen. Wenn die Kündigungsentschädigung nun aber nicht bezahlt wird, kann es zu diesem ‚Doppelbezug’ gar nicht kommen, der Zweck des § 16 Abs 1 lit k würde nicht nur nicht erreicht, sondern im Gegenteil, der Arbeitslose würde überhaupt keine Leistungen erhalten. Für diesen Fall trifft die [neue] Bestimmung des § 16 Abs 2 Vorsorge“517. Der Arbeitnehmer erhält Arbeitslosengeld als Vorschuss auf die Kündigungsentschädigung und/oder auf die Urlaubsabfindung, der Anspruch des Arbeitnehmers geht jedoch im selben Ausmaß (zugunsten der Arbeitslosenversicherung) auf den Bund über.518 „Diese Vorschußgewährung (verbunden mit dem gesetzlich angeordneten Forderungsübergang) beschränkt aber in keiner Weise das Recht des Arbeitslosen auf gerichtliche Durchsetzung der gen(annten) Ansprüche durch den Arbeitnehmer.“519 Der Arbeitnehmer braucht – wenn er beispielsweise das Prozessrisiko oder die Prozesskosten scheut – den Anspruch auf Kündigungsentschädigung oder auf Urlaubsabfindung nicht einzuklagen.520 Klagt er den oder die Ansprüche jedoch ein und wird ihm in der Folge vom Arbeitsgericht Kündigungsentschädigung und/oder Urlaubsabfindung zugesprochen, so gebührt jener Teil, der aufgrund der Legalzession auf den _____________

rungstatbestände gegeben ist“ (VwGH 15.11.2000, 2000/08/0145, ARD 5200/27/ 2001 = ZfVB 2002, 250). 517 Pfeil, Arbeitslosengeld und Kündigungsentschädigung. Probleme der AlVGNovelle 1983, BGBl 594, DRdA 1985, 180 (183). 518 - Es bedarf noch der Verständigung des Arbeitgebers vom Forderungsübergang. 519 Dirschmied, Arbeitslosenversicherungsrecht3, 1996ff, zu § 16 AlVG, 176. 520 - In den meisten Fällen wird er es – bei entsprechender Chancenlage – aber tun. Zum einen ist das Arbeitslosengeld stets niedriger als die entsprechende Kündigungsentschädigung bzw als die entsprechende Urlaubsabfindung. Zum anderen werden in vielen Fällen nicht bloß die Kündigungsentschädigung und/oder die Urlaubsabfindung noch „offen“ sein, sondern – für Arbeitnehmer, die noch dem alten Abfertigungsregime unterliegen – auch die Abfertigung. Zudem sieht § 58 Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz (kurz: ASGG) eine Kostenersatzspflicht für den im Prozess unterliegenden Arbeitnehmer nur im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof vor. Die Kosten der gewöhnlich für ihn einschreitenden Arbeiterkammer hat der Arbeitnehmer nicht zu tragen.

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Bund übergegangen ist, nicht ihm, sondern dem Bund.521 Hat der Arbeitnehmer den Anspruch auf Kündigungsentschädigung oder auf Urlaubsabfindung eingeklagt, so kann sich der Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber auch dahin gehend vergleichen, dass er andere eingeklagte oder strittige Ansprüche (teilweise) befriedigt erhält und im Gegenzug auf die Kündigungsentschädigung und/oder auf die Urlaubsabfindung verzichtet.522 Handelt es sich um eine außergerichtliche Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung, so ist das Arbeitsmarktservice auch daran grundsätzlich gebunden. Zwar gilt § 49 Abs 6 ASVG, der eine Bindung der Versicherungsträger und der Verwaltungsbehörden an rechtskräftige Entscheidungen der Gerichte vorschreibt und aufgrund der Verweisung des § 45 AlVG auch im Arbeitslosenversicherungsrecht zu beachten ist, weder für gerichtliche noch für außergerichtliche Vergleiche.523 Wenn man jedoch die gerichtliche Verfügung – inklusive des Verzichts – über die übergegangenen Ansprüche auf Kündigungsentschädigung sowie auf Urlaubsabfindung dem Arbeitnehmer belässt (der Arbeitnehmer also bestimmen kann, ob und in welcher Höhe er Ansprüche geltend machen will), ohne an die Nichtgeltendmachung eine Rückerstattungspflicht des als Vorschuss auf die Kündigungsentschädigung bzw als Vorschuss auf die Urlaubsabfindung geleisteten Arbeitslosengelds zu knüpfen, so kann man dem Arbeitnehmer die ihm eingeräumte Dispositionsbefugnis nicht für den Bereich des Vergleichs entziehen. Lediglich jene Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen, die darauf abzielen, dem Arbeitnehmer anstelle einer unstreitig gebührenden Kündigungsentschädigung oder einer unstreitig gebührenden Urlaubsabfindung Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zukommen zu lassen – und so die Allgemeinheit anstelle des Arbeitgebers zu belasten – sind wegen Gesetzesumgehung unbeachtlich.524 Ein Verzicht auf _____________ 521

- Wird dieser Teil – fälschlicherweise – dem Arbeitnehmer ausbezahlt, so sind in der Praxis zwei verschiedene Vorgehensweisen anzutreffen: Zum einen wird vom Arbeitgeber die (nochmalige) Entrichtung des Betrags verlangt, obwohl er bereits an den Arbeitnehmer geleistet hat. Dies deshalb, weil wegen des Forderungsübergangs seine Leistung an den Arbeitnehmer keine schuldbefreiende Wirkung hatte. Zum anderen wird vom Arbeitsmarktservice (kurz: AMS) der Betrag zunehmend vom Arbeitnehmer verlangt. Von der Zielsetzung (Vermeidung eines Doppelbezugs von Arbeitslosengeld und Kündigungsentschädigung) sind beide Alternativen gleich. Rechtlich betrachtet, ist jedoch der ersten Alternative der Vorzug zu geben (sprich: der Schuldner hat an den „richtigen“ Gläubiger zu leisten). 522 - Dies ergibt sich daraus, dass gemäß § 16 Abs 2 AlVG das Recht auf gerichtliche Durchsetzung der Kündigungsentschädigung und der Urlaubsabfindung – trotz Legalzession! – beim Arbeitnehmer verbleibt. 523 - Hinsichtlich der gerichtlichen Vergleiche wurde dies erst durch eine sprachliche Ergänzung im Rahmen der 60. ASVG-Novelle (BGBl I 2002/140) klargestellt. 524 - Der Arbeitnehmer ist in diesen Fällen so zu behandeln, als hätte er seine Ansprüche erhalten! Das Risiko liegt folglich beim Arbeitnehmer und nicht beim Arbeitgeber: Hat der Arbeitnehmer unentgeltlich – wegen des vermeintlichen Anspruchs auf Arbeitslosengeld – auf die Kündigungsentschädigung und/oder auf die Urlaubsab-

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Kündigungsentschädigung und/oder auf Urlaubsabfindung ist grundsätzlich nicht als selbstverschuldete Arbeitslosigkeit des Arbeitnehmers aufzufassen.525 Einzig für den Fall, dass der Arbeitnehmer einen besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz besitzt und auf diesen verzichtet, ließe sich die Rechtsfolge des § 11 AlVG andenken.526 Eine Vielzahl von Verwaltungsgerichtshof-Entscheidungen ist zu den beitragsrechtlichen Konsequenzen von Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen, die erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschlossen wurden, ergangen: Grundlegend für die jüngere und jüngste Rechtsprechung des VwGH ist die Entscheidung vom 19. Februar 1991527, wonach die Parteien eines arbeitsgerichtlichen Vergleichs nicht verpflichtet sind, die Anerkennung beitragspflichtiger vor beitragsfreien Ansprüchen zu vereinbaren. „Die Vertragsparteien sind vielmehr in der vergleichsweisen Disposition über diese Ansprüche – gemeint: die Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses – insoweit frei, als durchaus die Leistung der beitragsfreien Ansprüche vereinbart und auf die beitragspflichtigen Ansprüche verzichtet werden kann.“528 Eine Grenze findet die dem Entgeltanspruchsprinzip des § 49 ASVG gegenläufige, sozialversicherungsrechtlich jedoch bereits anerkannte Dispositionsbefugnis nach dem VwGH (zu Recht) darin, dass kein höherer Betrag an beitragsfreien Ansprüchen verglichen werden kann, als dem Arbeitnehmer tatsächlich zusteht (genauer: zustehen kann).529 Wird von _____________

findung verzichtet, so erhält er für den Zeitraum, für den ihm Ansprüche unstrittig zugestanden wären, keinerlei Entgelt. Hat der Arbeitnehmer entgeltlich verzichtet, so wird dieses Entgelt den Verlust an Arbeitslosengeld (teilweise) wettmachen. 525 - Bei gegenteiliger Ansicht würde der Arbeitnehmer für vier Wochen kein Arbeitslosengeld erhalten, unabhängig davon, für welchen Zeitraum dem Arbeitnehmer Kündigungsentschädigung und/oder Urlaubsabfindung gebührt hätte. 526 - „Auch in der AlV besteht mE keine Obliegenheit des Versicherten, alle Möglichkeiten des Bestandschutzes auszunutzen, obwohl ein AN, der darauf verzichtet, gerade das Risiko der Arbeitslosigkeit verwirklicht oder doch vergrößert“ (Rebhahn, Die Auswirkungen des arbeitsrechtlichen Bestandschutzes auf das Arbeitslosengeld, ZAS 1983, 93 (94)). 527 - VwGH 19.02.1991, 90/08/0058, VwSlg 13.383 A = ARD 4279/7/91 = ecolex 1991, 486f = RdW 1991, 334 = ZAS 1992, 202ff = ÖJZ 1992, 68 = ZfVB 1992, 173 = SVSlg 37.028. 528 Ebendort. 529 - Der Gerichtshof spricht in der genannten Grundsatzentscheidung sowie in allen Folgeentscheidungen (zB VwGH 08.10.1991, 90/08/0094, ARD 4351/19/92 = SVSlg 36.942, VwGH 02.07.1996, 94/08/0122, ARD 4774/33/96 = RdW 1997, 25f = SVSlg 42.048 sowie VwGH 03.09.1996, 96/08/0022, ARD 4813/27/97 = ASoK 1997, 192f = ZfVB 1997, 650 = SVSlg 42.046 = SVSlg 44.966) von „tatsächlich zustünde“. Gemeint dürfte aber sein, dass die Arbeitsvertragsparteien nicht das tatsächliche Ausmaß an noch nicht bezahlten Überstunden, Tages- und Nächtigungsgeldern oder noch nicht verbrauchten Urlaubstagen zu ermitteln haben und sich danach darüber vergleichen, sondern dass der Arbeitnehmer durch den Vergleich nicht mehr an Überstunden, Tages- und Nächtigungsgeldern, Urlaubstagen, etc zugesprochen bekommen

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den Arbeitsvertragsparteien einem beitragsfreien Posten – bewusst oder unbewusst – mehr zugewiesen, als unter diesem Posten einordenbar ist, so handelt es sich hinsichtlich des übersteigenden Betrages um eine Falschbezeichnung. Die Sozialversicherungsträger sind insoweit nicht an den Wortlaut solcher Vereinbarungen gebunden.530 In einer Entscheidung aus den 70er Jahren531 hat der VwGH hingegen ausgesprochen, dass durch § 49 Abs 6 ASVG nur die Bindung an den Ausspruch des Gerichts über das Bestehen eines Entgeltanspruchs für die im gerichtlichen Verfahren streitgegenständliche Arbeitsleistung als solche zum Ausdruck gebracht wird, nicht aber auch an eine allenfalls dabei vorgenommene rechtliche Qualifikation des Entgeltanspruchs. Vor dem Hintergrund der Entscheidung vom 19. Februar 1991 ist diese vormalige Ansicht des VwGH (in dieser Form) nicht mehr aufrechtzuerhalten.532 Für jene Fälle, in denen keine betragsmäßige Zuordnung des Vergleichsbetrags auf einzelne Ansprüche erfolgt, sondern eine an den Arbeitnehmer auszuzahlende Pauschalsumme vereinbart wird, sieht das Erkenntnis vom 19. Februar 1991 eine anteilige Zuordnung des Vergleichsbetrags auf die zuletzt strittigen Forderungen vor.533 Eine sich daraus ergebende allfällige Verlängerung der _____________

kann, als er ursprünglich selbst begehrte und – hier findet sich das objektive Element – tatsächlich möglich waren (- tatsächlich unmöglich sind beispielsweise 25 Überstunden für einen einzigen Tag). Eine Aufklärung der strittigen und subjektiv zweifelhaften Ansprüche durch die Erforschung der objektiven Lage – wie sie in der vorliegenden Arbeit für die Beurteilung der Günstigkeit eines arbeitsrechtlichen Vergleichs über unabdingbare Ansprüche vertreten wird (dazu ausführlich unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre) –, nimmt der VwGH weder vor, noch verlangt er eine solche von den Bescheid erlassenden Stellen. 530 - In diesem Sinne bereits VwGH 19.02.1991, 90/08/0058, VwSlg 13.383 A = ARD 4279/7/91 = ecolex 1991, 486f = RdW 1991, 334 = ZAS 1992, 202ff = ÖJZ 1992, 68 = ZfVB 1992, 173 = SVSlg 37.028). 531 - VwGH 25.04.1974, 1596/73, VwSlg 8607 A = ÖJZ 1975, 81. 532 - In seiner Entscheidung vom 19. Februar 1991 unterlässt der Gerichtshof (leider) eine kritische Auseinandersetzung mit dieser Ansicht. Der Sozialversicherungsträger ist nach der hier vertretenen Ansicht grundsätzlich nicht nur an die zugesprochene Summe, sondern auch an die Zuordnung dieser Summe zu den einzelnen Ansprüchen gebunden. In keinem Fall gebunden ist der Sozialversicherungsträger jedoch an die (irrige) Qualifikation eines beitragspflichtigen Entgeltbestandteils als beitragsfrei. 533 - So auch für die Arbeitslosenversicherung (- dazu oben). „Für die Beurteilung von Beitrags- und Abgabepflichten bei Vergleichen […] kommt es in erster Linie auf den Kreis der vorher streitigen Ansprüche an. Streitanhängigkeit spielt keine Rolle, denn es steht den Parteien frei, in einen gerichtlichen Vergleich Forderungen einzubeziehen, die zuvor nicht Gegenstand des Prozesses waren (VwGH 8.10.1991, 90/08/0094). Es empfiehlt sich, durch […] Beschreibung der in den Vergleich einzubeziehenden weiteren Forderungen klarzustellen, welche strittigen Forderungen er

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Pflichtversicherung in der Pensions-, Kranken- und Unfallversicherung lässt sich nach § 11 Abs 2 ASVG ermitteln: Danach gelangt man zu jenem Zeitpunkt, zu dem die Pflichtversicherung geendet hat, durch die Ausscheidung der nach § 49 ASVG nicht zum Entgelt gehörenden Bezüge und durch Division des verbleibenden Restbetrags durch das zuletzt gebührende laufende Entgelt.534 Die in der Entscheidung vom 19. Februar 1991 aufgestellten Rechtssätze gelten sowohl für den gerichtlichen als auch für den außergerichtlichen Vergleich.535 Für (unentgeltliche) Verzichte des Arbeitnehmers auf Ansprüche aus dem beendeten Arbeitsverhältnis gelten sie nicht. Die Sozialversicherungsträger haben bei Verzichten des Arbeitnehmers nach dem Entgeltanspruchsprinzip vorzugehen. Zu beachten gilt es aber, dass gemäß § 49 Abs 3 Z 7 ASVG Vergütungen, die aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährt werden, nicht beitragspflichtig sind. Ein Verzicht auf solche Vergütungen (auch: Abfertigungen) ist folglich – beitragsrechtlich – unbeachtlich. Insgesamt sind die arbeitslosen- und sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen, die arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen nach sich ziehen, in der österreichischen Rechtsordnung klar: Beitragsrechtlich gilt grundsätzlich das Entstehungsprinzip, wonach Beiträge nicht vom gezahlten, sondern von jenem Entgelt zu entrichten sind, auf das der Arbeitnehmer Anspruch hat. Leistungsrechtlich ist zwischen Sach- und Geldleistungen zu differenzieren: Sachleistungen – insbesondere ärztliche Heilbehandlungen – werden unabhängig von der Höhe der Beitragsgrundlage und unabhängig von der Höhe des an den Arbeitnehmer ausbezahlten Arbeitsentgelts gewährt. Die Höhe von Geldleistungen hingegen orientiert sich teils an den im jeweiligen Versicherungszweig entrichteten Beiträgen (zB Krankengeld, Wochengeld), teils am tatsächlich zugeflossenen Entgelt (insb Arbeitslosengeld). Eine Durchbrechung des im Beitragsrecht und in Teilen des Leistungsrechts vorherrschenden Entstehungsprinzips findet bei Vergleichen statt: In der Entscheidung vom 19. Februar 1991536 hat der VwGH ausgesprochen, dass die Parteien eines arbeitsgerichtlichen Vergleichs nicht ver_____________

umfaßt“ (Strohmayer, Besprechung der E VwGH 19.2.1991, 90/08/0058, ZAS 1992, 205 (206)). 534 - Die Verlängerung der Pflichtversicherung in der Unfallversicherung ist nicht selbstverständlich. Das Arbeitsverhältnis hat – trotz Kündigungsentschädigung und/oder Urlaubsabfindung – nämlich bereits mit dem Ausspruch der Entlassung bzw mit dem vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers sein Ende gefunden. Arbeitsunfälle nach diesem Zeitpunkt können nicht mehr passieren. 535 - Schon bei der Grundsatzentscheidung vom 19. Februar 1991 ging es um einen außergerichtlichen Vergleich (- und zwar um einen, der vor Ablauf der Rechtsmittelfrist eines arbeitsgerichtlichen Urteils geschlossen wurde). 536 - VwGH 19.02.1991, 90/08/0058, VwSlg 13.383 A = ARD 4279/7/91 = ecolex 1991, 486f = RdW 1991, 334 = ZAS 1992, 202ff = ÖJZ 1992, 68 = ZfVB 1992, 173 = SVSlg 37.028

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pflichtet sind, die Anerkennung beitragspflichtiger vor beitragsfreien Ansprüchen zu vereinbaren. Insoweit wurde Arbeitgeber(n) und Arbeitnehmer(n) ein beträchtlicher Gestaltungsspielraum eröffnet. Dieser ist auch hinsichtlich des Zeitpunkts der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegeben.537 Lediglich in jenen Fällen, in denen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber auf einen Sozialversicherungsträger übergegangen sind und/ oder in denen die Zuordnung der Vergleichssumme zu einzelnen Arbeitnehmer-Ansprüchen der objektiven Lage (völlig) widerspricht, ist eine Begrenzung des Gestaltungsspielraums notwendig.

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- Kommt es im Rahmen eines Vergleichs zu einer Verschiebung des Beendigungszeitpunkts des Arbeitsverhältnisses nach hinten (sprich: späteres Ende), so ist dies nicht nur beitragsrechtlich beachtlich! Ein dem Arbeitnehmer für den Zeitraum zwischen der ursprünglich angenommenen und der nachträglich vereinbarten Beendigung gezahltes Arbeitslosengeld ist gemäß § 25 Abs 1 Satz 2 AlVG zurückzufordern. Die Rückforderung hat sogar dann zu erfolgen, wenn der Arbeitnehmer für diesen Zeitraum kein Entgelt erhält (dazu VwGH 21.09.1993, 93/08/0037, ARD 4518/5/93 = ÖJZ 1994, 356 = ZfVB 1995, 543). Ebenso ist das Arbeitslosengeld in jenen Fällen zurückzufordern, in denen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer nicht ausdrücklich ein späteres Ende des Arbeitsverhältnisses, sondern lediglich die nachträgliche Zahlung mehrerer Monatsbezüge vereinbaren, ohne dass sie diese Zahlung explizit als Abfertigung bezeichnen (so jüngst VwGH 17.11.2004, 2002/08/0079, ARD 5569/11/ 2005 = ASoK 2005, 139f).

Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland 7. Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre Die in der deutschen Lehre zum Verzicht und Vergleich hinsichtlich arbeitsrechtlicher Ansprüche vertretenen Positionen sind vielfältig. Im Laufe der Jahre wurde inhaltlich beinahe alles vertreten, was möglich schien. Einzelne Autoren wie Nipperdey oder Herschel haben sich mit der arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsthematik jahrzehntelang beschäftigt. Mit der Verabschiedung der gesetzlichen Bestimmungen (§ 4 Abs 4 TVG sowie § 77 Abs 4 BetrVG) in den Jahren 1949 bzw 1972 hat sich die Diskussion in der Bundesrepublik Deutschland beruhigt. Anstatt grundsätzlicher Fragen werden heute hauptsächlich Detailprobleme erörtert.538 Trotz der überaus reichlichen Literatur wurden (und werden) einzelne Aspekte der Verzichts- und Vergleichsproblematik nicht hinreichend diskutiert.539 Nachfolgend wird zunächst der Verlauf der Diskussion bis zur Verabschiedung des Tarifvertragsgesetzes im Jahr 1949 vorgestellt, sodann auf den heutigen Meinungsstand in der deutschen Lehre übergegangen. Die Periode bis zu der Verabschiedung des Tarifvertragsgesetzes ist zweigeteilt: Zum einen umfasst sie die demokratische Periode bis zum Jahr 1933, zum anderen die Zeit des autoritären nationalsozialistischen Regimes, dessen „eigenes“ Rechtsverständnis sich auch im Bereich des Arbeitsrechts sowohl in der Gesetzgebung, in der Literatur als auch in der Rechtsprechung niederschlug. Maßgeblich für die inhaltliche Auseinandersetzung mit der Verzichts- und Vergleichsthematik in der gesamten Periode (und auch noch weit bis in die 50er und 60er Jahre hinein) war eine Abhandlung von Nipperdey mit dem Titel „Beiträge zum Tarifvertragsrecht“540. Darin vertrat Nipperdey die Auffassung, dass die unmittelbare und zwingende Wirkung von Tarifnormen nicht nur eine tarifwidrige Abrede für die Zukunft ausschließe, sondern auch einer Verzichtsvereinbarung über bereits entstandene tarifliche Ansprüche entgegenstehe, solange das Arbeitsverhältnis andauert. _____________ 538 - Lediglich vereinzelt werden de lege ferenda Reformvorschläge eingebracht (- dazu später). 539 - Beispielsweise die in einzelnen Tarifverträgen – trotz § 4 Abs 4 TVG – anzutreffenden Verzichts- und Vergleichsbestimmungen. 540 - Nipperdey, Beiträge zum Tarifrecht, 1924.

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„Wenn der Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers erloschen ist, und der Arbeitnehmer noch einen Anspruch auf rückständigen Lohn gegen den Arbeitgeber hat, so kann er (jedoch) selbstverständlich über den (tariflichen) Lohnanspruch frei verfügen, also auch dem Arbeitgeber seine Schuld ganz oder teilweise erlassen.“541 Die weitergehende Ansicht, nach der ein Verzicht auf tarifliche Ansprüche auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nichtig sein soll, sei „nicht haltbar“542. Bezüglich des entgeltlichen Verzichts sowie bezüglich des Vergleichs führte Nipperdey aus: „Verzichtet der Arbeitnehmer teilweise auf den Tariflohn, weil er dafür andere Vorteile vom Arbeitgeber zugewendet erhält […], so ist dieser Verzicht nur gültig, wenn eine objektive Prüfung ergibt, daß eine Begünstigung des Arbeitnehmers vorliegt. Im Übrigen wird auch der Vergleich, der einen Verzicht enthält, (von der Unabdingbarkeitswirkung der Tarifvertragsbestimmungen) getroffen.“543 Mit seiner Auffassung, dass aus der Unabdingbarkeit die Unverzichtbarkeit während des aufrechten Arbeitsverhältnisses folgt, stand Nipperdey in Opposition zur damals herrschenden Meinung.544 Diese vertrat die sog Verzichtslehre, welche scharf zwischen dem Arbeitsverhältnis einerseits und den einzelnen aus dem Arbeitsverhältnis entstehenden Ansprüchen andererseits unterschied.545 § 1 Tarifvertragsordnung 1918 (kurz: TVO) sollte nach dieser als Lehre bezeichneten Theorie nur die Entstehung des Lohnanspruchs sichern, nicht aber auch dessen Realisierung.546 „D[ies]er (gegenteiligen) Meinung Nipperdeys ist der größte Teil der Lehre nach und nach gefolgt, die Praxis der Arbeitsgerichte jedoch verschloß sich ihr (vorerst).“547 Der in der genannten Abhandlung ebenfalls gemachte Reformvorschlag, Vereinbarungen, die der Unabdingbarkeit widersprechen, ausdrücklich für nichtig zu bezeichnen, jedoch die Geltendmachung der noch offenen Ansprüche

_____________ 541

Ebendort, 20. - Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts II3–5, 1932, 267, FN 1. 543 Nipperdey, a.a.O., 27, FN 35. 544 - Dazu zählte Nipperdey unter anderem Oertmann, Hueck und Sinzheimer sowie den überwiegenden Teil der Rechtsprechung (Nipperdey, a.a.O., 18f, FN 23 und 24). 545 - Zur Verzichtslehre ausführlich unter Kapitel 8: Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung. 546 - Insofern ähnelte die Verzichtslehre der österreichischen Fälligkeitstheorie (- zur nicht immer sauberen Unterscheidung zwischen der Entstehung und der Fälligkeit eines Anspruchs unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre). 547 Boyksen, Die Ausgleichsquittung unter dem alten und unter dem neuen Arbeitsrecht, 1938, 16. – Bereits im Jahr 1932 gab Nipperdey in dem gemeinsam mit Hueck herausgegebenen Lehrbuch (Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts II3–5, 1932, 267f, FN 2 und 4) 33 Autoren an, die sich seiner Ansicht angeschlossen hatten, versus 22, die (noch) der Verzichtslehre anhingen. 542

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aus dem beendeten Arbeitsverhältnis mit einer Woche nach der Beendigung zu befristen, wurde vom deutschen Gesetzgeber nicht umgesetzt.548 Die von Nipperdey kritisierten Verzichtsvereinbarungen während des aufrechten Arbeitsverhältnisses erfolgten entweder in Form von Ausgleichsquittungen, in denen der Arbeitnehmer bestätigte, seinen Lohn für die abgelaufene Periode richtig erhalten und für den genannten Zeitraum keine weiteren Ansprüche mehr gegen den Arbeitgeber zu haben, oder es wurde in dem Umstand, dass einzelne Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis vom Arbeitnehmer nicht bzw nicht umgehend geltend gemacht wurden, ein stillschweigender Verzicht des Arbeitnehmers auf diese Ansprüche gesehen. Nahezu einhellig wurde in der Lehre die Ansicht vertreten, dass es „dem Arbeitnehmer […] frei(steht), ob er eine derartige Bescheinigung – gemeint: eine Ausgleichsquittung – ausstellen will“549. Ein Unbehagen mit der Ausgleichsquittung respektive mit den mit der Ausgleichsquittung verfolgten Zielen des Arbeitgebers war bei vielen Autoren gleichwohl festzustellen. So war beispielsweise Bendix550 der Ansicht, dass das Seltenerwerden oder gar Verschwinden der Ausgleichsquittung in der Praxis ein Zeichen für den Fortschritt des sozialen Denkens der Arbeitgeber sein wird. Herschel551 hingegen trat nicht für die Abschaffung der Ausgleichsquittung, sondern für eine eindeutige Formulierung derselben oder für einen Hinweis des Arbeitgebers auf die mit einer Ausgleichsquittung verbundenen Wirkungen ein: „Vielmehr kann es dem Arbeitgeber, der eine derartige Rechtssicherheit – gemeint: die Gewissheit, mit keinen weiteren Arbeitnehmer-Ansprüchen für den jeweiligen Zeitraum konfrontiert zu werden – für sich anstrebt, zugemutet werden, mit dem Arbeitnehmer ein durchaus klares Abkommen zu treffen, und vor allem ein Abkommen, bei dessen Tätigung sich der Arbeitnehmer bewußt ist, daß er durch die Unterschriftsleistung (eventuell) Rechte aufgibt. Würde man versuchen, trotz des Mangels dieses Bewußtseins die Unterschrift des Arbeitnehmers zu einem solchen Eventualerlaß zu bekommen, so wäre das praktisch nichts anderes als eine Erschleichung und dies _____________ 548

- Nipperdey, a.a.O., 193f. – Es ging dabei nicht darum, den Zeitraum, innerhalb dessen nicht rechtswirksam auf tarifliche Ansprüche verzichtet werden konnte, um eine Woche zu verlängern, sondern jene Ansprüche, auf die während des Arbeitsverhältnisses nicht rechtswirksam verzichtet worden war, sollten binnen einer Woche nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht werden, andernfalls sollten sie verwirkt sein (- zu der diesbezüglichen Diskussion in der Schweiz unter Kapitel 11: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der schweizerischen Lehre). 549 Hillenkamp, Die Ausgleichsquittung im Arbeitsrecht, JW 1930, 3069 (anders noch das Allgemeine Preußische Landrecht aus dem Jahr 1794, das in seinem § 120 eine Pflicht zur Erteilung einer Ausgleichsquittung für Kaufleute vorsah). 550 - Bendix, Die Ausgleichsquittung. Eine sozialrechtliche Betrachtung, Die Justiz III (1927/28), 268 (273). 551 - Herschel, Die Rückforderung der Ausgleichsquittung, NZfA 1931, 437ff.

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wäre eines ordentlichen Arbeitgebers unwürdig.“552 Mit dem Abstellen auf Deutlichkeitserfordernisse – bei einer grundsätzlichen Akzeptanz der Ausgleichsquittung – versuchte Herschel (in dem genannten Beitrag) die Verzichts- und Vergleichsproblematik im Arbeitsrecht mit den Mitteln des Bürgerlichen Rechts zu lösen.553 Hinsichtlich des stillschweigenden Verzichts ist zu bemerken, dass das Reichsarbeitsgericht (kurz: RAG) zwar bereits im Jahr 1928554 ausgesprochen hatte, dass in der widerspruchslosen Entgegennahme eines untertariflichen Lohns noch kein stillschweigender Verzicht auf den nach dem Tarifvertrag gebührenden Mehrbetrag zu erblicken sei555, die Frage des stillschweigenden Verzichts – genauer: nach dessen Voraussetzungen – wurde nichtsdestotrotz bis zur Verabschiedung des Tarifvertragsgesetzes (und darüber hinaus) kontrovers diskutiert.556 Relativ frühzeitig wurde von den meisten Autoren der Umstand erkannt, dass der Arbeitnehmer eine Ausgleichsquittung während des aufrechten Arbeitsverhältnisses nicht immer frei, sondern unter wirtschaftlichem Druck unterzeichnet. Insbesondere die Angst des Arbeitnehmers, im Fall der Nichtunterzeichnung der Ausgleichsquittung seinen Arbeitsplatz zu verlieren, spielte in der Praxis eine bedeutende Rolle.557 Entgegen der Entwicklung in Österreich, wo der OGH in seiner Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 1927558 ausgesprochen hatte, dass ein Verzicht auf unabdingbare Ansprüche während des aufrechten Arbeitsverhältnisses ungültig sei, da angenommen werden müsse, dass der Arbeiternehmer diesen Verzicht nicht frei, sondern unter wirtschaftlichem Druck, etwa, weil er den Verlust seiner Beschäftigung befürchtet, abgegeben habe, hielten das RAG und Teile der deutschen Lehre nicht jeden unter wirtschaftlichem Druck abgegebenen Verzicht auf (Teile _____________ 552

Ebendort, 442. - Eingangs des Beitrags lobte Herschel den Aufsatz Hillenkamps, dessen Verdienst darin bestehe, „die Ergebnisse der zivilistischen Dogmatik für die arbeitsrechtliche Ausgleichsquittung fruchtbar gemacht zu haben“ (ebendort, 437). 554 - RAG 04.01.1928, 56/27, RAGE 1, 119ff. 555 - Noch deutlicher RAG 17.09.1932, 131/32, ARS 16, 240ff, wo der Gerichtshof hinsichtlich des auch für den stillschweigenden Verzicht notwendigen Verzichtswillens aussprach, dass „regelmäßig nicht angenommen werden kann, daß der ArbN. ohne weiteres und ohne Gegenleistung bereit ist, einen ihm zufolge der Anwendbarkeit eines TV. gegen den ArbG. zustehenden Anspruch aufzugeben“. 556 - Zu der sich auch in Österreich über Jahrzehnte hinweg erstreckenden Diskussion über die Voraussetzungen für einen stillschweigenden Verzicht unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre sowie unter Kapitel 4: Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung. 557 - Während der Weltwirtschaftskrise Ende der 20er/ Anfang der 30er Jahre des letzten Jahrhunderts verloren allein in Deutschland mehr als sechs Millionen Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz. Diejenigen, die ihren Arbeitsplatz – zwischenzeitig – bewahren konnten, waren in der Regel nicht bereit, wegen einer Ausgleichsquittung den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses zu riskieren. 558 - OGH 08.06.1927, Jud 26 (neu), SZ 9/80 = Arb 3725 = ÖRZ 1927, 127ff. 553

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des) Tariflohn(s) für unwirksam. Beispielsweise vertrat Hundertmark559 die Ansicht, dass „die Furcht vor Entlassung […] in wirtschaftlich schlechten Zeiten fast jeden Arbeitnehmer (bedrückt); sie kann daher allein nicht maßgebend sein. Es ist vielmehr zu verlangen, […] dass der Arbeitgeber damit (einen) unangemessenen Vorteil zu erwerben sucht. An dieser Voraussetzung fehlt es aber dann, wenn der Arbeitgeber die Ansprüche zu kürzen sucht, um den Betrieb überhaupt aufrecht erhalten zu können, nicht aber um daraus für sich unberechtigte Vorteile zu ziehen.“560 Hackel561 meinte sogar, dass dem wirtschaftlichen Druck nur insoweit Bedeutung beizumessen sei, als die Voraussetzungen der §§ 116ff oder des § 138 BGB erfüllt sind. Damit sollte dem wirtschaftlichen Druck kein eigenständiger Wert beigemessen werden, solange er nicht die Grenzen der ungerechtfertigten Drohung oder der Sittenwidrigkeit erreicht. Dies sei nach der Ansicht von Hackel jedoch dann der Fall, wenn der Arbeitgeber mit einer wirtschaftlich nicht gebotenen Kündigung droht, „um sich durch die untertarifliche Entlohnung (seiner Arbeitnehmer) einen Vorsprung im Wettbewerb vor den anderen Konkurrenten zu sichern“562. Gegen diese nicht jeden Verzicht des Arbeitnehmers während des aufrechten Arbeitsverhältnisses als unwirksam einstufende Drucktheorie deutscher Prägung563 wandte sich unter anderem Hagemann564, der den Arbeitnehmer in seiner gesamten Existenz auf das Bestehen des Arbeitsverhältnisses angewiesen sah. Damit befände sich der Arbeitnehmer in einer dauernden Zwangslage, die beiden Teilen des Arbeitsvertrags bewusst sei und den Arbeitnehmer, von seltenen Ausnahmen abgesehen, nötige, wenn auch nicht rechtlich, so doch tatsächlich, sich in seinen Entschließungen nach den Absichten des Arbeitgebers zu richten. Die Bezeichnung jener Urkunde, mit der der Arbeitnehmer bestätigen sollte, seinen Lohn für die abgelaufene Periode richtig erhalten zu haben und für den genannten Zeitraum keine weiteren Ansprüche mehr gegen den Arbeitgeber zu haben, als Ausgleichsquittung bereitete vielen Auto_____________ 559

- Hundertmark, Die Ausgleichsquittung im Arbeitsrecht, 1931. Ebendort, 66 (- in diesem Sinne bereits RAG 27.11.1929, 293/29, ARS 7, 464ff: „Freilich lassen sich auch Fälle denken, in denen die schlechte Vermögenslage des Unternehmers den Arbeitnehmer veranlaßt, seine eigenen Nöte hinter die des Arbeitgebers zurückzustellen und unter eigenen Opfern einen Teil des ihm erwachsenen und vom Gesetz gewährleisteten Tariflohnanspruchs ernstlich und endgültig aufzugeben“). 561 - Hackel, Die Ausgleichsquittung im Arbeitsrecht, 1933, 23. 562 Ebendort, 53. 563 - Der Begriff der Drucktheorie findet sich nur vereinzelt in der deutschen Diskussion. Vielmehr sah die damals herrschende Lehre darin lediglich einen Entwicklungsstrang innerhalb der Verzichtslehre. 564 - Hagemann, Der Tariflohnverzicht in der Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts. Kritische Gesamtdarstellung, DAR 1934, 46 (47). 560

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ren von Anfang an Unbehagen: Herschel565 sprach ob der weitgehenden Ablehnung des Begriffs bereits im Jahr 1931 davon, dass „Meinungsübereinstimmung […] darüber bestehen (dürfte), daß der Name Ausgleichsquittung wenig sachdienlich ist“566. Wilcke567 schlug vor, als Überschrift „Quittung und Ausgleichsquittung“ zu wählen. Trotz der Vielzahl der kritischen Stimmen setzte sich die Bezeichnung „Ausgleichsquittung“ in der Praxis durch und ist heute anerkannt. Der damit verbundene „Verdacht, daß durch die unklare Gestaltung (und Benennung) der Verzichtscharakter verschleiert werden soll“568, blieb jedoch bis in die Gegenwart bestehen. Denn es wäre „für den Arbeitgeber bzw. für die Formularpraxis ein leichtes […], eindeutige und für den Arbeitnehmer leicht verständliche Begriffe, etwa ‚Ausgleichsvereinbarung’, ‚Aufhebungsvereinbarung’, ‚Verzicht’ bzw. ‚Erlaßvertrag’ zu verwenden“.569 Von einem Ausgleich im Sinne davon, dass der Arbeitnehmer für einen (allfälligen) Verzicht auf noch offene Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis eine Gegenleistung erhalten soll, „war (bald) nicht mehr die Rede“.570 Ihren Namen wurde – und wird – die Ausgleichsquittung lediglich im Rahmen von Vergleichsvereinbarungen anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerecht.571 Bis zum Jahr 1933 wurden die meisten Probleme und Fragestellungen, die sich im Zusammenhang mit einem Verzicht auf oder einem Vergleich über unabdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche ergeben können, erkannt. Zum einen ging es in vielen Auseinandersetzungen um die Frage, ob aus der Unabdingbarkeitswirkung von Tarifnormen sich notwendigerweise deren Unverzichtbarkeit ergeben müsse. Falls ja, gelte es zu ermitteln, wann diese Unverzichtbarkeit ihr zeitliches Ende findet.572 Lehne man eine aus der Unabdingbarkeit resultierende Unverzichtbarkeit ab und stelle man vielmehr auf das Vorliegen eines auf dem Arbeitnehmer lastenden Drucks ab, ergäbe sich nicht nur die Frage nach der Beschaffenheit des Drucks, sondern auch, wer den wirtschaftlichen Druck zu beweisen habe und ob nicht trotz des

_____________ 565

- Herschel, Die Rückforderung der Ausgleichsquittung, NZfA 1931, 437ff. Ebendort, 437. 567 - Wilcke, Die Ausgleichsquittung des Arbeitnehmers, 1932, 39. 568 Kibler, Die Ausgleichsquittung im deutschen Arbeitsrecht, ZIAS 1995, 51 (53). 569 B. Preis, Abschied von der Ausgleichsquittung? Zugleich ein Beitrag zur Übertragung von Normen des AGB-Gesetzes auf das Arbeitsrecht, AuR 1979, 97 (105) (Hervorhebung im Original). 570 Apel, Die Ausgleichsquittung im Arbeitsrecht, 1982, 7. 571 - Dazu etwas später in diesem Kapitel. 572 - Als der vielleicht prominenteste Vertreter jener weder vom RAG noch von Nipperdey geteilten Auffassung, dass ein Verzicht auf tarifliche Ansprüche zu jeder Zeit unzulässig sei, galt Potthoff (Potthoff, Zum Inhalte des Normenzwanges, JW 1930, 3073f). 566

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Vorliegens eines solchen ausnahmsweise ein Verzicht dennoch gültig sei.573 Zum anderen ging es darum, (formularmäßige) Verzichtsvereinbarungen, die vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vorgelegt wurden, ohne dass der Arbeitnehmer Einfluss auf deren Gestaltung gehabt hätte, hinsichtlich ihrer rechtlichen Natur einzuordnen. Die Unterscheidung zwischen Willens- und Wissenserklärung wurde in diesem Zusammenhang ebenso thematisiert wie die Wirkung von Willensmängeln auf den Bestand einer Verzichtserklärung.574 Ob eine stillschweigende Verzichtserklärung ebenso zu behandeln ist wie eine ausdrückliche, beschäftigte beinahe jeden Autor, der sich mit den grundsätzlichen Fragen der Verzichts- und Vergleichsproblematik auseinander setzte.575 Lediglich vereinzelt – und dann zumeist kursorisch – wurde der Frage nachgegangen, ob die für Tarifvertragsnormen entwickelte Auffassung bezüglich der Behandlung von Arbeitnehmer-Verzichten auch für gesetzliche Ansprüche relevant sei.576 Erkannt wurde, dass der Verzicht auf und der Vergleich über unabdingbare Ansprüche ähnliche Ergebnisse zeitigen kann und der Vergleich folglich in die Unverzichtsbarkeitsdiskussion einzubeziehen ist. Eine Vielzahl der in der Literatur bis 1933 diskutierten Probleme und Fragestellungen wurde im Rahmen von arbeitsgerichtlichen Verfahren bis an das RAG herangetragen, sodass eine reiche höchstgerichtliche Judikatur entstand.577 Mit dem In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit (kurz: AOG) im April und im Mai 1934578 wurde das bisherige System der Tarifverträge als von interessengeleiteten Tarifvertragsparteien ausverhandelte und abgeschlossene Vereinbarungen mit zwingender Wirkung für die jeweiligen Tarifvertragsangehörigen durch ein System von Tarifordnungen, die von einem sog Treuhänder der Arbeit erlassen wurden, ersetzt. Die bisherigen Gestalter des kollektiven Arbeitsrechts, Unternehmerverbände und Gewerkschaften, waren fortgefallen. Ihre Kampfmittel, Aussperrungen und Streiks, missbilligte der nationalsozialistische Staat auf das Schärfs_____________ 573

- Letzteres wurde umso heftiger diskutiert, je schlechter die (gesamt)wirtschaftliche Lage wurde. 574 - „Die […] Ansicht, daß eine unter wirtschaftlichem Druck erfolgende Erklärung […] keinen Verzicht im Rechtssinn bedeute, erscheint bedenklich. § 123 BGB. zeigt, daß Erklärungen, die unter dem Einfluß einer Zwangslage abgegeben werden, nicht schon um deswillen nichtig sind, sondern nur der Anfechtung unterliegen“ (Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts I3–5, 1931, 204, FN 42). 575 - Warncke (Warncke, Die Ausgleichsquittung, NZfA 1928, 613) irrte, als er die Formulierung „Ich erkläre, keine weiteren Ansprüche (keinerlei Forderungen) mehr an die Firma zu haben“ als stillschweigenden Erlassvertrag ansah. 576 - Beispielhaft Wilke, a.a.O., 21. 577 - Dazu ausführlich unter Kapitel 8: Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung. 578 - Das AOG trat gemäß seinem § 64 Abs 1 teils am 1. April, teils am 1. Mai 1934 in Kraft.

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te.579 Demgegenüber war der Treuhänder der Arbeit ein Staatsorgan, dessen Anordnungen „autoritativen Charakter“580 hatten. Auch für die Tarifordnungen galt der Grundsatz der Unabdingbarkeit. Ihre Bestimmungen waren für die von ihr erfassten Arbeitsverhältnisse rechtsverbindlich.581 „Aus ihrer unmittelbaren und zwingenden Wirkung folgt, daß ein vorheriger Verzicht auf Ansprüche aus der Tarifordnung unwirksam ist. Ob auch auf tarifliche Ansprüche ganz oder teilweise insbes. auf einen Teil des Lohnanspruchs nach Fälligkeit durch formlosen Erlaßvertrag auf Grund des § 397 BGB. vom Arbeitnehmer Verzicht geleistet werden kann, war nach dem bisherigen Recht streitig […]. Das AOG. hat die nach allgemeinen Grundsätzen zu beantwortende Frage offen gelassen.“582 Nachdem sich einige Autoren dafür ausgesprochen hatten, aufgrund der geänderten Gesetzeslage auch einen Verzicht auf bereits entstandene tarifliche Ansprüche nicht zuzulassen – sofern sie nicht schon vorher der Auffassung Nipperdeys beigetreten waren –, hat das RAG mit seiner Entscheidung vom 13. Juli 1935583 Klarheit geschaffen und damit die Frage, ob auf tarifliche Rechte nach deren Entstehung während des Arbeitsverhältnisses rechtswirksam verzichtet werden könne, „endgültig entschieden“584. „In dieser Entscheidung hat es – gemeint: das RAG – mit seiner alten Praxis endgültig gebrochen und den Erlaß von tariflich-gesicherten Ansprüchen während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses für unzulässig erklärt.“585 „Wenn trotzdem die Akten über den Tariflohnverzicht heute noch nicht geschlossen werden können, so liegt dies weniger daran, daß die Kerngedanken dieser Entscheidung vereinzelt Kritik gefunden haben; maßgebend dürfte vielmehr sein, daß die Frage offengeblieben ist, wo die Grenzen der Tragweite d(ies)es Urteils verlaufen. Abgesehen von dem Streit darüber, ob auch solche Erlaßverträge unwirksam sind, die erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschlossen werden, ist vor allem zweifelhaft, ob sich die Unwirksamkeit auch auf Vergleiche bezieht […] und ob sie der Verwirkung entgegensteht“586. Mit der Entscheidung vom 18. März 1936587 hat das RAG ausgesprochen, dass auch nach neuem Recht rechtswirksam auf den Tariflohn verzichtet werden kann, sobald das Ar_____________ 579

- Vgl Boyksen, a.a.O., 18. Nipperdey in Hueck/Nipperdey/Dietz, AOG-Kommentar3, 1939, § 32 AOG Rz 213, 487 (Hervorhebung im Original). 581 - Vgl Nikisch, Der Tariflohnverzicht nach altem und nach neuem Arbeitsrecht, ZAkdR 1935, 924 (926). 582 Mansfeld/Pohl, AOG-Kommentar, 1934, § 32 Anm 11 lit e, 378. 583 - RAG 13.07.1935, 16/35, RAGE 15, 151ff = ARS 24, 93ff. 584 Nikisch, a.a.O., 924. 585 Boyksen, a.a.O., 22, der ebendort jedoch ein falsches Entscheidungsjahr (1937 statt 1935) sowie einmal eine falsche Fundstelle (RAGE 15, 51 statt RAGE 15, 151) angab. 586 Herschel, Verzicht und Verwirkung des Tariflohns während der Dauer des Arbeitsverhältnisses, DAR 1936, 184. 587 - RAG 18.03.1936, 296/35, RAGE 16, 213ff = ARS 26, 242ff. 580

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beitsverhältnis beendet worden ist.588 Während Nipperdey589 begrüßte, dass sich das RAG mit einer ausführlichen Begründung, der nichts hinzuzufügen sei, Teilen der Lehre angeschlossen hatte, vertrat Boyksen590 selbst nach der Veröffentlichung dieser Entscheidung noch die Auffassung, dass der Erlass nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Fall, dass er generell durch eine Ausgleichsquittung erfolgt, nicht gebilligt werden könne. Dies würde der neuen Auffassung vom Arbeitsverhältnis als einem besonderen, vom nationalsozialistischen Gedankengut durchdrungenen Treueverhältnis widersprechen. Boyksen stand mit dieser Auffassung im Jahr 1938 jedoch ziemlich alleine.591 Bezüglich der Frage des Vergleichs über unabdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche hat das RAG am 17. Mai 1939592 ausgesprochen, dass ein Vergleich über tarifliche Ansprüche zulässig sei, und zwar sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft. „Vergleiche solcher Art – gemeint: bei Zweifel über die Berechtigung des Tariflohnanspruchs – müssen, auch wenn bei späterer richtiger Beurteilung klar wird, daß darin die Aufgabe eines Lohntarifanteils liegt, von dem höher zu wertenden Gesichtspunkte des das Arbeitsrecht in besonderem Maße beherrschenden Rechtsfriedensgedankens aus Rechtsgültigkeit beanspruchen. […] Ein Vergleich (aber), der lediglich eine Umgehung des Grundsatzes der Unabdingbarkeit des Tariflohnanspruchs bezweckte, würde ebenso wie ein Vergleich, der für den Gefolgsmann unter Druck zustande gekommen oder sonst sittenwidrig wäre, der Rechtswirksamkeit entbehren.“593 Diese Entscheidung wurde von der Lehre kritisch empfangen: Weniger die grundsätzliche Bejahung der Vergleichsmöglichkeit über entstandene tarifliche Ansprüche störte, sondern der Umstand, dass ein Vergleich auch über zukünftige Ansprüche möglich sein sollte. Auch die Wiederbelebung der Drucktheorie wurde abgelehnt. Insofern überrascht es nicht, dass Nipperdey594 einer der vehementesten Gegner dieser Entscheidung war und von „erheblichen Bedenken“ gegen sie sprach. Doch auch Joerges595 und Dietz596 gehörten zu den nicht ungeteilten Befürwortern _____________ 588 - Ob man dabei auf das rechtliche oder auf das faktische Ende des Arbeitsverhältnisses abzustellen hatte, war der genannten Entscheidung nicht zu entnehmen. 589 - Nipperdey, Besprechung der E RAG 18.3.1936, 296/35, ARS 26, 248. 590 - Boyksen, Die Ausgleichsquittung unter dem alten und unter dem neuen Arbeitsrecht, 1938, 22. 591 - Anders noch Teile der deutschen Lehre vor der Veröffentlichung der genannten RAG-Entscheidung (- so zB Herschel, Verzicht und Verwirkung des Tariflohns während der Dauer des Arbeitsverhältnisses, DAR 1936, 184, FN 4, der auch weitere Vertreter dieser Auffassung angab). 592 - RAG 17.05.1939, 157/38, RAGE 21, 121ff = ARS 36, 107ff. 593 Ebendort. 594 - Nipperdey, Besprechung der E RAG 17.5.1939, 157/38, ARS 36, 115ff. 595 - Joerges, Der Vergleich über Ansprüche aus einer Tarifordnung, DAR 1940, 37ff.

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dieser Entscheidung. Während Joerges597 der Ansicht war, dass das RAG die richtige Entscheidung gefällt habe, wenn auch seine Begründung Anlass zu Bedenken gäbe, meinte Dietz598, dass ein Vergleich über eine zwischen den Parteien zweifelhafte Bedeutung einer Tarifbestimmung von vorneherein ausgeschlossen sei, gerade also jener Fall, der dem Urteil des RAG vom 17. Mai 1939 zugrunde lag. Nach der Ansicht von Joerges müsse der Vergleich „echt“ sein. Demzufolge seien Vergleiche, die zur Zeit des Arbeitsverhältnisses über außertarifliche Ansprüche unter Aufopferung zweifelsfreier tariflicher Rechte abgeschlossen werden, rechtlich unzulässig und daher ungültig. Desgleichen Vergleiche gemäß § 779 Abs 2 BGB über zweifellos bestehende tarifliche Ansprüche wegen der Unsicherheit ihrer Verwirklichung.599 Auch Dietz hielt nicht jeden Vergleich für zulässig. „Ein Vergleich etwa dahin, daß statt der unbestritten zehn geleisteten Überstunden nur acht zu bezahlen sind, ist unzulässig. Das bedarf keiner weiteren Begründung. Ein solcher Vergleich wäre nichts anderes als ein ‚offener’ Tariflohnverzicht.“600 Hinsichtlich § 779 Abs 2 BGB vertrat Dietz dieselbe Auffassung wie Joerges.601 Insgesamt kam Dietz zu dem Ergebnis, dass ein Vergleich, der sich auf einen Tariflohnanspruch bezieht, nur zulässig sei, wenn er die Ungewissheit über tatsächliche Voraussetzungen dieses Anspruchs beheben will. Damit war das Problem des sog Tatsachenvergleichs angesprochen, welcher in der deutschen Lehre bis in die Gegenwart kontrovers diskutiert wird. Nachdem Nipperdey zunächst in dem gemeinsam mit Hueck herausgegebenen Lehrbuch die Auffassung vertreten hatte, dass ein „auf (echtem) Vergleich beruhende(r) Verzicht […] nur dann zulässig (ist), wenn der Arbeitnehmer wirklich ein zulässiges Äquivalent (z.B. sichere, sofortige Zahlung statt unsicherer, späterer) erhält602“, sah er in der Folge „kein(en) tarifwidrigen Vergleich und daher auch kein(en) unwirksamen Verzicht […] dann vor(liegen), wenn ein Streit oder eine Ungewißheit über die tatsächlichen Voraussetzungen des tariflichen Anspruchs im Wege des gegenseitigen Nachgebens vertragsmäßig beseitigt wird, z.B. über die Zahl der Überstunden, über den Umfang von Nacht- und Sonntagsarbeiten, über die Art und die Qualität der Arbeiten, die Höhe der Akkordergebnisse. In solchen Fällen paktieren die Parteien nicht über Rechtsverhältnisse, die ihrer Verfügung entzogen sind, sie legen nur im Hinblick auf ungewisse, vielleicht schwer beweisbare Tatfragen einen _____________ 596

- Dietz, Vergleich über Tariflohnansprüche, DAR 1940, 104ff. - Joerges, a.a.O., 39. 598 - Dietz, a.a.O., 105. 599 - Joerges, a.a.O., 40. 600 Dietz, a.a.O., 106. 601 - Anderer Ansicht hingegen Nipperdey in Hueck/Nipperdey/Dietz, AOGKommentar3, 1939, § 32 AOG Rz 216, 489: „Ein Vergleich ist auch zulässig wegen Unsicherheit der Verwirklichung des Anspruchs (§ 779 II BGB).“ 602 Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts II3–5, 1932, 284 (1. Hervorhebung im Original). 597

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vereinbarten Tatbestand zugrunde. Die tarifliche Ordnung bleibt unberührt, die Tariftreue wird gewahrt, die Unabdingbarkeit wird nicht umgangen.“603 Bereits im Jahr 1936 hatte Herschel604 demgegenüber erkannt, dass auch mittels eines Tatsachenvergleichs die Durchführung der Tarifordnung im Einzelfall ausgeschaltet werden konnte, dann nämlich wenn der Vergleichsinhalt dem objektiven Sachverhalt nicht entsprach. Nichtsdestotrotz wurde eine Herausnahme jener Ansprüche aus dem Tatsachenvergleich, die strittig, nicht jedoch zweifelhaft sind, lediglich vereinzelt propagiert. Eine weitergehende Unterscheidung in subjektiv zweifelhafte Ansprüche, deren Berechtigung durch die Erforschung der objektiven Lage überprüft werden kann, und in solche Ansprüche, deren Berechtigung sich nicht (mehr) überprüfen lässt, wurde nicht vorgenommen, eine diesbezügliche Aufklärung im Prozess folglich auch nicht verlangt. Eine Günstigkeitsprüfung von Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen wurde nur selten angestellt. „Wann eine günstigere vertragliche Vereinbarung vorliegt, ist schwer zu entscheiden.“605 Dafür wurde von weiten Teilen der Lehre die Verwirkung vom Verzicht streng getrennt.606 „Während das Rechtsgeschäft des Verzichts gegen das Unabdingbarkeitsprinzip verstößt, besteht ein Widerspruch zwischen dem § 32 (AOG) und dem Prinzip der Rechtsverwirkung nicht. Die Verwirkung wird nicht, wie der Verzicht, auf […] eine Willenserklärung, also auf (ein) Rechtsgeschäft gestützt, sondern unmittelbar auf eine Norm des objektiven Rechts, die wider den Willen des Gläubigers wirkt (§ 242 BGB). Auch die unverzichtbare, vom Gesetz mit zwingender Wirkung zugesprochene Forderung hat in sich die Schranke, daß sie u.U. nach Treu und Glauben verwirkt werden kann. An diesem schon für das frühere Recht – gemeint: für die Zeit der Geltung der TVO – anerkannten Grundsatz ist auch nach dem Arbeitsordnungsgesetz festzuhalten.“607 Dass eine Verwirkung des Anspruchs auf Tariflohn auch nach dem AOG möglich war, hat das RAG mehrfach ausgesprochen.608 Es hat daran jedoch sehr strenge Voraussetzungen geknüpft.609 „Es – gemeint: das RAG – nähert _____________ 603

Nipperdey in Hueck/ Nipperdey/ Dietz, a.a.O., § 32 AOG Rz 216, 488f (beinahe wortgleich derselbe, Besprechung der E RAG 17.5.1939, 157/38, ARS 36, 115 (118)). 604 - Herschel, Verzicht und Verwirkung des Tariflohns während der Dauer des Arbeitsverhältnisses, DAR 1936, 184 (185). 605 Mansfeld/Pohl, AOG-Kommentar, 1934, § 32 Anm 11 lit c, 377. 606 - Beispielhaft Joerges, Tariflohnverzicht und Tarifordnungssinn, DAR 1935, 256 (257): „Neben dem Tariflohnverzicht steht die Tariflohnverwirkung. Sie enthält einen ganz anderen Tatbestand.“ 607 Nipperdey in Hueck/Nipperdey/Dietz, AOG-Kommentar3, 1939, § 32 AOG Rz 219, 490. 608 - So zB in RAG 25.11.1936, 128/36, RAGE 18, 113ff = ARS 28, 285ff sowie in RAG 05.10.1938, 86/38, RAGE 20, 168ff = ARS 34, 147ff. 609 - Dazu ausführlich unter Kapitel 8: Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung.

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sich damit in den praktischen Auswirkungen dem Teil der Lehre, der die Möglichkeit der Verwirkung bei Tarifansprüchen überhaupt verneint. […] Für den Regelfall wird dem untertariflich zahlenden Lohnschuldner, der durch sein Verhalten selbst schon gegen Treu und Glauben verstoßen hat, diese Rechtswohltat nicht zuzuerkennen sein.“610 Nipperdey ließ eine Verwirkung von tariflichen Ansprüchen für den Fall zu, dass die tarifwidrige Bezahlung auf einer falschen Lohnabrechnung beruht.611 Herschel612 – in der Nachkriegszeit der vehementeste Gegner einer Sonderbehandlung des Tatsachenvergleichs – sah es als unbedenklich an, eine Verwirkung insoweit zuzulassen, als die Beteiligten durch einen Vergleich auf den Tariflohn verzichten können. Praktisch bedeute dies, dass Tariflohnteile dann verwirkt werden können, wenn der Beschäftigte es unterlässt, rechtzeitig auf die ihm zumutbare Klärung der einschlägigen Tatfragen zu drängen, zB der Frage, wie viele Werkstücke er in einer bestimmten Zeitspanne als Akkordarbeiter angefertigt hat. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass in der Zeit des Nationalsozialismus ein Verzicht des Arbeitnehmers auf tarifliche Ansprüche nicht zulässig war, solange das Arbeitsverhältnis bestand. Hat das Arbeitsverhältnis jedoch sein Ende gefunden, vertrat die herrschende Lehre in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des RAG die Auffassung, dass der Arbeitnehmer nicht mehr der Ordnung des Betriebes untersteht und daher über seine Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verzichten kann.613 Einzig im Rahmen eines Vergleichs sollte ein (teilweises) Aufgeben von Ansprüchen während des aufrechten Arbeitsverhältnisses möglich sein. Trotz der grundsätzlichen Entscheidung dafür, dass aus der Unabdingbarkeit der tariflichen Ansprüche deren zeitlich (mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses) befristete Unverzichtbarkeit folgen solle, wurden Einzelfragen weiterhin heftig diskutiert.614 Im Vergleich zu Österreich war die wissenschaftliche Aufbereitung der arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsproblematik bis zum Jahr 1938615 ergiebiger, wenngleich nicht vergessen werden soll, dass einzelne Autoren nach der Machtübernahme der Nationalsozialisten im Jahr 1933 nicht oder nicht mehr in dem Maße wie früher an der wissenschaftlichen Diskussi_____________ 610

Boyksen, a.a.O., 25. - Nipperdey in Hueck/Nipperdey/Dietz, a.a.O, § 32 AOG Rz 221, 491. 612 - Herschel, Verzicht und Verwirkung des Tariflohns während der Dauer des Arbeitsverhältnisses, DAR 1936, 184 (190). 613 - Vgl Nipperdey in Hueck/Nipperdey/Dietz, a.a.O, § 32 AOG Rz 217, 489. 614 - Soweit auf einzelne Aspekte in der damaligen Diskussion noch nicht eingegangen wurde, wird darauf weiter unten in diesem Kapitel eingegangen, sofern diese Aspekte auch für die Zeit nach dem II. Weltkrieg von Bedeutung waren. 615 - In diesem Jahr wurde die Republik Österreich dem Deutschen Reich eingegliedert, was zur Folge hatte, dass der Großteil der deutschen Rechtsordnung auch hierzulande Anwendung fand. 611

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on teilnehmen konnten.616 Mit dem Ausbruch des II. Weltkriegs und damit einhergehend der kriegsbedingten Konzentration auf die wirtschaftliche Produktion wurde auf die Produktions- und Arbeitsbedingungen weniger geachtet als auf das Produktionsergebnis. Der weiteren wissenschaftlichen Bearbeitung der arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsproblematik wurde in der Zeit von 1939 bis 1945 keine vorrangige Bedeutung eingeräumt.617 Während in der Zeit vor dem In-Kraft-Treten des TVG der Arbeitnehmer nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses über seine Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis frei verfügen und damit auch auf sie verzichten konnte, hat sich die Rechtslage nach dem In-Kraft-Treten des Tarifvertragsgesetzes am 22. April 1949 „vollständig gewandelt“618. „Nach § 4 Abs. 4 S. 1 TVG kann der aus einem TV Berechtigte auf ihm zustehende tarifliche Rechte nicht verzichten, es sei denn, daß dies in einem Vergleich geschieht, der aber zu seiner Wirksamkeit der Billigung seitens der Tarifvertragsparteien bedarf. Diese Regelung ist tarifrechtliches Neuland.“619 Entgegen der Auffassung von Apel620 lag das Besondere an dieser Regelung nicht darin, dass es von nun an eine explizite gesetzliche Regelung gab, die die grundsätzliche Unverzichtbarkeit tariflicher Ansprüche feststellte, sondern in dem Umstand, dass der Verzicht auf tarifliche Ansprüche auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unwirksam war (und noch heute ist).621 „Es – ge_____________ 616

- Als Beispiel sei Joerges genannt, der von 1919 bis 1933 Universitätsprofessor an der Universität Halle war. Im Jahr 1933 wurde er zwangspensioniert und konnte erst wieder ab September 1945 lehrend tätig sein. Ungleich vieler anderer durfte Joerges während der Zeit des Nationalsozialismus aber weiterhin publizieren. Von 1948 bis 1950 war Joerges Dekan der Juristischen Fakultät der Universität Halle. Andere Wissenschafter wurden hingegen „rassisch“ verfolgt und gingen entweder (rechtzeitig) ins Exil oder kamen in den Konzentrationslagern um. 617 - Auch wurde wissenschaftliches Personal mit Kriegsverlauf zunehmends zur Wehrmacht eingezogen oder sonst für kriegswichtige Dienste verwandt. 618 Hohn, Quittung und Ausgleichsquittung anläßlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, BB 1957, 477 (478). – Das TVG trat zunächst in der britischen und amerikanischen Besatzungszone in Kraft und wurde in der Folge gemäß den Artikeln 74 Z 12 und 125 Z 1 Bonner Grundgesetz als partikuläres Bundesrecht in den Rechtsbestand der Bundesrepublik Deutschland übernommen. In der Deutschen Demokratischen Republik (kurz: DDR) wurde hingegen ein sozialistisches Staats- und Gesellschaftssystem aufgebaut, in dem der Großteil der Arbeitnehmer in verstaatlichen Betrieben beschäftigt wurde. Bis zur „Wende“ im Jahr 1989 spielten arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen in der DDR keine Rolle. 619 Kraegeloh, Der Vergleichsverzicht – zu § 4 Abs. 4 S. 1 TVG (US- und brit. Zone, Rheinland-Pfalz), BB 1950, 565. 620 - Apel, Die Ausgleichsquittung im Arbeitsrecht, 1982, 95. 621 - „Der Verzicht ist nicht nur, wie die bisherige herrschende Meinung annahm, während der Dauer des Arbeitsverhältnisses, sondern auch nach seiner Beendigung nichtig“ (Nipperdey in Hueck/ Nipperdey, TVG-Kommentar1, 1950, § 4 TVG Rz 50, 111).

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meint: die Ausdehnung der Unverzichtbarkeit tariflicher Ansprüche über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus – bedeutet [demgemäß] eine folgerichtige Fortentwicklung des Gedankens der Unabdingbarkeit, wenn nunmehr der Verzicht völlig verboten ist.“622 Apel623 meinte dazu, dass sich für die Entscheidung des Gesetzgebers, die Unverzichtbarkeit auch auf die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszudehnen, heute „eine nähere Begründung nicht mehr auffinden (lässt). Sie dürfte aber in der früher für zulässig erachteten Umgehung der Unabdingbarkeit mit Hilfe von Ausgleichsquittungen zu suchen sein.“ Herschel624 zeichnete im Jahr 1973 – rund 25 Jahre nach der Verabschiedung des TVG – die Entstehungsgeschichte des Tarifvertragsgesetzes aus seiner Erinnerung nach und konstatierte, dass es erst nach längeren und heftigen Debatten gelungen war, der Notwendigkeit einer Auflockerung des Verzichtsverbots zum Siege zu verhelfen und die Preisgabe tariflicher Rechte in einem von beiden Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zuzulassen. Kraegeloh625 sprach im Jahr 1950 vorausblickend davon, dass die Frage, „wie sie – gemeint: das Verzichtsverbot des § 4 Abs 4 TVG und seine zulässige Auflockerung durch einen von den Tarifvertragsparteien zu billigenden Vergleich – sich auswirken werden, […] davon abhängen (dürfte), wie die Praxis die Vorschrift auslegen und handhaben wird, insbesondere in welchem Umfange die Tarifvertragsparteien Vergleiche über entstandene tarifliche Rechte als Ausnahmen von dem Grundsatz der Unverzichtbarkeit zulassen werden. Rechtsprechung und Rechtslehre werden hierbei die Praxis unterstützen können und sie das rechte Maß finden lassen, damit nicht auf der einen Seite durch eine kleinliche Drosselung der Vergleiche berechtigte Bedürfnisse des Arbeits- und Wirtschaftslebens beeinträchtigt werden, auf der anderen Seite aber auch nicht durch eine zu weitherzige Zulassung von Vergleichen der Grundsatz der Unverzichtbarkeit bei entstandenen tariflichen Rechten illusorisch gemacht wird.“ Nikisch626 hielt die arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsproblematik hinsichtlich bereits entstandener tariflicher Ansprüche des Arbeitnehmers durch das Tarifvertragsgesetz von 1949 für „im wesentlichen geklärt“. Dies ist insoweit zutreffend, als durch § 4 Abs 4 TVG eine Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers im Hinblick auf die zeitliche Dauer der Unverzichtbarkeit entstandener tariflicher Arbeitnehmer-Ansprüche getroffen wurde. Auch wurden Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen, die gegen § 4 Abs 4 TVG verstoßen, fortan für nichtig und nicht bloß für anfechtbar gehalten.627 Von einer „ein_____________ 622

Maus, TVG-Kommentar, 1956, § 4 Rz 146, 473. Apel, a.a.O., 99. 624 - Herschel, Zur Entstehung des Tarifvertragsgesetzes, ZfA 1973, 183 (193). 625 - Kraegeloh, Der Vergleichsverzicht – zu § 4 Abs. 4 S. 1 TVG (US- und brit. Zone, Rheinland-Pfalz), BB 1950, 565 (566). 626 - Nikisch, Der Vergleichsverzicht im Tarifrecht, DB 1958, 957. 627 - Beispielhaft Nipperdey, Das Tarifvertragsgesetz des Vereinigten Wirtschaftsgebietes, RdA 1949, 81 (87): „Der Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte ist – von 623

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deutigen gesetzlichen Regelung“628 im Jahr 1950 zu sprechen, scheint vor dem Hintergrund, dass die Diskussion zu § 4 Abs 4 TVG in diesem Jahr bereits voll entbrannt war, mehr als kühn.629 Heftig diskutiert wurde (und wird) insbesondere die Frage, ob jeder Vergleich über entstandene tarifliche Rechte durch die Tarifvertragsparteien billigungsbedürftig ist oder ob bestimmte Vergleiche, insbesondere solche über so genannte „Tatfragen“, von den Parteien des Arbeitsverhältnisses auch ohne Zustimmung der Tarifpartner vereinbart werden können. Während unter anderem Rewolle630, Nipperdey631, Schnorr von Carolsfeld632, Frey633, Hohn634, Nikisch635, Leser636, Blens-Vandieken637, Schaub638, Bürger639, Schulte640, E.A. Kramer und Marhold641, Wank642, Hanau643 sowie Löwisch und Rieble644 einen Tatsachenvergleich als nicht von § 4 Abs 4 Satz 1 TVG umfasst hiel_____________

der sogleich zu erwähnenden Ausnahme abgesehen – unzulässig, d.h. nichtig“ (Nipperdey fuhr fort: „Man wird dem Verfasser die Genugtuung darüber nachempfinden, daß damit der wissenschaftliche Kampf, den er seit 25 Jahren gegen die sog. Verzichtstheorie führte, endlich Erfolg gehabt hat“). 628 Roesch, Rechtsfragen zum Tarifvertragsrecht, BlStSozArbR 1950, 377 (378). 629 - Bis heute sind seit der Verabschiedung des Tarifvertragsgesetzes im Jahr 1949 mehrere hundert Literaturbeiträge verfasst worden und mehr als einhundert höchstgerichtliche Entscheidungen zur arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsproblematik in der Bundesrepublik Deutschland ergangen. Auch wenn sich das Schwergewicht in der jüngsten Vergangenheit auf die gesetzlichen Ansprüche verlagert hat, so kann selbst gegenwärtig nicht von einer eindeutigen Rechtslage gesprochen werden. 630 - Rewolle, Verzicht und Verwirkung von Tarifansprüchen, RdA 1950, 8 (9). 631 - Nipperdey in Hueck/Nipperdey, TVG-Kommentar1, 1950, § 4 TVG Rz 53, 112f (diese Auffassung wurde in den Folgeauflagen des Kommentars beibehalten). 632 - Schnorr von Carolsfeld, Arbeitsrecht2, 1954, 239. 633 - Frey, Die Frage des Vergleichsverzichts im Tarifvertragsrecht, AuR 1956, 343f. 634 - Hohn, Quittung und Ausgleichsquittung anläßlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, BB 1957, 477 (478f). 635 - Nikisch, Der Vergleichsverzicht im Tarifrecht, DB 1958, 957f. 636 - Leser, Vergleich über tatsächliche Voraussetzungen tariflicher Ansprüche, BB 1958, 812ff. 637 - Blens-Vandieken, Probleme der Ausgleichsquittung, BlStSozArbR 1971, 282 (283). 638 - Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch1, 1972, 768 (diese Auffassung wurde in den seit 2002 gemeinsam mit Koch und Linck herausgegebenen Folgeauflagen beibehalten). 639 - Bürger, Verzicht auf arbeitsrechtliche Ansprüche, AR-Blattei (1976). 640 - Schulte, Rechtsfragen der Ausgleichsquittung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, DB 1981, 937 (939). 641 - E.A. Kramer/Marhold, Ausgleichsquittung, AR-Blattei (1993). 642 - Wank in Wiedemann, TVG-Kommentar6, 1999, § 4 Rz 680 – 683, 1191f. 643 - Hanau in Richardi/ Wlotzke, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht I/12, 2000, § 75 Rz 3, 1477. 644 - Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz2, 2004, § 4 Rz 355, 584.

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ten oder halten, sahen bzw sehen Herschel645, O. Kunze646, Maus647, Gumpert648, Auffarth649, Savaète650, Trieschmann651, Thomas652, Dorndorf653, Zachert654 und Stein655 keinen Grund, einen Tatsachenvergleich von der Regelung des § 4 Abs 4 Satz 1 TVG auszunehmen und so einen Verzicht auf tarifliche Arbeitnehmer-Ansprüche ohne Billigung durch die Tarifvertragsparteien zu ermöglichen. Nach der Ansicht von Stein656 decke der Gesetzeswortlaut eine Unterscheidung zwischen Tatsachen- und Rechtsvergleich nicht. Auch lasse sich eine solche Unterscheidung praktisch kaum durchführen. Herschel657 behauptete zudem, dass man bei den Gesetzesberatungen zu § 4 Abs 4 TVG „in der Hauptsache an Streitigkeiten (dachte), die in einer kontroversen Ansicht über den Tatbestand wurzeln. Hier befürchtete man Umgehungsversuche, indem sich die Parteien bewußt unrichtig über Tatfragen einigten, z.B. über die Zahl der geleisteten Überstunden, die Länge der Wegeentfernung, das Ausmaß der gefertigten Stücke. Man befürchtete, auf diese Weise könne der zwingende Effekt der Tarifvertragsnormen paralysiert werden. Deshalb legte man gerade für die Fälle des Tatsachenstreites besonderen Wert darauf, die Tarifvertragsparteien über die Billigung in den Vergleichsabschluß einzuschalten.“658 Demgegenüber vertreten bzw vertraten diejenigen, die den Tatsachenvergleich aus der Billigungspflicht der Tarifvertrags_____________ 645

- Herschel, Fragen des Tarifrechts, BArbBl 1950, 377 (379), derselbe, Tarifanspruchsvergleich und vereinbarter Tatbestand, BArbBl 1952, 269ff, derselbe, Besprechung der E BAG 21.12.1972, 5 AZR 319/72, AuR 1973, 318ff, derselbe, Besprechung der E BAG 21.7.1978, 6 AZR 1/77, AP Nr 5 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit sowie derselbe, Besprechung der E BAG 20.8.1980, 5 AZR 955/78, AP Nr 12 zu § 6 LohnFG. 646 - O. Kunze, Zur Frage des Verzichts und der Verwirkung von Tarifansprüchen, RdA 1951, 227. 647 - Maus, TVG-Kommentar, 1956, § 4 Rz 156, 478. 648 - Gumpert, Besprechung der E LAG Bremen 1.6.1956, 1 Sa 14/56, DB 1956, 721f. 649 - Auffarth, Die Abgrenzung des Vergleichsverzichts nach § 4 Abs. 4 Satz 1 TVG, BArbBl 1957, 382 (383). 650 - Savaète, Der Vergleich in arbeitsrechtlichen Streitfällen, AuR 1958, 257 (258f). 651 - Trieschmann, Der Vergleich über tatsächliche Voraussetzungen tariflicher Ansprüche und das Erfordernis seiner Billigung durch die Tarifvertragsparteien, RdA 1959, 87ff. 652 - Thomas, Der Verzicht auf tarifliche Ansprüche im arbeitsgerichtlichen Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Vergleichsabschlusses, 1961, 65ff. 653 - Dorndorf, Besprechung der E BAG 21.12.1972, 5 AZR 319/72, SAE 1974, 116 (118f). 654 - Zachert, Besprechung der E BAG 5.11.1997, 4 AZR 682/95, AP Nr 17 zu § 4 TVG. 655 - Stein in Kempen/Zachert, TVG-Kommentar4, 2006, § 4 Rz 449, 1015f. 656 - Ebendort. 657 - Herschel, Zur Entstehung des Tarifvertragsgesetzes, ZfA 1973, 183ff. 658 Ebendort, 194 (ein solcher Wille des Gesetzgebers wurde mehrfach bestritten).

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parteien herauslösen wollen, die Auffassung, dass aus Praktikabilitätsgründen und/oder aufgrund der Dispositionsbefugnis des Arbeitnehmers, im Prozess grundsätzlich auch über unabdingbare Ansprüche verfügen zu können, eine Billigungspflicht nicht vorliegen soll.659 Frey660 schlug im Sinne des Praktikabilitätsarguments vor, dass zumindest dort, wo durch einen teilweisen Tatsachenverzicht die Rechtsentscheidung erleichtert und langwierige und kostspielige Beweiserhebungen vermieden würden, man die Billigungsfreiheit anerkennen sollte. Stahlhacke661 meinte dazu, dass die Parteien im Hinblick auf ungewisse, vielleicht schwer beweisbare Tatfragen nur einen vereinbarten Tatbestand zugrunde legen. Selbstverständlich sei der Vergleich jedoch nichtig, wenn die Einigung über den Tatbestand nur vorgetäuscht wird, um das Verzichtsverbot zu umgehen. So verstanden setze ein aus Praktikabilitätsgründen geschlossener Tatsachenvergleich, der von der Billigung durch die Tarifvertragsparteien befreit werden soll, eine Ungewissheit über die tatsächlichen Voraussetzungen eines oder mehrerer tariflicher Ansprüche voraus und nicht bloß einen Streit hierüber.662 Das Argument, dass die Dispositionsbefugnis (auch) über unabdingbare Ansprüche im Prozess einen Tatsachenvergleich ohne Einbindung der Tarifvertragsparteien rechtfertige, besage, dass die Verhandlungsmaxime des Zivilprozesses durch das Tarifvertragsgesetz nicht angetastet wird.663 Es stehe dem Arbeitnehmer frei, welche Ansprüche er einklagen will. Durch die bewusste Nichtgeltendmachung einzelner Ansprüche, durch das Einklagen lediglich eines Teilbetrags, durch die Rücknahme einer Klage sowie durch den Verzicht auf die Vollstreckung eines rechtskräftigen Urteils habe der Arbeitnehmer die Möglichkeit, „praktisch auf tarifliche Rechte zu verzichten“664. Der Kern der Problematik des Tatsachenvergleichs liege also nicht im durch § 4 Abs 4 Satz 1 TVG verbote_____________ 659 - Auch wenn „zuzugeben ist, daß die rechtsdogmatische Begründung einige Schwierigkeiten macht“ (Stahlhacke in Hueck/Nipperdey/Stahlhacke, TVG-Kommentar4, 1964, § 4 TVG Rz 124, 257). 660 - Frey, Die Frage des Vergleichsverzichts im Tarifvertragsrecht, AuR 1956, 343 (344). 661 - Stahlhacke in Hueck/Nipperdey/Stahlhacke, a.a.O., § 4 TVG Rz 124, 257. 662 - Zu der für Österreich hier vertretenen Ansicht einer notwendigen Unterscheidung zwischen unabdingbaren Ansprüchen, die lediglich strittig sind, unabdingbaren Ansprüchen, die subjektiv zweifelhaft sind, deren Berechtigung sich aber durch die Erforschung der objektiven Lage überprüfen lässt, und Ansprüchen, deren Berechtigung sich nicht (mehr) ermitteln lässt, unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre. 663 - Für die Vertreter dieser Auffassung Nipperdey in Hueck/Nipperdey, TVGKommentar1, 1950, § 4 TVG Rz 53, 113 sowie E.A. Kramer/Marhold, Ausgleichsquittung, AR-Blattei (1993), 22. 664 Wank in Wiedemann, TVG-Kommentar6, 1999, § 4 Rz 683, 1192 (wortgleich E.A. Kramer/ Marhold, a.a.O., 22, die sich auf die Vorauflage des genannten Kommentars beziehen).

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nen Verzicht auf ein tarifliches Recht, sondern in den Prozessregeln.665 Weder gelte im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren die Untersuchungsmaxime, noch komme den Gewerkschaften eine Prozessstandschaft für ihre Arbeitnehmer zu. Das Bedürfnis nach gütlicher Einigung müsse in den Fällen des vereinbarten Tatbestands dem Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers vorgehen, weswegen § 4 Abs 4 Satz 1 TVG insofern restriktiv zu interpretieren sei.666 Dieses Dispositions-Argument überzeugt – de lege lata – nicht. Es ist „unrichtig, wenn Leser sich darauf beruft, Prozeßregeln könnten materielles Recht verdrängen. So findet […] der Verhandlungsgrundsatz da seine Grenze, wo es sich um zwingendes, nicht der Parteiherrschaft unterliegendes Recht handelt.“667 Auch ist die Nichtgeltendmachung eines Anspruchs nicht mit einem Verzicht auf ihn gleichzusetzen. Sowohl bei der Nichtgeltendmachung eines Anspruchs, bei der Einklagung lediglich eines Teilbetrags als auch bei der Klagerücknahme nach § 269 Abs 3 deutscher Zivilprozessordnung (kurz: dZPO) „besteht im Gegensatz zum Vergleichsverzicht, der zum Erlöschen von Rechten führt, kein materielles oder prozessuales Hindernis, weitergehende Ansprüche später (erneut) geltend zu machen“668. Die in der Bundesrepublik Deutschland gegenwärtig vorherrschende Lehrmeinung ist – nicht zuletzt wegen einiger diesbezüglicher Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (kurz: BAG), in denen dieses einen Tatsachenvergleich ohne Billigung der Tarifvertragsparteien zuließ669 –, dass ein Vergleich über die tatsächlichen Voraussetzungen eines tariflichen Anspruchs keiner Billigung durch die Tarifvertragsparteien bedarf. Über viele Jahre hinweg war strittig, was unter der „Billigung“ eines Vergleichs durch die Tarifvertragsparteien zu verstehen sei und in welcher Form eine Billigung zu erfolgen habe. Während Kiefer670 im Jahr 1963 meinte, dass die Möglichkeit der Billigung eines Vergleichs durch die Tarifver_____________ 665

- Leser, Vergleich über tatsächliche Voraussetzungen tariflicher Ansprüche, BB 1958, 812 (814). 666 - E.A. Kramer/Marhold, a.a.O., 22. 667 Trieschmann, Der Vergleich über tatsächliche Voraussetzungen tariflicher Ansprüche und das Erfordernis seiner Billigung durch die Tarifvertragsparteien, RdA 1959, 87 (90) (- zur Frage, inwieweit deutsches Prozessrecht materielles Recht verdrängen kann oder ob nicht zwingendes materielles Recht sich auf die prozessualen Möglichkeiten durchschlagen muss, ausführlich unter Kapitel 9: Verzicht und Vergleich im arbeitsgerichtlichen Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland). 668 Auffarth, Die Abgrenzung des Vergleichsverzichts nach § 4 Abs. 4 Satz 1 TVG, BArBl 1957, 382 (383). 669 - So zB in BAG 20.08.1980, 5 AZR 955/78, AP Nr 12 zu § 6 LohnFG = EzA § 9 LohnFG Nr 6 = SAE 1981, 136ff und in BAG 05.11.1997, 4 AZR 682/95, AP Nr 17 zu § 4 TVG = EzA § 4 TVG Verzicht Nr 3 = NZA 1998, 434ff (ausführlich dazu unter Kapitel 8: Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung). 670 - Kiefer, Ausgleichsquittung und Abfindungserklärung in der gerichtlichen Praxis, 1963, 19, FN 34.

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tragsparteien fast nur theoretischen Charakter habe671, hat die vorherrschende Lehre in der Bundesrepublik Deutschland im Laufe der Jahre sowohl eine Billigung vor Abschluss des Vergleichs erlaubt als auch eine Ermächtigung von Parteienvertretern, die von ihnen geschlossenen Vergleiche für die Tarifvertragsparteien zu billigen, für zulässig gehalten und sohin einen tatsächlichen Anwendungsbereich für § 4 Abs 4 Satz 1 TVG geschaffen.672 Die noch weitergehendere Ansicht, dass gerichtliche Vergleiche ohne weiteres als wirksam anzusehen seien, wenn auf beiden Seiten Angestellte der Tarifparteien als Prozessvertreter auftreten, kann jedoch nicht gebilligt werden.673 Der Begriff der „Billigung“ wird von der heute vorherrschenden Lehrmeinung in der Bundesrepublik Deutschland mit „Zustimmung“ im Sinne der §§ 182ff BGB gleichgesetzt.674 Notwendig ist die Zustimmung beider Tarifvertragsparteien. Fehlt die Zustimmung von einer oder von beiden Tarifvertragsparteien, so ist der Vergleich schwebend unwirksam.675 Ob die Zustimmung nur ausdrücklich oder auch konkludent erfolgen kann, ist umstritten.676 In einer Entscheidung vom 3. Juni 1997677 hat das BAG zum insoweit vergleichbaren § 77 Abs 4 BetrVG ausgesprochen, dass die Zustimmung jedenfalls unmissverständlich zum Ausdruck gebracht werden muss. Dass die Zustimmung schriftlich erteilt wird, wurde in dieser Entscheidung nicht ver_____________ 671 - Er führte dies vor allem auf ein Ausweichen auf die von der Praxis für billigungsfrei gehaltenen Tatsachenvergleiche zurück. 672 - Die Ermächtigung von Parteienvertretern mit der Billigung des von ihnen abgeschlossenen Vergleichs für die Tarifvertragsparteien ist nicht unproblematisch, sofern man – wie hier – nicht zwingend von einem Gleichlauf der Interessen des einzelnen Arbeitnehmers einerseits und der Gewerkschaft andererseits ausgeht. Auch ist bei Tarifverträgen, die keine Firmentarifverträge sind, ein Gleichlauf zwischen dem Arbeitgeber und dem Verband, der den Tarifvertrag abgeschlossen hat, keineswegs sicher (siehe dazu auch E.A. Kramer/Marhold, a.a.O., 21: „Sinn und Zweck von § 4 Abs. 4 TVG ist nicht nur, den Arbeitnehmer vor übereilten Handlungen zu schützen, sondern auch, das Tarifgefüge gegen Aushöhlung zu schützen“). 673 - So wie hier Nikisch, Der Vergleichsverzicht im Tarifrecht, DB 1958, 957 (958). 674 - Anders noch Walter, Die Billigung des Vergleichs im Tarifrecht. Schweigen der Tarifvertragsparteien kann Billigung bedeuten, DB 1950, 439, der davon sprach, dass „die wohl überwiegende Auffassung unter dem Begriff ‚Billigung’ weniger als ‚Zustimmung’ im Sinne der §§ 182ff. BGB sieht“. 675 - In diesem Sinne bereits Nipperdey in Hueck/ Nipperdey, TVG-Kommentar1, 1950, § 4 TVG Rz 54, 113 sowie Rewolle, Verzicht und Verwirkung von Tarifansprüchen, RdA 1950, 8 (9). 676 - Vgl Wisskirchen, Über Abweichungen von den Normen eines Tarifvertrages, in: Isenhard/U. Preis, Arbeitsrecht und Sozialpartnerschaft [FS Hanau], 1999, 623 (644). 677 - BAG 03.06.1997, 3 AZR 25/96, AP Nr 69 zu § 77 BetrVG = EzA § 77 BetrVG Nr 59 = NZA 1998, 382ff = EWiR 1998, 293.

122 Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland

langt.678 Auch braucht die Zustimmung nicht vor Gericht getätigt werden.679 Erfolgt sie jedoch im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs, muss „der Richter des Arbeitsgerichts […] in der Niederschrift, in die der Vergleich aufzunehmen ist, gleichzeitig auch die Feststellung treffen, dass die […] Billigung ausgesprochen (wurde)“680 bzw – wenn die Billigung noch nicht vorliegt – aussprechen, dass der gerichtliche Vergleich erst dann seine Wirkungen (als Exekutionstitel) entfaltet, wenn die Billigung dem Gericht nachgewiesen wird.681 Das Verzichtsverbot des § 4 Abs 4 TVG und seine zulässige Auflockerung durch einen von den Tarifvertragsparteien zu billigenden Vergleich bezieht sich ausschließlich auf bereits entstandene tarifliche ArbeitnehmerAnsprüche. Sind die tariflichen Ansprüche noch nicht entstanden, so kann ein Arbeitnehmer nicht im Voraus auf diese tariflichen Rechte verzichten. Dies ergibt sich bereits aus § 4 Abs 1 TVG, welcher die unmittelbare und zwingende Wirkung eines Tarifvertrags für die unter seinen Anwendungsbereich fallenden Arbeitnehmer festlegt. „Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer mit Rücksicht auf die schlechte wirtschaftliche Lage des Betriebs oder, um sich aus anderen wirtschaftlich zu billigenden Gründen seine Stelle zu erhalten, von sich aus bereits eine untertarifliche Entlohnung verlangt“682, es sei denn, der betreffende Tarifvertrag weist eine sog Öffnungsklausel auf. „Mit diesen – gemeint Öffnungsklauseln – kann der Tarifvertrag für Betriebsvereinbarungen bzw. die Betriebsvereinbarung für arbeitsvertragliche Regelungen geöffnet werden, welche jeweils auch für den Arbeitnehmer ungünstigere Arbeitsbedingungen festlegen können. Die Grenzen der Zulässigkeit von Öffnungsklauseln, insbesondere sog. Härtefallklauseln, welche die Vereinbarung untertariflicher Löhne im Falle einer Unternehmenskrise ermöglichen soll, sind noch ungeklärt.“683 Eine Abänderung der Arbeitsverträge dergestalt, dass die Arbeitnehmer pro futuro auf übertarifliche Ansprüche _____________ 678 - Dazu ausführlich unter Kapitel 8: Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung. 679 - „Das Verzichtsverbot erstreckt sich auch auf einen vor den Arbeitsgerichten geschlossenen Prozeßvergleich“ (Wank in Wiedemann, TVG-Kommentar6, 1999, § 4 Rz 676, 1190). 680 Maus, TVG-Kommentar, 1956, § 4 Rz 159, 481. 681 - Dazu ausführlich unter Kapitel 9: Verzicht und Vergleich im arbeitsgerichtlichen Verfahren der Bundesrepublik Deutschland. 682 Maus, a.a.O., § 4 Rz 144, 472. 683 Hanau in Richardi/Wlotzke, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht I/12, 2000, § 75 Rz 7, 1478 (an dieser Stelle sei angemerkt, dass der deutsche Gesetzgeber mit dem IV. Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, dBGBl I 2003 2954ff, jüngst eine Bestimmung verabschiedet hat, wonach einem Arbeitslosen seit dem 1. Jänner 2005 zugemutet wird, einen untertariflich entlohnten sog „Ein-EuroJob“ anzunehmen (§ 10 SGB II); anderer Ansicht Kohte, Zumutbare Arbeit: Zumutungen und Unzumutbares im SGB II, SozSich 2005, 146 (149)).

Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre

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verzichten, ist hingegen jederzeit zulässig.684 Ebenso wird der nachträgliche Verzicht auf bereits entstandene Ansprüche, soweit sie über die tariflichen Ansprüche hinausgehen, grundsätzlich möglich sein.685 Durch das Tarifvertragsgesetz wird lediglich der tarifliche Mindeststandard geschützt. Sind die tariflichen Rechte aber erst einmal entstanden, ist der Arbeitnehmer nicht mehr durch § 4 Abs 1 TVG geschützt. § 4 Abs 4 Satz 1 erstreckt das Unabdingbarkeitsprinzip auf bereits erwachsene Ansprüche.686 Diese Unterscheidung – Verzicht im Voraus versus Verzicht im Nachhinein – ist von zweifacher Bedeutung: Zum einen gilt § 4 Abs 3 TVG (Möglichkeit der Vereinbarung von Öffnungsklauseln, Günstigkeitsprinzip) nur für jene Fälle, in denen die Arbeitnehmer-Ansprüche noch nicht entstanden sind.687 Zum anderen sieht lediglich § 4 Abs 4 TVG – und nicht auch die Absätze 1 und 3 dieses Paragraphen – die Billigung von tarifwidrigen Arbeitgeber-ArbeitnehmerVereinbarungen durch die Tarifvertragsparteien vor.688 Dies hat zur Konsequenz, dass in der Bundesrepublik Deutschland Vereinbarungen, die zwischen Arbeitgeber(n) und Arbeitnehmer(n) über zukünftige Arbeitsleistungen und über die daraus entspringenden tariflichen Ansprüche geschlossen werden, – gleich wie in Österreich – dahin gehend zu prüfen sind, ob sie für den Arbeitnehmer günstiger sind, während allfällige Verzichtsvereinbarungen über bereits entstandene tarifliche Ansprüche nicht möglich sind bzw nur in der Form eines Vergleichs erfolgen können, wobei dieser Vergleich für den Arbeitnehmer nicht günstiger zu sein braucht, sondern nur nach der Billigung durch die Tarifvertragsparteien verlangt.689 Dass die Unterschei_____________ 684

- Der für diese Art von Vertragsänderung in Österreich übliche Begriff der „Verschlechterungsvereinbarung“ hat in der deutschen Rechtssprache keinen Eingang gefunden. 685 - Zur Relevanz von Willensmängeln sowie zu einer allfälligen sittenwidrigen Verknüpfung zweier an sich zulässiger Sachverhalte im österreichischen Recht unter Kapitel 4: Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung. 686 - Für viele Schaub/Franzen in Dieterich/Hanau/Schaub (Begr.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht6, 2006, § 4 TVG Rz 85, 2642. 687 Anderer Ansicht jedenfalls hinsichtlich der Möglichkeit der Vereinbarung von Öffnungsklauseln Hanau in Richardi/ Wlotzke, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht I/12, 2000, § 75 Rz 7, 1478: „Die Sperrwirkung der § 4 Abs. 4 TVG und § 77 Abs. 4 Satz 2 BetrVG greift nicht, sofern der Tarifvertrag bzw. die Betriebsvereinbarung sog. Öffnungsklauseln enthält.“ Anders auch Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz2, 2004, § 4 Rz 224, 548: „Der Tarifvertrag kann durch eine nachträgliche rückwirkende Öffnungsklausel zunächst tarifwidrige […] Abmachungen heilen“ (ohne die Hervorhebung im Original). 688 - § 4 Abs 4 TVG spricht davon, dass ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig ist. 689 - Es geht bei der Einbeziehung der Tarifvertragsparteien nicht unmittelbar um eine objektive Richtigkeitsgewähr. Die Arbeitnehmervertretung wird jedoch in aller Regel auf einer sachgerechten Regelung bestehen, was eine zumindest teilweise Erforschung der objektiven Lage erfordert. Stimmt eine oder beide Tarifvertragsparteien dem Vergleich nicht zu, so kommt dieser nicht zustande. Insbesondere kann die Zu-

124 Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland

dung zwischen einem Verzicht im Voraus und einem Verzicht im Nachhinein nicht bloß für die Ordnung und Systematisierung der deutschen Verzichts- und Vergleichsproblematik von Bedeutung ist, haben einige Autoren in zeitlicher Nähe zum In-Kraft-Treten des Tarifvertragsgesetzes erkannt.690 Gegenwärtig wird diesem Umstand – zu Unrecht – keine Beachtung geschenkt.691 Obwohl § 4 Abs 4 Satz 1 TVG den Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte nur in der Form eines von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleichs zulässt und ihn ansonsten verbietet, sahen/ sehen eine Vielzahl von Tarifverträgen eigene Verzichts- und/oder Vergleichsbestimmungen vor692: In § 7 Vergütungs-TV Friseurhandwerk im Freistaat Sachsen ist beispielsweise festgelegt, dass jeder Auszubildende das Recht hat, auf Spitzenbeträge seiner Ausbildungsvergütung durch schriftliche Erklärung zu verzichten. Ein solcher Verzicht gilt frühestens mit Wirkung jenes Monats, welcher der schriftlichen Erklärung folgt. In § 2 Z 5 Entgelt-TV Friseurhandwerk im Freistaat Bayern, § 4 Lohn- und Gehalts-TV Fiseurhandwerk für bestimmte Teile von Rheinland-Pfalz693 und § 3 Lohn- und Gehalts-TV Friseurhandwerk für das Bundesland Hessen ist die Möglichkeit, auf Lohnoder Gehaltsspitzen zu verzichten, nicht auf Auszubildende beschränkt. § 9 Z 11 Mantel-TV Groß- und Außenhandel im Bundesland Niedersachsen erlaubt nur einen Verzicht auf eine geringfügige Entgeltspitze. Ebenfalls lediglich einen Verzicht auf geringfügige Entgeltansprüche – ohne jedoch den Begriff der Lohn-, Gehalts- oder Entgeltspitze zu verwenden – ermöglichen unter anderem § 7 Lohn-TV Einzelhandel sowie § 7 Gehalts-TV Einzelhandel im Bundesland Rheinland-Pfalz. § 2 Z 5 Entgelt-TV Friseurhandwerk im _____________

stimmung der Tarifvertragsparteien nicht durch einen Gerichtsbeschluss ersetzt werden. Die Nicht-Zustimmung macht die betreffende Tarifvertragspartei auch nicht schadenersatzpflichtig. 690 - Beispielhaft Kraegeloh, Das Verbot des Verzichts auf entstandene tarifliche Rechte (§ 4 Abs. 4 Satz 1 TVG) (US- und britische Zone, Rheinland-Pfalz), BB 1950, 239 (240): „Den Gegensatz (zum Verzicht auf bereits entstandene tarifliche Ansprüche) bildet der Verzicht auf künftige, also erst noch entstehende Rechte. Der Tarifverzicht für die Zukunft ist als eine vertragswidrige Abrede zu werten, die gegen die Rechtsnormen des TV verstößt und daher in jedem Falle rechtsunwirksam ist. Das gilt auch dann, wenn der Verzicht in einem Vergleich vereinbart und dieser von den Tarifvertragsparteien (irrtümlich) gebilligt wird.“ 691 - Die Unterscheidung zwischen einem Verzicht im Voraus und einem Verzicht im Nachhinein ist unter anderem für die sogleich zu behandelnde Einordnung von tariflichen Verzichts- und Vergleichsbestimmungen von Bedeutung. 692 - Ähnlich der Situation in Österreich finden sich – gemessen an der Gesamtzahl der in der Bundesrepublik Deutschland in Geltung stehenden Tarifverträge – solche Verzichts- und Vergleichsbestimmungen jedoch in vergleichsweise wenigen Tarifverträgen. 693 - Der Tarifvertrag gilt für die Handwerkskammerbezirke Rheinhessen, Koblenz und Trier.

Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre

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Freistaat Bayern, § 4 Lohn- und Gehalts-TV Friseurhandwerk für bestimmte Teile von Rheinland-Pfalz, § 3 Lohn- und Gehalts-TV Friseurhandwerk für das Bundesland Hessen, § 7 Z 8 Mantel-TV Groß- und Einzelhandel für das Bundesland Hessen, § 7 Z 8 Mantel-TV Groß- und Außenhandel für das Bundesland Thüringen sowie § 4 Lohn- und Gehalts-TV Einzelhandel für das Bundesland Sachsen-Anhalt legen den Zweck einer solchen Verzichtsvereinbarung ausdrücklich fest: Einmal sollen „unbeabsichtigte Einbußen im Realeinkommen (des Arbeitnehmers) im Vergleichswege“694 vermieden werden, ein andermal „eine günstigere Berechnung des Monatslohnes gewährleistet“695 oder ein Verzicht, der „einen höheren Nettolohn ergibt“696 oder der sich „wirtschaftlich zu seinen/ ihren Gunsten – gemeint: zugunsten des Arbeitnehmers/ zugunsten der Arbeitnehmerin – auswirkt“697, ermöglicht werden. Am deutlichsten und somit am konkretesten werden die wortgleichen §§ 7 Z 8 der Mantel-TVe Groß- und Außenhandel für die Bundesländer Hessen und Thüringen, die auf die Ersparnis von Lohnsteuer, auf die Erreichung günstigerer Grenzen in der Sozialversicherung und auf die Vermeidung von Kürzungen bei den Bezügen Dritter – unter anderem gemeint: Kindergeldbezieher bei Auszubildenden – abstellen. Bürger698 will Verzichte der Arbeitnehmer auf Lohn- und Gehaltsspitzen allgemein – dh auch ohne entsprechende tarifvertragliche Bestimmung – zulassen. Es sei nicht erforderlich, dass der Tarifvertrag einen derartigen Verzicht ausdrücklich gestatte oder eine solche Gestattung im Tarifvertrag zum Ausdruck komme. Es sei nämlich davon auszugehen, dass eine solche abweichende Abmachung durch § 4 Abs 3 TVG (Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers) gedeckt sei. Nach der Ansicht von Stein699 soll die Möglichkeit, auf Lohnund Gehaltsspitzen zu verzichten, im Tarifvertrag selbst vorgesehen sein, soweit sich ein entsprechendes Bedürfnis bereits bei Abschluss des Tarifvertrages erkennen lässt. Tarifvertragliche Bestimmungen, die Verzichte der Arbeitnehmer auf Lohn- und Gehaltsspitzen zulassen, haben in der Bundesrepublik Deutschland eine lange Tradition. Bereits im Jahr 1953 schrieb Folger700, dass schon wiederholt Tarifverträge mit derartigen Klauseln abgeschlossen worden seien. Er sah die Zulässigkeit von Verzichtsübereinkommen betreffend Lohnund Gehaltsspitzen – wie später Bürger701 – auf das Günstigkeitsprinzip des _____________ 694

- § 3 Lohn- und Gehalts-TV Friseurhandwerk für das Bundesland Hessen. - § 4 Lohn- und Gehalts-TV Friseurhandwerk für bestimmte Teile von Rheinland-Pfalz. 696 - § 2 Z 5 Entgelt-TV Friseurhandwerk im Freistaat Bayern. 697 - § 4 Lohn- und Gehalts-TV Einzelhandel für das Bundesland Sachsen-Anhalt. 698 - Bürger, Verzicht auf arbeitsrechtliche Ansprüche, AR-Blattei (1976), F II 1d. 699 - Stein in Kempen/Zachert, TVG-Kommentar4, 2006, § 4 Rz 446, 1014 (mit Angabe eines weiteren Tarifvertrags, der eine derartige Bestimmung aufweist). 700 - Folger, Verzicht auf Lohn- und Gehaltsspitzen, RdA 1953, 422. 701 - Bürger, a.a.O., F II 1d. 695

126 Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland

§ 4 Abs 3 TVG gestützt. Anders Tophoven702, der die gleichfalls in § 4 Abs 3 TVG genannte Möglichkeit, Öffnungsklauseln im Tarifvertrag vorzusehen, zur Rechtfertigung solcher Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen heranzog.703 Die Erlaubnis, aufgrund von Öffnungsklauseln von tarifvertraglichen Bestimmungen abzuweichen, brauche keine ausdrückliche zu sein. Es komme vielmehr darauf an, ob man einen übereinstimmenden Willen der Tarifvertragsparteien dahin gehend feststellen könne, dass geringfügige Lohnherabsetzungen, um Steuern und soziale Abgaben zu sparen, zugelassen sein sollen, und ob dieser Wille im Tarifvertrag zum Ausdruck gekommen ist. Das sei anzunehmen, wenn die tariflichen Lohn- und Gehaltsstufen unter Berücksichtigung der Steuer- und Beitragstabellen für die Arbeitnehmer möglichst günstig aufgestellt worden sind und diese Tabellen später so geändert werden, dass sich die Tarifstufen nunmehr für die Arbeitnehmer nicht günstig, sondern ungünstig auswirken. Diesen Versuchen, Verzichtsvereinbarungen über Lohn- und Gehaltsspitzen ohne eine tarifvertragliche Regelung zu rechtfertigen, ist mit Vorsicht zu begegnen: Zum einen geben selbst jene Autoren, die über eine Gleichsetzung von Verzichtsregelungen mit Öffnungsklauseln die Problematik lösen wollen, zu, dass eine Öffnungsklausel „nicht zu vermuten (ist), weil die Tarifparteien normalerweise die uneingeschränkte Unabdingbarkeit wollen“704. Zum anderen verlangt der Lösungsversuch über das Günstigkeitsprinzip nach einem Günstigkeitsbegriff, den man anderswo (im deutschen Arbeitsrecht) ablehnt. Ein rückwirkend vereinbarter Verzicht auf Lohn- und Gehaltsspitzen, die bereits ausbezahlt worden sind, ist wegen der Formulierung von § 4 Abs 4 TVG ohne die Einbeziehung der Tarifvertragsparteien nicht möglich.705 Zudem ist es den Tarifvertragsparteien verwehrt, beliebige Verzichts- und Vergleichsbestimmungen in die Tarifverträge aufzunehmen und so den Sinn und Zweck des § 4 Abs 4 TVG zu unterlaufen (grundsätzliches Verzichtsverbot, aufgelockert durch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geschlossene Vergleiche, die von den Tarifvertragsparteien gebilligt werden müssen). _____________ 702

- Tophoven, Verzicht auf Lohn- und Gehaltsspitzen, RdA 1953, 422f. - Die Lösung über den Günstigkeitsvergleich lehnte er ab, weil die Vorteile, die dem Arbeitnehmer bezüglich der Lohnsteuer und der sozialen Abgaben erwachsen, diesem nicht aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarung als solcher zufließen. „Solche Rechtsfolgen müssen bei der Beurteilung der Günstigkeit im Rahmen des § 4 Abs. 3 TVG außer Betracht bleiben“ (ebendort, 422). 704 Tophoven, a.a.O., 423 mit weiteren Angaben. 705 - Anderer Ansicht das Bundsozialgericht (kurz: BSG) in BSG 30.10.1990, 10 RKg 1/90, DStR 1991, 723. Kritisch zu dieser Entscheidung Löwisch und Rieble (Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz2, 2004, § 4 Rz 312, 572), die anmerken, dass die Entscheidung noch aus Zeiten stammt, in denen die Sozialgerichte freigebig sein konnten. Gleichwohl halten die beiden Autoren den Weg über eine (unter Umständen rückwirkende) Öffnungsklausel für gangbar. 703

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Neben den tarifvertraglichen Bestimmungen betreffend den Verzicht auf Lohn- und Gehaltsspitzen fanden/ finden sich in etlichen Tarifverträgen Bestimmungen, die den Verzicht auf Arbeitnehmer-Ansprüche in der Form einer Ausgleichsquittung regeln. So bestimmt beispielsweise § 22 Mantel-TV Hotel- und Gaststättengewerbe im Bundesland Baden-Württemberg, dass Erlassverträge über Arbeitnehmer-Ansprüche, auch wenn sie in der Form von Ausgleichsquittungen erfolgen, der Schriftform bedürfen und innerhalb einer Woche – gleichfalls schriftlich – widerrufen werden können. Dies ist hinsichtlich des Schriftformerfordernisses keine allzu große Neuerung bzw Belastung für den Arbeitgeber, da Ausgleichsquittungen schon bisher regelmäßig in Schriftform erfolgten. § 11 Abs 13 Mantel-TV Einzelhandel für das Bundesland Nordrhein-Westfalen steigert das Schriftformerfordernis dahin gehend, dass bei der Verwendung einer Ausgleichsquittung anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine gesonderte Unterschrift des Arbeitnehmers unter die Erklärung, keine Ansprüche mehr aus dem Arbeitsverhältnis und/oder seiner Beendigung gegen den Arbeitgeber zu haben, verlangt wird. § 13 II Mantel-TV Metall- und Elektrohandwerk für bestimmte Teile des Landes Berlin706 sowie für das Land Brandenburg erhöht die Anforderungen an eine Ausgleichsquittung, die am letzten Arbeitstag vom Arbeitnehmer unterfertigt wird. Eine solche Ausgleichsquittung entfaltet nur hinsichtlich jener Beträge und Zeilen – gemeint: Ansprüche – eine Wirkung, über die der Arbeitnehmer eine spezifizierte Abrechnung erhalten hat. § 22 Z 7 Mantel-TV Bekleidungsindustrie für sämtliche Bundesländer mit Ausnahme des Saarlandes und mit Ausnahme der neuen Bundesländer707 sieht vor, dass der Arbeitnehmer durch eine Ausgleichsquittung nicht auf Ansprüche, die während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses oder aus Anlass seiner Beendigung entstanden sind, verzichten kann. Die rechtliche Bewertung tariflicher Verzichts- und Vergleichsbestimmungen dieser Art – deren genaue Anzahl bislang von niemandem in der deutschen Lehre erhoben worden ist – hängt davon ab, welche Ansprüche man als von diesen Bestimmungen umfasst ansehen will: Geht man davon aus, dass Ausgleichsquittungen nicht nur tarifliche, sondern auch über- oder außertarifliche – zuletzt insbesondere gemeint: gesetzliche – Ansprüche regeln sollen, die nach der herrschenden Auffassung in der Bundesrepublik in aller Regel ohne weiteres verzichtbar sind708, so bedeutet das Aufstellen von formalen und/oder zeitlichen Voraussetzungen insoweit eine Verbesserung der Position des Arbeitnehmers.709 Hält man diese Bestimmungen jedoch ausschließlich für tarifliche _____________ 706

- Und zwar für den ehemaligen Ostteil der Stadt. - Das sind jene Bundesländer, die erst durch die sog Wiedervereinigung Deutschlands im Jahr 1990 Teile der Bundesrepublik Deutschland wurden. 708 - Zur Frage der Verzichtbarkeit gesetzlicher Arbeitnehmer-Ansprüche etwas später in diesem Kapitel. 709 - Die Formvorschriften dienen dazu, dem Arbeitnehmer die Bedeutung einer Verzichtserklärung vor Augen zu führen. Die Vorschriften, die eine Ausgleichsquit707

128 Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland

Ansprüche relevant, so kommt man in Konflikt mit § 4 Abs 4 TVG: Diese gesetzliche Bestimmung normiert ein grundsätzliches, zeitlich unbefristetes Verzichtsverbot für tarifliche Arbeitnehmer-Ansprüche, das lediglich durch die Möglichkeit einer Vergleichsbilligung durch die Tarifvertragsparteien aufgelockert wird. Weder geht es bei § 4 Abs 4 TVG um einen Günstigkeitsvergleich – der Gesetzgeber hat sich vielmehr für die Beteiligung der Tarifvertragsparteien anstelle der Durchführung eines (objektiven) Günstigkeitsvergleichs entschieden – noch können derartige Tarifvertragsbestimmungen als Öffnungsklauseln im Sinne des § 4 Abs 3 TVG aufgefasst werden.710 Derartige Tarifvertragsbestimmungen sind für die tariflichen ArbeitnehmerAnsprüche folglich unbeachtlich. Der Arbeitnehmer kann sich trotz Unterfertigung einer Ausgleichsquittung bis zum Ablauf der Verjährungs-, allenfalls bis zum Ablauf einer (zulässigen) kürzeren Verfallsfrist weiterhin auf seine tariflichen Ansprüche berufen. Für die Ansprüche des Arbeitnehmers, die diesem aufgrund von Betriebsvereinbarungen zustehen, gilt gemäß § 77 Abs 4 Satz 2 BetrVG, dass jeder Verzicht des Arbeitnehmers auf Rechte aus einer Betriebsvereinbarung nur mit der Zustimmung des Betriebsrats zulässig ist. Diese Bestimmung aus dem Jahr 1972 sichert – vergleichbar § 4 Abs 4 TVG bei den tariflichen Rechten – die Ansprüche des Arbeitnehmers aus einer Betriebsvereinbarung.711 Im Vergleich zu § 4 Abs 4 TVG bestehen im Detail doch „einige wichtige Un_____________

tung anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zulassen oder die dem Arbeitnehmer ein Widerrufsrecht für eine anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erteilte Ausgleichsquittung einräumen, dienen dem Schutz des Arbeitnehmers vor einer übereilten Erklärung und ermöglichen es ihm, sich rechtzeitig rechtskundig zu machen. 710 - „Es kann nicht die Auffassung akzeptiert werden, die Tarifvertragsparteien billigten damit – gemeint: eine Tarifvertragsbestimmung, die eine einwöchige Widerrufsfrist des Arbeitnehmers für eine von ihm unterzeichnete Ausgleichsquittung vorsah – inzident auch einen Verzicht auf tarifliche Ansprüche unter Umgehung des § 4 Abs. 4 TVG. Das Verzichtsverbot auf tarifliche Ansprüche gemäß § 4 Abs. 4 TVG bleibt unberührt. Andernfalls hätten die Tarifvertragsparteien deutlich erklären müssen, daß das Verzichtsverbot für tarifliche Rechte durch Ausgleichsquittung nicht gelten sollte“ (Burg, Die Problematik der Ausgleichsquittung im Arbeitsrecht, 1983, 392). – Nach der hier vertretenen Auffassung würde selbst eine deutlichere Formulierung der Tarifvertragsbestimmung nichts helfen. Es geht nämlich um die Frage, ob die Tarifvertragsparteien überhaupt die Kompetenz haben, § 4 Abs 4 TVG mittels einer Öffnungsklausel abzuändern oder aufzuheben, oder ob durch eine Öffnungsklausel nicht lediglich die Entstehung zukünftiger – auch untertariflicher – Ansprüche ermöglicht werden soll. 711 - Vgl Burg, a.a.O., 286. – „Die Regelungen des § 77 Abs. 4 Sätze 2–4 lehnen sich an die für Tarifverträge in § 4 Abs. 4 TVG an […]. Als Interpretationshilfen können daher Rspr. und Literatur zu § 4 Abs. 4 TVG mit herangezogen werden“ (Kreutz in Fabricius/ Thiele (Begr.), BetrVG-Gemeinschaftskommentar II7, 2002, § 77 Rz 271, 334).

Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre

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terschiede“712: Zum einen ist die Aufgabe von Ansprüchen, die dem Arbeitnehmer durch eine oder mehrere Betriebsvereinbarungen eingeräumt worden sind, nicht auf die Form des Vergleichs beschränkt. Auf diese Ansprüche kann „– im Gegensatz zum Tarifrecht – auch durch einen selbständigen Erlaßvertrag verzichtet werden“.713 Zum anderen wird neben der Einigung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer lediglich die Zustimmung des Vertretungsorgans des Arbeitnehmers (auf Betriebsebene) verlangt. Besteht in einem Betrieb kein Betriebsrat mehr, so entfällt das Zustimmungserfordernis.714 Andererseits bedarf ein Verzicht auf Ansprüche, die dem Arbeitnehmer durch Betriebsvereinbarung eingeräumt worden sind, selbst dann noch der Zustimmung des Betriebsrats, wenn der Arbeitnehmer bereits aus dem Betrieb ausgeschieden ist.715 Auch werden vom Verzichtsverbot des § 77 Abs 4 Satz 2 BetrVG nicht nur bereits entstandene, sondern auch künftige Ansprüche erfasst.716 Nicht zustimmungspflichtig soll nach dem größeren Teil der deutschen Lehre717 und nach der Rechtsprechung des BAG718 – gleich wie beim Verzicht auf tarifliche Ansprüche – ein Tatsachenvergleich sein, obwohl auch dieser einen (potentiellen) Verzicht auf Ansprüche des Arbeitnehmers enthält. Die gegen den Tatsachenvergleich bei tariflichen Ansprüchen vorgebrachten Bedenken gelten auch hier.719 Kreutz720 zitiert die _____________ 712

E.A. Kramer/Marhold, Ausgleichsquittung, AR-Blattei (1993), 23. Bürger, Verzicht auf arbeitsrechtliche Ansprüche, AR-Blattei (1976), F II 2 (ohne die Hervorhebungen im Original). 714 - Ebenso Hanau in Richardi/Wlotzke, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht I/12, 2000, § 75 Rz 6, 1477. 715 - Insofern besteht kein Unterschied zum Verzicht auf tarifliche Ansprüche. – „Das gesetzliche Zustimmungserfordernis bezieht sich auf alle Rechte, die Arbeitnehmern durch Betriebsvereinbarung eingeräumt werden, und gilt unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Verzichts noch besteht oder nicht. Das gilt nicht nur für die nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch offenen Ansprüche (z.B. auf Zahlung rückständigen Lohnes, etc.), sondern z.B. auch für Ansprüche auf Ruhegelder oder aus einem Sozialplan bei Betriebsstillegung“ (Kreutz in Fabricius/Thiele (Begr.), a.a.O., § 77 Rz 274, 335; Hervorhebungen im Original). 716 - Für viele Brune, Betriebsvereinbarung, AR-Blattei (1998), 114 mit weiteren Angaben. 717 - In diesem Sinne unter anderem Löwisch/D. Kaiser, BetrVG-Kommentar5, 2002, § 77 Rz 32, 391, Richardi in Richardi, BetrVG-Kommentar9, 2004, § 77 Rz 184, 1093, Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier in Fitting (Begr.), BetrVG-Handkommentar22, 2004, § 77 Rz 135, 1116, Koch in Schaub/Koch/Linck, ArbeitsrechtsHandbuch11, 2005, § 231 Rz 32, 2178 sowie Kania in Dieterich/Hanau/ Schaub (Begr.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht6, 2006, § 77 BetrVG Rz 39, 1123. 718 - BAG 31.07.1996, 10 AZR 138/96, AP Nr 63 zu § 77 BetrVG = EzA § 112 BetrVG Nr 88 = NZA 1997, 167ff. 719 - Dazu ausführlich weiter oben in diesem Kapitel. 720 Kreutz in Fabricius/Thiele (Begr.), BetrVG-Gemeinschaftskommentar II7, 2002, § 77 Rz 278, 336. 713

130 Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland

Ausführungen Kempens721 zu § 4 Abs 4 TVG, worin mit Recht darauf hingewiesen wird, dass die Unterscheidung zwischen einem zulässigen Tatsachen- und einem unzulässigen Rechtsvergleich kaum praktikabel durchzuführen ist. Richardi722 verlangt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen ungewiss sein müssen; ist dies nicht der Fall, so würde durch die Einigung über den Tatbestand das Verzichtsverbot umgangen. Ebenso tritt Brune723 für strenge Maßstäbe bei der Beurteilung der Frage ein, ob die Voraussetzungen für einen Tatsachenvergleich vorliegen. Gleichwohl spricht sie – etwas missverständlich – davon, „daß wirklich Uneinigkeit über die tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs bestehen (muss)“724. Darüber hinaus wird die Ansicht vertreten, dass keine Zustimmung des Betriebsrats zu Arbeitnehmer-Verzichten notwendig sei, wenn die Betriebsvereinbarung eine entsprechende Öffnungsklausel aufweist.725 Mit einer Öffnungsklausel wird der Betriebsvereinbarung die Unabdingbarkeitswirkung genommen. Die Grenzen von Öffnungsklauseln sind auch im Bereich der Betriebsvereinbarungen noch ungeklärt. Eine rückwirkende Aufhebung der Unabdingbarkeit für bereits entstandene Ansprüche sollte jedoch nicht möglich sein. Obwohl das BAG seit der Grundsatzentscheidung vom 16. September 1986726 das Günstigkeitsprinzip auch auf Betriebsvereinbarungen anwendbar hält, ist es für Verzichtsvereinbarungen zwischen Arbeitgeber(n) und Arbeitnehmer(n) über bereits entstandene Ansprüche nicht relevant, da sich der Gesetzgeber in § 77 Abs 4 Satz 2 BetrVG für die Zustimmung des Betriebsrats entschieden hat, ohne explizit danach zu differenzieren, ob die Verzichtsvereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger oder ungünstiger ist. Keiner Zustimmung des Betriebsrats bedarf der Verzicht auf Ansprüche, die aufgrund einer nur mehr nachwirkenden Betriebsvereinbarung entstanden sind. Diese Ansprüche haben keinen zwingenden Charakter und sind folglich disponibel.727 Die Zustimmung des Betriebsrats zum Verzicht des Arbeitnehmers auf Ansprüche, die ihm aufgrund einer oder mehrerer Betriebsvereinbarungen eingeräumt worden sind, muss unmissverständlich zum Ausdruck gebracht werden. Es _____________ 721

- Kempen in Kempen/ Zachert, TVG-Kommentar3, 1997, § 4 Rz 247, 733 (diese Ausführungen wurden von Stein in der Neuauflage beibehalten). 722 - Richardi in Richardi, BetrVG-Kommentar9, 2004, § 77 Rz 184, 1093. 723 - Brune, Betriebsvereinbarung, AR-Blattei (1998), 115. 724 Ebendort (der Begriff der „Uneinigkeit“ ist keinesfalls deckungsgleich mit dem der „Ungewissheit“. Vielmehr dürfte gemeint sein, dass die tatsächlichen Voraussetzungen von Ansprüchen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer strittig sind). 725 - In diesem Sinne beispielsweise Hanau in Richardi/Wlotzke, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht I/12, 2000, § 75 Rz 7, 1478 sowie Kania in Dieterich/Hanau/Schaub (Begr.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht6, 2006, § 77 BetrVG Rz 39, 1123. 726 - BAG 16.09.1986, GS 1/82, BAGE 53, 42ff = AP Nr 17 zu § 77 BetrVG = EzA § 77 BetrVG Nr 17 = NZA 1987, 168ff . 727 - Für alle Kreutz in Fabricius/ Thiele (Begr.), BetrVG-Gemeinschaftskommentar II7, 2002, § 77 Rz 274, 335.

Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre

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genügt nicht, dass sich der Betriebsrat aus der Angelegenheit heraushalten will und eine „neutrale Haltung“ einnimmt.728 Die abweichende Ansicht von Kania729, dass der Betriebsrat dem Arbeitgeber mit einer solchen Haltung freie Hand für Vereinbarungen mit dem Arbeitnehmer gäbe, ist abzulehnen. Nach der Ansicht der herrschenden Lehre in der Bundesrepublik Deutschland kann der Betriebsrat „(entweder) vorher einwilligen (§ 183 BGB) oder den Verzicht nachträglich (§ 184 BGB) genehmigen. […] Die Erklärung des BR kann nicht allgemein, sondern nur konkret für den Einzelfall erfolgen […] und setzt einen ordnungsgemäßen BR-Beschluss (§ 33) voraus.“730 Der Umstand, dass die Ansprüche des Arbeitnehmers, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, nur mit der Zustimmung des Betriebsrats verzichtbar sind, muss – gleich wie bei tariflichen Ansprüchen – seinen Niederschlag in der prozessualen Behandlung von ArbeitnehmerVerzichten finden, die die Aufgabe von solchen Ansprüchen beinhalten.731 Für tarifliche Arbeitnehmer-Ansprüche sowie für Ansprüche des Arbeitnehmers, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, ist seit 1949 bzw 1972 „ein gesetzliches Verzichtsverbot festgelegt, das (nur) durch die Genehmigung – genauer: durch die Zustimmung – seitens einer als Schutzmacht zugunsten des Arbeitnehmers fungierenden Institution aufgehoben werden kann“732. Für gesetzliche Ansprüche – die nach dem Stufenbau der Rechtsordnung eigentlich höher anzusetzen sind als tarifliche Ansprüche oder als Ansprüche, die auf einer Betriebsvereinbarung beruhen – gibt es keine explizite Verzichts- oder Vergleichsregelungen. Da Reformvorhaben wie der von der Arbeitsgesetzbuchkommission vorgelegte Entwurf, der in seinem § 122 vorsah, dass der Arbeitnehmer auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nicht verzichten könne, es sei denn, der Verzicht erfolge in einem Vergleich vor Gericht oder in einem nach dem Tarifvertragsgesetz oder dem Betriebsvereinbarungsgesetz zulässigen Vergleich, nicht realisiert wurden, hat man die Frage zu untersuchen, ob sämtliche gesetzliche Ansprüche, die vom Gesetzgeber explizit für unabdingbar erklärt wurden _____________ 728 - Explizit BAG 03.06.1997, 3 AZR 25/96, AP Nr 69 zu § 77 BetrVG = EzA § 77 BetrVG Nr 59 = NZA 1998, 382ff = EWiR 1998, 293. 729 - Kania in Dieterich/Hanau/ Schaub (Begr.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht6, 2006, § 77 BetrVG Rz 39, 1123. 730 Berg in Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG-Kommentar9, 2004, § 77 Rz 43, 1145. 731 - Dazu ausführlich unter Kapitel 9: Verzicht und Vergleich im arbeitsgerichtlichen Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland. 732 Kittner in Kittner/Zwanziger, Arbeitsrecht. Handbuch für die Praxis, 2001, § 23 Rz 11, 372f (ohne die Hervorhebungen im Original; bei tariflichen Arbeitnehmer-Ansprüchen bedarf es neben der Zustimmung der Gewerkschaft, die den Tarifvertrag abgeschlossen hat, auch der Zustimmung der Arbeitgebervertretung, sofern es sich um keinen Firmentarifvertrag handelt. Auch kann nicht in jedem Fall von einem Gleichlauf der Interessen des einzelnen Arbeitnehmers einerseits und der Gewerkschaft andererseits ausgegangen werden).

132 Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland

oder deren Unabdingbarkeitscharakter sich aus dem Sinn und Zweck der betreffenden Regelung ergibt, auch unverzichtbar sind. Der von Trieschmann733 vertretenen Auffassung, dass alle unabdingbaren gesetzlichen Ansprüche gleich zu behandeln seien und dass sich die Unverzichtbarkeit bereits aus der Unabdingbarkeit ergebe (sog monistische Theorie), steht die von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland favorisierte Auffassung gegenüber, dass die Unabdingbarkeitsbestimmungen in den einzelnen Gesetzen unabhängig voneinander interpretiert werden müssen und dass es „derzeit […] ein solches einheitliches System – gemeint: ein System zur Beantwortung der Frage, ob und wie lange unabdingbare gesetzliche Arbeitnehmer-Ansprüche unverzichtbar sind – nicht (gibt)“734 (sog pluralistische Theorie). Der deutsche Gesetzgeber gehe vielmehr von keinem einheitlichen Begriff der Unabdingbarkeit aus.735 Dies zeige sich insbesondere in den unterschiedlichen Formulierungen der einzelnen Unabdingbarkeitsbestimmungen.736 Für den Urlaubsanspruch vertritt die herrschende deutsche Lehre737 und Rechtsprechung738 die Auffassung, dass auf das gesetzliche Mindestmaß an (bezahlten) Urlaubstagen – derzeit: 24 Urlaubstage pro Jahr739 – vom Arbeitnehmer nicht rechtswirksam verzichtet werden kann. „Über d(ies)en gesetzlichen Mindesturlaub kann ein Arbeitnehmer weder durch Erlaßvertrag noch durch ein negatives Schuldanerkenntnis verfügen.“740 _____________ 733

- Trieschmann, Vom Verzicht des Arbeitnehmers auf unabdingbare gesetzliche Ansprüche, RdA 1976, 68ff. 734 - P. Hofmann, Grenzen gesetzlicher Unabdingbarkeitsnormen im Arbeitsrecht. Zum Verzicht auf den Entgeltfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall, in: Gamillscheg/G. Hueck/Wiedemann, 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, 1979, 217 (226). 735 - Lepke, Der Verzicht des Arbeitnehmers auf den Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfalle. Zugleich ein Beitrag zum Grundsatz der Unabdingbarkeit im Arbeitsrecht, BB 1971, 1509 (1511), der davon spricht, dass der Begriff der Unabdingbarkeit im modernen Arbeitsrecht – je nach dem Umfang seiner Schutzfunktion – eine engere oder eine weitere Bedeutung hat. 736 - Beispielhaft P. Hofmann, a.a.O., 227. 737 - Für viele Blens-Vandieken, Probleme der Ausgleichsquittung, BlStSozArbR 1971, 282 (283), E.A. Kramer/Marhold, Ausgleichsquittung, AR-Blattei (1993), 24f, Schütz in Leinemann, Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht I2, 2000, 764, Neumann in Dersch (Begr.), Bundesurlaubsgesetz9, 2003, § 13 Rz 53 – 58, 328ff sowie K. Dörner in K. Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch Arbeitsrecht4, 2004, 964, Rz 3789. 738 - Aus der neueren Rechtsprechung zB BAG 31.05.1990, 8 AZR 132/89, BAGE 65, 171ff = AP Nr 13 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit = EzA § 13 BUrlG Nr 49 = NZA 1990, 935f sowie BAG 20.01.1998, 9 AZR 812/96, AP Nr 45 zu § 13 BUrlG = EzA § 13 BUrlG Nr 57 = NZA 1998, 816f. 739 - Bis zur Reform im Jahr 1994 – mit Wirkung zum 1. Jänner 1995 – waren es 18 Werktage. 740 BAG 31.05.1990, 8 AZR 132/89, BAGE 65, 171ff = AP Nr 13 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit = EzA § 13 BUrlG Nr 49 = NZA 1990, 935f.

Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre

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Auf einen darüber hinausgehenden Urlaubsanspruch kann der Arbeitnehmer – sofern der Anspruch nicht tarifvertraglich oder durch eine Betriebsvereinbarung gesichert ist – jedoch jederzeit verzichten.741 Lange Zeit war in der deutschen Lehre strittig, ob der Arbeitnehmer den sog Urlaubsabgeltungsanspruch nach § 7 Abs 4 Satz 1 Bundesurlaubsgesetz (kurz: BUrlG) entschädigungslos aufgeben kann. Dieser Abgeltungsanspruch entsteht, wenn ein Arbeitnehmer seinen Urlaub nicht mehr bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses in natura verbrauchen kann. Während ein Teil der Lehre742 glaubte, dass es sich beim Urlaubsabgeltungsanspruch im Ergebnis um nichts anderes als einen reinen Zahlungsanspruch handle, der nach beendetem Arbeitsverhältnis verzichtbar wäre, vertrat der andere Teil der Lehre743 entweder die Auffassung, dass die Urlaubsabgeltung nach § 7 Abs 4 BUrlG ein vollwertiges Surrogat für den nicht verwirklichten Urlaubsanspruch darstelle oder verwies darauf, dass die Unabdingbarkeitsbestimmung des § 13 BUrlG für das Gesetz als Ganzes gelte. „Wenn es dort – gemeint: in § 13 BUrlG – heißt: ‚Von den Bestimmungen des Gesetzes kann nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden’, so gilt dies unmißverständlich für sämtliche Bestimmungen ausnahmslos. Hätte der Gesetzgeber die damit bekundete allseitige Unabdingbarkeit zugunsten des Arbeitnehmers in Einzelfällen durchbrechen wollen, so hätte er dies klar zum Ausdruck bringen müssen.“744 Entgegen der Ansicht von Apel745 ist die Beantwortung dieser Frage heute nicht mehr zweifelhaft. Mit seinen Entscheidungen vom 31. Juli 1967746 und vom 21. Juli 1978747 hat das Bundesarbeitsgericht klargestellt, dass auf den Urlaubsabgeltungsanspruch selbst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht verzichtet werden kann, soweit der Urlaubsabgeltungsanspruch eine Abgeltung für den _____________ 741

- In diesem Sinne bereits BAG 21.06.1968, 5 AZR 408/67, BAGE 21, 63ff = AP Nr 1 zu § 9 BUrlG = EzA § 9 BUrlG Nr 1: „Der über den gesetzlichen Mindesturlaub hinaus gewährte Mehrurlaub untersteht nicht den Schutzvorschriften des Bundesurlaubsgesetzes.“ 742 Boldt/ Schelphorst, Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz): Kommentar, 1963, § 7 Rz 16 – 18, 113f, Palme, Zur Rechtswirksamkeit von Ausgleichsquittungen, BlStSozArbR1968, 347 (349) sowie Renaud, Die Abgeltung von Urlaubsansprüchen nach dem Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer, 1977, 92f. 743 - Stahlhacke, Bundesurlaubsgesetz1, 1963, § 1 Rz 42, 35f, Hueck in Hueck/ Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts I7, 1963, 456, Neumann in Dersch (Begr.), Bundesurlaubsgesetz3, 1964, § 13 Rz 60, 339 sowie Blens-Vandieken, Probleme der Ausgleichsquittung, BlStSozArbR 1971, 282 (283). 744 Diekhoff, Zum Verzicht auf die Urlaubsabgeltung, BB 1968, 793. 745 - Apel, Die Ausgleichsquittung im Arbeitsrecht, 1982, 104. 746 - BAG 31.07.1967, 5 AZR 112/67, BAGE 20, 24ff = AP Nr 2 zu § 7 BUrlG Abgeltung = SAE 1968, 179ff. 747 - BAG 21.07.1978, 6 AZR 1/77, AP Nr 5 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit = EzA § 7 BUrlG Nr 20.

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noch nicht verbrauchten gesetzlichen Mindesturlaub darstellt.748 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz lässt der Gerichtshof nur in jenen Fällen zu, in denen das Ausmaß des noch nicht verbrauchten gesetzlichen Mindesturlaubs ungewiss oder strittig ist. Gegen eine uneingeschränkte Zulassung von Tatsachenvergleichen (auch) im Bereich des Urlaubsrechts wandten sich – zu Recht – Herschel749 und Apel750. Apel meinte, dass es nicht einzusehen sei, warum ein Arbeitgeber einem unwirksamen Verzicht auf Urlaubsabgeltung dadurch zur Wirksamkeit verhelfen könne, dass er ihn bestreite. Die herrschende Lehre in der Bundesrepublik Deutschland lässt den Tatsachenvergleich im Bereich des Urlaubsrechts gleichwohl ohne Einschränkungen zu. Während Dangers751 – ohne an einen Tatsachenvergleich zu denken – im Jahr 1976 die Ansicht äußerte, dass eine Vereinbarung, durch die der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber anerkennt, dass ein eventuell entstandener Urlaubsanspruch nicht mehr besteht, im wörtlichen Sinne nicht von den Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes abweiche, sehen heutige Vereinbarungsvorschläge der Arbeitgeber zur Regelung der Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Beziehungen anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gelegentlich Formulierungen dahin gehend vor, dass „alle Urlaubsansprüche durch tatsächliche Urlaubsgewährung erfüllt sind“752. Ob der Urlaub vom Arbeitnehmer in der Höhe des gesetzlichen Mindesturlaubs auch tatsächlich konsumiert worden ist, wird dabei nicht geprüft. „In der arbeitsrechtlichen Praxis wird (zudem) häufig mit der Kündigung oder im Anschluß an eine Kündigung der Arbeitnehmer von der Pflicht zur Arbeitsleistung freigestellt. Erfahrene und beratene Arbeitgeber werden die Freistellung (jedoch) nur unter Anrechnung noch bestehender Urlaubsansprüche erklären.“753 Die Freistellung von der Arbeitspflicht allein wird von der Rechtsprechung des BAG nämlich nicht als Urlaubsgewährung angesehen.754 Dazu bedarf es des ausdrücklichen Hin-

_____________ 748 - Anderer Ansicht gegenwärtig lediglich Wank in Richardi/ Wlotzke, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht II/22, 2000, § 127 Rz 13, 298, der implizit auf die Vergleichbarkeit der Thematik mit jener der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall abstellt (dazu sogleich). 749 - Herschel, Besprechung der E BAG 21.7.1978, 6 AZR 1/77, AP Nr 5 zu § 13 UrlG Unabdingbarkeit. 750 - Apel, Die Ausgleichsquittung im Arbeitsrecht, 1982, 107. 751 Dangers, Die Ausgleichsquittung, BlStSozArbR 1976, 129 (130). 752 Diller, Fallstricke bei Erledigungsklauseln in Aufhebungsverträgen, FA 2000, 270 (271). 753 Nägele, Besprechung der E BAG 31.5.1990, 8 AZR 132/89, BB 1991, 837 (838). 754 - Vgl Hoß/ Kothe-Heggemann, Inhalt arbeitsvertraglicher Aufhebungsverträge, MDR 1997, 1077 (1079) (unter Bezugnahme auf BAG 25.01.1994, 9 AZR 312/92, BAGE 75, 294ff = AP Nr 16 zu § 7 BUrlG = EzA § 7 BUrlG Nr 92 = NZA 1994, 652f).

Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre

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weises des Arbeitgebers, dass die Freistellung nur unter der Anrechnung des noch offenen Urlaubs des Arbeitnehmers erfolgt.755 Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Fall einer krankheitsbedingten Verhinderung an der Erbringung seiner Arbeitsleistung wird von einem (kleineren) Teil der Lehre756 und der herrschenden Rechtsprechung757 in der Bundesrepublik Deutschland – trotz einer an § 13 BUrlG angelehnten Formulierung der entsprechenden Bestimmung – als verzichtbar eingestuft, sofern der Anspruch des Arbeitnehmers bereits entstanden ist und das Arbeitsverhältnis beendet wurde. Der Zweck des § 12 Entgeltfortzahlungsgesetz (kurz: EZFG) bestehe darin, dass der infolge seiner abhängigen Stellung in seiner Entscheidungsfreiheit beschränkte Arbeitnehmer davor geschützt werden soll, unter einem wirklichen oder auch nur vermeintlichen Druck seines Arbeitgebers Rechte preiszugeben, die ihm kraft Gesetzes zustehen. Der Schutz sei aber nach der Auffassung des BAG nur so lange gerechtfertigt, wie die Abhängigkeit bestehe, also nur für die _____________ 755 - „Praktische Bedeutung hat das Urteil – gemeint: BAG 09.06.1998, 9 AZR 43/97, BAGE 89, 91ff = AP Nr 23 zu § 7 BUrlG = EzA § 7 BUrlG Nr 106 = NZA 1999, 80f = AiB 1999, 296 – für die Fälle, in denen es um Aufhebungsverträge geht. Nur wenn der Arbeitgeber deutlich erklärt oder vereinbart wird, dass eine Freistellung unter Anrechnung des Urlaubs passiert, ist der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch erfüllt. In den anderen Fällen können ArbeitnehmerInnen Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruches bzw. des tariflichen Urlaubsanspruches in Geld verlangen und mit Erfolg einklagen“ (Grimberg, Besprechung der E BAG 9.6.1998, 9 AZR 43/97, AiB 1999, 296f). 756 - Linck in Schaub/ Koch/ Linck, Arbeitsrechts-Handbuch11, 2005, § 98 Rz 207 – 208, 991 (ebenso Schaub in den Vorauflagen). – Nicht übersehen werden darf, dass es in diesem Zusammenhang vier mögliche Fallgestaltungen gibt: 1. der Verzicht des Arbeitnehmers auf künftige Ansprüche auf Entgeltfortzahlung während des Arbeitsverhältnisses, 2. der Verzicht des Arbeitnehmers auf bereits entstandene Ansprüche auf Entgeltfortzahlung während des Arbeitsverhältnisses, 3. der Verzicht des Arbeitnehmers auf künftige Ansprüche auf Entgeltfortzahlung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie 4. der Verzicht des Arbeitnehmers auf bereits entstandene Ansprüche nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (dazu unter anderem Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz5, 2005, § 12 EFZG Rz 20 – 26, 299ff und O. Kunz in O. Kunz/ Wedde, EFZR2, 2005, § 12 EFZG Rz 23 – 29, 285f; beide mit Angabe von Vertretern der einzelnen Auffassungen). Dem Umstand, dass insbesondere im Entgeltfortzahlungsrecht die Entstehung des Anspruchs nicht mit der Fälligkeit desselben zusammenfällt (Tag der Krankheit versus nachträgliche Entgeltzahlung am „normalen“ Zahlungstermin) wird in der Bundesrepublik Deutschland entweder keine Beachtung geschenkt oder dadurch gelöst, dass man den Parteien die Befugnis einräumt, die Fälligkeit des Anspruchs zeitlich vorzuverlegen. 757 - Grundlegend BAG 11.06.1976, 5 AZR 506/75, AP Nr 2 zu § 9 LohnFG = EzA § 9 LohnFG Nr 4 = SAE 1977, 257ff und BAG 20.08.1980, 5 AZR 759/78, AP Nr 3 zu § 9 LohnFG = EzA § 9 LohnFG Nr 7 (beide Erkenntnisse noch zu der für Arbeiter bis 31. Mai 1994 gültigen Vorgängerbestimmung).

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Dauer des Arbeitsverhältnisses.758 Aus der Unabdingbarkeit des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall resultiere lediglich eine (mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses) zeitlich befristete Unverzichtbarkeit. Diese Auffassung hat – zu Recht – Kritik hervorgerufen: Nach Ansicht von H. J. Dörner759 verbiete das Entgeltfortzahlungsgesetz zu jeder Zeit Abweichungen in Form von Vereinbarungen, unabhängig davon, ob es sich um entstandene oder künftig entstehende, fällige oder später fällig werdende Entgeltfortzahlungsansprüche handle. Unbeachtlich sei auch, ob das Arbeitsverhältnis fortbesteht oder gerade beendet wird. In allen Variationen würde der Anspruch wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nicht erlöschen. Heckelmann760, P. Hofmann761 und Apel762 brachten Ende der 70er/Anfang der 80er Jahre – also bereits während der Geltung des Lohnfortzahlungsgesetzes (kurz: LFZG) – die Überlegung ins Spiel, die Unverzichtbarkeit des Entgeltfortzahlungsanspruchs nicht an das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses, sondern an die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zu knüpfen. „Nach dem Ende der Erkrankung kann durch einen Verzicht jedenfalls die Gesundheit des wiedergenesenen Arbeitnehmers nicht mehr tangiert werden.“763 Unabhängig davon, ob die einzelnen Autoren die zeitliche Grenze für das Ende der Unverzichtbarkeit des Entgeltfortzahlungsanspruchs im Krankheitsfall früher oder später festsetzen, vertritt der Großteil der deutschen Lehre sowie die herrschende Rechtsprechung die Auffassung, dass Tatsachenvergleiche (auch) im Bereich der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zulässig sind. Dies ist jedoch nicht unproblematisch: Ob eine die Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers ausschließende Krankheit vorliegt, sollte nicht nachträglich von den Parteien des Arbeitsvertrags – unter Umständen gegen einen ärztlichen Befund – entschieden werden können. Auch einer vertraglichen Vereinbarung, in welcher der Arbeitnehmer erklärt, seine Arbeitsunfähigkeit selbst verschuldet zu haben, stehen erhebliche Bedenken gegenüber, wenn für ein Verschulden des Arbeitnehmers keine objektiven Anhaltspunkte vorliegen.764 Für Tatsachenvergleiche im Bereich der Entgelt_____________ 758

- In diesem Sinne K. Dörner in K. Dörner/Luczak/ Wildschütz, Handbuch Arbeitsrecht4, 2004, 964f, Rz 3790 (mit Angabe der in der vorstehenden Fußnote angegebenen BAG-Entscheidungen). 759 - H.-J. Dörner in Dieterich/Hanau/Schaub (Begr.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht6, 2006, § 12 EFZG Rz 12, 1923. 760 - Heckelmann, Besprechung der E BAG 11.6.1976, 5 AZR 506/76, SAE 1977, 260ff, der von einer spezifischen „krankheitsbedingten Drucksituation“ spricht (ebendort, 262). 761 - P. Hofmann, Grenzen gesetzlicher Unabdingbarkeitsnormen im Arbeitsrecht. Zum Verzicht auf den Entgeltfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall, in: Gamillscheg/G. Hueck/Wiedemann, 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, 1979, 217 (231f). 762 - Apel, Die Ausgleichsquittung im Arbeitsrecht, 1982, 118. 763 Ebendort. 764 - Das Bundesarbeitsgericht hat sich mit dem Tatsachenvergleich im Bereich der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bislang in zwei Entscheidungen näher auseinan-

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fortzahlung im Krankheitsfall ist – mindestens – zu verlangen, dass die „Tatsachen“ ungewiss und nicht bloß strittig sind.765 Dorndorf766 meinte in diesem Zusammenhang, dass nichts für den Arbeitgeber leichter sei, als die Krankheit und die Arbeitsunfähigkeit des Arbeiters zu bestreiten und die Richtigkeit eines ärztlichen Attestes anzuzweifeln. Ein solcher Streit ließe sich erst durch Zeugenvernehmungen vor Gericht klären. Halte man einen Verzicht auf entstandene Ansprüche nur in einem so genannten Tatsachenvergleich für zulässig, so hänge es praktisch von der moralischen Skrupelhaftigkeit des einzelnen Arbeitgebers ab, ob der Verzicht unwirksam oder – infolge Bestreitens der Arbeitsunfähigkeit – wirksam sei. Herschel767 machte aus seiner Abneigung für eine Sonderbehandlung des Tatsachenvergleichs (auch) bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall keinen Hehl. Trieschmann768 pflichtete ihm darin bei.769 Hält man mit einem Teil der deutschen Lehre und der herrschenden Rechtsprechung den Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für nicht unverzichtbar, so stellt sich die Frage, ob „auch tariflich gesicherte Entgeltfortzahlungsansprüche […] ausschließlich an § 9 LFZG – nunmehr: § 12 EZFG – gemessen werden (sollen)“770. Da tarifliche Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in aller Regel nicht deckungsgleich mit jenen nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz sind, ist dies zu verneinen. Die Aufgabe von tariflichen Entgeltfortzahlungsansprüchen im Krankheitsfall bedarf gemäß § 4 Abs 4 TVG der Vergleichsform sowie der _____________

der gesetzt (BAG 21.12.1972, 5 AZR 319/72, AP Nr 1 zu § 9 LohnFG = EzA § 9 LohnFG Nr 2 = SAE 1974, 115f = AuR 1973, 317 sowie BAG 20.08.1980, 5 AZR 955/78, AP Nr 12 zu § 6 LohnFG = EzA § 9 LohnFG Nr 6 = SAE 1981, 136ff; dazu ausführlich unter Kapitel 8: Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung). 765 - Zu der für Österreich hier vertretenen Ansicht einer notwendigen Unterscheidung zwischen unabdingbaren Ansprüchen, die lediglich strittig sind, unabdingbaren Ansprüchen, die subjektiv zweifelhaft sind, deren Berechtigung sich aber durch die Erforschung der objektiven Lage überprüfen lässt, und Ansprüchen, deren Berechtigung sich nicht (mehr) ermitteln lässt, unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre. 766 - Dorndorf, Besprechung der E BAG 21.12.1972, 5 AZR 319/72, SAE 1974, 116 (119). 767 - Herschel, Besprechung der E BAG 21.12.1972, 5 AZR 319/72, AuR 1973, 318 (319f) sowie derselbe, Besprechung der E BAG 20.8.1980, 5 AZR 955/78, AP Nr 12 zu § 6 LohnFG. 768 - Trieschmann, Besprechung der E BAG 21.12.1972, 5 AZR 319/72, AP Nr 1 zu § 9 LohnFG. 769 - „Im Anschluß an Herschel […] habe ich schon früher […] dargelegt, daß der Anspruchsverzicht von einem Verzicht auf die Geltendmachung anspruchsbegründender Tatsachen nicht zu trennen ist. Um letzteren geht es bei dem sog. Tatsachenvergleich“ (ebendort; Hervorhebungen im Original). 770 Feichtinger, Entgeltfortzahlung bei Kündigung aus Anlaß der Arbeitsunfähigkeit und Verzicht, DB 1983, 1202 (1204), der diese Frage bejaht.

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Billigung durch die Tarifvertragsparteien.771 Bei der entgeltlichen Aufgabe von tariflichen Entgeltfortzahlungsansprüchen im Krankheitsfall greift das Günstigkeitsprinzip nicht.772 Für den Verzicht auf Ansprüche, die lediglich auf dem Entgeltfortzahlungsgesetz beruhen, wird ein Günstigkeitsvergleich jedoch – zu Recht – zugelassen. „Nach zutreffender einhelliger Meinung im Schrifttum […] ist (dabei) nur die jeweilige Abweichung von der gesetzlichen Anordnung (im Sinne eines Einzel-, nicht im Sinne eines Gruppen- oder eines Gesamtvergleichs) zu untersuchen und zu vergleichen“773. Ein „besonderes Problem“774 stellt der Verzicht des Arbeitnehmers auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall dann dar, wenn anstelle der Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber der Krankenversicherungsträger Krankengeld zahlen soll oder dies bereits getan hat.775 Der Bestand des Arbeitsverhältnisses ist zugunsten des Arbeitnehmers durch Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes (kurz: KSchG) gesichert.776 Dieser Bestandschutz „ist ein wesentlicher Teil der Sozialstaatsgarantie des Grundgesetzes und damit zwingendes Recht. Das gilt (sowohl für den allgemeinen Kündigungsschutz als) auch für den besonderen Kündigungsschutz, z.B. für Betriebsratsmitglieder, Schwerbehinderte oder werdende Mütter. Es wird daher zutreffend allgemein anerkannt, daß der Arbeitnehmer im Voraus weder vor Abschluss des Arbeitsvertrages noch während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses vor dem Ausspruch der Kündigung auf den allgemeinen oder (auf den) besonderen Kündigungs_____________ 771 - Hinzuweisen gilt es noch, dass es von dem in § 12 EFZG normierten Grundsatz der Unabdingbarkeit eine Ausnahme gibt: „Bei tarifvertraglichen Regelungen über die Höhe des fortzuzahlenden Entgelts kann nach § 4 Abs. 4 (EFZG) durch eine abweichende Berechnungsgrundlage vom gesetzlich vorgesehenen Entgeltausfallsprinzip abgewichen werden. Auf der Grundlage des sog. Referenzperiodenprinzips kann z.B. für die Berechnung der Krankenvergütung tarifvertraglich ein längerer Zeitraum (z.B. drei Monate, sechs Monate und mehr) vereinbart werden […] Es kommen aber auch unterschiedliche Regelungen bei der Berücksichtigung von Mehrarbeit und Überstunden in Betracht“ (O. Kunz in O. Kunz/ Wedde, EFZR2, 2005, § 12 EZFG Rz 35, 287; Hervorhebungen im Original). 772 - Zu der hier vertretenen Auffassung, dass § 4 Abs 4 TVG für einen Verzicht auf tarifliche Ansprüche unabhängig davon, ob der Verzicht für den Arbeitnehmer günstiger ist oder nicht, die Zustimmung der Tarifvertragsparteien vorsieht, weiter oben in diesem Kapitel. 773 H.-J. Dörner in Dieterich/ Hanau/ Schaub (Begr.), Erfurter Kommentar6, 2006, § 12 EFZG Rz 15, 1924 (ohne die Hervorhebung im Original). 774 Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz5, 2005, § 12 EFZG Rz 44, 304. 775 - Dazu ausführlich unter Kapitel 10: Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das deutsche Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht. 776 - Daneben gibt es für besondere Personengruppen einen erweiterten Kündigungsschutz in Spezialgesetzen.

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139

schutz verzichten kann.“777 Ist eine Kündigung jedoch erst einmal ausgesprochen, so halten die herrschende deutsche Lehre778 und das BAG779 einen Verzicht des Arbeitnehmers auf den Kündigungsschutz für zulässig. „Allerdings fordert (die Lehre wie) die Respr., dass ein solcher Verzicht zum einen unzweifelhaft formuliert ist und zum anderen für den betroffenen Arbeitnehmer deutlich erkennbar ist. Besondere Probleme in dieser Frage stellen die sog. Ausgleichsquittungen dar“.780 Die Zulässigkeit des Verzichts auf den gesetzlichen Kündigungsschutz wird in der Regel damit begründet, dass der Arbeitnehmer sowohl wirksam einen Aufhebungsvertrag schließen als es auch unterlassen kann, eine Kündigungsschutzklage zu erheben.781 Überzeugend – gleichwohl ausreichend – ist nur das erste Argument.782 Die Nichtgeltendmachung eines Anspruchs ist rechtlich nicht mit einem Verzicht auf diesen gleichzusetzen. Vereinzelt wird zusätzlich noch der Umstand ins Treffen geführt, dass die Zulässigkeit eines solchen Verzichts auf Kündigungsschutz sich daraus ergibt, „daß das KSchG im Gegensatz zu anderen Gesetzen, die einen Verzicht auf bestimmte Rechte für unzulässig erklären (vgl. § 4 Abs. 4 TVG, § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG, § 12 EFZG), keine Regelung getroffen hat, die dem Arbeitnehmer den _____________ 777

U. Preis in Stahlhacke/ U. Preis/ Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis8, 2002, 509f, Rz 1253 (Hervorhebungen teilweise im Original). – „Deshalb darf auch in Sozialplänen die Zahlung von Abfindungen an die infolge einer Betriebsänderung zu kündigenden Arbeitnehmer nicht davon abhängig gemacht werden, daß diese gegen ihre Kündigung keine gerichtlichen Schritte unternehmen. […] Zulässig ist nur ein Hinausschieben der Fälligkeit der Sozialplanansprüche bis zum rechtskräftigen Abschluß des Kündigungsrechtsstreits“ (E.A. Kramer/ Marhold, Ausgleichsquittung, AR-Blattei (1993), 35f). 778 - Aus der jüngsten Vergangenheit unter anderem von Hoyningen-Huene/ Linck in Hueck (Begr.), Kündigungsschutzgesetz13, 2001, § 1 Rz 11, 84, Etzel in F. Becker/Hillebrecht (Begr.), Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz7, 2004, § 1 KSchG Rz 36, 34f, Löwisch in Löwisch/Spinner, KSchG-Kommentar9, 2004, § 7 Rz 8, 275 sowie Ascheid in Dieterich/Hanau/Schaub (Begr.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht6, 2006, § 1 KSchG Rz 16, 2106. 779 - Beispielhaft BAG 06.04.1977, 4 AZR 721/75, AP Nr 4 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 KSchG nF Nr 12, BAG 29.06.1978, 2 AZR 681/76, AP Nr 5 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 nF KSchG Nr 13 und BAG 03.05.1979, 2 AZR 679/77, BAGE 32, 6ff = AP Nr 6 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 KSchG nF Nr 15 = SAE 1980, 118ff = JA 1979, 606ff. 780 U. Mayer in Backmeister/ Trittin/ U. Mayer, Kündigungsschutzgesetz mit Nebengesetzen3, 2004, § 1 KSchG Rz 18, 14 (ohne die Hervorhebungen im Original). 781 - In diesem Sinne Ascheid in Dieterich/Hanau/Schaub (Begr.), a.a.O., § 1 KSchG Rz 16, 2106. 782 - Anderer Ansicht Käppler, Besprechung der E BAG 29.6.1978, 2 AZR 681/76, EzA § 4 nF KSchG Nr 13, die zwar die Dispositionsbefugnis der Parteien über das Arbeitsverhältnis selbst bejaht (Aufhebungsvertrag), eine Disposition über den Kündigungsschutz nach ausgesprochener Kündigung jedoch ablehnt.

140 Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland

Verzicht auf den Kündigungsschutz untersagt.“783 Unterschiede in der Formulierung zweier oder mehrerer, aus verschiedenen Jahr(zehnt)en stammender Rechtsvorschriften sind – sofern nicht die Formulierungen keinen Zweifel offen lassen – für sich kein hinreichendes Kriterium, um die zeitliche Grenze der Unverzichtbarkeit unterschiedlich festzulegen.784 Bis zur Entscheidung des BAG vom 3. Mai 1979785 war fraglich, ob der Arbeitnehmer nach Ausspruch der Kündigung sofort auf den Kündigungsschutz verzichten kann oder ob ein diesbezüglicher Verzicht erst nach Ablauf der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG möglich ist. Das BAG hat sich für die Möglichkeit des sofortigen Verzichts entschieden.786 Zuvor hatten sich unter anderem Herschel787 und Schwerdtner788 gegen die Möglichkeit eines Verzichts auf den Kündigungsschutz vor Ablauf der Dreiwochenfrist ausgesprochen. Herschel vertrat die Ansicht, dass sich aus dem Kündigungsschutzgesetz ergäbe, dass es dem betroffenen Arbeitnehmer eine Freifrist von drei Wochen nach Ausspruch der Kündigung sichern will, während der er sich darüber nach Beratung und Überlegung entscheiden kann, ob er den Kündigungsschutz in Anspruch nimmt. Diese Rechtswohltat müsse ihm auch beim verzichtvertretenen Vertrag zugute kommen. Ebenso glaubte Schwerdtner die Dreiwochenfrist des § 4 KSchG der Disposition der Arbeitsvertragsparteien entzogen. Beide Autoren hielten selbst nach der Veröffentlichung des genannten BAG-Erkenntnisses – zu Recht – an der Auffassung fest, dass ein vom Arbeitnehmer innerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG abgegebener Verzicht auf Kündigungsschutz unwirksam sei und sohin die Einreichung einer Kündigungsschutzklage durch den Arbeitnehmer nicht hindere.789 Bereits Althof790 hat im Jahr 1968 die Wer_____________ 783

von Hoyningen-Huene/Linck in Hueck (Begr.), Kündigungsschutzgesetz13, 2001, § 1 Rz 11, 84. 784 - Es geht vielmehr um den Sinn und Zweck der betreffenden Bestimmungen. 785 - BAG 03.05.1979, 2 AZR 679/77, BAGE 32, 6ff = AP Nr 6 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 KSchG nF Nr 15 = SAE 1980, 118ff = JA 1979, 606ff. 786 - „Der Senat vermag […] die Ansicht, der Arbeitnehmer könne vor Ablauf der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG nicht auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichten, weil ihm die vom Gesetz eingeräumte Überlegungsfrist voll zur Verfügung stehen müsse […] oder weil der Arbeitnehmer während dieser Frist über sein Klagerecht nicht disponieren könne […], nicht zu teilen; denn sie würde den Arbeitnehmer ohne (einen) vom Gesetz angeordneten oder sonst als zwingend anzuerkennenden Grund in seiner Entscheidungsfreitheit einschränken“ (BAG 03.05.1979, 2 AZR 679/77, BAGE 32, 6ff = AP Nr 6 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 KSchG nF Nr 15 = SAE 1980, 118ff = JA 1979, 606ff). 787 - Herschel, Besprechung der E BAG 6.4.1977, 4 AZR 721/75, AP Nr 4 zu § 4 KSchG. 788 - Schwerdtner, Besprechung der E BAG 6.4.1977, 4 AZR 721/75, EzA § 4 KSchG nF Nr 12. 789 - Herschel, Besprechung der E BAG 3.5.1979, 2 AZR 679/77, EzA § 4 nF KSchG Nr 15 sowie Schwerdtner in Rebmann/Säcker/Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch IV/23, 1997, § 622 Anhang Rz 162, 756.

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tungsfrage aufgeworfen und zu bedenken gegeben, dass auf einen noch so geringen tariflichen Restlohnanspruch gemäß § 4 Abs 4 TVG nicht wirksam verzichtet werden könne, während der Kündigungsschutz als Bestandsschutz „dann abdingbar sein soll, wenn er praktisch überhaupt erst wirksam wird“. Die Offenhaltung der Dreiwochenfrist für die Anfechtung einer Kündigung ist für den Arbeitgeber keine allzu große (zusätzliche) Belastung, zumal Verzichtserklärungen des Arbeitnehmers in „vorformulierte(n) Ausgleichsquittungen […] nach den §§ 310 Abs. 4, 307 Abs. 1 Satz 1 BGB einer Inhaltskontrolle zu unterziehen (sind). Sofern keine Gegenleistung des Arbeitgebers (für den Verzicht des Arbeitnehmers auf Kündigungsschutz) – Abfindung – erfolgt, sind sie in der Regel unwirksam“791. Ein Arbeitnehmer, der eine Abfindung dafür erhält, dass er auf seinen Kündigungsschutz verzichtet, wird eine Kündigungsschutzklage innerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG nur dann einbringen, wenn er diese Abfindung für zu niedrig hält und/oder eine Möglichkeit sieht, seinen Arbeitsplatz doch noch zu erhalten. Weitere Arbeitnehmer-Ansprüche, die hinsichtlich der Frage diskutiert wurden oder werden, ob und gegebenenfalls ab wann auf sie verzichtet werden kann, sind der Zeugnis-Anspruch gemäß § 109 deutsche Gewerbeordnung (kurz: dGewO), der Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung gemäß § 15 Arbeitszeitordnung (kurz: AZO), der Anspruch auf Vergütung einer Arbeitnehmererfindung, der Anspruch auf Karenzentschädigung für die Dauer eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots sowie der Anspruch auf betriebliches Ruhegeld.792 Der Anspruch des Arbeitnehmers auf ein Zeugnis ist für den Stellenwechsel von Arbeitnehmern von größter Bedeutung und erleichtert das Fortkommen des Arbeitnehmers. Dies gilt auch – besser: gerade – für die Zeit nach der Beendigung des Dienstverhältnisses.793 Die gegenwärtig herrschende Lehre in der Bundesrepublik Deutschland ist folglich der Auffassung, dass auf das Zeugnis jedenfalls nicht vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses verzichtet werden kann.794 Insoweit besteht – trotz einer Entscheidung des RAG vom 4. Dezember 1929795, worin dieses den Vorab-Verzicht des Arbeitnehmers auf ein Zeugnis bereits bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses für zulässig erklärte – kein Unterschied zu der Lehrmeinung _____________ 790

- Althof, Probleme der Ausgleichsquittung, AuR 1968, 289 (291). Stahlhacke in Stahlhacke/ U. Preis/ Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis8, 2002, 555, FN 99. 792 - Daneben wird vereinzelt noch der Verzicht von Heimarbeitern als arbeitnehmerähnliche Personen auf Ansprüche aus ihrem Rechtsverhältnis untersucht. 793 - Vgl Schwerdtner in Rebmann/ Säcker/ Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch IV/23, 1997, § 630 Rz 64, 1085. 794 - Für viele Staudinger/U. Preis (2002), § 630 Rz 7, 770. 795 - RAG 04.12.1929, 243/29, ARS 8, 45ff. 791

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vor dem II. Weltkrieg.796 Obwohl das RAG797 im Jahr 1933 auch den Zeugnis-Verzicht nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erlaubte, tendierte der Großteil der damaligen Lehre dazu, den nachträglichen Verzicht ebenfalls nicht zuzulassen.798 Diese herrschende Auffassung in der Literatur wurde in das Nachkriegs-Deutschland übernommen.799 Im Jahr 1974 verneinte das BAG800 einen Zeugnis-Verzicht mittels einer allgemein gehaltenen, den Zeugnis-Anspruch des Arbeitnehmers nicht erwähnenden Vergleichsklausel. Der Gerichtshof sah „keinen Anlaß, zu der […] Streitfrage – gemeint: die Reichweite des Verzichtsverbots beim Zeugnis-Anspruch – abschließend Stellung zu nehmen. Es mag durchaus Fälle geben, in denen gute Gründe dafür sprechen, einen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochenen Verzicht anzuerkennen.“801 In der Besprechung dieser Entscheidung führte Küchenhoff802 aus, dass es dem Normzweck des § 630 BGB – der Vorgängerbestimmung des § 109 dGewO – eher gerecht werden dürfte, wenn man den Anspruch selbst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für unverzichtbar hält. Die gegenwärtig herrschende Lehre in der Bundesrepublik Deutschland begnügt sich hingegen mit der Eindeutigkeit der Verzichtserklärung und lässt einen nachträglichen Zeugnis-Verzicht zu.803 Da es im Ermessen des Arbeitnehmers steht, ob er den Zeugnis-Anspruch geltend macht, könne auf den Anspruch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verzichtet werden. Dieses Argument überzeugt nicht. Die Nichtgeltendmachung eines Anspruchs ist rechtlich nicht mit einem Verzicht auf diesen gleichzusetzen. Auch wiegt das Interesse des (ehemaligen) Arbeitgebers, von der Pflicht, ein Zeugnis auszustellen, befreit zu werden – insbesondere seitdem die Frist zur Geltendmachung des Zeugnis-Anspruchs durch die Schuldrechtsreform von 30 auf 3 Jahre verkürzt worden ist (§ 195 BGB nF) –, die überragen_____________ 796

- Beispielhaft Hueck, Besprechung der E RAG 4.12.1929, 243/29, ARS 8, 50f. - RAG 18.02.1933, 440/32, ARS 17, 464ff. 798 - „Auch dieser – gemeint: der nachträgliche Verzicht – wird von der herrschenden Lehre aus den gleichen Gründen (wie der Verzicht im Voraus) für unzulässig erachtet“ (Hueck, Besprechung der E RAG 18.2.1933, 440/32, ARS 17, 468 (470), mit Angabe weiterer Autoren, die diese Auffassung vertraten). 799 - Für viele Hueck in Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts I7, 1963, 469 und Nikisch, Arbeitsrecht I3, 1961, 862. 800 - BAG 16.09.1974, 5 AZR 255/74, AP Nr 9 zu § 630 BGB = EzA § 630 BGB Nr 5. 801 Ebendort. 802 - Küchenhoff, Besprechung der E BAG 16.9.1974, 5 AZR 255/74, AP Nr 9 zu § 630 BGB. 803 - In diesem Sinne unter anderem Schwerdtner in Rebmann/Säcker/Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch IV/23, 1997, § 630 Rz 65, 1085, Staudinger/ U.Preis (2002), § 630 Rz 7, 770, Linck in Schaub/Koch/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch11, 2005, § 146 Rz 8, 1510 sowie Müller-Glöge in Dieterich/ Hanau/Schaub (Begr.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht6, 2006, § 109 GewO Rz 104, 1956. 797

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de Bedeutung des Zeugnisses für den Arbeitnehmer keineswegs auf. Lediglich in jenen Fällen, in denen der Arbeitnehmer krankheits- oder altersbedingt aus dem Arbeitsprozess endgültig ausscheidet, ist ein gültiger ZeugnisVerzicht vorstellbar.804 Entgegen Adam805 spricht auch der Umstand, dass sich der Arbeitgeber mit seinem Arbeitnehmer über den Inhalt des Zeugnisses vergleichen kann, nicht notwendigerweise für die Verzichtbarkeit des Anspruchs. Gemäß § 15 Abs 1 Satz 1 AZO, der bis zum 30. Juni 1994 in Geltung stand, hatten Arbeitnehmer – mit Ausnahme von Lehrlingen – einen Anspruch auf eine angemessene (zusätzliche) Vergütung für die von ihnen erbrachten Arbeitsleistungen, soweit diese über die in §§ 3 und 4 AZO genannten Grenzen hinausgingen (sog Mehrarbeit). Nach einer Entscheidung des BAG vom 3. Oktober 1969806 war der Anspruch auf Mehrarbeitszuschlag unabdingbar. „Dies ergibt sich – wie das Bundesarbeitsgericht zutreffend feststellt – aus dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck der Vorschrift.“807 § 15 AZO gewährte dem Arbeitnehmer einen Ausgleich für die stärkere Inanspruchnahme seiner Arbeitskraft. Zugleich wurde ein finanzieller Druck auf den Arbeitgeber ausgeübt, um die Anordnung unerwünschter Mehrarbeit zu verhindern.808 Ob der Mehrarbeitszuschlag nach § 15 AZO aus diesen Erwägungen heraus auch unverzichtbar war, war dagegen umstritten.809 Nach der Ansicht von Neumann810 folgte die Unzulässigkeit von Verzicht und Verwirkung notwendig aus der Unabdingbarkeit des gesetzlichen Anspruchs. Dagegen sahen Meisel und Hiersemann811 keinen Anlass, den Arbeitnehmer in seiner Freiheit, über erworbene Ansprüche zu verfügen, zu beschränken. Soweit es sich um tarifliche Ansprüche handelte, sei ein Verzicht nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig (§ 4 Abs 4 TVG). Nach der Aufhebung des § 15 _____________ 804 - Die Formulierung des BAG, wonach es „durchaus Fälle geben (kann), in denen gute Gründe dafür sprechen, einen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochenen Verzicht anzuerkennen“ (BAG 16.09.1974, 5 AZR 255/74, AP Nr 9 zu § 630 BGB = EzA § 630 BGB Nr 5), wird hier dahin gehend präzisiert, dass die Bedeutung des Zeugnisses für den Arbeitnehmer entfallen muss, um einen solchen Verzicht anerkennen zu können. Auf die Eindeutigkeit der Formulierung des Zeugnis-Verzichts oder auf die Erkennbarkeit für den Arbeitnehmer, dass eine vom Arbeitgeber vorformulierte Verzichtserklärung auch den Zeugnis-Anspruch umfassen soll, kommt es hingegen nicht an. 805 - Adam, Praxisprobleme des Zeugnisrechts, MDR 2005, 553 (558). 806 - BAG 03.10.1969, 3 AZR 400/68, BAGE 22, 144ff = AP Nr 12 zu § 15 AZO = EzA § 15 AZO Nr 5 = SAE 1971, 27ff. 807 Apel, Die Ausgleichsquittung im Arbeitsrecht, 1982, 126. 808 - Vgl Söllner, Besprechung der E BAG 3.10.1969, 3 AZR 400/68, AP Nr 12 zu § 15 AZO. 809 - Apel, a.a.O., 127. 810 Neumann in Denecke (Begr.), Arbeitszeitordnung11, 1991, § 15 Rz 38, 197. 811 Meisel/Hiersemann, Arbeitszeitordnung2, 1977, § 15 Rz 82, 246.

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AZO durch das Arbeitszeitgesetz vom 6. Juni 1994 ist die Vergütung von Mehrarbeit nicht mehr gesetzlich vorgeschrieben. „Der Verzicht auf Mehrarbeitsvergütung verstößt damit nicht (mehr) gegen gesetzliche Vorschriften. Soweit die Mehrarbeitsvergütung tariflich festgelegt ist, kann ein Verzicht allerdings an § 4 TVG scheitern […]. Ansonsten gehört die Mehrarbeitsvergütung (nunmehr) zu den grundsätzlich disponiblen Lohnbestandteilen.“812 Vergleichsweise selten wird die Frage thematisiert, ob der Arbeitnehmer auf die Vergütung für eine Erfindung verzichten kann. Das für Arbeitnehmererfindungen im Jahr 1957 eigens geschaffene Arbeitnehmererfindungsgesetz (kurz: ArbnErfG) sieht in seinem § 22 vor, dass die Vorschriften dieses Gesetzes nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abbedungen werden können. § 22 Satz 1 ArbnErfG entspricht insoweit § 13 BUrlG und § 12 EFZG. § 22 ArbnErfG erlaubt jedoch Vereinbarungen über Diensterfindungen nach ihrer Meldung, über freie Erfindungen sowie über technische Erfindungen nach ihrer Mitteilung. Daraus lässt sich schließen, dass der Arbeitnehmer auf Vergütungsansprüche für Erfindungen nicht vor ihrem Entstehen verzichten kann. Sind die Ansprüche aber erst einmal entstanden, so ist eine Disposition über sie möglich. Eine diesbezügliche Grenze bildet § 23 ArbnErfG, der unbillige Vereinbarungen für unwirksam erklärt. Die entschädigungslose Aufgabe von Ansprüchen aus einer Erfindung durch den Arbeitnehmer zählt dazu ebenso wie eine deutlich zu niedrige Vergütung.813 Nach der Ansicht von Diller814 gehen Ansprüche auf ArbeitnehmererfinderVergütungen wegen der nur losen Verbindung mit dem Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht mit einer allgemeinen Erledigungsklausel unter. Diese Begründung ist unzutreffend. Zu beachten gilt es, dass der Arbeitnehmer die Unbilligkeit einer Vergütungsvereinbarung binnen 6 Monate nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend machen muss (§ 23 Abs 2 ArbnErfG). Soll ein Arbeitnehmer dafür, dass er sich verpflichtet, nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Tätigkeit nicht auszuüben, die seiner bisherigen entspricht, eine finanzielle Entschädigung erhalten, so kann er nach der herrschende Lehre in der Bundesrepublik Deutschland auf Ansprüche _____________ 812 Schäfer in Becker-Schaffner (Begr.), Die Abwicklung des beendeten Arbeitsverhältnisses. Arbeitspapiere, Zeugnis, Arbeitgeberdarlehen, Urlaubsabgeltung, Herausgabepflichten, Ausschlußfristen, Verzicht und Verwirkung2, 1999, 128, Rz 175. 813 - Nach der hier vertretenen Auffassung muss eine inhaltliche Angemessenheitsprüfung durchgeführt werden, um zu prüfen, ob eine Vereinbarung unbillig ist. Dafür gibt es ein dem arbeitsgerichtlichen Verfahren zwingend vorgeschaltetes Schiedsverfahren (näher dazu Schaub in Schaub/Koch/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch11, 2005, § 115 Rz 48 – 51, 1154). 814 - Diller, Fallstricke bei Erledigungsklauseln in Aufhebungsverträgen, FA 2000, 270 (271).

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aus einem solchen Wettbewerbsverbot während des aufrechten Arbeitsverhältnisses insoweit nicht verzichten, als dadurch die gesetzliche Mindestentschädigung unterschritten wird.815 Gemäß § 75d deutsches Handelsgesetzbuch (kurz: dHGB) hat der Arbeitgeber keine Möglichkeit, sich auf Vereinbarungen zu berufen, durch die von den Vorschriften der §§ 74 – 75c dHGB zum Nachteil des Handlungsgehilfen abgewichen wird.816 Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses könne eine Wettbewerbsvereinbarung jedoch ohne Karenzentschädigung vereinbart werden oder eine einmalige Ablösung unter der gesetzlichen Mindesthöhe.817 Nach der Entscheidung des BAG vom 11. März 1968818 ist der Verzicht auf KarenzentschädigungsAnsprüche nur dann unwirksam, wenn er während des aufrechten Arbeitsverhältnisses erklärt wird. Nur hier sei der Arbeitnehmer schutzbedürftig. Schulte819 meinte – dieser Entscheidung beipflichtend –, dass § 75d dHGB lediglich eine Unabdingbarkeitsregelung enthalte und nicht auch den nachträglichen Verzicht bei oder nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbiete. Die herrschende Meinung verlangte bis ins Jahr 2002 – unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des BAG vom 20. Oktober 1981820 – die Eindeutigkeit der Formulierung des Arbeitnehmer-Verzichts.821 Auch der Anspruch des Arbeitnehmers auf betriebliches Ruhegeld wird von der herrschenden Meinung in der Bundesrepublik Deutschland822 als verzichtbar eingestuft. Wegen der existentiellen Bedeutung, die die Ansprüche aus einer betrieblichen Altersversorgung für den Arbeitnehmer haben können, sei jedoch zu verlangen, dass ein Verzicht auf Ansprüche aus einer betrieblichen Altersversorgung oder ein Verzicht auf Anwartschaften auf _____________ 815

- Diese beträgt in Deutschland die Hälfte des zuletzt bezogenen Entgelts. - Vgl E.A. Kramer/Marhold, Ausgleichsquittung, AR-Blattei (1993), 38. 817 - Hopt in Baumbach (Begr.), Handelsgesetzbuch32, 2006, § 74 Rz 5, 290 (mit Hinweis auf die Rechtsprechung). 818 - BAG 11.03.1968, 3 AZR 37/67, AP Nr 23 zu § 74 HGB = EzA § 74 HGB Nr 6. 819 - Schulte, Rechtsfragen der Ausgleichsquittung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, DB 1981, 937 (940). 820 - BAG 20.10.1981, 3 AZR 1013/78, AP Nr 39 zu § 74 HGB = EzA § 74 HGB Nr 39. 821 - Seit zweier Entscheidungen vom 31. Juli 2002 (BAG 31.07.2002, 10 AZR 558/01, AP Nr 48 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel = EzA § 74 HGB Nr 64 sowie BAG 31.07.2002, 10 AZR 513/01, BAGE 102, 103ff = AP Nr 74 zu § 74 HGB = EzA § 74 HGB Nr 63 = NZA 2003, 100ff = EWiR 2003, 227f) lässt das BAG eine allgemeine, nicht auf den Karenzentschädigungs-Anspruch Bezug nehmende Ausgleichsquittung genügen, um den Anspruch des Arbeitnehmers zum Erlöschen zu bringen. 822 - Für die Rechtsprechung BAG 09.11.1973, 3 AZR 66/73, AP Nr 163 zu § 242 BGB = EzA § 242 BGB Nr 28 = SAE 1975, 67ff und BAG 27.02.1990, 3 AZR 213/88, AP Nr 13 zu § 1 BetrAVG Vordienstzeiten = EzA § 1 BetrAVG Nr 56 = NZA 1990, 689f. Die herrschende Lehre folgt – teils kritiklos – dieser Rechtsprechung. 816

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solche Ansprüche ausdrücklich erfolgt. Dagegen hat Herschel823 im Jahr 1974 aus der Unverfallbarkeit von Anwartschaften deren Unverzichtbarkeit abgeleitet. In einer Entscheidung vom 22. September 1987824 hat das BAG Versorgungsanwartschaften, die nicht (mehr) abgefunden werden können, für unverzichtbar erklärt.825 So brauchbar die Unterscheidung zwischen verfallbaren und unverfallbaren, abfindbaren und nicht-abfindbaren Anwartschaften, Anwartschaften und Ansprüchen auch ist, so sollte der Umstand, wie die Finanzierung der betrieblichen Altersversorgung erfolgt, bei der Frage der Verzichtbarkeit doch die entscheidende Rolle spielen. Erfolgt die Finanzierung ausschließlich durch den Arbeitgeber, so spricht nichts dagegen, dass der Arbeitnehmer sowohl auf Anwartschaften als auch auf Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung verzichtet. Leistet der Arbeitnehmer hingegen Beiträge – beispielsweise in der Form, dass er sich Teile seines Entgelts nicht ausbezahlen lässt, sondern für die betriebliche Altersversorgung verwendet (sog Entgeltumwandlung) –, dann wird man aus der Unverfallbarkeit dieser Beiträge deren zeitlich unbefristete Unverzichtbarkeit herleiten können.826 Jedenfalls gilt es zu berücksichtigen, dass bei betrieblichen Altersversorgungssystemen, die auf einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung beruhen, (zusätzlich) § 4 Abs 4 TVG bzw § 77 Abs 4 Satz 2 BetrVG zu beachten sind.827 _____________ 823

- Herschel, Besprechung der E BAG 9.11.1973, 3 AZR 66/73, AP Nr 163 zu § 242 BGB Ruhegehalt. 824 - BAG 22.09.1987, 3 AZR 194/86, BAGE 56, 148ff = AP Nr 13 zu § 17 BetrAVG = EzA § 3 BetrAVG Nr 2 = EWiR 1988, 325 = NZA 1988, 470f. 825 - „§ 3 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG verbietet allerdings seinem Wortlaut nach nur die Abfindung und nicht (auch) den Erlaß einer Versorgungsanwartschaft nach zehnjähriger Zusagedauer. Da aber schon die Abfindung einer Anwartschaft einen Verzicht zum Gegenstand hat, wenn auch gegen Zahlung eines Entgelts, kann für einen entschädigungslosen Verzicht nichts anderes gelten“ (ebendort). – In BAG 14.08.1990, 3 AZR 301/89, BAGE 65, 341ff = AP Nr 4 zu § 3 BetrAVG = EzA § 17 BetrAVG Nr 5 = NZA 1991, 174ff = EWiR 1991, 19 hat der Gerichtshof diese Entscheidung insoweit relativiert, als er nur die Abfindung und den Verzicht bei oder nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbot, nicht jedoch den Verzicht bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis (dazu ausführlich unter Kapitel 8: Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung). 826 - „Die langfristigen Herausforderungen, vor denen die gesetzliche Rentenversicherung steht, haben zur Notwendigkeit einer Senkung des Rentenniveaus geführt. Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, eine zweite obligatorische Säule zu schaffen. Die Versorgungslücke soll ua. durch den Anspruch auf Entgeltumwandlung geschlossen werden“ (Steinmeyer in Dieterich/Hanau/Schaub (Begr.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht6, 2006, § 1 a BetrAVG Rz 1, 778, der insoweit auch von einer „arbeitnehmerfinanzierte(n) betriebliche(n) Altersversorgung“ spricht (ebendort, Hervorhebungen im Original)). 827 - So wie hier Schaub in Schaub/Koch/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch11, 2005, § 81 Rz 128, 722.

Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre

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Ausgleichsquittungen, in denen der Verzicht des Arbeitnehmers auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erklärt wird, können unterschiedlich formuliert sein: Zum einen kann die Rede davon sein, dass mit der Unterzeichnung der Ausgleichsquittung sämtliche Rechte aus dem Arbeitsverhältnis erledigt sind. Zum anderen kann darüber hinausgegangen werden, indem auch sämtliche Rechte aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses umfasst sein sollen. Seit den Entscheidungen des BAG vom 29. Juni 1978828 sowie vom 3. Mai 1979829 wird vielen Ausgleichsquittungen der Passus hinzugefügt, dass der Arbeitnehmer auch auf sein Recht, das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mittels Kündigungsschutzklage geltend zu machen, verzichtet bzw sich dazu verpflichtet, eine bereits mit diesem Ziel erhobene Klage zurückzuziehen.830 Ausgleichsquittungen können allgemein gehalten sein oder die Ansprüche, die durch sie erledigt sein sollen, einzeln aufführen. Allgemein gehaltene Ausgleichsquittungen sind nach der neuesten Rechtsprechung des BAG831 weit auszulegen. Die frühere Rechtsprechung war diesbezüglich schwankend.832 Die deutsche Lehre war und ist in dieser Frage uneinheitlich. Eine Unklarheitsregel dergestalt, dass nur jene Ansprüche, die explizit ausgenommen werden, von einer allgemeinen Ausgleichsquittung nicht umfasst sein sollen, hat bereits Herschel833 abgelehnt. Stumpf834, ehemaliger Vizepräsident des Bundesarbeitsgerichts, erklärte im Jahr 1982, dass die Auslegung nach § 133 BGB ergibt, dass allgemein gehaltene Ausgleichsquittungen bestimmte Bereiche nicht erfassen sollen, weil sie nur dazu dienten, Unklarheiten über Quisquilien (Rechenwerk, Kleinkram) zu erledigen, nicht aber dazu, dem Arbeitnehmer für seinen nächsten Lebensabschnitt lebenswichtige Forderungen wie Karenzentschädigung, Ruhegelder, Arbeitnehmererfinder-Vergütungen und dergleichen abzuschwin_____________ 828

- BAG 29.06.1978, 2 AZR 681/76, AP Nr 5 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 nF KSchG Nr 13. 829 - BAG 03.05.1979, 2 AZR 679/77, BAGE 32, 6ff = AP Nr 6 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 KSchG nF Nr 15 = SAE 1980, 118ff = JA 1979, 606ff. 830 - Die Formulierung von Ausgleichsquittungen hat sich in der Praxis stets an der höchstgerichtlichen Rechtsprechung orientiert. Dabei ist festzustellen, „daß die gebräuchlichen Formulierungen in den Ausgleichsquittungen (bis heute) das Wort ‚Verzicht’ expressis verbis fast nie enthalten“ (Althof, Probleme der Ausgleichsquittung, AuR 1968, 289 (293)). 831 - BAG 31.07.2002, 10 AZR 558/01, AP Nr 48 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel = EzA § 74 HGB Nr 64 sowie BAG 31.07.2002, 10 AZR 513/01, BAGE 102, 103ff = AP Nr 74 zu § 74 HGB = EzA § 74 HGB Nr 63 = NZA 2003, 100ff = EWiR 2003, 227f. 832 - Dazu ausführlich unter Kapitel 8: Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung. 833 - Herschel, Besprechung der E BAG 10.5.1978, 5 AZR 97/77, AP Nr 25 zu § 794 ZPO. 834 - Stumpf, Besprechung der E BAG 20.10.1981, 3 AZR 1013/78, AP Nr 39 zu § 74 HGB.

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deln, auf die vernünftigerweise kein Mensch verzichtet. Richtig ist, dass nicht allein auf den Wortlaut einer Ausgleichsquittung abzustellen ist, sondern auch die Umstände der Unterzeichnung einer Ausgleichsquittung für die Ermittlung ihres Inhalts heranzuziehen sind.835 Wurde über die einzelnen Ansprüche des Arbeitnehmers im Detail gesprochen und dem Arbeitnehmer in der Folge ein Pauschalbetrag für die noch offenen Ansprüche sowie für den Verlust seines Arbeitsplatzes zugesagt, so sind von einer Ausgleichsquittung, die zum Abschluss der Verhandlung unterfertigt wird, sämtliche Ansprüche erfasst, über die gesprochen und hinsichtlich derer eine Einigung erzielt worden ist.836 Nicht erforderlich ist, dass die Ansprüche des Arbeitnehmers in der Ausgleichsquittung einzeln aufgeführt werden. Wurde über die einzelnen Ansprüche des Arbeitnehmers hingegen nicht gesprochen, so ist „die Problematik […] durch eine am Vertragszweck orientierte restriktive Interpretation des Wortlauts […] zu lösen“837. Während unter anderem Althof838 und Schwerdtner839 eine aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers resultierende Hinweisobliegenheit annahmen und verlangten, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer darauf hinzuweisen habe, auf welche Ansprüche dieser mit der Unterzeichnung der Ausgleichsquittung verzichtet840, wurde in den 80er und 90er Jahren die Frage nach der inhaltlichen Begrenzung von Ausgleichsquittungen verstärkt über das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (kurz: AGBG) thematisiert. Die formularmäßig abgefasste Ausgleichsquittung des Arbeitsrechts sei ungeachtet ihres geringen Umfangs als Formularvertrag anzusehen.841 Ohne einen besonderen Hinweis brauche der Arbeitnehmer nicht damit zu rechnen, dass ihm solch erhebliche Vertragspositionen wie der Anspruch auf betriebliche Altersversorgung, der Anspruch auf Karenzentschädigung für die Zeit eines _____________ 835

- Dies gilt grundsätzlich auch für die Frage, ob überhaupt eine Willenserklärung des Arbeitnehmers vorliegt, auf Ansprüche aus seinem Arbeitsverhältnis zu verzichten. 836 - Zusätzliche Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer über diese Ansprüche auch verfügen bzw – dort, wo er sie entschädigungslos aufgeben soll – auf sie verzichten kann. Nach der hier vertretenen Ansicht trägt der Arbeitgeber innerhalb der Dreiwochenfrist das Risiko, dass der Arbeitnehmer trotzdem Kündigungsschutzklage erhebt. 837 E.A. Kramer/Marhold, Ausgleichsquittung, AR-Blattei (1993), 12f. 838 - Althof, Probleme der Ausgleichsquittung, AuR 1968, 289 (294f). 839 - Schwerdtner, Besprechung der E BAG 6.4.1977, 4 AZR 721/75, EzA § 4 KSchG nF Nr 12. 840 - Dagegen für die herrschende Lehre Schäfer in Becker-Schaffner (Begr.), a.a.O., 134f, Rz 189: „Eine solche Verpflichtung – gemeint: eine Hinweisobliegenheit des Arbeitgebers – ergibt sich noch nicht aus der ihm obliegenden Fürsorgepflicht. Es ist dem mündigen Arbeitnehmer grundsätzlich zuzumuten, sich über den Inhalt und die Wirkung einer von ihm unterschriebenen – richtig: zu unterschreibenden – Erklärung schlüssig zu werden und sich gegebenenfalls um Aufklärung zu bemühen.“ 841 - Vgl Burg, Die Problematik der Ausgleichsquittung im Arbeitsrecht, 1983, 197.

Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre

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nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, der Anspruch auf Abgeltung der noch offenen Urlaubstage sowie die Möglichkeit, Kündigungsschutzklage erheben zu können, abgeschnitten werden. Die vorformulierte Ausgleichsquittung sei insofern überraschend. Sie habe Überrumpelungs- und Übertölpelungscharakter und werde nach § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil.842 Obwohl § 23 Abs 1 AGBG bis zur Schuldrechtsreform im Jahr 2002 vorsah, dass die Bestimmungen des AGBG auf arbeitsrechtlichem Gebiet keine (unmittelbare) Anwendung fanden, wurden die entsprechenden Bestimmungen vom größeren Teil der deutschen Lehre im Arbeitsrecht analog angewandt.843 „Innerhalb des BAG wurde die Anwendung des AGBG auf dem Gebiet des Arbeitsrechts uneinheitlich beurteilt: Während der 10. Senat jede Analogie zu den Vorschriften des AGBG wegen des insoweit eindeutigen Willens des Gesetzgebers strikt ablehnte, zog der 5. Senat die allgemeinen Rechtsgedanken des AGBG teilweise als Kontrollmaßstab für arbeitsrechtliche Individualabreden heran und der 9. Senat ließ die Möglichkeit der analogen Anwendung des AGBG […] ausdrücklich offen.“844 Mit § 310 Abs 4 BGB nF hat sich der deutsche Gesetzgeber dafür entschieden, die Bereichsausnahme im Arbeitsrecht zu verkleinern und eine Prüfung von vorformulierten Ausgleichsquittungen gleich Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuzulassen. Ausgleichsquittungen können einseitig oder zweiseitig formuliert sein: Im ersten Fall erklärt lediglich der Arbeitnehmer, keine Ansprüche mehr gegen den Arbeitgeber zu haben, wohingegen im zweiten Fall auch der Arbeitgeber erklärt, keine Ansprüche mehr gegen den Arbeitnehmer zu haben. Für ausländische Arbeitnehmer werden Ausgleichsquittungen vereinzelt in deren Muttersprache übersetzt.845 Ist eine Ausgleichsquittung nur in deut_____________ 842 - Fenn, Formulararbeitsverträge, gesamteinheitliche Arbeitsbedingungen und das AGBG, in: Köbler/Heinze/Hromadka, Europas universale rechtsordnungspolitische Aufgabe im Recht des dritten Jahrtausends [FS Söllner], 2000, 333 (357f). 843 - Beispielhaft B. Preis, Abschied von der Ausgleichsquittung? Zugleich ein Beitrag zur Übertragung von Normen des AGB-Gesetzes auf das Arbeitsrecht, AuR 1979, 97 (100ff) sowie Heckelmann, Besprechung der E BAG 3.5.1979, 2 AZR 679/77, SAE 1980, 121ff; dagegen K. Dörner in Ascheid/U. Preis/Schmidt, Großkommentar zum Kündigungsrecht, 2000, § 1 KSchG Rz 15, 227. 844 - J. Becker in Bamberger/Roth, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch I, 2003, § 310 Rz 34, 1174 (mit Hinweis auf BAG 13.12.2000, 10 AZR 168/00, BAGE 96, 371ff = AP Nr 2 zu § 241 BGB = EzA § 611 BGB Inhaltskontrolle Nr 8 = NZA 2001, 723ff = RdA 2002, 38ff, BAG 29.11.1995, 5 AZR 447/94, BAGE 81, 317ff = AP Nr 1 zu § 3 AGB-Gesetz = NZA 1996, 702f sowie BAG 17.06.1997, 9 AZR 801/95, AP Nr 2 zu § 74b HGB = EzA § 74 HGB Nr 60 = NZA 1998, 258f). 845 - In Großbetrieben, die eine Vielzahl an ausländischen Arbeitnehmern beschäftigen, geschieht dies möglicherweise dadurch, dass entsprechende Vordrucke für Ausgleichsquittungen nicht nur in deutscher Sprache bereitgehalten werden, sondern auch auf Türkisch, Serbo-Kroatisch, etc. Dass eine Ausgleichsquittung von einem Dolmetscher eigens übersetzt wird, kommt sowohl in Großbetrieben als auch in Klein- und Mittelbetrieben eher selten vor.

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scher Sprache verfügbar, so gilt es zu untersuchen, wer das Risiko sprachlicher Missverständnisse (sog Sprachrisiko) zu tragen hat. Mit Wank846 ist davon auszugehen, dass eine von einem ausländischen Arbeitnehmer unterschriebene Ausgleichsquittung wirksam ist, wenn der Arbeitnehmer den Inhalt der von ihm unterschriebenen Erklärung verstanden hat. Der Arbeitgeber ist jedoch für diejenigen Umstände beweispflichtig, aus denen sich dies ergibt. Unterzeichnet ein Arbeitnehmer eine Ausgleichsquittung, ohne sie zuvor gelesen zu haben, so ist er grundsätzlich an den darin erklärten Inhalt gebunden. Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitnehmer von dem Inhalt der Ausgleichsquittung eine falsche Vorstellung hat, beispielsweise weil ihm der Arbeitgeber mitgeteilt hat, er würde mit seiner Unterschrift nur den Erhalt der Arbeitspapiere bestätigen und nicht auch auf noch vorhandene Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verzichten.847 Ein minderjähriger Arbeitnehmer kann nach der herrschenden Meinung in der Bundesrepublik Deutschland dann wirksam eine Ausgleichsquittung unterzeichnen – und folglich auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verzichten –, wenn er von seinem gesetzlichen Vertreter nach § 113 BGB ermächtigt war, in Dienst und Arbeit zu treten.848 Auch können Ausgleichsklauseln, die im Rahmen von arbeitsgerichtlichen Vergleichen Verwendung finden, unter Umständen auslegungsbedürftig sein. Dass auf einzelne arbeitsrechtliche Ansprüche in der Bundesrepublik Deutschland nicht bzw nicht ohne Zustimmung des Betriebsrats oder der Tarifvertragsparteien verzichtet werden kann, bedeutet nach der herrschenden Lehre noch nicht, dass eine Verwirkung dieser Ansprüche nicht möglich ist oder dass keine Verfallsfristen für diese Ansprüche aufgestellt werden dürfen. Für tarifvertragliche Ansprüche sowie für Ansprüche, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, bestimmen § 4 Abs 4 Satz 2 TVG sowie § 77 Abs 4 Satz 2 BetrVG, dass deren Verwirkung ausgeschlossen ist. Das gesetzliche Verwirkungsverbot bezieht sich nach der Ansicht von Hanau849 jedoch nur auf die Verwirkung durch Zeitablauf, nicht jedoch auf die Verwirkung durch sonstiges widersprüchliches Verhalten. Für gesetzliche Ansprüche fehlen explizite Verwirkungsverbote. Während des aufrechten Arbeitsverhältnisses „muß der Arbeitgeber damit rechnen, daß der Arbeitnehmer lediglich aus Sorge um den Arbeitsplatz oder im Interesse _____________ 846 - Wank in Richardi/Wlotzke, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht II/22, 2000, § 127 Rz 28, 300. 847 - Grundlegend BAG 27.08.1970, 2 AZR 519/69, BAGE 22, 424ff = AP Nr 33 zu § 133 BGB = EzA § 119 BGB Nr 3 = SAE 1971, 129ff. 848 - Vgl Friedrich in F. Becker/Hillebrecht (Begr.), Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz7, 2004, § 4 KSchG Rz 309, 497 (mit weiteren Angaben sowie zweifelnd, ob von der Ermächtigung des gesetzlichen Vertreters, einen Arbeitsvertrag abzuschließen, auch der Verzicht auf Kündigungsschutz umfasst wird). 849 - Hanau in Richardi/Wlotzke, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht I/12, 2000, § 75 Rz 12, 1479.

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einer gedeihlichen Zusammenarbeit von der Durchsetzung seiner Forderungen vorläufig absieht. […] Nach (der) Beendigung des Arbeitsverhältnisses gelten für die Verwirkung von Vergütungsansprüchen jedoch die allgemeinen Grundsätze, wie sie für die Verwirkung jeder sonstigen Forderung (in der Bundesrepublik Deutschland) anerkannt sind.“850 Lediglich hinsichtlich des gesetzlichen Urlaubsanspruchs wurde zum Teil eine andere Ansicht vertreten. Neumann851 kritisiert an der herrschenden Auffassung, dass es ein merkwürdiges Ergebnis wäre, wenn Ansprüche aus dem Gesetz einer Verwirkung unterlägen, obwohl die gesetzlichen Vorschriften die stärkere Rechtsquelle darstellten, während darüber hinausgehende tarifliche Ansprüche nicht verwirkt werden könnten. In einer Kommentierung zu § 15 AZO hatte dieser Autor sogar ausgeführt: „Unzulässigkeit von Verzicht und Verwirkung folgen notwendig aus der Unabdingbarkeit des gesetzlichen Anspruchs.“852 Eine weit größere Bedeutung als die Verwirkung arbeitsrechtlicher Ansprüche haben in der Praxis Verfallsfristen.853 Aufgrund solcher Fristen müssen alle oder einzelne Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb eines oder mehrerer bestimmter Zeiträume geltend gemacht werden, um nicht vorzeitig – dh vor dem Ende der Verjährungsfrist – unterzugehen.854 § 4 Abs 4 Satz 3 TVG bestimmt, dass Verfallsfristen für die Geltendmachung tariflicher Rechte nur im Tarifvertrag selbst vereinbart werden können. Die Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien, Ansprüche, die (erst) sie dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer einräumen, zeitlich zu begrenzen, ist unbestritten.855 Lediglich sehr kurze tarifvertragliche Verfallsfristen werden von der deutschen Lehre und Rechtsprechung – zu Recht – abgelehnt.856 § 77 _____________ 850

Schäfer in Becker-Schaffner (Begr.), a.a.O., 146f, Rz 211. - Neumann in Dersch (Begr.), Bundesurlaubsgesetz9, 2003, § 13 Rz 59, 331. 852 Neumann in Denecke (Begr.), Arbeitszeitordnung11, 1991, § 15 Rz 38, 197. 853 - In der Bundesrepublik Deutschland werden Verfallsfristen häufig auch Ausschlussfristen genannt. 854 - Das BAG war lange Zeit der Ansicht, dass durch den Ablauf einer Verfallsfrist nur die Geltendmachung des Anspruchs, nicht jedoch der Anspruch selbst beschränkt wird. „Bis heute hat das Bundesarbeitsgericht noch nicht eindeutig erklärt, daß es seine Ansicht aufgegeben habe, die Ausschlußfrist beträfe nur die Geltendmachung des Rechts. Es gibt jedoch bereits mehrere Urteile, die in obiter dicta […] davon sprechen, daß sich die Ausschlußfrist auf den Inhalt des Rechts auswirkt“ (Wank in Wiedemann, TVG-Kommentar6, 1999, § 4 Rz 716, 1202; Hervorhebung im Original). 855 - „Wenn aber [das] schon das Nichtregeln in ihrer Macht steht, dann müssen sie erst recht auch die Existenz tariflicher Ansprüche durch Ausschlussfristen verkürzen können“ (Stein in Kempen/Zachert, TVG-Kommentar4, 2006, § 4 Rz 463, 1023). 856 - In diesem Sinne bereits Nipperdey in Hueck/Nipperdey, TVG-Kommentar1, 1950, § 4 TVG Rz 61, 116: „Es ist zu prüfen, ob eine ungewöhnliche Kürze der Fristen, die bezweckt, den Ansprüchen auch ohne Erfüllung ein vorschnelles Ende zu be851

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Abs 4 Satz 3 BetrVG legt fest, dass Verfallsfristen für die Geltendmachung von Ansprüchen, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, nur zulässig sind, wenn sie in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung enthalten sind. Sehr kurze Verfallsfristen in Betriebsvereinbarungen werden aus denselben Gründen abgelehnt wie entsprechende tarifvertragliche Verfallsfristen.857 Die herrschende Lehre und Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland lassen einzelvertragliche Verfallsklauseln ebenfalls zu. Deren Zulässigkeit soll sich aus der Vertragsfreiheit einerseits sowie aus der Möglichkeit, gemäß § 225 Satz 2 BGB die Verjährungsfrist zu verkürzen, andererseits ergeben. Die damit zusammenhängenden Fragen können jedoch noch „nicht als abschließend geklärt“858 angesehen werden. Während einzelvertragliche Verfallsfristen für Ansprüche, die über das gesetzliche, das tarifvertragliche und das in Betriebsvereinbarungen vereinbarte Ausmaß hinausgehen, weitgehend unproblematisch sind – sofern sie nicht allzu kurz bemessen werden –, stellt sich die Frage, ob einzelvertragliche Verfallsklauseln auch unabdingbare gesetzliche Ansprüche umfassen können. Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, dass Verfallsklauseln nur „nicht so ausgestaltet sein (dürfen), daß sie zu einer den Gesetzeszweck gefährdenden Erschwerung der Geltendmachung der unabdingbaren Ansprüche führen und damit den Anspruch selbst gefährden. Bei der (diesbezüglich durchzuführenden) Inhaltskontrolle ist neben den Interessen des Berechtigten besonders die Wertung des Gesetzgebers zu beachten, dem Berechtigten möglichst die unabdingbaren Ansprüche auch zukommen zu lassen.“859 Setzt man die Frage nach der Zulässigkeit von Verfallsfristen für unabdingbare gesetzliche Ansprüche mit dem Stufenbau der Rechtsordnung in Verbindung, so wird man eine Regelungskompetenz der Arbeitsvertragsparteien, Ansprüche, die vom Gesetzgeber für unabdingbar und für unverzichtbar erklärt wurden, zeitlich zu begrenzen, nicht annehmen können.860 Ha_____________

reiten, wegen Verstoßes gegen die guten Sitten oder die soziale Ordnung unzulässig ist“ (mit Hinweis auf die RAG-Rechtsprechung). 857 - „Die in der Betriebsvereinbarung geregelte Ausschlußfrist darf nicht unangemessen kurz sein; sie wäre ansonsten wegen Verstoßes gegen § 138 BGB nichtig“ (Brune, Betriebsvereinbarung, AR-Blattei (1998), 117 mit Angabe der Kommentarliteratur). 858 U. Preis, Auslegung und Inhaltskontrolle von Ausschlußfristen in Arbeitsverträgen. Besprechung des Urteils des BAG vom 24.3.1988 – 2 AZR 630/87, ZIP 1989, 180, ZIP 1989, 885ff. 859 U. Preis, a.a.O., 891f. – „Arbeitsvertragliche Verfall(s)klauseln unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 138 BGB, in nicht ausgehandelten, sondern generell gestellten Arbeitsverträgen auch nach §§ 315, 242 BGB“ (Hanau in Richardi/Wlotzke, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht I/12, 2000, § 75 Rz 15, 1480; Hervorhebung im Original). 860 - Selbiges gilt hinsichtlich der unabdingbaren gesetzlichen Ansprüche auch für die Tarifvertragsparteien und für die Partner einer Betriebsvereinbarung.

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nau861 meint, dass arbeitsvertragliche Verfallsklauseln zwar in unabdingbare gesetzliche Ansprüche eingreifen können, nicht dagegen in Ansprüche aufgrund zwingender Wirkung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen. Diese Ansicht überzeugt nicht: Hält man sich vor Augen, dass die Unverzichtbarkeit gesetzlicher Ansprüche nicht bloß die Entstehung, sondern auch die Realisierung der Ansprüche sichern soll und der Gesetzgeber die Interessen der Arbeitgeber schon dadurch berücksichtigt hat, dass die meisten diesbezüglichen Ansprüche einer kurzen Verjährungsfrist unterliegen (neuerdings bspw 3 statt 30 Jahre für den Zeugnis-Anspruch), so gilt es, § 225 Satz 2 BGB teleologisch zu reduzieren.862 Tut man dies, so spielt es für unabdingbare und unverzichtbare gesetzliche Ansprüche keine Rolle, ob sie in der Verfallsklausel explizit genannt werden oder der Arbeitgeber bei der Unterfertigung der Verfallsklausel den Arbeitnehmer darauf hinweist, dass die Klausel auch gesetzliche Ansprüche umfassen soll. Der Mitte der 70er Jahre vorgelegte Entwurf der Arbeitsgesetzbuchkommission wollte Ausschlussfristen für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nur mehr in einem Tarifvertrag, nicht jedoch in Betriebsvereinbarungen oder in einzelvertraglichen Abreden zulassen.863 Gemäß § 120 des genannten Entwurfs sollten sämtliche Entgeltansprüche des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis grundsätzlich in 12 Monaten nach Eintritt der Fälligkeit verjähren, sofern der Arbeitgeber über diese Ansprüche eine schriftliche Abrechnung erteilt hat. Eine Verkürzung dieser Frist wäre nach § 128 nicht möglich gewesen. 864 Obwohl der deutsche Gesetzgeber mit § 4 Abs 4 Satz 1 TVG sowie mit § 77 Abs 4 Satz 2 BetrVG eine partielle Klärung der Verzichts- und Vergleichsproblematik geschaffen hat, sind Reformvorschläge de lege ferenda seither immer wieder vorgetragen worden. Zum einen betrafen sie die genannten Bestimmungen selbst, zum anderen enthielten sie die Forderung nach einer gesetzlichen Regelung auch für jene Ansprüche, die nicht auf einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung beruhen. Während beispielsweise Leser865 im Jahr 1958 forderte, die Zustimmungspflicht der Tarifvertragsparteien zu arbeitsrechtlichen Vergleichen, die über tarifliche Ansprüche abgeschlossen werden, neu zu regeln und „aus Anlaß der bevorste_____________ 861

- Hanau in Richardi/Wlotzke, a.a.O., § 75 Rz 14, 1480. - Dadurch löst sich auch der von U. Preis (U. Preis, a.a.O., 891) befürchtete Wertungswiderspruch. Die grundsätzliche Möglichkeit, Verjährungsfristen zu verkürzen, heißt nicht, dass die Unabdingbarkeit/Unverzichtbarkeit bestimmter gesetzlicher Ansprüche außer Acht gelassen werden darf! 863 - § 122 Abs 3 Entwurf eines Arbeitsgesetzbuches (abgedruckt bei Ramm, Entwürfe zu einem Deutschen Arbeitsvertragsgesetz, 1992, 402 (469)). 864 - „Im übrigen finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf das Arbeitsverhältnis Anwendung, soweit sich nicht aus diesem Gesetz oder aus der Eigenart des Arbeitsverhältnisses etwas anderes ergibt“ (§ 128 Abs 1 Satz 2). 865 - Leser, Vergleich über tatsächliche Voraussetzungen tariflicher Ansprüche, BB 1958, 812 (814). 862

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henden Änderung der §§ 5 und 9 TVG […] eine günstige Gelegenheit (dazu) geboten (wäre)“, konzentrierte sich die rechtspolitische Diskussion in den letzten Jahren hauptsächlich auf die Frage, ob und auf welche Weise Ausgleichsquittungen einer gesetzlichen Regelung zugeführt werden sollen. Der Schwung, der anlässlich der Beratungen der Arbeitsgesetzbuchkommission herrschte, ist gegenwärtig verflogen.866 Leicht resignativ meint Kibler867: „Ob freilich eine gesetzliche Regelung der Ausgleichsquittung in absehbarer Zeit erfolgen wird, muß bezweifelt werden. Auf dem 59. Deutschen Juristentag (im Jahr 1992) lehnten die Mitglieder der Abteilung Arbeitsrecht den Vorschlag, für Aufhebungsverträge und Ausgleichsvereinbarungen ein zeitlich befristetes Widerrufsrecht vorzusehen, ab.“ Die Verkleinerung der Bereichsausnahme in § 310 BGB nF – und damit die Möglichkeit, vorformulierte Ausgleichsquittungen gleich Allgemeinen Geschäftsbedingungen prüfen zu können – ist jedoch als gesetzgeberische Maßnahme (auch) in diesem Bereich anzusehen. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich die arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsdiskussion in der Bundesrepublik Deutschland durch die Schaffung von § 4 Abs 4 TVG und § 77 Abs 4 Satz 2 BetrVG in den Jahren 1949 bzw 1972 von tariflichen Ansprüchen und von Ansprüchen, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, auf zwingende gesetzliche Ansprüche verlagert hat. Diese Verlagerung war richtig und notwendig. Die Entscheidung der herrschenden deutschen Lehre, die einzelnen gesetzlichen Unabdingbarkeitsnormen voneinander unabhängig zu interpretieren (sog pluralistische Theorie), führte dazu, dass man den jeweiligen Gesetzesformulierungen und dem Wortlaut der Ausgleichsquittungen besondere Bedeutung zukommen lässt. Tatsachenvergleiche hält der überwiegende Teil der deutschen Lehre – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BAG – für zulässig. Insbesondere wird nicht gefordert, dass die vom Vergleich umfassten zwingenden Arbeitnehmer-Ansprüche nicht bloß strittig, sondern (objektiv) ungewiss sind. _____________ 866 - Der Vorschlag der Arbeitsgesetzbuchkommission lautete: „§ 119 Ausgleichsvereinbarung: (1) Eine Vereinbarung, die aus Anlaß der Beendigung des Arbeitsverhältnisses über das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen getroffen wird, bedarf der Schriftform. Die Vereinbarung ist unwirksam, wenn dieselbe Urkunde eine Empfangsbescheinigung enthält. (2) Das Recht des Arbeitnehmers, das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen, wird durch die Vereinbarung nur ausgeschlossen, wenn dieses Recht ausdrücklich bezeichnet ist. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer eine Zweitschrift der Ausgleichsvereinbarung auszuhändigen. Die Erklärung kann vom Arbeitnehmer innerhalb von drei Werktagen nach Aushändigung der Zweitschrift widerrufen werden. (3) Absatz 2 Satz 1 gilt entsprechend für Ansprüche und Leistungen, die erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig werden“ (abgedruckt bei Ramm, a.a.O., 468). 867 - Kibler, Die Ausgleichsquittung im deutschen Arbeitsrecht, ZIAS 1995, 51 (79).

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8. Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung Die Rechtsprechung zur arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsproblematik in der Bundesrepublik Deutschland ist – was ihre Anzahl betrifft – überwältigend. Mehrere hundert höchstgerichtliche Entscheidungen sind seit den 20er Jahren zu diesem Problemkreis ergangen. Zählt man die Entscheidungen der Rechtsmittelgerichte sowie die des Bundessozialgerichts (kurz: BSG) hinzu, so kommt man auf eine Zahl von weit über eintausend. Eine jede Darstellung dieser Rechtsprechung zwingt zur Auswahl. Nachfolgend werden „Meilensteine“ in der diesbezüglichen höchstgerichtlichen Rechtsprechung sowie Entscheidungen vorgestellt, die zentrale Themen/ Themenschwerpunkte behandeln. Neben der Bedeutung für die deutsche Verzichts- und Vergleichsdiskussion orientiert sich die Auswahl der Entscheidungen an deren möglichem Wert für die Diskussion in Österreich. Die Entscheidungen werden nach dem Zeitpunkt ihres Ergehens und/oder nach ihrem Inhalt geordnet.868 Arbeitslosen- und sozialversicherungsrechtliche Entscheidungen bleiben ausgeklammert, da sie in einem eigenen Kapitel behandelt werden.869 Bereits vor der Errichtung des RAG im Jahr 1927 hat das Reichsgericht (kurz: RG) in einer Entscheidung vom 27. November 1925870 zur Frage Stellung genommen, ob aus der Unabdingbarkeit des Tarifvertrags die Unverzichtbarkeit tariflicher Ansprüche folgt, und ausgeführt, dass ein Verzicht auf die Bezahlung von Überstunden vor deren Erbringung unwirksam sei, da der Arbeitsvertrag kraft Gesetzes stets seinen tarifmäßigen Inhalt behalte. Ein Verzicht auf tarifliche (Überstunden-)Ansprüche, die gültig entstanden und fällig geworden sind, sei hingegen möglich. Das RAG hielt an dieser Auffassung bis ins Jahr 1935 fest.871 Diese als Verzichtslehre bezeichnete Theorie der beiden Höchstgerichte schützte die Entstehung, nicht jedoch die Realisierung tariflicher Ansprüche. Die Verzichtslehre wurde zunächst auch vom Großteil der deutschen Lehre vertreten. Nach und nach schloss sich die Lehre jedoch der gegenteiligen Meinung Nipperdeys872 an. Dieser vertrat die Ansicht, dass die unmittelbare und zwingende Wirkung von Tarifnormen _____________ 868 - Wie in Kapitel 4: Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung wird sohin auch in diesem Kapitel eine kombinierte Vorgehensweise (chronologisch und thematisch) gewählt. 869 - Unter Kapitel 10: Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das deutsche Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht. 870 - RG 27.11.1925, III 621/24, RABl 1926, 110f = JW 1927, 241ff. 871 - So zB in RAG 04.01.1928, 56/27, RAGE 1, 119ff, RAG 01.02.1928, 47/27, ARS 2, 12ff, RAG 15.02.1928, 59/27, RAGE 1, 187ff = ARS 2, 85ff sowie in RAG 27.11.1929, 293/29, ARS 7, 464ff. 872 - Nipperdey, Beiträge zum Tarifrecht, 1924.

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nicht nur eine tarifwidrige Abrede für die Zukunft ausschließe, sondern auch einer Verzichtsvereinbarung über bereits entstandene tarifliche Ansprüche entgegenstehe, solange das Arbeitsverhältnis andauere. „Die Anerkennung der Verzichtsverträge (durch die Rechtsprechung) bedeutet die Legalisierung eines Schleichweges, auf dem das Gesetz umgangen werden kann.“873 Das RAG zeigte insofern eine Reaktion auf die Entwicklung in der Lehre, als es für den Verzicht auf tarifliche Ansprüche zunehmend strengere Voraussetzungen verlangte. Dabei entwickelte sich allmählich das, was als Drucktheorie deutscher Prägung bezeichnet werden kann. Nipperdey874 glaubte im Jahr 1928 zu erkennen, dass das RAG an den Beweis des Verzichtswillens strenge Anforderungen stellt. In der von ihm besprochenen Entscheidung des RAG vom 1. Februar 1928875 ging es um die Frage, ob in der vorbehaltlosen Entgegennahme eines untertariflichen Entgelts bereits ein Verzicht des Arbeitnehmers auf den ihm gebührenden Tariflohn liegt. In den Entscheidungen vom 10. Dezember 1930876 und vom 10. Jänner 1931877 vertrat das RAG die Auffassung, dass der Umstand, dass die Verzichtserklärung des Arbeitnehmers unter wirtschaftlichem Druck abgegeben worden ist, nur bei einem stillschweigenden, nicht jedoch bei einem ausdrücklichen Verzicht Bedeutung habe. Von dieser Ansicht ist der Gerichtshof mit seinen Entscheidungen vom 18. April 1931878 und vom 6. Juni 1931879 abgerückt. „Liegen solche Umstände vor – gemeint: unterliegt der Arbeitnehmer einem beachtenswerten Druck –, dann kann es aber keinen grundsätzlichen Unterschied machen, ob die äußerlich als Verzicht erscheinende Erklärung nur mündlich oder auch schriftlich abgegeben worden ist.“880 Bemerkenswert ist, dass nach der Rechtsprechung des RAG nicht jeder auf dem Arbeitnehmer lastende Druck für die Beurteilung eines Verzichts auf tarifliche Ansprüche beachtlich sein sollte: „Freilich lassen sich auch Fälle denken, in denen die schlechte Vermögenslage des Unternehmers den Arbeitnehmer veranlaßt, seine eigenen Nöte hinter die des Arbeitgebers zurückzustellen und unter eigenen Opfern einen Teil des ihm erwachsenen und vom Gesetz gewährleisteten Tariflohnanspruchs ernstlich und endgültig aufzugeben.“881 In einer Entscheidung vom 20. Oktober 1930882 führte das RAG aus, dass es nicht angängig sei, alle Zustimmungen eines Angestellten zu Regelungen, in denen er seinem Arbeitgeber gegenüber Rechte aufgibt, schon deshalb als unter einem _____________ 873

Ebendort, 23. - Nipperdey, Besprechung der E RAG 1.2.1928, 47/27, ARS 2, 15. 875 - RAG 01.02.1928, 47/27, ARS 2, 12ff. 876 - RAG 10.12.1930, 351/30, RAGE 7, 143ff = ARS 11, 25ff. 877 - RAG 10.01.1931, 382/30, ARS 11, 598ff. 878 - RAG 18.04.1931, 456/30, RAGE 8, 204ff = ARS 11, 595ff. 879 - RAG 06.06.1931, 639/30, RAGE 8, 299ff = ARS 12, 300ff. 880 RAG 18.04.1931, 456/30, RAGE 8, 204ff = ARS 11, 595ff. 881 RAG 27.11.1929, 293/29, ARS 7, 464ff. 882 - RAG 22.10.1930, 198/30, ARS 10, 381ff. 874

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Zwang oder einem unzulässigen Druck erfolgt anzusehen, weil der Angestellte wirtschaftlich vom Arbeitgeber abhängig ist.883 In der Entscheidung vom 18. April 1931884 bestätigte das RAG seine diesbezüglichen Ausführungen für einen (teilweisen) Verzicht des Arbeitnehmers auf seinen tariflichen Entgeltanspruch und verlangte, dass besondere Umstände hinzukommen müssen, die in einer dem Arbeitgeber erkennbaren Weise die Annahme rechtfertigen, dass der Arbeitnehmer geglaubt hat, irgendwelche besonderen Nachteile erwarten zu müssen, wenn er die vom Arbeitgeber als Verzicht gewertete Erklärung nicht abgibt. Die Arbeitsgerichte tendierten dazu, solche besonderen Umstände vorschnell anzunehmen.885 Daneben wurde das Motiv des Arbeitgebers, von seinen Arbeitnehmern regelmäßig einen Verzicht auf tarifliche Ansprüche zu verlangen, problematisiert: „Es ist aber eine andere Frage, ob es (dem Grundsatz von) Treu und Glauben innerhalb eines tariflich geordneten Arbeitsverhältnisses entspricht, dem Arbeitnehmer mit einer Folge aufgezwungener Ausgleichsquittungen oder ähnlicher Mittel die ihm tarifvertraglich und damit durch zwingendes Arbeitsvertragsrecht gewährten Rechte durch Ausübung wirtschaftlichen Drucks planmäßig wieder zu entziehen, um sich damit zugleich einen Vorsprung in der Lohnlast vor solchen Wettbewerbern zu sichern, die den TV. in seinem Geiste erfüllen.“886 Auch sprach das RAG bereits in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 1930887 davon, dass ein gültiger Verzicht nur dann angenommen werden könne, wenn dem Verzichtenden der Anspruch bekannt war oder er wenigstens mit der Möglichkeit desselben rechnete. Nipperdey888 konnte nach dem In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit (kurz: AOG) die Meinung äußern, dass die Drucktheorie des RAG in den meisten Fällen zur Verneinung des Verzichtswillens und damit zur Ablehnung des Erlassvertrages gekommen sei, auch wenn sie aus der Unabdingbarkeit der tariflichen Ansprüche nicht deren Unverzichtbarkeit ableitete. So wie Nipperdey889 hielt das RAG890 für die Zeit der Geltung der Tarifvertragsordnung 1918 einen Verzicht des Arbeitnehmers auf tarifliche An_____________ 883 - Dabei hob der Gerichtshof den Umstand, dass es sich bei dem vom Arbeitnehmer in diesem Verfahren geltend gemachten Anspruch um keinen tariflichen handelte, nicht eigens hervor. 884 - RAG 18.04.1931, 456/30, RAGE 8, 204ff = ARS 11, 595ff. 885 - In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass sich das RAG an die diesbezüglichen tatsächlichen Feststellungen der Untergerichte gebunden fühlte (- dazu bereits RAG 27.06.1928, 56/28, RAGE 2, 159ff = ARS 3, 125ff und RAG 28.11.1928, 223/28, ARS 4, 376ff). 886 - RAG 06.06.1931, 639/30, RAGE 8, 299ff = ARS 12, 300ff. 887 - RAG 10.12.1930, 351/30, RAGE 7, 143ff = ARS 11, 25ff. 888 - Nipperdey in Hueck/ Nipperdey/ Dietz, AOG-Kommentar1, 1934, § 32 AOG Rz 208, 348. 889 - Nipperdey, Beiträge zum Tarifrecht, 1924, 20. 890 - RAG 18.04.1931, 557/30, ARS 11, 593ff.

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sprüche nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für zulässig. Der auf dem Arbeitnehmer lastende Druck entfalle ohne weiteres, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist. Es gehe nicht an, auch noch andere außerhalb des Arbeitsverhältnisses und nach seiner Beendigung auftretende, für den Arbeitnehmer ungünstige Ereignisse in den wirtschaftlichen Druck einzubeziehen und so letztendlich alle seine Erklärungen in ihrer Wirksamkeit in Frage zu stellen. Mit welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet wird, wurde vom RAG nicht ausgesprochen.891 Ein Verzicht auf unabdingbare gesetzliche Ansprüche wurde in dieser Zeit nur hinsichtlich des Zeugnis-Anspruchs untersucht: In einer Entscheidung vom 4. Dezember 1929892 hat das RAG ausgesprochen, dass ein Verzicht des Arbeitnehmers auf seinen ZeugnisAnspruch im Voraus – dh vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses – möglich sei.893 Etwas mehr als drei Jahre später hatte sich das RAG894 mit einem nachträglichen Verzicht des Arbeitnehmers auf den Zeugnis-Anspruch zu beschäftigen. Es hielt einen solchen Verzicht für zulässig.895 In der Formulierung des dem Verfahren zugrunde liegenden gerichtlichen Vergleichs, dass der Arbeitnehmer mit der Zahlung einer Abfindung auf sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verzichte, sah der Gerichtshof auch den ZeugnisAnspruch umfasst. Dass die Vorlage einer Ausgleichsquittung oder -klausel, in der der Arbeitnehmer auf Ansprüche aus seinem Arbeitsverhältnis verzichten soll, grundsätzlich nicht sittenwidrig ist, sprach das RAG in der Entscheidung vom 22. Jänner 1930896 aus. „Allerdings können im Einzelfalle besondere Umstände vorliegen, welche das Verlangen des Arbeitgebers nach einer Ausgleichsquittung und die Berufung auf sie als mit den guten Sitten nicht vereinbar oder als arglistig erscheinen lassen; das wird beispielsweise dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber bewußt eine besondere Situation ausnützt, um den Arbeitnehmer zur Ausstellung einer Ausgleichsquittung zu veranlassen, wenn er etwa weiß oder Grund zu der Annahme zu haben glaubt, der Arbeitnehmer sei der Meinung, daß er nur über den Empfang der Arbeitspapiere quittieren solle, ihn aber trotzdem die Ausgleichsquittung unterschreiben läßt, ohne ihn aufgeklärt zu haben, und sich nachträglich auf diese beruft.“897 In zwei Entscheidungen aus dem Jahr 1931898 beschäftigte _____________ 891

- Zu der Unterscheidung zwischen dem formellen und dem faktischen Ende des Arbeitsverhältnisses siehe unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre sowie unter Kapitel 4: Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung. 892 - RAG 04.12.1929, 243/29, ARS 8, 45ff. 893 - Im konkreten Fall wurde der Verzicht bereits bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses vereinbart. 894 - RAG 18.02.1933, 440/32, ARS 17, 464ff. 895 - „Ein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, daß ein Arbeitnehmer nicht nachträglich wirksam auf den Anspruch auf ein Dienstzeugnis verzichten könne, läßt sich nicht aufstellen“ (ebendort). 896 - RAG 22.01.1930, 347/29, ARS 8, 115ff. 897 Ebendort.

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sich das RAG mit der Frage der Kondizierbarkeit eines negativen Schuldanerkenntnisses in der Form einer Ausgleichsquittung und erlaubte jenen Arbeitnehmern, die fälschlich davon ausgegangen waren, dass ihnen keine weiteren Ansprüche aus ihren Arbeitsverhältnissen mehr zustünden, eine Rückforderung ihrer Erklärungen wegen ungerechtfertigter Bereicherung ihrer Arbeitgeber. Nipperdey899 hielt diesen Weg der Beseitigung der Ausgleichsquittung für gangbar, obwohl das RAG bis zu diesem Zeitpunkt die Unwirksamkeit des Verzichts angenommen hatte, wenn der Arbeitnehmer die tariflichen Ansprüche nicht gekannt hat. Vergleichsweise wenig Beachtung fand – zu Unrecht – die in der Entscheidung vom 18. April 1931900 geäußerte Ansicht des RAG, dass ein Tarifvertrag kein Verzichtsverbot für tarifliche Ansprüche normieren könne.901 Boyksen902 meinte dazu im Jahr 1938, dass es nicht denkbar sei, dass das RAG, wie es bei einer den Verzicht ausschließenden Klausel im Manteltarifvertrag für das Berliner Fuhrgewerbe vorgegangen war, heute noch sagen würde, dass eine derartige Tarifbestimmung keine normative Wirkung habe.903 Mit dem In-Kraft-Treten des AOG im Jahr 1934 kam es zu einer grundlegenden Änderung in der Rechtsprechung des RAG: Obwohl auch dieses Gesetz kein ausdrückliches Verzichtsverbot für tarifliche Ansprüche aufgestellt hatte, sollten die Dinge nun „grundsätzlich anders“904 liegen. Es sei Aufgabe der Rechtsprechung, unter Berücksichtigung der bisher gewonnenen Erkenntnisse und des neuen Charakters der Tarifordnung hinsichtlich der Frage der Verzichtbarkeit „die richtige Entscheidung“905 zu treffen. Der Wegfall von Unternehmerverbänden und Gewerkschaften als primäre Gestalter des kollektiven Arbeitsrechts und die Wahrnehmung der diesbezüglichen Aufgaben durch den Treuhänder der Arbeit, dessen allgemeine schriftliche Anordnungen gemäß § 22 AOG strafrechtlichen Schutz genossen, könnten nur dahin gehend _____________ 898 - RAG 23.09.1931, 81/31, ARS 14, 131ff sowie RAG 25.11.1931, 230/31, ARS 14, 111ff. 899 - Nipperdey, Besprechung der E RAG 25.11.1931, 230/31, ARS 14, 114f. 900 - RAG 18.04.1931, 456/30, RAGE 8, 204ff = ARS 11, 595ff. 901 - „Dagegen liegt die Frage, ob und inwieweit der Arbeitnehmer nach der Entstehung seines Gehaltsanspruches über dieses ihm endgültig erwachsene und nach allgemeiner gesetzlicher Regel seiner freien Verfügung unterliegende Recht wirksam verfügen oder darauf verzichten kann, außerhalb des Rahmens des Arbeitsverhältnisses und ist daher einer Regelung durch den Tarifvertrag nicht zugänglich“ (ebendort). 902 - Boyksen, Die Ausgleichsquittung unter dem alten und unter dem neuen Arbeitsrecht, 1938, 37. 903 - Ob Boyksen damit lediglich jene Bestimmungen in Tarifverträgen/ Tarifordnungen, die einen Verzicht während des Arbeitsverhältnisses verboten, guthieß oder die Regelungskompetenz des Treuhänders der Arbeit auch auf die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erstrecken wollte, geht aus seinen Ausführungen nicht hervor. 904 RAG 13.07.1935, 16/35, RAGE 15, 151ff = ARS 24, 93ff. 905 Mansfeld/Pohl, AOG-Kommentar, 1934, § 32 Anm 11 lit e, 378.

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verstanden werden, dass der nationalsozialistische Gesetzgeber Lohnansprüche, die in Tarifordnungen als Mindestlöhne vom Treuhänder der Arbeit festgesetzt worden sind, „ihrer Entstehung und Durchführung nach rechtlich sichern und auch nachträgliche Erlaßverträge während der Dauer des Arbeitsverhältnisses für unzulässig erklären wollte“906. Im März 1936 sprach das RAG907 aus, dass ein Verzicht nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterhin möglich sei. Nur während des Arbeitsverhältnisses müsse das Interesse des einzelnen Berechtigten an einem Verzicht hinter dem Interesse der Allgemeinheit, des Staates und der Wirtschaft an einer gleichmäßigen Durchführung der festzusetzenden Mindestlöhne zurücktreten. Ist aber die Betriebsgemeinschaft zwischen Unternehmer und Gefolgsmann durch Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgehoben, so vermöge eine nunmehr erfolgende Vereinbarung zwischen den nicht mehr im Gemeinschaftsverhältnis der Betriebsgemeinschaft zueinander stehenden Personen weder die Autorität des Treuhänders der Arbeit zu beeinträchtigen noch den allgemeinen Arbeitsfrieden zu stören oder etwa eine unlautere Konkurrenz unter den tarifgebundenen Betrieben zu unterstützen.908 Anlässlich seiner Entscheidungen vom 25. November 1936909 und vom 5. Oktober 1938910 sprach das RAG aus, dass eine Verwirkung tariflicher Ansprüche während des aufrechten Arbeitsverhältnisses – trotz des geänderten Rechtsverständnisses – möglich sei. Um eine Verwirkung bejahen zu können, seien jedoch besonders strenge Anforderungen zu stellen. Da der Gerichtshof eine Ausgleichsquittung als kein einfaches Empfangsbekenntnis des Arbeitnehmers über die Leistung des Arbeitgebers, sondern als einen Vertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer dahin gehend erachtete, dass das Arbeitsverhältnis restlos erledigt sei und der Arbeitnehmer aus ihm nichts mehr zu fordern habe, trat das RAG in der Zeit des Nationalsozialismus für eine weite Auslegung von allgemein formulierten Ausgleichsquittungen ein. Dies deshalb, weil mit einer nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterfertigten Ausgleichsquittung „ein das ganze Arbeitsverhältnis erledigender Schlußstrich“911 gezogen werden soll. Verwende_____________ 906

RAG 13.07.1935, 16/35, RAGE 15, 151ff = ARS 24, 93ff. - RAG 18.03.1936, 296/35, RAGE 16, 213ff = ARS 26, 242ff. 908 - Das RAG fuhr weiter fort: „Dem AOG. selbst kann nichts entnommen werden, was dafür spräche, daß es die Unabdingbarkeit des in Betriebsordnung oder Tarifordnung festzusetzenden Mindestlohnes auch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus habe gewährt wissen wollen.“ 909 - RAG 25.11.1936, 128/36, RAGE 18, 113ff = ARS 28, 285ff. 910 - RAG 05.10.1938, 86/38, RAGE 20, 168ff = ARS 34, 147ff. 911 RAG 18.03.1936, 296/35, RAGE 16, 213ff = ARS 26, 242ff. – „Die sog. Ausgleichsquittungen müssen jeweils so, wie das RAG. das hier tut, auf ihren wirklichen Inhalt geprüft werden. Dabei wird man allerdings in den meisten Fällen zu dem Ergebnis kommen müssen, daß durch eine nach Auflösung des Vertrags erteilte Ausgleichsquittung das Arbeitsverhältnis restlos erledigt ist und auf etwaige weitergehende Ansprüche 907

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te der Arbeitgeber hierfür Vordrucke, so hatten sich diese deutlich von den laufend verwendeten Vordrucken für bloße Lohnquittungen zu unterscheiden.912 In der Entscheidung vom 17. Mai 1939913 beschäftigte sich das RAG ausführlich mit dem Vergleich über tarifliche Ansprüche. Der Gerichtshof kam dabei zu dem Ergebnis, dass der Vergleich über tarifliche Ansprüche einer anderen rechtlichen Beurteilung unterliegt wie der Verzicht auf tarifliche Ansprüche. „Während der Gefolgsmann durch den Verzicht, richtiger (durch den) Erlaßvertrag nach § 397 BGB., einen unstreitig bestehenden Tariflohnanspruch oder Lohnanteil bewußt aufgibt, und die Vertragsschließenden der Tarifordnung und der durch sie zwingend bestimmten Ordnung des Arbeitsverhältnisses bewußt entgegenhandeln, hat der Vergleich das Ziel, bei Vorhandensein von Zweifeln über die Berechtigung des Tariflohnanspruchs, insbesondere, wenn sie in der Auslegung von tariflichen Bestimmungen ihren Grund haben, eine Regelung zu treffen, die im Sinne der von der Tarifordnung erstrebten Ordnung des Arbeitsverhältnisses liegt und die damit der in dem Arbeitsordnungsgesetz verankerten Ordnung der Betriebsgemeinschaft und dem Arbeitsfrieden dient. […] Ein Vergleich, der lediglich eine Umgehung des Grundsatzes der Unabdingbarkeit des Tariflohnanspruchs bezweckte, würde ebenso wie ein Vergleich, der für den Gefolgsmann unter Druck zustande gekommen oder sonst sittenwidrig wäre, der Rechtswirksamkeit entbehren.“914 Das RAG brachte so viele verschiedene Aspekte ins Spiel, dass diese Entscheidung in der Lehre fast einhellig kritisiert wurde.915 Weniger die grundsätzliche Bejahung der Vergleichsmöglichkeit über entstandene tarifliche Ansprüche während des aufrechten Arbeitsverhältnisses störte, als der Umstand, dass auch ein Vergleich über zukünftige Ansprüche möglich sein sollte. Auch die Wiederbelebung der für den Verzicht auf tarifliche Ansprüche seit dem In-Kraft-Treten des AOG aufgegebenen Drucktheorie für den Vergleich irritierte.916 Daneben wurde eine Differenzierung innerhalb des Vergleichs (Tatsachen- versus Rechtsvergleich) für notwendig erachtet.917 _____________

verzichtet werden soll“ (Nipperdey, Besprechung der E RAG 18.3.1936, 296/35, ARS 26, 248). 912 - Dazu RAG 11.10.1939, 48/39, RAGE 22, 41ff = ARS 37, 196ff. 913 - RAG 17.05.1939, 157/38, RAGE 21, 121ff = ARS 36, 107ff. 914 Ebendort. 915 - Dazu ausführlich oben unter Kapitel 7: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre. 916 - „Und ob es glücklich ist, die Drucktheorie wieder einzuführen, erscheint gleichfalls sehr fraglich“ (Nipperdey, Besprechung der E RAG 17.5.1939, 157/38, ARS 26, 115 (117)). 917 - Kritisch Dietz, Vergleich über Tariflohnansprüche, DAR 1940, 104 (105): „Ausgeschlossen ist von vornherein ein Vergleich über eine – zwischen den Parteien –

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Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das RAG mit dem In-KraftTreten des AOG der von Nipperdey918 im Jahr 1924 begründeten Auffassung gefolgt ist und aus der Unabdingbarkeit der tariflichen Ansprüche deren zeitlich (mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses) befristete Unverzichtbarkeit ableitete. Insgesamt ergingen bis zum Ende des II. Weltkriegs mehrere Dutzend höchstgerichtliche Entscheidungen zur arbeitsrechtlichen Verzichtsund Vergleichsproblematik. Mit dem Ausspruch der Unverzichtbarkeit tariflicher Ansprüche während des aufrechten Arbeitsverhältnisses verlagerte sich die Bedeutung der Ausgleichsquittungen von der Zeit während des Arbeitsverhältnisses auf die Zeit nach dessen Beendigung. Von der Anfechtbarkeit von Verzichtserklärungen, die vom Arbeitnehmer unter einem beachtenswerten Druck abgegeben worden waren, wurde auf deren Nichtigkeit umgestellt; das Vorhandensein und die Beachtlichkeit eines wirtschaftlichen Drucks musste nicht mehr bewiesen werden. Einige wichtige Aspekte der arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsproblematik wurden vom RAG gleichwohl nicht bzw nicht hinreichend diskutiert: Zum einen fehlte selbst unter der Geltung des AOG – für welches das RAG die Unverzichtbarkeit tariflicher Ansprüche während des Arbeitsverhältnisses postuliert hatte – eine explizite Aussage darüber, mit welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet wird und somit die Unverzichtbarkeit tariflicher Ansprüche wegfallen sollte. Zum anderen wurde dem Verzicht auf unabdingbare gesetzliche Ansprüche ebenso wenig Beachtung geschenkt wie dem Günstigkeitsprinzip. Eine insbesondere für die Frage der Zulässigkeit des Vergleichs über tarifliche Ansprüche zweckdienliche Unterscheidung zweifelhafter Ansprüche danach, ob sich ihre Berechtigung durch die Erforschung der objektiven Lage (noch) ermitteln lässt oder nicht, wurde nicht angestellt. Die ersten Nachkriegsjahre waren – was das Arbeitsrecht anbelangt – geprägt von den Bemühungen um die Schaffung eines neuen, von Unternehmerverbänden und Gewerkschaften getragenen kollektiven Arbeitsrechts sowie vom Fehlen eines für alle Teile (West-)Deutschlands zuständigen Höchstgerichts.919 Nachdem in der Zeit des Nationalsozialismus der Treuhänder der Arbeit an die Stelle der Unternehmerverbände und der Gewerkschaften getreten war, konstituierten sich nach dem Ende des II. Weltkriegs relativ rasch neue Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbände. Diese schlossen erste Tarifverträge ab, obwohl es „sehr zweifelhaft war, ob auf das Recht der _____________

zweifelhafte Bedeutung einer Tarifbestimmung, gerade also der Fall, der dem Urteil des RAG. vom 17. Mai 1939 zugrunde lag. […] Niemals und nirgends sind die Parteien in der Lage, den Sinn einer zwingenden Vorschrift bindend festzulegen.“ 918 - Nipperdey, Beiträge zum Tarifrecht, 1924. 919 - Auf die Entwicklung der Gesetzgebung und der Rechtsprechung in der Deutschen Demokratischen Republik braucht nicht eingegangen werden, da dort ein sozialistisches Staats- und Gesellschaftssystem aufgebaut wurde, in dem arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen keine Rolle spielten.

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TVVO – gemeint: auf das Recht der Tarifvertragsordnung 1918 – zurückgegriffen werden konnte“.920 Eine entsprechende Praxis wurde jedoch von den Militärregierungen gebilligt.921 Mit dem In-Kraft-Treten des Tarifvertragsgesetzes am 22. April 1949 gab es für Tarifverträge eine neue gesetzliche Grundlage. Ein für alle Arbeitsrechtsstreitigkeiten zuständiges Höchstgericht wurde erst wieder mit der Verabschiedung des Arbeitsgerichtsgesetzes (kurz: ArbGG) geschaffen.922 Mit § 4 Abs 4 TVG stand (und steht) dem Bundesarbeitsgericht eine ausdrückliche gesetzliche Regelung zur Lösung der arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsproblematik zur Verfügung, soweit es sich um tarifliche Ansprüche handelt. Einige Punkte, die in der Rechtsprechung des RAG noch offen oder umstritten waren, wurden mit der Ausdehnung der Unverzichtbarkeit der tariflichen Ansprüche der Arbeitnehmer über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus obsolet bzw verloren ihre Brisanz.923 Dadurch, dass der Verzicht auf tarifliche Arbeitnehmer-Ansprüche nicht zur Gänze ausgeschlossen wurde, sondern ein Verzicht im Voraus, sofern er sich für den Arbeitnehmer günstiger auswirkt (§ 4 Abs 3 TVG), und ein Verzicht im Nachhinein, sofern er in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich erfolgt (§ 4 Abs 4 TVG), möglich sind, verlagerten sich die Schwerpunkte in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung. Insbesondere die Frage, ob jeder Vergleich über entstandene tarifliche Rechte durch die Tarifvertragsparteien billigungsbedürftig ist oder ob bestimmte Vergleiche, insbesondere die über so genannte „Tatfragen“, von den Parteien des Arbeitsverhältnisses auch ohne Zustimmung der Tarifpartner vereinbart werden können, beschäftigte nicht nur die Lehre, sondern auch die Rechtsprechung. Während die deutsche Lehre diesbezüglich zweigeteilt war und ist924, vertrat bzw vertritt das BAG die Auffassung, dass ein Vergleich über die tatsächli_____________ 920 Thomas, Der Verzicht auf tarifliche Ansprüche im arbeitsgerichtlichen Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Vergleichsabschlusses, 1961, 5. – Eine Anknüpfung an das in der Zeit des Nationalsozialismus geschaffene AOG war nicht gewünscht. Es wurde durch das Kontrollratsgesetz Nr. 40 der Alliierten vom 30. November 1946 mit Wirkung zum 1. Jänner 1947 aufgehoben (dazu Hueck in Hueck/Nippedey, TVG-Kommentar1, 1950, Geschichte, 9). 921 - Vgl Herschel, Zur Entstehung des Tarifvertragsgesetzes, ZfA 1973, 183 (184). 922 - „Das Bundesarbeitsgericht […] wird, anders als die Arbeitsgerichte und die Landesarbeitsgerichte, nicht von dem (zuständigen) Minister errichtet, sondern ist durch das Arbeitsgerichtsgesetz selbst mit Wirkung vom 1.10.1953 ab errichtet“ (Dietz in Dietz/ Nikisch, Arbeitsgerichtsgesetz1, 1954, vor § 40 Rz 1, 283; Hervorhebung im Original). 923 - Beispielsweise die Frage, mit welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis sein Ende findet oder die Frage, wann ein auf dem Arbeitnehmer lastender Druck, der die Grenzen der ungerechtfertigten Drohung oder der Sittenwidrigkeit nicht erreicht, beachtlich ist. 924 - Dazu ausführlich oben unter Kapitel 7: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre.

164 Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland

chen Voraussetzungen eines tariflichen Anspruchs keiner Billigung durch die Tarifvertragsparteien bedarf. In einer Entscheidung vom 20. August 1980925 hat der Gerichtshof unter Bezugnahme auf seine Rechtsprechung zum Tatsachenvergleich beim Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall ausgeführt, dass § 4 Abs 4 Satz 1 TVG einem Vergleich, der eine Ungewissheit über die tatsächlichen Voraussetzungen eines tariflichen Anspruchs ausräumen soll, nicht entgegenstehe, weil das Bedürfnis nach gütlicher Einigung in solchen Fällen dem Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers vorgehe. Am 5. November 1997 hat das BAG926 die genannte Entscheidung bestätigt: „Das Gesetz nimmt dem Arbeitnehmer auch sonst nicht jegliche Dispositionsbefugnis hinsichtlich seiner tariflichen Rechte. Der Anspruchsberechtigte hat es in der Hand, durch Verschweigen seiner Tarifbindung, durch absichtliches Verstreichenlassen tariflicher Ausschluß- oder Verjährungsfristen, durch Einklagen einer Teilforderung, durch Klagerücknahme oder Verzicht auf die Urteilsvollstreckung praktisch auf tarifliche Rechte zu verzichten. Deshalb ist es berechtigt, § 4 Abs. 4 Satz 1 TVG einschränkend auszulegen, um Tatsachenvergleiche zu ermöglichen und damit in ihrem Ausgang ungewisse Prozesse zu beenden oder ganz zu vermeiden“927. Diese Rechtsprechung überzeugt nicht. Zum einen ist die Nichtgeltendmachung eines Anspruchs nicht mit einem Verzicht auf ihn gleichzusetzen. Zum anderen differenziert das BAG – zu Unrecht – nicht danach, ob sich die Berechtigung des Arbeitnehmer-Anspruchs (noch) aufklären lässt oder nicht. Nur in jenen Fällen, in denen sich die Berechtigung des Anspruchs des Arbeitnehmers durch die Erforschung der objektiven Lage nicht oder nur mehr mit größtem Aufwand überprüfen lässt, erscheint eine Vorgehensweise, wie sie vom BAG gehandhabt wird, gerechtfertigt.928 In einer Entscheidung vom 19. November 1996929 hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer dahin gehend, dass der Arbeitnehmer eine Klage, mit welcher er tarifliche Ansprüche aus dem (beendeten) Arbeitsverhält_____________ 925 - BAG 20.08.1980, 5 AZR 955/78, AP Nr 12 zu § 6 LohnFG = EzA § 9 LohnFG Nr 6 = SAE 1981, 136ff. 926 - BAG 05.11.1997, 4 AZR 682/95, AP Nr 17 zu § 4 TVG = EzA § 4 TVG Verzicht Nr 3 = NZA 1998, 434ff. 927 Ebendort. 928 - Der Grund liegt darin, dass es Sinn und Zweck einer teleologischen Reduktion – wie sie vom BAG und von einem Teil der deutschen Lehre vertreten wird – nicht sein kann, dem Arbeitnehmer Ansprüche nur deshalb zu entziehen, weil der Arbeitgeber diese Ansprüche bestreitet, er Aufzeichnungspflichten, die über die Berechtigung der Ansprüche Auskunft geben könnten, nicht nachgekommen ist und/oder er sich die Mühe, die mit der Erforschung der objektiven Lage verbunden ist, ersparen will. – Dass es sich bei Tatsachenvergleichen keineswegs um geringe Ansprüche handeln muss, die bereinigt werden sollen, hebt Zachert (Zachert, Besprechung der E BAG 5.11.1997, 4 AZR 682/95, AP Nr 17 zu § 4 TVG) – zu Recht – hervor. 929 - BAG 19.11.1996, 3 AZR 461/95, AP Nr 9 zu § 4 TVG Verdienstsicherung = EzA § 4 TVG Verdienstsicherung Nr 2 = NZA 1997, 1117ff.

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nis geltend macht, zurücknehmen soll und sich überdies verpflichtet, keine neue Klage zu erheben, im Ergebnis einem Verzicht auf tarifliche Ansprüche gleichkomme und wie ein solcher Verzicht nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig sei. „Eine freiwillige Klagerücknahme (des Arbeitnehmers) ist zwar ebenso möglich wie das Absehen von der Geltendmachung eines tariflichen Anspruchs innerhalb der Ausschlußfrist. Das Verzichtsverbot kann aber nicht durch eine vertragliche Verpflichtung zu einem derartigen Verhalten unterlaufen werden. § 4 Abs. 4 TVG will sicherstellen, dass der Arbeitnehmer seine tariflichen Rechte ungehindert geltend machen kann und sie nicht durch entgegenstehende Rechtsgeschäfte verliert.“930 Kraft expliziter gesetzlicher Anordnung sind Verfalls- oder Ausschlussfristen für tarifliche Ansprüche zulässig. § 4 Abs 4 Satz 3 TVG normiert jedoch, dass Verfalls- oder Ausschlussfristen für tarifliche Ansprüche nur im Tarifvertrag selbst, nicht aber in Betriebsvereinbarungen oder in einzelvertraglichen Abreden gültig vereinbart werden können.931 Sehr kurze Fristen werden vom BAG932 – wie auch von der herrschenden deutschen Lehre933 – abgelehnt. Gemäß § 4 Abs 4 Satz 2 TVG ist die Verwirkung tariflicher Ansprüche ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des BAG bezieht sich dieser Verwirkungsausschluss nur auf den Einwand illoyal verspäteter Geltendmachung, nicht jedoch auf den Einwand allgemeiner Arglist durch zusätzliches, widersprüchliches Verhalten.934 Dass sich aus § 4 Abs 4 TVG Grenzen für die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien in Sachen Ver_____________ 930 Ebendort (mit Hinweis auf jenen Teil der Kommentarliteratur, der dieselbe Auffassung vertritt wie das BAG). – In dieser Entscheidung spricht sich der Gerichtshof also gegen eine Gleichsetzung der Nichtgeltendmachung eines Anspruchs mit dem Verzicht auf ihn aus. 931 - Nach der hier vertretenen – in der Bundesrepublik Deutschland gleichwohl nicht herrschenden – Ansicht ergibt sich dies bereits daraus, dass es grundsätzlich nicht in der Regelungsmacht eines Normsetzers liegt, Verfallsfristen für Ansprüche festzusetzen, die nicht von ihm, sondern von einem nach dem Stufenbau der Rechtsordnung höherrangigen Normsetzer eingeräumt worden sind. Das BAG lässt tarifliche Verfallsfristen für unabdingbare gesetzliche Ansprüche jedoch seit Jahrzehnten zu (dazu bereits BAG 26.08.1960, 1 AZR 425/58, BAGE 10, 1ff = AP Nr 6 zu § 4 TVG Ausschlußfristen, BAG 28.10.1960, 1 AZR 43/59, BAGE 10, 133ff = AP Nr 81 zu § 611 BGB Urlaubsrecht = EzA § 611 BGB Urlaub Nr 3, BAG 23.06.1961, 1 AZR 239/59, BAGE 11, 150ff = AP Nr 27 zu § 4 TVG Ausschlußfristen sowie BAG 30.03.1962, 2 AZR 101/61, BAGE 13, 57ff = AP Nr 28 zu § 4 TVG Ausschlußfristen). 932 - Beispielhaft BAG 16.11.1965, 1 AZR 160/65, AP Nr 30 zu § 4 TVG Ausschlußfristen = EzA § 4 TVG Nr 9. 933 - In diesem Sinne bereits Nipperdey in Hueck/Nipperdey, TVG-Kommentar1, 1950, § 4 TVG Rz 61, 116: „Es ist zu prüfen, ob eine ungewöhnliche Kürze der Fristen, die bezweckt, den Ansprüchen auch ohne Erfüllung ein vorschnelles Ende zu bereiten, wegen Verstoßes gegen die guten Sitten oder die soziale Ordnung unzulässig ist“ (mit Hinweis auf die Rechtsprechung des RAG). 934 - Siehe dazu Stein in Kempen/Zachert, TVG-Kommentar4, 2006, § 4 Rz 450, 1017 (mit Angabe der diesbezüglichen BAG-Rechtsprechung und mit Kritik daran).

166 Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland

zicht auf und Vergleich über tarifliche Ansprüche ergeben, hat das BAG bislang zu wenig hervorgehoben. Insbesondere Tarifvertragsbestimmungen des Inhalts, dass ein Arbeitnehmer eine Verzichtserklärung innerhalb einer bestimmten Frist widerrufen kann, umfassen keine tariflichen Ansprüche.935 Während die Entscheidung, ob und in welchem Ausmaß ein Tarifvertrag dem Arbeitnehmer (tarifliche) Ansprüche einräumt, weiterhin bei den Tarifvertragsparteien verbleibt, hat der Gesetzgeber in § 4 Abs 4 Satz 1 TVG bestimmt, dass ein Verzicht auf entstandene tarifliche Ansprüche nur ausnahmsweise und nur unter bestimmten Bedingungen (Vergleichsform, Zustimmung der Tarifvertragsparteien) möglich ist. Davon können die Tarifvertragsparteien – mangels Kompetenz – nicht abgehen. Der der Entscheidung vom 24. Jänner 1985936 zugrunde liegende Sachverhalt wurde vom BAG in dieser Hinsicht nicht geprüft.937 Nach dem Rechtszustand vor dem In-Kraft-Treten des BetrVG 1972 konnte der Arbeitnehmer auf Rechte aus einer Betriebsvereinbarung in der Form eines bürgerlich-rechtlichen Erlassvertrages wirksam verzichten. Nicht möglich war (und ist), dass dem Arbeitnehmer durch eine Betriebsvereinbarung unabdingbare gesetzliche oder tarifliche Ansprüche entzogen werden.938 Bereits im Jahr 1927 hat das RAG939 ausgesprochen, dass eine Kürzung der Ansprüche der Arbeitnehmer auf ein untertarifliches Niveau nicht zum (Standard-)Repertoire der Betriebsvereinbarung gehört. § 77 Abs 4 Satz 2 BetrVG bestimmt, dass ein Verzicht des Arbeitnehmers auf Ansprüche aus einer oder mehreren Betriebsvereinbarungen nur mit Zustimmung des Betriebsrats möglich ist. Anders als bei § 4 Abs 4 Satz 1 TVG ist für einen Verzicht auf Ansprüche aus einer oder mehreren Betriebsvereinbarungen die Vergleichsform nicht zwingend vorgeschrieben. _____________ 935

- Dazu Burg, Die Problematik der Ausgleichsquittung im Arbeitsrecht, 1983, 392: „Es kann nicht die Auffassung akzeptiert werden, die Tarifvertragsparteien billigten damit – gemeint: eine Tarifvertragsbestimmung, die eine einwöchige Widerrufsfrist des Arbeitnehmers für eine von ihm unterzeichnete Ausgleichsquittung vorsah – inzident auch einen Verzicht auf tarifliche Ansprüche unter Umgehung des § 4 Abs. 4 TVG. Das Verzichtsverbot auf tarifliche Ansprüche gemäß § 4 Abs. 4 TVG bleibt unberührt. Andernfalls hätten die Tarifvertragsparteien deutlich erklären müssen, daß das Verzichtsverbot für tarifliche Rechte durch Ausgleichsquittung nicht gelten sollte.“ 936 - BAG 24.01.1985, 2 AZR 317/84, AP Nr 8 zu § 1 TVG Tarifverträge: Einzelhandel = EzA § 4 TVG Einzelhandel Nr 2 = NZA 1986, 95ff. 937 - In der Entscheidung ging es um den tarifvertraglich für zulässig erkannten Verzicht des Arbeitnehmers auf das ihm ebenfalls tarifvertraglich eingeräumte Recht, einen schriftlichen Auflösungsvertrag innerhalb von drei Werktagen widerrufen zu können. 938 - Es sei denn, der Tarifvertrag erlaubt ausnahmsweise selbst, dass von einzelnen seiner Bestimmungen unter ganz bestimmten Voraussetzungen abgegangen werden kann (sog Öffnungsklausel). 939 - RAG 21.12.1927, 8/27, ARS 2, 15ff.

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In der Entscheidung vom 3. Juni 1997940 hat das BAG ausgeführt, dass Formvorschriften für die Zustimmungserteilung nicht bestehen: „Eine mündliche oder stillschweigende Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer reicht aus. Der Betriebsrat muß aber unmißverständlich zum Ausdruck bringen, daß er mit dem Verzicht einverstanden ist“941. Zustimmen muss der Betriebsrat als Gremium; dies setzt eine wirksame Beschlussfassung nach § 33 BetrVG voraus.942 Mit einer Zustimmung des Betriebsrats ist jedoch „nur selten zu rechnen […], (weshalb) […] sich die ‚Umwandlung’ individualvertraglicher Versorgungsregelungen – allgemein: individualvertraglicher Arbeitnehmer-Ansprüche – in eine Betriebsvereinbarung für den Arbeitgeber im Hinblick auf einen (möglichen) späteren Verzicht nicht als ganz risikolos (erweist)“943. Keine Zustimmung wird vom BAG944 beim Tatsachenvergleich verlangt. Unter den gleichen Voraussetzungen wie beim Verzicht auf tarifliche Ansprüche bedürfe auch ein Verzicht auf Ansprüche aus einer Betriebsvereinbarung nicht der Zustimmung des Betriebsrats. In den Entscheidungen vom 20. Dezember 1983945 und vom 20. Juni 1985946 beschäftigte sich das BAG mit der Frage, ob die Zahlung einer Abfindung aus einem zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbarten Sozialplan davon abhängig gemacht werden darf, dass der gekündigte Arbeitnehmer keine gerichtlichen Schritte gegen die Kündigung unternimmt. Der Gerichtshof hat dies verneint. Er erlaubte jedoch das Hinausschieben der Fälligkeit der Abfindung bis zum rechtskräftigen Abschluss eines allfälligen Kündigungsrechtsstreits. Nicht thematisiert – da in den betreffenden Verfahren nicht entscheidungsrelevant – wurde die Frage, ob die Zustimmung des Betriebsrats für einen (späteren) Verzicht des Arbeitnehmers auf Leistungen aus einem solchen Sozialplan erforderlich ist. Dies ist zu bejahen.947 Gleichfalls erforderlich ist die Zustimmung des Betriebsrats zu Anspruchs-Verzichten derjenigen Arbeitnehmer, die im Betrieb verbleiben, sofern deren Ansprüche auf einer oder _____________ 940 - BAG 03.06.1997, 3 AZR 25/96, AP Nr 69 zu § 77 BetrVG = EzA § 77 BetrVG Nr 59 = NZA 1998, 382ff = EWiR 1998, 293. 941 Ebendort. 942 - Vgl Kreutz in Fabricius/Thiele (Begr.), BetrVG-Gemeinschaftskommentar II7, 2002, § 77 Rz 273, 335. 943 Blomeyer, Besprechung der E BAG 3.6.1997, 3 AZR 25/96, EWiR 1998, 293 (294). 944 - BAG 31.07.1996, 10 AZR 138/96, AP Nr 63 zu § 77 BetrVG = EzA § 112 BetrVG Nr 88 = NZA 1997, 167ff. 945 - BAG 20.12.1983, 1 AZR 442/82, BAGE 44, 364ff = AP Nr17 zu § 112 BetrVG = EzA § 112 BetrVG Nr 29 = NZA 1984, 53f. 946 - BAG 20.06.1985, 2 AZR 427/84, AP Nr 33 zu § 112 BetrVG = EzA § 4 KSchG Ausgleichsquittung Nr 1 = NZA 1986, 258f. 947 - In diesem Sinne nunmehr BAG 31.07.1996, 10 AZR 138/96, AP Nr 63 zu § 77 BetrVG = EzA § 112 BetrVG Nr 88 = NZA 1997, 167ff.

168 Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland

auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen.948 § 77 Abs 4 Satz 3 BetrVG bestimmt, dass die Verwirkung von Arbeitnehmer-Ansprüchen, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, ausgeschlossen ist. Der Begriff der Verwirkung ist hier ebenso wie in § 4 Abs 4 Satz 2 TVG zu verstehen.949 Was die Länge von Verfalls- oder Ausschlussfristen für Ansprüche aus einer oder mehreren Betriebsvereinbarungen anbelangt, wird von der herrschenden Lehre in der Bundesrepublik Deutschland auf die diesbezügliche Rechtsprechung für tarifliche Ansprüche verwiesen.950 Eine höchstgerichtliche Bestätigung dieser Auffassung steht noch aus. Am 16. September 1986 hat das BAG951 ausgesprochen, dass das Günstigkeitsprinzip – trotz des Fehlens einer an § 4 Abs 3 TVG angelehnten expliziten gesetzlichen Regelung – auch für den Bereich der Betriebsvereinbarungen gilt.952 Auf das Verhältnis zu § 77 Abs 4 Satz 2 BetrVG (grundsätzliches Verzichtsverbot, aufgelockert durch die Zulässigkeit von Verzichtsvereinbarungen, die die Zustimmung des Betriebsrats erhalten) ist der Gerichtshof in dieser Entscheidung nicht eingegangen. Ähnlich wie bei § 4 Abs 4 TVG ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber für die Beteiligung des Betriebsrats anstelle der Durchführung eines Günstigkeitsvergleichs entschieden hat. In der Entscheidung vom 31. Juli 1996953 hat der Gerichtshof – zu Unrecht – Gegenteiliges anklingen lassen.954 _____________ 948 - Um derartige Ansprüche für die Zukunft gar nicht mehr entstehen zu lassen, wird der Arbeitgeber bemüht sein, den Betriebsrat zu einer einvernehmlichen Auflösung der Betriebsvereinbarungen zu bewegen. 949 - Vgl Richardi in Richardi, BetrVG-Kommentar9, 2004, § 77 Rz 185, 1093. 950 - Beispielhaft Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier in Fitting (Begr.), BetrVG-Handkommentar22, 2004, § 77 Rz 139, 1117: „Extrem kurze Ausschlussfristen können wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) nichtig sein (BAG 16.11.65, AP Nr. 30 zu § 4 TVG Ausschlussfristen; […]).“ 951 - BAG 16.09.1986, GS 1/82, BAGE 53, 42ff = AP Nr 17 zu § 77 BetrVG = EzA § 77 BetrVG Nr 17 = NZA 1987, 168ff. 952 - „Das in § 4 Abs. 3 TVG […] geregelte Günstigkeitsprinzip ist Ausdruck eines umfassenden Grundsatzes, der unabhängig von der Art der Rechtsquelle und auch außerhalb des Tarifvertragsgesetzes Geltung beansprucht“ (ebendort). 953 - BAG 31.07.1996, 10 AZR 138/96, AP Nr 63 zu § 77 BetrVG = EzA § 112 BetrVG Nr 88 = NZA 1997, 167ff. 954 - Da der Gerichtshof die an ihn herangetragene Rechtssache über die Zulässigkeit des Tatsachenvergleichs gelöst hat, sollte man abwarten, bis dass das BAG ausführlich zum Verhältnis Günstigkeitsvergleich – Verzichtsverbot Stellung nimmt. Gegen die Auffassung, dass die Günstigkeit die Zustimmung des Betriebsrats verdrängt, spricht nicht nur der Wortlaut von § 77 Abs 4 Satz 2 BetrVG, sondern auch der Umstand, dass es – insbesondere bei strittigen oder zweifelhaften Ansprüchen – nicht leicht zu ermitteln ist, ob eine Vereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger ist oder nicht. Nach der hier vertretenen Auffassung (jeder Verzicht auf ArbeitnehmerAnsprüche, die entstanden sind und auf einer oder mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, bedarf der Zustimmung des Betriebsrats) herrscht weitgehend Rechtssicherheit.

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Was den Verzicht auf den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers anbelangt, so hat das BAG einen Verzicht auf jenen Teil ohne weiteres zugelassen, der über das gesetzliche, tarifvertragliche oder das in einer Betriebsvereinbarung bestimmte Ausmaß hinausgeht. In der Entscheidung vom 21. Juni 1968955 hat der Gerichtshof ausgeführt, dass der über den gesetzlichen Mindesturlaub gewährte Mehrurlaub nicht den Schutzvorschriften des Bundesurlaubsgesetzes (kurz: BUrlG) unterliegt. „Es wäre [auch] in sich widerspruchsvoll, Tarifpartnern und Einzelvertragsparteien die Freiheit bei der Festsetzung von Mehrurlaub zu lassen, den frei zugestandenen Urlaub aber zugleich den strengen Schutzbestimmungen des BUrlG zu unterwerfen. Aus alledem folgt, daß auf den einzelvertragl. vereinbarten Mehrurlaub jederzeit verzichtet werden kann; nur im Hinblick auf den gesetzl. Mindesturlaub ist dies unzulässig“956. Gegenwärtig beträgt das gesetzliche Mindestmaß an (bezahlten) Urlaubstagen in der Bundesrepublik Deutschland 24 Tage pro Jahr (§ 3 BUrlG). Der an die Stelle des Urlaubsanspruchs für den Fall tretende Urlaubsabgeltungsanspruch, dass der Arbeitnehmer nach Ausspruch der Kündigung nicht mehr in der Lage ist, seinen noch offenen Urlaub bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses in natura zu verbrauchen, ist gleichfalls unverzichtbar. Das BAG hat dies anlässlich der Entscheidungen vom 31. Juli 1967957 und vom 21. Juli 1978958 klargestellt. Die Kritik Schnorrs959 an § 13 Abs 1 BUrlG – jener Bestimmung, aus der das BAG die Unverzichtbarkeit des gesetzlichen Urlaubsanspruchs und des daraus abgeleiteten Abgeltungsanspruchs herleitet – als „hoffnungslos verworrene Klausel“ wurde und wird von der herrschenden deutschen Meinung nicht geteilt. In drei Entscheidungen aus den 90er Jahren hat das BAG960 seinen Standpunkt (Unverzichtbarkeit des gesetzlichen Urlaubsanspruchs und des daraus abgeleiteten Abgeltungsanspruchs) bekräftigt. In seiner Entscheidung vom 20. Jänner 1998961 hat der Gerichtshof den Tatsachenvergleich im Bereich des Urlaubsrechts – implizit – zugelassen. _____________ 955 - BAG 21.06.1968, 5 AZR 408/67, BAGE 21, 63ff = AP Nr 1 zu § 9 BUrlG = EzA § 9 BUrlG Nr 1. 956 Ebendort (mit Hinweis auf Teile der Kommentarliteratur). 957 - BAG 31.07.1967, 5 AZR 112/67, BAGE 20, 24ff = AP Nr 2 zu § 7 BUrlG Abgeltung = SAE 1968, 179ff. 958 - BAG 21.07.1978, 6 AZR 1/77, AP Nr 5 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit = EzA § 7 BUrlG Nr 20. 959 - Schnorr, Besprechung der E BAG 26.10.1967, 2 AZR 422/66, SAE 1968, 181 (182). 960 - BAG 31.05.1990, 8 AZR 132/89, BAGE 65, 171ff = AP Nr 13 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit = EzA § 13 BUrlG Nr 49 = NZA 1990, 935f, BAG 20.01.1998, 9 AZR 812/96, AP Nr 45 zu § 13 BUrlG = EzA § 13 BUrlG Nr 57 = NZA 1998, 816f sowie BAG 09.06.1998, 9 AZR 43/97, BAGE 89, 91ff = AP Nr 23 zu § 7 BUrlG = EzA § 7 BUrlG Nr 106 = NZA 1999, 80f = AiB 1999, 296. 961 - BAG 20.01.1998, 9 AZR 812/96, AP Nr 45 zu § 13 BUrlG = EzA § 13 BUrlG Nr 57 = NZA 1998, 816f.

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„Die Vorschriften über (die) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sind unabdingbar. Wie bei den entsprechenden Normen aus anderen Regelungsbereichen sind die Grenzen der Unabdingbarkeit auch hier umstritten“962. Seit dem 1. Juni 1994 gilt das Entgeltfortzahlungsgesetz (kurz: EFZG). In § 12 EFZG ist festgelegt, dass von den Vorschriften des EFZG nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf.963 Stellvertretend für die deutsche Lehre meint Kibler964, dass sich „trotz der dem § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG ähnlichen Regelung des § 12 EFZG […] die Frage eines Verzichts nicht in gleicher Eindeutigkeit wie für den Urlaubsanspruch beantworten (lässt)“. Das BAG hat die Grundsätze seiner Rechtsprechung zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bereits während der Geltungsdauer des Lohnfortzahlungsgesetzes (kurz: LFZG) aufgestellt. In der Entscheidung vom 26. Oktober 1971965 hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass gesetzliche Lohnfortzahlungsansprüche jedenfalls vor Eintritt der Fälligkeit unverzichtbar sind. „Der Senat läßt (jedoch) offen, ob […] der Unabdingbarkeitsschutz des § 9 LohnFG nur dem noch nicht entstandenen (und noch nicht fälligen) Anspruch auf Lohnfortzahlung gewährt wird.“966 Aus der in dieser Entscheidung enthaltenen Formulierung, dass der Lohnfortzahlungsanspruch kein Anspruch mit besonderer Rechtsnatur sei, sondern nichts anderes als der aufrecht erhaltene Lohnanspruch, der in jeder Hinsicht dessen rechtliches Schicksal teilt, leitete Meisel967 die Verzichtbarkeit entstandener (gesetzlicher) Lohnfortzahlungsansprüche ab.968 Marienhagen969 hielt die Ausführungen des BAG in der genannten Entscheidung für widersprüchlich. Dadurch, dass er auf den besonderen Schutzgedanken der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall abstellte, kam er zu dem Ergebnis, dass sowohl der Verzicht auf entstandene als auch der Verzicht auf künftige Ansprüche rechtsunwirksam sei. In der Entscheidung vom 21. Dezember 1972970 hielt das BAG einen _____________ 962

Apel, Die Ausgleichsquittung im Arbeitsrecht, 1982, 108. - Eine Ausnahme besteht insoweit, als die Tarifvertragsparteien ermächtigt sind, die Bemessungsgrundlage für das fortzuzahlende Entgelt abweichend zu regeln. 964 - Kibler, Die Ausgleichsquittung im deutschen Arbeitsrecht, ZIAS 1995, 51 (66). 965 - BAG 26.10.1971, 1 AZR 40/71, BAGE 24, 1ff = AP Nr 1 zu § 6 LohnFG = EzA § 6 LohnFG Nr 2 = SAE 1972, 184ff. 966 Ebendort. 967 - Meisel, Besprechung der E BAG 26.10.1971, 1 AZR 40/71, SAE 1972, 187 (188). 968 - Anders als das BAG stellte dieser Autor nicht auf die Fälligkeit der Lohnfortzahlungsansprüche ab: „Ob sie bereits fällig sind, spielt dagegen entgegen der Auffassung des BAG keine Rolle“ (Meisel, a.a.O., 188; Hervorhebung im Original). 969 - Marienhagen, Besprechung der E BAG 26.10.1971, 1 AZR 40/71, AP Nr 1 zu § 6 LohnFG. 970 - BAG 21.12.1972, 5 AZR 319/72, AP Nr 1 zu § 9 LohnFG = EzA § 9 LohnFG Nr 2 = SAE 1974, 115f = AuR 1973, 317. 963

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Tatsachenvergleich über die Voraussetzungen des Lohnfortzahlungsanspruchs für zulässig.971 Am 11. Juni 1976972 hat das BAG ausgesprochen, dass „die Reichweite der Unabdingbarkeit nach § 9 LohnFG […] nach (dem) Sinn und Zweck der Regelung ermittelt werden (muß). Der Senat vermag nur den im Arbeitsrecht vielfach anzutreffenden gesetzgeberischen Zweck zu erkennen, daß der infolge seiner abhängigen Stellung in seiner Entscheidungsfreiheit beschränkte ArbN davor geschützt werden soll, unter einem wirklichen oder vermeintlichen Druck seines ArbGeb Rechte preiszugeben, die ihm kraft Gesetzes zustehen. Dieser Schutz ist aber nur solange gerechtfertigt, wie die Abhängigkeit – gemeint: das Arbeitsverhältnis – besteht“. In der Entscheidung vom 28. November 1979 hat das BAG973 einen am letzten Tag des Arbeitsverhältnisses erklärten Verzicht des Arbeitnehmers auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für unzulässig erklärt.974 Offen gelassen hat der Gerichtshof die Frage, ob gesetzliche Lohnfortzahlungsansprüche auch in Ausgleichsquittungen aufgegeben werden können. Auf den Umstand, dass nicht der Arbeitnehmer, sondern der diesem Krankgeld zahlende Krankenversicherungsträger den Lohnfortzahlungsanspruch geltend gemacht hatte, ging der Gerichtshof lediglich kursorisch ein. Dies änderte sich mit dem 20. August 1980; an diesem Tag ergingen vier einschlägige BAG-Entscheidungen: In einer dieser Entscheidungen bekräftigte der Gerichtshof975, dass auf gesetzliche Lohnfortzahlungsansprüche vor Eintritt der Fälligkeit nicht verzichtet werden kann. Die Fälligkeit richte sich grundsätzlich nach den „normalen“ Terminen für die Entgeltzahlung. Komme es nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einer Schlussabrechnung, so liege darin in der Regel die Vereinbarung, dass alle noch ausstehenden Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis – und damit auch die Lohnfortzahlungsansprüche – fällig sein sollen. Zahle die Krankenkasse an den erkrankten Arbeitnehmer Krankengeld, so gehe der Lohnfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber in der Höhe des gezahlten Krankengelds auf die Krankenkasse über. In einer _____________ 971 - Teile der deutschen Lehre übten an dieser Entscheidung – zu Recht – heftige Kritik (dazu oben unter Kapitel 7: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre). 972 - BAG 11.06.1976, 5 AZR 506/75, AP Nr 2 zu § 9 LohnFG = EzA § 9 LohnFG Nr 4 = SAE 1977, 257ff. 973 - BAG 28.11.1979, 5 AZR 955/77, AP Nr 10 zu § 6 LohnFG = EzA § 6 LohnFG Nr 12. 974 - „Ein vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschlossener Erlaßvertrag müßte, auch wenn er am letzten Tag des Arbeitsverhältnisses und nach Arbeitsschluß zustande gekommen ist, jedenfalls an der Unabdingbarkeit der Lohnfortzahlungsansprüche gemäß § 9 LohnFG scheitern“ (ebendort). 975 - BAG 20.08.1980, 5 AZR 218/78, AP Nr 11 zu § 6 LohnFG = EzA § 6 LohnFG Nr 14.

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weiteren Entscheidung hat der Gerichtshof976 ausgeführt, dass trotz des Forderungsübergangs auf den Krankenversicherungsträger der Anspruch auf Lohnfortzahlung ausnahmsweise durch eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer untergehen kann. Dies sei dann der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis durch einen im Rahmen eines Kündigungsrechtsstreits geschlossenen Vergleich rückwirkend beendet wird. Eine Erledigung des Streits über die Rechtswirksamkeit einer Kündigung durch Vergleich würde erschwert oder gar unmöglich gemacht, könnte die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht auch einem Rechtsnachfolger aus dem Arbeitsverhältnis, wie etwa der Krankenkasse, dem Arbeitsamt oder einem Lohnpfändigungsgläubiger, entgegengehalten werden und müsste der Arbeitgeber befürchten, noch Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis für die Zeit nach dessen Beendigung erfüllen zu müssen. Das Interesse der Parteien an der gütlichen Beilegung ihres Streits über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sei höher zu bewerten als das Interesse des Rechtsnachfolgers an der Erfüllung des auf ihn übergegangenen Anspruchs. In der dritten Entscheidung vom 20. August 1980 erlaubte der Gerichtshof977 den Verzicht des Arbeitnehmers auf Lohnfortzahlungsansprüche im Krankheitsfall in der Form einer Ausgleichsquittung. Das BAG stellte dafür jedoch hohe Anforderungen auf. Unter Bezugnahme auf Grunsky978, welcher für den Verzicht des Arbeitnehmers, seine Kündigung anzufechten, forderte, dass der Arbeitgeber „die Karten auf den Tisch legt“, verlangte der Gerichtshof, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer darauf aufmerksam macht, dass er sich mit der Unterzeichnung der Ausgleichsquittung seines Lohnfortzahlungsanspruchs begibt. „Dies bedeutet keine Hinweispflicht in dem Sinne, daß ohne entsprechenden vorherigen Hinweis des Arbeitgebers eine Ausgleichsklausel unwirksam wäre […]. Es hat vielmehr lediglich Bedeutung für die Auslegung der vom Arbeitnehmer unterschriebenen Erklärung.“979 Dadurch, dass nach diesem Erkenntnis des BAG allgemein formulierte Ausgleichsquittungen Lohnfortzahlungsansprüche „im Regelfall nicht erfassen, verringert sich die Zahl relevanter – gemeint: gültiger – Verzichtserklärungen naturgemäß drastisch“980. In der vierten Entscheidung vom 20. August 1980981 hatte sich das BAG mit einem Fall der Lohnfortzahlung eines Auszubildenden zu beschäftigen. Dessen Fortzahlungsanspruch auf Aus_____________ 976 - BAG 20.08.1980, 5 AZR 227/79, BAGE 34, 128ff = AP Nr 14 zu § 6 LohnFG = EzA § 6 LohnFG Nr 15 = SAE 1981, 99ff. 977 - BAG 20.08.1980, 5 AZR 759/78, AP Nr 3 zu § 9 LohnFG = EzA § 9 LohnFG Nr 7. 978 - Grunsky, Besprechung der E BAG 3.5.1979, 2 AZR 679/77, AP Nr 6 zu § 4 KSchG. 979 BAG 20.08.1980, 5 AZR 759/78, AP Nr 3 zu § 9 LohnFG = EzA § 9 LohnFG Nr 7. 980 Apel, Die Ausgleichsquittung im Arbeitsrecht, 1982, 123. 981 - BAG 20.08.1980, 5 AZR 955/78, AP Nr 12 zu § 6 LohnFG = EzA § 9 LohnFG Nr 6 = SAE 1981, 136ff.

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bildungsvergütung im Krankheitsfall war gleichwohl auch tarifvertraglich gesichert. Ein Verzicht des Arbeitnehmers auf Lohnfortzahlungsansprüche im Krankheitsfall wirke sich „immer auch auf seine Rechtsbeziehungen zur Krankenkasse aus“982. In einer Entscheidung vom 22. August 2001983 hat das BAG ausgesprochen, dass für die Prüfung, ob eine unzulässige Abweichung zuungunsten des Arbeitnehmers vorliegt, die einzelne gesetzliche Vorschrift mit der getroffenen Regelung zu vergleichen sei. Die Frage, ob der Arbeitnehmer auf seinen gesetzlichen Kündigungsschutz verzichten kann, war über viele Jahre hinweg Gegenstand höchstgerichtlicher Entscheidungen. Bereits am 5. September 1955 hat das BAG984 ausgeführt, dass eine Ausgleichsquittung in der Regel keinen Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage beinhalte. „Das entspricht ständiger Rechtsprechung, die bei der Auslegung solcher Erklärungen – gemeint: Ausgleichsquittungen – die gebotene Zurückhaltung walten läßt.“985 Auch liege nach der Ansicht des Gerichtshofs986 in der Fortsetzung der Arbeit durch den Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Änderungskündigung kein stillschweigender Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage, selbst wenn die Kündigungsfrist bereits abgelaufen sei. In der Entscheidung vom 10. Dezember 1964987 hat das BAG die Frage, ob der Arbeitnehmer auf die Rechte aus dem Kündigungsschutzgesetz (kurz: KSchG) verzichten kann, noch offen gelassen. Mit der Entscheidung vom 25. September 1969988 hat es den Verzicht nach Ausspruch der Kündigung ausdrücklich zugelassen: „Das ergibt sich daraus, daß der Arbeitnehmer die Kündigung hinnehmen kann; erhebt er keine Kündigungsschutzklage, wird selbst eine sozial ungerechtfertigte Kündigung von Anfang an rechtswirksam.“989 Diese Begründung überzeugt nicht. Das bewusste oder unbewusste Verstreichenlassen der Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage durch den Arbeitnehmer ist mit einer Vereinbarung, worin sich der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber gegenüber verpflichtet, eine Kündigungsschutzklage nicht zu erheben oder _____________ 982

Apel, a.a.O., 118 (- auf die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundessozialgerichts wird ausführlich unter Kapitel 10: Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das deutsche Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht eingegangen werden). 983 - BAG 22.08.2001, 5 AZR 699/99, BAGE 98, 375ff = AP Nr 11 zu § 3 EntgeltFG = EzA § 3 EntgeltfortzG Nr 8 = NZA 2002, 610ff. 984 - BAG 05.09.1955, 1 AZR 480/54, BB 1955, 962. 985 Ebendort. 986 - BAG 12.01.1961, 2 AZR 171/59, BAGE 10, 288ff = AP Nr 10 zu § 620 BGB Änderungskündigung = EzA § 1 KSchG Nr 1. 987 - BAG 10.12.1964, 2 AZR 369/63, BAGE 17, 1ff = AP Nr 4 zu § 1 SchwBeschG. 988 - BAG 25.09.1969, 2 AZR 524/68, AP Nr 36 zu § 3 KSchG = EzA § 1 KSchG Nr 14. 989 Ebendort.

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eine allenfalls bereits eingebrachte Klage zurückzuziehen, rechtlich nicht zu vergleichen. Die Zulässigkeit des Verzichts auf den gesetzlichen Kündigungsschutz kann jedoch damit begründet werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer jederzeit einen Aufhebungsvertrag schließen können. In der genannten Entscheidung hat der Gerichtshof den Kündigungsschutzverzicht in der Form der Ausgleichsquittung zugelassen. Er hat dabei auf die Formulierung der Ausgleichsquittung abgestellt.990 Seine diesbezüglichen Ausführungen hat das BAG mit der Entscheidung vom 6. April 1977991 bestätigt. Ob etwas anderes gelte, wenn der Arbeitnehmer die Verzichtserklärung schon vor Ablauf der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG abgibt, könne dahingestellt bleiben, da der Kläger im betreffenden Fall die Ausgleichsquittung erst erhebliche Zeit nach Ablauf der Frist des § 4 KSchG erteilt hat. Zu dieser Frage hat das BAG anlässlich seiner Entscheidung vom 3. Mai 1979992 Stellung genommen: „Der Senat vermag […] die Ansicht, der Arbeitnehmer könne vor Ablauf der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG nicht auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichten, weil ihm die vom Gesetz eingeräumte Überlegungsfrist voll zur Verfügung stehen müsse […] oder weil der Arbeitnehmer während dieser Frist über sein Klagerecht nicht disponieren könne […], nicht zu teilen; denn sie würde den Arbeitnehmer ohne (einen) vom Gesetz angeordneten oder sonst als zwingend anzuerkennenden Grund in seiner Entscheidungsfreiheit einschränken.“993 Zudem hat der Gerichtshof – nachdem er bereits in der Entscheidung vom 29. Juni 1978994 eine Verschärfung in den Formulierungsanforderungen angedeutet hatte – ausgeführt, dass dem Erfordernis nach Eindeutigkeit die in einer Ausgleichsquittung enthaltene Wendung „Ich erkläre hiermit, keine Rechte aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung mehr zu haben“, nicht zu genügen vermag. Die in der Entscheidung vom 25. September 1969 vom Gerichtshof vertretene Ansicht, Ansprüche aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses könnten nach der Abgeltung der Ansprüche auf Restlohn (einschließlich etwaiger Urlaubsabgeltung) und nach der Aushändigung der Ar_____________ 990

- „Aus der Tatsache, daß die Ausgleichsquittung nicht nur die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, sondern auch ausdrücklich die aus Anlaß der Beendigung des Arbeitsverhältnisses evtl. entstehenden Ansprüche aufführt, muß entnommen werden, dass auf die Rechte nach dem Kündigungsschutzgesetz verzichtet wird, weil andere Ansprüche nicht gemeint sein können“ (ebendort). 991 - BAG 06.04.1977, 4 AZR 721/75, AP Nr 4 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 KSchG nF Nr 12. 992 - BAG 03.05.1979, 2 AZR 679/77, BAGE 32, 6ff = AP Nr 6 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 KSchG nF Nr 15 = SAE 1980, 118ff = JA 1979, 606ff. 993 Ebendort (mit Hinweis auf Herschel, Besprechung der E BAG 6.4.1977, 4 AZR 721/75, AP Nr 4 zu § 4 KSchG und Schwerdtner, Besprechung der E BAG 6.4.1977, 4 AZR 721/75, EzA § 4 KSchG nF Nr 12, die sich beide gegen einen Verzicht während der Dreiwochenfrist aussprachen). 994 - BAG 29.06.1978, 2 AZR 681/76, AP Nr 5 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 nF KSchG Nr 13.

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beitspapiere nur noch Ansprüche sein, die mit der Kündigung im Zusammenhang stehen und die Kündigung selbst betreffen, wurde nicht aufrechterhalten. Als eindeutig wurde (und wird) die Formulierung angesehen, der Arbeitnehmer wolle von seinem Recht, das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen, Abstand nehmen oder eine mit diesem Ziel bereits erhobene Klage nicht mehr durchführen.995 Höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Verzicht auf einen besonderen gesetzlichen Kündigungsschutz (zB für Betriebsratsmitglieder, Schwerbehinderte oder werdende Mütter) ist nur in geringem Umfang vorhanden.996 Es ist jedoch davon auszugehen, dass das BAG in all jenen Fällen, in denen dem Arbeitnehmer vom Gesetz ein besonderer Kündigungsschutz gewährt wird, einen Verzicht des Arbeitnehmers auf diesen Schutz vor Ausspruch der Kündigung nicht, nach Ausspruch der Kündigung jedoch dann zulässt, wenn er die erforderliche Eindeutigkeit aufweist. In den Entscheidungen vom 20. Dezember 1983997 und vom 20. Juni 1985998 beschäftigte sich das BAG mit der Frage, ob die Zahlung einer Abfindung aus einem zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbarten Sozialplan davon abhängig gemacht werden darf, dass der gekündigte Arbeitnehmer keine gerichtlichen Schritte gegen die Kündigung unternimmt.999 In der Entscheidung vom 18. November 19991000 hat das BAG ausgeführt, dass ein Verzicht auf die Einhaltung einer tarifvertraglichen Kündigungsfrist ohne die Zustimmung der Tarifvertragsparteien nicht möglich sei.1001 Kommt es im Rahmen eines Kündigungsrechtsstreits zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu einem Vergleich, so kann dies arbeitslosenversicherungsrecht_____________ 995 - Burg (Burg, Die Problematik der Ausgleichsquittung im Arbeitsrecht, 1983, 330) meinte dazu im Jahr 1983, dass „die arbeitsrechtliche Praxis […] in Zukunft die Formulierung von Ausgleichsquittungen in bezug auf den Kündigungsschutz ändern (wird) müssen und die vom Bundesarbietsgericht – richtig: Bundesarbeitsgericht – geforderte Klarheit und Eindeutigkeit berücksichtigen“. Dies ist zwischenzeitig geschehen. Auffällig ist, dass Änderungen in der Formulierung von Ausgleichsquittungen stets ihren Ursprung in der Rechtsprechung des BAG hatten und sich die Praxis der Arbeitgeber und deren Berater – als derjenigen, die die Formulierung der Ausgleichsquittung regelmäßig bestimmen – an dem orientiert, was vom BAG gerade noch als ausreichend angesehen wird. 996 - So zB BAG 10.12.1964, 2 AZR 369/63, BAGE 17, 1ff = AP Nr 4 zu § 1 SchwBeschG. 997 - BAG 20.12.1983, 1 AZR 442/82, BAGE 44, 364ff = AP Nr17 zu § 112 BetrVG = EzA § 112 BetrVG Nr 29 = NZA 1984, 53f. 998 - BAG 20.06.1985, 2 AZR 427/84, AP Nr 33 zu § 112 BetrVG = EzA § 4 KSchG Ausgleichsquittung Nr 1 = NZA 1986, 258f. 999 - Dazu bereits weiter oben in diesem Kapitel (bei den Ausführungen zum Verzicht auf Ansprüche, die auf einer oder mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen). 1000 - BAG 18.11.1999, 2 AZR 147/99, AP Nr 18 zu § 4 TVG = EzA § 4 TVG Verzicht Nr 4 = NZA 2000, 605f. 1001 - „Auch bei der tariflichen Kündigungsfrist handelt es sich um ein tarifliches Recht“ (ebendort).

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lich bedeutsam sein, wenn der Arbeitnehmer eine Abfindung für den Verlust seines Arbeitsplatzes erhält.1002 Weitere Arbeitnehmer-Ansprüche, die bislang in Sachen Verzicht und Vergleich an das BAG herangetragen wurden und die vom Gesetzgeber explizit für unabdingbar erklärt worden waren oder deren Unabdingbarkeitscharakter sich aus dem Sinn und Zweck der betreffenden Regelung ergab, waren der Zeugnis-Anspruch nach § 630 BGB (nunmehr: § 109 dGewO), der Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 15 AZO, der Anspruch auf Karenzentschädigung für die Dauer eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots sowie der Anspruch auf betriebliches Ruhegeld. Während das RAG1003 in zwei Entscheidungen aus dem Jahr 1929 bzw 1933 den Verzicht des Arbeitnehmers auf die Ausstellung eines Zeugnisses sowohl vor der Begründung des Arbeitsverhältnisses als auch nach dessen Beendigung für möglich gehalten hatte, hielt sich das BAG in seiner Entscheidung vom 16. September 1974 1004 mit klaren Aussagen zurück. Obwohl es der Auffassung war, dass es durchaus Fälle geben mag, in denen gute Gründe dafür sprechen, einen nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochenen Verzicht anzuerkennen, hat es die Frage, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt auf den ZeugnisAnspruch verzichtet werden kann, bewusst offen gelassen.1005 Es hat lediglich ausgesprochen, dass ein Verzicht des Arbeitnehmers – wegen der besonderen Bedeutung des Zeugnisses für das weitere berufliche Fortkommen – jedenfalls nicht in einer allgemein formulierten Ausgleichsquittung erfolgen kann. In der Entscheidung vom 10. Mai 1978 1006 hat der Gerichtshof im Zusammenhang mit einer allgemein formulierten gerichtlichen Vergleichsklausel ausgeführt, dass es „eine Ausnahme (von der Erfasstheit) […] nur für Ansprüche auf betriebliches Ruhegeld und möglicherweise für Zeugnisansprüche geben (kann)“. Eine abschließende Beurteilung der Verzichtbarkeit/ Unverzichtbarkeit des Zeugnis-Anspruchs durch das BAG steht noch aus. Die Änderung in der Rechtsgrundlage – _____________ 1002

- Ausführlich dazu unter Kapitel 10: Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das deutsche Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht. 1003 - RAG 04.12.1929, 243/29, ARS 8, 45ff sowie RAG 18.02.1933, 440/32, ARS 17, 464ff. 1004 - BAG 16.09.1974, 5 AZR 255/74, AP Nr 9 zu § 630 BGB = EzA § 630 BGB Nr 5. 1005 - „Dieser Rechtsstreit gibt dem Senat keinen Anlaß, zu der – soweit ersichtlich – noch kaum mit eingehender Begründung von der einen oder anderen Seite erörterten Streitfrage abschließend Stellung zu nehmen“ (ebendort). 1006 - BAG 10.05.1978, 5 AZR 97/77, AP Nr 25 zu § 794 ZPO = EzA § 794 ZPO Nr 3.

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§ 109 dGewO hat § 630 BGB per 1.1.2003 abgelöst – dürfte keine entscheidende Rolle spielen.1007 Am 3. Oktober 1969 hat das BAG1008 den Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 15 AZO für unabdingbar erklärt. Weder die Arbeitsvertrags- noch die Tarifvertragsparteien könnten die Entstehung des Anspruchs auf Mehrarbeitsvergütung verhindern. Ob damit auch ein nachträglicher Verzicht des Arbeitnehmers auf bereits entstandene derartige Ansprüche unmöglich sein sollte, hat der Gerichtshof nicht ausgesprochen. „Nach der Aufhebung des § 15 AZO durch das Arbeitszeitgesetz vom 6.6.1994 ist die Vergütung von Mehrarbeit nicht mehr gesetzlich vorgeschrieben; der Verzicht auf Mehrarbeitsvergütung verstößt damit nicht (mehr) gegen gesetzliche Vorschriften. Soweit die Mehrarbeitsvergütung tariflich festgelegt ist, kann ein Verzicht allerdings an § 4 TVG scheitern […]. Ansonsten gehört die Mehrarbeitsvergütung (nunmehr) zu den grundsätzlich disponiblen Lohnbestandteilen.“1009 Nach einer Entscheidung des BAG vom 11. März 19681010 war der Verzicht des Arbeitnehmers auf Karenzentschädigungs-Ansprüche aus einem vertraglichen Wettbewerbsverbot nur dann unwirksam, wenn der Verzicht während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses erklärt wurde. Nur in diesem Fall sei der Arbeitnehmer schutzbedürftig. Schulte1011 meinte – dieser Entscheidung beipflichtend –, dass § 75d dHGB nur eine Unabdingbarkeitsregelung enthalte und nicht auch den nachträglichen Verzicht bei oder nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbiete. Ausgehend von einer Entscheidung vom 20. Oktober 19811012 hielt das BAG KarenzentschädigungsAnsprüche des Arbeitnehmers bis ins Jahr 2002 von einer allgemein formulierten Ausgleichsquittung nicht umfasst: „Jedenfalls bei Ansprüchen auf Karenzentschädigung muß der Arbeitnehmer im allgemeinen nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, daß eine Ausgleichsquittung mit der Fest_____________ 1007 - „Der Anspruch auf ein Zeugnis ergibt sich aus § 109 GewO. Früher war § 630 BGB die Rechtsgrundlage, der jetzt aber auf Arbeitnehmer keine Anwendung mehr findet (§ 630 S.4 BGB), ohne dass sich daraus sachliche Unterschiede ergeben“ (Adam, Praxisprobleme des Zeugnisrechts, MDR 2005, 553). 1008 - BAG 03.10.1969, 3 AZR 400/68, BAGE 22, 144ff = AP Nr 12 zu § 15 AZO = EzA § 15 AZO Nr 5 = SAE 1971, 27ff. 1009 Schäfer in Becker-Schaffner (Begr.), Die Abwicklung des beendeten Arbeitsverhältnisses. Arbeitspapiere, Zeugnis, Arbeitgeberdarlehen, Urlaubsabgeltung, Herausgabepflichten, Ausschlußfristen, Verzicht und Verwirkung2, 1999, 128, Rz 175. 1010 - BAG 11.03.1968, 3 AZR 37/67, AP Nr 23 zu § 74 HGB = EzA § 74 HGB Nr 39. 1011 - Schulte, Rechtsfragen der Ausgleichsquittung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, DB 1981, 937 (940). 1012 - BAG 20.10.1981, 3 AZR 1013/78, AP Nr 39 zu § 74 HGB = EzA § 74 HGB Nr 39.

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stellung, weitere Ansprüche bestünden nicht, auch alle Rechte aus einer Wettbewerbsvereinbarung abschneiden soll. Für diese ist es nämlich kennzeichnend, daß sie erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig werden. Sie sind von vornherein für die an das Arbeitsverhältnis anschließende Karenzzeit geschaffen worden. Hingegen sind Ausgleichsquittungen gerade umgekehrt dazu bestimmt, die Abwicklung des beendeten Arbeitsverhältnisses zu erleichtern und rückblickend etwa bestehende Unklarheiten zu beseitigen. Deshalb wäre es ganz ungewöhnlich, wenn sich eine Ausgleichsquittung auch auf Ansprüche bezöge, die erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses wirksam werden sollten […]. Das Gegenteil muß klar zum Ausdruck gebracht werden.“1013 Mit zwei Entscheidungen vom 31. Juli 20021014 ist das BAG von dieser Meinung abgerückt und erlaubt seitdem einen Verzicht auf Karenzentschädigungs-Ansprüche auch in einer allgemein formulierten Ausgleichsquittung.1015 Ein Verzicht des Arbeitnehmers wurde (und wird) vom BAG ebenfalls hinsichtlich allfälliger Ansprüche auf betriebliches Ruhegeld zugelassen. In der Entscheidung vom 9. November 19731016 hielt der Gerichtshof einen Verzicht des Arbeitnehmers auf Ansprüche aus einer betrieblichen Versorgungsvereinbarung nur für deshalb nicht gegeben, weil sich ein solcher weder klar und deutlich aus der Formulierung der Verzichtsvereinbarung noch aus einem vom Wortlaut der Vereinbarung abweichenden Parteiwillen hat feststellen lassen. Versorgungsansprüche hätten meist einen hohen Wert und deren Erhaltung und Erfüllung sei für den daraus Berechtigten von sehr großer Bedeutung. Deswegen sei der Verzicht auf solche Ansprüche ein großes Opfer, weshalb kein Arbeitnehmer ohne besonderen Grund auf derartige Rechte verzichten wolle. Nach den Auslegungs- und Redlichkeitsmaßstäben, die sich aus den §§ 133, 157 und 242 BGB ergeben, könne kein einsichtiger und verantwortungsbewusster Arbeitgeber annehmen, ein solcher Verzicht geschehe im Rahmen einer Ausgleichsquittung beiläufig, ohne besondere Hervorhebung und ohne besonderen Anlass. Mit den Entscheidungen vom 15. Dezember 19811017 und vom 27. Februar 19901018 hat das BAG bekräftigt, _____________ 1013

Ebendort. - BAG 31.07.2002, 10 AZR 558/01, AP Nr 48 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel = EzA § 74 HGB Nr 64 sowie BAG 31.07.2002, 10 AZR 513/01, BAGE 102, 103ff = AP Nr 74 zu § 74 HGB = EzA § 74 HGB Nr 63 = NZA 2003, 100ff = EWiR 2003, 227f. 1015 - Zuletzt in diesem Sinne BAG 19.11.2003, 10 AZR 174/03, AP Nr 50 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel = EzA § 611 BGB 2002 Aufhebungsvertrag Nr 2 = NZA 2004, 554ff. 1016 - BAG 09.11.1973, 3 AZR 66/73, AP Nr 163 zu § 242 BGB = EzA § 242 BGB Nr 28 = SAE 1975, 67ff. 1017 - BAG 15.12.1981, 3 AZR 1100/78, AP Nr 10 zu § 1 BetrAVG Wartezeit = EzA § 1 BetrAVG Nr 14. 1014

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dass ein Verzicht des Arbeitnehmers auf Ansprüche aus einer betrieblichen Versorgungsvereinbarung regelmäßig nicht in einer allgemein formulierten Ausgleichsquittung erfolgt: „Allgemein gehaltene Ausgleichsquittungen, worin der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Gewährung einer Abfindung bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erklärt, mit der Zahlung seien alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis abgegolten, berühren nicht ohne weiteres Ansprüche aus einer Versorgungszusage, es sei denn, dies käme unmittelbar und unmißverständlich in der Ausgleichsvereinbarung zum Ausdruck“1019. In einer Entscheidung vom 18. Dezember 19841020 hat das BAG Tatsachenvergleiche über betriebliche Versorgungsansprüche für zulässig erachtet.1021 Dadurch, dass der Gerichtshof mit der Entscheidung vom 22. September 19871022 Versorgungsanwartschaften, die nicht mehr abgefunden werden können, für unverzichtbar erklärt hat, erlangt die Frage nach der Zulässigkeit von Tatsachenvergleichen Bedeutung. In der Entscheidung vom 14. August 19901023 hat der Gerichtshof – zu Unrecht – ausgesprochen, dass § 3 BetrAVG einen Erlassvertrag nur dann verbiete, wenn er im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stehe und damit das Erkenntnis vom 22. September 1987 relativiert. „Diese Bestimmung – gemeint: § 3 BetrAVG – setzt eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraus.“1024 „Nur der ausscheidende Arbeitnehmer soll durch das Abfindungsverbot des § 3 Abs. 1 BetrAVG ‚vor sich selbst’ geschützt werden, nicht aber der im Arbeitsverhältnis verbleibende Arbeitnehmer. Ihm kann weder die Abfindungsvereinbarung noch der (Teil-)Erlaß per Gesetz untersagt werden. Seine privatautonome Regelungsbefugnis im aktiven Arbeitsverhältnis ist – innerhalb der Grenzen von Recht (§§ 134, 138, 242 BGB) und Billigkeit, wie das BAG betont – zu respektieren“1025. Unbillig dürfte nach dieser Auffassung jedenfalls ein entschädigungsloser Verzicht des Arbeitnehmers auf jenen Teil der betrieblichen Versorgungsansprüche sein, den er selbst finanziert hat. Höchstgerichtliche Rechtsprechung dazu – insbesondere seit der Umgestal_____________ 1018 - BAG 27.02.1990, 3 AZR 213/88, AP Nr 13 zu § 1 BetrAVG Vordienstzeiten = EzA § 1 BetrAVG Nr 56 = NZA 1990, 68f. 1019 BAG 15.12.1981, 3 AZR 1100/78, AP Nr 10 zu § 1 BetrAVG Wartezeit = EzA § 1 BetrAVG Nr 14. 1020 - BAG 18.12.1984, 3 AZR 125/84, BAGE 47, 355ff = AP Nr 8 zu § 17 BetrAVG = EzA § 17 BetrAVG Nr 2 = NZA 1986, 95ff. 1021 - Bestätigt wurde dieses Erkenntnis durch BAG 23.08.1994, 3 AZR 825/93, AP Nr 3 zu § 3 BetrAVG = EzA § 3 BetrAVG Nr 4 = NZA 1995, 421ff. 1022 - BAG 22.09.1987, 3 AZR 194/86, BAGE 56, 148ff = AP Nr 13 zu § 17 BetrAVG = EzA § 3 BetrAVG Nr 2 = EWiR 1988, 325 = NZA 1988, 470f. 1023 - BAG 14.08.1990, 3 AZR 301/89, BAGE 65, 341ff = AP Nr 4 zu § 3 BetrAVG = EzA § 17 BetrAVG Nr 5 = NZA 1991, 174ff = EWiR 1991, 19. 1024 Ebendort. 1025 Reichold, Besprechung der E BAG 14.8.1990, 3 AZR 301/89, EWiR 1991, 19 (20) (Hervorhebungen im Original).

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tung des BetrAVG durch das Altersvermögensgesetz (kurz: AVmG) – gibt es bislang nicht. Ausgleichsquittungen und -klauseln werden vom BAG – gegenwärtig – weit ausgelegt. In der Entscheidung vom 10. Mai 19781026 hat der Gerichtshof ausgeführt, dass eine allgemein formulierte Ausgleichsklausel in einem gerichtlichen Vergleich alle Ansprüche umfasse, die nicht unmissverständlich als weiterbestehend bezeichnet werden. Über die Tragweite eines Vergleichs dürfe es keine Unklarheit geben. Sonst könne dieser seine Friedensfunktion nicht erfüllen. Nach der Ansicht von Herschel1027 harmoniert „diese neue Unklarheitsregel […] nicht mit der h. und überzeugenden Ansicht, daß Rechtsverzichte nicht zu vermuten sind“. Bereits in der Entscheidung vom 16. September 19741028 hatte das BAG ausgesprochen, dass Ausgleichsquittungen und (gerichtliche) Ausgleichsklauseln eine wichtige Funktion erfüllen: „Sie sollen im Interesse des Rechtsverkehrs klare Verhältnisse schaffen und künftigen Streitigkeiten vorbeugen. Diese Funktion können sie nur erfüllen, wenn sie grundsätzlich weit ausgelegt werden. Deshalb werden im Arbeitsleben Ausgleichsklauseln regelmäßig nicht nur auf solche Ansprüche bezogen, über welche die Parteien vorher gestritten haben; sondern auch auf solche, an welche die Parteien nicht gedacht haben oder die für die Zukunft erledigt sein sollen.“1029 Diese Rechtsprechung überzeugt nicht. Richtig ist vielmehr, dass auf den Wortlaut einer Ausgleichsquittung oder -klausel allein nicht abgestellt werden darf. Es müssen daneben auch die Begleitumstände der Unterzeichnung der Ausgleichsquittung oder -klausel berücksichtigt werden. Wurde über die einzelnen Ansprüche des Arbeitnehmers im Detail gesprochen und dem Arbeitnehmer in der Folge ein Pauschalbetrag für die noch offenen Ansprüche sowie für den Verlust seines Arbeitsplatzes zugesagt, so sind von einer Ausgleichsquittung, die zum Abschluss der Verhandlung unterfertigt wird, sämtliche Ansprüche erfasst, über die gesprochen und hinsichtlich derer eine Einigung erzielt wurde, mit Ausnahme jener Ansprüche, die unverzichtbar sind.1030 Eine eindeutig formulierte Ausgleichsquittung ist gleichwohl nicht in der Lage, eine gesetzlich verlangte Zustimmung zu ersetzen.1031 Unterschreibt ein Arbeitnehmer eine Ausgleichsquittung _____________ 1026

- BAG 10.05.1978, 5 AZR 97/77, AP Nr 25 zu § 794 ZPO = EzA § 794 ZPO

Nr 3. 1027 - Herschel, Besprechung der E BAG 10.5.1978, 5 AZR 97/77, AP Nr 25 zu § 794 ZPO. 1028 - BAG 16.09.1974, 5 AZR 255/74, AP Nr 9 zu § 630 BGB = EzA § 630 BGB Nr 5. 1029 Ebendort. 1030 - „Diese Grundsätze (der Unverzichtbarkeit) gelten auch für die Ausgleichsquittung“ (Schulte, Rechtsfragen der Ausgleichsquittung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, DB 1981, 937 (939)). 1031 - Ein Zustimmung ist nicht nur für tarifliche Ansprüche sowie für Ansprüche, die auf einer oder mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, erforderlich,

Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung

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oder -klausel ungelesen, so gilt grundsätzlich: „Wer ein Schriftstück unterschreibt, ohne es gelesen zu haben und ohne von seinem Inhalt eine bestimmte Vorstellung zu haben, kann (seine Erklärung) nicht wegen Irrtums anfechten. Anders verhält es sich, wenn sich jemand von dem Inhalt eines Schriftstücks, das er unterschreibt, eine bestimmte, allerdings unrichtige Vorstellung macht.“1032 Diese von der deutschen Lehre und vom RAG über Jahre hinweg vertretene Ansicht hat das BAG in seiner Entscheidung vom 27. August 19701033 geteilt. Lediglich eine höchstgerichtliche Entscheidung liegt zu dem Problemkreis vor, dass ein ausländischer Arbeitnehmer eine ihm vorgelegte Ausgleichsquittung nicht versteht und er sie trotzdem unterschreibt.1034 Die diesbezüglichen Meinungen in der Literatur und in der Rechtsprechung der Instanzgerichte sind „uneinheitlich und dogmatisch oft bedenklich“1035. Insgesamt ist die deutsche Nachkriegsrechtsprechung zur arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsproblematik von der gesetzlichen Erstreckung der Unverzichtbarkeit von tariflichen Arbeitnehmer-Ansprüchen und von Arbeitnehmer-Ansprüchen, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus geprägt. § 4 Abs 4 TVG sowie § 77 Abs 4 Satz 2 BetrVG normieren ein grundsätzliches Verzichtsverbot, das durch die Möglichkeit der Zustimmung der Tarifvertragsparteien resp des Betriebsrats aufgelockert wird. Keine Zustimmung verlangt das BAG – zu Unrecht – bei Tatsachenvergleichen, ohne danach zu differenzieren, ob sich der Sachverhalt durch die Erforschung der _____________

sondern beispielsweise auch für Ansprüche eines Minderjährigen aus seinem Lehrvertrag (zu letzterem BAG 10.06.1976, 3 AZR 412/75, AP Nr 2 zu § 6 BBiG = EzA § 6 BBiG Nr 2). 1032 Kibler, Die Ausgleichsquittung im deutschen Arbeitsrecht, ZIAS 1995, 51 (73). 1033 - BAG 27.08.1970, 2 AZR 519/69, BAGE 22, 424ff = AP Nr 33 zu § 133 BGB = EzA § 119 BGB Nr 3 = SAE 1971, 129ff (mit Nachweisen). 1034 - BAG 10.12.1964, 2 AZR 369/63, BAGE 17, 1ff = AP Nr 4 zu § 1 SchwBeschG. Da der Gerichtshof den gegenständlichen Rechtsstreit über die fehlende Zustimmung einer Behörde (hier: der Hauptfürsorgestelle) zur Kündigung eines Schwerbehinderten gelöst hat, sind die Ausführungen zum sog Sprachrisiko eher dürftig. Das BAG deutete jedoch an, dass Formulierungen in Ausgleichsquittungen, die für den Verzicht eines inländischen Arbeitnehmers ausreichend sein könnten, selbst bei einer Übersetzung in die Muttersprache des Arbeitnehmers nicht ausreichend sein müssen, wenn sich dem ausländischen Arbeitnehmer die Bedeutung der Erklärung nicht aus der Übersetzung erschließt. Mit der Verschärfung der Formulierungsanforderungen durch die bereits genannte Entscheidung aus dem Jahr 1978 (BAG 29.06.1978, 2 AZR 681/76, AP Nr 5 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 nF KSchG Nr 13) dürfte sich aus den Übersetzungen jener Ausgleichsquittungen, die den Anforderungen für inländische Arbeitnehmer genügen, auch für ausländische Arbeitnehmer hinreichend deutlich ergeben, dass sie auf ihren Kündigungsschutz verzichten sollen. 1035 Kibler, a.a.O., 76.

182 Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland

objektiven Lage noch aufklären lässt oder nicht. Hinsichtlich unabdingbarer gesetzlicher Ansprüche, die im Stufenbau der Rechtsordnung über den tariflichen Ansprüchen und über den Ansprüchen, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, angesiedelt sind, vertritt das BAG die Ansicht, dass die einzelnen Unabdingbarkeitsnormen unabhängig voneinander zu interpretieren sind (sog pluralistische Theorie).

9. Verzicht und Vergleich im arbeitsgerichtlichen Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland Wenn Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen über (zwingende) Ansprüche eines Arbeitnehmers aus seinem Arbeitsverhältnis an ein deutsches Arbeitsgericht zur Überprüfung herangetragen werden, so geschieht dies in der Regel erst nachdem das Arbeitsverhältnis beendet wurde.1036 Zumeist klagt der Arbeitnehmer Ansprüche ein, auf die er nach der Ansicht seines (ehemaligen) Arbeitgebers zuvor rechtswirksam verzichtet hat oder über die zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Vergleich geschlossen worden ist. Von einer derartigen Beschäftigung der deutschen Arbeitsgerichte mit einer außergerichtlichen Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung sind jene Fälle zu unterscheiden, in denen es erst anlässlich eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens zu einer entgeltlichen oder unentgeltlichen Aufgabe von Arbeitnehmer-Ansprüchen kommt. Verzichtsurteile über Arbeitnehmer-Ansprüche werden dabei ebenso gefällt wie von Arbeitnehmern eingebrachte Klagen zurückgenommen. Häufig – insbesondere im Rahmen von Kündigungsschutzverfahren – sind gerichtliche Vergleiche. Die Stellungnahmen in der deutschen Lehre und in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur verfahrensrechtlichen Behandlung arbeitsrechtlicher Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen sind – vergleichsweise – dürftig. Unstrittig dürfte sein, dass der Umstand, dass ein Arbeitnehmer auf bestimmte Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis ohne die Zustimmung der Tarifvertragsparteien oder ohne die Zustimmung des Betriebsrats nicht verzichten kann (§ 4 Abs 4 TVG, § 77 Abs 4 BetrVG), noch nicht bedeutet, dass die Tarifvertragsparteien, der Betriebsrat und der Arbeitgeber einen Prozess über die betreffenden Ansprüche auch ohne die Beteiligung des Arbeitnehmers führen können. Henckel1037 erkannte – zu Recht –, dass „weder das Tarifvertragsgesetz noch der Tarifvertrag der Gewerkschaft ein Recht (gibt), die Einhaltung des Vertrages – hier: die Realisierung bestimmter Arbeitnehmer-Ansprüche – mit Mitteln der Aufsicht zu überwa_____________ 1036

- Gegen seinen Arbeitgeber bei aufrechtem Arbeitsverhältnis Prozess zu führen, ist einem Arbeitsverhältnis in aller Regel nicht sehr förderlich! 1037 - Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, 1970, 125.

Verzicht und Vergleich im arbeitsgerichtlichen Verfahren in der BRD

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chen“. Eine Prozessstandschaft in dem Sinne, dass jemand anderer als der Arbeitnehmer – ohne oder sogar gegen dessen Willen – die Durchsetzung von Arbeitnehmer-Ansprüchen betreibt, wird durch die genannten Vorschriften nicht eingeräumt. Die Entscheidung, ob und in welchem Ausmaß Arbeitnehmer-Ansprüche geltend gemacht werden, verbleibt allein beim Arbeitnehmer. Dasselbe gilt grundsätzlich auch für eine Klagerücknahme nach § 269 dZPO.1038 Die bloße Klagerücknahme unterscheidet sich vom Verzicht auf den Anspruch gemäß § 306 dZPO.1039 Matthes1040 meint, dass die Rücknahme einer Klage durch den Arbeitnehmer noch kein Verzicht sei und daher nicht der Zustimmung des Betriebsrats bedürfe. Dieser Ansicht ist beizupflichten. Bringt ein Arbeitnehmer eine Klage ein, so hat er grundsätzlich die anspruchsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Die Einrede des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer habe auf alle oder auf einzelne seiner Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis rechtswirksam verzichtet oder sich über diese rechtswirksam mit dem Arbeitgeber verglichen, wird der Arbeitnehmer mit der Behauptung zu entkräften versuchen, dass entweder überhaupt kein gültiger Verzicht oder Vergleich vorliegt (insbesondere bei fehlender Zustimmung der Tarifvertragsparteien oder des Betriebsrats) oder dass der Verzicht oder der Vergleich anfechtbar ist (zB Willensmangel). Gelingt dem Arbeitnehmer dies, so stünde er haufig vor einem (Beweis-) Problem, wenn es § 287 Abs 2 dZPO nicht gäbe.1041 § 287 dZPO bietet – ähnlich § 273 ZPO für Österreich – dem Arbeitnehmer eine teilweise Erleichterung in Sachen Beweislast: Gelingt es dem Arbeitnehmer zu beweisen, dass ihm ein Anspruch dem Grunde nach gebührt, so kann das Arbeitsgericht die Höhe des Anspruchs nach freier Überzeugung festsetzen, wenn sich die für die Bemessung der Höhe des Anspruchs maßgebenden Umstände nur unter solchen Schwierigkeiten aufklären lassen, dass sie in _____________ 1038

- Wie bei der Klagsrücknahme ohne Anspruchsverzicht im österreichischen Recht (§ 237 ZPO) ist eine Klagerücknahme ohne Zustimmung des Prozessgegners im deutschen Recht nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zulässig. Damit soll der Beklagte davor geschützt werden, dass der Kläger während der Verjährungsfrist dieselben Ansprüche immer wieder einklagt und sie – nach einem möglicherweise langwierigen, jedoch noch nicht abgeschlossenen Verfahren – in der Folge stets zurückzieht (zu der hier für Österreich vertretenen Auffassung, dass eine Klagsrücknahme ohne Zustimmung des Prozessgegners bei unverzichtbaren Ansprüchen jederzeit möglich ist, oben unter Kapitel 5: Verzicht und Vergleich im österreichischen arbeitsgerichtlichen Verfahren). 1039 - „Wenn der Kläger bei der Klagerücknahme zugleich auf den Anspruch verzichtet, dann muß das Gericht nach § 306 verfahren, nicht nach § 269“ (Hartmann in Baumbach (Begr.), Zivilprozessordnung64, 2006, § 306 Rz 4, 1266). 1040 - Matthes in Richardi/ Wlotzke, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht III2, 2000, § 328 Rz 32, 1470. 1041 - Beispielsweise hinsichtlich der Anzahl der geleisteten, aber noch nicht entgoltenen Überstunden.

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keinem Verhältnis zur Bedeutung des Anspruchs oder des strittigen Teils davon stehen. Im Gegensatz zu Österreich ist § 287 dZPO keine KannBestimmung – dh der Richter ist verpflichtet, nach dieser Vorschrift vorzugehen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind; er darf die Klage nicht allein deshalb abweisen, weil der Arbeitnehmer die genaue Anzahl der geleisteten Überstunden, der hergestellten Werkstücke, etc nicht anzugeben vermag. Dadurch, dass das BAG tarifliche Verfallsfristen selbst für unabdingbare gesetzliche Ansprüche seit Jahrzehnten zulässt, sind offene Ansprüche des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis häufig innerhalb weniger Wochen nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen.1042 Ein längeres Zuwarten mit der außergerichtlichen und/oder mit der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen hätte zur Folge, dass der Arbeitnehmer einen diesbezüglichen Prozess verliert, obwohl die vom Arbeitnehmer eingeklagten Ansprüche zunächst vorhanden waren. Will sich ein Arbeitnehmer im Verlauf eines arbeitsgerichtlichen Prozesses mit seinem (ehemaligen) Arbeitgeber vergleichen, so ist die Zustimmung der Tarifvertragsparteien (hinsichtlich der tarifvertraglichen Ansprüche) bzw die Zustimmung des Betriebsrats (hinsichtlich der Ansprüche, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen) auch für den Fall notwendig, dass der Vergleich vor Gericht erfolgt.1043 Nicht notwendig ist eine Zustimmung der Tarifvertragsparteien oder des Betriebsrats – mit Ausnahme des hier abgelehnten Tatsachenvergleichs – nur dann, wenn sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber ausschließlich auf die (vollständige oder teilweise) Begleichung von Ansprüchen einigen, die weder im Tarifvertrag noch in einer Betriebsvereinbarung enthalten sind, und beide die zustimmungspflichtigen Ansprüche bewusst ausblenden, ohne dass der Arbeitnehmer damit auf die Ansprüche aus dem Tarifvertrag oder aus der Betriebsvereinbarung verzichtet.1044 Der Richter wird die Zustimmung der Tarifvertragsparteien oder des _____________ 1042 - Die Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien, für tarifvertragliche Arbeitnehmer-Ansprüche Verfallsfristen aufzustellen, ist unumstritten (dazu bereits oben unter Kapitel 7: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre sowie unter Kapitel 8: Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung). 1043 - Zur Diskussion während der Beratungen zum Tarifvertragsgesetz, ob nicht für den gerichtlichen Vergleich von dem Zustimmungserfordernis abgesehen werden kann, siehe Herschel, Besprechung der E BAG 21.7.1978, 5 AZR 97/77, AP Nr 25 zu § 794 ZPO. 1044 - Eine solche Konstellation wird in der Praxis kaum vorkommen. Streiten Arbeitgeber und Arbeitnehmer auch über tarifliche Ansprüche und/oder über Ansprüche, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, so werden sie in aller Regel an einer Vereinbarung interessiert sein, die diese Ansprüche umfasst. Hat das „Ausblenden“ der tariflichen Ansprüche und/oder der Ansprüche, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, den Charakter, dass der Arbeitnehmer auf die weitere Verfolgung dieser Ansprüche verzichten

Verzicht und Vergleich im arbeitsgerichtlichen Verfahren in der BRD

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Betriebsrats entweder vor der Protokollierung des Vergleichs einholen oder den Vergleich ohne die betreffende Zustimmung mit dem Hinweis protokollieren, dass er erst nach Ablauf einer allfälligen Widerrufsfrist und nach Eingang der erforderlichen Zustimmung wirksam wird.1045 Wird ein Vergleichsvorschlag nicht von einer der Parteien, sondern vom Vorsitz führenden Richter vorgebracht, so wird in der deutschen Lehre dazu vertreten, dass sich der Richter an der Rechtslage orientieren müsse, wie sie sich bei vorläufiger Prüfung des Sachverhalts als wahrscheinlich darstellt. Er müsse daneben bestimmte Beweislastregeln und soziale Schutzgesetze beachten.1046 Kommt der Vergleichsvorschlag von einer der Parteien und wird über diesen in der Folge eine Einigung erzielt, so habe der Richter nicht zu prüfen, ob der Vorschlag hinsichtlich der tarifvertraglichen Ansprüche sowie hinsichtlich der Ansprüche, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, für den Arbeitnehmer günstiger ist oder nicht. Die Zustimmung der Tarifvertragsparteien bzw des Betriebsrats ersetze in diesem Fall den Günstigkeitsvergleich durch den Richter. Da eine höchstgerichtliche Rechtsprechung, die sich ausführlich mit dem Verhältnis Günstigkeitsvergleich – Zustimmungspflichten nach den §§ 4 Abs 4 TVG bzw 77 Abs 4 BetrVG auseinander setzt, noch fehlt, ist darauf hinzuweisen, dass bei gegenteiliger Auffassung (Zustimmung der Tarifvertragsparteien bzw des Betriebsrats nicht erforderlich, wenn die Vereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger ist) der Richter den Sachverhalt zunächst soweit aufklären müsste, dass er beurteilen kann, ob die vorgeschlagene Vergleichsregelung einer Zustimmung bedarf oder nicht. Dies ist nicht zuletzt aus prozessökonomischen Gründen abzulehnen! Anders könnte sich die Situation bei ArbeitnehmerAnsprüchen darstellen, die selbst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für unverzichtbar gehalten werden, wenn das BAG darüber nicht Tatsachenvergleiche zulassen würde. Der Richter hätte beispielsweise im Fall des gesetzlichen Urlaubsanspruchs nicht nur dessen Umfang und den Wert des daraus abgeleiteten Urlaubsabgeltungsanspruchs zu erforschen, sondern auch wie viel der Arbeitnehmer von seinem Urlaubsanspruch tatsächlich verbraucht hat. Cahn1047 sieht im zwingenden materiellen Recht – zu Recht – Grenzen für die prozessualen Dispositionsmöglichkeiten der Parteien und kommt so zu einer Ablehnung des Tatsachenvergleichs. Er spricht von einer „Notwendigkeit, einen Gleichlauf der Parteiherrschaft im Bereich der Tatsa_____________

soll, so bedarf es hierzu der Zustimmung der Tarifvertragsparteien bzw des Betriebsrats. 1045 - Dies ist insofern bedeutsam, als gerichtliche Vergleiche gemäß § 794 Abs 1 Z 1 dZPO – wie in Österreich – Exekutionstitel darstellen, also vollstreckbar sind. 1046 - Vgl Wolf, Normative Aspekte richterlicher Vergleichstätigkeit, ZZP 1976, 260 (292f). 1047 - Cahn, Prozessuale Dispositionsfreiheit und zwingendes materielles Recht, AcP 198 (1998), 35ff.

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chenermittlung und der Verfügungsmöglichkeit über Rechte zu gewährleisten“1048. Seine Ausführungen beziehen sich jedoch – fälschlicherweise – auf § 4 Abs 4 Satz 1 TVG und nicht auf jene gesetzlichen Ansprüche, die selbst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unverzichtbar sind.1049 Wagner1050 vertritt hinsichtlich des Verhältnisses von zwingendem materiellen Recht und prozessualer Dispositionsfreiheit eine abweichende Auffassung.1051 Sind sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer hinsichtlich des Inhalts des gerichtlichen Vergleichs einig, so gilt es, diesen Inhalt in entsprechende Formulierungen zu fassen. Probleme traten (und treten) in diesem Zusammenhang immer wieder hinsichtlich der den Vergleich abschließenden Ausgleichsklausel auf. Zwar hat das BAG bereits in seiner Entscheidung vom 10. Mai 19781052 ausgesprochen, dass eine allgemein formulierte Ausgleichsklausel in einem gerichtlichen Vergleich (dort: „Damit sind alle gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, mögen sie heißen wie sie wollen, abgegolten“) alle Ansprüche umfasst, die nicht unmissverständlich als weiter bestehend bezeichnet werden, doch hat sich der Gerichtshof seit dieser Entscheidung wiederholt mit der Reichweite einer solchen Vergleichsklausel auseinander zu setzen gehabt.1053 „Selbst der Abschluß eines _____________ 1048

Ebendort, 50. - Bei tarifvertraglichen Ansprüchen – gleich wie bei Ansprüchen, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen – liegt es an den zustimmungspflichtigen Tarifvertragsparteien, ob sie einem Vergleich zustimmen wollen, dessen tatsächliche Gegebenheiten nicht (näher) aufgeklärt wurden. Deren Zustimmung – und nicht jener des Richters – bedarf es zur Rechtsgültigkeit des Vergleichs. 1050 - Wagner, Prozeßverträge: Privatautonomie im Verfahrensrecht, 1998. 1051 - „Vielmehr haben die Privatrechtssubjekte weiterhin die Kompetenz zur autonomen Entscheidung darüber, ob sie ein ihnen zustehendes, durch zwingende Normen geregeltes Recht auch geltend machen und durchsetzen wollen. Für die hier gestellte Frage – gemeint: das Verhältnis zwischen zwingendem materiellen Recht und prozessualer Dispositionsfreiheit – ist entscheidend, daß diese Kompetenz die Befugnis zur rechtsgeschäftlichen Disposition über das durch ius cogens geschützte Recht einschließt“ (ebendort, 111; 1. Hervorhebung im Original). – Eine rechtliche Gleichsetzung der Nichtgeltendmachung eines Anspruchs mit einer rechtsgeschäftlichen Verfügung über ihn wurde im Rahmen dieser Arbeit – auch für die Bundesrepublik Deutschland – bereits mehrfach abgelehnt (- dazu beispielsweise oben unter Kapitel 7: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre). 1052 - BAG 10.05.1978, 5 AZR 97/77, AP Nr 25 zu § 794 ZPO = EzA § 794 ZPO Nr 3. 1053 - So zB in BAG 14.12.1983, 5 AZR 450/81 (nicht in Printform veröffentlicht), BAG 25.03.1992, 5 AZR 254/91, AP Nr 12 zu § 117 AFG = EzA § 117 AFG Nr 8 = NZA 1992, 1081ff = AiB 1993, 55f, BAG 09.10.1996, 5 AZR 246/95, AP Nr 9 zu § 115 SGB X = EzA § 117 AFG Nr 11 = NZA 1997, 376ff = EWiR 1997, 433 sowie in BAG 31.07.2002, 10 AZR 513/01, BAGE 102, 103ff = AP Nr 74 zu § 74 HGB = EzA § 74 HGB Nr 63 = NZA 2003, 100ff = EWiR 2003, 227f. 1049

Verzicht und Vergleich im arbeitsgerichtlichen Verfahren in der BRD

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gerichtlichen Vergleiches, der regelmäßig unter der Mitwirkung des vorsitzenden Arbeitsrichters zustande kommt, bietet keine Gewähr für eine abschließende und vollständige Regelung der wesentlichen Punkte.“1054 Dies liegt zum einen darin begründet, dass das BAG für den Verzicht auf bestimmte Arbeitnehmer-Ansprüche besondere Deutlichkeitserfordernisse verlangt (explizite Erwähnung im Text, alternativ mündlicher Hinweis des Arbeitgebers) oder einen solchen Verzicht gar nicht erlaubt.1055 Zum anderen sind Ansprüche des Arbeitnehmers gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber möglicherweise auf die Bundesagentur für Arbeit (früher: Bundesanstalt für Arbeit) übergegangen.1056 R. Klein1057 meint – leicht übertreibend –, dass angesichts der zahlreichen Ausnahmen von dem Grundsatz, dass von einer allgemeinen Ausgleichsklausel alle Ansprüche erfasst werden, „nicht mehr viel übrig bleibt“. Kommt es dazu, dass ein Verzicht auf oder ein Vergleich über tarifliche Ansprüche oder Ansprüche, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, ohne die Zustimmung der Tarifvertragsparteien und/ oder ohne die Zustimmung des Betriebsrats – rechtswidrigerweise – zu einem Urteil oder zu einem gerichtlichen Vergleich geführt hat, so fragt sich, ob und wie ein solches Urteil/ ein solcher Vergleich in der Bundesrepublik Deutschland beseitigt werden kann: Ist die Berufungsfrist gegen ein erstinstanzliches Urteil noch nicht abgelaufen (die Berufungsfrist beträgt gemäß § 517 dZPO einen Monat), dann kann gegen das betreffende Urteil Berufung eingelegt werden. Handelt es sich bei dem zu bekämpfenden Urteil um ein Urteil eines Berufungsgerichts, so ist eine Revision an das Bundesarbeitsgericht nur eingeschränkt möglich (die Revisionsfrist beträgt ebenfalls einen Monat; § 548 dZPO).1058 Ist die Berufungs- respektive Revisionsfrist bereits abgelaufen, so besteht für den Arbeitnehmer zumeist keine Möglichkeit, gegen das inhaltlich fehlerhafte Urteil vorzugehen. Zwar kennt das deutsche – wie das österreichische und das schweizerische Recht – Fälle, in denen es zu einer Durchbrechung der Rechtskraft eines Urteils kommen kann, doch wird ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von _____________ 1054

O.V., Besprechung der E BAG 25.3.1992, 5 AZR 254/91, AiB 1993, 56. - Zu den einzelnen Ansprüchen oben unter Kapitel 8: Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung. 1056 - Dazu ausführlich unter Kapitel 10: Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das deutsche Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht. 1057 - R. Klein, Der Abschluß eines Prozessvergleichs im arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzprozess und § 143 SGB III, 2000, 75. 1058 - § 543 dZPO nF sieht im Gegensatz zu seiner Vorgängerbestimmung (§ 546 dZPO aF) keine Wertgrenze mehr vor. Die Revision wird vom BAG jedoch nur dann zugelassen werden, wenn die Klärung der betreffenden Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung ist oder die Fortbildung des Rechts bzw die Sicherheit einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BAG erfordert. 1055

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§ 579 dZPO oder ein Restitutionsgrund im Sinne von § 580 dZPO nur selten vorliegen. Anders stellt sich die Situation bei gerichtlichen Vergleichen dar: Vergleiche werden nicht rechtskräftig. Formelle wie materielle Mängel können folglich innerhalb der Verjährungs-, allenfalls innerhalb einer zulässigen kürzeren Verfallsfrist jederzeit aufgegriffen werden. Wird anhand eines gerichtlichen Vergleichs bereits Exekution geführt, so besteht für den Arbeitnehmer die Möglichkeit, gegen die Vollstreckung vorzugehen, wenn sie sich gegen ihn und nicht gegen den Arbeitgeber richtet. Sollte eine vollstreckbare Ausfertigung von einem nicht oder noch nicht gebilligten Vergleich erteilt werden, so kann der Schuldner gemäß § 732 dZPO bzw – wenn schon vollstreckt wird – gemäß § 766 dZPO Erinnerung einlegen. Ist der Arbeitnehmer der betreibende Gläubiger, so stehen ihm diese Möglichkeiten nicht zu. Der Arbeitnehmer kann jedoch den alten Rechtsstreit fortsetzen und seine Ansprüche in demselben Umfang wie vor dem unwirksamen Vergleichsabschluss geltend machen. Auch muss das Gericht das Verfahren weiterführen, wenn die Billigung der Tarifvertragsparteien oder des Betriebsrats nicht eingeholt oder versagt wird.1059 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Zustimmung der Tarifvertragsparteien bzw des Betriebsrats grundsätzlich auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren notwendig ist, wenn dort eine einvernehmliche Regelung über tarifliche Arbeitnehmer-Ansprüche und/oder über Arbeitnehmer-Ansprüche, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, erzielt werden soll. Nicht notwendig ist eine solche Zustimmung nach der herrschenden Auffassung in der Bundesrepublik Deutschland – zu Recht – dann, wenn es zu keiner einvernehmlichen Beendigung des Verfahrens, sondern zu einer urteilsmäßigen Erledigung kommt. Tatsachenvergleiche über tarifliche und/oder betriebsvereinbarungsrechtliche Ansprüche von Arbeitnehmern lässt das BAG ohne Zustimmung ebenso zu wie Tatsachenvergleiche über an sich unverzichtbare gesetzliche Ansprüche (zB über den gesetzlichen Urlaubsanspruch). Dem zwingenden Charakter der betreffenden Ansprüche wird diese höchstgerichtliche Rechtsprechung damit gleichwohl nicht gerecht.

_____________ 1059

- In diesem Sinne Thomas, Der Verzicht auf tarifliche Ansprüche im arbeitsgerichtlichen Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Vergleichsabschlusses, 1961, 62.

Exkurs: Bedeutung für deutsches Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht

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10. Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das deutsche Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht Jede Verzichts- und Vergleichsvereinbarung, die zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer über Ansprüche des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis geschlossen wird, gilt es auf ihre arbeitslosen- und sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen hin zu untersuchen. Arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen werden in der Bundesrepublik Deutschland – gleich wie in Österreich1060 und in der Schweiz1061 – in vielen Fällen bewusst mit einem bestimmten Inhalt abgeschlossen, um erwünschte Rechtsfolgen zu erzielen bzw unerwünschte Rechtsfolgen hintanzuhalten. Neben dem Bemühen, die steuerliche Belastung aus einer Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung möglichst gering zu halten, geht es vor allem darum, möglichst wenige Beiträge in die Arbeitslosen- und in andere Bereiche der Sozialversicherung zu entrichten bzw möglichst viele Leistungen aus diesen Versicherungen zu erlangen. Während die Minimierung der Steuerbelastung des Arbeitnehmers – unstrittig – im Interesse des Arbeitnehmers liegt, ist der Versuch, die Beiträge zur Arbeitslosen- und Sozialversicherung gering zu halten bzw möglichst viele Leistungen aus diesen Versicherungen für den Arbeitnehmer zu erlangen, für den Arbeitnehmer keineswegs stets vorteilhaft.1062 Dies kann jedoch beispielsweise dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer sowohl Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung als auch Zahlungen vom Arbeitgeber erhält, die nicht als Arbeitsentgelt deklariert werden.1063 Im Beitragsrecht der deutschen Arbeitslosen- und Sozialversicherung galt lange Zeit das sog Zuflussprinzip. Demnach war für die Frage, ob und in welchem Ausmaß Beiträge in einzelne oder in alle Zweige der Arbeitslosen_____________ 1060 - Dazu oben unter Kapitel 6: Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das österreichische Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht. 1061 - Dazu unter Kapitel 14: Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das schweizerische Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht. 1062 - Dies liegt zum einen darin begründet, dass sich das Ausmaß von Leistungen aus der Arbeitslosen- und aus der Sozialversicherung in der Bundesrepublik Deutschland – zum Teil – an der Höhe der entrichteten Beiträge orientiert und diese nicht die Höhe des Arbeitsentgelts, sondern nur einen bestimmten Prozentsatz davon erreichen. 1063 - Grundsätzlich ist es ein zentraler Gedanke des deutschen Arbeitslosenversicherungrechts, dass neben einem nicht bloß geringfügigen Arbeitsentgelt nicht auch Arbeitslosengeld gezahlt werden soll (- zu Vergleichen, die anlässlich von Kündigungsstreitigkeiten Abfindungen für den Arbeitnehmer für den Verlust seines Arbeitsplatzes vorsehen, und zur möglichen Vorteilhaftigkeit solcher Vereinbarungen für den Arbeitnehmer etwas später in diesem Kapitel).

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und Sozialversicherung zu entrichten sind, das Ausmaß des tatsächlich gezahlten – und nicht des rechtlich geschuldeten – Entgelts maßgeblich. Das Zuflussprinzip hatte im Jahr 1944 aufgrund eines gemeinsamen Erlasses des Reichsfinanzministers und des Reichsarbeitsministers in das deutsche Beitragsrecht Eingang gefunden, indem die Beitragspflicht zur Sozialversicherung an die Pflicht zur Entrichtung von Lohnsteuer und an deren Regelungen geknüpft worden war.1064 Dieser Erlass aus der Zeit des Nationalsozialismus behielt bis in das Jahr 1977 seine Gültigkeit. Folgerichtig hat das Bundessozialgericht (kurz: BSG) in der Entscheidung vom 25. November 19641065 ausgeführt: „Sowenig die Lohnsteuerpflicht entfällt, weil ein dem Arbeitnehmer zugeflossener Bezug freiwillig, d.h. über das hinaus, worauf er einen Anspruch hat, gewährt wird […], sowenig kann umgekehrt geschuldeter, aber nicht gezahlter Lohn als dem Arbeitnehmer zugeflossen und deshalb lohnsteuerpflichtig behandelt werden […]. Damit – gemeint: mit der fehlenden Lohnsteuerpflicht – entfällt aber insoweit auch die Pflicht, Beiträge zur SozVers zu entrichten.“1066 In seiner Entscheidung vom 18. November 19801067 hielt der Gerichtshof am Zuflussprinzip fest, obwohl sich die Situation durch das In-Kraft-Treten des Sozialgesetzbuchs (kurz: SGB) im Jahr 1977 geändert hatte. Zwar sei in den §§ 14 und 17 SGB IV die Bindung an das Steuerrecht gelockert worden. § 14 SGB IV ließe aber eindeutig erkennen, dass grundsätzlich nur dann eine Beitragspflicht entstehe, wenn Arbeitsentgelt „erzielt“, dh tatsächlich gezahlt wird. Von dieser Rechtsauffassung ist das BSG nach und nach abgegangen. In den Entscheidungen vom 26. Oktober 19821068, vom 14. November 19841069 und vom 26. November 19851070 hat das BSG eine Beitragspflicht für den Fall bejaht, dass ein wirtschaftlich in Schwierigkeiten geratener Arbeitgeber die Lohnzahlung einstellt und in der Folge in Konkurs verfällt. Es wäre mit dem Schutzweck der Sozialversicherung nicht vereinbar und würde für die betroffenen Versicherten zu unbilligen Ergebnissen führen, wenn ein Arbeitgeber sich dadurch, dass er geschuldetes Arbeitsentgelt nicht bei Fälligkeit auszahlt, beitragsrechtliche Vorteile verschaffen könnte. Die Nicht_____________ 1064

- Gemeinsamer Erlass des Reichsministers der Finanzen und des Reichsarbeitsministers betreffend weitere Vereinfachung des Lohnabzugs vom 10. September 1944, RABl 1944 II 281f. Zuvor hatte das Reichsversicherungsamt (kurz: RVA) die Auffassung vertreten, dass für die Beitragsleistung das geschuldete Entgelt heranzuziehen sei, weil sich sonst jene Arbeitgeber, die ihre vertraglichen Pflichten verletzen, Vorteile gegenüber den Arbeitgebern verschaffen könnten, welche die Löhne und Gehälter ihrer Arbeitnehmer vertragsmäßig bezahlten. 1065 - BSG 25.11.1964, 3 RK 32/60, BSGE 22, 106ff. 1066 Ebendort. 1067 - BSG 18.11.1980, 12 RK 47/79, SGb 1981, 275f. 1068 - BSG 26.10.1982,12 RK 8/81, BSGE 54, 136ff. 1069 - BSG 14.11.1984, 9b RU 66/83, NZA 1985, 332f. 1070 - BSG 26.11.1985, 12 RK 51/83, BSGE 59, 183ff.

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zahlung von fälligem Arbeitsentgelt schließe somit nicht aus, dass die darauf entfallenden Beiträge dennoch vom Arbeitgeber zu entrichten sind.1071 Mit den BSG-Entscheidungen vom 22. Juni 19941072 sowie vom 30. August 19941073 wurde der Abschied vom Zuflussprinzip und die Hinwendung zum sog Entstehungsprinzip1074 gänzlich vollzogen. In diesen beiden Entscheidungen hielt der Gerichtshof den Umstand, dass Ansprüche des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis nach Ablauf einer (zulässigen) Ausschlussfrist nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden können, für beitragsrechtlich unbeachtlich. Peters-Lange1075 sah in diesen Entscheidungen die endgültige Aufgabe der Zuflusstheorie. Unter anderem wies sie darauf hin, dass der Arbeitgeber bei einer nachträglichen, durch eine Beitragsprüfung verursachten Beitragsentrichtung häufig nicht nur den auf ihn entfallenden Teil der Beiträge, sondern auch jenen des Arbeitnehmers tragen müsse. Dies hätte das BSG in seinen Entscheidungen nicht bedacht.1076 Darauf entgegnete Klose1077, dass eine solche gänzliche Beitragstragung durch den Arbeitgeber nur konsequent sei, da Ausschlussklauseln lediglich auf den Anwendungsbereich beschränkt würden, der der Disposition der Arbeitsvertragsparteien unterliegt. Die Geltung des Entstehungsprinzips im deutschen Beitragsrecht findet seit 1. Jänner 2003 „nunmehr auch eine klare Stütze im Wortlaut (einer Gesetzesvorschrift)“1078. Durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt1079 wurde an § 22 Abs 1 SGB IV ein Halbsatz angehängt, wonach Beiträge für einmalig gezahltes Arbeitsentgelt entstehen, sobald dieses Entgelt ausgezahlt wird. Im Umkehrschluss entstehen Beiträge für das laufende Engelt schon früher. Die Befürchtung, dass das Entstehungsprinzip für einzelne Arbeitgeber schwerwiegende wirtschaftliche Kon_____________ 1071

- Vgl BSG 26.10.1982,12 RK 8/81, BSGE 54, 136ff. - BSG 22.06.1994, 10 RAr 3/93, NZS 1994, 571ff = NZA 1995, 704. 1073 - BSG 30.08.1994, 12 RK 59/92, BSGE 75, 61ff = NZA 1995, 701ff. 1074 - „Die Terminologie ist nicht einheitlich. Wir sprechen auch von Fälligkeitsoder Anspruchsprinzip“ (Berndt, Beitragsberechnung aus geschuldetem Arbeitsentgelt? – Ein Beitrag zur aktuellen Prüfpraxis der Rentenversicherungsträger, DStR 2000, 1520 (1521), FN 21). 1075 - Peters-Lange, Tarifliche Ausschlußfristen und Sozialversicherungsbeiträge, NZA 1995, 657 (658). 1076 - „§ 28g SGB IV setzt nämlich für die Einbehaltung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung und zur Bundesanstalt für Arbeit – nunmehr: Bundesagentur für Arbeit – einen engen zeitlichen Rahmen, der regelmäßig überschritten sein dürfte, soweit Arbeitsentgeltansprüche nach Ablauf tariflicher Ausschlußfristen betroffen sind“ (ebendort, 661). 1077 - Klose, Tarifliche Ausschlußfristen und Sozialversicherungsbeiträge – Eine Erwiderung, NZS 1996, 9 (14). 1078 - Breidenbach, Besprechung der E LSG Nordrhein-Westfalen 28.1.2003, L 5 KR 197/01, BB 2003, 1562 (1568f). 1079 - DBGBl I 2002 4621ff. 1072

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sequenzen hat (und haben wird), ist zutreffend. Arens1080 meint, dass in vielen Branchen etliche Unternehmen durch die zu erwartenden Nachzahlungsverpflichtungen in ihrer Existenz bedroht seien. Zu berücksichtigen gilt es jedoch, dass es sich um Beiträge für Entgelt handelt, auf das die Arbeitnehmer Anspruch haben. Dass die bisherige Prüfungspraxis der Sozialversicherungsträger häufig an den tatsächlich ausgezahlten Entgelten angesetzt hat, ohne zu untersuchen, ob ein Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern Teile des (tariflichen) Entgelts vorenthält, vermag keinen Vertrauensschutz für jene Arbeitgeber zu begründen, die bislang zu wenige Beiträge entrichtet haben. Mit der Aufgabe des Zuflussprinzips im Beitragsrecht der Arbeitslosenund Sozialversicherung in der Bundesrepublik Deutschland beeinflussen Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen zwischen Arbeitgeber(n) und Arbeitnehmer(n) das Ausmaß der zu entrichtenden Beiträge nur mehr in jenen Fällen, in denen der Verzicht arbeitsrechtlich zulässig ist und vorab geschieht. Arbeitsrechtlich unzulässig ist beispielsweise ein Verzicht des Arbeitnehmers, der den gesetzlichen Urlaubsanspruch bzw den gesetzlichen Urlaubsabgeltungsanspruch betrifft.1081 Ein Verzicht auf tarifliche Ansprüche oder auf Ansprüche aus einer oder mehreren Betriebsvereinbarungen löst nur dann keine Beitragspflicht aus, wenn der Verzicht des Arbeitnehmers vor der Leistungserbringung erfolgt und der Verzicht aufgrund einer Öffnungsklausel, aufgrund des Günstigkeitsprinzips oder aufgrund der Zustimmung der Tarifvertragsparteien bzw des Betriebsrats von der Rechtsordnung gebilligt wird. Eine nachträgliche Zustimmung der Tarifvertragsparteien respektive des Betriebsrats ist beitragsrechtlich unbeachtlich. Entgegen der Ansicht der Deutschen Rentenversicherung – vormals: Bundesversicherungsanstalt für Angestellte –, welche für die Rentenversicherung von mehr als 57 Millionen Deutschen zuständig ist und gemäß § 28p SGB IV Beitragsprüfungen durchführt, ist nicht wesentlich, dass der Verzicht des Arbeitnehmers schriftlich niedergelegt ist.1082 Eine ausführliche höchstgerichtliche Entscheidung zur beitragsrechtlichen Behandlung arbeitsrechtlicher Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen steht für die Zeit nach der Aufgabe _____________ 1080 - Arens, Das Entstehensprinzip in der gesetzlichen Sozialversicherung – weitere Falle für geringfügige Beschäftigungsverhältnisse?, BB 2001, 94. 1081 - Dazu ausführlich oben unter Kapitel 7: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre sowie unter Kapitel 8: Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung. 1082 - Die Deutsche Rentenversicherung will dies aus § 2 Abs 1 Satz 2 Nr 6 Nachweisgesetz (kurz: NachwG) ableiten. Obwohl die schriftliche Niederlegung der wesentlichen Arbeitsbedingungen gemäß § 5 NachwG unabdingbar ist, bedeutet eine Nichtvornahme nicht zwangsläufig, dass das betreffende Rechtsgeschäft ungültig wird. Praktisch spielt dieser Aspekt jedoch keine große Rolle, da Arbeitgeber und Arbeitnehmer Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen aus Beweisgründen regelmäßig in Schriftform abschließen.

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des Zuflussprinzips noch aus.1083 Das Landessozialgericht für NordrheinWestfalen hat in einer Entscheidung vom 31. Oktober 20001084 ausgesprochen, dass ein rückwirkender Verzicht des Arbeitnehmers auf seinen Entgeltanspruch nicht zu einer Reduzierung der Beitragsforderung führt, ein entstandener Beitragsanspruch somit durch einen Verzicht nicht mehr beseitigt werden kann.1085 Ob ein Beitragsanspruch durch eine Vereinbarung, die zeitlich zwischen dem Entstehen des Anspruchs und seiner Fälligkeit geschlossen wird, erlöschen kann, ist zu bezweifeln.1086 Leistungsrechtlich wird in der Bundesrepublik Deutschland teils auf das Entstehungs-, teils auf das Zuflussprinzip abgestellt. Während sich die Höhe von Geldleistungen aus der Rentenversicherung an den für den Arbeitnehmer geleisteten Beiträgen orientiert, ist für die Höhe der Leistungen aus der Krankenversicherung und aus der Arbeitslosenversicherung grundsätzlich jenes Entgelt maßgeblich, das dem Arbeitnehmer – während seiner Beschäftigung bzw vor dem Eintritt seiner Krankheit – zugeflossen ist. „Die Ermittlung der (für die Höhe einer Rente maßgeblichen) Entgeltpunkte bestimmt sich nach §§ 66, 70ff. SGB VI. Sie sind Ausdruck der individuellen Beitragsleistung und stellen sicher, daß die Höhe der Rente letztlich entscheidend von den Beitragsleistungen abhängig ist.“1087 Da für die Beitragsleistungen zur Arbeitslosenund Sozialversicherung – und somit auch für die Rentenversicherung – nach bereits ständiger Rechtsprechung des BSG das Entstehungs- und nicht mehr das Zuflussprinzip Anwendung findet, hat letzteres für die Ermittlung der Höhe von Ansprüchen auf Geldleistungen aus der Rentenversicherung keine Bedeutung. Anders verhält es sich mit Geldleistungen aus der Kranken- bzw _____________ 1083

- In der Entscheidung vom 18. November 1980 (BSG 18.11.1980, 12 RK 47/79, SGb 1981, 275f) sprach das BSG aus, dass ein arbeitsgerichtlicher Vergleich für die Beurteilung der Beitragspflicht maßgebend ist, soweit dieser strittige Ansprüche regelt. Das BSG hielt dabei (noch) ausdrücklich am Zuflussprinzip fest. In dem Fall, dass ein Arbeitnehmer einen unstrittigen Anspruch gegen eine Gegenleistung des Arbeitgebers aufgibt, sah der Gerichtshof im Erhalt der Gegenleistung einen „Zufluss“ und bejahte eine Beitragspflicht. 1084 - LSG Nordrhein-Westfalen 31.10.2000, L 5 KR 27/00 (nicht in Printform veröffentlicht). 1085 - Diese Entscheidung wurde nicht an das BSG herangetragen und sohin rechtskräftig. Jüngst hat das BSG im Zusammenhang mit der beitragsrechtlichen Unbeachtlichkeit von Ausschlussklauseln den Verzicht des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt genannt. Es scheint ihn gleich behandeln zu wollen (BSG 14.07.2004, B 12 KR 1/04 R, BSGE 93, 119ff = NZS 2005, 538ff). Auf die Ausführungen des LSG Nordrhein-Westfalen ist der Gerichtshof dabei nicht eingegangen. 1086 - Diese Frage stellt sich deshalb, weil in der sozialversicherungsrechtlichen – wie in der arbeitsrechtlichen – Diskussion nicht stets „sauber“ zwischen der Entstehung und der Fälligkeit eines Anspruchs unterschieden wird (- im Sozialversicherungsrecht der Bundesrepublik Deutschland fallen die Entstehung und die Fälligkeit von Beitragsansprüchen regelmäßig auseinander; siehe dazu §§ 22f SGB IV). 1087 Schmitt in Gitter (Begr.), Sozialrecht5, 2001, 229.

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aus der Arbeitslosenversicherung: § 47 Abs 2 Satz 1 SGB V bestimmt, dass für die Berechnung des Krankengeldanspruchs des Arbeitnehmers jenes Arbeitsentgelt heranzuziehen ist, welches von diesem vor dem Eintritt der Krankheit erzielt worden ist. „‚Erzielt’ ist Arbeitsentgelt, wenn es dem Vers(icherten) im Bemessungszeitraum tatsächlich zugeflossen, dh in seine Verfügungsgewalt gelangt ist, so daß er darüber bestimmen kann“1088. Ähnlich verhält es sich mit dem Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitslosengeld. Diesbezüglich normiert § 131 Abs 1 Satz 2 SGB III, dass Arbeitsentgelt als erzielt gilt, wenn es zugeflossen ist oder der Zufluss nur wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers unterbleibt.1089 „Andere Vergütungsbestandteile, auf die der AN Anspruch hatte, die aber nicht ausgezahlt worden sind, etwa weil der AG gesetzwidrig untertarifliche Löhne vereinbart hatte oder weil er entgegen den Bestimmungen des Arbeitsrechts die Vergütung von geleisteten Überstunden verweigert, werden bei der Ermittlung des maßgebenden Entgelts nicht berücksichtigt.“1090 Dazu gehört auch die Aufgabe arbeitsrechtlicher Ansprüche mittels Verzichts oder Vergleichs. Im Hinblick darauf, dass das BSG den nachträglichen Zufluss von Arbeitsentgelt neuerdings für leistungsrechtlich beachtlich hält1091, kommt etwaigen Vergleichsvereinbarungen zwischen Arbeitgeber(n) und Arbeitnehmer(n) – sofern sie anschließend auch erfüllt werden – eine große Bedeutung zu. Einigen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer anlässlich eines Kündigungsrechtsstreits beispielsweise dahin gehend, dass der Arbeitnehmer mehr an nachträglichem Entgelt und dafür weniger an Abfindung für den Verlust seines Arbeitsplatzes erhält, so wird dadurch die Höhe des Arbeitslosengeldanspruchs beeinflusst. Peters-Lange1092 meint diesbezüglich – zu Recht –, dass ein Arbeitnehmer, der nach der Beendigung des Arbeitsverhält_____________ 1088 Höfler in Niesel (Red.), Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 1998ff, § 47 SGB V Rz 21, 9 (Hervorhebungen im Original). 1089 - Die gesetzliche Gleichstellung des Unterbleibens der Entgeltzahlung aus dem Grund der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers mit dem Zufluss des Entgelts durch das Arbeitsförderungs-Reformgesetz (kurz: AFRG) war eine Reaktion auf eine Rechtsprechung des BSG, welche glaubte, einen „Umweg“ über § 112 Abs 7 Arbeitsförderungsgesetz (kurz: AFG) machen zu müssen, um nicht zu dem Ergebnis zu gelangen, dass zwar der Anspruch auf Arbeitslosengeld dem Grunde nach bejaht wird, aufgrund des Umstands, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor einer drohenden Konkurseröffnung kein Geld mehr zukommen lässt, jedoch mit € 0,- (vormals: DM 0,-) anzusetzen ist (beispielhaft BSG 23.11.1988, 7 RAr 38/87, BSGE 64, 179ff). 1090 Stevens-Bartol in Lohre/U. Mayer/Stevens-Bartol, Arbeitsförderung/Sozialgesetzbuch III2, 1999, § 134 Rz 1, 159. 1091 - So zB in BSG 28.06.1995, 7 RAr 20/94, BSGE 76, 156ff = NZS 1996, 178ff, BSG 28.06.1995, 7 RAr 102/94, BSGE 76, 162ff = NZS 1996, 182ff sowie in BSG 21.03.1996, 11 RAr 101/94, BSGE 78, 109ff = NZS 1996, 536ff. In der zweitgenannten Entscheidung vom 28. Juni 1995 spricht der Gerichtshof fälschlicherweise von einer kombinierten Anspruchs- und Zuflusstheorie. 1092 - Peters-Lange, Abkehr vom arbeitsförderungsrechtlichen Zuflußprinzip – Auswirkungen auf die arbeitsgerichtliche Vergleichspraxis, NZA 1996, 512ff.

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nisses arbeitslos war und allenfalls noch ist, „im Rahmen einer gütlichen Einigung (eines Kündigungsrechtsstreits) darauf bedacht sein (sollte), daß Nachzahlungen in dem Vergleich als solche explizit ausgewiesen und nicht in eine Abfindungssumme ‚verpackt’ werden. Auch wenn das Arbeitsentgelt damit der Steuer- und Beitragspflicht unterliegt, also nicht brutto = netto ausgezahlt wird, wirkt sich demgegenüber der Vorteil einer höheren Bemessungsgrundlage für das Arbeitslosengeld oder andere arbeitsentgeltabhängige Leistungen auf längere Sicht – gemeint: bei längerer Arbeitslosigkeit – wirtschaftlich günstiger aus.“1093 Eine Grenze für die Aufteilungsmöglichkeiten zwischen nachträglichem Entgelt und einer Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes findet sich in den tatsächlichen Gegebenheiten.1094 Der Umstand, dass das Beitragsrecht und das Leistungsrecht des deutschen Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrechts teilweise unterschiedlichen Prinzipien gehorchen (beitragsrechtliches Entstehungsprinzip versus leistungsrechtliches Zuflussprinzip), hat unter anderem U. Preis1095 im Jahr 2000 zur Kritik herausgefordert: Nachdrücklich weist er darauf hin, dass es vorkommen kann (und wird), dass zwar Beiträge in einem Versicherungszweig zu entrichten sind, diese Beiträge aber für die Bemessung der Leistungen aus diesem Versicherungszweig nicht herangezogen werden. „Während man sich auf der Seite der Einnahmen auf das zwingende Beitragsrecht beruft und den Vertrag – auch: den Verzichtsvertrag – durchbricht (indem man zivilrechtliche Vereinbarungen nach der Entstehung des Anspruchs für beitragsrechtlich unbeachtlich hält), berücksichtigt man auf der Leistungsseite nur die tatsächlich zugeflossenen Entgelte.“1096 _____________ 1093 Ebendort, 514. – Nicht beizupflichten ist Peters-Lange darin, dass das Bundessozialgericht durch die E BSG 28.06.1995, 7 RAr 102/94, BSGE 76, 156ff = NZS 1996, 178ff vom Zuflussprinzip im Leistungsrecht gänzlich Abschied genommen hat. Mit Ausnahme des Falls der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers bleiben weiterhin all jene Arbeitnehmer-Ansprüche bei der Bemessung des Arbeitslosengelds unberücksichtigt, die nicht – auch nicht nachträglich – dem Arbeitnehmer zugeflossen sind. 1094 - Beispiel: Ein Arbeitnehmer erhält von seinem Arbeitgeber monatlich € 1.400,- ausbezahlt, obwohl sein Arbeitsvertrag ein Entgelt von € 1.600,- vorsieht und ihm aufgrund eines anwendbaren Tarifvertrags sogar ein Entgelt von € 1.800,zustünde. Jeder Betrag, den der Arbeitnehmer als nachträgliches Entgelt bis zur Höhe von € 1.800,- erhält, ist für die Bemessung des Arbeitslosengelds beachtlich. Ein als nachträgliches Entgelt bezeichneter Betrag von monatlich € 2.800,- ist – soweit er den Betrag von € 1.800,- übersteigt – unbeachtlich (zur diesbezüglichen Situation in Österreich, die bereits im Beitragsrecht ansetzt, siehe oben unter Kapitel 6: Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das österreichische Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht). 1095 - U. Preis, Koordinationskonflikte zwischen Arbeits- und Sozialrecht, NZA 2000, 914ff. 1096 Ebendort, 921. – Dies ist verfassungsrechtlich nicht unbedenklich! Artikel 14 Bonner Grundgesetz gewährt nämlich einen weitreichenden Schutz des Eigentums.

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Werden Leistungen aus der Arbeitslosen- oder Sozialversicherung nur deshalb erbracht, weil der Arbeitgeber seinen Verpflichtungen gegenüber dem Arbeitnehmer nicht nachkommt, so gehen die betreffenden Ansprüche des Arbeitnehmers bis zur Höhe der erbrachten Leistung auf den Sozialversicherungsträger über (§ 115 SGB X; Legalzession). Mit dem Einspringen des Sozialversicherungsträgers soll verhindert werden, dass der Arbeitnehmer in für ihn kritischen Situationen (Krankheit, Arbeitsplatzverlust) ohne jegliche finanzielle Absicherung dasteht. Andererseits soll der Arbeitgeber durch die Leistung des Sozialversicherungsträgers nicht von seiner Verpflichtung gegenüber dem Arbeitnehmer befreit werden sowie ein Doppelbezug des Arbeitnehmers (Leistung des Sozialversicherungsträgers und des Arbeitgebers) verhindert werden. Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen könn(t)en beim Arbeitnehmer Versorgungslücken schaffen.1097 Aus diesem Grund wurde (und wird) für den arbeitsrechtlichen Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall die Ansicht vertreten, dass der Arbeitnehmer auf diesen Anspruch aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen überhaupt nicht verzichten kann.1098 Die herrschende Lehre in der Bundesrepublik Deutschland1099 und das BAG1100 lehnen dies ab. Lediglich sobald und soweit der Anspruch des Arbeitnehmers auf Lohnfortzahlung auf die Krankenkasse übergegangen sei, könne der Arbeitnehmer nicht mehr über den Anspruch verfügen. „Der Anspruchsübergang erfolgt, sobald seine Vorauss(etzungen) sämtl(ich) erfüllt sind. Insbes(ondere) geht der Entgeltanspruch nicht bereits mit der Beantragung der Sozialleistung über, sondern erst mit erfolgter Zahlung an den ArbN“1101. Dies entspricht dem Grundsatz, dass niemand mehr Rechte übertragen oder aufgeben kann, als er selbst ver_____________ 1097 - Terhorst gab seiner Dissertation im Jahr 1993 den Titel „Der Schutz der Sozialleistungsträger vor selbstgeschaffenen Versorgungslücken des Leistungsberechtigten durch einen Verzicht auf Unterhalt und Arbeitsentgelt“. 1098 - Heckelmann, Besprechung der E BAG 11.6.1976, 5 AZR 506/76, SAE 1977, 260 (262), T. Kunze, Anspruch auf Krankengeld bei Verzicht auf Lohnfortzahlung?, DOK 1980, 77 (81f) sowie O. Kunz in O. Kunz/Wedde, EFZR2, 2005, § 12 EFZG Rz 29, 286. 1099 - Für viele P. Hofmann, Grenzen gesetzlicher Unabdingbarkeitsnormen im Arbeitsrecht. Zum Verzicht auf den Entgeltfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall, in: Gamillscheg/G. Hueck/Wiedemann, 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, 1979, 217 (236f), Schmalz, Der Verzicht auf Lohnfortzahlung durch Ausgleichsquittung und seine Auswirkungen auf den Krankengeldanspruch, BKK 1981, 173, Terhorst, Der Schutz der Sozialleistungsträger vor selbstgeschaffenen Versorgungslücken des Leistungsberechtigten durch einen Verzicht auf Unterhalt und Arbeitsentgelt. Zugleich ein Beitrag zu den Grenzen der Privatautonomie aus sozialrechtlicher Sicht, 1993, 39 sowie E.A. Kramer/Marhold, Ausgleichsquittung, AR-Blattei (1993), 31. 1100 - Beispielhaft BAG 11.06.1976, 5 AZR 506/75, AP Nr 2 zu § 9 LohnFG = EzA § 9 LohnFG Nr 4 = SAE 1977, 257ff. 1101 Kater in Niesel (Red.), Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 1998ff, § 115 SGB X Rz 34, 7 (ohne die Hervorhebung im Original).

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fügt. Ein Verzicht des Arbeitnehmers vor dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch übergehen soll, führt zum Erlöschen des Anspruchs. Fraglich in diesem Zusammenhang ist, ob sich der Arbeitnehmer den aufgegebenen Anspruch auf seine Leistung aus der Arbeitslosen- oder Sozialversicherung (ganz oder teilweise) anrechnen lassen muss. In einer Entscheidung vom 16. Dezember 19801102 hat das BSG dazu ausgeführt, dass ein Ruhen des Anspruchs auf Krankengeld in Betracht komme. „Wie das Bundessozialgericht (BSG) schon wiederholt entschieden hat, obliegt es dem Versicherten, den Versicherungsträger und damit die Solidargemeinschaft der Versicherten vor einem vermeidbaren Schaden zu bewahren […]. Verletzt ein Versicherter durch einen Verzicht auf Lohnfortzahlung diese Verpflichtung und hat er dafür einzustehen, so liegt es nahe, die Ruhensbestimmung des § 189 RVO – nunmehr: § 49 SGB V – analog anzuwenden.“1103 Anknüpfend an eine Entscheidung des Reichsversicherungsamts aus dem Jahr 19431104 meint das BSG, dass nicht jeder Verzicht des Arbeitnehmers auf Lohnfortzahlungsansprüche die Ruhenssanktion nach sich ziehe. „Es spricht […] einiges dafür, die Ruhensvorschrift auf die Fälle zu beschränken, in denen der Versicherte vorsätzlich oder bewußt auf die Lohnfortzahlung zum Schaden der Krankenkasse verzichtet.“1105 Schmalz1106 stimmt dieser Einschränkung zu.1107 Auch weist sie auf eine weitere BSG-Entscheidung vom 16. Dezember 19801108 hin, in der der Gerichtshof – unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BAG – strenge Anforderungen an den Verzicht des Arbeitnehmers auf Lohnfortzahlungsansprüche im Krankheitsfall gestellt hat.1109 Terhorst1110 lehnt ein Ruhen des Krankengeldanspruchs hingegen ab: „In Anwendung d[ies]er allgemeinen Grundsätze ergibt sich für die vorliegende Problemstellung, daß die zu vermeidende Gefahr einer _____________ 1102

- BSG 16.12.1980, 3 RK 27/79, BKK 1981, 268f. Ebendort. 1104 - RVA 25.02.1943, IIa K 27/42, EuM 50, 296ff. 1105 BSG 16.12.1980, 3 RK 27/79, BKK 1981, 268f. 1106 - Schmalz, Der Verzicht auf Lohnfortzahlung durch Ausgleichsquittung und seine Auswirkungen auf den Krankengeldanspruch, BKK 1981, 173ff. 1107 - „Es entspricht m.E. dem das Sozialversicherungsrecht allgemein beherrschende Prinzip, Leistungen, auf die ein Rechtsanspruch besteht, wegen eines Fehlverhaltens des Versicherten nur dann zu versagen, wenn diesem die Konsequenzen solchen Verhaltens bewußt sind“ (ebendort, 174 mit Angabe der Literaturmeinungen vor Erlass der BSG-Entscheidung). 1108 - BSG 16.12.1980, 3 RK 40/79, BSGE 51, 82ff = BKK 1981, 266ff. 1109 - Zur diesbezüglichen Rechtsprechung des BAG, insbesondere zu BAG 20.08.1980, 5 AZR 759/78, AP Nr 3 zu § 9 LohnFG = EzA § 9 LohnFG Nr 7, oben unter Kapitel 8: Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung. 1110 - Terhorst, Der Schutz der Sozialleistungsträger vor selbstgeschaffenen Versorgungslücken des Leistungsberechtigten durch einen Verzicht auf Unterhalt und Arbeitsentgelt. Zugleich ein Beitrag zu den Grenzen der Privatautonomie aus sozialrechtlicher Sicht, 1993. 1103

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Doppelversorgung nach einem Anspruchsverzicht nicht mehr besteht. Wenn die Gegenmeinung gleichwohl ein Ruhen bejaht, so werden die Ruhensbestimmungen gleichsam umfunktioniert zu Tatbeständen der Leistungsbeschränkung wegen Obliegenheitsverletzung.“1111 Eine Ausnahme sei nur im Fall der Sittenwidrigkeit zu machen, wenn die Parteien den Verzicht ohne einen jeglichen sachlichen Grund vereinbaren. Ist der Anspruch auf Lohnfortzahlung unstrittig, so sei dies ein deutlicher Hinweis darauf, dass der Zweck der Vereinbarung allein in der Überwälzung von Arbeitgeberlasten auf den Sozialversicherungsträger liege. Ohne auf die Ausführungen Terhorsts einzugehen, spricht sich Rolfs1112 aus methodischen Gründen gegen eine analoge Anwendung von § 49 SGB V – und somit gegen ein Ruhen des Krankengeldanspruchs im Fall des Verzichts des Arbeitnehmers auf seinen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall – aus.1113 Gemäß § 143 SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld, wenn der Arbeitnehmer für den betreffenden Zeitraum Arbeitsentgelt und/oder Urlaubsabgeltung erhält oder beanspruchen kann. Trotz des Ruhens wird Arbeitslosengeld jedoch gezahlt, wenn der Arbeitnehmer die genannten Arbeitgeber-Leistungen tatsächlich nicht erhält (sog Gleichwohlgewährung). Die Folge einer solchen Gleichwohlgewährung von Arbeitslosengeld ist eine Legalzession.1114 Verzichtet der Arbeitnehmer – rechtsgültig – auf Arbeitsentgelt und/oder auf Urlaubsabgeltung1115 bevor der Anspruch auf die Bundesagentur für Arbeit – früher: Bundesanstalt für Arbeit – übergegangen ist, so ist selbst nach der Ansicht von Terhorst1116 der aufgegebene Anspruch in den meisten Fällen auf das Arbeitslosengeld anzurechnen.1117 Ob die Berücksichtigung der Verzichtsvereinbarung über § 143 SGB _____________ 1111

Ebendort, 138. - Rolfs in Dieterich/ Hanau/ Schaub, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht3, 2003, § 49 SGB V Rz 8, 2433. 1113 - „Eine analoge Anwendung (von § 49 SGB V) scheitert daran, dass Abs. 1 Nr. 1 schwerlich als unbewusst lückenhaft angesehen werden kann. Denn die entspr. Anwendung der Vorgängerbestimmung wurde bereits zur Geltung der RVO diskutiert. Wenn der Gesetzgeber die damals angesprochenen Fragen nicht kodifiziert hat, muss davon ausgegangen werden, dass er sie nicht normieren wollte. Das allein verbietet eine richterliche Fortbildung des Rechts durch Analogie“ (ebendort). 1114 - R. Klein, Der Abschluß eines Prozessvergleichs im arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzprozess und § 143 SGB III, 2000, 89. 1115 - Zur Erinnerung: Auf den gesetzlichen Urlaubsabgeltungsanspruch kann nach der herrschenden Meinung in der Bundesrepublik Deutschland insoweit nicht verzichtet werden, als er die Abgeltung für jenen Teil des gesetzlichen Mindesturlaubs darstellt, der vom Arbeitnehmer während des aufrechten Arbeitsverhältnisses nicht verbraucht wurde (dazu oben unter Kapitel 7: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der Bundesrepublik Deutschland sowie unter Kapitel 8: Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung). 1116 - Terhorst, a.a.O., 143. 1117 - Obwohl dieser Autor zunächst davon spricht, dass die Ausführungen zur rechtlichen Behandlung des Verzichts auf den Lohnfortzahlungsanspruch vor der cessio legis wegen der parallelen Gesetzes- und wegen einer vergleichbaren Interessenla1112

Exkurs: Bedeutung für deutsches Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht

199

III (Ruhen für den Zeitraum, für den Entgelt oder Urlaubsabgeltung gebührt hat) oder über § 144 Abs 1 Nr 1 SGB III (Sperrfrist wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 6 oder 12 Wochen) erfolgen soll, wird offen gelassen. In der Entscheidung vom 9. November 19951118 hat das BSG ausgesprochen, dass selbst eine Vereinbarung über die Folgen einer (noch auszusprechenden) Arbeitgeber-Kündigung zu einer Sperrfrist für den Arbeitnehmer, was seinen Anspruch auf Arbeitslosengeld anbelangt, führen kann. Kommt ein Arbeitgeber seinen Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitnehmer erst nach, nachdem der Sozialversicherungsträger mit der Gewährung von Arbeitslosen- oder Krankengeld bereits eingesprungen und der Anspruch des Arbeitnehmers insoweit auf den Sozialversicherungsträger übergegangen ist, so kann der Sozialversicherungsträger wählen, ob er sich zwecks Erstattung seiner Leistung an den Arbeitgeber oder an den Arbeitnehmer hält. Obwohl der Arbeitgeber wegen der Legalzession nicht schuldbefreiend geleistet hat, kann der Sozialversicherungsträger als Gläubiger die Einziehung der Entgeltforderung durch den Arbeitnehmer gemäß § 362 Abs 2 und § 185 BGB genehmigen. Die Genehmigung verschafft dem Leistungsträger einen zivilrechtlichen Anspruch aus § 816 Abs 2 BGB auf Herausgabe des Erlangten, bei Leistung von Arbeitslosengeld durch die Bundesagentur für Arbeit ungeachtet dieses Anspruchs auch nach dem öffentlich-rechtlichen Anspruch aus § 143 Abs 3 Satz 2 SGB III.1119 Das BSG hat in der Entscheidung vom 22. Oktober 19981120 zur Rückforderung von Arbeitslosengeld ausgeführt, dass eine besondere Schutzwürdigkeit des Arbeitslosen für den Fall der Zahlung von Arbeitsentgelt durch den Arbeitgeber an ihn trotz erfolgter Arbeitslosengeld-Zahlung ohnehin nicht erkennbar sei, da der Arbeitslose eine doppelte Leistung erhalten habe. Ihm dürfte im Allgemeinen auch vorzuhalten sein, wissen zu müssen, dass ihm nicht gleichzeitig ungeschmälert Arbeitslosengeld und Arbeitsentgelt zustünden. Dieses Erkenntnis ist – trotz Kritik von Steinmeyer1121 – vom Gerichtshof bestätigt worden.1122 _____________

ge auf den Ruhenstatbestand des § 117 Abs 1 AFG – nunmehr: § 143 Abs 1 SGB III – übertragen werden könne und es sohin zu keiner Anrechnung des aufgegebenen Anspruchs komme, fährt er fort: „Konsequenterweise reicht für die Annahme eines Verzichtes auf Arbeitsentgelt zu Lasten der Bundesanstalt für Arbeit – nunmehr: Bundesagentur für Arbeit – schon grobe Fahrlässigkeit des Versicherten“ (ebendort, 143). 1118 - BSG 09.11.1995, 11 RAr 27/95, BSGE 77, 48ff = AP Nr 4 zu § 119 AFG. 1119 - Vgl Kater in Niesel (Red.), Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 1998ff, § 115 SGB X Rz 68, 13. 1120 - BSG 22.10.1998, B 7 AL 106/97 R, BSGE 83, 82ff = NZS 1999, 354ff. 1121 - Steinmeyer, Besprechung der E BSG 22.10.1998, B 7 AL 106/97 R, EWiR 1999, 529f (dieser Autor will eine Rückforderung des Arbeitslosengelds vom Arbeitnehmer nur nach einer vorhergehenden Prüfung dahin gehend genehmigen, ob der auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangene Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber mit Erfolg geltend gemacht werden kann). 1122 - BSG 24.06.1999, B 11 AL 7/99 R, NZS 2000, 201ff.

200 Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland

Das BSG hat in mehreren Entscheidungen (bis ins Jahr 1990) den Verzicht eines Auszubildenden auf Teile seiner Ausbildungsvergütung für die Frage, ob eine Waisenrente1123, Kindergeld1124 oder Kinderzulage1125 gebührt, für beachtlich gehalten. Dabei hat der Gerichtshof die betreffenden Sozialleistungen isoliert betrachtet, ohne auf die Rechtsprechung zu allgemeinen beitrags- und/oder leistungsrechtlichen Fragen einzugehen. Mit dem Abschied vom Zuflussprinzip im Beitragsrechts sowie mit den Überlegungen des BSG zum Ruhen von Krankengeld und zum Ruhen von Arbeitslosengeld dürfte diese höchstgerichtliche Rechtsprechung nicht weiter aufrechterhalten werden. Jedenfalls scheint der nachträgliche Verzicht auf bereits zugeflossenes Entgelt künftig ohne Wirkung auf das Ausmaß von Leistungen aus der Arbeitslosen- und Sozialversicherung zu sein.1126 Insgesamt ist die arbeitslosen- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung arbeitsrechtlicher Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen in der Bundesrepublik Deutschland noch im Umbruch: Mit der Ablösung des Zufluss- durch das Entstehungsprinzip im Beitragsrecht sind arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen unbeachtlich geworden, sofern sie sich auf bereits entstandene Arbeitnehmer-Ansprüche beziehen. Lediglich in jenen Fällen, in denen die Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung sowohl vor Erbringung der Arbeitsleistung erfolgt als auch arbeitsrechtlich zulässig ist, vermag eine solche Vereinbarung das Ausmaß der für den Arbeitnehmer zu entrichtenden Beiträge zur Arbeitslosen- und Sozialversicherung zu beeinflussen. Leistungsrechtlich wird in der Bundesrepublik Deutschland teils auf das Entstehungs-, teils auf das Zuflussprinzip abgestellt. Vor allem in der Arbeitslosenversicherung ist entscheidend, in welcher Höhe dem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt tatsächlich zugeflossen ist. Insofern sind nicht nur Verzichte des Arbeitnehmers auf (Teile seines) Arbeitsentgelt(s) relevant, sondern auch der Umstand, dass ein Arbeitgeber Ansprüche, auf die sein Arbeitnehmer nicht verzichtet hat, einfach nicht befriedigt.1127 Wie in Österreich und in der Schweiz geht es in der deutschen Arbeitslosenversicherung und in den übrigen Bereichen der deutschen Sozialversicherung darum, Doppelbezüge zu vermeiden. Erbringt ein Sozialversicherungsträger nur deshalb eine Leistung, weil ein Arbeitgeber seinen Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitnehmer nicht nachgekommen ist, so gehen die betreffen_____________ 1123

- BSG 27.11.1986, 5a RKn 26/85, BSGE 61, 59ff. - BSG 28.02.1990, 10 RKg 15/89, BSGE 66, 238ff = EzA § 4 TVG Günstigkeitsprinzip Nr 3 = NZA 1990, 995ff und BSG 30.10.1990, 10 RKg 1/90, DStR 1990, 723. 1125 - BSG 27.11.1986, 5a RKnU 6/85, BSGE 61, 54ff. 1126 - So noch BSG 30.10.1990, 10 RKg 1/90, DStR 1990, 723. 1127 - Bewirkt ein derartiges Verhalten des Arbeitgebers, dass der Arbeitnehmer letztendlich weniger an Arbeitslosengeld erhält, so hat der Arbeitnehmer gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber einen Schadenersatzanspruch. 1124

Exkurs: Bedeutung für deutsches Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht

201

den Ansprüche des Arbeitnehmers bis zur Höhe der erbrachten Leistung auf den Sozialversicherungsträger über (§ 115 SGB X). Anders gelagert ist die Situation, wenn ein Arbeitnehmer auf Ansprüche gegenüber seinem Arbeitgeber rechtswirksam verzichtet und in der Folge Sozialleistungen in Anspruch nehmen will. Die herrschende Auffassung befürwortet ein Ruhen der Sozialleistung für den Zeitraum, für den der Arbeitgeber noch Leistungen zu erbringen gehabt hätte. Terhorst1128 meint, dass dies kein eigentliches Problem einer Doppelversorgung darstellt. Das BSG1129 will in diesem Zusammenhang – zu Recht – die subjektive Komponente berücksichtigt wissen.1130

_____________ 1128 - Terhorst, Der Schutz der Sozialleistungsträger vor selbstgeschaffenen Versorgungslücken des Leistungsberechtigten durch einen Verzicht auf Unterhalt und Arbeitsentgelt. Zugleich ein Beitrag zu den Grenzen der Privatautonomie aus sozialrechtlicher Sicht, 1993, 138. 1129 - BSG 16.12.1980, 3 RK 27/79, BKK 1981, 268f. 1130 - „Es spricht […] einiges dafür, die Ruhensvorschrift auf die Fälle zu beschränken, in denen der Versicherte vorsätzlich oder bewußt auf die Lohnfortzahlung zum Schaden der Krankenkasse verzichtet“ (ebendort).

Teil IV: Verzicht und Vergleich im schweizerischen Arbeitsrecht 11. Positionen zu Verzicht und Vergleich in der schweizerischen Lehre Die Literatur zur arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsproblematik in der Schweiz ist weit weniger umfangreich als jene in Österreich und in der Bundesrepublik Deutschland. Zwar hat die Diskussion, ob aus der Unabdingbarkeit zwingender arbeitsrechtlicher Bestimmungen eine zeitlich befristete oder unbefristete Unverzichtbarkeit der daraus entspringenden Ansprüche folgt, in der Eidgenossenschaft ebenfalls bereits in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts eingesetzt, der Umstand, dass man sich in den Jahren 1956 bzw 1972 für eine gesetzliche Regelung der Verzichtsthematik entschied, hat jedoch zu einer weitgehenden Beruhigung der wissenschaftlichen Auseinandersetzung geführt.1131 Auch wenn Brühwiler1132 beizupflichten ist, dass sich „zu dieser Gesetzesnorm – gemeint: Artikel 341 OR – […] eine reiche Gerichtspraxis gebildet (hat), und sie […] in jüngster Zeit auch mehrfach Gegenstand gründlicher wissenschaftlicher Untersuchung (war)“, lohnt sich ein Blick auf einige im Verlauf der Jahre in der schweizerischen Lehre vertretenen Positionen.1133 Daneben soll auf (Detail-)Probleme, die in der Gegenwart diskutiert werden, eingegangen werden. Bereits im Jahr 1911 hat der schweizerische Gesetzgeber Gesamtverträgen – vergleichbar: Kollektivverträgen in Österreich bzw Tarifverträgen in der Bundesrepublik Deutschland – eine zwingende Wirkung beigemessen.1134

_____________ 1131 - „Gibt es im Arbeitsvertragsrecht eine redaktionell klare Bestimmung, so ist es m.E. Art. 341 OR“ (Roncoroni, Rezension von Brühwilers Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag1, 1978, ZBJV 1980, 305 (306)). 1132 Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag2, 1996, Artikel 341 OR Rz 1, 440. 1133 - Dies nicht zuletzt um Vergleiche über zwingende Arbeitnehmer-Ansprüche (besser) beurteilen zu können. 1134 - Artikel 323 OR (1911) lautete: „(1) Dienstverträge, die von auf einen Gesamtarbeitsvertrag verpflichteten Arbeitgebern und Arbeitnehmern abgeschlossen werden, sind, soweit sie den darin aufgestellten Bedingungen widersprechen, nichtig. (2) Die nichtigen Bestimmungen werden durch diejenigen des Gesamtarbeitsvertrages ersetzt.“

Positionen zu Verzicht und Vergleich in der schweizerischen Lehre

203

Boos1135 vertrat im Jahr 1916 die Ansicht, dass ein Verzicht auf erst fällig werdende zwingende Ansprüche des Arbeitnehmers aus einem Gesamtvertrag nicht möglich sei, während die zwingende Wirkung des Gesamtarbeitsvertrags einem Verzicht des Arbeitnehmers auf bereits entstandene Ansprüche nicht entgegenstehe.1136 Damit vertrat er auf den ersten Blick eine Position wie die Vertreter der österreichischen Fälligkeitstheorie.1137 „Die Autorität des Gesamtarbeitsvertrages wird jedoch dadurch – gemeint: durch die Möglichkeit eines nachträglichen Verzichts – in der Wurzel bedroht.“1138 Um diese Autorität aufrechtzuerhalten, sollte der Anspruch des Arbeitnehmers aus dem Gesamtarbeitsvertrag weiter bestehen: „Der Anspruch gegen den tarifbrecherischen Arbeitgeber geht nicht mehr darauf, daß er den (durch die Zustimmung zum Verzicht ebenfalls) tarifbrecherischen Arbeiter den Tariflohn – bezw. die Differenz – zahle, sondern einfach darauf, daß er ihn zahle, daß er die Norm wahre.“1139 Diese Rechtsfolge sei – ähnlich der Geldstrafe im Strafrecht – eine Art „Buße“, die der Arbeitgeber für die Nichteinhaltung des Gesamtarbeitsvertrags zu leisten habe.1140 Dieser Vorschlag, den Verzicht zwar gegenüber dem Arbeitnehmer, nicht aber gegenüber den Parteien des Gesamtarbeitsvertrags wirken zu lassen, wurde von der nachfolgenden schweizerischen Lehre einhellig abgelehnt.1141 Zugestimmt wurde Boos jedoch darin, dass aus der Unabdingbarkeit des Gesamtarbeitsvertrags eine (wie auch immer geartete) Beschränkung der Verzichtbarkeit folgen müsse. „Einem Verzicht auf künftige Lohnforderungen steht unzweifelhaft die Unabdingbarkeit, speziell die zwingende Wirkung des Gesamtarbeitsvertrages entgegen. Die dem Gesamtarbeitsvertrag widersprechende Vereinbarung […] wird durch die Tarifbestimmungen verdrängt.“1142 Schweingruber1143 sah in seiner Analyse der Judikatur der unterinstanzlichen Gewerbegerichte den _____________ 1135

- Boos, Der Gesamtarbeitsvertrag nach schweizerischem Recht (Obl.R. Art. 322 und 323), 1916, 280f. 1136 - „Der Substanz, dem Bestande nach ist der Lohnanspruch sua res des Arbeiters. Er kann demnach auch darauf verzichten“ (ebendort, 280). 1137 - Dazu oben unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre. 1138 Boos, a.a.O., 281. 1139 Ebendort, 287 (Hervorhebung im Original). 1140 - „Es steht natürlich in der Macht der Normgeber, für alle Fälle von Verstößen gegen die Arbeitsnorm auch höhere Bußandrohungen im Tarifvertrag aufzustellen; so z.B. auf das Doppelte der Differenz zwischen dem tariflichen und dem abweichenden – gemeint: an den Arbeitnehmer gezahlten – Betrag“ (ebendort, 288, FN 22). 1141 - Für alle Schönenberger in Egger/Escher/Haab/Homberger/Oser/Schönenberger/Siegwart, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch V/22, 1936, Art. 323 OR Rz 19, 1205: „Das – gemeint: die Buße – ist nicht zu begründen“. 1142 Schönenberger in Egger/Escher/Haab/Homberger/Oser/Schönenberger/Siegwart, a.a.O., Art. 323 OR Rz 14, 1203 (1. Hervorhebung im Original). 1143 - Schweingruber, Die Entwicklung des Dienstvertragsrechtes durch die Gerichtspraxis, ZBJV 1932, 201 und 249 (209).

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Teil IV: Verzicht und Vergleich im schweizerischen Arbeitsrecht

Grund, Lohnnachforderungen des Arbeitnehmers trotz Unterzeichnung einer Saldoquittung nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zuzulassen, darin, dass der Arbeiter als wirtschaftlich schwächere Vertragspartei bei früherer Geltendmachung seines Anspruchs riskiere, seinen Arbeitsplatz zu verlieren. Ohne die Erstreckung der Unverzichtbarkeit auf bereits entstandene Ansprüche hätte es der Arbeitgeber in der Hand, durch sukzessives Unterzeichnenlassen von Saldoquittungen den Gesamtarbeitsvertrag für seinen Betrieb zu sabotieren. De lege ferenda sprach sich Schweingruber dafür aus, „dass die Begrenzung (der Verjährungsfrist) solcher (Lohn-)Ansprüche auf ein Jahr ein billiges Korrektiv gegenüber der strengen Nichtanerkennung von Verzichtserklärungen, Saldoquittungen und dgl. wäre“1144. Generell blickte die schweizerische Lehre aufmerksam auf die Entwicklung in Deutschland. Wie in Deutschland setzte sich in der Schweiz nach und nach die Auffassung durch, dass durch die zwingende Wirkung des Gesamtarbeitsvertrags nicht nur die Entstehung von Arbeitnehmer-Ansprüchen gesichert wird, sondern auch ein Verzicht auf solche Ansprüche während des aufrechten Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen ist.1145 Nach dessen Beendigung hindere den Arbeitnehmer jedoch „tatsächlich keine Befürchtung mehr […], seine Rechte geltend zu machen. Einem ausdrücklichen Verzicht, auch in Form einer nach Lösung des Dienstvertrages ausgestellten Saldoquittung steht die frühere Unabdingbarkeit nicht im Wege.“1146 Schwartz1147 stellte im Jahr 1949 fest, dass „unter den in der Praxis der gewerblichen Schiedsgerichte vorkommenden Urkunden […] die umstrittenste die Saldoquittung (ist)“. Seine Aussage bezog sich dabei (noch) nicht vordringlich auf jene Saldoquittungen, die von Arbeitnehmern anlässlich der Beendigung der Arbeitsverhältnisse unterzeichnet wurden. Als es im Jahr 1956 zu einer Revision des schweizerischen Obligationenrechts kam, wurde dem Artikel 323 OR – jenem Artikel, der die zwingende Wirkung des Gesamtarbeitsvertrags seit 1911 gesetzlich festlegte – ein dritter Absatz angefügt: „Die beteiligten Arbeitnehmer können auf ihre Ansprüche aus unabdingbaren Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages während der Dauer des Dienstverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung nicht verzichten.“ Politisch war diese Bestimmung umstritten.1148 _____________ 1144

Ebendort, 210. - Dazu Renz, Die Saldoquittung und das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, 1979, 92f, der jedoch – fälschlicherweise – Hueck anstatt Nipperdey als Verfasser der „Beiträge zum Tarifrecht“ angibt. 1146 Schönenberger in Egger/Escher/Haab/Homberger/Oser/Schönenberger/Siegwart, a.a.O., Art. 323 OR Rz 18, 1205. 1147 - Schwartz, Einführung in die Praxis des Dienstvertragsrechts, 1949, 116. 1148 - „Sie wurde beinahe zur ‚pièce de résistance’ für das gesamte Gesetz. Eine Mehrheit im Ständerat war überhaupt gegen die Einführung einer ‚nachvertraglichen Sperrfrist’, während der nicht verzichtet werden könne. Der Nationalrat dagegen befürwortete eine Sperrfrist von drei Monaten“ (Renz, a.a.O., 99). 1145

Positionen zu Verzicht und Vergleich in der schweizerischen Lehre

205

Schweingruber und Bigler1149 legten die Bestimmung dahin gehend aus, dass der Arbeitnehmer eine von ihm unterfertigte Saldoquittung bis einen Monat nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses widerrufen könne. Praktisch handle es sich bei der Verzichtsbeschränkung um eine Anfechtungsmöglichkeit und bei der Nachfrist um eine Anfechtungsfrist. Nach dieser Auffassung musste der Arbeitnehmer tätig werden, um seine Verzichtserklärung zu beseitigen. „Weil ein Arbeitnehmer 30 Tage – richtig: einen Monat – Zeit hat, um seine Ansprüche vorzubringen, davon jedoch keinen Gebrauch macht, darf sein Stillschweigen über die Nachfrist hinaus nunmehr als endgültiger Verzicht, als Bestätigung der seinerzeit abgegebenen Verzichtserklärung ausgelegt werden.“1150 Diese Auslegung von Artikel 323 Abs 3 OR überzeugte nicht: Ein während des Arbeitsverhältnisses oder innerhalb eines Monats nach dessen Beendigung abgeschlossener Verzicht über zwingende Arbeitnehmer-Ansprüche aus einem Gesamtarbeitsvertrag war vielmehr schon nach der Reform des Jahres 1956 nichtig und bedurfte keiner Anfechtung. Durchaus möglich war (und ist), dass der Arbeitnehmer auf zwingende Ansprüche aus einem Gesamtarbeitsvertrag nach Ablauf der Nachfrist verzichtet, obwohl er während des aufrechten Arbeitsverhältnisses oder innerhalb der Nachfrist eine ungültige Verzichtserklärung abgegeben hat. 15 Jahre nach der Revision des schweizerischen Obligationenrechts im Jahr 1956 wurde die Unverzichtbarkeit auf zwingende gesetzliche Arbeitnehmer-Ansprüche erstreckt (Artikel 341 OR in der Fassung vom 1. Jänner 1972).1151 Politisch schlug diese Maßnahme „keine hohen Wellen (mehr); in den eidgenössischen Räten wurde sie sogar stillschweigend genehmigt. Dies lässt sich wohl dadurch erklären, dass der entscheidende Durchbruch (in Sachen Verzicht) bereits 1956 erfolgte und dass sich das Parlament nicht nochmals auf die weitgehend gleichbleibenden – gemeint: gleich gebliebenen – Pro- und Contraargumente einlassen wollte.“1152 Rehbinder1153 sah in der ursprünglichen Beschränkung der Verzichtsregelung auf Ansprüche aus einem Gesamtarbeitsvertrag angesichts des Zusammenspiels der Rechtsquellen, bei denen gesetzliche Normen grundsätzlich die stärkeren sind, keinen Sinn. Da man die Verzichtsregelung bloß erstrecken, nicht aber inhaltlich ändern wollte, knüpfte die schweizerische Lehre an ihre Stellungnahmen zu _____________ 1149

- Schweingruber/Bigler, Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag mit Einschluss der Allgemeinverbindlicherklärung1, 1963. 1150 Ebendort, 64. 1151 - Bereits anlässlich der Debatte, die der Revision des schweizerischen Obligationenrechts des Jahres 1956 vorausgegangen war, hatten sich einzelne Mitglieder des schweizerischen Parlaments für eine verzichtsmäßige Gleichbehandlung der zwingenden gesetzlichen Arbeitnehmer-Ansprüche mit den zwingenden Ansprüchen der Arbeitnehmer aus einem Gesamtarbeitsvertrag ausgesprochen. 1152 Renz, a.a.O., 100. 1153 - Rehbinder in Gmür (Begr.), Berner Kommentar VI/2/2/2, 1992, Art. 341 OR Rz 1, 254.

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Teil IV: Verzicht und Vergleich im schweizerischen Arbeitsrecht

Artikel 323 OR (1956) an. Beispielsweise hielt Schweingruber1154 – zunächst – an seiner Auffassung fest, dass der Arbeitnehmer die Verzichtserklärung innerhalb der einmonatigen Nachfrist widerrufen müsse, andernfalls der Verzicht unanfechtbar werde. Davon ging er jedoch allmählich ab: „Art. 341 (OR) ist nicht konstruiert im Sinne einer Anfechtungsmöglichkeit, von der der Arbeitnehmer innert vorgeschriebener Frist Gebrauch machen muss, kommt aber praktisch einem Anfechtungsrecht nahe.“1155 Heute vertritt die herrschende schweizerische Lehre1156 – zu Recht – die Nichtigkeitsthese. Das Bundesgericht (kurz: BG) ist der herrschenden Lehre in diesem Punkt gefolgt.1157 „Der Arbeitnehmer, der sich auf das Verzichtsverbot – und damit auf die Nichtigkeit einer von ihm während des aufrechten Arbeitsverhältnisses oder innerhalb eines Monats nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgegebenen Verzichtserklärung – beruft, handelt in aller Regel nicht rechtsmissbräuchlich. Es kann nicht der Sinn des Gesetzes sein, dem Arbeitnehmer den durch Art. 341 Abs. 1 OR gewährten Schutz durch Art. 2 Abs. 2 ZGB wieder zu entziehen.“1158 Zwar ist das Verhalten des Arbeitnehmers bei einem bewussten Verzicht auf zwingende Ansprüche widersprüchlich (vorheriger Verzicht und anschließende Geltendmachung des oder der Ansprüche, auf die zuvor verzichtet worden ist), doch kann „darin kein Rechtsmissbrauch (liegen), denn der Arbeitnehmer macht dabei nur von einem Recht Gebrauch, das ihm der Gesetzgeber einräumt, um ihn zu schützen“1159. Selbst der Nachweis des Arbeitgebers, dass der Arbeitnehmer bei der Verzichtserklärung nicht (mehr) un_____________ 1154 - Schweingruber, Quittung, Saldoquittung, Verzicht auf gesetzliche und gesamtarbeitsvertraglich geschützte Ansprüche des Arbeitnehmers, GR 1972, 151 (154). 1155 Schweingruber, Kommentar zum Arbeitsvertrag des Schweizerischen Obligationenrechts1, 1974, 320. 1156 - In diesem Sinne Renz, Die Saldoquittung und das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, 1979, 164ff, Daxelhoffer, Untersuchungen zu den zweiseitig zwingenden Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts (Art. 361 OR), 1980, 46f, U. Hofmann, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht. Über den Schutz des Arbeitnehmers durch zwingendes Recht, 1985, 126ff, derselbe, Das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, ArbR 1985, 29 (33), Heuberger, Die Unverzichtbarkeit von arbeitsvertraglichen Ansprüchen, 1988, 40ff, Rehbinder in Gmür (Begr.), Berner Kommentar VI/2/2/2, 1992, Art. 341 OR Rz 22, 273, Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht5, 1992, Art. 341 Nr 3, 457, Vischer in Gutzwiller (Begr.), Schweizerisches Privatrecht VII/1/33, 1994, 203, Bräunlich Keller in Ruedin/Christen, Das Obligationenrecht für den Alltag, 1996, 437 sowie neuerdings auch Brühwiler, Kommentar zum Einzelvertrag2, 1996, Art. 341 Rz 7, 447. 1157 - „Der Verzicht war nach Art. 341 Abs. 1 OR nichtig, ohne dass es dafür irgendwelcher Willensmängel bedurft hätte“ (BG 18.06.1984, P.1309/1984, BGE 110 II 168ff = JAR 1985, 229ff = Pra 73 Nr 212 = JT 1985 I 28f). 1158 Vischer in Gutzwiller (Begr.), Schweizerisches Privatrecht VII/1/33, 1994, 203 (mit Hinweis auf die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts). 1159 Heuberger, Die Unverzichtbarkeit von arbeitsvertraglichen Ansprüchen, 1988, 48.

Positionen zu Verzicht und Vergleich in der schweizerischen Lehre

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ter Druck gestanden ist, ist unbeachtlich. Vielfach wird in der schweizerischen Lehre (und Rechtsprechung) dennoch versucht, Arbeitnehmer-Ansprüche, auf die zuvor rechtsunwirksam verzichtet worden ist, verwirken zu lassen. Beispielsweise meint Schmid1160, Richter am Bezirksgericht Schwerzenbach im Kanton Zürich, dass „trotz dieser klaren Sprache des Gesetzgebers – gemeint: der Wortlaut des Artikel 341 OR – […] der Richter gezwungen (ist), in krassen Fällen korrigierend mit Hilfe von Art. 2 ZGB einzugreifen“. Renz1161, U. Hofmann1162, Heuberger1163, Rehbinder1164 und Vischer1165 verlangen für eine Verwirkung von Ansprüchen, auf die zuvor rechtsunwirksam verzichtet worden ist, das kumulative Vorliegen mehrere Voraussetzungen: Es sei zu fordern, „dass der Arbeitgeber die betreffende Forderung (des Arbeitnehmers) nicht gekannt hat, dass er durch die verspätete Geltendmachung einen unbilligen Nachteil erleidet und die rechtzeitige Geltendmachung für den Arbeitnehmer nicht unzumutbar, sondern nach Treu und Glauben geboten gewesen wäre“1166. Bezüglich der Unkenntnis der zwingenden Arbeitnehmer-Ansprüche vertritt U. Hofmann1167 die Ansicht, dass sich der Arbeitgeber nie auf Artikel 2 Abs 2 ZGB berufen könne, wenn er noch offene Ansprüche des Arbeitnehmers, wenn auch nicht im vollen Umfang, so doch dem Grunde nach kannte oder nach Treu und Glauben davon ausgehen musste, es bestünden noch unbefriedigte Forderungen. Als Beispiele, in denen die Unkenntnis des Arbeitgebers vom Bestand von Arbeitnehmer-Ansprüchen verwirkungsmäßig relevant sein soll, nennt er den Wegfall der Überwälzung von Überstundenentschädigung auf Dritte, den Verlust von Versicherungsansprüchen infolge verspäteter Anmeldung sowie die Vermeidung von Spesenforderungen durch Umorganisation. Richtigerweise gilt es zur Lösung dieser Frage an der Nichtigkeit der Verzichtserklärung anzusetzen: Ein Arbeitnehmer, der nicht rechtswirksam auf zwingenden Ansprüche aus seinem Arbeitsverhältnis verzichtet hat, ist grundsätzlich nicht verpflichtet, diese Ansprüche umgehend nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen oder seinen Arbeitgeber auf die Unwirksamkeit der Verzichtserklärung hinzuweisen. Dem Arbeitnehmer steht für die Geltendmachung seiner Ansprüche prinzipiell die gesamte Verjährungsfrist, allenfalls eine zulässige (kürzere) Verfallsfrist zur Verfügung. _____________ 1160

- Schmid, Zur Offizialmaxime nach Art. 343 Abs. 4 OR, SJZ 1981, 277 (282). - Renz, Die Saldoquittung und das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, 1979, 195ff. 1162 - U. Hofmann, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht. Über den Schutz des Arbeitnehmers durch zwingendes Recht, 1985, 204ff. 1163 - Heuberger, Die Unverzichtbarkeit von arbeitsvertraglichen Ansprüchen, 1988, 52ff. 1164 - Rehbinder in Gmür (Begr.), Berner Kommentar VI/2/2/2, 1992, Art. 341 OR Rz 25, 275f. 1165 - Vischer in Gutzwiller (Begr.), Schweizerisches Privatrecht VII/1/33, 1994, 204. 1166 Vischer in Gutzwiller (Begr.), a.a.O., 204. 1167 - U. Hofmann, a.a.O., 204f. 1161

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Teil IV: Verzicht und Vergleich im schweizerischen Arbeitsrecht

Lediglich in dem Fall, in dem das Zuwarten mit der Geltendmachung in der Absicht geschieht, den Arbeitgeber zu schädigen, ist die Berufung des Arbeitnehmers auf die Nichtigkeit der Verzichtserklärung rechtsmissbräuchlich. Das Verzichtsverbot des Artikel 341 OR gilt nur für zwingende gesetzliche Ansprüche des Arbeitnehmers sowie für zwingende Arbeitnehmer-Ansprüche aus einem Gesamtarbeitsvertrag. Ein Teil der schweizerischen Lehre1168 will das Verzichtsverbot auf Ansprüche des Arbeitnehmers aus einer Betriebsordnung erstrecken. „Im Wege der Lückenfüllung sind diese Ansprüche – gemeint: die Ansprüche aus einer Betriebsordnung – wie Ansprüche aus GAV zu behandeln. Ist doch die ausgehandelte BO eine GAV minderen Ranges“1169. Ob es sich bei der Nichtnennung der ArbeitnehmerAnsprüche aus einer Betriebsordnung in Artikel 341 OR tatsächlich um eine planwidrige Lücke handelt, ist zweifelhaft.1170 Gesetzliche zwingende Ansprüche sind zunächst jene, die auf den in Artikel 361 und 362 OR genannten Bestimmungen beruhen. Artikel 361 OR listet einen Katalog zweiseitig zwingender, Artikel 362 OR einen Katalog einseitig zwingender Bestimmungen auf.1171 Daxelhoffer1172 hielt es im Jahr 1980 noch für „verfrüht, ein Urteil über die Zweckmäßigkeit und Richtigkeit der zweiseitig zwingenden Normen im AVR – gemeint: im Arbeitsvertragsrecht – abzugeben. Unbestreitbar ist jedoch die Tatsache, dass der Gesetzgeber bei der Kategorisierung nicht durchwegs sorgfältig genug vorging und damit zu Missverständnissen Anlass gibt.“ Der schweizerische Gesetzgeber hat auf diese Kritik reagiert. „1988 wurden Mängel dieser Kataloge behoben, allerdings nicht vollständig“1173. Die Kataloge der Artikel 361 und 362 OR sind auch heute nicht taxativ.1174 Zu jenen Bestimmungen des Obligationenrechts, die dem Wort_____________ 1168

- Unter anderem Rehbinder, Vischer und Brühwiler. Rehbinder in Gmür (Begr.), Berner Kommentar VI/2/2/2, 1992, Art. 341 OR Rz 17, 267. 1170 - Rechtspolitisch wäre eine solche Erstreckung wünschenswert. De lege lata ist jedoch davon auszugehen, dass es der schweizerische Gesetzgeber anlässlich der Formulierung des Artikel 341 OR in der Hand gehabt hätte, diese Ansprüche ausdrücklich in das Verzichtsverbot einzubeziehen. 1171 - Von zweiseitig zwingenden Bestimmungen kann weder zuungunsten des Arbeitnehmers noch zuungunsten des Arbeitgebers abgegangen werden, wohingegen ein Abgehen von einseitig zwingenden Bestimmungen nur zu Lasten einer Arbeitsvertragspartei – hier: des Arbeitnehmers – nicht möglich ist. 1172 - Daxelhoffer, Untersuchungen zu den zweiseitig zwingenden Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts (Art. 361 OR), 1980, 153. 1173 Koller in Guhl (Begr.), Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluß des Handels- und Wertpapierrechts9, 2000, 471. 1174 - Beispielhaft BG 02.09.1998, 4C.136/1998, BGE 124 III 469ff = JAR 1999, 150ff = Pra 88 Nr 37 = JT 1999 I 354ff: „Die Tatsache, dass Art. 321c Abs. 3 OR nicht im Katalog von Art. 361 und 362 OR vorkommt, welche(r) die absolut und relativ zwingenden Bestimmungen auflistet, ist unwichtig, weil diese Aufzählung nicht abschließend ist.“ – Wyler (Wyler, Salaire de base et impossibilité d’y renoncer (Art. 341 1169

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laut oder dem Sinn und Zweck der Regelung nach unabdingbar sind, „kommen noch öffentlich-rechtliche Vorschriften, welche im Sinne des Art. 342 Abs. 2 privatrechtliche Auswirkungen haben können“1175. Schweingruber1176 nannte die Anzahl der zwingenden gesetzlichen Bestimmungen bereits im Jahr 1974 für „kaum überblickbar“. Unverzichtbar im Sinne des Artikel 341 OR sind neben den Ansprüchen aus zwingenden gesetzlichen Bestimmungen Ansprüche aus zwingenden Bestimmungen von Gesamtarbeitsverträgen. „Ob eine normative Bestimmung (eines Gesamtarbeitsvertrags) einseitig zwingend ist oder nicht, muss ebenfalls durch Auslegung ermittelt werden; denn nach OR 357 I gilt die Unabdingbarkeit nur, ‚sofern der Gesamtarbeitsvertrag nichts anderes bestimmt’.“1177 Es liegt folglich an den Parteien eines Gesamtarbeitsvertrags, festzulegen, „ob eine […] GAV-Bestimmung mit unabdingbarer Wirkung ausgestattet wird. Ein GAV kann ohne weiteres auch bloss Empfehlungen oder ‚Kann-Vorschriften’ enthalten oder seine Bestimmungen mit subsidiärer Wirkung ausstatten.“1178 Ebenfalls von der schweizerischen Lehre (und Rechtsprechung) zugelassen werden Öffnungsklauseln.1179 Zu beachten ist, dass die zwingenden Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrags nur dann gelten, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer tarifgebunden sind oder der betreffende Gesamtarbeitsvertrag für allgemein verbindlich erklärt wurde. Renz1180, U. Hoffmann1181 und R.A. Müller1182 vertreten die Ansicht, dass Artikel 341 OR nur den Verzicht auf zwingende arbeitsrechtliche Ansprüche untersagt, nicht jedoch den Verzicht auf sonstige zwingende Ansprüche. Rehbinder1183 zeigt sich diesbezüglich vorsichtiger.1184 _____________

CO), in: Kahil-Wolff/ Greber/ Çaçi, Mélanges en l’honneur de Jean-Louis Duc, 2001, 399 (406ff)) zählt – zu Unrecht – Artikel 322 OR zu den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen, die nicht im Katalog der Artikel 361 und 362 OR aufgezählt sind, und kommt so zur Unverzichtbarkeit eines vertraglichen Lohns, der nicht oder nur teilweise gesamtarbeitsvertraglich gesichert ist, sofern der Arbeitnehmer nur die dazu gehörige Arbeit bereits erbracht hat. 1175 Brunner/Bühler/Waeber, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht (gemäss Obligationenrecht)2, 1997, Art. 341 OR, 261f. 1176 - Schweingruber, Kommentar zum Arbeitsvertrag des Schweizerischen Obligationenrechts1, 1974, 317. 1177 Rehbinder in Gmür (Begr.), Berner Kommentar VI/2/2/2, 1992, Art. 341 OR Rz 16, 266f. 1178 Heuberger, Die Unverzichtbarkeit von arbeitsrechtlichen Ansprüchen, 1988, 24. 1179 - Dazu für alle Stöckli in Gmür (Begr.), Berner Kommentar VI/2/2/3, 1999, Art. 357 OR Rz 15, 254. 1180 - Renz, Die Saldoquittung und das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, 1979, 126. 1181 - U. Hofmann, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht. Über den Schutz des Arbeitnehmers durch zwingendes Recht, 1985, 146. 1182 - R.A. Müller, Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, 1991, 9. 1183 - Rehbinder in Gmür (Begr.), Berner Kommentar VI/2/2/2, 1992, Art. 341 OR Rz 14, 265.

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Teil IV: Verzicht und Vergleich im schweizerischen Arbeitsrecht

Dass die Anerkennung unbegründeter Arbeitgeber-Ansprüche durch den Arbeitnehmer das Verzichtsverbot unterlaufen kann, wird von einem Großteil der schweizerischen Lehre – gleich wie in Österreich1185 – erkannt. „Die Frage des Rechtsverzichts im technischen Sinne wird (durch ein Anerkenntnis) hingegen nicht berührt.“1186 Eine analoge Anwendung von Artikel 341 OR wird von der herrschenden Lehre befürwortet.1187 Noch nicht geklärt ist, ob dadurch jegliches Anerkenntnis oder nur ein solches in den Anwendungsbereich von Artikel 341 OR einbezogen werden soll, das gegen zwingende gesetzliche oder zwingende gesamtarbeitsvertragliche Bestimmungen verstößt.1188 Durch die einheitliche Behandlung zwingender gesetzlicher und zwingender gesamtarbeitsvertraglicher Bestimmungen (Verzichtsverbot mit einmonatiger Nachfrist) gilt in der Schweiz – anders als in der Bundesrepublik Deutschland1189 – eine monistische Theorie. Die meisten arbeitsrechtlichen Ansprüche in der Schweiz verjähren in fünf Jahren.1190 Die Verjährungsfrist beginnt – mit Ausnahme der Ansprüche _____________ 1184

- „Eine solche Gefährdung aus dem arbeitsrechtlichen Abhängigkeitsverhältnis erfasst nicht nur die arbeitsrechtlichen Ansprüche, sondern auch die übrigen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Rechtsverhältnisse. Hingegen spricht der Zusammenhang mit der Regelung der Verjährung (in Artikel 341 Abs 2 OR) dafür, dass hier nur an arbeitsrechtliche Ansprüche gedacht wurde, worauf auch die Entstehungsgeschichte aus der tarifrechtlichen Regelung hindeutet“ (ebendort). 1185 - Dazu oben unter Kapitel 3: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der österreichischen Lehre. 1186 - U. Hofmann, Das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, ArbR 1985, 29 (44). 1187 - Im Gegensatz zur Erstreckung des Artikel 341 OR auf zwingende Ansprüche aus einer Betriebsordnung hat der Gesetzgeber bei der Schaffung dieser Bestimmung an die Wirkungen eines Anerkenntnisses nicht gedacht. Auch erweckt eine Analogie in diesem Fall „keine dogmatischen Bedenken, weil die Möglichkeit der Anerkennung von Forderungen aus nichtigen Rechtsgeschäften […] unter rechtslogischen Gesichtspunkten keineswegs zwingend ist“ (U. Hofmann, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht. Über den Schutz des Arbeitnehmers durch zwingendes Recht, 1985, 186). 1188 - Als Beispiel für ein Anerkenntnis, das gegen eine zwingende gesetzliche Bestimmung verstößt, sei der Fall genannt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer für einen Schaden einstehen lassen will, den dieser gemäß Artikel 321e OR nicht zu tragen hat. 1189 - Dazu oben unter Teil III: Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland. 1190 - Artikel 128 OR lautet: „Mit Ablauf von fünf Jahren verjähren die Forderungen: 1. für Miet-, Pacht- und Kapitalzinse sowie für andere periodische Leistungen; 2. aus Lieferungen von Lebensmitteln, für Beköstigung und für Wirtsschulden; 3. aus Handwerksarbeit, Kleinverkauf von Waren, ärztlicher Besorgung, Berufsarbeiten von Anwälten, Rechtsagenten, Prokuratoren und Notaren sowie aus dem Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern“. Der Zeugnis-Anspruch sowie Schadensersatzansprüche des

Positionen zu Verzicht und Vergleich in der schweizerischen Lehre

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der Arbeitnehmer, die in Hausgemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben – mit der Fälligkeit der Ansprüche. Durch die einmonatige Nachfrist des Artikel 341 OR wird die Verjährungsfrist nicht berührt.1191 Anders als in der Bundesrepublik Deutschland und in Österreich ist eine Verkürzung explizit genannter Verjährungsfristen in der Schweiz nicht erlaubt (Artikel 129 OR). Dies schlägt sich auf die Häufigkeit und auf die Behandlung von Verfallsoder Ausschlussfristen nieder. Spiro1192 hat sich im Jahr 1975 ausführlich mit den Rechtsinstituten der Verjährung, der Verwirkung und des Verfalls auseinander gesetzt; hinsichtlich des Verfalls sind seine Ausführungen jedoch wenig ergiebig. Ob Verfallsklauseln bei unverzichtbaren Rechten generell ausgeschlossen sein sollen, geht aus seinen Ausführungen nicht mit hinreichender Klarheit hervor. Brunner1193 sowie U. Hofmann1194 halten Ausschlussfristen jedenfalls dann für unzulässig, wenn sie zum Erlöschen zwingender gesetzlicher oder zwingender gesamtvertraglicher ArbeitnehmerAnsprüche während des aufrechten Arbeitsverhältnisses oder innerhalb eines Monats nach Beendigung desselben führen würden. Richtigerweise steht schon der Umstand, dass die Verjährungsfrist in der Schweiz in den meisten Fällen nicht verkürzt werden darf, einer entsprechenden Verfalls- oder Ausschlussfrist entgegen. Nur dort, wo das Gesetz eine Verkürzung der Verjährungsfrist zulässt oder für die Geltendmachung von Ansprüchen eine Verfalls- oder Ausschlussfrist selbst vorsieht – wie zB in Artikel 336b Abs 2 OR –, ist eine Verfalls- oder Ausschlussfrist zulässig. In der Praxis des schweizerischen Arbeitsrechts spielen solche Fristen eine geringe Rolle.1195 _____________

Arbeitnehmers, die mit dem Arbeitsverhältnis in Zusammenhang stehen, unterliegen nicht dieser „kurzen“ Verjährungsfrist, sondern der allgemeinen – zehnjährigen – Frist des Artikel 127 OR. 1191 - „Nach Art. 341 Abs. 2 (OR) sind die allgemeinen Vorschriften über die Verjährung auf Forderungen aus dem Arbeitsvertrag anwendbar. Damit wird klargestellt, dass durch das Verzichtsverbot gemäss Art. 341 Abs. 1 am allgemeinen Verjährungsrecht (Fristen, Fälligkeit, Stillstand, usw., vgl. Art. 127ff OR) nichts geändert werden soll. Die Frist für das Verzichtsverbot in Art. 341 Abs. 1 stellt folglich weder eine Verjährungs-, noch eine Verwirkungsfrist dar“ (Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag2, 1996, Artikel 341 OR Rz 10, 450 mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien und auf die Rechtsprechung). 1192 - Spiro, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungsund Fatalfristen, 1975. 1193 - Brunner, Die ausserordentliche Kündigung des Arbeitsvertrages nach schweizerischem im Vergleich zum deutschen Recht, 1979, 58. 1194 - U. Hofmann, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht. Über den Schutz des Arbeitnehmers durch zwingendes Recht, 1985, 139, derselbe, Das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, ArbR 1985, 29 (37). 1195 - „Eine Durchsicht von mehr als fünfzig GAV und von über sechzig AAB – gemeint: Allgemeinen Arbeitsbedingungen – hat keinen einzigen Fall einer mit den in der BRD gängigen Ausschlußfristen vergleichbaren Bestimmung ergeben“ (U. Hofmann, Das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, ArbR 1985, 29 (36)).

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Teil IV: Verzicht und Vergleich im schweizerischen Arbeitsrecht

Im Jahr 1980 hat das Bundesgericht1196 in Anlehnung an Brühwiler1197 ausgesprochen, „dass Art. 341 Abs. 1 OR nur bei einem einseitigen Verzicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber Geltung beanspruchen kann. Ist es hingegen im Rahmen eines Vergleichs zu einem beidseitigen Verzicht gekommen, so ist dieser auch im Hinblick auf Art. 341 Abs. 1 OR gültig“. Diese Aussage war verfehlt: Da Artikel 341 OR in den Katalog der einseitig zwingenden Bestimmungen des Artikel 362 OR aufgenommen worden ist, darf von dieser Bestimmung nur abgegangen werden, wenn sich die Abweichung zugunsten des Arbeitnehmers auswirkt.1198 Ob sich eine Vereinbarung, die von zwingenden gesetzlichen oder von zwingenden gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen abweicht, im Einzelfall zugunsten des Arbeitnehmers auswirkt, „ist nicht aufgrund einzelner Punkte (‚Rosinentheorie’), sondern anhand eines Vergleichs der jeweils zusammenhängenden Regelungen zu entscheiden (‚Gruppenvergleich’ […]).“1199 Probleme ergeben sich dabei weniger beim beidseitigen Verzicht auf unstrittig bestehende Arbeitgeberund Arbeitnehmer-Ansprüche, sondern dann, wenn ungewiss ist, ob und in welchem Ausmaß Ansprüche existieren. Für einen Vergleich, der auch einen Verzicht auf strittige oder ungewisse Ansprüche beinhaltet, hat sich in der schweizerischen Lehre – in Anlehnung an die Diktion in der Bundesrepublik Deutschland – der Begriff des Vergleichsverzichts eingebürgert.1200 U. Hofmann1201 hält einen Günstigkeitsvergleich bei Artikel 341 OR für nicht möglich. Ein solcher sei „aus logischen Gründen ausgeschlossen, da dieser – gemeint: ein Günstigkeitsvergleich – als Vergleichsmassstab eine unabdingbare gesetzliche Regelung voraussetzt, mit der eine vom Gesetz ab_____________ 1196

BG 17.11.1980, C.221/1980, BGE 106 II 222f = JAR 1982, 228f = Pra 70 Nr 75 = JT 1981 I 151ff. 1197 - Brühwiler, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag1, 1978, Artikel 341 Rz 3, 252. 1198 - Renz (Renz, Die Saldoquittung und das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, 1979, 149f) bedauert, dass das Verzichtsverbot des Artikel 341 OR nicht in den Katalog des Artikel 361 OR aufgenommen worden ist. 1199 Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht15, 2002, 250f, Rz 540. 1200 - Zum Teil wird noch verlangt, dass der Vergleich „die Erledigung ungewisser oder streitiger Ansprüche des Arbeitnehmers aus unabdingbarem Recht zum Ziel hat“ (U. Hofmann, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht. Über den Schutz des Arbeitnehmers durch zwingendes Recht, 1985, 154) oder dass das Nachgeben auf Arbeitgeber- und auf Arbeitnehmerseite „in etwa gleichem Masse“ (R.A. Müller, Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, 1991, 10 mit weiterem Nachweis) erfolgt. In der Bundesrepublik Deutschland, in der der Begriff des Vergleichsverzichts ebenfalls Verwendung findet, werden derartige zusätzliche Voraussetzungen nicht verlangt (- dazu oben unter Kapitel 2: Die Rechtsnatur von Verzicht und Vergleich). 1201 - U. Hofmann Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht. Über den Schutz des Arbeitnehmers durch zwingendes Recht, 1985, 140ff, derselbe, Das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, ArbR 1985, 29 (41ff).

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weichende Vereinbarung verglichen werden kann“1202. Da es sich bei Artikel 341 OR um eine Verbots- und nicht um eine positive Inhaltsnorm handle, fehle dieser Vergleichsmaßstab. Rehbinder1203 stellt auf die seiner Meinung nach ebenfalls von U. Hofmann vertretene Argumentation ab, dass ein Günstigkeitsvergleich bei einem Vergleich deshalb nicht durchgeführt werden kann, weil „die Beurteilung der Günstigkeit einer abweichenden Vereinbarung […] das Bestehen einer unabdingbaren Forderung (des Arbeitnehmers) voraus(setzt), die hier gerade zweifelhaft ist“. Dies ist in jenen Fällen richtig, in denen sich die Berechtigung der zwingenden gesetzlichen oder zwingenden gesamtarbeitsvertraglichen Arbeitnehmer-Ansprüche selbst durch die Erforschung der objektiven Lage nicht (mehr) ermitteln lässt. In jenen Fällen, in denen zwingende Ansprüche des oder der Arbeitnehmer lediglich strittig oder subjektiv zweifelhaft sind, überzeugt diese Ansicht nicht. U. Hofmann1204 weist zunächst auf die Möglichkeit hin, Vergleiche, die nicht „echt“ sind, in das Verzichtsverbot des Artikel 341 OR einzubeziehen.1205 Letztlich entscheidet er sich jedoch dafür, Artikel 341 OR als lückenhaft zu betrachten und sämtliche Vergleiche, die während des Arbeitsverhältnisses oder innerhalb eines Monats nach dessen Beendigung geschlossen werden und zwingende gesetzliche oder zwingende gesamtarbeitsvertragliche Arbeitnehmer-Ansprüche beinhalten, einer Angemessenheitsprüfung zu unterziehen.1206 Dabei sei nicht eine allfällige zahlenmäßige Differenz zwischen den tatsächlich bestehenden Ansprüchen des Arbeitnehmers und dem Ergebnis des Vergleichs massgebend, sondern es sei die hypothetische Frage zu entscheiden, ob ein Vergleich unter den konkreten, tatsächlichen und rechtlichen Umständen angebracht ist. Egli1207 hält einen Vergleich für ange_____________ 1202

U. Hofmann, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht. Über den Schutz des Arbeitnehmers durch zwingendes Recht, 1985, 140. 1203 - Rehbinder in Gmür (Begr.), Berner Kommentar VI/2/2/2, 1992, Art. 341 OR Rz 18, 268. 1204 - U. Hofmann, a.a.O., 164. 1205 - „Die Gefahr ist deshalb besonders gross, dass ein Arbeitgeber einen Streit oder eine Ungewissheit nur vortäuscht, obwohl er weiss, dass eine Forderung des Arbeitnehmers ganz oder zum Teil gerechtfertigt bzw. (s)eine eigene Gegenforderung unberechtigt ist. […] Da es sich jedoch faktisch um einseitige Verzichte handelt, würden sie als Gesetzesumgehungen auch bei grundsätzlicher Zulässigkeit des Vergleichs von der Verbotswirkung von OR 341 I erfasst und wären auch ohne Anfechtung nichtig“ (ebendort, 164f). 1206 - Seiner Ansicht nach ist Artikel 341 OR mittels Artikel 1 Abs 2 und 3 ZGB um folgenden Teilsatz zu ergänzen: „Zulässig ist jedoch ein Verzicht in einem Vergleich, der zu einer angemessenen Regelung ungewisser oder streitiger Rechtsverhältnisse führt“ (U. Hofmann, a.a.O, 182 sowie derselbe, Das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, ArbR 1985, 29 (43)). 1207 - Egli in Kren Kostkiewicz/ Bertschinger/ Breitschmid/ Schwander, OR – Handkommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht, 2002, Artikel 341 Rz 4, 432.

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Teil IV: Verzicht und Vergleich im schweizerischen Arbeitsrecht

messen, wenn er „für den Arbeitnehmer nicht ungünstig ist“. Heuberger1208 will Vergleichen eine „gewisse Toleranzmarge“ geben. Auch das Bundesgericht lässt – nicht unbeeindruckt von der Entwicklung in der Lehre – nicht mehr jeden Vergleich über zwingende gesetzliche oder zwingende gesamtarbeitsvertragliche Arbeitnehmer-Ansprüche zu. Es verlangt vielmehr, dass ein Verzicht des Arbeitnehmers „durch zusätzliche Leistungen des Arbeitgebers reichlich kompensiert wird“1209. Hünerwadel1210 sowie Streiff und von Kaenel1211 halten die Unterschiede zwischen der Rechtsprechung und jenem Teil der Lehre, der für eine Angemessenheitsprüfung eintritt, für nicht allzu groß.1212 R.A. Müller1213 meint dies auch hinsichtlich des Verhältnisses von Günstigkeitsvergleich zu Angemessenheitsprüfung.1214 Anders als in der österreichischen und in der deutschen Lehre wird in der schweizerischen Lehre (und Rechtsprechung) die Frage heftig diskutiert, ob in einem Aufhebungsvertrag eine Umgehung des Verzichtsverbots für zwingende Arbeitnehmer-Ansprüche liegen kann. Während Renz1215 die Möglichkeit einer Umgehung des Verzichtsverbots durch einen Aufhebungsvertrag im Jahr 1978 noch verneinte und davon sprach, dass es als Tatsache hingenommen werden müsse, dass das Arbeitsrecht zwar ein sehr dichtes, aber dennoch kein lückenloses Netz von Schutzbestimmungen zugunsten des abhängigen Arbeitnehmers aufstelle und Artikel 341 OR den Arbeitnehmer zwar vor einem Verzicht auf bestimmte Ansprüche, nicht aber vor irgendwelchen anderen Formen der Benachteiligung schütze und es deshalb nicht als Vereitelung des Zwecks von Artikel 341 OR oder als Gesetzesumgehung bezeichnet werden könne, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag abschließen, hat sich die herrschende Meinung zu dieser Frage seither geändert: „Soll der Arbeitnehmer durch die Vertragsauf_____________ 1208

Heuberger, Die Unverzichtbarkeit von arbeitsrechtlichen Ansprüchen, 1988, 48, FN 59. 1209 BG 18.06.1984, P.1309/1984, BGE 110 II 168ff = JAR 1985, 229ff = Pra 73 Nr 212 = JT 1985 I 28f. 1210 - Hünerwadel, Der aussergerichtliche Vergleich, 1989, 47. 1211 Streiff/ von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht5, 1992, Art. 341 Nr 5, 460. 1212 - „Im Ergebnis fordert auch die neueste Bundesgerichtspraxis nicht weniger (als einen angemessenen Vergleich), obgleich sie vordergründig nur eindeutig zweiseitige Zugeständnisse voraussetzt“ (Hünerwadel, a.a.O., 47). 1213 - R.A. Müller, Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, 1991, 12. 1214 - „Im Ergebnis sind sich jedoch alle Autoren einig“ (ebendort). – Für Österreich wurde unter Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht gezeigt, dass es sinnvoll ist, zwischen Günstigkeitsvergleich und Angemessenheitsprüfung zu unterscheiden und letztere nur dort anzuwenden, wo ein Günstigkeitsvergleich nicht (mehr) möglich ist. 1215 Renz, Die Saldoquittung und das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, 1979, 140.

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hebung einzig seiner zwingenden Ansprüche aus Art. 324a OR (Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie bei Schwangerschaft) oder Art. 337c OR (Kündigungsentschädigung) beraubt werden, liegt bezüglich dieser Vorschriften ein unzulässiges Umgehungsgeschäft (im Hinblick auf Artikel 341 OR) vor.“1216 U. Hofmann1217 ist der Ansicht, dass der Tatbestand der Gesetzesumgehung erst dann erfüllt sei, wenn der Arbeitnehmer durch die vorzeitige Auflösung des Arbeitsvertrags faktisch auf Ansprüche verzichtet, die auf einem zwingenden Rechtssatz beruhen, so namentlich auf den Lohnfortzahlungsanspruch nach Artikel 324a OR. Umgangen werde insofern nicht die Kündigungsschutznorm, sondern diejenige – zwingende – Vorschrift, die Grundlage der Arbeitnehmerforderung ist. Fehle eine solche, so komme auch Artikel 341 OR nicht zur Anwendung. Als Beispiel für eine Umgehung könne das Einverständnis des Arbeitnehmers zu einem Aufhebungsvertrag anstelle des Ausspruchs einer ungerechtfertigten Entlassung durch den Arbeitgeber genannt werden. Ist eine Entlassung des Arbeitnehmers hingegen gerechtfertigt, so liege in einem Aufhebungsvertrag (mit sofortiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem nächstmöglichen Kündigungstermin) keine Umgehung von Artikel 341 OR. Brühwiler1218 hält in den Fällen, in denen nicht klar ist, ob eine Entlassung des Arbeitnehmers gerechtfertigt ist oder nicht, „eine sofortige einvernehmliche Vertragsaufhebung ebenfalls (für) möglich, wenn dem Arbeitnehmer über den Zeitpunkt der Vertragsaufhebung hinaus ein angemessener Teil des während der hypothetischen ordentlichen Kündigungsfrist ausfallenden Lohnes noch ausgerichtet wird“. Das Bundesgericht1219 sieht in Aufhebungsverträgen mit einem Verzicht des Arbeitnehmers auf Zahlung des Entgelts bis zum Ende der Kündigungsfrist bei einem gleichzeitigen Verzicht des Arbeitgebers auf die während der Kündigungsfrist geschuldete Arbeitsleistung keinen Verzicht, sondern einen zulässigen Vergleich. Diese Auffassung überzeugt nicht: Der Umstand, dass mit dem Wegfall des Entgelts auch die Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung entfällt, ist für einen angemessenen oder reichlich kompensierten Vergleich jedenfalls dann nicht ausreichend, wenn der Arbeitnehmer nach der einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitslos ist. Dann wiegen das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes (bis zum Ende der Kündigungsfrist) und die Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses schwerer als der Umstand, dass der Arbeitnehmer für die Zeit bis zum Ende der nächst_____________ 1216

Vischer in Gutzwiller (Begr.), Schweizerisches Privatrecht VII/1/33, 1994, 203 mit weiteren Nachweisen. 1217 - U. Hofmann, Das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, ArbR 1985, 29 (48). 1218 - Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag2, 1996, Artikel 341 OR Rz 6, 447. 1219 - Beispielhaft BG 27.06.2000, 4C.22/2000.

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möglichen Kündigungsfrist keine Arbeitsleistung erbringen muss.1220 Portmann1221 spricht in diesem Zusammenhang – eine Entscheidung des Bundesgerichts1222 besprechend – davon, dass ein ausreichendes Interesse der Arbeitnehmerin an der einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Wirklichkeit nicht ersichtlich sei. Auch Chappuis1223 hält die Zugeständnisse des Arbeitnehmers bei einem Aufhebungsvertrag in der Regel für schwerwiegender als die des Arbeitgebers.1224 Portmann will zudem die Zulässigkeit eines Aufhebungsvertrags nicht anhand von Artikel 341 OR, sondern anhand der jeweiligen zwingenden (Kündigungs-)Bestimmungen, die umgangen werden, beurteilen. Dies ist für jene Ansprüche, die erst in Zukunft entstehen würden, wenn es keinen Aufhebungsvertrag gäbe, zutreffend. Artikel 341 OR regelt – gleich wie § 4 Abs 4 TVG in der Bundesrepublik Deutschland1225 – nur den Verzicht auf bereits entstandene Arbeitnehmer-Ansprüche. Mit der einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann in einem Aufhebungsvertrag jedoch gleichzeitig „ein Erlaß bereits bestehender Forderungen vorgenommen worden sein. Auf diesen ist OR 341 I natürlich anwendbar“1226. Trotz der gesetzlichen Regelung der Verzichtsproblematik sind Saldoquittungen in der Schweiz bis heute nicht gänzlich verschwunden. U. Hofmann1227 meint zwar, dass gegenwärtig weniger häufig ein solches Schriftstück vorgelegt werde als erwartet. Inwieweit dies eine Folge des Verzichtsverbots von Artikel 341 OR ist, könne mangels Vergleichszahlen aus früheren Jahren nicht gesagt werden. Wahrscheinlich sei jedoch, dass durch die große Verbreitung bargeldloser Lohnauszahlungen die Unterzeichnung von Quittungen in vielen Betrieben überhaupt nicht mehr vorkomme. Da _____________ 1220 - Zur Frage, welche Konsequenzen eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses anstelle einer Arbeitgeber-Kündigung auf den Arbeitslosengeldanspruch des Arbeitnehmers hat, ausführlich unter Kapitel 14: Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das schweizerische Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht. 1221 - Portmann, Der Aufhebungsvertrag im Individualarbeitsrecht, in: Harrer/ Portmann/Zäch, Besonderes Vertragsrecht – aktuelle Probleme [FS Honsell], 2002, 355 (367). 1222 - BG 16.11.2001, 4C.185/2001, ARV 2002, 26f. 1223 - Chappuis, Besprechung der E BG 19.4.2002, 4C.27/2002, SemJud 2003 I 225 (227). 1224 - „En effet, si l’employé ne trouve pas d’autre intérêt que celui d’être libéré de l’obligation de travailler, sa concession pèsera généralement plus lourd que celle de l’employeur qui, lui, est libéré de l’obligation de payer sa salaire“ (ebendort). 1225 - Dazu oben unter Kapitel 7: Positionen zu Verzicht und Vergleich in der deutschen Lehre. 1226 Rehbinder in Gmür (Begr.), Berner Kommentar VI/2/2/2, 1992, Art. 341 OR Rz 3, 255. 1227 - U. Hofmann, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht. Über den Schutz des Arbeitnehmers durch zwingendes Recht, 1985, 109.

Positionen zu Verzicht und Vergleich in der schweizerischen Lehre

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Empfangsbestätigungen über Arbeitspapiere unüblich seien, fehle die Gelegenheit zur beiläufigen Unterzeichnung von Saldoklauseln. Er räumt jedoch ein, dass bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen – insbesondere im Rahmen arbeitsgerichtlicher Verfahren – Saldoquittungen oder -klauseln keineswegs selten verwendet werden.1228 R.A. Müller1229 gibt einen Formulierungsvorschlag für eine in einen Aufhebungsvertrag aufzunehmende Saldoklausel: „Damit – gemeint: mit der Erfüllung dieses Aufhebungsvertrages – erklären sich die Parteien per Saldo aller Ansprüche gegenseitig auseinandergesetzt.“ Aufgrund des Umstands, dass sich das Verzichtsverbot des Artikel 341 OR nur auf zwingende gesetzliche und auf zwingende gesamtarbeitsvertragliche Arbeitnehmer-Ansprüche, nicht jedoch auf Arbeitnehmer-Ansprüche, die keine zwingende Ausgestaltung erfahren haben, bezieht, und die herrschende schweizerische Lehre und Rechtsprechung zudem Vergleiche über zwingende Arbeitnehmer-Ansprüche zulässt, werden Saldoquittungen oder -klauseln aus der eidgenössischen Arbeitsrechtspraxis (bei unveränderter Gesetzeslage) nie gänzlich verschwinden. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass es mit der Schaffung einer gesetzlichen Verzichtsregelung im Jahr 1956 bzw 1972 zu einer Beruhigung der wissenschaftlichen Diskussion in der Schweiz gekommen ist. Gegenwärtig liegt das Hauptaugenmerk der eidgenössischen Lehre darin, adäquate Lösungen für Vergleichsvereinbarungen und für Aufhebungsverträge zu finden. Während Brühwiler1230 im Jahr 1978 noch den Vergleich strikt vom Verzicht trennen wollte – und das BG ihm im Jahr 1980 darin gefolgt ist1231 –, hat sich heute die Auffassung durchgesetzt, dass ein Vergleich bestimmten inhaltlichen Anforderungen genügen muss, wenn dieser auch Ansprüche umfassen soll, auf die der Arbeitnehmer während des aufrechten Arbeitsverhältnisses sowie innerhalb eines Monats nach dessen Beendigung nicht rechtswirksam verzichten kann. Häufig wird in diesem Zusammenhang davon gesprochen, dass der Vergleich „angemessen“ sein muss. Zum Teil wird jedoch nicht präzisiert, was darunter genau zu verstehen ist; zum Teil tragen die Lösungsvorschläge dem Charakter zwingender Arbeitnehmer-Ansprüche nicht hinreichend Rechnung. Unrichtig ist – wie insbesondere U. Hofmann1232 behaup_____________ 1228 - Anlässlich einer von ihm selbst durchgeführten, nicht repräsentativen Umfrage kommt er zu dem Ergebnis, dass knapp ein Drittel der schweizerischen Unternehmen ihren Arbeitnehmern bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Saldoquittung oder -klausel zur Unterschrift vorlegt. 1229 - R.A. Müller, Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, 1991, 186. 1230 - Brühwiler, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag1, 1978, Artikel 341 Rz 3, 252. 1231 - BG 17.11.1980, C.221/1980, BGE 106 II 222f = JAR 1982, 228f = Pra 70 Nr 75 = JT 1981 I 151ff. 1232 - U. Hofmann, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht. Über den Schutz des Arbeitnehmers durch zwingendes Recht, 1985, 140ff, derselbe, Das Verzichtsverbot im schweizerischen Arbeitsrecht, ArbR 1985, 29 (41ff).

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tet –, dass sich ein Günstigkeitsvergleich bei strittigen oder zweifelhaften Ansprüchen grundsätzlich nicht anstellen lässt. Lediglich in jenen Fällen, in denen sich die Berechtigung der Arbeitnehmer-Ansprüche selbst durch die Erforschung der objektiven Lage nicht (mehr) ermitteln lässt, gelingt ein Günstigkeitsvergleich nicht. In Aufhebungsverträgen wird von der schweizerischen Lehre – zu Recht – eine Möglichkeit zur Beseitigung von Arbeitnehmer-Ansprüchen gesehen, die sich aus zwingenden Kündigungsbestimmungen ergeben. Saldoquittungen sind trotz Artikel 341 OR aus der schweizerischen Praxis nicht verschwunden.

12. Verzicht und Vergleich in der eidgenössischen Rechtsprechung Die Anzahl höchstgerichtlicher Entscheidungen zur arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsproblematik ist in der Schweiz deutlich geringer als in Österreich und in der Bundesrepublik Deutschland.1233 Dies ist zum einen darauf zurückzuführen, dass Fragen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitnehmer auf Ansprüche aus seinem Arbeitsverhältnis verzichten kann, lange Zeit nicht an das Bundesgericht herangetragen wurden.1234 Zum anderen hat die Verzichtsproblematik in den Jahren 1956 bzw 1972 eine explizite gesetzliche Lösung gefunden, durch die ein Großteil der in Österreich und in der Bundesrepublik Deutschland strittigen Fragen geklärt wurde. Die folgende Darstellung der schweizerischen Rechtsprechung beschränkt sich auf einzelne Schwerpunkte in der Rechtsprechung des Bundesgerichts sowie auf gegenwärtig noch offene Fragen (Vergleich, Aufhebungsvertrag). Arbeitslosen- und sozialversicherungsrechtliche Entscheidungen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (kurz: EVG) bleiben ausgeklammert, da sie in einem eigenen Kapitel behandelt werden.1235 Zum ersten Mal hat sich das Bundesgericht ausführlich mit der Frage des Verzichts auf zwingende Arbeitnehmer-Ansprüche beschäftigt, als Anfang der 50er Jahre ein Handelsreisender eine Spesennachforderung stellte, obwohl er zuvor Saldoquittungen unterzeichnet hatte. In seiner Entscheidung vom 28. April 19531236 hat der Gerichtshof dazu ausgeführt, dass „es grund_____________ 1233 - Zur Rechtsprechung in diesen Ländern ausführlich unter Kapitel 4: Verzicht und Vergleich in der österreichischen Rechtsprechung sowie unter Kapitel 8: Verzicht und Vergleich in der deutschen Rechtsprechung. 1234 - Heuberger (Heuberger, Die Unverzichtbarkeit von arbeitsrechtlichen Ansprüchen, 1988, 35, FN 13) spricht in diesem Zusammenhang davon, dass sich das Bundesgericht vor 1956 nie mit der Frage des Verzichts auf gesamtarbeitsvertragliche Ansprüche zu befassen hatte. 1235 - Unter Kapitel 14: Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das schweizerische Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht. 1236 - BG 28.04.1953, C.248/1952, BGE 79 II 205ff.

Verzicht und Vergleich in der eidgenössischen Rechtsprechung

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sätzlich möglich (ist), auf einen durch zwingendes gesetzliches Recht erworbenen Anspruch zu verzichten. Allein damit ist noch nichts gesagt, wann […] nach der Natur des Anspruches und dem Sinn der ihn verleihenden Gesetzesbestimmung ein solcher Verzicht erfolgen kann, noch dass ein gewisses Verhalten des Berechtigten immer und überall als Verzicht auszulegen sei. […] Aus den Gründen, die den Gesetzgeber dazu veranlasst haben, jene Vorschriften als zwingend zu bezeichnen, erscheint ein Verzicht auf die von ihnen garantierten Ansprüche während der Anstellungszeit als unvereinbar mit dem erwähnten Schutzgedanken.“ In einer Entscheidung vom 29. November 19551237 hat das Bundesgericht ausgesprochen, dass nicht geprüft werden müsse, ob der Handelsreisende bei einer während des Arbeitsverhältnisses abgegebenen Verzichtserklärung unter Druck gestanden sei. Artikel 19 Bundesgesetz über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden (kurz: HRAG) verbiete schlechthin, die dort genannten Vorschriften durch Vertrag auszuschließen oder zu Ungunsten des Reisenden abzuändern. Diese Bestimmung lasse ihrem Wortlaut nach auch dann keine Ausnahme zu, wenn der Reisende tatsächlich nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehe. Der Rechtfertigungsgrund für die Unabdingbarkeit zwingender Bestimmungen des HRAG liege in der Erfahrungstatsache, dass der Reisende regelmäßig die wirtschaftlich schwächere Vertragspartei sei und dass dieser Umstand immer wieder ausgenützt werde. Das Gesetz wolle deshalb gewisse Vertragsabreden verbieten und den Verzicht auf garantierte Ansprüche ausnahmslos ausschließen. Der Sinn von Artikel 19 HRAG könne vernünftigerweise nicht der sein, dass in jedem Fall eine Auseinandersetzung darüber geführt werde, ob tatsächlich ein Abhängigkeitsverhältnis bestand, ob die Abhängigkeit des Reisenden einen höheren oder geringeren Grad aufwies und wie die Abgrenzung vorgenommen werden soll. Bereits im Zusammenhang mit den genannten höchstgerichtlichen Entscheidungen zur Frage der Zulässigkeit von Spesennachforderungen von Handelsreisenden nach Unterzeichnung einer oder mehrerer Saldoquittungen hat das Bundesgericht die Frage des Rechtsmissbrauchs thematisiert: Einmal hat das Bundesgericht einzig auf den zwingenden Charakter der Ansprüche aus dem HRAG abgestellt1238, ein andermal den Umstand hervorgehoben, dass „es nicht der Reisende (war), der die Verzichtsklausel vorschlug, sondern der an einer solchen Abrede in erster Linie interessierte Arbeitgeber“1239 und damit ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Handelsreisenden verneint. In der Entscheidung vom 5. Oktober 19651240 hat der Gerichtshof jedoch ausgesprochen, dass die bisherige Rechtsprechung zu ändern sei. Schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers verlangten, dass der Handelsrei_____________ 1237

- BG 29.11.1955, C.273/1955, BGE 81 II 627ff. - BG 28.04.1953, C.248/1952, BGE 79 II 205ff. 1239 BG 29.11.1955, C.273/1955, BGE 81 II 627ff. 1240 - BG 05.10.1965, C.95/1965, BGE 91 II 372ff. 1238

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sende seine Ansprüche auf zusätzliche Abgeltung von Spesen umgehend geltend mache, sobald er genügend Erfahrungen darüber gesammelt hat, wie hoch sich die notwendigen Reiseauslagen in Wirklichkeit belaufen. Dies ergebe sich aus dem allgemeinen Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (Artikel 2 Abs 1 ZGB), das auch für den Reisenden gelte. Unterlasse der Reisende den gebotenen Hinweis ohne zureichenden Grund und nehme er die vereinbarten Vergütungen während längerer Zeit vorbehaltslos entgegen, so könne in der späteren Erhebung einer Nachforderung ein Rechtsmissbrauch im Sinne des Artikel 2 Abs 2 ZGB liegen. Diese Argumentation des Bundesgerichts wurde für die Zeit nach dem In-Kraft-Treten des Artikel 341 OR nicht bestätigt.1241 Vielmehr hat das Bundesgericht in seiner Entscheidung vom 14. Februar 19791242 explizit darauf hingewiesen, dass es „nicht der Sinn des Gesetzes sein (kann), dem Arbeitnehmer den erhöhten Schutz, der ihm durch die neue Bestimmung (des Artikel 341 OR) gewährt wird, auf dem Umweg über Art. 2 Abs. 2 ZGB wieder entziehen zu wollen. Diese Norm setzt die Bestimmungen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft, sondern weist den Richter nur an, besonderen Umständen des einzelnen Falles Rechnung zu tragen“. Seit Bestehen eines gesetzlichen Verzichtsverbots für zwingende Arbeitnehmer-Ansprüche sei insoweit von strengeren Voraussetzungen für das Vorliegen eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Arbeitnehmers auszugehen.1243 In der Entscheidung vom 18. Juni 19841244 hat der Gerichtshof nicht nur die Nichtigkeit einer gegen Artikel 341 OR verstoßenden Verzichtsvereinbarung erklärt, sondern seine Ausführungen vom 14. Februar 1979 zum Thema Rechtsmissbrauch bestätigt. Insbesondere hat das Bundesgericht betont, dass in dem streitgegenständlichen Fall keine besonderen, über die Berufung des Arbeitnehmers auf die Nichtigkeit einer zuvor abgegebenen Verzichtserklärung hinausgehenden Umstände vorlagen, welche das Verhalten des Arbeitnehmers als missbräuchlich erscheinen hätten lassen. In einer nur knapp drei Monate _____________ 1241

- Gleichzeitig mit der Schaffung des Verzichtsverbots für zwingende gesetzliche und zwingende gesamtarbeitsvertragliche Arbeitnehmer-Ansprüche in Artikel 341 OR mit 1. Jänner 1972 wurden die Bestimmungen des HRAG in den arbeitsrechtlichen Teil des Obligationenrechts eingeordnet. 1242 - BG 14.02.1979, P.1315/1978, BGE 105 II 39ff = JAR 1980, 41ff = Pra 68 Nr 151 = JT 1979 I 608ff. 1243 - „Der Sachverhalt – gemeint: jener, welcher der Entscheidung des Bundesgerichts vom 10. Juni 1975 (BG 10.06.1975, C.29/1975, BGE 101 II 283ff = JT 1976 I 190ff) zugrunde lag – war zudem nach dem alten Recht zu beurteilen, das keine dem Art. 341 Abs. 1 OR entsprechende Regelung enthielt; deshalb stellte sich damals denn auch die Frage, ob die Beklagten ihrer Ersatzansprüche gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB dadurch verwirkten, dass sie die Ansprüche erst bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses erhoben“ (ebendort). 1244 - BG 18.06.1984, P.1309/1984, BGE 110 II 168ff = JAR 1985, 229ff = Pra 73 Nr 212 = JT 1985 I 28f.

Verzicht und Vergleich in der eidgenössischen Rechtsprechung

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später ergangenen Entscheidung1245 hatte sich das Bundesgericht mit der Frage zu beschäftigen, ob das Zuwarten des Arbeitnehmers mit der Geltendmachung eines Anspruchs rechtsmissbräuchlich ist. Der Gerichtshof hat dies – zu Recht – verneint. „Höchstens dann (kann die verspätete Geltendmachung) rechtsmissbräuchlich (sein), wenn ganz besondere Umstände hinzukommen; andernfalls würde das Rechtsinstitut der Verjährung weitgehend ausgehöhlt“1246. An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht seither festgehalten. In einer Entscheidung vom 3. Juli 19981247 hat der Gerichtshof das Zuwarten einer Arbeitnehmerin mit der Geltendmachung von Ansprüchen wegen geschlechtsbedingter Diskriminierung als nicht rechtsmissbräuchlich eingestuft: „Der blosse Umstand, dass ein(e) Arbeitnehmer(in) sich zu bestimmten Konditionen anstellen lies, kann aber jedenfalls nicht als gültiger Verzicht betrachtet werden, würde doch sonst das Lohngleichheitsgebot praktisch nicht durchsetzbar.“1248 Auch auf ausländische Arbeitnehmer, die eine Bewilligung der Arbeitsmarktbehörde benötigen, um in der Schweiz erwerbstätig zu sein, sind die Grundsätze betreff Verzichts auf zwingende Ansprüche und Rechtsmissbrauchs anzuwenden.1249 Wie in Österreich und in der Bundesrepublik Deutschland haben in der Schweiz Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber(n) und Arbeitnehmer(n) über die Nicht-Entlohnung von Überstunden, die über das vertraglich vereinbarte oder über das gesetzlich bzw gesamtarbeitsvertraglich festgesetze Ausmaß hinaus geleistet werden, eine lange Tradition. Dabei wurde (und wird) von Seiten der Arbeitgeber immer wieder vorgebracht, der oder die Arbeitnehmer hätten auf die Bezahlung der Überstundenentlohnung – explizit oder stillschweigend – verzichtet.1250 Im Rahmen der Reform des Jahres 1971 (per 1. Jänner 1972) wurde die Pflicht zur Leistung von Überstundenarbeit und die Regelung für die dafür geschuldete Vergütung in den Katalog der zwei_____________ 1245 - BG 11.09.1984, P.1459/1984, BGE 110 II 273ff = JAR 1985, 283ff = Pra 74 Nr 9 = JT 1985 I 271ff. 1246 Ebendort (mit Hinweis auf vorhergehende BG-Entscheidungen sowie auf einen Teil der schweizerischen Lehre). 1247 - BG 03.07.1998, 2P.202/1997, BGE 124 II 436ff. 1248 Ebendort. – Der Hinweis auf Artikel 341 OR in diesem Erkenntnis ist überflüssig, da es sich um eine gegen das (verfassungs)gesetzliche Gleichbehandlungsverbot verstoßende Vereinbarung vor der Erbringung der Arbeitsleistung handelte und nicht um einen nachträglichen Verzicht auf bereits entstandene Ansprüche. 1249 - „Selon une jurisprudence fermement établie, il serait contraire à l’esprit de la loi de priver le travailleur, par le bias de l’Art. 2 al. 2 CC. de la protection que lui accorde l’Art. 341 al. 1 CO […]. Cette jurisprudence s’applique à plus forte raison à l’égard des travailleurs étrangers, tant il est vrai que la protection accordée à ceux-ci par l’Art. 9 OLE en liaison avec l’Art. 342 al. 2 CO peut souvent se révéler illusoire“ (BG 18.07.2003, 4C.126/2003, BGE 129 III 618ff). 1250 - Noch häufiger wird von den Arbeitgebern behauptet, dass die geleistete Überstundenarbeit von ihnen nicht angeordnet worden und auch nicht notwendig gewesen sei.

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seitig zwingenden Bestimmungen des Artikel 361 OR aufgenommen. „Fast einhellig (wurde) die Meinung vertreten, bei der zweiseitig zwingenden Ausgestaltung dieser Bestimmung – gemeint: Artikel 321c Abs 3 OR, welcher die Vergütung für die nicht durch Freizeit ausgeglichene Überstundenarbeit für den Fall des Fehlens einer schriftlichen Vereinbarung mit einem mindestens 25 Prozent über dem Normlohn liegenden Betrag vorsah/ vorsieht – handle es sich um ein gesetzgeberisches Versehen, und sie sei dahingehend zu korrigieren, dass die(se) Norm als dispositiv zu betrachten sei.“1251 In der Entscheidung vom 14. Februar 19791252 hat das Bundesgericht ausgesprochen, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung weder ausdrücklich noch stillschweigend auf eine gesamtarbeitsvertragliche Überstundenentlohnung verzichten kann. In der Entscheidung vom 17. November 19801253 hat der Gerichtshof eine pauschale Abfindung bereits geleisteter Überstunden, deren genaue Anzahl nicht mehr nachgewiesen werden konnte, zugelassen, obwohl darüber keine schriftliche Vereinbarung getroffen worden war.1254 Im Jahr 1984 wurde Artikel 321c Abs 3 OR aus dem Katalog des Artikel 361 OR entfernt. „Es ist unklar, wie die Streichung von Art. 321c Abs. 3 OR aus dem Katalog der absolut zwingenden Bestimmungen (Art. 361 OR) zu verstehen ist. Entweder ist die Bestimmung dispositiver Natur, und (sowohl) der Zuschlag als auch die Vergütung an sich können durch schriftliche Abrede ausgeschlossen werden; dann aber ergibt die Bestimmung, wonach der Zuschlag ‚mindestens’ einen Viertel betragen müsse, keinen Sinn. Oder die Norm ist relativ zwingend […]. Diese zweite Lösung ist vorzuziehen, da Gratisarbeit dem Grundsatz der Entgeltlichkeit des Arbeitsvertrags widerspricht.“1255 Das Bundesgericht1256 hält einen Verzicht des Arbeitnehmers auf Entlohnung bereits geleisteter Überstunden für weiterhin unzulässig. Hinsichtlich noch nicht geleisteter Überstunden kann zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine pauschale Abgeltung ebenso vereinbart werden wie deren Unentgeltlichkeit. Dies betrifft jedoch lediglich Überstunden, die sich ausschließlich auf die gesetzliche Vorschrift des Artikel 321c OR stützen. Sehen Gesamtarbeitsverträge zwingend eine Entlohnung von Überstunden vor, so kann da_____________ 1251

Daxelhoffer, Untersuchungen zu den zweiseitig zwingenden Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts (Art. 361 OR), 1980, 56. 1252 - BG 14.02.1979, P.1315/1978, BGE 105 II 39ff = JAR 1980, 41ff = Pra 68 Nr 151 = JT 1979 I 608ff. 1253 - BG 17.11.1980, C.221/1980, BGE 106 II 222f = JAR 1982, 228f = Pra 70 Nr 75 = JT 1981 I 151ff. 1254 - Zur Frage der Beweislast, was die Anzahl der Überstunden und deren NichtAusgleich durch Freizeit anbelangt, unter Kapitel 13: Verzicht und Vergleich im arbeitsgerichtlichen Verfahren in der Schweiz. 1255 Vischer in Gutzwiller (Begr.), Schweizerisches Privatrecht VII/1/33, 1994, 76. 1256 - BG 02.09.1998, 4C.136/1998, BGE 124 III 469ff = JAR 1999, 150ff = Pra 88 Nr 37 = JT 1999 I 354ff, BG 09.10.2000, 4C.110/2000 sowie BG 01.03.2002, 4C.337/2001, Pra 91 Nr 192.

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von einzelvertraglich nicht abgegangen werden. Auch für Überzeitarbeit nach Artikel 13 Arbeitsgesetz (kurz: ArG) ist eine Abbedingung der (erhöhten) Entlohnung nicht möglich.1257 In seiner Entscheidung vom 17. November 19801258 hat das Bundesgericht den einseitigen Verzicht streng vom zweiseitigen Verzicht und vom Vergleich getrennt: Artikel 341 OR könne nur bei einem einseitigen Verzicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber Geltung beanspruchen. Komme es hingegen im Rahmen eines Vergleichs zu einem beiderseitigen Nachgeben, so sei ein solcher Vergleich im Hinblick auf das Verzichtsverbot des Artikel 341 Abs 1 OR gültig. Auf das Ausmaß des gegenseitigen Nachgebens hat der Gerichtshof im Rahmen dieser Entscheidung nicht abgestellt. Es handelte sich um einen Fall, in dem die Ansprüche des Arbeitnehmers (auf Überstunden-Entlohnung) betragsmäßig nicht ermittelt werden konnten. In der Entscheidung vom 18. Juni 19841259 hat das Bundesgericht ausgesprochen, dass ein Verzicht eines Arbeitnehmers auf zwingende gesetzliche oder auf zwingende gesamtarbeitsvertragliche Ansprüche nur in eindeutigen Fällen beiderseitigen Entgegenkommens zulässig ist, „sei es, dass der Vergleich Überstunden beschlägt, die zahlenmäßig nicht bewiesen sind […] oder dass der Verzicht des Arbeitnehmers durch zusätzliche Leistungen des Arbeitgebers reichlich kompensiert wird“1260. In der Dienstfreistellung eines Arbeitnehmers für die Zeit nach dessen krankheitsbedingtem Fehlen bis zum Zeitpunkt der lediglich im Interesse des Arbeitgebers liegenden einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses (im konkreten Fall: 5 Tage) sah der Gerichtshof keine hinreichende Kompensation für den Verzicht des Ar_____________ 1257

- Selbiges gilt ebenfalls hinsichtlich der Lohnzuschläge für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit. 1258 - BG 17.11.1980, C.221/1980, BGE 106 II 222f = JAR 1982, 228f = Pra 70 Nr 75 = JT 1981 I 151ff. 1259 - BG 18.06.1984, P.1309/1984, BGE 110 II 168ff = JAR 1985, 229ff = Pra 73 Nr 212 = JT 1985 I 28f. 1260 Ebendort. – Die Aufspaltung in zwei Alternativen (unbewiesene Arbeitnehmer-Ansprüche versus Verzicht des Arbeitnehmers, der durch zusätzliche Arbeitgeber-Leistungen reichlich kompensiert wird) wurde in der Folge kaum beachtet. Sie ist auch abzulehnen. Sind zwingende gesetzliche oder gesamtarbeitsvertragliche Arbeitnehmer-Ansprüche nachgewiesen, gibt es keinen Grund, dem Arbeitnehmer durch einen zweiseitigen Verzicht oder Vergleich weniger zukommen zu lassen, als ihm aufgrund der zwingenden Bestimmungen zusteht. Ließen sich zwingende ArbeitnehmerAnsprüche durch die Erforschung der objektiven Lage nachweisen, wird darauf jedoch verzichtet, dann lässt sich ein Vergleich, bei dem die „reichliche Kompensation“ weniger ausmacht, als dem Arbeitnehmer nach der Erforschung der objektiven Lage (betreffend die zwingenden Ansprüche) zusteht, nur damit rechtfertigen, dass sich die Parteien eine Aufklärung der objektiven Lage ersparen wollen. Eine solche Lösung der arbeitsrechtlichen Vergleichsproblematik wurde im Rahmen dieser Arbeit – für Österreich – abgelehnt (dazu oben unter Teil II: Verzicht und Vergleich im österreichischen Arbeitsrecht).

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Teil IV: Verzicht und Vergleich im schweizerischen Arbeitsrecht

beitnehmers auf die Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsvorschriften.1261 Der Umstand, dass die Dauer der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar und somit ungewiss im Sinne eines Vergleichs war, spielte insofern keine Rolle, als der vereinbarte Endigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses mit dem frühest möglichen Kündigungstermin für einen Arbeitnehmer ohne Krankheit festgesetzt wurde. Hingegen sah das Bundesgericht im Jahr 19941262 in einer mit einer Saldoklausel versehenen Kündigungsvereinbarung zwischen einem Journalisten und seinem Arbeitgeber, wodurch ersterer bei einer dreimonatigen Kündigungsfrist fünf Monatsgehälter erhielt und zudem von der Arbeit freigestellt wurde, auch den an sich unverzichtbaren Anspruch des Journalisten auf ein 13. Monatsgehalt umfasst. Der Gerichtshof hielt die Kündigungsvereinbarung – zu Recht – für den Arbeitnehmer günstiger als dessen gesetzliche und gesamtarbeitsvertragliche Ansprüche. Probleme ergeben sich mit der „reichlichen Kompensation“ dadurch, dass das Bundesgericht in der Entscheidung vom 17. Juli 20001263 ausgesprochen hat, dass die Ansprüche, auf die verzichtet wird, nicht liquid zu sein brauchen. Ein Verzicht auf illiquide Ansprüche im Austausch für liquide sei zulässig. Eine notwendige Bewertung der illiquiden Ansprüche unterließ der Gerichtshof. Er verlangte lediglich, dass das Ergebnis nicht nur dem Arbeitgeber Vorteile bringen dürfe. Diese Rechtsprechung trägt dem Charakter zwingender und gemäß Artikel 341 OR unverzichtbarer Ansprüche nicht genügend Rechnung: Sind zwingende Ansprüche eines Arbeitnehmers unstrittig, so darf ihre Einbeziehung in einen beiderseitigen Verzicht oder in einen Vergleich nicht dazu führen, dass der Arbeitnehmer diesbezüglich weniger erhält als ihm eigentlich zusteht. Das Abstellen auf eine reichliche Kompensation des Arbeitnehmers hat seine Berechtigung nur in den Fällen, in denen zwingende Arbeitnehmer-Ansprüche dem Grunde und/oder der Höhe nach ungewiss sind. Ob die tatsächliche oder nur vermeintliche Aufgabe von zwingenden Arbeitnehmer-Ansprüchen durch zusätzliche Leistungen des Arbeitgebers reichlich kompensiert wird, lässt sich nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilen. Auf ein beiderseitiges Entgegenkommen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer und auf eine reichliche Kompensation eines Arbeitnehmer-Verzichts stellt das Bundesgericht auch bei der Beurteilung von Aufhebungsverträgen ab: Bereits in seiner Entscheidung vom 29. September 19761264 hat der Gerichtshof in einem Aufhebungsvertrag eine nicht zu billigende Möglichkeit der Umgehung des Verzichtsverbots des Artikel 341 OR gesehen. Grund_____________ 1261 - „Von einem beiderseitigen Entgegenkommen kann nicht die Rede sein“ (BG 18.06.1984, P.1309/1984, BGE 110 II 168ff = JAR 1985, 229ff = Pra 73 Nr 212 = JT 1985 I 28f). 1262 - BG 15.03.1994, 4C.396/1993. 1263 - BG 17.07.2000, 4C.122/2000, SJZ 2000, 476. 1264 - BG 29.09.1976, P.596/1976, BGE 102 Ia 417f = Pra 65 Nr 268 = JT 1979 I 275f.

Verzicht und Vergleich in der eidgenössischen Rechtsprechung

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sätzlich gilt es zu beachten, dass durch einen Aufhebungsvertrag primär die Entstehung weiterer Ansprüche ab einem gewissen Zeitpunkt verhindert und nicht auf bereits entstandene Ansprüche verzichtet werden soll. In der Entscheidung aus dem Jahr 1976 ging es darum, dass ein Arbeitgeber und sein Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag und daran anschließend einen neuen Arbeitsvertrag schlossen. Dadurch sollten dem Arbeitnehmer zwingende Ansprüche verloren gehen. Unter anderem in den Entscheidungen vom 18. Juni 19841265 sowie vom 13. Juni 20001266 stand die Frage der Entgeltfortzahlung eines durch Aufhebungsvertrag beendeten Arbeitsverhältnisses wegen Erkrankung des Arbeitnehmers im Raum. In der erstgenannten Entscheidung hat der Gerichtshof bei einer einvernehmlichen Auflösung zum frühest möglichen Kündigungstermin ohne Krankheit befunden: „Was (hier) als Aufhebungsvertrag bezeichnet wird, ist [daher] nichts anderes als ein einseitiger Verzicht des Beschwerdeführers auf den ihm zustehenden Kündigungsschutz.“ In der Entscheidung vom 3. März 19921267 hat das Bundesgericht hingegen eine Vereinbarung, mit der eine schwangere Arbeitnehmerin und ihr Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zu einem Termin rund eineinhalb Monate vor dem voraussichtlichen Geburtstermin auflösten, für gültig angesehen und hervorgehoben, dass Artikel 336c Abs 1 lit c OR (Kündigungsverbot für die Dauer der Schwangerschaft und für die ersten 16 Wochen nach der Entbindung) nur einer Arbeitgeber-Kündigung, nicht jedoch einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Wege stehe.1268 Soll der Arbeitgeber durch einen Aufhebungsvertrag nicht von einer besonderen gesetzlichen oder gesamtarbeitsvertraglichen Pflicht gegenüber seinem Arbeitnehmer (zB Lohnfortzahlung bei Krankheit) befreit werden, sieht der Gerichtshof den Aufhebungsvertrag regelmäßig für gültig an. Im Wegfall der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers liege eine hinreichende Kompensation für den Verlust des Arbeitsplatzes.1269 Diese Rechtsprechung überzeugt in jenen Fällen nicht, in denen der Arbeitnehmer nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keinen neuen Arbeitsplatz findet und wegen selbstverschuldeter _____________ 1265

- BG 18.06.1984, P.1309/1984, BGE 110 II 168ff = JAR 1985, 229ff = Pra 73 Nr 212 = JT 1985 I 28f. 1266 - BG 13.06.2000, 4C.383/1999. 1267 - BG 03.03.1992, 4C.268/1991, BGE 118 II 58ff = JT 1993 I 154ff. 1268 - „Le caractère relativement impératif de l’Art. 336c CO interdit certes aux parties de convenir d’avance que l’employeur pourra résilier le contrat unilatéralement durant la grossesse de la travailleuse, mais il ne limite pas leur faculté de rompre en tout temps le contrat d’un commun accord“ (ebendort). 1269 - „Nach der unbestrittenen Saldoklausel erhielt die Klägerin den Lohn für die verbleibende Zeit bis zum vereinbarten Aufhebungszeitpunkt […] und verzichtete auf weitere Lohnzahlung während der ordentlichen Kündigungsfrist. Andererseits verzichtete der Beklagte während dieser Zeit auf die Arbeitsleistung der Klägerin. Da somit die Klägerin ab dem Aufhebungszeitpunkt in der Lage war, eine neue Stelle anzutreten, lag diese Regelung auch in ihrem Interesse“ (BG 16.11.2001, 4C.185/2001, ARV 2002, 26f).

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Teil IV: Verzicht und Vergleich im schweizerischen Arbeitsrecht

Arbeitslosigkeit (zunächst) keine Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung erhält. Mit der Frage, ob durch die Anerkennung unbegründeter ArbeitgeberAnsprüche durch den Arbeitnehmer das Verzichtsverbot des Artikel 341 OR unterlaufen werden kann, hat sich das Bundesgericht bislang noch nicht beschäftigt. Einige wenige unterinstanzliche Entscheidungen liegen dazu – mit teils unterschiedlicher Argumentation – bereits vor.1270 Insgesamt ist die eidgenössische Rechtsprechung zur arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsproblematik von der gesetzlichen Erstreckung der Unverzichtbarkeit von zwingenden gesetzlichen und von zwingenden gesamtarbeitsvertraglichen Arbeitnehmer-Ansprüchen über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus geprägt. Im Gegensatz zur Bundesrepublik Deutschland endet die Unverzichtbarkeit jedoch einen Monat nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Nachdem das BG1271 – in Anlehnung an Brühwiler1272 – zunächst den Verzicht strikt vom Vergleich trennte, verlangt es nunmehr, dass Vergleiche, die unverzichtbare Arbeitnehmer-Ansprüche miteinbeziehen, sich dadurch auszeichnen, dass ein Verzicht des Arbeitnehmers auf zwingende gesetzliche oder auf zwingende gesamtarbeitsvertragliche Ansprüche durch zusätzliche Leistungen des Arbeitgebers reichlich kompensiert wird. Dass der Vergleich für den Arbeitnehmer günstiger ist, verlangt der Gerichtshof – zu Unrecht – nicht. Ähnlich geht das BG auch bei der Bewertung von Aufhebungsverträgen vor. Im Wegfall der Arbeitspflicht soll bereits eine hinreichende Kompensation für den Verlust des Arbeitsplatzes liegen.

13. Verzicht und Vergleich im arbeitsgerichtlichen Verfahren in der Schweiz In der Schweiz gibt es kein einheitliches arbeitsgerichtliches Verfahren. „Die Organisation der Gerichte und des Gerichtsverfahrens (in Arbeitsrechtsangelegenheiten) ist Sache der Kantone […]. Die Hälfte der Kantone, nämlich Zürich, Bern, Luzern, Obwalden, Solothurn, Basel-Stadt, St. Gallen, Aargau, Waadt, Neuenburg, Genf und Freiburg haben für die erste Instanz arbeitsprivatrechtlicher Streitigkeiten besondere Arbeitsgerichte geschaf_____________ 1270 - Nachweis unter anderem bei Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag2, 1996, Artikel 341 OR Rz 4, 441. 1271 - BG 17.11.1980, C.221/1980, BGE 106 II 222f = JAR 1982, S. 228f = Pra 70 Nr 75 = JT 1981 I 151ff. 1272 - Brühwiler, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag1, 1978, Artikel 341 Rz 3, 252.

Verzicht und Vergleich im arbeitsgerichtlichen Verfahren in der Schweiz

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fen.“1273 Teils heißen diese Gerichte nicht Arbeitsgerichte, sondern Gewerbliche Schiedsgerichte, Tribunaux des prud’hommes oder Chambres des prud’hommes.1274 Zu beachten ist, dass die bundesrechtliche Vorschrift des Artikel 343 OR den Kantonen ein einfaches und rasches Verfahren für die Verhandlung und Entscheidung über arbeitsrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF 30.000,- vorschreibt. Dieses muss sich dadurch auszeichnen, dass es neben der Gebührenfreiheit für die Parteien die Pflicht des Richters zur amtswegigen Ermittlung des Sachverhalts und den Grundsatz der freien Beweiswürdigung enthält. Was die arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsproblematik anbelangt, so ist in der Schweiz – gleich wie in Österreich und in der Bundesrepublik Deutschland – zwischen Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen, die außerhalb eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens abgeschlossen und in der Folge an das Arbeitsgericht herangetragen werden, und der Aufgabe von Arbeitnehmer-Ansprüchen im Rahmen eines Prozesses zu unterscheiden. Mit einer außergerichtlichen Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung hat sich das Arbeitsgericht dann zu beschäftigen, wenn eine der Parteien des Arbeitsverhältnisses – zumeist der Arbeitnehmer – einen oder mehrere Ansprüche einklagt, die dem Wortlaut oder dem Sinn der getroffenen Vereinbarung nach von dieser umfasst werden. Beruft sich der Arbeitnehmer dabei auf die Nichtigkeit der Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung, weil diese (auch) über zwingende gesetzliche oder zwingende gesamtarbeitsvertragliche Ansprüche abgeschlossen worden sei, so hat das Arbeitsgericht den zwingenden Charakter des oder der betreffenden Arbeitnehmer-Ansprüche und den Zeitpunkt des Verzichts/ Vergleichs zu prüfen. Kommt das Arbeitsgericht zu der Ansicht, dass auf alle oder auf einzelne der eingeklagten Ansprüche nicht rechtswirksam verzichtet worden ist bzw dass der abgeschlossene Vergleich dem Charakter zumindest eines zwingenden ArbeitnehmerAnspruchs nicht hinreichend Rechnung trägt – und liegen darüber hinaus keine besonderen Umstände vor, die die nachträgliche Geltendmachung der Arbeitnehmer-Ansprüche als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen –, so ist der Klage des Arbeitnehmers noch nicht ohne weiteres stattzugeben. Erst gilt es zu ermitteln, ob die Klage begründet ist. Beträgt der Streitwert mehr als CHF 30.000,-, greift die allgemeine Beweislastregel des Artikel 8 ZGB: „Wo das Gesetz nichts anderes bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.“ Da die kantonalen Prozessrechte diesen bundesrechtlichen Grundsatz übernommen haben und mit Ausnahme von Artikel 343 OR und von einigen wenigen _____________ 1273 - Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht15, 2002, 289, Rz 634 (1. Hervorhebung im Original). 1274 - Wenn in der Folge von „Arbeitsgericht“ gesprochen wird, so ist der Begriff funktional und nicht institutionell zu verstehen.

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Teil IV: Verzicht und Vergleich im schweizerischen Arbeitsrecht

kantonalen Vorschriften1275 abweichende Bestimmungen fehlen, muss der Arbeitnehmer in aller Regel seine Ansprüche sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach beweisen. Gelingt ihm dies nicht bzw nicht in vollem Umfang, wird dem Klagebegehren insoweit nicht stattgegeben. Anders als in Österreich und in der Bundesrepublik Deutschland hat der Richter in der Schweiz keine Möglichkeit, Ansprüche, die nicht oder die lediglich dem Grunde nach bewiesen werden können, betragsmäßig festzusetzen.1276 Beträgt der Streitwert CHF 30.000,- oder weniger, so normiert Artikel 343 Abs 4 OR, dass „bei diesen Streitigkeiten […] der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen fest(stellt) und […] die Beweise nach freiem Ermessen (würdigt)“.1277 Dieser Grundsatz wird in der modernen Terminologie als Untersuchungsmaxime bezeichnet, wobei zwischen der Untersuchungs- und der Verhandlungsmaxime einerseits und zwischen der Offizial- und der Dispositionsmaxime andererseits unterschieden wird. Während das erste Begriffspaar die Aufgabenverteilung bei der Ermittlung des Sachverhalts betrifft, geht es bei dem zweiten um die Frage der Verfügungsbefugnis über Einleitung, Gegenstand und Abschluss des Verfahrens. Dort, wo aufgrund des Gesetzes die Untersuchungsmaxime herrscht, muss nicht gleichzeitig die Offizialmaxime angeordnet sein und umgekehrt. Auch muss das Gebot der Sachverhaltserforschung von Amts wegen „nicht überall die gleiche Bedeutung haben. Der Umfang der richterlichen Mitwirkung bei der Stoffsammlung ist vielmehr abhängig vom Anliegen, dem der Untersuchungsgrundsatz jeweils dienen soll.“1278 Nach der Ansicht des Bundesgerichts1279 verpflichtet die Untersuchungsmaxime des Artikel 343 Abs 4 OR den Richter, alle rechtserheblichen Umstände zu berücksichtigen, die sich im Laufe des Verfahrens ergeben haben, auch wenn die Parteien darauf nicht ausdrücklich Bezug genommen haben. Zudem hat der Richter durch die Befragung des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers nachzuprüfen, ob deren Vorbringen und Beweisan_____________ 1275

- Beispielhaft § 143 Zürcher Zivilprozessordnung: „Das Gericht ist an die in den Beweisbeschlüssen zugrunde liegende Auffassung nicht gebunden. Bis zum Erlass des Endentscheids kann es andere Beweise auferlegen und die Beweislast ändern. Die Änderung ist zu begründen.“ 1276 - Zu § 273 ZPO sowie zu § 287 dZPO ausführlich unter Kapitel 5: Verzicht und Vergleich im österreichischen arbeitsgerichtlichen Verfahren bzw unter Kapitel 9: Verzicht und Vergleich im arbeitsgerichtlichen Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland. 1277 - „Trotz der unglücklichen Anordnung von Art. 343 Abs. 4 OR, welche dazu verleiten könnte, diese Bestimmung auf sämtliche Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis anzuwenden, kann heute als unbestritten gelten, dass der Richter den Sachverhalt nur dann von Amtes wegen festzustellen hat, wenn der Streitwert der eingeklagten Forderung ohne Rücksicht auf Widerklagebegehren Fr. 5.000,- – nunmehr: Fr. 30.000,- – nicht übersteigt“ (Schmid, Offizialmaxime nach Art. 343 Abs. 4 OR, SJZ 1981, 277 (279)). 1278 Brönnimann, Gedanken zur Untersuchungsmaxime (aus Anlass der Revision der Berner ZPO), ZBJV 1990, 329 (342) (Hervorhebung im Original). 1279 - BG 29.04.1981, P.1022/1981, BGE 107 II 233ff.

Verzicht und Vergleich im arbeitsgerichtlichen Verfahren in der Schweiz

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gebote vollständig sind, sofern er sachliche Gründe hat, an deren Vollständigkeit zu zweifeln. Er kann auch Beweise erheben, die weder vom Arbeitgeber noch vom Arbeitnehmer angerufen wurden. Nicht ausgesprochen hat der Gerichtshof, dass die Untersuchungsmaxime für arbeitsgerichtliche Verfahren bis zu einem Streitwert von CHF 30.000,- nur hinsichtlich zwingender Ansprüche gilt. Artikel 343 Abs 4 OR sind keine Hinweise in diese Richtung zu entnehmen. Obwohl der Richter den Sachverhalt von Amts wegen festzustellen hat, hat er nicht die Möglichkeit, dem Kläger mehr zuzusprechen, als dieser eingeklagt hat.1280 Durch den ebenfalls in Artikel 343 Abs 4 OR verankerten Grundsatz der freien Beweiswürdigung „sollen allfällige abweichende kantonalrechtliche Beweisregeln ausgeschaltet werden, z.B. Regeln betreffend den Wert eines Beweismittels oder den Ausschluss bestimmter Beweismittel wie Sachverständigengutachten“1281. Freie Beweiswürdigung im Sinne des Artikel 343 Abs 4 OR bedeutet nicht, dass der Richter vom Vorliegen eines Umstands weniger überzeugt sein muss als sonst.1282 Werden Verzichts- oder Vergleichsvereinbarungen zwischen Arbeitgeber(n) und Arbeitnehmer(n) im Rahmen arbeitsgerichtlicher Verfahren abgeschlossen, so sind für deren Beurteilung die von der jeweiligen Vereinbarung umfassten Ansprüche und der Zeitpunkt des Abschlusses maßgeblich: Verzichtet der Arbeitnehmer lediglich auf abdingbare Ansprüche oder erfolgt der Verzicht/ Vergleich erst nach Ablauf eines Monats nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ist eine solche Vereinbarung nicht zu beanstanden. Wird eine Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung hingegen während des aufrechten Arbeitsverhältnisses oder innerhalb eines Monats nach dessen Beendigung vor Gericht abgeschlossen, so gilt es Artikel 341 OR zu beachten. Mit U. Hofmann1283 ist davon auszugehen, dass „ein einseitiger Verzicht des Arbeitnehmers […] nicht deshalb weniger problematisch (erscheint), weil er im Prozess erfolgt; er wird bloss viel seltener sein.“ Schmid1284 vertritt dagegen die Ansicht, dass die Schutzvorschrift des Artikel 341 Abs 1 OR ihre Aufgabe mit der Anrufung des Arbeitsgerichts völlig erfüllt habe und nichts mehr die Parteien hindere, das Verfahren ungeachtet irgendwelcher Fristen durch Parteierklärung zu beenden. Rehbinder1285 hält dem – zu Recht – entgegen, dass die _____________ 1280 - Ob, wie viel und welche Ansprüche jemand eingeklagt, gehört nicht zur Untersuchungsmaxime. 1281 - Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag2, 1996, Artikel 343 OR Rz 11, 469. 1282 - „Wird ein Sachverhalt vom Richter nicht als erwiesen erachtet, hat er zuungunsten derjenigen Partei zu entscheiden, die aus dem beweislos gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten will (Art. 8 ZGB)“ (Brühwiler, a.a.O., Artikel 343 OR Rz 10, 469). 1283 - U. Hofmann, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht. Über den Schutz des Arbeitnehmers durch zwingendes Recht, 1985, 217. 1284 - Schmid, Zur Offizialmaxime nach Art. 343 Abs. 4 OR, SJZ 1981, 277 (282). 1285 - Rehbinder in Gmür (Begr.), Berner Kommentar VI/2/2/2, 1992, Art. 341 OR Rz 27, 277.

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Teil IV: Verzicht und Vergleich im schweizerischen Arbeitsrecht

Entscheidungsfreiheit eines Arbeitnehmers bei aufrechtem Arbeitsverhältnis typischerweise auch im Prozess eingeschränkt sei. Wie die Erfahrung zudem zeige, seien arbeitsrechtliche Verfahren keine Garantie für kompensatorische Rechtspflege, die den Schutz einseitig zwingender Rechtsvorschriften überflüssig mache. Klageverzicht, Klageanerkennung und „einseitige“ Vergleiche würden daher in den Geltungsbereich von Artikel 341 OR fallen. Eine umfassende Darstellung, wie vorzugehen ist, wenn ein vor Gericht erklärter Verzicht oder ein gerichtlicher Vergleich dem Verzichtsverbot des Artikel 341 OR zuwiderläuft, liefert jener Teil der schweizerischen Lehre, der sich mit den verfahrensrechtlichen Konsequenzen des Verzichtsverbots beschäftigt, nicht. Hat ein Arbeitnehmer auf zwingende gesetzliche oder auf zwingende gesamtarbeitsvertragliche Ansprüche rechtsunwirksam verzichtet und ergeht nichtsdestotrotz ein (inhaltlich fehlerhaftes) Urteil, so ist dieses mittels Berufung bekämpfbar. Eine Berufung an das Bundesgericht ist gemäß Artikel 46 Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege nur dann möglich, wenn der Streitwert mindestens CHF 8.000,- beträgt. Soll ein gerichtlicher Vergleich bekämpft werden, so gilt es, die jeweilige kantonale Regelung zu beachten. „Viele (kantonale) Prozeßgesetze legen dem gerichtlichen Vergleich prozessuale Wirkungen in dem Sinne bei, daß er ipso iure die Beendigung des Prozesses zur Folge hat. Andere Gesetze lassen dagegen die Beendigung des Prozesses nicht unmittelbar aufgrund des Vergleiches eintreten, sondern erst durch ein gerichtliches Urteil, das gestützt auf den Vergleich auszufällen ist.“1286 Im letztgenannten Fall muss das den Inhalt des Vergleichs beinhaltende Urteil mittels Berufung bekämpft werden. Tritt die Prozessbeendigung hingegen ohne die Fällung eines Urteils ein, „so fehlt es an einem Anfechtungsobjekt für ein Rechtsmittel. Die Unverbindlichkeit der prozessrechtlichen (Vergleichs-)Erklärung muss daher in einem neuen Prozess geltend gemacht werden, in welchem je nach Auffassung auf Feststellung der Unverbindlichkeit zu klagen oder der ursprünglich eingeklagte Anspruch erneut zu erheben ist“1287. Kurz gesagt: Artikel 341 Abs 1 OR hat auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren seinen Platz. Demzufolge hat ein Richter stets zu prüfen, wann eine Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung geschlossen wurde. Wurde eine Verzichtsoder Vergleichsvereinbarung während des aufrechten Arbeitsverhältnisses oder innerhalb eines Monats nach dessen Beendigung geschlossen, so hat sie nur dann Gültigkeit, wenn sie bestimmten inhaltlichen Anforderungen genügt. Auch auf Prozessvergleiche, Klageverzichte und Klageanerkennungen findet Artikel 341 Abs 1 OR – trotz der gegenteiligen Ansicht von Schmid1288 – Anwendung. _____________ 1286

Guldener, Schweizerisches Prozeßrecht3, 1979, 396f. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz8, 2006, 244f, Rz 76 (Hervorhebung im Original). 1288 - Schmid, a.a.O., 282. 1287

Exkurs: Bedeutung für schweizerisches Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht 231

14. Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das schweizerische Arbeitslosenund Sozialversicherungsrecht Zwischen Arbeitgeber(n) und Arbeitnehmer(n) geschlossene Verzichtsund Vergleichsvereinbarungen sind in der Schweiz – gleich wie in Österreich1289 und in der Bundesrepublik Deutschland1290 – stets auf ihre arbeitslosen- und sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen hin zu untersuchen. Anders als in der österreichischen und in der deutschen Rechtsordnung existiert mit Artikel 30 Abs 1 lit b des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (kurz: AVIG) in der Schweiz eine eigene Regelung, die an die Aufgabe arbeitsrechtlicher Arbeitnehmer-Ansprüche anknüpft. Diese Bestimmung gilt jedoch nur für den leistungsrechtlichen Teil der schweizerischen Arbeitslosenversicherung. Sie lässt deren beitragsrechtlichen Teil genauso unberührt wie die übrigen Bereiche der Sozialversicherung. Ausführliche Stellungnahmen zum Beitragsrecht und/oder zum Leistungsrecht ohne Arbeitslosenversicherung fehlen in der schweizerischen Lehre und in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung gänzlich.1291 Zur letztinstanzlichen Entscheidung in Sozialversicherungsangelegenheiten ist in der Schweiz das Eidgenössische Versicherungsgericht (kurz: EVG) berufen. Dieses gilt gemäß Artikel 122 Bundesrechtspflegegesetz als organisatorisch selbständige Abteilung des Bundesgerichts. Was eine Sozialversicherungsangelegenheit ist, lässt sich nicht dem Bundesrechtspflegegesetz selbst entnehmen, sondern den einzelnen Gesetzen, die den Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das EVG eröffnen. „Was in die Rechtsprechungszuständigkeit des EVG fällt, gilt mindestens unter formellen Gesichtspunkten als Sozialversicherungsrecht.“1292 Seit 1. Jänner 2003 sind mit dem Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (kurz: ATSG) einige Grundsätze, Begriffe und Institute des schweizerischen Sozialversicherungsrechts einheitlich definiert. Die Frage, ob bei der Bemessung der Sozialversicherungsbeiträge auf das tatsächlich gezahlte oder auf _____________ 1289

- Dazu oben unter Kapitel 6: Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das österreichische Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht. 1290 - Dazu oben unter Kapitel 10: Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das deutsche Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht. 1291 - Stauffer (Stauffer, Der Verzicht auf Forderungen aus dem Arbeitsvertrag und seine Auswirkungen auf die Arbeitslosenversicherung, SZS 1988, 180 (191)) hält sogar die Ausführungen der schweizerischen Literatur zu Artikel 30 Abs 1 lit b AVIG für rudimentär. Demgegenüber sei „die hier interessierende Frage bis anhin in vier (höchstgerichtlichen) Entscheidungen problematisiert worden“ (ebendort). 1292 Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts3, 2003, 506, Rz 2.

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Teil IV: Verzicht und Vergleich im schweizerischen Arbeitsrecht

das rechtlich geschuldete Entgelt abzustellen ist, ist darin nicht geregelt. Für den Bereich der staatlichen Pensionsvorsorge bestimmen die Artikel 5 und 13 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (kurz: AHVG), dass von Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit 8,4 Prozent an Beiträgen erhoben werden. Wegen der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hälftigen Aufteilung werden sie oft als paritätische Beiträge bezeichnet.1293 Da Artikel 13 AHVG darauf abstellt, dass die maßgebenden Löhne bezahlt werden, gilt in der Schweiz insoweit das Zuflussprinzip. Im Bereich der obligatorischen beruflichen Pensionsvorsorge (II. Säule neben der staatlichen Grundsicherung) ist das Beitragsrecht nur zu einem geringen Teil gesetzlich determiniert. Ob beitragsrechtlich das Entstehungsoder das Zuflussprinzip gilt, ist eine Entscheidung des Reglements der jeweiligen Versicherungseinrichtung. In der Unfallversicherung gilt das Zuflussprinzip: Artikel 92 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (kurz: UVG) normiert, dass die ausschließlich vom Arbeitgeber zu tragenden Prämien in Promillen des versicherten Verdiensts festgesetzt werden. Gemäß Artikel 15 Abs 2 UVG ist der versicherte Verdienst der vom Arbeitnehmer bezogene Lohn. In der Krankenversicherung werden die Prämien unabhängig von der Höhe des Entgelts des Arbeitnehmers – einkommensneutral – festgelegt (Einheitsprämien; Kopfprämien). Verzichts- oder Vergleichsvereinbarungen spielen insofern keine Rolle. Für das Beitragsrecht der Arbeitslosenversicherung bestimmt Artikel 3 Abs 1 AVIG, dass die Beiträge vom maßgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung zu entrichten sind. Da im Recht der staatlichen Pensionsvorsorge das Zuflussprinzip gilt, findet dieses auch im Beitragsrecht der Arbeitslosenversicherung Anwendung. Das im Beitragsrecht des schweizerischen Sozialversicherungsrechts mit Ausnahme der Krankenversicherung vorherrschende Zuflussprinzip bedeutet nun, dass arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen die Höhe der vom Arbeitgeber und/oder vom Arbeitnehmer zu entrichtenden Beiträge beeinflussen. Selbst wenn die Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung gegen Artikel 341 OR verstößt, dürfen weder vom Arbeitgeber noch vom Arbeitnehmer Beiträge für nicht zugeflossene Lohnbestandteile verlangt werden. Leistungsrechtlich wird in der staatlichen Pensionsvorsorge zwischen ordentlichen und außerordentlichen Renten unterschieden: Bei ordentlichen Renten im Sinne der Artikel 29ff AHVG wird grundsätzlich nur das Einkommen berücksichtigt, auf das Beiträge bezahlt wurden.1294 Die Höhe einer außerordentlichen Rente ist beitragsunabhängig und entspricht einem Mindestbetrag. In der obligatorischen beruflichen Pensionsvorsorge bestimmt sich die Rentenhöhe aus dem individuell angesparten Kapital. Zu einer Um_____________ 1293

- Für viele Locher, a.a.O., 406, Rz 14. - Ausnahmen bestehen hinsichtlich der Zeiten, während derer Kinder (unter 16 Jahren) erzogen und/oder der Ehepartner oder nahe Verwandte gepflegt werden. 1294

Exkurs: Bedeutung für schweizerisches Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht 233

verteilung unter den Versicherten kommt es in der beruflichen Pensionsvorsorge – anders als in der staatlichen Pensionsvorsorge – nicht. In der Unfallversicherung stellen Renten ein Ersatzeinkommen für eine aus Invaliditätsgründen beeinträchtigte Erwerbsfähigkeit dar. Deren Höhe orientiert sich bei einem Arbeitnehmer an dem von ihm vor Eintritt des Versicherungsfalls bezogenen Lohn (Artikel 15 Abs 2 UVG). In der eidgenössischen Krankenversicherung besteht eine freiwillige Taggeldversicherung. Das Bundesgesetz über die Krankenversicherung (kurz: KVG) hat auf die Normierung der Höhe des Kranken- oder Mutterschaftsgelds verzichtet. In aller Regel wird ein niedriger einkommensunabhängiger Fixbetrag gewährt.1295 In jenen Bereichen der eidgenössischen Sozialversicherung, in denen sich der Umfang von Leistungen anhand der zuvor in diesem Versicherungszweig entrichteten Beiträge orientiert und in denen – beitragsrechtlich – das Zuflussprinzip gilt, haben arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen sowohl beitrags- als auch leistungsrechtliche Konsequenzen. Dies gilt auch für Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung. Größere Bedeutung als das Ausmaß der Arbeitslosenentschädigung hat im Zusammenhang mit der arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsproblematik jedoch die Frage, ob überhaupt ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht. Wie in Österreich und in der Bundesrepublik Deutschland existiert in der Schweiz der Grundsatz, dass Arbeitslosenentschädigung nicht für einen Zeitraum gezahlt werden soll, in dem der Arbeitnehmer Ansprüche gegen seinen Arbeitgeber hat. Gemäß Artikel 11 Abs 3 AVIG ist ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen noch Lohnansprüche oder Entschädigungsansprüche wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses zustehen, nicht zu entschädigen. Verzichtet ein Arbeitnehmer anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Ansprüche, so gilt es zu unterscheiden: Ist der Verzicht unwirksam, weil er gegen Artikel 341 OR verstößt, gebührt an sich keine Arbeitslosenentschädigung. Hat die Arbeitslosenkasse jedoch begründete Zweifel, dass die Ansprüche des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber erfüllt werden, zahlt sie dennoch Arbeitslosenentschädigung aus. Gemäß Artikel 29 Abs 2 AVIG gehen mit der Zahlung der Arbeitslosenentschädigung an den Arbeitnehmer dessen Ansprüche insoweit auf die Arbeitslosenkasse über.1296 Ist der Verzicht wirksam, zieht er die Einstellung der Ar_____________ 1295 - „In der Praxis werden lediglich Taggelder in der Grössenordnung von 25 Franken bis 30 Franken nach den Bestimmungen des Krankenversicherungsgesetzes abgeschlossen. Alle weitergehenden Versicherungen werden nach Privatrecht angeboten. Dies bedeutet, dass das Zustandekommen eines Vertrages von einer Risikoprüfung abhängig gemacht wird. Für gesundheitlich angeschlagene oder arbeitslose Personen führt dies faktisch zur Unmöglichkeit, sich gegen einen Verdienstausfall ausreichend zu versichern“ (Widmer, Die Sozialversicherung in der Schweiz5, 2005, 192). 1296 - Zu den diesbezüglichen Legalzessionen im österreichischen und im deutschen Recht oben unter Kapitel 6: Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das österreichische Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht

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Teil IV: Verzicht und Vergleich im schweizerischen Arbeitsrecht

beitslosenentschädigung nach sich (Artikel 30 Abs 1 lit b AVIG). Bis zum In-Kraft-Treten des AVIG am 1. Jänner 1984 galt die Einstellung der Arbeitslosenentschädigungszahlung für den gesamten Zeitraum, für den wegen des Verzichts keine Arbeitgeberleistungen erfolgten. Nunmehr ist sie auf maximal 60 Tage begrenzt und richtet sich überdies nach dem Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers (Artikel 30 Abs 3 AVIG). Den Grund für die Verweigerung der Zahlung einer Arbeitslosenentschädigung hat das EVG in einer Entscheidung vom 24. November 19801297 deutlich zum Ausdruck gebracht: „Diese Vorschrift – gemeint: Artikel 24 Abs 2 lit c Arbeitslosenversicherungsgesetz 1952 – will verhüten, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen aufkommt, auf welche der Versicherte einen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber besitzt. Stünde es dem Arbeitnehmer frei, gegenüber dem Arbeitgeber nach Belieben auf Lohnansprüche zu verzichten, um an deren Stelle Arbeitslosenentschädigung zu beanspruchen, so wäre der Weg zu einer missbräuchlichen Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung frei.“ In den Entscheidungen vom 17. April 19841298 und vom 4. Juni 19861299 beschäftigte sich das EVG mit Vergleichsvereinbarungen, die die Aufgabe von Arbeitnehmer-Ansprüchen beinhalteten. Im ersten Fall wurde die betreffende Vergleichsvereinbarung innerhalb, im zweiten Fall außerhalb der einmonatigen Nachfrist des Artikel 341 OR abgeschlossen. Da die herrschende schweizerische Meinung Vergleiche über unverzichtbare ArbeitnehmerAnsprüche selbst während des aufrechten Arbeitsverhältnisses zulässt, sofern sie nur angemessen sind (Literatur) bzw eindeutig beiderseitige Zugeständnisse beinhalten (Rechtsprechung), ist die Frage des Zeitpunkts der Vergleichsvereinbarung nicht allein ausschlaggebend. Im Jahr 1986 wurde der Fall, dass ein Arbeitnehmer sich mit einer fristwidrigen ArbeitgeberKündigung abfand und stattdessen Ansprüche gegen die Arbeitslosenkasse geltend machte, an das EVG herangetragen.1300 Der Gerichtshof sah im Verhalten des Arbeitnehmers zwar keinen Verzicht auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, er hielt die Arbeitslosigkeit im Zeitraum der Kündigungsfrist jedoch für selbstverschuldet und verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Selbiges dürfte auch für Aufhebungsverträge zutreffen, in deren Anschluss der Arbeitnehmer keine neue Beschäftigung findet. Dabei gilt es zu beachten, dass ein Arbeitnehmer unter Umständen Arbeitslosenentschädigung nicht für die an das Ende des Arbeitsverhältnisses unmittelbar anschließende Zeit, sondern erst für eine spätere beantragt.1301 _____________

bzw unter Kapitel 10: Exkurs: Die Bedeutung arbeitsrechtlicher Verzichte und Vergleiche für das deutsche Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht. 1297 - EVG 24.11.1980, C 71/80, ARV 1981, 33ff. 1298 - EVG 17.04.1984, C 115/83, ARV 1984, 145ff. 1299 - EVG 04.06.1986, C 150/85, ARV 1986, 99ff. 1300 - EVG 31.10.1986, C 72/86, BGE 112 V 323ff = ARV 1986, 165ff. 1301 - Siehe dazu den Sachverhalt der Entscheidung EVG 03.04.2003, C 232/02.

Exkurs: Bedeutung für schweizerisches Arbeitslosen- und Sozialversicherungsrecht 235

Insgesamt unterscheidet sich die arbeitslosen- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung arbeitsrechtlicher Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen in der Schweiz von jener in Österreich und in der Bundesrepublik Deutschland: Zum einen gilt – sowohl beitrags- als auch leistungsrechtlich – in weiten Bereichen noch das Zuflussprinzip. Zum anderen existiert mit Artikel 30 Abs 1 lit b AVIG eine eigene Bestimmung im Arbeitslosenversicherungsrecht, die explizit an arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen anknüpft.

Teil V: Rechtsvergleichende Betrachtung 15. Zusammenfassende Darstellung/Gegenüberstellung der Lehren und Rechtsprechungen Der Grundgedanke der Beschränkung der Verzichtbarkeit arbeitsrechtlicher Arbeitnehmer-Ansprüche ist in allen drei Rechtsordnungen gleich. Sowohl in Österreich, in der Bundesrepublik Deutschland als auch in der Schweiz geht es darum, nicht nur die Entstehung bestimmter Ansprüche von Arbeitnehmern zu sichern, sondern auch deren Untergang durch rechtsgeschäftliche Verfügung – zumindest zeitweise – zu verhindern. Ausgangspunkt für die Sonderbehandlung arbeitsrechtlicher Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen ist dabei die für das Arbeitsverhältnis weiterhin typische Ungleichgewichtslage zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die die Aufgabe von Arbeitnehmer-Ansprüchen ohne oder ohne vollwertige Entschädigung als nicht freiwillig bzw als nicht gerechtfertigt erscheinen lässt. Diese Sonderbehandlung soll nach den in allen drei Ländern herrschenden Meinungen – zu Recht – lediglich hinsichtlich unabdingbarer Arbeitnehmer-Ansprüche gelten.1302 Die konkrete Ausgestaltung der Beschränkung der Verzichtbarkeit arbeitsrechtlicher Arbeitnehmer-Ansprüche ist verschieden: Während in der Bundesrepublik Deutschland und in der Schweiz mit § 4 Abs 4 TVG und § 77 Abs 4 BetrVG bzw Artikel 341 OR explizite gesetzliche Regelungen geschaffen wurden, fehlt in Österreich – mit Ausnahme von § 20 HGHAG – eine solche.1303 Vielmehr hat die österreichische Rechtsprechung mit der sog Drucktheorie ein „Regelungskonzept“ geschaffen, das über Jahrzehnte die österreichische Diskussion bestimmte (und noch bestimmt). In der Bundesrepublik Deutschland hat man sich hingegen dafür entschieden, tarifvertragliche Arbeitnehmer-Ansprüche und Arbeitnehmer-Ansprüche, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, für an sich unverzichtbar zu erklären und einen Durchbrechung dieses Grundsatzes nur dann zuzulassen, wenn die Tarifvertragsparteien bzw der Betriebsrat einbezogen _____________ 1302 - Arbeitnehmer-Ansprüche, die über das gesetzlich oder kollektiv-, tarif- resp gesamtarbeitsvertraglich garantierte Ausmaß hinausgehen, genießen diesen besonderen Schutz nicht. Für sie gilt das allgemeine Instrumentarium (Anfechtung, Abgrenzung Wissens-/Willenserklärung, Gute-Sitten-Klausel). 1303 - Es hat jedoch auch hierzulande entsprechende Bemühungen zur Schaffung einer gesetzlichen Regelung gegeben (insb § 13 des I. Teilentwurfs eines neuen österreichischen Arbeitsrechts aus dem Jahr 1960).

Darstellung/Gegenüberstellung der Lehren und Rechtsprechungen

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werden.1304 In der Schweiz stellte der Gesetzgeber eine Nachfrist auf, bis zu deren Ende der Arbeitnehmer nicht rechtswirksam auf zwingende gesetzliche und auf zwingende gesamtarbeitsvertragliche Ansprüche aus seinem Arbeitsverhältnis verzichten kann. Aus den unterschiedlichen „Regelungskonzepten“ (Beschränkung der Verzichtbarkeit, solange der Arbeitnehmer unter Druck steht; Verzichtbarkeit nur mit Beteiligung der Arbeitgeber- und/oder Arbeitnehmervertretung; Verzichtbarkeit erst nach Ablauf einer Nachfrist nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses) ergeben sich teils verschieden, teils gleich oder ähnlich gelagerte Problemfelder: In Österreich konzentrierten sich Lehre und Rechtsprechung lange Zeit auf die Frage, ob der auf dem Arbeitnehmer lastende Druck unwiderleglich – dh ohne Rücksicht auf die Gegebenheiten des konkreten Arbeitsverhältnisses – zu vermuten ist, sowie darauf, ab welchem Zeitpunkt dieser Druck wegfällt. Gegenwärtig propagiert ein wesentlicher Teil der österreichischen Lehre – zu Recht – die Auffassung, dass die Unverzichtbarkeit arbeitsrechtlicher Ansprüche von deren Unabdingbarkeit herrührt. Damit erübrigt sich zwar die Beantwortung der ersten Frage. Eine Antwort darauf, wann die Unverzichtbarkeit ihr Ende findet, müssen aber auch diese Autoren geben.1305 Da die meisten zwingenden Arbeitnehmer-Ansprüche in Österreich – gleich wie in der Bundesrepublik Deutschland und in der Schweiz – lediglich einseitig zwingender Natur sind, stellt sich die Frage, ob Verzichtsund Vergleichsvereinbarungen, in denen der Arbeitnehmer für die Aufgabe seiner unverzichtbaren Ansprüche eine Gegenleistung erhält, für diesen nicht günstiger sind. Um dies beurteilen zu können, bedarf es eines Günstigkeitsvergleichs. Dieser lässt sich bei strittigen und/oder zweifelhaften Ansprüchen solange anstellen, als sich die Berechtigung der betreffenden Ansprüche durch die Erforschung der objektiven Lage noch ermitteln lässt. Lediglich in jenen Fällen, in denen sich die Berechtigung unabdingbarer Ansprüche nicht oder nicht (mehr) zur Gänze überprüfen lässt, ist ein Günstigkeitsvergleich im eigentlichen Sinne nicht mehr möglich. Ein Teil der österreichischen Lehre tritt – zu Unrecht – für eine Auflockerung des Günstigkeitsprinzips bei einem jeden Vergleich ein. Auch der OGH stellt an den Günstigkeitsvergleich beim Vergleich über zwingende arbeitsrechtliche Ansprüche geringe Anforderungen. Der Gerichtshof verlangt lediglich, dass „die Einbuße bestimmter Rechtsstellungen durch Vorteile an anderer Stelle, vor allem durch _____________ 1304

- Zum Tatsachenvergleich, für den von Teilen der deutschen Lehre und von der herrschenden Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland keine Zustimmung der Tarifvertragsparteien bzw des Betriebsrats verlangt wird, etwas später in diesem Kapitel. 1305 - Alternativen: zeitlich unbegrenzte Unverzichtbarkeit, Unverzichtbarkeit endet mit dem Wegfall der für das Arbeitsverhältnis typischen Ungleichgewichtslage (Ende des Arbeitsverhältnisses).

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Teil V: Rechtsvergleichende Betrachtung

die Klärung einer bisher ungeklärten Sach- und Rechtslage wiederum aufgewogen wird“1306. Auf diesbezüglich gegenteilige Entscheidungen aus den 50er Jahren geht der OGH heute nicht mehr ein. Auch lässt er im Gegensatz zur überwiegenden österreichischen Lehrmeinung positive ArbeitnehmerAnerkenntnisse während des aufrechten Arbeitsverhältnisses weitgehend uneingeschränkt zu. Verfallsfristen untersucht er nur gelegentlich unter dem Aspekt der arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsproblematik. Seit Anfang der 80er Jahre fasst der Gerichtshof Lohnbefriedigungserklärungen bzw Entfertigungsklauseln als reine Wissenserklärungen auf. Mit der Einführung eines neuen Abfertigungsregimes (sog Abfertigung NEU), wonach sich der Anspruch eines Arbeitnehmers auf Abfertigung für alle ab 1. Jänner 2003 neu begründeten Arbeitsverhältnisse nicht mehr gegen den Arbeitgeber, sondern gegen die jeweilige Mitarbeitervorsorgekasse richtet, verlieren arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen in Österreich – allmählich – an Bedeutung. In der Bundesrepublik Deutschland hat sich die arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsdiskussion seit der Schaffung von § 4 Abs 4 TVG und § 77 Abs 4 BetrVG in den Jahren 1949 und 1972 von tariflichen Ansprüchen und von Ansprüchen, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, auf zwingende gesetzliche Ansprüche verlagert. Diese Verlagerung war richtig und notwendig. Die Entscheidung der herrschenden deutschen Meinung, die einzelnen Unabdingbarkeitsnormen voneinander unabhängig zu interpretieren (sog pluralistische Theorie), führte dazu, dass man den jeweiligen Gesetzesformulierungen und dem Wortlaut allfälliger Ausgleichsquittungen besondere Bedeutung zukommen lässt. Ausgleichsquittungen werden dabei – im Gegensatz zu Lohnbefriedigungserklärungen bzw Entfertigungsklauseln in Österreich – als Willens- und nicht als Wissenserklärungen aufgefasst. Ein Günstigkeitsvergleich ist in der Bundesrepublik Deutschland lediglich dann durchzuführen, wenn zwingende gesetzliche Arbeitnehmer-Ansprüche in eine Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung einbezogen werden und diese Ansprüche unverzichtbar sind.1307 Bei tariflichen Ansprüchen des Arbeitnehmers sowie bei Ansprüchen des Arbeitnehmers, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, ist ein solcher Günstigkeitsvergleich nicht notwendig, da die Mitwirkung der Arbeitgeber- und/oder Arbeitnehmervertretung den Günstigkeitsvergleich ersetzt. Keine Mitwirkung verlangen die herrschende deutsche Lehre und das BAG – zu Unrecht – bei Tatsachenvergleichen, und zwar ohne danach zu differenzieren, ob sich der Sachverhalt durch die Erforschung der objektiven Lage noch aufklären lässt oder nicht. Ebenso lassen sie (kurze) Verfallsfristen für _____________ 1306 OGH 27.02.1991, 9 Ob A 20/91, ARD 4261/3/91 = infas 1991/A 83 = RdW 1991, 269f = WBl 1991, 293ff. 1307 - Dies ist beispielsweise beim gesetzlichen Urlaubsanspruch und beim daraus abgeleiteten Urlaubsabgeltungsanspruch der Fall.

Darstellung/Gegenüberstellung der Lehren und Rechtsprechungen

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zwingende gesetzliche Ansprüche zu.1308 Mit der Problematik, dass ein Arbeitnehmer durch die Anerkennung unbegründeter Arbeitgeber-Ansprüche dasselbe wirtschaftliche Ergebnis herbeiführen kann wie mit einem Verzicht auf zwingende Ansprüche, setzt man sich dort nicht näher auseinander. Vielmehr wird häufig eine uneingeschränkte Verzichtbarkeit von Arbeitnehmer-Ansprüchen mit dem Hinweis vertreten, dass ein Arbeitnehmer Ansprüche aus seinem Arbeitsverhältnis nicht geltend machen muss. In der Schweiz hat die Schaffung einer gesetzlichen Verzichtsregelung im Jahr 1956 bzw 1972 zu einer entsprechenden Beruhigung der wissenschaftlichen Diskussion geführt. Nachdem das BG im Jahr 1980 – in Anlehnung an Brühwiler1309 – den Vergleich noch strikt vom Verzicht trennen wollte, hat sich in der Eidgenossenschaft heute – zu Recht – die Auffassung durchgesetzt, dass ein Vergleich bestimmten inhaltlichen Anforderungen genügen muss, wenn er auch Ansprüche umfassen soll, auf die der Arbeitnehmer während des aufrechten Arbeitsverhältnisses sowie innerhalb eines Monats nach dessen Beendigung nicht rechtswirksam verzichten kann. Wie diese inhaltlichen Anforderungen aussehen, ist unklar. Zwar spricht das BG davon, dass „der Verzicht des Arbeitnehmers durch zusätzliche Leistungen des Arbeitgebers reichlich kompensiert wird“1310, gleichwohl überprüft es dabei nicht, ob sich die Berechtigung der strittigen oder zweifelhaften Ansprüche durch die Erforschung der objektiven Lage noch aufklären lässt oder nicht. Unter anderem wird im Wegfall der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers bereits eine hinreichende Kompensation für den Verlust des Arbeitsplatzes gesehen. Ein Verdienst der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung ist es, den Aufhebungsvertrag in die Verzichts- und Vergleichsdiskussion einbezogen zu haben. Obwohl es bei einem Aufhebungsvertrag primär darum geht, die Entstehung weiterer Arbeitnehmer-Ansprüche ab einem gewissen Zeitpunkt zu verhindern – und nicht auf bereits entstandene Ansprüche zu verzichten –, kann in einem solchen Vertrag eine Umgehung zwingender Kündigungsschutzbestimmungen liegen. Dass durch die Anerkennung unbegründeter Arbeitgeber-Ansprüche dasselbe wirtschaftliche Ergebnis erzielt werden kann wie bei einem Verzicht des Arbeitnehmers auf Ansprüche aus seinem Arbeitsverhältnis, wird von Teilen der schweizerischen Lehre – gleich wie in Österreich – erkannt. Eine höchstgerichtliche Entscheidung des BG zu diesem Themenbereich steht noch aus. Verfalls- oder Ausschlussfristen für zwingende gesetzliche oder zwingende gesamtarbeitsvertragliche Ansprüche spie_____________ 1308

- Für tarifliche Ansprüche und für Ansprüche, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen, gibt es mit § 4 Abs 4 Satz 3 TVG bzw mit § 77 Abs 4 Satz 3 BetrVG eigene gesetzliche Bestimmungen. 1309 Brühwiler, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag1, 1978, Artikel 341 Rz 3, 252. 1310 BG 18.06.1984, P.1309/1984, BGE 110 II 168ff = JAR 1985, 229ff = Pra 73 Nr 212 = JT 1985 I 28f.

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Teil V: Rechtsvergleichende Betrachtung

len in der Schweiz eine geringe Rolle. Saldoquittungen sind hingegen – trotz Artikel 341 OR – aus der schweizerischen Praxis nicht verschwunden. Sowohl in Österreich, in der Bundesrepublik Deutschland als auch in der Schweiz wird die verfahrensrechtliche Behandlung arbeitsrechtlicher Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen – zu Unrecht – nur am Rande thematisiert. Grundsätzlich muss in allen drei Ländern zwischen Verzichtsund Vergleichsvereinbarungen, die zwischen Arbeitgeber(n) und Arbeitnehmer(n) außerhalb eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens geschlossen worden sind und in der Folge zur Überprüfung an das Arbeitsgericht herangetragen werden, und der Aufgabe von Arbeitnehmer-Ansprüchen im Rahmen eines Prozesses unterschieden werden. Im ersten Fall hat der Arbeitnehmer nachzuweisen, dass die betreffende Vereinbarung mit dem Arbeitgeber nicht rechtswirksam zustande gekommen ist (Abschluss der Vereinbarung erfolgte während des Arbeitsverhältnisses, ohne dass die Vereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger war; fehlende Zustimmung der Arbeitgeber- und/oder Arbeitnehmervertretung bei Einbeziehung tariflicher Ansprüche oder Ansprüche, die auf einer oder auf mehreren Betriebsvereinbarungen beruhen; Abschluss der Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses oder innerhalb der einmonatigen Nachfrist, ohne dass der Verzicht des Arbeitnehmers auf zwingende gesetzliche oder zwingende gesamtarbeitsvertragliche Ansprüche reichlich kompensiert worden wäre). Gelingt ihm dies, kommt dem Arbeitnehmer in Österreich § 273 ZPO, in der Bundesrepublik Deutschland § 287 dZPO zu Hilfe. Diesen Bestimmungen zufolge hat der Arbeitnehmer bestimmte Ansprüche nicht oder nur dem Grunde, nicht aber der Höhe nach zu beweisen. In der Schweiz fehlt zwar eine entsprechende Bestimmung, doch gilt in Arbeitsrechtsstreitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF 30.000,- gemäß Artikel 343 OR die Untersuchungsmaxime. In dem Fall, dass die Aufgabe zwingender Arbeitnehmer-Ansprüche erst im Rahmen eines Prozesses erfolgt, sind die arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsbeschränkungen – trotz teils gegenteiliger Lehrmeinungen – weiterhin zu beachten. Sohin ist eine unentgeltliche Aufgabe von Arbeitnehmer-Ansprüchen nicht, eine entgeltliche Aufgabe nur dann möglich, wenn sie den entsprechenden Voraussetzungen entspricht (Günstigkeit, Zustimmung der Arbeitgeber- und/oder Arbeitnehmervertretung, Wegfall des Arbeitsverhältnisses samt Ablauf einer allfälligen Nachfrist). Zu wenig Beachtung schenkt man in allen drei Ländern den arbeitslosen- und sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen, die arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen nach sich ziehen. Lediglich das schweizerische Recht weist mit Artikel 30 Abs 1 lit b AVIG eine eigene Regelung auf, die explizit an arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen anknüpft. In allen drei Rechtsordnungen muss zwischen dem Beitrags- und dem Leistungsrecht unterschieden werden:

Darstellung/Gegenüberstellung der Lehren und Rechtsprechungen

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Beitragsrechtlich gilt in Österreich und in der Bundesrepublik Deutschland das Entstehungsprinzip, wonach Beiträge nicht vom gezahlten, sondern von jenem Entgelt zu entrichten sind, auf das der Arbeitnehmer Anspruch hat. Arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen zwischen Arbeitgeber(n) und Arbeitnehmer(n) beeinflussen das Ausmaß der zu entrichtenden Beiträge in diesen Ländern nur in jenen Fällen, in denen der Verzicht auf Ansprüche arbeitsrechtlich zulässig ist und vorab geschieht. In der Schweiz gilt hingegen – mit Ausnahme der Krankenversicherung1311 – das Zuflussprinzip. Dies bedeutet, dass arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen in der Eidgenossenschaft die Höhe der vom Arbeitgeber und/oder vom Arbeitnehmer zu entrichtenden Beiträge solange beeinflussen, als das Entgelt dem Arbeitnehmer noch nicht zugeflossen ist. Selbst wenn eine Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung gegen Artikel 341 OR verstößt – und sohin nichtig ist –, dürfen für nicht zugeflossene Lohnbestandteile weder vom Arbeitgeber noch vom Arbeitnehmer Beiträge verlangt werden. Leistungsrechtlich spielt der Gedanke der Vermeidung von Doppelbezügen in allen drei Ländern eine zentrale Rolle. Demzufolge werden Arbeitnehmern Leistungen aus der Arbeitslosen- und Sozialversicherung grundsätzlich nur dann gewährt, wenn sie keine entsprechenden Ansprüche mehr gegen ihre Arbeitgeber haben. Werden Leistungen trotz bestehender Arbeitnehmer-Ansprüche gewährt – etwa weil deren Realisierung unsicher ist –, gehen diese Ansprüche insoweit auf den oder die Sozialversicherungsträger über. Bewirken arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen jedoch, dass der Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber weniger erhält, als ihm eigentlich zugestanden wäre, so kann es für die betroffenen Arbeitnehmer zu Versorgungslücken kommen, wenn die Vereinbarungen gültig sind. Beispielsweise bestimmt Artikel 30 Abs 1 lit b AVIG für das schweizerische Recht, dass eine Aufgabe von Arbeitnehmer-Ansprüchen die Einstellung der Arbeitslosenentschädigungszahlung für einen Zeitraum von bis zu 60 Tagen nach sich zieht. In Österreich und in der Bundesrepublik Deutschland fehlt eine derartige ausdrückliche Regelung. Zum Teil will man sich mit einer analogen Anwendung von Rechtsvorschriften behelfen und so zu einem Ruhen der Leistung des Sozialversicherungsträgers gelangen. Geht man auf diese Weise vor, gilt es jedenfalls die subjektive Komponente zu berücksichtigen.1312

_____________ 1311

- Dort werden die Beiträge unabhängig von der Höhe des Entgelts festgelegt (Einheitsprämien; Kopfprämien). 1312 - Dies bezieht sich sowohl auf die Frage, ob es zu einem Ruhen der Leistung des Sozialversicherungsträgers kommen soll, als auch auf die Frage, für wie lange dies geschehen soll.

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Teil V: Rechtsvergleichende Betrachtung

16. Anregungen und Erkenntnisgewinne für die österreichische Verzichts- und Vergleichsproblematik aus der rechtsvergleichenden Betrachtungsweise Die Darstellung, wie die arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsproblematik in der Bundesrepublik Deutschland und in der Schweiz gehandhabt wird, ermöglicht es, Anregungen und Erkenntnisse für die österreichische Diskussion zu gewinnen. Dabei gilt es zwischen den Möglichkeiten, die ohne eine gesetzliche Änderung (de lege lata) umsetzbar sind, und solchen, die sich nur mit einer Gesetzesänderung (de lege ferenda) realisieren lassen, zu unterscheiden.1313 Während es bei den Vorschlägen, die keiner Gesetzesänderung bedürfen, hauptsächlich um Detailfragen geht – welche durchaus wichtig sind/sein können –, betreffen rechtspolitische Überlegungen nicht nur diese, sondern auch das grundsätzliche Regelungskonzept. De lege lata lassen sich aus der arbeitsrechtlichen Verzichts- und Vergleichsdiskussion in der Bundesrepublik Deutschland und in der Schweiz hinsichtlich folgender Punkte Anregungen anstellen bzw Erkenntnisgewinne erzielen: 1.) Entgegen der ständigen Rechtsprechung des OGH sind Lohnbefriedigungserklärungen bzw Entfertigungsklauseln nicht stets als reine Wissenserklärungen aufzufassen. Vielmehr sind die jeweiligen Formulierungen und die Umstände des Zustandekommens von Lohnbefriedigungserklärungen bzw Entfertigungsklauseln für deren rechtliche Einordnung entscheidend. Sind Ansprüche eines Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis (bereits) verzichtbar, so spricht nichts dagegen, dass ein Verzicht des Arbeitnehmers auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis in der Form einer Lohnbefriedigungserklärung bzw Entfertigungsklausel erfolgt, wenn dem Arbeitnehmer die Tragweite seiner Erklärung – zweifelsfrei – bewusst ist. Dies entspricht dem Grundsatz, dass ein Arbeitgeber auf mängelfrei zustande gekommene Erklärungen seines Arbeitnehmers vertrauen darf. 2.) Die Nichtgeltendmachung von Ansprüchen ist – entgegen diverser Meinungen in der Bundesrepublik Deutschland – nicht mit einem Verzicht auf diese Ansprüche gleichzusetzen. Dort, wo ein Verzicht möglich ist, kann er in aller Regel auch stillschweigend erfolgen.1314 Nur muss ein entsprechender Verzichtswille auch gegeben sein. Rechtsmissbräuchlich ist das Zuwarten mit der Geltendmachung von Ansprüchen durch den Arbeitnehmer lediglich dann, wenn es in der Absicht geschieht, den Arbeitgeber zu schädigen. _____________ 1313 - Vergessen werden sollte in diesem Zusammenhang nicht, dass aktuelle Rechtslagen stets das Ergebnis früherer rechtspolitischer Überlegungen darstellen. 1314 - Ausnahmsweise sehen kollektivvertragliche Bestimmungen eine bestimmte Form für die Verzichtserklärung des Arbeitnehmers vor.

Erkenntnis für die österreichische Verzichts- und Vergleichtsproblematik

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3.) Die Anforderungen, welche die österreichische Rechtsprechung an einen Vergleich über zwingende Arbeitnehmer-Ansprüche stellt, tragen dem Unabdingbarkeitscharakter zwingender Ansprüche nicht genügend Rechnung.1315 Ist ein Arbeitnehmer-Anspruch zweiseitig zwingend ausgestaltet, so kann auf diesen Anspruch während des aufrechten Arbeitsverhältnisses nicht – auch nicht teilweise – verzichtet werden. Für die Gültigkeit eines Vergleichs ist demnach entscheidend, ob der betreffende ArbeitnehmerAnspruch tatsächlich besteht oder nicht. Ist ein Arbeitnehmer-Anspruch einseitig zwingend ausgestaltet, so kann dieser in einen Vergleich einbezogen werden, wenn der Vergleich insoweit für den Arbeitnehmer günstiger ist. Um die Günstigkeit einer Vergleichsvereinbarung beurteilen zu können, bedarf es der Erforschung der objektiven Lage. Wird vor Abschluss des Vergleichs auf die Erforschung der objektiven Lage verzichtet, geht dies zu Lasten des Arbeitgebers. Er hat zu gewärtigen, dass der Arbeitnehmer später – dh bis zum Ablauf der Verjährungsfrist, allenfalls bis zum Ablauf einer zulässigen kürzeren Verfallsfrist – Ansprüche geltend macht, die der Arbeitgeber für durch den Vergleich erledigt hält. Falls sich herausstellt, dass der Arbeitnehmer tatsächlich weniger erhalten hat, als ihm aufgrund der (einseitig) zwingenden Ansprüche zusteht, muss er mit seinem Begehren auf Zuspruch des zusätzlichen Betrags in Höhe der Differenz der (unter Umständen nach § 273 ZPO) ermittelten Ansprüche zum Vergleichsbetrag vor Gericht durchdringen. 4.) Bei der verfahrensrechtlichen Behandlung arbeitsrechtlicher Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen gilt es die materiellrechtlichen Grundsätze zu beachten: Verzichtsurteile, die unabdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche enthalten, dürfen während des aufrechten Arbeitsverhältnisses vom Richter nicht gefällt werden. Klagsrücknahmen unter Anspruchsverzicht erfahren eine Änderung dergestalt, dass eine neuerliche Klagseinbringung insoweit möglich ist, als die Klage zwingende ArbeitnehmerAnsprüche enthalten hat und die Klagsrücknahme während des aufrechten Arbeitsverhältnisses erfolgt ist. Vergleichsvereinbarungen – auch solche, welche aufgrund von Vorschlägen des Richters zustande kommen – haben ebenfalls dem Unabdingbarkeitscharakter der einbezogenen Ansprüche zu entsprechen. De lege ferenda empfiehlt sich, die zeitliche Grenze der Unverzichtbarkeit zwingender Arbeitnehmer-Ansprüche aus Gründen der Rechtssicherheit explizit festzulegen. Fälle wie die Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses und die Dienstfreistellung des Arbeitnehmers bis zum formellen Ende des Arbeitsverhältnisses zeigen, dass die Frage, wann der auf dem Arbeitnehmer lastende Druck wegfällt – und sohin ein Verzicht auf zwingende _____________ 1315 - Selbiges gilt für die Rechtsprechungen in der Bundesrepublik Deutschland und in der Schweiz.

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Teil V: Rechtsvergleichende Betrachtung

Arbeitnehmer-Ansprüche nach der Drucktheorie möglich wird –, für nicht oder nur in geringem Maße rechtskundige Arbeitgeber und Arbeitnehmer schwer zu beantworten ist. Die Möglichkeit, den Parteien ein gesetzliches Widerrufsrecht einzuräumen oder die Rechtswirksamkeit eines Verzichts auf zwingende Arbeitnehmer-Ansprüche an die Mitwirkung der Arbeitgeberund/oder Arbeitnehmervertretung zu knüpfen, ist gegenüber der Festsetzung einer zeitlichen Grenze suboptimal.1316 Die Auffassung, dass aus der Unabdingbarkeit die zeitlich unbefristete Unverzichtbarkeit folgt, ist zwar bestechend, scheitert jedoch unter anderem daran, dass der OGH kollektivvertragliche Verfallsfristen für zwingende gesetzliche Ansprüche in ständiger Rechtsprechung zulässt und eine Änderung dieser Rechtsprechung nicht zu erwarten ist. Eine völlige – dh zeitlich unbefristete – Unverzichtbarkeit zwingender Arbeitnehmer-Ansprüche scheint aus Sicht des Arbeitnehmerschutzes nicht notwendig. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und nach Ablauf einer gewissen – nicht zu kurz bemessenen – Nachfrist wird der Arbeitnehmer eine hinreichende Distanz zu seinem ehemaligen Arbeitgeber haben, sodass er regelmäßig nicht mehr unter (dessen) Druck steht. Ob dies bereits nach einer Woche nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Fall ist – wie § 20 HGHAG suggeriert –, scheint zweifelhaft. Die Einmonatsfrist des Artikel 341 OR hat sich in der Schweiz bewährt, auch wenn sie ursprünglich das Ergebnis eines rechtspolitischen Kompromisses darstellte.1317 Die Bedenken von Migsch1318 gegen zeitlich beschränkte Verzichtsverbote, die sämtliche zwingende Arbeitnehmer-Ansprüche gleich behandeln, überzeugen nicht. Für die arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsproblematik ist primär entscheidend, ob der Gesetzgeber einen Anspruch zwingend ausgestaltet hat oder nicht. Eine weitergehende Unterscheidung nach der Art des Anspruchs, dessen Sinn und Zweck, etc ist zwar möglich, macht die Thematik jedoch unnötig kompliziert. Eine „pauschale“ Regelung – von Migsch abgelehnt – hat hier durchaus ihre Vorteile.

_____________ 1316 - Dies deshalb, weil die Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung lediglich schwebend wirksam (Widerrufsvariante) bzw der mit dieser Vorgehensweise verbundene Aufwand (Zustimmungsvariante) deutlich größer wäre. 1317 - Zur Erinnerung: Sowohl der im Sommer 1960 vom Bundesministerium für soziale Verwaltung ausgesandte I. Teilentwurf eines neuen österreichischen Arbeitsrechts als auch der Entwurf eines Entgeltsicherungsgesetzes aus dem Jahr 1978 sahen eine solche Nachfrist vor. 1318 - Migsch, Der sogenannte Verzicht des Arbeitnehmers auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, in: Schwarz/Spielbüchler/Martinek/Grillberger/Jabornegg, Möglichkeiten und Grenzen der Rechtsordnung [FS Strasser], 1983, 255 (269).

Schlussbemerkung

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17. Schlussbemerkung Die arbeitsrechtliche Verzichts- und Vergleichsproblematik in Österreich harrt einer teilweisen Neuregelung: Die Unzufriedenheit mit der seit Jahrzehnten in der hiesigen Rechtsprechung vorherrschenden Drucktheorie, der zufolge ein Arbeitnehmer während des aufrechten Arbeitsverhältnisses nicht rechtswirksam auf zwingende Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verzichten kann, verlangt nach einer Hinwendung zu der Auffassung, dass sich die Beschränkung der Verzichtbarkeit unmittelbar aus der Unabdingbarkeit der betreffenden Ansprüche herleitet. Ein wesentlicher Teil der österreichischen Lehre vertritt bereits diese Auffassung. Mit der Absage an die Drucktheorie erledigt sich unter anderem die Beantwortung der Frage, ob der auf dem Arbeitnehmer lastende Druck widerleglich oder unwiderleglich zu vermuten sei. Zu entscheiden gilt es jedoch selbst nach dieser Auffassung, wann die Unverzichtbarkeit zwingender Arbeitnehmer-Ansprüche ihr Ende findet. De lege lata stehen dazu zwei Möglichkeiten zur Auswahl: Entweder hält man die Unverzichtbarkeit für zeitlich unbefristet – dann findet sie ihr Ende in der Verjährung der Ansprüche – oder die Unverzichtbarkeit endet bereits mit dem Wegfall der für das Arbeitsverhältnis typischen Ungleichgewichtslage, also mit dem (formellen) Ende des Arbeitsverhältnisses. Eine Lösung, die zeitlich dazwischen liegt, ist mit Ausnahme der Ansprüche der Hausgehilfen und Hausangestellten – de lege lata – nicht möglich. De lege ferenda empfiehlt sich, die Unverzichtbarkeit weder unmittelbar mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses noch erst mit dem Eintritt der Verjährung enden zu lassen. Vergleichsvereinbarungen über zwingende arbeitsrechtliche ArbeitnehmerAnsprüche sind in Österreich – wie in der Bundesrepublik Deutschland und in der Schweiz – grundsätzlich möglich. Sie müssen jedoch dem Charakter der zwingenden Ansprüche des Arbeitnehmers Rechnung tragen.1319 Die Auffassung des OGH, dass Einbußen durch Vorteile an anderer Stelle, vor allem durch die Klärung einer bisher ungeklärten Sach- und Rechtslage aufgewogen werden, überzeugt nicht. Vielmehr ist bei Einbeziehung einseitig zwingender Arbeitnehmer-Ansprüche in einen Vergleich ein Günstigkeitsvergleich durchzuführen, wo und solange dies möglich ist. Die Befürchtung, dass dadurch der Vergleich als Institution dem Arbeitsrecht entzogen wird, ist übertrieben. Von einem Arbeitgeber kann und darf durchaus verlangt werden, dass er sich anlässlich einer Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung mit seinem Arbeitnehmer – insbesondere anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses – darüber Gedanken macht, ob und in welchem Ausmaß seinem Arbeitnehmer Ansprüche gegen ihn zustehen. Tut der Arbeitgeber dies nicht oder tut er dies zwar, will er aber dem Arbeitnehmer Ansprüche, die diesem aufgrund zwingenden Rechts zustehen, vorenthalten, muss und soll er damit rechnen (können), dass der Arbeitnehmer diese Ansprüche nachträglich geltend macht und damit auch vor Gericht durchdringt. _____________ 1319

- Und zwar selbst dann, wenn man weiterhin der Drucktheorie anhängt.

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Judikatur (Urteile und Beschlüsse)

OGH

24.06.1999

8 Ob A 2/99y

OGH OGH

16.06.1999 20.05.1998

9 Ob A 142/99v 9 Ob A 83/98s

OGH OGH

30.10.1997 01.10.1997

8 Ob A 298/97z 9 Ob A 92/97p

OGH

05.03.1997

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OGH OGH OGH

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8 Ob A 2162/96s 9 Ob A 2035/96x 9 Ob A 2038/96p

OGH

17.01.1996

9 Ob A 188/95

OGH

13.09.1995

9 Ob A 1038/95

OGH

23.02.1994

9 Ob A 343/93

OGH OGH

19.05.1993 30.07.1992

9 Ob A 95/93 7 Ob 580/92

OGH

17.06.1992

9 Ob A 105/92

OGH

17.06.1992

9 Ob A 96, 97/92

ASoK 2000/5, S. 184, RdW 2000/5, S. 303f Arb 11.888, ARD 5056/1/99, infas 1999/A 120, WBl 1999/12, S. 564f, ASoK 2000/1, S. 29 ARD 5080/26/99 ARD 4957/14/98, infas 1998/A 156 ARD 4917/7/98 ARD 4889/11/97, DRdA 1998/5, S. 338ff, RdW 1998/6, S. 366f Arb 11.577, ARD 4862/21/97, infas 1997/A 104, ZASB 1997/6, S. 42, ÖJZ 1997/18, S. 706f infas 1997/A 2 ARD 4764/42/96 ARD 4770/8/96, RdW 1997/7, S. 420 ARD 4723/30/96, infas 1996/A 93, RdW 1997/4, S. 219f ARD 4696/22/95, ecolex 1995/12, S. 918, JBl 1996/5, S. 338, infas 1996/A 44 SZ 67/32, ARD 4591/16/94 RdW 1992/10, S. 342, WBl 1992/12, S. 404f ARD 4404/21/92, infas 1993/A 34, ÖJZ 1993/4, S. 129f, WBl 1992/12, S. 408 Arb 11.040, ecolex 1992/11, S. 795, infas 1993/A 5, RdW 1993/2, S. 46, DRdA 1993/3, S. 243ff

271

272

Judikatur (Urteile und Beschlüsse)

OGH OGH

11.09.1991 28.08.1991

9 Ob A 1014/91 9 Ob A 131/91

OGH OGH

27.02.1991 27.02.1991

9 Ob A 1002/91 9 Ob A 20/91

OGH OGH

30.01.1991 16.01.1991

9 Ob A 316/90 9 Ob A 315/90

OGH OGH

13.09.1989 10.05.1989

9 Ob A 206/89 9 Ob S 6/89

OGH

30.11.1988

9 Ob A 264/88

OGH

15.06.1988

9 Ob A 117/88

OGH

18.11.1987

9 Ob A 48/87

OGH

06.05.1987

14 Ob A 62/87

OGH

24.02.1987

14 Ob A 20/87

OGH OGH

18.11.1986 17.06.1986

14 Ob 189, 190/86 14 Ob 106/86

OGH

17.06.1986

14 Ob 95/86

ARD 4330/11/92 ARD 4303/17/91, infas 1992/A 9 infas 1991/A 96 ARD 4261/3/91, RdW 1991/9, S. 269f, WBl 1991/9, S. 293ff, infas 1991/A 83 infas 1991/A 97 SZ 64/5, ARD 4292/12/91, ecolex 1991/5, S. 337, DRdA 1991/6, S. 470ff ARD 4189/22/90 ARD 4105/21/89, ZAS 1989/6, S. 205f, RdW 1989/11b/12, S. 400, infas 1990/A 62, DRdA 1990/1, S. 74 ARD 4058/18/89, RdW 1989/4, S. 140, WBl 1989/8, S. 248f, infas 1989/A 120 ZASB 1989/1, S. 1, WBl 1989/2, S. 64f, infas 1990/A 9, DRdA 1990/1, S. 72 Arb 10.676, ARD 3954/19/88, JBl 1988/6, S. 396f, RdW 1988/7, S. 298 ARD 3918/13/87, WBl 1987/17/18, S. 249, ZAS 1988/4, S. 127ff ARD 3886/7/87, infas 1987/A 88 infas 1987/A 111 infas 1987/A 19, DRdA 1987/1, S. 70, RdW 1987/2, S. 61 ARD 3803/9/86, RdW 1986/10, S. 315, infas 1987/A 30, DRdA 1988/2, S. 141ff

Judikatur (Urteile und Beschlüsse)

OGH

26.11.1985

4 Ob 138/84

OGH

15.10.1985

4 Ob 110/84

OGH

23.04.1985

4 Ob 45/85

OGH

27.11.1984

4 Ob 34/84

OGH

18.10.1983

4 Ob 105/82

OGH OGH

04.05.1982 14.09.1982

4 Ob 14/82 4 Ob 84/82

OGH

16.02.1982

4 Ob 15/82

OGH

07.07.1981

4 Ob 63/81

OGH

25.03.1980

4 Ob 2/80

OGH

28.11.1978

4 Ob 93/78

273

ZAS 1986/4, S. 123ff, JBl 1986/17/18, S. 602f, infas 1986/A 87, DRdA 1988/3, S. 241ff Arb 10.475, JBl 1986/9/10, S. 330f Arb 10.448, ARD 3701/14/85, infas 1985/A 140, RdW 1985/7, S. 219f, DRdA 1985/6, S. 416 SZ 57/188, Arb 10.428, ARD 3674/20/85, infas 1985/A 90, ÖBl 1985/2, S. 36ff, DRdA 1985/3, S. 224, RdW 1985/8, S. 254f, ZAS 1986/3, S. 89ff SZ 56/149, Arb 10.303, ARD 3557/5/83, ARD 3572/10/84, RdW 1983/4, S. 113f, infas 1984/A 3, ÖJZ 1984/7, S. 189f, DRdA 1984/4/5, S. 352ff ARD 3749/14/83 SZ 55/124, Arb 10.179, DRdA 1983/2, S. 114f, JBl 1983/23/24, S. 663ff SZ 55/14, Arb 10.095, ARD 3413/8/82, ÖJZ 1982/22, S. 603ff, DRdA 1982/4/5, S. 323, SozM I A/c 199ff Arb 9999, ZAS 1984/1, S. 18f, SozM I A/d 1275ff Arb 9862, DRdA 1980/6, S. 403, SWK 1981/21, B I 63, SozM I A/d 1213ff Arb 9744, ÖBl 1979/3, S. 59ff

274

Judikatur (Urteile und Beschlüsse)

OGH OGH

07.06.1976 14.05.1974

4 Ob 35/76 4 Ob 19/74

OGH

05.03.1974

4 Ob 7/74

OGH

11.12.1973

4 Ob 101/73

OGH

30.10.1973

4 Ob 91, 92/73

OGH

16.10.1973

4 Ob 94/73

OGH

05.06.1973

4 Ob 48/73

OGH

27.06.1972

4 Ob 38/72

OGH

18.05.1971

4 Ob 24/71

OGH

09.06.1970

4 Ob 46/70

OGH

14.01.1969

4 Ob 64/68

OGH

16.01.1968

4 Ob 95/67

OGH

04.11.1965

4 Ob 121-127/65

OGH OGH OGH

14.05.1963 24.07.1962 12.09.1961

4 Ob 25/63 4 Ob 74/62 4 Ob 69/61

DRdA 1979/3, S. 225, JBl 1980/3/4, S. 107ff Arb 9510 Arb 9209, ARD 2672/7/74, SozM I E 112ff Arb 9198, ZAS 1975/6, S. 221f, SozM I C 884ff Arb 9188, ZAS 1974/4, S. 145ff, SozM I A/d 1079ff SZ 46/112, Arb 9164, ÖBl 1974/1, S. 5ff, ÖJZ 1974/6, S. 160f, ZAS 1974/6, S. 217ff, SozM I A/e 1074ff Arb 9160, ARD 2623/14/74, ZAS 1975/3, S. 100f Arb 9213, JBl 1974/13/14, S. 385f, SozM I A/d 1075f ARD 2519/6/73, SozM III E 457ff SZ 44/75, Arb 8871, JBl 1972/1/2, S. 51f, ZAS 1973/2, S. 55f, SozM I A/e 882ff Arb 8788, ARD 2331/8/71, SozM I A/e 891ff Arb 8588, ARD 2146/11/69 Arb 8502, DRdA 1968/5/6, S. 291ff, SozM I A/d 797f Arb 8157, SozM III E 339f Arb 7744 Arb 7588 Arb 7420, SozM III A 86ff

Judikatur (Urteile und Beschlüsse)

OGH

27.10.1959

4 Ob 95/59

OGH OGH

01.09.1959 26.08.1958

4 Ob 82/59 4 Ob 81/58

OGH

26.08.1958

4 Ob 43/58

OGH

01.07.1958

4 Ob 49/58

OGH

22.10.1957

4 Ob 104/57

OGH

15.10.1957

4 Ob 91/57

OGH OGH

06.11.1956 14.02.1956

4 Ob 53/56 4 Ob 7/56

OGH

10.05.1955

4 Ob 39/55

OGH

10.05.1955

4 Ob 23/55

OGH OGH

29.03.1955 22.03.1955

4 Ob 17/55 4 Ob 26/55

OGH OGH OGH

11.01.1955 21.12.1954 18.05.1954

4 Ob 196/54 4 Ob 152/54 4 Ob 29/54

OGH

10.11.1953

4 Ob 168/53

OGH OGH OGH OGH OGH OGH OGH

03.07.1952 08.01.1952 15.03.1950 18.02.1933 24.01.1933 19.03.1930 13.09.1927

4 Ob 81/52 4 Ob 132/51 2 Ob 163/50 1 Ob 1145/32 1 Ob 1047/32 1 Ob 165/30 1 Ob 925/27

ARD 1259/5/60, SozM III E 225f ARD 1219/8/59 Arb 6912, JBl 1959/5, S. 137f, SozM III E 207f Arb 6909, SozM I C 291f Arb 7048, ARD 1146/11/59, JBl 1958/24, S. 632f, SozM I A/e 301f Arb 6777, ARD 1057/15/58, JBl 1958/7, S. 186f, SozM I A/e 248ff Arb 6720, SozM I A/e 247f ARD 954/7/57 JBl 1956/17, S. 453f, SozM I A/d 191f Arb 6231, ARD 819/7/55 SZ 28/123, ARD 795/6/55 SozM III E 141f Arb 6200, ARD 801/5/55, SozM I C 177f SozM I A/e 145ff Arb 6137 Arb 5990, ARD 701/10/54, JBl 1954/20, S. 518, SozM III E 78ff Arb 5908, SozM III E 57ff Arb 5456 ARD 477/10/52 SZ 23/67 ÖRZ 1933/5, S. 122 Arb 4289 Arb 4003 JBl 1928/3, S. 46f

275

276

OGH

Judikatur (Urteile und Beschlüsse)

08.06.1927

Jud 26 (neu)

LGfZRS Wien 28.10.1971 LGfZRS Wien 15.06.1961 VwGH 17.11.2004

44 Cg 116/71 44 Cg 99/61 2002/08/0079

VwGH VwGH

07.08.2002 15.11.2000

97/08/0624 2000/08/0145

VwGH VwGH

19.01.1999 03.09.1996

96/08/0402 96/08/0022

VwGH

02.07.1996

94/08/0122

VwGH VwGH

14.11.1995 21.09.1993

92/08/0034 93/08/0037

VwGH

08.10.1991

90/08/0094

VwGH

19.02.1991

90/08/0058

VwGH

25.04.1974

1596/73

VwGH

08.04.1959

402/57

VwGH

01.10.1958

757/57

VwGH VwGH

27.11.1951 22.02.1950

703/51 1497/48

SZ 9/80, Arb 3725, ÖRZ 1927/10, S. 127f SozM I A/e 949 Arb 7388 ARD 5569/11/2005, ASoK 2005/4, S. 139f ARD 5398/9/2003 ARD 5200/27/2001, ZfVB 2002/2, S. 250 ARD 5025/19/99 ARD 4813/27/97, ASoK 1997/6, S. 192f, ZfVB 1997/5, S. 650, SVSlg 42.046, SVSlg 44.966, ARD 4774/33/96, RdW 1997/1, S. 25, SVSlg 42.048, SVSlg 42.049 ARD 4783/36/96 ARD 4518/5/93, ÖJZ 1994/10, S. 356, ZfVB 1995/4, S. 543 ARD 4351/19/92, SVSlg 36.942 VwSlg 13.383 A, ARD 4279/7/91, RdW 1991/11, S. 334, ecolex 1991/7, S. 486f, ZAS 1992/6, S. 202ff, ÖJZ 1992/2, S. 68, ZfVB 1992/2, S. 173, SVSlg 37.028 VwSlg 8607 A, ÖJZ 1975/3, S. 81 VwSlg 4930 A, ÖJZ 1959/22, S. 613 VwSlg 4760 A, ARD 1126/4/58, ÖJZ 1959/12, S. 336 VwSlg 2341 A VwSlg 1261 A, ÖJZ 1950/13, S. 313

Judikatur (Urteile und Beschlüsse)

277

Deutschland: BAG

19.11.2003

10 AZR 174/03

BAG

31.07.2002

10 AZR 558/01

BAG

31.07.2002

10 AZR 513/01

BAG

22.08.2001

5 AZR 699/99

BAG

13.12.2000

10 AZR 168/00

BAG

18.11.1999

2 AZR 147/99

BAG

09.06.1998

9 AZR 43/97

BAG

20.01.1998

9 AZR 812/96

BAG

05.11.1997

4 AZR 682/95

AP Nr 50 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel, EzA § 611 BGB 2002 Aufhebungsvertrag Nr 2, NZA 2004/10, S. 554ff AP Nr 48 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel, EzA § 74 HGB Nr 64 BAGE 102, S. 103ff, AP Nr 74 zu § 74 HGB, EzA § 74 HGB Nr 63, NZA 2003/2, S. 100ff, EWiR 2003/5, S. 227f BAGE 98, S. 375ff, AP Nr 11 zu § 3 EntgeltFG, EzA § 3 EntgeltfortzG Nr 8, NZA 2002/11, S. 610ff BAGE 96, S. 371ff, AP Nr 2 zu § 241 BGB, EzA § 611 BGB Inhaltskontrolle Nr 8, NZA 2001/13, S. 723ff, RdA 2002/1, S. 38ff AP Nr 18 zu § 4 TVG, EzA § 4 TVG Verzicht Nr 4, NZA 2000/11, S. 605f BAGE 89, S. 91ff, AP Nr 23 zu § 7 BUrlG, EzA § 7 BUrlG Nr 106, NZA 1999/2, S. 80f, AiB 1999/5, S. 296 AP Nr 45 zu § 13 BUrlG, EzA § 13 BUrlG Nr 57, NZA 1998/15, S. 816f AP Nr 17 zu § 4 TVG, EzA § 4 TVG Verzicht Nr 3, NZA 1998/8, S. 434ff

278

Judikatur (Urteile und Beschlüsse)

BAG

17.06.1997

9 AZR 801/95

BAG

03.06.1997

3 AZR 25/96

BAG

19.11.1996

3 AZR 461/95

BAG

09.10.1996

5 AZR 246/95

BAG

31.07.1996

10 AZR 138/96

BAG

29.11.1995

5 AZR 447/94

BAG

23.08.1994

3 AZR 825/93

BAG

25.01.1994

9 AZR 312/92

BAG

25.03.1992

5 AZR 254/91

BAG

14.08.1990

3 AZR 301/89

BAG

31.05.1990

8 AZR 132/89

AP Nr 2 zu § 74b HGB, EzA § 74 HGB Nr 60, NZA 1998/5, S. 258f AP Nr 69 zu § 77 BetrVG, EzA § 77 BetrVG Nr 59, NZA 1998/7, S. 382ff, EWiR 1998/7, S. 293 AP Nr 9 zu § 4 TVG, EzA § 4 TVG Verdienstsicherung Nr 2, NZA 1997/20, S. 1117ff AP Nr 9 zu § 115 SGB X, EzA § 117 AFG Nr 11, NZA 1997/7, S. 376ff, EWiR 1997/10, S. 433 AP Nr 63 zu § 77 BetrVG, EzA § 112 BetrVG Nr 88, NZA 1997/3, S. 167ff BAGE 81, S. 317ff, AP Nr 1 zu § 3 AGBGesetz, NZA 1996/13, S. 702f AP Nr 3 zu § 3 BetrAVG, EzA § 3 BetrAVG Nr 4, NZA 1995/9, S. 421ff BAGE 75, S. 294ff , AP Nr 16 zu § 7 BUrlG, EzA § 7 BUrlG Nr 92, NZA 1994/14, S. 652f AP Nr 12 zu § 117 AFG, EzA § 117 AFG Nr 8, NZA 1992/23, S. 1081ff, AiB 1993/1, S. 55f BAGE 65, S. 341ff, AP Nr 4 zu § 3 BetrAVG, EzA § 17 BetrAVG Nr 5, NZA 1991/5, S. 174ff, EWiR 1991/1, S. 19 BAGE 65, S. 171ff, AP Nr 13 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit, EzA § 13 BUrlG Nr 49, NZA 1990/23, S. 935f

Judikatur (Urteile und Beschlüsse)

BAG

27.02.1990

3 AZR 213/88

BAG

22.09.1987

3 AZR 194/86

BAG

16.09.1986

GS 1/82

BAG

20.06.1985

2 AZR 427/84

BAG

24.01.1985

2 AZR 317/84

BAG

18.12.1984

3 AZR 125/84

BAG

20.12.1983

1 AZR 442/82

BAG BAG

14.12.1983 15.12.1981

5 AZR 450/81 3 AZR 1100/78

BAG

20.10.1981

3 AZR 1013/78

BAG

20.08.1980

5 AZR 955/78

279

AP Nr 13 zu § 1 BetrAVG Vordienstzeiten, EzA § 1 BetrAVG Nr 56, NZA 1990/17, S. 689f, EWiR 1990/7, S. 635 BAGE 56, S. 148ff, AP Nr 13 zu § 17 BetrAVG, EzA § 3 BetrAVG Nr 2, EWiR 1988/4, S. 325, NZA 1988/13, S. 470f BAGE 53, S. 42ff, AP Nr 17 zu § 77 BetrVG, EzA § 77 BetrVG Nr 17, NZA 1987/5, S. 168ff AP Nr 33 zu § 112 BetrVG, EzA § 4 KSchG Ausgleichsquittung Nr 1, NZA 1986/8, S. 258f AP Nr 8 zu § 1 TVG Tarifverträge: Einzelhandel, EzA § 4 TVG Einzelhandel Nr 2, NZA 1986/1, S. 25ff BAGE 47, S. 355ff, AP Nr 8 zu § 17 BetrAVG, EzA § 17 BetrAVG Nr 2, NZA 1986/3, S. 95ff BAGE 44, S. 364ff, AP Nr 17 zu § 112 BetrVG, EzA § 112 BetrVG Nr 29, NZA 1984/1/2, S. 53f AP Nr 10 zu § 1 BetrAVG Wartezeit, EzA § 1 BetrAVG Nr 14 AP Nr 39 zu § 74 HGB, EzA § 74 HGB Nr 39 AP Nr 12 zu § 6 LohnFG, EzA § 9 LohnFG Nr 6, SAE 1981/4, S. 136ff

280

Judikatur (Urteile und Beschlüsse)

BAG

20.08.1980

5 AZR 759/78

BAG

20.08.1980

5 AZR 227/79

BAG

20.08.1980

5 AZR 218/78

BAG

28.11.1979

5 AZR 955/77

BAG

03.05.1979

2 AZR 679/77

BAG

21.07.1978

6 AZR 1/77

BAG

29.06.1978

2 AZR 681/76

BAG

10.05.1978

5 AZR 97/77

BAG

06.04.1977

4 AZR 721/75

BAG

11.06.1976

5 AZR 506/75

BAG

10.06.1976

3 AZR 412/75

BAG

16.09.1974

5 AZR 255/74

BAG

09.11.1973

3 AZR 66/73

BAG

21.12.1972

5 AZR 319/72

BAG

26.10.1971

1 AZR 40/71

AP Nr 3 zu § 9 LohnFG, EzA § 9 LohnFG Nr 7 BAGE 34, S. 128ff, AP Nr 14 zu § 6 LohnFG, EzA § 6 LohnFG Nr 15, SAE 1981/3, S. 99ff AP Nr 11 zu § 6 LohnFG, EzA § 6 LohnFG Nr 14 AP Nr 10 zu § 6 LohnFG, EzA § 6 LohnFG Nr 12 BAGE 32, S. 6ff, AP Nr 6 zu § 4 KSchG 1969, EzA § 4 KSchG nF Nr 15, SAE 1980/3, S. 118ff, JA 1979/11, S. 606ff AP Nr 5 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit, EzA § 7 BUrlG Nr 20 AP Nr 5 zu § 4 KSchG 1969, EzA § 4 nF KSchG Nr 13 AP Nr 25 zu § 794 ZPO, EZA § 794 ZPO Nr 3 AP Nr 4 zu § 4 KSchG 1969, EzA § 4 KSchG nF Nr 12 AP Nr 2 zu § 9 LohnFG, EzA § 9 LohnFG Nr 4, SAE 1977/7, S. 257ff AP Nr 2 zu § 6 BBiG, EzA § 6 BBiG Nr 2 AP Nr 9 zu § 630 BGB, EzA § 630 BGB Nr 5 AP Nr 163 zu § 242 BGB, EzA § 242 BGB Ruhegeld Nr 28, SAE 1975/2, S. 67ff AP Nr 1 zu § 9 LohnFG, EzA § 9 LohnFG Nr 2, SAE 1974/4, S. 115f, AuR 1973/10, S. 317 BAGE 24, S. 1ff, AP Nr 1 zu § 6 LohnFG,

Judikatur (Urteile und Beschlüsse)

BAG

27.08.1970

2 AZR 519/69

BAG

03.10.1969

3 AZR 400/68

BAG

25.09.1969

2 AZR 524/68

BAG

21.06.1968

5 AZR 408/67

BAG

11.03.1968

3 AZR 37/67

BAG

31.07.1967

5 AZR 112/67

BAG

16.11.1965

1 AZR 160/65

BAG

10.12.1964

2 AZR 369/63

BAG

30.03.1962

2 AZR 101/61

BAG

23.06.1961

1 AZR 239/59

BAG

12.01.1961

2 AZR 171/59

BAG

28.10.1960

1 AZR 43/59

281

EzA § 6 LohnFG Nr 2, SAE 1972/6, S. 184ff BAGE 22, S. 424ff, AP Nr 33 zu § 133 BGB, EzA § 119 BGB Nr 3, SAE 1971/5, S. 129ff BAGE 22, S. 144ff, AP Nr 12 zu § 15 AZO, EzA § 15 AZO Nr 5, SAE 1971/1, S. 27ff AP Nr 36 zu § 3 KSchG, EzA § 1 KSchG Nr 14 BAGE 21, S. 63ff, AP Nr 1 zu § 9 BUrlG, EzA § 9 BUrlG Nr 1 AP Nr 23 zu 74 HGB, EzA § 74 HGB Nr 6 BAGE 20, S. 24ff, AP Nr 2 zu § 7 BUrlG Abgeltung, SAE 1968/8/9, S. 179ff AP Nr 30 zu § 4 TVG Ausschlußfristen, EzA § 4 TVG Nr 9 BAGE 17, S. 1ff, AP Nr 4 zu § 1 SchwBeschG BAGE 13, S. 57ff, AP Nr 28 zu § 4 TVG Ausschlußfristen BAGE 11, S. 150ff, AP Nr 27 zu § 4 TVG Ausschlußfristen BAGE 10, S. 288ff, AP Nr 10 zu § 620 BGB Änderungskündigung, EzA § 1 KSchG Nr 1 BAGE 10, S. 133ff, AP Nr 81 zu § 611 BGB Urlaubsrecht, EzA § 611 BGB Urlaub Nr 3

282

Judikatur (Urteile und Beschlüsse)

BAG

26.08.1960

1 AZR 425/58

BAG BSG

05.09.1955 14.07.2004

1 AZR 480/54 B 12 KR 1/04 R

BSG BSG

24.06.1999 22.10.1998

B 11 AL 7/99 R B 7 AL 106/97 R

BSG

21.03.1996

11 RAr 101/94

BSG

09.11.1995

11 RAr 27/95

BSG

28.06.1995

7 RAr 102/94

BSG

28.06.1995

7 RAr 20/94

BSG

30.08.1994

12 RK 59/92

BSG

22.06.1994

10 RAr 3/93

BSG BSG

30.10.1990 28.02.1990

10 RKg 1/90 10 RKg 15/89

BSG BSG BSG BSG BSG BSG BSG

23.11.1988 27.11.1986 27.11.1986 26.11.1985 14.11.1984 26.10.1982 16.12.1980

7 RAr 38/87 5a RKn 26/85 5a RKnU 6/85 12 RK 51/83 9b RU 66/83 12 RK 8/81 3 RK 40/79

BSG BSG BSG RAG

16.12.1980 18.11.1980 25.11.1964 11.10.1939

3 RK 27/79 12 RK 47/79 3 RK 32/60 48/39

RAG

17.05.1939

157/38

RAG

05.10.1938

86/38

BAGE 10, S. 1ff, AP Nr 6 zu § 4 TVG Ausschlußfristen BB 1955/30, S. 962 BSGE 93, S. 119ff, NZS 2005/10, S. 538ff NZS 2000/4, S. 201ff, BSGE 83, S. 82ff, NZS 1999/7, S. 354ff BSGE 78, S. 109ff, NZS 1996/10, S. 536ff BSGE 77, S. 48ff, AP Nr 4 zu § 119 AFG BSGE 76, S. 162ff, NZS 1996/4, S. 182ff BSGE 76, S. 156ff, NZS 1996/4, S. 178ff BSGE 75, S. 61ff, NZA 1995/14, S. 701ff NZS 1994/12, S. 571ff, NZA 1995/14, S. 704 DStR 1991/22, S. 723 BSGE 66, S. 238ff, EzA § 4 TVG Günstigkeitsprinzip Nr 3, NZA 1990/24, S. 995ff BSGE 64, S. 179ff BSGE 61, S. 59ff BSGE 61, S. 54ff BSGE 59, S. 183ff NZA 1985/10, S. 332f BSGE 54, S. 136ff BSGE 51, S. 82ff, BKK 1981/8, S. 266ff BKK 1981/8, S. 268f SGb 1981/7, S. 275f BSGE 22, S. 106ff RAGE 22, S. 41ff, ARS 37, S. 196ff RAGE 21, S. 121ff, ARS 36, S. 107ff RAGE 20, S. 168ff, ARS 34, S. 147ff

Judikatur (Urteile und Beschlüsse)

RAG

25.11.1936

128/36

RAG

18.03.1936

296/35

RAG

13.07.1935

16/35

RAG RAG RAG RAG RAG RAG RAG

18.02.1933 17.09.1932 25.11.1931 23.09.1931 06.06.1931 18.04.1931 18.04.1931

440/32 131/32 230/31 81/31 639/30 557/30 456/30

RAG RAG

10.01.1931 10.12.1930

382/30 351/30

RAG RAG RAG RAG RAG RAG

22.10.1930 22.01.1930 04.12.1929 27.11.1929 28.11.1928 27.06.1928

198/30 347/29 243/29 293/29 223/28 56/28

RAG

15.02.1928

59/27

RAG RAG RAG RG

01.02.1928 04.01.1928 21.12.1927 27.11.1925

47/27 56/27 8/27 III 621/24

RVA LSG NRW

25.02.1943 31.10.2000

IIa K 27/42 L 5 KR 27/00

RAGE 18, S. 113ff, ARS 28, S. 285ff RAGE 16, S. 213ff, ARS 26, S. 242ff RAGE 15, S. 151ff, ARS 24, S. 93ff ARS 17, S. 464ff ARS 16, S. 240ff ARS 14, S. 111ff ARS 14, S. 131ff ARS 12, S. 300ff ARS 11, S. 593ff RAGE 8, S. 204ff, ARS 11, S. 595ff ARS 11, S. 598ff RAGE 7, S. 143ff, ARS 11, S. 25ff ARS 10, S. 381ff ARS 8, S. 115ff ARS 8, S. 45ff ARS 7, S. 464ff ARS 4, S. 376ff RAGE 2, S. 159ff, ARS 3, S. 125ff RAGE 1, S. 187ff, ARS 2, S. 85ff ARS 2, S. 12ff RAGE 1, S. 119ff ARS 2, S. 15ff NZfA 1926, S. 372ff, JW 1927/4, S. 241ff EuM 50, S. 296ff

283

284

Judikatur (Urteile und Beschlüsse)

Schweiz: Bundesgericht Bundesgericht

18.07.2003 08.01.2003

4C.126/2003 4C.342/2002

Bundesgericht Bundesgericht Bundesgericht Bundesgericht Bundesgericht Bundesgericht Bundesgericht Bundesgericht

19.04.2002 01.03.2002 16.11.2001 09.10.2000 17.07.2000 27.06.2000 13.06.2000 02.09.1998

4C.27/2002 4C.337/2001 4C.185/2001 4C.110/2000 4C.122/2000 4C.22/2000 4C.383/1999 4C.136/1998

Bundesgericht Bundesgericht Bundesgericht

03.07.1998 15.03.1994 26.03.1992

2P.202/1997 4C.396/1993 4C.326/1991

Bundesgericht

03.03.1992

4C.268/1991

Bundesgericht Bundesgericht

11.07.1991 11.09.1984

5C.140/1989 P.1459/1984

Bundesgericht

18.06.1984

P.1309/1984

Bundesgericht Bundesgericht

29.04.1981 17.11.1980

P.1022/1981 C.221/1980

Bundesgericht

14.02.1979

P.1315/1978

BGE 129 III 618ff BGE 129 III 171ff, SJZ 2003/7, S. 182f, JT 2003 I 241ff SemJud 2003 I, S. 220ff Pra 91 Nr 192 ARV 2002, S. 26f SJZ 2000/20, S. 476

BGE 124 III 469ff, JAR 1999, S. 150ff, Pra 88 Nr 37, JT 1999 I 354ff BGE 124 II 436ff BGE 118 II 157ff, JT 1993 I 648ff, JAR 1994, S. 109ff BGE 118 II 58ff, JT 1993 I 154ff BGE 117 II 218ff BGE 110 II 273ff, JAR 1985, S. 283ff, Pra 74 Nr 9, JT 1985 I 271ff BGE 110 II 168ff, JAR 1985, S. 229ff, Pra 73 Nr 212, JT 1985 I 28f BGE 107 II 233ff BGE 106 II 222f, JAR 1982, S. 228f, Pra 70 Nr 75, JT 1981 I 151ff BGE 105 II 39ff, JAR 1980, S. 41ff, Pra 68 Nr 151, JT 1979 I 608ff

Judikatur (Urteile und Beschlüsse)

Bundesgericht

29.09.1976

P.596/1976

Bundesgericht

10.06.1975

C.29/1975

Bundesgericht Bundesgericht Bundesgericht Bundesgericht EVG EVG

17.12.1969 05.10.1965 29.11.1955 28.04.1953 03.04.2003 31.10.1986

C.161/1969 C.95/1965 C.273/1955 C.248/1952 C 232/02 C 72/86

EVG EVG EVG

04.06.1986 17.04.1984 24.11.1980

C 150/85 C 115/83 C 71/80

BGE 102 Ia 417f, Pra 65 Nr 268, JT 1977 I 275f BGE 101 II 283ff, JT 1976 I 190ff BGE 95 II 419ff BGE 91 II 372ff BGE 81 II 627ff BGE 79 II 205ff BGE 112 V 323ff, ARV 1986, S. 165ff ARV 1986, S. 99ff ARV 1984, S. 145ff ARV 1981, S. 33ff

285

Stichwortverzeichnis Abfertigung 16, 35, 42ff, 46, 51ff, 59f, 62, 70, 73f, 74ff, 78ff, 81, 91, 96, 97, 101, 102, 238 Allgemeine Geschäftsbedingungen 15, 148f, 154 Angemessenheitsprüfung 4, 58f, 86f, 90, 144, 213f

Beweislast 28, 68, 83, 86, 183f, 227f Beteiligung - Betriebsrat 46, 80f, 128ff, 166ff, 182, 192 - Tarifparteien 46, 120ff, 128, 163f, 182, 192 Betragsfestsetzung, richterliche 74, 84ff, 183f, 228, 240

Anspruch - abdingbarer 3, 4, 32, 38ff, 43, 48, 49, 62f, 68, 80, 89, 93f - Anerkennung 23, 29f, 49ff, 59, 77f, 90f, 99, 210, 226, 239 - einseitig zwingender 2, 4, 6, 35, 49, 55, 59, 88, 89, 208, 212, 222, 237, 243, 245 - Nichtgeltendmachung 26, 30, 98, 119f, 139, 142, 164f, 186, 242 - Ruhen 96f, 197ff, 241 - tariflicher 115ff, 163ff - zweiseitig zwingender 2, 4, 6, 49, 208, 221f, 243 Arbeitslosengeld 92, 95ff, 189, 193ff, 241 Arbeitslosenentschädigung 233f, 241 Aufhebungsvertrag 19, 20, 139, 174, 214ff, 224ff, 239 Auflösung, einvernehmliche 46f, 52ff, 74ff, 172, 188, 215f, 223f, 225 Ausgleichsquittung 28, 105f, 107f, 111, 116, 127f, 139, 145, 147ff, 154, 158f, 160f, 162, 171, 174f, 176, 177, 178f, 180f, 238 Ausgleichsklausel, gerichtliche 180, 186f

Doppelbezüge, Vermeidung von 92, 95ff, 98, 196, 200, 241 Drucktheorie 1f, 32, 34, 36ff, 43, 49, 51, 59, 61ff, 81f, 87ff, 90, 236, 243f, 245 - Druckvermutung 37f, 41, 63f, 245 - Wegfall der Drucksituation 41, 65 - deutscher Prägung 107, 111, 156f, 161 Entgeltanspruchsprinzip 93ff, 99f, 101 Entgeltfortzahlung 135ff, 170ff Entstehungsprinzip 190ff, 241 Erfindervergütung 70, 87, 144 Fälligkeitstheorie 1, 32ff, 51, 104, 203 Forderungsübergang, gesetzlicher 97f, 171f, 187, 196, 198, 199, 233 Gesamtarbeitsvertrag 202ff, 239f - Öffnungsklausel 209 Günstigkeitsprinzip 55ff, 60, 71, 123, 125f, 130, 138, 162, 168, 192, 237f Günstigkeitsvergleich 4, 55ff, 71f, 82, 84, 86f, 90, 113f, 128, 138, 168, 185, 212ff, 237f, 243, 245

Stichwortverzeichnis

Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz 3, 17, 40, 42, 83, 90, 236 Klagerücknahme 119f, 147, 164f, 173f, 183 Klagsrücknahme 87ff, 243 Kollektivverträge 3f, 14, 30, 44, 46ff, 80 Kündigungsschutz 16, 138ff, 173ff Kündigungsentschädigung 70, 96ff Lage, objektive 22f, 58f, 86, 90, 99f, 102, 113, 119, 123, 137, 162, 164, 181f, 213, 218, 223, 237, 238, 239, 243 Lohnbefriedigungserklärung 28, 45, 69ff, 82, 238, 242 Mehrarbeitsvergütung 143f, 177 Nachfrist 41f, 205, 206, 210, 234, 237, 240, 244 Privatautonomie 2, 12ff, 62, 94, 179 Prozessrisiko 84, 97 Quittung 27f, 69, 108, 216 Rechtsmissbrauch 206ff, 219ff, 227, 242 Rechtsvereinheitlichung 10 Rechtsvergleich 10, 23, 118, 130, 161, 236ff Reformvorschläge 3, 8f, 41f, 80, 104f, 131, 153f, 204, 243f, 245 Ruhegeld, betriebliches 145f, 176, 178ff Saldoquittung 28, 204f, 216f, 219, 240 Schuldanerkenntnis, negatives 29, 132, 159 Schutzrecht 12 Sonderprivatrecht 5, 12 Spielraum, verfassungsrechtlicher 6, 13, 16

287

Sprachrisiko 150, 181 Tarifverträge 14, 109, 124ff - Öffnungsklausel 122f, 126, 128, 130, 166, 192 Tatsachenvergleich 23, 112f, 117ff, 129f, 134, 136f, 154, 161, 163f, 167, 169, 170f, 179, 181f, 184, 185f, 188, 238 Theorie - monistische 2f, 132, 210 - pluralistische 132, 154, 182, 238 Treu und Glauben 31, 67f, 73, 80, 113f, 157, 177, 207, 220 Überstunden 33f, 61f, 70, 74, 84f, 99f, 112, 155, 184, 194, 221ff Ungleichgewichtslage 2, 6, 12, 16f, 41, 61, 236, 245 Unterbrechungsvereinbarung 42ff, 65f, 78ff Urlaub 16, 34, 76, 85, 99f, 132ff, 151, 169, 185, 188 Urlaubsabfindung 70, 96ff Verfall 30f, 48f, 76f, 83, 151ff, 165, 184, 188, 211, 238f, 239f, 243 Vergleich 4, 5, 20ff, 29, 36, 45f, 52, 57ff, 71ff, 74f, 82, 96, 98, 109, 111ff, 123f, 161, 172, 212ff, 223f, 237f, 239, 245 - gerichtlicher 87ff, 99f, 101f, 184ff, 229f, 243 Vergleichsverzicht 24, 212 Verjährung 2, 30, 67f, 83, 188, 210f, 245 Verrechtlichung 12 Vertrauenstheorie 5 Verwirkung 31, 68, 105, 113, 150f, 160, 165, 168, 207 Verzicht 17ff, 29 Verzichtserklärung - Form 23f, 44ff, 66ff - Widerrufbarkeit 80 - Zeitpunkt 36, 40f

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Stichwortverzeichnis

Verzichtslehre, deutsche 104, 107, 155 Verzichtsurteil 87f, 243 Wettbewerbsverbot 144f, 177f Widerrufsrecht 47, 127f, 154, 166, 185, 244

Willenserklärung 5, 25f, 69ff, 109, 238, 242 Wissenserklärung 5, 27, 45, 69ff, 82, 109, 238, 242 Zeugnis 81, 141ff, 158, 176f Zuflussprinzip 189ff, 232, 233, 235, 241