Kommentar zum Eherecht

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Author: Edwin Gitschthaler | Johann Höllwerth

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Dr. Edwin Gitschthaler Dr. Johann Höllwerth Oberster Gerichtshof Wien, Österreich

Zitiervorschlag: Autor in Gitschthaler/Höllwerth/EheG, § ## Rz #

Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf fotomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. © 2008 Springer-Verlag/Wien Printed in Germany SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen von Springer Science + Business Media springer.at Produkthaftung: Sämtliche Angaben in diesem Fachbuch/wissenschaftlichen Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung und Kontrolle ohne Gewähr. Eine Haftung der Autoren, der Herausgeber oder des Verlages aus dem Inhalt dieses Werkes ist ausgeschlossen. Textkonvertierung und Druck: C. H. Beck, 86720 Nördlingen, Deutschland Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier – TCF SPIN: 11348573

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

ISBN 978-3-211-23828-8 SpringerWienNewYork

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Vorwort

REVISION Vorwort

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Vorwort Das Familienrecht hat – als eigener Rechtsbereich – in den letzten Jahren einen enormen Aufschwung genommen. Dies zeigt sich nicht nur am Neuerscheinen verschiedener einschlägiger Fachzeitschriften, sondern auch daran, dass für diverse Teilbereiche (etwa Lebensgemeinschaften, Rechte der Frauen, Gewaltschutz udgl) eigene Werke auf den Markt gekommen sind. Die Kernbereiche des Familienrechts wurden hingegen entweder in Großkommentaren mitbearbeitet oder lediglich überblicksmäßig dargestellt. Der vorliegende Kommentar hat es sich zur Aufgabe gemacht, das gesamte geltende Eherecht in einem Buch zusammenzufassen, das (noch immer) in eine Aktentasche passt, aber dennoch eine umfassende, vollständige und verlässliche Kommentierung dieses Rechtsgebiets bietet. Die AutorInnen haben sich bemüht, nicht nur die einschlägige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs und die – für die Fortentwicklung des Familienrechts besonders bedeutsame – Judikatur der Gerichtshöfe erster Instanz aufzubereiten, sondern auch die Literatur umfassend zu berücksichtigen und dabei einer durchaus kritischen Würdigung zu unterziehen. Der Benutzer dieses Buchs soll nicht nur „auf dem letzten Stand“ sein, sondern auch erkennen können, wo sich neue Tendenzen in der Rechtsprechung abzeichnen, wo diese Widersprüche zeigt oder – im sich rasch entwickelnden Familienrecht besonders gefährlich – aufgrund von Gesetzesänderungen überholt bzw nicht mehr uneingeschränkt verwertbar ist. Kernstücke des Werks sind das Ehegesetz und die eherechtlichen Bestimmungen des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs (ABGB), daneben aber auch die Familien-EVs, also Provisorialunterhalt, Sicherung der und Benützungsregelung für die Aufteilungsmasse, Gewaltschutz, Anti-Stalking usw, die einschlägigen Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes und sämtliche (!) sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen, die Kranken- und Pensionsversicherung geschiedener Ehegatten betreffen, letztere nicht nur im Gesetzeswortlaut, sondern mit eingehender Kommentierung. Auf formalrechtliche Problemstellungen (internationale und örtliche Zuständigkeiten, Besonderheiten des Eheverfahrens, Rechnungslegungsverpflichtungen usw) wird im Kontext mit den materiellrechtlichen Bestimmungen eingegangen.

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Vorwort

Stand der Bearbeitung ist Juni 2007; es wurde jedoch versucht, auch spätere Entscheidungen noch zu berücksichtigen. Weitgehende Reformen, etwa für den Bereich der nichtehelichen Lebensgemeinschaft und der gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft (Ehe), sind zwar seit langem und immer wieder Gesprächsthema, konkrete Gesetzesvorhaben sind aber – zumindest derzeit – nicht absehbar. Allerdings haben die Bestimmungen „von den Ehepakten“ (§§ 1217 ff ABGB) – soweit es sich dabei überhaupt um eherechtliche Regelungen handelt – inzwischen weitgehend ihre praktische Bedeutung verloren, und auch der Gesetzgeber hat bereits eindeutigen Reformbedarf signalisiert (vgl dazu Vor § 1217 ABGB Rz 14), weshalb sich die Kommentierung des 28. Hauptstücks des ABGB auf die Darstellung von Grundbegriffen beschränkt. Als Herausgeber dieses Werkes freuen wir uns besonders darüber, als Mitautorinnen einerseits 2 Universitätsprofessorinnen gewonnen zu haben, die mit familienrechtlichen Themen umfassend ausgewiesen sind, und andererseits eine langjährige Familienrichterin, die ebenfalls bereits literarisch hervorgetreten ist. Ohne sie alle wäre es uns nicht gelungen, den Kommentar fertig zu stellen. Und für den Benutzer dieses Werks erscheint dadurch eine ausgewogene Mischung zwischen Lehre und Praxis gewährleistet. Wir hoffen, den Praktikern des Familienrechts mit unserem Kommentar künftig den Arbeitsalltag etwas zu erleichtern und freuen uns über jede hoffentlich positive, aber auch konstruktive negative Kritik. Diese soll uns helfen, „Kinderkrankheiten“ der 1. Auflage zu „kurieren“ und vom Benutzer gewünschte Verbesserungen künftig zu berücksichtigen. Bei entsprechender Akzeptanz sind nämlich Folgeauflagen in „schicklichen“ Abständen geplant, um Sie immer auf dem aktuellen Stand zu halten. Wien, im September 2007

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VI

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Edwin Gitschthaler Johann Höllwerth

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Inhaltsverzeichnis

REVISION Inhaltsverzeichnis

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Inhaltsverzeichnis Autorenliste ...................................................................................... XI Abkürzungsverzeichnis ................................................................... XII Verzeichnis abgekürzt zitierter Literatur ........................................ XIX Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch Erster Teil. Von dem Personenrechte Zweites Hauptstück. Von dem Eherechte Begriff der Ehe § 44 .......................................................................... und des Eheverlöbnisses § 45 .......................................................... Rechtliche Wirkung des Rücktrittes vom Eheverlöbnisse § 46 ..... Persönliche Rechtswirkungen der Ehe Vor § 89, §§ 89–100 .........

1 9 14 18

Erster Teil. Von dem Sachenrechte Erste Abteilung des Sachenrechtes Dreizehntes Hauptstück. Von der gesetzlichen Erbfolge II. Gesetzliches Erbrecht des Ehegatten §§ 757–759 ..................... 240 Vierzehntes Hauptstück. Von dem Pflichtteile und der Anrechnung in den Pflicht- oder Erbteil Anspruch des Noterben auf den notwendigen, § 795 .................... 256 und des Ehegatten auf den Unterhalt § 796 .................................... 257 Zweite Abteilung. Von den persönlichen Sachenrechten Achtundzwanzigstes Hauptstück. Von den Ehepakten Vor §§ 1217, §§ 1217–1266 ............................................................... 263 Ehegesetz Erster Abschnitt. Recht der Eheschließung Vorbemerkungen .............................................................................. A. Ehefähigkeit Vor § 1, §§ 1–3 ...................................................... B. Eheverbote §§ 4–14..................................................................... C. Eheschließung Vor §§ 15–19, §§ 15–19 .................................... D. Nichtigkeit der Ehe Vor §§ 20–25 ........................................... I. Nichtigkeitsgründe §§ 20–26 .............................................. II. Berufung auf die Nichtigkeit §§ 27–28 .............................. III. Folgen der Nichtigkeit §§ 29–32 ........................................

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279 283 306 316 328 334 347 351

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VII

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Inhaltsverzeichnis

E. Aufhebung der Ehe Vor §§ 33–34 ............................................. I. Allgemeine Vorschriften §§ 33–34 ..................................... II. Aufhebungsgründe §§ 35–39 .............................................. III. Erhebung der Aufhebungsklage §§ 40–41 ......................... IV. Folgen der Aufhebung § 42 ................................................ F. Wiederverheiratung im Falle der Todeserklärung §§ 43–44 .... G. Wiederverheiratung nach Auflösung der Vorehe durch eine ausländische Entscheidung § 45.................................................

357 358 359 377 383 386

390

Zweiter Abschnitt. Recht der Ehescheidung A. Allgemeine Vorschriften § 46 .................................................... B. Ehescheidungsgründe ................................................................ I. Scheidung wegen Verschuldens (Eheverfehlungen) §§ 47–49 ............................................................................... II. Scheidung aus anderen Gründen §§ 50–55 a ...................... C. Ausschluss des Scheidungsrechts §§ 56–59............................... D. Schuldausspruch §§ 60–61 ......................................................... E. Folgen der Scheidung §§ 62–98 ................................................. I. Name der geschiedenen Frau §§ 62–65 .............................. II. Unterhalt............................................................................... a) Unterhaltspflicht bei Scheidung wegen Verschuldens §§ 66–68 a ...................................................................... b) Unterhaltspflicht bei Scheidung aus anderen Gründen §§ 69–69 b ...................................................... c) Art der Unterhaltsgewährung §§ 70–72 ...................... d) Begrenzung und Wegfall des Unterhaltsanspruchs §§ 73–79 ......................................................................... f) Unterhaltsverträge § 80 ................................................ III. Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse Vor §§ 81 ff, §§ 81–98 ............... IV. Mediation § 99 (aufgehoben) ..............................................

393 396 396 416 446 455 466 466 467 467 505 525 535 554 563 679

Dritter Abschnitt. Sondervorschriften für [das Land] Österreich Vor §§ 100–108 ................................................................................. A. Standesbeamte (aufgehoben) ..................................................... B. Ergänzungsvorschriften §§ 101–107 ......................................... C. Verfahrensvorschriften (aufgehoben) ....................................... D. Übergangsbestimmungen Vor §§ 109–128, §§ 109–128 ........... .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

Vierter Abschnitt. Schlußbestimmungen

680 680 680 682 682 .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

§§ 129–131 ......................................................................................... 689 VIII

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Inhaltsverzeichnis

1. DVEheG

I.

Befreiung von Ehevoraussetzungen und Eheverboten §§ 1–12 ...................................................................................... II. Weitere Durchführungsbestimmungen §§ 13–19 .................. §§ 20–48 (aufgehoben) ............................................................. VI. Sondervorschriften für [das Land] Österreich §§ 49–86 ....... VII. Inkrafttreten, Übergangsvorschriften §§ 87–90 .....................

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691 691 695 695 701

Exekutionsordnung Zweiter Abschnitt. Einstweilige Verfügungen § 382 Abs 1 Z 8 lit a .......................................................................... § 382 Abs 1 Z 8 lit c .......................................................................... § 382 b ................................................................................................ § 382 c ................................................................................................ § 382 d ................................................................................................ § 382 e ................................................................................................ § 382 g ................................................................................................

702 721 730 750 761 762 772

Wohnungseigentumsgesetz (WEG 2002) 4. Abschnitt. Eigentümerpartnerschaft Gemeinsames Wohnungseigentum der Partner § 13 ...................... 778 Wohnungseigentum der Partner im Todesfall § 14 ........................ 791 Eigentümerpartnerschaft von Ehepartnern bei Nichtigerklärung, Aufhebung oder Scheidung der Ehe § 15 ....................................... 808 Sozialversicherungs- und Pensionsrecht Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG § 16 .................................................................................................... § 258 .................................................................................................. § 265 .................................................................................................. § 264 .................................................................................................. § 215 ..................................................................................................

813 815 827 828 832

Ärztegesetz 1998 – ÄrzteG 1998 § 102 .................................................................................................. 836 Bundesbahn-Pensionsgesetz – BB-PG

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§ 18 .................................................................................................... 838 § 20 .................................................................................................... 840

IX

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Inhaltsverzeichnis

Bauern-Sozialversicherungsgesetz – BSVG

§ 8 ...................................................................................................... 842 § 127 .................................................................................................. 842 § 136 .................................................................................................. 845 Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz – GSVG § 8 ...................................................................................................... 847 § 136 .................................................................................................. 849 § 145 .................................................................................................. 854 Heeresversorgungsgesetz – HVG § 36 .................................................................................................... 857 § 37 .................................................................................................... 857 Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 – KOVG § 37 .................................................................................................... 858 § 38 .................................................................................................... 859 Notarversicherungsgesetz 1972 – NVG 1972 § 54 .................................................................................................... 860 § 55 .................................................................................................... 861 Pensionsgesetz 1965 – PG 1965 § 19 .................................................................................................... 862 § 21 .................................................................................................... 865 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz – B-KUVG § 56 .................................................................................................... 867 Rechtsanwaltsordnung – RAO § 50 .................................................................................................... 869 Ziviltechnikerkammergesetz 1993 – ZTKG § 29 .................................................................................................... 871 Statut der Wohlfahrtseinrichtungen der Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten § 16 .................................................................................................... 873

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Sachverzeichnis ................................................................................. 875 X

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Gesetz

Erstversand

Bearbeitet haben: Dr. Ulrike Aichhorn

§§ 46 bis 61 EheG, §§ 13 bis 15 WEG 2002, sozialversicherungsrechtliche Bestimmungen

Mag. Susanne Beck

§§ 92 bis 93 a ABGB, §§ 95 bis 100 ABGB, §§ 382 b bis 382 g EO

Dr. Astrid Deixler-Hübner

§§ 81 bis 98 EheG, § 382 Abs 1 Z 8 lit c EO

Dr. Edwin Gitschthaler

§ 94 ABGB, §§ 757 bis 759 ABGB, §§ 795, 796 ABGB, §§ 66 bis 80 EheG, § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO

Dr. Johann Höllwerth

§§ 44 bis 46 ABGB, §§ 89 bis 91 ABGB, §§ 1217 bis 1266 ABGB, §§ 1 bis 45 Ehe, § 62 EheG, §§ 100 bis 131 EheG, 1. DVEheG

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XI

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Abkürzungsverzeichnis

REVISION Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis aA aaO ABGB ABl abl AblEG Abs aE aF AGB AHG AktG AllgGAG AMFG AMS AnfO AnwBl AnwZ AO ao Arb ARD arg Art ASG ASGG Aufl AußStrG 1854 AußStrG Bd BeitrZPR BG

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XII

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anderer Ansicht am angegebenen Ort Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch JGS 946 Amtsblatt ablehnend Amtsblatt der europäischen Gemeinschaften Ausgabe C: Mitteilungen und Bekanntmachungen Ausgabe L: Rechtsvorschriften Absatz am Ende alte Fassung Allgemeine Geschäftsbedingungen Amtshaftungsgesetz BGBl 1949/20 Aktiengesetz 1965 BGBl 98 Allgemeines Grundbuchsanlegungsgesetz BGBl 1930/75 Arbeitsmarktförderungsgesetz BGBl 31/1969 Arbeitsmarktservice Anfechtungsordnung RGBl 1914/337 Österreichisches Anwaltsblatt (Jahr, Seite) Anwalts-Zeitung Ausgleichsordnung BGBl 1934 II/221 außerordentlich, -e,-er,-es Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Gerichte und Einigungsämter „ARD-Betriebsdienst“ (Heft, Seite) argumentum Artikel Arbeits- und Sozialgericht Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz BGBl 1985/104 Auflage Außerstreitgesetz RGBl 1854/208 Außerstreitgesetz BGBl I 111/2003 Band Beiträge zum Zivilprozeßrecht a) Bezirksgericht b) Bundesgesetz

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Abkürzungsverzeichnis

BGBl BlgNR BMAA BMJ ders dh DHG dies DRdA DREvBl DSG dRGBl DVEheG dZPO EB EBzRV ecolex EF EF-Z EGJN EGV EGZPO EheG EheRÄG 1978 EheRÄG 1999 eM EMRK EO EO-Nov 1991 EO-Nov 1994 EO-Nov 1995 Erk ErgBd

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E

Bundesgesetzblatt Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates Bundesminister(ium) für auswärtige Angelegenheiten Bundesminister(ium) für Justiz derselbe das heißt Dienstnehmerhaftpflichtgesetz BGBl 1965/80 dieselbe, -n Das Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen, Beilage zum Deutschen Recht (Jahr/Nummer) Datenschutzgesetz BGBl 1978/565 (deutsches) Reichsgesetzblatt Durchführungsverordnung zum Ehegesetz deutsche Zivilprozessordnung Ergänzungsband Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage ecolex. Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Ehe- und familienrechtliche Entscheidungen (Nummer) Zeitschrift für Ehe- und Familienrecht (Jahr/Nummer) Einführungsgesetz zur Jurisdiktionsnorm RGBl 1985/110 Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung RGBl 1985/112 Ehegesetz RGBl 1938 I 807 Eherechtsänderungsgesetz 1978 BGBl 280 Eherechtsänderungsgesetz 1999 BGBl 125 einhellige Meinung Europäische Menschenrechtskonvention BGBl 1958/210 Exekutionsordnung RGBl 1896/79 Exekutionsordnungs-Novelle 1991 BGBl 628 Exekutionsordnungs-Novelle 1994 BGBl 624 Exekutionsordnungs-Novelle 1995 BGBl 519 Erkenntnis Ergänzungsband

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XIII

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E

EU EuEheVO

EuGH EuGVÜ

EUGVVO

EV EvBl ExMinVO f FamRZ FamZ FBG ff FG FMedG FN FS GAÖJT GBG GebAG GedS gem 1. GEN 2. GEN 3. GEN 4. GEN 5. GEN 6. GEN 7. GEN 8. GEN

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XIV

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Abkürzungsverzeichnis

Europäische Union Verordnung (EG) 2201/2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollsteckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung (Brüssel IIa-VO) Europäischer Gerichtshof Europäisches Übereinkommen v 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen BGBl III 1998/167 und 209 Verordnung (EG) Nr 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollsteckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen a) Einführungsverordnung b) einstweilige Verfügung Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen (Jahr/Nummer); abgedruckt in der ÖJZ Existenzminimumverordnung gemäß § 292 g EO und der, die folgende (deutsche) Zeitschrift für Familienrecht (österreichische) Zeitschrift für Familienrecht (Nummer/Jahr) Firmenbuchgesetz BGBl 1991/10 und die folgenden Festgabe Fortpflanzungsmedizingesetz BGBl 1992/275 Fußnote Festschrift Gutachten des Österreichischen Juristentages Allgemeines Grundbuchsgesetz 1955 BGBl 39 Gebührenanspruchsgesetz BGBl 136/1975 Gedächtnisschrift gemäß (1.) Gerichtsentlastungsnovelle RGBl 1914/118 2. Gerichtsentlastungsnovelle StGBl 1920/116 3. Gerichtsentlastungsnovelle BGBl 1921/743 4. Gerichtsentlastungsnovelle BGBl 1922/532 5. Gerichtsentlastungsnovelle BGBl 1925/183 6. Gerichtsentlastungsnovelle BGBl 1929/222 7. Gerichtsentlastungsnovelle BGBl 1932/6 8. Gerichtsentlastungsnovelle BGBl 1933/346

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Abkürzungsverzeichnis

Geo

GesRZ GGG GH GKoärG GlU GlUNF GmbHG GOG GP HG hL Hrsg hRsp idgF idF idR idS iFamZ immolex infas insb IPRax IPRE iS iVm iZm JABl JAP JBl JN JT JUS Z JWG

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J

Geschäftsordnung für die Gerichte I. und II. Instanz BGBl 1951/264 Der Gesellschafter (Jahr, Seite) Gerichtsgebührengesetz BGBl 1984/501 a) Gerichtshof b) Gerichtshalle (Jahr, Seite) Gerichtskommissärgesetz BGBl 1970/343 Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen des k.k. Obersten Gerichtshofes Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen des k.k. Obersten Gerichtshofes, Neue Folge Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung RGBl 1906/58 Gerichtsorganisationsgesetz RGBl 1896/217 Gesetzgebungsperiode Handelsgericht herrschende Lehre Herausgeber herrschende Rechtsprechung in der geltenden Fassung in der Fassung in der Regel in diesem Sinn Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht (Nummer/Jahr) immolex. neues Miet- und Wohnrecht (Jahr/Nummer) Informationen aus dem Arbeits- und Sozialrecht insbesondere, insbesonders Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Österreichische Entscheidungen zum internationalen Privat- und Verfahrensrecht im Sinne in Verbindung mit im Zusammenhang mit Amtsblatt der Österreichischen Justizverwaltung Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung Juristische Blätter (Jahr, Seite) Jurisdiktionsnorm RGBl 1895/111 Juristentag Jus Extra, Zivilrechtliche E des OGH Jugendwohlfahrtsgesetz 1989 BGBl 161

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XV

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K

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Abkürzungsverzeichnis

KAG Krankenanstaltengesetz BGBl 1957/1 Kfz Kraftfahrzeug KindRÄG 1989 Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz BGBl 1989/162 KindRÄG 2001 Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz 2001 BGBl I 2000/135 KO Konkursordnung RGBl 1914/337 krit kritisch KSchG Konsumentenschutzgesetz BGBl 1979/140 L Lehre LGVÜ Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen LGZ Landesgericht für Zivilrechtssachen Lit Literatur Mat Materialien Miet Mietrechtliche Entscheidungen (Nummer) MRG Mietrechtsgesetz BGBl 1981/520 mwN mit weiteren Nachweisen NBlRA Nachrichtenblatt der österreichischen Rechtsanwaltschaft (1928–38, 1950–69) (Jahr, Seite) nF neue Fassung NO Notariatsordnung RGBl 1871/75 NRsp Neue Rechtsprechung des OGH NZ Notariatszeitung (Jahr, Seite) ÖA Der Österreichische Amtsvormund (Jahr, Seite) ÖBA Österreichisches Bankarchiv (Jahr, Seite) ÖBl Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite) OGH Oberster Gerichtshof OGHG Bundesgesetz über den Obersten Gerichtshof BGBl 1968/328 ÖGZ Österreichische Gemeindezeitung (Jahr, Seite) ÖJT Verhandlungen des österreichischen Juristentages ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung (Jahr, Seite) ÖJZ-LSK Leitsatzkartei in „Österreichische Juristen-Zeitung“ (Jahr/Nummer) OLG Oberlandesgericht OrgHG Organhaftpflichtgesetz BGBl 1967/181 PersEheKindÄG Bundesgesetz über Änderungen des Personen-, Ehe,- und Kindschaftsrechts BGBl 1983/566 PSG Privatstiftungsgesetz BGBl 1993/694 PStG Personenstandsgesetz BGBl 1983/60

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PStV RAO RDG RdW RG RHEZiv 1986 RHEZiv 1997 Rpfl Rpfleger RpflG RpflSlgA RpflSlgE Rsp RV RZ Rz S s Slg SozSi SpR SSV-NF StGB StGBl StPO StProt stRsp SVSlg SZ TEG Ua überwL überwRsp UeKindG

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K

Personenstandsverordnung BGBl 1983/629 Rechtsanwaltsordnung RGBl 1868/96 Richterdienstgesetz BGBl 1961/305 Österreichisches Recht der Wirtschaft (Jahr, Seite) Reichsgericht Rechtshilfeerlaß in Zivilsachen JABl 1986/53 Rechtshilfeerlaß für Zivilrechtssachen JABl 1997/40 Der Österreichische Rechtspfleger Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz BGBl 1985/560 Sammlung von Rechtsmittelentscheidungen in Außerstreitsachen Sammlung von Rechtsmittelentscheidungen in Exekutionssachen Rechtsprechung Regierungsvorlage Österreichische Richterzeitung (Jahr/Nummer bzw Seite) Randzahl Schilling siehe Sammlung der Rechtsprechung des EuGH und des EuGEI Soziale Sicherheit Spruchrepertorium des Obersten Gerichtshofes Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes in Sozialrechtssachen Strafgesetzbuch BGBl 1974/60 Staatsgesetzblatt Strafprozeßordnung 1975 BGBl 631 stenographische Protokolle ständige Rechtsprechung Sozialversicherungsrechtliche Entscheidungen Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivil- (und Justizverwaltungs-) sachen (Band/Nummer) Todeserklärungsgesetz 1950 BGBl 1951/23 und andere überwiegende Lehre überwiegende Rechtsprechung Bundesgesetz über die Neuordnung der Rechtsstellung des unehelichen Kindes BGBl 1970/342

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Ü

ÜG uva uzw VO VfGH VfSlg vgl VwGH VwSlg wbl WEG 1975 WEG 2002 WGN 1989 WGN 1997 wobl WR Z ZAS ZBl ZfRV ZPO zust ZustG ZustRAG zutr ZVN 1983 ZVN 1986 ZVR

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Übergangsgesetz vom 1.10.1920 idF BGBl 1925/368 und viele andere und zwar Verordnung Verfassungsgerichtshof Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes (Nummer) vergleiche Verwaltungsgerichtshof Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes (Nummer) Wirtschaftsrechtliche Blätter (Jahr, Seite) Wohnungseigentumsgesetz 1975 BGBl 417 Wohnungseigentumsgesetz 2002 BGBl 70 Erweiterte Wertgrenzen-Novelle 1989 BGBl 343 Erweiterte Wertgrenzen-Novelle 1997 BGBl I 140 Wohnrechtliche Blätter (Jahr, Seite) Wiener Richter (Nummer) a) Zahl b) Ziffer Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht (Jahr, Seite) Zentralblatt für die juristische Praxis (Jahr/Nummer) Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Jahr, Seite) Zivilprozeßordnung RGBl 1895/113 zustimmend Zustellgesetz BGBl 1982/200 Zustellrechtsanpassungsgesetz BGBl 1982/201 zutreffend Zivilverfahrens-Novelle 1983 BGBl 135 Zivilverfahrens-Novelle 1986 BGBl 71 Zeitschrift für Verkehrsrecht

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Verzeichnis abgekürzt zitierter Literatur Aichhorn (Hrsg), Das Recht der Lebenspartnerschaften (2003) – Aichhorn Seite Angst(Hrsg), Kommentar zur Exekutionsordnung (2000) – Autor/ Angst § EO Rz Burgstaller/Deixler-Hübner (Hrsg), Exekutionsordnung – Autor/ Burgstaller/Deixler-Hübner § EO Rz Fasching, Zivilprozeßrecht2 (1990) – Fasching ZPR Rz Fasching (Hrsg), Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen2 Band I (2000) – Autor/Fasching § JN Rz Fasching/Konecny (Hrsg), Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen2 Band II bis IV – Autor/Fasching/Konecny § JN Rz Deixler-Hübner, Das neue Eherecht (1999) – Deixler-Hübner, Eherecht Seite Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe und Lebensgemeinschaft8 (2004) – Deixler-Hübner, Scheidung Rz Deixler-Hübner/Mitgutsch, Rechtlicher Schutz in Familie und Partnerschaft (2006) – Deixler-Hübner/Mitgutsch Seite Ehrenzweig, Erbrecht3 (1983), bearbeitet von Kralik – Kralik/Ehrenzweig3, Seite Faistenberger/Gschnitzer, Österreichisches Familienrecht2 (1979) – Faistenberger Seite Feil, Ehegattenunterhalt (1981) – Feil, Ehegattenunterhalt Seite Feil, Ehegesetz2 (1999) – Feil § EheG Rz Feil/Holeschofsky, Unterhalt und Vermögensrechte nach der Scheidung2 (1991) – Feil/Holeschofsky Rz Fucik/Kloiber, AußStrG (2005) – Fucik/Kloiber § AußStrG Rz bzw Seite Gitschthaler, Unterhaltsrecht (2001) – Gitschthaler Rz Hausmann/Vonkilch (Hrsg), Österreichisches Wohnrecht – Autor/ Hausmann/Vonkilch § MRG Rz Hinteregger, Familienrecht3 (2005) – Hinteregger, Familienrecht Seite Hopf/Kathrein, Eherecht2 (2005) – Hopf/Kathrein § EheG Anm Klang-Kommentar zum ABGB – Autor/Klang III2, Seite bzw Autor/ Klang3 § ABGB Rz Kerschner, Familienrecht2 (2000) – Kerschner, Familienrecht Seite Konecny/Schubert (Hrsg), Insolvenzgesetze – Autor/Konecny/Schubert § KO Rz

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König, Einstweilige Verfügungen2 (2000) – König2 Rz Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB (2005) – Autor/KBB § ABGB Rz Koziol/Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts Band I13 (2006), II13 (2006) – KW I bzw II Seite Langer, AußStrG2 (2007) – Langer Seite Maurer/Schrott/Schütz, AußStrG neu (2006) – Maurer/Schrott/Schütz § AußStrG Rz Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung (1992) – Purtscheller/ Salzmann Rz Rechberger (Hrsg), AußStrG (2006) – Autor/Rechberger § AußStrG Rz Rechberger (Hrsg), ZPO3 (2006) – Autor/Rechberger § ZPO Rz Rechberger/Oberhammer, Exekutionsrecht4 (2005) – Rechberger/ Oberhammer Rz Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren2 (1992) – Rechberger/ Simotta ExV Rz Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht6 (2005) – Rechberger/Simotta ZPR Rz Rummel (Hrsg), ABGB3 – Autor/Rummel § ABGB Rz Schwimann (Hrsg), ABGB2 – Autor/Schwimann2 § EheG Rz Schwimann (Hrsg), ABGB3 – Autor/Schwimann § EheG Rz Schwimann, Unterhaltsrecht2 (1998) – Schwimann2, Seite Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht3 (2004) – Schwimann/Kolmasch Seite Schwind, Kommentar zum österreichischen Eherecht2 (1980) – Schwind Seite Schwind/Ehrenzweig, Das Familienrecht3 (1984) – Schwind/Ehrenzweig Seite Zechner, Sicherungsexekution und Einstweilige Verfügung [1999] – Zechner Rz

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§ 44 ABGB

Begriff der Ehe

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Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch vom 1. Juni 1811, JGS 946 Zweites Hauptstück Von dem Eherechte Begriff der Ehe § 44. Die Familienverhältnisse werden durch den Ehevertrag gegründet. In dem Ehevertrage erklären zwei Personen verschiedenen Geschlechtes gesetzmäßig ihren Willen, in unzertrennlicher Gemeinschaft zu leben, Kinder zu zeugen, sie zu erziehen, und sich gegenseitigen Beistand zu leisten. [Stammfassung] Lit: Augstein, Zur rechtlichen Anerkennung einer Geschlechtsumwandlung in Österreich, StAZ 1986, 340; Baumgartner, Welche Formen des Zusammenlebens schützt die Verfassung? ÖJZ 1998, 761; ders, Familienrecht und Gewissensfreiheit, ÖJZ 2000, 781; Berka, Scheidung und Scheidungsreform (2000); F. Bydlinski, Ehegatten- und Kindschaftsrecht in der Familienrechtsreform, Sonderveröffentlichung des ÖJT 1. Teil (1974) 37; Deixler-Hübner (Hrsg), Die rechtliche Stellung der Frau (1998); dies, Das neue Eherecht (1999); Edlbacher, Die Transsexualität im Zivil- und Personenstandsrecht, ÖJZ 1981, 173; Ennöckl/ Kucsko-Stadlmayer, Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften und Eherecht, JAP 2004/2005/4; Ferrari, Die österreichische Eherechtsreform 1999, FamRZ 2001, 896; Ent, Die Neuordnung der persönlichen Rechtswirkungen der Ehe, NZ 1975, 134, 145, 177; Ent/Hopf, Die Neuordnung der persönlichen Rechtswirkungen der Ehe (1976); dies, Das neue Eherecht (1979); Faffelberger, Der Transsexuellenerlass. Über die rechtliche Stellung Transsexueller in Österreich, JAP 2006/2007/13, 84; Feil, Eherecht, Ehegattenerbrecht, Ehegüterrecht (1978); Ferrari/Hopf (Hrsg), Eherechtsreform in Österreich (2000); Floretta (Hrsg), Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht (1979); Giefing, Die familienund exekutionsrechtlichen Aspekte des ehelichen Wohnens (1998); Gutknecht, Grundrechtsschutz für Ehe und Familie (1988); Haidvogl, Die „Patchworkfamilie“ nach österreichischem Recht. Ausgewählte zivilrechtliche Aspekte zur Situation von Stiefeltern, FamZ 2007, 109; Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992); Hepting, Ehevereinbarungen (1984); Hoyer, Zwischenbilanz der österreichischen Familienrechtsreform, FamRZ 1976, 1; ders, Geschlecht und Familienrecht, FS Schwind (1978) 91; Ostheim (Hrsg), Schwerpunkte der Familienrechtsreform

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1977/78 (1979); Hopf/Stabentheiner, Das Eherechts-Änderungsgesetz 1999, ÖJZ 1999, 821 und 861; Jaksch-Ratajczak, Gibt es in Österreich eine Ehe unter Gleichgeschlechtlichen?, EF-Z 2006/64, 111; Kerschner, Kommt nach der Familie die Familie? RZ 1998, 74; Kocevar, Unentgeltliche Dienstleistungen, RdA 1975, 77; Kohlegger, Der Schwerpunkt der Familienrechtsreform: Das BG über die persönlichen Rechtswirkungen der Ehe, ÖJZ 1975, 85; Köhler, Ehe- und Ehescheidungsrecht (1984); Kraner, Ist eine Eheschließung zwischen gleichgeschlechtlichen Partnern in Österreich möglich? ÖStA 1993, 92; Müller-Freienfels, Ehe und Recht (1962); Palm-Risse, Der völkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie (1990); Pichler, Einige Probleme des neuen Eherechts, JBl 1981, 282; ders, Das Eherechts-Änderungsgesetz, ÖA 2000, 62; Ruppe, Handbuch der Familienverträge (1985); Schambeck, Familie und öffentliches Recht, ÖJZ 1994, 401; Schragel, Die persönlichen Ehewirkungen, Sonderveröffentlichung des ÖJT 1. Teil (1974), 13; Stefula, Zu den allgemeinen familiären Beistandspflichten, ÖJZ 2005/35, 609; V. Steininger, Die persönlichen Ehewirkungen im neuen österreichischen Recht, FamRZ 1979, 774; Schwenzer, Vom Status zur Realbeziehung (1987); Schwimann, Eherecht und Ehewirklichkeit, GedS Gschnitzer (1969), 375; ders, Die nichtvermögensrechtlichen Ehewirkungen im neuen Recht und dessen Problematik, ÖJZ 1976, 365; Schwind, Die Reform des österreichischen Eherechts, FamRZ 1979, 649; ders, Verrechtlichung und Entrechtlichung der Ehe, FamRZ 1982, 1053; Verschraegen, Gleichgeschlechtliche „Ehen“ (1994); Wysk, Rechtsmißbrauch und Eherecht (1994). Inhaltsübersicht A. Allgemeines ............................................................................................ 1–2 B. Der Ehevertrag ....................................................................................... 3–5 C. Wesenselemente des Ehevertrags .......................................................... 6–18 1. Geschlechtsverschiedenheit .............................................................. 6–11 2. Untrennbarkeit der Ehe .................................................................... 12 3. Zeugung und Betreuung von Kindern ............................................. 13–16 4. Beistandspflicht ................................................................................. 17–18 D. Abgrenzung zur nichtehelichen Lebensgemeinschaft ........................ 19–21

A. Allgemeines 1 § 44 ABGB ist in seiner Urfassung erhalten geblieben. Das EheG und

die ab den 70iger Jahren einsetzenden Familienrechtsreformgesetze (s dazu auch die Vorbemerkungen zum EheG Rz 6) haben diese Bestimmung unverändert gelassen. § 44 ABGB hat heute nur mehr (eingeschränkte) programmatische, aber kaum mehr praktische Bedeutung, sind doch die persönlichen Rechtswirkungen der Ehe in den §§ 89 ff ABGB näher geregelt (vgl Hinteregger/Klang3 § 44 ABGB Rz 1). .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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2 § 44 Satz 1 ABGB, wonach die Familienverhältnisse durch den Ehe-

vertrag gegründet werden, entspricht nicht mehr aktuellem Rechtsver-

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ständnis, weil familienrechtliche Beziehungen auch ohne Ehe, insb zwischen Eltern und unehelichen Kindern bestehen (Stabentheiner/ Rummel § 44 ABGB Rz 1; Hopf/Kathrein § 44 ABGB Anm 2). Auch die in § 44 Satz 2 ABGB genannten wesentlichen Elemente des Ehevertrags sind inzwischen nicht mehr uneingeschränkt essenzielle Wesensmerkmale der Ehe. B. Der Ehevertrag

Die Ehe ist ein Dauerrechtsverhältnis (6 Ob 512/77 ua = EF 28.529), 3 das auf einem Vertrag beruht, der Ehefähigkeit (s dazu Vor § 1 EheG Rz 1 f) und Ehekonsenserklärungen erfordert, die bestimmten, aus §§ 15, 17 EheG folgenden förmlichen und inhaltlichen Anforderungen entsprechen müssen (s insb § 15 EheG Rz 1 f; § 17 EheG Rz 1 f). Das EheG enthält detaillierte, durchwegs zwingende Regelungen, die die Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen und die Auflösung des Ehevertrags festlegen. Für diesen haben daher die allgemeinen vertragsrechtlichen Bestimmungen des ABGB keine wesentliche Bedeutung (s zum Irrtumsrecht § 33 EheG Rz 2). Nach den inhaltlichen Vorgaben des § 44 Satz 2 ABGB kann der Ehe- 4 vertrag nur zwischen Personen verschiedenen Geschlechts geschlossen werden und die Ehekonsenserklärungen sollen auf den Willen der Verlobten gerichtet sein, in unzertrennlicher Gemeinschaft zu leben, Kinder zu zeugen, sie zu erziehen, und sich gegenseitigen Beistand zu leisten. Haften den Ehekonsenserklärungen Willensmängel an, sind diese nur 5 nach Maßgabe der §§ 33 ff EheG relevant und überdies heilbar (s Vor §§ 33–34 EheG Rz 1). C. Wesenselemente des Ehevertrags 1. Geschlechtsverschiedenheit Die notwendige Geschlechtsverschiedenheit der Ehepartner wird 6 allein in § 44 Satz 2 ABGB als normatives Erfordernis des Ehevertrags bestimmt (Schwimann/Ferrari/Schwimann § 44 ABGB Rz 2). Geschlechtsverschiedenheit (bei Eingehung der Ehe) ist notwendige Voraussetzung jeder Eheschließung (VwGH 30.9.1997, 95/01/0061 = VwSlg 14.748 A = JBl 1998, 461 = ÖJZ 1998/80 = EF 83.031). Ein „Ehevertrag“ zwischen Personen gleichen Geschlechts ist rechtlich unmöglich und begründet keine Ehe, sondern führt zu einer rechtlich irrelevanten Nichtehe (s § 15 EheG Rz 7; Stabentheiner/Rummel § 44 ABGB Rz 2; Hopf/Kathrein § 44 ABGB Anm 3).

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7 Das Erfordernis der Geschlechtsverschiedenheit für die Eheschließung

und damit die Unzulässigkeit der Trauung Homosexueller (Lesben) ist nach Ansicht des VfGH nicht verfassungswidrig. Weder der Gleichheitssatz (Art 7 B-VG) noch die EMRK würden eine Ausdehnung der auf die grundsätzliche Möglichkeit der Elternschaft ausgerichteten Ehe auf Beziehungen anderer Art gebieten. Eine Änderung des Eherechts des ABGB iS einer Zulässigkeit der Eheschließung gleichgeschlechtlicher Personen sei daher nach Ansicht des VfGH – verfassungsrechtlich – nicht zwingend geboten (VfGH 12.12.2003, B 777/03; EGMR 27.9.1990, 16/1989/176/232 [Cossey gg Vereinigtes Königreich] = ÖJZ 1991, 173). Dass gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften mit ein Teil des Privatlebens sind und als solche Schutz genießen (Art 8 EMRK), verbiete zwar eine Diskriminierung aufgrund unsachlicher Merkmale (Art 14 EMRK), verpflichte aber – so die Meinung des VfGH – nicht unbedingt auch zur Öffnung des Eherechts für gleichgeschlechtliche Partner. Die inzwischen vollzogene Änderung in der Rechtsprechung des EGMR (11.7.2002, 28957/95, = ÖJZ 2003, 766; s Rz 11) zum besonderen Problem der Transsexuellen soll keinen Schluss auf eine Änderung in der Beurteilung der Frage der Öffnung des Eherechts für gleichgeschlechtliche Partner zulassen (VfGH 12.12.2003, B 777/03).

8 Schwierig gestaltet sich die eherechtliche Erfassung von transsexuellen

Personen. Unter „Transsexuellen“ werden gewöhnlich solche Personen verstanden, die, obwohl sie körperlich dem einen Geschlecht angehören, das Gefühl haben, sie gehörten dem anderen Geschlecht an. Solche Personen können versuchen, zu einer kohärenteren und weniger zweifelhaften Identität zu gelangen, indem sie sich einer ärztlichen Behandlung und chirurgischen Eingriffen unterziehen, um ihre körperlichen Merkmale ihrer Psyche anzupassen. Die in dieser Weise operierten Transsexuellen stellen eine recht gut bestimmte und definierbare Gruppe dar (EGMR 17.10.1986, 2/1985/88/135, Rees gg Vereinigtes Königreich). 9 Die Handhabung aus der Transsexualität folgender Probleme der Ver-

waltungspraxis war geprägt vom Erlass des BMI vom 18.7.1983, 10.582/24-IV/4/83, welcher durch den Erlass vom 27.11.1996, 36.250/ 66-IV/4/96, modifiziert wurde (sog „Transsexuellen-Erlass“). Danach soll es für jene Fälle, in denen bereits operative und begleitende sonstige medizinische Maßnahmen mit dem Ziel einer wesentlichen äußerlichen Angleichung an das Gegengeschlecht durchgeführt wurden, möglich sein, gestützt auf § 16 PStG, wonach die Personenstandsbehörde eine Beurkundung zu ändern hat, wenn sie nach der Eintragung unrichtig geworden ist, einen Randvermerk über die Änderung

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des Geschlechts zu erwirken. Bei der Feststellung, ob diese Voraussetzungen gegeben sind, begnügt sich die zur Entscheidung berufene Behörde nach diesem Erlass nicht mit der Einsichtnahme in vorgelegte Urkunden, sondern holt von Amts wegen ein Gutachten des Instituts für gerichtliche Medizin der Universität Wien, welche Institution mit dem Problem des Transsexualismus besonders vertraut ist, ein. Durch dieses Gutachten muss erwiesen werden, dass der Antragsteller oder die Antragstellerin längere Zeit unter der zwanghaften Vorstellung gelebt hat, dem anderen Geschlecht zuzugehören, was ihn oder sie veranlasst hat, sich geschlechtskorrigierenden Maßnahmen zu unterziehen. Diese Maßnahmen müssen zu einer deutlichen Annäherung an das äußere Erscheinungsbild des anderen Geschlechts geführt haben, und es muss mit hoher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen sein, dass sich am Zugehörigkeitsempfinden zum anderen Geschlecht nichts mehr ändern wird. Eine Änderung wird überdies nur vorgenommen, wenn der Antragsteller oder die Antragstellerin nicht verheiratet ist. Der VfGH hat mit Erkenntnis vom 8.6.2006, V 4/06–7, die als Rechtsverordnung einzustufenden Teile des Transsexuellen-Erlasses mangels gehöriger Kundmachung im Bundesgesetzblatt aufgehoben. Nach Ansicht des VfGH fehle es an einer gesetzlichen Grundlage zur Beschränkung der Zulässigkeit eines Randvermerks über die Änderung des Geschlechts im Geburtenbuch auf unverheiratete Personen. Der Frage, ob die durch eine Änderung des Geschlechts eintretende Gleichgeschlechtlichkeit bisheriger Ehepartner am Fortbestand der Ehe etwas ändert oder deren Auflösung herbeiführt, erzwingt oder ermöglicht, musste der VfGH in diesem Zusammenhang nicht nachgehen.

Transsexuelle gehören nach erfolgreicher geschlechtsumwandelnder 10 Behandlung (zu den Kosten einer genitaländernden Operation eines Transsexuellen s 10 ObS 2303/96 s = SZ 69/210 = DRdA 1997, 276 [Mazal]) dem Geschlecht ihres äußeren Erscheinungsbilds an, wenn sich mit hoher Wahrscheinlichkeit am Zugehörigkeitsempfinden zu diesem Geschlecht nichts mehr ändern wird. Diese Geschlechtszugehörigkeit gilt auch hinsichtlich ihrer Ehefähigkeit. Gegenteiliges ausländisches Recht widerspricht dem ö ordre public. Die Personenstandsbehörde hat die Geschlechtszugehörigkeit (Geschlechtsumwandlung) erforderlichenfalls durch Einholung von medizinischen Sachverständigengutachten zu klären (VwGH 30.9.1997, 95/01/0061 = VwSlg 14.748 A = JBl 1998, 462 = ZfVB 1998/1630 = EF 83.031). Überlegungen in Richtung einer – auch nur rechtlichen – Unveränder- 11 lichkeit des Geschlechts (idS noch Hoyer, Geschlecht und Familienrecht, in FS Schwind [1978] 91 ff) sind inzwischen wohl überholt (vgl dazu auch EGMR 25.3.1992, 57/1990/248/319, B gg Frankreich = ÖJZ

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1992, 625 ff). Dann steht aber die rechtlichen Anerkennung der Transsexualität, im Spannungsfeld zwischen dem von § 44 ABGB statuierten Eheerfordernis einer Lebensgemeinschaft zweier Personen verschiedenen Geschlechts und der Möglichkeit der Geschlechtsumwandlung während aufrechter Ehe, die im Ergebnis zu einer Ehe gleichgeschlechtlicher Personen führt. Die Geschlechtsumwandlung nach Eheschließung führt jedenfalls nicht zu einer nachträglichen Nichtehe (aA [noch] Schwind 3; Edlbacher, ÖJZ 1981, 173 [180]) und auch nicht zur Nichtigkeit der Ehe, weil die Annahme der Ehenichtigkeit dem abschließenden Charakter des Eheauflösungsrechts (s §§ 20, 33 EheG) widersprechen würde (zur [zwanghaften, bereits zum Zeitpunkt der Eheschließung bestehenden] transsexuellen Veranlagung als Eheaufhebungsgrund s § 37 EheG Rz 12). Geschlechtsumwandlung nach Eheschließung kann aber (allenfalls) einen Scheidungsgrund nach den §§ 49 ff EheG darstellen (Hinteregger/Klang3 § 44 ABGB Rz 6; Stabentheiner/Rummel § 44 ABGB Rz 2; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 44 ABGB Rz 2; aA [für eine ex-lege-Auflösung der Ehe mit Wirkung ex nunc] Jaksch-Ratajczak, EF-Z 2006/64, [111]). Ein unsachlicher Ausschluss transsexueller Personen vom Grundrecht auf Eheschließung verstößt jedenfalls gegen Art 12 EMRK (EGMR 11.7.2002, 28.957/95 = ÖJZ 2003, 766). 2. Untrennbarkeit der Ehe

12 Die Untrennbarkeit ist heute kein essenzielles Wesensmerkmal der Ehe

mehr. Die eheliche Lebensgemeinschaft ist zwar auf Dauer und unbestimmte Zeit angelegt, das Eheversprechen darf auch nicht unter einer Bedingung oder Befristung abgegeben werden (s dazu § 17 EheG Rz 6) und die Ehegatten sind einander gem § 90 Abs 1 ABGB zur umfassenden Lebensgemeinschaft verpflichtet, untrennbar ist die Ehe aber nicht. Abgesehen von der Möglichkeit der Nichtigerklärung (§§ 20 ff EheG) und der Aufhebung der Ehe (§§ 33 ff EheG) kann diese nach Maßgabe der §§ 49 ff EheG geschieden werden. Das in § 44 Satz 2 ABGB enthaltene Postulat von der Dauerhaftigkeit als Wesensmerkmal der Ehe findet demnach im 2. Abschnitt (Scheidungsrecht) des EheG (§§ 46 ff EheG) seine Grenze (5 Ob 535/79 = EF 34.009). 3. Zeugung und Betreuung von Kindern 13 § 44 ABGB verlangt von den Ehegatten den Willen, Kinder zu zeugen

und diese zu erziehen, doch stellt dies kein unabdingbares Wesenselement der Ehe (mehr) dar (Hopf/Kathrein § 44 ABGB Anm 7 mwN). § 90 ABGB enthält eine solche Verpflichtung nicht (mehr). Nach der – noch vor dem EheRÄG 1999 ergangenen – E 3 Ob 596/77 = RZ

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§ 44 ABGB

Begriff der Ehe

1978/56, 130 = EF 28.531 ist die in § 44 Satz 2 ABGB postulierte „Zeugungspflicht“ nur insoweit von Bedeutung, als ein Ehegatte nicht berechtigt ist, gegen den Willen des anderen Empfängnisverhütungsmittel anzuwenden. Zeugungsunfähigkeit eines oder beider Ehegatten ändert an der Wirksamkeit der Eheschließung nichts (Stabentheiner/ Rummel § 44 ABGB Rz 5).

Der Entschluss für oder gegen Kinder ist eine höchstpersönliche Ent- 14 scheidung der Ehegatten (Hinteregger/Klang3 § 44 ABGB Rz 8), die iS des § 91 Abs 1 ABGB von den Ehegatten im Einvernehmen zu treffen ist und von der nach Maßgabe des § 91 Abs 2 ABGB abgegangen werden kann (Stabentheiner/Rummel § 44 ABGB Rz 5). § 48 EheG, welcher den Scheidungsgrund der „Verweigerung der 15 Fortpflanzung“ beinhaltete, wurde durch das EheRÄG 1999 BGBl I 1999/125 aufgehoben. Die Weigerung, Kinder zu zeugen, kann seither (nur mehr) im Rahmen des (allgemeinen) § 49 EheG nach den dafür maßgeblichen Grundsätzen geltend gemacht werden. Bei der Annahme einer mit Scheidung und mit Scheidungsfolgenrecht sanktionierten Fortpflanzungspflicht ist allerdings Vorsicht geboten (s dazu auch Hinteregger/Klang3 § 44 ABGB Rz 8; Weitzenböck/Schwimann § 49 EheG Rz 13). Die Ehegatten können sich im Rahmen der einvernehmlichen Gestaltung ihrer Lebensverhältnisse (§ 91 Abs 1 ABGB) auf die Kinderlosigkeit ihrer Ehe verständigen (vgl Hopf/Kathrein § 44 ABGB Anm 7), von welcher Entscheidung dann nur wieder im Einvernehmen abgegangen werden kann (§ 91 Abs 2 ABGB). Die Ablehnung des Kinderwunsches oder ein – medizinisch nicht indizierter – Schwangerschaftsabbruch (s dazu 2 Ob 702/87 = EF 57.126, LGZ Wien EF 84.545) werden wohl nur dann eine Verschuldensscheidung rechtfertigen, wenn diese Entscheidung von der Frau grundlos und entgegen dem Gebot der Einvernehmlichkeit des § 91 Abs 2 ABGB getroffen wird. Beachtliche Gründe für den Wunsch nach (gänzlicher oder künftiger) Kinderlosigkeit könnten etwa aus gesundheitlichen Problemen der Frau, erheblichen wirtschaftlichen und sozialen Schwierigkeiten (insb geringes Familieneinkommen, schlechte Wohnverhältnisse, bereits zahlreiche Nachkommenschaft, mangelnde Unterstützung [namentlich bei der Kindererziehung] durch den Partner) oder auch aus schwerwiegenden Nachteilen für den (weiteren) beruflichen Werdegang der Frau resultieren (s dazu auch Weitzenböck/Schwimann § 49 EheG Rz 13). Die Verweigerung einer nur durch medizinische Unterstützung möglichen Fortpflanzung stellt jedenfalls keinen Scheidungsgrund dar (Stabentheiner/Rummel § 44 ABGB Rz 5; Weitzenböck/ Schwimann § 49 EheG Rz 13).

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§ 44 ABGB

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16 Sind aus der Ehe bereits Kinder hervorgegangen, dann ist die Kinder-

betreuung iS des § 91 Abs 1 ABGB einvernehmlich und mit ausgewogener Beteiligung der Ehegatten zu gestalten. Aus der ehelichen Beistandspflicht kann in gewissem Umfang auch die Pflicht resultieren, an der Betreuung von Kindern mitzuwirken, die der andere Partner in die Ehe mitgebracht hat (Hinteregger/Klang3 § 44 ABGB Rz 9). 4. Beistandspflicht

17 Gegenseitiger Beistand ist Wesensmerkmal, selbstverständliche

Grundlage jeder Ehe und gehört nach § 90 Abs 1 ABGB zu den ehelichen Pflichten. Wechselseitiger „Beistand“ ist jede materielle (zum „wirtschaftlichen“ Beistand: 2 Ob 83/88 = EF 55.890) und immaterielle Unterstützung des Partners. Bestimmte, besonders wichtige Teilbereiche der ehelichen Beistandspflichten sind gesondert näher geregelt, nämlich die Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten (s § 90 Abs 2, §§ 98–100 ABGB) die Unterhaltspflicht (s § 94 ABGB), die Unterstützung im Haushalt (s § 95 ABGB) und die Befriedigung des Wohnbedürfnisses (s § 97 ABGB). Ausmaß und Intensität der Beistandspflichten haben sich an der einvernehmlichen Lebensgestaltung der Ehegatten (§ 90 Abs 1 EheG), an sozial üblichen Standards sowie an dem nach den Lebensverhältnissen Sinnvollen und Zumutbaren zu orientieren. 18 Höchstpersönliche Beistandsverpflichtungen sind regelmäßig nicht

einklagbar, aber mittelbar, namentlich durch das Scheidungsrecht sanktioniert. Beistandspflichten mit vermögensrechtlichen Charakter können dagegen im Rechtsweg durchgesetzt werden; dies gilt insb für die Verletzung der Unterhaltspflicht (s § 94 ABGB) oder des Wohnbedürfnisses (s § 97 ABGB; zum Rechtsschutz im Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft näher bei § 90 ABGB). D. Abgrenzung zur nichtehelichen Lebensgemeinschaft 19 Unter der außerehelichen (eheähnlichen, nichtehelichen) Lebensge-

meinschaft wird eine auf Dauer ausgerichtete Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft verstanden, die nach Wesen und Intensität einer Beziehung zwischen miteinander verheirateten Personen nahe kommt (vgl 3 Ob 32/67 = SZ 40/45 = EF 8685; 3 Ob 204/99 t mzN). Es müssen nicht stets alle drei Merkmale (Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft) vorhanden sein, namentlich die Geschlechtsgemeinschaft ist insb im Zusammenleben von Personen höheren Alters

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nicht entscheidend (stRsp, s RIS-Justiz RS 0047000; Kissich/Klang3 § 44 ABGB Rz 13 und 16 ff); wichtiger ist die Haushaltsgemeinschaft iS gemeinsamer Lebensführung (Schwimann/Ferrari/Schwimann § 44 ABGB Rz 4). Aufgrund möglicher unterschiedlicher Lebenskonzepte ist der Gesamteindruck entscheidend.

Zwischen Verlobten kann zwar bereits eine Lebensgemeinschaft beste- 20 hen, doch ist das Verlöbnis als das Versprechen, sich künftig zu ehelichen (§ 45 ABGB), nicht Voraussetzung einer außerehelichen Lebensgemeinschaft. Im Vergleich zur Ehe fehlt der Lebensgemeinschaft die rechtsförmliche Begründung und Auflösung. Die Lebensgemeinschaft löst zwar in verschiedensten Bereichen Rechtsfolgen aus (zB Miet-, Anfechtungs-, Steuer-, Krankenversicherungs-, Pensions-, Strafrecht; dazu näher Kissich/Klang3 § 44 ABGB Rz 23 ff), begründet aber kein familienrechtliches Verhältnis und führt zu keinen ehelichen Pflichten iS des § 90 Abs 1 ABGB. Kennzeichen der außerehelichen Lebensgemeinschaft ist nicht zuletzt 21 die Möglichkeit, diese jederzeit, einseitig oder einvernehmlich und formlos auflösen zu können (vgl dazu auch RIS-Justiz RS 0009382). Ein gerichtliches Verfahrens zur Aufteilung gemeinsamen Vermögens iS der §§ 81 ff EheG besteht für eine außereheliche Lebensgemeinschaft nicht (OLG Wien 11 R 118/87), doch führt deren Beendigung häufig zu vermögensrechtlichen Auseinandersetzungen idR auf bereicherungsrechtlicher Basis (s dazu näher Schwimann/Ferrari/Schwimann § 44 ABGB Rz 7 ff; Kissich/Klang3 § 44 ABGB Rz 34 ff; ferner Höllwerth, Anm zu 3 Ob 145/06 d = EF-Z 2007/20, 30 [31 f]). Eheverlöbnis und des Eheverlöbnisses Eheverlöbnis § 45. Ein Eheverlöbnis oder ein vorläufiges Versprechen, sich zu ehelichen, unter was für Umständen oder Bedingungen es gegeben oder erhalten worden, zieht keine rechtliche Verbindlichkeit nach sich, weder zur Schließung der Ehe selbst, noch zur Leistung desjenigen, was auf den Fall des Rücktrittes bedungen worden ist. [Stammfassung] Lit: Demelius, Zur Geschichte des Eheversprechens nach österreichischem Recht, JBl 1948, 277; Canaris, Das Verlöbnis als „gesetzliches“ Rechtsverhältnis, AcP 1965, 1; Marloh, Probleme der „formalen“ Ehe, FamRZ 1955, 236; Stefula, Zu den allgemeinen familiären Beistandspflichten, ÖJZ 2005/35, 609; Swoboda, Freiheitliche Gedanken in unserem Eherecht, GZ 1923, 57; ders, Die rechtliche Natur des Eheverlöbnisses, NZ 1925, 89; Thönissen, Grundfragen des Verlöbnisrechts (1964).

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Eheverlöbnis Inhaltsübersicht

Rechtsnatur ............................................................................................. 1–2 Zustandekommen .................................................................................. 3–7 Rechtswirkungen ................................................................................... 8–10 Beendigung ............................................................................................. 11–14

A. Rechtsnatur 1 Das Verlöbnis (Eheverlöbnis) ist ein „vorläufiger“ (gemeint: der Ehe

vorausgehender) familienrechtlicher (Vor-)Vertrag (2 Ob 7/67 = SZ 40/15 = EvBl 1967/302, 435 = EF 7647; 1 Ob 703/88 = SZ 62/5 = JBl 1989, 590; Schwind 6 f; Hopf/Kathrein § 45 ABGB Anm 1; Schwimann/ Ferrari/Schwimann § 45 ABGB Rz 2; zu den Theorien über die Rechtsnatur des Verlöbnisses s Wentzel/Klang I/12, 326 ff), mit dem zwei Personen verschiedenen Geschlechts versprechen, einander in Zukunft zu heiraten (LGZ Wien EF 30.613). Es handelt sich um einen Vertrag ohne Hauptleistungspflicht, weil die künftige Eheschließung nicht erzwingbar ist. 2 Vom IPRG wird das Eheverlöbnis nicht ausdrücklich erfasst. Es ist

nach dem Grundsatz der stärksten Beziehung (§ 1 Abs 1 IPRG) anzuknüpfen. Für die Rechtsfolgen der Verlöbnisauflösung ist analog §§ 18 bis 20 IPRG vorzugehen, die im Allgemeinen auch für die Verlöbniswirkungen dem Gesichtspunkt der „stärksten Beziehung“ entsprechen (1 Ob 577/93 = SZ 66/112). B. Zustandekommen 3 Der Abschluss des Eheverlöbnisses (die Verlobung) setzt (volle) Ge-

schäftsfähigkeit voraus. Geschäftsunfähige, die auch eine Ehe nicht eingehen können (§ 2 EheG), können sich nicht rechtswirksam verloben (Hopf/Kathrein § 45 ABGB Anm 2). Beschränkt Geschäftsfähige brauchen zur Verlobung die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (§ 3 Abs 1 EheG) und des Erziehungsberechtigten (§ 3 Abs 2 EheG; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 45 ABGB Rz 2; Hopf/Kathrein § 45 ABGB Anm 2; für die analoge Anwendung der Regeln über die Ehemündigkeit: Hinteregger/Klang3 § 45 ABGB Rz 3). Der höchstpersönliche Charakter des Verlöbnisabschlusses spricht gegen die Zulässigkeit der Stellvertretung (KW I13, 448; Hinteregger/Klang3 § 45 ABGB Rz 3). 4 Die bloße Absicht zu heiraten (ohne Erklärung nach außen) reicht für

ein gültiges Verlöbnis nicht aus (vgl 2 Ob 7/67 = SZ 40/15 = EvBl 1967/302, 435 = EF 7647), es sind vielmehr übereinstimmende Willenserklärungen erforderlich, die auf den späteren Abschluss einer gülti-

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gen Ehe gerichtet sind. Ein bloß einseitiges Eheversprechen bindet nicht iS der §§ 45 f ABGB (Stabentheiner/Rummel § 45 ABGB Rz 4 mwN). Eine „Hochzeitszeremonie“ (hier: „Hochzeitsfeier“ nach serbischem Brauch anlässlich der Begründung einer Lebensgemeinschaft), die von den Beteiligten zwar als endgültige Verbindung angesehen wird (aber ohne feste Absicht späterer Eheschließung), bei der der „Publizitätsakt“ aber nur darin liegt, dass sämtliche Familienangehörigen der Braut und des Bräutigams zusammen kommen, ein Fest veranstalten und Geschenke austauschen, ist daher kein wirksames Verlöbnis iS des § 45 ABGB (6 Ob 701/82 = EvBl 1983/38, 157 = JBl 1983, 540 [Schwimann]). Zur Wirksamkeit des Verlöbnisses ist es allerdings nicht erforderlich, bereits den Zeitpunkt der Eheschließung zu fixieren oder die Einzelheiten der gemeinsamen Zukunft der Verlobten vorauszubestimmen (1 Ob 410/58 = EvBl 1959/69, 127; 1 Ob 703/88 = SZ 62/5 = JBl 1989, 590). Eine nur zum Scherz abgegebene Verlöbniserklärung ist gültig, wenn der Mangel der Ernstlichkeit aus der Art der Äußerung und den Begleitumständen objektiv, insb aber dem Erklärungsempfänger nicht erkennbar war und von ihm auch nicht erkannt wurde (1 Ob 242/66 = SZ 39/191 = EvBl 1967/173, 208; 9 Ob 344/97 x = ecolex 1998, 126 [zur „Verlöbniserklärung“ einer Prostituierten, die Prostitution aufgeben, den Freier heiraten und mit ihm Kinder haben zu wollen]). Dem Verlöbnis beigefügte Bedingungen sind (anders als nach § 17 Abs 2 EheG) – in den durch § 879 ABGB gezogenen Grenzen – zulässig (Hinteregger/Klang3 § 45 ABGB Rz 3).

Das Eheverlöbnis erfordert keine bestimmte Form und kann daher 5 auch konkludent iS des § 863 ABGB zustande kommen (1 Ob 703/ 88 = SZ 62/5 = JBl 1989, 590; Hopf/Kathrein § 45 ABGB Anm 1; Stabentheiner/Rummel § 45 ABGB Rz 1). Für die Annahme eines schlüssigen Verlöbnisses kommen aber nur Handlungen in Betracht, die mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund übrig lassen, daran zu zweifeln, dass der Wille der Parteien auf den Abschluss eines Verlöbnisses gerichtet war (§ 863 Abs 1 ABGB). Eine solche schlüssige Handlung kann typischerweise ein Ringwechsel sein (LGZ Wien EF 39.928) oder das Anhalten um die Hand der Frau (Stabentheiner/Rummel § 45 ABGB Rz 2). Die Einladung eines Teils zu einer „Verlobungsfeier“, bei der dann aber von einer Verlobung keine Rede mehr ist, reicht für ein schlüssiges Eheverlöbnis nicht aus (OLG Wien EF 73.780). Ist das Eheversprechen mit Willensmängeln behaftet, können diese 6 analog den Sonderbestimmungen des Ehegesetzes (§§ 35 ff EheG) geltend gemacht werden (Wentzel/Klang I/12, 333 f; Hinteregger/Klang3 § 45 ABGB Rz 3; Stabentheiner/Rummel § 45 ABGB Rz 1). Eine Ver-

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tragsanfechtung wird allerdings wegen der Unverbindlichkeit des Eheverlöbnisses und der Möglichkeit eines formlosen Rücktritts idR nicht erforderlich sein (Hopf/Kathrein § 45 ABGB Anm 2).

7 Das Eheverlöbnis ist gem § 878 ABGB unwirksam, wenn der verspro-

chenen Ehe unbehebbare Ehehindernisse, wie etwa Blutsverwandtschaft in gerader Linie entgegenstehen (Hinteregger/Klang3 § 45 ABGB Rz 3) und deshalb eine spätere (rechtswirksame) Ehe ausgeschlossen ist. Das Verlöbnis kann auch infolge Sittenwidrigkeit nach § 879 Abs 1 ABGB rechtsunwirksam sein, was etwa dann anzunehmen sein wird, wenn eine nichtige Ehe (zB Namens- oder Staatsbürgerschaftsehe) angestrebt wird. Nach älterer – noch bei geltendem § 9 EheG (Eheverbot des Ehebruchs) ergangener – Rsp soll das Verlöbnis mit einem Verheirateten jedenfalls bei ehebrecherischen Beziehungen der Partner sittenwidrig und unwirksam sein (vgl 3 Ob 668/52; 2 Ob 120/53 = SZ 26/52; 2 Ob 173/61 = EvBl 1961/337, 439; so auch Hinteregger/Klang3 § 45 ABGB Rz 3). Im Übrigen ist die Rechtswirksamkeit des Eheverlöbnisses Verheirateter und von Mehrfachverlobungen strittig (zum Meinungsstand s Stabentheiner/Rummel § 45 ABGB Rz 3). Im Hinblick auf die (nicht allzu schwierige) Scheidbarkeit der Ehe und der grundsätzlichen Unverbindlichkeit des Verlöbnisses besteht allerdings kein Grund für eine weitgehende Annahme der Rechtsunwirksamkeit des Eheverlöbnisses in derartigen Fällen (Hinteregger [in/ Klang3 § 45 ABGB Rz 3] verlangt zusätzliche „Unrechtselemente“). Dem gutgläubigen Partner können Schadenersatzansprüche zustehen. C. Rechtswirkungen 8 Das Eheverlöbnis bewirkt keinen Zwang zur Eheschließung. Das

Eheversprechen ist daher nicht einklagbar (1 Ob 360/50 = SZ 23/216; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 45 ABGB Rz 4). Damit das Verlöbnis auch keinen indirekten Zwang auslöst, sind Vereinbarungen unzulässig, die der Bekräftigung des Verlöbnisses dienen. Für den Fall der Auflösung des Eheverlöbnisses im Voraus getroffene Leistungsvereinbarungen, wie etwa Angeld, Reugeld und Vertragsstrafen sind daher unwirksam. Dennoch erbrachte Leistungen sind nach § 1431 ABGB kondizierbar (Schwimann/Ferrari/Schwimann § 45 ABGB Rz 4; Hinteregger/Klang3 § 45 ABGB Rz 7). Dagegen können bereits vorweg die Ansprüche nach §§ 46, 1247 ABGB konkretisiert sowie bei oder nach Aufhebung des Verlöbnisses Leistungen (Abfindung, Unterhalt) vereinbart werden (1 Ob 826/25 = SZ 7/308). Rechtsgrund für eine solche Leistung wird idR die Vereinbarung über die Aufhebung des Eheverlöbnisses und die Regelung der daraus resultierenden Rechtsfolgen

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sein; dann liegt keine Schenkung vor und es besteht keine Notariatsaktspflicht (vgl 1 Ob 826/25 = SZ 7/308; Hinteregger/Klang3 § 45 ABGB Rz 7).

Aus dem Eheverlöbnis werden bestimmte, freilich nicht durchsetzbare 9 Verhaltenspflichten, wie insb die Pflicht zur anständigen Begegnung und die Bereitschaft zur Offenlegung aller für die künftige Eheschließung maßgeblichen Umstände abzuleiten sein (idS Stabentheiner/ Rummel § 46 ABGB Rz 4; Hinteregger/Klang3 § 45 ABGB Rz 7). Der Verstoß gegen solches „verlöbnisgerechtes Verhalten“ kann für den anderen Teil eine „gegründete Ursache“ für den Rücktritt vom Verlöbnis darstellen und Schadenersatzansprüche begründen. Ab dem Zeitpunkt des Verlöbnisses besteht der Anspruch auf Heirats- 10 gut bzw Ausstattung (§§ 1220, 1231 ABGB), der jedoch erst im Fall und mit der Eheschließung fällig wird (Hinteregger/Klang3 § 45 ABGB Rz 6). Verlobte können Ehepakte und Erbverträge abschließen (s § 1217 ABGB). D. Beendigung Die Lösung des Eheverlöbnisses kann von den Verlobten jederzeit 11 einvernehmlich (Auflösungsvereinbarung; vgl 5 Ob 228/61) oder von einem Verlobten einseitig durch Rücktritt vorgenommen werden (Koch/KBB2 § 46 ABGB Rz 1). Die Beendigungserklärungen können formlos, auch konkludent erfolgen (5 Ob 228/61; Hinteregger/Klang3 § 45 ABGB Rz 5). Ist der Rücktritt vom Verlöbnis erklärt und dieses damit aufgelöst, so 12 führt der (einseitige) Widerruf des Rücktritts nicht zum Wiederaufleben des Verlöbnisses; dazu ist eine neuerlich Verlobung erforderlich (Stabentheiner/Rummel § 46 ABGB Rz 9; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 46 ABGB Rz 3). Beschränkt Geschäftsfähige brauchen zur Lösung des Verlöbnisses 13 nach hA nicht die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (Schwimann/Ferrari/Schwimann § 46 ABGB Rz 1). (Voll) Geschäftsunfähige können das Eheverlöbnis nicht selbst lösen (Hinteregger/Klang3 § 45 ABGB Rz 5). Die Rechtsfolgen der Beendigung des Eheverlöbnisses sind (nur teil- 14 weise) in § 46 ABGB (ausdrücklich) geregelt.

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Eheverlöbnis Rechtliche Wirkung des Rücktrittes vom Eheverlöbnisse Eheverlöbnis § 46. Nur bleibt dem Teile, von dessen Seite keine gegründete Ursache zu dem Rücktritte entstanden ist, der Anspruch auf den Ersatz des wirklichen Schadens vorbehalten, welchen er aus diesem Rücktritte zu leiden beweisen kann. [Stammfassung]

Lit: Koziol, Die schadenersatzrechtlichen Folgen des Rücktritts vom Verlöbnis, JBl 1975, 61; Krasnopolski, Der Verlöbnisbruch im österr Recht, GZ 1904, 315, 378, 388, 395; Mair, Verschuldensunabhängiger Schadenersatzanspruch nach Rücktritt vom Verlöbnis? ÖJZ 1994, 844; Oberhofer, Setzt der Schadenersatzanspruch wegen Rücktrittes vom Verlöbnis Verschulden des Ersatzpflichtigen voraus? ÖJZ 1994, 433; Ostheim, Zur Haftung für culpa in contrahendo bei grundloser Ablehnung des Vertragsabschlusses, JBl 1980, 522, 570; Pichler, Einige Probleme des neuen Eherechts, JBl 1981, 281, und im Übrigen wie zu § 45 ABGB. Inhaltsübersicht A. Allgemeines ............................................................................................ 1–3 B. Schadenersatz ......................................................................................... 4–9 1. Aktiv- und Passivlegitimation .......................................................... 5 2. Gegründete Ursache .......................................................................... 6 3. (Kein) Verschulden ............................................................................ 7 4. Umfang des Ersatzanspruchs ........................................................... 8–9 C. Andere Ansprüche ................................................................................. 10–11

A. Allgemeines 1 Das Eheverlöbnis ist ein Vertrag ohne Hauptleistungspflicht, zwingt

nicht zur Eheschließung und kann von den Verlobten jederzeit einvernehmlich oder einseitig aufgelöst werden (s § 45 ABGB Rz 1, 8 und 11). Trotzdem ist das Verlöbnis nicht völlig unverbindlich und aus dessen Beendigung können sich Ansprüche auf Ersatz von auflösungsbedingten Vermögensnachteilen ergeben (vgl 2 Ob 7/67 = SZ 40/15). 2 Voraussetzung für Ansprüche aus der Beendigung des Verlöbnisses ist dessen wirksames Zustandekommen (vgl LGZ Wien EF 39.930). War das Eheverlöbnis rechtsunwirksam (s § 45 ABGB Rz 7), ist § 46 ABGB unanwendbar (vgl Hinteregger/Klang3 § 46 ABGB Rz 1). Haben die Verlobten eine einvernehmliche Auflösungsvereinbarung geschlossen, wird für die Anwendung des § 46 ABGB ebenfalls kein Raum sein. 3 In § 46 ABGB sind ausdrücklich nur Schadenersatzansprüche besonders geregelt (LGZ Wien EF 30.614). Aus der Beendigung des Eheverlöbnisses können aber auch andere Ansprüche, etwa aus dem Titel der

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Bereicherung (s Rz 10) oder des Schenkungswiderrufs (s Rz 11) resultieren. B. Schadenersatz

Der Schadenersatzanspruch steht nach dem Wortlaut des § 46 ABGB 4 nur jenem Verlobten zu, „von dessen Seite keine gegründete Ursache zu dem Rücktritte entstanden ist“. Schadenersatz gebührt also nur bei unbegründetem Rücktritt gegen den zurücktretenden Verlobten, aber auch bei begründetem Rücktritt gegen jenen Verlobten, dem der Rücktrittsgrund zuzurechnen ist (Hopf/Kathrein § 46 ABGB Anm 2). Kein Schadenersatzanspruch besteht dagegen bei begründetem Rücktritt gegen den zurücktretenden Verlobten (Koch/KBB2 § 46 ABGB Rz 2), wenn beide Verlobten einen Rücktrittsgrund hatten (2 Ob 963/54; Hopf/Kathrein § 46 ABGB Anm 4) oder der Rücktrittsgrund keinem Verlobten oder (allein) einem Dritten zuzurechnen ist (LGZ Wien EF 76.664; Hinteregger/Klang3 § 46 ABGB Rz 2; Stabentheiner/Rummel § 46 ABGB Rz 2 mwN). 1. Aktiv- und Passivlegitimation Die Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Schadenersatzan- 5 sprüchen gem § 46 ABGB steht jenem Ehegatten zu, der selbst keinen Rücktrittsgrund zu vertreten hat. Nach der hRsp gebühren aber auch den Eltern und sonstigen Angehörigen der Verlobten sowie Dritten, die im Hinblick auf das Verlöbnis Aufwendungen gemacht haben, – auf dogmatisch unsicherer Grundlage – Ansprüche nach § 46 ABGB (1 Ob 143/34 = JBl 1934, 188; 5 Ob 377/60 mN zur [älteren] LuRsp = SZ 33/135 = JBl 1961, 320 [Gschnitzer]). Auch in der (jüngeren) L wird der Ersatzanspruch Dritter aus Verlöbnisbruch überwiegend bejaht (dafür insb Koziol, JBl 1975, 61 [67]; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 46 ABGB Rz 6; Stabentheiner/Rummel § 46 ABGB Rz 8 mwN zu LuRsp; Koch/KBB2 § 46 ABGB Rz 5; dagegen Wentzel/Klang I/12, 342 f). Passivlegitimiert ist nur der Verlobte, der „keine gegründete Ursache“ zum Rücktritt hatte, nicht aber ein Dritter (Rv II, 928/14 = GlUNF 7.035; Hopf/Kathrein § 46 ABGB Anm 3). 2. Gegründete Ursache Keine schadenersatzrechtlichen Folgen hat der Rücktritt vom Verlöb- 6 nis, wenn dafür eine „gegründete Ursache“ bestand. Gerechtfertigte Gründe können sich zunächst daraus ergeben, dass dem Verlobten vom anderen Teil Umstände, die (wie zB jene nach § 37 EheG) für eine spätere Eheschließung maßgebliche Bedeutung haben, etwa persön-

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liche, geistige und körperliche Eigenschaften des Partners, aber auch wirtschaftliche Gegebenheiten, vorenthalten oder falsch dargestellt wurden (vgl Hinteregger/Klang3 § 46 ABGB Rz 3; Stabentheiner/ Rummel § 46 ABGB Rz 4 f mwN). Eine nur zum Schein abgegebene Verlöbniserklärung, bei der die fehlende Ernstlichkeit weder objektiv noch subjektiv für den anderen Teil erkennbar war, kann ebenfalls zur Schadenersatzpflicht führen (1 Ob 242/66 = SZ 39/191 = EvBl 1967/ 173, 208; 9 Ob 344/97 x = ecolex 1998, 126). Selbstverständlich sind auch all jene Gründe, die das – rechtliche stärkere – Eheband zur Auflösung bringen können, also insb Umstände die eine Verschuldensscheidung ermöglichen, wie etwa geschlechtliche Beziehungen zu anderen Personen (OLG Linz EF 7648) oder die Verletzung der Pflicht zur anständigen Begegnung und zum Beistand (Hopf/Kathrein § 46 ABGB Anm 5) gegründete Ursache für den Rücktritt vom Verlöbnis, doch muss die Intensität eines Scheidungsgrunds nach § 49 EheG nicht erreicht werden (6 Ob 281/60). Es sind generell an die für einen gerechtfertigten Rücktritt vom Eheverlöbnis maßgeblichen Gründe keine allzu strengen Anforderungen zu stellen (5 Ob 77/69 = EvBl 1969/252, 390), weil andernfalls ein mittelbarer Zwang zur Eheschließung entstehen könnte. 3. (Kein) Verschulden

7 Strittig ist, ob der Schadenersatzanspruch nach § 46 ABGB Verschul-

den voraussetzt oder auch ohne Verschulden des ersatzpflichtigen Teils gebührt. Nach der Rsp soll – wie zumeist wegen gegebenen Verschuldens nur obiter ausgesprochen – die Haftung nach § 46 ABGB kein Verschulden erfordern (3 Ob 758/29 = JBl 1930, 15; 5 Ob 377/60 = SZ 33/135 = JBl 1961, 320 [Gschnitzer]; OLG Linz EF 7649). Auch die ältere L verlangte für den Schadenersatzanspruch nach § 46 ABGB kein Verschulden (Ehrenzweig, Familien- und Erbrecht 17; Wentzel/ Klang I/12, 340). Nach der h jüngeren L ist dagegen Verschulden erforderlich (Koziol, JBl 1975, 61 [63]; Stabentheiner/Rummel § 46 ABGB Rz 3; Hopf/Kathrein § 46 ABGB Anm 6 je mit wN zum Meinungsstand; aA [nämlich gegen das Verschuldenserfordernis] insb Schwind, 13 f; Oberhofer, ÖJZ 1994, 433 [437]). Mit der h neueren L ist für den Schadenersatzanspruch nach § 46 ABGB die verschuldete Herbeiführung des Verlöbnisrücktrittsgrunds zu verlangen. Das Eheverlöbnis ist durch das Fehlen der Hauptleistungspflicht (zur Eheschließung) bindungsreduziert und es besteht kein Anlass dieser Unverbindlichkeit durch eine verschuldensunabhängige Schadenersatzpflicht entgegen zu wirken. Ein Schadenersatzanspruch aus der ungerechtfertigten Auflösung des Verlöbnisses soll den auf den Fortbestand ver-

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trauenden Teil schützen und ist typischerweise dann gerechtfertigt, wenn der andere Teil über eherelevante Umstände nicht oder falsch aufgeklärt oder Maßnahmen gesetzt hat, die die gegenseitige Vertrauensbasis erschüttern. Nicht vertretbar erschiene dagegen eine Schadenersatzpflicht des betroffenen Verlobten, wenn das Verlöbnis wegen einer in seiner Sphäre gelegenen, von ihm aber nicht verschuldeten wirtschaftlichen Notlage oder gar wegen einer schweren Erkrankung vom anderen Verlobten gelöst würde. Für eine Schadenersatzhaftung ohne Verschulden besteht gerade dann umso weniger Anlass, wenn man mit der hA bei der Annahme einer gegründeten Ursachen für den Verlöbnisrücktritt keinen strengen Maßstab anlegt (s dazu Rz 6). 4. Umfang des Ersatzanspruchs

Zu ersetzen ist nach § 46 ABGB der „wirkliche Schaden“, di der posi- 8 tive Vermögensschaden (Minderung bestehenden Vermögens und/ oder Erhöhung [Begründung] von Verbindlichkeiten), der ohne Vertrauen auf den Bestand des Verlöbnisses nicht eingetreten wäre (Vertrauensschaden; „Schadloshaltung“ iS des § 1323 ABGB; 4 Ob 14/28 = SZ 10/105 = JBl 1928, 418; 1 Ob 360/50 = SZ 23/216; 1 Ob 801/53 = SZ 26/246; 3 Ob 258/54 = SZ 27/156 = EvBl 1954/372, 564; Hopf/ Kathrein § 46 ABGB Anm 7; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 46 ABGB Rz 7). Nicht zu ersetzten sind durch die unterbliebene Eheschließung entgangene Vorteile (Nichterfüllungsschaden; 3 Ob 265/ 54 = RZ 1954, 13) und allfälliger entgangener Gewinn (4 Ob 14/28 = SZ 10/105 = JBl 1928, 418). Auch ein Anspruch auf Ersatz ideeller (immaterieller) Schäden, etwa Schmerzengeld (§ 1325 ABGB) für während der Zeit der Verlöbnisses oder aus Anlass des Verlöbnisrücktritts erlittene Beeinträchtigungen mit der Qualität körperlicher Verletzungen (vgl 6 Ob 124/02 g = RdW 2003/357, 434 = EF 103.139; aA 3 Ob 562/38 = SZ 20/186; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 46 ABGB Rz 7) oder psychische Belastungen (Kränkungen) ist – jedenfalls aus § 46 ABGB – nicht ableitbar (Hopf/Kathrein § 46 ABGB Anm 9). Ersatzfähige positive Schäden sind beispielsweise die finanziellen 9 Aufwendungen im Zusammenhang mit den Verlöbnisfeierlichkeiten sowie – nutzlos gewordene (OLG Wien EF 79.819) – Ausgaben (Anschaffungen) zur Hausstandsgründung und der Vorbereitung des Ehestands (3 Ob 671/82 = EF 42.501; OLG Wien EF 64.881; Hopf/ Kathrein § 46 ABGB Anm 8; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 46 ABGB Rz 7 je mit Nw aus der Rsp), finanzielle Verluste aus infolge des Verlöbnisses erfolgter Aufgabe oder Ablehnung eines Arbeitsplatzes (4 Ob 14/28 = SZ 10/105 = JBl 1928, 418; 3 Ob 671/82 = EF 42.501; Koziol, JBl 1975, 61 [insb 65]) bis zur – entsprechendes Bemühen des

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Anspruchsberechtigten vorausgesetzt – (Wieder-)Erlangung eines Einkommens (iS einer Überbrückungshilfe; 6 Ob 664/88 = EF 55.887), wobei die Begrenzung des Ersatzanspruchs auf die Unterhaltshöhe eines schuldlos geschiedenen Gatten (so 1 Ob 539/51 = JBl 1952, 210 [Weiss]; Koch/KBB2 § 46 ABGB Rz 4) gesetzlich nicht gedeckt ist (gegen diese Begrenzung die hL Hinteregger/Klang3 § 46 ABGB Rz 4; Schwimann/ Ferrari/Schwimann § 46 ABGB Rz 7; Stabentheiner/Rummel § 46 ABGB Rz 7; Schwind 18). Ein infolge Schwangerschaft und Geburt eines Kindes während der Karenzzeit erlittener Verdienstentgang kann unter dem Titel des § 46 ABGB nicht verlangt werden (3 Ob 671/82 = EF 42.501). C. Andere Ansprüche

10 § 46 ABGB schließt Bereicherungsansprüche nicht aus (1 Ob 119/69

mwN = SZ 42/94). Anschaffungen eines Verlobten im Hinblick auf das beabsichtigte gemeinsame Wohnen können daher bei Auflösung des Verlöbnisses nach allgemeinen Grundsätzen gem § 1435 ABGB zurückverlangt werden (1 Ob 703/88 = SZ 62/5 = JBl 1989, 590). Rückforderung ist zwar bei Zweckvereitelung wider Treu und Glauben ausgeschlossen, doch ist dieser Rückforderungsausschluss bei einer Lebensgemeinschaft deshalb nur vorsichtig zu handhaben, weil keine Pflicht zur Fortsetzung der Lebensgemeinschaft oder des Verlöbnisses besteht. Selbst wenn daher der Bereicherungskläger die Lösung der Lebensgemeinschaft zu vertreten hätte, wird ihm idR der Anspruch auf Ersatz – im Rahmen des verschafften Nutzens – zustehen (vgl 1 Ob 703/88 = SZ 62/5 = JBl 1989, 590; 7 Ob 189/01 x mwN = EF 97.096; krit Schwimann/Ferrari/Schwimann § 46 ABGB Rz 8). Eine (allzu) strenge Handhabung des Rückforderungsausschlusses beim Verlöbnis darf nicht mittelbar dessen Verbindlichkeit befördern. 11 Wenn ein Verlobter dem anderen Teil oder ein Dritter dem einen oder

andern Verlobten im Hinblick auf die künftige Ehe etwas zusichert oder schenkt, so kann der Geschenkgeber, wenn es ohne dessen Verschulden nicht zur Eheschließung kommt, die Schenkung gem § 1247 Satz 2 ABGB widerrufen. Vor § 89 Vor § 89 Lit: Barfuß, Neue Entwicklungen im Familienrecht (Vortragsbericht), JBl 1998, 711; Edlbacher, Die persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten zueinander, NZ 1972, 177; ders, Die Neuordnung der persönlichen Rechtswirkungen der Ehe. Vorstoß zum Kern der Familienrechtsreform, ÖJZ 1974, 421; ders, Entwicklung, Stand und Ziele der Familienrechtsreform, NZ 1975, 129; Ent, Die Entwicklung der Stellung der Frau im österreichischen Familienrecht, ÖJZ 1969,

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Vor § 89 ABGB

Vor § 89

589; ders, Das neue Ehegattenerbrecht und eheliche Güterrecht (mit Ableitungen für die Neuregelung der persönlichen Rechtswirkungen der Ehe und des Scheidungsfolgenrechts), NZ 1972, 183; ders, Die Neuordnung der persönlichen Rechtswirkungen der Ehe, NZ 1975, 134, 145, 177; ders, Die Eherechtsreform 1978, NZ 1979, 165; Ferrari, Die österreichische Eherechtsreform 1999, FamRZ 2001, 896; Giefing, Die familienund exekutionsrechtlichen Aspekte ehelichen Wohnens (1998), 4 ff; Gimpel-Hinteregger, Reformnotwendigkeiten im österreichischen Ehe- und Scheidungsrecht, in Floßmann (Hrsg), Recht, Geschlecht und Gerechtigkeit (1997), 193; Hopf, Eherechts-Änderungsgesetz 1999 im Überblick, in Ferrari/Hopf (Hrsg), Eherechtsreform (2000), 3; Hopf/Stabentheiner, Das Eherechts-Änderungsgesetz 1999, ÖJZ 1999, 821, 861; Kerschner, Vereinbarungen der Ehegatten über die Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft, in Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992), 391; Lackner, Und noch einmal – Gleichheit im Unterhaltsrecht. Eine Replik auf die Kritik Schwimanns in Schwimann, Unterhaltsrecht, 2. Aufl., RZ 1999, 194; Migsch, Persönliche Ehewirkungen, gesetzlicher Güterstand und Ehegattenerbrecht, in Floretta (Hrsg), Ehe- und Kindschaftsrecht (1979), 17; Pichler, Das Eherechts-Änderungsgesetz 1999, ÖA 2000, 62; Rebhahn, Familie und Gleichheitssatz, in Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992), 145; Schwimann, Die nichtvermögensrechtlichen Ehewirkungen im neuen Recht und dessen Problematik, ÖJZ 1976, 365 und 560; V. Steininger, Die persönlichen Ehewirkungen im neuen österreichischen Recht, FamRZ 1979, 774.

§ 44 ABGB enthält in programmatischer (tw überholter) Darstellung 1 die Wesensmerkmale der Ehe (s § 44 ABGB Rz 1). Die §§ 89 ff ABGB regeln die persönlichen – tw auch vermögensrechtliche Aspekte betreffenden (s insb §§ 94, 96, 98 ABGB) – Rechtswirkungen der Ehe zwischen den Ehegatten während aufrechter Ehe. Einvernehmliche abweichende Regelungen der Ehegatten sind grundsätzlich zulässig (s § 91 ABGB). § 89 ABGB normiert den Gleichheitsgrundsatz, § 90 Abs 1 ABGB 2 enthält Regelungen über die Gestaltung der Lebensgemeinschaft, § 91 ABGB verlangt die einvernehmliche Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft iS des Gleichbeteiligungsgrundsatzes, §§ 92, 97 ABGB regelt das eheliche Wohnen, §§ 93, 93 a ABGB den Ehenamen, § 94 ABGB die Unterhaltspflicht, § 95 ABGB die Haushaltsführung, § 96 ABGB die Schlüsselgewalt und §§ 90 Abs 2, 98 ff ABGB die Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten und deren Abgeltung. Der (weitere) Bereich der vermögensrechtlichen Beziehungen der Ehe- 3 gatten, nämlich das Ehegüterrecht ist nicht in den §§ 89 ff ABGB enthalten, sondern in den §§ 1217–1247 ABGB gesondert geregelt. Darüber hinaus können zwischen Ehegatten auch allgemeine zivilrechtliche Ansprüche bestehen (s dazu Hinteregger/Klang3 § 89 ABGB Rz 6).

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§ 89 ABGB

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Persönliche Rechtswirkungen der Ehe

4 Die Rechtswirkungen der Ehe beginnen nicht etwa erst mit Haus-

standsgründung oder der Aufnahme geschlechtlicher Beziehungen (Ferrari/Schwimann/Schwimann § 90 ABGB Rz 3), sondern mit der Eheschließung und enden mit der Auflösung der Ehe (9 ObA 50/03 y). Die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft führt nicht automatisch auch zum Ende der persönlichen Rechtswirkungen der Ehe (4 Ob 223/02 a), wenngleich diese ab Ehezerrüttung insb für die Frage des Vorliegens von Eheverfehlungen nur mehr untergeordnete Bedeutung haben (vgl Hopf/Kathrein § 89 ABGB Anm 4). Für die außereheliche (eheähnliche, nichteheliche) Lebensgemeinschaft gelten die §§ 89 ff ABGB nicht (s auch § 44 ABGB Rz 21).

5 Die persönlichen Rechtswirkungen einer Ehe sind gem § 18 Abs 1

IPRG zu beurteilen nach dem gemeinsamen, mangels eines solchen nach dem letzten gemeinsamen Personalstatut der Ehegatten, sofern es einer von ihnen beibehalten hat, sonst nach dem Recht des Staates, in dem beide Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, mangels eines solchen nach dem Recht des Staates, in dem beide ihren letzten gewöhnlichen Aufenthalt gehabt haben, sofern ihn einer von ihnen beibehalten hat. Persönliche Rechtswirkungen der Ehe § 89. Die persönlichen Rechte und Pflichten der Ehegatten im Verhältnis zueinander sind, soweit in diesem Hauptstück nicht anderes bestimmt ist, gleich. [Fassung gem Art I Z 1 EheRwG BGBl 1975/412] Lit: wie Vor § 89 ABGB.

1 § 89 ABGB postuliert den Gleichheitsgrundsatz im Eherecht (RV 851

BlgNR 13. GP 10; zu dessen Einschränkung [„soweit nicht anderes bestimmt ist“] s Stabentheiner/Rummel § 89 ABGB Rz 1; Hopf/ Kathrein § 89 ABGB Anm 3) und steht damit einem patriarchalischen Verständnis des Eherechts entgegen. Der Gleichheitsgrundsatz wird ergänzt durch das Gebot der einvernehmlichen Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft und durch den „Gleichbeteiligungsgrundsatz“ (§ 91 ABGB). Auch Aspekte der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit sind zu beachten. 2 Der Gleichheitsgrundsatz des § 89 ABGB ist Postulat und Aus-

legungsregel und zwar sowohl für die gesetzlichen eherechtlichen Regelungen als auch für die von den Ehegatten getroffenen, abweichenden Vereinbarungen (vgl Hopf/Kathrein § 89 ABGB Anm 2; Koch/ KBB2, § 89 ABGB Rz 1; Schwind 32)

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§ 90 ABGB

§ 90. (1) Die Ehegatten sind einander zur umfassenden ehelichen Lebensgemeinschaft, besonders zum gemeinsamen Wohnen, sowie zur Treue, zur anständigen Begegnung und zum Beistand verpflichtet. (2) Im Erwerb des anderen hat ein Ehegatte mitzuwirken, soweit ihm dies zumutbar, es nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten üblich und nicht anderes vereinbart ist. [Fassung gem Art I Z 1 EheRÄG 1999 BGBl I 1999/125]

Lit: Fischer-Czermak, Patchworkfamilien: Reformbedarf im Unterhaltsrecht?, EF-Z 2007/30; Haidvogl, Die „Patchworkfamilie“ nach österreichischem Recht Ausgewählte zivilrechtliche Aspekte zur Situation von Stiefeltern, FamZ 2007, 109; Jesser, Der Anspruch des Ehegatten auf Ausschluss anderer Personen, auch eigener Kinder, vom Aufenthalt in der Ehewohnung, in Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992), 729; Kerschner, Vereinbarungen der Ehegatten über die Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft, in Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992), 391; Schimetschek, Eherechtsreform und Ehegattenbesteuerung, ÖStZ 1986, 275; Stefula, Zu den allgemeinen familiären Beistandspflichten, ÖJZ 2005/35, 609; Thiele, Ersatz von Detektivkosten, RdW 1999, 769; Torggler, Zur steuerlichen Behandlung des Entgelts für die Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten (§§ 98 ff ABGB), ÖStZ 1980, 124, und im Übrigen wie Vor § 89 ABGB. Inhaltsübersicht A. Allgemeines ............................................................................................ B. Reichweite und Gestaltung der persönlichen Ehewirkungen ............ C. Rechtsschutz gegenüber dem Ehepartner ............................................ 1. Rein persönliche Rechte und Pflichten ............................................ 2. Nicht rein persönliche Rechte und Pflichten .................................. a) Besitzschutz ................................................................................... b) Schadenersatzansprüche ............................................................... D. Rechtsschutz gegenüber Dritten .......................................................... E. Gemeinsames Wohnen .......................................................................... F. Treue ........................................................................................................ G. Anständige Begegnung .......................................................................... H. Beistand ................................................................................................... I. Mitwirkung im Erwerb .........................................................................

1–2 3–5 6–12 6 7–11 8 9–12 13–15 16–19 20–21 22–23 24–27 28–31

A. Allgemeines Nach § 90 Abs 1 ABGB sind die Ehegatten einander zur umfassenden 1 ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet. Diese Pflicht stellt den Kernbereich der persönlichen Ehewirkungen dar (Hopf/Kathrein § 90 ABGB Anm 1; Koch/KBB2 § 90 ABGB Rz 1) und kennzeichnet eine auf Dauer angelegte, – auch schon in § 44 ABGB angesprochene – „unzertrennliche“ Gemeinschaft zweier Partner mit grundsätzlich glei-

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§ 90 ABGB

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Persönliche Rechtswirkungen der Ehe

chen Rechten und Pflichten „in guten wie in schlechten Tagen“ (Hopf/ Kathrein § 90 ABGB Anm 1) unter Berücksichtigung ihrer individuellen Persönlichkeit und daraus resultierenden Zumutbarkeitserwägungen (vgl 9 Ob 76/03 x; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 90 ABGB Rz 1). Unter dem Begriff der „ehelichen Lebensgemeinschaft“ ist daher nicht nur die bloße räumliche häusliche Gemeinschaft der Ehegatten, sondern die umfassende eheliche Lebensgemeinschaft als Inbegriff der häuslichen, geistigen, seelischen, sexuellen (gegen eine Pflicht zur Geschlechtsgemeinschaft und für sexuelle Selbstbestimmung: Hinteregger/Klang3 § 90 ABGB Rz 11; Koch/KBB2, § 90 ABGB Rz 4), kulturellen und wirtschaftlichen Gemeinsamkeiten der Ehegatten zu verstehen (8 Ob 568/87; Stabentheiner/Rummel § 90 ABGB Rz 6 mwN).

2 § 90 Abs 1 ABGB nennt demonstrativ einige, allerdings wesentliche

und die umfassende Lebensgemeinschaft besonders kennzeichnende Einzelpflichten, nämlich gemeinsames Wohnen, Treue, anständige Begegnung und ehelichen Beistand. Einzelne Teilpflichten aus dem ehelichen Verhältnis finden sich auch schon in § 44 ABGB, wie insb die Pflicht zur Zeugung und Erziehung von Kindern sowie zum gegenseitigen Beistand. Weitere Pflichten sind gesondert angesprochen, wie etwa Haushaltsbesorgung (§ 91 Abs 1 ABGB) und Unterhalt (§ 94 ABGB). Einzelne Teilpflichten werden im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt (s dazu näher Schwimann/Ferrari/Schwimann § 90 ABGB Rz 4 ff). B. Reichweite und Gestaltung der persönlichen Ehewirkungen 3 Die persönlichen Ehewirkungen beginnen mit der Eheschließung und

enden mit deren Auflösung (näher dazu Vor § 89 ABGB Rz 4). Die wechselseitigen (s dazu auch LGZ Wien EF 110.042) Rechte und Pflichten aus der Ehe erstrecken sich grundsätzlich nur auf das Verhältnis der Ehegatten zueinander (10 ObS 66/06 p = EvBl 2006/144, 768; zur ausnahmsweisen „Drittwirkung“ s Rz 13 ff). 4 Die Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft wird besonders

geprägt durch das Zusammenspiel von Einzel- und Gemeinschaftsinteressen der Ehegatten, durch deren persönliche Lebensverhältnisse (Beruf, Ausbildung, Wohnsituation Religion, Weltanschauung etc; Stabentheiner/Rummel § 90 ABGB Rz 3), aber auch durch – dem zeitlichen Wandel unterworfenen – sozialen Wertvorstellungen. Die eheliche Lebensgemeinschaft ist kein statisches Konzept, sondern wird sich regelmäßig geänderten Lebensverhältnissen und -bedürfnissen anpassen (müssen). Ein Ehegatte kann daher nicht darauf vertrauen, dass anfänglich bestandene oder vereinbarte eheliche Lebensverhältnisse auf Dauer unverändert bleiben oder bleiben müssten (Stabentheiner/

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Rummel § 90 ABGB Rz 3; Hopf/Kathrein § 90 ABGB Anm 1; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 90 ABGB Rz 3). Bei der privatautonomen Gestaltung des Zusammenlebens haben die 5 Ehegatten insb den Grundsätzen der Einvernehmlichkeit (§ 91 ABGB), der Partnerschaftlichkeit sowie dem Gleichheitsprinzip (§ 89 ABGB) Rechnung zu tragen und die Interessen der Kinder zu berücksichtigen. Innerhalb dieser gesetzlichen Grundwertungen steht den Ehegatten weitgehende Gestaltungsfreiheit zu. Eine Vereinbarung, die eheliche Lebensgemeinschaft überhaupt nicht aufzunehmen (SZ 23/137) oder zur Gänze aufzuheben, ist, weil diese dem Wesen der Ehe widersprechen würde, unwirksam. Der Ausschluss von – disponiblen, nicht im zwingenden Kernbereich des § 90 ABGB gelegenen (5 Ob 117/99 p = JBl 2000, 517) – Teilaspekten der ehelichen Lebensgemeinschaft ist aber zulässig (3 Ob 2292/96 x = SZ 70/35 = JBl 1998, 245 [Holzner] = EF 83.033; 5 Ob 117/99 p = JBl 2000, 517; LGZ Wien EF 106.890; Stabentheiner/Rummel § 90 ABGB Rz 3; Koch/KBB2 § 90 ABGB Rz 1). C. Rechtsschutz gegenüber dem Ehepartner 1. Rein persönliche Rechte und Pflichten

Im Bereich der aus § 90 ABGB folgenden rein persönlichen Rechte 6 und Pflichten, sind die Ehegatten darauf angewiesen, sich zu einigen. Zur Entscheidung von Kontroversen der Ehegatten in diesem Bereich kann das Gericht im Allgemeinen nicht unmittelbar angerufen werden. Gelingt den Ehegatten keine Einigung, sind schwere Verletzungen rein persönlicher Rechte und Pflichten als Scheidungsgrund geltend zu machen (1 Ob 697/86 = SZ 60/34 = JBl 1987, 652; 4 Ob 544/92; 5 Ob 117/99 p = JBl 2000, 517; LGZ Wien EF 106.891; Jesser in Harrer/Zitta, 729 [734]; Stabentheiner/Rummel § 90 ABGB Rz 12). Die Anrufung des Gerichts ist nur in gesetzlich besonders geregelten Ausnahmefällen vorgesehen. Nach § 92 Abs 1 und 2 ABGB kann jeder der Ehegatten vor oder auch nach der Verlegung der Wohnung oder der gesonderten Wohnungnahme die Entscheidung des Gerichts beantragen und die §§ 382 b bis d und g EO ermöglichen (auch) zum Schutz der persönlichen Integrität und der Privatsphäre Provisorialmaßnahmen. Im Übrigen können die rein persönlichen Rechte und Pflichten, gleich ob sie aus Gesetz, einvernehmlicher Gestaltung, bloß faktischer Einigung oder aber aus Vertrag abgeleitet werden, außerhalb eines Scheidungsstreits nicht zum Gegenstand eines Prozesses gemacht werden (5 Ob 117/99 p = JBl 2000, 517; 6 Ob 124/02 g = SZ 2003/16; 7 Ob 89/05 x). So wird etwa bei (bloßen) Verstößen gegen die eheliche

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Treuepflicht, die nicht mit besonderen zusätzlichen, gegen die Persönlichkeit des Ehepartners gerichteten Verhaltensweisen einhergehen, der Ersatz psychischer Schäden, die zu keiner einem seelischen Schock vergleichbaren Traumatisierung führen, verneint. Schmerzengeld für verlorene Liebe gibt es nicht. Dem Ehepartner, der von einer Eheverfehlung des anderen erfährt, bleibt in solchen Fällen nur die Wahl, die Ehe trotzdem fortzusetzen oder diese und damit den Leidenszustand, der durch die Untreue des anderen und die damit verbundenen Demütigungen hervorgerufen wird, zu beenden (6 Ob 124/02 g = SZ 2003/ 16). Es kommt auch ein gerichtlicher Auftrag zur Einhaltung nichtvermögensrechtlicher Ehepflichten (Schwimann/Ferrari/Schwimann § 90 ABGB Rz 13), etwa in der Richtung, dass der Ehegatte (wieder) in die häusliche Gemeinschaft aufzunehmen sei, nicht in Frage (1 Ob 559/ 81 = SZ 54/29 = Miet 33.006; 7 Ob 760/80 = SZ 54/37 = JBl 1983, 89 = EvBl 1981/181, 515). 2. Nicht rein persönliche Rechte und Pflichten

7 Neben den absolut geschützten Rechten, wie jenen der körperlichen

Integrität, des Eigentums, der Ehre (vgl 1 Ob 658/83 = EvBl 1984/60, 241 = JBl 1984, 492 = SZ 56/124), und auch der Privatsphäre (einschließlich des Briefgeheimnisses), die – wie gegen jedermann – auch gegenüber dem Ehepartner durchsetzbar sind (vgl 2 Ob 514/87 = SZ 60/289 = EvBl 1988/64, 338), können alle nicht rein persönlichen, namentlich die vermögensrechtlichen Ehebeziehungen klagbare Erfüllungs-, Unterlassungs-, Schadenersatz- und Bereicherungsansprüche auslösen. Gerichtlich durchsetzbar sind insb die Ansprüche auf Unterhalt (§ 94 ABGB), Wohnungserhaltung (§ 97 ABGB) und Abgeltung der Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten (§§ 98 ff ABGB). a) Besitzschutz 8 Zwischen den Ehegatten besteht auch Besitzschutz (vgl LG St. Pölten

EF 81.274). Die Ehegatten haben idR Mitbesitz an den in der ehelichen Wohnung befindlichen Hausrats- und Einrichtungsgegenständen. Dieser Mitbesitz entsteht durch die Begründung der ehelichen Gemeinschaft (LG Salzburg EF 93.258) und unabhängig davon, ob diese Gegenstände vor oder während der Ehe angeschafft wurden und in wessen Eigentum sie stehen (LGZ Wien EF 107.986). Hat die Gebrauchsordnung darin bestanden, dass die Ehegatten die Räumlichkeiten und die dort befindlichen Fahrnisse gemeinsam benützen, oder haben sie sonstige Nutzungsregeln vereinbart (vgl LGZ Wien 96.862) bzw entwickelt, dann stellt jeder erhebliche, einseitige Eingriff in die praktizierte Gebrauchsstruktur eine Besitzstörung dar. Fälle solcher Besitz-

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störungen sind etwa – jeweils eigenmächtig (nicht einvernehmlich) vorgenommen – der Austausch des Wohnungsschlosses (LGZ Wien EF 29.314; LGZ Wien Miet 29.031), das Verbringen von Fahrnissen (LGZ Wien EF 33.673), die Sperre des Telefons und zwar unabhängig davon, wer Vertragspartner des Telefondienstleisters (Anschlussinhaber) ist (LGZ Wien EF 31.432, 87.134), (Mit-)Benützung des Arbeitszimmers des Ehegatten (LGZ Wien EF 66.182), Entzug des Pkws (LGZ Wien EF 84.289) und im Übrigen jede – nicht völlig unwesentliche (vgl LGZ Wien EF 75.253) – sonstige eigenmächtige Störung oder Behinderung der bisherigen Gebrauchsordnung (LGZ Wien EF 89.916). b) Schadenersatzansprüche

Die Verletzung ehelicher Verhaltspflichten kann Schadenersatzan- 9 sprüche gegen den Ehepartner begründen. Den sich aus dem Wesen der Ehe ergebenden Rechten kommt absoluter Schutz zu. Vermögensrechtlich ist aber bei Verletzung eherechtlicher Vorschriften nicht das sogenannte Bestandinteresse (entsprechend dem Erfüllungsinteresse), sondern nur das Abwicklungsinteresse geschützt, das im Ersatz von Abwehr-, Beseitigungs- und Folgekosten besteht (vgl 3 Ob 505/96 = SZ 70/163; 1 Ob 146/98 x = JBl 1998, 723 = EvBl 1998/189, 833). Einem Ehegatten, dessen Ehe durch ehewidrige Beziehungen seines 10 Partners zu einer dritten Person gestört wird, wird nach stRsp ganz allgemein ein besonderes Interesse zugebilligt, sich Klarheit über den Sachverhalt zu verschaffen und zwar unabhängig davon, ob er gerichtliche Schritte unternehmen will. Dem Ehegatten steht daher unabhängig von der Möglichkeit, Überwachungskosten (Detektivkosten) in einem Ehescheidungsverfahren als vorprozessuale beziehungsweise außerprozessuale Kosten geltend zu machen, ein Schadenersatzanspruch zu, für den der Rechtsweg nicht ausgeschlossen ist (RIS-Justiz RS0022943). Die Kosten eines Ehegatten durch Überwachung des der Verletzung der ehelichen Treue verdächtigten anderen Ehegatten können aus dem Titel des Schadenersatzes grundsätzlich sowohl von diesem als auch vom beteiligten Dritten (s dazu Rz 15) ersetzt verlangt werden (7 Ob 195/02 f = EF 100.719; 4 Ob 52/06 k = EvBl 2007/75, 415 = EF-Z 2007/63, 98). Das Recht, sich durch Betrauung eines Detektivs Gewissheit über ehewidrige Beziehungen seines Partners zu verschaffen, hat seine Grenze dort, wo die Überwachung offenkundig überflüssig (vgl 7 Ob 195/02 f), von vornherein aussichtslos und erkennbar unzweckmäßig ist oder aber Rechtsmissbrauch vorliegt (7 Ob 382/98 x = EF 90.112), weil die Ehegatten durch einvernehmliche Gestaltung oder Aufhebung ihrer ehelichen Gemeinschaft bekundet haben, jedes

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Interesse daran verloren zu haben, wie der andere sein Leben gestaltet (4 Ob 166/02 v ua = EF 100.726; LG Salzburg EF-Z 2006/35, 61 [Höllwerth]). Bisweilen wird als weitere Voraussetzung der (schadenersatzrechtlichen) Ersatzpflicht auch ein zumindest tw positives Ergebnis der Beobachtungen erwogen (vgl 7 Ob 614/77 = JBl 1978, 594 = EvBl 1978/26, 97; 1 Ob 516/82 = EF 41.076). Der spätere Beobachtungserfolg ist aber weder Voraussetzung der Ersatzpflicht noch Grundlage eines Anscheinsbeweises für einen ursprünglich begründeten Verdacht des die Beobachtung beauftragenden Ehepartners (aA 4 Ob 52/ 06 k = EF-Z 2007/63, 98). Ob die Einleitung von Beobachtungen gerechtfertigt war, hängt vielmehr davon ab, ob der überprüfte Ehepartner bis zur Beauftragung der Überwachung Handlungen gesetzt hat, die typischerweise auf ehewidrige Beziehungen hindeuten. Ex ante und nach objektiven Gesichtspunkten ist danach Berechtigung und gegebenenfalls Umfang (Intensität) sowie Art beauftragter Erhebungsmaßnahmen zu prüfen, die das notwendige (sinnvolle) Ausmaß nicht überschreiten dürfen (vgl 7 Ob 614/77 = JBl 1978, 594 = EvBl 1978/26, 97).

11 Nach 6 Ob 529/84 (= SZ 57/53 = EvBl 1984/123491 = EF 46.082/6)

steht dem Ehemann gegen die Mutter und den festgestellten Vater des Kindes der Ersatz der Kosten des Verfahrens der Ehelichkeitsbestreitung (nunmehr: Feststellung der Nichtabstammung) und des geleisteten Unterhalts zu. Die Kosten der Zurückholung eines gemeinsamen, vom Ehepartner entzogenen Kindes können ebenfalls ersatzfähig sein (3 Ob 505/96 = SZ 70/163 = JBl 1998, 243). Da es sich bei Schlüsselgewalt, Haushaltsführung und Kinderbetreuung um nicht rein persönliche Ehewirkungen handelt, sind auch in diesen Bereichen Schadenersatzsprüche bei Verletzung der gesetzlichen oder einvernehmlich festgelegten Verhaltensregeln denkbar. 12 Im Übrigen kann jeder Ehegatte grundsätzlich sämtliche ihm aus dem

allgemeinen Zivilrecht zustehenden Ansprüche (auch) gegen den anderen Ehegatten geltend machen. Dabei müssen aber allenfalls Einschränkungen beachtet werden, die die Ehegatten gerade aus der gebotenen Einhaltung der wechselseitigen ehelichen Verpflichtungen treffen (zB aus gemeinsamen Wohnen); insofern können allgemeine zivilrechtliche Ansprüche durch eheliche Pflichten „überlagert“ und dadurch eingeschränkt werden (dazu näher Hinteregger/Klang3 § 90 ABGB Rz 7). So kann etwa die Benützung einer als Ehewohnung gewidmeten gemeinsamen Liegenschaft durch die Ehegatten während des aufrechten Bestands der Ehe nicht ausschließlich nach sachenrechtlichen Grundsätzen geregelt werden (5 Ob 117/99 p mwN = JBl 2000, 517).

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D. Rechtsschutz gegenüber Dritten

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Die persönlichen Ehewirkungen erstrecken sich grundsätzlich nur auf 13 die Ehegatten selbst, begründen aber keine Ansprüche Dritter (zur fehlenden Drittwirkung der Bestandspflicht: 6 Ob 721/89; 10 ObS 257/91 = JBl 1992, 403 = SZ 64/181) und auch keine solchen gegen Dritte, insb zur Abwendung ehenachteiligen Verhaltens (Hopf/Kathrein § 90 ABGB Anm 5; Stabentheiner/Rummel § 90 ABGB Rz 2). Nur ausnahmsweise gehen die Interessen eines Ehegatten der Handlungsfreiheit Dritter vor und dann resultieren aus ehestörendem Verhalten Abwehr- oder Schadenersatzansprüche gegen Dritte.

Dem Ehegatten, dessen dringendes Wohnbedürfnis zu schützen ist, 14 können bei einem Eingriff in seine Rechte resultierend aus § 97 ABGB namentlich gegen den schlechtgläubigen Dritten Schadenersatzansprüche zustehen (s dazu § 97 ABGB Rz 18 ff). Bei überwiegendem Interesse des dadurch betroffenen Ehegatten kann dieser auch gegen Besuche des ehestörenden Dritte in der Ehewohnung vorgehen (4 Ob 223/02 a = JBl 2003, 371). Das grundsätzliche Recht jedes Ehegatten, in der Ehewohnung ihm geltende Besuche zu empfangen, findet nämlich dort seine Grenze, wo derartige Besuche die häusliche Ordnung und das Ehe- und Familienleben stören (5 Ob 680/83; 8 Ob 529/88 = SZ 61/133; 6 Ob 54/99 f = EF 88.792). Der Anspruch auf Nutzung der Wohnung verleiht aber dem Ehegatten nach der Rsp keine, dem Bestandnehmer vergleichbare „quasi-dingliche“ Stellung, weshalb ihm kein Anspruch auf Immissionsabwehr gegen Dritte zusteht (4 Ob 324/ 98 w = EvBl 1999/103, 465 = SZ 72/9). Der Ehegatte, dessen Partner die Ehe durch ehewidrige Beziehungen 15 zu einem Dritten stört, kann Überwachungskosten (Detektivkosten) nicht nur vom störenden Ehegatten, sondern auch vom beteiligten Dritten ersetzt begehren (s dazu näher Rz 10). Der Dritte haftet mit dem störenden Ehegatten zur ungeteilten Hand. Die Haftung trifft den Dritten grundsätzlich dann, wenn das ehestörende Verhalten bereits die Intensität eines Intimverhältnisses (eine „erotische Grundlage“) erreicht hat. Solange sich die Beziehung des Dritten zu einem Ehegatten noch auf freundschaftliche Kontakte beschränkt, mag dies bereits dem Ehepartner als ehewidrig angelastet werden können, hält sich aber aus der Sicht des Dritten noch im Rahmen haftungsfreier Gestaltung der eigenen Lebensverhältnisse. Ein vorwerfbares Mitwirken an einer Eheverfehlung wird daher bei engen, aber nicht sexuellen Kontakten idR nur vorliegen, wenn der Dritte diese Kontakte gegenüber dem anderen Gatten wahrheitswidrig bestreitet oder Fragen dahin nicht beantwortet. Erst wenn die Beziehung sexuellen Charakter annimmt, kann

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sich der Dritte nicht mehr auf seine Handlungsfreiheit berufen und dann trifft den Dritten auch die Haftung für Überwachungskosten (vgl 4 Ob 52/06 k = EvBl 2007/75, 415 = EF-Z 2007/63, 98). Klagen auf Ersatz von Detektivkosten gegenüber dem präsumtiven Ehestörer sind keine Streitigkeiten aus dem Eheverhältnis iS des Zuständigkeitstatbestands des § 49 Abs 2 Z 2 b JN (5 Ob 45/01 f). E. Gemeinsames Wohnen

16 Gemeinsames Wohnen ist die grundsätzlich auf Dauer angelegte, häus-

liche und räumliche Gemeinschaft der Ehegatten und wesentlicher Bestandteil einer umfassenden Lebensgemeinschaft iS des § 90 Abs 1 ABGB (vgl dazu auch VwGH 2000/19/0126; § 92 ABGB Rz 1). Auch hinsichtlich der ehelichen Teilpflicht des gemeinsamen Wohnens sind die Rechte von Mann und Frau gleichrangig (5 Ob 671/77 = EvBl 1978/50 = EF 28.533; OLG Wien EF 42.502). Die erste gemeinsame (Ehe-)Wohnung haben die Ehegatten – jeweils unter Berücksichtigung der Interessen des Partners – im Einvernehmen festzulegen (8 Ob 621/ 85 = EF 47.414; LGZ Wien EF 52.970). Auch über die Verlegung der gemeinsamen Wohnung muss die Herstellung von Einvernehmen zumindest versucht werden. Kann darüber keine Einigkeit erzielt werden, eröffnet dafür § 92 Abs 1 und 3 ABGB die Möglichkeit einer feststellenden gerichtlichen Entscheidung (dazu näher § 92 ABGB Rz 6 ff). 17 Gemeinsames Wohnen liegt auch dann (noch) vor, wenn die Ehegatten

Haus oder Wohnung mit weiteren Personen teilen (zB Großfamilie oder Wohngemeinschaft). Gleiches gilt für den Fall, dass die Ehegatten nicht sämtliche Räume gemeinsam nutzen (Arbeitszimmer eines Ehegatten oder getrennte Schlafzimmer; vgl Hopf/Kathrein § 90 ABGB Anm 9). 18 Gemeinsames Wohnen ist zwar der Normalfall (Stabentheiner/Rummel

§ 90 ABGB Rz 5), doch ist besonders dieser Teilbereich ehelicher Pflichten einer abweichenden Gestaltung durch die Ehegatten – im Wege ausdrücklicher Vereinbarung oder längerer praktischer Übung – zugänglich, wenn dafür sachliche Gründe vorliegen (vgl 3 Ob 640/81 = EF 37.509). So können etwa die Berufstätigkeit der Ehegatten oder persönliche, insb gesundheitliche Gründe gerechtfertigter Anlass dafür sein, dass die Ehegatten zeitweilig, allenfalls sogar auf Dauer getrennt wohnen (vgl OGH 3 Ob 2292/96 x = SZ 70/35 = JBl 1998, 245 [Holzner] = EF 83.033). 19 Die Pflicht zum gemeinsamen Wohnen hat Zumutbarkeitsgrenzen.

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Gem § 92 Abs 2 ABGB kann ein Ehegatte vorübergehend gesondert Wohnung nehmen, solange ihm ein Zusammenleben mit dem anderen

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Ehegatten, besonders wegen körperlicher Bedrohung, unzumutbar ist (s dazu § 92 ABGB Rz 13 ff). Nach § 382 b Abs 1 EO kann das Gericht ua einen Ehepartner, der dem anderen durch einen körperlichen Angriff, eine Drohung mit einem solchen oder ein die psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten das weitere Zusammenleben unzumutbar macht, insb das Verlassen der gemeinsamen Wohnung auftragen und die Rückkehr dorthin verbieten. F. Treue

§ 90 ABGB nennt ausdrücklich die Treuepflicht der Ehegatte, die nach 20 5 Ob 117/99 p = JBl 2000, 517 dem zwingenden Kernbereich des § 90 ABGB angehören und daher grundsätzlich nicht disponibel sein soll. Dies ist so zu verstehen, dass die „Vereinbarung sexueller Freiheit“ dem Wesen der Ehe sowie den guten Sitten widerspricht und daher ein Ausschluss der Pflicht zu „ehelicher Treue“ nicht bindend vereinbart werden kann (vgl 8 Ob 583/90 mwN = EF 63.342). Eine solche Vereinbarung kann allerdings für die Beurteilung von Scheidungsgründen von Bedeutung sein (Stabentheiner/Rummel § 90 ABGB Rz 7; Hopf/ Kathrein § 90 ABGB Anm 12; Hinteregger/Klang3 § 90 ABGB Rz 12). Zur Ersatzpflicht von Überwachungskosten beim Verdacht auf ehewidrige Beziehungen s Rz 10 und 15). „Treue“ iS des § 90 ABGB meint nicht bloß die sexuelle („eheliche“) 21 Treue (3 Ob 653/76 ua = EF 29.515; 6 Ob 780/78 ua = EF 33.909; 5 Ob 117/99 p = JBl 2000, 517). Vielmehr sind die Ehegatten verpflichtet, jegliches Verhalten zu unterlassen, das geeignet ist, den objektiven Anschein ehewidriger Beziehungen zu erwecken (stRsp RIS-Justiz RS0056151). Hat ein Ehepartner einen solchen Anschein einmal objektiv begründet, dann trifft ihn die Verpflichtung, den Anderen aktiv über alle relevanten, diesen Anschein auslösenden Umstände aufzuklären (1 Ob 224/01 z = EF 97.010). Aus der Treuepflicht folgt weiters die Verpflichtung zur Schaffung und Gewährleistung einer für eine Lebensgemeinschaft notwendigen Vertrauensbasis (Hopf/Kathrein § 90 ABGB Anm 10), weshalb sich die Ehepartner gegenseitig über alle wesentlichen Umstände des Berufs- und Privatlebens aufzuklären und zu informieren haben (stRsp RIS-Justiz RS0009427; Hinteregger/Klang3 § 90 ABGB Rz 14). G. Anständige Begegnung Die Pflicht zur anständigen Begegnung betrifft vornehmlich den per- 22 sönlichen Umgang der Ehepartner miteinander, der durch eine Reihe – wandelbarer (vgl 5 Ob 649/83 = EF 44.815) – gesellschaftlicher und

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persönlicher Faktoren, wie etwa soziale Herkunft, Ausbildung, berufliches Umfeld und private Lebensverhältnis beeinflusst wird. Gefordert ist ein gewisses, an üblichen Umgangsformen orientiertes – und insoweit objektiv zu beurteilendes (7 Ob 513/89 = EF 60.148; vgl auch RIS-Justiz RS0056321) – Maß an Achtung, Verständnis, Respekt und Höflichkeit gegenüber dem Partner (vgl 5 Ob 736/81 = EF 41.183; LG Salzburg EF 93.724). Die Ehegatten sollen im Rahmen des Zumutbaren auf die Eigenheiten und Interessen ihres Partners bei der Lebensgestaltung Rücksicht nehmen (vgl 8 Ob 548/80 = EF 37.508; 9 Ob 33/03 y = SZ 2003/83; LGZ Wien EF 72.289; vgl auch RIS-Justiz RS0009466; RS0056053). Die Pflicht zur anständigen Begegnung verbietet nicht eheliche Streitigkeiten, aber alle respektlosen und herabwürdigenden Formen ihrer Austragung (vgl LGZ Wien EF 111.179), was insb für die Zufügung körperlicher oder seelischer Leiden gilt, für die es auch keine milieubedingten Ausnahmen geben kann (vgl Hopf/Kathrein § 90 ABGB Anm 14).

23 Verstöße gegen die Pflicht zur anständigen Begegnung sind beispiels-

weise Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität des Ehegatten (9 Ob 33/03 y = JBl 2004, 171; vgl auch RIS-Justiz RS0056787; RS0056652) oder Drohungen damit (5 Ob 15/99 p = EF 90.265), Beschimpfungen (RIS-Justiz RS0056711), Alkoholmissbrauch (8 Ob 575/78 = EF 33.904; 1 Ob 512/82 = EF 41.182), das reaktionslose Hinnehmen von Anfeindungen des Ehepartners durch eigene Verwandte (7 Ob 536/81 = EF 38.711), das Zurückziehen aus dem Familienverband (8 Ob 548/80 = EF 38.710), Verweigerung des gemeinsamen Gesprächs (1 Ob 716/80 = EF 36.322), unverhältnismäßiges Alleinlassen des Ehepartners (LGZ Wien EF 111.184), kommentarlose längere Abwesenheit (1 Ob 513/87 = EF 52.965) und jedes sonstige lieblose, herabsetzende und die Bedürfnisse des Gatten vernachlässigende Verhalten (LG Salzburg EF 93.743; LGZ Wien EF 108.203). H. Beistand 24 Die Pflicht zum ehelichen Beistand besteht in der Verpflichtung zur

umfassenden Unterstützung des Ehepartners in körperlicher, seelischer sowie in materieller (dazu: 2 Ob 83/88 = EF 55.890; LGZ Wien EF 79.820) Hinsicht (Hopf/Kathrein § 90 ABGB Anm 15; Stabentheiner/Rummel § 90 ABGB Rz 7; Koch/KBB2 § 90 ABGB Rz 6; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 90 ABGB Rz 9; s auch § 44 ABGB Rz 17 f). Die Beistandspflicht ist – plakativ und altertümlich, aber plastisch formuliert – Grundlage für die und Bereitschaft zur „gemeinsame(n) Führung des Kampfes ums Dasein“ (2 Ob 17/56 = SZ 29/20).

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Persönliche Rechtswirkungen der Ehe

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§ 90 ABGB

Bestimmte, besonders wichtige Aspekte ehelicher Beistandspflicht sind 25 gesetzlich gesondert geregelt (Unterhaltspflicht § 94 ABGB [s dazu 1 Ob 697/86 = EF 52.963]; Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten § 90 Abs 2, §§ 98–100 ABGB; die Unterstützung im Haushalt § 95 ABGB; Befriedigung des Wohnbedürfnisses § 97 ABGB [s dazu LGZ Wien EF 91.908]). Das Ausmaß der Beistandspflicht kann durch Aspekte der Zumut- 26 barkeit begrenzt sein. Es hängt etwa ab von bereits bestehenden körperlichen, psychischen und beruflichen Belastungen eines Ehepartners, die seiner (weitergehenden) Mitwirkung entgegenstehen können (vgl 10 ObS 257/91 = SZ 64/181 = JBl 1992, 403).

Zur ehelichen Beistandspflicht gehört beispielsweise die Unterstüt- 27 zung des Ehepartners im Krankheitsfall (2 Ob 533/94 = EF 75.439; 7 Ob 158/04 t = JBl 2005, 42), die wirtschaftliche Unterstützung des Ehepartners, etwa damit dieser seine Wohnung erhalten kann (6 Ob 620/92 = MietSlg 45.002) und (Mitwirkung an der) Führung des gemeinsamen Haushalts (vgl 2 Ob 825/50 = SZ 24/124). Die Beistandspflicht erstreckt sich auch auf dritte Personen, insb auf die Pflege und Erziehung gemeinsamer (5 Ob 548/81 = EF 38.872), aber auch von einem Partner in die Ehe mitgebrachter Kinder und naher Angehöriger (Koch/KBB2 § 90 ABGB Rz 6). Die Beistandspflicht umfasst nicht eine Pflicht, zum Vermögenserwerb des Ehepartners beizutragen (vgl 8 Ob 265/67 = SZ 40/123) oder Verluste aus dem Betrieb des Ehegatten auszugleichen (10 ObS 257/91 = SZ 64/181 = JBl 1992, 403). I. Mitwirkung im Erwerb § 90 Abs 2 ABGB verpflichtet den Ehegatten nicht zur eigenen Er- 28 werbstätigkeit (LGZ Wien EF 75.526), sondern zur Unterstützung (zum Begriff der Mitwirkung s § 98 ABGB Rz 3) des – selbstständigen (Hopf/Kathrein § 90 ABGB Anm 17; Stabentheiner/Rummel § 90 ABGB Rz 10; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 90 ABGB Rz 12) – Erwerbs des anderen (1 Ob 555/89 = EF 58.722; 4 Ob 281/00 b = EF 91.919 = JBl 2001, 309), soweit ihm dies zumutbar, es nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten üblich ist und nichts anderes vereinbart wurde. Diese Mitwirkungspflicht ist ein (wirtschaftlicher, materieller) Teilaspekt der allgemeinen ehelichen Beistandspflicht (vgl 1 Ob 524/87 = EF 52.962; s auch Rz 25, § 44 Rz 17, § 98 ABGB Rz 1). § 98 ABGB sichert dem mitwirkenden Ehegatten angemessene Abgeltung.

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Die – die Mitwirkungspflicht begrenzenden – Kriterien der Zumut- 29 barkeit und Üblichkeit betreffen Grund und Umfang, also sowohl die Höllwerth

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§ 91 ABGB

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Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft

Frage, ob der andere Ehegatte überhaupt und gegebenenfalls in welchem Umfang er zur Mitwirkung verpflichtet ist. Die subjektive Voraussetzung der Zumutbarkeit sichert dem im Grundsatz mitwirkungspflichtigen Ehegatten, dass dessen persönliche Verhältnisse und auch seine eigenen Vorstellungen über seine Berufstätigkeit berücksichtigt werden (10 ObS 257/91 = JBl 1992, 403 = SZ 64/181). Bei der Zumutbarkeitsprüfung sind vornehmlich Schul- und Berufsausbildung des mitwirkungspflichtigen Ehegatten, seine körperliche und psychische Leistungsfähigkeit sowie seine sonstigen beruflichen und familiäre Aufgaben (Haushalt, Kinderbetreuung, Angehörigenpflege) zu berücksichtigen (vgl Stabentheiner/Rummel § 90 ABGB Rz 10; Koch/KBB2 § 90 ABGB Rz 6). Beachtlich wird dabei aber auch die Intensität des „Mitwirkungsbedarfs“ beim erwerbstätigen Ehegatten sein. 30 Üblich und praktisch häufig ist die Mitwirkung iS des § 90 Abs 2 ABGB in landwirtschaftlichen Betrieben (2 Ob 534/85 = EF 48.746; 10 ObS 257/91 = JBl 1992, 403 = SZ 64/181), in (kleineren) Gewerbe- und Dienstleistungsunternehmen (zB Gastgewerbe; vgl 2 Ob 10/87 = JBl 1987, 575) und bei kleinstrukturierter „freier“ Berufstätigkeit (zB Ärzte, Rechtsanwälte, Steuerberater). 31 Die Pflicht zur Mitwirkung im Erwerb des anderen besteht – abgesehen von Fragen der Zumutbarkeit und Üblichkeit – nur dann und soweit, als zwischen den Ehegatten „nicht anderes vereinbart ist“. Die Mitwirkungspflicht ist demnach – im Grundsatz und nach ihrem Umfang – disponibel. Eine „Vereinbarung“ über die Mitwirkung im Erwerb iS des § 90 Abs 2 ABGB kann formfrei ausdrücklich oder konkludent, insb durch ein längere Zeit einvernehmlich praktiziertes Vorgehen der Ehegatten zustande kommen (Stabentheiner/Rummel § 90 ABGB Rz 10) und bereits im Vorhinein, etwa schon bei Eheschließung oder erst zur Zeit eines aktuellen „Mitwirkungsbedarfs“ getroffen werden (Hopf/Kathrein § 90 ABGB Anm 17). Im Rahmen einer Vereinbarung kann die Mitwirkungspflicht zur Gänze ausgeschlossen oder aber zeitlich bzw nach Art der Tätigkeit festgelegt werden. Von einer die Mitwirkungspflicht regelnden Vereinbarung kann aus wichtigem Grund (§ 91 Abs 2 ABGB) abgegangen werden. Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft § 91. (1) Die Ehegatten sollen ihre eheliche Lebensgemeinschaft, besonders die Haushaltsführung, die Erwerbstätigkeit, die Leistung des Beistandes und die Obsorge, unter Rücksichtnahme aufeinander und auf das Wohl der Kinder mit dem Ziel voller Ausgewogenheit ihrer Beiträge einvernehmlich gestalten. (2) Von einer einvernehmlichen Gestaltung kann ein Ehegatte abgehen, wenn dem nicht ein wichtiges Anliegen des anderen oder

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§ 91 ABGB

der Kinder entgegensteht oder, auch wenn ein solches Anliegen vorliegt, persönliche Gründe des Ehegatten, besonders sein Wunsch nach Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, als gewichtiger anzusehen sind. In diesen Fällen haben sich die Ehegatten um ein Einvernehmen über die Neugestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft zu bemühen. [Fassung gem Art I Z 2 EheRÄG 1999 BGBl I 1999/125] Lit: wie Vor § 89 ABGB und § 90 ABGB. Inhaltsübersicht A. B. C. D.

Allgemeines ............................................................................................ Gestaltungsbereiche und Grenzen ....................................................... Einigung .................................................................................................. Abgehen von der Einigung ....................................................................

1–3 4–6 7 8–11

A. Allgemeines In Abkehr vom patriarchalischen Ehemodell (4 Ob 534/91 = JBl 1992, 1 38 = SZ 64/121) „sollen“ die Ehegatten gem § 91 Abs 1 ABGB ihre eheliche Lebensgemeinschaft nach den näheren Vorgaben dieser Bestimmung einvernehmlich gestalten. Einigkeit über die ehelichen Lebensverhältnisse kann freilich nicht erzwungen werden (s dazu auch § 90 ABGB Rz 6). § 91 Abs 1 ABGB verpflichtet aber die Ehegatten, sich um die Herstellung des Einvernehmens zumindest ernstlich zu bemühen (6 Ob 555/90 = EF 61.720; 4 Ob 534/91 = SZ 64/121 = JBl 1992, 38; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 90 ABGB Rz 1; Koch/ KBB2 § 91 ABGB Rz 6; Stabentheiner/Rummel § 91 ABGB Rz 2; § 91 Abs 2 Satz 2 ABGB). Wer dieses Einvernehmen nicht sucht oder sich am Gestaltungs- und Entscheidungsvorgang nicht oder nur unzureichend beteiligt, verletzt diese Pflicht und kann dadurch ein ehewidriges Verhalten und damit einen Scheidungsgrund setzen (4 Ob 534/91 = JBl 1992, 38 = SZ 64/121; Hopf/Kathrein § 91 ABGB Anm 1; zur Durchsetzbarkeit nicht rein persönlicher Rechte und Pflichten s § 90 ABGB Rz 7 ff). § 89 ABGB enthält als tragendes Prinzip des Rechts der persönlichen 2 Ehewirkungen den Gleichheitsgrundsatz (Gleichberechtigungsgrundsatz; s § 89 ABGB Rz 1) und § 91 Abs 1 ABGB fügt diesem den Grundsatz der einvernehmlichen Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft hinzu, was zusammen das partnerschaftliche Prinzip der Ehe ergibt (vgl Hopf/Kathrein § 91 ABGB Anm 1; Koch/KBB2 § 91 ABGB Rz 1). Gesetzlich normierter Leitgedanke für die einvernehmliche Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft ist die „volle Aus-

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Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft

gewogenheit“ der von den Ehegatten jeweils geleisteten Beiträge (gleichwertige Aufgaben- und Lastenverteilung). Die schlagwortartige Charakterisierung dieses Prinzips unter dem Titel „Halbe-Halbe“ ist (nur) dann zutreffend, wenn darunter die (annähernd) gleichwertige Aufteilung der Pflichten nicht bloß nach zeitlicher Dauer, sondern besonders auch nach Belastungsintensität und überhaupt iS einer gesamthaften Betrachtung (Ferrari/Schwimann § 91 ABGB Rz 5) verstanden wird.

3 Das Gleichbeteiligungsprinzip bedeutet keine zwanghafte Halbie-

rung erforderlicher Beitragsleistungen, weil auch andere fundamentale Wesensmerkmale der Ehe, insb das Prinzip ehelichen Beistands (s § 90 ABGB Rz 24 ff) berücksichtigt werden müssen, weshalb keinem Ehepartner diesen überfordernde Leistungen abverlangt werden dürfen (vgl Hopf/Kathrein § 91 ABGB Anm 3). Die Lastenverteilung hat überdies auf individuelle Eigenschaften (zB Ausbildung, Alter), Interessen (zB Freizeitbedürfnisse) und Probleme (zB Krankheiten, körperliche Leiden) jedes Ehepartners Bedacht zu nehmen. B. Gestaltungsbereiche und Grenzen 4 Das Partnerschaftsprinzip und damit auch die Befugnis zur einver-

nehmlichen Gestaltung erstrecken sich auf alle Bereiche der ehelichen Lebensgemeinschaft (vgl 4 Ob 534/91 = JBl 1992, 38 = SZ 64/121; Ferrari/Schwimann § 91 ABGB Rz 5). Die Gestaltungsmöglichkeit der Ehepartner umfasst daher das „Ehemodell“, also die generelle Rollenverteilung, insb betreffend Erwerb und Haushaltsführung (vgl 3 Ob 528/92 = JBl 1993, 243) wie Hausfrauen-, Hausmann-, Doppelverdienerehe oder Mehrfachbelastung eines Partners durch Beruf und Haushalt (vgl dazu 8 Ob 601/89 = JBl 1991, 714 [Ferrari-HofmannWellenhof]). Die einvernehmliche Gestaltung kann sich aber auch auf einzelne Teilbereiche des ehelichen und familiären Lebens beschränken, wie die in § 91 Abs 1 ABGB selbst neben der Haushaltsführung und der Erwerbstätigkeit noch zusätzlich – demonstrativ – aufgezählten (besonders wichtigen) Fragen der Beistandsleistung und Obsorge. Daneben sind aber auch Belange der Gestaltung des gemeinsamen Heims sowie der Freizeit und alle sonstigen Einzelheiten der Durchführung des gemeinschaftlichen Lebens einer einvernehmlichen Regelung zugänglich (4 Ob 533/88 = EF 55.892; 6 Ob 555/90). Dem Einvernehmen der Ehegatten bleibt nicht nur überlassen, welche Bereiche des ehelichen Lebens sie besonders regeln wollen; sie können dabei auch – abweichend vom Leitgedanken voller Ausgewogenheit – Umfang und Intensität der Beiträge individuell bestimmen, die die Ehe-

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gatten im Einzelnen jeweils zu leisten haben (9 Ob 83/06 f mwN; zu den Grenzen s Rz 5).

Die autonome Gestaltungsbefugnis der Ehegatten hat Grenzen, die 5 tw ausdrücklich im Gesetz normiert, tw aus fundamentalen Grundprinzipien der Ehe und tw aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen erschließbar sind. Ausdrücklich aus dem Gesetz folgt etwa, dass auf den Unterhaltsanspruch an sich im Vorhinein nicht verzichtet werden kann (§ 94 Abs 3 Satz 2 ABGB). Bestimmte Vereinbarungen sind deshalb nach hA unwirksam, weil sie ehelichen (familienrechtlichen) Grundwerten widersprechen, was etwa für Übereinkommen angenommen wird, die eheliche Lebensgemeinschaft überhaupt nicht aufzunehmen oder zur Gänze aufzuheben (s § 90 ABGB Rz 5), die ehelicher Treue (s § 90 ABGB Rz 20), den ehelichen Beistand insgesamt auszuschließen (vgl Hopf/Kathrein § 91 ABGB Anm 8) oder solchen, die das Kindeswohl missachten (Stabentheiner/Rummel § 91 ABGB Rz 6). Unzulässig sind weiters Vereinbarungen, die den „Gleichbeteiligungsgrundsatz“ durch eine „hochgradig ungerechte Aufgaben- und Lastenverteilung“ verletzen (Stabentheiner/Rummel § 91 ABGB Rz 6 a; Hopf/ Kathrein § 91 ABGB Anm 8). Soweit die Ehegatten keine (wirksame) einvernehmliche Gestaltung 6 (von Teilen) der ehelichen Lebensgemeinschaft vorgenommen haben, gelten die dispositiven gesetzlichen Regelungen (Ferrari/Schwimann § 91 ABGB Rz 1). C. Einigung Vereinbarungen über die Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft 7 können zwischen den Ehegatten ausdrücklich oder konkludent, insb durch langjährige einvernehmliche Lebenspraxis zustande kommen. In der Rsp werden partnerschaftliche Vereinbarungen der Ehegatten, die den höchstpersönlichen Lebensbereich betreffen, als (bloße) faktische Einigungen bezeichnet (RIS-Justiz RS0009470). Solche Vereinbarungen betreffend die rein persönlichen Rechte und Pflichten der Ehegatten sind im Gegensatz zu vermögensrechtlichen Vereinbarung idR nicht direkt gerichtlich durchsetzbar (dazu näher bei § 90 ABGB Rz 6 ff). D. Abgehen von der Einigung Die Ehe wird sich idR geänderten Lebensverhältnissen und -bedürf- 8 nissen anpassen müssen (s dazu auch § 90 ABGB Rz 4), wozu es § 91 Abs 2 ABGB jedem Ehepartner ermöglicht, – notfalls auch einseitig – von einer einvernehmlichen Gestaltung der ehelichen Lebensverhält-

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Wohnungsverlegung

nisse wieder abzugehen. Damit soll einer „Versteinerung“ solcher Vereinbarungen entgegengewirkt und das Recht jedes Ehegatten auf Weiterentwicklung der eigenen Persönlichkeit und auf Änderung einer dieser Fortentwicklung nicht mehr adäquaten Lebenssituation betont werden (RV 1653 BlgNR 20. GP 20). Voraussetzung für ein solches Abgehen von gemeinsam Beschlossenen ist, dass dem keine wichtigen Anliegen des Partners und der Kinder entgegenstehen oder dass der änderungswillige Ehegatte persönliche Gründe hat, die gewichtiger sind als die Anliegen des Partners oder der Kinder. Der Änderungswunsch unterliegt damit einer – einzelfallbezogenen – Interessenabwägung mit dem Gebot der Rücksichtnahme auf den Partner und der Wahrung des Kindeswohls.

9 Ein wesentlicher persönlicher Grund für eine Änderung bisher ein-

vernehmlich gestalteter Lebensverhältnisse ist der in § 91 Abs 2 ABGB ausdrücklich genannte Wunsch nach Aufnahme (wohl auch: Wiederaufnahme) einer Erwerbstätigkeit. Als weitere persönliche Gründe werden aber beispielsweise auch Alter, Krankheit oder Pflegebedarf naher Angehöriger in Frage kommen. 10 Bei der Interessenabwägung mit gegenläufigen Anliegen des Partners

oder der Kinder werden besonders die Gründe für den Änderungswunsch, die Ausgewogenheit oder Unausgewogenheit der bisherigen Lebensgestaltung (RV 1653 BlgNR 20. GP 20) und der Gesamteinfluss auf das bisherige „Familiengefüge“ zu berücksichtigen sein (vgl dazu auch Ferrari/Schwimann § 91 ABGB Rz 7). 11 Will ein Ehegatte von einer einvernehmlich beschlossenen Gestaltung

der ehelichen Lebensverhältnisse abgehen, so haben sich auch in diesem Fall die Ehegatten um ein Einvernehmen über die Neugestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft zu bemühen. Wer sich diesem Bemühen nach Einvernehmen nicht unterzieht oder die Einigung auf eine Neugestaltung – ohne beachtliche Gründe – scheitern lässt, kann dadurch einen Scheidungsgrund verwirklichen (vgl dazu Rz 1). Wohnungsverlegung Höllwerth/Beck § 92. (1) Verlangt ein Ehegatte aus gerechtfertigten Gründen die Verlegung der gemeinsamen Wohnung, so hat der andere diesem Verlangen zu entsprechen, es sei denn, er habe gerechtfertigte Gründe von zumindest gleichem Gewicht, nicht mitzuziehen. (2) Ungeachtet des Abs 1 kann ein Ehegatte vorübergehend gesondert Wohnung nehmen, solange ihm ein Zusammenleben mit dem anderen Ehegatten, besonders wegen körperlicher Bedrohung, unzumutbar oder dies aus wichtigen persönlichen Gründen gerechtfertigt ist.

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(3) In den Fällen der Abs 1 und 2 kann jeder der Ehegatten vor oder auch nach der Verlegung der Wohnung oder der gesonderten Wohnungnahme die Entscheidung des Gerichtes beantragen. Das Gericht hat im Verfahren außer Streitsachen festzustellen, ob das Verlangen auf Verlegung der gemeinsamen Wohnung oder die Weigerung mitzuziehen oder die gesonderte Wohnungnahme durch einen Ehegatten rechtmäßig war oder ist. Es hat bei der Entscheidung auf die gesamten Umstände der Familie, besonders auf das Wohl der Kinder, Bedacht zu nehmen. [Zuletzt geändert durch EheRwG BGBl 1975/412]

Wohnungsverlegung

Lit: Aichhorn 141 ff; Jensik, Die Ehewohnung, NZ 1976, 65; Ent/Hopf, Die Neuordnung der persönlichen Rechtswirkungen der Ehe (1976); Mottl, Alte und neue rechtliche Instrumente gegen Gewalt in der Familie, ÖJZ 1997, 542; Neuhauser, Der gesetzliche Schutz vor Gewalt in der Familie und dessen Auswirkungen auf den Jugendwohlfahrtsträger, ÖA 1997, 45; Schoibl, Der Auftrag zum Verlassen der Wohnung und die Bewilligung des abgesonderten Wohnsitzes, in Harrer/Zitta, Familie und Recht (1992) 475 ff.

Beck Inhaltsübersicht A. B. C. D. E. F. G. H. I.

Allgemeines ............................................................................................ 1 Gemeinsame Wohnung ......................................................................... 2 (Un-)Rechtmäßigkeit des Wohnungsverhaltens ................................. 3–5 Verlegung der Wohnung ....................................................................... 6–8 Dauerhafte Wohnungsverlegung .......................................................... 9–12 Unzumutbarkeit des Zusammenlebens ............................................... 13–15 Wichtige persönliche Gründe ............................................................... 16–17 Unterhaltsrelevanz ................................................................................. 18 Verfahren ................................................................................................ 19–25

A. Allgemeines Zur umfassenden ehelichen Lebensgemeinschaft iS des § 90 Abs 1 1 ABGB gehört ua eine Wohngemeinschaft der Ehegatten. Die Ehegatten können die Verpflichtung zum gemeinsamen Wohnen einvernehmlich vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit einschränken oder aufheben (so etwa 3 Ob 640/81 = EF 37.509; 3 Ob 2292/96 x = JBl 1998, 245 [Holzner] für den Fall einer beiderseitigen Berufstätigkeit [„Künstlerehe“]; 5 Ob 117/99 p = SZ 73/28; vgl dazu ausführlich § 91 ABGB Rz 4 ff). § 92 Abs 1 ABGB regelt die Vorgangsweise bei einem Verlangen eines Ehegatten nach dauerhafter Wohnungsverlegung gegen den Willen des anderen. § 92 Abs 2 ABGB normiert Ausnahmen von der Pflicht zur Wohngemeinschaft; ein Ehegatte, der behauptet, dass auf ihn eine solche Ausnahme von der allgemeinen Regel zutrifft, muss das Vorliegen der gesetzlichen Rechtfertigungsgründe für eine

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Wohnungsverlegung

Wohnungstrennung – Unzumutbarkeit des Zusammenlebens mit dem anderen Ehegatten oder „wichtige persönliche Gründe“ – behaupten und beweisen. Die Unaufklärbarkeit der Gründe, aus denen ein Ehegatte aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen ist, gehen daher zu seinen Lasten. Ob ein Ehegatte gegen den Willen des anderen wegzieht oder die im Konsens erfolgte Wohnsitztrennung gegen den Willen des anderen aufrecht hält, macht keinen Unterschied; in beiden Fällen haben die Ehegatten die Möglichkeit, ein Verfahren nach § 92 Abs 3 ABGB einzuleiten (LGZ Wien EF 88.793). B. Gemeinsame Wohnung

2 Die gemeinsame Wohnung im Begriffsverständnis des § 92 ABGB ist

die Ehewohnung (Ferrari/Schwimann § 92 ABGB Rz 1). Wenn die Ehegatten regelmäßig mehrere Wohnungen miteinander benützen, ist jene die gemeinsame Wohnung iS des § 92 ABGB, in der sich der Schwerpunkt der gemeinsamen Lebensführung befindet. § 92 ABGB normiert lediglich die Kriterien für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit des Wohnungsverhaltens eines Ehegatten; das Gericht kann nach dieser Bestimmung aber keine Leistungsbefehle erlassen, die auf eine Wiederherstellung der Wohngemeinschaft nach dem Auszug eines Ehegatten abzielen (vgl aber § 382 Abs 1 Z 8 lit c erster Fall EO und §§ 382 b ff EO). C. (Un-)Rechtmäßigkeit des Wohnungsverhaltens 3 § 92 ABGB ist nur im Hinblick auf eine von den Ehegatten bereits

gemeinsam benützte Wohnung heranzuziehen. Die erste gemeinsame (Ehe-)Wohnung ist gem § 91 Abs 1 ABGB von den Ehegatten im Einvernehmen zu bestimmen (8 Ob 621/85 = EF 47.414; LGZ Wien EF 52.970). Die Ehegatten können aber auch im gegenseitigen Einverständnis auf eine gemeinsame Wohnung verzichten. Wenn sie hingegen keine Einigung über die Wahl der ersten gemeinsamen Wohnung erzielen können, so handelt der Ehegatte rechtswidrig, der sich entweder nicht um eine Willensbildung bemüht oder für seinen Vorschlag keine ausreichenden Rechtfertigungsgründe hat (Ferrari/Schwimann § 92 ABGB Rz 3). Die Anrufung des Gerichts gem § 92 Abs 3 ABGB ist nur für die Verlegung des Wohnsitzes, nicht aber für seine erste Begründung vorgesehen; der Gesetzgeber erachtete eine solche Regelung für entbehrlich, weil zumindest die erste gemeinsame Wohnung einvernehmlich ausgewählt werden muss (JAB 1662 BlgNR 13. GP 3; LGZ Wien EF 52.970; vgl dazu auch Ent/Hopf, Neuordnung 96). Das Außerstreitgericht kann angesichts des eindeutigen Wortlauts der Bestimmung („Verlegung der gemeinsamen Wohnung“) und im Hinblick

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auf die Ausführungen in den Gesetzesmaterialien nicht analog § 92 Abs 3 ABGB die Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit des Ehegattenverhaltens bei der Wahl der ersten Wohnung feststellen (LGZ Wien EF 52.980; Hopf/Kathrein § 92 ABGB Anm 3; Koch/KBB § 92 ABGB Rz 1 und 4; Stabentheiner/Rummel § 90 ABGB Rz 5 mwN; aM Ferrari/ Schwimann § 92 ABGB Rz 3 und KW I 425 [für Analogie bei erster Begründung eines gemeinsamen Wohnsitzes unter Hinweis auf eine gleiche Sachproblematik]).

§ 92 ABGB schafft demnach Regelungen für jene Fälle, in denen Ehe- 4 gatten bereits eine gemeinsame Wohnung haben und über ihr weiteres Wohnungsverhalten uneinig geworden sind. Die Rechtmäßigkeit ihrer Vorgehensweise ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen, die die gesamten Umstände der Familie (zB Alter, Gesundheitszustand, Persönlichkeitsstruktur, Ehesituation, berufliche Verhältnisse, Wohnungsgröße und -lage) und insb das Kindeswohl (LGZ Wien EF 39.934) berücksichtigt. § 92 ABGB unterscheidet zwei Fälle, uzw die (auf Dauer geplante) Verlegung der gemeinsamen Wohnung und die vorübergehende Wohnungstrennung. Die Gerichtsentscheidung ist allerdings keine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer Maßnahme nach § 92 ABGB (LGZ Wien EF 26.003). Die Vereinbarung einer Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft ist 5 jedenfalls zulässig, wenn es in Anbetracht der mit der Aufrechterhaltung einer ehewidrigen Beziehung verbundenen dauernden Belastung des friedlichen Zusammenlebens von Ehegatten und der damit zusammenhängenden anhaltenden psychischen Beeinträchtigung des nicht gegen die Treuepflicht verstoßenden Ehegatten gerechtfertigt ist, diesem nahezu eine Unzumutbarkeit des Zusammenlebens (vgl Rz 14 f) zuzubilligen (6 Ob 75/05 f = EF-Z 2007/8). Kommt nämlich ein Tatbestand dem in § 92 Abs 2 ABGB gesetzlich geregelten Sachverhalt derartig nahe, kann eine Vereinbarung mit einem ähnlichen Inhalt nicht als sittenwidrig qualifiziert werden. D. Dauerhafte Wohnungsverlegung § 92 Abs 1 ABGB regelt den Fall, dass Ehegatten über eine auf Dauer 6 geplante Verlegung der gemeinsamen Wohnung iS der Verlagerung ihres bisherigen Lebensmittelpunktes uneinig sind. Die Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit des Verlangens nach einer Änderung der Wohnsituation ist vom Gewicht der Gründe im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalls abhängig (9 Ob 207/99 b = EF 88.794). Zu berücksichtigen sind insb persönliche Gründe des Ehegatten, der eine Verlegung der gemeinsamen

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Wohnung anstrebt (wie etwa gesundheitliche oder berufliche Erwägungen), aber auch Umstände, welche die gesamte Familie, vor allem auch die Kinder betreffen (zB Wohnungsgröße, Wohnungslage, Schulmöglichkeiten, Freizeitinteressen). Sprechen die überwiegenden Gründe für die Wohnungsverlegung – und sei es auch nur im selben Haus (1 Ob 723/ 76 = JBl 1977, 155 [die Verwendung einer eigenen Wohnung durch einen Ehegatten im gemeinsamen Haus ist eine gesonderte Wohnungnahme]) –, so ist die Weigerung des anderen Ehegatten, mitzuziehen, rechtswidrig (7 Ob 591/92 = EF 67.654); ein Gerichtsauftrag, mit dem Ehegatten in die neue Wohnung zu übersiedeln, ist gesetzlich aber nicht vorgesehen. Sind hingegen die Gründe für die Beibehaltung der bisherigen Ehewohnung stärker, so muss der verlegungswillige Ehegatte in der gemeinsamen Wohnung bleiben; sein Wegziehen ist rechtswidrig. Wenn ein Ehegatte sein Verlangen nach einer dauerhaften Wohnungsverlegung nur darauf stützt, dass sich die neue Wohnung in einer zentraleren und ruhigeren Stadtgegend befindet, und auf seine Lärmempfindlichkeit verweist, reichen diese Gründe nicht aus, um bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Einbeziehung der Bedürfnisse der Kinder eine Verlegung der gemeinsamen Wohnung zu rechtfertigen (6 Ob 638/84 = EF 44.822). Angesichts der erheblichen Auswirkungen eines Wohnsitzwechsels auf die bisherigen Lebensgewohnheiten können nur schwerwiegende Umstände die einseitige Forderung eines Ehegatten nach einer Änderung der Wohnsituation sachlich begründen.

7 Haben die Argumente der Ehegatten ein gleich starkes Gewicht, darf

der verlegungswillige Ehegatte in Anbetracht des Wortlauts der Gesetzesbestimmung allein ausziehen und der andere Ehegatte in der bisherigen Wohnung bleiben, sodass es in diesem Fall rechtmäßig – wenn auch ohne Einvernehmen der Ehegatten – zu getrennten Wohnsitzen kommt (6 Ob 638/84 = JBl 1985, 487; 1 Ob 615/85 = EF 47.416; Koch/KBB § 92 ABGB Rz 2; KW I 424). Wenn ein Ehegatte das Verlangen nach einer dauerhaften Verlegung der gemeinsamen Wohnung auf berufliche Gründe stützt, aber nicht bestreiten kann, dass die Gründe, die den anderen bewogen, von dem ursprünglich gemeinsamen Plan, in eine neue Wohnung zu übersiedeln, abzurücken und nicht (sofort) mitzuziehen, zumindest gleich gewichtig waren, kann er sich günstigstenfalls darauf berufen, dass zum entscheidungswesentlichen Zeitpunkt sowohl die gesonderte Wohnungnahme durch ihn als auch das Verbleiben des anderen in der bisherigen Wohnung nicht rechtswidrig waren. 8 Diese Grundsätze sind auch dann anzuwenden, wenn die Ehegatten

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zwar über das Verlassen der bisherigen Wohnung, nicht aber über die Auswahl des neuen Wohnsitzes einig sind (Hopf/Kathrein § 92 ABGB

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Anm 4; Koch/KBB § 92 ABGB Rz 2; Stabentheiner/Rummel § 92 ABGB Rz 2). E. Gesonderte Wohnungnahme

Ausgehend von der in § 90 ABGB normierten Verpflichtung zum ge- 9 meinsamen Wohnen kann ein Ehegatte nach § 92 Abs 2 ABGB ausnahmsweise vorübergehend gesondert Wohnung (auch innerhalb desselben Hauses [1 Ob 723/76 = JBl 1977, 155]; vgl Rz 6) nehmen, solange diese Aufhebung der Wohngemeinschaft durch eine spezielle Interessenlage gerechtfertigt ist. Voraussetzung ist ein Verhalten eines Ehegatten, das dem anderen das weitere Zusammenleben unzumutbar macht. Bereits diese Formulierung der Gesetzesbestimmung und das im Gesetz gewählte Beispiel der körperlichen Bedrohung machen deutlich, dass nicht jede schwere Ehewidrigkeit iS des § 49 EheG eine gesonderte Wohnungnahme begründen kann; vielmehr rechtfertigen nach einhelliger Rsp nur besonders schwere Eheverfehlungen die eigenmächtige Aufgabe der ehelichen Gemeinschaft durch einen Ehegatten (8 Ob 516/86 = EF 50.156; 3 Ob 313/97 v; LGZ Wien EF 106.892). Dies gilt vor allem für körperliche Tätlichkeiten, schließt aber sonstige Verhaltensweisen nicht aus. Eine Gegenüberstellung von Gründen der „Unzumutbarkeit“ und von 10 „wichtigen persönlichen Gründen“ für die gesonderte Wohnungnahme ist insofern irreführend, als auch in den Unzumutbarkeitsfällen unweigerlich persönliche Belange des Ehegatten, der die Feststellung der Rechtmäßigkeit einer gesonderten Wohnungnahme anstrebt, berührt werden. Zumindest idR ergibt sich die Unzumutbarkeit aus der Gestaltung der Ehe infolge des Verhaltens des anderen Ehegatten oder aus Umständen in dessen Persönlichkeitsbereich, während die „wichtigen persönlichen Gründe“ ausschließlich die Person des antragstellenden Ehegatten betreffen (LGZ Wien EF 99.098, 103.141). Liegen solche erheblichen persönlichen Gründe auf Seiten des antragstellenden Ehegatten vor, müssen bei der Entscheidung zwar die gesamten Lebensverhältnisse der Familie berücksichtigt werden, um abzuklären, ob die angeführten Umstände ein solches Gewicht haben, dass sie eine vorübergehende Aufhebung der Wohngemeinschaft rechtfertigen; das Verhalten des anderen Ehegatten braucht aber nicht mehr iS der Unzumutbarkeitsregelung im Einzelnen geprüft werden (6 Ob 731/76 = JBl 1979, 86; LGZ Wien EF 99.098). Ein Ehegatte ist gem § 92 Abs 2 ABGB nur berechtigt, die Wohnungs- 11 gemeinschaft mit dem anderen vorübergehend (also nicht auf Dauer) aufzuheben. Mit dieser Maßnahme soll die Pflicht zum gemeinsamen Wohnen nicht beseitigt, sondern aus schwerwiegenden Gründen auf

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Zeit ausgesetzt werden. Der Ehegatte, der die Ehewohnung verlassen hat, kann und muss daher nach Wegfall des Trennungsgrunds wieder dorthin zurückkehren (3 Ob 2101/96 h; LGZ Wien EF 47.419). Eine dauerhafte Trennung kann der Feststellungsbeschluss schon aufgrund der Zweckbestimmung als provisorische Maßnahme der Konfliktregelung (6 Ob 559/84 = EF 44.823; 1 Ob 655/90) nicht rechtfertigen. Bestätigt ein Ehegatte bei seiner Vernehmung im Verfahren, er könne sich eine Versöhnung mit dem anderen nicht mehr vorstellen, auch wenn sich dieser ändern und sein ehewidriges Verhalten ablegen sollte, und erklärt der andere Ehegatte, zu einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nicht bereit zu sein, so liegt ein Dauerzustand vor (LGZ Wien EF 73.787). Unveränderliche „Dauerzustände“ (zum Begriff 2 Ob 620/90; 7 Ob 648/92), die als solche für eine Rechtfertigung einer vorübergehenden Wohnungstrennung nicht geeignet sind, können allenfalls einen Grund für ein Wohnungsverlegungsbegehren gem § 92 Abs 1 ABGB darstellen oder als Scheidungsgründe geltend gemacht werden. 12 Von einem echten Dauerzustand, bei dessen Vorliegen eine Feststellung der Rechtmäßigkeit der Wohnungstrennung nach § 92 ABGB nicht erfolgen darf, kann allerdings dann keine Rede sein, wenn die für die Unzumutbarkeit des Zusammenlebens ins Treffen geführten Gründe ihrer Art nach zumindest theoretisch wieder durch eine Änderung des Verhaltens des Ehegatten, das die getrennten Wohnsitze zunächst rechtfertigt, wegfallen können (2 Ob 620/90 = EF 61.724 ff; 7 Ob 648/ 92 = EF 67.657; LGZ Wien EF 73.785, 110.044); dies gilt etwa für ein unleidliches Verhalten des Ehegatten, das sich grundsätzlich auch wieder ändern kann (2 Ob 620/90 = EF 61.727 f), oder für die Unzumutbarkeit des Zusammenlebens während des anhängigen Scheidungsverfahrens, die mit Wegfall der Pflicht zur Wohnungsgemeinschaft infolge Eheauflösung begrenzt ist (LGZ Wien EF 50.160; aM unzutr LGZ Wien EF 50.161, 52.978, 88.795; vgl auch Rz 24). Der in der Gesetzesbestimmung gebrauchte Ausdruck „vorübergehend“ bedeutet nicht, dass das Ende der Belastung bereits erkennbar sein muss, sondern nur, dass die gesonderte Wohnungnahme nicht von Vornherein auf unbegrenzte Dauer als rechtmäßig angesehen und bewilligt werden kann (LGZ Wien EF 52.975, 110.044). Hingegen müssen die Rechtfertigungsgründe weder befristet oder begrenzbar sein noch muss ihr Wegfall abzusehen sein (LGZ Wien 47.418, 52.975). F. Unzumutbarkeit des Zusammenlebens 13 Ob die Voraussetzungen des § 92 Abs 2 ABGB verwirklicht sind, kann

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ausschließlich unter Bedachtnahme auf die Umstände des konkreten Einzelfalls beurteilt werden. Die von § 92 Abs 2 erster Fall ABGB ge-

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forderte Unzumutbarkeit des Zusammenlebens liegt insb bei der vom Gesetz hervorgehobenen Androhung körperlicher Gewalt vor. Unzumutbar ist das Zusammenleben nur dann, wenn seine Fortsetzung vom belasteten Ehegatten bei objektiver und umfassender Interessenabwägung billigerweise nicht verlangt werden kann (2 Ob 557/83 = EF 42.510; LG Salzburg EF 99.096; LGZ Wien EF 91.778). Das Gericht darf bei seiner Entscheidung nach § 92 ABGB aber nur Umstände in Betracht ziehen, die spätestens bis zum Zeitpunkt des Auszugs des Ehegatten vorlagen (LG Salzburg EF 99.096). Ehegatten müssen auf der einen Seite bei Spannungen im Beziehungsalltag geduldiger und nachsichtiger sein, sie dürfen auf der anderen Seite aber auch empfindlicher sein als andere Personen, die eine Wohnung miteinander teilen; in jedem Fall spielt dabei angesichts des Wortlauts des § 92 Abs 3 letzter Satz ABGB die Bewertung des Wohls allfälliger Kinder eine besondere Rolle (LGZ Wien EF 39.934). Die Gründe für die Unzumutbarkeit sind verschuldensunabhängig (LGZ Wien EF 39.931, 42.511, 99.098).

Die Rsp anerkennt die Unzumutbarkeit des weiteren Zusammen- 14 lebens zB bei folgenden Sachverhalten: bei wiederholten Aggressionshandlungen in alkoholisiertem Zustand (LGZ Wien EF 88.391, 106.299, 112.574), bei Beschimpfungen und Schlägen mit nervlicher Zerrüttung des anderen Ehegatten (4 Ob 278/98 f = EF 88.351), bei (einem) körperlichen Angriff mit Verletzungsfolgen (9 Ob 33/03 y = JBl 2004, 171; 1 Ob 285/03 y = Miet 55.816; 8 Ob 6/04 x = EF 109.358; 10 Ob 7/07 p), bei wiederholten oder schweren Misshandlungen (7 Ob 538/85 = EF 47.421; 2 Ob 620/90 = EF 61.730; LG Salzburg EF 106.297; LGZ Wien EF 112.568), bei bloß angedrohten Angriffen, die geeignet sind, die psychische Integrität des Antragstellers zu gefährden (LG Linz EF 112.572; LG Salzburg EF 98.672), bei (mehrfachen) Drohung(en) mit dem Umbringen (LG Salzburg EF 102.510) oder mit einer körperlichen Attacke (LGZ Wien EF 102.511, 106.298, 112.573), bei Bedrohung der Kinder (LG Linz EF 112.575; LGZ Wien EF 106.294) und bei einer psychischen Beeinträchtigung, die dauernde Gesundheitsschäden nach sich zu ziehen geeignet ist (4 Ob 518/90 = EF 61.729; 7 Ob 591/92 = EF 67.655). Unzumutbar ist überdies das Zusammenleben mit einem Ehegatten, der in der Ehewohnung ehewidrige Beziehungen unterhält (LGZ Wien EF 35.160), oder mit einem Ehegatten, der aus anderen Gründen eine schwere psychische Dauerbelastung verursacht (LGZ Wien EF 47.422), zB durch extreme Überwachung aus grundloser Eifersucht (7 Ob 648/92 = EF 67.657), durch schikanöse Unleidlichkeit (OLG Wien EF 35.159) oder etwa dadurch, dass er durch das Abhören von Telefongesprächen des belasteten Ehegatten die Vertrauensbasis für ein weiteres Zusammenleben zerstört hat (7 Ob

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538/85 = EF 47.421). Alkoholmissbrauch kann zwar auch ohne Gewalttätigkeit eine Unzumutbarkeit des Zusammenlebens iS des § 92 ABGB begründen (2 Ob 557/83 = EF 42.510; LG Linz EF 106.893), allerdings reicht selbst eine häufige Alkoholisierung (für sich allein) noch nicht dafür aus, eine gesonderte Wohnungnahme zu rechtfertigen (LG Linz EF 106.893). Die Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens wird idR nicht dadurch beseitigt, dass der belastete Ehegatte das Verhalten des anderen eine Zeitlang hinnimmt (1 Ob 90/98 m = SZ 71/118; 3 Ob 21/99 f). 15 Keine Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens wurde etwa bei einer nur einmaligen und unsubstanziierten Drohung (LGZ Wien EF 88.394) und bei einer Verletzung minderen Grades, die erst Monate nach der Tätlichkeit geltend gemacht worden ist (LG Linz EF 98.673; LGZ Wien EF 106.290), angenommen. Gleiches gilt für eine tätliche Reaktion ohne Misshandlungsabsicht im Verlauf einer heftigen verbalen Auseinandersetzung (2 Ob 538/86 = EF 50.162), das Anbringen einer – sofort entdeckten – Videoüberwachungsanlage in der Küche (LGZ Wien EF 85.847; im Gegensatz zu einer lange Zeit unentdeckt gebliebenen Telefonüberwachungsanlage [LGZ Wien EF 85.847]), ein liebloses Verhalten (LGZ Wien Miet 28.004 [Unterlassung von Besuchen des Ehegatten im Krankenhaus, Äußerung „Zieh aus, du wirst meine Brutalität nicht aushalten“, Erwartung des Ehegatten, dass der andere auch nach einer Rückenoperation schwere Einkaufstaschen trägt]) und die mit einem Scheidungsverfahren üblicherweise verbundenen Spannungen und daraus resultierenden psychischen Belastungen (LGZ Wien EF 44.826). Bloß verbale Auseinandersetzungen „alle paar Wochen“ oder eine einmalige, längere Zeit zurückliegende und nicht besonders massive Tätlichkeit rechtfertigen eine gesonderte Wohnungnahme nicht (LG Linz EF 106.894; LGZ Wien EF 102.515, 106.289). Auch der Umstand, dass ein Ehegatte an einem bestimmten Tag laut und impulsiv war und den anderen aufforderte, die Haustürschlüssel herauszugeben, kann noch keine Wohnsitztrennung begründen (LG Salzburg EF 99.097). G. Wichtige persönliche Gründe 16 Wichtige persönliche Gründe iS des § 92 Abs 2 zweiter Fall ABGB,

also Umstände in der Person oder den Verhältnissen des ausziehenden Ehegatten (LGZ Wien EF 103.141), wie die drohende Gefahr einer schweren gesundheitlichen, insb psychischen Schädigung (4 Ob 518/90 = EF 61.729) oder eine psychische Dauerbelastung (LGZ Wien EF 106.895), können einen Auszug aus der Ehewohnung rechtfertigen. Eine nur vom ausziehenden Ehegatten verspürte Unerträglichkeit (LGZ Wien EF 26.006) oder bloß subjektive Empfindungen und Mei-

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nungen (7 Ob 591/92 = EF 67.656) erfüllen diesen Tatbestand hingegen nicht. Steht der Wunsch eines Ehegatten auf Aufrechterhaltung der umfassenden Lebensgemeinschaft einschließlich der Wohngemeinschaft dem Bedürfnis des anderen Ehegatten nach gesonderter Wohnungnahme aus persönlichen Gründen gegenüber, so hat eine Abwägung der beiderseitigen schutzwürdigen Interessen nach objektiven Gesichtspunkten stattzufinden; dabei ist zu prüfen, ob die vom Ehegatten angeführten persönlichen Gründe objektiv ein solches Gewicht haben, dass sie eine vorübergehende Auflösung der Wohngemeinschaft rechtfertigen (6 Ob 731/76 = JBl 1979, 86; LGZ Wien EF 99.099), wobei auf die gesamten Umstände der familiären Situation, insb auf das Wohl der Kinder Bedacht zu nehmen ist. Demnach kommen für eine zulässige Wohnsitztrennung vor allem berufs- oder ausbildungsbedingte Gründe, eine Vereinbarung über eine vorübergehende Aufhebung der Wohngemeinschaft (8 Ob 516/89 = JBl 1989, 717 [Vereinbarung über eine Trennung für die Dauer eines Jahres, damit ein Ehegatte „wieder zu sich selbst findet“]) und die Pflege und Betreuung eines schwer kranken nahen Angehörigen (LGZ Wien EF 39.935) in Betracht. In der Gerichtspraxis haben drohende Gesundheitsschäden als Gründe für eine angestrebte Wohnungstrennung eine vorrangige Bedeutung, wobei diese Sachverhalte mehrheitlich freilich auch den Unzumutbarkeitsfällen (vgl Rz 10) zugeordnet werden könnten. Die Wahrscheinlichkeit, dass ein Ehegatte durch seinen Verbleib in der Ehewohnung infolge einer Krebserkrankung und aufgrund des krankheitsbedingt angegriffenen psychischen Zustands eine weitere körperliche und psychische Gesundheitsschädigung erleiden würde, ist ein wichtiger persönlicher Grund für eine vorübergehende gesonderte Wohnungnahme, wobei die Frage unbeachtlich ist, ob der die Gesundheit des Ehegatten bedrohende Zustand des Familienlebens vom anderen Ehegatten verursacht oder mitverursacht wurde und ihm dieser Umstand iS eines Scheidungsverschuldens anzulasten ist (LGZ Wien EF 99.100).

Eine psychische Beeinträchtigung kann nur dann als wichtiger Grund 17 für einen Auszug aus der gemeinsamen Wohnung gewertet werden, wenn dem Ehegatten eine dauernde gesundheitliche Schädigung droht. Die bloß theoretische Möglichkeit einer solchen Schädigung genügt nicht. Vielmehr müssen konkrete Umstände vorliegen, die eine derartige Auswirkung zumindest wahrscheinlich machen (7 Ob 591/92 = EF 67.656; 7 Ob 648/92; LG Linz EF 106.896). Zur Feststellung einer erheblichen psychischen Beeinträchtigung bedarf es idR der Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens zur Frage des Ursachenzusammenhangs zwischen psychischen Krankheitssymptomen und Eheleben (LG Linz EF 106.897).

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H. Unterhaltsrelevanz

18 Die Aufwendungen für die Ehewohnung vermindern den Unterhalts-

anspruch des nicht mehr dort wohnenden Ehegatten nicht, wenn er die Ehewohnung aus gerechtfertigten Gründen verlassen hat. Er darf keinen Nachteil dadurch erleiden, dass er von seinem Recht Gebrauch gemacht hat, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des § 92 Abs 2 ABGB gesondert Wohnung zu nehmen (3 Ob 2101/96 h; vgl dazu ausführlich § 94 ABGB Rz 161). I. Verfahren 19 Jeder Ehegatte kann – sowohl vor als auch nach der Änderung der

Wohnungssituation iS des § 92 Abs 1 und 2 ABGB – an das Außerstreitgericht den Antrag stellen, die Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit des Wohnungsverhaltens festzustellen. Das Gericht hat im Verfahren den entscheidungsrelevanten Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln, wobei aber nur die geltend gemachten Gründe maßgebend sind (LGZ Wien EF 91.779). Das AußStrG sieht im Abschnitt über Eheverfahren (§§ 93 f AußStrG) keine Sonderregelungen für die Feststellung der Rechtmäßigkeit der gesonderten Wohnungnahme vor. 20 Die Entscheidung nach § 92 ABGB ist möglichst rasch und ohne un-

nötige Verfahrensverzögerungen durch „überspannte Genauigkeitserfordernisse“ zu treffen (LG Linz EF 106.898; LGZ Wien EF 103.142, 110.045). Der Einholung eines Sachverständigengutachtens steht dieser Grundsatz aber nicht entgegen, wenn auch die Entscheidung in besonders gelagerten Einzelfällen nur auf ein ärztliches Attest und die Einvernahme der Ehegatten gestützt werden kann (LGZ Wien EF 99.105). 21 Der Ausspruch nach § 92 Abs 3 ABGB darf nicht für einen bestimm-

ten Zeitraum befristet werden (1 Ob 655/90 = EF 61.735; LGZ Wien EF 88.797, 91.778); das Gericht hat bei dieser Entscheidung nicht zu beurteilen, wie lange die gesonderte Wohnungnahme auch in Zukunft dauern darf. Der Zeitraum der Rechtmäßigkeit der getrennten Wohnsitze hängt immer von den Umständen des Einzelfalls ab. 22 Die Entscheidung des Außerstreitgerichts hat ausschließlich Feststel-

lungswirkung ohne Leistungsauftrag und ohne Zwangsfolgen (7 Ob 581/87 = EF 52.983; LG Linz EF 99.101; LGZ Wien EF 52.986); der feststellende Charakter der Entscheidung muss im Spruch des Beschlusses zum Ausdruck kommen (vgl auch 1 Ob 655/90 = EF 61.737). Da das Gericht lediglich über Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit des Wohnverhaltens eines Ehegatten entscheidet, besteht keine durchsetzbare Verpflichtung eines Ehegatten, in eine bestimmte, vom Wohn-

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sitz des anderen getrennte Wohnung zu ziehen. Der Antrag einer Frau, ihrem Mann die gesonderte Wohnungnahme nach § 92 Abs 3 ABGB aufzutragen, ist daher nicht zulässig; es handelt sich dabei vielmehr um einen Antrag auf Wegweisung nach § 382 b EO. Unter Bedachtnahme auf § 40 a JN ist ein solcher Antrag nicht abzuweisen, sondern in das zutreffende Exekutionsverfahren zu überweisen (LGZ Wien EF 90.722 [die Verfahrensart ist nicht nach der Bezeichnung durch die Partei, sondern nach dem tatsächlichen Inhalt des Begehrens und Vorbringens zu beurteilen]; LG Salzburg EF 99.104). Nach § 92 ABGB ist es überdies nicht zulässig, dem Ehegatten das Betreten der Ehewohnung zu verbieten (LGZ Wien Miet 28.002; vgl dazu aber § 382 b EO).

Die gerichtliche Feststellung nach § 92 Abs 3 ABGB hat die Funktion 23 einer im Rahmen ihrer Rechtskraft alle anderen Gerichte bindenden Vorfrageentscheidung, insb für nachfolgende Scheidungs- oder Unterhaltsprozesse (7 Ob 581/87 = EF 52.983; Ferrari/Schwimann § 92 ABGB Rz 12 mwN). Der Zweck des Feststellungsverfahrens erschöpft sich somit in der präjudiziellen Klärung der Rechtmäßigkeit des Wohnungsverhaltens von Ehegatten als Vorfrage für einen späteren Rechtsstreit (LG Linz ua EF 99.101). Bis zur Einleitung des Verfahrens nach § 92 Abs 3 ABGB erfolgt die allenfalls erforderliche Beurteilung dieser Vorfrage im Rahmen des jeweiligen Hauptverfahrens ohne Rechtskraftwirkung; eine (der Rechtskraft fähige) Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Wohnungsverhaltens eines Ehegatten als Hauptfrage ist dem Verfahren nach § 92 Abs 3 ABGB vorbehalten (Ferrari/ Schwimann § 92 ABGB Rz 12). Die Anhängigkeit eines Scheidungsverfahrens steht einem Antrag 24 auf gesonderte Wohnungnahme nach § 92 Abs 3 ABGB nicht entgegen; die beiden Verfahren können konkurrierend nebeneinander geführt werden (4 Ob 518/90 = EF 61.733; LGZ Wien EF 99.103, 106.900, 110.046; aM 6 Ob 638/84 = JBl 1985, 487; LGZ Wien EF 88.795 [eine Trennung im Zuge eines Scheidungsverfahrens ist ganz offenbar auf Dauer – die Genehmigung der gesonderten Wohnungnahme kommt nicht in Frage]; Mottl, ÖJZ 1997, 542; zur Konkurrenz krit Ferrari/Schwimann § 92 ABGB Rz 12). Nur weil auch ein Scheidungsprozess vom oder gegen den antragstellenden Ehegatten eingeleitet wird, verliert dieser noch nicht das rechtliche Interesse an der Feststellung der Rechtmäßigkeit der vorübergehenden gesonderten Wohnungnahme. Vielmehr kann gerade nach Einleitung eines Scheidungsverfahrens das Zusammenleben mit dem anderen Ehegatten infolge weiterer Vorkommnisse und Belastungen unzumutbar werden; wenn ein Ehegatte in dieser Situation selbst die Ehewohnung aus Gründen, die nach den gesetzlichen Vorgaben in seinem Sinn zu berücksichtigen sind, verlas-

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§ 92 ABGB

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Wohnungsverlegung

sen will und die Scheidung anstrebt, darf ihm eine Entscheidung iS des § 92 Abs 3 ABGB nicht unter Hinweis auf sonstige Sicherungsmittel iZm einem Scheidungsprozess (insb § 382 Abs 1 Z 8 lit c erster Fall EO und § 382 b EO) verweigert werden. Eine Entscheidung nach § 92 ABGB kommt nur dann nicht mehr in Betracht, wenn die Ehe bereits rechtskräftig geschieden ist und entweder ein Unterhaltsanspruch, für den die Entscheidung des Außerstreitrichters noch präjudiziell sein könnte, nicht geltend gemacht oder darüber gleichfalls schon rechtskräftig entschieden worden ist (LG Salzburg ua EF 99.102; LGZ Wien EF 106.900, 110.046). Nach rechtskräftiger Beendigung des Scheidungsverfahrens ist der Antrag zurückzuweisen, weil dann kein rechtliches Interesse an der Entscheidung über eine gesonderte Wohnungnahme als Vorfrage mehr besteht (7 Ob 581/87 = EF 52.984; LGZ Wien EF 73.791) und sie nur noch theoretische Bedeutung hätte. Diese Überlegung gilt auch für den Fall, dass die genannten Voraussetzungen – Scheidung der Ehe und kein Unterhaltsbegehren – erst im Verlauf eines Rechtsmittelverfahrens gegen eine Entscheidung nach § 92 Abs 3 ABGB eintreten (7 Ob 581/87 = EF 52.984); auch in diesem Fall kann dem Rekurswerber kein rechtliches Interesse an einer Änderung oder Aufhebung der angefochtenen Entscheidung mehr zugebilligt werden. Mit dem Feststellungsverfahren ist nach hRsp überdies nicht innezuhalten, wenn ein Scheidungsverfahren anhängig ist (LGZ Wien EF 106.901; aM LGZ Wien EF 83.036 [kein Rechtsschutzinteresse an einer gesonderten Entscheidung über die Berechtigung der Wohnungstrennung für die Dauer des Scheidungsprozesses]).

25 Eine EV zur Erwirkung einer Wegweisung des Ehegatten aus der Ehe-

wohnung nach § 382 b EO ist von der gesonderten Wohnungnahme nach § 92 Abs 2 ABGB zu unterscheiden; mangels identischen Streitgegenstands steht eine rechtskräftige Entscheidung über die gesonderte Wohnungnahme einem Auftrag nach § 382 b EO nicht entgegen (6 Ob 650/93 = JBl 1994, 549 zu § 382 Abs 1 Z 8 lit b EO aF). Die von der Rsp zum Recht der gesonderten Wohnungnahme nach § 92 Abs 2 ABGB entwickelten Kriterien hinsichtlich der Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens wegen Gewalttätigkeiten können auch zur Beurteilung der Bedingungen für die Erlassung einer EV iS des § 382 b EO herangezogen werden (9 Ob 26/02 t; 8 Ob 6/04 x), wobei zu beachten ist, dass die Voraussetzungen für die Rechtfertigung der gesonderten Wohnungnahme nach § 92 Abs 2 ABGB einerseits und für die Erlassung einer EV gegen Gewalt in der Familie nach § 382 b EO andererseits nicht völlig deckungsgleich sind; § 382 b EO kann nur bei – allerdings auch bloß drohenden – physischen oder psychischen Ge-

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§ 93 ABGB

Familienname

walttätigkeiten zur Anwendung kommen (vgl dazu auch § 382 b EO Rz 12). Zwar wird die in § 92 Abs 2 ABGB demonstrativ hervorgehobene körperliche Bedrohung nicht nur eine gesonderte Wohnungnahme, sondern auch eine EV nach § 382 b EO rechtfertigen; in Fällen, in denen sich die Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens aus anderen Gründen als physischen oder psychischen Gewalttätigkeiten ergibt, kommt eine EV nach § 382 b EO aber nicht in Betracht (1 Ob 90/98 m = SZ 71/118; 6 Ob 77/99 p = SZ 72/101; 1 Ob 65/04 x). Familienname § 93. (1) Die Ehegatten führen den gleichen Familiennamen. Dieser ist der Familienname eines der Ehegatten, den die Verlobten vor oder bei der Eheschließung in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde als gemeinsamen Familiennamen bestimmt haben. Mangels einer solchen Bestimmung wird der Familienname des Mannes gemeinsamer Familienname. (2) Derjenige Verlobte, der nach Abs 1 als Ehegatte den Familiennamen des anderen als gemeinsamen Familiennamen zu führen hat, kann dem Standesbeamten gegenüber vor oder bei der Eheschließung in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde erklären, bei der Führung des gemeinsamen Familiennamens diesem seinen bisherigen Familiennamen unter Setzung eines Bindestrichs zwischen den beiden Namen voran- oder nachzustellen. Dieser Ehegatte ist zur Führung des Doppelnamens verpflichtet. Eine andere Person kann ihren Namen nur vom gemeinsamen Familiennamen ableiten. (3) Derjenige Verlobte, der nach Abs 1 mangels einer Bestimmung den Familiennamen des anderen Ehegatten als gemeinsamen Familiennamen zu führen hätte, kann dem Standesbeamten gegenüber vor oder bei der Eheschließung in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde erklären, seinen bisherigen Familiennamen weiterzuführen; aufgrund einer solchen Erklärung führt jeder Ehegatte seinen bisherigen Familiennamen weiter. In diesem Fall haben die Verlobten den Familiennamen der aus der Ehe stammenden Kinder zu bestimmen (§ 139 Abs 2). [Fassung gem NamRÄG BGBl 1995/25] Lit: Mottl, Ein Jahr neues Namensrecht, NZ 1996, 321; Zeyringer, Das Namensrechtsänderungsgesetz, ÖStA 1995, 14; ders, Zweifelsfragen im Zusammenhang mit dem Namensrechtsänderungsgesetz, ÖStA 1995, 63. Inhaltsübersicht A. Allgemeines ............................................................................................ B. Namenseinheit ........................................................................................ C. Doppelname ...........................................................................................

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1 2–3 4–7

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§ 93 ABGB D. E. F. G. H. I.

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Familienname

Weiterführung des bisherigen Namens ................................................ Namensauswahl ..................................................................................... Zeitpunkt der Namensbestimmung ..................................................... Erklärungsform ...................................................................................... Namensänderungsgesetz ....................................................................... Personenstandsgesetz ............................................................................

8 9 10 11 12 13

A. Allgemeines 1 § 93 ABGB regelt die namensrechtlichen Wirkungen der Eheschlie-

ßung. Die Neuregelung des Namensrechts mit dem NamRÄG (BGBl 1995/25) ist mit 1.5.1995 in Kraft getreten. Die im ersten Satz des § 93 Abs 1 ABGB enthaltene programmatische Aussage, dass die Ehegatten „den gleichen Familiennamen führen“, trifft nur dann zu, wenn sie entweder einen solchen Ehenamen nach § 93 Abs 1 zweiter Satz ABGB gewählt haben oder die Frau auf die Möglichkeit, ihren bisherigen Namen iS des § 93 Abs 3 ABGB weiterzuführen, verzichtet. Der Gesetzgeber hat im Eherecht das überholte Leitbild der patriarchalischen Ehe durch das partnerschaftliche Ehemodell ersetzt; mit dem NamRÄG wurden überdies die möglichen Namensvarianten für die Ehe deutlich erweitert. Die gesetzliche Regelung enthält aber nach wie vor Anordnungen, welche die Frau diskriminieren und mit dem Gleichheitsgebot des § 89 ABGB unvereinbar sind (vgl dazu Mottl, NZ 1996, 322 [Gleichheitswidrigkeit „evident“]; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 10; Koch/KBB § 93 ABGB Rz 1; vor allem zum Vorzug des Mannes im Kindernamensrecht krit Stabentheiner/Rummel § 93 ABGB Rz 1). Gem § 93 Abs 1 dritter Satz ABGB wird mangels Bestimmung eines gemeinsamen Familiennamens der Name des Mannes automatisch zum Ehenamen; die Frau muss ihren Namen vom Mann ableiten. Wenn sie in einem solchen Fall ihren Namen und damit einen wesentlichen Teil ihrer Identität beibehalten will, hat sie eine solche Erklärung in qualifizierter Urkundsform gegenüber dem Standesbeamten abzugeben. Überdies wird der Name des Mannes auch im Kindernamensrecht bevorzugt; wenn die Eltern keinen gemeinsamen Familiennamen führen und keinen ihrer Namen vor oder bei der Eheschließung einvernehmlich als Kindesnamen bestimmt haben, erhält das Kind gem § 139 Abs 3 ABGB kraft Gesetzes den Familiennamen des Vaters. Nach Ansicht des VfGH verstoßen diese Regelungen nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz (VfGH G 227/92 = VfSlg 13.661 = JBl 1994, 326 [Pichler]; VfGH G 124/96 = VfSlg 15.031). .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

B. Namenseinheit

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2 Der Gesetzgeber hält im Rahmen eines traditionellen Verständnisses

bisher am subsidiären Vorrang des Familiennamens des Mannes fest

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(vgl auch VfGH G 227/92 = VfSlg 13.661 = JBl 1994, 326 [Pichler] zur früheren Rechtslage [die Regelung, wonach mangels Bestimmung eines gemeinsamen Familiennamens der Name des Mannes gemeinsamer Familienname wird, sei keine Bevorzugung des Mannes, sondern „die Bedachtnahme auf die erfahrungsgemäß im Einzelfall vorliegenden tatsächlichen Gegebenheiten“]). Die Ehegatten können aber eine einvernehmliche Regelung treffen, die vom Grundkonzept des Gesetzes abweicht, und entweder den bisherigen Namen der Frau als gemeinsamen Familiennamen bestimmen oder ihre beiden Familiennamen beibehalten; in diesem Fall müssen sie aber gegenüber dem Standesbeamten vor oder bei der Eheschließung einen der beiden Namen als Familiennamen für gemeinsame Kinder festlegen, sonst erhalten die Kinder den Familiennamen des Mannes. Ein Doppelname kann für die Kinder nicht vorgesehen werden (Mottl, NZ 1996, 323; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 10).

Ein gemeinsamer Ehename kann durch die Namenswahl gem § 93 3 Abs 1 ABGB bestimmt werden. Die Partner müssen dazu einen ihrer beiden unmittelbar vor der Eheschließung geführten Namen (Rz 9) formgebunden vor oder bei der Eheschließung einvernehmlich zum gemeinsamen Familiennamen erklären; eine Kombination aus den beiden Namen kann nicht zum Ehenamen bestimmt werden. Wenn die Ehegatten einen ihrer früheren Namen als gemeinsamen Familiennamen wählen wollen, muss dieser Name vorher gem § 93 a ABGB wieder angenommen werden (vgl Zeyringer, ÖStA 1995, 63; Mottl, NZ 1996, 323). Nach einer solchen Wiederannahme können die Ehegatten demnach auch einen gemeinsamen Familiennamen führen, den ein Ehegatte nach Scheidung oder Aufhebung einer Ehe weiterführt, zumal das NamRÄG § 93 Abs 3 ABGB aF, der es untersagte, einen aus einer geschiedenen oder aufgehobenen Ehe abgeleiteten Namen als gemeinsamen Familiennamen zu führen, zu bestimmen oder nachzustellen, nicht übernommen hat. C. Doppelname Haben die Ehegatten gem § 93 Abs 1 ABGB einen gemeinsamen Fami- 4 liennamen bestimmt, ermöglicht § 93 Abs 2 ABGB dem Ehegatten, der nach der Eheschließung den Familiennamen des anderen als Ehenamen zu gebrauchen hat, die Führung eines Doppelnamens in Form einer Namenskombination aus beiden bisherigen Namen. Dieser Ehegatte muss sich allerdings spätestens bei der Eheschließung (zum Zeitpunkt vgl Rz 10) durch formgebundene Erklärung gegenüber dem Standesbeamten für eine der zulässigen Namensgestaltungen entscheiden. Er kann seinen bisherigen Familiennamen dem gemeinsamen Namen mit

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Bindestrich entweder voran- oder nachstellen (zum späteren Verzicht auf die Führung des Doppelnamens vgl § 2 Abs 1 Z 7 NÄG; s Rz 12) und hat diesen Doppelnamen dann auch im Rechtsleben zu führen (etwa in Urkunden wie Reisepass und Führerschein, bei Grundbuchseintragungen und in privaten Urkunden wie Verträgen; vgl auch § 72 c PStG [Anführung der Pflicht zur Führung des Doppelnamens in amtlichen Lichtbildausweisen]). Ähnlich wie bei der Bestimmung des gemeinsamen Familiennamens kann auch bei der Bildung des Doppelnamens ein aus einer geschiedenen oder aufgehobenen Ehe stammender Name verwendet werden. 5 Nach dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung kann aber nur der Ehegatte, dessen bisheriger Name nicht zum gemeinsamen Familiennamen bestimmt wird, einen solchen Doppelnamen führen; der Ehegatte, dessen Name gem § 93 Abs 1 ABGB als Ehename festgelegt wird, hat nicht das Recht, einen Doppelnamen iS des § 93 Abs 2 ABGB zu verwenden. Die Regelung, die nur dem Ehegatten, dessen bisheriger Name nicht gemeinsamer Familienname wurde, die Möglichkeit einräumt, seinen bisherigen Namen voran- oder nachzustellen, ist nach der Rsp des VwGH sachlich gerechtfertigt (VwGH 96/01/0742 = VwSlg 14.799 A/1997 = ÖStA 1998, 84). 6 Der Doppelname kann nicht zum gemeinsamen Familiennamen bestimmt werden, und zwar auch nicht durch nachträgliche Namensänderung des anderen Ehegatten (VwGH 96/01/0742 = VwSlg 14.799 A/1997 [wenn der vom Mann bisher geführte Name anlässlich der Eheschließung als gemeinsamer Familienname bestimmt wurde und die Frau ihren bisherigen Familiennamen dem gemeinsamen Namen nachsetzt oder voranstellt und somit einen Doppelnamen führt, kann der Mann nicht nachträglich diesen Doppelnamen erhalten]). Gem § 3 Abs 1 Z 1 NÄG (s Rz 12) darf eine Namensänderung nicht bewilligt werden, wenn die Änderung des Familiennamens die Umgehung von Rechtsvorschriften ermöglichen würde. Der Umstand, dass sich der beantragte Familienname aus mehreren Namen zusammensetzt, stellt grundsätzlich gem § 3 Abs 1 Z 4 NÄG einen Versagungsgrund dar (Ausnahmen in § 3 Abs 2 Z 1 NÄG). Die Herstellung einer Namenseinheit in Form eines Doppelnamens, den beide Ehegatten führen, ist daher nicht zulässig. 7 Wer zur Führung eines Doppelnamens verpflichtet ist, muss diesen auch in der Namensfirma angeben (OLG Wien NZ 2006, F 5).

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D. Weiterführung des bisherigen Namens

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8 Der Frau wurde mit dem NamRÄG als Ausnahme vom Grundsatz der

Namenseinheit überdies das Recht eingeräumt, ihren bisherigen Fami-

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liennamen gem § 93 Abs 3 ABGB weiterzuführen. Der Wegfall des Zwangs zur Festlegung eines Ehenamens bedeutet aber nicht, dass die Ehegatten im Rahmen ihrer Familienautonomie ohne weiteres die getrennte Namensführung vereinbaren können (Mottl, NZ 1996, 322). Nach den gesetzlichen Vorgaben kann der Ehegatte, der mangels einvernehmlicher Bestimmung des gemeinsamen Familiennamens den Namen des anderen iS des § 93 Abs 3 ABGB „zu führen hätte“ (also die Frau), formgebunden gegenüber dem Standesbeamten vor oder bei der Eheschließung (zu diesem Zeitpunkt vgl Rz 10) erklären, seinen bisher geführten Familiennamen beizubehalten. In diesem Fall haben die Partner den Familiennamen der aus der Ehe stammenden Kinder spätestens bei der Eheschließung zu bestimmen (zur Frage der Zulässigkeit eines einvernehmlichen Widerrufs dieser Festlegung vgl Mottl, NZ 1996, 325). Die Frau hat daher im Ergebnis lediglich die Möglichkeit, durch eine rechtzeitige Erklärung den automatischen Übergang des Namens des Mannes auf sie iS des § 93 Abs 1 zweiter Satz ABGB zu verhindern und auch einen aus einer früheren Ehe abgeleiteten Namen – selbst einen Doppelnamen (Hopf/Kathrein § 93 ABGB Anm 11) – weiterzuführen (vgl auch Rz 4). Wenn auch beide Ehegatten demnach ihre bisherigen Namen beibehalten können und eine Eheschließung in diesem Fall keine namensrechtlichen Konsequenzen hat, konnte sich der Gesetzgeber anlässlich der Einführung des NamRÄG zu einer Streichung der Zweifelsregel zu Gunsten des Mannes und zur Anordnung der Weiterführung der bisherigen Familiennamen bei fehlender Einigung der Ehegatten doch nicht entschließen. E. Namensauswahl

Sowohl bei der Wahl des gemeinsamen Familiennamens als auch bei 9 der Beifügung des bisherigen Namens kommen nur Familiennamen in Betracht, die ein Ehegatte zum Zeitpunkt der Eheschließung führt. Dass ein solcher Name von einem früheren Ehegatten abgeleitet wurde oder nach der Eheauflösung durch Wiederannahme iS des § 93 a ABGB erlangt wurde, ist gleichgültig. Ein Doppelname iS von § 93 Abs 2 ABGB aus einer früheren Ehe kann zwar gem § 93 Abs 2 ABGB dem neuen Familiennamen voran- oder nachgestellt oder gem § 93 Abs 3 ABGB weitergeführt werden; als gemeinsamen Familiennamen können die Ehegatten aber nur einen der beiden Namensteile bestimmen (VwGH 96/01/0742 = VwSlg 14.799 A/1997; Koch/KBB § 93 ABGB Rz 3; aA Hopf/Kathrein § 93 ABGB Anm 6). Zu den Konsequenzen einer Änderung des Familiennamens jenes Ehegatten, von dem der Ehename abgeleitet wurde Stabentheiner/Rummel § 93 ABGB Rz 5.

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F. Zeitpunkt der Namensbestimmung

10 Die Ehegatten müssen diese Gestaltungen des Familiennamens spätes-

tens „bei der Eheschließung“, also bis zur Eintragung der Eheschließung in das Ehebuch vornehmen (vgl § 24 Abs 2 Z 6 und 7 PStG; Hopf/Kathrein § 93 ABGB Rz 5; Koch/KBB § 93 ABGB Rz 4; aA Mottl, NZ 1996, 333 [nur bis zur zweiten Konsenserklärung vor dem Standesbeamten]; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 93 ABGB Rz 2). Wenn die Ehegatten eine Erklärung zur Namensgestaltung im Rahmen ihrer Privatautonomie (etwa zur Führung eines Doppelnamens) versäumen, können deren Wirkungen nur mehr durch eine verwaltungsbehördliche Namensänderung iS des § 2 Abs 1 Z 7 NÄG nachträglich herbeigeführt werden (Mottl, NZ 1996, 323). Nach der Eheschließung kann ein Ehegatte, der den Namen des anderen als gemeinsamen Familiennamen führt, somit durch eine solche Namensänderung einen Doppelnamen erlangen. § 2 Abs 1 Z 7 NÄG ermöglicht es einem Ehegatten überdies, mittels verwaltungsrechtlicher Namensänderung seinen Doppelnamen nach § 93 Abs 2 ABGB abzulegen und in Zukunft nur noch den gemeinsamen Familiennamen iS des § 93 Abs 1 ABGB zu führen. G. Erklärungsform 11 Die Namensbestimmung muss in Form einer öffentlichen Urkunde,

die entweder der Standesbeamte (vgl § 53 Abs 1 Z 3 und 4 PStG, s Rz 13) oder ein Notar beurkundet hat, oder durch eine öffentlich beglaubigte Privaturkunde vorgenommen werden. Diese einseitig unwiderrufliche Wahl des gemeinsamen Familiennamens ist als familienund personenrechtliches Rechtsgeschäft eigener Art (Hopf/Kathrein § 93 ABGB Anm 4) – abgesehen von der Bezugnahme auf die spätere Eheschließung – bedingungs- und befristungsfeindlich (Koch/KBB § 93 ABGB Rz 4); beschränkt Geschäftsfähige benötigen dazu keine Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (Hopf/Kathrein § 93 ABGB Anm 4 mwN; Koch/KBB § 93 ABGB Rz 4). Die für eine nachträgliche Namensgestaltung bei einer Eheschließung vor dem Inkrafttreten des NamRÄG am 1.5.1995 maßgebende Übergangsvorschrift des § 72 a PStG trat mit 30.4.2007 außer Kraft. H. Namensänderungsgesetz 12 Wesentliche Bestimmungen des Namensänderungsgesetzes (NÄG)

idF NamRÄG (BGBl 1995/25) lauten: § 2. (1) Ein Grund für die Änderung des Familiennamens liegt vor, wenn i. der bisherige Familienname lächerlich oder anstößig wirkt; ii. der bisherige Familienname schwer auszusprechen oder zu schreiben ist;

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iii. (…) iv. (…) v. der Antragsteller einen Familiennamen erhalten will, den er früher zu Recht geführt hat; vi. (…) vii. (…) der Antragsteller einen Doppelnamen nach § 93 Abs 2 ABGB wünscht oder bereits zu führen hat und den gemeinsamen Familiennamen ohne Voran- oder Nachstellung seines früheren Familiennamens führen will; viii. der Antragsteller den Familiennamen seiner Eltern oder eines Elternteils erhalten will oder der Antragsteller den Familiennamen einer Person erhalten will, von der er seinen Familiennamen abgeleitet hat und deren Familienname geändert worden ist oder dessen Änderung beantragt ist; ix. der minderjährige Antragsteller den Familiennamen der Person erhalten soll, der die Obsorge für ihn zukommt oder in deren Pflege er sich befindet und das Pflegeverhältnis nicht nur für kurze Zeit beabsichtigt ist; x. der Antragsteller glaubhaft macht, dass die Änderung des Familiennamens notwendig ist, um unzumutbare Nachteile in wirtschaftlicher Hinsicht oder in seinen sozialen Beziehungen zu vermeiden und diese Nachteile auf andere Weise nicht abgewendet werden können; xi. der Antragsteller aus sonstigen Gründen einen anderen Familiennamen wünscht. (…) § 3. (1) Die Änderung des Familiennamens oder Vornamens darf nicht bewilligt werden, wenn 1. die Änderung des Familiennamens die Umgehung von Rechtsvorschriften ermöglichen würde; 2. (…) 3. (…) 4. der beantragte Familienname aus mehreren Namen zusammengesetzt ist; (…) (2) Die Namensänderung ist jedoch zulässig, wenn 1. im Fall des Abs 1 Z 4 (a) der Antragsteller den Familiennamen einer Person erhalten soll, die rechtmäßig einen aus mehreren Namen zusammengesetzten Familiennamen führt, von dem der Name einer anderen Person abgeleitet werden kann, oder (b) der Antragsteller in sinngemäßer Anwendung des § 93 Abs 2 ABGB nach der Eheschließung einen Doppelnamen erhalten

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soll und angeführt wird, welcher Bestandteil des Doppelnamens gemeinsamer Familienname (§ 93 Abs 1 ABGB) ist; 2. (…) I. Personenstandsgesetz

13 Wesentliche Bestimmungen des Personenstandsgesetzes (PStG) idF

des KindRÄG 2001 (BGBl I 2000/135) lauten: § 24. (1) Die Eheschließung ist in Anwesenheit der Verlobten und der Zeugen zu beurkunden. (2) In das Ehebuch sind einzutragen 1. bis 5. (…) 6. Erklärungen der Verlobten über die Bestimmung des gemeinsamen Familiennamens oder die Weiterführung des bisherigen Familiennamens durch einen Ehegatten, über die Voran- und Nachstellung des bisherigen Familiennamens und über die Bestimmung des Familiennamens der aus der Ehe stammenden Kinder; (…) § 53. (1) Der Standesbeamte hat zu beurkunden und zu beglaubigen (…) 3. die Erklärungen der Verlobten über die Bestimmung ihres nach der Eheschließung zu führenden gemeinsamen Familiennamens oder die Weiterführung des bisherige Familiennamens durch einen Ehegatten und über die Voran- und Nachstellung des bisherigen Familiennamens; 4. die Erklärungen der Verlobten über die Bestimmung des Familiennamens der aus der Ehe stammenden Kinder; 5. die Erklärung, durch die ein Ehegatte, dessen Ehe aufgelöst ist, einen früheren Familiennamen wieder annimmt (…). § 54. (1) Werden die im § 53 Abs 1 Z 1 und 3 bis 6 angeführten Erklärungen nicht vor dem zuständigen Standesbeamten abgegeben, so sind sie diesem in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde zu übermitteln. (2) Zuständig ist 1. (…) 2. für die im § 53 Abs 1 Z 3 angeführten Erklärungen die Personenstandsbehörde, in deren Ehebuch die Ehe eingetragen ist; 3. für die im § 53 Abs 1 Z 4 angeführten Erklärungen die Personenstandsbehörde, in deren Ehebuch die Ehe eingetragen ist; 4. für die im § 53 Abs 1 Z 5 angeführten Erklärungen die Personenstandsbehörde, in deren Ehebuch die Ehe eingetragen ist; (…)

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§ 93a ABGB

Familienname

§ 93a § 93 a. Eine Person, deren Ehe aufgelöst ist, kann dem Standesbeamten gegenüber in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde erklären, einen früheren Familiennamen wieder anzunehmen. Ein Familienname, der von einem früheren Ehegatten aus einer geschiedenen oder aufgehobenen Ehe abgeleitet wird, darf nur wieder angenommen werden, wenn aus dieser früheren Ehe Nachkommenschaft vorhanden ist. [Eingeführt durch NamRÄG BGBl 1995/25] Lit: s § 93 ABGB.

§ 93 a ABGB regelt die Wiederannahme eines früheren Familienna- 1 mens nach Auflösung einer Ehe durch Tod, Scheidung oder Aufhebung. Diese Wiederannahme des früheren Namens erfolgt durch eine (in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde abgegebene) Erklärung an den zuständigen (vgl dazu § 54 Abs 2 Z 4 PStG; s § 93 ABGB Rz 13) Standesbeamten. Voraussetzung für diese Namensänderung ist die Auflösung der Ehe, wobei bei Scheidung oder Aufhebung die Rechtskraft der Gerichtsentscheidung erforderlich ist. Während die Ehegatten nach einer Nichtigerklärung ihrer Ehe rück- 2 wirkend wieder den bei deren Eingehung geführten Familiennamen erhalten (s Rz 5), hat die Auflösung der Ehe durch Aufhebung, Scheidung oder Tod eines Ehegatten grundsätzlich keinen Einfluss auf den Familiennamen (zur Beibehaltung des Familiennamens nach Scheidung bzw Aufhebung der Ehe vgl §§ 42, 62 EheG). Dieser Grundsatz gilt auch für einen während aufrechter Ehe geführten Doppelnamen iS des § 93 Abs 2 ABGB. Die §§ 64 und 65 EheG über die Untersagung der Weiterführung eines abgeleiteten Namens durch den Mann bzw das Vormundschaftsgericht wurden durch das NamRÄG (BGBl 1995/ 25) ersatzlos aufgehoben. Gem § 93 a ABGB kann jeder Ehegatte (zur Einschränkung des An- 3 wendungsbereichs Rz 4) nach Eheauflösung durch eine unbefristete (Mottl, NZ 1996, 324), aber formgebundene Erklärung gegenüber dem Standesbeamten einen früheren Familiennamen (daher auch den Geschlechtsnamen [vgl § 72 b PStG]) wieder annehmen (Zeyringer, ÖStA 1995, 15, und ÖStA 1995, 64; Hopf/Kathrein § 93 a ABGB Anm 2; Koch/KBB § 93 a ABGB Rz 1; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 93 a ABGB Rz 1). Diese Wiederannahme eines früheren Namens ist von einer neuerlichen Eheschließung unabhängig. Der wieder angenommene Name kann bei einer weiteren Eheschließung zum gemeinsamen Familiennamen iS des § 93 Abs 1 ABGB bestimmt bzw diesem gem § 93 Abs 2 ABGB voran- oder nachgestellt werden (Mottl, NZ 1996, 324; vgl auch § 93 ABGB Rz 3).

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§ 93a ABGB

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Familienname

Der frühere Ehegatte kann somit grundsätzlich zwischen verschiedenen Namen wählen. Auch ein früherer Doppelname kann wieder angenommen werden, sofern dieser die genannten Voraussetzungen erfüllt (Koch/KBB § 93 a ABGB Rz 1; aM Stabentheiner/Rummel § 93 a ABGB Rz 3), zumal die gesetzliche Regelung keine solche Ausnahme vorsieht. Ein Familienname, der aus einer geschiedenen oder aufgehobenen Ehe abgeleitet wird, darf aber nur dann wieder angenommen werden, wenn aus dieser Ehe Nachkommen vorhanden sind; darunter sind Kinder oder Enkel, aber auch Adoptivkinder und deren Nachkommen zu verstehen, weil zwischen Adoptiveltern und Adoptivkindern gem 182 Abs 1 ABGB die gleichen Rechte wie durch eheliche Abstammung begründet werden (Koch/KBB § 93 a ABGB Rz 1; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 93 a ABGB Rz 1; aA Zeyringer, ÖStA 1995, 15; Mottl, NZ 1996, 324). Ein früherer Familienname aus einer durch den Tod des anderen Ehegatten aufgelösten Ehe kann hingegen auch dann wieder angenommen werden, wenn aus dieser Ehe keine Nachkommen vorhanden sind.

4 Nach dem Gesetzestext des § 93 a ABGB kommt das Recht, einen frü-

heren Familiennamen wieder anzunehmen, jedem Ehegatten zu. Die Vorschrift muss aber auf jene Fälle teleologisch reduziert werden, in denen die Ehegatten einen gemeinsamen Familiennamen geführt haben, weil nur dann ein berechtigtes Bedürfnis, den Ehenamen nach der Auflösung der Ehe nicht weiterführen zu müssen, argumentiert werden kann und somit ein schützenswertes Interesse an einer Namensänderung besteht (Mottl, NZ 1996, 324; Koch/KBB § 93 a ABGB Rz 1; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 93 a ABGB Rz 2). Demnach haben sowohl jene Ehegatten, die einen der bisherigen Namen der beiden Partner als gemeinsamen Familiennamen geführt haben, als auch die Ehegatten, die einen Doppelnamen iS des § 93 Abs 2 AGB gewählt haben, die Möglichkeit zum Namenswechsel nach der Eheauflösung; jenen Ehegatten, die ihre bisherigen Familiennamen nach der Eheschließung gem § 93 Abs 3 ABGB beibehalten haben, steht das Wiederannahmerecht nicht zu. 5 § 93 a ABGB gilt für alle ab dem 1.5.1995 durch Scheidung, Aufhebung

oder Tod aufgelösten Ehen und ist nicht für die Ehenichtigkeit anwendbar. Hatten die Ehegatten in der nichtig erklärten Ehe einen gemeinsamen Familiennamen geführt, erlangen sie mit Nichtigerklärung ihre vor der Ehe geführten Namen wieder (KW I 459). Hatten sie in der Ehe ihre bisherigen Familiennamen weitergeführt, so bleibt es auch nach Nichtigerklärung der Ehe bei dieser Regelung.

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§ 94 ABGB

Ehegattenunterhaltsrecht

REVISION Gitschthaler Ehegattenunterhaltsrecht

§ 94. (1) Die Ehegatten haben nach ihren Kräften und gemäß der Gestaltung ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse gemeinsam beizutragen. (2) Der Ehegatte, der den gemeinsamen Haushalt führt, leistet dadurch seinen Beitrag im Sinn des Abs. 1; er hat an den anderen einen Anspruch auf Unterhalt, wobei eigene Einkünfte angemessen zu berücksichtigen sind. Dies gilt nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts zugunsten des bisher Unterhaltsberechtigten weiter, sofern nicht die Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs, besonders wegen der Gründe, die zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts geführt haben, ein Mißbrauch des Rechtes wäre. Ein Unterhaltsanspruch steht einem Ehegatten auch zu, soweit er seinen Beitrag nach Abs. 1 nicht zu leisten vermag. (3) Auf Verlangen des unterhaltsberechtigten Ehegatten ist der Unterhalt auch bei aufrechter Haushaltsgemeinschaft ganz oder zum Teil in Geld zu leisten, soweit nicht ein solches Verlangen, insbesondere im Hinblick auf die zur Deckung der Bedürfnisse zur Verfügung stehenden Mittel, unbillig wäre. Auf den Unterhaltsanspruch an sich kann im vorhinein nicht verzichtet werden. [Abs 1, 2 und 3 Satz 2 geändert durch EheRwG 1975; Abs 3 Satz 1 eingefügt durch EheRÄG 1999]

Lit: Aicher, Ehescheidung und Scheidungsfolgen, in Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht (1979) 129; ders, Die Reform des Rechts der Ehescheidung und der unterhaltsrechtlichen Scheidungsfolgen in Österreich, FamRZ 1980, 637; Aichhorn (Hrsg), Unterhalt – Obsorge – Kinderbetreuungsgeld aus (frauen)rechtlicher Perspektive (2003); N. Arnold, PSG2 (2007); Battlogg, Die Inflationskomponente im Unterhaltsrecht, AnwBl 2001, 313; Beclin, EF-Z 2006, 19 (Entscheidungsanmerkung); dies, Sind nicht verheiratete Eltern einander zu Unterhalt verpflichtet?, EF-Z 2007, 10; Bergschneider, Verträge in Familiensachen (2006); Berka-Böckle, Der verschuldensunabhängige Anspruch nach § 68 a EheG, JBl 2004, 223; Bienert-Nießl, Materiellrechtliche Aufklärungspflichten aus der Perspektive des Zivilprozesses (2003); Brugger, Die Barunterhaltspflicht eines vermögens- und einkommenslosen Elternteils gegenüber Kindern aus einer früheren Ehe, ÖZ 2001, 11; Csoklich, Privatstiftung und Scheidung, RdW 2000, 371; Deixler-Hübner, Zur Anrechnung von Geld- und Naturalunterhalt, ecolex 2001, 110; Ent, Die Eherechtsreform 1978, NZ 1979, 149; Ent/Hopf, Die Neuordnung der persönlichen Rechtswirkungen der Ehe (1976); Eypeltauer, Verjährungshemmung und Familie – Ein Beitrag zur Auslegung von § 1495 erster Satz ABGB, RZ 1991, 26; Ferrari-Hofmann-Wellenhof, Einvernehmliche Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft in Form einer Doppelverdienerehe – Bindung an einvernehmliche Gestaltung – Bedeutung für nachehelichen UnterhaltsanGitschthaler

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§ 94 ABGB

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Ehegattenunterhaltsrecht

spruch, JBl 1991, 714; Ferrari, Unterhaltspflichten zwischen erwachsenen Personen im österreichischen Recht, in Schwab/Henrich, Familiäre Solidarität – Die Begründung und die Grenzen der Unterhaltspflicht im europäischen Vergleich (1997) 149; Ferrari/Koch-Hipp, Eherecht in Österreich, in Süß/Ring, Eherecht in Europa (2006), 891; Fischer-Czermak, Patchworkfamilien: Reformbedarf im Unterhaltsrecht?, EF-Z 2007/50; Gamerith, Zum Unterhaltsanspruch von Ehegatten und volljährigen Kindern, ÖA 1988, 63; Gimpl-Hinteregger, Reformnotwendigkeiten im österreichischen Ehe- und Scheidungsrecht, in Floßmann, Recht, Geschlecht und Gerechtigkeit (1997) 193; Gitschthaler, Zur Rückforderbarkeit zu Unrecht bezahlter Unterhaltsbeiträge, ÖJZ 1995, 652; ders, Zur finanziellen Belastbarkeit eines Unterhaltspflichtigen – Anmerkungen zu OGH 22.2.1995, 9 Ob 507/95, JBl 1995, 808; ders, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht – 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 553; ders, Familienbeihilfe, Kindesunterhalt und der Oberste Gerichtshof, ÖJZ 2003, 821; ders, Die neue Unterhaltsrechtsprechung nach der teilweisen Aufhebung des § 12 a FamLAG, ÖA 2003, 158; ders, Familienbeihilfe und deren Anrechnung auf Kindesunterhaltsansprüche, JBl 2003, 9; ders, EF-Z 2006, 90 (Entscheidungsanmerkung); ders, EF-Z 2007, 23 (Entscheidungsanmerkung); Gitschthaler/Simma, Die Sicherung der Existenz des Gemeinschuldners und seiner Familie im Konkurs, EF-Z 2007, 130 (Teil I), 170 (Teil II); C. Graf, Auskunftspflichten im Unterhaltsrecht, Zak 2007, 243; Haberl, Der Regressanspruch des Sozialhilfeträgers, EF-Z 2007, 4; HarrerHörzinger, Zur Auskunftspflicht zwischen dem Unterhaltsschuldner und dem Unterhaltsberechtigten, in Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992) 29; Hauß, Unterhalt und Verbraucherinsolvenz, FamRZ 2006, 1496; Heinke, Der Tod im Zivilprozess (2007); Hinteregger, Die Bedeutung der Grundrechte für das Privatrecht, ÖJZ 1999, 741; Hirmann, Zur Einkommensberechnung bei einem nicht buchführenden Landwirt, SV 1984/4, 2; Hoffmann, Einstweiliger Rechtsschutz im Familienrecht (§ 382 Z 8 EO), AnwBl 1984, 87; Holler, Der Abfertigungsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Tod des Arbeitnehmers, ÖJZ 1980, 372; Hopf, Eherechts-Änderungsgesetz 1999 im Überblick, in Ferrari/Hopf, Eherechtsreform in Österreich (2000) 1; Hopf/ Stabentheiner, Das Eherechts-Änderungsgesetz 1999, ÖJZ 1999, 821, 861; Hoyer, Entscheidungsgründe im „besonders gelagerten Fall“, JBl 1989, 199; ders, Unterhaltsrechtsprechung findet den Weg zurück zum Gesetz, JBl 1999, 201; Huber, Endgültige Zuweisung bei einstweiligem Unterhalt, JBl 1984, 182; JesserHuß, Ehegattenunterhalt während aufrechter Ehe und nach der Scheidung, in Deixler-Hübner, Die rechtliche Stellung der Frau (1998) 13; Kerschner, Gesellschaftspolitische Tendenzen in der Zivilrechtsjudikatur, RZ 1995, 271; ders, JBl 2004, 47 (Entscheidungsanmerkung); G. Kodek, Unterhalt und Konkurs – ein Leitfaden für die Praxis, Der Rechtspfleger 1/2004, 17; ders, Zur Unterhaltsbemessung im Konkurs, Zak 2006, 146; Kohlegger, Der Schwerpunkt der Familienrechtsreform: Das Bundesgesetz über die persönlichen Rechtswirkungen der Ehe, ÖJZ 1975, 85; Kolmasch, Anspannung des Unterhaltsschuldners bei Auslandsbeziehungen, Zak 2006, 150; ders, Die aktuellen variablen Werte im Kindesunterhaltsrecht, Zak 2006/8 und Zak 2007/8; Koziol, Unterhaltsansprüche für die Vergangenheit und Regreßansprüche eines Drittzahlers, JBl 1978, 626; Kryda, Der Abfertigungsanspruch nach dem verstorbenen Ehegatten, SWK 1979, B I 1; Lackner, Das neue Unterhaltsrecht der Ehegatten in der Praxis, ÖJZ

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§ 94 ABGB

Ehegattenunterhaltsrecht

1977, 197; ders, Die Auslegung des § 94 in der Praxis, ÖJZ 1978, 542; ders, Gleichbehandlung im Unterhaltsanspruch der Ehegatten? RZ 1992, 62; ders, Die Unterhaltspflicht des nicht erwerbstätigen Ehegatten (Lebensgefährten) gegenüber vorehelichen, nicht familienzugehörigen Kindern, ÖA 1996, 175; ders, Und noch einmal – Gleichheit im Unterhaltsrecht, RZ 1999, 194; Langheinrich/Ryda, Kinder im Steuerrecht (Teil IIIa), FJ 2005, 346; Leitzenberger, Kann eine einkommenslose Ehefrau zu einer Unterhaltsleistung für ein Kind aus einer früheren Ehe verpflichtet werden? ÖA 1984, 83; Lochmann/Wachter, Das unterhaltsrechtliche Einkommen der Selbstständigen im Lichte der aktuellen Rechtsprechung, ÖA 2003, 62; dies, Besonderheiten bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens bei Beteiligung des Unterhaltsschuldners an Kapitalgesellschaften, ÖA 2003, 211; Loewe, Erneuerung des österreichischen internationalen Zivilverfahrensrechts, ZfRV 1983, 181; Marhold, Neues Unterhaltsrecht und Abfertigung, ZAS 1981, 128; Migsch, Persönliche Rechtswirkungen, gesetzlicher Güterstand und Ehegattenerbrecht, in Floretta, Ehe- und Kindschaftsrecht (1979), 17; Neuhauser, Unterhaltserhöhung durch Einleitung eines Abschöpfungsverfahrens?, Zak 2007, 83; Perner/Spitzer, Unterhaltserhöhung nach Körperverletzung und Regress – kein Problem des Bereicherungsrechts, EF-Z 2006, 36; H. Pichler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht: Begriff und Anwendungsbereich, ÖA 1976, 53; ders, Zur Beweislastverteilung bei der Unterhaltsbemessung, ÖA 1981, 67; ders, Wie lange noch: „Kein Unterhalt für die Vergangenheit“? JBl 1986, 335; ders, Die Verjährung von Unterhaltsansprüchen, ÖA 1986, 67; ders, Gedanken zum Unterhalt für die Vergangenheit, ÖA 1988, 68; ders, Unterhalt für die Vergangenheit, JAP 1990/91, 42; ders, Konkurs – Privatkonkurs – Unterhalt, ÖA 1995, 43; ders, Die unterhaltsrechtliche Stellung des Elternteils, der das Kind betreut, ÖA 1997, 109; ders, Das EherechtsÄnderungsgesetz 1999, ÖA 2000, 62; J. Pichler, Nemo pro praeterito alitur? ÖJZ 1964, 60; Rabl, Die Zulässigkeit eines Unterhaltsverzichts während aufrechter Ehe, ÖJZ 2000, 591; Reckenzaun, Die Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen gegen den Gemeinschuldner, ÖJZ 1994, 113; Reinl, Unterhaltsvereinbarung und Umstandsklausel, JBl 1977, 176; Reischauer, Unterhalt für die Vergangenheit und materielle Rechtskraft, JBl 2000, 421; Riedmann, Privatstiftung und Schutz der Gläubiger des Stifters (2004); Salzmann, Die Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage, SV 1990/1, 8; Schmidt, Barunterhaltspflicht der wiederverheirateten, einkommens- und vermögenslosen Kindesmutter, RZ 1987, 158; Schürmann, Die Entnahme – Einblicke in die Lebensverhältnisse, FamRZ 2002, 1149; Schwimann, Inländische Gerichtsbarkeit für Personenrechts-, Familienrechtsund Unterhaltssachen, JBl 1990, 762; ders, Leistung von Kindesunterhalt aus eigenen Unterhaltseinnahmen der Eltern?, NZ 1998, 289; ders, Zum Unterhalt volljähriger Kinder, NZ 2004, 97; Schüch, Die Unterhaltsbemessungsgrundlage im Unterhaltsstreit, ÖA 1981, 65; Schwind, Einige Unterhaltsfragen im Eherecht, ÖJZ 1954, 499; Simotta, Die internationale Zuständigkeit in Ehe- und Abstammungsstreitigkeiten, in FS Broniewicz (1998) 343; Spielbüchler, DRdA 1981, 180 (Rezension); V. Steininger, Die persönlichen Ehewirkungen im neuen österreichischen Recht, FamRZ 1979, 774; Thöni, Geldunterhalt und Naturalunterhalt, in Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992) 3; Verschraegen, Mitversicherungsbeitrag und Unterhalt, ÖJZ 2003, 16; Wieland, Auswirkungen der unentgeltlichen Nutzung einer Eigentumswohnung auf die Unterhaltsbemessung, ÖA

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§ 94 ABGB

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Ehegattenunterhaltsrecht

2005, 138; ders, Privatentnahmen im Unterhaltsrecht, iFamZ2007, 208; Wit, Probleme der Teileinklagung und Rechtskraft unter besonderer Berücksichtigung der Unterhaltsansprüche, JBl 1981, 406; Wentzel, Unterhaltspflicht und Prozeßkostentragung, ÖJZ 1948, 386; Zankl, Unterhaltsrechtliche Partizipation am Vermögenszuwachs bei Getrenntleben? ecolex 2001, 272; Zemen, Der Schutz des Empfängers von rechtsgrundlosen, jedoch gutgläubig verbrauchten Leistungen, ZAS 1979, 163; Zencica, Konkurs der Unterhaltsbemessung?, ÖA 2006, 63. Inhaltsübersicht

A. Allgemeines ........................................................................................ 1. Gleichberechtigte Partnerschaft ................................................... 2. Unterhaltsbedarf ............................................................................ 3. Sonderbedarf .................................................................................. 4. Unterhaltsanspruch ....................................................................... B. Zeitlicher Anwendungsbereich des § 94 ABGB ............................. 1. Beginn und Ende des Unterhaltsanspruchs ................................ 2. Unterhaltsbemessung für die Vergangenheit .............................. a) Allgemeines .............................................................................. b) Änderung eines bestehenden Titels ....................................... c) Rückforderbarkeit von Unterhaltsleistungen ...................... d) Aufrechnung ............................................................................ C. Unterhaltsbemessungsgrundlage ..................................................... 1. Einkommen .................................................................................... a) Allgemeines .............................................................................. b) Sachbezüge ............................................................................... c) Öffentlich-rechtliche Leistungen .......................................... d) Unterhaltsempfänge/freiwillige Zuwendungen ................... e) Unselbstständig Erwerbstätige .............................................. f) Selbstständig Erwerbstätige ................................................... g) Vermögenserträgnisse ............................................................. 2. Anspannung ................................................................................... a) Allgemeine Voraussetzungen ................................................. b) Anspannungseinkommen ....................................................... c) Arbeitslosigkeit ....................................................................... d) Berufswechsel .......................................................................... e) Ausbildung ............................................................................... f) Auslandswohnsitz ................................................................... g) Haft ........................................................................................... h) Karenzurlaub ........................................................................... i) Fiktive Vermögenserträgnisse ................................................ 3. Insolvenz des Unterhaltspflichtigen ............................................ 4. Vermögensstamm .......................................................................... 5. Aufwendungen, Ausgaben ........................................................... D. Unterhaltshöhe .................................................................................. 1. Allgemeines .................................................................................... 2. Die einzelnen Anspruchsfälle des § 94 ABGB ........................... a) Allgemeines .............................................................................. b) Haushaltsführung ....................................................................

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1–11 1–3 4–7 8–10 11 12–25 12–16 17–25 17 18 19–22 23–25 26–106 26–59 26–28 29–30 31–32 33–34 35–45 46–55 56–59 60–89 60–66 67–70 71–75 76–77 78–79 80–81 82–85 86 87–89 90–96 97–99 100–106 107–167 107–112 113–145 113–114 115–119

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§ 94 ABGB

Ehegattenunterhaltsrecht

c) Bedürftigkeit ............................................................................ d) Einkommen/Vermögen des Unterhaltsberechtigten ........... e) Höhe des Anspruchs ............................................................... f) Anspannung des Unterhaltsberechtigten .............................. 3. Belastbarkeitsgrenze ...................................................................... 4. Geldunterhalt oder Naturalunterhalt .......................................... a) Gemeinsamer Haushalt .......................................................... b) Unterhaltsverletzung/Haushaltstrennung ............................ c) Naturalunterhaltsleistungen ................................................... 5. Unterhaltsvereinbarungen ............................................................ E. Änderung der Verhältnisse ............................................................... 1. Umstandsklausel ............................................................................ 2. Ausschluss der Umstandsklausel ................................................. 3. Sachverhaltsänderungen ............................................................... 4. Änderungszeitpunkt ..................................................................... 5. Neufestsetzung der Unterhaltsverpflichtung ............................. F. Verlust des Unterhaltsanspruchs ...................................................... 1. Verschweigung ............................................................................... 2. Verzicht .......................................................................................... 3. Verjährung ...................................................................................... 4. Verwirkung .................................................................................... G. Verfahrensfragen ................................................................................

120 121–128 129–139 140–145 146 147–164 147–149 150–151 152–164 165–167 168–177 168–169 170–171 172–174 175–176 177 178–201 178–180 181–186 187–188 189–201 202–210

A. Allgemeines 1. Gleichberechtigte Partnerschaft Mit dem EheRwG 1975 ging der Gesetzgeber vom Prinzip der Haus- 1 frauenehe ab (Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18). Seitdem verpflichtet § 94 Abs 1 ABGB beide Ehegatten dazu, zur Bestreitung des ehelichen Lebensaufwands gemeinsam (iS einer gleichberechtigten und gleichverpflichteten Partnerschaft [1 Ob 548/77 = EvBl 1977/219 = EF 28.554, 28.561; 2 Ob 202/83]) beizutragen (Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 2; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18; Hinteregger, Familienrecht 59). Der allgemeinen Regel bei Dauerschuldverhältnissen folgend und im Hinblick auf das Rückwirkungsverbot des § 5 ABGB sind dabei (Unterhalts-)Zeiträume vor dem 1.1.1976 nach § 91 ABGB idF vor dem EheRwG, solche bis 31.12.1999 nach § 94 ABGB idF EheRwG und solche ab 1.1.2000 nach § 94 ABGB idF KindRÄG 1999 zu beurteilen (1 Ob 549/76 = JBl 1976, 481; 6 Ob 521/77 = EvBl 1977/218; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 23). Die jeweils neue Rechtslage bricht dabei auch die Rechtskraft bzw -wirksamkeit früherer Unterhaltstitel (1 Ob 548/77 = EvBl 1977/219).

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Nach der hL (Aicher/Ostheim 106; Lackner, ÖJZ 1978, 542; Kersch- 2 ner, JBl 1979, 563; Purtscheller/Salzmann Rz 72; Pichler/Rummel2 § 94 Gitschthaler

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§ 94 ABGB

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Ehegattenunterhaltsrecht

ABGB Rz 1; Schwimann2, 118; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 2; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18) soll § 94 Abs 1 ABGB zwar nicht dahingehend verstanden werden, dass sich jeder Ehegatte zunächst selbst zu erhalten habe, weil die primäre Deckung nur des eigenen Unterhalts dem Beistandsgrundsatz widerspräche; eine diesbezügliche Vereinbarung wäre jedoch zulässig (OLG Wien EF 28.555; Hopf/ Kathrein § 94 ABGB Anm 9. Allerdings kommt ein Unterhaltsanspruch nicht in Betracht, wenn beide Ehegatten über ein zur Deckung der ihren gemeinsamen Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse hinreichendes eigenes Einkommen verfügen (3 Ob 542/79 = EF 32.719; 1 Ob 714/85; vgl auch 1 Ob 548/77 = EF XIV/2; 6 Ob 521/77 ua = EF 28.564; 6 Ob 722/77 = RZ 1978/16; Schwimann2, 118).

3 Die Beiträge der Ehegatten bilden einen gemeinsamen Fonds, aus

dem ihre gemeinsamen und individuellen Bedürfnisse zu decken sind (Schwind 54; Gamerith, ÖA 1988, 63; Purtscheller/Salzmann Rz 72; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18; aA Schwimann2, 118; Schwimann/Kolmasch 124; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 12), wobei Arbeitsteilung und Organisation im Einvernehmen im Vordergrund stehen (Schwimann2, 118; Schwimann/Kolmasch 124; vgl 8 Ob 511/80 = EF 35.163). Sind daher beide Ehegatten erwerbstätig, hat der Ehegatte mit dem höheren Einkommen auch einen höheren Beitrag zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse zu leisten (1 Ob 508/77 = JBl 1979, 39; 1 Ob 548/77 = EvBl 1977/219 = JBl 1978, 539; 7 Ob 540/82). Hingegen muss etwa der von einer vorehelichen (für Kinder oder einen [geschiedenen] Ehegatten) bzw außerehelichen (für Eltern [1 Ob 712/82 = ÖA 1983, 58]) Unterhaltspflicht betroffene Ehegatte trotz eigenen Einkommens entsprechend weniger für die Bestreitung der gemeinsamen Bedürfnisse aufwenden, als wenn er von diesen Unterhaltspflichten nicht betroffen wäre (7 Ob 593/85 = JBl 1987, 715; 3 Ob 528/92 = EF 67.017; 1 Ob 621/ 93 = EF 70.991; vgl auch Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 10). Die Beitragspflicht des § 94 Abs 1 ABGB ist nicht zwingend mit (Geld-)Unterhaltspflicht gleichzusetzen (Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 1), sondern umfasst sowohl Geld- als auch Arbeits- als auch Naturalleistungen (Gamerith, ÖA 1988, 63; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 3). Diese sind wechselseitig und in dem Ausmaß zu erbringen, welches zur Deckung der angemessenen Bedürfnisse notwendig und jedem der Ehegatten auch nach seinen Kräften zumutbar ist (zur Anspannung vgl Rz 60 ff); gerade in ihren Unterhaltsbeziehungen haben die Ehegatten aber im Rahmen ihrer anständigen Begegnung (§ 90 Abs 1 ABGB) aufeinander Rücksicht zu nehmen (vgl Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 14).

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Gitschthaler

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§ 94 ABGB

Ehegattenunterhaltsrecht

2. Unterhaltsbedarf

Unterhalt dient der Befriedigung der notwendigen und üblichen 4 materiellen (erlaubten) menschlichen Bedürfnisse (Schwimann/ Kolmasch 121; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 1). Dazu gehören vor allem Nahrung, Kleidung, Wohnen (1 Ob 535/83 = EF 42.517; 1 Ob 514/94 = EF 73.800) einschließlich Beheizung und Stromversorgung (Schwimann2, 115), Hygiene (Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 1), sonstige leibliche (einschließlich Tabak und Alkohol, nicht jedoch andere Drogen) und geistige (Kultur, Erholung, Freizeitgestaltung, Benützung von Kommunikations- und Massenmedien sowie Verkehrsmitteln) Bedürfnisse, medizinische Versorgung (vgl auch Rz 10) und Betreuung (1 Ob 535/83 = EF 42.517; 1 Ob 514/94 = EF 73.800), physische Pflege (3 Ob 613/79 = EF 35.243; 2 Ob 41/82) und notwendige Prozess- und Anwaltskosten (vgl § 382 EO Rz 10), aber auch – jedenfalls bei gehobenen Lebensverhältnissen – eine Haushaltshilfe (1 Ob 677/83; 1 Ob 720/83 = ÖA 1984, 102; 1 Ob 122/97 s; Gitschthaler Rz 568/5), (Zusatz-)Versicherungen (Kranken[Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 9], Pensions- [Kerschner, Familienrecht Rz 2/51; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 9; vgl auch Verschraegen, ÖJZ 289] und Unfall-, nicht jedoch Lebensversicherungen; vgl Schwimann/Kolmasch 121; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 1) und Taschengeld zur Abdeckung individueller Bedürfnisse, deren naturale Abdeckung eine unerträgliche Bevormundung bedeuten würde (Deixler-Hübner, Scheidung Rz 22; Schwimann/ Kolmasch 121; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 1; vgl dazu auch Rz 155, gehören. Keinen Unterhaltsbedarf stellen hingegen Begräbniskosten (vgl 4 Ob 5 204/99 z = EF 88.906, 88.914 [allerdings ergibt sich die Verpflichtung des überlebenden Ehegatten zu deren Tragung aus dem Grundsatz, dass die nahe Verwandtschaft, aus der die Unterhaltspflicht folgt, gegenseitige Rechte und Pflichten begründet, die sich nicht in Unterhaltsleistungen erschöpfen]), Vermögensbildung (Aicher/Ostheim 111; Schwimann2, 115; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 11; Schwimann/ Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 13) und die Ermöglichung einer Unterhaltsleistung des Unterhaltsberechtigten an Dritte (vgl Rz 8) dar, ebenso wenig in Geld bewertbare Ansprüche wie etwa auf menschliche Begegnung, seelischen Beistand oder sexuelle Kontakte (Schwimann/ Kolmasch 121; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 1). .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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Der Unterhaltsbedarf verringert sich, wenn der Unterhaltsberechtigte 6 selbst über eine Eigentumswohnung oder ein Haus (2 Ob 230/00 p = Gitschthaler

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Ehegattenunterhaltsrecht

EF 97.273; 1 Ob 159/03 v) oder zumindest über ein Wohn(fruchtgenuss)recht (1 Ob 226/99 p = EF 90.368) verfügt oder ihm vom Unterhaltspflichtigen eine ausbezahlte Eigentumswohnung oder ein Haus zur Verfügung gestellt werden (7 Ob 178/02 f = EF 100.948; 1 Ob 159/03 v; 1 Ob 123/04 a; vgl auch Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 14) oder wenn er sich in einem Heim/einer Pflegeanstalt aufhält (LGZ Wien EF 5240); tatsächlich verringern sich ja dadurch die zur Deckung des Wohnungsbedarfs erforderlichen Aufwendungen. Dabei ist einerseits zwar die Ersparnis auf Seiten des Unterhaltsberechtigten exakt zu ermitteln; andererseits kommt aber nur eine Berücksichtigung solcher Wohnverhältnisse in Betracht, die seinen Einkommensverhältnissen entsprechen (1 Ob 226/99 p = EF 90.367) und den persönlichen (individuellen) Wohnbedarf in adäquatem Umfang – unter Beachtung wohnbauförderungsrechtlicher Bestimmungen sind dies regelmäßig 60 m2 für den alleinstehenden Unterhaltsberechtigten – decken (1 Ob 159/03 v; vgl auch 7 Ob 178/02 f = EF 100.948). Es ist konkret darauf abzustellen, was für die Wohngelegenheit an Miete zu bezahlen wäre (7 Ob 178/02 f = EF 100.948). Umgekehrt muss der Unterhaltspflichtige aber grundsätzlich nicht zusätzlich zum Unterhalt die Wohnkosten bezahlen (4 Ob 55/07 b), ausgenommen Vereinbarung oder Anspruch nach § 97 ABGB.

7 Soweit Unterhaltsbedürfnisse des an sich Unterhaltsberechtigten in-

folge einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung von einem Dritten gedeckt werden, bestehen keine Unterhaltsansprüche gegen einen nach Privatrecht Unterhaltspflichtigen; es besteht nämlich kein Anspruch auf Doppelversorgung (3 Ob 603/86 = EF XXIV/4; 8 Ob 126/03 t; 9 Ob 23/04 d = EF 106.915; 7 Ob 284/06 z). Dieser Aspekt muss insb bei Bezug einer laufenden Geldleistung etwa im Rahmen der Sozialhilfe im Vordergrund stehen, es sei denn eine solche Doppelversorgung entspricht dem Gesetzeszweck (7 Ob 642/88; 8 Ob 591/91; 6 Ob 257/01 i; 6 Ob 8/03 z; 6 Ob 237/03 a; 7 Ob 284/06 z), was aber im Zweifel nicht angenommen werden kann. Zu einer solchen Doppelversorgung kann es allerdings ohnehin nur dann kommen, wenn der Dritte von einer Rückersatzpflicht sowohl dem Unterhaltsberechtigten als auch dem Unterhaltspflichtigen gegenüber Abstand nimmt (6 Ob 8/ 03 z; 6 Ob 237/03 a). Hat der Dritte aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen einen Rückersatz gegenüber dem Unterhaltsberechtigten anzustreben, liegt kein unterhaltsminderndes Eigeneinkommen des Unterhaltsberechtigten in der Leistung des Dritten (3 Ob 603/86 = EF XXIV/4; 6 Ob 8/03 z; 6 Ob 237/03 a; idS auch Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 15). Hat der Dritte allerdings schon einen Rechtsübergang der Unterhaltsansprüche vom Unterhaltsberechtigten auf sich bewirkt

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(aufgeschobene Legalzession), ist der Unterhaltsanspruch des Unterhaltsberechtigten erloschen (7 Ob 645/86 = EF 50.449; 8 Ob 623/87 = EF 53.188; 8 Ob 126/03 t; vgl dazu ausführlich auch Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 15). Grundsätzlich ist aber bei der Sozialhilfe der Grundsatz der Subsidiarität kennzeichnend (3 Ob 603/86 = EF XXIV/4; Schäfer in Krejci, Probleme der Fürsorge und Sozialhilfe im Wohlfahrtsstaat 3). Bezieht der Unterhaltsberechtigte derartige Leistungen von bzw in einem anderen Staat, sind Voraussetzungen und Inhalt einer (allfälligen) aufgeschobenen Legalzession nach dessen Rechtsgrundlagen zu beurteilen (3 Ob 25/07 h). Wenn mit der Leistung (etwa Pflegegeld und Hilflosenzuschuss) ein Mehraufwand (Sonderbedarf) gedeckt werden soll, findet eine Anrechnung zu Lasten des Unterhaltsberechtigten nicht statt (6 Ob 257/ 01 i; 6 Ob 8/03 z; 6 Ob 237/03 a); desgl kann auch ein Unterhaltsanspruch nicht deshalb erlöschen, weil der Unterhaltsberechtigte Teilleistungen (etwa Verpflegung und Unterkunft während eines Kuraufenthalts [10 Ob 53/00 t = EF 91.811]) von einem Dritten erhält, erschöpfen sich doch seine (Unterhalts-)Ansprüche nicht darin. 3. Sonderbedarf

Ein gegenüber dem Regelfall höherer Anspruch bedingt Sonderbedarf 8 des Unterhaltsberechtigten. Darunter wird im Kindesunterhaltsrecht jener Bedarf verstanden, der dem Unterhaltsberechtigten infolge Berücksichtigung der bei der Ermittlung des Regel- oder Durchschnittsbedarfs bewusst außer Acht gelassenen Umstände erwächst (1 Ob 585/90 = EF 61.845; 8 Ob 638/91; 3 Ob 277/98 a = EF 86.079). Da es derartige Regel- oder Durchschnittsbedarfssätze für Ehegatten nicht gibt und daher eine Gegenüberstellung nicht möglich ist, lässt sich Sonderbedarf nur unter Heranziehung allgemeiner Kriterien ermitteln. Im Unterschied zum Kindesunterhaltsrecht sind Sonderbedarfskosten von Ehegatten auch bei ausreichendem Einkommen des Unterhaltspflichtigen aber nicht jedenfalls deckungspflichtig (vgl 7 Ob 140/71). Eine Ausnahme wird nur dort gemacht, wo der Sonderbedarf dazu führt, dass dem Unterhaltsberechtigten weniger als das Existenzminimum bleibt (vgl Rz 110; idS wohl auch Schwimann2, 127 und Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 23, wo auf eine „Durchschnittsquote“ [gemeint wohl der Regelunterhalt] ab- und diese dem Existenzminimum gegenüber gestellt wird). Diesfalls kann – bei chronischem Sonderbedarf – der entsprechende Regelunterhalt um einen angemessenen Prozentsatz erhöht (vgl etwa 8 Ob 580/92 = EF 67.679; 3 Ob 144/99 v), hinsichtlich größerer Beträge auch Zahlung in Raten bewilligt werden (10 Ob 31/97 z; LGZ Wien EF 99.880). Mar-

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ginale Beträge im Verhältnis zum mtl Unterhalt (wie etwa 2,5% des Unterhalts) sind hingegen jedenfalls aus dem laufenden Unterhalt zu bezahlen und stellen keinesfalls einen gesondert abzugeltenden Sonderbedarf dar (8 Ob 580/92 = EF 67.678); auch die 33%- bzw 40%Regel (vgl Rz 129) kann nicht durch die Forderung zusätzlicher Zahlungen zur Aufrechterhaltung des bisherigen Lebensstandards umgangen werden (vgl 6 Ob 151/97 t = EF 85.449). Ebenso wenig können Unterhaltspflichten des Unterhaltsberechtigten Dritten gegenüber zu einer Verpflichtung zur Bereitstellung zusätzlicher Barmittel führen (3 Ob 5/94 = SZ 67/47; 1 Ob 677/83; 6 Ob 2126/96 g [keine „mittelbare“ Unterhaltspflicht des Ehegatten]; 1 Ob 288/04 s = EF 110.104; Schmidt, RZ 1987, 158; Purtscheller/Salzmann Rz 79; Schwimann/Kolmasch 121; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 1; Fischer-Czermak, EF-Z 2007/50; aA LGZ Wien EF 40.115; Leitzenberger, ÖA 1984, 83; Pichler/Rummel2 § 94 ABGB Rz 3 b; Koch/KBB § 94 ABGB Rz 3 [gemeinsame Tragung derartiger Pflichten durch beide Ehegatten]; Brugger, ÖJZ 2001, 15; vgl ausführlich auch Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 12 und Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 8). Vgl jedoch auch bei Rz 33.

9 An sich können Sonderbedarf nur Kosten darstellen, die nicht mit

weitgehender Regelmäßigkeit für die Mehrzahl erwachsener Personen anfallen (vgl 1 Ob 2383/96 i; 7 Ob 2123/96 y = EF 80.007) und daher insb durch die Momente der Außergewöhnlichkeit, der Individualität und der Dringlichkeit bestimmt sind (vgl 1 Ob 635/92 = EF 67.839; 9 Ob 507/95 = JBl 1995, 784 [Gitschthaler]; 7 Ob 101/99 z = EF 89.382). Da die bewusste Abgeltung von Sonderbedarf Ausnahmecharakter hat (vgl 1 Ob 2383/96 i = EF 83.246), ist Voraussetzung für eine allfällige Deckungspflicht weiters, dass er aus gerechtfertigten Gründen entstanden (vgl 1 Ob 635/92 = EF 67.838; 3 Ob 270/98 x = EF 89.388) und in der Person des Unterhaltsberechtigten begründet ist (vgl 7 Ob 2123/96 y; 3 Ob 277/98 a = EF 86.084; 4 Ob 2392/96 k = EF 83.250); bestehen mehrere gleichwertige Alternativen, genießt stets die für den Unterhaltspflichtigen weniger belastende den Vorzug (1 Ob 350/98 x; 7 Ob 101/99 z = EF 89.393; 1 Ob 39/01 v). 10 Von den im Kindesunterhaltsrecht entwickelten Fallgruppen (vgl

Gitschthaler Rz 277–295) kommen bei Ehegatten neben notwendigen Prozess- und Anwaltskosten des Unterhaltsberechtigten (2 Ob 603/ 93 = EvBl 1994/148; 2 Ob 595/94; 10 Ob 508/96; vgl Purtscheller/Salzmann Rz 333; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 20; Hopf/ Kathrein § 94 ABGB Anm 11), uzw sogar für ein Verfahren gegen den Unterhaltspflichtigen selbst (vgl § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO Rz 47 ff [Prozesskostenvorschuss]), wohl lediglich krankheitsbedingte Sonderbe-

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darfskosten (OLG Wien EF 5239, 20.528; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 14) in Betracht. Dazu gehören etwa die Kosten der Unterbringung des Unterhaltsberechtigten in einem Pflegeheim (8 Ob 503/94 = EF 76.673), Kur- (8 Ob 580/92) bzw Spitalskosten (sofern ein öffentliches Krankenhaus vorhanden ist, sind die Kosten eines Privatsanatoriums jedoch idR nicht deckungspflichtig [vgl 7 Ob 521/95 = EF 77.008]), Arzt-, Zahnarzt- (LGZ Wien EF 19.143; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 9), Operations- und Medikamentenkosten (3 Ob 144/99 v [einschließlich Psychotherapie- und Kosten homöopathischer Arzneien]), medizinisch indizierte Prophylaxe (OLG Wien EF 5239), die Kosten von Heilbehelfen (Brillen [es sind allerdings grundsätzlich Krankenkassenbrillen zumutbar; vgl 2 Ob 2022/96 h = EF 80.030], Zahnersatz, Rollstuhl udgl) und Behandlungsbeiträge an die Sozialversicherung (3 Ob 306/98 a; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 11) sowie sinnvolle (vgl 1 Ob 39/01 v) behindertengerechte Adaptierungen der Wohnstätte des Unterhaltsberechtigten (nicht jedoch die durch natürliche Abnützung der Wohnung und der Einrichtung anfallenden Renovierungs- und Neuanschaffungskosten [8 Ob 580/92 = EF 67.679]) oder die Anschaffung eines behindertengerechten Fahrzeugs (vgl auch Kerschner, Familienrecht Rz 2/51). Bezieht der Unterhaltsberechtigte Pflegegeld, dient dieses der Finanzierung von Pflegeleistungen (Personalaufwand) und ist auf einen derartigen Sonderbedarf anzurechnen, nicht jedoch auf Sonderbedarf infolge von krankheitsbedingtem Sachaufwand (2 Ob 514/94; 8 Ob 142/98 k; 5 Ob 168/02 w). 4. Unterhaltsanspruch

Der Anspruch eines Ehegatten auf Unterhalt nach § 94 ABGB geht 11 allen anderen Unterhaltsansprüchen gegen Kinder und Eltern insofern vor, als zunächst der Ehegatte in Anspruch genommen werden muss (OLG Wien EF 32.715; Purtscheller/Salzmann Rz 79; Stabentheiner/ Rummel § 94 ABGB Rz 10; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 13). Er ist – wie alle Unterhaltsansprüche – nicht abtretbar (4 Ob 199/97 m = EF 84.292; Honsell/Heidinger/Schwimann § 1393 ABGB Rz 6; Zankl/ Schwimann § 66 EheG Rz 1). Zu Verzicht und Verjährung vgl Rz 181 ff. Der Unterhaltsanspruch steht – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – unabhängig von der Aufnahme oder dem Bestehen einer Haushaltsgemeinschaft dem schlechter oder gar nichts verdienenden Ehegatten zu (10 ObS 66/06 p); auch auf die Dauer der Ehe kommt es grundsätzlich nicht an (LGZ Wien 43 R 619/06 g). Allerdings kann davon ausgegangen werden, dass im Fall einer Scheinehe (Aufenthaltsehe) ohne gemeinsamen Haushalt Unterhaltsansprüche ausge-

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Gitschthaler

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§ 94 ABGB

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Ehegattenunterhaltsrecht

schlossen sind; der OGH begründet dies mit Verwirkung gem § 94 Abs 2 ABGB (Rechtsmissbrauch; 3 Ob 50/07 k = Zak 2007/375; aA LGZ Wien EF 6021); vgl auch Rz 12. B. Zeitlicher Anwendungsbereich des § 94 ABGB 1. Beginn und Ende des Unterhaltsanspruchs

12 Der Anspruch eines Ehegatten auf Unterhalt nach § 94 ABGB setzt

den Bestand einer Ehe voraus (Schwimann2, 116) und beginnt mit der (gültigen) Eheschließung (vgl §§ 15 ff EheG) selbst dann, wenn die Ehe nichtig sein sollte. Solange die Nichtigkeit nicht gerichtlich (rechtskräftig [1 Ob 119/32 = JBl 1932, 296]) ausgesprochen ist, bleibt die Unterhaltspflicht unberührt (2 Ob 122/29 = ZBl 1929/160; 7 Ob 649/89 = RZ 1990/49). Der Unterhaltsanspruch ist weder dem Grunde noch der Höhe nach abhängig von der (bisherigen) Dauer der Ehe oder einer allfälligen Lebensgemeinschaft vor der Eheschließung (vgl 10 Ob 96 y = EF 82.464). Vgl aber auch Rz 11. 13 Die Unterhaltspflicht nach § 94 ABGB endet durch den Tod eines

Ehegatten (zum Fall des Ablebens des Unterhaltspflichtigen vgl allerdings § 796 ABGB), uzw nicht bereits durch den „klinischen Tod“ (Herzschlag und Atmung haben aufgehört, die künstlich aufrecht erhalten werden können), sondern erst durch den „Hirntod“, dh die Hirnströme sind endgültig so lange versiegt, dass ein irreversibler Funktionsverlust des gesamten Gehirns eingetreten ist (Fink/Fasching § 155 ZPO Rz 4; Gitschthaler/Rechberger §§ 155–157 ZPO Rz 3; Heinke 21 mwN). Der Beweis des Todes erfolgt regelmäßig durch den Totenschein, der Tod wird gem § 28 PStG im Sterbebuch mit Tag, Monat, Jahr, Stunde und Minute des Todes eingetragen. Eine Bindung des Gerichts an die Auffassung der Verwaltungsbehörde in der Frage des Todeseintritts ist nicht gegeben (vgl Schwind/Klang I/12, 903; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 1; Fink/Fasching § 155 ZPO Rz 5; Gitschthaler/Rechberger §§ 155–157 ZPO Rz 3), weil die Eintragung in das Sterbebuch (§ 3 PStG) nur eine Beurkundung darstellt (Zeyringer, Personenstandsrecht2 53), eine Bindung des Gerichts an Verwaltungsakte gem § 190 ZPO jedoch einen rechtskräftigen Bescheid voraussetzt (vgl idS auch Zankl/Schwimann § 77 ABGB Rz 1 [falsche Sterbeurkunde]). Das Gericht kann daher auch eine eigenständige Prüfung der Vorfrage des Todeszeitpunkts vornehmen. Nach § 9 TEG hat das (für die Todeserklärung zuständige) Gericht auch den Zeitpunkt des Todes festzustellen, der Beweis eines anderen Zeitpunkts ist jedoch möglich (5 Ob 62/64 = SZ 37/39; vgl

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Schwind/Klang I/12, 903; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 1; Fink/Fasching § 155 ZPO Rz 5; Gitschthaler/Rechberger §§ 155–157 ZPO Rz 3).

Darüber hinaus endet die Unterhaltspflicht grundsätzlich mit der 14 durch die (rechtskräftige) Ehescheidung (bzw Aufhebungs- oder Nichtigkeitsurteil) bewirkten Auflösung der Ehe (3 Ob 191/82 = EF 43.706; 2 Ob 318/99 z; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 9; Hinteregger/ Klang3 § 94 ABGB Rz 6). Ein Urteil, mit welchem dem Unterhaltspflichtigen eine Unterhaltsleistung an den unterhaltsberechtigten Ehegatten aufgetragen wird, wirkt nicht über die Scheidung der Ehe hinaus (1 Ob 61/51 = SZ 24/75; 3 Ob 281/54 = SZ 27/116; 6 Ob 90/01 f = EF 95.300; vgl auch Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 1), uzw auch nicht gegenüber dem schuldlos oder minder schuldig geschiedenen Ehegatten (3 Ob 2307/96 b; 1 Ob 35/00 d); dieses Urteil stellt keinen Exekutionstitel für nach der Auflösung der Ehe entstandene Unterhaltsansprüche mehr dar (1 Ob 521/83 = EF 43.710; 3 Ob 191/82 = EF 43.709; 3 Ob 101/89). Die Rsp geht zwar dann, wenn der Unterhaltspflichtige nach der Ehescheidung den (ursprünglich festgesetzten) Unterhalt vorbehaltlos weiter bezahlt, von einer schlüssigen Unterhaltsvereinbarung für die Zeit nach der Ehescheidung aus (6 Ob 90/01 f = EF 95.300); Titel dafür ist dann aber nicht mehr das Urteil, sondern die Vereinbarung. Zum von dieser Grundregel abweichenden Sonderfall der Scheidung nach § 55 EheG iVm einem Verschuldensausspruch nach § 61 Abs 3 EheG zu Lasten des (unterhaltspflichtigen) Scheidungsklägers vgl § 69 EheG Rz 2 ff. Die Frage der Auflösung der Ehe ist grundsätzlich von der Verschul- 15 densfrage zu trennen, sodass ab der formellen Rechtskraft des Scheidungsausspruchs (6 Ob 1660/95; 1 Ob 281/97 y; 1 Ob 35/00 d) – konkret nach Ablauf des Monats, in dem die Scheidung rechtskräftig wurde (3 Ob 223/61 = EF 3464) – Anspruchsgrundlage für (nachehelichen) Unterhalt nur mehr die §§ 66 ff EheG sein können (1 Ob 504/78 = EF 30.637; 3 Ob 109/97 v; 1 Ob 35/00 d). Dies gilt etwa bei Scheidung der Ehe durch Teilurteil und Vorbehalt der Verschuldensfrage (1 Ob 362/99 p; 1 Ob 35/00 d) oder bei Anfechtung lediglich des Verschuldensausspruchs (6 Ob 1660/95; 1 Ob 281/97 y; 1 Ob 35/00 d) oder bei Bestätigung des Scheidungsausspruchs und gleichzeitiger Aufhebung des Schuldausspruchs zur Verfahrensergänzung in höherer Instanz. Da allerdings in diesen Fällen noch der nunmehr für die abschließende Beurteilung des Unterhaltsanspruchs nach der Scheidung wesentliche Verschuldensausspruch fehlt, kann zunächst nur ein einstweiliger Unterhalt festgesetzt werden (1 Ob 504/78 = EF 30.637; 1 Ob 2082/96 z; 1 Ob 362/99 p). Dabei sind zwar die anspruchsbe-

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gründenden Voraussetzungen im Rahmen des Provisorialverfahrens glaubhaft zu machen; es genügt jedoch, dass die Scheidung auch aus dem Verschulden des Unterhaltspflichtigen erfolgt ist (5 Ob 542/80 = EF 36.926; 6 Ob 815/81 = EF 39.366; 7 Ob 549/92 = EF 70.056). Außerdem tritt eine EV, die vor der Ehescheidung Provisorialunterhalt zusprach, nicht schon mit der Rechtskraft des Teilurteils über den Scheidungsausspruch außer Kraft (1 Ob 643/79 = EF 34.719), sondern kann darüber hinaus aufrecht erhalten werden, wenn der Unterhaltsberechtigte behauptet und bescheinigt, dass ihm nach §§ 66 ff EheG weiterhin gesetzlicher Unterhalt zusteht (3 Ob 109/97 v). Dies gilt nur dann nicht, wenn die EV ohnehin nur für die Dauer des Ehescheidungsverfahrens bis zu seiner rechtskräftigen Beendigung erlassen wurde (8 Ob 349/65 = SZ 38/209). Zur Frage der allfälligen Rückzahlung des einstweilen geleisteten Unterhalts vgl § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO Rz 44 ff.

16 Ein während aufrechter Ehe – auch außergerichtlich (vgl 2 Ob 318/

99 z) – geschlossener Unterhaltsvergleich wirkt (ebenfalls) grundsätzlich nicht über die Ehescheidung hinaus (7 Ob 418/55 = JBl 1956, 206; 1 Ob 35/00 d; 3 Ob 240/02 v), es sei denn der Wille der Parteien wäre darauf gerichtet gewesen (2 Ob 717/55; 3 Ob 240/02 v; Stabentheiner/ Rummel § 94 ABGB Rz 23; Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 1). Dies kann sich entweder aus dem Vergleich selbst oder aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung ergeben, ist jedoch im Zweifel nicht anzunehmen (vgl 3 Ob 240/02 v; Schwimann/Schwimann2 Rz 9 [unzweifelhaft]). Eine iZm mit dem Scheidungsverfahren abgeschlossene vorläufige Unterhaltsvereinbarung ist hingegen grundsätzlich als weiter anwendbar anzusehen, wenn die Ehe zwar rechtskräftig geschieden, über das Verschulden jedoch noch nicht entschieden worden ist (5 Ob 542/80 = EF 36.926; 6 Ob 815/81 = EF 39.366; Gitschthaler Rz 824/5), ansonst müsste ebenfalls Provisorialunterhalt geltend gemacht werden. 2. Unterhaltsbemessung für die Vergangenheit a) Allgemeines 17 So wie im Kindesunterhaltsrecht (vgl dazu Gitschthaler Rz 62–71) kann

auch Ehegattenunterhalt rückwirkend geltend gemacht werden (8 Ob 588/89 = EF 60.103), sofern nicht bereits Verjährung (vgl Rz 187 ff) oder Verschweigung infolge Untätigbleiben des Unterhaltsberechtigten (vgl Rz 178 ff) eingetreten sind. Der für die Vergangenheit begehrte Unterhalt ist nach denselben Grundsätzen zu ermitteln wie der laufende Unterhalt (6 Ob 579/91). Die Geltendmachung

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hängt nicht davon ab, ob der Unterhaltspflichtige sein Einkommen bereits verbraucht hat (3 Ob 1505/91 = EF 69.146) bzw ob er dabei gutgläubig gewesen ist (4 Ob 253/97 b). Die Unterhaltsschuld ist eine (laufende) Bringschuld; kommt der Unterhaltspflichtige seiner gesetzlichen Verpflichtung nicht, wie dies bei jeder anderen fälligen Schuld auch zu erwarten ist, aus eigenem nach, sodass er dazu mit gerichtlicher Hilfe gezwungen werden muss, kann er sich innerhalb der Verjährungsfrist nicht auf eine durch seine eigene Säumnis entstandene „Vertrauenslage“, also die Hoffnung, er werde nicht zur Einhaltung seiner gesetzlichen Verpflichtungen herangezogen werden, berufen (6 Ob 529/91 = EF 66.376; 4 Ob 253/97 b). Wie für jede sonstige Geldforderung gilt auch für rückständigen Unterhalt die Verzugsfolgenregelung der §§ 1333, 1334 ABGB (6 Ob 41/00 y = EF 92.016); zur Anrechnung von in der Vergangenheit erbrachten Naturalunterhaltsleistungen vgl Rz 154. b) Änderung eines bestehenden Titels

Unterhalt kann für die Vergangenheit nicht nur erstmalig festgesetzt, 18 sondern auch erhöht oder herabgesetzt bzw der Unterhaltspflichtige zur Gänze von seiner Verpflichtung enthoben werden (5 Ob 564/90 = EF 63.310; 1 Ob 122/97 s; 9 Ob 23/98 t); es muss sich lediglich der maßgebliche Sachverhalt in der Vergangenheit verwirklicht haben (vgl 5 Ob 564/90 = EF 63.310; 9 Ob 23/98 t; 4 Ob 180/03 d). Zu berücksichtigen ist aber, dass ein bestehender Unterhaltstitel grundsätzlich nur bei wesentlicher Änderung anspruchsbegründender Tatsachen (vgl dazu Rz 168 ff) den tatsächlichen Verhältnissen angepasst werden kann (1 Ob 123/98 i = EF 86.647; 4 Ob 204/02 g), uzw nur so lange, als hinsichtlich des von der begehrten Veränderung betroffenen Zeitraums noch keine gerichtliche Entscheidung nach Durchführung eines Verfahrens zur Überprüfung der Sachlage ergangen ist (vgl 4 Ob 204/ 02 g). Eine Herabsetzung oder Enthebung kann vom Unterhaltspflichtigen entweder mit Herabsetzungs- bzw Feststellungsklage (vgl 5 Ob 564/90 = EF 63.310; 4 Ob 204/02 g [Änderungsklage]) – unbeschadet seiner aufrechten Leistungspflicht in der bisher festgesetzten Höhe bis zur rechtskräftigen Beendigung dieses Verfahrens (vgl 8 Ob 600/78 = EF 33.448) – oder mit Oppositionsklage (vgl 3 Ob 60/82 = EF 44.165) geltend gemacht werden. Die Frage, ob bereits bezahlte Beträge (allenfalls wieder) zurückgefordert werden können oder ob etwa ein solcher Rückforderungsanspruch daran scheitert, dass der Unterhaltsberechtigte den Unterhalt im guten Glauben verbraucht hat (vgl Rz 19 ff), ist unbeachtlich.

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c) Rückforderbarkeit von Unterhaltsleistungen

19 Für die Rückforderung irrtümlich gezahlter Unterhaltsbeiträge gilt

Judikat Nr 33 sinngemäß (4 Ob 579/31 = SZ 13/262; 6 Ob 18/99 m ua = EF 90.227; 1 Ob 35/00 d) – § 399 b Abs 1 EO ist Ausdruck eines Rechtsfürsorgedenkens für Mj und daher auf das Rechtsverhältnis zwischen Erwachsenen nicht übertragbar (1 Ob 295/00 i = EF 97.109; aA [jedenfalls im Kindesunterhalt] Gitschthaler, ÖJZ 1995, 652; vgl auch ders Rz 847/2) –, sodass bei gutgläubigem Verbrauch Unterhaltszahlungen mangels Bereicherung nicht zurückgefordert werden können (3 Ob 2065/96 i = EF 81.593; 1 Ob 35/00 d; 1 Ob 295/00 i = EF 97.104; 6 Ob 217/02 h = EF 100.796). Dies gilt unabhängig davon, ob aufgrund eines Titels, unter Exekutionsdruck bzw freiwillig (1 Ob 214/71 = EF 15.728; 2 Ob 514/85 = EF XXII/6) oder unter Vorbehalt der Rückforderung (4 Ob 132/62 = JBl 1963, 388) bzw vorbehaltlos (8 Ob 600/78 = EF 33.860) geleistet wurde. Zu aufgrund einer EV bezogenen Unterhaltsbeiträgen vgl § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO Rz 44 ff. Eine Klage auf Rückzahlung von Leistungen aufgrund eines rechtskräftigen Unterhaltstitels wegen zwischenzeitig eingetretener wesentlicher Änderungen muss nicht mit dem Begehren verknüpft werden, auch das (teilweise) Erlöschen der titulierten Unterhaltspflicht auszusprechen (1 Ob 56/05 z). 20 Rückforderbarkeit besteht zunächst einmal dann, wenn der zugeflos-

sene Unterhalt tatsächlich noch nicht verbraucht worden ist (Hopf/ Kathrein § 94 ABGB Anm 55). Der Verbrauch wird zwar vermutet (vgl Rummel/Rummel § 1437 ABGB Rz 12; Honsell/Mader/Schwimann § 1437 ABGB Rz 19); dem Unterhaltspflichtigen, der – mangels Nähe zum Beweis – das Gegenteil nicht beweisen kann, muss jedoch eine Beweiserleichterung dahingehend eingeräumt werden, dass er lediglich darzutun hat, warum eine derartige Vermutung in concreto nicht zwingend ist, etwa weil der Unterhaltsberechtigte hohe Unterhaltsleistungen erhält und nicht ersichtlich ist, dass diese für seine bisher relevante Lebensführung auch tatsächlich verbraucht worden sind, oder weil dem Unterhaltsberechtigten etwa eine hohe Unterhaltsnachzahlung zugeflossen ist, die nach allgemeiner Lebenserfahrung noch nicht verbraucht sein kann (Gitschthaler Rz 854/1; vgl auch Zemen, ZAS 1979, 163 [Zahlungen in Höhe des „Unterhaltsstandards“]; Spielbüchler, Arbeitsrecht4 272; Ch. Huber, JBl 1984, 185; Rummel/ Rummel § 1437 ABGB Rz 12). 21 Wurde der Unterhalt schon verbraucht, ist es nicht ausschlaggebend,

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ob er „erschlichen“ oder in auffallend sorgloser Weise entgegengenommen wurde, sondern fehlt Redlichkeit des Empfängers vielmehr

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schon dann, wenn dieser zwar nicht nach seinem subjektiven Wissen, wohl aber bei objektiver Beurteilung an der Rechtmäßigkeit der (rechtsgrundlos) bezahlten Beträge auch nur zweifeln hätte müssen (1 Ob 1/98 y = EF 87.417; 4 Ob 217/99 m = EF 90.229; 1 Ob 295/00 i = EF 97.106; 6 Ob 217/02 h = EF 100.798; Honsell/Mader/Schwimann § 1437 ABGB Rz 5). Die Redlichkeit bezieht sich also auf die Existenz des Kondiktionsanspruchs, wobei bereits (leichte) Fahrlässigkeit schadet (3 Ob 2065/96 i = EF 81.594; 1 Ob 35/00 d; 1 Ob 295/00 i = EF 97.108). Die Unredlichkeit des Unterhaltsempfängers ist vom Unterhaltspflichtigen als kondizierendem Gläubiger zu behaupten und zu beweisen (1 Ob 1/98 y; 3 Ob 219/98 x = EF 90.230; 1 Ob 35/00 d; 1 Ob 295/00 i = EF 97.105; 6 Ob 217/02 h = EF 100.797; F. Bydlinski/Klang IV/22, 517; Gitschthaler, ÖJZ 1995, 652; Rummel/Rummel § 1437 ABGB Rz 12; Honsell/Mader/Schwimann § 1437 ABGB Rz 8) und jedenfalls bei Bekämpfung des Unterhaltsanspruchs durch den Unterhaltspflichtigen ab dem Zeitpunkt der Klagszustellung anzunehmen (2 Ob 514/85 = EvBl 1985/108; 3 Ob 2065/96 i; 4 Ob 217/99 m = EF 90.233; 3 Ob 219/98 x = EF 90.232), jedoch auch schon früher, wenn der Unterhaltsberechtigte etwa Einkünfte bezieht, die bei der Bestimmung des Unterhalts nicht berücksichtigt wurden, weil er sie nicht angegeben hatte (3 Ob 2065/96 i = EF 81.594), oder im Fall einer exekutiv erwirkten Doppelzahlung eines Unterhaltsanspruchs (3 Ob 529/78 = EF 33.859).

§ 1437 ABGB gewährt einen Rückforderungsanspruch an sich nur 22 dann, wenn der Unterhaltspflichtige bei seiner Leistung irrtumsfrei war: Der Einwand des Unterhaltsempfängers, der Unterhaltspflichtige hätte schon früher seine Unterhaltsleistungen reduzieren (lassen) können, weshalb er ihm die (überhöhten) Beiträge bewusst habe zukommen lassen und auf eine Rückforderung verzichtet habe, geht idR aber fehl, weil ein Verzicht auf Rechte zwar stillschweigend oder auch schlüssig erklärt werden kann, bei der Annahme eines derartigen Verzichts jedoch stets besondere Vorsicht geboten ist (7 Ob 131/57 = EvBl 1957/253; 3 Ob 35/81 = SZ 54/83; 1 Ob 156/02 a; 5 Ob 219/03 x). Da insb ein Zuwarten des Unterhaltspflichtigen mit der Klagsführung keinen Verzicht auf den Herabsetzungs- bzw Ruhensanspruch darstellt (3 Ob 112/73 = EvBl 1973/266), könnte ein stillschweigender Verzicht nur angenommen werden, wenn besondere Umstände darauf hinweisen, dass er ernstlich gewollt war (vgl 7 Ob 672/76 = Miet 20.074; 4 Ob 533/90 = ÖA 1991, 18), also dem Unterhaltsempfänger der Beweis gelänge, dass der Unterhaltspflichtige bei Unterhaltsleistung in Kenntnis der überhöhten Zahlung war, dennoch ohne Vorbehalt leistete und auch keinen Herabsetzungsantrag stellte (Gitschthaler, ÖA

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2003, 166). Andernfalls ließe sich nur dahingehend argumentieren, dass der Unterhaltspflichtige bei Leistung geirrt, bei entsprechender Aufmerksamkeit aber die wahren Umstände hätte kennen können (Gitschthaler, ÖJZ 1995, 653). Allerdings schließt nach der Rsp (2 Ob 79/62 = EvBl 1962/321; 6 Ob 124/74 = EvBl 1975/60; 3 Ob 217/97 a) auch Unentschuldbarkeit des Irrtums die Rückforderung nicht von vorneherein aus, abgesehen davon, dass bei Leistung unter Exekutionsdruck ein Rückforderungsanspruch grundsätzlich auch ohne Irrtum des Leistenden zusteht (6 Ob 217/69 = SZ 43/60 = JBl 1970, 418 [F. Bydlinski]) und Exekutionsdruck nicht ein bereits anhängiges Exekutionsverfahren voraussetzt, sondern nur die Gefahr eines unmittelbar bevorstehenden Exekutionsverfahrens bedeutet (Gitschthaler, ÖJZ 1995, 654; ders, ÖA 2003, 166; aA [anhängiges Exekutionsverfahren] 3 Ob 72/98 d; LGZ Wien EF 51.541). d) Aufrechnung

23 Seit der EO-Nov 1991 sind gesetzliche Unterhaltsansprüche (zu

Unterhaltsvereinbarungen vgl Rz 165 ff) im Hinblick auf § 290 a Abs 1 Z 10 EO nur nach Maßgabe der §§ 290 b ff EO, also beschränkt pfändbar, dh unter Vorbehalt eines dem Unterhaltsberechtigten verbleibenden Existenzminimums (3 Ob 101/00 z; Oberhammer/Angst § 290 a EO Rz 1; Gitschthaler Rz 877/1, 2). Dabei kommt es jedoch im Einzelfall nicht auf die Höhe der Unterhaltsansprüche allein an, sind doch nach § 292 EO bei Vorliegen von weiteren Einkünften (etwa einer Pension) auch diese insofern zu berücksichtigen (3 Ob 101/00 z), als sämtliche Bezüge des Unterhaltsberechtigten (einschließlich der Sach-, also etwa Naturalunterhaltsansprüche oder -leistungen [vgl § 292 Abs 4 und 5 EO; Oberhammer/Angst § 292 EO Rz 11]) zunächst zusammen zu rechnen und sodann vom höchsten Bezug (Oberhammer/Angst § 292 EO Rz 5), also idR vom Unterhalt (Gitschthaler Rz 877/4) die Grundbeträge (der unpfändbare Freibetrag) wieder in Abzug zu bringen sind. Soweit der (Geld-)Unterhaltsanspruch dabei nicht von den Grundbeträgen abgedeckt wird, ist er pfändbar. Die konkreten Grundbeträge ergeben sich gem § 291 a EO aus der jeweiligen ExMinVO und werden gem § 291 b EO um 25% verringert, allenfalls gem §§ 292 a, 292 b EO noch weiter angepasst, uzw nach unten hin bis zur absoluten Belastbarkeitsgrenze (vgl dazu Rz 146), die aus Gründen der Gleichbehandlung auch zu Lasten des Unterhaltsberechtigten (je niedriger der unpfändbare Freibetrag, desto größer die Aufrechnungsmöglichkeit) anzuwenden ist. Ein rein vertraglicher Unterhaltsanspruch ist unbeschränkt pfändbar (1 Ob 1032/52 = SZ 26/6; 3 Ob 102/78 = EF 32.198; vgl auch 3 Ob 5/94).

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In dem Ausmaß, in dem eine Unterhaltsforderung pfändbar ist, kann – bei Vorliegen der sonstigen Aufrechnungsvoraussetzungen der §§ 1438 ff ABGB (3 Ob 80/03 s) – gegen sie aufgerechnet werden (3 Ob 230/59; 6 Ob 667/89 = EF 60.120; 3 Ob 101/00 z; 3 Ob 80/03 s; Gitschthaler, ÖJZ 1995, 656; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 75; Zechner, Forderungsexekution § 293 EO Rz 3), uzw auch mit zuviel geleisteten Unterhaltsbeträgen gegen die erst fällig werdenden Unterhaltsraten (1 Ob 239/57).

Unter den Voraussetzungen des § 293 Abs 3 EO ist die Aufrechnung 24 hingegen ohne Einschränkung zulässig (6 Ob 667/89 = EF 60.120; 3 Ob 209/99 b = RZ 2001/5; 3 Ob 101/00 z = EF 98.522; 4 Ob 204/02 g = EF 102.333), also zur Einbringung eines Vorschusses, einer in rechtlichem Zusammenhang stehenden Gegenforderung oder einer Schadenersatzforderung, wenn der Schaden vorsätzlich zugefügt wurde, wobei bedingter Vorsatz (also das Bewusstsein der Verwirklichung eines schädlichen Erfolgs nach den Erfahrungen des täglichen Lebens und das In-Kauf-Nehmen desselben) genügt (3 Ob 209/99 b = RZ 2001/5; 4 Ob 204/02 g). Gegen laufende Unterhaltsansprüche kann daher zwar (mangels Konnexität [3 Ob 47/67; 3 Ob 98/77 = EF 30.176; 6 Ob 667/ 89] bzw Qualifizierung als Vorschussleistung [3 Ob 129/38; 5 Ob 537/ 78]) nicht generell mit zuviel bzw zu Unrecht bezahlten (an sich rückforderbaren) Unterhaltsbeiträgen aufgerechnet werden, ebenso wenig mit Exekutionskosten, die zur Hereinbringung von Unterhaltsbeiträgen entstanden sind (1 Ob 380/29 = SZ 11/112), oder mit Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen für das gemeinsame Haus (3 Ob 76/80; 3 Ob 80/03 s). Aufgerechnet werden kann aber – und dies letztlich mit der Konsequenz, dass dem Unterhaltsberechtigten zumindest für einen bestimmten Zeitraum überhaupt kein laufender Unterhalt zusteht (Gitschthaler Rz 881/2; vgl ausdrücklich auch 3 Ob 209/99 b = RZ 2001/5) – mit von einem unterhaltspflichtigen Beamten, Selbstständigen oder Landwirt für den mitversicherten und unterhaltsberechtigten Ehegatten gegenüber dem Sozialversicherungsträger entrichteten Behandlungsbeiträgen (etwa nach § 63 Abs 4 B-KUVG; 3 Ob 306/98 s), mit Naturalunterhaltsleistungen, die der Unterhaltspflichtige dadurch erbringt, dass er für den Unterhaltsberechtigten Zahlungen an Dritte (etwa Betriebskosten udgl) leistet (Gitschthaler Rz 880/3), oder mit zu Unrecht bezahlten und rückforderbaren Unterhaltsbeiträgen, wenn der Unterhaltsberechtigte etwa gegen den Verwirkungstatbestand des § 94 Abs 2 ABGB (vgl Rz 189 ff) verstoßen (3 Ob 209/99 b = RZ 2001/5; 4 Ob 204/02 g) oder nach der Unterhaltsfestsetzung Einkommen erzielt bzw Vermögen erworben (vgl Gitschthaler Rz 881/2) hat und dennoch unter In-Kauf-Nehmen eines ihm somit nicht zustehen-

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den Übergenusses den (vollen) Unterhalt angenommen hat; die Beweislast trifft insofern aber den Unterhaltspflichtigen auch hinsichtlich der subjektiven Tatseite. Liegen also diese Voraussetzungen des § 293 Abs 3 EO vor, kommt es auf Konnexität iS des § 1440 ABGB nicht mehr an (3 Ob 80/03 s; aA [keine Kompensation wegen der Höchstpersönlichkeit des Unterhaltsanspruchs] LGZ Wien EF 87.421).

25 Mit einer Unterhaltsforderung kann ohne Bedachtnahme auf § 293

Abs 3 EO auch hinsichtlich des pfändungsfreien Teiles aufgerechnet werden, weil der Schutz des Unterhaltspflichtigen nicht Zweck dieser Bestimmung ist (3 Ob 43/02 y = EF 102.334 = JBl 2003, 383; aA [keine Aufrechnung] Gschnitzer/Klang VI2, 516). C. Unterhaltsbemessungsgrundlage 1. Einkommen a) Allgemeines 26 Die für die Ermittlung des konkreten Unterhaltsanspruchs des einen

Ehegatten maßgebliche Unterhaltsbemessungsgrundlage richtet sich entweder nach dem tatsächlichen (s im folgenden) oder einem fiktiven (Anspannungstheorie; vgl Rz 60 ff) Einkommen des anderen Ehegatten, dies allenfalls auch unter Miteinbeziehung seines tatsächlichen oder eines fiktiven Vermögens samt daraus erzielten oder erzielbaren Erträgnissen (vgl Rz 56 ff, 87 ff, 97 ff); bisweilen kann es auch zu einer Kombination all dieser Varianten kommen. Maßgeblich ist unter diesen Gesichtspunkten die (gesamte) tatsächliche wirtschaftliche Lage des Unterhaltspflichtigen (vgl 1 Ob 535/92 = JBl 1992, 702; 2 Ob 223/98 b = EF 85.941; Schwimann2, 134). Daher kann – allerdings lediglich im Ausnahmefall – die Unterhaltsbemessungsgrundlage etwa auch nach dem Lebenszuschnitt des Unterhaltspflichtigen (LGZ Wien EF 53.051; vgl auch 4 Ob 531/94) bzw seinem Lebensaufwand (LGZ Wien EF 42.791; LG Salzburg EF 97.278, 99.345) eingeschätzt werden; teure Hobbies und Fahrzeuge stellen dabei einen Hinweis auf einen hohen Lebensstandard dar (LGZ Wien EF 110.233). Abzustellen ist aber immer auf ein Durchschnittseinkommen, welches im Allgemeinen von einem längeren, nach den möglichen Einkommensschwankungen zu bemessenden Zeitraum zu ermitteln ist (3 Ob 308/98 k = JBl 2001, 55 [Schober]; 7 Ob 48/00 k). Der im Einzelfall konkret heranzuziehende Beobachtungszeitraum richtet sich einerseits danach, ob Unterhalt für die Vergangenheit oder für die Zukunft festgesetzt werden soll (Rz 45, 54 f), und andererseits danach, ob der Un-

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terhaltspflichtige selbstständig (Rz 46 ff) oder unselbstständig (Rz 35 ff) erwerbstätig ist.

(Tatsächliches) Einkommen ist zunächst einmal grundsätzlich alles, 27 was dem Unterhaltspflichtigen als Person an Natural- und Geldleistungen welcher Art auch immer aufgrund eines Anspruchs zukommt, sofern gesetzliche Bestimmungen die Anrechenbarkeit bestimmter Einkünfte nicht ausschließen (6 Ob 18/98 k ua = EF 85.872). Maßgeblich ist also die Summe aller ihm tatsächlich zufließenden Mittel unter Berücksichtigung unterhaltsrechtlich beachtlicher Abzüge und Aufwendungen (8 Ob 1676/92; 1 Ob 260/97 k; 3 Ob 308/98 k = JBl 2001, 55 [Schober]; vgl dazu Rz 100 ff), wenn der Unterhaltspflichtige über die Mittel frei verfügen kann (1 Ob 2040/96 y = EF 80.373, 1 Ob 337/99 m = EvBl 2000/114). Dabei kommt es immer auf das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen (unter Miteinbeziehung von Alleinverdiener-, Verkehrs- und sonstigen Absetzbeträgen [1 Ob 65/03 w] sowie des Pendlerpauschales [LGZ Wien EF 92.130, 103.480; LG Feldkirch EF 99.361] und bewilligter Freibeträge für Sonderausgaben oder außergewöhnliche Belastungen, soll doch der Unterhaltspflichtige die staatlich eingeräumten Steuervorteile mit dem Unterhaltsberechtigten teilen [3 Ob 128/87 = EF 55.143; 2 Ob 223/98 b = EF 86.548]) an. Vom Bruttoeinkommen sind Einkommensteuer (vgl Rz 43 f [bei unselbstständig Erwerbstätigen] und Rz 53 [bei selbstständig Erwerbstätigen] sowie gesetzliche Sozialversicherungskosten (5 Ob 38/99 w = EF 88.863) abzuziehen. Ob im Einzelfall eine bestimmte Leistung pfändbar wäre, ist für die Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage unmaßgeblich (1 Ob 337/99 m = EvBl 2000/114; 1 Ob 218/00 s). Aus welchem Titel das Einkommen bezogen wird, ist unerheblich. 28 Maßgeblich ist lediglich, dass dem Unterhaltspflichtigen ein Anspruch darauf zusteht (6 Ob 5/04 k; 10 Ob 8/07 k = EF-Z 2007/83 [Gitschthaler]; vgl Rz 34), weshalb etwa ein tatsächliches – zur Unzulässigkeit einer Anspannung idZ vgl jedoch Rz 71 – (Zusatz)einkommen aus „schwarz“, also im Pfusch durchgeführten Tätigkeiten (7 Ob 26/02 b = EF 99.356), Einkünfte aus (sonstigen) strafbaren Handlungen (vgl 1 Ob 88/05 f [kick-back-Geschäfte]; aA [Einkünfte aus Betrügereien nicht zu berücksichtigen] LGZ Wien EF 79.848) oder Einkommen aus Prostitution (LGZ Wien EF 53.416; LG Linz EF 95.535) ebenso in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen sind wie ein (auf einen angemessenen, der Unterhaltsbemessung vorangehenden Zeitraum umzulegendes) Ferialeinkommen des Unterhaltspflichtigen (LG Krems EF 99.357) oder Einkommen aus einer Nebenbeschäftigung (8 Ob 1686/92 = EF 71.196; LG Linz EF 95.536 [Nebener-

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werbslandwirt]). Genauso einzubeziehen sind aber auch Privatversicherungsleistungen, wenn sie an die Stelle von Arbeitseinkommen treten (Gitschthaler Rz 132; 7 Ob 48/00 k [Invaliditätsentschädigung]; LGZ Wien EF 99.355 [Abfindung aus einer Unfallversicherung]) und Spiel- (LGZ Wien EF 53.492) bzw Lotteriegewinne (1 Ob 311/98 m; 1 Ob 94/01 g), aber auch Hilflosenzuschuss oder Pflegegeld, wenn diese dem Unterhaltspflichtigen als Entschädigung für Pflegeleistungen, die dem Ehegatten oder Kindern gegenüber erbracht werden („Pflegeelterngeld“; vgl auch Rz 126), überlassen werden (vgl 3 Ob 540/91 = EvBl 1992/27). Da Schmerzengeldzahlungen einen bestimmten Sonderbedarf abdecken sollen, sind diese jedoch kein Bestandteil der Unterhaltsbemessungsgrundlage (6 Ob 615/94 = EvBl 1995/119; 7 Ob 48/00 k). b) Sachbezüge

29 Beim Einkommen des Unterhaltspflichtigen muss es sich nicht zwin-

gend (nur) um Geldleistungen handeln. Vielmehr sind auch Sachbezüge in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen, soweit sie geldwert sind (5 Ob 3/97 w = EF 83.466; 1 Ob 337/99 m = EvBl 2000/114; 6 Ob 5/04 k) und Einkommensersatzfunktion haben (2 Ob 514/94 = EF 73.979; 9 Ob 123/98 y = EF 86.428). Dies gilt etwa für einen Firmenwagen, der für Privatfahrten benutzt werden kann (5 Ob 1582/93 = EF 71.134; 9 Ob 123/98 y = EF 86.428; 1 Ob 143/02 i; 3 Ob 296/02 d), eine Firmen- bzw Dienstwohnung (10 Ob 4/07 x = EF-Z 2007/84; LGZ Wien EF 92.137; LG Linz EF 103.396) – etwa nach dem HausbesorgerG (LGZ Wien EF 95.600) –, freie Kost und Logis (LG Salzburg 95.508; LGZ Wien EF 103.394), (verbilligte) Mahlzeiten und Getränke am Arbeitsplatz (6 Ob 278/01 b = EF 95.607; LGZ Wien EF 50.228), einen verbilligten Strombezug (1 Ob 11/97 t = EF 83.493) und sonstige Deputate oder Freifahrten (Schwimann/Ferrari/ Schwimann § 94 ABGB Rz 45). Die Leistung muss aber jedenfalls – wie im Einkommensteuerrecht (§ 15 Abs 2 EStG) – Zuwendungscharakter haben (10 Ob 4/07 x = EF-Z 2007/84). 30 Bei der Bewertung von Sachbezügen ist an sich von ihrem tatsächlichen

Markt- oder Nutzwert und nicht von steuerrechtlichen Bewertungssätzen (LGZ Wien EF 23.849, 95.511, 99.348; LG Salzburg EF 95.512) oder dem Selbstkostenpreis (Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 45) auszugehen. Maßgeblich ist der eigentliche Wert der Naturalleistung aus der Sicht des Unterhaltspflichtigen, also das, was er sich erspart. Das wären etwa die (Wieder-)beschaffungskosten eines PKW (LGZ Wien 80.409, 99.348; LG Wels EF 107.106; aA [jener Betrag, der für seine Haltung aufgewendet werden müsste] LG Salzburg EF

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95.510) oder die Essenskosten auf dem freien Markt (LGZ Wien EF 50.228). Es kann daher sowohl vom Unterhaltsberechtigten als auch vom Unterhaltspflichtigen die Behauptung aufgestellt werden, die vom Dienstgeber ausgewiesene Höhe des Sachbezugs entspreche nicht dem Markt- oder Nutzwert desselben (3 Ob 351/97 g). Da es aber nicht angehen kann, in jedem einzelnen Fall weitwändige Ermittlungen anzustellen, um den Umfang der tatsächlichen privaten Nutzung etwa eines Firmenfahrzeugs abzuklären, sondern vielmehr grundsätzlich (mangels entsprechender Behauptungen) davon auszugehen sein wird, dass der vom Unternehmen bisher unbeanstandet verrechnete Wert des Sachbezugs den Gegebenheiten entspricht und einen reellen Einkommensbestandteil des Unterhaltspflichtigen bildet (1 Ob 143/02 i = EF 99.349), wird in der Praxis doch regelmäßig von den steuerrechtlichen Bewertungsgrundsätzen ausgegangen (Sachbezugswerte; LGZ Wien EF 92.137; LG Linz EF 103.398). Stellt der Dienstgeber dem Unterhaltspflichtigen eine Wohnung zur Verfügung, auf deren Auswahl dieser keinen Einfluss hat, die aber gemessen an seinen im Geldeinkommen zum Ausdruck kommenden sonstigen wirtschaftlichen Verhältnissen zu groß ist, ist als Sachbezugswert die Differenz zwischen dem Mietzins, den der Unterhaltspflichtige auf dem örtlichen Wohnungsmarkt für eine seinem Lebensstandard entsprechende angemessene kleinere Wohnung zahlen müsste, und dem für die Dienstwohnung zu zahlenden Entgelt heranzuziehen (10 Ob 4/07 x = EF-Z 2007/84). c) Öffentlich-rechtliche Leistungen

In die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen sind auch öffent- 31 lich-rechtliche Leistungen (1 Ob 614/92 = SZ 65/126; 6 Ob 89/01 h = EF 95.659; 6 Ob 8/03 z), die nicht allein wegen der in der Leistung liegenden Zweckbestimmungen auszuscheiden sind (1 Ob 614/92 = SZ 65/ 126, 6 Ob 97/00 h). Einzurechnen sind also etwa das Arbeitslosengeld (vgl Rz 71), die Ausgleichszulage (7 Ob 620/93 = EF 71.083; 1 Ob 108/ 01 s = EF 95.253; 7 Ob 152/03 h), EU-Förderleistungen (1 Ob 180/97 w; 7 Ob 48/00 k; 1 Ob 49/02 s), die Familienbeihilfe aufgrund eines Eigenanspruchs des Unterhaltspflichtigen (vgl 6 Ob 89/01 h = EF 95.646), eine Geburtenbeihilfe (7 Ob 24/57; LG Linz EF 99.475), Zahlungen nach dem IESG (3 Ob 74/03 h), Karenz- (6 Ob 577/91; 1 Ob 108/01 s = EF 95.253) bzw Kinderbetreuungsgeld (7 Ob 167/02 p) ohne Zuschläge (7 Ob 170/04 g; LG Eisenstadt EF 95.647; LGZ Wien EF 103.500; aA [auch Zuschläge einzubeziehen] Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB § 140 ABGB Rz 54; vgl auch 8 Ob 79/97 v), das Krankengeld (2 Ob 22/ 84), der Lohnsteuerkinderzuschlag iS des § 33 Abs 4 EStG (7 Ob 531/

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93 = ÖA 1993, 145), ein Mietzuschuss (LGZ Wien EF 99.487; LG Salzburg EF 103.506; aA [nicht einzubeziehen, weil Sonderbedarf abgedeckt wird] 2 Ob 318/99 z), Mietzins- und Wohnbeihilfen (6 Ob 89/ 01 h = EF 95.662), die Notstandshilfe (5 Ob 505/91 = RZ 1992/87; 1 Ob 76/99 d = EF 89.094; 1 Ob 108/01 s = EF 95.253), sämtliche Pensions(6 Ob 233/98 b = EF 87.519) und Rentenbezüge im weitesten Sinn (Gitschthaler Rz 124, 125; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 23 a; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 46) wie Versehrten-, Kriegsopferversorgungs-, Invaliden-, Unfall- und Waisenrenten, ein Pensionsvorschuss (LGZ Wien 86.426; LG Eisenstadt EF 95.661; LG Linz EF 99.554), eine Schul- (LG Linz EF 99.492) oder Studienbeihilfe (LG Linz EF 99.496), die Sondernotstandshilfe (6 Ob 2206/96 x = EF 80.424), Sozialhilfeleistungen (1 Ob 550/94 = EF 74.387; 1 Ob 76/99 d = EF 89.097; 1 Ob 108/01 s = EF 95.253), das Übergangsgeld nach § 306 ASVG (4 Ob 518/91) und das Wochengeld (6 Ob 577/91 = EF 65.368).

32 Nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzurechnen sind hinge-

gen öffentlich-rechtliche Leistungen, die ausschließlich dem Ausgleich des Mehraufwands für einen bestimmten Sonderbedarf dienen oder nach gesetzlichen Bestimmungen auf den Unterhalt nicht anrechenbar sind, wie etwa eine Blindenbeihilfe (2 Ob 216/79 = EF XVII/2), die Familienbeihilfe für ein Kind (6 Ob 1577/91 = EF 64.921; 1 Ob 565/91 = RZ 1992/69; 6 Ob 89/01 h = EF 95.645; Gitschthaler, ÖJZ 2003, 826), der Hilflosenzuschuss (vgl 3 Ob 540/91 = EF 66.471; Stabentheiner/ Rummel § 94 ABGB Rz 9), Kinderabsetzbeträge (6 Ob 16/97 i = EF 83.310; 6 Ob 186/98 s = EF 86.193; 3 Ob 223/02 v) und Kinderzuschüsse nach den sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen (7 Ob 531/ 93; LG Salzburg EF 95.652; LG Krems EF 95.654), das Pflegegeld (6 Ob 635/93 = EF 73.193; 2 Ob 42/97 h) oder die Bezüge von Präsenz- (7 Ob 572/91 = EF 67.805, 67.806) und Zivildienern (1 Ob 419/97 t = EF XXXV/1). d) Unterhaltsempfänge/freiwillige Zuwendungen 33 Unterhaltsempfänge aufgrund gesetzlicher Ansprüche sind jedenfalls

in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzurechnen (vgl 5 Ob 3/97 w; 1 Ob 337/99 m = EvBl 2000/114; 4 Ob 42/01 g = EF 95.516 = JBl 2001, 645; 9 Ob 80/01 g = EF 99.354; 6 Ob 5/04 k; unklar 4 Ob 51/06 p). Dies gilt (insb) auch dann, wenn es sich um Sachleistungen handelt (vgl 1 Ob 337/99 m = EvBl 2000/114; 9 Ob 100/06 f). Maßgeblich ist nicht, dass der Unterhaltsanspruch tatsächlich befriedigt wird; er muss auch nicht tituliert sein (Rz 210). Es reicht vielmehr aus, dass er lediglich fiktiv besteht (7 Ob 164/06 b = EF-Z 2006/ 76; 9 Ob 83/06 f; 9 Ob 100/06 f; vgl dazu ausführlich Rz 147 ff). Auch in

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diesem Fall ist er in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzurechnen (7 Ob 164/06 b = EF-Z 2006/76). Erhält der Unterhaltspflichtige allerdings tatsächlich Naturalunterhalt und bezieht er außerdem eigenes Einkommen, von dem ihm nach Abzug jener Unterhaltsleistungen, die unter Mitberücksichtigung seines fiktiven Unterhaltsanspruchs ermittelt wurden, immer noch ein Betrag verbleibt, der höher als seine absolute Leistungsfähigkeitsgrenze (s Rz 146) ist, bedarf es einer Bewertung dieser Naturalunterhaltsleistungen nicht mehr (9 Ob 100/06 f); dies könnte eine Rolle bei besonders „geldwerten“ Naturalunterhaltsleistungen (etwa einer luxuriösen Wohngelegenheit) spielen.

Hinsichtlich (freiwilliger) Zuwendungen oder Unterstützungsleis- 34 tungen Dritter (etwa freiwillige Unterhaltszahlungen der Eltern [LG Salzburg ua = EF 95.514]), die vom Unterhaltspflichtigen zur Deckung seiner Lebensbedürfnisse verwendet werden, vertritt zweitinstanzliche Rsp (LGZ Wien EF 50.227, 86.457, 103.401; LG Eisenstadt EF 95.513; LG Salzburg EF 97.277, 99.353, 103.401; ebenso etwa Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 43, 56) überwiegend und zutr, dass auch diese bei Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen seien. Der OGH geht im Hinblick auf deren Freiwilligkeit jedoch in jüngerer Zeit davon aus, dass der Unterstützende lediglich den Unterhaltspflichtigen, nicht aber (auch) dessen Unterhaltsberechtigten Hilfestellung leisten wolle; eine Anrechnung komme auch deshalb nicht in Betracht, weil der Unterhaltspflichtige ja keinen Anspruch auf diese Leistungen habe; die Situation des Unterhaltspflichtigen sei „am Ehesten“ damit vergleichbar, dass er über eine Eigentumswohnung verfüge und sich deshalb Mietaufwendungen spare (6 Ob 5/04 k; 10 Ob 96/05 y = EF 110.225; 10 Ob 8/07 k = EF-Z 2007/83 [Gitschthaler]). Früher hatte der OGH hingegen noch die Auffassung vertreten, Sachleistungen seien zu berücksichtigen, wenn sie das „lebensnotwendige Ausmaß“ übersteigen (1 Ob 552/93 = ÖA 1994, 19/U 83; 6 Ob 278/01 b). Dies jüngere Rsp des OGH steht in einem Spannungsverhältnis zu jener Rsp, die die Unterhaltsbemessungsgrundlage (auch) nach dem Lebenszuschnitt des Unterhaltspflichtigen bzw seinem Lebensaufwand ermittelt (Gitschthaler, EF-Z 2007, 144 [Entscheidungsanmerkung]; vgl Rz 26). Darüber hinaus erspart sich der Unterhaltspflichtige durch die Leistungen eigenen Aufwand (so auch LG Eisenstadt EF 99.352), etwa für eine Wohnung, die ihm (freiwillig) von den Eltern zur Verfügung gestellt wird; deren (fiktiver) Mietwert wäre der Unterhaltsbemessungsgrundlage hinzuzurechnen, weil seine Leistungsfähigkeit gesteigert wird; umgekehrt berücksichtigt die Rsp ja auch die Verminderung des Unterhaltsbedarfs auf Seiten eines Unterhaltsberechtigten,

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der wohnversorgt ist (vgl Rz 157 ff; dies zumindest erwähnend 10 Ob 8/07 k = EF-Z 2007/83 [Gitschthaler]). Keinesfalls freiwillige Zuwendungen sind jedenfalls Ausschüttungen einer Stiftung, wenn der Unterhaltsberechtigte zum Kreis der Begünstigen gehört; dann fließen die Einkünfte nämlich aufgrund eines Rechtstitels zu, uzw unbeschadet der Möglichkeit eines allfälligen Widerrufsvorbehalts des Stifters (LG Salzburg 21 R 309/05 w). e) Unselbstständig Erwerbstätige

35 Unterhaltsbemessungsgrundlage bei unselbstständig Erwerbstätigen ist

ihr Arbeitsentgelt, also das, was der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für das Zurverfügungstellen der Arbeitskraft leistet, soweit damit nicht tatsächlicher Aufwand abgegolten wird. Alles, was in diesem arbeitsrechtlichen Sinn als Entgelt qualifiziert werden kann, fällt in die Unterhaltsbemessungsgrundlage (7 Ob 302/99 h = EF 89.023). Dies gilt etwa für Sonderzahlungen (Weihnachts- und Urlaubsgeld; 8 Ob 532/92 = JBl 1992, 705; 3 Ob 308/98 k = JBl 2001, 55 [Schober]) und sonstige Jahressonderzuwendungen (LG Salzburg EF 99.426) sowie – auch unregelmäßige (LG Eisenstadt ua EF 95.633) – Überstundenentgelte (8 Ob 1686/92 = EF 71.163; LGZ Wien EF 95.586 [Außendienstüberstunden]), wobei das Motiv für die Leistung von Überstunden unbeachtlich ist (LGZ Wien EF 95.634). Ebenso zu berücksichtigen sind alle Nebengebühren (LG Salzburg ua EF 103.390) und Zulagen sowie Zuschläge mit Entgeltscharakter (2 Ob 216/98 y = EF 86.456; 2 Ob 153/99 k = EF 89.084), uzw unabhängig davon, ob es sich um laufende (vgl Rz 36 f oder um Einmalzahlungen (vgl Rz 39 ff) handelt. Besteht nur teilweise Entgeltsfunktion, sind die Zulagen und Zuschläge auch nur teilweise, idR mit 50% in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen (vgl Rz 37). Dienen sie hingegen zur Gänze dem Ausgleich eines bestimmten Mehraufwands, haben sie völlig außer Betracht zu bleiben (6 Ob 18/98 k ua = EF 85.872; 6 Ob 8/03 z; vgl Rz 38); für den Aufwandersatzcharakter trifft generell den Unterhaltspflichtigen die Beweislast (2 Ob 318/99 z). 36 Zur Gänze in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen

sind etwa ein Entgelt für Arbeitsverhinderung (LGZ Wien 53.433), Bauzulagen (LGZ Wien EF 65.307; LG Salzburg EF 99.409), die Bereitschaftsdienstzulage (LGZ Wien EF 95.587; LG Linz EF 99.410), eine Datenverarbeitungszulage (LGZ Wien EF 47.860), Dienstzulagen (LG Linz EF 95.591) wie etwa Belastungs- (OLG Wien EF 49.537), Nacht- (OLG Wien EF 49.537; LGZ Wien EF 95.612; LG Salzburg EF 95.251; LG Linz EF 99.435; LG Wels EF 103.478), Fahr- (LGZ Wien 45.184), Verwaltungs- (LG Salzburg EF 95.640; LG Linz EF 99.464)

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und Wochenenddienstzulagen (LGZ Wien EF 42.931, 68.188), eine Einmann-Betriebszulage (LGZ Wien EF 45.181), Einsatzzulagen wie die Auslandseinsatzzulage (2 Ob 39/99 w ua = EF 89.041) oder jene für einen Katastropheneinsatz (7 Ob 174/02 t = JBl 2003, 111), ein Erziehungskostenbeitrag nach dem GehG (LGZ Wien EF 73.821), Essenszuschüsse des Arbeitgebers (LGZ Wien EF 59.040; LG Salzburg EF 95.595), eine Facharbeiterzulage (LG Linz EF 99.417), Feiertags- (LG Salzburg EF 95.252; LGZ Wien EF 95.598; LG Linz EF 99.421), Ruhetags- (LGZ Wien EF 95.621) und Sonntagszuschläge (LG Salzburg EF 95.252; LG Linz EF 99.450) sowie sonstige Freizeitabgeltungszahlungen (LGZ Wien EF 30.860), eine Gefahrenzulage (LGZ Wien EF 95.599, 103.471; LG Linz EF 99.423; LG Wels EF 103.471), eine Geldverkehrs- (LG Linz EF 99.424 [pauschalierte Fehlgeldentschädigung]) bzw Schalterzulage (LGZ Wien EF 12.799) – es sei denn der Unterhaltspflichtige müsste tatsächlich Fehlgelder ersetzen (vgl LGZ Wien EF 12.799; LG Linz EF 95.608 [Mankogelder]) –, Geldaushilfen nach § 23 Abs 4 GehG (4 Ob 66/97 b = EF 83.483), Leistungen für eine Haushaltshilfe (LG Linz EF 99.425), eine Haushaltszulage nach § 4 GehG (LGZ Wien 12.376, 44.881), eine Heiratszulage (LGZ Wien EF 40.362), eine Höhenzulage (LGZ Wien EF 56.292; LG Salzburg EF 103.473), Journaldienstzulagen (7 Ob 1620/91 = ÖA 1992, 122/F 36), eine Katastrophenzulage (LGZ Wien EF 45.196), das einem Triebfahrzeugführer der ÖBB gewährte Kilometergeld (LG Salzburg EF 95.602; vgl im Übrigen zum Kilometergeld jedoch Rz 38), die Kleidungspauschale (LGZ Wien EF 50.635), eine Kompressorzulage (aA [zur Hälfte anzurechnen] LG Eisenstadt EF 95.603), Kollegiengeldabgeltungen für Ärzte (7 Ob 1620/91 = ÖA 1992, 122/F 36), die Lehrzulage eines Lehrers (LGZ Wien EF 95.604), allgemeine Leistungszulagen (LG Linz ua EF 95.605), eine (Betriebs-)Leiterzulage (LGZ Wien EF 95.606), Lenkerpauschale/aufwandsentschädigungen (LGZ Wien EF 53.474, 103.477; LG Linz EF 99.433; aA [keine Anrechnung] LGZ Wien EF 99.432), eine Mahlzeitenzulage (LGZ Wien EF 53.476), eine Mehrfachverwendungszulage (LGZ Wien EF 45.184), Mehrleistungsvergütungen/zulagen (LGZ Wien EF 95.609), ein Nachtarbeitszuschlag (LGZ Wien EF 99.439), Parteienverkehrs- und Referentenzulagen (LGZ EF 53.484), ein vom Arbeitgeber bezahlter Pensionsbeitrag (LG Linz EF 99.440) oder sonstige Zuwendungen für die Zukunftssicherung (6 Ob 278/01 b = EF 95.643) sowie für die Krankenzusatz- und Unfallversicherung (LGZ Wien EF 47.495), (Leistungssowie Erfolgs-)Prämien (10 Ob 18/04 a; LG Krems ua = EF 95.616; LG Linz ua = EF 99.443) und Provisionen (LGZ Wien 99.442, 103.481), Schicht- (LGZ Wien EF 42.919) und Spät(schicht)zuschläge/zulagen (LGZ Wien EF 95.627), eine Schmutzerschwerniszulage (LGZ Wien

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EF 95.623; LG Salzburg EF 99.447) – sofern sie nicht Reinigungskosten abdeckt –, Sparförderungszulagen (LGZ Wien EF 40.021), eine Schreibzulage (LG Salzburg EF 95.624), die Studienbeihilfe nach dem GehG (LGZ Wien EF 45.223), Trinkgelder (LG Salzburg EF 95.631, 103.489; LGZ Wien EF 99.457, 103.489), eine Umsatzbeteiligung (LGZ Wien EF 47.923), das Urlaubsvertretungsgeld eines Hausmeisters (aA [nicht einzurechnen] LGZ Wien EF 45.203, 50.638; Schwimann/Schwimann2 § 140 ABGB Rz 56), eine Werkmeisterzulage (LGZ Wien EF 53.510), Wege- (2 Ob 514/94 = EF 74.404) und Zehrgelder (LG Linz EF 99.467) sowie sonstige Wegzeitvergütungen (2 Ob 514/94 = ÖA 1994, 185/U 102; LG Linz EF 99.465). Einkommen ist auch eine an die Stelle von Arbeitseinkommen tretende Versicherungsleistung für den Fall der Erwerbsunfähigkeit oder der geminderten Erwerbsfähigkeit wie etwa eine vom Haftpflichtversicherer des Unfallgegners geleistete Zahlung zur Abgeltung des Verdienstentgangs des Unterhaltspflichtigen. Wenn diese Beträge im Nachhinein zur Auszahlung gelangen, sind sie als Einkommen nicht in jenem Jahr zu berücksichtigen, für welches die Bemessung des Verdienstentgangs erfolgt ist, sondern in die Unterhaltsbemessungsgrundlage jenes Jahres einzubeziehen, in denen die Zahlungen tatsächlich dem Unterhaltspflichtigen zugeflossen sind (LGZ Wien 43 R 680/06 b).

37 Zur Hälfte in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen

sind, sofern der Unterhaltspflichtige nicht dartut, dass ihnen ein höherer Mehraufwand zugrunde liegt, also im Zweifel (Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 45) etwa Auslösen (LG Eisenstadt EF 95.585), Außendienstzulagen (LGZ Wien EF 53.440; aA [zur Gänze auszuscheiden] LGZ Wien EF 89.045), Aufwandsentschädigungen, die zT auch einen Gehaltsbestandteil darstellen (LG Salzburg EF 95.583, 95.249; LG Eisenstadt EF 99.406), Bauleiter- (LGZ Wien EF 42.885) und Baustellenzulagen (LGZ Wien EF 45.177), Diäten (7 Ob 528/93; 9 Ob 123/98 y), Entfernungszulagen (7 Ob 302/99 h = EF 89.040), die Erschwerniszulage (1 Ob 203/05; 6 Ob 26/06 a; Schwimann/ Schwimann2 § 140 ABGB Rz 55), eine Fernmeldepauschale (LGZ Wien EF 99.422), Klassenvorstandsbelohnungen (4 Ob 116/98 g = EF 86.422), Montagezulagen (7 Ob 302/99 h = EF 89.040), Nächtigungs- (LG Eisenstadt ua = EF 95.614; LGZ Wien EF 99.437, 103.479; Schwimann/Schwimann2 § 140 ABGB Rz 55; aA [zur Gänze auszuscheiden] LG Linz EF 95.615, 99.438]) und Quartiergelder (LGZ Wien EF 42.916), Reiseaufwandsentschädigungen (1 Ob 262/99 g = JBl 2000, 738), Schmutz- (LG Eisenstadt ua = EF 95.622; LG Linz EF 99.446; LG Salzburg EF 103.486; LGZ Wien EF 103.486; aA [zur Gänze auszuscheiden] Schwimann/Schwimann2 § 140 ABGB Rz 56) sowie

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Staubzulagen (LG Eisenstadt EF 95.628) und Taggelder (9 Ob 123/98 y = EF 86.445; 7 Ob 302/99 h = EF 89.069). Hinsichtlich Aufwandsentschädigungen für Gemeinderatsmitglieder (6 Ob 595/94 = EF 74.338), der Auslandsverwendungszulage gem § 21 GehG (7 Ob 640/90 = EF XXVII/5; 3 Ob 160/97 v = EF 83.486; 2 Ob 216/98 y = EF 86.386; 2 Ob 39/99 w = JBl 1999, 675; 7 Ob 302/99 h = EF 89.042; 2 Ob 173/03 k; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 23 a) sowie sonstiger Auslandszulagen (7 Ob 302/99 h = EF 89.040; 3 Ob 144/99 v = EF 93.856; 2 Ob 318/99 z) und der Kaufkraftausgleichszulage (3 Ob 160/97 v = EF 83.486; aA [zur Gänze auszuscheiden] 7 Ob 640/90 = EF XXVII/5; OLG Wien EF 53.060) ist der tatsächliche Aufwand vom Unterhaltspflichtigen konkret nachzuweisen.

Überhaupt nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzube- 38 ziehen sind hingegen (echte oder reine) Aufwandsentschädigungen (1 Ob 635/95; 3 Ob 144/99 v; 1 Ob 262/99 g), eine Batteriepauschale (LG Krems EF 103.464), die Bildungszulage eines Lehrers (LGZ Wien EF 99.412) bzw die Bücherpauschale eines Universitätsassistenten (LGZ Wien EF 42.889), Fahrtkostenpauschalen/zuschüsse/ersätze (4 Ob 132/02 v = EF 99.418) sowie Reisegebühren/kostenentschädigungen (LG Salzburg ua EF 95.618; LG Krems EF 2 R 38/03 f; LGZ Wien EF 99.444; aA [zur Hälfte auszuscheiden] LG Eisenstadt EF 99.445]), es sei denn sie werden für die Fahrt zum Arbeitsplatz bzw nach Hause gewährt (LG Linz EF 99.420; zu den Arbeitsplatzfahrtkosten vgl Rz 101), und Kilometergeld, wenn es für die berufliche Nutzung des Privat-PKW des Unterhaltspflichtigen bezahlt wird (LG Eisenstadt ua = EF 95.601; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 9; aA [zur Hälfte auszuscheiden] LGZ Wien EF 92.118, 99.430; LG Salzburg EF 103.476), eine Lichtpauschale (LGZ Wien EF 45.203) bzw der Materialkostenersatz (LGZ Wien EF 50.638) eines Hausmeisters, eine Repräsentationszulage (LGZ Wien EF 50.629) und Trennungsgelder (9 ObA 228/99 s; 7 Ob 302/99 h = EF 89.069; LG Salzburg EF 99.455; aA [zur Hälfte auszuscheiden] LG St. Pölten EF 95.630; LG Linz EF 99.454; Schwimann/Schwimann2 § 140 ABGB Rz 55). Einmalzahlungen. Diese sind idR auf 12 Monate bzw auf einen an- 39 gemessenen Zeitraum aufzuteilen, außer sie sind derart geringfügig, dass sie keinen Versorgungs-, sondern eher Geschenkcharakter haben und aus einem bestimmten äußeren Anlass gewährt wurden; dann sind sie (nur) in jenem Monat (zur Gänze) in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen, in welchem sie dem Unterhaltspflichtigen zugute kamen (7 Ob 550/95 = EF 76.706). Als anrechenbare Einmalzahlungen kommen das Bilanzgeld (6 Ob 191/97 z = EF 84.627; 9 Ob

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353/98 x = EF 88.850), Jubiläumsgelder/zulagen und Dienstjubiläumszuwendungen (7 Ob 261/98 b; 3 Ob 2/98 k = EF 90.359; 7 Ob 48/00 k; 6 Ob 180/03 v), Nachzahlungen etwa für Bereitschaftsdienste (5 Ob 1571/92 = EF 68.109) oder sonstige Gehaltsnachzahlungen (LGZ Wien EF 103.438), Remunerationen (6 Ob 2246/96 d = EF 79.849), Stockablösen (6 Ob 2246/96 d = EF 79.849), Treueprämien (6 Ob 2246/ 96 d = EF 79.849) sowie Urlaubsabfindungen (LGZ Wien EF 95.637), -ablösen (LG Linz EF 99.460), -entschädigungen (4 Ob 1577/95 = EF 76.708) und -zuschüsse (LGZ Wien EF 95.639, 99.463) in Betracht. Grundsätzlich sind auch Pensionsabfindungen (7 Ob 48/00 k; 9 Ob 60/03 v) und Ausschüttungen aus Betriebspensionen (7 Ob 550/93 = EF 71.072; 1 Ob 2266/96 h = EF 80.416) in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen. Hat sich der Unterhaltspflichtige jedoch einen Teil der Kapitaldeckungssumme seiner Pension auszahlen lassen („lump-sum“), was eine dauerhafte Reduktion seiner Pension bewirkte, tangieren den Unterhaltsberechtigten weder diese Einmalzahlung noch ihre (pensionsrechtlichen) Auswirkungen (9 Ob 60/03 v).

40 Abfertigungen. Dass diese (mit ihrem Nettobetrag; 3 Ob 308/98 k =

JBl 2001, 55 [Schober]) in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzurechnen sind, ist hA; auf welchen Zeitraum sie aufzuteilen sind, kann allerdings nicht generell beantwortet werden und ist stets einzelfallbezogen (5 Ob 512/94 = EF 75.588; 1 Ob 224/98 t = EF 86.368; 7 Ob 232/01 w = EF 95.571; 7 Ob 211/02 h = EF 99.399; 6 Ob 8/03 z; 2 Ob 59/04 x) und unter Bedachtnahme auf die Lebensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen (3 Ob 2/98 k = EF 90.355, 90.356, 90.359; 7 Ob 232/01 w = EF 95.571) zu entscheiden. Es ist jedenfalls keine am konkreten Einzelfall orientierte und auch nicht unbillige Variante der Anrechnung von Vorneherein ausgeschlossen (1 Ob 21/98 i = EvBl 1998/ 109). Dass im Einzelfall auch andere als die von den Vorinstanzen gewählten Anrechnungsmethoden denkbar oder sogar zweckmäßig wären, rechtfertigt für sich allein nicht die Anrufung des OGH (6 Ob 202/06 h; 10 Ob 51/07 h). Die Unterhaltsfestsetzung unter Mitberücksichtigung der Abfertigung ist zeitlich nicht zu limitieren, weil zukünftige Entwicklungen noch nicht absehbar sind (LG Eisenstadt EF 99.402); der Unterhaltspflichtige hat vielmehr nach Ablauf der Anrechnungszeit die Unterhaltsherabsetzung zu begehren. 41 Eine Abfertigung, die nach dem Gesetz gebührt, ist aufgrund ihres

Entgeltcharakters und unter Bedachtnahme auf § 23 a Abs 2 AngG auf so viele Monate aufzuteilen, als sie den darin enthaltenen Monatsentgelten entspricht (1 Ob 683/90 = RZ 1991/35; 3 Ob 28/94 = JBl 1994, 830 = EF 75.587; 3 Ob 308/98 k = JBl 2001, 55 [Schober]; 3 Ob 2/98 k

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= EF 90.356, 90.359). Dies hat aber nur dann zu gelten, wenn sie zumindest in gewissem Maß als Überbrückungshilfe bis zur Erlangung eines neuen Arbeitsplatzes dient (8 Ob 1562/91 = EF 64.920; 6 Ob 18/ 98 k ua = EF 85.875; 7 Ob 211/02 h = EF 99.397; 6 Ob 8/03 z; 9 Ob 60/ 03 v) oder der Unterhaltspflichtige lediglich eine durchschnittliche Pension bezieht. Ist der Unterhaltspflichtige (vor Erreichen des Pensionsalters) angesichts seines Alters und beruflichen Werdegangs sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr vermittelbar, ist bei der Aufteilung der Abfertigung ebenso von seiner statistischen Lebenserwartung auszugehen (1 Ob 224/98 t = EF 86.372; 6 Ob 8/03 z) wie bei laufendem Bezug einer höheren Pension (8 Ob 1562/91 = EF 64.920; 6 Ob 18/98 k ua = EF 85.875; 1 Ob 224/98 t = EF 86.372; 3 Ob 2/98 k = EF 90.357, 90.358), weil in beiden Fällen davon auszugehen ist, dass der Unterhaltspflichtige auf einen längeren Zeitraum Vorsorge für ein höheres Einkommen getroffen hätte (8 Ob 1562/91 = EF 64.920). Wird der Unterhaltspflichtige vorzeitig pensioniert, kann die Abfertigung aber auch auf den Zeitraum zwischen der tatsächlichen Pensionierung und dem gesetzlich vorgeschriebenen Pensionsalter aufgeteilt werden (LGZ Wien EF 99.403), uzw im Ausmaß des Einkommensverlusts; der Rest ist dann nach allgemeinen Grundsätzen zu behandeln. Erhält der (noch vermittelbare) Unterhaltspflichtige schließlich unabhängig von seiner Pensionierung einen höheren Abfertigungsbetrag, muss dieser über einen längeren Zeitraum angemessen verteilt werden, um den tatsächlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen gerecht zu werden (3 Ob 2/98 k = EF 90.357, 90.358; 6 Ob 229/01 x = EF 95.578), also etwa rund 50.000 Euro auf 4 Jahre (7 Ob 550/93 = ÖA 1994, 67/U 92). Ob der Unterhaltspflichtige berechtigt ist, über den Vorteil aus der Abfertigungszahlung zeitlich nach eigenem Ermessen zu disponieren, ist nach der Rsp unklar (dies bejahend 5 Ob 512/94 = EF 75.588; 10 Ob 51/07 h; abl jedoch 4 Ob 1577/95 = ÖA 1996, 64/F 106; 6 Ob 202/ 06 h). Räumt man dem Unterhaltspflichtigen dieses Recht ein, muss es jedoch konsequenterweise auch dem Unterhaltsberechtigten zustehen, dh er könnte dann die Aufteilung der Abfertigung auf einen kürzeren Zeitraum begehren (idS 5 Ob 512/94 = EF 75.588; 4 Ob 1577/95 = ÖA 1996, 64/F 106; 10 Ob 51/07 h); dies gilt jedenfalls dann, wenn der Unterhaltspflichtige tatsächlich die Abfertigung innerhalb weniger Jahre nach dessen Bezug für sich verwendete und damit keine „Vorsorge auf Lebenszeit“ betrieben hat (6 Ob 202/06 h). Grundsätzlich ist der Unterhaltspflichtige aber zu einer gewinnbringenden Anlegung (Vorsorge) auf mehrere Jahre verpflichtet (1 Ob 171/00 d = EF 92.096;

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6 Ob 229/01 x = EF 95.580), wobei die Verwendung der Abfertigung zur Schuldentilgung unbeachtlich ist, wenn die Kredite die Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht vermindern konnten (1 Ob 171/00 d = EF 92.096). 42 Eine freiwillige Abfertigung, die ausschließlich dazu bestimmt ist, dem Arbeitnehmer möglichst den Einkommensausfall zu ersetzen, den er durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses erleidet, ist aufgrund ihrer Funktion als Ersatz des Einkommensausfalls auf die einzelnen Monate so aufzuteilen, dass unter Berücksichtigung des dem Unterhaltspflichtigen anstelle des Arbeitseinkommens zufließenden Einkommens etwa der Betrag seines letzten durchschnittlichen Einkommens erreicht wird (3 Ob 28/94; 3 Ob 308/98 k = JBl 2001, 55 [Schober]). 43 Die Unterhaltsbemessungsgrundlage ist nicht ident mit der Steuerbemessungsgrundlage des Unterhaltspflichtigen, weshalb einerseits Steuerbescheide (3 Ob 2200/96 t = EF 80.129; 3 Ob 135/03 d) und Bezugs- bzw Lohnzettel (LG Salzburg EF 95.527, 95.528) oder gar Kontoauszüge (LGZ Wien EF 99.346) idR keine geeignete Unterhaltsbemessungsgrundlage auswerfen. Steuerzahlungspflichten reduzieren andererseits nur im angemessenen Umfang die Unterhaltsbemessungsgrundlage (2 Ob 223/98 b = EF 86.577, 86.443) und verringern steuerlich zu berücksichtigende Werbungskosten die Unterhaltsbemessungsgrundlage nur, wenn sie auch ein pflichtbewusster Familienvater und Ehegatte unter Berücksichtigung seiner Einkommensverhältnisse und der Bedürfnisse der Unterhaltsberechtigten aufgewendet hätte (3 Ob 2200/96 t = EF 80.136). Sowohl Steuernachzahlungspflichten (3 Ob 517/93 = EF 70.879; 3 Ob 395/97 b = EF 86.201) als auch Lohnsteuerrückvergütungen (Jahresausgleichsbeträge; 1 Ob 570/93; 3 Ob 517/93 = EF 71.114; 3 Ob 395/97 b = EF 86.201), sind in dem Jahr, in dem sie tatsächlich geleistet bzw zugeflossen sind, bei Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berücksichtigen und auf dieses Jahr insgesamt aufzuteilen (aA [die nach steuerrechtlichen Bestimmungen zu zahlende Steuer ist in Abzug zu bringen] 2 Ob 223/98 b = EF 86.423, 86.548), uzw Rückvergütungen unabhängig davon, ob die Aufwendung, auf der die Steuerrückzahlung basiert, unterhaltsrechtlich in einem weiteren Schritt von der Unterhaltsbemessungsgrundlage abgezogen werden kann (1 Ob 570/93 = EF 72.354; 2 Ob 223/98 b = ÖA 1999, 30/U 256). 44 Überhaupt nicht zu berücksichtigen sind hingegen Steuerrückvergütungen, wenn bei der Unterhaltsbemessung für bestimmte Einkommensperioden die darauf entfallenden Steuerschulden aus der Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht ausgeschieden worden sind, weil sonst

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der Unterhaltsberechtigte doppelt begünstigt wäre: einerseits keine Reduktion der Unterhaltsbemessungsgrundlage durch Steuerzahlungen, andererseits Erhöhung der Unterhaltsbemessungsgrundlage durch Steuerrückzahlung (LGZ Wien EF 95.532). Hat der Unterhaltspflichtige aufgrund mehrerer Einkommen Einkommensteuernachzahlungen zu leisten, ist die tatsächliche Steuerlast des jeweiligen Jahres auch für dieses Jahr maßgebend, auch wenn Voraus- oder Nachzahlungen geleistet werden, weil beim Bezug mehrerer Einkommen schon im Jahr des Bezugs klar ist, dass (mangels Vorauszahlungen) eine Einkommensteuernachverrechnung zu erfolgen haben wird bzw dass alle Einkommen unter Berücksichtigung des Gesamteinkommens entsprechend zu versteuern sein werden; allfällige spätere Zahlungen vermögen daher die Unterhaltsbemessungsgrundlage im Jahr der tatsächlichen Zahlung grundsätzlich nicht zu schmälern (LG Linz EF 99.365).

Beobachtungszeitraum. Da bei der Festsetzung von Unterhalt für 45 die Zukunft von einem Durchschnittseinkommen auszugehen ist, ist bei schwankendem Einkommen (4 Ob 517/93 = EF 70.853, 70.854; 6 Ob 81/00 f = ÖA 2000, 170/U 317) oder bei aperiodischen (einmaligen) Einkünften (7 Ob 48/00 k; vgl Rz 39 ff) von einem längeren Beobachtungszeitraum auszugehen. IdR reichen bei unselbstständig erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen jene 6 Monate aus (LG Krems EF 95.568; LG Eisenstadt ua = EF 99.392; LGZ Wien EF 99.162), die der Unterhaltsbemessung (4 Ob 517/93 = EF 70.853, 70.854; 4 Ob 2025/ 96 i) – konkret dem Schluss der Verhandlung erster Instanz (LGZ Wien EF 47.480; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 49) – unmittelbar vorangingen. Auch wenn mögliche künftige Einkommensänderungen grundsätzlich nicht berücksichtigt werden können (LGZ Wien EF 55.935), ist aber doch immer auch maßgebend, ob das in der Vergangenheit erzielte Einkommen darauf schließen lässt, dass der Unterhaltspflichtige auch weiterhin ein Einkommen in ähnlicher Höhe erzielen wird (LG Salzburg ua = EF 95.564; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 52). Eine solche Annahme rechtfertigt zwar jedenfalls eine Gehaltsauskunft, die das Jahreseinkommen eines angestellten Unterhaltspflichtigen ausweist (2 Ob 584/91 = ÖA 1992, 159; 3 Ob 296/02 d), keinesfalls aber eine solche über 3 Monate (6 Ob 16/ 98 s = EF 86.180), es sei denn es handelt sich um ein stabiles Einkommen eines Gehalts- oder Pensionsempfängers (LG Eisenstadt EF 95.566) und die Auskunft enthält auch anteilige Sonderzahlungen. Auch bei saisonbedingt immer wiederkehrender kurzfristiger Arbeitslosigkeit des Unterhaltspflichtigen bildet das auf der Basis des Jahresnettoeinkommens errechnete mtl Durchschnittseinkommen eine geeignete Unterhaltsbemessungsgrundlage, weil es dem Unterhaltspflich-

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tigen zumutbar ist, für die Zeit, in der von ihm nur ein geringeres Einkommen in Form von Arbeitslosenentgelt bezogen wird, zum Zwecke einer gleichmäßigen Alimentierung Reserven zu schaffen (7 Ob 248/ 99 t = EF 89.026; 6 Ob 81/00 f; 7 Ob 302/06 x [immer Jahresdurchschnittseinkommen zu ermitteln]). Steht jedoch etwa fest, dass der Unterhaltspflichtige künftig keine Überstunden mehr leisten wird können, sind sie auch nicht zu berücksichtigen (LG Eisenstadt 95.636; LG Linz EF 95.635). Ist hingegen Unterhalt für die Vergangenheit festzusetzen, ist auch bei unselbstständig erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen ihr effektives Einkommen in den für die E maßgeblichen Bezugszeiträumen ziffernmäßig exakt zu erheben; sodann sind für diese Perioden uU entsprechende Durchschnittswerte zu ermitteln (vgl 3 Ob 144/99 v; 2 Ob 318/99 z). f) Selbstständig Erwerbstätige

46 Für das Einkommen selbstständig erwerbstätiger Unterhaltspflichtiger

ist nicht der steuerliche Reingewinn maßgebend, sondern der tatsächlich verbleibende Reingewinn, wie er sich aus den realen Einnahmen unter Abzug realer Betriebsausgaben – Investitionen dürfen nicht von vornherein unangepasst hoch sein (vgl 7 Ob 52/98 t) – sowie der Zahlungspflicht für einkommens- und betriebsgebundene Steuern und öffentliche Abgaben ergibt (7 Ob 52/98 t = EF 86.200; 6 Ob 119/98 p = EF 89.007). Dabei handelt es sich nicht um den Bilanzgewinn iS der Rechnungslegungsvorschriften. Es ist also der erzielte Jahresüberschuss der Unterhaltsbemessungsgrundlage hinzuzuzählen (LG Salzburg EF 103.416), desgleichen auch Privatentnahmen des Unterhaltspflichtigen. Nicht zu berücksichtigen sind verlustbringende Nebentätigkeiten; diese können weder Einkommen aus selbst- noch aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit verringern (keine Passivierung; 5 Ob 1571/92 = EF 68.009; 4 Ob 116/98 g = EF 86.264; 2 Ob 91/01 y = EF 95.547; jüngst LG Wels 21 R 291/06 b [Verluste aus einem Bauherrenmodell]; vgl auch Rz 53). 47 Tätigt der Unterhaltspflichtige höhere Privatentnahmen, als es dem

Reingewinn entspricht, greift er den Stamm des Vermögens an. Er hat an dieser Gestaltung seiner Lebensverhältnisse seine Unterhaltsberechtigten teilnehmen zu lassen, uzw unabhängig davon, ob er dadurch möglicherweise seine Existenzgrundlage (oder jene des Unternehmens) gefährdet oder nicht. Dies gilt auch dann, wenn er (sein Unternehmen) mit einem bilanzmäßigen Verlust abschließt (5 Ob 501/93 = EF 70.870, 70.871; 7 Ob 52/98 t = EF 86.205; 9 Ob 34/01 t ua = EF 95.540; 4 Ob 129/02 b = EF 99.372).

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Nach der Rsp soll es keine Rolle spielen, ob der Unterhaltspflichtige die Privatentnahmen aus Reserven oder Rückstellungen finanziert oder seine Bankschulden erhöht (6 Ob 119/98 p = EF 89.009; 1 Ob 179/00 f; 9 Ob 34/01 t = EF 95.541) bzw als Gesellschafter sein Entnahmerecht überschritten hat und allenfalls in Zukunft Beträge rückerstatten muss (4 Ob 94/99 y = EF 89.014); dies wird damit begründet, dass der Unterhaltspflichtige die Höhe der Unterhaltsansprüche durch das Ausmaß seiner Privatentnahmen zu Lasten der Substanz des Unternehmens selbst steuern könne (1 Ob 179/00 f). Diese Auffassung erzeugt aber jedenfalls dann eine wirtschaftliche Spirale nach unten (Gitschthaler Rz 90/3), wenn der Unterhaltspflichtige die (laufenden) Unterhaltszahlungen entnimmt, weil diese dann im Folgejahr als auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage anrechenbare Privatentnahmen (vgl Rz 48) wiederum die Unterhaltsbemessungsgrundlage erhöhen. Es muss daher berücksichtigt werden, dass zwar die Privatentnahmen ein verlässlicher Indikator für die Lebensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen sein können, jedoch bei das tatsächliche Einkommen überschreitenden Privatentnahmen nicht zwingend geschlossen werden kann, dass sich der Unterhaltspflichtige auch bei künftigen Entnahmen nicht am Betriebsergebnis orientieren werde; in einem solchen Fall kann dann aber nicht auf die Privatentnahmen abgestellt werden, sondern ist der Unterhalt für die Zukunft insoweit auf der Grundlage des tatsächlichen Durchschnittsnettoeinkommens der letzten drei Wirtschaftsjahre zu bemessen (4 Ob 102/99 z = EF 89.022; 9 Ob 68/01 t; 10 Ob 8/07 k = EF-Z 2007/83 [Gitschthaler]). Mit den anzurechnenden Privatentnahmen sind allerdings im gleichen Buchungszeitraum getätigte Privateinlagen gegenzuverrechnen (LG Salzburg EF 95.546). Ersichtlich sind die Privatentnahmen und Privateinlagen beim Einzelunternehmer aus seiner Einnahmen/Ausgabenrechnung, beim Mitgesellschafter einer Personengesellschaft aus den Privatentnahmebzw Privateinlagekonten (LGZ Wien EF 103.419) und beim Mitgesellschafter einer Kapitalgesellschaft aus deren Jahresabschlüssen.

Zu den anzurechnenden Privatentnahmen zählen alle nicht betriebli- 48 chen Bar- und Naturalentnahmen (1 Ob 2082/96 z = EF 82.477; 7 Ob 52/98 t = EF 86.203; 9 Ob 34/01 t = EF 95.543) wie etwa Prämienzahlungen für Privatversicherungen (6 Ob 119/98 p = EF 89.010; 7 Ob 52/98 t = EF 86.203; 9 Ob 34/01 t = EF 95.543) oder Rückzahlungen für privat genutzte Kredite, die Verwendung eines PKW für private Zwecke (1 Ob 2082/96 z = EF 82.477; 1 Ob 12/98 s = EF 88.325; 7 Ob 52/98 t = EF 86.203; 9 Ob 34/01 t = EF 95.543), Entnahmen für die Privatwohnung (LG Salzburg EF 95.544), an Unter-

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haltszahlungen (9 Ob 34/01 t = EF 95.543), für eigene Verpflegung (9 Ob 34/01 t = EF 95.543) sowie für sonstigen Eigenverbrauch (LGZ Wien EF 26.199, 103.427). Wieland (iFamZ 2007, 208) meint unter Hinweis insb auf deutsche Rsp, bei Privatentnahmen, die der privaten Vermögensbildung des Unterhaltspflichtigen dienen (etwa die Verwendung einer Betriebsliegenschaft, eines Unternehmenssparbuchs oder eines Betriebsmittelkredits für die Errichtung des Privatwohnhauses), sollte nicht deren Wert, sondern deren privater Nutzen für den Unterhaltspflichtigen, konkret also seine Mietzinsersparnis, der Unterhaltsbemessungsgrundlage hinzugeschlagen werden. IZm dem Betriebsmittelkredit übersieht er dabei aber, dass der Unterhaltspflichtige sein Vermögen schmälert (Rz 47), uzw konkret um die Rückzahlungsraten – und daran hat er den Unterhaltsberechtigten teilhaben zu lassen (vgl erst jüngst 6 Ob 126/ 07 h). In den beiden erstgenannten Fällen findet hingegen eine Vermögensumschichtung statt, wobei der Unterhaltspflichtige zwar grundsätzlich (s Rz 97 ff) sein Vermögen nicht angreifen muss, die Berücksichtigung der Wohnkostenersparnis jedoch durchaus erwägenswert erscheint (vgl Näheres bei Rz 57).

49 Nicht anzurechnen sind Privatentnahmen, die der Sicherung und

Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz des Unterhaltspflichtigen dienen oder sonstige betrieblich veranlasste Aufwendungen darstellen (5 Ob 564/93; 6 Ob 119/98 p = EF 89.013; 9 Ob 34/01 t = EF 95.545; 4 Ob 129/02 b = EF 99.372). Dabei kann es sich etwa auch um einen Kredit handeln, den der Unterhaltspflichtige als Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH (als Privatperson) dieser gewährt hat (6 Ob 119/98 p = EF 89.013), oder um das Entgelt seiner Ehegattin, die in seinem Betrieb beschäftigt ist (5 Ob 501/93 = EF 70.997). 50 Ist der Unterhaltspflichtige an einem Unternehmen beteiligt, das mit

Gewinn arbeitet und aus dem er einen Gewinnanteil bezieht, stellt dieser die Unterhaltsbemessungsgrundlage dar (3 Ob 89/97 b; 4 Ob 94/99 y = EF 89.014). Der Reingewinn der Gesellschaft ist dabei selbst dann seiner Unterhaltsbemessungsgrundlage und der Ermittlung des Unterhalts zugrunde zu legen, wenn der Unterhaltspflichtige lediglich in einem Angestelltenverhältnis zur Gesellschaft stehen sollte, weil eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zu erfolgen hat (vgl LG Salzburg EF 95.537, 103.418). Dazu zu rechnen sind aber auch die den Gewinnanteil übersteigenden Privatentnahmen, weil dem Unterhaltspflichtigen in einem solchen Fall neben seinem Gewinnanteil und sonstigen Einkünften weitere Mittel zur Verfügung stehen, die seine wirtschaftliche Lage bestimmen, gerade aber auf seine tatsächliche

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wirtschaftliche Lage Bedacht genommen werden muss (4 Ob 94/99 y = EF 89.014).

Liegen bindende Gesellschaftsbeschlüsse vor, wonach der Gewinn (teil- 51 weise) zur Eigenkapitalbildung zu verwenden und als Gewinnrücklage dem Kapitalkonto gutzuschreiben ist (Gewinnthesaurierung), steht er jedoch nicht zur freien Verfügung des Unterhaltspflichtigen und ist daher auch nicht Bestandteil der Unterhaltsbemessungsgrundlage (3 Ob 89/97 b = JBl 1997, 647 = EF 83.474). Allerdings wird der Unterhaltspflichtige mit den Mitteln des Gesellschaftsrechts auf eine Änderung der Gesellschafterbeschlüsse zu dringen haben, ansonst ihm allenfalls die Anspannungstheorie entgegen gehalten werden könnte (Gitschthaler Rz 96/3). Ist der Unterhaltspflichtige einziger Gesellschafter (etwa einer 52 GmbH) und auch deren alleiniger Geschäftsführer, wird bei Thesaurierung von einer fiktiven Vollausschüttung der Gewinne der Gesellschaft ausgegangen (LG Salzburg EF 95.537, 103.418; ebenso dBGH FamRZ [2003] 82, 680; OLG Celle FuR 2001, 509/515; Lochmann/ Wachter, ÖA 2003, 211; idS wohl auch Deixler-Hübner, Scheidung Rz 23 a). Richtigerweise ist aber wohl zu prüfen, wie sich diesbezüglich partnerschaftlich eingestellte Ehegatten im gemeinschaftlichen Interesse unter den gegebenen Umständen und nach den konkreten Lebensverhältnissen verhalten hätten, und (nur) jener Teil der tatsächlich nicht gezogenen Einkünfte an Kapitalerträgen, die vertretbarerweise hätten gezogen werden können, angemessen in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen (6 Ob 545/91, 7 Ob 635/94). Schädigungsabsicht des Unterhaltspflichtigen ist dabei nicht erforderlich (2 Ob 295/00 x), wohl aber ist im Rahmen einer (auch) wirtschaftlich orientierten Sichtweise zu berücksichtigen, dass es sich bei einer Gewinnthesaurierung (etwa in Form einer offenen Rücklagendotation) um eine Form der Selbstfinanzierung der notwendigen Betriebsmittel der Gesellschaft handelt, die zwar in der Praxis die wichtigste Finanzierungsform ist, die auch den Vorteil bietet, von Financiers und deren Sicherheitsbedürfnis unabhängig zu sein, das am höchsten risikobereite Kapital zu verschaffen und keine laufenden Kosten zu verursachen, mit der Selbstfinanzierung aber auch Nachteile verbunden sind (mangelnde Kontrolle der Rentierlichkeit durch den Kapitalmarkt, Versteinerungseffekt, Schaffung von Überkapazitäten). Daher ist die freiwillige Beschränkung der Gewinnentnahme eines Gesellschafters nicht schon jedenfalls als gerechtfertigt anzusehen, kann doch eben nicht von vornherein gesagt werden, die Belassung von Kapital in einem Unternehmen wäre unbedingt eine besonders gewinnbringende Art der Kapitalveranlagung (3 Ob 89/97 b).

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Ist eine Gewinnthesaurierung aber offenkundig unwirtschaftlich, ist für Wirtschaftlichkeit, Sinnhaftigkeit oder Notwendigkeit einer derartigen Maßnahme im Einzelfall der Unterhaltspflichtige beweispflichtig; bleiben Zweifel, gehen sie zu seinen Lasten. Soweit in 3 Ob 197/02 w (im Ergebnis wohl auch 1 Ob 14/04 x) die Ansicht vertreten wird, der Unterhaltsberechtigte habe zu behaupten und zu beweisen, dass es sich etwa bei der Zahlung von Schulden, der Einbringung von Vermögen in den Betrieb des Unterhaltspflichtigen oder bei Renovierungen an Immobilien um unwirtschaftliche Vorgänge gehandelt hätte, steht dies hinsichtlich der Beweislastverteilung mit wesentlichen Grundsätzen der Anspannungstheorie in Widerspruch; im Übrigen ist nicht erkennbar, wie der Unterhaltsberechtigte, der ja keinen Einblick in unternehmerische Belange des Unterhaltspflichtigen hat, diesen Beweis führen sollte. Es ist also ex ante zu beurteilen, ob die Maßnahme unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten – also angesichts der damaligen Marktlage, des Kapitaleinsatzes und einer realistischen Prognose unter Heranziehung aller dafür bedeutsamen Parameter – sinnvoll oder gar durch betriebswirtschaftliche Erfordernisse des Unternehmens geboten gewesen ist (vgl 1 Ob 179/00 f; 3 Ob 197/02 w; vgl auch 1 Ob 14/04 x).

53 Insb bei selbstständig erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen ist die Un-

terhaltsbemessungsgrundlage nicht ident mit der Steuerbemessungsgrundlage, welche nach unterhaltsrechtlichen Grundsätzen korrigiert werden muss (1 Ob 535/92 = EF 67.671; 1 Ob 130/98 v = EvBl 1998/ 175; 5 Ob 140/98 v). Daher können weder Steuerbescheide (5 Ob 1571/ 92 = EF 67.921; 5 Ob 67/99 k = ÖA 1999, 266/F 198; 3 Ob 135/03 d) noch Steuererklärungen (LG Salzburg EF 92.058; LGZ Wien EF 95.525) noch Bilanzen (LG Salzburg EF 92.059, 95.526) für sich allein eine geeignete Unterhaltsbemessungsgrundlage auszuweisen und besteht erst recht keine Bindung der Gerichte an die Steuerbescheide (6 Ob 36/63 = SZ 36/20; 8 Ob 641/91). Vom Bruttogewinn des Unterhaltspflichtigen ist nicht die tatsächlich bezahlte Einkommensteuer, sondern die nach steuerrechtlichen Bestimmungen zu zahlende in Abzug zu bringen ist (1 Ob 535/92 = JBl 1992, 702 = EF 67.674; 7 Ob 321/01 h = EF 99.154; übertrieben aber LGZ Wien EF 64.918 [amtswegige Durchführung eines Jahresausgleichs im Rahmen der Unterhaltsbemessung]); dies gilt insb auch für Steuernachzahlungen bzw -rückvergütungen (ausführlich erst jüngst LGZ Wien 42 R 640/06 p [„auch der pflichtbewusste Ehegatte und Familienvater wird idR nicht das gesamte zufließende Einkommen für den Unterhalt der Familie aufwenden, wenn er konkret damit rechnen muss, hieraus beträchtliche Steuernachzahlungen leisten zu müssen“]).

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Da nur reale Betriebsausgaben von realen Einnahmen in Abzug gebracht werden können (LG Linz EF 95.522; Schwimann2, 46; vgl auch Rz 46) und Abschreibungen sowie später durchgeführte Investitionen die wahren Einkommensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen nicht zu Lasten des Unterhaltsberechtigten verzerren dürfen (3 Ob 194/97 v = EF 83.470), sind steuerlich absetzbare Beträge bzw Steuerbegünstigungen, denen keine Einkommensminderung (3 Ob 56/95 = EF 81.696; 3 Ob 89/97 b = EF 83.309; 5 Ob 67/99 k = EF 89.016; 1 Ob 65/03 w) bzw keine effektiven Ausgaben (1 Ob 535/92 = EF 67.671; 3 Ob 56/95 = SZ 69/203; 3 Ob 503/96) gegenüber stehen, in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen. Dabei kann auch die in einer bestimmten Leistung liegende Zweckbestimmung allein noch nicht zu ihrem Ausscheiden führen (3 Ob 194/97 v = EF 83.470). Unterhaltsrechtlich bedeutsam sind daher weder eine Abfertigungsrückstellung (aA [zuerst Minderung der Unterhaltsbemessungsgrundlage und dann Erhöhung bei Auflösung ohne tatsächliche Verwendung] 3 Ob 56/95 = SZ 69/203; 3 Ob 89/97 b = EF 83.315) noch eine Investitionsrücklage nach § 9 EStG (1 Ob 535/92 = EF 67.671; 7 Ob 52/98 t = EF 86.192), uzw auch nicht bei ihrer Auflösung als Einkommen (1 Ob 535/92 = EF 67.671), ein Investitionsfreibetrag (5 Ob 501/93 = EF 70.877, 70.883; 3 Ob 56/95 = EF 81.696; 9 Ob 302/97 w) sowie weder die laufende (normale) Absetzung für Abnützung (AfA; 3 Ob 503/96 = SZ 69/33 = EF 81.675; 1 Ob 180/97 w = EF 83.507) noch die Sofort-AfA für geringwertige Wirtschaftsgüter (1 Ob 2349/96 i = EF 83.508), aber auch nicht ein Sanierungsgewinn gem § 36 EStG (5 Ob 254/05 x = EF-Z 2006/70) oder „kalkulative Vorräte“ bei einem Einnahmen-Ausgaben-Rechner (LG Salzburg 21 R 623/06 y). Da auch verlustbringende Nebentätigkeiten des Unterhaltspflichtigen die Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht verringern (passivieren) können (vgl Rz 46), können weder Steuervorteile noch Verluste aus steuersparenden Beteiligungsmodellen berücksichtigt werden (2 Ob 91/01 y = EF 95.547).

Beobachtungszeitraum. Bei Festsetzung des Unterhalts für die Zu- 54 kunft (3 Ob 248/00 t ua = EF 95.553) ist sowohl bei selbstständig erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen, die den Gewinn durch Einnahmen/ Ausgabenrechnung („Betriebseinnahmen-Betriebsausgaben-Rechner“) gem § 4 Abs 3 EStG 1988 ermitteln (1 Ob 656/90 = EF 61.998; 1 Ob 535/92 = EF 67.671; 1 Ob 97/99 t = EF 89.021; 4 Ob 293/00 t), als auch bei solchen, die ihre Gewinnermittlung durch Bilanzierung nach § 4 Abs 1 EStG vornehmen (1 Ob 535/92 = EF 67.671; 5 Ob 501/93 = EF 70.868, 70.869; 1 Ob 12/98 s = EF 88.323; 1 Ob 97/99 t = EF 89.021), das Durchschnittseinkommen aus den letzten drei, der Beschlussfassung (nicht der Unterhaltsbemessung [3 Ob 248/00 t ua = EF 95.549])

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vorangegangenen (abgeschlossenen, keine Rumpfjahre [LG Salzburg EF 95.550; LGZ Wien EF 103.431]) Wirtschaftsjahren festzustellen, um die Unterhaltsbemessungsgrundlage verzerrende Einkommensschwankungen, die auf steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten zurückzuführen sind, auszuschalten; dies gilt auch bei Heranziehung der Privatentnahmen (1 Ob 4/97 p; 5 Ob 388/99 w = EF 88.846; 4 Ob 102/ 99 z = EF 89.022; 7 Ob 48/00 k) und von Gewinnanteilen aus Unternehmensbeteiligungen als Unterhaltsbemessungsgrundlage. Es wird mit dieser Berechnungsmethode bewusst in Kauf genommen, dass künftige Einkommensschwankungen zunächst unberücksichtigt bleiben und erst in einem allenfalls folgenden 2. Verfahrensschritt (nämlich im Zuge eines nachträglichen Unterhaltserhöhungsoder -herabsetzungsverfahrens) im Nachhinein eine Übereinstimmung zwischen tatsächlich erzieltem Einkommen und geleistetem Unterhalt pro Periode erzielt werden kann. Dies soll keine (rechtspolitisch unerwünschte) „doppelte“ Unterhaltsbemessung mit verzerrenden Ergebnissen darstellen (4 Ob 319/98 k = EF 86.199). Diese Rsp führt tatsächlich aber bei wirtschaftlich schlechter Entwicklung zu einer Überalimentation, die zwar rechtlich, oft jedoch wegen eingeschränkter Aufrechnungsmöglichkeiten nicht mehr finanziell rückgängig gemacht werden kann (Gitschthaler Rz 85). Die Methode versagt auch, wenn eine völlig atypisch ungünstige Entwicklung der wirtschaftlichen Situation vorliegt und die momentane Einkommenslage nicht nur einen zufälligen Tiefpunkt bei schwankendem Einkommen darstellt (LGZ Wien EF 91.831, 99.382). Es ist daher grundsätzlich – allenfalls in Anwendung des § 273 ZPO (6 Ob 505/92 = EF 67.924) – auch auf konkrete Indikatoren für die Unternehmensaussichten Bedacht zu nehmen (3 Ob 395/97 b = ÖA 1998, 242/U 236; LG Salzburg EF 95.554; LGZ Wien EF 95.554) und zu fragen, ob insb die Privatentnahmen ein verlässlicher Indikator für die künftig zu erwartenden Lebensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen sind (4 Ob 102/99 z = EF 89.022; 9 Ob 68/01 t = EF 95.560). Dabei sind nicht etwa spekulative Prognosen über zukünftige Umstände, insb über eine künftige Einkommensveränderung (1 Ob 2040/96 y = EF 80.141) anzustellen, wohl aber vorliegende (7 Ob 52/98 t; 9 Ob 68/01 t) bzw ohne nennenswerte Verzögerung beischaffbare (4 Ob 555/91 = EF 65.190; 3 Ob 395/97 b = EF 86.198) gesicherte und aktuelle Daten mitzuberücksichtigen, also etwa ein in Kürze vorliegendes Jahresergebnis (LG Salzburg EF 107.141).

55 Ist der Unterhalt für konkrete vergangene Zeitabschnitte zu prüfen,

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ist die tatsächliche finanzielle Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen genau für diese Unterhaltsperioden zu ermitteln (1 Ob 549/95 = 98

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EF 77.030; 4 Ob 293/00 t; 3 Ob 248/00 t ua = EF 95.555) und das im jeweiligen Zeitraum erzielte tatsächliche Einkommen maßgebend (4 Ob 94/99 y; 4 Ob 102/99 z; 4 Ob 293/00 t; 1 Ob 179/00 f). Dies gilt auch dann, wenn die Unterhaltsbemessungsgrundlage aufgrund von Privatentnahmen (4 Ob 102/99 z = EF 89.022; 9 Ob 68/01 t = EF 95.558; 2 Ob 91/01 y = EF 95.559) oder einer Anspannung des Unterhaltspflichtigen (4 Ob 293/00 t) gebildet wurde. g) Vermögenserträgnisse

Solche liegen dann vor, wenn das Vermögen einen dauernden Ertrag 56 abwirft. Sie stellen grundsätzlich ein für die Unterhaltsbemessung relevantes Einkommen dar (Schwimann2, 135; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB 9). Dabei ist es belanglos, ob es sich um Erträgnisse eines Vermögens handelt, das der Unterhaltspflichtige bereits vor der Ehe erworben (2 Ob 295/00 x), im Erbweg (5 Ob 576/90 = EF 62.163; 7 Ob 611/91 = EF 65.411; 9 Ob 354/97 t) erhalten oder das er gewonnen (1 Ob 311/98 m = EF XXXV/3 [Lotteriegewinn]) hat; ebenso wenig ist es von Bedeutung, ob das Vermögen der nachehelichen Aufteilung unterliegen würde (2 Ob 295/00 x). Hat der Unterhaltspflichtige aus einer früheren Ehe eine Ausgleichszahlung nach § 94 EheG erhalten, diese aber nicht zweckentsprechend verwendet (Beschaffung einer Ersatzwohnung, deren Einrichtung und ganz allgemein auch Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen [1 Ob 595/91 = EF 65.306; 3 Ob 194/ 97 ]) – etwa weil anderweitig eine Wohnmöglichkeit vorhanden war –, sind die Erträgnisse daraus ebenfalls der Unterhaltsbemessungsgrundlage hinzuzurechnen (vgl 1 Ob 622/93; 4 Ob 531/95 = RZ 1996/11); bei lediglich vorübergehender Aufhebung der Zweckbindung ist diese jeweils für den konkreten Unterhaltszeitpunkt zu prüfen (5 Ob 65/ 97 p = EvBl 1997/188). Andernfalls sind die Erträgnisse der Ausgleichszahlung ebenso wenig zu berücksichtigen (idS auch Stabentheiner/ Rummel § 66 EheG Rz 2) wie (generell) jene aus der Veranlagung von Schmerzengeldzahlungen (idS wohl auch 6 Ob 615/94 = EF 74.319). Wirft das Vermögen keinen dauerhaften Ertrag ab, sondern handelt es sich lediglich um Anwartschaften (3 Ob 296/02 d [„stock options“]), wird die Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht berührt (6 Ob 625/91 = EF 65.008; 1 Ob 130/98 v = EF 86.409); dies gilt auch für Leistungen des Dienstgebers des Unterhaltspflichtigen an einen Mitarbeiterbeteiligungsfonds (LG Salzburg 21 R 548/06 v [„profit sharing“]). Um welche Art von Vermögen es sich handelt, ist belanglos, sodass 57 nicht nur Zinsen (1 Ob 622/93; 4 Ob 531/95 = RZ 1996/11; 5 Ob 65/97 p = EvBl 1997/188; 3 Ob 278/98 y = EF 86.455), Dividenden und Gewinnausschüttungen (LG Salzburg EF 95.990; LGZ Wien EF

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99.176) aus Kapital- und Geldanlagen, sondern auch Miet- (4 Ob 210/ 98 f = EF 86.424; 1 Ob 98/03 y = EvBl 2003/183) und Pachteinkünfte (LGZ Wien EF 99.176), Leibrentenzahlungen (LGZ Wien EF 58.694), Gewinnanteile aus Unternehmensbeteiligungen (vgl dazu Rz 50, Zuwendungen aus Stiftungsvermögen – wenn der Unterhaltspflichtige noch „wirtschaftlicher Eigentümer“ ist, also umfassende Änderungsrechte oder ein Widerrufsrecht hat – und Vorteile aus der Abgabe von Mitarbeiterbeteiligungen (6 Ob 278/01 b = EF 95.610) zu berücksichtigen sind. Dabei ist nicht auf die restriktiven Voraussetzungen für eine allfällige Heranziehung des Vermögensstamms abzustellen (vgl Rz 97 ff). Nicht zu berücksichtigen sind jedoch Verkaufserlöse, weil hier lediglich der Vermögensstamm umgeschichtet wird (vgl 4 Ob 557/94; 1 Ob 14/04 x; LG Krems EF 100.952), uzw selbst dann, wenn mit dem Käufer Ratenzahlung vereinbart worden ist (1 Ob 98/03 y = EvBl 2003/183), und bloße Wertsteigerungen der Vermögenssubstanz, die nicht in Geld realisiert werden (LGZ Wien EF 99.176), wie etwa Kursgewinne bei Wertpapieren (Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 41). Ebenso wenig zu berücksichtigen sind Leistungen aus dem Abreifen eines Lebensversicherungsvertrags (LGZ Wien 44.882; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 43 [keine Berücksichtigung]; aA [zu berücksichtigen in der Höhe der tatsächlichen Ausschüttung vermindert um die KESt und die mit der Erzielung der Einkünfte allenfalls verbundenen notwendigen Ausgaben [LG Salzburg EF 103.787]) oder der Rückkaufswert einer Lebensversicherung (LG Salzburg 21 R 402/05 x). Der Unterhaltspflichtige ist nämlich zwar zur Anspannung verpflichtet; dies darf aber nicht so weit gehen, dass künftige finanzielle Absicherungen vorzeitig aufgelöst werden müssten; lediglich (allfällige) Früchte dieses Kapitals sind zur Unterhaltsbemessung heranzuziehen (LG Salzburg 21 R 402/05 x). Fraglich erscheint, ob sich die Unterhaltsbemessungsgrundlage erhöht, wenn der Unterhaltspflichtige eine ihm gehörende Eigentumswohnung (ein Haus) bewohnt und sich dadurch Wohnkosten erspart. Die Rsp zwingt ihn zwar nicht zu deren Verwertung (vgl Rz 88), der OGH scheint einer derartigen Berücksichtigung in jüngerer Zeit auch eher ablehnend gegenüber zu stehen (vgl 6 Ob 5/04 k; 10 Ob 96/05 y = EF 110.225; 10 Ob 8/07 k = EF-Z 2007/83 [Gitschthaler]; offenbar noch aA jedoch 6 Ob 97/00 h = ÖA 2000, 215/U 322). Umgekehrt berücksichtigt die Rsp aber die Verminderung des Unterhaltsbedarfs auf Seiten eines Unterhaltsberechtigten, der wohnversorgt ist, durchaus (vgl Rz 157 ff; vgl auch 10 Ob 8/07 k = EF-Z 2007/83 [Gitschthaler]). Ein Grund für eine derartige Differenzierung ist dabei nicht ersichtlich. Es erschiene daher durchaus sachgerecht, auch beim Unterhaltspflichtigen die Ersparnis an Wohnkostenaufwand zu berücksichtigen (so auch LG Eisenstadt EF 99.352; vgl auch 6 Ob 97/00 h = ÖA 2000,

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215/U 322), also den (fiktiven) Mietwert der Unterhaltsbemessungsgrundlage hinzuzurechnen (vgl auch Rz 34); dies jedenfalls in jenen Fällen, in denen der Unterhaltspflichtige nichts zum Erwerb der Eigentumswohnung (des Hauses) beigetragen hat (Schenkung, Erbe, freiwillige Zurverfügungstellung [s Rz 34], Verwendung einer Betriebsliegenschaft oder eines Unternehmenssparbuchs für die Errichtung [Wieland, iFamZ 2007, 208]).

Die Vermögenserträgnisse sind zwar nicht um die „Inflation zu berei- 58 nigen“, sondern zur Gänze zu berücksichtigen (2 Ob 295/00 x). Zinsen und Rückzahlungsraten eines Darlehens, das zur Schaffung einer Einkommensquelle aufgenommen wurde, mindern jedoch die aus dieser Quelle erzielten Einkünfte, weil kein Grund besteht, Aufwendungen, die durch die Schaffung einer Einkommensquelle verursacht werden, anders als jene zu behandeln, die zu deren Erhaltung dienen (10 ObS 58/89; 10 ObS 263/89; 10 ObS 140/90; 6 Ob 382/97 p = EF 86.518). Mieteinnahmen sind daher so lange neutral, als die erzielten Einnahmen die laufenden Finanzierungskosten für das Mietobjekt nicht übersteigen (4 Ob 210/98 f = EF 86.392; 9 Ob 94/00 i; 3 Ob 170/05 d = EF-Z 2006/46; Gitschthaler, JBl 1997, 33; Hoyer, JBl 1998, 776; ders, JBl 1999, 201; aA [Mieteinnahmen erhöhen zwar die Unterhaltsbemessungsgrundlage, Finanzierungskosten reduzieren sie aber nicht] 7 Ob 2085/96 k = EF 80.560; 7 Ob 132/98 g = EF 86.393). Derartige Aufwendungen sind daher den erzielten Mieteinnahmen gegenüber zu stellen und nur ein sich danach allenfalls ergebender positiver Saldo in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen (4 Ob 129/02 b = EF 99.757). Dies gilt auch, wenn die Mieteinnahmen zur Sanierung des Mietobjekts verwendet und dadurch aus der Vermietung Verlust erwirtschaftet wurde. Dabei soll es gerechtfertigt erscheinen, die Hälfte der Mieteinnahmen in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen (LG Wels EF 103.786); tatsächlich ist dieser Fall aber mit jenem des selbstständigen Unterhaltspflichtigen vergleichbar, der Unternehmensgewinne thesauriert (vgl Rz 51 f). Zankl (ecolex 2001, 272) und Hinteregger/Klang3 (§ 94 ABGB Rz 43) 59 weisen zutr darauf hin, dass diese Überlegungen (Rz 56 ff) uneingeschränkt nur bis zur Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft geltend können. Erträgnisse aus einem nachträglich erworbenen Vermögen, zu dem der Unterhaltsberechtigte keinen Beitrag leistete, etwa weil es sich um geerbtes oder geschenktes Vermögen handelt, haben keinen Einfluss auf die für die Unterhaltsbemessung ausschlaggebenden ehemaligen gemeinsamen ehelichen Lebensverhältnisse. Jedenfalls diese Erträgnisse können daher nicht zu einer Erhöhung des Unterhaltsanspruchs führen. Die Überlegung gilt aber wohl ganz grundsätz-

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lich für nach der Trennung erworbenes Vermögen: Dieses hat sich der Unterhaltspflichtige ja aus seinem – bereits um die Unterhaltsbeiträge gekürzten – Einkommen erwirtschaftet. 2. Anspannung a) Allgemeine Voraussetzungen

60 Der Anspannungsgrundsatz ist im Ehegattenunterhaltsrecht durch die

Worte „nach ihren Kräften“ in § 94 Abs 1 ABGB – so wie im Kindesunterhaltsrecht in § 140 Abs 1 ABGB, weshalb auch bei Ehegatten die zum Kindesunterhalt entwickelten Grundsätze anzuwenden sind (vgl LG Feldkirch EF 100.974) – gesetzlich verankert (4 Ob 544/92; 6 Ob 522/93 = EF 70.573; Gitschthaler, ÖJZ 1996, 553; Schwimann/Ferrari/ Schwimann § 94 ABGB Rz 38). Er bedeutet, dass den Unterhaltspflichtigen die Obliegenheit trifft, im Interesse seiner Unterhaltsberechtigten alle persönlichen Fähigkeiten, insb seine Arbeitskraft und alle seine Kenntnisse, so gut wie möglich einzusetzen; tut er dies nicht, wird er so behandelt, als bezöge er Einkünfte, die er bei zumutbarer Erwerbstätigkeit hätte erzielen können (1 Ob 599/90 = EF 62.022; 10 Ob 2032/96 p = EF 80.289; 6 Ob 116/00 b = ÖA 2000, 265/U 323; 7 Ob 249/00 v). Dabei ist der Unterhaltspflichtige zwar gehalten, alle seine Kräfte anzuspannen, also seine ganze Leistungskraft unter Berücksichtigung seiner Ausbildung und seines Könnens auszuschöpfen (4 Ob 518/91; 6 Ob 181/97 d = EF 83.341), um den laufenden Unterhalt leisten zu können. Er hat aber nicht auch bereits für die Zukunft Vorsorge zu treffen (8 Ob 602/93 = EF 73.934) und er braucht sich auch nicht über gesundheitliche Beeinträchtigungen hinweg zu setzen, weil dies idR mit vorzeitigem Verschleiß und Arbeitskraftverlust verbunden ist (7 Ob 582/91 = EF 64.894; 6 Ob 643/95; LG Salzburg EF 99.163). Für die Anwendung des Anspannungsgrundsatzes ist es unerheblich, ob der Unterhaltspflichtige selbstständig oder unselbstständig ist (7 Ob 628/90 = EF 62.023; 6 Ob 116/00 b) und ob es sich um eine erstmalige oder eine wiederholte Unterhaltsfestsetzung handelt (LGZ Wien EF 95.679; Gitschthaler, ÖJZ 1996, 553); allerdings sind bei der Erstbemessung die Lebens-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse besonders genau zu erheben (1 Ob 23/02 t = EF 99.526). 61 Da der Anspannungsgrundsatz lediglich eine Art Missbrauchsvorbe-

halt darstellt (8 Ob 191/97 i; 6 Ob 272/02 x; 1 Ob 130/04 f), kommt seine Anwendung nur in Betracht, wenn schuldhaft – leichte Fahrlässigkeit genügt (2 Ob 576/94 = EF 74.105; 2 Ob 250/97 x = EF 83.323), vorsätzliche Unterhaltsflucht ist nicht notwendig (1 Ob 23/02 t = EF 99.543; 7 Ob 205/03 b) – Einnahmen versäumt werden (7 Ob 52/98 t).

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Dies ist etwa der Fall, wenn der Unterhaltspflichtige schuldhaft (grundlos [8 Ob 1603/93 = EF 74.117]) keine Erwerbstätigkeit ausübt (3 Ob 547/94 = RZ 1995/76; 3 Ob 28/94; 1 Ob 115/98 p = ÖA 1999, 32/U 258) oder die Erzielung von (deutlich [Schwimann/ Schwimann2 § 94 ABGB Rz 37]) höheren Einkünften unterlässt (8 Ob 191/97 i = ÖA 1998, 170/U 225; 4 Ob 120/98 w ua = EF 86.248; 7 Ob 249/00 v), nicht jedoch, wenn etwa einer Weiterbeschäftigung des Unterhaltspflichtigen betriebliche Erfordernisse entgegen stehen (3 Ob 28/94). Voraussetzung ist immer auch die Zumutbarkeit einer entsprechenden Erwerbstätigkeit (6 Ob 194/97 s = EF 83.341; 6 Ob 181/97 d = EF 83.342). Wer also – aus welchen Gründen immer (Krankheit, Haft, Schwangerschaft, Alter) – zu einer Erwerbstätigkeit nicht in der Lage ist (4 Ob 544/91 = ÖA 1992, 51/U 23; 4 Ob 120/98 w = JBl 1999, 182 = EF 86.223; 4 Ob 175/98 h = EF 87.717; 7 Ob 194/03 k), dem kann wegen der fehlenden Leistungsfähigkeit auch kein potenzielles Einkommen unterstellt werden; der Unterhaltspflichtige muss nicht gesundheitliche Beeinträchtigungen in Kauf nehmen, um ein (höheres) Einkommen zu erzielen (LG Salzburg EF 99.164; Hopf/ Kathrein § 94 ABGB Anm 6). Ist der Unterhaltspflichtige aufgrund einer Erkrankung oder infolge Suchtmittelmissbrauchs (Drogen, Alkohol) nicht erwerbsfähig, hat er sich zur Wiederherstellung seiner Erwerbsfähigkeit etwa einer (auch mehrerer) Operationen, einer psychotherapeutischen oder antidepressiven Behandlung, aber auch einer Entziehungskur zu unterziehen (6 Ob 64/07 s = EF-Z 2007/109 mwN aus der sozialversicherungsrechtlichen Rsp); der Suchtmittelmissbrauch muss allerdings noch beherrschbar bzw bei geistigen Störungen und Erkrankungen der Unterhaltspflichtige in der Lage sein, die Notwendigkeit einer Behandlung zu erkennen und nach dieser Einsicht zu handeln (6 Ob 64/07 s = EF-Z 2007/109).

Es ist konkret zu prüfen, wie ein ordentlicher familienund pflicht- 62 bewusster Ehegatte („bonus pater familias“ [LGZ Wien EF 95.256; LG Salzburg EF 99.164]) in der konkreten Lage des Unterhaltspflichtigen die diesem zur Erzielung von Einkommen zur Verfügung stehenden Mittel an Arbeitskraft und Vermögen vernünftigerweise einsetzen würde, um angemessenen Unterhalt leisten zu können (4 Ob 181/ 98 s; 6 Ob 116/00 b = ÖA 2000, 265/U 323; 7 Ob 249/00 v; 6 Ob 228/ 00 y; 7 Ob 205/03 b). Vom Unterhaltspflichtigen tatsächlich getroffene Entscheidungen etwa über Berufswahl oder Wahl des Arbeitsplatzes, unternehmerische Entscheidungen bei selbstständig Erwerbstätigen, eine Vermögensveranlagung oder -verwertung sind dabei grundsätzlich nach sei-

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ner subjektiven Kenntnis und Einsicht im Zeitpunkt der jeweiligen Entscheidungen zu beurteilen. Maßgeblich ist, ob die Maßnahme nach den jeweils gegebenen konkreten Umständen im Entscheidungszeitpunkt als vertretbar anzuerkennen ist. Desto weniger dabei eine bestimmte Disposition wirtschaftlich einzuleuchten vermag, desto mehr wird es am Unterhaltspflichtigen liegen, sie aus seiner Sicht verständlich zu machen. Dabei können aber auch durchaus wirtschaftsfremde Erwägungen Berücksichtigung finden, etwa moralische Verpflichtungen; darin liegen eben systemimmanente Schranken der Anspannung (6 Ob 586/93 = EF 70.898; 6 Ob 116/00 b = ÖA 2000, 265/U 323). Grundsätzlich trifft den Unterhaltsberechtigten die Beweislast dafür, dass der Unterhaltspflichtige zumutbarerweise ein (höheres) Einkommen erzielen könnte, die Beweislast für die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Beibehaltung eines Arbeitsplatzes hingegen den Unterhaltspflichtigen (Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 6). Der OGH hat dazu allerdings ganz grundsätzlich festgehalten, es sei keinesfalls Sache der Gerichte aufzuzeigen, wie (schicksalsbedingte) Lebensverhältnisse verbessert werden könnten, solange die Unterlassung bestimmter Bemühungen in dieser Richtung nicht der einen oder der anderen Prozesspartei zum Verschulden oder doch als in ihrem Bereich gelegen zuzurechnen wäre (6 Ob 599/91 = EF XXVIII/12); gemeint ist damit, dass es etwa nicht Sache der Gerichte ist, dem anzuspannenden Unterhaltspflichtigen konkrete Verhaltensweisen oder gar konkrete Arbeitsplätze aufzuzeigen.

63 Sowohl die Frage der Anwendung des Anspannungsgrundsatzes

(6 Ob 2319/96 i = EF 80.165; 2 Ob 108/02 z = EF 99.510) als auch die Art der Anspannung (7 Ob 582/91 = EF 64.894; 5 Ob 1562/91 = EF 67.437; 9 Ob 57/98 t = EF 86.224), die Verschuldensfrage (5 Ob 1575/ 91; 1 Ob 1645/95) und auch die Höhe der erzielbaren Einkünfte betreffen den Einzelfall. Schwierigkeiten bei der Tatsachenfeststellung dürfen nicht durch Anwendung des Anspannungsgrundsatzes umgangen werden (1 Ob 552/93 = EF 71.615; 6 Ob 181/97 d = EF 83.345; 1 Ob 23/02 t = EF 99.525). Allerdings hindert auch ein unbekannter Aufenthalt des Unterhaltspflichtigen seine Anspannung nicht, sofern bei der Erstbemessung noch beweismäßige Spuren erfassbar sind (7 Ob 578/90 = SZ 63/95; 1 Ob 94/98 z; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 41) oder bei einer Neubemessung der Unterhaltspflichtige die Verringerung seiner Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht dartut (1 Ob 262/02 i = EF 99.613, 99.614). 64 Eine Anspannung ist in Erwägung zu ziehen, wenn Einkünfte des

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Unterhaltspflichtigen fehlen oder in auffälliger Weise hinter den nach den Umständen gerechtfertigten Erwartungen zurückbleiben

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(6 Ob 586/93 = EF 70.894); Arbeitsunwilligkeit ist dabei nicht Voraussetzung (7 Ob 249/00 v; 7 Ob 194/03 k). Auch in diesen Fällen kommt eine Anspannung aber nicht in Betracht, wenn ein den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessener Unterhalt bereits durch sonstige Einkünfte des Unterhaltspflichtigen (etwa Arbeitslosengeld [1 Ob 654/ 92 = EF 67.977], Sozialhilfe [4 Ob 2098/96 t = EF 81.825] oder Vermögenserträgnisse [vgl Rz 56 ff]) gesichert ist (7 Ob 582/91 = EF 64.894; Purtscheller/Salzmann Rz 102; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 37) oder wenn der Unterhaltspflichtige ohnehin bereits ein (unter Bedachtnahme auf seine konkrete Situation [vgl 3 Ob 1097/90 = EF 62.021; 7 Ob 581/93 = EF 74.160]) durchschnittliches Einkommen bezieht (LG Krems EF 95.686; LGZ Wien EF 99.518; vgl auch 9 Ob 168/98 s = EF 86.253); dabei kann von einer nicht zu knappen Bandbreite ausgegangen werden (LGZ Wien EF 95.704, 103.539). Das bedeutet aber auch, dass grundsätzlich auch auf überdurchschnittliche (gehobene) Einkommensverhältnisse angespannt werden kann, wenn im konkreten Fall die Voraussetzungen dafür vorhanden sind oder der Unterhaltspflichtige grundlos diese Einkommensverhältnisse aufgegeben hat (2 Ob 591/95 = EF 80.182; 7 Ob 121/07 f).

Übt der Unterhaltspflichtige eine Ganztagesbeschäftigung aus, 65 schließt dies eine (weitergehende) Anspannung regelmäßig aus (LG Salzburg EF 95.693; aA LGZ Wien EF 89.108); eine Anspannung auf eine Nebenbeschäftigung (7 Ob 582/91 = EF 64.894; 6 Ob 643/95 [gesundheitlicher Verschleiß]) oder auf Überstunden (LGZ Wien EF 89.113, 89.114, 95.692 [Schutzfunktion der Freizeit]) ist nämlich nicht möglich (aA LGZ Wien EF 91.848 [der Unterhaltspflichtige schlägt ihm angebotene Überstunden aus]). Dies gilt nur dann nicht, wenn Überstunden mit einem bestimmten Beruf typischerweise verbunden sind (LGZ Wien EF 62.091; etwa im Gastgewerbe) oder der Unterhaltspflichtige in Unterhaltsschädigungsabsicht bisher tatsächlich bezogene derartige Mehreinkünfte aufgibt (2 Ob 532/91 = JBl 1992, 173 [Hoyer]; 7 Ob 121/07 f [ärztliche Nacht- und Journaldienste]; LGZ Wien EF 103.191). Allerdings ist auch in diesen Fällen zu prüfen, ob dem Unterhaltspflichtigen die (weitere) Erzielung dieses Einkommens zumutbar ist; auch einem pflichtbewussten Unterhaltspflichtigen ist die angemessene Verfolgung eigener Lebensinteressen zuzubilligen (7 Ob 121/07 f). Beschränkt sich der Unterhaltspflichtige hingegen ohne überzeugende Gründe auf eine Halbtags- (LG Linz EF 95.689) oder Teilzeitbeschäftigung (2 Ob 63/02 g = EF 99.522), wählt er Zeitausgleich anstelle eines Überstundenentgelts (1 Ob 21/98 i = EF 86.258; 1 Ob 78/ 00 b = EF 92.206; 3 Ob 118/01 a = EF 99.523) oder nimmt er unbe-

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zahlten Urlaub (6 Ob 258/02 p = EF 99.524), ist er auf das Einkommen aus einer Ganztagesbeschäftigung bzw auf das Überstundenentgelt oder sein bisheriges Einkommen anzuspannen; dies gilt aber dann nicht, wenn er ohnehin bereits überdurchschnittlichen Unterhalt leistet (vgl 3 Ob 118/01 a). Die gleichen Überlegungen gelten, wenn der Unterhaltspflichtige etwa eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgibt oder einschränkt oder etwa aus einer Gesellschaft ausscheidet, um sich seiner Unterhaltspflicht (zumindest teilweise) zu entziehen (3 Ob 99/07 s).

66 Unterlässt der Unterhaltspflichtige aus in seiner Sphäre liegenden

Gründen einen Antrag auf Gewährung einer öffentlich-rechtlichen Leistung (Arbeitslosengeld, Karenzurlaubsgeld, Familienzuschläge), muss er sich (jedenfalls) dieses ihm mögliche Einkommen anrechnen lassen (1 Ob 559/92 = EF 68.035; 1 Ob 550/94 = JBl 1995, 62; 3 Ob 160/94; 3 Ob 250/97 d; 7 Ob 194/03 k); ansonst muss er seine persönliche Lebensgestaltung aber nicht danach ausrichten, öffentlich-rechtliche Leistungen zu beziehen (vgl 1 Ob 115/98 p = EF 86.217). b) Anspannungseinkommen 67 Ausgehend von dem Grundsatz, dass eine Anspannung nicht zu einer

bloßen Fiktion führen darf, sondern immer auf der hypothetischen Feststellung beruhen muss, welches reale Einkommen der Unterhaltspflichtige in den Zeiträumen, für die die Unterhaltsbemessung erfolgt, unter Berücksichtigung seiner konkreten Fähigkeiten und Möglichkeiten bei der gegebenen Arbeitsmarktlage zu erzielen in der Lage wäre (6 Ob 530/92 = ÖA 1992, 147/U 63; 1 Ob 165/01 y = EF 95.697; 2 Ob 108/02 z = EF 99.527, 99.529; 7 Ob 205/03 b), ist der Unterhaltspflichtige auf ein bei zumutbarer Anspannung seiner Leistungskraft und bei vollem und zumutbarem Arbeitseinsatz erzielbares (8 Ob 509/91 ua = EF 65.254; 4 Ob 544/91) sowie seiner Ausbildung entsprechendes Durchschnitts(erwerbs)einkommen – also nicht automatisch auf ein solches in einer bestimmten Branche (1 Ob 532/95 = EF 77.077; aA [branchenübliches Einkommen] 3 Ob 541/95 = EF 77.144; LG Linz EF 99.534) – anzuspannen (3 Ob 1097/90 = EF 62.021; 7 Ob 581/93 = EF 74.160). Die sich nach den konkreten Lebensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen (4 Ob 2327/96 a = EF 80.180) richtende potenzielle Leistungsfähigkeit (1 Ob 2330/96 w = EF 83.342) ist nach einer den subjektiven Fähigkeiten und der objektiven Arbeitsmarktlage entsprechenden sowie zumutbaren Erwerbstätigkeit zu messen. Subjektive Fähigkeiten und Zumutbarkeit werden dabei im Wesentlichen durch Alter, berufliche Ausbildung, körperliche und geistige Verfassung sowie familiäre Belastung bestimmt; in

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diesem Rahmen sind die konkreten Erwerbschancen auf dem Arbeitsmarkt ausschlaggebend (8 Ob 191/97 i ua = EF 83.340; 6 Ob 116/ 00 b; 2 Ob 108/02 z = EF 99.532). Dabei kommt es nicht nur auf seine Schulbildung an, sondern etwa auch auf eine in jahrzehntelanger Tätigkeit erworbene Ansammlung (überdurchschnittlicher) praktischer Kenntnisse oder eine reiche berufliche Erfahrung (6 Ob 639/90).

Gibt sich der Unterhaltspflichtige in einem Familienbetrieb mit einem 68 geringeren Einkommen zufrieden als üblich (1 Ob 532/95 = EF 77.178; LG Salzburg 21 R 309/06 x [Betrieb der Lebensgefährtin]) oder bezieht er überhaupt kein Gehalt (1 Ob 535/81), ist von einem „ortsüblichen“ Einkommen der entsprechenden Berufsgruppe auszugehen. Das nach der Anspannungstheorie ermittelte Einkommen ist konkret 69 festzustellen (4 Ob 120/98 w ua = EF 86.247). Ein allgemeiner Verweis auf gerichtsnotorische Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt oder eine Bezugnahme auf offene Stellenangebote sind hingegen ebenso wenig wie die Zitierung von Rsp über das erzielbare Einkommen in gewissen Berufssparten geeignet, eine präzise Feststellung über das konkret erzielbare fiktive Einkommen zu ersetzen (LG Salzburg 22 a R 199/94, EF 95.700, 95.746; vgl allerdings etwa LGZ Wien ua = EF 95.707–95.713, 99.536–99.539 zu Hilfsarbeitern, Kellnern, Taxilenkern usw). Ist der Unterhaltspflichtige in früheren Zeiten seinen Verpflichtun- 70 gen zur Ausübung eines angemessenen Erwerbs nicht nachgekommen, kann dennoch nicht in einem späteren Zeitraum hochgerechnet werden, welche besseren Einkünfte (Arbeitslosen-, Karenz- oder Wochengeld) er nun hätte, wäre er früher schon seinen Verpflichtungen voll nachgekommen (LGZ Wien EF 103.634; Gitschthaler Rz 179/4; aA [dies gilt nur bei einer erstmaligen Unterhaltsbemessung] 6 Ob 659/ 95 = EF 80.22 9; 6 Ob 208/97 z = EF 83.403, 84.956; 1 Ob 43/00 f), weil dies lediglich punitiven Charakter hätte, der Unterhaltspflichtige nicht für die Zukunft Vorsorge zu treffen hat (8 Ob 602/93 = EF 73.934) und eine Anspannung nicht auf einer reinen Fiktion beruhen darf (vgl Rz 67). c) Arbeitslosigkeit Ist der Unterhaltspflichtige arbeitslos, dann wird seine Unterhaltsbe- 71 messungsgrundlage zunächst einmal aus dem Arbeitslosengeld (5 Ob 505/91 = RZ 1992/87; 1 Ob 2266/96 h) bzw den Beihilfen nach dem AMFG (4 Ob 518/91) jeweils ohne Familienzuschläge (1 Ob 2292/ 96 g; 3 Ob 250/97 d; LG Linz EF 99.474; LG Salzburg EF 99.474; LGZ Wien 99.474, 45 R 445/03 d; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 23 a; aA

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[auch Familienzuschläge einzubeziehen] 6 Ob 528/87 = EF 53.156; 6 Ob 538/91; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 43) gebildet (allenfalls auch aus Notstandshilfe- oder Sozialhilfebezügen). Dies setzt aber voraus, dass der Unterhaltspflichtige sich einerseits bei den zur Arbeitsvermittlung zur Verfügung stehenden Stellen (früher Arbeitsamt, heute AMS) als Arbeit suchend meldet (1 Ob 654/92 = EF 67.965; 7 Ob 539/95 ua = EF 77.111; 2 Ob 2376/96 t = EF 80.210) – es sei denn er hat triftige Gründe oder es hätte ihm ohnehin keine Arbeitsplatz vermittelt werden können (2 Ob 2376/96 t = EF 80.214; 2 Ob 250/97 x; 1 Ob 325/97 v = EF 83.362, 83.367) – und andererseits Eigeninitiative zur Erlangung eines Arbeitsplatzes entwickelt (8 Ob 1615/93; 8 Ob 525/95 = EF 77.113; 1 Ob 165/01 y = EF 95.749). Dabei hat er alle seine persönlichen Fähigkeiten einzusetzen (4 Ob 544/91; 1 Ob 223/98 w), wozu entweder „zielstrebige und tatkräftige Arbeitsplatzsuche“ (2 Ob 108/02 z = EF 99.569; 7 Ob 205/03 b) oder auch eine Teilnahme an Umschulungs- (LG Salzburg EF 99.573; LGZ Wien EF 103.600) bzw Fortbildungsmaßnahmen (LGZ Wien EF 103.601) gehören. Tut er dies nicht, ist er zwar nicht auf sein früheres Einkommen (1 Ob 58/00 m = JBl 2000, 725; aA LGZ Wien EF 95.752), wohl aber auf ein unter Berücksichtigung seiner konkreten Fähigkeiten und Möglichkeiten bei der gegebenen Arbeitsmarktlage erzielbares (vgl Rz 67) anzuspannen (4 Ob 245/01 k = EF 95.738). Findet er hingegen trotz all seiner Anstrengungen keinen Arbeitsplatz, kommt es überhaupt nicht zur Anspannung (4 Ob 2068/96 t = EF 80.300; 4 Ob 175/98 h = EF 87.717). Da auch eine Anspannung auf Schwarzarbeit mit den Grundwerten der Rechtsordnung nicht in Einklang zu bringen ist (LGZ Wien EF 80.295; LG Salzburg EF 104.903), scheitert sie somit auch dann, wenn der Vater über keine Arbeitsbewilligung in Österreich verfügt (LGZ Wien EF 80.275, 103.558), es sei denn er könnte diese bekommen. Bei langandauernder Arbeitslosigkeit ist der Unterhaltspflichtige außerdem gehalten, auch eine minderqualifizierte Arbeit anzunehmen (LG Krems EF 95.755, 103.605; LGZ Wien EF 103.605), weil er sich nicht auf den Berufsschutz des AlVG berufen kann (LG Salzburg EF 95.757).

72 Die Frage, ob der Unterhaltspflichtige alle zumutbaren Anstrengun-

gen unternimmt, einen Arbeitsplatz zu finden, ist eine solche des Einzelfalls (3 Ob 607/90). In der Bejahung der Arbeitsfähigkeit und -willigkeit eines Arbeitslosen durch die zuständigen Behörden als Voraussetzung für eine Leistungsgewährung nach dem AlVG kann nicht mehr als ein Indiz für das (Nicht-)Vorliegen der Anspannungsvoraussetzungen, aber keinesfalls eine das Gericht bei seiner Entscheidung bindende Beurteilung gelegen sein (6 Ob 578/91 ua = EF 65.191; 7 Ob 140/97 g).

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Hat der Unterhaltspflichtige seinen bisherigen – gut oder zumindest 73 adäquat dotierten – Arbeitsplatz verloren, soll es selbst bei eigenem Verschulden daran grundsätzlich lediglich auf das nachfolgende tatsächliche Verhalten des Unterhaltspflichtigen (vgl dazu Rz 71) ankommen (8 Ob 509/91 = EF 65.194; 6 Ob 530/92 = EF 67.952; 1 Ob 2/02 d = EF 99.563; 2 Ob 108/02 z = EF 99.563; 7 Ob 205/03 b). Dabei müssen zwar in einem solchen Fall an seine eigenen Bemühungen um die Wiedererlangung eines Arbeitsplatzes jedenfalls höhere Anforderungen gestellt werden als bei einem unverschuldeten Arbeitsplatzverlust (2 Ob 108/02 z = EF 99.566; 7 Ob 205/03 b). Es kann aber auch nicht außer Acht gelassen werden, dass einen Unterhaltspflichtigen Obliegenheiten gegenüber seinen Unterhaltsberechtigten treffen, dh dass er nicht so ohne Weiteres seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzen darf (LGZ Wien EF 103.589 [Anspannungsgrundsatz verpflichtet Unterhaltspflichtigen, sich für die Beibehaltung seines Arbeitsplatzes einzusetzen]). Gerade dies tut er aber, wenn er ein Verhalten setzt, welches zwangsläufig zu seiner Entlassung, Suspendierung (aA 4 Ob 245/01 k = EF 95.737 bei einem Beamten) oder zum Verlust der Berufserlaubnis (aA LGZ Wien EF 95263 bei einem disziplinierten Rechtsanwalt) führen muss. Daher kann für eine gewisse Zeit – keinesfalls jedoch endlos (LG Linz EF 95.745, 99.567) – vom bisherigen Einkommen des Unterhaltspflichtigen und nicht nur vom Arbeitslosengeld oder seinem nunmehrigen (niedrigeren) Einkommen ausgegangen werden (Gitschthaler Rz 164; ebenso LG Eisenstadt EF 95.734; vgl auch 7 Ob 205/03 b). Trifft den Unterhaltspflichtigen am Verlust seines Arbeitsplatzes kein Verschulden (berechtigter Austritt, Arbeitgeberkündigung), kommt eine Anspannung auf sein bisheriges Einkommen von Vorneherein nicht in Betracht. Verstößt der Unterhaltspflichtige gegen seine Arbeitsplatzbehalte- 74 pflicht (vgl LGZ Wien EF 99.561), indem er den Arbeitsplatz grundlos (LGZ Wien EF 99.559; vgl auch 4 Ob 2327/96 a = EF 80.200) bzw ohne triftigen Grund aufgibt (LGZ Wien EF 77.087, 42 R 663/03 s) – der Eigenkündigung ist die Aufgabe einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gleich zu stellen (vgl 2 Ob 532/91 = EF 64.895) –, kann ebenfalls für eine gewisse Zeit vom bisherigen Einkommen ausgegangen werden. Dies ergibt sich im Ehegattenunterhaltsrecht insb auch aus § 91 Abs 2 ABGB, darf doch ein Ehegatte von einer einvernehmlichen Gestaltung der Lebensverhältnisse, wozu auch die Berufswahl gehört (vgl 2 Ob 532/91 = EF 64.895), nur abgehen, wenn kein wichtiges Anliegen des anderen Ehegatten dem entgegen steht oder zumindest sein Anliegen als wichtiger anzusehen ist als jenes des Ehegatten. Die Aufrechterhaltung einer Unterhaltsbemessungsgrundlage, um davon an-

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gemessenen Unterhalt leisten zu können, ist aber als wichtiges Anliegen anzusehen. Die Aufgabe des Arbeitsplatzes durch den Unterhaltspflichtigen samt Einkommensverlust bzw -minderung bedürfte daher einer entsprechenden Begründung (vgl 1 Ob 2266/96 h [je mehr die Interessen des Partners und der Familie beeinträchtigt werden, desto wichtiger muss der Grund für das einseitige Abgehen auch von einer Gemeinschaftsgestaltungsvereinbarung sein, die auf den Unterhaltsbereich ausstrahlt]).

75 Dies gilt erst recht, wenn Eigenkündigung oder Entlassung bzw Auf-

gabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit in der Absicht herbeigeführt worden sind, sich der Unterhaltspflicht (auch nur teilweise) zu entziehen (Unterhaltsschädigungsabsicht; 8 Ob 509/91 = EF 65.194; 7 Ob 596/94 = EF 74.129; 7 Ob 552/95 = EF 77.108; 2 Ob 108/02 z = EF 99.582); dies sollte bei Vorliegen von Unterhaltspflichten prima facie angenommen werden, weil eine strenge Beweisführung durch den Unterhaltsberechtigten oft nicht möglich sein wird (Gitschthaler Rz 164; LG Wels EF 103.604). Jedenfalls lassen häufige Arbeitsplatzwechsel mit immer kürzer werdenden Arbeitsperioden verbunden mit einem relativ kurzfristigen Arbeitslosenentgeltbezug und folgendem Untertauchen die Absicht des Unterhaltspflichtigen „erkennen“, sich der Unterhaltspflicht zu entziehen (7 Ob 551/91), bzw ist eine Entlassung, der eine Selbstkündigung gleichsteht, als „Indiz“ zu werten, dass der Unterhaltspflichtige nicht bemüht ist, seine Kräfte anzuspannen (7 Ob 205/03 b). Den Unterhaltspflichtigen entlastet auch nicht, wenn er – etwa als Beamter nach dem Bundesbediensteten-SozialplanG – eine ihm vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit wahrnimmt, vorzeitig in Pension zu gehen und dadurch seine Unterhaltsbemessungsgrundlage verringert (3 Ob 237/05 g = EF 110.367; 7 Ob 210/05 s = EF 110.368). Das Recht seiner Unterhaltsberechtigten auf angemessenen Unterhalt geht vor. d) Berufswechsel 76 An sich besteht auch im Ehegattenunterhaltsrecht das Recht auf freie

Berufswahl (LGZ Wien EF 95.258), sodass bei einem Wechsel des Unterhaltspflichtigen von einer unselbstständigen in eine selbstständige Tätigkeit der Unterhaltsberechtigte eine vorübergehende Einschränkung seines Unterhaltsanspruchs in Kauf nehmen muss (LGZ Wien EF 95.259; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 8). Aus dem alleinigen Interesse des Unterhaltsberechtigten sind dem Unterhaltspflichtigen dabei keine unnötigen Restriktionen aufzuerlegen (Hopf/Kathrein § 94

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ABGB Anm 8), doch muss der Berufswechsel auch unter dem Gesichtspunkt des § 91 Abs 2 ABGB gesehen werden (vgl Rz 74), dh der Unterhaltspflichtige muss seinen Wechsel begründen können und es ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei muss das Ziel des Berufswechsels – bei realistischer Betrachtungsweise (vgl 10 Ob 523/ 95 = EF 77.142, 77.143; 6 Ob 83/02 b = EF 99.581) – letztlich die Erzielung eines Einkommens sein, welches zumindest gleich den zuvor erzielten oder erzielbaren Einkünften ist (LGZ Wien EF 95.261; vgl auch 3 Ob 541/95 = EF 77.144; 6 Ob 83/02 b = EF 99.581 [„adäquates Einkommen“]; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 40; aA [es muss eine wesentliche Verbesserung der finanziellen Situation eintreten] 1 Ob 502/94 = EF 74.107; 1 Ob 58/00 m = JBl 2000, 725). Außerdem muss sich die Reduktion der Unterhaltsbemessungsgrundlage auf eine angemessene Anlaufphase beschränken (LGZ Wien EF 95.259), die nach dem Einzelfall unter Bedachtnahme auf die Art des Betriebs und die Zielstrebigkeit sowie die persönlichen Bemühungen des Unterhaltspflichtigen als Unternehmer zu ermitteln ist (8 Ob 1512/90; 4 Ob 345/97 g). Diese Anlaufphase kann zwar nicht schon in Zeiträume verlegt werden, in denen der Unterhaltspflichtige noch unselbstständig tätig war (6 Ob 228/00 y), sie darf aber 2 bis 3 Jahre nicht übersteigen (3 Ob 541/95 = EF 77.147; 1 Ob 58/00 m = JBl 2000, 725; 6 Ob 228/00 y). Würde der Unterhaltspflichtige den Unterhaltsberechtigten einer existenziellen Notlage aussetzen, ist der Berufswechsel unzulässig (vgl LGZ Wien EF 95.770). Wurde der Beschäftigungswechsel allerdings durch triftige Gründe (Gesundheit, familiäre oder wirtschaftliche Gründe, allenfalls eine Arbeitgeberkündigung) erzwungen, scheidet eine Anspannung zunächst einmal jedenfalls aus (vgl LG Salzburg EF 95.627; LGZ Wien EF 99.584).

Stellt sich während der Anlaufphase heraus, dass in absehbarer Zeit 77 nicht mit entsprechenden Einkünften zu rechnen ist oder das Unternehmen lange passiv bleiben wird – nicht jedes Herabsinken des Betriebsergebnisses ist somit maßgeblich (LG Linz EF 95.778) –, muss der Unterhaltspflichtige entweder eine ihm zumutbare Nebenbeschäftigung annehmen oder (letztlich) wieder unselbstständig tätig werden (6 Ob 2319/96 i = EF 80.247; 4 Ob 4/98 m = EF 86.295). In letzterem Fall ist er auf ein branchenübliches Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit anzuspannen (3 Ob 541/95 = EF 77.145), keinesfalls aber auf ein solches aus selbstständiger Tätigkeit, weil dies einer Fiktion gleichkäme (aA [Anspannung auf ein Einkommen, das ein Unternehmer in vergleichbarer wirtschaftlicher Lage bei optimaler Geschäftsführung erzielen könnte] LGZ Wien EF 99.594). Dabei ist von seinen konkreten aktuellen Erwerbschancen auf dem Arbeits-

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markt und nicht von seinem früheren Einkommen als unselbstständig Erwerbstätiger auszugehen (1 Ob 58/00 m = JBl 2000, 725). Jedenfalls hat der Unterhaltspflichtige aber das Risiko einer Beeinträchtigung der Unterhaltsansprüche durch ihm mögliche Maßnahmen zu minimieren, dh er darf etwa in dieser Zeit nicht sein Vermögen durch unnotwendige Investitionen aufzehren (1 Ob 2/02 d = EF 99.586). e) Ausbildung

78 Befindet sich der Unterhaltspflichtige erst in Ausbildung, wird idR

eine Anspannung nicht in Betracht kommen, wenn er die Ausbildung ernsthaft, eifrig und zielstrebig betreibt; dies gilt auch für ein Hochschulstudium, lässt dieses doch idR die Einschätzung begründet erscheinen, es werde auch dem Unterhaltsberechtigten in Zukunft zum Vorteil gereichen (8 Ob 559/93 = EF 70.978; 9 Ob 316/97 d; 7 Ob 249/ 00 v). Dies gilt insb dann, wenn eine einvernehmliche Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft dahingehend erfolgt war, dass der eine Ehegatte einer Beschäftigung nachgeht und der andere ein Hochschulstudium beginnt (vgl 1 Ob 603/92 = EF 67.018). Voraussetzung ist aber die Absolvierung des Hochschulstudiums jedenfalls in der Durchschnitts-, wenn auch nicht in der Mindeststudiendauer (vgl Schwimann/Schwimann2 § 140 ABGB Rz 66; vgl auch 2 Ob 123/98 x = RZ 1999/21). Ein Studienwechsel wird nur nach ganz kurzer Dauer zulässig sein (aA [nach 3 Jahren beim unterhaltsberechtigten Kind] 3 Ob 523/93), ein Doktorats- (vgl dazu 7 Ob 302/98 g = JBl 2000, 112) oder ein Auslandsstudium nur im Ausnahmefall, wenn also damit voraussichtlich bessere Berufschancen verbunden sind (vgl dazu auch Rz 79). 79 Da das Recht des Unterhaltspflichtigen auf freie Ausbildungs- und

Berufswahl das Recht des Unterhaltsberechtigten auf angemessenen Unterhalt nicht völlig in den Hintergrund drängen kann (9 Ob 316/ 97 d = EF 83.330), ist der Anspannungsgrundsatz gegenüber einem Unterhaltspflichtigen anzuwenden, der ohne zwingenden Grund seine bisherige Stellung aufgibt und sich einer anderen Berufsausbildung zuwendet. Er soll sich dabei allerdings auch nicht darauf berufen können, dass durch die höherwertige Ausbildung in Zukunft eine höhere Unterhaltsleistung zu erwarten wäre (1 Ob 603/92 = EF 67.953); überhaupt soll der Unterhaltsberechtigte nicht auf eine künftige, idR gar nicht absehbare Besserstellung des Unterhaltspflichtigen, welche erst nach einer Unterbrechung der bisher ausgeübten Tätigkeit und dem Abschluss einer neuen Berufsausbildung eintreten könnte, verwiesen werden können (4 Ob 518/91 = EF 65.176; 5 Ob 1571/92; 4 Ob 2327/96 a). So wie beim Antritt eines Hochschulstudiums (8 Ob 559/93 = EF 70.978) müsste jedoch bei Beurteilung der Frage, ob die

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Aufnahme einer anderen bzw weiteren Berufsausbildung durch den Unterhaltspflichtigen einen bedeutsamen Grund bildet, der die Aufgabe seiner bisherigen, gut dotierten Beschäftigung und damit eine Verringerung des von ihm zu leistenden Unterhaltsbeitrags zu rechtfertigen vermag, auch das Argument zulässig sein, dass damit voraussichtlich auch eine zukünftige Besserstellung des Unterhaltsberechtigten verbunden sein wird und es damit also auch in seinem Interesse liegt, partizipiert doch der Unterhaltsberechtigte nach Beendigung dieser (weiteren) Ausbildung vom höheren Einkommen des Unterhaltspflichtigen (vgl Gitschthaler Rz 171/5). Wurde die bisherige Beschäftigung in einvernehmlicher Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft aufgegeben, um dem einen Ehegatten eine weitere Berufsausbildung oder ein Hochschulstudium zu ermöglichen, ist der andere Ehegatte grundsätzlich daran gebunden (1 Ob 603/92 = EF 67.018). f) Auslandswohnsitz

Erfolgt der Wohnsitzwechsel nicht (auch) zur Umgehung der Unter- 80 haltspflicht (vgl 6 Ob 181/97 d = EF 83.392), kann es einem ausländischen Unterhaltspflichtigen nach der Ehescheidung grundsätzlich nicht verwehrt werden, in seine Heimat zurückzukehren und dort einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (1 Ob 552/93 = EF 71.004; 3 Ob 128/ 00 w; 1 Ob 130/04 f). Dies gilt selbst dann, wenn er zwar ausländischer Herkunft, jedoch österreichischer Staatsbürger ist (6 Ob 360/97 b = EF 83.406; 1 Ob 23/02 t = EF 99.595, 99.596), weil es einem Ausländer nach der Ehescheidung nicht zuzumuten ist, in einem fremden, seinem Kulturkreis fern stehenden Land zu bleiben, nur um seine Unterhaltspflicht besser erfüllen zu können (LG Linz EF 95.790; LGZ Wien EF 95.781; Gitschthaler ÖJZ 1996, 553). Allerdings ist eine gewisse Zukunftsplanung (maßgeblich ist eine ex-ante-Betrachtung [1 Ob 23/02 t = EF 99.600]) zu erwarten, welche Arbeitsmöglichkeiten zur Erfüllung der Unterhaltspflicht vorhanden sind (LGZ Wien EF 89.146, 99.598) und ob nicht lediglich ein für österreichische Verhältnisse weit unterdurchschnittliches Einkommen im Ausland erzielt werden kann (LG Salzburg EF 95.789); außerdem ist darauf Rücksicht zu nehmen, ob bei einem Verbleib in Österreich etwa Krankengeld (weiter)bezogen werden könnte (LGZ Wien EF 95.785). Sind die Voraussetzungen für einen Auslandswohnsitz gegeben, ist 81 (auch bei Anspannung) von den ausländischen Arbeitsmarktverhältnissen und seinen Möglichkeiten, im Ausland Arbeit zu finden, auszugehen (1 Ob 552/93; 6 Ob 181/97 d = EF 83.392; 4 Ob 181/98 s; 1 Ob 23/02 t = EF 99.595); andernfalls ist das in Österreich erzielbare Ein-

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kommen der Unterhaltsbemessung zugrunde zu legen (6 Ob 181/97 d = EF 83.392). Letzteres gilt auch für einen Unterhaltspflichtigen, der weder ausländischer Herkunft noch ausländischer Staatsbürger ist (5 Ob 1508/96 = EF 80.159). Dieser könnte nur geltend machen, es liegen gesundheitliche oder berufliche Gründe bzw sonstige berücksichtigungswürdige Motive (1 Ob 23/02 t = EF 99.597) für die Begründung eines Auslandswohnsitzes vor. Lebt der Unterhaltspflichtige in einem Mitgliedstaat der EU, kommt es sowohl auf die Arbeitsmarktverhältnisse im Aufenthaltsstaat als auch auf jene in Österreich an (LG Salzburg EF 95.788). Die aktuellen Kaufkraft- und Währungsparitäten zwischen Österreich und dem Auslandsaufenthaltsort spielen bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen keine Rolle (LG Salzburg EF 99.601). g) Haft

82 Für Haftzeiten des Unterhaltspflichtigen kommt die Anwendung der

Anspannungstheorie grundsätzlich nicht in Betracht (7 Ob 528/94 = EF 74.209; 2 Ob 576/94), uzw auch dann nicht, wenn er als Strafgefangener arbeitsunwillig ist, weil er seine Unterhaltspflicht selbst im Fall der Anspannung auf eine zufriedenstellende Arbeitsleistung nicht erfüllen könnte (1 Ob 241/98 t = EF 87.677). Dies gilt aber dann nicht, wenn es sich lediglich um eine kurze Freiheitsstrafe handelt, wobei dies idR bei einer Dauer von bis zu 1 (LGZ Wien EF 44.935, 99.611; LG Salzburg EF 95.808; Schwimann/Schwimann2 § 140 ABGB Rz 71 unter Hinweis auf § 4 Z 3 UVG), allenfalls 2 Monaten (LG Salzburg EF 103.640) angenommen wird. Allerdings bildet nach § 7 Abs 2 UVG ein Freiheitsentzug in der Dauer bis zu 6 Monaten keinen Grund für die Versagung der bisher gewährten Titelvorschüsse, weil der Gesetzgeber davon ausging, dass im Allgemeinen ein Unterhaltspflichtigen einige Geldmittel angesammelt hat oder angesammelt haben sollte, die ihm für eine gewisse Zeit auch nach dem Entzug der Freiheit die Erfüllung seiner Unterhaltspflicht ermöglichen sollten (5 Ob 546/90; LGZ Wien EF 105.198). Verfügt der Unterhaltspflichtige über Vermögen, hat er dieses heranzuziehen (8 Ob 602/93 = ÖA 1994, 190/UV 70; 4 Ob 2237/96 s = EF 80.097; 9 Ob 354/97 t), desgleichen Pensionsleistungen (vgl 6 Ob 139/07 w) und sonstiges Einkommen. 83 Da ein Unterhaltspflichtiger aber grundsätzlich weder verpflichtet ist,

für die Zeit seiner bevorstehenden (längeren) Strafhaft Rücklagen für Unterhaltszahlungen zu schaffen (8 Ob 602/93 = EF 73.934, 75.712), noch ihm als Motiv für seine Taten idR unterstellt werden kann, in Haft genommen und dadurch eine Zeit lang von seiner Unterhaltspflicht befreit werden zu wollen (7 Ob 528/94 = EF 74.209; 2 Ob

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576/94), tritt regelmäßig Ruhen der Unterhaltspflicht mit dem auf den Beginn der Strafhaft folgenden Monatsersten ein (8 Ob 602/93 = ÖA 1994, 190/UV 70; 9 Ob 354/97 t). Der Unterhaltspflichtige ist für die Dauer der Haft von der Unterhaltsleistung zu entheben (8 Ob 602/93). Dies gilt grundsätzlich zwar auch für die Untersuchungshaft (3 Ob 604/78 = JBl 1980, 209; 6 Ob 2206/96 x; 1 Ob 352/98 s), allerdings soll nach der Rsp (3 Ob 594/90 = EF 63.677; 1 Ob 590/90 = EF 63.677) ein flüchtiger Strafgefangener nach der Anspannungstheorie verpflichtet sein, einen Unterhaltsbeitrag zu leisten; er wird infolge seiner rechtswidrigen Flucht gleich einem sonst in Freiheit lebenden Unterhaltspflichtigen behandelt.

Nach der Haftentlassung lebt die Unterhaltspflicht zwar an sich wie- 84 der auf, doch muss regelmäßig und mit hoher Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden, dass der Unterhaltspflichtige wenigstens innerhalb der nächsten Monate außerstande sein wird, nennenswerte Unterhaltsleistungen zu erbringen (1 Ob 607/93 = EF 72.557). Der konkrete Zeitraum richtet sich dabei nach Haftdauer, Alter, Arbeitsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen und nach der Arbeitsmarktsituation; er kann daher verschieden lang sein (2 Ob 574/93 = EF 72.550; 8 Ob 532/94 = EF 75.716). Es kann aber nicht ganz generell angenommen werden, dass ein Haftentlassener einige Monate für die Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess benötigt, weil in manchen Branchen (LGZ Wien EF 103.644 [Bauwirtschaft]) oder in Mangelberufen (2 Ob 574/93 = EF 72.555) auch kurzfristig das Auffinden eines neuen Arbeitsplatzes möglich ist; ähnliches gilt auch, wenn der Unterhaltspflichtige sich bereits während der Haft – allenfalls mit Unterstützung öffentlicher Stellen – um einen Arbeitsplatz bemüht hat (2 Ob 574/93 = EF 72.555; 8 Ob 532/94 = EF 75.717, 75.719). Zu berücksichtigen ist außerdem grundsätzlich, ob die verbüßte Haftstrafe etwas mit der beruflichen Tätigkeit des Unterhaltspflichtigen zu tun hatte (vgl 2 Ob 574/93 = EF 72.555; 8 Ob 532/94 = EF 75.717, 75.719); etwa ein Buchhalter, der wegen Untreue oder ähnlicher Delikte zu Lasten seines Arbeitgebers verurteilt worden war, wird nur schwer einen Arbeitsplatz in seinem erlernten Beruf bekommen! Ist der Unterhaltspflichtige infolge seiner Drogenabhängigkeit als krank 85 und (außerhalb einer stationären Therapiemaßnahme) nicht arbeitsfähig anzusehen, kann er zwar grundsätzlich nicht auf ein fiktives Einkommen angespannt werden (4 Ob 254/00 g), befindet er sich jedoch in einer stationären Entwöhnungs- und Resozialisierungstherapie und bezieht er sowohl Krankengeld als auch zusätzlich Taschengeld, ist zu prüfen, welche geldwerten Leistungen er durch die volle statio-

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näre Betreuung erhält bzw sich erspart, um von einer verlässlichen Unterhaltsbemessungsgrundlage ausgehen zu können: Hat er die begonnene Drogenentwöhnungstherapie eigenmächtig abgebrochen (unterbrochen), sind auch allfällige andere Einkünfte, mögen sie auch nur auf freiwilligen Unterstützungsbeiträgen beruhen, zu berücksichtigen (4 Ob 254/00 g). Wird der Unterhaltspflichtige nach dem UbG in einer geschlossenen psychiatrischen Abteilung untergebracht, kann er nicht angespannt werden, ebenso wenig wenn er sich in einem Maßnahmenvollzug nach dem StGB befindet. h) Karenzurlaub

86 Tritt der Unterhaltspflichtige einen unbezahlten Karenzurlaub an, ist

er auf sein bisheriges Einkommen anzuspannen (6 Ob 258/02 p = EF 99.524). Aber auch im Falle eines Elternkarenzurlaubs (bei einem Kind, das er nicht gemeinsam mit dem Unterhaltsberechtigten hat) ist von dem Einkommen auszugehen, das er unabhängig von der Betreuung des Kindes erzielen könnte (vgl 3 Ob 569/94), weil der Unterhaltspflichtige sich wohl bei der Beurteilung von Ehegattenunterhaltsansprüchen nicht auf (allfällige) Betreuungspflichten gegenüber einem im Ehebruch gezeugten Kind berufen kann. Handelt es sich hingegen um ein gemeinsames Kind, wird idR ohnehin eine einvernehmliche Gestaltung der Lebensverhältnisse gegeben sein; bei einem in die Ehe eingebrachten Kind kommt es auf die bisherige Gestaltung an. i) Fiktive Vermögenserträgnisse 87 Der Unterhaltshaltpflichtige muss auch sein Vermögen investieren

bzw nutzen. Er muss sein Kapital – unter Abwägung von Ertrag und Risiko – möglichst erfolgversprechend anlegen (3 Ob 89/97 b = EF 83.333; 2 Ob 295/00 x = EF 91.862; 3 Ob 197/02 w; zur Frage der Gewinnthesaurierung bei Unternehmensbeteiligungen vgl Rz 51 f) oder sein (ungenutztes) Liegenschaftsvermögen vermieten oder verpachten (6 Ob 41/00 y). Andernfalls kann er auf eine Erfolg versprechende Anlageform angespannt (6 Ob 552/93; 4 Ob 557/94 = EF 74.152; 9 Ob 261/97 s) bzw kann von fiktiven Mieteinnahmen ausgegangen werden (6 Ob 41/00 y). Nach der Rsp (etwa 2 Ob 295/00 x; 1 Ob 98/03 y; 1 Ob 14/04 x; vgl auch Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 37) soll den Unterhaltspflichtigen diese Verpflichtung jedoch nur treffen, wenn er aus seinen sonstigen Einkünften „angemessenen Unterhalt“ nicht leisten kann; Vermögensverwertung stelle teilweisen Verbrauch der Vermögenssubstanz dar (vgl 1 Ob 14/04 x). Diese Prämisse erscheint jedoch verfehlt: Gerade bei Bedachtnahme auf partnerschaftlich eingestellte

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Ehegatten und ihre gemeinschaftlichen Interessen, auf die der OGH abstellt, ist davon auszugehen, dass diese Vermögen nicht ertraglos „herumliegen“ lassen, sondern anlegen würden, uzw jedenfalls Kapitalvermögen. Dann kann aber die einseitige Entscheidung des Unterhaltspflichtigen, sein Kapital nicht zu veranlagen, nicht zu lasten des Unterhaltsberechtigen gehen. Die Heranziehung fiktiver Vermögenserträgnisse ist auch keine teilweise Verwertung der Substanz (andernfalls dürften auch tatsächliche Vermögenserträgnisse der Unterhaltsbemessung nicht grundsätzlich unterworfen werden). Und schließlich darf die Frage der Angemessenheit des Unterhalts, die nach der Prozentwertmethode beurteilt wird, nicht mit der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage verwechselt werden. Fiktive (Kapital-) vermögenserträgnisse sind daher grundsätzlich in die Unterhaltsbemessungsgrundlage miteinzubeziehen.

Bei Kapitalvermögen sind dabei (Rz 87) Erträgnisse angemessen zu be- 88 rücksichtigen, die vertretbarerweise hätten erzielt werden können; was vertretbar oder unvertretbar ist, bestimmt sich nach den konkreten Lebensverhältnissen unter Bedachtnahme auf die Entscheidung, die partnerschaftlich eingestellte Ehegatten im gemeinschaftlichen Interesse unter den gegebenen Umständen getroffen hätten (6 Ob 545/91; 7 Ob 635/94 = EF 73.795; 2 Ob 230/00 p = EF 97.282; 10 Ob 92/04 h = EF 111.270). Wird schlecht gewirtschaftet, ist als Erträgnis all das zu berücksichtigen, was bei ordnungsgemäßer Wirtschaft erzielt worden wäre (10 Ob 92/04 h). Dabei wird zwar auf der einen Seite eine lediglich gering verzinste Veranlagung von Kapital (etwa zum „Eckzinsfuß“) nicht ausreichen, auf der anderen Seite der Unterhaltspflichtige aber auch nicht verhalten werden können, Risikopapiere anzuschaffen, um einen möglichst hohen Ertrag zu erwirtschaften. Maßgebliches Kriterium wird zwar nicht Mündelsicherheit sein; der Unterhaltspflichtige wird aber doch (werterhaltende) Sicherheitsüberlegungen anstellen dürfen. Der OGH (10 Ob 92/04 h) hat dazu bereits betont, dass die Vermögensverwaltung einer Privatperson nicht ausschließlich nach betriebswirtschaftlich orientierten Gesichtspunkten erfolgen muss, dh Gewinnmaximierung wird vom OGH nicht verlangt. Diese Grundsätze gelten grundsätzlich auch für ungenutztes Liegenschaftsvermögen; zu berücksichtigen sind fiktive Mieteinahmen. Allerdings ist hier eine höhere Zumutbarkeitsgrenze anzunehmen: Einerseits lassen sich nämlich in Bestand gegebene Liegenschaften uU nur schwer wieder verfügbar machen, andererseits kann aus MRGgeschützten Bestandverhältnissen sogar eine Verkehrswertminderung der Liegenschaft resultieren. Nicht zumutbar ist außerdem die Ver-

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wertung von – angemessenen (darüber hinausgehende Räume sollen bei „großzügigen Raumverhältnissen“ zu verwerten sein [LG Salzburg EF 107.397]) – in Eigennutz genommenen Wohnräumlichkeiten (vgl 2 Ob 230/00 p = EF 97.281), wohl aber eine solche von Ferien- bzw Wochenendsitzen (LGZ Wien 42 R 212/06 x). Und schließlich können auch persönliche Überlegungen bzw sittliche Verpflichtungen eine Rolle spielen; dazu könnte man etwa eine absehbare Weitergabe von Wohnungen an die Kinder zu Studienzwecken zählen, auch wenn dabei der Umstand nicht ganz außer Acht gelassen werden darf, dass damit eventuell die Bevorzugung eines Unterhaltsberechtigten gegenüber den anderen verbunden ist.

89 Bisweilen wird von der Rsp auch die Möglichkeit einer (fiktiven) Her-

anziehung von gar nicht mehr vorhandenem, also hypothetischem (2 Ob 295/00 x = EF 91.862) (Bar-)Vermögen – zumindest von (allerdings ebenso fiktiven) Erträgnissen daraus (2 Ob 295/00 x = EF 91.862) – bejaht. Derartige Fälle waren etwa eine schenkungsweise Veräußerung des Vermögens (10 Ob 49/98 y = EF 86.228; aA 1 Ob 94/01 g [bei teilweisem Verschenken eines Lotteriegewinns]; LGZ Wien EF 95.992 [bei einer unentgeltlichen Überlassung von Wohnraum aus moralischer Verpflichtung]), die Anschaffung einer luxuriösen Wohnmöglichkeit (1 Ob 2/02 d = EF 99.758), die Investition in luxuriöse Güter (4 Ob 557/94 = EF 74.152; 9 Ob 261/97 s), die Einbringung des Vermögens in eine Privatstiftung (2 Ob 295/00 x = EF 91.862; vgl auch N. Arnold, PSG Einl Rz 28) – ohne dass der Unterhaltspflichtige noch „wirtschaftlicher Eigentümer“ wäre (keine umfassenden Änderungsrechte, kein Widerrufsrecht) –, die Übergabe eines Unternehmens an die Kinder ohne Vereinbarung einer üblichen Gegenleistung (7 Ob 2420/96 z = EF 83.052) oder gar die „Entäußerung des Vermögens ohne tauglichen Grund“ (LG Krems EF 103.782). Grundvoraussetzung ist dabei, dass der Unterhaltspflichtige zum Zeitpunkt der Vermögenstransaktion von seiner Unterhaltspflicht wusste. Im Übrigen darf an sich eine Anspannung nicht zur (reinen) Fiktion führen (vgl Rz 67). Da bereits ausgegebenes Vermögen idR aber nicht wiederbeschaffbar ist, ist diese – rein punitive – Rsp jedenfalls insoweit abzulehnen (vgl Gitschthaler Rz 230/9), als für den Unterhaltspflichtigen keine Möglichkeit der Korrektur mehr besteht und die unter Heranziehung des hypothetischen Vermögens ermittelte Unterhaltsverpflichtung für den Unterhaltspflichtigen existenzgefährdend ist (vgl zur Belastbarkeitsgrenze Rz 146). Von dieser Frage zu unterscheiden ist die Überlegung, ob nicht im Einzelfall Vermögensverschiebungen etwa an Dritte (vgl Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 51 unter Hinweis auf SZ 28/79 und LGZ Wien EF 6056)

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oder in eine Privatstiftung (2 Ob 295/00 x = EF 91.862; N. Arnold, PSG Einl Rz 29) vom Unterhaltsberechtigten angefochten werden können. Gänzlich undenkbar scheint zwar die Einbeziehung eines Vermögens, welches der Unterhaltspflichtige nie hatte, so etwa einer (fiktiven) Abfertigung bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses (LG Salzburg EF 95.996). Der OGH will jedoch eine Abfertigung der Unterhaltsbemessungsgrundlage hinzurechnen, wenn der Unterhaltspflichtige aus einem Dienstverhältnis austritt und dadurch seine Abfertigungsansprüche verliert, sie aber durch eine andere Vorgangsweise wahren hätte können (4 Ob 2327/96 a; 3 Ob 237/05 g). 3. Insolvenz des Unterhaltspflichtigen

Hinsichtlich rückständigem Unterhalt ist der Unterhaltsberechtigte 90 als Konkursgläubiger auf die Masse angewiesen (1 Ob 639/90 = EF 65.021; 2 Ob 215/98 a = JBl 1999, 397); anhängige Unterhaltsverfahren sind unterbrochen (§ 159 ZPO; vgl Rz 205). Zum laufenden Unterhalt vertrat die ältere Rsp (krit dazu Gitschthaler Rz 234/4) lange Zeit die Auffassung, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens (Konkurs, Schuldenregulierungsverfahren) allein rechtfertige noch nicht die Annahme, dass der in einem Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltsbeitrag der materiellen Rechtslage nicht (mehr) entspricht (7 Ob 636/90 = EF 63.734; zuletzt 1 Ob 139/01 z = EF 95.663, 95.672; 7 Ob 299/02 y ua = EF 99.498 [die Unterhaltsbemessungsgrundlage erfährt durch eine Konkurseröffnung keine Änderung]). Daher traf den Unterhaltspflichtigen die Behauptungs- und Beweispflicht dafür, welche konkreten Auswirkungen ein über sein Vermögen eröffnetes Insolvenzverfahren auf seine ohne diese Eröffnung anzunehmende Leistungsfähigkeit ausübe (6 Ob 573/92 = EF 67.809 = EvBl 1993/34; 4 Ob 321/97 b = EF 83.148). Die jüngere Rsp differenziert nunmehr jedoch zwischen unselbstständig (vgl Rz 91 ff) und selbstständig (vgl Rz 94) erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen; des Weiteren sind jene Fälle zu berücksichtigen, in denen der gemeinschuldnerische Unterhaltspflichtige keinerlei Erwerbstätigkeiten ausübt (vgl Rz 95). Die seit einigen Jahren angewendete Differenzmethode berücksich- 91 tigte zunächst bei unselbstständig erwerbstätigen Gemeinschuldnern und bei (zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung selbstständig erwerbstätigen) Unterhaltspflichtigen, deren Unternehmen aber gem § 114 KO geschlossen wurde – die Arbeitskraft ist ja im (eigenen) Unternehmen nicht mehr gebunden –, dass Bezüge, die das Existenzminimum des § 291 a EO nicht übersteigen, gem § 1 Abs 1 KO zwar

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nicht in die Konkursmasse fallen, sodass hinsichtlich der unpfändbaren Teile seines Arbeitseinkommens der unterhaltspflichtige Gemeinschuldner in seiner Verfügungsfähigkeit durch den Masseverwalter und die Konkursgläubiger an sich nicht beschränkt ist. Die Differenz zwischen diesem Existenzminimum und dem Unterhaltsexistenzminimum des § 291 b EO steht aber den (laufenden) Unterhaltsgläubigern zu, dh – vereinfacht ausgedrückt – eine „Einkommensportion“ von 25% des Existenzminimums (1 Ob 191/01 x = EF 95.670; 1 Ob 38/02 y ua = EF 99.503; 6 Ob 284/02 m; 7 Ob 260/03 s; 6 Ob 51/04 z). In der Folge wurde die Differenzmethode dahin präzisiert, dass zunächst das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Gemeinschuldners zu ermitteln ist; dabei ist der erhöhte allgemeine Grundbetrag nach § 291 a Abs 2 Z 1 EO maßgeblich; zu berücksichtigen sind weiters die Unterhaltsgrundbeträge nach § 291 a Abs 2 Z 2 EO und die Unterhaltssteigerungsbeträge nach § 291 a Abs 3 Z 2 EO, uzw nicht nur für jene Kinder, die Geldunterhaltsansprüche haben, sondern auch für jene, für die der Unterhaltspflichtige naturaliter sorgt, und für den/die unterhaltsberechtigten (geschiedenen) Ehegatten; das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen ist somit nach der Existenzminimumtabelle 1 bm zu ermitteln. Als weiterer Schritt ist das Unterhaltsexistenzminimum festzustellen; dabei sind aber die Unterhaltsgrund- und Unterhaltssteigerungsbeträge außer Acht zu lassen. Daher ist das Unterhaltsexistenzminimum nach der Existenzminimumtabelle 2 bm, 1.Spalte (= 0 Unterhaltsberechtigte) zu ermitteln. Den Unterhaltsberechtigten steht die Differenz der beiden ermittelten Existenzminima zur Bedeckung ihrer Unterhaltsansprüche zur Verfügung. Durch diese Methode wurde die den Unterhaltsgläubigern vorbehaltene „Einkommensportion“ erweitert (erweiterte Differenzmethode; vgl dazu ausführlich Gitschthaler/Simma, EF-Z 2007, 135). In einem letzten Schritt ist zu prüfen, ob die nach der Prozentwertmethode – ausgehend von der konkreten Unterhaltsbemessungsgrundlage – errechneten (allenfalls fiktiven, soweit Naturalunterhalt geleistet wird) Unterhaltsbeiträge in dieser Differenz Deckung finden; sollte dies nicht der Fall sein, muss es zu einer anteiligen Kürzung der Unterhaltsbeiträge kommen (6 Ob 52/06 z = EF-Z 2006/12 [Gitschthaler]; 7 Ob 291/05 b; 10 Ob 65/06 s; 1 Ob 252/06 z), die im Verhältnis der bisherigen Unterhaltstitel zu erfolgen hat (1 Ob 242/02 y = EF 99.505; zur konkreten Vorgangsweise vgl wiederum Gitschthaler/Simma, EF-Z 2007, 135).

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92 Führt die Anwendung der Differenzmethode zu einem unbilligen Er-

gebnis zu Lasten der Unterhaltsberechtigten, dh müssen die Unter-

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haltsbeiträge, die sich nach der Prozentwertmethode ergeben würden, tatsächlich gekürzt werden (vgl Rz 91), ist dem Unterhaltspflichtigen nur jener Betrag zu belassen, der seiner absoluten Belastbarkeitsgrenze entspricht (Gitschthaler/Simma, EF-Z 2007, 135; diesen folgend nunmehr 6 Ob 200/07 s). Dies waren nach der Rsp des OGH im Jahr 2006 monatlich 600 Euro bei einem allein lebenden bzw 462 Euro bei einem im gemeinsamen Haushalt lebenden Unterhaltspflichtigen, dessen Partner eigenes Einkommen erzielt und von dem daher angenommen werden kann, dass er sich an den Lebenshaltungskosten beteiligt (6 Ob 184/06 m = EF-Z 2006/78). Für das Jahr 2007 muss von einer Valorisierung dieser Beträge auf 630 bzw 477 Euro ausgegangen werden (Gitschthaler, Serviceteil-Unterhaltsbemessung EF-Z 2007, 79; vgl auch LGZ Wien 48 R 292/06 f mwN [650 Euro bereits für 2006]). Dadurch erweitert sich die den Unterhaltsgläubigern vorbehaltene „Einkommensportion“ noch weiter. Diese Modifizierung der Differenzmethode beseitigt die ihr anhaftende Unschlüssigkeit: Während dem Unterhaltspflichtigen bis zur Konkurseröffnung nur jener Betrag als Fixbetrag belassen wird, der der absoluten Belastbarkeitsgrenze entspricht, gewährt ihm die Differenzmethode ab Konkurseröffnung auch 3/4 des allgemeinen Steigerungsbetrags nach § 291 a Abs 3 Z 1 EO iVm § 291 b EO (Existenzminimumtabelle 2 bm), was tatsächlich nicht einsichtig ist. Die modifizierte Differenzmethode bleibt hingegen auch nach Konkurseröffnung bei der absoluten Belastbarkeitsgrenze (Gitschthaler/Simma, EF-Z 2007, 136). Die Differenzmethode an sich wurde jüngst etwa von Neuhauser (Zak 2007, 83) abgelehnt; sie führe dazu, dass die Unterhaltsberechtigten mehr an Unterhalt zuerkannt erhielten, als ihnen nach der Prozentwertmethode zustünde. Er beruft sich dabei auf die Entscheidung 2 Ob 192/06 h (= EF-Z 2007/64 [Gitschthaler], wonach den Unterhaltsgläubigern die gesamte Differenz zwischen den beiden Existenzminima für den laufenden Unterhalt zur Verfügung stehen soll). Allerdings missversteht er die Entscheidung gründlich: Wie schon Kolmasch (Zak 2007, 91; vgl auch Gitschthaler, EF-Z 2007, 103 [Entscheidungsanmerkung]) klargestellt hat, meinte der OGH, den Unterhaltsberechtigten stehe der volle, nach der Prozentwertmethode ermittelte Unterhalt zu, solange dieser in der Differenz zwischen Existenzminimum und Unterhaltsexistenzminimum Deckung findet (Belastungsgrenze).

Der (modifizierten) Differenzmethode ist die Unterhaltsbemessungs- 93 grundlage des Unterhaltspflichtigen zugrunde zu legen. Dies sind seine konkreten tatsächlich erzielten Einkünfte nach § 290 a Abs 1 EO („beschränkt pfändbare Forderungen“). Bezieht der Gemeinschuldner

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wechselndes Einkommen, sind sämtliche Jahreseinkünfte grundsätzlich auf 12 Monate umzulegen (6 Ob 52/06 z = EF-Z 2006/12 [Gitschthaler]; 6 Ob 184/06 m = EF-Z 2006/78; Gitschthaler, JBl 1995, 808; Kolmasch, Zak 2006/8). Dabei ist aber auch § 290 c Abs 3 EO zu berücksichtigen: Erhält der Unterhaltspflichtige Nachzahlungen, sind diese für den Zeitraum zu berücksichtigen, auf den sie sich beziehen, das heißt Nachzahlungen gehören zu jener Auszahlung, mit der sie bei sofortiger Auszahlung geleistet werden hätten sollen. Für diese Perioden sind also die nach der Differenzmethode maßgeblichen Beträge so zu errechnen, als ob dem Unterhaltspflichtigen schon damals der Gesamtbezug ausbezahlt worden wäre (vgl Oberhammer/Angst § 290 c EO Rz 10). Derartige Nachzahlungen kommen in der Praxis etwa in Betracht, wenn – als Vergütung nach § 290 a Abs 1 Z 2 EO („Sonstige wiederkehrende Vergütungen für Arbeitsleistungen aller Art, die die Erwerbstätigkeit vollständig oder zu einem wesentlichen Teil in Anspruch nehmen.“) – dem Unterhaltspflichtigen als Vertragsarzt Ansprüche gegen einen Sozialversicherungsträger zustehen (3 Ob 200/ 01 k; Oberhammer/Angst § 291 a EO Rz 3), er fortlaufend aufgrund von Werk- oder Konsulentenverträgen tätig oder selbstständiger Handelsvertreter ist (Oberhammer/Angst § 290 c EO Rz 10) und seine Ansprüche nicht monatlich, sondern in größeren Zeiträumen abgerechnet werden, oder wenn der Unterhaltspflichtige Zahlungen aufgrund einer Arbeitnehmerveranlagung (früher: Steuerausgleich) erhält (Oberhammer/Angst § 290 c EO Rz 10; Gitschthaler/Simma, EF-Z 2007, 131). Bezieht der Unterhaltspflichtige kein Einkommen, ist seine Unterhaltsbemessungsgrundlage iS der Anspannungstheorie zu ermitteln (Gitschthaler/Simma, EF-Z 2007, 132, 136; vgl auch LGZ Wien 43 R 633/ 06 s).

94 Wird das Unternehmen fortgeführt und hat der Unterhaltspflichtige

einen Dienstvertrag mit dem Masseverwalter geschlossen, liegt die Anwendung der (modifizierten) Differenzmethode (Rz 91 ff) nahe; der Gemeinschuldner wird ja jetzt unselbstständig tätig (Gitschthaler/ Simma, EF-Z 2007, 137). Der Masseverwalter nimmt gleichzeitig die Stellung des Dienstgebers ein (aA möglicherweise Schubert/Konecny/ Schubert § 5 KO Rz 9, wobei allerdings zu beachten ist, dass zum Zeitpunkt seiner Ausführungen die Differenzmethode noch nicht Stand der Rsp war). Erfolgt hingegen eine De-facto-Weiterbeschäftigung des Unterhaltspflichtigen durch den Masseverwalter, hat ihm dieser gem § 5 Abs 1 KO ein entsprechendes Entgelt zu überlassen; dieses orientiert sich am Existenzminimum nach § 291 a EO unter Außerachtlassung

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der Steigerungsbeträge nach § 291 a Abs 2 und 3 EO (= Richtsatz für die Ausgleichszulage nach § 293 ASVG) zuzüglich (allenfalls) festzusetzender Zuschläge infolge Mehrung der Masse aufgrund der Mitarbeit des Gemeinschuldners (Gitschthaler/Simma, EF-Z 2007, 133, 137). Auch hier gilt, dass weder der Gemeinschuldner noch seine Unterhaltsberechtigten einen Unterhaltsanspruch gegen die Masse oder den Masseverwalter haben, sondern sich die Unterhaltsberechtigten an den Unterhaltspflichtigen als Gemeinschuldner zu halten haben, der seinerseits (allenfalls) eine Erhöhung des Überlassungsbetrags nach § 5 KO anstreben muss (1 Ob 639/90 = EvBl 1991/64). Ihre Ansprüche gegenüber dem Unterhaltspflichtigen sind aber Unterhaltsansprüche, deren Höhe von seiner Leistungsfähigkeit abhängig ist. Eine konkrete Minderung seiner Leistungsfähigkeit hat gegen den Unterhaltsberechtigten aber der Unterhaltspflichtige zu behaupten und zu beweisen; es kommt konkret auf jene Beträge an, die der Masseverwalter dem unterhaltspflichtigen Gemeinschuldner gem § 5 KO zur Verfügung stellt (LG Linz EF 99.505; LGZ Wien 43 R 665/06 x; aA Reckenzaun, ÖJZ 1994, 113), uzw dann, wenn der Unterhaltspflichtige seine gesamte Arbeitskraft dem Unternehmen zur Verfügung stellt. Tut er dies nicht oder ist sie nicht vonnöten, dann wäre im Unterhaltsverfahren weiters zu prüfen, ob er nicht durch Nebenbeschäftigungen seine Unterhaltsbemessungsgrundlage verbreitern könnte (Gitschthaler/Simma, EF-Z 2007, 137).

Bezieht der Unterhaltspflichtige während des Konkursverfahrens keine 95 Einkünfte und werden die Unterhaltsansprüche daher in Anwendung der Anspannungstheorie ermittelt, braucht ihm der Masseverwalter gem § 5 Abs 2 letzter Satz KO aus der Masse – selbst wenn eine solche vorhanden wäre – nichts zur Verfügung zu stellen, wenn der Unterhaltspflichtige nach seinen Kräften zu einem Erwerb durch eigene Tätigkeit imstande wäre. Schubert (/Konecny/Schubert § 5 KO Rz 18, 19 ua unter Hinweis auf Bartsch/Heil, Konkursrecht4 Rz 193; vgl auch Buchegger/Bartsch/Pollak/Buchegger, § 5 KO Rz 29 mwN, der aber lediglich von einem „subsidiären“ Anspruch der Unterhaltsberechtigten spricht, wenn der Gemeinschuldner den familienrechtlichen Anspannungsgrundsatz verletzt) meint nun, der Anspruch der Familie, also der Unterhaltsberechtigten des gemeinschuldnerischen Unterhaltspflichtigen, nach § 5 KO bleibe grundsätzlich auch dann aufrecht, wenn dem Gemeinschuldner selbst nichts zu überlassen ist, etwa weil er eine zumutbare Erwerbstätigkeit nicht aufnimmt; dies gelte auch dann, wenn er flüchtig ist oder überlassene Beträge nicht bestimmungsgemäß verwendet. Für diese Auffassung würde zwar der Umstand sprechen, dass § 5 Abs 2 letzter Satz KO lediglich die Verweige-

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rung der Unterstützung des Gemeinschuldners erwähnt, nicht aber auch jene seiner Familie, also seiner Unterhaltsberechtigten. Sie übersieht aber zunächst einmal, dass damit die Unterhaltsberechtigten infolge Konkurseröffnung eine Unterhaltsgewährung erlangen würden, die ihnen ohne diese nicht zugekommen wäre; die Überlassungen müssten ja aus verwertetem (früherem) Vermögen des Gemeinschuldners erfolgen, das aber den Konkursgläubigern zusteht. Wäre es nicht zur Konkurseröffnung gekommen, wäre das Vermögen zugunsten einzelner Pfandgläubiger verwertet worden; die Unterhaltsberechtigten hätten keine Ansprüche auf Unterstützungsleistungen geltend machen können. Des Weiteren kann es nicht zu Lasten der Konkursgläubiger gehen, wenn der Gemeinschuldner pflichtwidrig handelt. In diesen Fällen sind die Unterhaltsberechtigten also – soweit möglich – auf Unterhaltsvorschüsse verwiesen (Gitschthaler/Simma, EF-Z 2007, 136). Die Titel im Unterhaltsverfahren sind in Anwendung der Differenzmethode zu schaffen, der ein nach der Anspannungstheorie ermitteltes Einkommen zugrunde zu legen ist (zur abzulehnenden Heranziehung des Medianeinkommens durch die Rsp [1 Ob 191/01 x = EF 95.670; 1 Ob 242/02 y = EF 99.506; 6 Ob 209/06 p] vgl Gitschthaler/ Simma, EF-Z 2007, 136 und insb Neumayr, FamZ 32/07 [Entscheidungsanmerkung]).

96 Bezieht der Unterhaltspflichtige keine Einkünfte, weil es ihm unmög-

lich ist, zumutbare Arbeit zu finden, oder geht er aus anerkennenswerten Gründen (etwa Krankheit, Alter usw) keiner Erwerbstätigkeit nach, entfallen iS der Differenzmethode (vgl Rz 91 ff) – wie auch nach allgemeinem Unterhaltsrecht – die (Unterhalts-)ansprüche des Unterhaltsberechtigten, weil beim Gemeinschuldner die Voraussetzungen für eine Anspannung weggefallen sind. Allerdings sieht § 5 Abs 2 KO in diesen Fällen (auch) eine Unterstützung des Unterhaltsberechtigten vor, uzw von mtl 600 Euro, wenn er allein lebt, bzw mtl 462 Euro, wenn er mit einem Partner im gemeinsamen Haushalt lebt, der über eigenes Einkommen verfügt (vgl Rz 92; Gitschthaler/Simma, EF-Z 2007, 133). Im Hinblick auf den Einleitungssatz des § 5 KO haben weder der Gemeinschuldner noch seine Unterhaltsberechtigten einen Unterhaltsanspruch gegen die Masse oder den Masseverwalter; letztere haben sich an den Gemeinschuldner zu halten, der seinerseits (allenfalls) eine Erhöhung des Überlassungsbetrags nach § 5 KO anstreben muss (1 Ob 639/90 = EvBl 1991/64). Diese Erhöhungsbeträge sind im Einzelfall festzusetzen und können den Durchschnittsbedarfssatz nicht erreichen; dieser geht ja von durchschnittlichen Verhältnissen aus, die aber beim erwerbsunfähigen Gemeinschuldner nicht anzunehmen sein werden (vgl dazu ausführlich Gitschthaler/Simma, EF-Z 2007, 137).

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4. Vermögensstamm

Die Worte „nach Kräften“ in § 94 Abs 1 ABGB bedeuten, dass von 97 einem Ehegatten kein höherer Betrag verlangt werden darf, als es seinem Leistungsvermögen entspricht; sie legen also die Obergrenze der Beitragspflicht fest. Unter diesem Gesichtspunkt ist auch die Frage zu lösen, ob die Ehegatten, um ihre Beitragspflicht zu erfüllen, bloß ihre Einkünfte und Vermögenserträgnisse (vgl Rz 56 ff) oder auch den Stamm (die Substanz) ihres Vermögens anzugreifen haben (6 Ob 553/79). Dies hat der Unterhaltspflichtige zwar erst in allerletzter Linie zu tun (2 Ob 84/97 k = EF 85.876), von einer Einschränkung dieser Verpflichtung lediglich auf ertragloses Luxusvermögen (so aber Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 51) kann jedoch nicht ausgegangen werden. Schmerzengeld- (6 Ob 615/94 = EF 74.319) und Ausgleichszahlungen nach § 94 EheG sind überhaupt nicht für die Unterhaltsbemessung heranzuziehen, es sei denn bei letzteren wäre die Zweckbindung dadurch endgültig (vgl 5 Ob 65/97 p) aufgehoben, dass sie nicht für die Beschaffung einer Ersatzwohnung oder die Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen des Unterhaltspflichtigen (4 Ob 531/95 = EF 77.249), sondern zur Deckung seines Miet- (3 Ob 278/98 y = EF 85.984) oder sonstigen Lebensaufwands (4 Ob 531/95 = EF 77.249) verwendet werden. Grundvoraussetzung für die Heranziehung des Vermögensstamms 98 bei der Unterhaltsbemessung ist zunächst einmal, dass die erforderlichen Unterhaltsleistungen nicht aus dem laufenden Einkommen bestritten werden können; sie findet daher dann statt, wenn das Einkommen des Unterhaltspflichtigen nicht zur Deckung des „angemessenen Unterhalts“ des Unterhaltsberechtigten ausreicht (7 Ob 48/00 k = EF 93.865; 1 Ob 98/03 y; 1 Ob 14/04 x; 10 Ob 92/04 h). Greift der Unterhaltspflichtige dabei selbst sein Vermögen an (etwa Verkaufserlöse [1 Ob 98/03 y] oder Gewinnmitnahmen an der Börse, anstatt sie wieder anzulegen), um damit die Kosten der von ihm gewählten Lebensführung zu decken, dann kann dieses Maß der Inanspruchnahme auch als Grundlage für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs dienen (6 Ob 625/91 = EF 65.008, 65.009; 1 Ob 98/03 y). Dabei sind jedenfalls die aus der marktgerechten Veräußerung bei bestmöglicher Veranlagung erzielbaren hypothetischen Erträgnisse aus dem Veräußerungserlös zu berücksichtigen; sollte auch damit der Unterhaltsbedarf nicht gedeckt werden können, ist ein längerfristig aufgeteilter Anteil des Unterhaltsberechtigten am Vermögensstamm zu berücksichtigen (6 Ob 625/91 = EF 65.008, 65.009; 1 Ob 98/03 y). Allerdings muss auch in diesem Fall dem Unterhaltspflichtigen ein Be-

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trag zur Verfügung bleiben, der zur Erhaltung seiner Körperkräfte und seiner geistigen Persönlichkeit notwendig ist (LG Salzburg EF 99.177; vgl zur Belastbarkeitsgrenze Rz 146).

99 Der Vermögensstamm muss tatsächlich verwertbar sein (2 Ob 84/

97 k = EF 85.876; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 51, § 140 ABGB Rz 51); Verwertbarkeit ist aber bei wirtschaftlicher Untunlichkeit (ungünstige Marktlage, ausreichend Ertrag bringendes Vermögen) nicht gegeben (Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 51). Die Verwertbarkeit ist vom Unterhaltsberechtigten zu beweisen ist. Weiters muss die Verwertung dem Unterhaltspflichtigen zumutbar sein (1 Ob 570/81 = SZ 54/52; 2 Ob 84/97 k = EF 85.876; Schwimann/ Schwimann2 § 94 ABGB Rz 51, § 140 ABGB Rz 51), was nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls und aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung zu prüfen ist (4 Ob 557/94; 6 Ob 653/93 = EF 73.818; 5 Ob 168/02 w = EF 99.752; 4 Ob 180/03 d). Unzumutbar wäre jedenfalls die Veräußerung eines Einfamilienhauses (6 Ob 625/91 = EF 65.012; 6 Ob 594/95 = EF 76.840) – dies selbst im Rohbauzustand (8 Ob 634/91 = EF 65.013) – oder einer Eigentumswohnung (1 Ob 635/95 = EF 76.839), wenn diese Objekte der Wohnversorgung des Unterhaltspflichtigen dienen (etwa nach seiner Trennung vom Unterhaltsberechtigten). Eine Belastung durch einen Hypothekarkredit käme dabei nur in Betracht, wenn dieser in absehbarer Zeit aus vorhandenen Einnahmen zurückgezahlt werden könnte (LG Feldkirch EF 100.975; Gitschthaler Rz 226; vgl auch 6 Ob 594/95 = EF 76.840), nicht jedoch, wenn die Rückzahlung des Kredits aufgrund der schwierigen finanziellen Situation und des Fehlens eines ausreichenden Einkommens ungewiss ist und dadurch im Ergebnis der Verlust der Wohnung droht (LG Feldkirch EF 100.975). Denkbar wäre eine (teilweise) Vermietung (6 Ob 625/91 = EF 65.012; 6 Ob 594/95 = EF 76.840; 9 Ob 60/98 h = EF 85.925). Unzumutbar ist aber jedenfalls die Verwertung von Vermögen, welches der Erhaltung der Erwerbsmöglichkeiten des Unterhaltspflichtigen dient (7 Ob 557/94 = EF 73.940), also etwa eines Unternehmens (vgl 7 Ob 628/90 = RZ 1991/25). 5. Aufwendungen, Ausgaben 100 Soweit es sich nicht ohnehin um Naturalunterhaltsleistungen (vgl

Rz 152 ff) handelt, vermindern zunächst einmal Investitionen des Unterhaltspflichtigen die Unterhaltsbemessungsgrundlage, wenn sie zumindest auch den Zwecken des Unterhaltsberechtigten dienen bzw ihm zugute kommen und nicht von vornherein unangemessen hoch sind (7 Ob 194/98 z = EF 88.326; 10 Ob 34/03 b), also etwa Leistungen (Kreditrückzahlungen, Versicherungsprämien udgl) für einen Zweit-

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wohnsitz (1 Ob 237/99 f = EF 88.872). Einkommensmindernd sind auch Kredite des Unterhaltspflichtigen, die er für notwendige und nicht anders finanzierbare Anschaffungen für die allgemeine Lebensführung (3 Ob 85/00 x; vgl auch 1 Ob 2223/96 k) bzw den Beruf (3 Ob 85/00 x), für die Schaffung bzw Erhaltung einer Einkommensquelle (10 ObS 58/89 = EF 60.313; 6 Ob 382/97 p) oder zur Erhaltung der Arbeitskraft (7 Ob 549/90 = EF 62.284; 7 Ob 52/98 t = EF 86.474) bzw Sicherung der wirtschaftlichen Existenzgrundlage (7 Ob 546/92 = EF 67.675) aufgenommen hat. Nicht zu berücksichtigen sind hingegen leichtfertige, ohne einsichtigen Grund oder zu luxuriösen Zwecken getätigte Kreditaufnahmen (1 Ob 217/99 i; 3 Ob 85/00 x). Ansonst sind bei der Beurteilung, inwieweit Schulden eine Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage darstellen, Zeitpunkt und Art ihrer Entstehung, Zweck, für den sie aufgenommen worden sind, Einverständnis des Ehepartners zu dieser Schuldaufnahme, Dringlichkeit der Bedürfnisse des Unterhaltspflichtigen und des Unterhaltsberechtigten sowie Interesse an einer Schuldentilgung, um die Verbindlichkeit nicht weiter anwachsen zu lassen und dadurch die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen weiter herabzudrücken, maßgeblich; die Berücksichtigung der Schulden und die Interessenabwägung sind nach billigem Ermessen, jedoch aufgrund eines objektiven Maßstabs (4 Ob 1541/95 = EF 79.359) vorzunehmen (2 Ob 587/93 = EF 73.206, 73.207; 7 Ob 624/94 = EF 73.822; 3 Ob 85/00 x). Dabei ist auch zu fragen, wie sich der Unterhaltspflichtige verständigerweise bei Fortdauer der ehelichen Gemeinschaft in Bezug auf die Schuldentilgung verhalten würde (7 Ob 624/94 = EF 73.822). Sind Schulden nicht abzugsfähig, spielt es auch keine Rolle, ob sie bereits exekutiv betrieben werden; dass der Unterhaltspflichtige aufgrund von Pfändungen insoweit über sein Einkommen nicht verfügen kann, führt daher nicht zu einer Verringerung der Unterhaltsbemessungsgrundlage (1 Ob 35/07 i).

Berufsbedingte Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen mindern die 101 Unterhaltsbemessungsgrundlage, so etwa die Prämien für eine Amtshaftungs- (3 Ob 85/00 x) oder Berufshaftpflichtversicherung. Auch Arbeitsplatzfahrtkosten sind zu berücksichtigen, also PKW- und sonstige Fahrtkosten für den Weg von und zur Arbeitsstelle (8 Ob 639/91), soweit sie die durchschnittlichen Aufwendungen anderer Arbeitnehmer übersteigen (8 Ob 1528/94; 3 Ob 85/00 x) und die Arbeitsstelle mit öffentlichen Verkehrsmitteln nicht (1 Ob 507/91 = EF 65.376; 6 Ob 191/97 z = EF 84.639; 2 Ob 150/02 a = EF 99.626) oder aufgrund wechselnder Arbeitszeiten lediglich unter unzumutbarem Zeitaufwand (vgl 7 Ob 662/90 = JBl 1991, 720) erreichbar ist; dabei hat eine detail-

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lierte Aufschlüsselung (LG Salzburg EF 95.829) zu erfolgen; der Aufwand ist in Höhe des Kilometergelds (LGZ Wien EF 95.834; LG Krems EF 103.657; vgl auch 7 Ob 522/94 = EF 74.477; aA [etwa halbes Kilometergeld] 8 Ob 49/98 h; LG Linz EF 95.836; LGZ Wien EF 103.658; [jedenfalls nicht das ganze Kilometergeld] 2 Ob 150/02 a = EF 99.624) zu ermitteln. Weiters in Betracht kommen die Kosten eines berufsbedingten Auslandswohnsitzes (7 Ob 302/99 h = EF 89.043), Beiträge für Berufsvereinigungen (7 Ob 546/92 = EF 67.676 [allgemein]; 3 Ob 85/00 x [Richtervereinigungsbeitrag]; LGZ Wien EF 95.838 [Ärztekammerumlage]; LGZ Wien EF 103.668 [Betriebsratsumlage]; Gitschthaler Rz 196/3; aA [Gewerkschafts- und Richtervereinigungsbeitrag nicht abzugsfähig] 3 Ob 19/97 h = EF 86.493, 88.329, 1 Ob 133/01 t = EF 95.843; [Personalvertretungsumlage nicht abzugsfähig] LGZ Wien EF 99.441; [Betriebsratsumlage nicht abzugsfähig] LG Linz EF 92.347, 95.841; LGZ Wien 44 R 562/06 g; [Gewerkschaftsbeitrag nicht abzugsfähig] LG Linz ua = EF 92.349, 107.307; LGZ Wien 44 R 562/06 g), die Kosten für Fachliteratur (vgl 3 Ob 2200/96 t = EF 80.136; Gitschthaler Rz 195/4; aA [ein Richter ist auf die Gerichtsbibliothek verwiesen] 3 Ob 19/97 h = EF 88.329) bzw sonstige Werbungskosten (LG Linz EF 95.845) oder die Kosten einer (existenznotwendigen [7 Ob 1620/91 = EF 65.380]) beruflichen Weiterbildung bzw Verbesserung der Einkommensmöglichkeiten (6 Ob 233/98 b = EF 87.521; Gitschthaler Rz 680/2, 4; aA [Reisekosten eines Richters zu Bildungsveranstaltungen nicht abzugsfähig] 3 Ob 85/00 x). Als Grundsatz gilt dabei, dass nur jene Ausgaben die Unterhaltsbemessungsgrundlage verringern können, die auch ein pflichtbewusster Familienvater bzw Ehegatte unter Berücksichtigung seiner Einkommensverhältnisse und der Bedürfnisse seiner Unterhaltsberechtigten zur Erhaltung seiner Einkünfte aufgewendet hätte (LG Salzburg 21 R 153/06 f).

102 Kosten des täglichen Lebens. Der übliche Lebensaufwand (3 Ob 19/

97 h = EF 86.545, 88.328) ist grundsätzlich nicht abzugsfähig, es sei denn es handelt sich um existenznotwendigen Bedarf oder unabwendbare außergewöhnliche Belastungen (7 Ob 69/02 a ua = EF 99.647, 99.648). Dies gilt selbst dann, wenn die Lebenshaltungskosten des Unterhaltspflichtigen besonders hoch sind, weil dies nicht zu Lasten des Unterhaltsberechtigten gehen darf (LG Salzburg 21 R 538/06 y); er hat sie vielmehr seinen Einkommensverhältnissen anzupassen (auch dies ist Ausfluss der Anspannungstheorie; vgl dazu Rz 60 ff). Abzugsfähigkeit fehlt somit etwa Auto(kauf)kosten (LG Linz EF 95.857; LG Salzburg EF 95.856), Kosten der Freizeitgestaltung (7 Ob 546/92) und Urlaubskosten (7 Ob 546/92), Bekleidungs- (9 Ob 1612/94

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= EF 74.461; 4 Ob 388/97 f = SZ 71/9), Hygiene- (9 Ob 1612/94 = EF 74.455) und Lebensmittelkosten (9 Ob 1612/94 = EF 74.466; 4 Ob 388/97 f = SZ 71/9), Mediations-, Anwalts- (5 Ob 38/99 w = EF 88.860, 88.862) und Steuerberaterkosten (LGZ Wien EF 99.173, 48 R 254/ 06 z), Abgabenschulden (1 Ob 35/07 i; LG Linz EF 103.684) und Unterhaltszahlungen (LG Salzburg EF 95.892; LGZ Wien EF 103.206) sowie Prämienzahlungen für Lebensversicherungen (5 Ob 38/99 w = EF 88.860; 7 Ob 191/05 x = EF 110.096) bzw eine Pensionsvorsorge (LG Linz EF 103.199; vgl auch 1 Ob 585/90 = EF 62.224; 3 Ob 38/ 01 m = EF 95.961) und Einzahlungen auf einen Bausparvertrag (5 Ob 1571/92 = EF 68.199), weil dies alles der Vermögensbildung dient (vgl auch 3 Ob 89/97 b = JBl 1997, 647). Das LG Salzburg (EF-Z 2006/73 [Gitschthaler]) will diesen Grundsatz allerdings insofern einschränken, als es auch einem unterhaltspflichtigen Menschen zugestanden werden müsse, in jenem Ausmaß Beträge für seine Altersvorsorge zu investieren, in dem der Staat die derzeit gewährten Leistungen zur Pension zurückfährt; Leistungen für eine private Alters- und Pflegevorsorge könnten daher uU als von der Unterhaltsbemessungsgrundlage abzugsfähig angesehen werden und es sei im Einzelfall zu prüfen, inwieweit eine private Pensions- und Pflegevorsorge des Unterhaltspflichtigen und die dafür zu leistenden mtl Prämien als Abzugspost in Betracht kommen können; Voraussetzung hiefür sei jedenfalls, dass allfällige gesetzliche Pensions- und Krankenversicherungsleistungen für seine angemessene Alters- und Pflegeversorgung nicht ausreichen und dass – neben der Angemessenheit derartiger Vorsorgen – die für die Alters- und Pflegevorsorge angesparten Beträge nicht vorzeitig (etwa als Einmalzahlung ausgeschüttet) für andere Zwecke verwendet werden können. Dem ist nur bedingt beizupflichten (s Gitschthaler, EF-Z 2006, 125 [Entscheidungsanmerkung]). Verwaltungsstrafen (LGZ Wien EF 95.268; LG Linz EF 99.682), aber auch Prämienzahlungen für Haftpflicht- (LGZ Wien EF 95.949), Haushalts- (LGZ Wien EF 95.950), Kfz-Haftpflicht– (LGZ Wien EF 95.951), Kranken(zusatz)- (LG Krems EF 95.952; LG Eisenstadt EF 99.726), Rechtsschutz- (LG Linz EF 99.732) und Unfallversicherungen (LG Krems EF 95.957) oder Vereinsbeiträge aus privatem Interesse (7 Ob 546/92 = EF 67.676) einschließlich der Kirchenbeiträge (LG Salzburg EF 95.875; Gitschthaler Rz 190/15) sind nicht abzugsfähig. Hat der Unterhaltspflichtige (überdurchschnittlich hohe) Kosten bei Ausübung seines Besuchsrechts gegenüber seinen Kindern zu tragen, sind diese Kosten nach der Rsp (7 Ob 102/06 k = EF-Z 2006/51 [Tews, Gitschthaler]), die allerdings zu den Kindesunterhaltsansprüchen ergangen ist, nur dann zu berücksichtigen, wenn ihm dadurch

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weniger als das Existenzminimum bliebe. Da allerdings der Unterhaltsberechtigte, sofern er die gemeinsamen Kinder betreut, für deren funktionierende Kontaktaufnahme mit dem nicht betreuenden Unterhaltspflichtigen ebenso zu sorgen hat wie dieser (Gitschthaler, EF-Z 2006, 92), erschiene es durchaus sachgerecht, diese Kosten uU bei Ermittlung des Ehegattenunterhalts angemessen zu berücksichtigen.

103 Krankheitsbedingter Mehraufwand des Unterhaltspflichtigen ver-

mindert hingegen die Unterhaltsbemessungsgrundlage (3 Ob 570/95 = EF 77.450; 9 Ob 94/00 i). Dies gilt etwa für Arzt-, Spitals- und Medikamentenkosten (einschließlich Rezeptgebühren [aA LGZ Wien EF 103.202]), aber auch für die Kosten für Therapien (einschließlich Psychotherapien [LG Salzburg EF 103.706]) und Kuraufenthalte (ohne Abzug eines Teilbetrags für den „Urlaubs- und Erholungswert“ [LG Salzburg EF-Z 2006/75], Bekleidung, Massagen, Bäder oder auswärtige Verpflegung (9 Ob 94/00 i), für Diätnahrung (7 Ob 528/93 = EF 71.200; 3 Ob 401/97 j = EF 86.486), eine Haushaltshilfe (LGZ Wien EF 95.918), ein Pflegeheim (LG Salzburg EF 95.919) oder die behindertengerechte Ausstattung eines Fahrzeugs (6 Ob 145/98 m) bzw einer Wohnung. Dabei ist aber immer Voraussetzung, dass der Aufwand medizinisch notwendig ist, über ein durchschnittliches Ausmaß hinausgeht (vgl LGZ Wien EF 103.737) und nicht ohnehin vom Sozialversicherungsträger getragen (vgl 5 Ob 2233/96 k = EF 80.497; 6 Ob 145/98 m = EF 86.552) bzw – im Betreuungsbereich – durch Pflegegeldbezug (6 Ob 145/98 m = EF 86.651; 9 Ob 94/00 i) gedeckt wird. Da Krankenscheingebühr (LG Salzburg EF 99.703; aA LG Linz EF 99.704) bzw nunmehr die Kosten der ecard grundsätzlich jeden treffen, sind sie somit nicht abzugsfähig. 104 Wohnkosten. Weder Mietzinszahlungen (7 Ob 636/90 = EF 62.329;

6 Ob 587/93 = EF 72.358) des Unterhaltspflichtigen – uzw nicht einmal außergewöhnlich hohe (vgl 3 Ob 548/93 = EF 71.232) – für die eigene Wohnung (zu jenen für die Ehewohnung vgl Rz 158) noch Darlehensrückzahlungen für die Anschaffung der eigenen – zu Darlehensrückzahlungen für die Ehewohnung vgl Rz 158 – Wohnung (Hauses) noch Wohnungseinrichtungs- (4 Ob 1557/92 = EF 68.303) oder -renovierungskredite (7 Ob 531/95 = EF 77.488) können von der Unterhaltsbemessungsgrundlage abgezogen werden (7 Ob 636/90 = EF 62.329; 1 Ob 2233/96 f = EF 80.537; 1 Ob 154/00 d). Hat der Unterhaltspflichtige allerdings die Ehewohnung dem Unterhaltsberechtigten überlassen (6 Ob 298/03 x; vgl zum Kindesunterhalt 8 Ob 1674/92; 3 Ob 351/97 g = EF 83.579), ist sein diesbezüglicher nunmehriger Aufwand seinen Lebensverhältnissen angemessen (vgl 1 Ob 595/95 = EF 77.481), handelte es sich bei der Ehewohnung bereits

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um Eigentum (LGZ Wien EF 103.779; Gitschthaler Rz 221/10) und war die Anschaffung existenznotwendig (6 Ob 298/03 x), können die Wohnungsanschaffungskosten in jenem Ausmaß abzugsfähig sein, in welchem sie angemessene Mietkosten übersteigen (vgl Gitschthaler Rz 221/10). Grundvoraussetzung ist aber jedenfalls, dass der Auszug des Unterhaltspflichtigen aus der Ehewohnung berechtigt erfolgte (§ 92 ABGB), kann es doch nicht angehen, dass Kosten die Unterhaltsbemessungsgrundlage schmälern, die aufgrund eines ehewidrigen Verhaltens erst entstanden sind. Betriebs- (7 Ob 636/90 = EF 62.329; 7 Ob 132/98 g), Fernwärme(LGZ Wien EF 95.865), Gas- (LGZ Wien EF 103.194), Heizungs- (LG Salzburg EF 95.868), Rauchfangkehrer- (LG Eisenstadt EF 99.671), Strom-, Telefon- (6 Ob 587/93 = EF 72.358) und Wasserkosten (LG Eisenstadt EF 95.899) sowie Kanal- (LG Eisenstadt EF 95.872), Müllabfuhr- (LG Eisenstadt EF 95.879), Rundfunk- und Fernsehgebühren (LG Salzburg EF 95.886; LGZ Wien EF 95.883) bzw Telekabel- (LGZ Wien EF 95.891) und Internetkosten (LG Salzburg EF 95.871) für die eigene Wohnung des Unterhaltspflichtigen sind keinesfalls abzugsfähig.

Wird ein Schuldenregulierungsverfahren, das über das Vermögen des 105 Unterhaltspflichtigen eröffnet worden war, aufgehoben, soll sich nach einem Teil der Rsp (1 Ob 86/04 k = SZ 2004/77; 1 Ob 176/04 w = EF 107.210; 7 Ob 289/05 h = EF-Z 2006/13 [Gitschthaler]; 7 Ob 298/05 g; 7 Ob 291/05 b; 1 Ob 186/05 t; 1 Ob 252/06 z) die Unterhaltsbemessungsgrundlage aufgrund des festgelegten Zahlungsplans ändern; die danach zurückzuzahlenden Schulden seien grundsätzlich als außergewöhnliche Belastung abzugsfähig. Sowohl zweitinstanzliche Rsp (etwa LG Linz EF 110.313; LG St. Pölten EF 110.314; LGZ Wien EF 110.315) als auch die L (Neuhauser/Schwimann, § 140 ABGB Rz 57; ders, Zak 2007, 83; Zencica, ÖA 2006, 63; G. Kodek, Zak 2006, 146) wandten dagegen ein, dass damit jene Unterhaltspflichtigen, die derart grob über ihren Verhältnissen leben, dass es letztlich zur Konkurseröffnung kommt, jedenfalls hinsichtlich ihrer Unterhaltsverpflichtungen denjenigen gegenüber bevorzugt würden, die es gerade nicht so weit kommen lassen und versuchen, auch ohne Insolvenzverfahren „über die Runden zu kommen“; es würden Schulden des Unterhaltspflichtigen von der Unterhaltsbemessungsgrundlage in Abzug gebracht, die an sich nicht abzugsfähig wären. Ein anderer Teil der Rsp (6 Ob 282/06 y; 8 Ob 148/06 g; 2 Ob 228/05 a) bezeichnete diese Kritik als durchaus beachtenswert und führte aus, dass Schulden, die vor Konkurseröffnung bei der Unterhaltsbemessung abzugsfähig gewesen wären, auch nach Konkursaufhebung zu berücksichtigen sind; seien daher die Zahlungsplanraten auf abzugsfähige Schulden zurückzufüh-

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ren, bestünden gegen eine entsprechende Verminderung der Unterhaltsbemessungsgrundlage nach Konkursaufhebung keine Bedenken; ein Abzug von Zahlungsplanraten, die auf „unangemessenes Konsumverhalten“ zurückzuführen sind, sei jedoch ausgeschlossen. Zuletzt meinte der 3. Senat des OGH, von der Unterhaltsbemessungsgrundlage seien zwar aufgrund eines gerichtlich bestätigten Zahlungsplans geleistete Schuldenzahlungen abzuziehen; dem Unterhaltsberechtigten stehe aber jedenfalls ein monatlicher Unterhalt in der Höhe zu, wie er sich aufgrund einer Berechnung nach der Differenzmethode (s dazu Rz 91 ff) ergibt, auch wenn eine Unterhaltsberechnung nach der Prozentsatzmethode wegen der grundsätzlichen Abzugsfähigkeit der Abschöpfungsbeträge einen geringeren Unterhaltsbeitrag ergäbe (2 Ob 192/06 h = EF-Z 2007/64 [Gitschthaler]; 3 Ob 19/07 a = iFamZ 79/07 [Deixler-Hübner]). Richtigerweise kann die Abzugsfähigkeit von Schulden nicht dadurch verändert werden, dass über das Vermögen des Unterhaltspflichtigen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird. Waren die Schulden ursprünglich nicht abzugsfähig, etwa weil es sich um Spielschulden oder Schulden aufgrund einer völlig unangemessenen Lebensweise des Unterhaltspflichtigen handelte, ist es nicht einsichtig, warum sie nunmehr lediglich deshalb abzugsfähig sein sollten, weil der Unterhaltspflichtige in Konkurs gegangen ist? Die Frage ist aber auch umgekehrt zu stellen: Warum sollen Schulden, die aus dem Aufbau oder der Sicherung einer Einkunftsquelle des Unterhaltspflichtigen resultieren, (teilweise) nicht mehr abzugsfähig sein? Wurden im Konkursverfahren daher zum Teil Forderungen angemeldet, die abzugsfähig gewesen wären, und zum Teil Forderungen, die nicht abzugsfähig gewesen wären, sind deren Gesamtsummen einander gegenüber zu stellen und die Zahlungsplanraten in diesem Verhältnis bei Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berücksichtigen; dabei ist nach § 273 ZPO vorzugehen (Gitschthaler, EF-Z 2007, 103 [Entscheidungsanmerkung]). Der Vorgangsweise des 3. Senats kann zum Zahlungsplanverfahren schon aus grundsätzlichen Überlegungen nicht gefolg werden (vgl ausführlich Gitschthaler, EF-Z 2007, 103 [Entscheidungsanmerkung] und Gitschthaler/Simma, EF-Z 2007, 174). Diese Überlegungen müssen auch für Zwangsausgleichsraten nach Aufhebung des Konkursverfahrens gelten (Gitschthaler/Simma, EF-Z 2007, 174).

106 Nach Auffassung des 3. Senats des OGH sind im Abschöpfungsverfah-

ren mit Restschuldbefreiung (§§ 199 ff KO) die vom unterhaltspflichtigen Schuldner dem Treuhänder abgetretenen Forderungen aus einem Arbeitsverhältnis (Abschöpfungsbeträge) von der Unterhaltsbemes-

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sungsgrundlage abzuziehen; dem Unterhaltsberechtigten stehe aber jedenfalls ein monatlicher Unterhalt in der Höhe zu, wie er sich aufgrund einer Berechnung nach der Differenzmethode (s dazu Rz 91 ff) ergibt, auch wenn eine Unterhaltsberechnung nach der Prozentsatzmethode wegen der grundsätzlichen Abzugsfähigkeit der Abschöpfungsbeträge einen geringeren Unterhaltsbeitrag ergäbe (2 Ob 192/06 h = EF-Z 2007/64 [Gitschthaler]). Dem ist im Wesentlichen beizupflichten: Der Gesetzgeber will mit einem „erfolgreichen“ Abschöpfungsverfahren unabhängig von der Zustimmung der Gläubiger einen Schlussstrich unter das vormalige Schuldnerleben des (früheren) Gemeinschuldners bzw Unterhaltspflichtigen ziehen; dieser soll sich eine gewisse Zeit mit dem Existenzminimum bescheiden und dann von sämtlichen „Restschulden befreit“ sein. Da ihm in dieser Phase nur das Existenzminimum zusteht, ist seine Situation jener vor Aufhebung des Konkurses vergleichbar. Der Unterhaltsbemessung ist somit grundsätzlich die Differenzmethode (nicht jedoch die Doppelberechnung des 3. Senats) zugrunde zu legen, wobei von der ungekürzten Unterhaltsbemessungsgrundlage auszugehen ist (Gitschthaler, EF-Z 2007, 103; Gitschthaler/Simma, EF-Z 2007, 174). Grundvoraussetzung ist aber jedenfalls, dass ein Schuldenregulierungsverfahren tatsächlich eröffnet worden ist; dass die Voraussetzungen für ein solches Verfahren gegeben wären, der Unterhaltspflichtige den zur Einleitung des Verfahrens notwendigen Schritt jedoch noch nicht „gewagt“ hat, reicht hingegen nicht aus (9 Ob 144/ 06 a). D. Unterhaltshöhe 1. Allgemeines

Eheliche Unterhaltsansprüche richten sich nach den Lebensverhältnis- 107 sen der Ehegatten, die durch den Lebenszuschnitt (Lebensstandard) oder Stil der Lebensführung bestimmt werden, welcher wiederum im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten individueller sowie einvernehmlicher Gestaltung durch die Ehegatten offen steht, und innerhalb dieser durch die sonstigen Umstände wie Alter, Gesundheitszustand, Persönlichkeitsstruktur, Erziehungs- und Sorgepflichten, vor- oder außereheliche Unterhaltspflichten, Lebensumfeld, Lebens- und Wohnmöglichkeiten udgl bedingt ist (Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 12; vgl auch Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 3; DeixlerHübner, Scheidung Rz 18). Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der tatsächlichen und potenziellen Leistungsfähigkeit des

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Unterhaltspflichtigen (vgl Rz 26 ff) hat der Unterhaltsberechtigte Anspruch auf angemessenen Unterhalt (Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 12; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 4).

108 Es kommt maßgeblich auf den einvernehmlich gestalteten Lebens-

zuschnitt bzw -stil der Ehegatten an. Soweit auf den Stil der Lebensführung abgestellt wird, wie er vom Unterhaltspflichtigen gewählt wird (6 Ob 722/77 = SZ 50/128; 1 Ob 529/92; 3 Ob 2307/96 b; 1 Ob 98/03 y), bedeutet dies allerdings nicht, dass dieser den Unterhaltsberechtigten (einseitig!) auf einen sparsamen Lebensstil und damit auf einen niedrigen „angemessenen“ Unterhalt verweisen könnte (vgl Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 12, 37). Es darf kein Partner aus der einvernehmlich geschaffenen (auch nur tatsächlichen) Lage grundlos ausbrechen; partnerschaftliche Vereinbarungen über die Gestaltung der ehelichen Gemeinschaft sind für beide Teile bindend, solange sich nicht die Lebensumstände wesentlich ändern (8 Ob 601/89 = JBl 1991, 714 [Ferrari]; 2 Ob 532/91 = JBl 1992, 173 [Hoyer]). Daran hat auch § 91 Abs 2 ABGB idF EheRÄG 1999 nichts geändert, kann doch von einer einvernehmlich geschaffenen Lage ein Ehepartner auch nunmehr lediglich dann abgehen, wenn dem nicht ein wichtiges Anliegen des anderen oder der Kinder entgegensteht oder, auch wenn ein solches Anliegen vorliegt, persönliche Gründe des Ehepartners als gewichtiger anzusehen sind. Eine (einseitige) Wahl des Lebensführungsstils durch den Unterhaltspflichtigen spielt nur dann eine Rolle, wenn er Vermögen angreift, um ihn finanzieren zu können. Haben die Ehegatten hingegen einvernehmlich einen sparsamen Lebenszuschnitt bzw -stil festgelegt, kann der Unterhaltsberechtigte seinerseits nicht ohne Weiteres die volle Ausschöpfung aller Verdienstmöglichkeiten (1 Ob 98/03 y = EvBl 2003/183; Schwind 58; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 9) oder die Anschaffung von Luxusgütern (anstelle einer Vermögensbildung) verlangen. 109 Der OGH kann zwar keine Prozentsätze als generellen Maßstab für

die Unterhaltsbemessung (also zur Ermittlung des angemessenen Unterhalts) festlegen und auch nicht Regeln der Unterhaltsbemessung derart in ein System verdichten, dass sich eine Tabelle für jeden möglichen Anspruchsfall ergibt (3 Ob 2/98 k = EF 90.366). Derartige Werte können aber bei der konkreten Berechnung eines Unterhaltsanspruchs im Interesse der gleichen Behandlung gleichgelagerter Fälle durchaus herangezogen werden (3 Ob 1520/91 = EF 64.909; 4 Ob 506/92 = EF 70.059; 1 Ob 108/01 s ua = EF 95.276; 9 Ob 99/03 d). Diese Berechnungsformeln sind also als Orientierungshilfe brauchbar, um für Durchschnittsfälle eine „generalisierende Regel“ zur Verfügung zu haben, wobei das Berechnungsergebnis dann nicht bindend ist, wenn be-

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sondere vom Durchschnitt abweichende Umstände des Einzelfalls für einen höheren (vgl Rz 8 ff) oder niedrigeren (vgl Rz 110, 146) Unterhaltsanspruch sprechen (3 Ob 563/90 = EF 61.752, 61.753; 5 Ob 183/02 a; 9 Ob 99/03 d; Schwimann2, 127). An sich müssen die Prozentsätze nicht mathematisch den Berechnungen zugrunde gelegt werden (7 Ob 581/91; 5 Ob 522/93), die Prozentwertmethode ist also keine starre rechnerische Größe, sondern enthält in gewissen Grenzen einen Ermessensspielraum (6 Ob 233/ 98 b = EF 87.522). Sie ist aber für durchschnittliche Fälle eine brauchbare Handhabe, um den Unterhaltsberechtigten angemessen an den Lebensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen teilhaben zu lassen (5 Ob 168/02 w uva). Der Unterhalt ist schließlich mit einem Globalbetrag festzusetzen (LG Eisenstadt EF 99.796; LG Salzburg EF 99.796), uzw in Euro gerundet auf Zehnerbeträge (LG Linz EF 99.797; aA [Fünferbeträge] LG Linz ua = EF 95.281).

Nach der Rsp kann ein höherer Anspruch im Einzelfall gerechtfertigt 110 sein, wenn dies zur Sicherung des Existenzminimums des Unterhaltsberechtigten notwendig ist (8 Ob 635/90 = EF 66.477; 3 Ob 1520/91 = EF 64.912); dieses liegt in Höhe des Richtsatzes für die Ausgleichszulage nach § 293 ASVG (8 Ob 635/90 = EF 66.477; 1 Ob 226/99 p = EF 91.236; 10 ObS 35/00 w; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 8). Diese Auffassung mag bei ausreichendem Einkommen des Unterhaltspflichtigen überlegenswert sein, weil dieser – dem Wesen der Ehe entsprechend – zumindest die Existenz des anderen Ehegatten zu sichern hat (KG Krems EF 55.925). Allerdings darf bei geringem Einkommen des Unterhaltspflichtigen nicht außer Acht gelassen werden, dass es auch auf seiner Seite dadurch nicht zu einer Überschreitung der Belastbarkeitsgrenze kommen darf (idS auch KG Krems EF 55.925; vgl dazu Rz 146), dh die (erhöhte) Unterhaltsleistung muss dem Unterhaltspflichtigen zumutbar sein (vgl 2 Ob 603/93 = EvBl 1994/148). Der OGH hat daher zutr eine generelle Bemessung des Unterhalts mindestens in Höhe des Existenzminimums abgelehnt (4 Ob 51/06 p). Zur Frage des Sonderbedarfs vgl Rz 8 ff. Die Prozentwertmethode gilt hingegen auch bei erheblich überdurch- 111 schnittlichem Einkommen des Unterhaltspflichtigen; eine „Luxusgrenze“, wie sie für den Kindesunterhalt entwickelt worden ist (Unterhaltsstopp), ist bei Erwachsenen nicht anzuwenden (1 Ob 288/98 d = JBl 1999, 725 = EF 90.386; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 8; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 38). Diese Auffassung kann allerdings im Einzelfall zu ungerechtfertigt hohen Ansprüchen führen und wird daher zutr abgelehnt (so auch LGZ Wien EF 50.205; Lackner, RZ 1992, 62; Kerschner, RZ 1995, 272; Schwimann/Schwi-

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mann2 § 94 ABGB Rz 22); zugegebenermaßen müsste aber das Einziehen einer Obergrenze ziemlich willkürlich erfolgen.

112 Es ist für die Bemessung des nach den Lebensverhältnissen angemes-

senen Unterhalts nicht entscheidend, wie lange die häusliche Gemeinschaft der Ehegatten oder die Ehe gedauert haben bzw ob sie nach objektiven Gegebenheiten nie funktionsfähig gewesen ist (10 Ob 2326/96 y = EF 82.464). Allerdings kann der Rechtsmissbrauchseinwand erhoben werden, wenn die eheliche Gesinnung bereits von Anfang an nicht bestanden hat (Deixler-Hübner, Scheidung Rz 21; vgl 9 Ob 158/01 b). 2. Die einzelnen Anspruchsfälle des § 94 ABGB a) Allgemeines 113 Die Rsp (6 Ob 521/77 ua = EF 28.562; 2 Ob 566/78 = EF 32.713; 1 Ob

514/94) leitet aus dem strukturell wie redaktionell missglückten (Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 13 mwN) § 94 Abs 2 ABGB letztlich 4 Anwendungsfälle ab, nämlich: 1. den Unterhaltsanspruch des den gemeinsamen Haushalt führenden Ehegatten (Satz 1), 2. jenen des Ehegatten, der den gemeinsamen Haushalt geführt hat, nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts (Satz 2) und 3. jenen des unterhaltsbedürftigen Ehegatten (Satz 3), wozu 4. auch jener des Ehegatten gehören soll, der nach Aufhebung der Haushaltsgemeinschaft weniger verdient als der andere. In letzterem Fall soll ein Unterhaltsanspruch des schlechter verdienenden Ehegatten nur bei wesentlich verschieden hohen Einkommen zweier Berufstätiger bestehen (1 Ob 548/77 = EvBl 1977/219 = EF 28.558; 6 Ob 684/81 = EF 39.959; 8 Ob 595/93; 7 Ob 321/01 h = EF 99.181; vgl auch 1 Ob 530/78 = EF 30.632, 30.629 [erhebliches „Auseinanderklaffen“ der Einkommenshöhen]; krit Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 25; Koch/KBB § 94 ABGB Rz 8). Außerdem soll selbst bei beiderseits vollzeitbeschäftigten Ehegatten völlig unberücksichtigt bleiben, ob einer der beiden allein den Haushalt führt und/oder die Kinder betreut (6 Ob 521/77 = EvBl 1977/218 = EF 28.572; 6 Ob 722/77 = SZ 50/128; 7 Ob 321/01 h = EF 99.178). 114 Dem gegenüber scheint eine Unterteilung in 1. (echte) Hausfrauen

(Hausmänner)ehen (§ 94 Abs 2 Satz 1 und 2 ABGB; idS schon Gitschthaler Rz 632–639; vgl Rz 118), 2. Berufstätigenehen (§ 94 Abs 1 ABGB; einschließlich der Ehen zwischen Pensionisten [6 Ob 679/77 = SZ 50/108; 10 ObS 205/94 = SZ 68/241; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 34]) und 3. Ehen mit einem bedürftigen Ehegatten

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(§ 94 Abs 2 Satz 3 ABGB; vgl Rz 120) sachgerechter (vgl auch Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 15–29, Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 13–19; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18). Diese Einteilung wäre im Hinblick auf die seit dem EheRÄG 1999 in § 91 ABGB enthaltene Zielvorgabe des Gleichbeteiligungsgrundsatzes (vgl dazu bei § 91 ABGB) bzw § 95 Satz 1 ABGB auch „zeitgemäßer“. Schwierig zu erfassen sind allerdings auch hier die Mischformen. So ist eine Ehe, bei der ein Ehegatte voll- und der andere (lediglich untergeordnet) teilzeitbeschäftigt ist, noch als Hausfrauen(Hausmänner)ehe anzusehen, hingegen bei nicht mehr nur untergeordneter Teilzeit- (vgl Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18) oder gar Vollbeschäftigung des Unterhaltsberechtigten selbst dann als Berufstätigenehe, wenn letzterer allein den Haushalt führt. Diese Mischform (Doppelverdienerehe mit einseitiger Haushaltsführung) stellt jedoch einen in der Praxis sehr häufigen Sonderfall dar (Deixler-Hübner, Scheidung Rz 19). Maßgeblich wird dabei im Einzelfall einerseits die geleistete Stundenanzahl, andererseits aber insofern auch das erzielte Einkommen sein; es ist also zu fragen, ob unter Berücksichtigung der gesamten Lebensverhältnisse und insb auch der Einkommenssituation der gesamten Familie die Einkünfte des haushaltsführenden Ehegatten für die Aufrechterhaltung des Lebensstandards im Vordergrund stehen oder dafür sogar notwendig sind, in welchem Fall die Betonung eher auf der Berufstätigenehe liegen wird, oder ob das erzielte Einkommen eher von untergeordneter Bedeutung ist. Der Anspruch des schlechter verdienenden Ehegatten besteht bei einer Berufstätigenehe aber grundsätzlich (auch) unabhängig von der Haushaltsführung bzw einem „erheblichen Auseinanderklaffen der Einkommenshöhen“ im Rahmen der Lebensverhältnisse der Ehegatten (§ 94 Abs 1 ABGB; vgl die Nachweise aus der L bei Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 13). b) Haushaltsführung

Darunter ist grundsätzlich die (organisatorische und physische [Deix- 115 ler-Hübner, Scheidung Rz 18; vgl auch LGZ Wien EF 99.106; Hopf/ Kathrein § 94 ABGB Anm 21; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 12]) Erledigung der Alltagsversorgung der Familie (des „Haushalts“), insb der Nahrungsbeschaffung (Einkaufen, Kochen [LGZ Wien EF 99.106]) sowie der Wartung, Heizung und Reinigung des gemeinsamen privaten Lebensbereichs einschließlich der Wäschereinigung (Waschen, Bügeln [LGZ Wien EF 99.106]), zu verstehen (4 Ob 2019/96 g = JBl 1997, 231 = EF 79.831; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 16; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 14; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18). Dazu gehört aber auch die Pflege des Hausgartens, sofern diese nicht

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ein unübliches Maß an Aufwendungen erfordert (5 Ob 669/81 = JBl 1983, 598). Die Zubereitung von Mahlzeiten allein ist aber keine Haushaltsführung (LGZ Wien EF 52.991). Die Haushaltsführung soll grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Größe des Haushalts beurteilt werden (1 Ob 663/82 = EF 39.948; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 14; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 21; aA Spielbüchler, DRdA 1981, 180; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 16), also auch unabhängig davon, ob gemeinsame Kinder oder Kinder aus einer früheren Beziehung im Haushalt leben (6 Ob 642/85) bzw ob dieser kinderlos ist (LGZ Wien EF 110.049). Sind allerdings tatsächlich Kinder vorhanden, ist auch deren Betreuung und Beaufsichtigung unter die Haushaltsführung zu subsumieren (LGZ Wien EF 26.021).

116 Die Haushaltsführung muss lediglich als Tatsache bestehen, die – we-

nigstens ursprünglich – von beiden Partnern (auch in diesem Umfang) akzeptiert worden war (OLG Wien EF 37.538; Pichler/Rummel2 § 94 ABGB Rz 6; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 16). Es ist dabei nicht darauf Bedacht zu nehmen, was in bestimmten Gesellschaftsschichten „üblich“ ist (OLG Wien EF 37.538; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 14). Einer ausdrücklichen Vereinbarung bedarf es hingegen ebenso wenig (LGZ Wien EF 39.949, 95.193) wie der tatsächlichen Inanspruchnahme der Leistungen durch den anderen Ehegatten (1 Ob 785/79 = EF 31.789). Beschränkte sich allerdings der Kontakt der Ehegatten von Anfang an auf ganz geringe Begegnungen (8 Ob 511/80) oder wurde die Ehegemeinschaft schon nach ganz kurzer Zeit aufgehoben (LGZ Wien EF 44.835 [nach 1 Tag]; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 16), lag keine Führung eines gemeinsamen Haushalts vor. Ansonst ist eine Mindestdauer der Haushaltsführung nicht notwendig (LGZ Wien EF 110.050). Haushaltsführung kann sich immer nur auf den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten beziehen, dh allfällige Leistungen für den Haushalt des anderen bei Trennung können weder eingefordert (OLG Wien 35.165; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 28) noch – unterhaltsrechtlich – berücksichtigt werden. 117 Ob der andere Ehegatte sich an der Haushaltsführung beteiligt, spielt

an sich keine Rolle, es sei denn er erledigt den Haushalt alleine (Purtscheller/Salzmann Rz 82; Schwimann/Schwimann Rz 16), weil dann gar keine Haushaltsführung mehr gegeben ist. Dem kommt eine gänzlich unzulängliche Haushaltsführung gleich (Schwind 72; Schwimann/ Schwimann2 § 94 ABGB Rz 16; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18; aA Lackner, ÖJZ 1977, 199; Gamerith, ÖA 1988, 64). Voraussetzung dafür ist, dass es sich praktisch um keine Haushaltsführung mehr

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handelt (Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 14; idS auch LGZ Wien EF 88.803; aA [die Qualität der Haushaltsführung spielt „grundsätzlich“ keine Rolle] Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 21). Eine lediglich mangelhafte Haushaltsführung ist nicht gemeint (LGZ Wien EF 64.913; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18), wobei eine ausreichende Haushaltsführung sogar in einem Fall anerkannt wurde, in dem eine Frau, die an sich bei ihrem Freund lebte, regelmäßig in die Ehewohnung zurückkehrte, um den Haushalt zu führen und um sich um die beiden erwachsenen Söhne zu kümmern (LGZ Wien 42 R 70/06 i). Außer bei sehr gehobenen Lebensverhältnissen (Lackner, ÖJZ 1977, 199; Gamerith, ÖA 1988, 64; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 14) liegt Haushaltsführung durch einen Ehegatten außerdem dann nicht mehr vor, wenn sie von Hausangestellten erledigt wird, sei es auch unter Leitung eines Ehegatten (LGZ Wien EF 88.803; Purtscheller/ Salzmann Rz 82; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 16; DeixlerHübner, Scheidung Rz 18; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 21).

Um von einer (echten) Hausfrauen(Hausmänner)ehe iS des § 94 118 Abs 2 Satz 1 und 2 ABGB sprechen zu können, muss der Unterhaltsberechtigte die Haushaltsführung hauptverantwortlich (4 Ob 2019/ 96 g = JBl 1997, 231 = EF 79.831; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 16; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 14; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 12; vgl auch Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 21 [„Schwergewicht der häuslichen Arbeit“]) vornehmen bzw vorgenommen haben; dann stellt die Haushaltsführung einen der Erwerbstätigkeit gleichwertigen „vollen“ Beitrag dar (Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 15; Stabentheiner/ Rummel § 94 ABGB Rz 14; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18). Die Haushaltsführung idS muss also mehr als „ein ins Gewicht fallender Anteil an der Haushaltsverrichtung“ sein (so aber Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 16), obliegt doch nach § 95 Satz 2 ABGB dem nicht erwerbstätigen Ehegatten grundsätzlich die Haushaltsführung und ist der andere lediglich zur Mithilfe iS des § 91 Abs 1 ABGB verpflichtet. Damit schadet dem Unterhaltsberechtigten jedenfalls (Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 16) gleichteilige Haushaltsführung durch beide Ehegatten, nicht jedoch eine gelegentliche oder unbedeutende Mithilfe (Purtscheller/Salzmann Rz 82; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 14; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18; vgl auch LGZ Wien EF 88.803). Dazwischen kommt es auf die konkreten Umstände (Ausmaß der Erwerbstätigkeit des Unterhaltspflichtigen, Größe des Haushalts, Anzahl der zu betreuenden Kinder, allfällige Beeinträchtigungen der Leistungsfähigkeit des Unterhalts-

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berechtigten) an (vgl auch Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 16; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18 [„fließende Grenzen“]). Zur Problematik der Doppelverdienerehe mit einseitiger Haushaltsführung vgl Rz 138 f; zur Frage der Berücksichtigung eines Hochschulstudiums des den Haushalt führenden Ehegatten vgl Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 15.

119 An der Vollwertigkeit der Beitragsleistung durch Haushaltsführung

ändert auch eine teilweise Entlastung des bisher haushaltsführenden Ehegatten infolge Verlassens des Haushalts durch den anderen nichts. Dieser Umstand ist unterhaltsrechtlich unbeachtlich (6 Ob 506/82 = EF 39.969; 7 Ob 503/91 = EF 64.917; 6 Ob 194/98 t; Stabentheiner/ Rummel § 94 ABGB Rz 15). Dies gilt aber auch, wenn der haushaltsführende Ehegatte den Haushalt verlässt (5 Ob 642/77 = EvBl 1978/64; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 15; Hinteregger/ Klang3 § 94 ABGB Rz 15); es sei denn es liegt Rechtsmissbrauch durch den Unterhaltsberechtigten vor (Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 19; vgl Rz 189 ff). § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB will nämlich den Unterhaltsanspruch jenes Ehegatten (auch heute noch idR der Frau) sichern, der nach jahrelanger Betreuung der Kinder und Versorgung des Haushalts allein gelassen wird (5 Ob 642/77 = EvBl 1978/64 = EF 28.573; 4 Ob 2019/96 g = EF 79.831; 9 Ob 226/99 x = EF 88.800; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 19, 28). Der Unterhaltsanspruch bleibt allerdings lediglich dem Grunde nach erhalten. Es sind nämlich sowohl Umstandsänderungen zu berücksichtigen, die sich durch die Haushaltstrennung ergeben, wie etwa ein (Wohnungs-)Mehraufwand des berechtigt ausgezogenen Unterhaltspflichtigen (7 Ob 582/91 = EF 64.934; Lackner, ÖJZ 1977, 200; Schwind 66; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 19; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 15; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 28), als auch später eintretende, lässt sich doch aus § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB nicht erschließen, dass die Relationen, wie sie zum Zeitpunkt der Trennung bestanden haben, beibehalten werden müssten (LGZ Wien EF 50.178; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 19). Aus der Trennung selbst lässt sich jedoch weder eine strafweise Erhöhung noch eine Verringerung des Unterhaltsanspruchs ableiten (vgl Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 19). c) Bedürftigkeit 120 Schon allein aus der wechselseitigen Beistandspflicht von Ehegatten

ergibt sich geradezu selbstverständlich (Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 28) ein Unterhaltsanspruch jenes Ehegatten, der aus physischen oder psychischen Gründen oder sonstigen Eignungsmängeln

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(5 Ob 527/80 = EvBl 1981/17; LGZ Wien EF 39.957) keinen (ausreichenden) Beitrag zur Bedürfnisbefriedigung leisten kann, also weder ein Einkommen zu erzielen noch den Haushalt zu führen vermag (Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 28; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18). In diesem Fall ist der andere Ehegatte sowohl mit der Deckung der Lebensbedürfnisse als auch der Haushaltsführung zu belasten (LGZ Wien EF 39.957); der Anspruch nach § 94 Abs 2 Satz 3 ABGB besteht dabei – im Gegensatz zu den Ansprüchen nach Satz 1 und 2 – unabhängig von der gegenwärtigen oder früheren Haushaltsführung (6 Ob 521/77 = EvBl 1977/218 = EF 28.563; 6 Ob 722/77 = SZ 50/128) bzw von einem gemeinsamen Haushalt (6 Ob 521/77 = EvBl 1977/218 = EF 28.563; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 19; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 34). Primär ist (auch bei der Beurteilung der Bedürftigkeit) auf den Lebenszuschnitt der Ehegatten Bedacht zu nehmen (vgl 6 Ob 521/77 = EvBl 1977/218 = EF 28.563; 1 Ob 535/83). d) Einkommen/Vermögen des Unterhaltsberechtigten

Bezieht der unterhaltsberechtigte Ehegatte in einer Hausfrauen(Haus- 121 männer)ehe (vgl Rz 118) tatsächlich (vgl 1 Ob 2266/96 h; Schwimann/ Schwimann2 § 94 ABGB Rz 17) eigenes Einkommen, ist es jedoch im Verhältnis zu jenem des anderen Ehegatten so gering, dass der Unterhaltsberechtigte durch die Berücksichtigung seines Eigeneinkommens schlechter gestellt wäre als bei dessen Außerachtlassung (6 Ob 22/02 g = EF 99.185; 8 Ob 635/90 = EF 64.928 [bei geringem Einkommen]; OLG Wien EF 55.052 [bei einem Bagatelleinkommen]; DeixlerHübner, Scheidung Rz 18 [bei sehr geringem Einkommen]), soll es bei der Unterhaltsbemessung völlig unberücksichtigt bleiben. Dies soll auch für jene Fälle gelten, in denen der haushaltsführende Unterhaltsberechtigte lediglich über Einkünfte aus geringfügigen Nebenerwerbstätigkeiten (6 Ob 521/77 = EvBl 1977/218 = EF 28.572; 6 Ob 722/77 = SZ 50/128; so auch Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 17) oder über gelegentliche Einkünfte (Deixler-Hübner, Scheidung Rz 19 [Honorare für wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeiten, Nachhilfestunden, Näharbeiten udgl]) verfügt, diese jedoch in Anbetracht der Lebensverhältnisse der Ehegatten nicht ins Gewicht fallen (Deixler-Hübner, Scheidung Rz 19; vgl auch Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 27 [„lediglich einen Bruchteil des Einkommens“ des Unterhaltspflichtigen darstellen]). Einkünfte des (früher) haushaltsführenden Ehegatten, die diese Ge- 122 ringfügigkeitsschwelle überschreiten, sind bei der Ermittlung des Unterhaltsanspruchs nach § 94 Abs 2 Satz 1 bzw 2 ABGB zwar nicht

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schlechthin anzurechnen, aber doch angemessen bzw nach billigem Ermessen unter Bedachtnahme auf die Grundsätze des § 94 Abs 1 ABGB zu berücksichtigen (7 Ob 503/91 = EF 64.917; 5 Ob 10/99 b = EF 88.884; 3 Ob 308/98 k = JBl 2001, 55 [Schober]; Gamerith, ÖA 1988, 65; Purtscheller/Salzmann Rz 87; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 17; Schwimann/Kolmasch 129). Es ist also ein geringerer Abzug vom Unterhaltsanspruch vorzunehmen, als der Unterhaltsberechtigte an sich an Einkünften hätte. Dabei soll vor allem die Mehrbelastung durch Haushaltsführung, (allfällige) Berufstätigkeit, Kindererziehung, Alter, Krankheit udgl berücksichtigt werden; je mehr berücksichtigungswürdige Umstände vorliegen, desto geringer sollen die Abzüge vom Unterhaltsanspruch wegen eigener Einkünfte sein (7 Ob 503/91 = EF 64.917; 6 Ob 194/98 t; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 18). Angemessen soll in der Praxis lediglich eine Anrechnung von bis zu etwa 4/5 der Eigeneinkünfte sein (vgl 7 Ob 503/91 = EF 64.917 [85%]; LG Salzburg EF 95.282 [80%]). Dies wird idR für Einkünfte aus (lediglich untergeordneten) Teilzeitbeschäftigungen gelten; (Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 24, 25), aber auch für Vermögenserträgnisse des Unterhaltsberechtigten (OLG Wien EF 47.479; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 25).

123 Handelt es sich hingegen um eine Berufstätigenehe, kommt es zur

vollen Anrechnung des Eigeneinkommens im Rahmen der prozentuellen Ermittlung des Unterhaltsanspruchs (vgl Rz 129 ff), uzw auch bei einseitiger Haushaltsführung (vgl dazu ausführlich Rz 138 f), während bei Unterhaltsansprüchen des bedürftigen Unterhaltsberechtigten nach § 94 Abs 2 Satz 3 ABGB eigene Einkünfte nur angemessen berücksichtigt werden sollen (6 Ob 521/77 = EvBl 1977/218 = EF 28.563; 6 Ob 679/77 = SZ 50/108). Dies erscheint aber nicht zwingend, hat die lediglich angemessene, nicht aber volle Berücksichtigung eigenen Einkommens, wie dies in den Fällen des § 94 Abs 2 Satz 1 und 2 ABGB vorgesehen ist, doch mit der Haushaltsführung zu tun und kann nicht auch auf § 94 Abs 3 Satz 3 ABGB angewendet werden (führt der bedürftige Ehegatte den Haushalt, liegt ohnehin einer der Fälle des § 94 Abs 2 Satz 1 oder 2 ABGB vor). Auch im Fall des § 94 Abs 2 Satz 3 ABGB ist daher eigenes Einkommen voll anzurechnen (Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 52; Schwimann2 130; Hopf/ Kathrein § 94 ABGB Anm 34). 124 Versucht der Unterhaltsberechtigte aus eigener Kraft, seiner vom Ehe-

gatten verschuldeten prekären finanziellen Situation durch eine Berufstätigkeit zu entrinnen, darf er bei der Unterhaltsbemessung nicht schlechter gestellt werden, als wenn er einer Erwerbstätigkeit nicht nachgegangen wäre; demnach ist sein Arbeitseinkommen in die Be-

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rechnung nicht einzubeziehen (4 Ob 2019/96 g = SZ 69/129; 7 Ob 191/ 05 x = EF 110.106; 6 Ob 311/05 v = EF-Z 2006/69).

An sich stellen neben tatsächlich erzielten (zu fiktiven vgl Rz 88) 125 Zinserträgnissen aus Sparguthaben (5 Ob 65/97 p = EF 84.622; aA [Erträgnisse aus zum „Eckzinsfuß“ angelegten Sparguthaben sind nicht zu berücksichtigen] Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 8; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 27) oder sonstigen Veranlagungen, Leibrentenzahlungen (LGZ Wien EF 103.220) und sonstigen Vermögenserträgnissen (vgl 3 Ob 575/82 = EF 40.013; 10 Ob 1502/94 = EF 76.714; 10 Ob 53/00 t) auch regelmäßige Einkünfte aus selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit, also alles, was dem Unterhaltsberechtigten an Geld- oder Naturalleistungen welcher Art immer aufgrund eines Anspruchs zukommt (7 Ob 531/93 = EF 70.607; Gitschthaler Rz 645), relevantes Eigeneinkommen dar. Ist der Unterhaltsberechtigte selbstständig erwerbstätig, sind auch die von ihm getätigten Privatentnahmen als Eigeneinkommen zu berücksichtigen (6 Ob 202/06 h; vgl Rz 127), soweit sie nicht den Reingewinn übersteigen. Dies gilt auch für Arbeitslosengeld und Notstandshilfe (5 Ob 505/91 = EF 64.914; 1 Ob 2045/96 h = EF 81.671; 6 Ob 18/98 k = EF 85.874; 8 Ob 164/06 k), Ausgleichszulagen (7 Ob 531/93 = EF 70.610; 10 ObS 264/97 i = EF 84.628) sowie Wohn- und Mietzinsbeihilfen (1 Ob 570/95 = EF 76.703; 1 Ob 65/05 y = EF 110.109; 8 Ob 164/ 06 k), aber auch Pensionen und Renten (vgl 7 Ob 503/91 = EF 64.917; 1 Ob 260/97 k) oder Einmalzahlungen wie Abfertigungen (1 Ob 2266/96 h = EF 81.672; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 27; zu deren Aufteilung auf einen längeren Zeitraum vgl Rz 40 ff), Pensionsabgeltungen (1 Ob 2266/96 h = EF 81.672), Jubiläumsgelder udgl. Relevantes Einkommen ist grundsätzlich auch Kost- und Wirtschafts- 126 geld, soweit es sich um ein vereinbartes echtes Entgelt für die Dienstleistung der Haushaltsführung handelt (8 Ob 621/90 = EF 66.472; vgl auch 8 Ob 2213/96 s = SZ 70/111), desgl Karenz- (OLG Wien EF 32.250; OLG Linz EF 39.398; Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 2; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 27) bzw Kinderbetreuungsgeld und öffentlich-rechtliche Leistungen, die für die Betreuung und Pflege von Familienangehörigen geleistet werden (Pflegegeld, Hilflosenzuschuss), soweit Betreuung und Pflege über das gewöhnliche Maß hinausgehen und dafür gegen Entgelt eine dritte Pflegeperson beschäftigt werden könnte (3 Ob 540/91 = EvBl 1992/27; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 24; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 49; aA [ohne nähere Begründung] Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 26 und § 66 EheG Anm 14); zu erwähnen ist schließlich auch Einkommen aus der

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Betreuung und Pflege fremder Kinder (Pflegeelterngeld; 6 Ob 641/90; 5 Ob 10/99 b = EF 88.885, 88.886; aA Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 26) oder der Eltern (6 Ob 123/97 z = EF 84.649). Zu Sozialhilfeleistungen vgl Rz 31 f.

127 Grundsätzlich keine Berücksichtigung finden das Vermögen des Un-

terhaltsberechtigten selbst, das dieser nicht anzugreifen braucht (3 Ob 575/82 = EF 40.013; LGZ Wien EF 103.220; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 19), oder Einkünfte, die der Unterhaltsberechtigte zur Deckung eigener Unterhaltspflichten verwendet (3 Ob 528/92 = EF 68.017; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 18). Ebenso wenig zu berücksichtigen sind Erträgnisse aus einer Ausgleichszahlung nach § 94 EheG (10 Ob 53/00 t) oder aus einem „Notgroschen“, wenn also der Unterhaltsberechtigte faktisch gezwungen ist, sein Vermögen zur Bestreitung seines Lebensunterhalts heranzuziehen (10 Ob 53/00 t; vgl auch 1 Ob 622/93; 5 Ob 65/97 p = EF 84.622), aber auch Hilflosenzuschüsse (3 Ob 540/91; 8 Ob 142/98 k) und Pflegegeldbezüge (6 Ob 635/93 = EvBl 1994/90; 6 Ob 591/95) im Hinblick auf ihre Zweckwidmung. Kein Einkommen des Unterhaltsberechtigten ist die Familienbeihilfe, weil diese jedenfalls dem Kind, für das sie gewährt wird, zukommen soll (1 Ob 565/91 = EF 67.155; 7 Ob 613/95; 10 Ob 35/ 04 a; 1 Ob 84/04 s ua = EF 106.969, 106.970 [dies gilt auch für den Mehrkindzuschlag]; 7 Ob 191/05 x = EF 110.107; aA [Eigeneinkommen des Unterhaltsberechtigten] 8 Ob 586/84 = EF XXI/9) bzw zur steuerlichen Entlastung des anderen Elternteils verwendet wird (vgl Gitschthaler, ÖJZ 2003, 821 mwN; vgl auch LG Salzburg 95.284). Dies gilt auch für den Alleinerzieherabsetzbetrag nach § 33 Abs 4 Z 2 EStG und den Kinderabsetzbetrag nach § 33 Abs 4 Z 3 EStG (1 Ob 84/04 s; 7 Ob 273/04 d = EF 106.968). Freiwillige Leistungen Dritter an den Unterhaltsberechtigten sind ebenfalls nicht zu berücksichtigen, weil sie ja nicht in der Absicht erbracht werden, den Unterhaltspflichtigen zu entlasten (vgl 1 Ob 226/99 p = EF 90.367; LGZ Wien EF 90.352; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 25), wohl aber allfällige Unterhaltsempfänge von dritter Seite. Da der Unterhaltsberechtigte seinen Vermögensstamm nicht anzugreifen braucht, Privatentnahmen eines selbstständig erwerbstätigen Unterhaltsberechtigten jedoch ein Rückgriff auf eigenes Vermögen zur Aufrechterhaltung des gewählten Lebensstandards sind, sind Privatentnahmen, die den Reingewinn übersteigen, nicht heranzuziehen; ein die eigenen Verhältnisse in Wahrheit übersteigender Aufwand kann also nicht zu einer Entlastung des Unterhaltspflichtigen führen (3 Ob 130/00 i); ebenso wenig zu berücksichtigen ist auch ein dem Unterhaltsberechtigten zustehendes Wohnrecht, weil es sich ebenfalls

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um Vermögen handelt (1 Ob 226/99 p; vgl aber zur Frage der Verringerung des Unterhaltsbedarfs Rz 6).

Jene Einkünfte, welche der Unterhaltsberechtigte nur aufgrund der 128 durch die Unterhaltsverletzung des anderen entstandenen Not erwirbt, sollen unbeachtlich sein, weil sie ja im Falle der Unterhaltsleistung wieder wegfallen; der Unterhaltspflichtige soll nicht dadurch von seiner Schuld befreit werden, dass er den Unterhaltsberechtigten aus dem gemeinsamen Haushalt hinausdrängt, hinausekelt oder diesen verlässt (4 Ob 2019/96 g = JBl 1997, 231 = EF 79.831; 6 Ob 123/97 z; 2 Ob 84/97 k; 1 Ob 108/01 s = EF 95.283). Geht der Unterhaltsberechtigte – etwa im Zuge der Haushaltstrennung – hingegen nicht nur vorübergehend einem eigenen Erwerb nach, kann es nicht auf eine Unterscheidung nach den Motiven ankommen, die ihn zur Erschließung von Einkommensquellen bestimmt haben (vgl 6 Ob 641/90; Gitschthaler Rz 638/4). Ehegattenunterhaltsrecht e) Höhe des Anspruchs Erstversand

Der Unterhaltsanspruch des (früher) haushaltsführenden Ehegatten 129 (§ 94 Abs 2 Satz 1 bzw 2 ABGB) ohne eigenes Einkommen beträgt aufgrund langjähriger stRsp grundsätzlich 33% des Nettoeinkommens des Unterhaltspflichtigen (8 Ob 635/90 = EF 64.928; 1 Ob 529/92 = EF 67.682; 6 Ob 194/98 t = EF 85.880; 1 Ob 35/98 y = EF 88.337; 7 Ob 321/01 h = EF 99.183; 9 Ob 99/03 d); bezieht er Einkommen, ist dieses uU anzurechnen (vgl Rz 121). In einer Berufstätigenehe bestimmt sich der Unterhalt (nach der Rsp gem § 94 Abs 2 Satz 3, richtig gem § 94 Abs 1 ABGB [vgl Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 13]) hingegen mit 40% des Nettofamilieneinkommens abzüglich des Eigeneinkommens des Unterhaltsberechtigten (7 Ob 503/91 ua = EF 64.929; 3 Ob 308/98 k = JBl 2001, 55 [Schober]; 9 Ob 87/99 f = EF 88.880; 6 Ob 22/02 g = EF 99.185). Ob das Eigeneinkommen des Unterhaltsberechtigten das Existenzminimum erreicht oder nicht, ist dabei belanglos (LGZ Wien 562/06 g); sind jedoch die Einkommensunterschiede so groß, dass der Unterhaltspflichtige bei dieser Berechnungsmethode mehr zahlen müsste als bei Außerachtlassung des Eigeneinkommens, ist von 33% des Nettoeinkommens des Unterhaltspflichtigen auszugehen und eine Reduktion des Unterhaltsbeitrags um das Eigeneinkommen zu unterlassen (stRsp, zuletzt LG Salzburg 21 R 469/06 a; LGZ Wien 44 R 562/06 g. § 94 Diese Rsp, die also von Grundprozentsätzen von 33 bzw 40% ausging, ist allerdings in den letzten Jahren unter dem Einfluss der L (möglicherweise?) wankend geworden; vgl zum Halbteilungsgrundsatz Rz 134 ff.

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130 Bei konkurrierenden gesetzlichen Sorgepflichten – daher gibt es

keine Abzüge für einen Lebensgefährten oder bei sonst freiwillig übernommenen „Sorge“pflichten – sind diese Grundprozentsätze (und nicht die Unterhaltsbemessungsgrundlage [6 Ob 1577/91 = EF 64.897; 10 Ob 92/04 h = EF 111.263; Gitschthaler Rz 247/1, 2; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 37; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 22]; vgl aber auch 4 Ob 129/01 a = EvBl 2002/60 [Berücksichtigung einer Pauschalabgeltung]) zu verringern, uzw bei einem Kind grundsätzlich um 4% (8 Ob 635/90 = EF 64.928; 7 Ob 503/91 ua = EF 64.929; 1 Ob 2082/96 z = EF 82.483, 82.485; 7 Ob 191/05 x = EF 110.100; Hopf/Kathrein § 94 EheG Anm 37; Koch/KBB § 94 ABGB Rz 18; aA [3 bis 4%] Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 22). Im Einzelfall sind allerdings auch andere Abzüge denkbar, so etwa bei einem neugeborenen (3 Ob 69/91) oder einem bereits teilweise selbsterhaltungsfähigen Kind 2% (6 Ob 191/97 z = EF 84.641; 3 Ob 2/98 k = EF 90.366; aA [1% Abzug] LG Linz EF 100.924). Trifft den Unterhaltspflichtigen auch eine Unterhaltspflicht für einen (geschiedenen) Ehegatten, können je nach dessen Eigeneinkommen 1 bis 3% in Abzug gebracht werden (2 Ob 318/99 z; 7 Ob 321/01 h = EF 99.186; Schwimann2, 127; Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 18).

131 Geht man nun davon aus, dass eher einheitliche Prozentsätze für

weitere Sorgepflichten in Abzug gebracht werden sollten, um die Praktikabilität der Prozentwertmethode zu erhöhen bzw jedenfalls zu erhalten, sollte eine zu weitgehende Differenzierung im Hinblick auf einzelne Parameter (Alter, teilweise Selbsterhaltungsfähigkeit) vermieden werden; andernfalls käme es lediglich zu einer eher willkürlichen Bedachtnahme auf einzelne Parameter (vgl Gitschthaler Rz 688/4, 10). Gibt man hingegen diese Vereinfachung auf – wofür durchaus einiges ins Treffen geführt werden könnte –, dann müssten die einzelnen konkurrierenden Sorgepflichten aber nicht nur zueinander stärker ins Verhältnis gesetzt werden (kleine oder größere oder schon teilweise selbsterhaltungsfähige Kinder), sondern insb auch ins Verhältnis zur jeweiligen Unterhaltsbemessungsgrundlage. Die Herstellung einer Relation zwischen der konkreten Unterhaltspflicht und „durchschnittlich festgesetzten Unterhaltsbeiträgen“ (idS 3 Ob 2/98 k = EF 90.366) sagt ja nichts über die Belastung des konkreten Unterhaltspflichtigen aus (vgl Gitschthaler Rz 688/4). 132 Hat der Unterhaltspflichtige ein Heiratsgut bzw eine Ausstattung

für ein Kind zu leisten, ist diese Leistung nicht von der Unterhaltsbemessungsgrundlage in Abzug zu bringen, sondern bei Anwendung der Prozentwertmethode für so viele Monate eine weitere Unterhaltspflicht anzunehmen, als sich dies als Quotient aus der Division des

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angemessenen Heiratsguts bzw Ausstattungsbetrags durch den nach der Prozentwertmethode ermittelten hypothetischen mtl Unterhaltsanspruch des Kindes ergibt (10 Ob 92/04 h; vgl dazu Gitschthaler, EF-Z 2006, 64 [Serviceteil-Unterhaltsbemessung]; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 52).

Unterhaltspflichten für Ehegatten und Kinder sind nicht mit jenen für 133 einen Vorfahren (Elternteil) gleichrangig. Bei Bemessung deren Unterhaltsansprüche kann somit ein (allfälliger) Unterhaltsanspruch eines Vorfahren jedenfalls nicht derart berücksichtigt werden, dass ein Prozentabzug (etwa im Ausmaß wie für einen geschiedenen Ehegatten) vorgenommen wird. Allerdings sind nach der Rsp auch in einer intakten Familie Umstände denkbar, die den Unterhaltspflichtigen wegen des dringenden Erfordernisses persönlicher Hilfeleistungen für einen bereits im gemeinsamen Haushalt lebenden und in eine Notsituation geratenen Vorfahren in die Notwendigkeit versetzen, seine berufliche Arbeitsbelastung zum Nachteil sonstiger Unterhaltsberechtigter zu reduzieren. Eine solche, dem hilfsbedürftigen Vorfahren ungeachtet aller unterhaltsrechtlichen Erwägungen unentgeltlich geschuldete Maßnahme könnte sich etwa für den Zeitraum bis zur Sicherstellung ausreichender Fremdbetreuung (etwa durch Unterbringung in einem Pflegeheim oder die Organisierung eines Hilfsdienstes) als notwendig erweisen, ebenso aber – wenn Fremdbetreuung aus besonderen Gründen nicht in Frage kommen sollte – bis zu einer dem Unterhaltspflichtigen zumutbaren Neugestaltung seiner Lebensverhältnisse, die es ihm möglich macht, trotz der Betreuung des Vorfahren der vorrangigen Unterhaltspflicht gegenüber seinen sonstigen Unterhaltsberechtigten wieder angemessen nachzukommen; dabei obliegt es dem am Leitbild des pflichtgetreuen Elternteils bzw Ehegatten zu messenden Unterhaltspflichtigen jedoch, Ausmaß und Dauer der Beeinträchtigung der Unterhaltsansprüche seiner Unterhaltsberechtigten auf das unumgänglich Notwendige zu beschränken (2 Ob 79/05 i). Wird der Unterhaltspflichtige von seinem Vorfahren oder vom Sozialhilfeträger, auf den infolge Legalzession oder einschlägiger landesgesetzlicher Vorschriften dessen Unterhaltsansprüche übergegangen sind, auf Geldleistung in Anspruch genommen (vgl Haberl, EF-Z 2007, 4), sind diese Leistungen von der Unterhaltsbemessungsgrundlage in Abzug zu bringen. Unter dem Halbteilungsgrundsatz wird die grundsätzliche Anwen- 134 dung einer halbteiligen Partizipationsquote des Unterhaltsberechtigten am Einkommen des Unterhaltspflichtigen bzw am Familieneinkommen verstanden, also die Anwendung eines Grundprozentsatzes von 50% anstelle eines solchen von 33 bzw 40% (vgl Rz 129). Er wird

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– zum Teil sehr vehement – von einem Teil der L vertreten (Aicher/ Ostheim 107, 111; Schwind 69; Kerschner, RZ 1995, 272; ders, Familienrecht Rz 2/54; Kerschner/P. Bydlinski, Fälle und Lösungen zum bürgerlichen Recht2 220 FN 28; Gimpl-Hinteregger 198; dies, ÖJZ 1999, 749; Lackner, RZ 1992, 62; ders, RZ 1999, 194; Stabentheiner/ Rummel § 94 ABGB Rz 6; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 13; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 53; vgl aber auch LGZ Graz JBl 2002, 449), die – wenn auch mit unterschiedlichen Gewichtungen und damit auch unterschiedlichen Ergebnissen (vgl die Übersicht bei Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 13) – grundsätzlich mit dem Gleichheitsgrundsatz argumentiert und ins Treffen führt, mit der Haushaltsführung leiste der Unterhaltsberechtigte seinen vollen Beitrag.

135 Der OGH hielt bis in die jüngste Vergangenheit an den Grundpro-

zentsätzen von 33 bzw 40% (vgl Rz 129) fest und verwies zuletzt in 1 Ob 288/98 d unter Ablehnung ggt Lehrmeinungen auf die Notwendigkeit eines Abzugs berufsbedingter oder existenznotwendiger Ausgaben bzw den „Rekreationsbonus“ des Unterhaltspflichtigen (vgl auch 9 Ob 99/03 d; 1 Ob 14/04 x). Er ließ allerdings zu 1 Ob 108/01 s diese Frage ausdrücklich offen und führte zu 5 Ob 183/02 a (= EF 100.954, 100.956) aus, die Heranziehung von 33% sei weder ein gravierender Fehler noch eine eklatante Überschreitung des Ermessensspielraums; eine erhebliche Rechtsfrage liege nicht vor. In der L wird der OGH in seiner Ablehnung des Halbteilungsgrundsatzes von Schwimann/Schwimann § 94 ABGB Rz 12; ders2, 120), Schwimann/Kolmasch (125) und Hopf/Kathrein (§ 94 ABGB Anm 35) ausdrücklich unterstützt; ein anderer Teil der L zitiert die Rsp ohne eigene Stellungnahme (DeixlerHübner, Scheidung Rz 18; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 56; KW I13, 473; Koch/KBB § 94 ABGB Rz 3). Nachdem der OGH allerdings bereits zu 5 Ob 183/02 a (= EF 100.954, 100.956) darauf hingewiesen hatte, Sonderfälle seien denkbar (und könnten ein Abgehen von den Grundprozentsätzen von 33 bzw 40% rechtfertigen), führte er zu 1 Ob 25/04 i (zu einem Unterhaltsanspruch nach § 66 EheG) aus, bei der von der Rsp entwickelten „Prozentmethode“ handle es sich bloß um eine grundsätzliche Orientierungshilfe, die sich an durchschnittlichen und typischen Konstellationen orientiere, atypische Fälle erforderten hingegen eine den konkreten Verhältnissen angepasste individuelle Berücksichtigung der Bemessungskriterien; bei Vorliegen derartiger Umstände könne von einem Grundprozentsatz von 50% ausgegangen werden. Atypische Verhältnisse liegen nach Auffassung des OGH dabei (etwa) vor, wenn der Unterhaltsberechtigte durch die Haushaltsführung, eine über das gewöhnliche Maß hinaus intensive Kinderbe-

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treuung sowie eine Teilzeitbeschäftigung, die angesichts seiner Betreuungspflichten ein Ausmaß erreiche, das an sich von ihm nicht verlangt werden könnte, in besonderem Maße belastet ist (1 Ob 25/04 i). Zutr sind nach Auffassung des OGH in einem solchen Fall dann aber die konkurrierenden Sorgepflichten verstärkt zu berücksichtigen (4,5% je Kind), um den Unterhaltspflichtigen nicht übermäßig zu belasten und ihm auch weiterhin einen Anreiz zu bieten, sein Erwerbseinkommen – auch im Interesse der Unterhaltsberechtigten – zu erzielen (1 Ob 25/04 i; noch weiter gehend Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 22, die in diesem Fall einen Abzug der konkurrierenden Sorgepflichten in absoluter Höhe von der Unterhaltsbemessungsgrundlage fordern). Zu 3 Ob 31/05 p meinte der OGH zuletzt, bei entsprechendem Bedarf des Unterhaltsberechtigten könnten auch höhere Prozentsätze angenommen werden.

Den Überlegungen des OGH in 1 Ob 25/04 i ist dahin beizupflichten, 136 dass derart atypische Verhältnisse durch eine „Erhöhung“ der Grundprozentsätze berücksichtigt werden können; für eine generelle Einführung eines Grundprozentsatzes von 50% bieten sie aber wohl keinen Anhaltspunkt (idS auch OLG Linz EF 106.967) und müssten dem auch wohl folgende Überlegungen entgegen gehalten werden: Insb bei schlechter verdienenden Unterhaltspflichtigen wird es zu einem möglichen Wegfallen von Leistungsanreizen kommen, wenn ihm „fürs täglich Arbeitengehen“ dasselbe zustehen soll wie dem Unterhaltsberechtigten, der „zu Hause bleibt“. Zu bedenken ist, dass der Unterhaltspflichtige idR durch seine weiteren Sorgepflichten in die Nähe seiner absoluten Belastbarkeitsgrenze (vgl Rz 146) gerät, während der Unterhaltsberechtigte über die Hälfte seines Einkommens, die Unterhaltsleistungen für die Kinder und die Familienbeihilfen (bei niedrigen Einkommen gibt es keine Anrechnung [vgl Gitschthaler, ÖJZ 2003, 821]) verfügen kann; außerdem wird er regelmäßig weiterhin auch noch in der Ehewohnung leben, während der Unterhaltspflichtige auf eine Existenzneugründung verwiesen ist. Verdient der Unterhaltspflichtige hingegen überdurchschnittlich, ist mit 1 Ob 288/98 d darauf hinzuweisen, dass die Quoten von weniger als 50% auch den Umstand berücksichtigen, dass der Unterhaltspflichtige dieses Einkommen idR auch einem überdurchschnittlich hohen Arbeitseinsatz verdankt; selbst 1 Ob 25/04 i nimmt (zutr) auf den Leistungsanreiz Bedacht. Die weiteren Sorgepflichten (insb für Kinder) sind zu gering berücksichtigt, müsste doch etwa ein Alleinverdiener mit drei volksschulpflichtigen Kindern rund 90% Unterhalt bezahlen (wozu idR noch seine Verpflichtungen gem § 97 ABGB iZm der Ehewohnung [Darlehensrückzahlungen, Mietzinszahlungen udgl] kommen wür-

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den). Daher nimmt 1 Ob 25/04 i auch zutr eine Erhöhung der Prozentsätze für die weiteren Sorgepflichten, wenn auch viel zu gering, vor (vgl Rz 135); tatsächlich müssten die Prozentsätze für konkurrierende Sorgepflichten um etwa 50% angehoben werden, um ein realistisches und akzeptierbares System zu erreichen. Mit Hopf/Kathrein (§ 94 ABGB Anm 35) ist dann aber zu fragen, ob tatsächlich eine Verringerung des Kindesunterhalts zu Gunsten des Ehegattenunterhalts angestrebt werden soll. Der Ehegattenunterhalt kennt keinen Unterhaltsstopp (vgl Rz 111, was bei hohen Einkommen zu noch höheren Unterhaltsansprüchen führen würde (dies erkennt auch Kerschner, RZ 1995, 272 an sich richtig). Es kann bei einem einheitlichen Grundprozentsatz von 50% auch eine gewisse Nivellierung auf Seiten des Unterhaltsberechtigten nicht geleugnet werden, ist es doch für den Unterhaltsanspruch dann völlig belanglos, ob er arbeiten geht oder nicht. Die Halbteilung ist auch völlig unbeweglich, obwohl eine Haushaltsführung mit kleineren oder schulpflichtigen Kindern nicht gleich gewichtet werden kann wie eine solche ohne Kinder. Zu bedenken ist ja, dass die konkreten Aufgaben des Unterhaltsberechtigten mit dem Hinauswachsen der Kinder zwar immer weniger werden, er aber sogar mehr Unterhalt erhält, weil der Unterhaltspflichtige nunmehr keine konkurrierenden Sorgepflichten mehr hat. Auch Hopf/Kathrein (§ 94 ABGB Anm 35) verweisen darauf, dass vor allem bei geringem oder hohem Einkommen des Unterhaltspflichtigen der Wert der Haushaltsführung nicht „automatisch“ mit der Hälfte dieses Einkommens angenommen werden kann. Es geht im Unterhaltsrecht weniger um eine gerechte Verteilung von vorhandenen Mitteln auf die Ehegatten, sondern um Bedürfnisbefriedigung; die Vermögensbildung soll dabei keinen Unterhaltsbedarf darstellen (vgl Rz 5, 102 und Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 11; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 13; aA [allerdings zum Kindesunterhalt] Gitschthaler Rz 257). Jedenfalls bei gehobenem Familieneinkommen würde die Unterhaltsleistung aber gleichsam eine Vorwegnahme des Aufteilungsverfahrens bedeuten (dies erkennt auch Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 6, der vom ehegüterrechtlichen Charakter des Halbteilungsgrundsatzes spricht). Der Unterhaltspflichtige, der einem Erwerb nachgeht, hat einen dadurch entstehenden Mehraufwand (dieser wird an sich von Kerschner, P. Bydlinski und Lackner auch erkannt), den er sich (bestenfalls) von der Unterhaltsbemessungsgrundlage abziehen könnte. Jedenfalls bei getrennt lebenden Ehegatten leistet der haushaltsführende Ehegatte seinen „Beitrag“ ausschließlich sich selbst und allenfalls den Kindern, der Unterhaltspflichtige hat davon jedoch nichts

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(mehr). Der Hinweis in 1 Ob 25/04 i auf die Haushaltsführung durch den Unterhaltsberechtigten erscheint daher fraglich.

Diese Überlegungen sprechen – von atypischen Fällen abgesehen – 137 gegen eine grundsätzliche Anhebung des Grundprozentsatzes von 33 auf 50% bei getrennt lebenden (geschiedenen) Ehegatten (so auch Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 6, der für eine Anhebung auf 40% eintritt, ohne diesen Wert allerdings näher begründen zu können). Bei gemeinsamem Haushalt von Unterhaltspflichtigem und haushaltsführendem Unterhaltsberechtigten wird sich das Problem im Übrigen schon allein deshalb nicht in voller Schärfe stellen, weil der Unterhaltspflichtige die von ihm getragenen „fixen Kosten“ (vgl dazu Rz 148) zunächst einmal zur Gänze in Abzug bringen kann und auch weitere von ihm erbrachte Naturalunterhaltsleistungen angerechnet werden müssen (vgl Rz 152 ff). Bei Berufstätigenehen und gemeinsamem Haushalt wird idR der Ehegatte mit dem niedrigeren Einkommen zusätzlich den Haushalt führen, wenn sich sein geringerer Verdienst etwa daraus ergibt, dass er lediglich einer Teilzeitbeschäftigung nachgeht (in diesem Fall wird ohnehin eine Erhöhung der Prozentkomponente – aber mit anderer Begründung – vorgeschlagen [vgl Rz 139]). Besteht hingegen der gemeinsame Haushalt nicht mehr – oder im Fall der Ehescheidung –, müsste eine Anhebung des Grundprozentsatzes jedenfalls Hand in Hand mit einer deutlichen Anhebung der Prozentsätze für konkurrierende Sorgepflichten gehen und dürfte außerdem nur atypische Fälle betreffen, also Fälle, in denen der Unterhaltsberechtigte deutlich mehr leistet bzw geleistet hat, als dies üblich ist (Erwerbstätigkeit, Kinderbetreuung udgl). Bei Doppelverdienerehen mit einseitiger Haushaltsführung will die 138 hL (vgl Schwind 60; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 23; weitere Nachweise bei Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 14 und Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 19) dem Unterhaltsberechtigten Ansprüche nach Satz 1 bzw 2 unter (lediglich angemessener) Anrechnung des Eigeneinkommens und nicht nach Satz 3 unter (gänzlicher) Einrechnung des Eigeneinkommens einräumen. Im Hinblick auf die Verpflichtung beider Ehegatten zur Haushaltsführung durch § 95 Satz 1 ABGB, die (wohl) einvernehmliche Gestaltung der Lebensgemeinschaft der Ehegatten abweichend von diesem Grundsatz (so auch Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 23) und die Überlegung, dass die Haushaltsführung (insb auch im Hinblick auf die Kinderbetreuung und -beaufsichtigung) eines nicht erwerbstätigen Ehegatten weder quantitativ noch qualitativ mit einer solchen eines voll- oder (nicht lediglich untergeordnet) teilzeitberufstätigen vergleichbar sein kann,

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erschiene nun einerseits der Zuspruch von Unterhalt nach § 94 Abs 2 Satz 1 bzw 2 ABGB unter Außerachtlassung des (gesamten) Einkommens des Unterhaltsberechtigten völlig überzogen (idS auch Koch/ KBB § 94 ABGB Rz 8). Dies würde andererseits aber auch für die gänzliche Außerachtlassung der „Doppelbelastung“ des unterhaltsberechtigten Ehegatten, also die Annahme einer reinen Berufstätigenehe gelten.

139 Daher erscheint es sachgerecht, jenem Ehegatten, der durch Haus-

haltsführung und Berufstätigkeit mehr leistet als der nur berufstätige Ehegatte, bei aufrechter Haushaltsgemeinschaft nicht die gleiche Quote am Familieneinkommen (vgl KG Krems EF 26.091), sondern gleichsam eine „Prämie für familienrelevante Zusatzleistungen“ (Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 18; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18) zukommen zu lassen. Diese hat sich im Einzelfall nach der konkreten Mehrbelastung durch die Haushaltsführung und die Kinderbetreuung (vgl 7 Ob 503/91 = EF 64.917; 6 Ob 194/98 t; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 18; vgl auch Aicher/Ostheim 114) sowie nach dem Ausmaß der Beschäftigung des Unterhaltsberechtigten zu richten. Sie könnte nun durch eine – allerdings eher willkürliche – „billige“ geringere Berücksichtigung des Eigeneinkommens des Unterhaltsberechtigten (idS 7 Ob 503/91 [lediglich 85% ohne nähere Begründung]; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 18) oder durch eine prozentuelle Erhöhung des Unterhaltsanspruchs ermittelt werden, also konkret durch einen Zuschlag zum Grundprozentsatz (vgl Rz 129). Jedenfalls ist dabei zu berücksichtigen, dass einerseits die Haushaltsführung auch dem Unterhaltsberechtigten selbst zugute kommt und dass andererseits der Unterhaltsberechtigte nicht seine volle Leistungsfähigkeit in die Haushaltsführung investieren kann, wenn er arbeiten geht. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, ob und inwieweit der Unterhaltspflichtige seinerseits Beiträge zur Haushaltsführung leistet und ob nicht ein Teil dieser Aufgaben ohnehin an Dritte ausgelagert wurde (etwa die Kinderbetreuung an die Großeltern oder eine Ganztagesschule, durch Beiziehung einer Reinigungsfrau oder eines Gärtners, Übertragung der Wäschereinigung an ein einschlägiges Unternehmen udgl). Die Überlegung von Hopf/Kathrein (§ 94 ABGB Anm 23) und Hinteregger/Klang3 (§ 94 ABGB Rz 19 unter Hinweis auf Marhold, ZAS 1981, 131), eine ungleiche Lastenverteilung zwischen den Ehegatten sollte nicht durch die Zuerkennung eines höheren Unterhaltsanspruchs kompensiert werden, sondern müsste iS des Gleichbeteiligungsgrundsatzes des § 91 Abs 1 ABGB Anlass für eine Neuverteilung der Pflichten sein, ist zwar zu unterstreichen. Für die Frage der Ermitt-

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lung des konkreten Unterhaltsanspruchs – insb für die Vergangenheit – bringt sie aber wenig: der den Haushalt führende Ehegatte hat ja neben seiner Berufstätigkeit die Leistungen bereits erbracht; und oft wird eine Neuverteilung der Pflichten einfach am Widerstand des anderen scheitern. Sollen nun Haushalt und Kinder vernachlässigt bleiben? Kommt es zur Haushaltstrennung der Ehegatten, ist eine Berücksichtigung der Haushaltsführung begrifflich ohnehin nicht mehr möglich, weil diese dem Unterhaltspflichtigen ja nicht mehr zugute kommt und die Betreuung der gemeinsamen Kinder über deren Unterhaltsansprüche „abgerechnet“ wird. f) Anspannung des Unterhaltsberechtigten

Bei Hausfrauen(Hausmänner)ehen hat § 94 Abs 2 Satz 1 ABGB den 140 Sinn, dem den Haushalt führenden Ehegatten, der – von geringfügigen Nebenerwerbstätigkeiten abgesehen – infolge seiner Haushaltsführung seinen Unterhalt nicht durch die Erträgnisse seiner eigenen Berufstätigkeit sichern kann, einen Unterhaltsanspruch gegen den anderen Ehegatten bei bestehender häuslicher Gemeinschaft zu gewährleisten (6 Ob 679/77 = SZ 50/108; 5 Ob 671/77 = EvBl 1978/50; 4 Ob 2019/96 g = EF 79.831). Im Hinblick auf die Zielsetzung des Satzes 2 (vgl Rz 119) kann vom Unterhaltsberechtigten aber nach hA auch im Fall der Auflösung des gemeinsamen Haushalts nicht verlangt werden, dass er einem eigenen Erwerb nachgeht und für seinen Unterhalt selbst sorgt (5 Ob 642/77 ua = EF 28.573; 9 Ob 226/99 x = EF 88.800). Eine Anspannung auf ein bloß erzielbares, tatsächlich aber nicht erzieltes Einkommen aus eigener Erwerbstätigkeit braucht sich der Unterhaltsberechtigte bei dieser Ehegestaltung daher grundsätzlich nicht auf seine Bedürfnisbefriedigung anrechnen lassen, uzw nicht einmal bei voller Arbeitsfähigkeit (1 Ob 785/79 = EF 32.789; 6 Ob 671/82 = EF 39.967), Zumutbarkeit der Erwerbstätigkeit (1 Ob 514/94 = EF 73.798; 7 Ob 550/95 = EF 76.675) und Fehlen jeglicher Sorgepflichten nach dem Auszug der Kinder (LG Wels EF 103.223); wohl aber bei Rechtsmissbrauch (9 Ob 147/03 p = EF 106.976). Dies alles gilt nur dann nicht, wenn es der einvernehmlichen Lebensgestaltung entsprochen hätte, dass der Unterhaltsberechtigte später einem Erwerb nachgeht (6 Ob 671/82; LG Salzburg EF 95.292; LG Wels EF 103.225; LG Linz EF 110.113; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 14), also wenn etwa die Erwerbstätigkeit nur vorübergehend wegen einer Kleinkindbetreuung unterbrochen, danach aber wieder aufgenommen werden sollte. Die zu § 69 Abs 2 EheG vertretene Auffassung (s dort), der Unterhaltsberechtigte verhalte sich rechtsmissbräuchlich iS des

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§ 94 Abs 2 Satz 2 ABGB, wenn er keine Kinder (mehr) zu betreuen hat und trotzdem die Ausübung einer ihm nach den Umständen (insb nach seinem Lebensalter und Gesundheitszustand, seiner Ausbildung und seinem beruflichen Vorleben) zumutbaren und möglichen Erwerbstätigkeit – allfällige Kinderbetreuungspflichten seien zu berücksichtigen (Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 4) – ablehnt, wird offensichtlich bei aufrechter Ehe nicht vertreten; dieser Ansatz wäre aber durchaus überlegenswert.

141 Führt bzw führte der nicht erwerbstätige Unterhaltsberechtigte den

Haushalt nicht (vgl Rz 115 ff), obwohl er dazu in der Lage (gewesen) wäre, ist die Einhaltung seiner sich an sich aus § 95 Satz 2 ABGB ergebenden Verpflichtung zur Haushaltsführung zwar nicht einklagbar (vgl bei § 95 ABGB). Es steht ihm jedoch auch kein Unterhalt nach § 94 Abs 2 Satz 1 oder 2 ABGB zu (Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 16; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 14). Ist er dazu nicht in der Lage, hat er einen Unterhaltsanspruch nach § 94 Abs 2 Satz 3 ABGB, wenn er auch unter Anspannung seiner eigenen Kräfte nicht in der Lage ist, die Mittel zur Deckung seiner den Lebensverhältnissen beider Ehegatten angemessenen Bedürfnisse aufzubringen (6 Ob 521/77 = EvBl 1977/218 = EF 28.563; 6 Ob 679/77 = SZ 50/108; 1 Ob 535/83; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 34). 142 Bei einer Berufstätigenehe ist nach Aufhebung der häuslichen Ge-

meinschaft entscheidend, ob der Unterhaltsberechtigte in der Lage ist, aus eigenen Kräften die Mittel zur Deckung seiner den Lebensverhältnissen beider Ehegatten angemessenen Bedürfnisse (weiterhin) aufzubringen (Anspannungsgrundsatz; 6 Ob 679/77 = SZ 50/108; 6 Ob 722/ 77 = SZ 50/128; 7 Ob 321/01 h = EF 99.179), und ob ihm dies auch nach den Umständen des Einzelfalls zumutbar ist (1 Ob 570/95 = JBl 1996, 442; 3 Ob 271/97 t; 6 Ob 219/98 v). Ist dies der Fall, ist nicht vom tatsächlich erzielten, sondern einem (auf dem Arbeitsmarkt real [1 Ob 56/01 v = EF 95.289]) erzielbaren Einkommen des Unterhaltsberechtigten auszugehen (vgl auch Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 19; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 34). Vor Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft kann eine Anspannung in Betracht kommen, wenn sich der Unterhaltsberechtigte aus einer bisher (einvernehmlich) ausgeübten Berufstätigkeit ohne Zustimmung des anderen Ehegatten zurückzieht (1 Ob 56/01 v = EF 95.293). Dies gilt aber dann nicht, wenn dadurch die ökonomische Basis der Familie nicht entscheidend beeinträchtigt wird (Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 825; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 7 a),

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sonst wichtige Gründe vorliegen (§ 91 Abs 2 ABGB) oder der Unterhaltsberechtigte lediglich einen Umstieg von einer unselbstständigen auf eine selbstständige Erwerbstätigkeit vornimmt (1 Ob 56/01 v = EF 95.294).

Auch im Fall der Anspannung des Unterhaltsberechtigten kommt es 143 auf seine persönlichen Fähigkeiten und Entwicklungsmöglichkeiten (Gitschthaler, ÖJZ 1996, 553; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18) sowie darauf an, ob der Unterhaltsberechtigte (im Vergleich zu einem familienund pflichtbewussten Ehegatten) schuldhaft handelt (LG Salzburg EF 95.287). Maßgebend für die Beurteilung der Zumutbarkeit sind dabei insb Alter, Gesundheitszustand, Berufsausbildung, bisherige, auch länger zurückliegende Berufsausübung, die Pflicht zur Erziehung von Kindern, deren Alter sowie die Vermittlungsmöglichkeit auf dem Arbeitsmarkt (8 Ob 639/91; 1 Ob 570/95 = SZ 68/157; 4 Ob 2232/96 f = EF 84.624; 6 Ob 46/97 a = EF 84.623; 10 Ob 35/04 a). Eine unterschiedliche Behandlung von Unterhaltspflichtigem und Unterhaltsberechtigtem in Anspannungsfragen ist an sich nicht vorgesehen (vgl 7 Ob 321/01 h); bisweilen wird allerdings (wohl unzutr) davon ausgegangen, dass beim Unterhaltsberechtigten eine „weniger strenge Handhabung“ zu erfolgen habe (Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18) bzw eine Anspannung ohnehin nur im untechnischen Sinn möglich und daher „Behutsamkeit“ erforderlich sei (LG Salzburg EF 95.288). Steht der Unterhaltsberechtigte bereits an der Grenze zum Pensionsalter, kommt eine Anspannung nicht in Betracht (Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 6; LG Salzburg EF 99.190); ansonst kann ihm jedenfalls die Fortsetzung einer schon ausgeübten Erwerbstätigkeit zugemutet werden (vgl 8 Ob 601/89 = JBl 1991, 714 [Ferrari-HofmannWellenhof]; 6 Ob 46/97 a = EF 84.623), dh der Unterhaltsberechtigte darf seine Erwerbstätigkeit nicht gegen den Willen des anderen aufgeben (1 Ob 56/01 v = EF 95.293; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 6). Hat der Unterhaltsberechtigte ein Kleinkind zu versorgen, wird idR 144 (vgl 4 Ob 2233/96 b = EF 80.256) eine Anspannung nur in Ausnahmefällen möglich sein (1 Ob 677/83 = EF 42.857; 9 Ob 373/97 m), ab dem 3. Lebensjahr des Kindes hingegen eine solche auf eine Teilzeitbeschäftigung, wenn die Versorgung des Kindes gesichert ist (6 Ob 2360/96 v = EF 83.396; 1 Ob 43/00 f). Nach anderer Auffassung kann dem Unterhaltsberechtigten nicht verwehrt werden, ein vorschulpflichtiges Kind selbst zu pflegen und zu erziehen (2 Ob 528/58 = RZ 1959, 56; LG Wels EF 104.913; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 12; Zankl/ Schwimann § 66 EheG Rz 22). § 68 a Abs 1 EheG lässt sich nunmehr jedoch die Wertung des Gesetzgebers entnehmen, dass Betreuungsbedürftigkeit von Kindern bis zum 5. Lebensjahr – dies allerdings wider-

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legbar (etwa im Fall einer Betreuungsmöglichkeit im Kindergarten [vgl Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 865; Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 3]) – zu vermuten ist. Diese gesetzgeberische Wertung ist wohl generell zu berücksichtigen (Schwimann/Kolmasch 164). Grundsätzlich reicht zwar schon die Betreuungsnotwendigkeit für 1 Kind aus (vgl LG Wels EF 104.913). Beeinträchtigt werden die Anspannungsmöglichkeiten des Unterhaltsberechtigten aber jedenfalls dann, wenn er mehrere Kinder zu betreuen hat (1 Ob 84/04 s; Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 3; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 6; Schwimann/Kolmasch 164). Dies gilt selbst dann, wenn sie schon schulpflichtig sind (10 Ob 35/04 a). Bei einer Berufstätigenehe ist außerdem zu berücksichtigen, wie die Kinderbetreuung bislang organisiert gewesen ist, dh der Unterhaltsberechtigte kann sich nicht im Zuge der Trennung der Haushaltsgemeinschaft darauf berufen, nunmehr das Kind, welches bislang etwa einen Hort besucht hat, selbst betreuen zu wollen. Kinder, deren Betreuungsnotwendigkeit eine Anspannung hindert, müssen nach hA (vgl 7 Ob 237/99 z = EF 90.369; Schwind/Klang I/12, 870; Pichler/Rummel2 § 66 EheG Rz 2; Purtscheller/Salzmann Rz 131; Schwimann2 158; Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 3) nicht zwingend gemeinsame sein; entspringt das Kind jedoch einem Ehebruch, liegt idR ohnehin der Verwirkungstatbestand des § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB (vgl dazu Rz 189 ff) vor, sodass es auf eine Zumutbarkeitsprüfung nicht mehr ankommt. Eine Ganztagesbeschäftigung ist – unter Beachtung der konkreten Umstände (5 Ob 1562/91 = EF 65.252; 6 Ob 2126/96 g = EF 80.255) – jedenfalls bei Kindern ab Beendigung der Schulpflicht möglich, ist ihnen doch in diesem Alter eine gewisse Selbstversorgung tagsüber durchaus zumutbar (idS auch 6 Ob 587/93 = EF 72.340; 8 Ob 210/02 v = EF 100.930; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 17).

145 Tatsächlich nicht gezogene Einkünfte an Kapitalerträgen sind an-

gemessen zu berücksichtigen, wenn sie der Unterhaltsberechtigte vertretbarerweise hätte ziehen können, wobei sich die Frage der Vertretbarkeit auch idZ nach den konkreten Lebensverhältnissen unter Bedachtnahme auf die Entscheidung richtet, die partnerschaftlich eingestellte Ehegatten im gemeinschaftlichen Interesse unter den gegebenen Umständen getroffen hätten (6 Ob 645/91 = EF 64.915; 10 Ob 53/00 t; 10 Ob 92/04 h). Maßgeblich ist, welche Erträgnisse bei einer vernünftigen (vgl 3 Ob 2/72) bzw ordnungsgemäßen (8 Ob 588/93) Wirtschaft erzielt werden könnten. Bei der Beurteilung des wirtschaftlichen Verhaltens ist aber nicht ausschließlich nach betriebswirtschaftlich orientierten Gesichtspunkten vorzugehen, sondern sind auch individuelle

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Fähigkeiten und Eigenschaften (Alter, geschäftliche Erfahrung, Lebenssituation usw) sowie persönliche Zielsetzungen zu berücksichtigen (8 Ob 588/93; 10 Ob 92/04 h). Es macht keinen Unterschied, ob es sich um eine Hausfrauen(Hausmänner)- oder um eine Berufstätigenehe handelt (idS auch Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 17). Auch in ersterem Fall ergibt sich ja aus der ehelichen Beistandspflicht die Verpflichtung des Unterhaltsberechtigten, angemessene Beiträge zu leisten; außerdem wären ja auch tatsächlich erzielte Erträgnisse zu berücksichtigen (vgl Rz 121). Dies ist weder mit dem Angreifen der Vermögenssubstanz selbst (vgl Rz 127) noch mit einer Anspannung auf ein Erwerbseinkommen (vgl Rz 140) zu vergleichen. Bisweilen wird die Auffassung vertreten, der Unterhaltsberechtigte habe sich auch fiktive Erträgnisse aus einem „verschwendeten“ Vermögen anrechnen zu lassen (Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 8; Zankl/ Schwimann § 66 EheG Rz 27). Diese Auffassung begegnet aber grundsätzlichen Bedenken (vgl Rz 89 iZm mit der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage). 3. Belastbarkeitsgrenze

Es ist nicht nur im Kindes- (vgl Gitschthaler Rz 263–270), sondern 146 auch im Geschiedenenunterhaltsrecht (vgl § 67 EheG) anerkannt, dass einem Unterhaltspflichtigen ein bestimmter Teil seiner Einkünfte verbleiben muss, um seinen eigenen Lebensunterhalt bestreiten zu können. § 67 Abs 1 EheG stellt dabei auf „Billigkeitsüberlegungen“ ab, ohne diese näher zu präzisieren (vgl bei § 67 EheG), und auf den eigenen angemessenen Unterhalt. Zum Kindesunterhalt wird hingegen seit der EO-Nov 1991 (3 Ob 46/93 = RZ 1994/57; 6 Ob 233/00 h; 3 Ob 4/03 i; 5 Ob 48/04 a; ebenso Mohr, Die neue Lohnpfändung § 292 b EO 82 Rz 2) bei geringer Unterhaltsbemessungsgrundlage und/oder zahlreichen Sorgepflichten die Auffassung vertreten, bei Herabsetzung des dem Unterhaltspflichtigen an sich nach §§ 291 a, 291 b EO zustehenden (Unterhalts-)Existenzminimums gem § 292 b EO könne die Rsp zur Höhe des Freibetrags nach § 6 LPfG herangezogen werden. Danach hatte dem Verpflichteten ein Betrag zu verbleiben, der zur Erhaltung seiner Körperkräfte und seiner geistigen Persönlichkeit notwendig ist (3 Ob 29/79 = EvBl 1979/161; 3 Ob 117/84; vgl auch Heller/Berger/Stix, Komm 2028). Es soll dabei zwar eine genaue Berechnung dieses Betrags nicht möglich, sondern im Einzelfall eine nach den gegebenen Umständen für den Unterhaltsberechtigten und den Unterhaltspflichtigen noch am ehesten tragbare Regelung zu treffen sein (10 Ob 83/00 d). Als relevante Grenze wurden in jüngerer Zeit jedoch rund 600 Euro für einen ohne Partner, der sich an den Fixkos-

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ten erfahrungsgemäß beteiligt, lebenden Unterhaltspflichtigen angesehen, ansonst 460 Euro (5 Ob 48/04 a; 6 Ob 184/06 m = EF-Z 2006/78), wobei sich der OGH zuletzt dem Unterhaltsexistenzminimum annäherte (1 Ob 42/07 v = Zak 2007/439); dies wären für 2007 635 Euro (idS bereits Gitschthaler, EF-Z 2007, 79 [Serviceteil-Unterhaltsbemessung]). Diese im Kindesunterhaltsrecht entwickelte Rsp ist auch auf Ehegatten anzuwenden (3 Ob 5/94 = SZ 67/47). IS einer einheitlichen Betrachtungsweise läge es allerdings auch beim Ehegattenunterhalt nahe, zur Feststellung der Belastbarkeitsgrenze des Unterhaltspflichtigen (analog) nach § 67 EheG vorzugehen (Näheres vgl dort). Erreicht der Unterhaltspflichtige seine Belastbarkeitsgrenze, muss sich der Unterhaltsberechtigte seinen Unterhaltsanspruch kürzen lassen und wird insofern auch auf unzumutbare Erwerbstätigkeiten oder seinen Vermögensstamm verwiesen (vgl Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 8). 4. Geldunterhalt oder Naturalunterhalt a) Gemeinsamer Haushalt

147 Nach der Rechtslage vor dem EheRÄG 1999 stand bei gemeinsamem

Haushalt der Ehegatten lediglich ein Naturalunterhaltsanspruch zu (4 Ob 544/92 = EF 70.031; 3 Ob 501/95; 3 Ob 2101/96 h). Daneben konnte der (einkommenslose) Unterhaltsberechtigte – jedenfalls bei überdurchschnittlichen Lebensverhältnissen (6 Ob 285/98 z = JBl 1999, 311) – auch ein Taschengeld in Höhe von etwa 5% der Unterhaltsbemessungsgrundlage des Unterhaltspflichtigen verlangen (6 Ob 2126/96 g = EF 80.230; 6 Ob 285/98 z = JBl 1999, 311; Schwimann2, 115; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 12; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 22; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 15). 148 Seit 1.1.2000 kann der Unterhaltsberechtigte gem § 94 Abs 3 Satz 1

ABGB auch bei aufrechter Haushaltsgemeinschaft seinen Unterhaltsanspruch in Geld geltend machen. Dadurch wurde der Unterhaltsanspruch des Ehegatten aber nur qualitativ, nicht jedoch auch quantitativ verändert und nur erreicht, dass sich – in bestimmten Fällen – eine Verminderung der Normalleistungskomponente des Unterhaltsanspruchs zu Gunsten der Geldleistungskomponente ergibt (4 Ob 42/01 g = EF 95.273). Trägt der Unterhaltspflichtige bei gemeinsamem Haushalt daher etwa die Wohnungs- und Wohnungsbenützungskosten, Versicherungsprämien, Kleidungs- und Lebensmittelkosten udgl, kann der Unterhaltsberechtigte nicht vom gesamten Einkommen Geldunterhalt begehren und darüber hinaus auch noch sonstige Leistungen in Anspruch nehmen (LG Linz EF 103.157; vgl auch Hopf/Staben-

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theiner, ÖJZ 1999, 827; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 12; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 16 b; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 25). Es sind vielmehr entweder vom Einkommen zunächst sämtliche „fixen Kosten“ (Wohnungs- und Wohnungsbenützungskosten, Versicherungsprämien udgl), die der Unterhaltspflichtige trägt, in Abzug zu bringen und erst aus dem Restbetrag der Geldunterhaltsanspruch zu errechnen; daraus wiederum hat der Unterhaltsberechtigte dann seine „freien Kosten“ (Kleidung, Lebensmittel, Kosmetika, Freizeitvergnügen usw) zu finanzieren (vgl auch Deixler-Hübner, ecolex 2001, 110; Kerschner2 Rz 2/52 [„nichtdisponible Fixkosten“]; Hopf 9; LG Linz EF 103.157; aA [„keine Retorsion“] Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 827); dies setzt aber Einverständnis des Unterhaltsberechtigten voraus. Oder der Geldunterhaltsanspruch des Unterhaltsberechtigten ist nach dem gesamten Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu ermitteln; dann hat er sich aber an den gesamten Kosten angemessen (anteilig im Verhältnis der absoluten Summen) zu beteiligen (Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 25 FN 99 mit dem zutr Hinweis, dass erstere Variante [Geldunterhaltsermittlung nur aus dem „Differenzbetrag“] den Unterhaltsberechtigten neuerlich in eine „unmündige Position“ drängen würde). Bei beiden Varianten ist aber jedenfalls zu beachten, dass es nicht zu einer Doppelversorgung des Unterhaltsberechtigten kommt (Gitschthaler Rz 570/1; Hinteregger/ Klang3 § 94 ABGB Rz 25). Trägt der Unterhaltspflichtige auch diese „freien Kosten“, liegen anrechenbare Naturalunterhaltsleistungen vor (vgl Rz 155).

Dem Gesetz ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob diese Geldunter- 149 haltsverpflichtung bei aufrechter Haushaltsgemeinschaft nur dem einkommenslosen Unterhaltsberechtigten gegenüber besteht oder ob dieser auch den Ergänzungsunterhaltsanspruch geltend machen kann, dh bei eigener Erwerbstätigkeit mit geringerem Einkommen. Der OGH hat letzteres ohne nähere Begründung angenommen (7 Ob 164/06 b = EF-Z 2006/76; unklar 9 Ob 100/06 f); allerdings war in dieser Entscheidung aufgrund der extremen Einkommensunterschiede ohnehin von der 33%-Regel auszugehen. Im Hinblick darauf, dass die ratio des § 94 Abs 3 Satz 1 ABGB darin liegen dürfte, den einkommenslosen Ehegatten nicht vom Wohlwollen des anderen in der Frage abhängig zu machen, ob und wie viel Geld er ihm tatsächlich zur Verfügung stellt (vgl RV 1653 BlgNR 20 GP [Vermeidung von „entwürdigenden Abhängigkeiten“ des Unterhaltsberechtigten von seinem Partner]; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 16 a; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 24, 25 [Drängen des Unterhaltsberechtigten in die Rolle eines „Bittstellers“]), dies aber bei einem unterhaltsberechtigten Ehegatten

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ohnehin nicht in Betracht kommt, der über eigenes Einkommen verfügt, erscheint es sachgerecht, einen (lediglich) Ergänzungsunterhaltsanspruch bei aufrechter Haushaltsgemeinschaft nicht zu gewähren. b) Unterhaltsverletzung/Haushaltstrennung

150 Die Umwandlung einer Natural- in eine Geldunterhaltsverpflich-

tung bei aufrechter Haushaltsgemeinschaft bedarf der ausdrücklichen Geltendmachung; erst dann könnte von einer Unterhaltsverletzung ausgegangen werden (Gitschthaler Rz 573; Schwimann/Ferrari/ Schwimann § 94 ABGB Rz 61); des Weiteren läge auch eine Eheverfehlung vor (Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 16 a). Allerdings ist eine Unterhaltsverletzung schon dann anzunehmen, wenn bei Naturalunterhaltsleistung der Wert der dem Unterhaltsberechtigten zugekommenen Unterhaltsleistungen unter jenem Betrag liegt, der ihm nach dem Gesetz als Geldunterhalt gebühren würde, wobei allerdings unbedeutende Abweichungen vernachlässigt werden können (3 Ob 2101/96 h = EF 82.451, 82.442; vgl auch Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 59, 60). Eine Unterhaltsverletzung liegt also nicht erst dann vor, wenn überhaupt kein Unterhalt, sondern bereits dann, wenn nicht ausreichend Unterhalt geleistet wird. Laufender Geldunterhalt kann aber auch zuerkannt werden, wenn die (an sich ausreichende) Naturalunterhaltsleistung so erbracht wird, dass dies mit der Stellung und der Würde des Unterhaltsberechtigten als gleichberechtigtem Ehepartner unvereinbar ist (1 Ob 671/77 = EF 28.566; 5 Ob 708/78; 7 Ob 613/95; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 22; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 16), oder wenn, ohne dass ein Zahlungsrückstand vorläge, der Unterhaltspflichtige dem Begehren mit einem ungerechtfertigten Einwand (etwa Verwirkung [vgl Rz 189 ff]) entgegentritt (9 Ob 13/03 g; 1 Ob 14/04 x = EF 106.912). Schließlich führt eine Haushaltstrennung zur Umwandlung einer Natural- in eine Geldunterhaltsverpflichtung (2 Ob 575/77 = EF 30.200; 1 Ob 529/92 = EF 67.662; 1 Ob 173/01 z = EF 95.214; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 65). 151 Geldunterhalt ist gem § 1418 ABGB jeweils am Monatsersten fällig

(Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 62) und daher im Vorhinein zu leisten. Hat der Unterhaltspflichtige eine der verkehrsüblichen Zahlungs- und Überweisungsarten – auf ein vom Unterhaltsberechtigten unterhaltenes Konto (LGZ Wien EF 110.062) – gewählt und durch Einzahlung des Betrags beim Postamt oder bei einem sonstigen Kreditinstitut am Fälligkeitstag die Zahlung begonnen, wird er dadurch von allen vertraglichen und gesetzlichen Verzugsfolgen unter der Bedingung befreit, dass der geschuldete Geldbe-

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trag in die Hand des Unterhaltsberechtigten gelangt; mit der Einzahlung des Geldbetrags trägt der Unterhaltspflichtige also nur mehr die Gefahr des Verlusts, nicht aber auch die der Verspätung der Geldsendung (3 Ob 86/84 = SZ 57/160; 1 Ob 222/99 z = EF 90.055; Feil/Holeschofsky § 70 EheG Rz 1; Hopf/Kathrein § 70 EheG Anm 1). Diese Regelung gilt aber nur, wenn nicht etwas Anderes vereinbart oder vom Unterhaltsberechtigten vorgeschrieben worden ist (LGZ Wien EF 110.062 [eine bestimmte andere Zahlungsart]) und sich der Unterhaltspflichtige noch nicht im Verzug befindet; andernfalls ist der Verzug erst beendet, wenn die geschuldete Leistung bei der vom Unterhaltsberechtigten bezeichneten Bank einlangt. Ob sich dieses Kreditinstitut dann bei der Gutschrift auf dem Konto des Gläubigers mehr oder weniger Zeit lässt, betrifft bereits die Einflusssphäre des Unterhaltsberechtigten und ist daher für die Beendigung der Verzugsfolgen ohne Bedeutung (LG Linz EF 97.235). Verfügt der Unterhaltsberechtigte über einen Titel, kann über seinen Antrag Exekution wegen wiederkehrender Unterhaltsleistungen nach § 291 c Abs 1 EO bewilligt werden, wenn im Zeitpunkt der Beschlussfassung ein bereits fälliger Anspruch noch ungetilgt aushaftet (3 Ob 229/03 b). c) Naturalunterhaltsleistungen

Eine Unterhaltsleistung kann auch in der Form erfolgen, dass der Un- 152 terhaltspflichtige die Unterhaltsbeträge nicht unmittelbar dem Unterhaltsberechtigten zur Verfügung stellt, sondern diese dazu verwendet, den Unterhaltsberechtigten belastende Verbindlichkeiten abzudecken; in diesem Fall nimmt die vereinfachte Zahlungsweise, die Umwegsüberweisungen verhindert, der Zahlung nicht den Charakter einer Unterhaltsleistung (10 ObS 190/90 = JBl 1991, 56; 1 Ob 173/01 z = EF 95.194). Eine Naturalunterhaltsleistung kann aber auch darin liegen, dass der Unterhaltspflichtige eine (Sach-)Leistung mit Unterhaltscharakter erbringt (3 Ob 2101/96 h = EF 82.452; 6 Ob 22/02 g = EF 99.107), wodurch der Unterhaltsbedarf in einem Maß und in einer Art gedeckt wird, dass der Unterhaltsberechtigte zur Bestreitung seines vollständigen Unterhalts nur noch eines geringeren Geldbetrags bedarf (7 Ob 550/95 = EF 76.680; 2 Ob 354/99 v). Unterhaltscharakter haben dabei Naturalunterhaltsleistungen idR dann, wenn sie die angemessenen Lebensbedürfnisse (1 Ob 237/99 f = EF 88.872) des Unterhaltsberechtigten (teilweise) befriedigen, uzw regelmäßig oder zumindest für längere Zeit, nicht jedoch gelegentliche Zuwendungen (LGZ Wien EF 92.011, 95.458; Schwimann/Schwimann2 § 140 ABGB Rz 109); diese Einschränkung gilt aber nur für künftigen Unterhalt (Schwimann2, 95; vgl auch LG Salzburg EF 95.460).

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Der Unterhaltsberechtigte ist nicht verpflichtet, bei bestehender Geldunterhaltsverpflichtung Naturalunterhalt anzunehmen (§ 1413 ABGB; LG Salzburg EF 99.108; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 17; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 27); nimmt er sie jedoch an, kann er später nicht (noch einmal) Geldunterhalt verlangen (vgl Rz 154).

153 Naturalunterhaltsleistungen sind nicht von der Unterhaltsbemessungs-

grundlage in Abzug zu bringen, sondern vom an sich geschuldeten Unterhaltsbeitrag (7 Ob 529/93 = EvBl 1993/161; 5 Ob 10/99 b; 7 Ob 171/99 v; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 17 a; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 27). Soweit vereinzelt (1 Ob 514/94; 6 Ob 258/01 m; LGZ Wien EF 103.146, 110.056) zu Wohnungskosten ausgeführt wurde, die Aufwendungen seien von der aus den beiden Einkommen gebildeten Unterhaltsbemessungsgrundlage abzuziehen, weil dieser Teil des gemeinsamen Einkommens nicht mehr für andere Zwecke zur Verfügung stehe, ist dies systemwidrig (Gitschthaler Rz 577/4; abl auch Deixler-Hübner, Scheidung Rz 22 a; LGZ Wien 45 R 717/03 d) und jedenfalls nicht verallgemeinerungsfähig, beruft sich 1 Ob 514/94 doch einerseits zu Unrecht auf 6 Ob 700/90 (= EF 64.352), weil dort ein Abzug gerade vom „ansonsten gebührenden Unterhalt“ vorgenommen worden war, und bestand im konkreten Fall eine Übung der Ehegatten, sich die Wohnungskosten zu teilen; 6 Ob 258/01 m wiederum erachtete diese Vorgangsweise lediglich als „nicht die Rechtslage verkennend“. Zuletzt ging der OGH zu 1 Ob 84/04 s offensichtlich von einem Wahlrecht des Unterhaltspflichtigen aus (Anrechnung entweder auf Unterhaltsbemessungsgrundlage oder auf Unterhaltsbeitrag), erklärte jedoch zu 9 Ob 64/05 k (= FamZ 49/07 [Deixler-Hübner]) ausdrücklich und zutr, der zu 1 Ob 514/94 angewendeten Berechnungsmethode (Abzug der Zahlungen von der Unterhaltsbemessungsgrundlage) nicht folgen zu wollen. Die Naturalunterhaltsleistungen sind mangels sonstiger Widmung oder Erkennbarkeit einer abweichenden Zuordnung nach Köpfen gleichmäßig aufzuteilen (9 Ob 147/03 p = EF 106.906). Da es jedoch nicht zu einer Überalimentierung in einem Teilbereich zu Lasten anderer Teilbereiche kommen darf und außerdem der Unterhaltspflichtige nicht durch Naturalunterhaltsleistungen die Verwendung des Unterhalts steuern können soll, muss dem Unterhaltsberechtigten jedenfalls ein gewisser Anteil an Geldunterhalt verbleiben. Erbringt der Unterhaltspflichtige nicht Leistungen, die zur Deckung eines Teiles der Lebensbedürfnisse des Unterhaltsberechtigten dienen (also Naturalunterhaltsleistungen), sondern sonstige – nicht unmittelbar diese Lebensbedürfnisse betreffende – Aufwendungen, sind sie bei der Bildung der Unterhaltsbemessungsgrundlage entsprechend zu be-

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rücksichtigen, soweit sie auch den Zwecken des Unterhaltsberechtigten dienen bzw ihm zugute kommen (jüngst LG Wels 21 R 126/06 p unter Hinweis auf 1 Ob 237/99 f und 10 Ob 34/03 b).

Der Anrechnung muss, wenn es sich um künftigen Unterhalt handelt 154 (6 Ob 22/02 g = EF 99.107; idS auch Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 17), eine Vereinbarung zu Grunde liegen, zumindest muss der Unterhaltsberechtigte mit der Leistung von Unterhalt in dieser Weise einverstanden sein (8 Ob 1518/90 = EF 61.741; 1 Ob 173/01 z = EF 95.194); dabei kann auch eine schlüssige Einigung erfolgen (6 Ob 700/90 = EF 64.353; 7 Ob 171/99 v). Darüber hinaus wird verlangt, es müsse aufgrund eines stabilen Verhaltens des Unterhaltspflichtigen die begründete Annahme bestehen, dass dieser die Naturalunterhaltsleistungen auch künftig erbringen wird (6 Ob 22/02 g = EF 99.107; 6 Ob 127/04 a = EF 106.905; LGZ Wien 44 R 591/06 x [„Leistungsstabilität“]; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 17; Schwimann/Kolmasch 153). Unter diesen Voraussetzungen wird auch die Festsetzung „gemischten Unterhalts“ als zulässig angesehen (1 Ob 519/93). Allerdings steht hier das Einverständnis im Vordergrund; ansonst ist eine gerichtliche Festsetzung von „gemischtem Unterhalt“ unzulässig (Gitschthaler Rz 40/5; vgl auch 10 Ob 118/97 v = EF 83.077). Naturalunterhaltsleistungen können als solche gerichtlich auch nicht eingefordert werden (7 Ob 303/64). Wird hingegen Unterhalt für die Vergangenheit geltend gemacht, kann es auf eine derartige Vereinbarung nicht ankommen (im Übrigen wäre eine solche ohnehin schon anzunehmen, wenn der Unterhaltsberechtigte die Leistungen angenommen hat [vgl Deixler-Hübner, Scheidung Rz 22 a]), weil der Unterhaltsberechtigte keinen Anspruch auf Doppelversorgung hat (6 Ob 2362/96 p = EF 83.186; 6 Ob 230/01 v = EF 99.304; aA [Zustimmung des Unterhaltsberechtigten erforderlich] Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 65). Vielmehr ist neben dem Unterhaltscharakter der Leistung und der Bedarfsdeckung zu prüfen, ob es durch die Leistung zu einer ausgewogenen Abdeckung der Bedürfnisse und nicht zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Überalimentation in einem Teilbereich bei gleichzeitiger Kürzung in einem anderen Teilbereich gekommen ist (5 Ob 544/91; 7 Ob 535/93 = EF 72.228; 4 Ob 2084/96 s; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 30); eine Leistung, die möglicherweise einmal dem Unterhaltsberechtigten zugute kommen wird, kann dabei nicht berücksichtigt werden (7 Ob 626/ 88 = EF 55.927). Zu prüfen ist weiters, ob der Unterhaltspflichtige die Naturalunterhaltsleistungen auch erbracht hätte, wenn er bereits zur Zeit ihrer Leistung von der ihn rückwirkend treffenden Geldunterhaltsverpflichtung Kenntnis gehabt hätte, wobei im Zweifel eine sol-

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che Absicht nicht zu vermuten ist (LG Salzburg EF 92.010; LG Wels EF 107.068). Andernfalls kommt es nicht zu einer Anrechnung, weil dann von einer Schenkung auszugehen ist (etwa Geschenke zu besonderen Anlässen [3 Ob 604/89 = RZ 1990/56]).

155 Konkret anzurechnen wären zunächst einmal Taschen- (vgl 6 Ob 230/

01 v = EF 99.287) und Wirtschaftsgeld (3 Ob 2101/96 h = EF 82.453) insoweit, als der Unterhaltsberechtigte daraus seine persönlichen Bedürfnisse befriedigen kann (LGZ Wien EF 103.143; Stabentheiner/ Rummel § 94 ABGB Rz 12; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 4, 15; wohl auch Deixler-Hübner, Scheidung Rz 22; vgl auch Rz 179), das Geld also nicht auch für den Unterhalt der Kinder (6 Ob 230/01 v = EF 99.315) oder den Unterhaltspflichtigen selbst zu verwenden ist. Des Weiteren anzurechnen sind Aufwendungen für die Ehewohnung (vgl Rz 157 ff) sowie vor allem Leistungen im Gesundheitsbereich wie etwa die von einem unterhaltspflichtigen Beamten, Selbstständigen oder Landwirt für den mitversicherten und unterhaltsberechtigten Ehegatten gegenüber dem Sozialversicherungsträger entrichteten Behandlungsbeiträge (etwa nach § 63 Abs 4 B-KUVG; 3 Ob 306/98 s = EF 90.350), Arzt- und Medikamentenkosten (LG Eisenstadt EF 95.421) und Prämienzahlungen für Kranken- und Zahnzusatzversicherungen (LG Salzburg EF 99.112; vgl auch 1 Ob 620/81 = EF 39.757; 3 Ob 19/97 h; aA [keine Berücksichtigung] 3 Ob 1030/91 = EF 65.053; 1 Ob 79/98 v]; [sie schmälern die Unterhaltsbemessungsgrundlage [1 Ob 237/99 f = EF 88.808]) bzw für (freiwillige) Krankenweiterversicherungen (vgl 7 Ob 517/94; 6 Ob 95/99 k = EF 90.349). Diese Versicherungsleistungen dienen nämlich der Vorsorge für den Krankheitsfall und damit der Deckung von Unterhaltsbedürfnissen (Gitschthaler Rz 575/3; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 22 a; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 17 b). Allerdings gehören nur bei überdurchschnittlichen Lebensverhältnissen derartige Versicherungen zum Lebensstandard; bei geringen Unterhaltsleistungen muss hingegen verhindert werden, dass durch die Anrechnung der Prämien zu wenig an tatsächlich geleistetem Geldunterhalt verbleibt (2 Ob 89/03 g; Gitschthaler Rz 51/4). Eine Anrechnung kann außerdem nur dann erfolgen, wenn die von der gesetzlichen Krankenversicherung gedeckten Behandlungskosten medizinisch nicht ausreichen (LGZ Wien EF 53.602, EF 103.761; LG Linz EF 103.761). Zu denken wäre schließlich etwa auch an Ersatzleistungen an einen Sozialhilfeträger (10 ObS 440/89; 10 ObS 2203/96 k). 156 Auch die Übernahme von Kosten des täglichen Lebens kann Natu.. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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ralunterhaltsleistung sein, also etwa Aufwendungen für Ausbildung (vgl LGZ Wien EF 92.012; LG Eisenstadt EF 99.310; Schwi-

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mann/Schwimann2 § 140 Rz 109), Bekleidung (3 Ob 2101/96 h = EF 82.453), Lebensmittel (LGZ Wien EF 95.196), Sportausrüstung (LG Salzburg EF 95.460, 99.312) und Freizeit- (vgl 6 Ob 230/01 v = EF 99.287) bzw Urlaubsgestaltung (LGZ Wien EF 103.311), Aufwendungen für die Reparatur eines Kfz des Unterhaltsberechtigten (3 Ob 2101/96 h = EF 82.453) bzw die Benützung eines Kfz des Unterhaltspflichtigen durch den Unterhaltsberechtigten (LG Feldkirch ua = EF 99.113) oder für einen Zweitwohnsitz, wenn diesen (jedenfalls auch) der Unterhaltsberechtigte nutzen kann (7 Ob 616/91; 6 Ob 151/97 t = EF 85.449; aA [die Aufwendungen schmälern die Unterhaltsbemessungsgrundlage] 1 Ob 237/99 f = RZ 2000/3). Soweit dabei Aufwendungen neben dem Unterhaltsberechtigten auch anderen Personen zugute kommen, sind sie mangels Gegenbeweises nach Köpfen der Begünstigten aufzuteilen (LG Eisenstadt EF 99.318; vgl auch 7 Ob 616/ 91 = RZ 1992/46; 7 Ob 194/98 z).

Ehewohnung. Deckt der Unterhaltsberechtigte in der (vormaligen 157 Ehe-)Wohnung sein Wohnbedürfnis tatsächlich (9 Ob 353/98 x = EF 88.865; 6 Ob 258/01 m = EF 95.203), sind Aufwendungen, die der Unterhaltspflichtige deshalb erbringt, um die vom Unterhaltsberechtigten benützte Wohnung in gebrauchsfähigem Zustand zu erhalten (1 Ob 2223/96 h = EF 82.449; 1 Ob 2223/96 k; 2 Ob 259/00 b; 2 Ob 1/01 p = EF 95.201), grundsätzlich als Naturalunterhaltsleistungen anrechenbar. Zu diesen Wohnungsbenützungskosten gehören nicht nur verbrauchsabhängige Kosten wie etwa Betriebs- (1 Ob 551/91 = EF 65.050; 6 Ob 22/02 g = EF 99.118), Warmwasseraufbereitungs- bzw Heizungs- (einschließlich Reparatur und Austausch der notwendigen Geräte [2 Ob 259/00 b]), Strom-, Gas- und Telefonkosten (1 Ob 551/91 = EF 65.050; 7 Ob 607/94 = EF 76.682; 2 Ob 259/00 b; 6 Ob 22/02 g = EF 99.118), sondern auch verbrauchsunabhängige Kosten wie etwa Fernseh- und Rundfunkgebühren (1 Ob 684/90; 7 Ob 607/94 = EF 76.682; 2 Ob 259/00 b) oder die Wasser- (1 Ob 108/01 s = EF 95.205) und Kanalgebühr, Versicherungen (1 Ob 108/01 s; 7 Ob 178/02 f), Gemeindeabgaben (LG Salzburg EF 99.120; vgl auch 1 Ob 108/01 s = EF 95.205), Rauchfangkehrerkosten und Steuern (1 Ob 108/01 s = EF 95.205; 7 Ob 178/02 f) oder auch Rücklagenbildungen (3 Ob 2101/96 h = EF 82.444; 1 Ob 108/01 s = EF 95.205). Anrechenbar sind auch die (echten) Wohnkosten, die vom Unterhalts- 158 pflichtigen getragen werden, also Darlehensrückzahlungen (6 Ob 18/98 k ua = EF 85.869; 7 Ob 171/99 v; 6 Ob 258/01 m = EF 95.202; 6 Ob 22/02 g = EF 99.116; 9 Ob 49/04 b = EF 106.907) und Mietzinszahlungen; dabei muss es sich aber um eine den Bedürfnissen der Familie entsprechende Wohnung handeln (7 Ob 171/99 v). Wird hingegen

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etwa eine luxuriöse Wohnung beibehalten und dadurch der gesamte oder überwiegende Geldunterhaltsanspruch durch die Anrechnung aufgezehrt, können die geleisteten Zahlungen nur angemessen angerechnet werden (vgl 7 Ob 550/95 = EF 76.680; 2 Ob 354/99 v; 6 Ob 258/01 m = EF 95.210). Wurde die frühere Ehewohnung bereits veräußert, sollen die Darlehensrückzahlungen nicht mehr zu einer Minderung des Unterhaltsanspruchs führen können (LGZ Wien EF 110.059).

159 Bei ausbezahlten Wohnungen wird die Anrechnung eines fiktiven

Mietentgelts für den dem Unterhaltspflichtigen gehörigen Teil zwar abgelehnt (8 Ob 595/93 = EF 70.597; 1 Ob 570/95 = EF 78.710; 1 Ob 237/99 f = EF 91.235; 6 Ob 22/02 g = EF 99.117; 1 Ob 159/03 v; zutr aA 4 Ob 510/94 = EF 76.221 und jüngst 4 Ob 142/06 w), jedoch eine Wohnkostenersparnis auf Seiten des Unterhaltsberechtigten mit der Begründung berücksichtigt, dass zum Unterhalt auch das Wohnen gehört, der Unterhaltsberechtigte jedoch für seine Wohnversorgung tatsächlich nicht aufzukommen hat (7 Ob 178/02 f = EF 100.948; Deixler-Hübner, ecolex 2001, 112; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 33). Diese Ersparnis ist vom Unterhaltspflichtigen zu behaupten und zu beweisen (LGZ Wien EF 104.930). Vgl dazu näher Rz 160. 160 Das Ausmaß der Anrechnung richtet sich bei den Wohnungskosten

grundsätzlich nach den Gegebenheiten des Einzelfalls (LGZ Wien EF 104.932; vgl auch 7 Ob 194/98 z = EF 88.326); es ist immer auch zu beachten, dass der dem Unterhaltsberechtigten zukommende restliche Geldunterhalt geeignet ist, seine sonstigen Unterhaltsbedürfnisse angemessen zu befriedigen (LGZ Wien 48 R 318/06 d); dies gilt insb für Mietzinszahlungen und die Berücksichtigung der Wohnkostenersparnis (s Rz 158). Außerdem ist Voraussetzung für eine Anrechnung sämtlicher Wohnungs-/Hauskostenzahlungen durch den Unterhaltspflichtigen auf den Unterhaltsanspruch ein positiver Saldo zu seinen Gunsten, wenn auch der Unterhaltsberechtigte Zahlungen leistet (2 Ob 180/05 t ua = EF 110.058). Darlehensrückzahlungen sind hingegen grundsätzlich im Verhältnis 1 : 1 zwischen dem Unterhaltspflichtigen und dem unterhaltsberechtigten Ehegatten aufzuteilen, weil durch die Rückzahlungen Vermögen gebildet und dieses im Aufteilungsverfahren berücksichtigt wird (1 Ob 501/93 = EF 73.167; 1 Ob 514/94 = EF 73.800; 7 Ob 171/ 99 v). Allerdings hat der OGH auch idZ schon ausgesprochen, dass bei Tragung der gesamten Kosten des Haushalts durch den Unterhaltspflichtigen vor seinem Verlassen der Ehewohnung auf diese bisherige Übung der (Natural-)Unterhaltsgewährung zurückgegriffen werden kann, wenn die Verweigerung zusätzlichen Geldunterhalts zur Gefährdung der Lebensbedürfnisse des Unterhaltsberechtigten führen wür-

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de, weil diesem keinerlei finanzielle Mittel für wesentliche Grundbedürfnisse (Nahrung, Bekleidung, Energieversorgung udgl) zur Verfügung stünden. In diesem Fall soll der beim Unterhaltsberechtigten eintretende Vermögenszuwachs durch die Verminderung der Belastung seines Eigentums erst im nachehelichen Aufteilungsverfahren berücksichtigt werden (9 Ob 49/04 b = EF 106.907). Verbrauchsabhängige Wohnungsbenützungskosten sind regelmäßig nach der „Kopfteilregelung“ (7 Ob 529/93; 7 Ob 171/99 v; 6 Ob 22/02 g = EF 99.118, 99.121; 2 Ob 89/03 g) auf alle die Wohnung benützenden – und mit dem Unterhaltspflichtigen in einem unterhaltsrechtlichen Verhältnis stehenden (LG Salzburg EF 103.357; Gitschthaler Rz 44/2) – Personen idR gleichmäßig (es sei denn aufgrund des unterschiedlichen Lebensalters differiert der Verbrauch erheblich [vgl 8 Ob 552/92; 3 Ob 2101/96 h]) aufzuteilen und in diesem Ausmaß anzurechnen. Handelt es sich jedoch um verbrauchsunabhängige (fixe) Kosten (8 Ob 595/93 = EF 70.598) oder wohnt der Unterhaltspflichtige selbst ebenfalls (nicht nur fallweise [6 Ob 194/98 t = EF 85.868]) noch in der Wohnung (7 Ob 616/91 = EF 64.898; 2 Ob 1/01 p = EF 95.207), ist auch sein Kopfteil mitzuzählen.

Hat der Unterhaltsberechtigte die Wohnung verlassen, sollen Dar- 161 lehensrückzahlungen des Unterhaltspflichten nicht mehr anrechenbar sein (7 Ob 624/94 = EF 73.822 [jedoch Abzug von der UBGr]). Allerdings betreibt dieser nach wie vor Vermögensbildung zu Gunsten auch des Unterhaltsberechtigten; es ist daher nicht ganz einsichtig, weshalb sie nicht weiterhin zur Hälte anrechenbar sein sollen (idS wohl auch 1 Ob 108/01 s = EF 95.205). Auch Mietzinszahlungen – die Unterhaltsbedürfnisse würden durch sie nicht verringert (LGZ Wien 44 R 591/06 x) – und Wohnungsbenützungskosten sollen grundsätzlich nicht anrechenbar sein (7 Ob 529/93 = EvBl 1993/161 = EF 70.581 uva). Dies ist aber nur richtig, wenn der UhBer die Ehewohnung aus gerechtfertigten Gründen verlassen hat (so auch 3 Ob 2101/96 h = EF 82.448); der UhPfl hat ja nunmehr die Kosten allein zu tragen, kann die Wohnung im Hinblick auf § 97 ABGB aber auch nicht so ohne Weiteres aufgeben. Ist der UhBer tatsächlich gerechtfertigt ausgezogen, ist es ohne Bedeutung, in welchem Ausmaß der weiterhin in der Ehewohnung wohnende Ehegatte diese zur Befriedigung seines Wohnbedürfnisses tatsächlich benötigt (3 Ob 2101/96 h = EF 82.448). Hat der Unterhaltspflichtige die Wohnung verlassen – allenfalls aufgrund einer Wegweisung (LGZ Wien EF 110.055) –, sind die von ihm getragenen (fixen [8 Ob 595/93 = EF 70.598]) Wohnungskosten bzw Mietzinszahlungen (2 Ob 354/99 v; 2 Ob 1/01 p = EF 95.208) trotzdem nur zur Hälfte anrechenbar, es sei denn ein Weiterverbleib in

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der Wohnung war ihm aus in der Person des Unterhaltsberechtigten liegenden Gründen nicht zumutbar (§ 92 EheG; 2 Ob 180/05 t = EF 110.054; 7 Ob 95/05 d; 7 Ob 197/06 f), wofür er beweispflichtig ist (9 Ob 49/04 b). Darlehensrückzahlungen sollen nur zu einem Viertel – und nicht mehr zur Hälfte – anrechenbar sein (9 Ob 49/04 b); dies ist aber nicht einsichtig, weil der Unterhaltspflichtige ja weiterhin zur Hälfte Vermögensbildung zu Gunsten des Unterhaltsberechtigten betreibt. Bei der Anrechnung verbrauchsabhängiger Wohnungsbenützungskosten ist sein Kopfteil nicht (mehr) zu berücksichtigen.

162 In all diesen Fällen (Rz 160–161) wurden nach bisheriger Rsp (1 Ob

812/82 = EF 40.128; 8 Ob 162/00 g; 2 Ob 1/01 p; 6 Ob 22/02 g = EF 99.116, 99.118) die unterhaltsberechtigten Kinder nicht berücksichtigt, weil sie ihr Wohnrecht vom betreuenden Elternteil ableiten und die Leistungen des Unterhaltspflichtigen ausschließlich das familienrechtliche Verhältnis zwischen diesem und dem unterhaltsberechtigten Ehegatten betreffen sollen (vgl etwa auch 1 Ob 212/03 p [dem Unterhaltspflichtigen kommt nicht einmal das Recht zu, ein selbsterhaltungsfähiges Kind, das mit dem Unterhaltsberechtigten in der ehemaligen Ehewohnung lebt, auf Räumung zu klagen]). Richtigerweise muss aber auch bei den Kindern deren Wohnkostenersparnis berücksichtigt und die vom Unterhaltspflichtigen bezahlte Miete oder ein angemessener Mietwert der zur Verfügung gestellten Wohnung auf deren Unterhaltsansprüche angerechnet werden (Schwimann2, 97; Gitschthaler Rz 56; Deixler-Hübner, ecolex 2001, 110; aA Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 18). Der OGH hat sich nunmehr dieser Auffassung ausdrücklich angeschlossen (1 Ob 123/04 a = EF 106.910; 4 Ob 41/05 s = JBl 2005, 782; 4 Ob 142/06 w; vgl zuvor bereits 7 Ob 52/03 b; 1 Ob 159/03 v), allerdings auch klargestellt, dass sich aus dem bloßen Miteigentum der Eltern allein noch kein Anspruch auf Anrechnung eines fiktiven Mietzinses als Naturalunterhalt ableiten lässt; es müsse nämlich jedenfalls geklärt werden, ob der Unterhaltspflichtige tatsächlich Leistungen zur Anschaffung der Ehewohnung erbracht hatte oder ob diese Leistungen nicht allenfalls von dem die Kinder betreuenden Ehegatten stammten. An sich müsste die auch die Kinder anteilsmäßig erfassende Anrechnung von Naturalunterhalt auch für jene Fälle gelten, in denen Darlehensrückzahlungen geleistet werden, weil es ja auch hier zu einer Wohnkostenersparnis der Kinder kommt. Andererseits schaffen die Eltern durch Schuldentilgung Vermögen, das bei Berücksichtigung der Wohnkostenersparnis letztlich zum Teil von den Kindern gebildet würde. Dies spricht eher dafür, Darlehensrückzahlungen lediglich im Verhältnis der Ehegatten als Naturalunterhaltsleistung zu berücksich-

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tigen (vgl Rz 160; idS wohl auch 7 Ob 191/05 x; 8 Ob 127/06 v). Jedenfalls könnten aber immer nur „halbe Kopfteile“ der Kinder berücksichtigt werden, weil die Wohnkostenersparnis der Kinder ja von beiden Elternteilen finanziert wird (idS wohl auch 1 Ob 159/03 v).

Keine anrechenbaren Naturalunterhaltsleistungen sind Prämien- 163 zahlungen für Unfall- (LG Salzburg EF 99.114), Lebens- (7 Ob 626/88 = EF 55.927; LG Salzburg EF 99.112) und Pensionsversicherungen (8 Ob 595/93 = EF 70.599), es sei denn diese sind für die Aufrechterhaltung der entsprechenden Lebensumstände notwendig und in diesem Ausmaß auch üblich (7 Ob 626/88 = EF 55.927), Zahlungen zur Vermögensbildung (Sparbuch [8 Ob 1661/93 = EF 73.897], Bausparvertrag [8 Ob 94/97 z; 3 Ob 89/97 b = JBl 1997, 647]) und (mangels Unterhaltscharakters) Schuldentilgungen (vgl [mit anderer Begründung] 1 Ob 173/01 z = EF 95.194, 95.195; zu Schulden iZm der Ehewohnung vgl allerdings Rz 158 ff). Im Falle der Anrechnung von Naturalunterhaltsleistungen steht dem 164 Unterhaltsberechtigten nur mehr ein Ergänzungsanspruch zu (LG Salzburg ua = EF 99.109; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 27), uzw unabhängig davon, ob es sich um eine Erstbemessung handelt oder die Naturalunterhaltsleistungen in der Vergangenheit die ursprünglich titulierte Unterhaltspflicht überstiegen (6 Ob 230/01 v = EF 99.304). Dabei kommt zwar eine Aufrechnung allfälliger während des einen Zeitraums getätigter (etwa infolge Erwerbslosigkeit überhöhter) Unterhaltsleistungen gegen laufende Unterhaltsforderungen nicht in Betracht (LG Salzburg EF 103.339; vgl auch LGZ Wien EF 95.197, EF 103.339) und sind Naturalunterhaltsleistungen auch nicht aus einem längeren Zeitraum zu berücksichtigen, muss dem Unterhaltsberechtigten doch in jedem Monat der ihm nach dem Gesetz gebührende Unterhalt zur Verfügung stehen, es sei denn er kann aus früheren Unterhaltsleistungen noch Nutzen ziehen (3 Ob 2101/96 h = EF 82.453). Bei einer rückwirkenden Unterhaltsfestsetzung sind aber die gesamten (Geld-) Unterhaltsansprüche bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz zu saldieren und ihnen der Gesamtwert der in diesem Zeitraum erbrachten Naturalunterhaltsleistungen gegenüber zu stellen; der Saldo daraus ist (einschließlich Verzugszinsen [vgl Rz 17]) binnen 14 Tagen zuzusprechen (LG Salzburg EF 100.167, 100.168; ebenso Hopf/ Kathrein § 94 ABGB Anm 53; vgl mit letztlich gleichem Ergebnis 7 Ob 616/91; 1 Ob 684/90). Bei Berücksichtigung von Naturalunterhaltsleistungen bei künftigem Unterhalt ist hingegen auszusprechen, dass auf die betraglich festgelegte Unterhaltsverpflichtung bestimmte – im Spruch ausdrücklich erwähnte – Leistungen des Unterhaltspflichtigen angerechnet werden können; diese Leistungen sind konkret zu

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beschreiben und der dzt aktuelle Betrag auszuwerfen (LG Salzburg EF 100.167). 5. Unterhaltsvereinbarungen

165 Die Ehegatten können, uzw (auch) für den Fall der Aufhebung des

gemeinsamen Haushalts (6 Ob 722/77 ua = EF 28.599; 1 Ob 663/80 = EF 35.242), Unterhaltsvereinbarungen treffen, die die dispositive Regelung des § 94 ABGB verdrängen (8 Ob 511/80 = EF 35.163; 6 Ob 675/81 = EF 37.566; 2 Ob 190/99 a = EF 88.892; 7 Ob 171/99 v). Derartige Vereinbarungen können sowohl gerichtlich als auch außergerichtlich (formfrei [2 Ob 230/35 = SZ 17/59; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 4; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 47]), ja sogar schlüssig geschlossen werden können. Letzteres setzt aber nach § 863 ABGB einen derart eindeutigen Aussagewert des Parteienverhaltens und der sonstigen Umstände voraus, dass eine andere Auslegung vernünftigerweise nicht in Betracht kommt. Bleiben Zweifel, ist auf den gesetzlichen Unterhalt zurückzugreifen (7 Ob 619/77 = EF 28.603; 2 Ob 190/99 a = EF 88.893; 7 Ob 171/99 v; vgl auch Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 47). Ansonst kann aber etwa durch vorbehaltslose Zahlung einer Mehrforderung durch den Unterhaltspflichtigen konkludent auch eine Unterhaltserhöhung vereinbart werden (jüngst LG Salzburg 21 R 483/06 k) bzw umgekehrt eine Unterhaltsherabsetzung. Der Umstand, dass der Unterhalt der Höhe nach durch Vereinbarung festgesetzt wurde, ändert nichts an seiner Natur als gesetzlichem Unterhaltsanspruch (1 Ob 167/68 = EF 10.552; 5 Ob 31/73; 1 Ob 699/85), uzw jedenfalls so lange nicht, als sich die Vereinbarung im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen bewegt (6 Ob 776/78 ua = EF 34.443; 3 Ob 5/94 = SZ 67/47; Oberhammer in Angst § 290 a EO Rz 10; Gitschthaler Rz 883/2; Schwimann/Schwimann Rz 3); dann ist die Vereinbarung auch nicht unentgeltlich (2 Ob 517/58). Andernfalls wird durch die Vereinbarung ein rein vertraglicher Unterhaltsanspruch unabhängig vom Bestehen eines gesetzlichen begründet; dies etwa auch dann, wenn sich ein Ehegatte in Kenntnis von Unterhaltsverwirkungstatbeständen zu Unterhaltsleistungen verpflichtet (LG Salzburg EF 95.304; LGZ Wien EF 103.228). Notariatsaktspflicht gem § 1 Abs 1 lit d NotAktsG wird allerdings auch in diesen Fällen nicht anzunehmen sein, weil bei aufrechter Ehe völlige Unentgeltlichkeit der Vereinbarung (vgl Stabentheiner/Rummel § 80 EheG Rz 4) kaum denkbar sein wird. 166 Unterhaltsvereinbarungen sind – im Hinblick auf ihren beschränkten .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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wirtschaftlichen Zweck (Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 47) – grundsätzlich keine Ehepakte (vgl auch 3 Ob 648/37 = SZ 19/246), sofern 170

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sie bereits bestehende – wenn auch noch so weit gesteckte – gesetzliche Unterhaltspflichten ziffernmäßig festlegen (6 Ob 296/63; 5 Ob 629/ 88; M.Bydlinski/Rummel § 1217 ABGB Rz 2 [Regelung von gesetzlichem Unterhalt im weiten Rahmen]; vgl auch 1 Ob 277/67 = EF 8834 [sonstige Unterhaltsregelung]), uzw auch dann nicht, wenn eine Vereinbarung über die Gewährung von Unterhaltsleistungen für den Fall der Auflösung der künftigen Ehe getroffen wird (3 Ob 648/37 = SZ 19/246; VwGH AnwBl 1996, 867 = EF 81.439). Sie bedürfen daher nicht eines (für Ehepakte ansonst erforderlichen [§ 1 Abs 1 lit a NotAktsG]) Notariatsakts (vgl auch 3 Ob 274/57; 7 Ob 205/68 = SZ 41/ 149). Dies gilt auch für einen Verzicht auf die Umstandsklausel im Unterhaltsvergleich; auch er ist formfrei (8 Ob 603/91), desgl ein Unterhaltsverzicht (vgl Rz 181 ff). Liegt hingegen keine Regelung gesetzlichen Unterhalts mehr vor, geht sie also über den gesetzlichen Unterhalt „im weiten Rahmen“ hinaus, wäre wohl von einem Ehepakt auszugehen, stellt sie doch eine Regelung der „vermögensrechtlichen“ Verhältnisse der Ehegatten dar. Zum Geschiedenenunterhalt vgl idZ § 69 a EheG Rz 1 und § 80 EheG Rz 13.

Auch eine während aufrechter Ehe geschlossene Vereinbarung unter- 167 liegt der Umstandsklausel (vgl Rz 168 ff). Im Übrigen unterliegen die Ehegatten in ihrer Disposition einerseits den Grenzen des § 94 Abs 3 ABGB (Anspruchsverzichtsverbot; 8 Ob 511/80 = EF 35.163; 8 Ob 512/80 = EF 35.163; 7 Ob 171/99 v; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 18; vgl dazu auch Rz 182) und andererseits dem Sittenwidrigkeitsvorbehalt. Gem § 879 Abs 1 ABGB ist eine Vereinbarung sittenwidrig, wenn Unterhalt in einer Höhe vereinbart wird, der zu einem krassen (unbilligen) Missverhältnis zwischen den Gesamteinnahmen des Unterhaltsberechtigten (also Einkommen und Unterhalt) und dem verbleibenden Einkommensrest des Unterhaltspflichtigen führt (vgl Schwimann/Kolmasch 155) oder sie dem Unterhaltspflichtigen geradezu die Existenzgrundlage entzieht (4 Ob 602/73 = EvBl 1974/137; LGZ Wien EF 41.312; LG Salzburg EF 95.296; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 5; Stabentheiner/Rummel § 80 EheG Rz 7; vgl auch Rz 184). Zum umgekehrten Fall, in dem ein (wirtschaftlich) starker Ehegatte dem anderen einen für diesen nachteiligen teilweisen Unterhaltsverzicht aufdrängt, schlägt Rabl (ÖJZ 2000, 595) eine Prüfung im Einzelfall dahingehend vor, ob die konkrete Unterhaltsvereinbarung zwischen den Ehegatten unter Bedachtnahme auf ihre Lebensumstände noch als legitimer Ausdruck ihres Rechtes anzusehen ist, die eheliche Gemeinschaft nach ihren Bedürfnissen zu gestalten, oder ob die Vereinbarung

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nicht ausnahmsweise so weit geht, dass die wechselseitige Beistandspflicht als Teil des nicht dispositiven Kerns der Ehe negiert wird; ein teilweiser Verzicht bei aufrechter Lebensgemeinschaft soll unwirksam sein, wenn zwischen den Ehegatten ein krasses Missverhältnis zwischen ihren Unterhaltsmitteln entsteht. Abgesehen davon, dass dieser Vorschlag schwer abgrenzbar zum Grundsatz der Ehegattenautonomie ist, erscheint er aber doch iS von Billigkeitsüberlegungen durchaus verfolgenswert (zum Unterhaltsverzicht vgl auch Rz 181 ff). Maßgeblich ist jedenfalls, ob ein Teil gröblich benachteiligt wird, etwa durch grob unausgewogene Differenzierungen der Rechtspositionen; das Gebot der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung kennt die österreichische Privatrechtsordnung hingegen nicht (LGZ Wien EF 100.966). Ebenfalls sittenwidrig wäre eine Vereinbarung, die lediglich zum Nachteil eines Dritten abgeschlossen wird, also etwa zur Erlangung eines Pensionsanspruchs des Unterhaltsberechtigten (vgl 3 Ob 7/95 = EF 78.451; Stabentheiner/Rummel § 80 EheG Rz 7). Nichtigkeit ist einerseits nur auf Einwendung hin wahrzunehmen, es reicht andererseits aber das Bestreiten einer aus einer derartigen Vereinbarung abgeleiteten Verpflichtung (LG Salzburg EF 95.297). E. Änderung der Verhältnisse 1. Umstandsklausel

168 Geldunterhalt ist grundsätzlich (vgl die Ausnahmen nach §§ 68, 68 a

EheG) ohne zeitliche Beschränkung zuzusprechen (1 Ob 538/83 = EF 42.649). Jeder Unterhaltsverpflichtung wohnt aber (zumindest stillschweigend) die Umstandsklausel (clausula rebus sic stantibus) als eine im redlichen Verkehr geltende Gewohnheit inne (1 Ob 646/78 = EF 31.726; 6 Ob 587/93 = EF 72.346; 3 Ob 331/99 v; 6 Ob 46/03 p), sodass eine Änderung der Verhältnisse zu einer Unterhaltsneufestsetzung führen kann. Die materielle Rechtskraft eines Urteils hält also erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingetretenen Änderungen des rechtserzeugenden Sachverhalts nicht stand (1 Ob 8/ 75; 1 Ob 592/82 = SZ 55/54; 6 Ob 653/93 = EF 73.833), was auch für einen – während aufrechter Ehe durchaus zulässigen (vgl Rz 165) – Unterhaltsvergleich gilt (8 Ob 543/77 = EF 29.634; 6 Ob 18/99 m = EF 90.400; 4 Ob 42/01 g = JBl 2001, 645). Eine nachträgliche Sachverhaltsänderung rechtfertigt eine Neubemessung, sofern die Umstandsklausel nicht (zulässigerweise; vgl dazu Rz 170 f) ausgeschlossen worden ist (1 Ob 217/75 = SZ 48/113; 4 Ob 528/91), und ermöglicht eine Klage auf Erhöhung oder Herabsetzung des zugesprochenen oder

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verglichenen Unterhalts, woran selbst die Vereinbarung einer Wertsicherungsklausel nichts zu ändern vermag (vgl 1 Ob 690/90 = RZ 1991/72; 1 Ob 109/00 m = EF 96.295; 3 Ob 64/03 p). Grundvoraussetzung ist zwar, dass es sich um eine wesentliche (erhebliche bzw bedeutende) Änderung handelt (vgl Rz 172 ff); ist diese jedoch gegeben, kann die Umstandsklausel auch für die Vergangenheit geltend gemacht werden (5 Ob 610/89 = EF 61.502; 6 Ob 159/02 d; Schwimann/ Schwimann2 § 94 ABGB Rz 55). Eine rückwirkende Neufestsetzung, Unterhaltsherabsetzung oder -enthebung setzt aber eine Veränderung der Verhältnisse seit der letzten Unterhaltsentscheidung oder vergleichsweisen Unterhaltsregelung voraus, der Entscheidung oder dem Vergleich nachfolgende Ereignisse können somit berücksichtigt werden (6 Ob 159/02 d; 3 Ob 43/07 f; 6 Ob 126/07 h). Auch wenn daher ein bestehender Unterhaltstitel, der laufenden Unterhalt für die Zukunft zuspricht, im Klageweg (Änderungsklage) bei wesentlicher Änderung anspruchsbegründender Tatsachen den tatsächlichen Verhältnissen angepasst werden kann, gilt dies doch nur so lange, als hinsichtlich des von der beantragten Veränderung betroffenen Zeitraums noch keine gerichtliche E nach Durchführung eines Verfahrens zur Überprüfung der Sachlage ergangen ist; ansonst wäre res iudicata anzunehmen (4 Ob 204/02 g = EF 100.967; 3 Ob 43/07 f).

Ohne Sachverhaltsänderung ist eine Erhöhung eines Unterhaltstitels 169 grundsätzlich nur dann zulässig, wenn mit dem Vortitel lediglich über ein Unterhaltsteilbegehren entschieden worden ist, konkret also der Unterhaltsberechtigte den gesamten eingeklagten Unterhalt auch tatsächlich zugesprochen erhalten hat. Dann war ja der nunmehr geltend gemachte (erhöhte) Unterhalt noch nicht Verfahrensgegenstand (vgl 6 Ob 159/02 d; 2 Ob 296/02 x; 6 Ob 46/03 p). Dies gilt auch bei der Geltendmachung von Unterhalt für die Vergangenheit, uzw selbst über den Zeitpunkt des Vortitels hinaus (vgl zum maßgeblichen Zeitpunkt Rz 175 f). Dass dem Unterhaltsberechtigten bzw dem Gericht entscheidungswesentliche Tatsachen im Vorverfahren nicht bekannt gewesen sind bzw irrtümlich oder sonst unwissentlich von unrichtigen Tatsachenvorstellungen ausgegangen worden ist, vermag für sich allein (also ohne Anfechtung des Titels) hingegen eine Unterhaltserhöhung über den Vortitel hinaus nicht zu begründen, wenn im Vorverfahren nicht nur über ein Unterhaltsteilbegehren entschieden worden ist (6 Ob 159/02 d; 6 Ob 46/03 p), weil dem die Rechtskraft bzw Rechtswirksamkeit des Vortitels entgegen steht. Diese Überlegungen gelten sinngemäß auch für Herabsetzungs- oder Enthebungsbegehren; maßgeblich ist also, ob im Vorverfahren über das konkrete Begehren bereits entschieden worden ist (vgl LG Krems EF 104.063).

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2. Ausschluss der Umstandsklausel

170 Grundsätzlich kann in einem Unterhaltsvergleich auf die Geltendma-

chung der Umstandsklausel – ganz oder teilweise – auch für den für die Zeit der aufrechten Ehe vereinbarten Unterhalt verzichtet werden. Den Ehegatten steht es – unbeschadet der Unwirksamkeit eines Vorausverzichts auf den Unterhaltsanspruch an sich (§ 94 Abs 3 ABGB; vgl Rz 181 ff) – nämlich frei, für den Fall der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ihre Unterhaltspflicht einvernehmlich zu regeln (1 Ob 663/80 = EF 35.242). Ein Ausschluss der Umstandsklausel ist zulässig, wirksam und auch nicht sittenwidrig (3 Ob 106/69 = EF 12.049; 7 Ob 1558/95 = EF 77.822; 10 Ob 77/97 i = EF 83.660; 3 Ob 133/00 f = JBl 2001, 513). Die Umstandsklausel kann dabei allgemein oder für bestimmte Bereiche ausgeschlossen werden (2 Ob 541/76 = EF 29.636; 1 Ob 509/91; 3 Ob 39/01 h = EF 97.296); dies muss aber ausdrücklich und in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise erfolgen (3 Ob 253/57; 3 Ob 76/95 = EF 81.688; 3 Ob 331/99 v = EF 93.888; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 50; aA [auch schlüssiger Verzicht ist möglich] LGZ Wien EF 97.296), weil sie an sich Unterhaltsverträgen stillschweigend und grundsätzlich innewohnt (3 Ob 253/57; 2 Ob 541/76 = EF 29.636; 3 Ob 76/95 = EF 81.688). Die Vereinbarung eines geringeren Unterhalts, als er sich aus dem Gesetz ergeben würde, bedeutet daher noch nicht den Ausschluss der Umstandsklausel (1 Ob 509/91). Die beiderseitige bestimmte Erwartung einer Änderung – die Erwartung eines allenfalls möglichen Eintritts reicht keinesfalls aus (1 Ob 218/67 = EF 8669; 7 Ob 685/84 = EF 46.273; vgl auch Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 52) – steht uU dem Ausschluss der Umstandsklausel gleich (5 Ob 53/62 = SZ 35/61; 1 Ob 218/67 = EF 8669; 7 Ob 685/84 = EF 46.273; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 24). Dies gilt aber nur dann und nur so weit, als die Annahme eines schlüssigen Verzichts auch auf die Geltendmachung der Änderungen gerechtfertigt ist, was nach den Grundsätzen des § 863 ABGB beurteilt werden muss (3 Ob 540/89 = EF 60.299; 3 Ob 1574/90 = EF 66.469; Schwimann/Schwimann Rz 6). Änderungen der Leistungsfähigkeit oder der Bedürfnisse, auf die in einem Vergleich bereits Bedacht genommen worden ist, sind daher von der Anwendung der Umstandsklausel jedenfalls ausgenommen (1 Ob 218/67 = EF 8669; 6 Ob 142/02 d = EF 100.073). 171 Das Beharren auf einem ursprünglich nicht sittenwidrigen Unter-

haltsvergleich kann unter geänderten Umständen sittenwidrig werden (1 Ob 663/80 = EF 35.242; 3 Ob 527/82 = EF 40.045; 3 Ob 229/ 98 t = EF 90.401; 3 Ob 39/01 h = EF 97.298; Stabentheiner/Rummel

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§ 66 EheG Rz 7, § 80 EheG Rz 7). Bei dieser Beurteilung ist aber ein strenger Maßstab anzulegen, um zu verhindern, dass der an sich zulässige Ausschluss im Nachhinein ohne zwingenden Grund aufgehoben wird (5 Ob 737/78 = EF 34.072, 33.705; 3 Ob 133/00 f = JBl 2001, 513 = EF 97.252; 3 Ob 39/01 h = EF 97.298; 4 Ob 180/03 d). Hat der Unterhaltspflichtige auf die Geltendmachung der Umstandsklausel verzichtet und wird ihm nunmehr durch eine Sachverhaltsänderung (praktisch [vgl 1 Ob 592/83 = EF 43.726]) die Existenzgrundlage entzogen (4 Ob 622/75 = EF 25.102; 3 Ob 229/99 t = EF 90.401; 3 Ob 133/00 f = JBl 2001, 513 = EF 97.253; 3 Ob 39/01 h = EF 97.298; 4 Ob 180/03 d), der Unterhalt anderer Unterhaltsberechtigter gefährdet (3 Ob 106/69 = EF 12.049; 3 Ob 229/98 t = EF 90.401) oder entsteht ein krasses Missverhältnis zwischen dem dem Unterhaltspflichtigen verbleibenden Einkommen und dem nunmehrigen Unterhalt des Unterhaltsberechtigten (6 Ob 113/75; 3 Ob 76/95 = EF 81.693; 4 Ob 180/ 03 d), wird das Beharren des Unterhaltsberechtigten auf dem Ausschluss der Umstandsklausel sittenwidrig. Allerdings kann sich der Unterhaltspflichtige – im Allgemeinen (3 Ob 74/04 k) – darauf nicht berufen, wenn ihm noch Einkünfte in Höhe des Richtsatzes für die Ausgleichszulage nach § 293 ASVG (3 Ob 60/89 = EF 59.971; 3 Ob 133/00 f = JBl 2001, 513 = EF 97.254) bzw des Existenzminimums nach § 291 a EO (3 Ob 74/02 g = EF 100.959; aA [Unterhaltsexistenzminimum] 3 Ob 39/01 h = EF 97.301) – gemeint unter Außerachtlassung der Steigerungsbeträge nach § 291 a Abs 4 bis 5 EO – verbleiben; andernfalls müsste infolge Wegfalls der Unterhaltsvereinbarung – bis zur gerichtlichen Abänderungsentscheidung gilt allerdings der bisher festgesetzte oder vereinbarte Unterhalt (Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 56) – angemessener Unterhalt festgesetzt werden. Zum Unterhaltsverzicht und dem Beharren des Unterhaltspflichtigen darauf vgl Rz 184 und § 80 EheG Rz 13 ff. 3. Sachverhaltsänderungen

Ausgangsbasis für die Beurteilung, ob eine Änderung der Verhältnisse 172 eingetreten ist, sind bei gerichtlicher Unterhaltsfestsetzung die aus dem Urteil ersichtlichen Tatsachen und bei Unterhaltsvergleichen sowohl die nachträglich feststellbaren und für die Unterhaltsbemessung bestimmenden Umstände als auch die von den Parteien übereinstimmend vorausgesetzten oder zugrunde gelegten einzelnen Sachverhaltselemente (7 Ob 685/84 = EF 46.274; 3 Ob 77/90 = EF 63.491; 1 Ob 123/ 98 i = EF 86.658; 4 Ob 129/02 b = EF 100.072). Dabei muss es zu einer erheblichen (5 Ob 1509/91 = EF 65.745) bzw wesentlichen (4 Ob 587/

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78 = EF 33.379) bzw bedeutenden (7 Ob 685/84 = EF 46.272; 3 Ob 89/97 b = JBl 1997, 647) Änderung dieser maßgeblichen Komponenten gekommen sein.

173 Maßgeblich sind auf Seiten des Unterhaltspflichtigen etwa Einkom-

mensänderungen (mindestens 10%; 6 Ob 45/02 i = EF 100.075; 3 Ob 64/03 p; 6 Ob 180/03 v), Arbeitsplatzverlust bzw Pensionierung oder Änderungen bei den ihn treffenden Sorgepflichten (vgl 3 Ob 69/91; 8 Ob 647/89; 1 Ob 549/95 = EF 77.819), auf Seiten des Unterhaltsberechtigten ebenfalls der Antritt der Pension (2 Ob 566/78 = EF 32.852; 6 Ob 587/93 = EF 72.348), die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit (vgl 8 Ob 2213/96 s = SZ 70/111) oder sonstige erhebliche Änderungen beim Eigeneinkommen sowie der Eintritt von Umständen, die zu einer Unterhaltsverwirkung führen (vgl Rz 189 ff), aber etwa auch der Wegfall der Befriedigung des Wohnbedarfs in der vom Unterhaltspflichtigen finanzierten Ehewohnung (7 Ob 528/91) oder uU berechtigtes Verlassen der Ehewohnung durch den Unterhaltsberechtigten zufolge Erhöhung seiner Lebenskosten (Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 6). Eine maßgebliche Änderung kann aber auch eine solche der dem Unterhaltsanspruch zugrunde liegenden Gesetzesregelungen (6 Ob 45/02 i = EF 100.038; 4 Ob 129/02 b = EF 100.038; 6 Ob 159/02 d) oder eine tiefgreifende Änderung der bisherigen den Unterhaltstitel bestimmenden Rechtsprechungsgrundsätze (6 Ob 159/02 d) sein. Nach der Rsp soll eine Neubemessung des Unterhalts auch dann zulässig sein, wenn die Parteien im Unterhaltsvergleich irrtümlich von falschen Bemessungsvoraussetzungen ausgegangen sind, also etwa der Unterhaltspflichtige ein höheres als das von ihm angegebene Einkommen bezogen hat (jüngst LG Wels 21 R 126/06 p unter Hinweis auf 1 Ob 524/90 = RZ 1990/117). Eine darauf beruhende Neubemessung kann sich dann aber nur auf Zeiträume beziehen, die zeitlich nach Abschluss des Unterhaltsvergleichs liegen (vgl 3 Ob 43/07 f; 6 Ob 126/07 h); hinsichtlich davor liegender Zeiträume müsste der Vergleich angefochten werden. 174 Keine maßgebliche Änderung stellt eine Kaufkraftminderung bei

sonst gleich bleibenden Verhältnissen dar, weil diese beide Ehegatten in gleichem Maß trifft (5 Ob 64/69 = EF 12.053; 8 Ob 525/80 = EF 35.240; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 46; aA [Geldentwertung verursacht nominelle Vermehrung des Geldbedarfs] Reinl, JBl 1977, 179; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 6). Dies gilt aber dann nicht, wenn eine Wertsicherungsklausel vereinbart wurde (OLG Wien EF 47.511; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 6; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 47), durch welche es zu einer fortlaufenden Anpassung des Unterhalts kommt. Steigt aufgrund der Kaufkraftminderung letzt-

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lich die Unterhaltsbemessungsgrundlage des Unterhaltspflichtigen, weil es zu Lohnerhöhungen kommt, liegt schließlich eine (sonstige) wesentliche Änderung vor. Wurde die Umstandsklausel ausgeschlossen und die Gefahrtragung bei Geldentwertung durch den Unterhaltsberechtigten nicht ausdrücklich vereinbart (6 Ob 778/81 = EF 38.811, 38.812; 1 Ob 572/85 = EF 48.862; 8 Ob 603/91), kann eine Kaufkraftminderung nur im Fall einer erheblichen Beeinträchtigung des Unterhaltsberechtigten in seiner wirtschaftlichen Existenz mangels Aufwertung zum Anlass für eine Unterhaltserhöhung genommen werden (1 Ob 572/85 = EF 48.862); ein (lediglich) auffallendes Missverhältnis des Kaufkraftwerts zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses reicht nicht aus (idS wohl auch 3 Ob 74/02 g = EF 100.959; aA 6 Ob 778/81 = EF 38.811, 38.812; Stabentheiner/ Rummel § 94 ABGB Rz 24), dh die Unterhaltserhöhung ist erst zulässig, wenn der Unterhaltsbeitrag den Richtsatz für die Ausgleichszulage nach § 293 ASVG bzw das Existenzminimum unterschreitet (vgl Rz 171). Soweit in jüngerer Zeit (8 Ob 603/91) eine Unterhaltserhöhung bei einem (aufsummierten) Kaufkraftverlust von 20% seit dem Unterhaltsvergleich für zulässig angesehen wurde, stellt dies eine Umgehung des Umstandsklauselausschlusses jedenfalls dann dar, wenn sich die Verbraucherpreissteigerungsraten in den dem Vergleichsabschluss nachfolgenden Jahren im Rahmen des nach der Entwicklung während der letzten Jahrzehnte anzunehmenden und daher auch dem Vergleichsabschluss zugrunde zu legenden Ausmaßes hielten (1 Ob 572/85 = EF 48.862). 4. Änderungszeitpunkt

Kommt es zu einer Änderung der Verhältnisse, verringert sich für den 175 Monat, in dem die Änderung eintritt, die Unterhaltspflicht jedenfalls dann noch nicht, wenn nicht dargetan wird, dass der nach § 1418 Satz 2 ABGB am 1. des Monats schon fällig gewesene Unterhaltsbetrag wegen der neu eingetretenen Umstände die Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten erheblich übersteigen würde (3 Ob 69/91; 3 Ob 2/98 k = EF 90.378; vgl auch 3 Ob 204/99 t = EF 93.845). Rückwirkende Änderungen können grundsätzlich nur bis zum Zeit- 176 punkt des Vortitels zurück vorgenommen werden (1 Ob 74/02 t = EF 100.046; 3 Ob 43/07 f), konkret also bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz im Vorverfahren, allenfalls bis zum Schluss der Berufungsverhandlung bei Beweiswiederholung oder -ergänzung durch das Berufungsgericht (6 Ob 159/02 d), bei gerichtlicher Festsetzung bzw bis zum Vergleichszeitpunkt. Dies ist von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu beachten; die Nichtbeachtung der Rechtskraft führt

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zur Nichtigkeit (LGZ Wien EF 104.061). Eine Änderung über diesen Zeitpunkt hinaus bedarf einer Wiederaufnahmsklage oder einer Anfechtung des Vergleichs, sofern die Voraussetzungen dafür gegeben sind (vgl 6 Ob 159/02 d), es sei denn es wird ein Anspruch geltend gemacht, der noch nicht Gegenstand des vorangegangenen Verfahrens gewesen ist (4 Ob 2393/96 g; 6 Ob 46/03 p; 6 Ob 126/07 h). In der Unterlassung der Geltendmachung eines höheren Unterhaltsanspruchs im Vorverfahren lag nämlich kein (schlüssiger) Verzicht auf den Restanspruch, wenn nicht (zweifelsfrei) über den gesamten Unterhaltsanspruch – vor allem durch Teilabweisung bzw durch einen Vergleich, mit dem der Unterhalt „nach oben und nach unten hin“ ausgemessen worden ist (LG Feldkirch EF 100.048; LG Salzburg EF 104.067) – entschieden wurde; nur in diesem Fall läge das Prozesshindernis der entschiedenen Sache vor (6 Ob 46/03 p). Dies gilt sinngemäß auch für Herabsetzungs- und Enthebungsbegehren (vgl LG Linz EF 96.287; LG Krems EF 104.063). Bei Änderungen der Rsp besteht kein Rückwirkungsverbot, wie dies für Gesetze § 5 ABGB anordnet; derartige Änderungen erfassen daher auch davor verwirklichte Sachverhalte (9 Ob 312/00 y; 2 Ob 153/02 t; 6 Ob 159/02 d). Bei Gesetzesänderungen kommt es hingegen auf die konkreten Anordnungen in den Übergangsbestimmungen an (vgl Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 51; 6 Ob 159/02 d; 10 Ob 18/04 a). 5. Neufestsetzung der Unterhaltsverpflichtung

177 Fällt infolge Sachverhaltsänderung der Unterhaltstitel weg – bis zur

gerichtlichen Abänderungsentscheidung gilt allerdings der bisher festgesetzte oder vereinbarte Unterhalt (Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 56) –, kommt es zu einer Neubemessung aufgrund aller zur Zeit der Entscheidung gegebenen Verhältnisse (vgl 5 Ob 1582/93 = EF 71.472; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 56). Handelte es sich beim Vortitel allerdings um einen Vergleich, darf die Neubemessung auch bei erheblicher Änderung der Verhältnisse seit Vergleichsabschluss nicht völlig losgelöst von der bisherigen vertraglichen Regelung und der in dieser unter Bedachtnahme auf die in diesem Zeitpunkt gegebenen Verhältnisse zum Ausdruck kommenden Konkretisierung der Bemessungsgrundsätze durch die Parteien lediglich aufgrund der abstrakten gesetzlichen Regelung geschehen. Vielmehr hat diese – anknüpfend an den zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich – unter Berücksichtigung sowohl dieser durch die Parteien konkretisierten Bemessungsgrundsätze als auch der inzwischen eingetretenen Änderung der Verhältnisse zu erfolgen, wobei nötigenfalls eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen ist (5 Ob

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681/81 = EF 37.611; 1 Ob 631/91 ua = EF 65.760; 6 Ob 57/03 f). Dies gilt aber dann nicht, wenn die Parteien von vornherein die Absicht gehabt haben, nur eine einvernehmliche Ausmittlung des aktuellen gesetzlichen Anspruchs ohne vorsätzliche Vernachlässigung oder Überbewertung einzelner Bemessungsfaktoren vorzunehmen (9 Ob 502/95 = EF 76.717); ebenso wenig, wenn sie den seinerzeit vereinbarten Unterhaltsbetrag zu keiner Bemessungsgröße in eine bestimmte Relation stellen wollten bzw dies nicht mehr erweislich ist (6 Ob 675/81 = EF 37.612). In diesen Fällen ist auf die seinerzeitigen Verhältnisse ebenso wenig Bedacht zu nehmen wie im Fall vielschichtiger Änderungen (vgl 6 Ob 629/83; 4 Ob 129/02 b = EF 100.061; vgl auch 6 Ob 57/03 f; 5 Ob 258/05 k; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 49). Wurde in den Vergleich ausdrücklich auch die Unterhaltsbemessungsgrundlage aufgenommen, kann es hingegen grundsätzlich nicht zweifelhaft sein, dass weitere Unterhaltsfestsetzungen an die im Vergleich festgehaltenen Bemessungsparameter gebunden werden sollten (vgl 6 Ob 57/03 f). Entscheidend ist regelmäßig, was die Parteien mit ihrem Unterhaltsvergleich für die Zukunft regeln wollten; nur daraus kann nämlich letztlich erschlossen werden, ob die Vergleichsrelationen trotz Änderungen beibehalten werden müssen (7 Ob 241/00 t = EF 96.312). F. Verlust des Unterhaltsanspruchs 1. Verschweigung

Grundsätzlich bildet nur die Verjährungsfrist (vgl Rz 187 ff) die Gren- 178 ze für die Verfolgbarkeit eines Unterhaltsanspruchs (7 Ob 623/89; 4 Ob 533/90 = EF 63.306; 4 Ob 319/98 k = ÖA 1999, 121/U 270), doch lässt das Untätigbleiben durch Jahre uU den Schluss zu, dass der Unterhaltsberechtigte für diese Zeit keinen Unterhalt ansprechen wollte (7 Ob 813/82 = EF 42.573; vgl auch 1 Ob 171/02 g). Es muss sich aber aus den Umständen zweifelsfrei (!) ergeben, dass er sich als voll befriedigt erachtete (7 Ob 171/99 v; vgl 1 Ob 171/02 g [der Unterhaltsberechtigte hat nicht nur auf keine höheren Unterhaltsleistungen bestanden, sondern sich mit den erbrachten Leistungen begnügt, indem er sich damit abgefunden und den gewährten Unterhalt subjektiv als die von ihm zu beanspruchende Leistung akzeptiert hat]; krit Berka-Böckle, JBl 2004, 233). Ausreichend ist auch, dass der Unterhaltsberechtigte dem Unterhaltspflichtigen ausdrücklich erklärte, mit einem bestimmten mtl Unterhaltsbetrag einverstanden zu sein (7 Ob 214/98 s = EF 85.865); dies gilt allerdings nur bis zum Widerruf der Erklärung (3 Ob 35/81 = EF 37.567; vgl auch Rz 185). Keine eindeutigen Erklärungen des Unterhaltsberechtigten gegenüber dem Unter-

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haltspflichtigen wären dabei etwa, „er brauche von ihm nichts“ (3 Ob 624/80 = EF 35.203), „er brauche keine Almosen“ (1 Ob 601/85 = EF 47.459) oder „er lehne das Unterhaltsanbot als zu gering ab“ (7 Ob 544/77 = EF 28.605), ebenso wenig der Abschluss einer provisorischen Unterhaltsvereinbarung (6 Ob 624/80 = EF 35.203) oder einer Vereinbarung in Unkenntnis der wahren Einkommensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen (1 Ob 636/81 = EF 37.568).

179 Dass der Unterhaltspflichtige jahrelang dem Unterhaltsberechtigten

(gleichmäßig) Wirtschaftsgeld (das sind Leistungen des Unterhaltspflichtigen an den haushaltsführenden Unterhaltsberechtigten, um Mittel anzuschaffen, die allen im gemeinsamen Haushalt wohnenden Personen gleichermaßen zugute kommen [Deixler-Hübner, Scheidung Rz 22; Koch/KBB § 94 ABGB Rz 2]) zur Verfügung gestellt und der Unterhaltsberechtigte nie eine andere Zahlung begehrt hat, kann zwar – auch bei kurzer Ehedauer (LGZ Wien EF 99.193) – eine schlüssige Vereinbarung über Art und Höhe des Unterhalts sein (vgl OLG Wien EF 16.562, 21.034; LGZ Wien EF 47.457; idS auch 1 Ob 171/02 g; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 47; krit Schwimann/Kolmasch 155). Maßgeblich ist aber der tatsächliche Wille des Unterhaltsberechtigten und vor allem auch seine nicht nur theoretische Möglichkeit, sich gegen die vom Unterhaltspflichtigen gewählte Art der Unterhaltsgewährung wehren zu können („wirtschaftliche und soziale Abhängigkeit“ des Unterhaltsberechtigten vom Unterhaltspflichtigen, aber auch Resignation, Furcht udgl [Kerschner, JBl 2004, 47]). Ob sich dabei die den Unterhaltsberechtigten tatsächlich erreichende Unterhaltszuwendung aus dem Wirtschaftsgeld „in den Dimensionen des gesetzlichen Unterhalts bewegt“ (so aber Purtscheller/Salzmann Rz 281; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 5), spielt zwar keine Rolle, weil der Unterhaltsberechtigte ja auch (teilweise) auf Unterhalt verzichten kann. Die Auffassung, der Unterhaltsberechtigte, der den Haushalt geführt hat, ohne einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, habe (allein) damit zum Ausdruck gebracht, bereit zu sein, die Befriedigung seiner Lebensbedürfnisse den Einkommensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen anzupassen (idS 1 Ob 663/82), erscheint jedoch nicht mehr zeitgemäß. 180 Im Hinblick auf die – wie im Kindesunterhaltsrecht (vgl dazu LGZ

Wien EF 53.103, 61.777; LG Salzburg EF 103.373) – besondere familienrechtliche Nahebeziehung zwischen den Ehegatten und den Umstand, dass § 72 EheG auf Unterhaltsansprüche für einen Zeitraum vor der Ehescheidung nicht anwendbar ist (7 Ob 614/92 = EF 69.308; 1 Ob 570/95 = JBl 1996, 442; 3 Ob 78/05 z), ist im Übrigen eine Einmahnung gegenüber dem Unterhaltspflichtigen entbehrlich; auch

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der Grundsatz von Treu und Glauben oder die Verkehrssitte verlangen nicht, dass der Gläubiger seine Forderung einmahne (LG Salzburg EF 103.373; vgl auch 4 Ob 319/98 k). Damit kann aber auch die Unterlassung einer Einmahnung für sich allein nicht zu einer Verschweigung führen. 2. Verzicht

Für die Vergangenheit kann auch während aufrechter Ehe auf Un- 181 terhalt unbeschränkt verzichtet werden (6 Ob 722/77 = EF 28.600; 6 Ob 684/81 = EF 40.003; 7 Ob 214/98 s = EF 85.865). Dass der Verzicht dabei weder in einem gerichtlichen Vergleich enthalten noch schriftlich beurkundet wird, schadet nicht, weil der Verzicht auch formfrei erklärt werden kann (8 Ob 119/03 p; Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 7). Brauneder/Schwimann (§ 1217 ABGB Rz 8) hält allerdings unter Hinweis auf 8 Ob 568/91 (= EF 66.246) einen Unterhaltsverzicht für „ehepaktsfähig“, wohl weil der Verzicht eine Regelung der „vermögensrechtlichen“ Verhältnisse der Ehegatten darstellt und auch Ehepakte der Vertragsfreiheit unterliegen (vgl Brauneder/ Schwimann § 1217 ABGB Rz 7; M. Bydlinski/Rummel § 1217 ABGB Rz 7). Voraussetzung für einen Unterhaltsverzicht ist der Abschluss eines Notariatsakts (§ 1 Abs 1 lit a NotaktsG) aber dennoch nicht. Ebenso wenig kann angenommen werden, dass der Unterhaltsverzicht völlig unentgeltlich erfolgen würde. Zur Verschweigung durch Untätigbleiben vgl Rz 178. Für die Zukunft ist gem § 94 Abs 3 Satz 2 ABGB während aufrechter 182 Ehe der Unterhaltsanspruch als solcher dem Grunde nach unverzichtbar, wobei allerdings vor dem 1.1.1976 abgegebene Unterhaltsverzichtserklärungen aufrecht bleiben (6 Ob 684/81 = EF 40.004; LG Salzburg 21 R 503/02 w). Zulässig wäre nur ein umfänglich beschränkter Verzicht auf zukünftigen Unterhalt, nämlich ein Verzicht auf (konkretisierte oder konkretisierbare) zukünftige Einzel- oder Teilleistungen (6 Ob 722/77 = SZ 50/128; 6 Ob 684/81 = EF 40.003; 7 Ob 214/98 s = EF 85.865; 3 Ob 74/02 g = EF 100.958, 8 Ob 119/03 p; vgl auch Rabl, ÖJZ 2001, 591; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 8), oder ein Verzicht bei aufgehobener Gemeinschaft (1 Ob 378/55) bzw für den Fall einer solchen Aufhebung (6 Ob 722/77 = SZ 50/128; vgl Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 21 mwN), wenn angenommen werden kann, dass die Ehe zerrüttet ist (1 Ob 378/55). Aus der Unterlassung der Geltendmachung eines (höheren) Un- 183 terhaltsanspruchs während längerer Zeit allein kann noch nicht auf einen Verzicht für alle Zukunft geschlossen werden (5 Ob 625/80 =

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EF 36.395; 7 Ob 813/82 = EF 42.573; 8 Ob 532/92 = ÖA 1992, 86; 3 Ob 222/98 p = EF 87.513; LG Salzburg EF 97.287 [3 Jahre reichen nicht]; vgl auch Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 69), uzw auch dann nicht, wenn der Unterhaltsberechtigte durch viele Jahre hindurch ohne Widerspruch Beträge entgegengenommen hat, die nicht dem verglichenen Umfang entsprochen haben (3 Ob 141/90). Zu berücksichtigen ist nämlich, dass ein Recht durch Nichtausübung vor Ablauf der Verjährungsfrist an und für sich nicht verloren geht (2 Ob 601/51; 1 Ob 978/52; 1 Ob 171/02 g; 6 Ob 46/03 p), uzw auch dann nicht, wenn die Geltendmachung des (restlichen) Anspruchs nicht ausdrücklich vorbehalten (LGZ Wien EF 78.436, 95.299) oder sogar ein ursprünglich höheres Begehren eingeschränkt worden ist (LGZ Wien EF 103.376; vgl auch 6 Ob 46/03 p). Ein konkludenter Unterhaltsverzicht dürfte nur angenommen werden, wenn sich dies zweifelsfrei (!) aufgrund aller Umstände ergibt (7 Ob 544/77 = EF 28.602; 5 Ob 625/80; 1 Ob 601/85; 8 Ob 653/88). Bei Annahme eines stillschweigenden Verzichts ist also besondere Vorsicht geboten (8 Ob 532/92 = ÖA 1992, 86; Rummel/Rummel § 863 ABGB Rz 14), uzw sowohl hinsichtlich eines generellen Unterhaltsverzichts als auch eines Verzichts auf Erhöhung (3 Ob 222/98 p = EF 87.513; Schwimann/ Schwimann § 94 ABGB Rz 4).

184 Während aufrechter Ehe steht ein Unterhaltsverzicht insofern unter

dem Vorbehalt der Sittenwidrigkeit, als es zwar seit dem EheRwG 1975 nicht (mehr) darauf ankommt, ob der Unterhaltsberechtigte seinen Unterhalt aus eigenem Einkommen bestreiten kann (6 Ob 684/81 = EF 40.004; Purtscheller/Salzmann Rz 126; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 9; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 21; aA [Selbsterhaltungsfähigkeit als Voraussetzung] 1 Ob 645/77 = EF 28.601). Von Sittenwidrigkeit kann aber nicht gesprochen werden, wenn (ungeachtet der Geldentwertung) seit der Verzichtserklärung das Einkommen des Unterhaltsberechtigten nach wie vor über dem Existenzminimum liegt, weil dann kein der Entscheidung 3 Ob 229/98 t (= EF 90.401, 90.402; vgl Näheres bei § 80 EheG Rz 15) vergleichbarer Notfall vorliegt (3 Ob 74/02 g = EF 100.959). In dieser Entscheidung war der OGH zum Ergebnis gelangt, ein Verzicht auf Unterhalt, auch für den Fall der Not, sei nicht jedenfalls wirksam (zum umgekehrten Fall des notleidenden Unterhaltsschuldners vgl spiegelbildlich 3 Ob 133/00 f = JBl 2001, 513 [Richtsatz für die Ausgleichszulage nach § 293 ASVG]; 3 Ob 74/04 k), welcher Grundgedanke insofern auch für den Ehegattenunterhalt übernommen werden kann, als ein Verzicht auf Teile von Unterhaltsleistungen (nur) dann nicht gegen den Sittenwidrigkeitsvorbehalt verstößt, wenn Unterhalt in einer Höhe geleistet

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wird oder der Unterhaltsberechtigte Einkünfte erzielt, die über dem Existenzminimum bzw dem Richtsatz für die Ausgleichszulage liegen (vgl auch Ent/Hopf 135 sowie die darauf basierende hA, zit bei Rabl, ÖJZ 2000, 594 FN 34, 39, 40, wo von der Unzulässigkeit eines Verzichts die Rede ist, wenn sich der verzichtende Ehegatte dadurch der notdürftigen Grundlagen seiner Lebensführung begeben würde). Ist dies nicht der Fall, kann sich der Unterhaltspflichtige nicht auf den Verzicht berufen; hat allerdings die diesbezügliche Vereinbarung der Ehegatten auch andere (vermögensrechtliche) Regelungen enthalten, werden auch diese ungültig (5 Ob 526/88; 6 Ob 2155/96 x). Hat der Unterhaltsberechtigte zunächst wirksam auf Unterhalt verzichtet, tritt dann aber eine Umstandsänderung ein, die zu seiner Existenzgefährdung führt, wird unter denselben Voraussetzungen (Unterschreiten des Existenzminimums) das Beharren auf einem allfälligen Ausschluss der Umstandsklausel sittenwidrig; ist auf die Geltendmachung der Umstandsklausel nicht verzichtet worden (vgl Rz 168 f), liegt somit ein „schlichter Unterhaltsverzicht“ vor, ist er ohnehin unbeachtlich (vgl 9 Ob 1504/95 = EF 78.709).

In der L (Purtscheller/Salzmann Rz 288; Schwimann/Schwimann2 § 94 185 ABGB Rz 8; Schwimann2, 153), die sich – nach Rabl (ÖJZ 2000, 594) zu Unrecht – auf Rsp (6 Ob 722/77 = SZ 50/128, 3 Ob 35/81 = SZ 54/83, 8 Ob 516/89 = JBl 1989, 717) beruft, wird die Auffassung vertreten, ein Widerruf des (teilweisen) Verzichts (auch ohne Sachverhaltsänderung) sei möglich, wenn eine Terminierung dieses Verzichts nicht vorgenommen wurde. Für die Gültigkeit eines (teilweisen) Unterhaltsverzichts komme es (auch) darauf an, ob eine zeitliche Beschränkung erfolgte, die von Anfang an feststand; es müsse also eine datumsmäßige (dies könne auch eine Zeitspanne sein) oder eine von sonstigen Umständen abhängige Terminierung des Verzichts vorgenommen werden. Auch der OGH (7 Ob 214/98 s) hielt dazu ausdrücklich fest, sei ein Verzicht auf zukünftigen Unterhalt nicht eindeutig terminiert, sei Widerruflichkeit anzunehmen, weil Verzichtserklärungen jedenfalls eng auszulegen seien (idS auch Schwimann/Kolmasch 158). Damit ist aber bei einer zeitlich unbefristeten Unterhaltsregelung mit (teilweisem) Verzicht oder überhaupt bei einem Unterhaltsverzicht bei aufrechter Ehe und Ehegemeinschaft die Zulässigkeit eines Widerrufs durch den verzichtenden Ehegatten anerkannt (krit dazu Rabl, ÖJZ 2000, 594; zweifelnd nunmehr auch Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 9), welcher Auffassung im Hinblick auf das Verbot eines unbeschränkten Unterhaltsverzichts für den Ehegattenunterhalt zuzustimmen ist.

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Ein während der Ehe – ausdrücklich oder stillschweigend – erklärter 186 Unterhaltsverzicht verliert mit der Ehescheidung seine WirksamGitschthaler

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keit, es sei denn er wurde auch für den Scheidungsfall erklärt oder dem Unterhaltsberechtigten steht ein (nachehelicher) Anspruch nach § 69 Abs 2 EheG zu (6 Ob 684/81 = EF 41.332). Und auch bei „Doppelverdienerehen“ können Vereinbarungen über die Tragung der gemeinsamen Lebenshaltungskosten nicht als ein über den Zeitpunkt der Scheidung hinaus wirksamer teilweiser Unterhaltsverzicht gewertet werden, weil dieser Übereinkunft die bis zum Beweis des Gegenteils zu unterstellende Bedingung des gemeinsamen Wirtschaftens zugrunde liegt (1 Ob 288/98 d = JBl 1999, 725 = EF 90.396).

3. Verjährung 187 Grundsätzlich muss Unterhalt nicht sofort nach dem Entstehen des jeweiligen Anspruchs geltend gemacht werden, sondern lediglich innerhalb der Verjährungsfrist des § 1480 ABGB (LGZ Wien 45 R 561/06 t; vgl auch 4 Ob 533/90 = EF 63.306; 4 Ob 253/97 b; 4 Ob 319/98 k). Nach Ablauf der Verjährungsfrist kann aber auch eine Ausdehnung des Klagebegehrens auf einen höheren Betrag nicht mehr mit Erfolg vorgenommen werden kann; die Verjährung ist bei einer Teileinklagung nur hinsichtlich des eingeklagten Teilbetrags unterbrochen. Der Vorbehalt der späteren Ausdehnung des Klagebegehrens ist bedeutungslos; die Klageausdehnung wirkt nicht auf den Zeitpunkt der Klageeinbringung zurück (6 Ob 51/05 a = EF 111.148). Nach § 1495 ABGB kann zwischen Ehegatten die Verjährung jedoch weder anfangen noch fortgesetzt werden, wobei diese Verjährungshemmung grundsätzlich für alle Forderungen zwischen Ehegatten, also auch für Unterhaltsforderungen (3 Ob 17/94 = SZ 67/62; 8 ObA 250/95) gilt. Es wird eine Fortlaufshemmung normiert, die Beginn und Lauf der Verjährung hindert (5 Ob 265/02 k = EF 100.807; Klang/Klang VI2, 647). Vor der Scheidung der Ehe kann eine Verjährung von Ansprüchen grundsätzlich nicht beginnen (5 Ob 265/02 k = EF 100.807); damit ist es aber auch unerheblich, ob dem Unterhaltsberechtigten möglicherweise eine Klagsführung deshalb zumutbar gewesen wäre, weil er bereits eine Ehescheidungsklage gegen den Unterhaltspflichtigen eingebracht hatte (vgl 8 ObA 67/97 d; 5 Ob 265/02 k). Nach dem Gesetzeswortlaut ist die Verjährung von Unterhaltsansprüchen selbst dann gehemmt, wenn die Ehegatten schon viele Jahre getrennt leben (so auch 3 Ob 17/94 = SZ 67/62). Unter Bedachtnahme auf den Gesetzeszweck scheint einem Ehepartner die Klagsführung aber nur so lange nicht zumutbar, als er durch seine Klage das eheliche Verhältnis (zusätzlich) gefährden oder die Klage die von ihm angestrebte Rettung des gefährdeten ehelichen Verhältnisses beeinträchtigen könnte. Wurde daher die häusliche Gemeinschaft bereits aufgehoben, scheint es zu weit zu gehen, das Ende der Verjährungshemmung stets an die .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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Rechtskraft der Scheidung zu knüpfen. Daher ist im Hinblick auf die 3-Jahresfrist des § 55 Abs 1 EheG in einem solchen Fall die Verjährungshemmung auf 6 Jahre zu begrenzen (8 ObA 250/95 = EF 81.600; Eypeltauer, RZ 1991, 28; Reischauer, JBl 1991, 562; Schwimann2, 155; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 69; Mader/Schwimann § 1495 ABGB Rz 1; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 92). Anerkennt der Unterhaltspflichtige vor Ablauf der Verjährungsfrist den Unterhaltsanspruch zumindest dem Grunde nach, beginnt die Verjährungsfrist gem § 1497 ABGB neu zu laufen. Dabei reicht ein deklaratives Anerkenntnis aus (LGZ Wien 48 R 347/06 v), welches außerdem zu einer Beweislastumkehr führt, dh der Unterhaltspflichtige hat nunmehr zu beweisen, dass die Unterhaltspflicht nicht besteht (vgl [verstSenat] 1 Ob 27/01 d = SZ 74/80).

Da für die Zukunft fällig werdende Unterhaltsansprüche auch dann in 188 drei Jahren (§ 1480 ABGB) verjähren, wenn es sich um eine Judikatsschuld oder eine ihr gleichzuhaltende Verbindlichkeit aus einem gerichtlichen Vergleich handelt (3 Ob 141/90; LGZ Wien 45 R 561/06 t; Schubert/Rummel2 § 1478 ABGB Rz 7; ähnlich M. Bydlinski/Rummel3 § 1478 ABGB Rz 7 unter Hinweis auf GlU 5177; Gitschthaler Rz 69/5; Mader/Janisch/Schwimann § 480 ABGB Rz 6), kann der Unterhaltsberechtigte grundsätzlich auch exekutiv lediglich Rückstande aus den letzten drei bzw (unter Bedachtnahme auf § 1495 ABGB; vgl Rz 187) sechs Jahren vor Einbringung seines Exekutionsantrags geltend machen; der mit Urteil zugesprochene (kapitalisierte) Unterhaltsrückstand bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz kann hingegen 30 Jahre lang betrieben werden (vgl M. Bydlinski/Rummel3 § 1478 Rz 7). 4. Verwirkung Ein grundsätzlicher Unterhaltsverwirkungstatbestand ist dem öster- 189 reichischen Recht nicht immanent (LGZ Wien EF 95.215; vgl auch 6 Ob 228/01 z = EF 95.221). Es ist ihm aber auch eine unterhaltsrechtlich sanktionierte Folgepflicht, wie sie etwa das türkische Recht kennt (§ 164 tZGB), fremd; eine solche wäre mit den Grundwertungen der österreichischen Rechtsordnung nicht vereinbar, weil dort die Rückkehraufforderung ohne Sachprüfung auf Vortrag eines Ehegatten ergeht, dass seit 4 Monaten ein Getrenntleben besteht – ob tatsächlich ein Verlassen (rechtswidrig und von entsprechender Dauer) vorliegt, wird hingegen erst im folgenden Scheidungsverfahren geprüft (LG Salzburg 21 R 377/06 x). Allerdings kann der Unterhaltspflichtige gegen gesetzliche – ein rein vertraglicher Unterhaltsanspruch kann hingegen abgesehen von den allgemeinen Regeln über die Ungültigkeit bzw Auflösung von

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Verträgen nur im Fall einer nachträglichen wesentlichen Umstandsänderung beendet oder angepasst werden (LGZ Wien EF 103.228) – Unterhaltsansprüche sowohl vor als auch nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts und unabhängig von der (früheren) Haushaltsführung durch den Unterhaltsberechtigten (2 Ob 566/78 = EF 32.741; 6 Ob 653/81 = EF 37.542; 8 Ob 563/90), also gegen alle Ehegattenunterhaltsansprüche (3 Ob 48/97 y = EF 83.045; Gamerith, ÖA 1988, 65; Pichler/Rummel2 § 94 ABGB Rz 8; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 30; aA [nur bei Aufhebung des gemeinsamen Haushalts] 6 Ob 262/62; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 16, 18; [nur bei früherer Haushaltsführung durch den Unterhaltsberechtigten] 5 Ob 708/78 = EF 30.646; 5 Ob 682/79 = EF 32.740; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 72 f) mittels Klage oder Einrede (1 Ob 608/95) und ausdrücklich (LG Salzburg EF 103.170; vgl auch 6 Ob 228/01 z = EF 95.229) den Rechtsmissbrauchseinwand (9 Ob 226/99 x) nach § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB erheben.

190 Der Rechtsmissbrauchseinwand führt bei Vorliegen der vom Unter-

haltspflichtigen zu behauptenden und zu beweisenden (1 Ob 663/82 = EF 39.980; 5 Ob 569/93; 4 Ob 9/01 d ua = EF 95.228) Voraussetzungen (vgl Rz 191 ff) seit Inkrafttreten des § 68 a EheG zur Schmälerung (2 Ob 193/06 f = EF-Z 2007/65; aA [immer gänzlicher Verlust] LGZ Wien EF 106.927, 44 R 340/06 k; Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB Rz 16; zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 68 a EheG s 6 Ob 630/87 = EF 53.017; 1 Ob 608/95 = EF 76.684; 1 Ob 303/00 s; Purtscheller/Salzmann Rz 102; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 30) bis hin zum gänzlichen Erlöschen des Unterhaltsanspruchs. Dabei richtet sich die an die Bejahung der Frage rechtsmissbräuchlichen Unterhaltsbegehrens anknüpfende Entscheidung, ob der Rechtsmissbrauch den Verlust oder die Minderung des Unterhaltsanspruchs zur Folge hat bzw in welchem Ausmaß der Anspruch allenfalls zu mindern ist, nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Es bedarf einer umfassenden Interessenabwägung, in welche – ohne dass ein „theoretisches Unterhaltsverfahren nach §68 a EheG“ erforderlich wäreದ neben den zur Bejahung des Rechtsmissbrauchs führenden Eheverfehlungen jedenfalls auch das Verhalten des unterhaltspflichtigen Ehepartners, die Dauer und die Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft, das Wohl vorhandener Kinder sowie der Bedarf des Unterhalt ansprechenden Ehegatten einzubeziehen sind (2 Ob 193/06 f = EF-Z 2007/65; Ferrari/Hopf 63; Gitschthaler Rz 593; Schwimann/Kolmasch 137; Hinteregger/Klang §94 ABGB Rz74). Wurde der Unterhaltsanspruch während aufrechter Ehe (teilweise) verwirkt, ist dies an sich endgültig; ein erloschener Anspruch kann

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nicht wieder aufleben (1 Ob 303/00 s = EF 95.231; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 21; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 30); allerdings kann der Unterhaltsberechtigte – bei zumindest überwiegendem Schuldausspruch zu Lasten des Unterhaltspflichtigen – dennoch (vollen) nachehelichen Unterhalt begehren (vgl § 74 EheG Rz 2). Aber auch während aufrechter Ehe fällt die Verwirkung wohl wieder weg, wenn es zur Versöhnung der Ehegatten kommt. Schließlich können Unterhaltszahlungen trotz Kenntnis des ehewidrigen Verhaltens des anderen Ehegatten zwar nicht ohne Weiteres als Anerkenntnis eines Unterhaltsanspruchs dem Grunde nach gewertet werden (6 Ob 630/87 = EF 53.028); nach den Umständen des Einzelfalls kann aber vorbehaltslosen Unterhaltsleistungen über einen längeren Zeitraum der Erklärungswert eines stillschweigenden Anerkenntnisses zukommen (§ 863 ABGB; LGZ Wien EF 103.229).

Die Gründe, die zur Verwirkung führen, müssen weder ehezerrüttend 191 noch kausal für die (allfällige) Aufhebung des gemeinsamen Haushalts gewesen sein (6 Ob 228/01 z = EF 95.221; vgl auch 8 Ob 563/90 = EF 64.905; Aicher/Ostheim 118; ders, FamRZ 1980, 640; Stabentheiner/ Rummel § 94 ABGB Rz 18; aA [Verfehlung des Unterhaltsberechtigten muss zur Folge haben, dass der Unterhaltspflichtige die Gemeinschaft nicht fortsetzt] 3 Ob 70/62 = EvBl 1962/433; [Unterhaltspflichtiger muss ehezerstörerische Wirkung beweisen] Berka-Böckle, JBl 2004, 233). Es kommt auch nicht darauf an, ob bereits ein Scheidungsverfahren anhängig ist (3 Ob 48/97 y = EF 83.048, 85.443). Allerdings kann die Verfehlung des Unterhaltsberechtigten nicht mehr zur Geltendmachung einer Unterhaltsverwirkung berechtigen, wenn sie bereits jahrelang zurückliegt (7 Ob 1668/93 [1,5 Jahre]; 1 Ob 9/66 = EF 7413; 1 Ob 608/95 = EF 76.688) – ohne dass es auf die Frist des § 57 EheG ankäme (vgl Hopf/Kathrein Anm 32) –, auf den Einwand verzichtet (6 Ob 228/01 z = EF 95.230) bzw die Verfehlung verziehen wurde (vgl 3 Ob 575/81 = EF 37.556; OLG Wien EF 26.066) oder die Ehe im Tatzeitpunkt aufgrund schwerwiegender Ehewidrigkeiten des Unterhaltspflichtigen bereits zerrüttet war (1 Ob 306/03 m = EF 106.924; 2 Ob 193/06 f = EF-Z 2007/65 [Ehebruch]; vgl auch 9 Ob 32/04 b = EF 106.925). Letzteres wäre jedoch zu hinterfragen: Kann eine Verwirkung nach Eintritt der Zerrüttung nicht mehr geltend gemacht werden, ist der Unterhaltspflichtige bis zur Ehescheidung „schutzlos“; danach greift § 74 EheG (s dort). Warum sollte aber ein Verhalten, das nach Ehescheidung zur Verwirkung des Unterhaltsanspruchs führt (etwa ein Mordanschlag), zwischen Zerrüttung und Scheidung unbeachtlich sein? Diese „Rechtsschutzlücke“ lässt sich dadurch schließen, dass ein Unterhaltsberechtigter seinen Anspruch auch nach Zerrüttung verwirkt, wenn sein

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Verhalten den Verwirkungstatbestand des § 74 EheG erfüllen würde (also Mordanschlag ja, Ehebruch nein).

192 § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB lässt keine Einschränkung auf den Tatbe-

stand des schuldhaften Verlassens zu (9 Ob 158/01 b = EF 95.227). Vielmehr ist grundsätzliche Voraussetzung der Unterhaltsverwirkung, dass besonders schwere („krasse“ [2 Ob 1/01 p ua = EF 95.216; 1 Ob 171/02 g]) Eheverfehlungen, die gegen wichtigste Grundsätze der Ehe verstoßen (1 Ob 608/95; 5 Ob 38/99 w = EF 88.835), die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen grob unbillig erscheinen lassen würden (3 Ob 48/97 y ua = EF 85.442; 8 Ob 307/98 z = EF 88.829; 4 Ob 9/01 d; 9 Ob 158/01 b ua = EF 95.217). Insofern soll Gleichklang mit der „Verwirkung“ von nachehelichen Unterhaltsansprüchen gem § 74 EheG (1 Ob 303/00 s) und der Unbilligkeit verschuldensunabhängigen Unterhalts nach § 68 a EheG bestehen (1 Ob 171/02 g = JBl 2004, 45 [dem zust Kerschner]; Kerschner, Familienrecht Rz 2/139; DeixlerHübner, Scheidung Rz 21; vgl auch Gitschthaler Rz 593/1; BerkaBöckle, JBl 2004, 228, 232); vgl dazu allerdings § 68 a EheG Rz 20 f. Jedenfalls in den Fällen des § 94 Abs 2 ABGB und des § 68 a EheG soll nämlich ein Zuspruch von Unterhalt verhindert werden, wenn der Unterhaltsberechtigte eklatant gegen eheliche Gebote verstößt und dieser Verstoß nach dem objektiven Gerechtigkeitsempfinden aller vernünftig denkenden Menschen mit dem Zuspruch von Unterhalt unvereinbar ist (1 Ob 171/02 g = JBl 2004, 45 [krit Kerschner]; Deixler-Hübner, ÖJZ 2000, 712; Berka-Böckle, JBl 2004, 232), also ein Zuspruch von Unterhalt objektiv unerträglich erscheint (Berka-Böckle, JBl 2004, 232; Schwimann/Kolmasch 172). 193 Bei dieser vorzunehmenden Wertung muss berücksichtigt werden, dass

die Unterhaltspflicht nur eine Teilbeziehung aus dem vielseitigen Komplex der den Ehegatten wechselseitig obliegenden Rechtspflichten darstellt und es sittenwidrig erschiene, dass ein Ehegatte, der selbst die gebotene eheliche Gesinnung vermissen lässt, finanziellen Vorteil zieht, ohne gleichzeitig auch grundsätzlich die Bereitschaft zu bekunden, die ihn selbst treffenden Verbindlichkeiten aus der Ehe zu erfüllen (6 Ob 653/81; 8 Ob 563/90; 4 Ob 9/01 d). Entscheidend ist somit der völlige Verlust oder eine dem nahekommende Verflüchtigung des Ehewillens des Unterhaltsberechtigten (6 Ob 653/81 = EF 37.542; 4 Ob 92/97 a = EF 83.042; 4 Ob 9/01 d; 9 Ob 158/01 b = EF 95.218), wenn also der Unterhaltsberechtigte erkennen lässt, dass er nicht bloß einzelne aus dem ehelichen Verhältnis entspringende Verpflichtungen hintansetzt, sondern sich schlechtweg über alle Bindungen aus der ehelichen Partnerschaft zu seinem persönlichen Eigennutzen hinwegzusetzen bereit ist, dennoch aber vom anderen Ehepartner die Erfül-

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lung der Verpflichtungen aus dem Eheverhältnis begehrt (6 Ob 580/83 = JBl 1986, 524; 5 Ob 38/99 w = EF 88.834), und insofern ein Dauerzustand eingetreten ist (6 Ob 2/05 w = EF 110.069). Es ist – im Einzelfall (6 Ob 61/74; 4 Ob 542/74; 1 Ob 608/95 = EF 194 76.689; 1 Ob 171/02 g) – ein strenger Maßstab zu fordern (5 Ob 600/84 = EF 44.856; 2 Ob 624/87 = EF 53.012; 5 Ob 38/99 w = EF 88.831). Dabei ist einerseits nicht nur das objektive Gewicht der ehewidrigen Verhaltensweise, sondern auch das Maß der subjektiven Verantwortlichkeit des Unterhaltsberechtigten (sein Verschulden) zu berücksichtigen (6 Ob 717/77 = EF 28.588; 3 Ob 48/97 y = EF 85.442; 4 Ob 92/97 a = EF 83.044). Daher kann etwa ein auf Geisteskrankheit, einer geistigen Störung, Alkoholismus (3 Ob 5/88 = EF 55.918) und/oder sonstigen Herabsetzung der intellektuellen Fähigkeiten des Unterhaltsberechtigten beruhendes Verhalten Verwirkung ausschließen (6 Ob 717/77 = EF 28.589), wird doch die Fähigkeit vorausgesetzt, die Rechts- und Ehewidrigkeit des eigenen Verhaltens zu erkennen und dieser Einsicht gem zu handeln (LG Linz EF 103.167; Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 32). Wurde Unzurechnungsfähigkeit des Unterhaltsberechtigten (etwa) in einem Scheidungsverfahren bereits festgestellt, besteht Bindungswirkung (LGZ Wien EF 110.073). Andererseits darf aber auch das Verhalten des anderen Teiles nicht 195 vernachlässigt werden (2 Ob 575/77 = EF 28.587; 8 Ob 563/90 = EF 64.904; 5 Ob 569/93 = 5 Ob 570/93; 9 Ob 32/04 b; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 21). Es ist also zu berücksichtigen, ob der Unterhaltspflichtige die schwere Pflichtverletzung seines Ehepartners etwa gebilligt, veranlasst oder gefördert (8 Ob 563/90; 3 Ob 48/97 y = EF 83.048, 85.443) und damit seinen ernstlichen Willen, die Ehe ihrem Wesen gemäß fortzusetzen, aufgegeben hat (1 Ob 171/02 g = JBl 2004, 45 [Kerschner]) oder das Verhalten des Unterhaltsberechtigten eine Reaktion auf ein vorangegangenes Verhalten des Unterhaltspflichtigen gewesen ist (LGZ Wien EF 95.226, 99.138; Berka-Böckle, JBl 2004, 232; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 26). In diesen Fällen kommt eine Verwirkung nicht in Betracht. Dies gilt insb auch in jenen Fällen, in denen der Unterhaltspflichtige zuvor körperliche Gewalt gegen den Unterhaltsberechtigten ausgeübt hat (LG Wels EF 110.077). (Insb einmaliger [Deixler-Hübner, Scheidung Rz 21 unter Hinweis auf 196 LGZ Wien EF 61.748]) Ehebruch stellt seit dem EheRÄG 1999 (vgl zur Aufhebung des § 47 EheG bei § 49 EheG) zwar für sich allein keinen Verwirkungstatbestand mehr dar (Deixler-Hübner, Scheidung Rz 21; Gitschthaler Rz 593/1, 596/4; Kerschner, JBl 2004, 47; BerkaBöckle, JBl 2004, 232; aA LGZ Wien EF 95.234), handelt es sich doch

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dabei nicht mehr um einen absoluten Scheidungsgrund, uzw selbst dann nicht, wenn er zur Zerrüttung der Ehe und/oder zur Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft geführt hat (vgl auch LG Salzburg EF 99.143). Dies gilt aber nicht für einen Ehebruch iVm einem „fortgesetzten sexuellen Liebesverhältnis“ (vgl 3 Ob 48/97 y = EF 83.048, 85.443; 1 Ob 171/02 g = JBl 2004, 45 [Kerschner]; 7 Ob 104/03 z; 7 Ob 158/04 t; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 31; ebenso LG Linz EF 99.144 und LGZ Wien EF 103.174 [fortgesetzte empfindliche eheliche Untreue]; LGZ Wien EF 110.084 [sexuelle Beziehung zu einem anderen samt gelegentlichen Übernachtungen in dessen Wohnung]) oder die Aufnahme einer – wenn auch nur kurzen (6 Ob 550/83 = EF 42.563) oder homosexuellen (6 Ob 531/80 = EF 36.957; 1 Ob 717/86 = EF 53.026; vgl auch 6 Ob 28/07 x = iFamZ 105/07 [Deixler-Hübner]) – „Lebensgemeinschaft“ (3 Ob 81/76; 6 Ob 698/81 = EF 37.558; 6 Ob 550/83 = EF 42.564; LG Salzburg EF 103.170). Es kommt also im Einzelfall auf die näheren Umstände des Ehebruchs an (Deixler-Hübner, Scheidung Rz 21). Jedenfalls nicht maßgeblich kann daher ein Ehebruch des Unterhaltsberechtigten nach dem Scheitern der Ehe und der Aufnahme einer Beziehung zu einem Dritten durch den Unterhaltspflichtigen (1 Ob 679/84 = EF 44.866; 1 Ob 306/03 m) oder ein solcher sein, der erst längere Zeit nach dem Verlassen durch den Unterhaltspflichtigen begangen wurde (LGZ Wien EF 64.906; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 33 [viele Jahre danach]).

197 Auch bei (sonstigem) Verlassen des Unterhaltspflichtigen durch den

Unterhaltsberechtigten kann grundsätzlich ein Verwirkungstatbestand angenommen werden, wenn die Aufhebung der Haushaltsgemeinschaft ohne objektiv vorhandenen Grund und subjektiv eindeutig vorwerfbar erfolgte (3 Ob 582/81 = EF 37.551; 5 Ob 534/89 = EF 58.685; 7 Ob 674/89 = RZ 1990/49; 8 Ob 1679/93; 1 Ob 171/02 g), der Unterhaltspflichtige den Unterhaltsberechtigten ernstlich – und unter Setzung einer angemessenen Überlegungsfrist (LGZ Wien EF 99.146) – zur Rückkehr aufgefordert, dieser jedoch die Aufforderung ohne triftigen Grund abgelehnt hat (3 Ob 634/81; 1 Ob 568/82; 4 Ob 9/01 d = EF 95.235, 95.236) und sich darin der völlige Verlust oder eine ihm nahekommende Verflüchtigung des Ehewillens manifestiert (5 Ob 569/ 93 = EF 73.178). Hat hingegen der Unterhaltsberechtigte einen Beschluss nach § 92 Abs 2 ABGB zu seinen Gunsten erwirkt (1 Ob 679/78 = EF 30.639; 7 Ob 582/91 ua = EF 64.900), war ihm sonst der Verbleib in der Gemeinschaft mit dem Unterhaltspflichtigen im Hinblick auf dessen Verhalten unzumutbar (4 Ob 2019/96 g = JBl 1997, 231 = EF 79.831; vgl auch 2 Ob 548/79 = EF 32.762; 7 Ob 321/01 h = EF 99.147 [nach Tätlichkeiten und Misshandlungen]; Deixler-Hübner,

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Scheidung Rz 21) oder ist er mit dessen Zustimmung an einen anderen Wohnort übersiedelt (vgl 5 Ob 642/77 = EvBl 1978/64), liegt kein Rechtsmissbrauch vor. Der Unterhaltsberechtigte verliert den Unterhaltsanspruch, wenn er den Unterhaltspflichtigen grundlos – und trotz Zumutbarkeit weiteren Zusammenlebens (LGZ Wien EF 99.148) – aus der Ehewohnung (nicht jedoch aus dem ehelichen Schlafzimmer [7 Ob 608/77 = EF 28.597]) aussperrte (LGZ Wien EF 103.179). Diesem ist es auch nicht zumutbar, die Wiederaufnahme der Ehegemeinschaft zu erbitten (5 Ob 708/78 = EvBl 1979/83; 5 Ob 534/89). Die Verletzung sonstiger ehelicher (Beistands-)pflichten wird idR 198 lediglich unter dem Gesichtspunkt eines allfälligen Scheidungsverschuldens zu prüfen sein (vgl 6 Ob 626/82 = EF 39.994). Verwirkung wird also meist nicht schon bei lieblosem Verhalten (Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 31) oder bei Unzulänglichkeiten in der Haushaltsführung (vgl 5 Ob 635/77 = EF 28.594 [beim Kochen]; 1 Ob 785/79 [bei der Wäschereinigung]; LGZ Wien EF 95.239 [beim Bügeln und Geschirrspülen]) bzw Kinderbetreuung oder im Sexualleben (LGZ Wien EF 64.907; LG Linz EF 99.153 [Verweigerung geschlechtlichen Zusammenseins]; auch nicht bei Verweigerung bestimmter Sexualpraktiken) gegeben sein. Bei konsequenter und nachhaltiger Unterbindung des Kontakts des Unterhaltspflichtigen zu seinen leiblichen Kindern wird allerdings der Unterhalt ebenso verwirkt (2 Ob 578/95 = JBl 1996, 402; 10 Ob 35/02 y = EF 100.977; Gitschthaler Rz 772/3; aA 7 Ob 699/83 = EF 46.327) wie bei Imstichlassen der Familie (4 Ob 566/80 = EF 35.195) oder des Unterhaltspflichtigen bei schweren Erkrankungen oder Operationen (vgl 7 Ob 158/04 t) oder gar bei Ermordung des gemeinsamen Kindes (3 Ob 20/05 w = EF 111.328). Verfehlungen gegen die wirtschaftliche Sphäre des Unterhaltspflich- 199 tigen können zwar zur Verwirkung führen (5 Ob 38/99 w = EF 88.842; 3 Ob 147/04 w = EF 106.932). Ein Ehegatte, der am wirtschaftlichen Erfolg des anderen in Form eines Unterhaltsanspruchs partizipieren will, hat eine Schädigung dieses wirtschaftlichen Erfolg zu unterlassen (LGZ Wien 44 R 591/06 x). Die Verfehlungen müssen aber von erheblicher Bedeutung sein (3 Ob 147/04 w [sehr strenger Maßstab anzulegen]; 3 Ob 90/07 z [massive Gefährdung des wirtschaftlichen Fortkommens]), auch wenn es nicht der Gefährdung der Existenz der Unterhaltspflichtigen bedarf (LGZ Wien EF 64.908) und außerdem ein einmaliger Verstoß ausreicht (3 Ob 90/07 z). Eine Unterhaltsverwirkung bewirken daher zwar Diebstähle, (nicht 200 nur unbedeutende) Sachbeschädigungen, Betrügereien und Veruntreuungen zu Lasten des Unterhaltspflichtigen (vgl 3 Ob 221/73);

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nimmt der Unterhaltsberechtigte jedoch etwa Sparbücher oder Bargeld des Unterhaltspflichtigen „zur Sicherung für das Aufteilungsverfahren“ an sich, soll dies keine besonders krasse Verfehlung darstellen (8 Ob 160/06 x). Tatbestandsmäßig ist zwar auch nicht die Geltendmachung überhöhter finanzieller Forderungen (1 Ob 663/82 = EF 39.991) oder nicht zustehender Unterhaltsansprüche (1 Ob 601/85 = EF 47.455; aA 6 Ob 506/82 = EF 39.993; 7 Ob 505/87 = EF 53.010), es sei denn, die Forderungen werden lediglich geltend gemacht, um den Unterhaltspflichtigen (etwa kostenmäßig) zu schädigen. Einschlägig sind aber Verleumdungen und sonstige falsche Anschuldigungen (LGZ Wien EF 97.305) bei Straf- oder Abgabenbehören sowie sachlich unbegründete Vorwürfe (vgl 7 Ob 699/83 = EF 46.326) bzw das Inverrufbringen bei Dienstgebern oder Vorgesetzten (vgl 2 Ob 516/76; 3 Ob 38/77), um den Unterhaltspflichtigen bewusst in seinem beruflichen Fortkommen zu beeinträchtigen (1 Ob 341/58; 2 Ob 554/88 = EF 57.285). Anzeigen des Unterhaltsberechtigten bei Gericht oder Abgabenbehörden, die inhaltlich richtig sind, können zu einer Unterhaltsverwirkung führen, wenn sie aus feindlicher Einstellung oder Rachegefühl gemacht wurden und eine Schädigung des Unterhaltspflichtigen eintrat (LG Wels EF 111.326, 111.327); maßgeblich ist der Verstoß gegen das Geheimhaltungsinteresse (3 Ob 90/07 z). Schließlich ist das Unterschieben eines Kindes und die damit verbundene Veranlassung des Unterhaltspflichtigen zur Leistung von Naturalunterhalt rechtsmissbräuchlich (LGZ Wien EF 95.237). Rechtsmissbräuchlich sind weiters bewusst unrichtige Anzeigen bei Dienst- oder Standesbehörden (vgl 3 Ob 126/74), aber auch die Weitergabe von an sich richtigen Informationen wie das Vorhandensein von „Schwarzgeldkonten“ an die Abgabenbehörde (Gitschthaler Rz 770/5), früherer Verurteilungen des Unterhaltspflichtigen an politische oder berufliche Gegner (3 Ob 7/77 = EF 29.660; vgl auch 1 Ob 60/73) oder sonstiger für den Unterhaltspflichtigen nachteiliger Umstände (etwa sexuelle Vorlieben udgl) an dritte Personen (3 Ob 7/ 77 = EF 29.660; 6 Ob 549/84; 3 Ob 115/90 = JBl 1991, 589), wenn dies praktisch ausschließlich zwecks Schädigung des Unterhaltspflichtigen erfolgt; hier geht es um den Verstoß gegen schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen durch Verbreitung vertraulicher Tatsachen (Stabentheiner/Rummel § 94 ABGB § 74 EheG Rz 2; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 6), wobei Kriterium das Zurkenntnisgelangen aufgrund der Ehegemeinschaft sein wird.

201 Beleidigungen und Beschimpfungen des Unterhaltspflichtigen wer.. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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den idR nicht zur Unterhaltsverwirkung führen, weil immer auch die Begleitumstände (3 Ob 602/56; 1 Ob 54/63) und das Milieu (8 Ob 192

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20/67 = EF 8514) zu berücksichtigen sind und sich diese Vorfälle wohl meist im Zuge von Auseinandersetzungen iZm der Beendigung der ehelichen Lebensgemeinschaft abspielen werden. Verletzungen der körperlichen Integrität (8 Ob 503/83 = EF 42.569), körperliche Misshandlungen (5 Ob 619/82 = EF 39.995) und Drohungen gegen die körperliche und seelische Integrität des Unterhaltspflichtigen (LGZ Wien EF 103.182) können hingegen schon beachtlich sein, wenn sie ein gewisses Erheblichkeitsniveau (LGZ Wien EF 103.181 [schwere Misshandlungen]) erreichen. Nach Schwind (/Klang I/12 898 FN 6) und Zankl/Schwimann (§ 74 EheG Rz 10) reicht es aus, wenn sich diese Verhaltensweisen nicht gegen den Unterhaltspflichtigen selbst, sondern gegen ihm nahestehende Personen richten, also etwa seine Kinder, Eltern, nunmehrigen Ehegatten oder auch Lebensgefährten (vgl idS auch 3 Ob 20/05 w). G. Verfahrensfragen

Die Frage der inländischen Gerichtsbarkeit bzw internationalen Zu- 202 ständigkeit Österreichs in Unterhaltsstreitigkeiten betreffend Ehegatten (vgl dazu Simotta/Fasching2 § 76 a JN Rz 9) richtet sich (analog) nach § 76 Abs 2 JN (Loewe, ZfRV 1983, 181; Mayr/Rechberger § 76 a JN Rz 2; Simotta, FS Broniewicz 343; dies in Fasching § 76 a JN Rz 42; Gitschthaler Rz 666; aA Schwimann, JBl 1990, 762). Danach ist inländische Gerichtsbarkeit dann gegeben, wenn einer der Ehegatten österreichischer Staatsbürger ist, wenn der Unterhaltspflichtige seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hat oder wenn der Unterhaltsberechtigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hat und entweder beide Ehegatten ihren letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich gehabt haben, der Unterhaltsberechtigte staatenlos ist oder zur Zeit der Eheschließung österreichischer Staatsbürger gewesen ist. Darüber hinaus kommt Art 5 Z 2 EuGVVO (zu dessen grundsätzlicher Anwendbarkeit auf Unterhaltssachen s EuGH Rs 120-79 [L. De Cavel/J. De Cavel], Slg 1980, 731) zur Anwendung, der eine internationale (und örtliche) Zuständigkeit am Wohnsitz bzw gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten eröffnet (vgl auch Mayr/Rechberger § 76 a JN Rz 4 mwN). Und schließlich sind österreichische Gerichte für die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen dann international zuständig, wenn der Unterhaltspflichtige seinen Wohnsitz in Österreich hat (Art 2 EuGVVO). Die EuEheVO findet nach ihrem Art I Abs 3 lit e keine Anwendung. Nach § 76 a iVm § 76 Abs 1 JN ist grundsätzlich jenes Bezirksgericht (vgl § 49 Abs 2 Z 2 JN idF AußStr-BegleitG) örtlich zuständig, in dessen Sprengel die Ehegatten ihren gemeinsamen gewöhnlichen

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Aufenthalt haben oder zuletzt gehabt haben. Falls zum Zeitpunkt der Erhebung der Unterhaltsklage keiner der Ehegatten mehr seinen gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Sprengel hat oder sie im Inland einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nicht gehabt haben, kommt es auf den gewöhnlichen Aufenthalt des beklagten Unterhaltspflichtigen, allenfalls auf jenen des klagenden Unterhaltsberechtigten an. Auch nach den diesbezüglichen Änderungen durch das AußStrBegleitG sind Ehegattenunterhaltsansprüche weiterhin auf dem streitigen Rechtsweg geltend zu machen (zu Provisorialansprüchen vgl § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO; vgl auch Schwimann/Schwimann2 § 94 ABGB Rz 63; Koch/KBB § 94 ABGB Rz 22; Hinteregger/Klang3 § 94 ABGB Rz 5).

203 Unterhaltsansprüche von Ehegatten sind § 18 IPRG zu unterstellen.

Danach richtet sich die Frage der Anwendung des konkreten Sachrechts nach dem gemeinsamen bzw dem letzten gemeinsamen Personalstatut der Ehegatten, sofern es einer der beiden beibehalten hat, hilfsweise nach dem gemeinsamen bzw dem letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt – auch in diesem Fall kommt es aber darauf an, ob er von einem der beiden Ehegatten beibehalten wurde. Sind beide Ehegatten ausländische Staatsangehörige, haben sie aber ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich, sind die Unterhaltsansprüche daher nach dem ausländischen Sachrecht zu beurteilen (3 Ob 2399/96 g = ZfRV 1997/31). Dies gilt jedoch dann nicht, wenn sie Angehörige eines Staates sind, der Vertragsstaat des Haager Unterhaltsstatutübereinkommens vom 2.10.1973 ist (etwa die Türkei); auch wenn Österreich kein Vertragsstaat ist, ist dessen Art 4 maßgeblich, wonach auf Ehegattenunterhaltsansprüche das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Unterhaltsberechtigten anzuwenden ist (LG Feldkirch = EF 85.012; LGZ Wien 44 R 696/06 p). Haben die Ehegatten verschiedene Staatsbürgerschaften, jedoch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich, ist österreichisches Unterhaltsrecht anzuwenden (6 Ob 548/79 = ZfRV 1980, 220 [Schwind]). Dass (lediglich) einer der beiden Österreicher ist, führt somit bei fehlendem österreichischen Aufenthaltsbezug noch nicht zur Anwendung österreichischen Sachrechts (vgl LGZ Wien 43 R 695/06 h). 204 Unterhaltsansprüche sind bei Ermittlung des Entscheidungsgegen-

stands (§ 503 Abs 4 ZPO; ebenso § 62 Abs 3 AußStrG) mit dem dreifachen (strittigen) Jahresbetrag der begehrten Festsetzung oder Erhöhung/Herabsetzung (§ 58 Abs 1 JN; RIS-Justiz RS0103147) bzw mit dem Gesamtunterhaltsbetrag zu bewerten, wenn sich die Entscheidung auf einen ganz konkreten (auch wenn er länger als drei Jahre dauert) Zeitraum bezieht (3 Ob 170/06 f). Übersteigen diese Beträge

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20.000 EUR und lässt die zweite Instanz die ordentliche Revision nicht zu, kann eine außerordentliche Revision erhoben werden; andernfalls ist ein Antrag an die zweite Instanz zu stellen, sie möge ihren Zulassungsausspruch abändern (§ 508 ZPO; ebenso § 63 AußStrG [Zulassungsvorstellung]). Bereits fällig gewordene Unterhaltsansprüche sind dem laufenden Unterhaltsbetrag grundsätzlich nicht hinzuzurechnen. Davon macht ein Teil der Rsp seit 3 Ob 503/96 (= SZ 69/33) eine Ausnahme, wenn „der Durchschnitt dreier Jahre bereits fälligen Unterhalts höher als das Dreifache der Jahresleitung des laufenden Unterhalts“ ist (s etwa auch 6 Ob 327/98 a und 2 Ob 76/99 m). Mayr (/Rechberger § 58 JN Rz 2) und Zechner (/Fasching/Konecny § 502 ZPO Rz 185) sowie ein anderer Teil der Rsp (1Ob133/99 m; 1Ob 267/00 x; 1 Ob 254/01 m; aus jüngerer Zeit 7 Ob 247/03 d; 9 Ob 8/05 z = EF 111.784; 9 Ob 32/06 f) erachten hingegen auch in diesem Fall die dreifache Jahresleistung des laufenden Unterhalts für maßgeblich. Abgesehen davon, dass letztere Auffassung ihren Standpunkt nie konkret begründet hat (vgl Mayr, der lediglich auf die Rsp verweist; Zechner [„Rückstände ‚sollten‘ richtigerweise außer Betracht bleiben“; 1Ob133/99 m verweist auf 5 Ob 67/99 k, wo einerseits über rückständigen Unterhalt gar nicht zu entscheiden war und die sich andererseits ausschließlich auf Rsp des LGZ Wien berief; 1 Ob 267/00 x und die Folgeentscheidungen verweisen sodann auf 1 Ob 133/99 m bzw auf eine „ständige Rsp“), übersieht sie auch, dass damit dem Unterhaltsberechtigten durch Kapitalisierung (höheren) rückständigen Unterhalts eine Beeinflussung des maßgeblichen Wertes des Entscheidungsgegenstands ermöglicht würde; der kapitalisierte (im Schnitt höhere) Unterhaltsrückstand würde unberücksichtigt bleiben. Aber auch der Unterhaltspflichtige könnte durch Anerkennung eines Teilbetrags des laufenden den rückständigen (höheren) Unterhalt aus der Bewertung herausbringen. Zuletzt folgte allerdings 6 Ob 126/07 h der Auffassung Mayrs, Zechners und der mit diesen Autoren im Einklang stehenden Rsp insb unter Hinweis auf den Wortlaut des § 58 Abs 1 JN und ein fehlendes Rechtsschutzdefizit; auch bei einem 20.000 Euro nicht übersteigenden Entscheidungsgegenstand sei der Rechtszug zum OGH nicht verwehrt (§ 508 ZPO; § 63 AußStrG). Folgt man hingegen (richtigerweise) jener Auffassung, die rückständigen Unterhalt unter bestimmten Voraussetzungen berücksichtigen will, stellt sich noch die Frage der konkreten Vorgangsweise: Das LGZ Wien (EF 63.931), auf das sich der OGH zu 3 Ob 503/96 (= SZ 69/33) berief, hatte ausgeführt, der zuletzt zuerkannte höhere Unterhalt bilde den „Streitwert“; seien für davor liegende Perioden geringere Unterhaltsbeträge zuerkannt worden, könne dies nicht zu einem höheren

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„Streitwert“ führen, als er nach § 58 JN anzunehmen wäre, wenn der laufende erhöhte Unterhalt schon von allem Anfang an begehrt worden wäre; das wäre ein Widerspruch in sich; der Unterhalt sei auch in den Belangen des § 58 JN als Einheit anzusehen; der höchste Unterhalt, der laufend zuerkannt wird, konsumiere daher kleinere Unterhaltsbeiträge für voranliegende Zeitperioden. Die konkrete Vorgangsweise des OGH bei „höheren Rückständen“ differierte daher in den Folgeentscheidungen auch. So meinte etwa 5 Ob 309/04 h (= EF 111.785), es komme auf jeden in Frage kommenden, von der Klage erfassten dreijährigen Zeitraum an, während nach 3 Ob 204/06 f der (höchste) Dreijahresbetrag maßgeblich sein sollte, über den die zweite Instanz entschieden hat. Tatsächlich muss es jedoch immer auf den Durchschnittsbetrag des rückständigen Unterhalts ankommen (vgl Gitschthaler/Fasching § 58 JN Rz 4, auf den auch 5 Ob 309/04 h = EF 111.785 verweist), dh es ist der Gesamtbetrag des bis zum Zeitpunkt der Entscheidung der zweiten Instanz begehrten (strittigen) Unterhalts durch die Anzahl der konkreten Monate zu dividieren, für die dieser rückständige Unterhalt begehrt wird; nur wenn der so ermittelte Betrag höher als der (begehrte und strittige) laufende Unterhalt ist, ist er für den Wert des Entscheidungsgegenstands maßgeblich. Dann ist zu prüfen, ob das 36-fache des Durchschnittsbetrags 20.000 EUR überschreitet; ein Zusammenrechnen des laufenden und des rückständigen Unterhalts kommt hingegen nicht in Betracht (vgl 3 Ob 204/06 f). Ansprüche mehrerer Unterhaltsberechtiger sind für die Bewertung nicht zusammenzurechnen (1 Ob 292/04 d ua = EF 111.786; 2 Ob 26/05 w ua = EF 111.787), wohl aber laufender Unterhalt und Rückstand für die Ermittlung der Bemessungsgrundlage nach RATG (LGZ Wien EF 111.789). Hinsichtlich des Anwaltshonorars ist es im Hinblick auf § 9 Abs 3 RATG stRsp, dass Bemessungsgrundlage (höchstens) eine Jahresleistung sein kann, ein Unterhaltsrückstand hingegen nicht erhöhend wirkt (jüngst ausdrücklich 7 Ob 37/07 b; davor bereits 1 Ob 25/04 i; 7 Ob 225/04 w).

205 Gesetzliche Unterhaltsansprüche für die Zeit nach der Eröffnung ei-

nes Konkurs- oder Schuldenregulierungsverfahrens sind nicht Konkursforderungen und können daher auch während des Insolvenzverfahrens gegen den unterhaltspflichtigen Gemeinschuldner geltend gemacht werden (5 Ob 605/88 = EF 55.956). Hinsichtlich rückständigen Unterhalts kommt es hingegen ex lege zur Unterbrechung des Verfahrens gem § 159 ZPO (RIS-Justiz RS0037149). Dies gilt auch für einstweiligen Unterhalt (7 Ob 169/04 k). Dabei ist auf § 1418 letzter Satz ABGB Bedacht zu nehmen, dh der für das Monat, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wird, fällig gewor-

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dene Unterhalt ist zur Gänze Konkursforderung (1 Ob 86/04 k; Schubert/Konecny/Schubert § 5 KO Rz 7; Pichler, ÖA 1995, 43; G. Kodek, Handbuch Privatkonkurs Rz 224). Der sich aufgrund bisheriger Unterhaltstitel ergebende Rückstand ist als Konkursforderung im Konkursverfahren des Unterhaltspflichtigen anzumelden. Das Unterhaltsverfahren kann nur aufgenommen werden, wenn der Anspruch im Konkurs angemeldet, dort der Prüfung unterzogen und bestritten worden ist; die Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens bedarf eines Aufnahmeantrags und eines aufgrund eines solchen Antrags gefassten Gerichtsbeschlusses. Bis ein solcher Aufnahmebeschluss gefasst wird, besteht die durch die Konkurseröffnung eingetretene Unterbrechungswirkung fort; daran ändert auch die Aufhebung des Konkurses nichts, weil auch in diesem Fall die Aufnahme des Verfahrens eines Parteiantrags und eines Aufnahmebeschlusses bedarf (9 Ob 40/03 b; 8 Ob 14/07 b = EF-Z 2007/108 [Gitschthaler]). Wird das Unterhaltsverfahren trotz eingetretener Unterbrechung ohne Aufnahmeantrag und -beschluss weitergeführt, ist es bis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung nichtig (8 Ob 14/07 b = EF-Z 2007/108 [Gitschthaler]).

Nach § 224 Abs 1 Z 4 ZPO stellen alle Streitigkeiten über den aus dem 206 Gesetz gebührenden Unterhalt, also nicht nur solche auf Leistung, sondern auch solche auf Herabsetzung, Einstellung usw gerichtete Streitigkeiten sowie Feststellungsbegehren auf Ruhen des Unterhaltsanspruchs (3 Ob 115/84; 8 Ob 506/88), Ferialsachen dar (1 Ob 699/ 85; 7 Ob 115/98 g; 6 Ob 113/00 m). Bei Häufung mehrerer Ansprüche in einer Klage, von denen einer bei gesonderter Geltendmachung die Rechtssache als Ferialsache qualifizieren würde, ist der gesamte Rechtsstreit einheitlich Ferialsache, weshalb auch Unterhaltssachen, die mit anderen Sachen verbunden sind, nicht anders zu behandeln sind als andere Ferialsachen (8 Ob 573/87 = EF 55.026; 6 Ob 113/00 m). Wie im Kindesunterhaltsrecht (vgl Gitschthaler Rz 448) trifft den 207 Unterhaltspflichtigen auch im Ehegattenunterhaltsrecht eine Mitwirkungspflicht bei der Ermittlung der maßgeblichen Unterhaltsbemessungsgrundlage (Beibringungsgrundsatz; Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 52), uzw insb hinsichtlich solcher Umstände, die in seiner Sphäre liegen (vgl 3 Ob 609/90; 6 Ob 41/00 y). Dies ergibt sich aus der im Rahmen der persönlichen Ehewirkungen anerkannten Verpflichtung, sich gegenseitig über alle wesentlichen Umstände des Berufs- und Privatlebens aufzuklären (Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 57; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 94 ABGB Rz 72; vgl auch LGZ Wien EF 40.702, 56.596; aA [keine Offenlegungspflicht] Koch/KBB § 94 ABGB Rz 22). Dazu gehört auch die Verpflichtung

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zur Vorlage der erforderlichen Unterlagen an den SV (vgl 4 Ob 1611/94; 1 Ob 2040/96 y = EF 80.903). Verletzt der Unterhaltspflichtige diese Mitwirkungspflicht, kann sein Einkommen jedenfalls nach freier Würdigung geschätzt werden (vgl 3 Ob 553/91; 6 Ob 238/98 p).

208 Eine unmittelbare Durchsetzung außerhalb des Unterhaltsverfah-

rens im Wege des Art XLII EGZPO wird zwar von der Rsp (3 Ob 341/21 = SZ 3/65; 1 Ob 418/57 = SZ 30/54; LGZ Wien EF 31.982, 72.855, 88.027) und Teilen der L (Hopf/Kathrein § 94 ABGB Anm 57; Schwimann2, 156; Schwimann/Kolmasch 160; Schwimann/Ferrari/ Schwimann § 94 ABGB Rz 72) abgelehnt, weil Abs 1 1. Fall dieser Bestimmung keinen eigenen Anspruch auf Auskunft schafft, sondern eine materiellrechtliche Verpflichtung voraussetzt (Konecny/Fasching Art XLII EGZPO Rz 4, 21 mwN; vgl auch 6 Ob 206/02 s = EF 101.711) und die Unterhaltspflicht eine solche nicht enthält (LGZ Wien EF 72.855) bzw Abs 1 2. Fall nicht die bloße Rechtsbestreitung durch den Schuldner verbunden mit dem Schweigen über für den Anspruchwerber günstige Tatsachen durch diesen meint (Konecny/Fasching Art XLII EGZPO Rz 75; ebenso OLG Linz EF 94.422); mit dem gemeinsamen Verbrauch der dafür vorgesehenen Mittel während der Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft sei ein Rechnungslegungsverzicht verbunden (8 Ob 255/99 d = JBl 2000, 671; Schwimann/Ferrari/ Schwimann § 94 ABGB Rz 72). Im Hinblick auf die (erwähnte [Rz 207]) rechtliche Sonderbeziehung von Ehegatten (auch) in Unterhaltsfällen muss allerdings eine derartige Auskunftspflicht bejaht werden, wenn es dem Unterhaltsberechtigten gelingt, das grundsätzliche Bestehen seines Anspruchs zu beweisen und die Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausfällt, was mangels Einsichtsmöglichkeiten insb in die Gehaltssituation des Unterhaltspflichtigen durchwegs der Fall sein wird (Harrer-Hörzinger 47; Bienert-Nießl 182; Konecny/Fasching Art XLII EGZPO Rz 68; vgl auch 2 Ob 217/04 g zu Unterhaltsansprüchen volljähriger Kinder vor dem AußStrG 2003). Bei vertraglichen Unterhaltsansprüchen hält außerdem der OGH (8 Ob 35/62 = SZ 35/14; 6 Ob 255/04 z) im Hinblick auf die aus dem Vertrag abzuleitende Auskunftspflicht, auf Treu und Glauben und auf das anders nicht zu befriedigende Informationsbedürfnis des Unterhaltsberechtigten einen Anspruch nach Art XLII Abs 1 EGZPO für gegeben. Und zuletzt hat die Rsp ein Rechnungslegungsbegehren zwischen geschiedenen Ehegatten ausdrücklich zugelassen (10 Ob 47/07 w; vgl dazu auch § 66 EheG Rz 17); die dort vorgenommenen Wertungen (wechselseitige Informationspflichten während aufrechter Ehe als Begründung für das Rechnungslegungsbegehren für die Zeit nach der Ehescheidung) müssen aber erst recht für

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den Ehegattenunterhalt während aufrechter Ehe gelten (so nunmehr auch C. Graf, Zak 2007, 243).

Die Gerichte sind nicht amtswegig verpflichtet, zur Wahrung der Steu- 209 ergerechtigkeit schon bei Bekanntwerden allfälliger möglicher steuerlicher Umgehungskonstruktionen des Unterhaltspflichtigen das zustände Finanzamt zu verständigen, dann das Ergebnis der verwaltungsbehördlichen Recherchen abzuwarten und erst dann ein Urteil zu fällen (LGZ Wien EF 104.919). Ausgeschlossen ist eine derartige Vorgangsweise im Hinblick auf § 190 ZPO aber wohl auch nicht, wenn das Ergebnis des Verwaltungsverfahren tatsächlich Einfluss auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage haben kann. Der Gläubiger des Unterhaltsberechtigten kann dessen Unterhalts- 210 anspruch gegen den Unterhaltspflichtigen pfänden, sich überweisen lassen und dann – mangels Zahlung – allenfalls im Wege einer Drittschuldnerklage geltend machen. Gläubiger können dabei auch seine Kinder, aber auch ein geschiedener Ehegatte sein, wenn sie eine titulierte Unterhaltsforderung haben. Diese Exekutionsführung hängt zwar nicht von der gerichtlichen Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs ab. In der Drittschuldnerklage muss aber das Vorliegen eines Unterhaltsanspruchs schlüssig behauptet werden. Der Hinweis auf § 94 ABGB allein reicht im Allgemeinen nicht aus, weil die gesetzliche Regelung gegenüber der autonomen Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft subsidiär ist (9 Ob 83/06 f). Haushaltsführung § 95. Die Ehegatten haben an der Führung des gemeinsamen Haushalts nach ihren persönlichen Verhältnissen, besonders unter Berücksichtigung ihrer beruflichen Belastung, mitzuwirken. Ist jedoch ein Ehegatte nicht erwerbstätig, so obliegt diesem die Haushaltsführung; der andere ist nach Maßgabe des § 91 zur Mithilfe verpflichtet. [Zuletzt geändert durch EheRÄG BGBl I 1999/125] Lit: Hopf/Stabentheiner, Das Eherechts-Änderungsgesetz 1999, ÖJZ 1999, 821 [828]. Gitschthaler/Beck A. B. C. D. E.

Inhaltsübersicht Allgemeines .................................................................................................. 1 Haushaltsführung ......................................................................................... 2–3 Berufstätigkeit beider Ehegatten ................................................................ 4 „Hausfrauenehe“ .......................................................................................... 5 Eheverfehlung .............................................................................................. 6–7

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A. Allgemeines

1 Für die Aufgabenverteilung im gemeinsamen Haushalt der Ehegatten

gilt gem § 91 ABGB vorrangig deren einvernehmliche Gestaltung, zumal es dem Konsens der Ehegatten überlassen bleibt, welche Beiträge in der ehelichen Lebensgemeinschaft (daher auch in Bezug auf Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit) sie im Einzelnen leisten. § 95 ABGB kommt als dispositive Gesetzesbestimmung nur insoweit zur Anwendung, als die Ehegatten keine oder keine andere Regelung über die Erledigung der Hausarbeit treffen. Für Gestaltungsabsprachen im Hinblick auf die Haushaltsführung gelten dieselben Grenzen, die auch in den sonstigen Bereichen des ehelichen Zusammenlebens die autonome Regulierbarkeit durch die Ehegatten beschränken. Aufgrund des Partnerschaftsgedankens im Eherecht und in Anbetracht des Gleichbeteiligungsprinzips des § 91 Abs 1 ABGB ist daher eine diesen Grundsätzen gänzlich widersprechende und damit nach den gesetzlichen Vorgaben völlig unausgewogene Regelung der Ehegatten über die Verpflichtungen im Zusammenleben unwirksam (vgl dazu § 91 ABGB Rz 5; iglS Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 824 f). REVISION Haushaltsführung B. Haushaltsführung 2 Die Haushaltsführung ist ein vom Gesetz nicht definierter Begriff

und umfasst nach der Rsp die hauptverantwortliche Erledigung der Alltagsversorgung der Familie (des „Haushalts“), somit die Organisation und tatsächliche Verrichtung aller regelmäßig anfallenden Tätigkeiten, die zur Versorgung der Ehegatten und weiterer Familienmitglieder notwendig sind, wie etwa Einkäufe von Lebensmitteln und Haushaltsgegenständen, die Essenszubereitung und die Reinigung des gemeinsamen privaten Lebensbereichs einschließlich der Wäsche (4 Ob 2019/96 g = JBl 1997, 231; 6 Ob 137/97 h; LGZ Wien EF 99.106, 110.048). Auf die Größe des Haushalts und das Ausmaß der Belastungen durch die Hausarbeit kommt es nicht an. Näheres vgl auch bei § 94 ABGB Rz 115. 3 Führen die Ehegatten einen gemeinsamen Haushalt und haben sie

über die Pflichten im hauswirtschaftlichen Bereich keine andere einvernehmliche Regelung iS des § 91 ABGB getroffen, obliegt dem nicht erwerbstätigen Ehegatten die Haushaltsführung. Diese gesetzliche Anordnung bedeutet aber nicht, dass dieser Ehegatte sämtliche Hausarbeiten allein verrichten müsste und den erwerbstätigen Ehegatten keine Mithilfepflicht treffen würde. Das Gesetz sieht nach dem partnerschaftlichen Ehemodell eine beiderseitige Mitwirkung nach den

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jeweiligen Fähigkeiten und Möglichkeiten – wenn auch unter besonderer Bedachtnahme auf die berufliche Belastung eines Ehegatten – vor. C. Berufstätigkeit beider Ehegatten

Vor allem in jenen Fällen, in denen beide Ehegatten berufstätig sind 4 oder keiner von ihnen einer Erwerbstätigkeit nachgeht (zB Pensionisten, Studenten), sind beide Ehegatten zur Mitwirkung an der Hausarbeit verpflichtet. Bei dieser Konstellation haben die Ehegatten den Haushalt gemeinsam zu führen. Der Umfang der Mitwirkungspflicht jedes Ehegatten richtet sich nach den persönlichen Verhältnissen wie Alter, Gesundheitszustand, Kinderbetreuung und beruflicher Belastung, wobei die Inanspruchnahme durch eine Erwerbstätigkeit bereits nach dem Gesetzeswortlaut besonders zu berücksichtigen ist. In welchem Ausmaß die Ehegatten im Haushalt mitzuwirken haben, bestimmt sich somit nach ihren „Kräften“ im Begriffsverständnis des § 94 Abs 1 ABGB (Schwimann/Ferrari/Schwimann § 95 ABGB Rz 3; vgl auch Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 828). Dem Ehegatten, dessen Gesundheitszustand beeinträchtigt ist, soll demnach nur ein geringerer Anteil an der Haushaltsführung zugemutet werden. Der bloße Verweis auf die mangelnde Eignung eines Ehegatten kann ihm hingegen die Hausarbeit nicht ersparen. In diesem Fall hat er einfache Tätigkeiten im Haushalt zu verrichten, die jedem Erwachsenen zumutbar sind, wie etwa das Putzen der Wohnung oder die Erledigung von Einkäufen (vgl dazu Deixler-Hübner, Scheidung Rz 15). D. „Hausfrauenehe“ Ist nur einer der beiden Ehegatten erwerbstätig, so ist die Haus- 5 haltsführung dem anderen gem § 95 zweiter Satz ABGB zugewiesen. Der berufstätige Ehegatte ist aber nach Maßgabe des § 91 ABGB zur Mithilfe im Haushalt in seiner Freizeit verpflichtet. Diese Pflicht zur Unterstützung bei der Haushaltsführung wurde durch das EheRÄG 1999 in den Wortlaut des § 95 ABGB eingefügt; in der Lehre wurde eine solche Mithilfepflicht schon zur früheren Rechtslage vertreten (Nachweise bei Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 828 FN 67). Der nicht erwerbstätige Ehegatte hat folgerichtig den größeren Teil der Hausarbeit zu verrichten, der berufstätige Ehegatte muss aber im Haushalt mithelfen, soweit ihm diese Mitarbeit unter Berücksichtigung der sonstigen Lastenverteilung und vor allem unter Bedachtnahme auf seine Berufstätigkeit zumutbar ist. Der Verweis auf § 91 ABGB be-

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§ 95 ABGB

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Haushaltsführung

deutet zum einen, dass für die Aufgabenzuordnung im gemeinsamen Haushalt grundsätzlich die Gestaltungsautonomie der Ehegatten bestimmend ist; zum anderen sind die Ehegatten auch in diesem Bereich zur Rücksichtnahme aufeinander verpflichtet (KW I 476), sodass die jeweiligen Belastungen aus der Haushaltsführung und allfälligen Kinderbetreuung des nicht erwerbstätigen Ehegatten und aus der Berufstätigkeit des anderen zu beachten sind (Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 828). Die Art und das Ausmaß der Mithilfe im Haushalt orientieren sich somit insb an der Zumutbarkeit dieser Arbeiten nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Nach denselben Kriterien – Alter, Gesundheitszustand, Kinderbetreuung, Versorgung weiterer Angehöriger, berufliche Belastung – ist auch der Fall einer bloß teilweisen Erwerbstätigkeit zu lösen, wobei das Ausmaß der zeitlichen Inanspruchnahme durch die Berufstätigkeit maßgebende Bedeutung hat. Der Ehegatte, der nur einer Halbtagsbeschäftigung nachgeht, wird daher den größeren Teil der Haushaltsführung übernehmen müssen (Deixler-Hübner, Scheidung Rz 15). E. Eheverfehlung

6 Die in § 95 ABGB genannten Pflichten sind nicht gesondert gericht-

lich erzwingbar. Eine Verletzung der Pflicht zur gemeinsamen Haushaltsführung gem § 95 ABGB bildet jedoch eine schwere Eheverfehlung iS des § 49 EheG (4 Ob 520/88 = EF 57.113; 2 Ob 543/89 = EF 60.151; LGZ Wien EF 104.821; vgl dazu auch § 49 EheG Rz 23). Ebenso kann die jahrelange Passivität im Haushalt und bei der Kindererziehung eine scheidungsrelevante Eheverfehlung darstellen (5 Ob 198/03 h = EF 104.885 [gleichteiliges Verschulden an der Ehezerrüttung bei jahrelanger Weigerung des Mannes, die berufstätige Frau im Haushalt und bei der Kinderbetreuung zu unterstützen und die Freizeit mit ihr und dem Kind zu verbringen, einerseits und einem von der Frau eingestandenen Ehebruch andererseits]; LGZ Wien EF 75.518). Im Einzelfall ist für die Wertung als Eheverfehlung entscheidend, ob die Ehegatten Vereinbarungen über die Haushaltsführung getroffen haben und ob solche Absprachen eingehalten wurden bzw ob die tatsächliche Gestaltung des Zusammenlebens in diesem Bereich im Fall, dass die Ehegatten keine andere Übereinkunft erzielt haben, mit den Vorgaben des § 95 ABGB übereinstimmte. 7 Die Pflicht zur gemeinsamen Haushaltsführung iS des § 95 ABGB

kann nur gemeinsam abbedungen werden. Das grundlose einseitige Abgehen von dieser Vorschrift stellt daher eine schwere Eheverfehlung dar (Deixler-Hübner, Scheidung Rz 15).

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§ 96 ABGB

Schlüsselgewalt

§ 96. Der Ehegatte, der den gemeinsamen Haushalt führt und keine Einkünfte hat, vertritt den anderen bei den Rechtsgeschäften des täglichen Lebens, die er für den gemeinsamen Haushalt schließt und die ein den Lebensverhältnissen der Ehegatten entsprechendes Maß nicht übersteigen. Dies gilt nicht, wenn der andere Ehegatte dem Dritten zu erkennen gegeben hat, dass er von seinem Ehegatten nicht vertreten sein wolle. Kann der Dritte aus den Umständen nicht erkennen, dass der handelnde Ehegatte als Vertreter auftritt, dann haften beide Ehegatten zur ungeteilten Hand. [Zuletzt geändert durch EheRwG BGBl 1975/412]

Lit: Deixler-Hübner, Scheidung Rz 16; Rummel, Die Schlüsselgewalt nach neuem österreichischen Recht, JBl 1976, 136.

Schlüsselgewalt Inhaltsübersicht A. B. C. D. E. F.

Allgemeines ............................................................................................ 1 Haushaltsführung .................................................................................. 2 Einkünfte des haushaltsführenden Ehegatten ..................................... 3–5 Lebensverhältnisse der Ehegatten ........................................................ 6 Rechtsgeschäfte des täglichen Lebens .................................................. 7–10 Vertretung und Haftung ........................................................................ 11–16

A. Allgemeines Gem § 96 ABGB vertritt der Ehegatte, der den gemeinsamen (vgl 1 Rz 2) Haushalt (zur Haushaltsführung vgl § 95 ABGB Rz 2) führt und keine erheblichen Einkünfte hat (Rz 3 ff), den anderen Ehegatten kraft Gesetzes bei bestimmten Alltagsgeschäften mit Dritten (Schlüsselgewalt). Nach dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung soll die Haushaltsführung durch den einkommenslosen Ehegatten, dem dieser Aufgabenbereich gem § 95 zweiter Satz ABGB zukommt und der die üblichen Geschäfte für den Haushalt abwickelt, durch die Vertretungsregelung erleichtert werden. Gleichzeitig steht der Geschäftspartner bei solchen Vertragsabschlüssen rechtlich nicht dem einkommenslosen haushaltsführenden Ehegatten gegenüber, sondern kann die Zahlung vom anderen Ehegatten verlangen, der regelmäßig das Familieneinkommen erwirtschaftet. B. Haushaltsführung Die Vertretung iS des § 96 ABGB setzt voraus, dass der rechtsge- 2 schäftlich handelnde Ehegatte den gemeinsamen Haushalt führt. Führt kein Ehegatte den Haushalt oder tun dies beide Ehegatten zu annä-

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§ 96 ABGB

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Schlüsselgewalt

hernd gleichen Teilen, so kommt eine Vertretung nach § 96 ABGB nicht in Betracht (LGZ Wien EF 76.723; Hopf/Kathrein § 96 ABGB Anm 2; abwägend für das Handeln des einkommenslosen Ehegatten bei gleichteiliger Haushaltsführung Schwimann/Ferrari/Schwimann § 96 ABGB Rz 3). Gleiches gilt für den Fall, dass die Ehegatten getrennte Haushalte führen (LGZ Wien EF 47.515). Mit der Haushaltstrennung erlischt das Vertretungsverhältnis (6 Ob 116/58 = SZ 31/85; LGZ Wien EF 47.515). Wenn die Ehegatten nach langer Ehegemeinschaft einige Monate vor Geschäftsabschlüssen der Frau die Benützung der einzelnen Räume in ihrem Einfamilienhaus regeln und gleichzeitig vereinbaren, dass sich jeder selbst versorgt, wird dadurch die Schlüsselgewalt aber noch nicht aufgehoben (6 Ob 116/58 = SZ 31/85); die Benützungsregelung betrifft nur den unmittelbaren Lebensbereich, in den der Dritte keinen Einblick hat und über den ihm keine Nachforschungen auferlegt werden können. C. Einkünfte des haushaltsführenden Ehegatten

3 Die Schlüsselgewalt steht nur dann dem allein den gemeinsamen

Haushalt führenden Ehegatten zu, wenn dieser keine Einkünfte hat, weil es zu seinem Schutz und zur Wahrung der Interessen des Dritten nicht erforderlich ist, die Rechtsfigur der Schlüsselgewalt heranzuziehen, wenn die eigenen Einkünfte des haushaltsführenden Ehegatten ins Gewicht fallen (LGZ Wien EF 37.621). Verfügen beide Ehegatten über eigene Einkünfte, scheidet ein Rechtsgeschäft im Rahmen der Schlüsselgewalt daher aus (10 Ob 526/94 = JBl 1995, 324; LGZ Wien EF 76.722; Deixler-Hübner, Scheidung Rz 16); § 96 ABGB kommt nicht zur Anwendung. 4 Bei der Prüfung der Einkommenssituation des haushaltsführenden Ehe-

gatten kommt es darauf an, ob dieser Ehegatte zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses tatsächlich Einkünfte hat. Eine bloße Gehaltsforderung ist nicht zu berücksichtigen (LGZ Wien EF 70.626). Dem Vertragspartner kann nicht zugemutet werden, ein schwebend unwirksames Rechtsgeschäft abzuschließen, weil abgewartet werden müsste, ob die Gehaltsforderung des handelnden Ehegatten einbringlich gemacht werden kann. In diesem Fall wäre für den Dritten beim Vertragsabschluss nicht absehbar, welcher Ehegatte nach Klärung der wirtschaftlichen Verhältnisse als Vertragspartner aus dem Rechtsgeschäft berechtigt und verpflichtet wird.

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5 Die Voraussetzung eines fehlenden eigenen Einkommens des han-

delnden Ehegatten darf aber nicht zu streng gesehen werden; gering204

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Schlüsselgewalt

fügige oder gelegentliche Einkünfte schaden nicht, weil sie die Haftungsfondsgrenzen nicht wesentlich verschieben (5 Ob 535/81 = SZ 54/148; 10 Ob 526/94 = JBl 1995, 324; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 96 ABGB Rz 3 mwN; KW I 477). Der handelnde Ehegatte darf jedoch keine im Verhältnis zum Einkommen des anderen ins Gewicht fallenden Einkünfte haben. Eine betragsmäßige Grenze lässt sich dabei zwar nicht angeben, weil es auf die Lebensverhältnisse der Ehegatten ankommt (Hopf/Kathrein § 96 ABGB Rz 2; aA Koch/KBB § 96 ABGB Rz 1 [objektive Sicht geboten, nicht Lebensumstände der Ehegatten entscheidend]); die jeweiligen Pfändungsfreigrenzen nach § 291 a EO iVm der jeweiligen ExMinVO sind aber geeignete Orientierungshilfen (Hopf/Kathrein § 96 ABGB Anm 2; Stabentheiner/ Rummel § 96 ABGB Rz 2). D. Lebensverhältnisse der Ehegatten

Die gesetzliche Vertretungsmacht iS des § 96 ABGB gilt schon nach 6 dem Gesetzeswortlaut nur für Rechtsgeschäfte, die ein den Lebensverhältnissen der Ehegatten entsprechendes Maß nicht übersteigen; das Geschäft darf daher nicht einen erheblichen Teil des Einkommens des vertretenen Ehegatten betreffen (LGZ Wien EF 44.901 [Rechtsgeschäfte machen zum Zeitpunkt der Bestellungen durch die Frau nur einen geringen Teil des Monatseinkommens des Mannes aus und sind daher von der Schlüsselgewalt gedeckt]; vgl auch 7 Ob 537/95; Stabentheiner/Rummel § 96 ABGB Rz 2). Wenn der nicht berufstätige Ehegatte Bestellungen etwa bei einem Versandhaus tätigt, die nicht dem Lebensstandard der Ehegatten entsprechen (7 Ob 537/95 [die Bestellung übersteigt ein Monatsgehalt des Ehegatten]), muss der andere Ehegatte die Rechnung nicht bezahlen. Das Familieneinkommen ist aber nur ein Indiz für die Lebensverhältnisse der Ehegatten, die für den Umfang der Rechtsgeschäfte kraft Schlüsselgewalt maßgebend sind (vgl 5 Ob 535/81 = SZ 54/148); auf die Leistungsfähigkeit des vertretenen Ehegatten kommt es nicht an (Koch/KBB § 96 ABGB Rz 1; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 96 ABGB Rz 4). In angespannten finanziellen Verhältnissen (wie bei Gehaltspfändungen [LGZ Wien EF 44.904]) kann die gesetzliche Vertretungsbefugnis von Vornherein nur ein geringes Spektrum von Rechtsgeschäften abdecken. E. Rechtsgeschäfte des täglichen Lebens Der Umfang der Vertretung aufgrund der Schlüsselgewalt iS des § 96 7 ABGB ist gesetzlich begrenzt: sie gilt nur für Verträge, die eine Haushaltsführung gewöhnlich mit sich bringt (7 Ob 565/83; OLG Wien EF

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64.938; LGZ Wien EF 44.901, 73.839) und die für den gemeinsamen Haushalt abgeschlossen werden (10 Ob 526/94 = JBl 1995, 324; LGZ Wien EF 37.622). Beispiele für solche Geschäfte, die dem täglichen Bedarf dienen, sind der Kauf von Lebensmitteln oder Wäsche, die Bestellung von Zeitungsabonnements mit einem nicht unüblichen Kostenaufwand (LGZ Wien EF 61.771 [bei Kosten von 840,– Euro hängt die Deckung durch die Schlüsselgewalt vom Einkommen des anderen Ehegatten ab]), die Anschaffung geringwertiger Einrichtungs- und Ausstattungsgegenstände (1 Ob 726/54 = SZ 27/304; LGZ Wien EF 44.901) und Werkverträge über kleinere Reparaturen (8 Ob 88/63 = SZ 36/64 [Waschmaschine]). Sofern sich eine Bestellung im Rahmen des § 96 ABGB hält, sind auch übliche Zinsenvereinbarungen (OLG Wien EF 44.903) und die näheren Vertragsbestimmungen (LGZ Wien EF 39.108 [zB Erfüllungsort]) davon umfasst.

8 Sämtliche Verträge, die nicht Anschaffungen oder Leistungen für den

Haushalt zum Gegenstand haben, sind von der Schlüsselgewalt nicht gedeckt (LGZ Wien EF 37.622). Keine Rechtsgeschäfte des täglichen Lebens sind etwa der Abschluss eines Kontoeröffnungs- oder Kreditvertrags (selbst dann, wenn über das Konto in der Folge die Geldgebarung für den Haushalt abgewickelt werden soll [OLG Wien EF 64.936]), der Abschluss oder die Auflösung von Mietverträgen (3 Ob 68/51 = EF 1619), der Abschluss von Versicherungsverträgen (1 Ob 1090/31 = SZ 13/248), die Anschaffung von größeren Einrichtungs- und Ausstattungsgegenständen wie Möbel und kostspielige Haushaltsgeräte (1 Ob 142/67 [Wert im Verhältnis zum Lebensstandard entscheidend]), der Kauf einer Kücheneinrichtung (LGZ Wien EF 58.715), eine größere Reparatur (LGZ Wien EF 73.841 [Küchenreparatur im Kostenumfang von rund 3.150,– Euro]) und die Einstellung oder Entlassung von Hauspersonal (Schwimann/Ferrari/Schwimann § 96 ABGB Rz 4; aA Stabentheiner/Rummel § 96 ABGB Rz 3 [für Schlüsselgewalt bei Aufnahme einer Haushaltshilfskraft bei gehobenen Lebensverhältnissen]). Bei solchen Vertragsgegenständen handelt es sich unabhängig von der Höhe des Einkommens des erwerbstätigen Ehegatten nicht um Rechtsgeschäfte, die eine Haushaltsführung alltäglich mit sich bringt. Ebenso wenig besteht eine Haftung infolge einer Schlüsselgewalt für Prozess- und Exekutionskosten, die dem Dritten im Verfahren gegen den handelnden Ehegatten entstehen (LGZ Wien EF 47.516), weil sie nicht aus einem Rechtsgeschäft des täglichen Lebens resultieren. 9 Die Begründung und Bezahlung von Kosten ärztlicher Behandlun-

gen sind nach neuerer Rsp keine Rechtsgeschäfte, die für den gemeinsamen Haushalt abgeschlossen werden, sondern Leistungen von Unterhalt durch Dritte (LGZ Wien EF 47.517, 58.714; vgl auch 6 Ob

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1/70 = JBl 1970, 426; differenzierend noch LGZ Wien EF 44.904 [keine Schlüsselgewalt bei Inanspruchnahme einer Privatordination bei beengten wirtschaftlichen Verhältnissen der Ehegatten]). Die Entstehung von Krankheitskosten kann jedoch Verwendungsansprüche nach § 1042 ABGB unter Bedachtnahme auf die gesetzliche Unterhaltspflicht iS des § 94 ABGB zum Zeitpunkt des Aufwands begründen (LGZ Wien EF 47.517; vgl auch Koziol/KBB § 1042 ABGB Rz 2; Apathy/Schwimann § 1042 ABGB Rz 3); der Arzt kann sein Honorar demnach gem § 1042 ABGB von dem zum Unterhalt (und damit auch zur Tragung der Kosten der ärztlichen Versorgung) verpflichteten Ehegatten verlangen (so auch Hopf/Kathrein § 96 ABGB Anm 3; Stabentheiner/Rummel § 96 ABGB Rz 3; 10 Ob 526/94 = JBl 1995, 324 für den Unterhalt nach § 140 ABGB [ohne gültige Bevollmächtigung der Mutter zum Abschluss eines Behandlungsvertrags für das Kind durch den unterhaltspflichtigen Vater kann dieser vom Arzt nach § 1042 ABGB insoweit in Anspruch genommen werden, als seine Unterhaltspflicht zeitlich und inhaltlich reicht]).

Bereits begrifflich nicht für den gemeinsamen Haushalt iS des § 96 10 ABGB bestimmt sind Käufe von Geschenken für Familienmitglieder (1 Ob 726/54 = SZ 27/304 [Ledermantel; bei Anschaffungen, die als Geschenke für den anderen Ehegatten deklariert werden, ist ein Handeln in dessen Namen aber wohl von Vornherein nicht denkbar]), die Anschaffung persönlicher Kleidungsstücke (Schwimann/Ferrari/ Schwimann § 96 ABGB Rz 4; aM 6 Ob 147/70; LGZ Wien EF 44.901 [Wert der gekauften Waren wie Kleidung, Schuhe und kleinere Einrichtungsgegenstände im Vordergrund]) und der Kauf von Spielzeug für die Kinder (aM 7 Ob 537/95; LGZ Wien EF 44.901 [standesgemäße Haushaltsführung bringt den Ankauf von Spielzeug „in kleinerem Umfang“ gewöhnlich mit sich]). Diese Verträge können zwar Rechtsgeschäfte des täglichen Lebens darstellen, sie werden aber nicht „für den Haushalt“ abgeschlossen, zumal dieser Begriff nicht auf alle Gegenstände ausgedehnt werden kann, die im gemeinsamen Haushalt der Ehegatten Verwendung finden, sondern sich an den Erfordernissen der Haushaltsführung im engeren Sinn (zum Begriff § 95 ABGB Rz 2) orientieren muss. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Schlüsselgewalt iS des § 96 ABGB sind kumulativ zu sehen; der Vertrag muss daher im Zuge der Alltagsbesorgungen für den gemeinsamen Haushalt geschlossen werden und darf ein dem Lebensstandard der Ehegatten entsprechendes Maß nicht übersteigen. Auch die Anmeldung eines gemeinsamen Kindes in einem vom Wohnort 300 km entfernten Internat mit beträchtlichem Kostenaufwand (7 Ob 537/95 = EF 76.721) ist nicht von

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§ 96 ABGB

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Schlüsselgewalt

der Schlüsselgewalt umfasst, weil sie die Bedürfnisse einer üblichen Haushaltsführung übersteigt; der einkommenslose Ehegatte ist im Rahmen der Obsorge zwar berechtigt, das Kind in einer Schule anzumelden, durch diese Vorgangsweise wird aber nicht der andere Ehegatte zur Zahlung verpflichtet. F. Vertretung und Haftung

11 § 96 ABGB begründet eine gesetzliche Bevollmächtigung und direkte

Stellvertretung des nicht handelnden Ehegatten durch den Handelnden (LGZ Wien EF 44.898, 47.515). Geschäftspartner wird nur der erwerbstätige (nicht handelnde) Ehegatte; der handelnde Ehegatte kann aus dem Vertrag nicht in Anspruch genommen werden, der andere Ehegatte muss das Rechtsgeschäft so gegen sich gelten lassen, wie es sein Ehegatte für ihn abgeschlossen hat. 12 Die Haftung des vertretenen Ehegatten wird dadurch ausgelöst,

dass die Voraussetzungen des § 96 erster Satz ABGB erfüllt sind. Wenn aber der Dritte aus den Umständen nicht erkennen kann, dass der handelnde Ehegatte als Vertreter des anderen auftritt, haften beide Ehegatten gem § 96 dritter Satz ABGB aus dem Rechtsgeschäft solidarisch (krit KW I 433; Koch/KBB § 96 ABGB Rz 2). Der Geschäftspartner kann den geschuldeten Betrag in diesem Fall von einem der beiden Ehegatten oder von beiden gemeinsam verlangen. Die gesetzliche Regelung bildet einen Kompromiss zwischen schwer in Einklang zu bringenden Zielsetzungen: zum einen soll der Ehegatte, der den gemeinsamen Haushalt führt und kein Einkommen hat, vor der Inanspruchnahme durch den Dritten, mit dem er im Rahmen seiner Haushaltsführung ein Rechtsgeschäft abschließt, geschützt werden, zum anderen müssen die Gläubigerrechte dieses Dritten gewahrt werden (5 Ob 535/81 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien). 13 Eine wirksame Vertretung aufgrund der Schlüsselgewalt setzt dem-

nach voraus, dass der Dritte aus den Umständen weiß oder erkennen kann, dass der handelnde Ehegatte „als Vertreter auftritt“. Die für die Verpflichtung des anderen Ehegatten bedeutsame Erkennbarkeit der Vertretereigenschaft muss sich aber nicht auf sämtliche gesetzliche Voraussetzungen der Schlüsselgewalt beziehen, weil dazu Belange gehören, die der Dritte bei Vertragsabschlüssen im Geschäftsverkehr in aller Regel weder erfährt noch feststellen kann, wie etwa die Aufgabenverteilung im Haushalt oder die Einkommenslosigkeit des handelnden Ehegatten (Schwimann/Ferrari/Schwimann § 96 ABGB Rz 5).

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§ 96 ABGB

Schlüsselgewalt

Die ggt Ansicht (etwa Hopf/Kathrein § 96 ABGB Anm 6; Stabentheiner/Rummel § 96 ABGB Rz 5), wonach dem Dritten alle Voraussetzungen, die die Vertretungsmacht erfordert (Handeln durch den allein haushaltsführenden Ehegatten ohne eigenes Einkommen bei einem Alltagsgeschäft für den gemeinsamen Haushalt), zumindest erkennbar sein müssen, ist abzulehnen. Die Schlüsselgewalt müsste dann nämlich in der Praxis regelmäßig verneint werden, wenn vom Dritten Fragen nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten verlangt werden könnten und bei dessen Zweifeln über die Haushaltsführung und Einkommenslosigkeit des Ehegatten die Solidarhaftung gem § 96 dritter Satz ABGB nicht eintreten würde. Zweitinstanzliche Rsp (etwa LGZ Wien EF 64.937, 70.627) meint dazu zwar, der Dritte handle sorgfaltswidrig, wenn er sich beim Vertragsabschluss nicht erkundigt, ob der Ehegatte verheiratet ist, den Haushalt führt und eigene Einkünfte hat (für eine Nachforschungspflicht des Dritten in Zweifelsfällen auch Hopf/Kathrein § 96 ABGB Anm 6). Die Schlussfolgerung, § 96 dritter Satz ABGB sei regelmäßig unanwendbar, weil Erkundigungen über die Haushaltsführung und Einkünfte des handelnden Ehegatten dem Dritten ganz grundsätzlich zumutbar seien (so LGZ Wien EF 64.937), kann aber nicht zutreffend sein: es kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass gesetzliche Anordnungen für die Beurteilung davon erfasster Sachverhalte geradezu regelmäßig nicht herangezogen werden können. Zur Verwirklichung eines sinnvollen Anwendungsbereichs des § 96 ABGB wird es daher ausreichen, wenn der Dritte aus den Umständen weiß oder erkennen kann, dass der handelnde Ehegatte den Vertrag nicht für sich allein, sondern im Rahmen der Führung eines mit dem anderen Ehegatten gemeinsamen Haushalts abschließt (10 Ob 526/94 = JBl 1995, 324; Schwimann/Ferrari/Schwimann § 96 ABGB Rz 5). Nur dann können Haushaltsgeschäfte von Besorgungen des handelnden Ehegatten für sich allein unterschieden werden. Entscheidend ist also die Kenntnis oder Erkennbarkeit des Geschäftsabschlusses für die Versorgung einer Haushaltsgemeinschaft. Wenn dem Dritten diese Kenntnis oder Erkennbarkeit fehlt, ist die Vertretung und Verpflichtung des anderen Ehegatten aufgrund einer Schlüsselgewalt des handelnden Ehegatten ausgeschlossen; der andere Ehegatte wird dann nicht Vertragspartner und ist aus dem Rechtsgeschäft nicht berechtigt. Vertragspartner ist in diesem Fall der handelnde Ehegatte. Gem § 96 dritter Satz ABGB haften aber beide Ehegatten (daher auch der nicht vertretene Ehegatte!) für die Vertragserfüllung zur ungeteilten Hand. Diese Solidarhaftung weicht deutlich vom allgemeinen Stellvertretungsrecht ab, das vorrangig ein Handeln im Namen des Vertretenen iS des Offenlegungsgrundsatzes verlangt (vgl auch KW I

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§ 97 ABGB

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Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses

200 f, 476); die Regelung dient dem Schutz des Dritten, der beim Vertragsabschluss über die Vertretereigenschaft schuldlos nicht informiert ist. Auf seinen guten Glauben kommt es nicht an, sodass seine allfälligen Zweifel über Ehe, Haushaltsführung und Einkommenslosigkeit des handelnden Ehegatten die Solidarhaftung nicht ausschließen (Schwimann/Ferrari/Schwimann § 96 ABGB Rz 5; aA LGZ Wien EF 70.627). Der handelnde Ehegatte kann sich seiner Mithaftung aber jedenfalls dadurch entziehen, dass er das Vertretungsverhältnis offenlegt.

14 Die Vertretung des einen Ehegatten durch den anderen gem § 96

ABGB ist überdies dann ausgeschlossen, wenn dieser Ehegatte die Vertretung gegenüber dem Dritten iS des § 96 zweiter Satz ABGB zumindest konkludent (und jedenfalls vor dem Abschluss des Rechtsgeschäfts) abgelehnt hat. 15 § 96 ABGB kann außerdem nicht herangezogen werden, wenn der

haushaltsführende Ehegatte eindeutig im eigenen Namen ein Rechtsgeschäft abschließt oder wenn beide Ehegatten gemeinsam mit dem Dritten in eine Vertragsbeziehung treten (auch dann Solidarhaftung [5 Ob 535/81 = SZ 54/148]; ob die gemeinsam gekauften Waren von dem einen oder anderen Ehegatten verwendet werden sollen, hat auf die Verpflichtung als Gesamtschuldner keinen Einfluss). 16 § 96 ABGB verdrängt das allgemeine Stellvertretungsrecht nicht; diese

Regelungen sind daher etwa bei ausdrücklicher Berufung eines Ehegatten auf eine erteilte Vollmacht des anderen heranzuziehen (10 Ob 526/94 = JBl 1995, 324 [Ehefrau beruft sich bei der Auftragserteilung auf eine Vereinbarung mit dem Ehemann und legt damit nach allgemeinen Stellvertretungsregeln offen, für den Mann im Rahmen einer erteilten Vollmacht zu kontrahieren]). Überdies bleiben weitergehende Vertretungsvorschriften, vor allem § 1029 Abs 1 zweiter Satz ABGB über die Anscheinsvollmacht unberührt (10 Ob 526/94 = JBl 1995, 324; Rummel, JBl 1976, 139). Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses § 97. Ist ein Ehegatte über die Wohnung, die der Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses des anderen Ehegatten dient, verfügungsberechtigt, so hat dieser einen Anspruch darauf, dass der verfügungsberechtigte Ehegatte alles unterlasse und vorkehre, damit der auf die Wohnung angewiesene Ehegatte diese nicht verliere. Dies gilt nicht, wenn das Handeln oder Unterlassen des verfügungsberechtigten Ehegatten durch die Umstände erzwungen wird.

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[Fassung gem Art I Z 1 EheRwG BGBl 1975/412]

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Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses

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§ 97 ABGB

Lit: Binder, Der Wohnungsschutz des Ehegatten und des Kindes, in Harrer/Zitta, Familie und Recht (1992) 53; Hopf/Stabentheiner, Das Eherechts-Änderungsgesetz 1999, ÖJZ 1999, 872 ff; Jensik, Die Ehewohnung, NZ 1976, 65; Koziol, Die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte (1967). Inhaltsübersicht

A. B. C. D. E. F. G. H. I. J. K. L.

Allgemeines ............................................................................................ Dringendes Wohnbedürfnis .................................................................. Kenntnis von den Verkaufsbemühungen ............................................ Zwangsversteigerung ............................................................................. Verfügungsbefugnis ............................................................................... Anspruchsinhalt ..................................................................................... Drittwirkung? ........................................................................................ Verzicht/Verwirkung ............................................................................. Tod des Verfügungsberechtigten .......................................................... Scheidung und Aufteilungsverfahren ................................................... Zulässige Wohnungsaufgabe ................................................................. Konkurs ..................................................................................................

1–5 6–10 11 12 13 14–17 18–22 23–24 25 26 27–30 31

A. Allgemeines § 97 ABGB räumt dem auf die weitere Benützung einer Wohnung an- 1 gewiesenen Ehegatten gegen den über diese Wohnung verfügungsberechtigten anderen Ehegatten einen familienrechtlichen Anspruch auf Erhaltung der Wohnmöglichkeit ein. Der Bestimmung liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Ehegatte durch die Eheschließung ein Wohnrecht an der ihm nicht oder nicht allein gehörenden Wohnung, die seinem dringenden Wohnbedürfnis dient, erwirbt; § 97 ABGB soll den berechtigten Ehegatten, dessen Wohnrecht nicht durch einen anderen Rechtstitel gesichert ist, vor Willkürakten des anderen schützen (1 Ob 559/81 = SZ 54/29; 2 Ob 274/03 p = Miet 55.005; 7 Ob 100/04 p = EF 106.984; 1 Ob 90/05 z = EF 110.122) und ihm den räumlichen Lebensbereich erhalten, der ihm bisher zur Deckung der den Lebensverhältnissen der Ehegatten entsprechenden Bedürfnisse diente und den er weiter benötigt. Das Wohnrecht besteht demnach aufgrund des Gesetzes im Umfang des dringenden Wohnbedürfnisses. Der Unterlassungs- und allenfalls auch Leistungsanspruch ist Ausfluss 2 einer spezifischen Beistandspflicht während aufrechter Ehe (6 Ob 727/ 80 = EvBl 1981/95; LGZ Wien EF 91.908) und vom Bestehen eines Unterhaltsanspruchs unabhängig, wenn er sich mit diesem auch häufig überschneiden wird (6 Ob 611/95 = AnwBl 1996/6148; 6 Ob 151/ 97 t = EF 85.449; 9 Ob 226/02 d; Ferrari/Schwimann § 97 ABGB Rz 3; Aichhorn 144; aA Binder 63 ff); dem auf die Ehewohnung angewiese-

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nen Ehegatten können daher trotz Fehlens eines Geldunterhaltsanspruchs zur Sicherung des Vorkehrungsanspruchs nach § 97 ABGB zB die Kreditrückzahlungsraten zugesprochen werden, wenn er andernfalls nicht in der Lage wäre, seine Unterhaltsbedürfnisse aus dem eigenen Einkommen zu bestreiten. Die Frage eines allfälligen Verschuldens an der Scheidung ist für den Anspruch nicht erheblich (LGZ Wien EF 91.908; Hopf/Kathrein § 97 ABGB Anm 1).

3 Der Anspruch des bedürftigen Ehegatten auf die Erhaltung der bishe-

rigen Ehewohnung nach § 97 ABGB richtet sich grundsätzlich gegen den anderen Ehegatten und nur ausnahmsweise auch gegen schlechtgläubige dritte Personen (3 Ob 61/01 v = Miet 53.009; 3 Ob 202/06 m; zur Drittwirkung Rz 18). Die Bestimmung verschafft dem auf eine Wohnung angewiesenen Ehegatten aber nicht mehr Rechte, als dem verfügungsberechtigten Ehegatten selbst zustehen (6 Ob 507/96 = wobl 1998/82; 1 Ob 221/99 b = EF 91.912). Das familienrechtliche Wohnverhältnis vermittelt dem Ehegatten, der nicht auch Mieter der Wohnung ist, keine dem Bestandnehmer gleichzuhaltende Stellung gegenüber Dritten und insb keine Rechte, die über die Erhaltung der Wohnung hinausgehen (4 Ob 324/98 w = EvBl 1999/103); das von seinem Ehegatten abzuleitende Nutzungsrecht erlaubt es ihm allerdings, sich gegen einschränkende Maßnahmen des verfügungsbefugten Ehegatten zur Wehr zu setzen, und schützt ihn vor einer Räumung, solange nicht auch gegen den anderen Ehegatten infolge einer Auflösung seines Bestandverhältnisses ein Räumungsanspruch besteht. 4 Der Anspruch auf Wohnungsbenützung ist höchstpersönlich und

kann vom berechtigten Ehegatten weder unter Lebenden noch von Todes wegen übertragen werden (Ferrari/Schwimann § 97 ABGB Rz 15; Stabentheiner/Rummel § 97 ABGB Rz 2). Das Recht des Ehegatten auf Beibehaltung der Ehewohnung kann aber auch den Weiterverbleib eines volljährigen, selbsterhaltungsfähigen Kindes im bisherigen Umfang decken (1 Ob 212/03 p = JBl 2004, 579); dem verfügungsberechtigten Ehegatten steht gegen das Kind kein Räumungsanspruch zu, wenn der wohnungsbedürftige Ehegatte dem Kind die Benützung der (früheren) Ehewohnung gestattet hat und er ihm die Räume aufgrund des familienrechtlichen, durch § 97 ABGB gesicherten Anspruchs auch überlassen durfte. Im gleichen Sinn ist der auf die Wohnung angewiesene Ehegatte berechtigt, bestimmte dritte Personen (etwa Pflegekräfte) aufzunehmen (Hopf/Kathrein § 97 ABGB Anm 1; vgl aber auch 1 Ob 198/06 h = EF-Z 2007/9 (Gitschthaler) [Auszug eines Ehegatten mit Schlüsselübergabe an den anderen wurde als konkludente Vereinbarung angesehen, die dem in der Wohnung verbleibenden Ehegatten das Recht einräumt, Besucher, aber auch seinen neuen

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Lebenspartner in die Wohnung aufzunehmen, ohne dass dies schutzwürdige Interessen des weichenden Ehegatten berühren soll]).

Soweit der nach § 97 ABGB verfügungsberechtigte Ehegatte gem § 94 5 Abs 2 ABGB zum Unterhalt verpflichtet ist, wird er auch die Kosten der Weiterbenützung der Wohnung durch den berechtigten Ehegatten zu tragen haben, zumal der Unterhalt auch die Deckung der Wohnbedürfnisse umfasst. Die Erfüllung des Vorkehrungsanspruchs durch den Unterhaltspflichtigen, der die Ehewohnung nicht mehr benützt, ist als Naturalunterhalt zu werten und vermindert den Geldunterhaltsanspruch wegen Deckung eines Teils der Lebensbedürfnisse des Unterhaltsberechtigten (4 Ob 142/06 w). Besteht keine Unterhaltspflicht des verfügungsbefugten Ehegatten, kann er – solange das familienrechtliche Gebrauchsrecht besteht – kein Benützungsentgelt von dem auf die Wohnung angewiesenen Ehegatten verlangen (1 Ob 570/95 = JBl 1996, 442 mwN auf die nicht ganz einheitliche Rsp; 1 Ob 237/99 f = EF 91.235). Nach stRsp kann der fiktive Mietwert einer dem Ehegatten unentgeltlich überlassenen Wohnung nach Auszug des anderen Ehegatten nicht auf den Geldunterhaltsanspruch des verbleibenden Ehegatten angerechnet werden (1 Ob 79/98 v = Miet 50.001; 7 Ob 171/99 v = EF 91.798; ebenso ausgeschlossen ist die Anrechnung eines fiktiven Mietwerts auf den Ausgleichsanspruch nach den §§ 81 ff EheG [1 Ob 68/00 g = Miet 52.622]). Nur Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, mit denen die Wohnung in benützungsfähigem Zustand erhalten wird (zB Betriebskosten, Kosten für elektrische Energie, Gas, Heizung, Aufwendungen für die Reparatur bzw den Austausch eines Warmwasserboilers), dienen der Beistellung von Wohnraum für den Unterhaltsberechtigten und können als Naturalunterhalt gegenüber diesem Ehegatten berücksichtigt werden (7 Ob 171/99 v = EF 91.792; 2 Ob 259/00 b = EF 93.811; 2 Ob 1/01 p = EF 95.201; vgl dazu ausführlich § 94 ABGB Rz 157 ff). B. Dringendes Wohnbedürfnis Voraussetzung des Anspruchs auf Erhaltung der Wohnmöglichkeit ist 6 zunächst ein dringendes Wohnbedürfnis eines Ehegatten an einer bestimmten Wohnung. Dass die Wohnung die gemeinsame Ehewohnung war oder ist, wird für die Anwendbarkeit des § 97 ABGB nicht vorausgesetzt (4 Ob 529/94 = NZ 1995, 178; 9 Ob 226/02 d = Miet 54.005; 7 Ob 100/04 p; 2 Ob 274/03 p = EF 103.237). § 97 ABGB spricht, anders als § 81 Abs 2 EheG, nicht von der Ehewohnung, sondern nur von einer Wohnung, die dem anderen Ehegatten zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses dient. § 97 ABGB gilt daher auch für eine Wohnung, die von den Ehegatten nicht mehr oder überhaupt

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nie gemeinsam bewohnt wurde, wenn sie nur ursprünglich als Ehewohnung bestimmt wurde (7 Ob 558/80 = SZ 53/48; 2 Ob 274/03 p = EF 103.237) und nun von einem Ehegatten, der nicht über sie verfügen kann, dringend benötigt wird. Diese Widmung der Räumlichkeiten durch den verfügungsberechtigten Ehegatten (1 Ob 35/97 x = Miet 49.004) kann während aufrechter Ehe nicht einseitig widerrufen werden (LG Salzburg EF 95.313). Wurde aber nie eine gemeinsame Ehewohnung gewählt, sondern übernachten die Ehegatten in verschiedenen Wohnungen und fallweise gemeinsam in der einen oder anderen Wohnung, so fällt das Schutzbedürfnis des nicht verfügungsberechtigten Ehegatten weg (LGZ Wien Miet 52.005).

7 Ein dringendes Wohnbedürfnis liegt vor, wenn der Ehegatte keine an-

dere den Lebensverhältnissen der Ehegatten entsprechende Wohnmöglichkeit hat und gerade auf diese Wohnung angewiesen ist (4 Ob 541/95 = wobl 1996, 201; 1 Ob 90/05 z). Das Wohnbedürfnis besteht im Umfang der Angemessenheit, zumindest aber im Umfang der letzten ungestörten Wohnungsbenützung (7 Ob 760/80 = SZ 54/37; 4 Ob 529/94 = NZ 1995, 178; Koch/KBB § 97 ABGB Rz 1); durch den Auszug des anderen Ehegatten frei werdende Räume sind nur dann von der Benützung des wohnungsbedürftigen Ehegatten ausgeschlossen, wenn sie infolge der Raumgestaltung getrennt oder abtrennbar sind. Dass das Wohnbedürfnis des Ehegatten ein dringendes ist, ist grundsätzlich so lange anzunehmen, als der andere Ehegatte nicht den Ausnahmefall der anderweitigen Deckung des Wohnbedarfs beweist (4 Ob 503/94 = EF 73.843; 9 Ob 286/01 a; 7 Ob 86/03 b = JBl 2003, 927; vgl § 382 b EO Rz 24). 8 Die Frage der Zumutbarkeit einer Ersatzwohnung ist am Maßstab

jenes Wohnkomforts zu messen, der den ehelichen Lebensverhältnissen der Ehegatten zur Zeit der aufrechten ehelichen, zumindest häuslichen Gemeinschaft entspricht (1 Ob 90/05 z = EF 110.124). Nicht die Verhältnisse am Wohnungsmarkt, sondern die persönlichen Umstände des wohnungsbedürftigen Ehegatten (zB sein Alter und die Vertrautheit der bisherigen Wohngegend oder die besondere Adaptierung der Wohnung für einen behinderten Ehegatten) sind entscheidend. Der geschützte Ehegatte braucht sich nicht auf irgendeine andere Wohnmöglichkeit verweisen zu lassen (7 Ob 760/80 = SZ 54/37; 7 Ob 529/93 = EvBl 1993/161; 7 Ob 171/99 v), weil die Ersatzwohnung das angemessene Wohnbedürfnis im bisherigen Benützungsumfang befriedigen muss und den Standard der Ehegatten nicht erheblich unterschreiten darf (7 Ob 2061/96 f = Miet 48.005; 6 Ob 124/00 d = EF 91.905). Der Umzug in eine Ersatzwohnung muss dem Ehegatten nach den konkreten Umständen des Falls (Lage und Größe der Er-

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satzwohnung, Umfang und Dauer der bisherigen Benützung, Gesundheit, Beruf, Verankerung der Familie udgl) überdies zumutbar sein (7 Ob 760/80 = SZ 54/37). Unzumutbar ist eine (äußerlich ausreichende) Ersatzwohnung etwa dann, wenn ihre Benützung mit einer erheblichen Erschwerung der Wege zur Arbeitsstelle oder Schule verbunden wäre oder ein behindertengerechtes Wohnen im benötigten Ausmaß ausschließen würde (Ferrari/Schwimann § 97 ABGB Rz 3).

Eine Ersatzwohnung muss außerdem im rechtlichen Schutz, nicht 9 aber hinsichtlich der tatsächlichen Verhältnisse gleichwertig sein (7 Ob 760/80 = SZ 54/37; vgl auch § 382 e EO Rz 8); daher kann eine 150 m2 große Wohnung an Stelle der 400 m2 großen Ehewohnung zumutbar sein (6 Ob 124/00 d = EF 91.905; vgl auch 4 Ob 608/87 = EF 58.024). Auf die Möglichkeit, bei seinen Eltern oder bei Freunden zu übernachten, muss sich der bedürftige Ehegatte aber nicht verweisen lassen (4 Ob 278/98 f = EF 88.350; 7 Ob 86/03 b = JBl 2003, 927; 2 Ob 72/05 k). Eine bloß prekaristische anderweitige Unterkunft stellt keine ausreichende und gleichwertige Wohnung dar (5 Ob 721/79 ua = EF 34.690). Eine Frau kann zudem nicht auf eine Wohnmöglichkeit bei einem anderen Mann verwiesen werden, wenn ihr dieses Wohnen zugleich im Scheidungsverfahren als schwere Eheverfehlung angelastet wird (5 Ob 721/79 = EF 34.694). Am dringenden Wohnbedürfnis fehlt es allerdings, wenn ein Ehegatte im Einvernehmen mit dem anderen aus der Wohnung ausgezogen ist (1 Ob 559/81 = SZ 54/29) oder wenn er über eine ausreichende Ersatzwohnung verfügt (6 Ob 124/ 00 d; 1 Ob 559/81 = SZ 54/29; 7 Ob 760/80 = SZ 54/37). Die Beweislast dafür, dass eine Ehewohnung nicht der Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses eines Ehegatten dient, trifft dessen Gegner (4 Ob 503/94 = EF 73.843). Ob die Ersatzwohnung für den wohnungsbedürftigen Ehegatten aus 10 eigenem Recht zur Benützung bereit steht oder vom verfügungsberechtigten anderen Ehegatten aus dessen Vermögen zur Verfügung gestellt wird, ist unerheblich, weil es auf die Wohnmöglichkeit ankommt (7 Ob 760/80 = SZ 54/37). Die Schaffung einer solchen Möglichkeit mit eigenen Mitteln kann aber selbst vom finanziell leistungsfähigen Wohnungsbenützer nicht verlangt werden (Ferrari/ Schwimann § 97 ABGB Rz 3), sodass diesem Ehegatten das Wohnrecht nicht nur deshalb entzogen werden kann, weil er genügend Geld hat, sich eine ausreichende Ersatzwohnung zu verschaffen; entscheidend für die Anwendbarkeit des § 97 ABGB ist die konkrete Wohnsituation des geschützten Ehegatten, nicht sein finanzieller Unterstützungsbedarf. Überdies besteht keine im streitigen Verfahren durchsetzbare Verpflichtung eines Ehegatten, in eine bestimmte, vom

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Wohnsitz des anderen getrennte Wohnung zu ziehen (8 Ob 523/76 = JBl 1977, 644); zur umfassenden ehelichen Lebensgemeinschaft iS des § 90 Abs 1 ABGB gehört vielmehr eine Wohngemeinschaft der Ehegatten, die während aufrechter Ehe nur ausnahmsweise aufgehoben werden darf (vgl dazu § 92 ABGB). C. Kenntnis von den Verkaufsbemühungen

11 Solange der nach § 97 ABGB abgesicherte Ehegatte auf die Wohnung

angewiesen ist, ist ihm gegenüber eine Veräußerung durch den verfügungsberechtigten Ehegatten ohne Wahrung seiner Rechte an der Wohnung rechtswidrig und stellt eine Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte dar, die zum Schadenersatz – primär auf Wiederherstellung gerichtet – verpflichtet. Dies gilt unabhängig davon, ob der wohnbedürftige Ehegatte von den Veräußerungsbemühungen des anderen gewusst und sie unterstützt hat (4 Ob 16/04 p = EF 106.988; Ferrari/Schwimann § 97 ABGB Rz 3; vgl auch § 382 e EO Rz 9). D. Zwangsversteigerung 12 Der Ehegatte, der gegen den anderen Ehegatten einen Exekutionstitel über eine Geldforderung hat, kann nur dann in das gemeinsame Wohnungseigentumsobjekt, in dem der verpflichtete Ehegatte wohnt, durch Pfändung des Aufhebungsanspruchs und Zwangsversteigerung des Mindestanteils iS des § 13 Abs 3 WEG 2002 Exekution führen, wenn er gleichzeitig im Exekutionsantrag behauptet, dass der verpflichtete Ehegatte kein dringendes Wohnbedürfnis im zu versteigernden Wohnungseigentumsobjekt befriedigt (3 Ob 304/04 h = ecolex 2005/266), zumal die Zwangsversteigerung den Wohnungserhaltungsanspruch nach § 97 ABGB gefährdet.

E. Verfügungsbefugnis 13 Der Benützungsanspruch an der Wohnung setzt eine Verfügungsbe-

rechtigung des anderen Ehegatten voraus; auf welchem Titel diese Befugnis beruht, ist nicht entscheidend. Das Verfügungsrecht über die Wohnung kann sowohl dinglicher als auch obligatorischer Natur sein. In Betracht kommen insb Eigentum (uzw auch Miteigentum der Ehegatten an einem Haus [OLG Wien EF 26.097]), Wohnungseigentum, persönliche Dienstbarkeit der Wohnung (3 Ob 70/00 s = JBl 2001, 583; 7 Ob 86/03 b; 1 Ob 90/05 z = EF 110.121), Fruchtgenussrecht (7 Ob 86/03 b; 1 Ob 90/05 z = EF 110.121), Baurecht, ein Anspruch aus einer Benützungsregelung, ein Bestand- oder Genossenschaftsrecht, Leihe, Prekarium (6 Ob 507/96 = wobl 1998/82; 7 Ob 86/03 b = Miet 55.004),

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ein familienrechtlicher Anspruch gegen Verwandte (zB Unterhaltsanspruch gegen Eltern; 1 Ob 221/99 b; 7 Ob 86/03 b = Miet 55.004) und das aus einem Dienstvertrag abgeleitete Nutzungsrecht (1 Ob 221/99 b = EF 91.901; 3 Ob 70/00 s = JBl 2001, 583). Auch die mittelbare Verfügungsbefugnis des anderen Ehegatten im Rahmen einer Gesellschaft, in der ihm (bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise) aufgrund seiner organschaftlichen Stellung ein beherrschender Einfluss zusteht, genügt für die Annahme einer Verfügungsberechtigung über die Wohnung, die im Eigentum der Gesellschaft steht, iS des § 97 erster Satz ABGB (7 Ob 86/03 b = JBl 2003, 927). F. Anspruchsinhalt

Der Anspruch des berechtigten Ehegatten gegen den verfügungsbe- 14 rechtigten Ehegatten umfasst die Erhaltung der Wohnmöglichkeit und damit die ungeschmälerte Weiterbenützung der Wohnung (6 Ob 621/86 = JBl 1987, 518; 1 Ob 162/00 f = Miet 53.004; 10 Ob 14/06 s). Der verfügungsberechtigte Ehegatte hat das qualifizierte Interesse des anderen an der Wohnungsbenützung so zu wahren, wie ein verständiger und vorsorglicher Benützer die eigenen Wohnungsinteressen wahrnähme (4 Ob 503/94 = EF 73.849; 1 Ob 162/00 f = EF 95.319; 1 Ob 102/01 h = Miet 53.007; Ferrari/Schwimann § 97 ABGB Rz 6); er darf nicht in einer Form über die Wohnung verfügen, dass sie dem bedürftigen Ehegatten ganz oder teilweise entzogen wird. Die Wohnungserhaltungsverpflichtung kann sowohl durch tatsächliche Beeinträchtigungen, wie die Verdrängung des Wohnungsbenützers, ein Aussperren aus der Wohnung (1 Ob 559/81 = SZ 54/29; 3 Ob 231/04 y = EF 106.986) oder einzelnen Räumen (7 Ob 760/80 = SZ 54/37) und die Aufnahme dritter Personen, deren Anwesenheit zu unzumutbaren Konfliktsituationen führt (7 Ob 760/80 = SZ 54/37; Aichhorn 146), als auch durch rechtliche Verfügungen (insb Veräußerung oder Belastung der Wohnung, Aufkündigung des Mietverhältnisses, Setzung von Kündigungsgründen bzw Unterlassung der Kündigungsabwehr) verletzt werden. Der Anspruch richtet sich auf die Unterlassung einseitiger tatsächli- 15 cher und rechtlicher Veränderungen, die die Wohnmöglichkeit des anderen gefährden. Vom verfügungsberechtigten Ehegatten kann etwa verlangt werden, dass er die Veräußerung der Wohnung oder die Umwandlung des Eigentumsrechts in ein Fruchtgenussrecht unterlässt (bei Tod des Eigentümers fällt die Liegenschaft in den Nachlass, während das Fruchtgenussrecht gem § 529 ABGB idR mit dem Tod erlischt [4 Ob 503/94 = EF 73.849; 1 Ob 162/00 f = Miet 53.004], weshalb die Veränderung der Rechtsposition gegen § 97 ABGB verstoßen

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kann). Überdies kann dieser Ehegatte nach § 97 ABGB an der Aufkündigung des Bestandverhältnisses oder der Verweigerung des Zutritts zur Wohnung oder zu einzelnen Räumlichkeiten gehindert werden. Bei Verletzung dieser Unterlassungspflichten steht dem anderen Ehegatten ein Anspruch auf Wiederherstellung des früheren Zustands zu (1 Ob 559/81 = SZ 54/29; 6 Ob 727/80 = EvBl 1981/95). Dem verfügungsberechtigten Ehegatten können aufgrund des familienrechtlichen Benützungsverhältnisses außerdem bestimmte Handlungen aufgetragen werden, die zur Erhaltung der Wohnung erforderlich sind, zB die Erhebung von Einwendungen gegen eine Aufkündigung des Mietvertrags (9 Ob 226/02 d = Miet 54.005; 3 Ob 231/04 y = EF 106.991), die Zahlung des Mietzinses (9 Ob 226/02 d = Miet 54.005; 7 Ob 100/04 p ua = EF 106.990), Leistungen iZm einem Wohnungskredit (9 Ob 226/02 d = EF 99.204; 3 Ob 231/04 y = EF 106.991), die Begleichung von Versicherungsprämien und Gemeindeabgaben, Leistungen an die Wohnungseigentümergemeinschaft (3 Ob 231/04 y = EF 106.991) sowie die Übergabe eines Wohnungsschlüssels (1 Ob 559/81 = SZ 54/29; 1 Ob 368/98 v = JBl 1999, 728).

16 Der Anspruch nach § 97 ABGB umfasst nach dem eindeutigen Geset-

zeswortlaut („damit er diese [die Wohnung] nicht verliere“) nur die zur Beschaffung und Erhaltung der Ehewohnung nötigen Aufwendungen, nicht aber auch Kosten für Strom, Heizung, Haushaltsversicherung usw (3 Ob 231/04 y = SZ 2004/150; 1 Ob 65/05 y = EF 110.125). Nur die Nichtzahlung des Mietzinses kann nämlich zur Kündigung des Mietverhältnisses führen; bei unbeglichenen Energiekosten udgl ist dies nicht der Fall (vgl auch § 382 e EO Rz 11). Zudem können dem auf die Wohnung angewiesenen Ehegatten bei einer schuldhaften Verletzung des § 97 ABGB Schadenersatzansprüche zustehen. Diese sind so wie der Anspruch gegen bösgläubige dritte Personen (vgl Rz 18 f) primär auf Naturalrestitution gerichtet (3 Ob 155/87 = SZ 60/281; 3 Ob 541/91 = JBl 1992, 704). Falls eine Wiederherstellung des früheren Zustands nicht mehr in Betracht kommt, weil die beanstandete Handlung bereits gesetzt wurde, geht der Anspruch auf die Beschaffung einer gleichwertigen Ersatzwohnung oder den Ersatz des Beschaffungswerts einer solchen Wohnung (LGZ Wien EF 76.729). Dies gilt etwa dann, wenn der verfügungsberechtigte Ehegatte bereits eine gerichtliche Aufkündigung eingebracht hat, welche dem Kündigungsgegner schon zugestellt wurde, sodass die Zurücknahme der Aufkündigung bis zur Erhebung von Einwendungen nach stRsp unzulässig ist (7 Ob 2149/96 x = wobl 1997/79). Sofern der Kündigungsgegner keine Einwendungen geltend macht, können dem verfügenden Ehegatten keine Handlungen oder Unterlassungen zur erfolg-

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§ 97 ABGB

reichen Vermeidung der Beendigung des Mietverhältnisses aufgetragen werden. Eine Wiederherstellung der früheren Verhältnisse ist daher untunlich; der wohnungsbedürftige Ehegatte kann aber vom anderen den Beschaffungswert einer vergleichbaren Wohnmöglichkeit (einschließlich Ablöse) verlangen (LGZ Wien 43 R 586/06 d). Ein weitergehender Leistungsanspruch, wie etwa jener auf Übertragung von Mietrechten an der strittigen Wohnung, kann aus § 97 ABGB nicht abgeleitet werden (1 Ob 368/98 v = JBl 1999, 728). Die gerichtliche Anordnung einer solchen Übertragung ist erst in einem späteren Aufteilungsverfahren nach den §§ 81 ff EheG zulässig. Ebenso wenig rechtfertigt die bloß abstrakt bestehende Möglichkeit, der andere Ehegatte könnte seine Wohnrechte zurückgeben, eine Vorgangsweise iS des § 97 ABGB (LGZ Wien EF 76.727).

Der Anspruch nach § 97 ABGB ist mit Klage im streitigen Rechtsweg 17 selbstständig (also nicht im Scheidungs- oder Aufteilungsverfahren), allenfalls im Exekutionsverfahren durchzusetzen (10 Ob 14/06 s). Er kann unter den Voraussetzungen der §§ 381 ff EO auch schon vor der Einbringung einer Klage mit EV nach § 382 e EO gesichert werden. Selbst Ansprüche auf Geldleistungen, die zur Erhaltung der Ehewohnung notwendig und nicht bereits im einstweiligen Unterhalt berücksichtigt sind, können Gegenstand einer EV iS des § 382 e EO sein (9 Ob 226/02 d = Miet 54.005). Eine solche EV kann auch ohne Gefährdungsbescheinigung gem § 381 EO erlassen werden, wenn zwischen den Ehegatten ein Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe anhängig ist (vgl 1 Ob 62/03 d = EF 103.242). Taugliche Sicherungsmittel sind insb die in § 382 Abs 1 Z 4 bis 7 EO angeführten Maßnahmen. Durch eine EV nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO kann der Anspruch nach § 97 ABGB zwar nicht unmittelbar gesichert werden. Der einstweilen zu leistende Unterhalt ist jedoch so zu bemessen, dass dem berechtigten Ehegatten auch die Mittel zur Erhaltung der Wohnung zur Verfügung stehen (3 Ob 520/87 = EvBl 1987/174). Der Anspruch nach § 97 ABGB kann selbst dann durch eine Verpflichtung des Gegners zur Zahlung von Kreditraten gesichert werden, wenn dem auf die Wohnung angewiesenen Ehegatten nach der Prozentsatzmethode kein Unterhaltsanspruch zusteht; im Zweifel richtet sich die Höhe dieses Anspruchs nach dem Verhältnis der beiderseitigen Einkommen (6 Ob 611/95 = RZ 1996/70). .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

G. Drittwirkung?

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Der Sicherungsanspruch nach § 97 ABGB ist grundsätzlich nur im 18 Verhältnis der Ehegatten zueinander durchsetzbar und hat keine Beck

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Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses

Drittwirkung (1 Ob 221/99 b = EF 91.913; 3 Ob 61/01 v = NZ 2002, 181; 7 Ob 86/03 b = JBl 2003, 927; 3 Ob 202/06 m; Stabentheiner/ Rummel § 97 ABGB Rz 5 mwN). Insb besteht gegenüber gutgläubigen Vertragspartnern des Ehegatten kein Anspruch; der gutgläubige Erwerber der Liegenschaft kann sein Eigentumsrecht ohne Rücksicht auf ihm unverschuldet nicht bekannte Rechte eines wohnungsbedürftigen Ehegatten geltend machen (1 Ob 221/99 b = Miet 52.003; 3 Ob 70/00 s = JBl 2001, 583). Anders ist die Rechtslage dann, wenn die Voraussetzung der Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte (vgl dazu 1 Ob 503/95 = SZ 68/22) gegeben ist (1 Ob 221/99 b = Miet 52.003; 5 Ob 88/01 d; 4 Ob 16/04 p = EF 106.988; 3 Ob 202/06 m). Der Ehegatte, der ein dringendes Wohnbedürfnis hat, ist somit auch gegenüber dem schlechtgläubigen Erwerber der Wohnung geschützt und kann diesem, etwa dessen Räumungsklage, seinen familienrechtlichen Wohnungsbewahrungsanspruch mit Erfolg entgegenhalten (4 Ob 529/94 = NZ 1995, 178; 1 Ob 221/99 b = EF 91.916). § 97 ABGB ist daher die Grundlage für einen Schadenersatzanspruch gegen dritte Personen, die mit dem verfügungsberechtigten Ehegatten zusammenwirken, um dem anderen die Ehewohnung zu entziehen, und die dadurch schuldhaft dessen Wohnungserhaltungsanspruch beeinträchtigen (zB durch Erwerb der Eigentumswohnung oder Auflösung des Wohnungsverhältnisses; zur erforderlichen Schuldform Ferrari/Schwimann mit einer Darstellung des Meinungsstands § 97 ABGB Rz 11; 4 Ob 529/94 = NZ 1995, 178; 3 Ob 61/01 v = NZ 2002, 181; 7 Ob 86/03 b = JBl 2003, 927).

19 Eine Schlechtgläubigkeit des Dritten liegt nach der jüngeren Rsp al-

lerdings nicht erst bei arglistigem Zusammenwirken mit dem über die Wohnung verfügenden Ehegatten, sondern schon dann vor, wenn der Dritte das dringende Wohnbedürfnis des auf die Wohnung angewiesenen Ehegatten kennt und die Wohnung oder Rechte daran dennoch erwirbt (7 Ob 522/83 = EF 42.629 [fahrlässige Unkenntnis des Rechts nach § 97 ABGB]; 4 Ob 529/94 = NZ 1995, 178; 4 Ob 16/04 p [Kenntnis des Dritten, dass der nicht verfügungsbefugte Ehegatte keine andere Wohnung hat, genügt]; Koch/KBB § 97 ABGB Rz 3). Gegen einen Dritten steht demnach ein klagbarer Anspruch auf Unterlassung des bewussten Eingriffs in ein fremdes Forderungsrecht bzw eine nachträgliche Verpflichtung zum Schadenersatz durch Naturalrestitution nicht nur bei dolosem Zusammenwirken oder bei Verleitung zum Vertragsbruch, sondern schon bei Verletzung eines durch den Besitz verstärkten und damit erkennbaren Forderungsrechts zu (6 Ob 621/86 = JBl 1987, 518; 5 Ob 25/89 = EF 58.721; 1 Ob 221/99 b = Miet 52.003).

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Die Gutgläubigkeit bzw Bösgläubigkeit des Dritten ist nicht allein 20 aufgrund des Grundbuchstands zu beurteilen. Entscheidend ist vielmehr, ob für den Dritten, insb aus der Art der rechtsgeschäftlichen Abwicklung und deren Begleitumständen, der Eingriff in den Anspruch des Ehegatten erkennbar ist (7 Ob 522/83 = EF 42.629). Der Dritte muss ohne konkrete Anhaltspunkte nicht von sich aus Nachforschungen anstellen, um das Bestehen eines Anspruchs nach § 97 ABGB zu prüfen, der durch sein Verhalten beeinträchtigt werden könnte (3 Ob 94/90 = JBl 1991, 719; 3 Ob 61/01 v = NZ 2002, 181; 1 Ob 221/99 b = Miet 52.003; 1 Ob 125/05 x). Bei einem besitzverstärkten Forderungsrecht (vgl auch 1 Ob 125/05 x zur Funktion des Besitzes als Mittel zum Ausdruck der typischen Erkennbarkeit von Forderungsrechten) genügt zur Durchsetzung des schadenersatzrechtlichen Restitutionsanspruchs jedoch bereits der Umstand, dass der rechtsgeschäftliche Erwerber die obligatorische Position kannte oder bei gehöriger Aufmerksamkeit kennen musste (1 Ob 221/99 b = EF 91.917; 3 Ob 70/00 s; 7 Ob 225/03 v = ecolex 2005/85; 1 Ob 125/05 x; weitergehend 4 Ob 529/94 = NZ 1995, 178); ein doloses Verhalten, wie es zur Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs wegen Verletzung eines nicht besitzverstärkten Forderungsrechts verlangt wird, ist hier nicht notwendig. Das gilt freilich nur für den rechtsgeschäftlichen Erwerb. Bei der Erlangung des Eigentums im Weg einer Zwangsversteigerung kommt es für die Frage, welche Lasten der Ersteher der zwangsversteigerten Liegenschaft zu übernehmen hat, dagegen auf den Inhalt der Versteigerungsbedingungen an. Wird dort das Recht des Ehegatten nicht erwähnt und hat es im Schätzwert keinen Niederschlag gefunden, schadet dem Dritten die Kenntnis nicht (3 Ob 70/00 s = JBl 2001, 583). Auch in einem solchen Fall kann der Schadenersatzanspruch gegen den Dritten allerdings bei arglistigem Zusammenwirken mit dem verfügungsberechtigten Ehegatten geltend gemacht werden. Hat der auf die Wohnung angewiesene Ehegatte einen Anspruch auf Mitbenützung der im Eigentum einer Gesellschaft stehenden Ehewohnung auf Grund einer gesellschaftsrechtlichen Absprache des anderen Ehegatten, so hat die Gesellschaft alle Handlungen zu unterlassen, die das aus dem Gesellschaftsvertrag abgeleitete Wohnungsbenützungsrecht dieses Ehegatten beeinträchtigen könnten (7 Ob 86/03 b = JBl 2003, 927). Der Anspruch gegen den Dritten ist auf Schadenersatz (vor allem auf 21 Naturalrestitution iS des § 1323 ABGB) gerichtet; der beeinträchtigte Ehegatte kann seinen Anspruch auch in einem vom Dritten eingeleiteten Räumungsprozess einredeweise geltend machen (3 Ob 155/87 = EvBl 1988/57; 4 Ob 529/94 = NZ 1995, 178; 3 Ob 70/00 s = JBl 2001,

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583). Der auf die Wohnung angewiesene Ehegatte kann überdies gegen die kollusive Übertragung der Hauptmietrechte des anderen etwa auf das gemeinsame Kind die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Mietrechtsübergangs ihm gegenüber, nicht aber die Feststellung, dass der andere Ehegatte (weiter) Hauptmieter und das Kind nicht Hauptmieter geworden sei, verlangen (3 Ob 541/91 = JBl 1992, 704). Er kann sein Recht außerdem durch Exszindierungsklage nach § 37 EO in einer Zwangsversteigerung einer Liegenschaft, die im Miteigentum seines Ehegatten und eines Dritten steht, wahren, wenn ihn die Miteigentümer in bösgläubigem Zusammenwirken in seinen Rechten beeinträchtigen wollen (3 Ob 155/87 = EvBl 1988/57; 3 Ob 61/01 v = EF 95.340); zur rechtsmissbräuchlichen Vereitelung eines obligatorischen Wohnrechts durch den Ersteher s auch 8 Ob 547/93 = JBl 1994, 613.

22 Dagegen hat der auf die Wohnung angewiesene Ehegatte keinen An-

spruch auf Rückabwicklung eines vom anderen mit einem schlechtgläubigen Dritten abgeschlossenen Kaufvertrags über den Hälfteanteil des Hauses, in dem sich die Ehewohnung befindet (3 Ob 121/97 h = EF 83.061). Der Schadenersatzanspruch des wohnungsbedürftigen Ehegatten ist auf Naturalrestitution gerichtet, worunter die tunlichste Wiederherstellung des früheren Zustands und die Duldung der ungeschmälerten Wohnungsbenützung zu verstehen ist, während die Wirksamkeit einer Veräußerung der Wohnung oder einer Mietrechtsübertragung schon im Interesse des Verkehrsschutzes unberührt bleiben muss (3 Ob 87/93). H. Verzicht/Verwirkung 23 Der Anspruch auf Sicherung der Wohnmöglichkeit besteht nur wäh-

rend aufrechter Ehe. Darauf kann wirksam und formlos verzichtet werden (LGZ Wien EF 44.905; Koch/KBB § 97 ABGB Rz 1; Stabentheiner/Rummel § 97 ABGB Rz 3). 24 Ähnlich wie der Unterhaltsanspruch gem § 94 Abs 2 zweiter Satz

ABGB findet auch der Anspruch des wohnungsbedürftigen Ehegatten seine Grenze im Rechtsmissbrauch. Etwa dann, wenn dieser Ehegatte dem anderen das weitere Zusammenleben iS des § 382 b Abs 1 EO unzumutbar macht, ist der Anspruch verwirkt (6 Ob 727/80 = JBl 1982, 593; LGZ Wien EF 44.905). Davon kann allerdings nicht gesprochen werden, wenn der berechtigte Ehegatte den ihm möglichen Eintritt in das Mietverhältnis des anderen ablehnt und auf der Beibehaltung des bestehenden Rechtszustands beharrt. Die Ablehnung einer grundsätzlichen Möglichkeit zum „Eintritt“ in die Mietrechte anstelle des bisher verfügungsbefugten Ehegatten ist kein Rechtsmissbrauch.

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§ 97 ABGB

I. Tod des Verfügungsberechtigten

Der Anspruch nach § 97 ABGB erlischt mit dem Tod des verfügungsbe- 25 rechtigten Ehegatten (1 Ob 733/83 = JBl 1984, 552; 4 Ob 503/94 = EF 73.849; 8 Ob 513/94 = JBl 1994, 750). Dem Räumungsbegehren der Rechtsnachfolger kann der auf die Wohnung angewiesene Ehegatte infolge des Erlöschens des familienrechtlichen Benützungstitels daher keine Einwendungen entgegensetzen; § 97 ABGB gewährt kein Recht auf Weiterbenützung der früheren Ehewohnung nach dem Tod des verfügungsberechtigten Ehegatten. Der überlebende Ehegatte ist aber zur Räumung nur auf Verlangen des Eigentümers verpflichtet. Bis zu diesem Zeitpunkt muss er kein Benützungsentgelt leisten; erst nach dem „Widerruf“ der Gebrauchsbefugnis liegt eine titellose Benützung vor (4 Ob 523/87 = JBl 1988, 237). An die Stelle des aus § 97 ABGB abgeleiteten Anspruchs auf Weiterbenützung der Wohnung kann gem § 758 ABGB der schuldrechtliche Anspruch des überlebenden Ehegatten gegen den Erben oder Legatar, die Ehewohnung als gesetzliches Vorausvermächtnis weiter zu benützen, treten (vgl dazu §§ 757–759 ABGB Rz 10 ff). Überdies kann der Ehegatte die Hauptmietrechte nach § 14 Abs 2 MRG erwerben. Dieser Eintritt in das Hauptmietverhältnis erfolgt kraft Gesetzes, sofern der Ehegatte nicht binnen 14 Tagen nach dem Tod des Hauptmieters dem Vermieter bekannt gibt, dass er das Mietverhältnis nicht fortsetzen will. J. Scheidung und Aufteilungsverfahren Der aus § 97 ABGB ableitbare Anspruch auf Wohnungsbenützung ist 26 grundsätzlich auf die Dauer der Ehe beschränkt und erlischt daher mit Auflösung der Ehe (5 Ob 88/01 d = Miet 53.008). Veräußert der verfügungsberechtigte Ehegatte vor der Scheidung die Wohnung, so ist der auf die Wohnung angewiesene Ehegatte auf den Ausgleich der Benachteiligungen iS des § 91 Abs 1 EheG unter den gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen für eine Berücksichtigung von Vermögensverringerungen im Aufteilungsverfahren beschränkt (7 Ob 691/85 = EF 50.260). Sachen, die im Eigentum Dritter stehen, unterliegen grundsätzlich nicht der nachehelichen Vermögensteilung. Ein Herausgabeanspruch gegen den dritten Erwerber steht dem Ehegatten nicht zu (7 Ob 691/85 = EF 50.260). Hat der verfügungsberechtigte Ehegatte über die Wohnung aber noch nicht disponiert, so wirkt der Unterlassungs- und Benützungsanspruch nach § 97 ABGB im Fall einer rechtzeitigen Antragstellung nach den §§ 81 ff EheG im Aufteilungsanspruch fort, sodass der

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wohnungsbedürftige Ehegatte bis zur rechtskräftigen Aufteilungsentscheidung nicht zur Räumung gezwungen werden kann (1 Ob 68/00 g = EF 91.911; 3 Ob 51/03 a = EF 103.247; 10 Ob 14/06 s; 6 Ob 164/ 06 w). Auch dieser Anspruch ist gegen schlechtgläubige Dritte geschützt (7 Ob 86/03 b = JBl 2003, 927). Wenn der Aufteilungsanspruch eines Ehegatten durch einen Dritten schlechtgläubig verletzt wird, kann der Außerstreitrichter, unbeschadet des Eigentums des Dritten, im Aufteilungsverfahren nach den §§ 81 ff EheG Rechte und Pflichten begründen (1 Ob 221/99 b = EF 91.914). Im Kündigungsstreit gegen den geschiedenen Ehegatten kommt dem anderen Ehegatten, der einen Antrag auf Zuweisung der Ehewohnung gestellt hat, die Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten zu (LGZ Wien Miet 48.577). Mit dem ungenutzten Ablauf der Frist des § 95 EheG nach einer Scheidung endet die Bindung durch § 97 ABGB jedenfalls (3 Ob 51/ 03 a = JBl 2003, 929; 10 Ob 14/06 s; 4 Ob 142/06 w). K. Zulässige Wohnungsaufgabe

27 Der Wohnungserhaltungsanspruch des wohnbedürftigen Ehegatten

besteht nach § 97 zweiter Satz ABGB nicht, wenn das Handeln oder Unterlassen des anderen Ehegatten, welches zum Wohnungsverlust führt, durch die Umstände erzwungen wird, wenn also dem verfügungsberechtigten Ehegatten eine Erhaltung der Wohnung unter Abwägung aller Interessen nicht zumutbar ist (1 Ob 162/00 f = EF 95.322; 4 Ob 49/01 m = EF 95.325; 7 Ob 100/04 p = EF 106.987). In diesem Fall ist die Aufgabe der Wohnrechte infolge Vorliegens berücksichtigungswürdiger Umstände zulässig. Befindet sich demnach der verfügungsbefugte Ehegatte selbst in einer gewissen Zwangslage, die ihn zur Aufgabe der Wohnung nötigt, kann er nicht dazu verpflichtet werden, den Wohnungsschutz des anderen sicherzustellen (4 Ob 49/01 m = EF 95.325). Das Gesetz verlangt aber keine echte „Zwangslage“ iS fehlender Alternativen (1 Ob 162/00 f = EF 95.322; 7 Ob 100/04 p = EF 106.987). Daher können auch wirtschaftliche Gründe wie die mangelnde finanzielle Leistungsfähigkeit des verfügungsberechtigten Ehegatten den Anspruch nach § 97 ABGB einschränken bzw sogar aufheben (4 Ob 49/01 m = Miet 53.006; 7 Ob 100/04 p = EF 106.987; Stabentheiner/Rummel § 97 ABGB Rz 7). Ob von diesem Ehegatten im Einzelfall dennoch die Erhaltung der Wohnung gefordert werden kann, ist anhand eines umfassenden und auf den Einzelfall abgestellten Interessenvergleichs zwischen dem dringenden Wohnbedürfnis des einen Ehegatten und der Zwangslage des anderen zu beurteilen (1 Ob 162/00 f = EF 95.322; 4 Ob 49/01 m; 7 Ob 100/04 p = EF 106.987). Bei dieser Interessenabwägung ist aber zu bedenken, dass es sich bei § 97

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§ 97 ABGB

zweiter Satz ABGB um eine restriktiv anzuwendende Ausnahmebestimmung handelt, sodass jedenfalls im Zweifel das Wohnungserhaltungsinteresse des bedürftigen Ehegatten Vorrang haben muss (LGZ Wien 44 R 560/06 p; Stabentheiner/Rummel § 97 ABGB Rz 7). Gehen allerdings die wirtschaftlichen Schwierigkeiten einer Frau, die sie zum Verkauf der Ehewohnung veranlasst haben, darauf zurück, dass der Mann vereinbarungswidrig und trotz wiederholter Aufforderung weder Kreditrückzahlungen noch sonstige Beiträge zu den Wohnungskosten leistete und auch keinen Unterhalt für das Kind erbrachte, obwohl er ausreichend verdiente und ihm bewusst war, dass die Frau die fälligen Zahlungen für die Wohnung nicht bestreiten kann, so war der Frau die Erhaltung der Wohnung nicht mehr zuzumuten (4 Ob 49/01 m = Miet 53.006). Ihr kann daher kein Vorwurf aus dem Umstand gemacht werden, dass sie die für sie allein nicht mehr leistbare Ehewohnung veräußerte; die auf § 97 ABGB gestützte Forderung des Mannes nach Schadenersatz blieb unerfüllt, weil bei Vorliegen rechtfertigender Gründe für die Aufgabe der Wohnung eine Rechtswidrigkeit dieses Vorgehens nicht vorliegt.

Wird die Aufgabe der Wohnrechte durch erhebliche wirtschaftliche 28 Schwierigkeiten erzwungen, die die Wohnung nicht mehr finanzierbar machen und während der aufrechten Lebensgemeinschaft dadurch verursacht wurden, dass die Ehegatten mehr Geld ausgaben als sie verdienten, ist der Ausnahmetatbestand des § 97 zweiter Satz ABGB verwirklicht (7 Ob 100/04 p). Das familienrechtliche Benützungsverhältnis endet in diesem Fall mit dem im Kaufvertrag festgesetzten Übergabezeitpunkt (5 Ob 88/01 d). Wirtschaftliche Gründe können die Erhaltung der Wohnung für den 29 verfügungsbefugten Ehegatten aber nur dann unzumutbar machen, wenn sie iZm seiner rechtmäßigen Wohnungsverlegung aufgetreten sind. Erfolgte hingegen die Wohnungsverlegung des verfügungsberechtigten Ehegatten unrechtmäßig, weil der andere Ehegatte gerechtfertigte Gründe von zumindest gleichem Gewicht iS des § 92 Abs 1 ABGB hatte, nicht mitzuziehen, so überwiegt von Vornherein dessen Interesse an der Erhaltung der Wohnung (4 Ob 529/94 = NZ 1995, 178). Im Zweifel hat daher das Beharrungsinteresse des wohnungsbedürftigen Ehegatten Vorrang gegenüber dem Veränderungsinteresse des verpflichteten Ehegatten, zumal insoweit ein Gleichklang zwischen dem Regelungsmechanismus des § 92 Abs 1 ABGB und dem Schutzbereich des § 97 ABGB besteht (LGZ Wien 43 R 182/06 t). Andernfalls könnte der Schutz des wohnungsbedürftigen Ehegatten schon dadurch unterlaufen werden, dass der über die Wohnung verfügungsbefugte Ehegatte eine unrechtmäßige Wohnungsverlegung vor-

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Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses

nimmt, deren Kosten ihn in solche wirtschaftliche Schwierigkeiten bringt, dass er die Wohnung, auf die der andere angewiesen ist, aufgeben müsste. Der Verzicht auf die Wohnung ohne rechtfertigende Gründe kann den verfügungsberechtigten Ehegatten unter der Voraussetzung des Verschuldens schadenersatzpflichtig machen.

30 Umstände, die die Aufgabe der Wohnung erzwingen, können überdies

tatsächliche Ereignisse, wie die Zerstörung der Wohnung durch Brand udgl (Schwimann/Schwimann § 97 ABGB Rz 5), oder rechtliche und wirtschaftliche Zwangslagen sein, etwa die trotz zumutbarer Abwehr unvermeidbare Kündigung durch den Vermieter (5 Ob 88/01 d) und die Notwendigkeit, die betriebszugehörige Liegenschaft, auf der sich die Ehewohnung befindet, zur Unternehmenssanierung zu verwerten (6 Ob 124/00 d = EF 91.903) oder sie aufgrund einer Unternehmensübernahme hypothekarisch zu belasten (LGZ Wien EF 83.062). In solchen Fällen ist die Verfügung über die Wohnung rechtmäßig, uzw auch dann, wenn die Wohnung dem wohnungsbedürftigen Ehegatten auf Grund einer (rechtskräftigen) EV gem § 382 Abs 1 Z 8 lit c EO zur alleinigen Nutzung zugewiesen war (4 Ob 49/01 m = EF 95.325); da das Gesetz vorsieht, dass unter bestimmten berücksichtigungswürdigen Umständen die Aufgabe der Ehewohnung durch den verfügungsberechtigten Ehegatten zulässig ist, kann – zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen – auch für eine im Provisorialverfahren mittels EV geschaffene vorläufige Rechtslage nichts anderes gelten. Wenn rechtfertigende Gründe vorliegen, fehlt es an der Rechtswidrigkeit der zum Wohnungsverlust führenden Handlung oder Unterlassung; ein Schadenersatzanspruch des Ehegatten kann aus diesem Verhalten des anderen somit nicht abgeleitet werden. L. Konkurs 31 Mit der Eröffnung des Konkurses verliert der Gemeinschuldner sein

Verfügungs- und Gebrauchsrecht an einer in die Konkursmasse fallenden Eigentumswohnung (bzw an einem Haus) zunächst. Da der familienrechtliche Anspruch nach § 97 ABGB von der Berechtigung des verpflichteten Ehegatten abhängt und nur in Ausnahmefällen (insb bei Kollusion) gegenüber Dritten durchsetzbar ist, kann ihn der Ehegatte des Gemeinschuldners, der in dessen Wohnung wohnt, nicht gesondert dem Masseverwalter entgegensetzen. Das dem Ehegatten eines Gemeinschuldners zustehende Weiterbenützungsrecht kann nach Konkurseröffnung daher erst dann wieder aufleben, wenn das Konkursgericht dem Gemeinschuldner die Benützung der Wohnräume iS des § 5 Abs 3 KO ausdrücklich eingeräumt hat (9 Ob 148/03 = SZ 2004/85; für den Bereich der Zwangsverwaltung iglS 3 Ob 87/87 = JBl

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§ 98 ABGB

Mitwirkung im Erwerb

1988, 463). Solange eine solche Verfügung durch das Konkursgericht nicht erfolgt ist, steht dem Ehegatten des Gemeinschuldners kein Benützungsanspruch nach § 97 ABGB zu, welcher der Räumungsklage des Masseverwalters wegen titelloser Benützung wirksam entgegengehalten werden kann. Mitwirkung im Erwerb

§ 98. Wirkt ein Ehegatte im Erwerb des anderen mit, so hat er Anspruch auf angemessene Abgeltung seiner Mitwirkung. Die Höhe des Anspruchs richtet sich nach der Art und Dauer der Leistungen; die gesamten Lebensverhältnisse der Ehegatten, besonders auch die gewährten Unterhaltsleistungen, sind angemessen zu berücksichtigen. [Fassung gem Art I Z 1 EheRÄndG BGBl 1978/280] Lit: Ent, Die Eherechtsreform 1978, NZ 1979, 117; Fenyves, Zur Abgeltung der Mitwirkung eines Ehegatten im Erwerb des anderen nach § 98 ABGB, in Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978 (1979) 141; Goriany, Gesellschaftsrechtliche Aspekte des neuen Ehegüterrechts, AnwBl 1978, 498; Holzer, Zivilrechtliche Konsequenzen der Angehörigenmitarbeit, in Ruppe, Handbuch der Familienverträge2 (1985) 159; Knell, Die neuen vermögensrechtlichen Ansprüche von (ehemaligen) Ehegatten, RPflSlgA 5997; Linder, Die Mitwirkung im Erwerb gemäß § 98 ABGB, EF-Z 2007, 126; Neumayr, Zur Höhe des Abgeltungsanspruchs nach § 98 ABGB, in Harrer/Zitta, Familie und Recht (1992) 479; ders, Sind die Regelungen über die Verjährung und das anzuwendende Verfahren beim Abgeltungsanspruch (§ 98 ABGB) sachgerecht?, in Harrer/Zitta, Familie und Recht (1992) 499. Inhaltsübersicht A. B. C. D. E. F.

Allgemeines ............................................................................................. Mitwirkung im Erwerb ......................................................................... Gewinnbeteiligungsanspruch ............................................................... Höhe der Abgeltung .............................................................................. Verzicht ................................................................................................... Verjährung ..............................................................................................

1 2–5 6 7–10 11 12

A. Allgemeines Gem § 90 Abs 2 ABGB hat ein Ehegatte im Erwerb des anderen mit- 1 zuwirken, soweit ihm dies zumutbar und es nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten üblich ist und nichts anderes vereinbart wurde (zur Zumutbarkeit und Üblichkeit der Mithilfe im Erwerb des Ehegatten § 90 ABGB Rz 28 ff). Die Verpflichtung zur Mitarbeit ist eine Form der materiellen Beistandspflicht. § 98 ABGB verschafft dem Ehegatten, der im Erwerb des anderen mitwirkt, einen Anspruch auf angemessene Abgeltung. Dieser subsidiäre (vgl § 100 ABGB Rz 1)

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§ 98 ABGB

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Mitwirkung im Erwerb

familienrechtliche Vergütungsanspruch beruht unmittelbar auf dem Gesetz und entspricht nicht der Entgeltforderung aufgrund eines Arbeitsverhältnisses. Der im Außerstreitverfahren (§§ 93 f AußStrG) geltend zu machende Anspruch nach § 98 ABGB kann schon während aufrechter Ehe erhoben werden (7 Ob 595/81 = EF 37.637) und ermöglicht es somit dem mitwirkenden Ehegatten, am Erwerbserfolg des anderen teilzuhaben. Zuständig für die Klärung eines gesetzlichen Abgeltungsanspruchs ist gem § 114 a Abs 1 JN iVm § 76 Abs 1 JN idR das BG, in dessen Sprengel die Ehegatten den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben oder zuletzt gehabt haben. B. Mitwirkung im Erwerb

2 Voraussetzung für den familienrechtlichen Abgeltungsanspruch ist ein

„Erwerb“. Darunter sind alle Tätigkeiten zu verstehen, aus denen der Ehegatte seinen Lebensunterhalt bestreitet; der Unternehmensbegriff des § 1 Abs 2 KSchG und § 1 Abs 2 UGB ist nicht maßgeblich, weil der Erwerb iS des § 98 ABGB keine auf Dauer angelegte Organisation selbstständiger wirtschaftlicher Tätigkeit erfordert (Linder EFZ 2007, 126). Der Anspruch auf Abgeltung besteht sowohl bei einem selbstständigen als auch bei einem unselbstständigen Erwerb des anderen (Ferrari/Schwimann § 98 ABGB Rz 2; Hopf/Kathrein § 98 ABGB Anm 1; Stabentheiner/Rummel § 98 ABGB Rz 1). Die Mitwirkung im Erwerb aufgrund der Beistandspflicht nach § 90 Abs 2 ABGB steht dem Abgeltungsanspruch nach § 98 ABGB nicht entgegen, sondern kann nur bei der Festsetzung der Höhe des Abgeltungsbetrags und bei der Beurteilung der Angemessenheit der Mitwirkung berücksichtigt werden (7 Ob 671/87 = EF 53.090; 6 Ob 550/89 = EF 58.726). 3 Unter Mitwirkung im Erwerb wird jede gezielte und direkte Unter-

stützung der Erwerbstätigkeit des anderen Ehegatten verstanden (Ferrari/Schwimann § 98 ABGB Rz 2; Linder, EF-Z 2007, 126), vor allem durch die Erbringung von Arbeiten in seinem Unternehmen, aber auch durch die Bereitstellung von Kapital oder Sachgütern oder die Einräumung von Rechten, etwa zum Gebrauch einer Sache (1 Ob 636/83 = SZ 56/95; 3 Ob 292/04 v = EF 110.127; KW I 426 mwN; Linder, EF-Z 2007, 126). Die Anspruchsvoraussetzung ist auch dann verwirklicht, wenn die Mitwirkung im Erwerb des anderen darin besteht, dass der eine Ehegatte das dem anderen gehörige Unternehmen führt (1 Ob 636/83 = NZ 1984, 83 = EF 42.634); entscheidend ist nach der Rsp die Stellung des anderen als Unternehmer. Überdies soll die Mitwirkung an der Ausweitung und Verbesserung eines Betriebs nach § 98 ABGB abgegolten werden. Werden Investitionen durch Beiträge des anderen Ehe-

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§ 98 ABGB

Mitwirkung im Erwerb

gatten ermöglicht oder erleichtert, so ist es gerechtfertigt, ihn auch an den Erfolgen dieser Investitionen zu beteiligen (7 Ob 671/87 = EF 53.093). Nur wenn der Kapitaleinsatz völlig erfolglos bleiben sollte, kommt die Berücksichtigung der Investitionen bei der Ausmessung eines Betrags nach § 98 ABGB nicht in Frage. Eine gänzlich zweckverfehlende Mitwirkung kann demnach keinen Abgeltungsanspruch begründen. Keine Mitwirkung iS des § 98 ABGB ist außerdem die bloß mittelbare Unterstützung des anderen Ehegatten, etwa in der Haushaltsführung oder Kindererziehung, durch die der erwerbstätige Ehegatte entlastet wird (Fenyves in Ostheim, Familienrechtsreform 141 [146]; Ferrari/Schwimann § 98 ABGB Rz 2). Eine anspruchsbegründende Mitwirkung im Erwerb ist ferner nicht gegeben, wenn die Leistungen des Ehegatten keinen geschäftlichen Zwecken dienen (etwa gemeinsamer Hausbau für das eigene Wohnen).

Eine Mithilfe im Betrieb iS des § 98 ABGB liegt regelmäßig nur bei 4 einer unterstützenden Tätigkeit im Erwerb des anderen Ehegatten vor, nicht aber, wenn – etwa bei einer Landwirtschaft – beide Ehegatten als Unternehmer anzusehen sind (1 Ob 555/89 = EF 58.723; 4 Ob 281/00 b = JBl 2001, 309), weil bei der Mitwirkung im Erwerb die Unternehmerstellung des anderen Ehegatten entscheidend ist. Im Fall einer Gütergemeinschaft unter Ehegatten kann kein Ehegatte 5 ein Entgelt für die Mitwirkung im Erwerb gem § 98 ABGB verlangen (4 Ob 281/00 b = SZ 73/172). Zweck der Gütergemeinschaft unter Lebenden ist die Zusammenlegung der Güter zur Erleichterung der Ehe- und Wirtschaftsführung; jeder Ehegatte erhält Miteigentum am Gesamtgut nach – im Zweifel – gleich großen Quoten. Eine Gütergemeinschaft, die den Ehegatten nicht nur Miteigentum am Betriebsvermögen, sondern auch ein gemeinsames Einkommen verschafft, hat zur Folge, dass beide Ehegatten als Unternehmer anzusehen sind und eine Mitwirkung im Betrieb nicht nur als Unterstützung der Erwerbstätigkeit des anderen Ehegatten betrachtet werden kann. Eine Abgeltung der Tätigkeit nach § 98 ABGB ist damit aber ausgeschlossen (vgl auch Rz 4). C. Gewinnbeteiligungsanspruch Als Gewinnbeteiligungsanspruch ist die Abgeltung nach § 98 ABGB 6 – im Gegensatz zum Entgeltanspruch aus einem Arbeitsverhältnis – nach der Rsp erfolgsabhängig. Voraussetzung für den Ausgleich nach § 98 ABGB ist nicht nur die Erbringung von Leistungen, sondern auch der Eintritt eines wirtschaftlichen Erfolgs (6 Ob 550/89 = EF 58.724; 7 Ob 618/95; 3 Ob 292/04 v = EF 110.128; 8 Ob A 44/05 m

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§ 98 ABGB

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Mitwirkung im Erwerb

[mit einer Darstellung der divergierenden Ansichten in der Lehre]; aM Neumayr in Harrer/Zitta, Familie und Recht 483 [für eine erfolgsunabhängige Abgeltung], und Koch/KBB § 98 ABGB Rz 1). Maßgeblich ist der Nettogewinn aus dem Erwerb und nicht etwa der abgabenrechtliche Gewinn (6 Ob 550/89 = EF 58.725; 3 Ob 292/04 v = EF 110.129). Ein Abgeltungsanspruch kommt daher dann nicht in Betracht, wenn die Bemühungen der Ehegatten zu keinem Gewinn geführt haben (7 Ob 514/88 = EF 55.958). Es ist somit unerheblich, welches Einkommen der mitarbeitende Ehegatte bei Ausübung einer vergleichbaren Tätigkeit außerhalb seiner Mitwirkung auf dem Arbeitsmarkt hätte erzielen können (1 Ob 636/83 = EF 42.635; 3 Ob 505/86 = EF 50.269). Der Abgeltungsanspruch ist nicht mit dem fiktiven Lohnanspruch oder dem Betrag begrenzt, der den ersparten Lohnaufwendungen für einen ohne die Mitarbeit des Ehegatten im Betrieb allenfalls beschäftigten Arbeitnehmer entspricht. Zweck der Gesetzesbestimmung des § 98 ABGB ist nicht eine Entlohnung des mitarbeitenden Ehegatten oder die Sicherung seines Unterhalts, sondern eine Beteiligung am Gewinn des anderen Ehegatten, die auf die gesamten familienrechtlichen Verhältnisse Bedacht nimmt. Demnach gibt es zum einen Fälle, in denen durch die Mitwirkung ein Gewinn erzielt wird, dessen Anteil über den Wert der erbrachten Leistungen am Arbeitsmarkt weit hinausgeht; die partnerschaftliche Struktur der Ehe führt dann dazu, dass der Abgeltungsanspruch höher als der rein betragsmäßige Wert der erbrachten Arbeitsleistungen sein kann (3 Ob 505/86 = EF 50.269). Zum anderen bedeutet die Bindung der Mitwirkungsabgeltung an den unternehmerischen Erfolg zwangsläufig, dass die mitunter jahrelangen Arbeitsleistungen dem mitwirkenden Ehegatten bei einem geschäftlichen Misserfolg (auch dann, wenn dieses Betriebsergebnis auf das Verhalten des anderen Ehegatten zurückzuführen ist [etwa geringes berufliches Engagement oder hohe Privatentnahmen]) unter Umständen kein Entgelt verschaffen. D. Höhe der Abgeltung

7 Die Höhe der Abgeltung der Mitwirkung im Erwerb des anderen

richtet sich gem § 98 zweiter Satz ABGB nach der Art und Dauer der Leistungen und muss gleichzeitig die gesamten Lebensverhältnisse der Ehegatten, insb die erbrachten Unterhaltsleistungen angemessen berücksichtigen. Ausgehend vom Wesen der Ehe als einer umfassenden Lebens- und Risikogemeinschaft betont die Gesetzesformulierung den familienrechtlichen Charakter des Abgeltungsanspruchs. Der mitwirkende Ehegatte hat daher keinen Vergütungsanspruch wie bei einem Arbeitsverhältnis, sondern Anspruch auf einen angemessenen Anteil

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§ 98 ABGB

Mitwirkung im Erwerb

am gemeinsam erzielten Gewinn, ähnlich dem Anspruch aus einem Gesellschaftsverhältnis (6 Ob 550/89 = EF 58.724; 6 Ob 643/95 = EF 76.731; 3 Ob 292/04 v; 9 Ob A 169/93 = RdA 1994/35 [Kerschner]). Maßgeblich für den Beteiligungsbetrag ist somit der konkrete Nutzen der Mitarbeit. Bei arbeitsintensiven Unternehmen, etwa Beherbergungs- oder Buschenschankbetrieben, kann der Arbeitseinsatz höher bewertet werden als der Kapitaleinsatz (7 Ob 671/87 = EF 53.091; 6 Ob 550/89), sodass keine gleichteilige Gewinnaufteilung erfolgen muss.

Grundlage für die Bemessung der Höhe der Abgeltung ist der tat- 8 sächlich erzielte Gewinn, bei dessen Ermittlung die Betriebsausgaben (wie Kredittilgungen, Aufwendungen zur Erhaltung oder Erneuerung des Betriebs, Steuern und Abgaben) abzuziehen sind (1 Ob 636/83 = SZ 56/95). Dass der unternehmerische Ehegatte bei größerer Anstrengung einen höheren Ertrag hätte erreichen können, ist nach der Rsp unerheblich, da der im Unterhaltsrecht geltende Anspannungsgrundsatz nicht auf den mehr gesellschaftsrechtlich zu beurteilenden Abgeltungsanspruch bzw die unternehmerischen Bemühungen angewendet werden kann (3 Ob 510/85 = EF 47.525; 7 Ob 618/95; 6 Ob 137/97 h). Soweit vertragliche Entlohnungsansprüche bestehen, schließen sie Ansprüche nach § 98 ABGB grundsätzlich aus. Nur bei Bestehen eines Vertragsanspruchs aus einem Dienstverhältnis gebührt der Abgeltungsanspruch auch für den Differenzbetrag zwischen dem erzielten Arbeitsentgelt und dem darüber hinausgehenden Gewinnanteil, der dem mitarbeitenden Ehegatten zusteht (vgl § 100 ABGB Rz 1 f). Das Gesetz umschreibt die Kriterien für die Bemessung der Abgel- 9 tung mit zahlreichen unbestimmten Gesetzesbegriffen. Aufgrund der Qualifikation als Gewinnbeteiligungsanspruch ist die Abgeltungshöhe vorrangig von der Ertragslage bzw von einer durch die Mitarbeit herbeigeführten Wertsteigerung (LGZ Wien EF 70.632) abhängig. Weitere Bemessungsfaktoren sind die Art der Mitarbeit, ihre Intensität und ihr zeitliches Ausmaß. Überdies sind für die Abgeltung nach § 98 ABGB – anders als bei vertraglichen Ansprüchen – die Lebensverhältnisse der Ehegatten, insb die Unterhaltsleistungen „angemessen zu berücksichtigen“. Wenn die Erwerbstätigkeit der Ehegatten erfolgreich war, ist überdies zu prüfen, ob und inwieweit der mitwirkende Ehegatte nicht ohnehin schon Vorteile aus dem Gewinn des Unternehmens in einem Ausmaß hatte, das seiner Mitarbeit gerecht wurde (3 Ob 501/84 = EF 44.907; 6 Ob 550/89; Hopf/Kathrein § 98 ABGB Anm 6). Hat etwa der Mann aus seinen Betriebsgewinnen nicht nur die gesamten Kosten der Lebensführung beider Ehegatten, sondern auch alle Aufwendungen zur Errichtung und Erhaltung des im Mit-

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§ 98 ABGB

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Mitwirkung im Erwerb

eigentum befindlichen Hauses bestritten, kann die Summe dieser Leistungen für Unterhalt und Vermögensbildung einen weitergehenden Anspruch der Frau auf Barzahlungen des Mannes zur Abgeltung ihrer Mitwirkung in seinem Unternehmen ausschließen (3 Ob 501/84 = EF 44.907; 7 Ob 671/87 = EF 53.092). In einem solchen Fall haben beide Ehegatten die gemeinsam erwirtschafteten Mittel dazu verwendet, um jeweils zur Hälfte Eigentum an dem neu errichteten Haus zu erlangen; ein Abgeltungsanspruch der Frau kann nicht losgelöst von dieser Vermögensbildung betrachtet werden.

10 Darüber hinaus sind geleistete Unterhaltsleistungen zwar unter Be-

dachtnahme auf die Umstände des Einzelfalls angemessen zu berücksichtigen, aber nicht „linear“ vom Abgeltungsanspruch abzuziehen (3 Ob 505/86 = EF 50.268; 7 Ob 618/95; 6 Ob 137/97 h; Hopf/ Kathrein § 98 ABGB Anm 6). Ein Naturalunterhalt, der der Frau zugekommen ist, ist zu bewerten und bei der Bemessung des Abgeltungsanspruchs nach § 98 ABGB in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen (1 Ob 636/83 = SZ 56/95). Enthält demnach ein mitwirkender Ehegatte zunächst zwar keine Gegenleistung, aber den vollen Unterhalt nach § 94 ABGB, so muss darauf bei einer nachträglichen Geltendmachung des Anspruchs nach § 98 ABGB Bedacht genommen werden (1 Ob 636/83 = SZ 56/95; 6 Ob 550/89 = EF 58.728; KW I 428). Bei einer späteren Forderung nach Abgeltung iS des § 98 ABGB ist somit abzuklären, ob der mitwirkende Ehegatte in dem Zeitraum, für den er den Anspruch erhebt, allenfalls einen verminderten Unterhaltsanspruch iS des § 94 Abs 2 ABGB infolge einer Berücksichtigung der eigenen Einkünfte aus der Mithilfe gehabt hätte. Der Betrag, den der mitarbeitende Ehegatte bei dieser Berechnung als Unterhalt mehr erhalten hat, als er bekommen hätte, wenn ihm schon damals eine Abgeltung zugeflossen wäre, ist dann von dem zunächst ermittelten Abgeltungsbetrag in Abzug zu bringen (LGZ Wien EF 64.941). Wenn die Unterhaltsleistungen des einen Ehegatten an den anderen hingegen nicht die Höhe des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs erreichten, kann der ermittelte Abgeltungsanspruch durch die erbrachten Unterhaltsleistungen nicht geschmälert werden. E. Verzicht 11 Die Ehegatten können über den gesetzlichen Entgeltanspruch für die

Mitarbeit im Erwerb abweichende Vereinbarungen treffen (§ 100 ABGB). Auf die Abgeltung kann überdies – nachträglich formlos und im Vorhinein nach hM mit Notariatsakt (Fenyves in Ostheim, Familienrechtsreform 157 f; Koch/KBB § 98 ABGB Rz 1; Linder, EF-Z 2007, 126) – wirksam verzichtet werden, zumal die Mitwirkung im Erwerb

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§ 99 ABGB

Ehegattenunterhaltsrecht

und deren Entlohnung der Gestaltungsautonomie der Ehegatten iS des § 91 ABGB unterliegen (Ferrari/Schwimann § 98 ABGB Rz 7; Hopf/ Kathrein § 98 ABGB Anm 7; vgl aber Stabentheiner/Rummel § 98 ABGB Rz 6 [analog zu § 94 Abs 3 ABGB wirksamer Verzicht nur hinsichtlich einzelner, zeitlich abgegrenzter und konkretisierter Mitwirkungsleistungen]). Der in einem Scheidungsvergleich enthaltene (nachträgliche) Verzicht auf allfällige Ansprüche nach § 98 ABGB schließt auch ohne ausdrückliche Bezugnahme den Verzicht auf etwaige vertragliche Ansprüche nach § 100 ABGB mit ein (LG Feldkirch Arb 10.403). Ein Anspruch nach § 98 ABGB besteht nämlich neben Vertragsansprüchen nur insoweit, als dieser die Entlohnungsansprüche aus einem Dienstverhältnis übersteigt. Wenn dies nicht der Fall ist, besteht kein Anspruch nach § 98 ABGB, sodass ein diesbezüglicher Verzicht sinnwidrig und unverständlich wäre. F. Verjährung

Nach § 1486 a ABGB idF des EheRÄG 1999 beträgt die Verjährungs- 12 frist für den Abgeltungsanspruch sechs Jahre ab dem Ende des Monats, in dem die Leistung erbracht worden ist. Die Verjährung unterliegt nicht der allgemeinen Hemmung zwischen Ehegatten iS des § 1495 erster Satz ABGB (Hopf/Kathrein § 98 ABGB Anm 8). Sie wird allerdings gem § 1495 zweiter Satz zweiter Halbsatz ABGB für die Dauer eines Verfahrens zur Abklärung vertraglicher Entlohnungsansprüche nach § 100 ABGB gehemmt; mit dieser Bestimmung soll verhindert werden, dass der mitwirkende Ehegatte, der im Prozess keine vertraglichen Abgeltungsansprüche durchsetzen konnte, im Verlauf dieses Verfahrens auch seine Ansprüche nach § 98 ABGB infolge einer Verjährung verliert. § 1486 a ABGB gilt nur für Ansprüche nach § 98 ABGB; vertragliche Ansprüche, die gem § 100 ABGB die gesetzlichen Ansprüche verdrängen, verjähren nach den allgemeinen Regeln (idR nach § 1486 ABGB). Ungeachtet einer allfälligen Verjährung sind Abgeltungsansprüche nach § 98 ABGB nach einer späteren Ehescheidung im Aufteilungsverfahren gem § 83 Abs 2 EheG in billiger Weise zu berücksichtigen, sofern sie nicht schon anders abgegolten worden sind (8 Ob 695/89 = JBl 1991, 458; vgl dazu §§ 83, 84 EheG Rz 9). Ehegattenunterhaltsrecht Ehegattenunterhaltsrecht § 99. Ansprüche auf Abgeltung der Mitwirkung eines Ehegatten im Erwerb des anderen (§ 98) sind vererblich, unter Lebenden oder von Todes wegen übertragbar und verpfändbar, soweit sie durch Vertrag oder Vergleich anerkannt oder gerichtlich geltend gemacht worden sind.

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[Fassung gem Art I Z 1 EheRÄndG BGBl 1978/280] Beck

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§ 99 ABGB

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Ehegattenunterhaltsrecht

1 Aufgrund seines familienrechtlichen Charakters (vgl § 98 ABGB Rz 1)

ist die Verkehrsfähigkeit des Anspruchs auf Abgeltung der Mitwirkung eines Ehegatten im Erwerb des anderen gem § 99 ABGB beschränkt. Der Anspruch soll erst dann zum Gegenstand des Rechtsverkehrs werden, wenn eindeutig feststeht, dass der mitarbeitende Ehegatte sein Recht auch tatsächlich geltend machen will. Der gesetzliche Entgeltanspruch ist somit enger mit der Person verknüpft als vertragliche Ansprüche iS des § 100 ABGB (KW I 428), für die § 99 ABGB konsequenterweise nicht gilt. Der Vergütungsanspruch iS des § 98 ABGB kann demnach nur dann übertragen, verpfändet und aktiv vererbt werden, wenn er bereits durch Vertrag oder Vergleich anerkannt oder gerichtlich geltend gemacht wurde; eine gerichtliche Geltendmachung erfolgt durch einen Antrag im Außerstreitverfahren, aber auch durch die Einbringung einer Klage beim (unzuständigen) Prozessgericht (das die Rechtssache gem § 44 JN dem zuständigen Außerstreitgericht zu überweisen hat) oder durch Anmeldung im Konkurs, nicht jedoch durch eine Aufrechnungseinrede. Die passive Vererblichkeit des Anspruchs wird durch § 99 ABGB nicht begrenzt (Fenyves in Ostheim, Familienrechtsreform 151 f).

2 Die Anerkennung des Anspruchs muss in Form einer zweiseitigen Ver-

einbarung erfolgen, das bloß einseitige Anerkenntnis genügt nicht (Hopf/Kathrein § 99 ABGB Anm 1). Während aufrechter Ehe ist der Vertrag über die Anerkennung nach § 1 Abs 1 lit b NotaktsG notariatsaktspflichtig, nach der Ehescheidung genügt eine formlose Vereinbarung. 3 Die Pfändbarkeit des Abgeltungsanspruchs ist hingegen seit der Auf-

hebung des § 291 EO aF durch die EO-Novelle 1991 nicht an eine dieser Voraussetzungen geknüpft und damit von einer vertraglichen Anerkennung oder gerichtlichen Geltendmachung unabhängig. Während die Übertragbarkeit des Abgeltungsanspruchs und seine Verpfändbarkeit in § 99 ABGB geregelt werden, richtet sich die Pfändbarkeit der Forderung nach dem Exekutionsrecht. Mit der EO-Novelle 1991 wurde iZm der Einführung des heute anwendbaren § 292 e EO die bis dahin in § 291 EO aF normierte Unpfändbarkeit des Anspruchs nach § 98 ABGB beseitigt. § 292 e EO erfasst jene Fälle, in denen der Verpflichtete dem Drittschuldner in einem ständigen Verhältnis Arbeitsleistungen erbringt, die nach Art und Umfang üblicherweise vergütet werden. Wenn für diese Arbeitsleistungen keine oder nur eine unverhältnismäßig geringe Gegenleistung erbracht wird, gilt im Verhältnis zwischen dem betreibenden Gläubiger und dem Drittschuldner ein angemessenes Entgelt als geschuldet. § 292 e EO ist auch dann anwendbar, wenn der Drittschuldner Ehegatte des Verpflichteten war und der Verpflichtete

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§ 100 ABGB

Ehegattenunterhaltsrecht

seine Tätigkeit im Rahmen der Mitwirkung im Erwerb des Ehegatten verrichtet (9 Ob A 109/99 s), weil es für den Gläubiger keinen Unterschied machen soll, ob der Schuldner bei seinem Ehegatten oder bei einer dritten Person arbeitet. Leistungen, die sich noch im Rahmen der ehelichen Beistandspflicht halten (wie etwa die gelegentliche stundenweise Mithilfe im Betrieb), begründen keinen Entgeltanspruch iS des § 292 e EO. Wenn der Verpflichtete aber seinem Ehegatten in dessen Betrieb einen Arbeitnehmer ersetzt, werden solche Leistungen üblicherweise ohne Rücksicht auf familiäre Beziehungen vergütet, weshalb das dafür angemessene Entgelt (zu den Kriterien vgl § 292 e Abs 2 EO) gepfändet werden kann.

§ 100. Der § 98 berührt nicht vertragliche Ansprüche eines Ehegatten an den anderen aus einem Mit- oder Zusammenwirken im Erwerb. Solche Ansprüche schließen einen Anspruch nach § 98 aus; bei einem Dienstverhältnis bleibt dem Ehegatten jedoch der Anspruch nach § 98 gewahrt, soweit er seine Ansprüche aus dem Dienstverhältnis übersteigt. [Fassung gem Art I Z 1 EheRÄndG BGBl 1978/280] Lit: s zu § 98 ABGB.

Soweit für ein Mit- oder Zusammenwirken im Erwerb zwischen Ehe- 1 gatten vertragliche Entlohnungsansprüche bestehen, gehen sie den auf dem Gesetz beruhenden familienrechtlichen Abgeltungsansprüche nach § 98 ABGB grundsätzlich vor; haben die Ehegatten somit die Mitarbeit des einen im Erwerb des anderen vertraglich geregelt, so ist für die Ansprüche des mitwirkenden Ehegatten ausschließlich der Vertrag maßgebend. Der Vereinbarung der Ehegatten im Rahmen der einvernehmlichen autonomen Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft kommt daher auch im Bereich eines „Familienbetriebs“ grundsätzlich der Vorrang gegenüber gesetzlichen Ansprüchen zu. Bereits nach dem klaren Gesetzeswortlaut gehen vertragliche Ansprü- 2 che dem Anspruch nach § 98 ABGB auch dann vor, wenn sie für den im Erwerb mitwirkenden Ehegatten ungünstiger sind. Aufgrund der ausdrücklichen Anordnung des § 100 zweiter Satz zweiter Halbsatz ABGB – für die der Gesetzgeber allerdings keine Begründung nennt – kann lediglich bei einem „Dienstverhältnis“ ein Abgeltungsanspruch nach § 98 ABGB, der die vertragliche Entlohnung übersteigt, neben dem Vertragsanspruch geltend gemacht werden (8 Ob 642/85 ua = EF 50.270; 8 Ob 695/89 = JBl 1991, 458; 7 Ob 618/95; krit Ferrari/ Schwimann § 100 ABGB Rz 3; Stabentheiner/Rummel § 100 ABGB

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§ 100 ABGB

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Rz 2). Die Ungleichbehandlung von Dienstverträgen mit anderen Vertragstypen kann dadurch gerechtfertigt werden, dass gerade beim Dienstvertrag infolge der häufig niedrigen Entgeltvereinbarungen eine besondere Schutzwürdigkeit des mitarbeitenden Ehegatten vorliegt (Kerschner, RdA 1994, 398; Linder, EF-Z 2007, 126). Bei allen anderen Vertragsmodellen verdrängt der vertragliche Abgeltungsanspruch nach der Rsp den gesetzlichen Anspruch nach § 98 ABGB auch dann, wenn der Vertragsanspruch geringer ist (Nachweise zu Lehrmeinungen für eine generelle Analogie bei Ferrari/Schwimann § 100 ABGB Rz 3). Für einen Differenzbetrag zwischen dem Abgeltungsanspruch nach § 98 ABGB und dem für die erbrachten Arbeitsleistungen vereinbarten Entgelt bleibt es demnach bei der Regelung des § 98 ABGB. Die grundsätzliche Subsidiarität dieses gesetzlichen Abgeltungsanspruchs besteht somit nicht gegenüber Ansprüchen aus Dienstverträgen, soweit der Abgeltungsanspruch den vertraglichen übersteigt. Auch verjährte Entlohnungsansprüche verdrängen die Abgeltung nach § 98 ABGB (Hopf/Kathrein § 100 ABGB Anm 1), während Vertragsansprüche, auf die im Voraus wirksam verzichtet worden ist, diese Ausschlusswirkung nicht haben, sodass bei einem Verzicht auf vertragliche Ansprüche für den Zeitraum des Verzichts subsidiär § 98 ABGB anwendbar ist (7 Ob 602/86 = EF 50.271; Ferrari/Schwimann § 100 ABGB Rz 1; Linder, EF-Z 2007, 126).

3 Als Grundlage für – im streitigen Verfahren geltend zu machende –

vertragliche Leistungsansprüche aus einer Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten kommen vor allem Arbeits- oder Gesellschaftsverträge (1 Ob 636/83 = EF 42.632; 6 Ob 634/86 = EF 53.094; 8 Ob 695/ 89 = JBl 1991, 458), aber auch Auftrag, Werkvertrag, Bestandvertrag, Darlehen und andere Vertragskonstellationen in Betracht. Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein solcher Vertrag ausdrücklich oder schlüssig iS des § 863 ABGB abgeschlossen wurde (1 Ob 636/83 = EF 42.632; 9 Ob A 169/93 = ecolex 1994, 115); allerdings sind strenge Anforderungen an die Schlüssigkeit zu stellen. Im Gegensatz zum Abgeltungsanspruch nach § 98 ABGB ist ein vertraglicher Entgeltanspruch für die Mithilfe im Erwerb nicht vom wirtschaftlichen Erfolg der gemeinsamen Bemühungen der Ehegatten abhängig. 4 Die bloße Anmeldung eines Ehegatten zur Sozialversicherung erfolgt

häufig aus betriebsinternen Gründen, ohne dass tatsächlich ein Arbeitsverhältnis zwischen den Ehegatten vorliegt. Eine solche Anmeldung ist für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses daher nicht entscheidend (9 Ob A 25/01 f = RdA 2002/30; 8 Ob A 44/05 m). Maßgebend für die Beurteilung eines Lohnanspruchs eines Ehegatten ist nämlich nicht die Form, in der die Ehegatten ihr Verhältnis gegenüber einem

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Außenstehenden (der Gebietskrankenkasse) deklariert haben, sondern die zwischen den Ehegatten getroffene Vereinbarung. Diese Willenseinigung kann auch die Übereinkunft umfassen, nach außen hin das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses anzugeben, intern aber keinen solchen Vertrag abzuschließen (7 Ob 681/85 = EF 47.526; 7 Ob 514/88 = EF 55.960). Erfolgte also eine Meldung bei der Gebietskrankenkasse ohne tatsächliche Absicht, ein Arbeits- oder Dienstverhältnis zu begründen, so hat der eine Ehegatte gegen den anderen keinen vertraglichen Lohnanspruch, weshalb ihm ein Abgeltungsanspruch nach § 98 ABGB verbleibt (7 Ob 602/86 = EF 50.271).

Durch die Mitarbeit eines Ehegatten, der infolge einer familiären Bei- 5 standspflicht im Erwerb des anderen tätig wird, entsteht idR kein Arbeitsvertrag. Den Ehegatten steht es allerdings frei, eine gegenteilige Absprache zu treffen. Die §§ 98 und 100 ABGB räumen ihnen die Wahlmöglichkeit ein, es im Hinblick auf die Mitwirkung eines Ehegatten im Erwerb des anderen bei familienrechtlichen Entgeltansprüchen zu belassen oder eine vertragliche Regelung, die solche gesetzliche Ansprüche im Allgemeinen ausschließt, zu finden; bei Begründung eines Dienstverhältnisses bleibt jedoch dem mitarbeitenden Ehegatten der Anspruch nach § 98 ABGB gewahrt, soweit er seine Ansprüche aus dem Dienstverhältnis übersteigt (Rz 2). Da somit die Ehegatten mehrere Varianten zur Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen aus der Mithilfe im Erwerb des anderen zur Verfügung haben und das äußere Erscheinungsbild eines Leistungsaustausches bei einer familiären Mitarbeit und dem Abschluss eines Dienstvertrags im Wesentlichen gleich ist, muss, wenn ein Arbeitsverhältnis angenommen werden soll, dessen Abschluss hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen (9 Ob A 169/93 = RdA 1994/35 [Kerschner]; 8 Ob A 44/05 m; OLG Linz SVSlg 36.306). Ohne ausdrückliche Vereinbarung zwischen den Ehegatten setzt ein solches Arbeitsverhältnis jedenfalls die Eingliederung des einen Ehegatten in den Betrieb des anderen mit dessen funktionaler Autorität bzw eine vereinbarte Bindung an bestimmte sachliche Erfordernisse und Grundsätze voraus. Sofern die konkreten Umstände der Mitarbeit iS des § 863 ABGB nicht ausreichend geklärt werden können, ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Leistungen des einen Ehegatten im Erwerb des anderen der Erfüllung familiärer Beistandsund Mitwirkungspflichten dienen und zwischen den Ehegatten kein Arbeitsvertrag zustande gekommen ist. Trotz Vollzeitbeschäftigung und Anmeldung zur Sozialversicherung besteht etwa dann kein Dienstverhältnis zum Mann iZm seiner Mitarbeit im Hotelbetrieb der Frau, wenn er seine Arbeit und Zeit völlig frei einteilen und über alle Betriebskonten frei verfügen kann (8 Ob A 44/05 m = RdW 2006/347).

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6 Wesentliches Abgrenzungskriterium des Arbeitsvertrags iS des § 1151

Abs 1 ABGB von anderen Vertragstypen ist die persönliche Abhängigkeit des Arbeitsnehmers, also dessen Unterworfenheit unter die funktionelle Autorität des Arbeitsgebers, die sich in der organisatorischen Gebundenheit insb im Hinblick auf Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle äußert (8 Ob A 20/04 f; 8 Ob A 44/05 m). Als typisch werden die persönliche, auf Zeit abgestellte Arbeitspflicht, die Fremdbestimmung und die organisatorische Eingliederung in den Betrieb einschließlich der Kontrollunterworfenheit angesehen. Der Arbeitgeber kann über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers verfügen, trägt dafür aber auch das wirtschaftliche Risiko des Betriebserfolgs. Nicht das Vorliegen der einzelnen Merkmale, sondern das Überwiegen der für den Bestand eines abhängigen Arbeitsverhältnisses sprechenden Merkmale ist entscheidend.

7 Bei der Abgrenzung zwischen einer bloßen Mitwirkung im Erwerb

und einer die Abgeltung nach § 98 ABGB verdrängenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist unter Bedachtnahme auf die Umstände des Einzelfalls darauf abzustellen, ob vom Standpunkt einer verständigen dritten Person aus nach der Verkehrssitte die Vereinigung der Beiträge der Ehegatten zu einem gemeinsamen Nutzen iS des § 1175 ABGB samt einer zumindest losen Gemeinschaftsorganisation mit gewissen Einwirkungs- und Mitwirkungsrechten des anderen auf das Unternehmen (vgl 3 Ob 545/87 = JBl 1988, 516 [Kerschner]) oder die bloße Unterstützung im Erwerb des anderen überwiegt (Hopf/Kathrein § 100 ABGB Anm 2). Wird zwischen Ehegatten ausdrücklich oder schlüssig eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet, so kann der daran mitwirkende Ehegatte nicht eine Abgeltung seiner Arbeitsleistungen nach § 98 ABGB verlangen, wenn diese Gegenleistung für ihn günstiger wäre. Für Ansprüche des mitarbeitenden Ehegatten sind in einem solchen Fall ausschließlich die vertraglichen Bestimmungen bzw die Regeln über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts maßgebend (1 Ob 636/83 = NZ 1984, 83; 6 Ob 634/86 = EF 53.094). Bei im Firmenbuch eingetragenen Gesellschaften kann ein Missverhältnis zwischen einem bloß geringen Gesellschaftsanteil eines Ehegatten und dessen Beitragsleistung infolge des Vorrangs des Gesellschaftsvertrags zu Unbilligkeiten führen (vgl auch Hopf/Kathrein § 100 ABGB Anm 2 unter Hinweis auf Schwind 89). Im Fall der Beteiligung an einer eingetragenen Gesellschaft wie insb einer GmbH ist der Ehegatte Gesellschafter, seine Ansprüche sind nach Gesellschaftsrecht zu beurteilen, ein Anspruch nach § 98 ABGB ist ausgeschlossen. Schwind erachtet diese Konsequenz dann als problematisch, wenn sich ein Ehegatte, der bisher im einzelkaufmännischen Unternehmen des

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anderen Ehegatten mitgearbeitet hat, nach der Gründung einer GmbH zur Fortführung dieses Unternehmens an der Gesellschaft mit einer geringen Stammeinlage beteiligt und er damit auf gesellschaftsrechtliche Ansprüche beschränkt wird. Der Autor schlägt die Annahme eines stillschweigenden Treuhandverhältnisses in Ansehung des diesem Ehegatten materiell (nach dem Verhältnis seiner wirklichen Beteiligung) zustehenden Beteiligungsrechts vor; Ansprüche aus einem solchen Treuhandverhältnis könnten aber wohl nur im streitigen Verfahren geltend gemacht werden (1 Ob 630/83 = EF 42.633). Beck

Die Ausschließungswirkung des § 100 ABGB gilt angesichts des Wort- 8 lauts der Bestimmung und im Hinblick auf ihren Zweck, (nur) der vertraglichen Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Ehegatten den Vorrang einzuräumen (vgl JAB 916 BlgNR 14. GP 5), nicht für sog „gesetzliche Schuldverhältnisse“ wie Geschäftsführung ohne Auftrag, Bereicherung oder Schadenersatz (Koch/KBB § 100 Rz 1). Unbeachtlich sind ferner Ansprüche aus einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Zweck außerhalb des „Erwerbs“ (vgl § 98 ABGB Rz 3) liegt, wie zB beim gemeinsamen Hausbau für eigene Wohnzwecke (Ferrari/Schwimann § 100 ABGB Rz 2). Bereicherungsansprüche nach § 1435 ABGB können neben der auf Gewinnbeteiligung gerichteten Mitwirkungsabgeltung geltend gemacht werden (Hopf/Kathrein § 100 ABGB Anm 1). Im Zweifel wird zwischen Ehegatten auch durch regelmäßige Arbeits- 9 leistungen ein Dienstverhältnis nicht begründet (9 Ob A 87/88 = SZ 61/107; Hopf/Kathrein § 100 ABGB Anm 3). Wurde aber ein Dienstvertrag abgeschlossen, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Ehegatten die Tätigkeit des einen im Unternehmen des anderen zur Gänze dem Dienstvertragsrecht unterwerfen wollten; mangels eindeutig abweichender Vereinbarung gebühren dann, wenn im Rahmen eines solchen Dienstverhältnisses Leistungen erbracht werden, die über das vertraglich vereinbarte Ausmaß hinausgehen (etwa Überstunden), grundsätzlich die aus dem Arbeitsrecht abgeleiteten Ansprüche (9 Ob A 169/93 = ecolex 1994, 115; Ferrari/Schwimann § 100 ABGB Rz 2; krit Kerschner, RdA 1994, 397). Eine exakte Grenzziehung zwischen vertraglichen und gesetzlichen Abgeltungsansprüchen ist vor allem wegen der stark abweichenden Behandlung von Vertragsansprüchen (zB Geltendmachung im Prozessweg, keine Verjährung während der Ehe, keine Beschränkungen der Übertragbarkeit und Belastbarkeit) notwendig. Der in einem Scheidungsvergleich vereinbarte (nachträgliche) Verzicht auf die Abgeltung nach § 98 ABGB schließt auch ohne ausdrückliche Bezugnahme den Verzicht auf etwaige Ansprüche nach § 100 ABGB ein (LG Feldkirch Arb 10.403; vgl auch § 98 ABGB Rz 11).

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Gesetzliches Ehegattenerbrecht Gesetzliches Ehegattenerbrecht

Ehegattenerbrecht Gesetzliches Ehegattenerbrecht

§ 757. (1) Der Ehegatte des Erblassers ist neben Kindern des Erblassers und deren Nachkommen zu einem Drittel des Nachlasses, neben Eltern und Geschwistern des Erblassers oder neben Großeltern zu zwei Dritteln des Nachlasses gesetzlicher Erbe. Sind neben Großeltern Nachkommen verstorbener Großeltern vorhanden, so erhält überdies der Ehegatte von dem restlichen Drittel des Nachlasses den Teil, der den Nachkommen der verstorbenen Großeltern zufallen würde. Gleiches gilt für jene Erbteile, die den Nachkommen verstorbener Geschwister zufallen würden. In den übrigen Fällen erhält der Ehegatte den ganzen Nachlass. (2) In den Erbteil des Ehegatten ist alles einzurechnen, was dieser durch Ehepakt oder Erbvertrag aus dem Vermögen des Erblassers erhält. Gitschthaler [Abs 1 neu gefasst durch FamErbRÄG 2004; Abs 2 neu gefasst durch ErbRÄG 1989]

§§ 758, 759 § 758. Sofern der Ehegatte nicht rechtmäßig enterbt worden ist, gebühren ihm als gesetzliches Vorausvermächtnis das Recht, in der Ehewohnung weiter zu wohnen, und die zum ehelichen Haushalt gehörenden beweglichen Sachen, soweit sie zu dessen Fortführung entsprechend den bisherigen Lebensverhältnissen erforderlich sind. [neu gefasst durch ErbRÄG 1989]

§ 759. (1) Ein aus seinem Verschulden geschiedener Ehegatte hat kein gesetzliches Erbrecht und keinen Anspruch auf das gesetzliche Vorausvermächtnis. (2) Das gesetzliche Erbrecht und der Anspruch auf das gesetzliche Vorausvermächtnis ist dem überlebenden Ehegatten auch dann versagt, wenn der Erblasser zur Zeit seines Todes auf Scheidung oder Aufhebung der Ehe gemäß dem Ehegesetz vom 6. Juli 1938 (Reichsgesetzbl. I S. 807) zu klagen berechtigt war und die Klage erhoben hatte, sofern im Falle der Scheidung oder Aufhebung der Ehegatte als schuldig anzusehen wäre. [Abs 1 neu gefasst durch 1. TN, Abs 2 neu gefasst durch 1. DVEheG]

§§ 757–759

Lit: Adensamer, Das Erbrechtsänderungsgesetz 1989, WR 1991 H 25, 18; Beclin, Das Familien- und Erbrechtsänderungsgesetz – Teil II Erbrecht, JAP 2004/ 2005, 51; Binder, Der Schutz der Familienwohnung in Österreich, in Henrich/ Schwab, Der Schutz der Familienwohnung in Europäischen Rechtsordnungen (1995) 79; Böhm/Fuchs, Zum Eintritt der zivilrechtlichen Wirkungen des Ehescheidungsbeschlusses, ÖJZ 2002, 628; Bolla, Die erbrechtliche Anrechnung

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Gesetzliches Ehegattenerbrecht

innerhalb des Vermögensrechtes zwischen Eltern und Kindern, ÖJZ 1951, 289; Deixler-Hübner, Die nichteheliche Partnerschaft. Rechtswirklichkeit und Forderungen an den Gesetzgeber, in Gaisbauer (Hrsg), Lebenspartnerschaft (2002) 33; Eccher, Antizipierte Erbfolge (1980); ders, Zum neuen Wohnrecht des überlebenden Ehegatten, WoBl 1991, 1; Ent, Die Neuordnung des gesetzlichen Erbrechts des Ehegatten und des gesetzlichen Güterstandes als Teil der Gesamtreform des österreichischen Familienrechts, ÖJZ 1972, 29; ders, Das neue Ehegattenerbrecht und eheliche Güterrecht, NZ 1972, 183; Ferrari-HofmannWellenhof, Zum gesetzlichen Erbrecht der Verwandten seit dem Erbrechtsänderungsgesetz 1989, NZ 1991, 245; Fischer-Czermak, Die erbrechtliche Anrechnung und ihre Unzulänglichkeiten, NZ 1998, 2; dies, Verträge auf den Todesfall zwischen Ehegatten und Scheidung, NZ 2001, 3; dies, Vereinbarungen nach § 14 Abs 4 und 5 WEG – rechtliche Beurteilung und Verhältnis zum Erwerb des halben Mindestanteils im Erbweg, FS Welser (2004) 189; dies, Neueste Änderungen im Abstammungs- und Erbrecht, JBl 2005, 2; Frei, Wohnungseigentum von Partnern im Todesfall nach der WRN 2006, NZ 2006, 292; Grabenwarter, Überlegungen zu einer Reform des Pflichtteilsrechts, NZ 1994, 174; ders, Ist der Erbvertrag ein Auslaufmodell?, ecolex 1996, 589; Hauser/Peham, Das gesetzliche Vorausvermächtnis bei der Ermittlung der Erb- und Pflichtteilsansprüche, NZ 2000, 27; Holzner, Ehevermögen bei Scheidung und Tod, Unvereinbarkeit zweier Auseinandersetzungsmodelle (1998); Jaksch-Ratajczak, Miteigentumsgemeinschaft und Wohnrecht nach § 758 ABGB, NZ 2001, 421; Jensik, Die Ehewohnung, NZ 1976, 65; Kletečka, Die Eigentümerpartnerschaft nach dem WEG 2002, immolex 2002, 174; ders, Wohnungseigentumsgesetz 2002 (2002); Koch-Hipp, Das rechtliche Schicksal der Ehewohnung im Überblick, EF-Z 2007, 44; Konopatsch, Englische Lösungen für österreichische Probleme im gesetzlichen Erbrecht. Ist in Österreich ein Wechsel zu einem beweglichen Erbrechtssystem geboten? – Eine rechtsvergleichende Untersuchung anhand des österreichischen und englischen Ehegattenerbrechts, ZfRV 2006/2; Loebenstein, ÖJZ 1990, 142 (Wichtige Gesetzesvorhaben); Markl, Die Eigentümerpartnerschaft – §§ 13 bis 15 WEG 2002, wobl 2002, 129; Markl/Hechenbichler, Eigentümerpartnerschaft im Todesfall, EF-Z 2007, 16; Mell, Erbrechtsreform wozu? JBl 1988, 669 (Korrespondenz); Migsch, Persönliche Rechtswirkungen, gesetzlicher Güterstand und Ehegattenerbrecht, in Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht (1979) 17, 51 ff; Ostheim, Zur erbrechtlichen Stellung des Ehegatten nach dem BG 15.6.1978, BGBl 280, in Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978 (1979) 57; Paliege, Neues im österreichischen Erbrecht, NZ 1991, 169; Pichler, Wann wird der Scheidungsbeschluß rechtskräftig?, RZ 1994, 32; Reinl, Der Besitzschutz der Ehegattin an der Ehewohnung, JBl 1969, 370; Samek, Das österreichische Pflichtteilsrecht (2004); Schauer, Rechtsprobleme bei der Anrechnung im Erbrecht, JBl 1980, 449; ders, Zum Ministerialentwurf über die Änderung des Erbrechts des unehelichen Kindes und des Ehegatten, NZ 1988, 274; ders, Neues Erbrecht ab 1991, RdW 1990, 70; Simotta, Die Zurücknahme des Antrags auf einvernehmliche Scheidung, BeitrZPR III 252; dies, Der Tod eines Ehegatten während eines Eheprozesses, FS Welser (2004) 1015; Spitzer, Verlust des Ehegattenerbrechts durch Eröffnung des Scheidungsverfahrens, JBl 2003, 837; ders, § 14 WEG neu: Tod des Eigentümerpartners, ecolex 2006, 818; Tedeschi, Das Wohnrecht des überlebenden Gatten, Haus &

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Grund 2004, H 7/8, 23; Umlauft, Die Anrechnung von Schenkungen und Vorempfängen im Erb- und Pflichtteilsrecht (2001); Vonkilch, Mietzinsvorauszahlungen, Baukostenbeiträge und wohnrechtliche Sondererbfolge (§ 14 MRG), NZ 2000, 321; Watzl, Das Vorausvermächtnis des Wohnrechtes, JBl 1992, 613; Welser, Neue Rechenaufgaben vom Gesetzgeber, NZ 1978, 161; ders, Die Erbrechtsreform 1989, NZ 1990, 137; Zankl, Das neue Erbrecht im Überblick, JAP 1990/91, 118; ders, Die Stellung des Ehegatten nach dem Erbrechtsänderungsgesetz, in Harrer/Zitta (Hrsg) Familie und Recht (1992) 545; ders, Das gesetzliche Vorausvermächtnis des Ehegatten (1996); ders, Das Wohnrecht des überlebenden Ehegatten nach § 758 ABGB, immolex 1997, 145; ders, Rechtsvergleichende Gedanken zu einer Reform der Anrechnung? NZ 1998, 35; ders, Entwicklungen im Erbrecht, FS Welser (2004) 1233 (1234); Zemen, Die gesetzliche Erbfolge nach der Familienrechtsreform (1981) 181 ff; ders, Zur Kürzung der Vermächtnisse nach § 783 ABGB, ÖJZ 1985, 65; ders, Der Kreis der Pflichtteilsberechtigten, ÖJZ 1987, 231. Inhaltsübersicht A. Gesetzliches Erbrecht des Ehegatten ................................................... 1. Allgemeines ........................................................................................ 2. Aufrechter Bestand der Ehe ............................................................. 3. Erbquote und Pflichtteilsrecht ......................................................... 4. Anrechnung ....................................................................................... B. Gesetzliches Vorausvermächtnis .......................................................... 1. Allgemeines ........................................................................................ 2. Subsidiarität des gesetzlichen Vorausvermächtnisses .................... 3. Erbrechtlicher Bezug ........................................................................ 4. Verbindlichkeiten .............................................................................. 5. Anspruchsgegner ............................................................................... 6. Ehewohnung ...................................................................................... a) Allgemeines .................................................................................. b) Benutzung und dringendes Wohnbedürfnis ............................. c) Umfang des Wohnrechts ............................................................ d) Aufwendungen für die Wohnung .............................................. e) Sicherung der Wohnung ............................................................. 7. Haushaltssachen ................................................................................

1–9 1 2–5 6 7–9 10–23 10 11 12 13–14 15 16–21 16–17 18 19 20 21 22–23

A. Gesetzliches Erbrecht des Ehegatten 1. Allgemeines 1 Das gesetzliche Erbrecht des überlebenden Ehegatten kennt im Ge-

gensatz zu jenem sonstiger Erbberechtigter mehrere Besonderheiten. Während andere Erbberechtigte ihre (gemeinsame) Erbquote teilen müssen, kommt dem Ehegatten eine fixe Erbquote (Hopf/Kathrein § 757 ABGB Anm 3; s Rz 6) zu, dh sie wird auch dann nicht geschmälert, wenn der Erblasser über mehrere Kinder verfügt, mit denen der Ehegatte konkurriert (Eccher/Schwimann § 757 ABGB Rz 1). Kon-

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kret ist der überlebende Ehegatte also begünstigt, wenn der Erblasser mehr als zwei Kinder hinterlässt (Apathy/KBB § 757 ABGB Rz 1). Hingegen kommt dem Ehegatten kein Eintritts- oder Repräsentationsrecht zu (Eccher/Schwimann § 757 ABGB Rz 1), dh der überlebende Ehegatte tritt gegenüber Erblassern des vorverstorbenen Ehegatten nicht in dessen Erbenstellung. Stirbt also etwa der Ehegatte vor den Eltern, kann das Schwiegerkind gegenüber den Schwiegereltern nicht erben. Weiters wird der überlebende Ehegatte auch nicht durch seine Kinder repräsentiert (Hopf/Kathrein § 757 ABGB Anm 2; Eccher/Schwimann § 757 ABGB Rz 1). Stirbt also etwa der eigene Elternteil vor dem Stiefelternteil, haben die Kinder diesem gegenüber kein gesetzliches Erbrecht; im umgekehrten Fall vererbt allerdings der eigene Elternteil sein gesetzliches Ehegattenerbrecht an seine Kinder weiter (Transmission gem § 537 ABGB; Kralik/Ehrenzweig 71; Hopf/ Kathrein § 757 ABGB Anm 2). 2. Aufrechter Bestand der Ehe

Voraussetzung für das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten ist der auf- 2 rechte Bestand der Ehe zum Zeitpunkt des Erbfalls, also zum Todeszeitpunkt des Ehegatten (Hopf/Kathrein § 757 ABGB Anm 2). Aufrecht ist die Ehe, wenn sie noch nicht rechtskräftig geschieden (für nichtig erklärt oder aufgehoben) ist. Stirbt daher der Ehegatte während laufender Rechtsmittelfrist gegen ein die Scheidung aussprechendes Urteil, erbt der überlebende Ehegatte, es sei denn das Urteil wäre nur wegen des Schuldausspruchs angefochten worden. Auch ein mündlich verkündeter Scheidungsbeschluss gem § 55 a EheG hat noch nicht das Erlöschen des gesetzlichen Erbrechts zur Folge; den Antrag auf Scheidung im Einvernehmen kann jeder Ehegatte gem § 94 Abs 3, § 43 AußStrG ja noch bis zum Eintritt der Rechtskraft zurücknehmen. Dies gilt nach hA (Spitzer, JBl 2003, 837; Hopf/Kathrein § 757 ABGB Anm 2; Deixler-Hübner/Rechberger § 94 AußStrG Rz 7) sogar dann, wenn bereits auf Zurücknahme des Scheidungsantrags und auf Rechtsmittel verzichtet, der Scheidungsbeschluss aber noch nicht an beide Ehegatten zugestellt wurde; auf die Zustellung des Scheidungsbeschlusses kann dabei nicht wirksam verzichtet werden (§ 38 Satz 2 AußStrG; Rechberger/Rechberger § 38 AußStrG Rz 1; unzutr daher Apathy/KBB § 757 ABGB Rz 2, der offensichtlich eine Verzichtsmöglichkeit unterstellt). Schließt man sich allerdings der jüngeren L zu § 759 Abs 2 ABGB (s Rz 3) an, sind all diese Überlegungen hinfällig; durch das Scheidungsurteil bzw den Scheidungsbeschluss ist ja hinreichend nachgewiesen, dass die Ehe tatsächlich geschieden worden wäre (so auch Spitzer, JBl 2003, 837).

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Soweit § 759 Abs 1 ABGB anordnet, dass ein „aus seinem Verschulden“ geschiedener Ehegatte kein gesetzliches Erbrecht und keinen Anspruch auf das gesetzliche Vorausvermächtnis (s Rz 10 ff) hat, gilt dies nach hA (Weiß/Klang III2, 789; Welser/Rummel § 759 ABGB Rz 1; Hopf/Kathrein § 759 ABGB Anm 1; Apathy/KBB § 759 ABGB Rz 1; Eccher/Schwimann § 759 ABGB Rz 1) nur (mehr) für die praktisch bedeutungslose Scheidung von Tisch und Bett.

3 Auch bei aufrechtem Bestand der Ehe kann dem überlebenden Ehe-

gatten das gesetzliche Erbrecht und das gesetzliche Vorausvermächtnis (s Rz 10 ff) genommen werden. Voraussetzung ist nach § 759 Abs 2 ABGB, dass der andere Ehegatte vor seinem Tod bereits eine Ehescheidungs- oder Aufhebungsklage erhoben hatte (die Geltendmachung eines Scheidungsgrunds zur Stützung eines bloßen Mitverschuldensantrags reicht nicht aus [Schwind/Klang I2, 839; Welser/Rummel § 759 ABGB Rz 3; aA Apathy/KBB § 759 ABGB Rz 2]) und dass der überlebende Ehegatte im Falle der Scheidung oder Aufhebung der Ehe als schuldig anzusehen wäre. Die jüngere Lehre (Spitzer, JBl 2003, 837; Apathy/KBB § 759 ABGB Rz 2; Eccher/Schwimann § 759 ABGB Rz 3; ohne eigene Stellungnahme Hopf/Kathrein § 759 ABGB Anm 2; aA OLG Wien EvBl 1950/296) will diese Bestimmung auf alle Ehescheidungsverfahren analog anwenden und – soweit nicht tatbestandsmäßig vorgesehen – den Beweis des Verschuldens an der Scheidung durch den Beweis ersetzen, dass die Ehe tatsächlich geschieden worden wäre. Damit wären von § 759 Abs 2 ABGB auch alle (streitigen) Ehescheidungsverfahren nach §§ 50 ff EheG sowie Verfahren über die einvernehmliche Ehescheidung nach § 55 a EheG erfasst. Dem ist im Hinblick auf die Grundidee des § 759 Abs 2 ABGB, den Ehegatten, dem der Ausschluss vom Erbrecht bevorsteht, nicht durch den Zufall des zu frühen Todes seines Ehegatten zu begünstigen, zuzustimmen. Diese Gefahr der Begünstigung eines Ehegatten bestand ursprünglich ja nur bei der Scheidung aus Verschulden hinsichtlich des Schuldigen, heute aber hinsichtlich jedes in Scheidung lebenden Ehegatten (Spitzer, JBl 2003, 837). 4 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Möglichkeit der Quasi-Fortsetzung

des Scheidungsverfahrens iS des § 759 Abs 2 ABGB ist jener der Gerichtsanhängigkeit; dass auch die Zustellung an den „gegnerischen Ehegatten“ bereits erfolgt sein muss, kann dem Gesetz, das ursprünglich den Begriff „Anbringen“ verwendet hat und nun vom „Erheben“ der Klage spricht, nicht entnommen werden (Spitzer, JBl 2003, 837). Allerdings ist nicht das Scheidungsverfahren meritorisch fortzusetzen; § 460 Z 8 ZPO lässt ja eine Fortsetzung lediglich wegen der Verfahrenskosten zu (Simotta/Fasching/Konecny § 460 Rz 135 ff; Fucik/

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Rechberger § 460 ZPO Rz 10). Die Frage, ob den überlebenden Ehegatten das Verschulden an der Scheidung getroffen bzw ob die Ehe tatsächlich geschieden worden wäre, ist vielmehr im „Erbrechtsstreit“ zu lösen (3 Ob 40/65 = JBl 1965, 588; 7 Ob 526/87 = NZ 1987, 283), nunmehr also im Verfahren über das Erbrecht nach §§ 161 ff AußStrG (Hopf/Kathrein § 759 ABGB Rz 2; Apathy/KBB § 759 ABGB Rz 2). Formelle Voraussetzung dafür ist, dass widersprechende Erbantrittserklärungen abgegeben wurden und sich die anderen Erben auf den Verlust des gesetzlichen Erbrechts des überlebenden Ehegatten gem § 759 Abs 2 ABGB berufen haben (Apathy/KBB § 759 ABGB Rz 2); diese trifft dann auch die Nachweispflicht für den Verlust (Welser/ Rummel § 759 ABGB Rz 3; Hopf/Kathrein § 759 ABGB Anm 2; vgl auch OLG Wien EvBl 1950/296). Ob das Scheidungsverfahren nach dem Tod des einen Ehegatten – über Antrag des überlebenden Ehegatten (2 Ob 557/86 = EF 52.207; 10 Ob 36/04 y = EF 109.052) – gem § 460 Z 8 ZPO fortgesetzt wurde oder nicht, ist für den Verlust des Erbrechts nicht maßgeblich (7 Ob 526/87 = NZ 1987, 283; Eccher/Schwimann § 759 Rz 4). Dies gilt selbst dann, wenn vor der Entscheidung im Verfahren über das Erbrecht im Scheidungsverfahren eine Kostenentscheidung ergeht, die in ihrer Begründung die Verschuldensfrage behandelt. Eine Bindungswirkung kann nämlich nicht angenommen werden: einerseits bestehen im Kostenersatzverfahren nach der ZPO gegenüber dem AußStrG weitestgehend eingeschränkte Anfechtungsmöglichkeiten, andererseits wird im Kostenersatzverfahren die „Scheidungsfrage“ ja auch nur als Vorfrage behandelt und schließlich besteht keine Parteienidentität.

Nach stRsp (RIS-Justiz RS0005817) findet sich keine gesetzliche Be- 5 stimmung, aus welcher entnommen werden könnte, dass ein geschiedener Ehegatte nacheheliche Aufteilungsansprüche nach §§ 81 ff EheG nicht auch gegen die Verlassenschaft nach dem anderen Ehegatten (im Verfahren außer Streitsachen) geltend machen könnte; daher kann ein Aufteilungsantrag nicht deshalb zurückgewiesen werden, weil der andere Ehegatte nach der Ehescheidung verstorben ist. In diesem Fall steht dem überlebenden Ehegatten damit zwar kein gesetzliches Erbrecht, wohl aber ein Aufteilungsanspruch zu. War die Ehe zum Zeitpunkt des Todes hingegen noch aufrecht, besteht kein Aufteilungsanspruch, wohl aber ein gesetzliches Erbrecht des überlebenden Ehegatten. Berufen sich nun die anderen Erben gem § 759 Abs 2 ABGB erfolgreich auf den Verlust dieses gesetzlichen Erbrechts, verliert der überlebende Ehegatte beide Ansprüche. Da ihm aber auch im Fall einer Verschuldensscheidung zu seinen Lasten ein Aufteilungsanspruch zugestanden wäre, bedeutet dies eine unsachliche Ungleichbehandlung

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(Holzner 161; Welser/Rummel § 759 ABGB Rz 3 a; Apathy/KBB § 759 ABGB Rz 3). Diese lässt sich nur dadurch verhindern, dass dem überlebenden Ehegatten ein Aufteilungsanspruch nach §§ 81 ff EheG gewährt wird, wenn sich die übrigen Erben auf § 759 Abs 2 ABGB berufen (Holzner 161; Apathy/KBB § 759 ABGB Rz 3; Koch-Hipp, EF-Z 2007, 49). Die Frist des § 95 EheG beginnt in diesem Fall mit der Abgabe von – der Erbantrittserklärung des überlebenden Ehegatten widersprechenden – Erklärungen der anderen Erben unter Berufung auf § 759 Abs 2 ABGB. 3. Erbquote und Pflichtteilsrecht

6 Die fixe Erbquote des überlebenden Ehegatten beträgt neben Nach-

kommen des Erblassers ein Drittel, neben Eltern und Geschwistern sowie neben Großeltern zwei Drittel des Nachlasses. Hat der Erblasser keine Nachkommen, Eltern oder Geschwister hinterlassen, so wird das für die Großeltern vorgesehene Drittel auf den oder die hinterbliebenen Großelternteile und fiktiv auf die Nachkommen verstorbener Großelternteile verteilt. Dieser fiktiv den Nachkommen zuwachsende Erbteil gebührt aber dem überlebenden Ehegatten des Erblassers. In gleicher Weise schließt er die Nachkommen der vorverstorbenen Geschwister aus. Damit geht der Ehegatte – grob gesagt – den Nichten und Neffen vor (Hopf/Kathrein § 757 ABGB Anm 3; Apathy/KBB § 757 ABGB Rz 3). Aus diesem gesetzlichen Erbrecht des Ehegatten folgt sein Pflichtteilsrecht (§ 762 ABGB); auch in diesem Fall gilt aber die Anrechnungsvorschrift des § 757 Abs 2 ABGB (Fischer-Czermak, NZ 1998, 3; Umlauft 119; Eccher/Schwimann § 757 ABGB Rz 4), könnte doch sonst – bei hohen Anrechnungswerten – der auf den Pflichtteil gesetzte Ehegatte günstiger gestellt sein, als wenn er erbberechtigt wäre. 4. Anrechnung 7 Macht der überlebende Ehegatte sein Recht auf durch Ehepakt einge-

räumte (Hopf/Kathrein § 1258 ABGB Anm 1) Fruchtnießung der ganzen Verlassenschaft oder eines Teiles davon geltend (Advitalitätsrecht), verliert er gem § 1258 ABGB sein gesetzliches Erbrecht ebenso wie das gesetzliche Vorausvermächtnis (Eccher/Schwimann § 757 ABGB Rz 5). Ansonst kann jeder Miterbe Anrechnung iS des § 757 Abs 2 ABGB verlangen (Weiß/Klang III2, 935; Faistenberger 82; Welser/ Rummel § 757 ABGB Rz 3; Apathy/KBB § 757 ABGB Rz 4; Eccher/ Schwimann § 757 ABGB Rz 7). Diese erfasst nach der klaren Anordnung des Gesetzes aber nur Zuwendungen, die dem überlebenden

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Ehegatten beim Tod des anderen aus Ehepakt oder Erbvertrag zukommen, nicht jedoch letztwillige Zuwendungen, Leistungen, die der überlebende Ehegatte aus Anlass des Todes des anderen Ehegatten erhält, wie etwa eine Witwenrente, anerbenrechtliche Versorgungsansprüche (Hopf/Kathrein § 757 ABGB Anm 4), oder Leistungen aus Lebensversicherungsverträgen (Welser/Rummel § 757 ABGB Rz 5) – diese wären nur bei allfälligen Unterhaltsansprüchen des überlebenden Ehegatten gegen den Nachlass bzw die Erben zu berücksichtigen (s § 796 ABGB Rz 7; § 78 EheG Rz 7) – oder Zuwendungen unter Lebenden (Welser/Rummel § 757 ABGB Rz 5). Grundgedanke der Anrechnungsvorschrift ist die Vermeidung einer Doppelversorgung (Umlauft 114; Apathy/KBB § 757 ABGB Rz 4).

Anzurechnen sind daher etwa eine Widerlage (R II 963/10 = GlUNF 8 5713), ein in einem Erbvertrag vereinbartes Ausgedinge (GlU 7044), der Witwengehalt (Apathy/KBB § 757 ABGB Rz 4; Eccher/Schwimann § 757 ABGB Rz 5), das dem Ehegatten zufallende Heiratsgut (Kralik/ Ehrenzweig 342; Umlauft 114; Eccher/Schwimann § 757 ABGB Rz 5) und Zuwendungen, die der überlebende Ehegatte gem § 1234 ABGB aus einer Gütergemeinschaft erhält (Hopf/Kathrein § 757 ABGB Anm 4; vgl aber auch Welser/Rummel § 757 ABGB Rz 2 mwN); Grundvoraussetzung dafür ist aber immer, dass die Zuwendung aus dem Vermögen des Erblassers stammt (Umlauft 115; Hopf/Kathrein § 757 ABGB Anm 4; Apathy/KBB § 757 ABGB Rz 5; Eccher/Schwimann § 757 ABGB Rz 5). Der Erblasser kann zwar die Anrechnung letztwillig erlassen, Noterben dürfen dadurch aber nicht verkürzt werden (Kralik/Ehrenzweig 341; Hopf/Kathrein § 757 ABGB Anm 4). Nicht anzurechnen sind hingegen einseitige letztwillige Verfügungen, also vor allem nicht Vermächtnisse, es sei denn, der Erblasser ordnet die Anrechnung ausdrücklich an (Welser/Rummel § 757 ABGB Rz 2), und auch nicht das gesetzliche Vorausvermächtnis nach § 758 ABGB (Welser/Rummel § 757 ABGB Rz 4; Hopf/Kathrein § 757 ABGB Anm 4; Eccher/Schwimann § 757 ABGB Rz 6), ebenso wenig Schenkungen (Welser/Rummel § 757 ABGB Rz 5), das Heiratsgut iS einer Mitgift gem § 1218 ABGB (Hopf/Kathrein § 757 ABGB Anm 4) oder die Morgengabe (Welser/Rummel § 757 ABGB Rz 5) sowie der Zuwachs nach § 14 WEG 2002 (Hopf/Kathrein § 757 ABGB Rz 4; letzteres ist jedenfalls damit zu begründen, dass der überlebende Eigentümerpartner kein gesetzlicher Erbe sein muss (Eccher/Schwimann § 684 ABGB Rz 12). Je nachdem, ob die anzurechnenden Werte im Nachlass vorhanden 9 sind oder nicht, differiert die Methode der Anrechnung: Im ersteren Fall wird der anzurechnende Wert vom Wert des Erbteils des überleben-

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den Ehegatten abgezogen. Im letzteren Fall, in dem die Zuwendung direkt an den überlebenden Ehegatten fällt (etwa Gütergemeinschaft auf den Todesfall), ist der anzurechnende Wert dem Nachlass hinzuzurechnen; von diesem erhöhten Wert sind dann die Erbquoten zu bestimmen (Fischer-Czermak, NZ 1998, 3; Umlauft 121; Apathy/KBB § 757 ABGB Rz 6; vgl auch RIS-Justiz RS0107857). Gesetzliches Vorausvermächtnis B. Gesetzliches Vorausvermächtnis Gesetzliches Vorausvermächtnis 1. Allgemeines

10 Das gesetzliche Vorausvermächtnis (gesetzlicher Voraus) des § 758

ABGB in der heutigen Form wurde durch das EheRÄG 1989 eingeführt. Es hat Unterhalts- und Pflichtteilscharakter (1 Ob 25/06 t; Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 1), wobei eher den Pflichtteilscharakter Welser/Rummel (§ 758 ABGB Rz 1) und Hopf/Kathrein (§ 758 ABGB Anm 2), den Unterhaltscharakter hingegen Paliege (NZ 1991, 180) und Eccher/Schwimann (§ 758 ABGB Rz 2, 7) betonen; es ist hinsichtlich der Ehewohnung (s Rz 16 ff) dem im Familienrecht begründeten Wohnrecht vergleichbar (1 Ob 25/06 t; Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 5). Dem überlebenden Ehegatten sollen die bisherigen Lebensverhältnisse erhalten werden, er soll also nicht die vertrauten Dinge des Alltags verlieren; vielmehr soll er seine gewohnte Umgebung („sein Dach über dem Kopf“ [Hopf/Kathrein § 758 ABGB Rz 1]) beibehalten können (6 Ob 184/99 y = SZ 72/174; 6 Ob 13/02 h = NZ 2002, 240; Welser/Rummel § 758 ABGB Rz 3; Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 1). Dieser Gedanke ließe sich zwar auch beim langjährigen Lebensgefährten vertreten; bei diesem vielleicht sogar noch eher als beim Ehegatten, der ja ohnehin meist (zumindest Mit-)erbe ist. Allerdings ist der Lebensgefährte nach – derzeit – eindeutiger Wertung des Gesetzgebers nicht erbberechtigt, was auch eine analoge Anwendung des § 758 ABGB mangels Regelungslücke ausschließt; dem Gesetzgeber kann auch nicht unterstellt werden, dass ihm dieses Problem im Zuge der mehrfachen Novellierungen des ABGB in den letzten Jahren unbekannt gewesen wäre. Damit benutzt aber der überlebende Lebensgefährte die Wohnung ohne Rechtstitel (RIS-Justiz RS0009546) und ist der Räumungsklage der Verlassenschaft bzw der Erben ausgesetzt. Haben die Ehegatten die Wohnung zwar lediglich als Lebensgefährten benützt und kam es nach der Eheschließung wegen des Todes des Erblassers nicht mehr zu einer gemeinsamen Nutzung, ist § 758 ABGB allerdings dennoch anzuwenden (7 Ob 295/03 p = JBl 2004, 380; KochHipp, EF-Z 2007, 48 FN 88).

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2. Subsidiarität des gesetzlichen Vorausvermächtnisses

Der gesetzliche Voraus hat lediglich subsidiären Charakter (RIS- 11 Justiz RS0012820; Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 10; Koch-Hipp, EF-Z 2007, 47). Er kommt also nicht zur Anwendung, wenn der überlebende Ehegatte bereits selbst Eigentümer der Ehewohnung (Apathy/ KBB § 758 ABGB Rz 4) bzw der Haushaltssachen (s Rz 22 f) ist oder aufgrund des Erbfalls daran Eigentümer wird (als Erbe [6 Ob 615/95 = NZ 1996, 308], als Vermächtnisnehmer [Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 4] oder aufgrund einer Schenkung auf den Todesfall) oder die Ehewohnung kraft eigenen Rechts benützt (Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 3) oder zu derer Weiterbenützung berechtigt ist (§ 14 MRG [Hopf/Kathrein § 758 ABGB Rz 3], § 14 WEG 2002 [Näheres s dort], § 20 WGG [Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 4; 6 Ob 132/97 y = SZ 70/122]). Verzichtet der überlebende Ehegatte daher etwa auf sein Eintrittsrecht nach § 14 WEG, steht ihm auch kein gesetzlicher Voraus zu (Zankl, Vorausvermächtnis 196; Koch-Hipp, EF-Z 2007, 48). Allerdings bietet § 758 ABGB keine Grundlage für ein Verschaffungsvermächtnis (RIS-Justiz RS0030742; Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 4), dh die Erben oder sonst Beschwerten (Vermächtnisnehmer, Beschenkte auf den Todesfall) sind nicht verpflichtet, dem überlebenden Ehegatten Sachen oder Rechte zu verschaffen, die der Erblasser nicht hatte (Adensamer, ÖA 1991, 8; Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 2; jüngst 8 Ob 17/07 v). Die Ehewohnung oder zumindest das Recht auf ihre Benützung müssen daher in den Nachlass fallen (7 Ob 2303/96 v = NZ 1997, 291 [Zankl]; 6 Ob 132/97 y = SZ 70/122); erlischt das bisherige Benützungsrecht des Erblassers mit seinem Tod (etwa ein lebenslängliches Wohnrecht [6 Ob 580/95 = NZ 1996, 243; RIS-Justiz RS0030723; Koch-Hipp, EF-Z 2007, 48] oder sonstige persönliche Dienstbarkeit [8 Ob 17/07 v], eine Benützungsregelung [Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 2] oder ein Prekarium [Koch-Hipp, EF-Z 2007, 48]), besteht daran kein gesetzlicher Voraus. Umgekehrt ist der gesetzliche Voraus aber auf Unterhaltsansprüche des überlebenden Ehegatten gem § 796 ABGB anzurechnen (§ 796 ABGB Rz 7). 3. Erbrechtlicher Bezug Der Pflichtteilscharakter des gesetzlichen Voraus bewirkt, dass der 12 überlebende Ehegatte ihn im Fall seiner (rechtmäßigen) Enterbung verliert; der Erblasser kann ihn entziehen. Umgekehrt kann der überlebende Ehegatte auf den gesetzlichen Voraus auch verzichten (Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 9); sein Erb- und Pflichtteilsver-

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zicht erstreckt sich im Zweifel auch auf den gesetzlichen Voraus (7 Ob 2303/96 v = NZ 1997, 291 [Zankl]). Der Erblasser kann testamentarisch die Anrechnung des gesetzlichen Voraus auf den Erbteil des überlebenden Ehegatten anordnen (Hineinvermächtnis; Ostheim 58; Welser/Rummel § 758 ABGB Rz 1; Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 2); ansonst hat eine Anrechnung zwar nicht auf den gesetzlichen Erbteil (Ostheim 58; Welser/Rummel § 758 ABGB Rz 1; Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 2), wohl aber – kapitalisiert – auf den Pflichtteil zu erfolgen (2 Ob 60/99 h = NZ 1999, 378; Welser/Rummel § 758 ABGB Rz 1; Hopf/Kathrein § 758 ABGB Rz 2). Ist dem überlebenden Ehegatten der Verbleib in der Ehewohnung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen, etwa wegen altersoder krankheitsbedingter Pflegebedürftigkeit, unzumutbar oder unmöglich, kann er aber den für ihn nutzlosen gesetzlichen Voraus ohne Minderung seines Pflichtteils ausschlagen (1 Ob 2364/96 w = NZ 1998, 60 [Zankl]; 5 Ob 14/02 y; Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 2; Eccher/ Schwimann § 758 ABGB Rz 2). Für diese Erklärung ist ihm vom Abhandlungsgericht eine Frist zu setzen (Eccher, wobl 1991, 4; ders/ Schwimann § 758 ABGB Rz 9). 4. Verbindlichkeiten

13 Der gesetzliche Voraus geht anderen Vermächtnissen vor und unterliegt

erst nach diesen einer allfälligen Kürzung (Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 7). Grundsätzlich gehen ihm selbst aber jedenfalls Erblasser- (RIS-Justiz RS0115037) und Erbgangsschulden (Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 6) vor; ist der Nachlass also überschuldet, verliert der überlebende Ehegatte den gesetzlichen Voraus (3 Ob 220/00 z = immolex 2001/155 [Zankl]). Der gesetzliche Voraus macht auch nicht anfechtungsfest (1 Ob 25/06 t). Anders wäre die Situation lediglich, wenn der Erbe eine unbedingte Erbantrittserklärung abgegeben hat (Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 6); dann haftet nämlich er für die Verbindlichkeiten. Ob der gesetzliche Voraus auch Pflichtteilsansprüchen nachgeht, ist umstritten: Ein Teil der Lehre meint – durchaus zutr –, im Hinblick auf den Unterhalts- und Pflichtteilscharakter gehe der gesetzliche Voraus auch Pflichtteilsansprüchen vor (Welser/Rummel § 758 ABGB Rz 1; Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 1); andere vertreten hingegen den Nachrang des gesetzlichen Voraus gegenüber Pflichtteilsansprüchen (Zankl, Vorausvermächtnis 127; Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 6; wohl auch Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 2). Die Rsp scheint sich letzterer Auffassung angeschlossen zu haben (6 Ob 184/99 y = SZ 72/174; 2 Ob 211/99 i = EF 93.314, 93.315; 6 Ob 248/00 i). Jedenfalls

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ist eine Kürzung des gesetzlichen Voraus ausgeschlossen, wenn er selbst der Pflichtteilsdeckung dient (Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 6).

Kommt es zur Exekutionsführung gegen den (nunmehrigen) Eigen- 14 tümer der Ehewohnung, an der der gesetzliche Voraus besteht, muss der überlebende Ehegatte zwar grundsätzlich weichen, wenn der gesetzliche Voraus nicht (auch) gegen den Ersteher der Ehewohnung wirkt (3 Ob 220/00 z = immolex 2001/155 [Zankl]; Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 8), die Versteigerungsbedingungen nichts Anderes vorsehen (3 Ob 220/00 z = immolex 2001/155 [Zankl]) und die Verlassenschaft bzw die Erben dem überlebenden Ehegatten nicht ein dingliches Recht eingeräumt haben (Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 4). Den Eigentümer trifft aber die Verpflichtung, alles zu versuchen, um die Exekutionsführung abzuwehren (Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 8); unterlässt er dies, ist er Schadenersatzansprüchen ausgesetzt (Zankl, Vorausvermächtnis 235). Einer Exekutionsführung in die Haushaltssachen kann der überlebende Ehegatte den Pfändungsschutz nach § 251 Z 1 EO entgegenhalten (Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 8). Als Miteigentümer der Ehewohnung ist er aber auch verpflichtet, einem Teilungsbegehren eines anderen Miteigentümers Unzeit iS des § 830 ABGB entgegen zu halten (6 Ob 233/04 i = SZ 2004/179), uzw jedenfalls dann, wenn Eigentumsgemeinschaft auch schon mit dem Erblasser bestanden hat (6 Ob 132/97 y = SZ 70/122; Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 4). 5. Anspruchsgegner Die – sofort fälligen (5 Ob 191/03 d = EvBl 2005/31) – Ansprüche auf 15 den gesetzlichen Voraus richten sich zunächst gegen die Verlassenschaft und dann gegen die Erben bzw gegen einen bestimmten Erben, dem Ehewohnung oder die Haushaltssachen gehören (Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 4; Apathy/KBB § 758 ABGB Rz5). Die Verpflichtung kann auch einen Vermächtnisnehmer treffen, dann läge ein Sublegat vor (Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 5; Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 5; aA Zankl, Vorausvermächtnis 192), oder einen auf den Todesfall Beschenkten (7 Ob 561/93 = SZ 66/102; Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 2; Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 5), nicht aber einen sonstigen Geschenknehmer unter Lebenden (6 Ob 580/95 = EvBl 1996/45; 6 Ob 615/95 = NZ 1996, 308; Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 2; Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 4). Letzterer könnte ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund geltend machen (7 Ob 295/03 p = JBl 2004, 380; Zankl, Vorausvermächtnis 247).

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§§ 757–759 ABGB

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Gesetzliches Vorausvermächtnis

Die Ansprüche sind im Prozessweg zu verfolgen (4 Ob 607/74; 5 Ob 191/03 d = EvBl 2005/31). Hat der überlebende Ehegatte einen Anspruch auf den gesetzlichen Voraus, kann er nicht auf eine Ersatzwohnung verwiesen werden (Zankl, Vorausvermächtnis 191; Eccher/ Schwimann § 758 ABGB Rz 15). 6. Ehewohnung a) Allgemeines

16 Der gesetzliche Voraus erfasst die Ehewohnung iS des § 81 Abs 2

EheG, also jene Wohnung, in der die Ehegatten im gemeinsamen Haushalt gelebt haben (2 Ob 187/06 y = EvBl 2007/95; Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 4). Es muss sich damit nicht zwangsläufig um eine Wohnung handeln, es kann vielmehr auch ein Einfamilienhaus erfasst sein (7 Ob 561/93 = SZ 66/102; 2 Ob 187/06 y = EvBl 2007/95; Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 3). Kommen mehrere Wohnungen in Betracht, ist maßgeblich, welche die „Hauptwohnung“ war (7 Ob 644/95 = NZ 1996, 304 [Zankl]; Welser/Rummel § 758 ABGB Rz 7; Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 3). Sollte es mehrere „Hauptwohnungen“ der Ehegatten (etwa ein Sommer- und ein Wintersitz) gegeben haben, wird sich der überlebende Ehegatte für eine entscheiden müssen; da der gesetzliche Voraus ohnehin bereits zu Lasten der Erben bzw Miterben geht, kommt eine ausdehnende Auslegung insofern wohl nicht in Betracht (idS auch 7 Ob 644/95 = NZ 1996, 304 [Zankl]; Welser/Rummel § 758 ABGB Rz 7; aA Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 12). 17 Umstritten ist die rechtliche Qualifikation des Wohnrechts in der

Ehewohnung (Vindikations- oder Damnationslegat [vgl ausführlich Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 2 und die dortigen Nachweise] sowie Welser/Rummel § 758 ABGB Rz 8). Praktisch ist dies aber bedeutungslos, weil der überlebende Ehegatte ohnehin in der Wohnung lebt und es daher keines Übertragungsakts bedarf. Es besteht jedenfalls ein schuldrechtliches Verhältnis zwischen dem überlebenden Ehegatten und dem Erben oder Vermächtnisnehmer der Wohnung; ein Anspruch auf Einräumung eines dinglichen Titels besteht nicht (RIS-Justiz RS0012822; Koch-Hipp, EF-Z 2007, 49). Dieses Dauerschuldverhältnis kann aus wichtigem Grund beendet werden (7 Ob 295/03 p = JBl 2004, 380; Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 6; Koch-Hipp, EF-Z 2007, 49). .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

b) Benutzung und dringendes Wohnbedürfnis

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18 Hat der Erblasser vor seinem Tod die Ehewohnung nicht mehr benutzt,

hindert dies deren Einstufung als gesetzlicher Voraus nicht (Eccher, wobl 252

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§§ 757–759 ABGB

Gesetzliches Vorausvermächtnis

1994, 2; Zankl, Vorausvermächtnis 186; Hopf/Kathrein § 758 ABGB Rz 4). Maßgeblich ist aber die Kontinuität der Benutzung der Ehewohnung durch den überlebenden Ehegatten. Hat nämlich dieser die Ehewohnung vor dem Tod des Erblassers endgültig (kein Urlaub, Krankenhaus- oder Kuraufenthalt [vgl dazu 2 Ob 187/06 y = EvBl 2007/ 95]) verlassen, kann er dorthin nicht mehr zurückkehren (Hopf/ Kathrein § 758 ABGB Anm 4; Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 11); er hat schlüssig verzichtet (2 Ob 187/06 y = EvBl 2007/95). Dieser Verzicht muss aber freiwillig geschehen sein, was nicht anzunehmen ist, wenn das Verlassen „im Zusammenhang mit einer drohenden Ehescheidung“ erfolgte (Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 11; KochHipp, EF-Z 2007, 48) und vom Erblasser veranlasst worden war (2 Ob 187/06 y = EvBl 2007/95 [„Hinausekeln“; feindseliges und gewalttätiges Verhalten, welches dem überlebenden Ehegatten das weitere Zusammenleben mit dem Erblasser und in der bisherigen Umgebung „verunmöglichte“]); eine Trennungsvereinbarung oder ein Beschluss nach § 92 Abs 2 ABGB (Näheres s dort) reichen jedoch nicht aus. Umgekehrt ist ein dringendes Wohnbedürfnis des überlebenden Ehegatten nicht erforderlich (Zankl, Vorausvermächtnis 194; Welser/ Rummel § 758 ABGB Rz 11; Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 6; Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 5; Koch-Hipp, EF-Z 2007, 48; aA Schauer, RdW 1990, 72; Eccher, wobl 1991, 6); es reicht, dass er die Ehewohnung persönlich beansprucht und nicht darauf verzichtet (Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 6; Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 5) oder sie endgültig verlässt (Zankl, Ehegattenerbrecht 552; Eccher/ Schwimann § 758 ABGB Rz 14). Bei Wiederverheiratung erlischt das Wohnrecht jedoch ex lege (vgl § 75 EheG; ebenso Schauer, RdW 1990, 72; Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 6; Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 14; aA Welser, NZ 1990, 142; Zankl, Vorausvermächtnis 242), bei Eingehen einer Lebensgemeinschaft samt anderweitiger Befriedigung des Wohnbedürfnisses schadet missbräuchliches Aufrechterhalten des Wohnbedürfnisses (Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 14). Das Wohnrecht des überlebenden Ehegatten ist höchstpersönlich; er kann es also nicht vererben oder übertragen, wohl aber andere Personen (etwa einen Lebensgefährten) in der Wohnung aufnehmen (Welser/Rummel § 758 ABGB Rz 11; Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 6; Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 5 [„im Rahmen der normalen Beanspruchung“]). Es erlischt mit seinem Tod (Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 18; Koch-Hipp, EF-Z 2007, 49).

c) Umfang des Wohnrechts Der Anspruch des überlebenden Ehegatten bleibt in Ansehung der 19 Ehewohnung inhaltlich gleich; sein bisheriges, gegen den Ehegatten zu-

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Gesetzliches Vorausvermächtnis

stehendes Benützungsrecht setzt sich als Anspruch gegen den „Vermächtnisschuldner“ fort (RIS-Justiz RS0012824; Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 4; Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 5; Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 13). Der durch die tatsächlichen Benützungsverhältnisse bestimmte Umfang des gesetzlichen Vorausvermächtnisses an der Ehewohnung kann daher auch nicht durch eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem Erblasser und dem mit diesem Vermächtnis Belasteten eingeschränkt werden (RIS-Justiz RS0012824). Der gesetzliche Voraus des überlebenden Ehegatten an der Ehewohnung setzt entsprechende Rechte des Erblassers an der Wohnung als Grundlage des Vermächtnisses voraus (Nachlasszugehörigkeit). Wenn der Erblasser nur Miteigentümer der Liegenschaft war, auf der sich die Ehewohnung befand, und er die Wohnung nur aufgrund einer Benützungsregelung unter Miteigentümern benützte, kann der überlebende Ehegatte der Teilungsklage der Miteigentümer nicht den gesetzlichen Voraus als Teilungshindernis entgegenhalten. Die Benützungsregelung ist auch nicht als Vereinbarung iS des § 831 ABGB, also als Verzicht auf den Teilungsanspruch, anzusehen (6 Ob 132/97 y = SZ 70/122). Der Umfang der Ehewohnung richtet sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, sie kann also auch einen Garten umfassen, ja selbst ein (großes) Haus sein; der überlebende Ehegatte muss sich nicht auf einen „angemessenen“ Teil bescheiden (6 Ob 13/02 h). Tatsächlich nicht benützte Teile eines Hauses oder einer größeren Wohnung sind nicht erfasst; es muss aber eine akzeptable Abgrenzung von Wohneinheiten möglich sein (Zankl, Ehegattenerbrecht 550; Welser/Rummel § 758 ABGB Rz 11; Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 12). d) Aufwendungen für die Wohnung

20 Der überlebende Ehegatte hat die Kosten der Wohnung zu tragen, also

Betriebskosten und die Erhaltungskosten (Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 6). Ein Benützungsentgelt (5 Ob 191/03 d = EvBl 2005/31) oder Mietzins (Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 16; aA Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 7) hat er aber ebenso wenig zu bezahlen, wie Kreditrückzahlungen zu leisten (Zankl, JAP 1990/91, 120; Adensamer, ÖA 1991, 8; Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 6; aA Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 7). e) Sicherung der Wohnung 21 Der überlebende Ehegatte ist Besitzer der Wohnung und genießt da-

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mit Besitzesschutz nach § 339 ABGB gegenüber jedermann (Reinl, JBl 1969, 370; Jensik, NZ 1976, 68; Eccher/Schwimann § 758 ABGB 254

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§§ 757–759 ABGB

Gesetzliches Vorausvermächtnis

Rz 17). Gegenüber dem Eigentümer der Wohnung steht ihm das petitorische Recht auf Duldung der Benützung zu. Dieses Recht kann durch Einverleibung eines Veräußerungs- und Belastungsverbots nach § 382 Z 6 EO im Fall der Gefährdung der Wohnungsbenützung gesichert werden (Hopf/Kathrein § 758 ABGB Rz 5; Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 17). Veräußert der Eigentümer die Wohnung zum Nachteil des überlebenden Ehegatten, stehen diesem Schadenersatzansprüche gegen den Eigentümer und – bei dessen Kenntnis vom Wohnrecht – auch gegen den erwerbenden Dritten zu (Zankl, Vorausvermächtnis 227; Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 17; Koch-Hipp, EF-Z 2007, 49). Dies gilt nur dann nicht, wenn der überlebende Ehegatte keine Aufwendungen für eine anderweitige Wohnversorgung zu tätigen hat (1 Ob 216/98 s = immolex 1999/110 [Zankl]). Erörtert wird auch die Möglichkeit, dem überlebenden Ehegatten einen Anspruch nach § 97 ABGB für den Fall der Gefährdung der Wohnmöglichkeit zu gewähren (Watzl, JBl 1992, 617; Zankl, Ehegattenerbrecht 549; ders, Vorausvermächtnis 224; Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 17). Aufgrund vergleichbarer Interessenlage ist dem einiges abzugewinnen. Damit stünde dem überlebenden Ehegatten aber auch die Möglichkeit einer EV nach § 382 e EO offen. 7. Haushaltssachen

Der gesetzliche Voraus ist hinsichtlich der beweglichen Sachen durch- 22 aus umfassend; er erfasst alle Sachen, die der überlebende Ehegatte zur Fortführung des Haushalts im bisherigen Rahmen braucht. Sie gehen – als Vermächtnis – ins Eigentum des überlebenden Ehegatten über (Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 3, 19). Erfasst sind somit zwar nicht alle zum Haushalt gehörenden Sachen, sondern nur diejenigen, die zur Fortführung des Haushalts entsprechend den bisherigen Lebensverhältnissen erforderlich sind; auf den persönlichen Bedarf des überlebenden Ehegatten kommt es aber nicht an (Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 8; Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 19). Erfasst sind idR Möbel, Haushaltsgeräte und Hausrat einschließlich auch kostbaren Tafelsilbers und -geschirrs (Loebenstein, ÖJZ 1990, 142), zur Wohnungsausstattung gehörende Teppiche und Bilder, Rundfunk- und Fernsehgeräte und ein privater Computer. Nicht erfasst sind hingegen Bargeld (Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 3; Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 20), ein PKW (aA Zankl, Vorausvermächtnis 261 und Eccher/Schwimann § 758 ABGB Rz 20 „bei abgelegener Wohnung“), eine Wertanlage darstellende Gemälde und Sachen, die der Berufsausübung des Erblassers dienten (Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 3; Eccher/ Schwimann § 758 ABGB Rz 20; aA Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 8), etwa eine Fachbibliothek.

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§ 795 ABGB

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Anspruch des Noterben auf den notwendigen Unterhalt

23 Der Erblasser kann im Hinblick auf den Pflichtteilscharakter des ge-

setzlichen Voraus (s Rz 10) grundsätzlich über die Haushaltssachen nicht letztwillig verfügen (Adensamer, ÖA 1991, 8; Hopf/Kathrein § 758 ABGB Anm 8), es sei denn die Lebensverhältnisse des überlebenden Ehegatten werden dadurch nicht berührt, insb weil ihm angemessener Ersatz geboten wird (Welser, NZ 1990, 142; Apathy/KBB § 758 ABGB Rz 3). Anspruch des Noterben auf den notwendigen Unterhalt § 795. Einem Noterben, der von seinem Pflichtteile selbst gesetzmäßig ausgeschlossen wird, muß doch immer der notwendige Unterhalt ausgemessen werden. [Stammfassung] Lit: Samek, Das österreichische Pflichtteilsrecht (2004); Zankl, Das gesetzliche Vorausvermächtnis des Ehegatten (1996).

1 Wurde der überlebende Ehegatte gem §§ 768 ff ABGB rechtmäßig ent-

erbt oder ist er erbunfähig bzw -unwürdig, stehen ihm keine Pflichtteilsansprüche zu. In diesem Fall hat er dann aber auch keinen Anspruch nach § 796 ABGB gegen den Erben des Unterhaltspflichtigen (Apathy/ KBB § 795 ABGB Rz 1). Soweit sein Unterhalt allerdings nicht anders gedeckt wird, kann er „notwendigen Unterhalt“ nach § 795 ABGB verlangen, es sei denn er hat darauf verzichtet; entzogen werden kann ihm dieser Unterhalt vom verstorbenen Ehegatten aber nicht (Welser/ Rummel § 795 ABGB Rz 3; Apathy/KBB § 795 ABGB Rz 1). Hat sich der überlebende Ehegatte mit den Erben über seine Pflichtteilsansprüche verglichen, steht ihm ein weiterer Anspruch nach § 795 ABGB nicht zu (1 Ob 370/30 = SZ 12/92; Apathy/KBB § 795 ABGB Rz 1). § 795 ABGB gilt nicht bei einem Verzicht auf den Pflichtteil (8 Ob 568/91 = NZ 1992, 2; Weiß/Klang III2, 957; Welser/Rummel § 795 ABGB Rz 2; Apathy/KBB § 795 ABGB Rz 1; Eccher/Schwimann § 795 ABGB Rz 2), bei dessen Ausschlagung (Eccher/Schwimann § 795 ABGB Rz 2) oder im Fall dessen Verjährung (6 Ob 114/62 = SZ 35/48) . 2 „Notwendiger Unterhalt“ ist iS des „notdürftigen Unterhalts“ des

§ 73 EheG zu verstehen (vgl Eccher/Schwimann § 795 ABGB Rz 1). Es geht um das physische Existenzminimum des Unterhaltsberechtigten; auf Stand und gesellschaftliche Verhältnisse ist nicht Rücksicht zu nehmen (3 Ob 104/64 = SZ 37/124; Welser/Rummel § 795 ABGB Rz 4; Apathy/KBB § 795 ABGB Rz 2). Zuzuerkennen ist daher grundsätzlich Unterhalt in Höhe des Richtsatzes für die Ausgleichszulage nach § 293 ASVG bzw des Existenzminimums nach § 291 a EO unter Außer-

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Anspruch des überlebenden Ehegatten auf den Unterhalt

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§ 796 ABGB

achtlassung der Steigerungsbeträge nach § 291 a Abs 2 und 3 EO (vgl § 73 EheG Rz 3). Der Anspruch, der anderen Pflichtteilsansprüchen nicht vorgeht (Welser/Rummel § 795 ABGB Rz 8; aA Zankl 140 FN 247; vgl auch § 796 ABGB Rz 7) und binnen 3 Jahren verjährt (Welser/Rummel § 795 ABGB Rz 6; Samek 93; Eccher/Schwimann § 795 ABGB Rz 5), ist mit der Höhe des hypothetischen Pflichtteils (1 Ob 370/30 = SZ 12/92; Welser/Rummel § 795 ABGB Rz 4; Eccher/Schwimann § 795 ABGB Rz 3), nicht aber mit dem Wert der Verlassenschaft (Welser/ Rummel § 795 ABGB Rz 4; Eccher/Schwimann § 795 ABGB Rz 3; Apathy/KBB § 795 ABGB Rz 2) begrenzt. Er ist im Rechtsweg durchzusetzen (Weiß/Klang III2, 954; Welser/Rummel § 795 ABGB Rz 5). Ein Anspruch nach § 795 ABGB setzt grundsätzlich voraus, dass der 3 Erblasser letztwillig über den Nachlass anderweitig verfügte. Er besteht also nicht, wenn der Erblasser dies mit seinem Vermögen bereits zu Lebzeiten getan hat (1 Ob 229/57). Anspruch des überlebenden Ehegatten auf den Unterhalt Anspruch des Ehegatten auf den Unterhalt Anspruch des überlebenden Ehegatten auf den Unterhalt § 796. Der Ehegatte hat, außer in den Fällen der §§ 759 und 795, solange er sich nicht wiederverehelicht, an die Erben bis zum Wert der Verlassenschaft einen Anspruch auf Unterhalt nach den sinngemäß anzuwendenden Grundsätzen des § 94. In diesen Anspruch ist alles einzurechnen, was der Ehegatte nach dem Erblasser durch vertragliche oder letztwillige Zuwendung, als gesetzlicher Erbteil, als Pflichtteil, durch öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Leistung erhält; desgleichen eigenes Vermögen des Ehegatten oder Erträgnisse einer von ihm tatsächlich ausgeübten oder einer solchen Erwerbstätigkeit, die von ihm den Umständen nach erwartet werden kann. [neu gefasst durch EheRÄG 1978] Lit: Ent, Die Eherechtsreform 1978, NZ 1979, 117, 149, 165; Ent/Hopf, Das neue Eherecht (1979); Holzner, Ehevermögen bei Scheidung und bei Tod (1998); Kostner, Die Unterhaltsschuld des Erben (§ 142 ABGB), NZ 1978, 171; Migsch, Persönliche Ehewirkungen, gesetzlicher Güterstand und Ehegattenerbrecht, in Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht, 61 ff; Ostheim, Zur Unterhaltsschuld des Erben, NZ 1979, 49; ders, Zur erbrechtlichen Stellung des Ehegatten nach dem BG 15. 6. 1978 BGBl 280, in Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978 (1979) 57; Schauer, Rechtsprobleme bei der Anrechnung im Erbrecht, JBl 1980, 449; Samek, Das österreichische Pflichtteilsrecht (2004); Zankl, Das gesetzliche Vorausvermächtnis des Ehegatten (1996); Zdesar, Die Vererblichkeit des Unterhaltes des Kindes und ihre Behandlung im Verlassenschaftsverfahren, NZ 1979, 23; Zemen, Unterhaltsschuld des Erben und Pflichtteilsansprüche, JBl 1984, 337; ders, Zur Kürzung der Vermächtnisse nach § 783 ABGB, ÖJZ 1985, 65.

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§ 796 ABGB

A. B. C. D.

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Anspruch des überlebenden Ehegatten auf den Unterhalt Inhaltsübersicht

Allgemeines ............................................................................................ Unterhaltsanspruch................................................................................. Kapitalisierung ....................................................................................... Leistungspflichtiger ...............................................................................

1–3 4–7 8 9–12

A. Allgemeines 1 Ist die Ehe im Zeitpunkt des Todes des Unterhaltspflichtigen auf-

recht (Welser/Rummel § 759 ABGB Rz 2; Hopf/Kathrein § 796 ABGB Anm 1; Eccher/Schwimann § 796 ABGB Rz 2; zum Geschiedenenunterhalt vgl § 78 EheG), steht dem überlebenden Ehegatten einerseits das Vorausvermächtnis nach § 758 ABGB (Wohnrecht an der Ehewohnung sowie Eigentum an den zur Fortführung des Haushalts nach den bisherigen Lebensverhältnissen erforderlichen beweglichen Sachen; vgl Näheres s dort) und andererseits – neben Pflichtteilsansprüchen (Eccher/Schwimann § 796 ABGB Rz 1) – ein Unterhaltsanspruch nach den Grundsätzen des § 94 ABGB zu. Grundvoraussetzung ist, dass der überlebende Ehegatte zumindest pflichtteilsberechtigt ist (§ 795 ABGB; Hopf/Kathrein § 796 ABGB Anm 1; Eccher/Schwimann § 796 ABGB Rz 2; Apathy/KBB § 796 ABGB Rz 3). 2 Der Anspruch nach § 796 ABGB stellt trotz seiner Regelung iZm dem

Erbrecht keinen erbrechtlichen Anspruch dar, sondern einen (gesetzlichen) unterhaltsrechtlichen; er ist Erbfall- und nicht Erblasserschuld (Eccher/Schwimann § 796 ABGB Rz 1). Der Unterhaltsanspruch wird daher von einem vertraglichen Verzicht auf Erbrecht und Vorausvermächtnis im Zweifel nicht umfasst (2 Ob 538/57; 8 Ob 568/91 = EF 66.246; Eccher/Schwimann § 796 ABGB Rz 4; Apathy/KBB § 796 ABGB Rz 2). Umgekehrt sind aber auf letztwilliger Verfügung beruhende Ansprüche des überlebenden Ehegatten nicht als Ansprüche auf gesetzlichen Unterhalt anzusehen (1 Ob 652/92), weshalb sich das Abhandlungsgericht um diese „Unterhaltsansprüche“ nicht zu sorgen hat. Sie bilden nicht den Gegenstand der Abhandlung, sondern sind bei Bestreitung auf dem ordentlichen Rechtsweg geltend zu machen (5 Ob 52/70; 7 Ob 546/88 = RZ 1988/38; 7 Ob 290/00 y = EF 92.888). Aber auch die Ansprüche nach § 796 ABGB sind im Rechtsweg – allerdings ohne Möglichkeit einer Unterhalts-EV nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO (1 Ob 678/79 = EF XVI/1) – geltend zu machen (Purtscheller/ Salzmann Rz 122; Hopf/Kathrein § 796 ABGB Anm 4; Eccher/ Schwimann § 796 ABGB Rz 6).

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3 Der Anspruch kann nur auf eine Geldrente gerichtet sein, es sei

denn, dem überlebenden Ehegatten ist durch Vertrag oder letztwillige

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Anspruch des überlebenden Ehegatten auf den Unterhalt

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§ 796 ABGB

Verfügung eine Naturalversorgung zugewendet worden (6 Ob 8/81 = SZ 54/145; 1 Ob 733/83 = JBl 1984, 552; 4 Ob 523/87 = JBl 1988, 237); zur Ehewohnung vgl bei § 758 ABGB. Eine zeitliche Beschränkung ist nicht vorgesehen, insb nicht durch die voraussichtliche Dauer der Leistungsfähigkeit oder gar durch die statistische Lebenserwartung des (etwa durch einen Unfall früher) verstorbenen Ehegatten (8 Ob 346/67 = SZ 41/1; 7 Ob 553/87 = EF 54.138; Apathy/KBB § 796 ABGB Rz 1). Beendet wird der Anspruch vielmehr erst durch den Tod des Unterhaltsberechtigten (vgl § 94 ABGB Rz 13) oder durch seine Wiederverheiratung (vgl § 75 EheG). Geht der Unterhaltsberechtigte eine Lebensgemeinschaft ein, ruht der Anspruch wie jener auf nachehelichen Unterhalt (Schwind/Ehrenzweig 99; Hopf/Kathrein § 796 ABGB Anm 3; vgl dazu aber auch § 75 EheG Rz 3 ff). Eine Verwirkung des Anspruchs durch den Unterhaltsberechtigten nach dem Tod des Unterhaltspflichtigen ist im eingeschränkten Maße möglich (vgl § 78 EheG Rz 2; vgl auch Ehrenzweig/Schwind 101; aA [Verwirkung nicht möglich] Hopf/Kathrein Anm 3). War der Unterhalt bereits zu Lebzeiten des Unterhaltspflichtigen verwirkt, steht ohnehin kein Unterhalt nach § 796 ABGB zu (Hopf/Kathrein § 796 ABGB Anm 3). Der Anspruch kann allenfalls auch rückwirkend – unter Bedachtnahme auf die Verjährungsfrist des § 1480 ABGB – geltend gemacht werden (Hopf/Kathrein § 796 ABGB Anm 4; Eccher/Schwimann § 796 ABGB Rz 6). B. Unterhaltsanspruch

Der Unterhaltsanspruch besteht nur, sofern (Grund) und soweit (Höhe) 4 der überlebende Ehegatte gegenüber dem Erblasser tatsächlich unterhaltsberechtigt war (7 Ob 560/85 = EF 48.523; Hopf/Kathrein § 796 ABGB Anm 1). Stand ihm also ein Unterhaltsanspruch nicht zu, kann ein solcher auch nicht durch § 796 ABGB begründet werden. Der Auffassung, die Abweisung einer Unterhaltsklage zu Lebzeiten des Unterhaltspflichtigen stehe einem Anspruch nach § 796 ABGB nicht entgegen (GlU 3653; Purtscheller/Salzmann Rz 123), kann daher lediglich für den Fall einer Sachverhaltsänderung zugestimmt werden (idS auch 6 Ob 131/01 k = EF 100.184). Ist der überlebende Ehegatte nicht pflichtteilsberechtigt, gebührt ihm lediglich der notwendige (vgl dazu § 795 ABGB Rz 2) Unterhalt (Hopf/Kathrein § 796 ABGB Anm 1). Hat der überlebende Ehegatte auf Unterhalt verzichtet, steht diesem Verzicht § 94 Abs 3 ABGB grundsätzlich (vgl § 94 ABGB Rz 181 ff) nicht entgegen; er ist also gültig, uzw sowohl vor dem Tod des Unterhaltspflichtigen als auch danach (Welser/Rummel § 796

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Anspruch des überlebenden Ehegatten auf den Unterhalt

ABGB Rz 5; Hopf/Kathrein § 796 ABGB Anm 2; Eccher/Schwimann § 796 ABGB Rz 4; krit Apathy/KBB § 796 ABGB Rz 2). 5 Dem überlebenden Ehegatten steht nicht nur der „anständige Unterhalt“ zu. Durch die Verweisung auf § 94 ABGB soll vielmehr sichergestellt werden, dass der Unterhaltsanspruch des überlebenden Ehegatten den Lebensverhältnissen entspricht, in denen die früheren Ehegatten bis zum Tode des Erblassers gelebt haben (Welser/Rummel § 796 ABGB Rz 4). Dem überlebenden Ehegatten gebührt daher der Unterhalt nur so weit, als dies im Falle des Fortlebens des verstorbenen Ehegatten nach der konkreten Situation der Eheleute im Rahmen des § 94 ABGB der Fall gewesen wäre (vgl Näheres bei § 94 ABGB). Dies muss aber nicht zu einer Fixierung des zuletzt bestandenen Anspruchs führen, weil immer die angemessenen Bedürfnisse des überlebenden Ehegatten zu berücksichtigen sind (7 Ob 560/85 = EF 48.523; 7 Ob 553/87 = EF 54.138; Eccher/Schwimann § 796 ABGB Rz 3). Unter Beachtung der Umstandsklausel können sich diese ja erhöhen oder vermindern (7 Ob 560/85 = EF 48.523; Hopf/Kathrein § 796 Anm 2). Eine hypothetische Einschätzung der Entwicklung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist allerdings nicht vorzunehmen (8 Ob 346/67; 7 Ob 553/87 = NZ 1988, 107; Hopf/Kathrein § 796 ABGB Anm 2; Apathy/KBB § 796 ABGB Rz 1; Eccher/Schwimann § 796 ABGB Rz 3). 6 Da der Unterhaltsanspruch nach § 796 ABGB nur hilfsweise besteht, soll er nur dann gegeben sein, wenn die angemessene Versorgung des Unterhaltsberechtigten nicht durch andere Mittel, gleich woher diese kommen mögen, gesichert ist (1 Ob 592/82 = SZ 55/54; 7 Ob 560/85 = EF 48.523; vgl auch Welser/Rummel § 796 ABGB Rz 11). Den überlebenden Ehegatten trifft die Beweispflicht für seinen Unterhaltsbedarf (Purtscheller/Salzmann Rz 122). 7 Damit ist auf (allenfalls nach Anspannungsgrundsätzen ermitteltes [vgl § 94 ABGB Rz140 ff) Einkommen des überlebenden Ehegatten (dies gilt auch für den früher haushaltsführenden Ehegatten [Hopf/Kathrein Anm 6]), auf Vermögenserträgnisse und das Vermögen selbst (Hopf/Kathrein § 796 ABGB Anm 6) Bedacht zu nehmen, desgl aber auch auf das, was der überlebende Ehegatte als Erb- oder Pflichtteil bzw als sonstige Zuwendung erhalten hat, und auf das gesetzliche Vorausvermächtnis gem § 758 ABGB (Eccher/Schwimann § 796 ABGB Rz 5 [„selbstverständlich“ einzurechnen]; aA Zankl, Vorausvermächtnis 138; Apathy/KBB § 796 ABGB Rz 4). Zu berücksichtigen sind weiters sowohl öffentlich- als auch privatrechtliche Leistungen (Apathy/ KBB § 796 ABGB Rz 4), die der überlebende Ehegatte nach dem Erblasser erhält, also etwa eine Witwer/Witwenpension nach sozialver-

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§ 796 ABGB

sicherungsrechtlichen Vorschriften (1 Ob 592/82 = SZ 55/54; 7 Ob 560/85 = EF 48.523), und Lebensversicherungen nach dem VersVG (7 Ob 290/00 y = EF 92.884). Einkommen des überlebenden Ehegatten ist nicht nur angemessen, sondern zur Gänze anzurechnen (Hopf/ Kathrein § 796 ABGB Anm 6). C. Kapitalisierung

Die Einrechnungsbestimmung (vgl Rz 7) erfordert es, den ermittelten 8 Unterhaltsbetrag zu kapitalisieren, um gegenüber den in Kapitalbeträgen bestehenden Einrechnungsposten eine kommensurable Größe zu schaffen (7 Ob 560/85 = EF 48.523; Purtscheller/Salzmann Rz 122; Eccher/Schwimann § 796 ABGB Rz 3; Welser/Rummel § 796 ABGB Rz 14). Davon kann nur dann abgesehen werden, wenn der Unterhalt durch laufende eigene Einkünfte des überlebenden Ehegatten hinreichend gedeckt ist. Auf diesen kapitalisierten Unterhaltsbetrag, der auch auf die Lebenserwartung des Unterhaltsberechtigten Bedacht zu nehmen hat, sind dann die angeführten Werte anzurechnen. Erreichen sie die Höhe des kapitalisierten Unterhaltsbetrags, steht dem überlebenden Ehegatten kein Unterhaltsanspruch gegen die Erben zu, andernfalls haften diese für den durch die Einrechnungswerte nicht gedeckten Teil dem Unterhaltsberechtigten bis zum Wert des reinen Nachlasses (7 Ob 560/85 = EF 48.523; Zemen, JBl 1984, 337; Hopf/Kathrein Anm 5). Der Anspruch besteht erst ab dem Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsberechtigte voraussichtlich aus den einrechnungspflichtigen Posten keine Deckung mehr erlangen kann (Welser/Rummel § 796 ABGB Rz 11). Eine Kapitalabfindung kann nicht begehrt werden (Ob I 489/28 = NZ 1928, 136; Welser/Rummel § 796 ABGB Rz 6; Eccher/Schwimann § 796 ABGB Rz 3). D. Leistungspflichtiger Der auf § 796 ABGB gestützte Anspruch des überlebenden Ehegatten 9 richtet sich gegen den Nachlass des Unterhaltspflichtigen und nach der Einantwortung gegen den Erben (7 Ob 158/65; 6 Ob 131/01 k = EF 100.183); ein Vermächtnisnehmer haftet nicht (7 Ob 158/65; vgl jedoch Eccher/Schwimann § 796 ABGB Rz 5, 6). Der Erbe haftet ohne Rücksicht auf die Art seiner Erbantrittserklärung dem Unterhaltsberechtigten immer nur wie ein Vorbehaltserbe (7 Ob 560/85 = EF 48.523; 4 Ob 523/87 = EF 54.140; 6 Ob 131/01 k = EF 100.183; Hopf/Kathrein Anm 5; Welser/Rummel § 796 ABGB Rz 7), also (nur) mit dem gesamten Nachlass (1 Ob 372/26 = SZ 8/165; 8 Ob 346/67 = SZ 41/1; 7 Ob 560/85 = EF 48.523).

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Anspruch des überlebenden Ehegatten auf den Unterhalt

10 Maßgeblich ist der Wert des Nachlasses zum Zeitpunkt der Einant-

wortung (7 Ob 290/00 y = EF 92.881; 6 Ob 131/01 k = EF 100.183; Purtscheller/Salzmann Rz 119; Welser/Rummel § 796 ABGB Rz 7). Unter dem Wert des Nachlasses wird der Wert des Reinnachlasses verstanden, also jene Vermögensposition, die sich durch Abzug der Nachlassverbindlichkeiten (Erblasser- und Erbfallsschulden) ergibt, wobei auch die Ertragsfähigkeit des Nachlasses zu berücksichtigen ist (7 Ob 290/00 y = EF 92.882; 6 Ob 131/01 k = EF 100.183). Nachlassgläubiger gehen also grundsätzlich dem Anspruch nach § 796 ABGB vor (Hopf/Kathrein § 796 ABGB Anm 2, 7; Welser/Rummel § 796 ABGB Rz 8). Damit besteht der Anspruch etwa nicht gegenüber einem überschuldeten Nachlass (4 Ob 523/87 = EF 54.140; 6 Ob 131/01 k = EF 100.183; Ostheim 70; Apathy/KBB § 796 ABGB Rz 1).

11 Nach älterer Rsp (1 Ob 372/26 = SZ 8/165; 8 Ob 346/67 = SZ 41/1;

5 Ob 647/81 = SZ 54/107; 7 Ob 553/87 = NZ 1988, 107; ebenso Kostner, NZ 1978, 171; Zdesar, NZ 1979, 24) sollte der Anspruch des überlebenden Ehegatten nicht nur den Ansprüchen aller Vermächtnisnehmer und Erben (ebenso Apathy/KBB § 796 ABGB Rz 5; Eccher/Schwimann § 796 ABGB Rz 5), sondern auch jenen der Noterben vorgehen. Dem gegenüber meinen die jüngere Rsp (7 Ob 290/00 y = EF 92.883) und die hL (Zemen, JBl 1984, 343; Purtscheller/Salzmann Rz 120; Welser/Rummel § 796 ABGB Rz 9, 12; Hopf/Kathrein § 796 ABGB Anm 7; Eccher/Schwimann § 796 ABGB Rz 5), die Ansprüche der Noterben seien grundsätzlich zunächst vom reinen Nachlass zu berechnen und davon in Abzug zu bringen, weil die Unterhaltsforderung des überlebenden Ehegatten nunmehr ebenfalls eine Erbfallschuld sei. Dem ist beizupflichten, weil die Novellierung des § 796 ABGB tendenziell die Unterhaltsrechte des überlebenden Ehegatten abschwächen wollte (vgl auch Welser/Rummel § 796 ABGB Rz 10; aA nunmehr aber wieder Apathy/KBB § 796 ABGB Rz 5). Da also die Pflichtteilsansprüche der Unterhaltsschuld vorgehen, bildet die tatsächliche Haftungsobergrenze der um die Pflichtteilslast verminderte Reinnachlass (Eccher/Schwimann § 796 ABGB Rz 5). 12 Ist der Unterhaltsberechtigte selbst einer von mehreren Erben, ist zu-

nächst zu kapitalisieren (Rz 8) und einzurechnen (Rz 7) und sodann der (allfällige) Überhang nach den Erbquoten aufzuteilen (vgl dazu auch Welser/Rummel § 796 ABGB Rz 14). Mehrere Erben haften nicht solidarisch, sondern anteilig bis zur Höhe der jeweiligen Erbquote (7 Ob 290/00 y = EF 92.887). .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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Vor § 1217 ABGB

Ehepakte

REVISION §§ 757–759

Ehepakte

Achtundzwanzigstes Hauptstück Von den Ehepakten Vor § 1217 Ehepakte

Lit: Arnold, Ehegüterrechtliche Vereinbarungen aus steuerlicher Sicht, in Ruppe (Hrsg), Handbuch der Familienverträge (1985) 777; Bittner, Verträge im Ehegüterrecht – Regelungen für die aufrechte Ehe und für den Fall der Scheidung2 (1995); Brauneder, Zu Auslegung und Reform des 28. Hauptstückes des ABGB „Von den Ehepakten“, NZ 1973, 67; ders, Freiheit des Vertragsinhalts und Typenbindung im Ehegüterrecht, ZfRV 1974, 1; Bubak, Das Aufgriffsrecht, NZ 1962, 149; F. Bydlinski, Zur Neuordnung des Ehegüterrechts, FS Schwind (1978) 27; Cholewa, Aufgriffsrecht, Übernahmspreis und Anerbengesetz, NZ 1959, 100, 114; Duller, Zweiseitige Rechtsgeschäfte auf den Todesfall, NZ 1954, 21; ders, Zum Übergabsvertrag auf den Todesfall, NZ 1954, 136; Erdmann, Der reformbedürftige Erbvertrag, NZ 1949, 65; Fenyves, Ehegüterrechtliche Vereinbarungen aus zivilrechtlicher Sicht, in Ruppe (Hrsg), Handbuch der Familienverträge (1985) 749; Fischer-Czermak, Verträge auf den Todesfall zwischen Ehegatten und Scheidung, NZ 2001, 3; Grabenwarter, Zur Rechtsnatur des Aufgriffsrechts, NZ 1988, 317; ders, Ist der Erbvertrag ein Auslaufmodell?, ecolex 1996, 589; Grillberger, Eheliche Gütergemeinschaft (1982); Haunschmidt, Der Einfluß von Kodizill und Aufgriffsrecht auf den Erbvertrag, NZ 1968, 40; Holzner, Ehevermögen bei Scheidung und bei Tod (1998); Jud, Ausgewählte Fragen zu Heiratsgut und Ausstattung (§§ 1220, 1231 ABGB), NZ 1999, 37; Jud/Grünwald, Zivilrechtliche Probleme der Anerkennung von Personalgesellschaftsverträgen zwischen Familienangehörigen, in Ruppe (Hrsg), Handbuch der Familienverträge (1985) 277; Kindler, Das Aufgriffs-Übernahmsrecht, JBl 1947, 270; ders, Zwei Mustervorlagen von Ehepakten, NZ 1952, 86; Kostka, Die Auswirkungen des EherechtsänderungsG 1978 auf ehegüterrechtliche Vereinbarungen, NZ 1988, 320; M. Mohr, Wirkungen und Gefahren der Gütergemeinschaft auf den Todesfall, NZ 1995, 7; Ofner, Internationales Ehegüterrecht – Abgrenzungsfragen zwischen Güterrechtsstatut gem § 19 IPRG und Scheidungsstatut gem § 20 IPRG, NZ 2006/13; Ostheim, Familienrechtsreform und Ausstattungsanspruch, ÖJZ 1978, 505; Rechberger, Nochmals: Die Begründung des Ehegattenwohnungseigentums – ein Ehepakt? NZ 1978, 129; Rummel, Zur Auswirkung der Ehescheidung auf die Gütergemeinschaft unter Lebenden, JBl 1968, 406; ders, Eheliche Gütergemeinschaft und Gesellschaft bürgerlichen Rechts, FS Demelius (1973) 451; Schauer, Rechtsprobleme der erbrechtlichen Nachfolge bei Personenhandelsgesellschaften (1999); Schellander, Die verschiedenen Rechtstitel zur Verwaltung des gütergemeinschaftlichen Vermögens, ÖJZ 1957, 596, 622; Schneidergruber, Gütergemeinschaft und Aufgriffsrecht, NZ 1963, 168; Schramböck, Das Ehegüterrecht in Österreich und Deutschland im Rechtsvergleich (1997); Staufer, Gütergemeinschaft und Handelsrecht, NZ 1953, 161; Stöckl, Die grundbücherliche Anmerkung des Gutsübernahmsrechtes, ÖJZ 1950, 296; ders,

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Option und Aufgriffsrecht, NZ 1963, 113; Süssner, Noch einmal Erbvertrag und Aufgriffsrecht, NZ 1968, 177; Tiefenthaller, Keine Vermächtnisse oder Auflagen bei Erbverträgen? NZ 1949, 157; Vesely, Der bäuerliche Ehevertrag, NZ 1954, 42; Weissberger, Ist der Erbvertrag des österreichischen Rechtes wirklich reformbedürftig? NZ 1949, 189; Welser, Ehepakt, Erwerbsgesellschaft bürgerlichen Rechts und Formzwang, GesRZ 1976, 34; Winklhofer, Lebenspartnerschaft – Liberalisierung des Ehegüterrechtes, NZ 2002/114; Zankl, Schenkung auf den Todesfall, Vermächtnisvertrag und „reines Viertel“, NZ 1997, 311; Zarl, Das Gutsübernahmsrecht als Erbsitte des Salzkammergutes und seine rechtlichen Auswirkungen, ÖJZ 1950, 540; Zemen, Erbvertrag, reines Viertel und Pflichtteilsansprüche, NZ 1988, 29.

Höllwerth Inhaltsübersicht A. B. C. D. E. F.

Regelungsinhalt ...................................................................................... 1–2 Gesetzlicher Güterstand ........................................................................ 3–4 Ehepakt ................................................................................................... 5–9 Erbvertrag ............................................................................................... 10–12 Wechselseitiges Testament ..................................................................... 13 Bedeutung der gesetzlichen Regelungen und Ausblick ..................... 14

A. Regelungsinhalt 1 Die – tw auch vermögensrechtliche Elemente (Unterhalt, Schlüsselge-

walt und Abgeltungsansprüche) betreffenden – persönlichen Rechtswirkungen der Ehe sind in den §§ 89 ff ABGB geregelt (s Vor § 89 ABGB Rz 1 ff). Das 28. Hauptstück (zu historischen Aspekten s Brauneder/Schwimann § 1217 ABGB Rz 1; zu den gesetzlichen Novellierungen s M. Bydlinski/Rummel § 1217 ABGB Rz 1) enthält demgegenüber Regelungen betreffend die vermögensrechtlichen Wirkungen der Ehe, nämlich den Güterstand der Gütertrennung (§§ 1233 Satz 1, 1237 ABGB) und die Ehepakte (Heiratsgaben §§ 1218, 1230, 1232 ABGB; Gütergemeinschaft § 1233 ABGB und Advitalitätsrecht § 1255 ABGB). Weiters finden sich im 28. Hauptstück – nicht unmittelbar das Eherecht betreffende – Vorschriften über die Ausstattung der Kinder (§§ 1220–1223, 1231 ABGB), Regelungen über Schenkungen an oder unter Verlobten sowie unter Ehegatten (§§ 1246 f) und erbrechtliche Normen (wechselseitiges Testament und Erbvertrag §§ 1248 ff ABGB). Die Vermögensverhältnisse der Ehegatten betreffen weiters die Vorschriften über die ehelichen Ersparnisse und das eheliche Gebrauchsvermögen nach Auflösung der Ehe (§§ 81 ff EheG), über die Heiratsgutvermächtnisse (§§ 669 ff ABGB), über das Ehegattenerbrecht (§§ 757 ff ABGB), ferner über das Veräußerungs- u Belastungsverbot (§ 364 c ABGB) und über das Wohnungseigentum von Ehegatten (§§ 9 ff WEG 1975 und §§ 13 ff WEG 2002).

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Vor § 1217 ABGB

Ehepakte

Gem § 19 IPRG ist das Ehegüterrecht nach dem Recht zu beurteilen, 2 das die Parteien ausdrücklich bestimmen, mangels einer solchen Rechtswahl nach dem zur Zeit der Eheschließung für die persönlichen Rechtswirkungen der Ehe maßgebenden Recht. Das Güterrechtsstatut des § 19 IPRG gilt sowohl für das vertragliche, als auch das gesetzliche Ehegüterrecht (RV 784 BlgNR 14. GP 36). Der Anwendungsbereich des § 19 IPRG erstreckt sich nicht auf die Form güterrechtlicher Vereinbarungen, die nach § 8 IPRG anzuknüpfen ist (Verschraegen/Rummel § 19 IPRG Rz 1; M. Bydlinski/Rummel § 1217 ABGB Rz 8). B. Gesetzlicher Güterstand

Nach § 1233 Satz 1 ABGB begründet die eheliche Verbindung allein 3 noch keine Gemeinschaft der Güter zwischen den Eheleuten. Haben Ehegatten über die Verwendung ihres Vermögens keine besondere Übereinkunft getroffen, so behält nach § 1237 ABGB jeder Ehegatte sein Eigentumsrecht, und auf das, was ein Teil während der Ehe erwirbt, hat der andere keinen Anspruch. Der gesetzliche Güterstand ist daher jener der Gütertrennung (1 Ob 591/82 = SZ 55/70 = Miet 34.605/17; 10 ObS 54/96 = SZ 69/81 = SSV-NF 10/31). Allerdings bestehen diverse gesetzliche Regelungen, mit denen schon der Gesetzgeber in Einzelbereichen vom Grundsatz strenger Gütertrennung mehr oder weniger stark abweicht (zB § 98 ABGB; §§ 81 ff EheG; §§ 13 ff WEG 2002; s dazu näher Hopf/Kathrein § 1233 ABGB Anm 3; Koch/KBB2 § 1233 ABGB Rz 2). Soll grundsätzlich vom gesetzlichen Güterstand der Gütertrennung 4 abgegangen werden, ist dazu ein (notariatsaktspflichtiger) Ehepakt (s Rz 5 ff) erforderlich. Die von den Ehegatten vertraglich begründete Gütergemeinschaft steht deren Gestaltungswünschen offen (s Rz 6), wobei das Gesetz aber inhaltliche und formelle Zweifelsregeln bereitstellt (s dazu näher Hopf/Kathrein § 1233 ABGB Anm 4). Mögliche Modelle der Gütergemeinschaft lassen sich nach Umfang und Gestaltung unterscheiden. Allgemeine Gütergemeinschaft umfasst das gesamte gegenwärtige und künftige Vermögen. Die beschränkte Gütergemeinschaft kann sich auf quantitativ bestimmte Vermögensteile oder auf den Erwerbszeitpunkt (gegenwärtiges oder künftiges Vermögen [s auch § 1177 ABGB]) beziehen und in der Zukunft erworbenes (Errungenschaftsgemeinschaft) oder auch Ererbtes umfassen. Bei vereinbarter Gütergemeinschaft können auch mehrere verschiedene Gütermassen bestehen (Gesamt-, Eigen-, Sonder- und Vorbehaltsgut; s Koch/KBB2 § 1233 ABGB Rz 5).

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Ehepakte

C. Ehepakt

5 Ehepakte sind formgebundene Vereinbarungen zwischen gegenwärti-

gen oder künftigen Ehegatten oder zwischen (einem von) diesen und Dritten, mit denen vom gesetzlichen Güterstand (Gütertrennung) abweichende oder ergänzende vermögensrechtliche Regelungen über das ganze Vermögen (allgemeine Gütergemeinschaft) oder bestimmte Vermögensteilbereiche (beschränkte Gütergemeinschaft) für die Zeit der Ehe oder für den Fall der Eheauflösung getroffen (geändert bzw aufgehoben) werden (M. Bydlinski/Rummel § 1217 ABGB Rz 2; Koch/ KBB2 § 1217 ABGB Rz 2). Ehepakte sind Verträge und unterliegen daher, soweit Sonderregelungen fehlen, den allgemeinen vertragsrechtlichen Bestimmungen, was etwa für Fragen der Geschäftsfähigkeit, der Stellvertretung, sowie des Vorliegens und der Geltendmachung von Willensmängeln gilt (Brauneder/Schwimann § 1217 ABGB Rz 1; M. Bydlinski/Rummel § 1217 ABGB Rz 2). 6 Die Aufzählung der Ehepakte in § 1217 ABGB ist nicht abschlie-

ßend. Das Gesetz stellt den Parteien für die Regelung ihrer güterrechtlichen Verhältnisse einige Vertragstypen zur Verfügung, ohne aber eine von diesen abweichende Regelung zu verbieten. Den Parteien bleibt es unbenommen, die vorhandenen Typen zu modifizieren oder neue zu entwickeln (6 Ob 590/76 = EvBl 1977/141, 301 = SZ 49/160; 7 Ob 561/95 = SZ 68/198 = EF XXXII/3). 7 Für Ehepakte besteht – dem Übereilungsschutz dienende (vgl RIS-

Justiz RS0001130) – Notariatsaktspflicht; § 1 Abs 1 lit a NotAktsG), wobei nicht formgültig geschlossene Ehepakte zwar grundsätzlich unwirksam sind, der Formmangel aber durch beidseitige Erfüllung geheilt wird (vgl RIS-Justiz RS0070861; RS0017183; RS0017190). Zur Wirkung von Ehepakten gegenüber Unternehmensgläubigern bei Eintragung im Firmenbuch s § 36 UGB. Um dingliche Wirkung zu erlangen, muss die Gütergemeinschaft unter Lebenden im Grundbuch in der Weise ersichtlich gemacht werden, dass für jeden Ehegatten das Eigentumsrecht mit der Beschränkung einverleibt wird, dass während der Dauer der Gütergemeinschaft kein Teil einseitig über seinen ideellen Anteil verfügen kann (RIS-Justiz RS0022373). 8 Keine Ehepakte sind zweckbegrenzte, nicht den Ehegüterstand be-

treffende Verträge, mit denen (nur) einzelne Vermögensverschiebungen zwischen den Ehegatten herbeigeführt werden sollen (zB Kauf-, Tausch-, Schenkungs- oder Darlehensverträge) und die Ehe dafür nur Anlass oder Bedingung ist (7 Ob 561/95 = SZ 68/198 = EF XXXII/3). Ehepakte müssen zwar nicht das ganze Vermögen betreffen, sondern

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Vor § 1217 ABGB

Ehepakte

können auch bloß das Eigentumsrecht an einer bestimmten Sache (zB Wohnung) zum Gegenstand haben, doch ist dabei Voraussetzung, dass der Vertrag „in der Absicht auf die eheliche Verbindung geschlossen wurde“ (5 Ob 240/64 = Miet 16.624), also vermögensrechtliche Verhältnisse während und nach der Ehe geregelt werden sollten (6 Ob 590/ 76 = EvBl 1977/141, 301 = JBl 1977, 419 = SZ 49/160 = ZfRV 1978, 136 [Schwind]).

Für den Fall der Nichtigerklärung der Ehe sieht § 1265 ABGB vor, 9 dass die Ehepakte zerfallen und das vorhandene Vermögen in den vorigen Stand zurückkommt (Ehepaktauflösung und Rückabwicklung), was freilich nur dann gilt, wenn nicht zufolge § 31 EheG Scheidungsrecht maßgeblich ist. Bei einvernehmlicher Scheidung und streitiger Scheidung mit gleichteiligem Verschulden oder ohne Schuldausspruch gelten die Ehepakte analog § 1266 Satz 1 ABGB als ex nunc erloschen (RIS-Justiz RS0022405); es kommt zur Rückstellung des in die Ehe Eingebrachten (6 Ob 585/82 = EF 41.069). Die Wertsteigerung während der Dauer der Gemeinschaft ist deren Gewinn, der beiden Ehegatten zugute kommt, so wie diese eine Wertminderung gemeinsam zu tragen haben. Zur Frage, in welchem Verhältnis die Aufteilung des Zugewinns und der Wertsteigerung vorzunehmen ist, s 1 Ob 197/99 y = JBl 2000, 666 = EvBl 2000/156; 4 Ob 281/00 b = NZ 2002/43 = JBl 2001, 309. Bei alleinigem oder überwiegendem Verschulden eines Ehepartners hat der schuldlose oder minder schuldige geschiedene Ehegatte nach der Regelung des § 1266 Satz 2 und 3 ABGB Anspruch auf alles, was ihm nach den Ehepakten für den Fall des Überlebens zusteht, aber auch auf das, was ihm für diesen Fall aus dem Gesetz gebührt, sowie auf Teilung des Vermögens, worüber eine Gütergemeinschaft bestanden hat, wie beim Tod, di idR auf die Hälfte des Gesamtguts; das Recht aus einem Erbvertrag bleibt dem schuldlosen oder minder schuldigen geschiedenen Ehegatten – im Unterschied zum gesetzlichen Erbrecht (§ 1266 letzter Satz ABGB) – auf den Todesfall vorbehalten (4 Ob 504/84 = EvBl 1986/28, 112 = SZ 58/63; 5 Ob 542/88 = SZ 61/111). Soweit bei der Vermögensaufteilung infolge Scheidung die §§ 81 ff EheG greifen, gehen diese als leges speciales § 1266 ABGB vor (4 Ob 281/00 b mzN = NZ 2002/43 = JBl 2001, 309). Für das eheliche Gebrauchsvermögen sind daher auch bei Vorliegen einer Gütergemeinschaft die Regelungen der §§ 81 ff EheG anzuwenden (RIS-Justiz RS0022395; RS0022434). D. Erbvertrag .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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Der Erbvertrag ist ein – (nur) zwischen Ehegatten und Brautleuten 10 [vorbehaltlich deren späterer Heirat] zulässiger (5 Ob 644/88 = SZ Höllwerth

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Vor § 1217 ABGB

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Ehepakte

62/11) – Ehepakt (vgl § 1217 ABGB; aA Brauneder/Schwimann § 1248 ABGB Rz 4). Gegenstand des Erbvertrags ist die Erbeinsetzung eines oder beider Ehegatten (Brautleute) (§ 1249 Satz 1 ABGB) zu höchstens drei Vierteln des Nachlasses (§ 1253 ABGB). Die Rechtsnatur des Erbvertrags als Ehepakt und Testament macht diesen einerseits notariatsaktspflichtig (5 Ob 644/88 = SZ 62/11) und erfordert andererseits die Einhaltung der Testamentsform (doppelte Formstrenge).

11 Der Erbvertrag ist – wegen des notwendigerweise frei bleibenden

Viertels – nie einziger, aber stärkster Erbrechtstitel, der den anderen Berufungsgründen (Testament und Gesetz) vorgeht. Ein Ehegatte kann aufgrund eines Erbvertrags und – zB hinsichtlich des freien Viertels – gleichzeitig aufgrund letztwilliger Verfügung (zB durch wechselseitiges Testament; s Rz 13) oder aufgrund des Gesetzes Erbe sein (vgl § 534 ABGB). Der Erbvertrag kann auch letztwillige Verfügungen zugunsten Dritter enthalten, die von der Rsp allerdings als frei widerruflich angesehen werden (7 Ob 692/84 mwN = SZ 58/141; M. Bydlinski/Rummel § 1249 ABGB Rz 3 mzN zur tw ggt L). 12 Wesentlicher Unterschied zum Testament und kennzeichnend für den

Erbvertrag ist dessen Bindungswirkung in der Form, dass er nicht einseitig widerrufen werden kann (§ 1254 ABGB). Allerdings sind einvernehmliche Aufhebung des Erbvertrags in Form eines Notariatsakts sowie „Widerruf“ durch gegenseitige Erbverzichte (§ 551 ABGB; 6 Ob 766/78 = SZ 52/58) möglich. „Entkräftung“ des Erbvertrags ist einerseits durch vertragsrechtliche Anfechtung und andererseits durch erbrechtliche Unwirksamkeitsgründe möglich (s dazu Hopf/Kathrein § 1254 ABGB Anm 3). E. Wechselseitiges Testament 13 In einem gemeinschaftlichen Testament können Ehegatten oder Braut-

leute – letztere unter der Bedingung der späteren Heirat (5 Ob 21/67 = EF 8416 = EvBl 1967/346, 489) – sich selbst gegenseitig (wechselseitiges Testament) und/oder einen Dritten (gemeinsames Testament) als Erben einsetzen (§ 1248 ABGB). Das Wesen des wechselseitigen Testaments liegt darin, dass die letztwillige Erklärung in – einer – Urkunde (Verfügung) erfolgt (1 Ob 560/78 = RIS-Justiz RS0022305). Das gemeinschaftliche Testament ist nicht Ehepakt, sondern Testament und erfordert daher keinen Notariatsakt, sondern (nur) die Einhaltung der Formvorschriften für letztwillige Verfügungen (M. Bydlinski/Rummel § 1248 ABGB Rz 1; Koch/KBB2 § 1248 ABGB Rz 1). Das gemeinschaftliche Testament ist – weil letztwillige Verfügung – frei widerruflich. Der Widerruf eines Ehegatten wirkt sich idR (Ausnahme: wech-

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§§ 1217, 1218 ABGB

Ehepakte

selbezügliches Testament; 1 Ob 774/55 = EvBl 1956/198 = SZ 29/13) nicht auf die Gültigkeit der letztwillige Verfügung des anderen aus. Im Zweifel wird nicht angenommen, das gemeinschaftliche Testament stehe unter der Bedingung des Fortbestands der Ehe, weshalb es im Fall der Scheidung angezeigt ist, das Testament zu widerrufen, um die Weitergeltung der letztwilligen Verfügung auszuschließen (M. Bydlinski/Rummel § 1248 ABGB Rz 1; Koch/KBB2 § 1248 ABGB Rz 3; Hopf/Kathrein § 1248 ABGB Anm 2). F. Bedeutung der gesetzlichen Regelungen und Ausblick

Das 28. Hauptstück hat – soweit es überhaupt eherechtliche Regelun- 14 gen enthält – stark an praktischer Bedeutung verloren (vgl M. Bydlinski/Rummel § 1217 ABGB Rz 1), ist doch dessen Inhalt wesentlich der Vertragspraxis zur Zeit der Entstehung des ABGB verbunden (Brauneder/Schwimann § 1217 ABGB Rz 1). Bereits mit dem – dann nicht Gesetz gewordenen – FamRÄG 2006 sollte deshalb eine „Durchforstung der Regelungen des ABGB über Ehepakte“ erfolgen, wobei vorgesehen war, die §§ 1218, 1219, 1225 bis 1230, 1231 erster Satz, 1232, 1242, 1244, 1245, 1248, 1255 bis 1260, 1261, 1263 und 1264 jeweils samt Randschriften aufzuheben. Es steht daher zu erwarten, dass das 28. Hauptstück nächsten eherechtlichen Gesetzesreformen nicht standhalten wird. §§ 1217, 1218 Ehepakte § 1217. Ehepakte heißen diejenigen Verträge, welche in Absicht auf die eheliche Verbindung über das Vermögen geschlossen werden, und haben vorzüglich das Heiratsgut; die Widerlage; Morgengabe; die Gütergemeinschaft; Verwaltung und Fruchtnießung des eigenen Vermögens; die Erbfolge, oder die auf den Todesfall bestimmte lebenslange Fruchtnießung des Vermögens, und den Witwengehalt zum Gegenstande. [Stammfassung]

1. Heiratsgut § 1218. Unter Heiratsgut versteht man dasjenige Vermögen, welches von der Ehegattin, oder für sie von einem Dritten dem Manne zur Erleichterung des mit der ehelichen Gesellschaft verbundenen Aufwandes übergeben oder zugesichert wird.

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§§ 1219–1224 ABGB

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Ehepakte

Ehepakte Dessen Bestellung

§ 1219. Wenn die Braut eigenes Vermögen besitzt, und volljährig ist; so hängt es von ihr und dem Bräutigame ab, wie sie sich wegen des Heiratsgutes, und wegen anderer wechselseitigen Gaben miteinander verstehen wollen. Ist aber die Braut noch minderjährig, so muß der Vertrag von ihrem gesetzlichen Vertreter geschlossen werden. [Fassung gem Art I Z 54 KindG BGBl 1977/403]

§ 1220. Besitzt die Braut kein eigenes, zu einem angemessenen Heiratsgut hinlängliches Vermögen, so sind Eltern oder Großeltern nach der Reihenfolge und nach den Grundsätzen, nach denen sie für den Unterhalt der Kinder zu sorgen haben, verpflichtet, den Töchtern oder Enkelinnen bei ihrer Verehelichung ein Heiratsgut zu geben oder dazu verhältnismäßig beizutragen. [Fassung gem Art I Z 6 UeKindG BGBl 1970/342 und Art I Z 55 KindG BGBl 1977/403]

§§ 1219–1224 § 1221. Berufen sich Eltern oder Großeltern auf ihr Unvermögen zur Bestellung eines anständigen Heiratsgutes; so soll auf Ansuchen der Brautpersonen das Gericht die Umstände, jedoch ohne strenge Erforschung des Vermögensstandes, untersuchen, und hiernach ein angemessenes Heiratsgut bestimmen, oder die Eltern und Großeltern davon freisprechen. [Stammfassung]

§ 1222. Wenn eine Tochter ohne Wissen, oder gegen den Willen ihrer Eltern sich verehelicht hat, und das Gericht die Ursache der Mißbilligung gegründet findet; so sind die Eltern selbst in dem Falle, daß sie in der Folge die Ehe genehmigen, nicht schuldig, ihr ein Heiratsgut zu geben. [Stammfassung]

§ 1223. Hat eine Tochter ihr Heiratsgut schon erhalten, und es, obschon ohne ihr Verschulden, verloren; so ist sie nicht mehr, selbst nicht in dem Falle einer zweiten Ehe, berechtigt, ein neues zu fordern. [Stammfassung]

§ 1224. Im Zweifel, ob das Heiratsgut von dem Vermögen der Eltern oder der Braut ausgesetzt worden sei, wird das letztere angenommen. Haben aber Eltern das Heiratsgut ihrer minderjährigen

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§§ 1225–1228 ABGB

Ehepakte

Tochter ohne obervormundschaftliche Genehmigung bereits ausgezahlt; so wird vermutet, daß es die Eltern aus eigenem Vermögen getan haben. [Stammfassung]

Ehepakte Übergabe § 1225. Hat sich der Ehemann vor geschlossener Ehe kein Heiratsgut bedungen; so ist er auch keines zu fordern berechtigt. Die Übergabe des bedungenen Heiratsgutes kann, wenn keine andere Zeit festgesetzt worden ist, gleich nach geschlossener Ehe begehrt werden. [Stammfassung]

§§ 1225–1228 und Beweis derselben § 1226. Wenn über das Vermögen des Ehemannes ein Konkurs verhängt wird; so macht seine vor Ausbruch des Konkurses geschehene schriftliche oder mündliche Bestätigung, daß er das Heiratsgut empfangen habe, gegen jedermann einen Beweis. Erfolgt aber die Bestätigung erst nach ausgebrochenem Konkurse; so hat sie gegen die Gläubiger keine Beweiseskraft. [Stammfassung]

Ehepakte Gegenstand des Heiratsgutes und Rechte des Ehemannes und der Ehefrau in Rücksicht desselben § 1227. Alles, was sich veräußern und nutzen läßt, ist zum Heiratsgute geeignet. Solange die eheliche Gesellschaft fortgesetzt wird, gehört die Fruchtnießung des Heiratsgutes, und dessen, was demselben zuwächst, dem Manne. Besteht das Heiratsgut in barem Gelde, in abgetretenen Schuldforderungen oder verbrauchbaren Sachen; so gebührt ihm das vollständige Eigentum. [Stammfassung]

§ 1228. Besteht das Heiratsgut in unbeweglichen Gütern, in Rechten oder Fahrnissen, welche mit Schonung der Substanz benutzt werden können; so wird die Ehegattin so lange als Eigentümerin und der Mann als Fruchtnießer desselben angesehen, bis bewiesen wird, daß der Ehemann das Heiratsgut für einen bestimmten Preis übernommen, und sich nur zur Zurückgabe dieses Geldbetrages verbunden hat.

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[Stammfassung] Höllwerth

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§§ 1229–1234 ABGB

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§ 1229. Nach dem Gesetze fällt das Heiratsgut nach dem Tode des Mannes seiner Ehegattin, und wenn sie vor ihm stirbt, ihren Erben heim. Soll sie oder ihre Erben davon ausgeschlossen sein; so muß dies ausdrücklich bestimmt werden. Wer das Heiratsgut freiwillig bestellt, kann sich ausbedingen, daß es nach dem Tode des Mannes auf ihn zurückfalle. [Stammfassung]

2. Widerlage § 1230. Was der Bräutigam oder ein Dritter der Braut zur Vermehrung des Heiratsgutes aussetzt, heißt Widerlage. Hiervon gebührt zwar der Ehegattin während der Ehe kein Genuß; allein, wenn sie den Mann überlebt, gebührt ihr ohne besondere Übereinkunft auch das freie Eigentum, obgleich dem Manne auf den Fall seines Überlebens das Heiratsgut nicht verschrieben worden ist. [Stammfassung]

§§ 1229–1234 § 1231. Weder der Bräutigam, noch seine Eltern sind verbunden, eine Widerlage zu bestimmen. Doch in eben der Art, in welcher die Eltern der Braut schuldig sind, ihr ein Heiratsgut auszusetzen, liegt auch den Eltern des Bräutigams ob, ihm eine ihrem Vermögen angemessene Ausstattung zu geben (§§ 1220 bis 1223). [Stammfassung]

3. Morgengabe § 1232. Das Geschenk, welches der Mann seiner Gattin am ersten Morgen zu geben verspricht, heißt Morgengabe. Ist dieselbe versprochen worden; so wird im Zweifel vermutet, daß sie binnen den ersten drei Jahren der Ehe schon überreicht worden sei. [Stammfassung]

4. Gütergemeinschaft § 1233. Die eheliche Verbindung allein begründet noch keine Gemeinschaft der Güter zwischen den Eheleuten. Dazu wird ein besonderer Vertrag erfordert, dessen Umfang und rechtliche Form nach den §§ 1177 und 1178 des vorigen Hauptstückes beurteilt wird. [Stammfassung] .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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§ 1234. Die Gütergemeinschaft der Ehegatten wird in der Regel nur auf den Todesfall verstanden. Sie gibt dem Ehegatten das Recht

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§§ 1235–1242 ABGB

Ehepakte

auf die Hälfte dessen, was von den der Gemeinschaft wechselseitig unterzogenen Gütern nach Ableben des anderen Ehegatten noch vorhanden sein wird. [Stammfassung]

§ 1235. Bei einer Gemeinschaft, die sich auf das ganze Vermögen bezieht, sind vor der Teilung alle Schulden ohne Ausnahme; bei einer Gemeinschaft aber, die bloß das gegenwärtige, oder bloß das künftige Vermögen zum Gegenstande hat, nur diejenigen Schulden abzuziehen, die zum Nutzen des gemeinschaftlichen Gutes verwendet worden sind. [Stammfassung]

§§ 1235–1242 § 1236. Besitzt ein Ehegatte ein unbewegliches Gut und wird das Recht des andern Ehegatten zur Gemeinschaft in die öffentlichen Bücher eingetragen; so erhält dieser durch die Eintragung auf die Hälfte der Substanz des Gutes ein dingliches Recht, vermöge dessen der eine Ehegatte über diese Hälfte keine Anordnung machen kann; auf die Nutzungen aber während der Ehe erhält er durch die Einverleibung keinen Anspruch. Nach dem Tode des Ehegatten gebührt dem überlebenden Teile sogleich das freie Eigentum seines Anteils. Doch kann eine solche Einverleibung den auf das Gut früher eingetragenen Gläubigern nicht zum Nachteile gereichen. [Stammfassung]

5. Gesetzlicher ehelicher Güterstand § 1237. Haben Eheleute über die Verwendung ihres Vermögens keine besondere Übereinkunft getroffen; so behält jeder Ehegatte sein voriges Eigentumsrecht, und auf das, was ein jeder Teil während der Ehe erwirbt, und auf was immer für eine Art überkommt, hat der andere keinen Anspruch. [Fassung gem Art I Z 11 und 12 EheRÄG BGBl 1978/280]

§§ 1238. bis 1241. [Aufgehoben durch Art I Z 13 EheRÄndG BGBl 1978/280]

6. Witwengehalt § 1242. Das, was einer Gattin auf den Fall des Witwenstandes zum Unterhalte bestimmt wird, heißt Witwengehalt. Dieser gebührt der Witwe gleich nach dem Tode des Mannes, und soll immer auf drei Monate vorhinein entrichtet werden.

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[Stammfassung] Höllwerth

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§§ 1243–1248 ABGB

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Ehepakte

§§ 1243. [Aufgehoben durch Art I Z 4 EheRwG BGBl 1975/412]

§ 1244. Wenn die Witwe sich verehelicht; so verliert sie das Recht auf den Witwengehalt. [Stammfassung]

Sicherstellung des Heiratsgutes, der Widerlage und des Witwengehaltes § 1245. Wer das Heiratsgut übergibt, ist berechtigt, bei der Übergabe; oder wenn in der Folge Gefahr eintritt, von demjenigen, der es empfängt, eine angemessene Sicherstellung zu fordern. [Aufhebung des zweiten Satzes gem Art I Z 85 KindRÄG 2001 BGBl I 2000/135]

Schenkungen unter Ehegatten und Verlobten § 1246. Die Gültigkeit oder Ungültigkeit der Schenkungen zwischen Ehegatten wird nach den für die Schenkungen überhaupt bestehenden Gesetzen beurteilt. [Stammfassung]

§§ 1243–1248 § 1247. Was ein Mann seiner Ehegattin an Schmuck, Edelsteinen und anderen Kostbarkeiten zum Putze gegeben hat, wird im Zweifel nicht für gelehnt; sondern für geschenkt angesehen. Wenn aber ein verlobter Teil dem andern; oder auch ein Dritter dem einen oder andern Teile in Rücksicht auf die künftige Ehe etwas zusichert oder schenkt; so kann, wenn die Ehe ohne Verschulden des Geschenkgebers nicht erfolgt, die Schenkung widerrufen werden. [Stammfassung]

Wechselseitige Testamente § 1248. Den Ehegatten ist gestattet, in einem und dem nämlichen Testamente sich gegenseitig, oder auch andere Personen als Erben einzusetzen. Auch ein solches Testament ist widerruflich; es kann aber aus der Widerrufung des einen Teiles auf die Widerrufung des andern Teiles nicht geschlossen werden (§ 583).

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[Stammfassung]

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§§ 1249–1253 ABGB

Ehepakte

Ehepakte Erbverträge Ehepakte Erfordernisse zur Gültigkeit des Erbvertrages

§ 1249. Zwischen Ehegatten kann auch ein Erbvertrag, wodurch der künftige Nachlaß, oder ein Teil desselben versprochen, und das Versprechen angenommen wird, geschlossen werden (§ 602). Zur Gültigkeit eines solchen Vertrages ist jedoch notwendig, daß er schriftlich mit allen Erfordernissen eines schriftlichen Testamentes errichtet werde. [Stammfassung]

§ 1250. Ein pflegebefohlener Ehegatte kann zwar die ihm versprochene, unnachteilige Verlassenschaft annehmen; aber die Verfügung über seine eigene Verlassenschaft kann, ohne Genehmhaltung des Gerichtes, nur insofern bestehen, als sie ein gültiges Testament ist. [Stammfassung] §§ 1249–1253

Vorschrift über die eingerückten Bedingungen § 1251. Was von Bedingungen bei Verträgen überhaupt gesagt worden ist, muß auch auf Erbverträge zwischen Ehegatten angewendet werden. [Stammfassung]

Wirkungen des Erbvertrages § 1252. Ein selbst den öffentlichen Büchern einverleibter Erbvertrag hindert den Ehegatten nicht, mit seinem Vermögen, solange er lebt, nach Belieben zu schalten. Das Recht, welches daraus entsteht, setzt den Tod des Erblassers voraus; es kann von dem Vertragserben, wenn er den Erblasser nicht überlebt, weder auf andere übertragen, noch der künftigen Erbschaft willen eine Sicherstellung gefordert werden. [Stammfassung]

§ 1253. Durch den Erbvertrag kann ein Ehegatte auf das Recht, zu testieren, nicht gänzlich Verzicht tun. Ein reiner Vierteil, worauf weder der jemanden gebührende Pflichtteil, noch eine andere Schuld lasten darf, bleibt kraft des Gesetzes zur freien letzten Anordnung immer vorbehalten. Hat der Erblasser darüber nicht verfügt; so fällt er doch nicht dem Vertragserben, obschon die ganze Verlassenschaft versprochen worden wäre, sondern den gesetzlichen Erben zu.

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[Stammfassung] Höllwerth

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§§ 1254–1259 ABGB

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Ehepakte

Ehepakte Erlöschung desselben § 1254. Der Erbvertrag kann zum Nachteile des andern Gatten, mit dem er geschlossen worden ist, nicht widerrufen; sondern nur nach Vorschrift der Gesetze entkräftet werden. Den Noterben bleiben ihre Rechte, wie gegen eine andere letzte Anordnung, vorbehalten. [Stammfassung]

Fruchtnießung auf den Todesfall (Advitalitätsrecht) § 1255. Wenn ein Ehegatte dem andern die Fruchtnießung seines Vermögens auf den Fall des Überlebens erteilt; so wird er dadurch in der freien Verfügung durch Handlungen unter Lebenden nicht beschränkt; das Recht der Fruchtnießung (§§ 509 bis 520) bezieht sich nur auf den Nachlaß des frei vererblichen Vermögens. [Stammfassung] §§ 1254–1259

§ 1256. Wird aber die Fruchtnießung eines unbeweglichen Gutes mit Einwilligung des Verleihers den öffentlichen Büchern einverleibt, so kann dieselbe in Hinsicht dieses Gutes nicht mehr verkürzt werden. [Stammfassung]

§ 1257. In dem Falle, daß der überlebende Teil sich wieder verehelicht, oder die Fruchtnießung einem andern abtreten will, haben die Kinder des verstorbenen Ehegatten das Recht zu verlangen, daß ihnen dieselbe gegen einen angemessenen jährlichen Betrag überlassen werde. [Stammfassung]

§ 1258. Ein Ehegatte, welcher auf die Fruchtnießung der ganzen Verlassenschaft des andern Ehegatten, oder eines Teiles derselben Anspruch macht, hat kein Recht, den ihm in dem Falle der gesetzlichen Erbfolge von dem Gesetze ausgemessenen Anteil zu fordern (§§ 757–759). [Stammfassung]

Einkindschaft § 1259. Die Einkindschaft, das ist, ein Vertrag, wodurch Kinder aus verschiedenen Ehen in der Erbfolge einander gleich gehalten werden sollen, hat keine rechtliche Wirkung.

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[Stammfassung]

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§§ 1260–1264 ABGB

Ehepakte

Ehepakte Absonderung des Vermögens in dem Falle: 1. eines Konkurses;

§ 1260. Wenn über das Vermögen des Mannes bei seinen Lebzeiten ein Konkurs eröffnet wird; so kann die Ehegattin zwar noch nicht die Zurückstellung des Heiratsgutes, und die Herausgabe der Widerlage, sondern nur die Sicherstellung für den Fall der Auflösung der Ehe gegen die Gläubiger verlangen. Sie ist überdies berechtigt, von Zeit der Konkurseröffnung den Genuß des witiblichen Unterhaltes, und wenn keiner bedungen ist, den Genuß des Heiratsgutes anzusprechen. Dieser Anspruch auf den einen, oder den andern Genuß hat aber nicht statt, wenn bewiesen wird, daß die Ehegattin an dem Verfalle der Vermögensumstände des Mannes Ursache sei. [Stammfassung]

§§ 1260–1264 § 1261. Verfällt die Gattin mit ihrem Vermögen in den Konkurs; so bleiben die Ehepakte unverändert. [Stammfassung]

§ 1262. Ist zwischen den Ehegatten eine Gemeinschaft der Güter bedungen; so hört dieselbe durch den Konkurs des einen oder des andern Ehegatten auf, und das zwischen ihnen gemeinschaftliche Vermögen wird, wie bei dem Tode, geteilt. [Stammfassung]

2. einer freiwilligen; § 1263. Wenn Ehegatten übereinkommen, geschieden zu leben, so hängt es auch von ihrem Einverständnisse ab, welches immer zugleich zu treffen ist (§§ 103 bis 105), ob sie ihre Ehepakte fortdauern lassen, oder auf welche Art sie dieselben abändern wollen. [Stammfassung]

oder 3. einer gerichtlichen Scheidung; § 1264. Ist aber auf die Scheidung durch richterliches Urteil erkannt worden, und trägt kein Teil, oder jeder Teil Schuld an der Scheidung; so kann ein oder der andere Ehegatte verlangen, daß die Ehepakte für aufgehoben erklärt werden; worüber von dem Gerichte stets ein Vergleich zu versuchen ist (§ 108). Ist ein Teil schuldlos, so

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§§ 1265, 1266 ABGB

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Ehepakte

steht demselben frei, die Fortsetzung oder Aufhebung der Ehepakte, oder nach Umständen, den angemessenen Unterhalt zu verlangen. [Stammfassung]

4. Nichtigerklärung; § 1265. Wird eine Ehe für ungültig erklärt; so zerfallen auch die Ehepakte; das Vermögen kommt, insofern es vorhanden ist, in den vorigen Stand zurück. Der schuldtragende Teil hat aber dem schuldlosen Teile Entschädigung zu leisten (§ 102). [Stammfassung]

5. Trennung der Ehe § 1266. Wird die Trennung der Ehe (§§ 115 und 133) auf Verlangen beider Ehegatten, ihrer unüberwindlichen Abneigung wegen, verwilligt; so sind die Ehepakte, soweit darüber kein Vergleich getroffen wird (§ 117), für beide Teile erloschen. Wird auf die Trennung der Ehe durch Urteil erkannt, so gebührt dem schuldlosen Ehegatten nicht nur volle Genugtuung, sondern von dem Zeitpunkte der erkannten Trennung alles dasjenige, was ihm in den Ehepakten auf den Fall des Überlebens bedungen worden ist. Das Vermögen, worüber eine Gütergemeinschaft bestanden hat, wird wie bei dem Tode geteilt, und das Recht aus einem Erbvertrage bleibt dem Schuldlosen auf den Todesfall vorbehalten. Die gesetzliche Erbfolge (§§ 757 bis 759) kann ein getrennter, obgleich schuldloser Ehegatte nicht ansprechen. §§ 1265, 1266 [Stammfassung]

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§ 46 EheG

Recht der Ehescheidung

Aichhorn

Zweiter Abschnitt. Recht der Ehescheidung Recht der Ehescheidung

A. Allgemeine Vorschriften § 46. Die Ehe wird durch gerichtliche Entscheidung geschieden. Sie ist mit der Rechtskraft der Entscheidung aufgelöst. Die Voraussetzungen, unter denen die Scheidung begehrt werden kann, ergeben sich aus den nachstehenden Vorschriften. [Fassung gem BGBl 1978/280] Lit: Aicher, Ehescheidung und Scheidungsfolgen, in Floretta (Hrsg), Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht (1979) 83; ders, Die Reform des Rechts der Ehescheidung und der unterhaltrechtlichen Scheidungsfolgen, FamRZ 1980, 426, 637; L. Berka, Scheidung und Scheidungsreform 2000 (2000); Böhm/Fuchs, Zum Eintritt der Rechtskraft und der zivilrechtlichen Wirkungen des Ehescheidungsbeschlusses, ÖJZ 2002, 618; Breycha, Die nackte Scheidung, RZ 1999, 190; Harrer, Verschuldensprinzip und Scheidungsrecht, in Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992) 553; Heckenast, Zum Anspruch auf Witwenpension von Geschiedenen gem § 258 Abs 4 lit d ASVG, RdA 2003, 78; Schalich, Das neue streitige Eheverfahren, RZ 1985, 13, 26, 50; Schüch, Das geltende österreichische Scheidungsrecht, ÖA 1983, 2; Schwind, Verschulden als Scheidungsgrund, Zerrüttungsursache und Faktor im Scheidungsfolgenrecht, ÖJZ 1983, 197. Recht der Ehescheidung

Scheidung ist die Auflösung der Ehe durch eine gerichtliche Entschei- 1 dung ab Rechtskraft der Gerichtsentscheidung (ex nunc). Die Scheidung erfolgt durch Urteil aufgrund einer Klage (§§ 49–55 EheG) oder durch Beschluss auf gemeinsamen Antrag der Ehepartner (§ 55 a EheG; § 96 AußStrG). Zu den Bestrebungen, das Verschuldensprinzip im österreichischen Ehescheidungsrecht durch das Zerrüttungsprinzip zu ersetzen, s Feil § 46 EheG Rz 1. REVISION § 46 Aichhorn

Die Scheidung setzt ein aufrechtes Eheband voraus und ist an taxative 2 Scheidungsgründe (§§ 49–55 a EheG) geknüpft. Die Ehepartner können nicht über die Scheidungsgründe disponieren, also weder nicht bestehende Scheidungsgründe wirksam vereinbaren noch auf künftige wirksam verzichten (vgl näher Rz 4). Im Gegensatz zu den Nichtigkeits- und Aufhebungsgründen beruhen die Scheidungsgründe immer auf einem Verhalten eines Ehepartners, das nach der Eheschließung während der Ehe gesetzt wurde (9 Ob 247/97 g = EF 84.595). Grundsätzlich kann die klagende Partei verschiedene Scheidungs- 3 gründe gleichwertig nebeneinander oder in bestimmter Reihenfolge geltend machen. Bei einer Reihung sind die Gerichte daran gebunden

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§ 46 EheG

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Recht der Ehescheidung

(6 Ob 521/86; 7 Ob 303/00 k). Werden Ehescheidungsgründe nach § 49 EheG und § 55 EheG nebeneinander geltend gemacht, dann ist nach hM mangels gegenteiliger Erklärung des Klägers in erster Linie über den Klagegrund nach § 49 EheG zu entscheiden, weil in diesem Fall die rechtliche Stellung des obsiegenden Klägers günstiger ist (8 Ob 170/70 = SZ 43/150; 8 Ob 571/88 = EF 57.078; 7 Ob 303/00 k; Hopf/Kathrein § 46 EheG Anm 4). Wird die Ehe stattdessen nach § 55 EheG geschieden und der Rechtsschutzantrag nach § 49 EheG gänzlich übergangen, so stellt dies (nur) einen (schlichten) Verfahrensmangel iS des § 496 Abs 1 ZPO dar, der mit Verfahrensrüge oder mit einem Ergänzungsantrag gem § 423 ZPO geltend zu machen ist. Erhebt die Partei keine Verfahrensrüge und stellt sie auch keinen Ergänzungsantrag, ist das auf § 49 EheG gestützte Begehren aus dem Verfahren ausgeschieden; im Berufungsverfahren ist nur mehr die auf § 55 EheG gestützte Entscheidung zu beurteilen (LG Wels 21 R 386/05 x). Wurde das Scheidungsbegehren nur auf Eheverfehlungen iS des § 49 EheG gestützt, kommt eine Scheidung der Ehe nach § 55 EheG nicht in Betracht. Es ist allein zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Verschuldensscheidung vorliegen (LGZ Wien 42 R 595/05 v).

4 Ein Verzicht auf künftige Scheidungsgründe – uzw auch auf das Recht,

die Scheidung nach § 55 EheG zu begehren – ist zwar unwirksam, doch kann ein bereits bestehender Verschuldensscheidungsgrund einseitig verziehen oder auf die weitere Geltendmachung (auch aller) bestehender Scheidungsgründe einseitig oder in Vertragsform wirksam verzichtet werden (2 Ob 545/58; 3 Ob 240/02 v). 5 Die (umstrittene) Einheitlichkeit des Eheverfahrens (Stabentheiner/

Rummel § 46 EheG Rz 5 und Schwimann/Weitzenböck/Schwimann § 46 EheG Rz 4 jeweils mwN) hindert nicht die nachträgliche, iS des §§ 57 und 59 EheG fristgerechte Geltendmachung weiterer Verschuldensgründe nach bereits erfolgter Ehescheidung mit selbstständiger Klage („Ergänzungsklage“) zur Ergänzung des Urteils durch einen bisher nicht vorhandenen oder nur den Kläger betreffenden Schuldausspruch bezüglich der beklagten Partei. Die Ergänzungsklage betrifft Fälle, in denen es der Kläger bei der im Vorprozess ausgesprochenen Ehescheidung belassen, das Urteil des Vorprozesses aber durch einen Verschuldens- oder Mitverschuldensausspruch ergänzt haben will. Werden Tatsachen geltend gemacht, die vor Schluss der mündlichen Verhandlung entstanden sind, und Beweismittel, die zum Nachweis solcher Tatsachen dienen, dann ist Wiederaufnahmsklage zu erheben, sofern diese Tatsachen und Beweismittel dem Wiederaufnahmskläger im Vorprozess nicht bekannt oder benützbar waren. Die Ergänzungsklage hat hingegen zur Voraussetzung, dass die Tatsachen, auf die sie gestützt

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§ 46 EheG

Recht der Ehescheidung

wird, jedenfalls vor Schluss der mündlichen Verhandlung der Hauptklage entstanden und dem Ergänzungskläger auch vor diesem Zeitpunkt bekannt geworden sind (1 Ob 520/90 = JBl 1991, 509 = EF 63.437; LGZ Wien EF 91.079). Die Rechtskraft einer bereits erfolgten Ehescheidung steht also der nachträglichen Geltendmachung weiterer Verschuldensgründe mit einer selbstständigen „Ergänzungsklage“ nicht im Weg. Diese Gründe können sich jedoch nur auf Tatsachen beziehen, die im Vorprozess noch nicht über den Weg der gerichtlichen Feststellung und Beweiswürdigung Eingang in die mittlerweile rechtskräftige Entscheidung gefunden haben. Andernfalls würde die Ergänzungsklage zu einem willkürlich einsetzbaren Instrument zur Umgehung der Rechtskraft von Scheidungsurteilen, was unweigerlich zu einer Verletzung der diesbezüglich eingetretenen Teilrechtskraft des Scheidungsurteils führen würde. Es können daher zulässigerweise nur solche Umstände zur Klärung der Verschuldensfrage oder Änderung des Schuldausspruchs mit Ergänzungsklage geltend gemacht werden, die dem Ergänzungskläger vor Schluss der mündlichen Verhandlung der Hauptklage bekannt waren, die aber noch nicht erörtert und somit noch nicht in der rechtskräftigen Entscheidung berücksichtigt wurden (LGZ Wien EF 90.998). Bei der Ergänzungsklage geht es stets um Gestaltungsmöglichkeiten des im Scheidungsverfahren beklagten Ehepartners durch einen Verschuldens- oder Mitverschuldensantrag, weil der Scheidungskläger den Ausspruch eines Verschuldens der beklagten Partei nur durch die Geltendmachung eines darauf abzielenden Scheidungsgrunds (§§ 47 bis 49 EheG) erwirken kann und seine prozessualen Möglichkeiten zur gerichtlichen Erörterung der Verschuldensfrage endgültig vergibt, wenn er sich auf einen anderen Scheidungsgrund festlegt. Es geht darum, das im Vorprozess nach Maßgabe des Klagebegehrens ergangene, durch die Unterlassung eines Mitverschuldensoder Verschuldensantrags der beklagten Partei jedoch unvollständig gebliebene Scheidungsurteil zu ergänzen, und nicht um die Gewährung eines zusätzlichen Rechtsschutzanspruchs an den, der mit seinem frei gewählten, die Verschuldensfrage ausklammernden Scheidungsbegehren bereits durchgedrungen ist. In dieser Beschränkung des Klagerechts liegt keine gleichheitswidrige Bevorzugung der im Ehescheidungsstreit beklagten Partei. Für sie lässt sich ins Treffen führen, einen Verschuldens- oder Mitverschuldensantrag nur deshalb unterlassen zu haben, weil sie an der Ehe festhalten wollte und ihr primäres Prozessziel die Abweisung des Scheidungsbegehrens war. Die Geltendmachung von Eheverfehlungen des Prozessgegners, mit dem sie in der Ehe verbunden bleiben wollte, konnte dabei den eigenen Interessen widersprechen und folglich unzumutbar sein (9 Ob 157/99 z = EF 90.291).

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§§ 47–49 EheG

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Scheidung wegen Verschuldens

6 Die Voraussetzungen und die Wirkungen der Scheidung einer Ehe sind

gem § 20 Abs 1 IPRG nach dem für die persönlichen Rechtswirkungen der Ehe maßgebenden Recht „im Zeitpunkt der Ehescheidung“ zu beurteilen. Maßgeblich wird damit nach § 20 IPRG das Recht, das für die persönlichen Ehewirkungen im Zeitpunkt der Ehescheidung, uzw zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, durch das (Berufungs-)gericht in einem allfälligen Scheidungsverfahren heranzuziehen ist (7 Ob 173/00 t = ZfRV 2002/24). Damit wird an das Ehewirkungsstatut des § 18 IPRG angeknüpft (unwandelbares Statut); dieser Zeitpunkt ist nicht jener des Ausspruchs der letztinstanzlichen Entscheidung, sondern der Schluss der mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz. Nach § 18 Abs 1 IPRG sind die persönlichen Rechtswirkungen einer Ehe nach dem gemeinsamen, mangels eines solchen nach dem letzten gemeinsamen Personalstatut der Ehepartner, sofern es einer von ihnen beibehalten hat, sonst nach dem Recht des Staates, in dem beide Ehepartner ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, mangels eines solchen nach dem Recht des Staates, in dem beide ihren letzten gewöhnlichen Aufenthalt gehabt haben, sofern ihn einer von ihnen beibehalten hat, zu beurteilen (3 Ob 564/95 = ZfRV 1996/17).

B. Ehescheidungsgründe Scheidung wegen Verschuldens

I. Scheidung wegen Verschuldens (Eheverfehlungen) § 47. aufgehoben samt Überschriften durch Art II Z 1 EheRÄG 1999, BGBl I 1999/125 § 48. aufgehoben samt Überschriften durch Art II Z 1 EheRÄG 1999, BGBl I 1999/125 1 Hat sich eine Scheidungsklage vor dem Inkrafttreten des EheRÄG

1999 (1.1.2000) auf die Scheidungsgründe der §§ 47 oder 48 EheG gestützt, dann sind diese noch auf die anhängigen Scheidungsverfahren anzuwenden (Art VII Z 3 EheRÄG 1999, BGBl I 1999/125). §§ 47–49 § 49. Ein Ehegatte kann Scheidung begehren, wenn der andere durch eine schwere Eheverfehlung oder durch ehrloses oder unsittliches Verhalten die Ehe schuldhaft so tief zerrüttet hat, daß die Wiederherstellung einer ihrem Wesen entsprechenden Lebensgemeinschaft nicht erwartet werden kann. Eine schwere Eheverfehlung liegt insbesondere vor, wenn ein Ehegatte die Ehe gebrochen oder dem anderen körperliche Gewalt oder schweres seelisches Leid

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§ 49 EheG

Scheidung wegen Verschuldens

zugefügt hat. Wer selbst eine Verfehlung begangen hat, kann die Scheidung nicht begehren, wenn nach der Art seiner Verfehlung, insbesondere wegen des Zusammenhangs der Verfehlung des anderen Ehegatten mit seinem eigenen Verschulden sein Scheidungsbegehren bei richtiger Würdigung des Wesens der Ehe sittlich nicht gerechtfertigt ist. [Fassung gem EheRÄG 1999, BGBl I Nr 125/1999)

Lit: Aicher, Ehescheidung und Scheidungsfolgen, in Floretta (Hrsg), Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht (1979) 83; Aichhorn, Das EheRÄG 1999, in Aichhorn (Hrsg), Unterhalt – Obsorge – Kinderbetreuungsgeld (2003) 25; L. Berka, Scheidung und Scheidungsreform 2000 (2000); Ferrari/Hopf (Hrsg), Eherechtsreform in Österreich (2000); Harrer, Verschuldensprinzip und Scheidungsrecht, in Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992) 553; Hopf, Eherechts-Änderungsgesetz 1999 im Überblick, in Ferrari/Hopf (Hrsg), Eherechtsreform in Österreich (2000) 10; Hopf/Stabentheiner, Das Eherechts-Änderungsgesetz 1999, ÖJZ 1999, 861; Mader, Ehebruch als Scheidungstatbestand (2002); Schwind, Verschulden als Scheidungsgrund, Zerrüttungsursache und Faktor im Scheidungsfolgenrecht, ÖJZ 1983, 197.

§ 49 Inhaltsübersicht A. B. C. D. E.

Allgemeines ............................................................................................. Verschulden ............................................................................................ Unheilbare Ehezerrüttung .................................................................... Zerrüttungskausalität ............................................................................. Scheidungsrelevante Eheverfehlungen ................................................. 1. Allgemeines ........................................................................................ 2. Schwere Eheverfehlungen ................................................................. 3. Ehrloses oder unsittliches Verhalten ............................................... F. Reaktionshandlungen – Verwirkungsklausel – Scheidungsausschluss mangels sittlicher Rechtfertigung ............................................ 1. Allgemeines ........................................................................................ 2. Berechtigte, entschuldbare Reaktionshandlungen ......................... 3. Unberechtigte, nicht entschuldbare Reaktionshandlungen .......... G. Verfahren .................................................................................................

1–3 4–5 6–10 11–12 13–30 13–14 15–25 26–30 31–35 31–33 34 35 36–47

A. Allgemeines Mit dem EheRÄG 1999 wurden durch die Aufhebung der §§ 47 und 1 48 EheG die absoluten Scheidungsgründe des Ehebruchs und der Verweigerung der Fortpflanzung beseitigt, um diese den „relativen“ Scheidungsgründen des § 49 EheG unterzuordnen, dh nur dann als Eheverfehlungen zu werten, wenn daraus eine unheilbare Zerrüttung der Ehe folgt (zum EheRÄG 1999 s ausführlich Aichhorn, EheRÄG 1999, 25; Deixler-Hübner, Eherecht 24; Ferrari/Hopf, Eherechts-

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§ 49 EheG

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Scheidung wegen Verschuldens

reform 1; Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 861). Nach den Mat sollte nur die als Anachronismus empfundene Konstruktion dieser beiden Tatbestände als absolute Scheidungsgründe beseitigt werden, was selbstverständlich nicht bedeuten sollte, dass ein Scheidungsbegehren nicht mehr auf die beiden Gründe gestützt werden kann. Vielmehr soll nach dem Wortlaut der Mat Ehebruch und Verweigerung der Fortpflanzung – der erste Scheidungsgrund sogar unter ausdrücklicher Nennung – gleichsam in den Rechtsbestand des § 49 EheG über die schwere Eheverfehlung aufgenommen werden, sodass künftig alle an ein Verschulden anknüpfenden Gründe für die Scheidung einer Ehe in dieser Bestimmung konzentriert sind (9 Ob 13/04 h = EF 108.186). Auch wenn der Gesetzgeber den Scheidungstatbestand der Verweigerung der Fortpflanzung nicht ausdrücklich – so wie Ehebruch – in § 49 EheG erwähnte, so besteht dennoch kein Zweifel daran, dass die ungerechtfertigte Ablehnung von Nachwuchs nach wie vor grundsätzlich als scheidungsrelevante Eheverfehlung anzusehen ist (RV 1653 BlgNR 20. GP 13, 23). Auf die Rsp zum aufgehobenen § 48 EheG kann daher zurückgegriffen werden; vgl auch Rz 24 f.

2 Aus dem Text des § 49 Satz 2 EheG ergibt sich eindeutig (arg: „insbe-

sondere“), dass die dort aufgezählten Eheverfehlungen (Ehebruch, körperliche Gewalt oder Zufügung schweren seelischen Leids) demonstrativer Natur sind (9 Ob 13/04 h = EF 108.186). Mit der ausdrücklichen Nennung der psychischen Gewalt wollte der Gesetzgeber die Bedeutung dieses Fehlverhaltens im Rahmen des Scheidungsrechts besonders betonen. Psychoterror, Beschimpfungen, langdauernde, gezielte Ausübung subtilen Drucks sind daher ebenso schwere Eheverfehlungen wie körperliche Gewalt, Drohungen mit physischer Gewalt oder Ehebruch (JMZ 4.440/97-I 1/1998, 34). Da § 49 EheG somit keinen Katalog kennt, kann nur im Einzelfall beurteilt werden, ob eine Eheverfehlung schwer ist und zur unheilbaren Zerrüttung der Ehe geführt hat (9 Ob 13/04 h = EF 108.186). Es ist das Gesamtverhalten der Ehepartner während der Ehe zu prüfen (LGZ Wien EF 93.715, 108.191). Bei weniger schwerwiegenden Beschimpfungen, Streitereien udgl kommt manchmal den einzelnen Handlungen für sich allein nicht das Gewicht einer schweren Eheverfehlung zu, wohl aber dem Gesamtverhalten, der längeren Dauer und der Wiederholung eines solchen Verhaltens, etwa wenn die damit verbundene nervliche Belastung unerträglich wird (LG Salzburg EF 93.722). 3 Die Ehe kann wegen eines schweren schuldhaften Fehlverhaltens

(Eheverfehlung iwS) des anderen Ehepartners geschieden werden, wenn diese Eheverfehlung zu einer unheilbaren Zerrüttung der Ehe geführt hat. Die Verfehlung muss objektiv schwer sein und subjektiv

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§ 49 EheG

Scheidung wegen Verschuldens

als ehezerstörend empfunden werden (LGZ Wien EF 108.191). Eine Eheverfehlung gem § 49 EheG muss ein während aufrechter Ehe gegen den Partner gerichteter Verstoß gegen die sich aus den persönlichen Rechtswirkungen der Ehe ergebenden Pflichten sein, der eine schuldhafte tiefgreifende Ehezerrüttung bewirkt, aufgrund derer eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht zu erwarten ist (2 Ob 570/84 = EF 46.149; 1 Ob 514/90 = EF 63.348). Der Begriff „schwere Eheverfehlung“ wird allgemein durch das Wesen der Ehe, weiters durch die konkrete Gestaltung des ehelichen Verhältnisses der Ehepartner bestimmt (LGZ Wien EF 93.714). Die Eheverfehlung verlangt objektiv einen Verstoß gegen die Pflicht der Ehepartner, die Ehegemeinschaft zu erhalten und zu vertiefen. Ein Verhalten, das dem sich aus dem Wesen der Ehe ergebenden, jeder Ehe immanenten inneren Gesetz widerstreitet, ist objektiv eine Eheverfehlung, wenn es ohne Rücksicht darauf, wie es von den Ehepartnern empfunden worden ist, seiner Natur nach mit dem Wesen der Ehe unvereinbar ist (LGZ Wien EF 84.550). Eine Eheverfehlung ist aber nur dann ein Scheidungsgrund, wenn sie kausal für die unheilbare Zerrüttung der Ehe war, wobei es ausreichend ist, wenn sie dazu nur beigetragen hat. War die Ehe bereits unheilbar zerrüttet, als das Verhalten gesetzt wurde, fehlt es am Kausalzusammenhang, und eine Scheidung ist dann nach § 49 EheG nicht mehr möglich (9 Ob 102/01 t = EF 97.219; 10 Ob 6/ 03 k = EF 104.836). Eheverfehlungen, die nicht zur Zerrüttung geführt haben, bilden keinen Scheidungsgrund (1 Ob 518/90 = RZ 1990/78; LG Wels EF 104.827). Unheilbare Ehezerrüttung iS des § 49 EheG ist dann anzunehmen, wenn die geistige, seelische und körperliche Gemeinschaft zwischen den Ehepartnern und damit die Grundlage der Ehe objektiv und wenigstens bei einem Ehepartner auch subjektiv zu bestehen aufgehört haben (6 Ob 138/04 v). Ist die Ehe bereits unheilbar zerrüttet, dann stellt das nachfolgende Verhalten eines Ehepartners grundsätzlich keinen Scheidungsgrund mehr dar. Zu diesem Grundsatz gilt es zwei Einschränkungen zu machen. Einerseits sind Eheverfehlungen auch nach bereits eingetretener Zerrüttung noch zu berücksichtigen, wenn sie für eine noch tiefere Ehezerrüttung geeignet sind und vom anderen auch so empfunden werden konnten („vertiefende Zerrüttung“; 8 Ob 311/98 p = EF 90.286). Andererseits gibt die eingetretene unheilbare Zerrüttung der Ehe dem an der Zerrüttung schuldigen Ehepartner keinen „Freibrief“, danach folgenlos weitere, womöglich noch schwerere Eheverfehlungen setzen zu können. Der schuldlose Ehepartner kann weitere schwere Eheverfehlungen desjenigen Ehepartners, der die unheilbare Ehezerrüttung allein bewirkt hat, trotz der bereits eingetretenen Zerrüttung geltend machen, weil eine Berufung auf die Verwirkung des

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Scheidungsrechts nach § 49 EheG wegen unheilbarer Zerrüttung der Ehe, die man selbst allein verschuldet hat, unzulässig ist (8 Ob 2119/96 t = JBl 1997, 787). B. Verschulden

4 Der Scheidungstatbestand des § 49 EheG verlangt schuldhaftes – vor-

sätzlich oder fahrlässiges – Verhalten (10 Ob 314/02 b = EF 100.818). Das setzt Deliktsfähigkeit voraus. Einlassungsfahrlässigkeit, etwa bei Trunkenheit, genügt; es kann also auch ein Verhalten im Zustand der Volltrunkenheit eine schwere Eheverfehlung sein (8 Ob 575/78 = EF 33.904; 1 Ob 512/82 = EF 41.182). Ob die Neigung des Ehepartners zum Alkoholmissbrauch bei der Eheschließung dem anderen bekannt war, ist unerheblich, weil jeder Ehepartner erwarten darf, dass der Partner diese Neigungen soweit wie möglich unterdrückt (1 Ob 68/98 a = EF 87.440; 10 Ob 234/02 p = EF 100.819). Krankhafte, nicht zum Wahn gesteigerte Eifersucht schließt die Schuldfähigkeit eines Ehepartners nach § 49 EheG nicht aus (4 Ob 528/87 = 54.338; LG Wels EF 111.188). 5 Die Beweislast, dass kein Verschulden iS des § 49 EheG vorliegt bzw

das Verschulden wesentlich gemindert ist, trifft den Beklagten; grundsätzlich wird Handlungsfähigkeit vermutet. Der Scheidungskläger muss das Vorliegen schwerer Eheverfehlungen beweisen, nicht aber den Gesundheitszustand seines Gegners; der Gegner hat den Gesundheitszustand zu beweisen, der den nachgewiesenen Eheverfehlungen die Qualifikation eines Scheidungsgrunds nimmt (6 Ob 635/89 = EF 60.135; 7 Ob 115/03 t = EF 104.807). Ist dem Gegner der Beweis gelungen, dass er an einer geistigen Störung leidet, die seinem Verhalten allgemein die Qualifikation von Ehescheidungsgründen aus Verschulden nehmen würde, muss im Fall eines Mitverschuldensantrags der andere Teil beweisen, dass im Einzelfall bestimmte Verfehlungen nicht von diesem Ausschluss betroffen sind (LG Wels EF 111.211). C. Unheilbare Ehezerrüttung 6 Eine Zerrüttung der Ehe liegt dann vor, wenn die sittliche Grundlage

der Ehe unheilbar zerstört ist und der Wille, die Ehe fortzuführen, verloren gegangen ist. Die Ehezerrüttung ist also ein auch nur bei einem Ehepartner (Kläger) psychisch eingetretener Zustand, der den unwiederbringlichen Verlust der ehelichen Gesinnung bedeutet. Eine unheilbare Zerrüttung der Ehe ist dann anzunehmen, wenn die geistige, seelische und körperliche Gemeinschaft zwischen den Ehepartnern objektiv und wenigstens bei einem Ehepartner (Kläger) subjektiv zu be-

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stehen aufgehört hat (7 Ob 254/04 k = EF 111.193). Ein Fortsetzungswille auf Seite des Beklagten ist unerheblich (LGZ Wien 42 R 595/05 v).

Die Ehe ist unheilbar zerrüttet, wenn die Gemeinschaft der Ehepartner 7 objektiv beendet und dieser Umstand einem von ihnen subjektiv bewusst ist (LGZ Wien EF 90.276). Es genügt, dass der Kläger die eheliche Gesinnung verlor (3 Ob 503/90 = EF 63.384). Wesentlich ist, dass das Verhalten des schuldigen Ehepartners geeignet ist, dem anderen Ehepartner die Fortsetzung der Ehe unerträglich zu machen und diese Wirkung eingetreten ist (2 Ob 615/86 = EF 51.603). Für den endgültigen Verlust des Ehewillens auf Seite des Klägers spricht idR die Klagseinbringung (LGZ Wien EF 111.197). Die unheilbare Zerrüttung ist also zumindest mit der Einbringung der Scheidungsklage erreicht, wenngleich sich aus der Einbringung der Scheidungsklage nicht notwendigerweise eine objektive Zerrüttung der Ehe ergibt, weil es nicht ungewöhnlich ist, dass eine solche Zerrüttung erst nach der Klageerhebung eintritt (LG Salzburg EF 111.199). Es ist nicht notwendig, dass die Eheverfehlung alleinige und aus- 8 schließliche Ursache für die Ehezerrüttung war, aber sie muss diese letztlich ausgelöst haben. Auch eine bereits zerrüttete Ehe kann durch weitere, schwere Eheverfehlungen noch tiefer zerrüttet werden (OLG Wien EF 69.224; 8 Ob 2119/96 t = EF 84.573). Das ehewidrige Verhalten muss grundsätzlich während aufrechter Ehe begangen worden sein, dh bis zum Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz (Koch/KBB § 49 EheG Rz 4; aA OLG Linz EF 36.300, wonach auch ein ehewidriges Verhalten, das nach einem noch nicht rechtskräftigen Scheidungsurteil erster Instanz gesetzt wurde, eine schwere Eheverfehlung iS des § 49 EheG sein kann). Die Beurteilung der Unheilbarkeit der Zerrüttung sowie des Zeit- 9 punkts ihres Eintritts muss darauf abstellen, ob in einem bestimmten Zeitpunkt ungeachtet einer bestehenden Ehekrise für die Zukunft angenommen werden konnte, dass der Ehepartner, der subjektiv die Bereitschaft zur Fortsetzung der Ehe abgelehnt hat, die eheliche Lebensgemeinschaft wieder aufnehmen werde, ob es den Eheleuten somit möglich sein werde, eine entsprechende Form des Zusammenlebens erneut zu finden (LG Salzburg EF 111.204). Die Frage, ob und ab wann eine Ehe unheilbar zerrüttet ist, ist eine auf 10 der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen nach objektiven Maßstäben zu beurteilende Rechtsfrage (1 Ob 45/02 b = EF 100.849; 9 Ob 144/03 x = EF 104.830). Ob die Ehe subjektiv unheilbar zerrüttet ist, stellt eine irrevisible Tatsachenfrage dar (1 Ob 45/02 b = EF 100.85; 9 Ob 52/03 = EF 104.831).

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D. Zerrüttungskausalität

11 Eine Eheverfehlung bildet nur dann einen Scheidungsgrund, wenn sie

kausal für die unheilbare Zerrüttung gewesen ist; dabei genügt es, wenn die geltend gemachten Eheverfehlungen zur unheilbaren Zerrüttung der Ehe beigetragen haben. Die Zerrüttung kann auch allmählich eingetreten sein (LG Salzburg EF 111.176). Keine Ursächlichkeit liegt vor, wenn zB die verletzte Ehefrau selbst das Verhalten ihres Mannes gar nicht als Eheverfehlung empfindet, sondern sich nur infolge des Einflusses dritter Personen, etwa der Eltern, von ihm abwendet (Feil § 49 EheG Rz 6). Ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang zwischen Ehezerrüttung und der Eheverfehlung ist nicht zwingend. Es ist also durchaus möglich, die Ehe nach außen hin noch einige Zeit aufrecht zu erhalten und erst nach einiger Zeit die Scheidungsklage einzureichen. Letztlich sind im Scheidungsprozess nicht nur objektive Tatsachen bedeutsam, sondern auch ihre Wirkung auf die seelische Verfassung der Eheleute und deren Verhältnis zueinander für das Vorhandensein eines Scheidungsgrunds maßgebend. Gerade bei Beurteilung der Zerrüttungskausalität einer Eheverfehlung und des Ursachenzusammenhangs muss die gesamte Geschichte der Ehe, deren Verlauf sowie die Entstehung und die Entwicklung der Konflikte betrachtet werden (LG Salzburg EF 111.205). 12 Eheverfehlungen iS des § 49 EheG müssen während aufrechter Ehe

begangen worden sein. Verfehlungen, die nach der Trennung der Ehepartner oder während des Scheidungsverfahrens begangen wurden, müssen dahingehend beurteilt werden, ob und inwieweit sie noch eine ehezerrüttende Wirkung haben konnten. So ist eine derartige Verfehlung dann noch zu berücksichtigen, wenn eine weitere Vertiefung der Zerrüttung nicht ausgeschlossen ist und der andere Partner das Verhalten des Ehepartners noch als Ehe zerrüttend empfinden konnte (3 Ob 149/01 k = EF 97.177). Hingegen spielen Eheverfehlungen, die nach der unheilbaren Zerrüttung begangen wurden, mangels Kausalität für das Scheitern der Ehe keine entscheidende Rolle (8 Ob 591/88 = EF 57.138; 3 Ob 287/05 k = EF 111.206). So kann beispielsweise ein Ehebruch, der erst nach Eintritt der unheilbaren Zerrüttung der Ehe begangen wurde, bei der Verschuldensabwägung und insb bei der Frage der Zuweisung eines überwiegenden Verschuldens keine (entscheidende) Rolle mehr spielen (9 Ob 102/01 t = EF 97.219; LG Salzburg EF 111.208). Es ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob eine Eheverfehlung noch eine weitere Vertiefung der Ehezerrüttung verursacht hat oder nicht (LGZ Wien EF 104.834; weitere Nachweise s Schwimann/ Weitzenböck/Schwimann § 49 EheG Rz 6; vgl auch Rz 3).

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E. Scheidungsrelevante Eheverfehlungen 1. Allgemeines

Eine Eheverfehlung ist eine Handlung bzw Unterlassung, die sich 13 gegen das Wesen der Ehe und die damit verbundenen Pflichten richtet und die mit dem Wesen der Ehe als einer alle Lebensbereiche umfassenden Lebensgemeinschaft unvereinbar ist. Eine Eheverfehlung ist dann schwer, wenn sie im Allgemeinen und objektiv bei Berücksichtigung der Lebensverhältnisse der Ehepartner bei einem selbst mit rechter ehelicher Gesinnung erfüllten und daher auch zur Nachsicht bereiten Ehepartner eine völlige Entfremdung herbeiführen würde (6 Ob 555/90 = EF 63.350; LGZ Wien EF 111.174). Die Eheverfehlung ist im Zusammenhang mit den ehelichen Pflichten (§§ 90, 91 ABGB) zu bewerten, insb der Pflicht zur umfassenden ehelichen Lebensgemeinschaft, zur Haushaltsführung, zum gemeinsamen Wohnen, der Unterhaltspflicht, der Treuepflicht, der Pflicht zur anständigen Begegnung, der Beistandspflicht, usw. Eheverfehlungen, die sowohl aktiv als auch passiv erfolgen können, müssen, um als Scheidungsgrund zu gelten, grundsätzlich objektiv schwer sein (7 Ob 513/89 = EF 60.148) und gravierend vom durchschnittlichen ehelichen Verhalten bzw vom Wesen einer Ehe abweichen (1 Ob 688/89 = EF 60.146). Bei der Beurteilung der Schwere einer Verfehlung wird einerseits vom Empfinden eines Durchschnittsmenschen ausgegangen, andererseits finden aber auch die Umstände des Einzelfalls Berücksichtigung (1 Ob 688/89 = EF 60.146; 3 Ob 503/90 = EF 63.349; LGZ Wien EF 93.714). Auch eine Mehrheit an sich zunächst nicht allzu schwerer Eheverfeh- 14 lungen kann in ihrer Gesamtheit einen Ehescheidungsgrund bilden. Die Wirkung, dass dem einen oder auch beiden Ehepartnern die Fortsetzung der Ehe unerträglich wird, kann auch erst allmählich und im Zusammenhang mit weiteren Eheverfehlungen eintreten. Einzelne Handlungen und Unterlassungen, die für sich allein nicht das Gewicht einer schweren Eheverfehlung haben, können durch Dauer und Wiederholung in ihrer Gesamtheit schwere Eheverfehlungen darstellen (8 Ob 516/86 = EF 51.579). 2. Schwere Eheverfehlungen Körperliche Gewalt, Misshandlungen Der Gesetzgeber hat durch das GewaltschutzG und die Neufassung 15 des § 49 EheG zu erkennen gegeben, dass körperliche Gewalt in Ehe und Familie prinzipiell verpönt sein soll. Daher kommt es auf die

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Schwere der Beeinträchtigung grundsätzlich nicht an, und das gewalttätige Verhalten eines Ehepartners kann auch nicht als bloß „milieubedingte Entgleisung“ entschuldigt werden. Jede Gewalt in Ehe und Familie ist prinzipiell verpönt, und jede körperliche Misshandlung steht außerhalb des Rahmens, in dem Reaktionshandlungen auf vorangegangenes ehewidriges Verhalten des anderen Ehepartners im Zusammenleben eines Ehepaars noch verständlich und entschuldbar sein können. Sie ist als schwere Eheverfehlung zu werten (9 Ob 33/03 y = JBl 2004, 171; LGZ Wien EF 111.180). Die Misshandlung der Ehepartnerin und eines Kindes sind schwere Eheverfehlungen und können auch aus Gründen des Milieus nicht entschuldigt werden (9 Ob 261/00 y = EF 93.742; LGZ Wien EF 108.198). Die Alkoholisierung des einen Ehepartners vermag selbst einen nur einmaligen Gewaltexzess des anderen Ehepartners nicht zu rechtfertigen oder dessen Unwert als erheblichen Eingriff in die körperliche Integrität wesentlich zu mildern (LGZ Wien EF 111.185). Auch die Drohung mit Misshandlungen stellt eine schwere Eheverfehlung dar (LGZ Wien EF 84.555). Schweres seelisches Leid

16 Eine schwere Eheverfehlung liegt insb vor, wenn ein Ehepartner dem

anderen schweres seelisches Leid zugefügt hat (LGZ Wien EF 111.178). Nicht jede psychische Beeinträchtigung ist schon als schwere Eheverfehlung zu werten. Von einem scheidungsrelevanten schweren seelischen Leid kann erst die Rede sein, wenn die psychische Beeinträchtigung eines Ehepartners durch den anderen im Hinblick auf Zielrichtung, Dauer und Intensität von dessen Verhalten eine ins Gewicht fallende Verletzung der Pflicht zur anständigen Begegnung darstellt. Wiederholte Beschimpfungen, Psychoterror oder lang andauernde gezielte Anwendung subtilen psychischen Drucks können in diesem Sinn schwere Eheverfehlungen sein. Bei einem gelegentlichen Streit, einer gelegentlichen verbalen Kränkung, einem „bösen Wort“ wird es hingegen im Allgemeinen an der vom Gesetz geforderten Schwere des psychischen Leides fehlen (RV 1623 BlgNR 20. GP 23). Ehewidrige Beziehung, Ehebruch 17 Es genügt schon der Schein ehewidriger Beziehungen für die Annah-

me einer iS des § 49 EheG qualifizierten Verletzung der geschlechtlichen Treuepflicht, wobei durch ehewidrige Beziehungen zum anderen Geschlecht, aber auch durch jeden engeren Umgang mit dem anderen Geschlecht, der objektiv den Schein ehewidriger Beziehungen erwecken muss, oder der zwar ohne Ehewidrigkeitsschein, aber gegen den Willen des Ehepartners fortgesetzt wird, eine schwere Eheverfehlung

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iS des § 49 EheG gesetzt wird. Die Ehepartner sind verpflichtet, alles zu unterlassen, was geeignet ist, einen objektiv begründeten Schein ehewidriger Beziehungen zu erwecken (9 Ob 62/05 s = EF 111.186). Zumindest der Schein einer ehewidriger Beziehung liegt dann vor, wenn Kontakte zu Personen des anderen Geschlechts verheimlicht oder gegen den Willen des anderen aufrecht erhalten werden und dies nach den Umständen objektiv geeignet ist, eine Entfremdung zwischen den Ehepartnern herbeizuführen (LG Linz 15 R 191/06 y). Ständige Beziehungen zu anderen Partnern sind demnach auch dann schwere Eheverfehlungen, wenn Ehebruch oder Ehestörung nicht erweislich sind (1 Ob 523/86 = EF 51.588). Es besteht die Verpflichtung des den Anschein einer ehewidrigen Beziehung erweckenden Ehepartners, den anderen aktiv über alle relevanten Umstände aufzuklären (9 Ob 76/03 x = EF 104.823). Eine schwere Eheverfehlung liegt insb vor, wenn ein Ehepartner die Ehe gebrochen hat (LGZ Wien EF 108.192, 42 R 595/05 v). Ehebruch ist dabei die „Vereinigung der Geschlechtsteile von Personen verschiedenen Geschlechts“ (8 Ob 694/89 = EF 60.133). Die Rsp hielt bislang bei Ehebruch an der Verschiedengeschlechtlichkeit fest. Um unbillige Ergebnisse zu vermeiden, – und auch aufgrund einer zunehmend veränderten Haltung der Gesellschaft gegenüber gleichgeschlechtlichen Lebensformen – ist hier jedoch eine Trendumkehr zu erwarten. So wurde erst jüngst (6 Ob 28/07 x) erstmals das Ruhen des nachehelichen Unterhalts aufgrund einer homosexuellen Lebensgemeinschaft judiziert und somit verschieden- und gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft gleich behandelt. Das hat auch beim Ehebruch zu gelten. Ein Ehebruch, der erst nach Eintritt der unheilbaren Zerrüttung der Ehe begangen wurde, kann bei der Verschuldensabwägung und insb bei der Frage der Zuweisung eines überwiegenden Verschuldens keine (entscheidende) Rolle mehr spielen; somit kommt einem Ehebruch, der keine zerrüttungskausale Wirkung mehr entfalten kann, letztlich keine ausschlaggebende rechtliche Relevanz mehr zu (9 Ob 102/01 t = EF 97.219). Ein rein freundschaftlicher, harmloser Umgang mit Personen des anderen Geschlechts ist keine Eheverfehlung, wenn er sich im Rahmen des Anstands und der Sitte hält, auch nicht gelegentliche Besuche eines Bekannten (3 Ob 124/99 b = EF 90.258). Wird eine freundschaftliche Beziehung gegen den Willen des Partners aufrechterhalten und führt sie eine Entfremdung des Ehepaars herbei, kann jedoch wiederum eine Eheverfehlung vorliegen (OLG Wien EF 51.592). Grundlose Eifersucht ist eine schwere Eheverfehlung (6 Ob 695/ 86 = EF 54.368; LG Linz EF 93.735). Wer aber der Tendenz des Ehe-

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partners zur Eifersucht nicht sachlich entgegentritt, sondern etwa durch Verheimlichung des nächtlichen Aufenthalts die Eifersucht noch nährt, begeht seinerseits eine schwere Eheverfehlung (LGZ Wien EF 93.736). Nach stRsp können Detektivkosten auch unabhängig von einem allenfalls gleichzeitig geführten Ehescheidungsprozess eingeklagt werden, weil ein Ehepartner, dessen Ehe durch ehewidrige Beziehungen seines Partners zu einer dritten Person gestört wird, ein besonderes Interesse daran hat, sich Klarheit über den Sachverhalt zu verschaffen. Die Kosten, die einem Ehepartner durch Überwachung des verdächtigen anderen Ehepartners entstehen, können aus dem Titel des Schadenersatzes sowohl von diesem als auch vom beteiligten Dritten verlangt werden (RIS-Justiz RS0022943, RS0022959). Das Recht, sich durch einen Detektiv Gewissheit zu verschaffen, findet seine Grenze aber dort, wo die Überwachung offenkundig überflüssig, von vornherein aussichtslos und erkennbar unzweckmäßig ist oder aber Rechtsmissbrauch vorliegt, weil die Ehepartner bereits jedes Interesse daran verloren hatten, wie der andere sein Leben gestaltet (7 Ob 382/98 x = EF 90.112; 4 Ob 166/02 v = EF 100.726). Besteht eine besondere Vertrauenslage (hier: ein früheres „Dreiergespräch“ zur Beendigung vormaliger ehewidriger Kontakte) zwischen der vermeintlich störenden Dritten und der Ehefrau, kann dies zur Verpflichtung der Dritten führen, die Ehefrau über eine neu entstandene, aber nur mehr „freundschaftliche“ Beziehung aufzuklären. Wird dies unterlassen, liegt ein rechtswidriger und schuldhafter Eingriff in das geschützte Rechtsgut Ehe vor, der schadenersatzpflichtig machen kann. Zwar kann ein vorwerfbares Mitwirken an einer Eheverfehlung bei engen, aber nicht sexuellen Kontakten (einer „freundschaftlichen Beziehung“) idR nur vorliegen, wenn die Dritte diese Kontakte gegenüber der Ehefrau wahrheitswidrig bestreitet oder eine darauf gerichtete Frage nicht beantwortet; wenn die Dritte in einem solchen Fall die Ehefrau im Unklaren über die Beziehung lässt und dadurch einen Nachforschungsaufwand verursacht, haftet sie aber für die Folgen (4 Ob 52/06 k = EF-Z 2007/63). Für psychische Schäden wegen der Verletzung ehelicher Pflichten durch Ehebruch gebührt kein Schmerzensgeld (6 Ob 124/02 g = ZVR 2004/5). Beschimpfungen

18 Beschimpfungen sind schwere Eheverfehlungen (LGZ Wien EF

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111.182). Sie sind jedoch dann nicht als schwere Eheverfehlungen zu werten, wenn es sich bloß um milieubedingte Äußerungen handelt.

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Dies mag für gelegentliche Beschimpfungen unter vier Augen zutreffen, wenn ein verständlicher Anlass zugrunde liegt. Gravierende Herabsetzungen der Würde des Ehepartners in der Öffentlichkeit (in Anwesenheit vieler Personen) können dagegen nicht als milieubedingte Unmutsäußerungen gewertet werden (LGZ Wien 44 R 153/06 k). Alkoholmissbrauch

Alkoholmissbrauch und Trunkenheitsexzesse sind schwere Eheverfeh- 19 lungen (5 Ob 560/89 = EF 60.149; LGZ Wien EF 87.453). Dass die Neigung des Partners zu Alkoholmissbrauch bei der Eheschließung bekannt war, ist unerheblich (4 Ob 502/90 = EF 63.376). Verletzung der Pflicht zur anständigen Begegnung Ein Ehepartner, der keine Fühlung mit dem anderen sucht und nur sei- 20 nen eigenen Interessen lebt, handelt ehewidrig (4 Ob 520/88 = EF 57.105). Unverhältnismäßiges Alleinlassen des Ehepartners verletzt die Pflicht zur anständigen Begegnung (LGZ Wien EF 111.184). Vernachlässigt der Ehemann die Familie völlig und verbringt seine Freizeit grundsätzlich nicht mit ihr, liegt ehewidriges Verhalten vor. Bei der Freizeitgestaltung sind Kompromisse zu schließen, damit die Interessen und Wünsche beider Ehepartner berücksichtigt werden (2 Ob 521/ 90 = EF 63.364; LGZ Wien EF 72.289). Ein Verstoß gegen die eheliche Pflicht zur anständigen Begegnung, wie die üblichen Höflichkeitsformen des täglichen Grüßens, der täglichen Ansprache, das Respektieren der beiderseitigen Rechte im Haus und den Kindern gegenüber, ist eine schwere Eheverfehlung (5 Ob 736/81 = EF 41.183). Auch die Gesprächsverweigerung über wichtige Angelegenheiten ist eine schwere Eheverfehlung (LGZ Wien EF 72.288). Ein Schwangerschaftsabbruch kann eine schwere Eheverfehlung iS des § 49 EheG darstellen, wenn er grundlos und nicht einverständlich erfolgt (2 Ob 702/87 = EF 57.126; LGZ Wien EF 84.545). Gleiches hat für eine nicht einverständliche Vasektomie zu gelten; vgl auch Rz 24 f. „Hemmungslose Flatulenz“ ist offensichtlich respektlos und verstößt gegen die Pflicht der Ehepartner zu gegenseitigem Respekt (9 Ob 60/05 x = EF-Z 2006/8). Das Installieren einer Abhöranlage in den vom Ehepartner bewohnten Räumen ohne dessen Wissen und Einverständnis bzw das Abhören der Telefongespräche (1 Ob 193/75; OLG Wien EF 38.684) ist eine Eheverfehlung.

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Das Bekenntnis zu einer religiösen Anschauungen stellt weder ein ehrloses noch ein unsittliches Verhalten dar und bildet auch keine sonstige schwere Eheverfehlung iS des § 49 EheG. Auch bei einem Wechsel der Glaubensgemeinschaft eines Ehepartners besteht weiterhin die Pflicht, einander in gegenseitiger Achtung und Liebe verbunden zu bleiben. Dies setzt aber voraus, dass dessen persönliche Würde nicht verletzt, insb seine Stellung und sein Ansehen innerhalb der Ehe- und Familiengemeinschaft nicht erschüttert und sein eheliches Empfinden, wie überhaupt das gesamte Ehe- und Familienleben, nicht Belastungen ausgesetzt wird, die auch für einen verständigen und religiös duldsamen Ehepartner nicht tragbar sind. Eine fanatische oder unduldsame religiöse Einstellung, durch die der andere Ehepartner oder Familienangehörige in einer für sie unerträglichen Weise beeinflusst werden sollen, durch die die ehelichen Pflichten ernsthaft vernachlässigt würden oder durch die es sonst zur Verletzung der Pflicht zur toleranten und achtungsvollen Begegnung käme, könnte eine schwere Eheverfehlung iS des § 49 EheG verwirklichen (8 Ob 275/01 a = EF 100.844) Verletzung der Unterhaltspflicht

21 Die gravierende und länger dauernde Verletzung der Unterhalts-

pflicht gegenüber dem Ehepartner und den ehelichen Kindern ist eine schwere Eheverfehlung (2 Ob 521/90 = EF 63.371; LGZ Wien EF 108.197). Es sind aber nur grobe Verletzungen der Unterhaltspflicht als Eheverfehlung zu werten. Es ist nämlich nicht Aufgabe des Scheidungsverfahrens, als Vorfrage eine allfällige Unterhaltsverletzung durch den Ehepartner abschließend zu beurteilen, sofern es sich nicht um eine flagrante Unterhaltsverletzung handelt. Müssen die Gerichte zur Abklärung von Unterhaltsansprüchen bemüht werden und ist nicht von vorne herein eine grobe Verletzung der Unterhaltspflicht ersichtlich, so scheidet die Geltendmachung einer allfälligen Unterhaltsverletzung als schwere Eheverfehlung gem § 49 EheG im Scheidungsverfahren aus (LG Salzburg 21 R 468/05 b). Ungerechtfertigtes Verlassen der Ehewohnung (böswilliges Verlassen) 22 Die Verletzung der Pflicht zum gemeinsamen Wohnen, insb durch

nicht gerechtfertigtes Aufheben der ehelichen Gemeinschaft („böswilliges Verlassen“), stellt eine schwere Eheverfehlung dar (2 Ob 170/98 h = EF 87.450; LG Wels EF 104.824). Keine Eheverfehlung ist die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft dann, wenn besondere schwere Eheverfehlungen des anderen Ehepartners vorliegen, die das Zusammenleben unzumutbar er-

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scheinen lassen oder soweit das ehewidrige Verhalten eine entschuldbare Reaktionshandlung auf das Verhalten des anderen Ehepartners ist, zB bei schweren Beschimpfungen und Tätlichkeiten oder Drohungen und Streitlust des anderen Partners (LG Salzburg EF 100.824; LGZ Wien EF 111.172). Wer das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrunds behauptet, hat dies zu beweisen (2 Ob 170/98 h = EF 87.450; LG Wels EF 104.82). Vgl zur gesonderten Wohnungnahme bei § 92 ABGB. Ist der Ehepartner endgültig ausgezogen und hat er auch seinen Hausrat aus der Wohnung geschafft, ist das Auswechseln der Türschlösser zulässig (1 Ob 504/88 = EF 57.124). Vernachlässigung des Haushalts

Die Vernachlässigung des Haushalts ist dann ein Scheidungsgrund, 23 wenn sie auf Böswilligkeit beruht und sich über einen längeren Zeitraum erstreckt. Liegt dagegen eine bloße Nachlässigkeit vor, so kann die Scheidung nur verlangt werden, wenn es sich um eine arge Vernachlässigung des Haushalts handelt (7 Ob 536/90 = EF 63.368; LGZ Wien EF 111.190). Aus Meinungsverschiedenheiten betreffend die Haushaltsführung und die Zubereitung der Speisen ist eine Eheverfehlung noch nicht abzuleiten, weil diese in einer Vielzahl von Beziehungen vorkommen (LGZ Wien EF 111.190). Verweigerung des ehelichen Geschlechtsverkehrs, Verweigerung der Fortpflanzung Eine gelegentliche Ablehnung des ehelichen Geschlechtsverkehrs ist 24 kein Scheidungsgrund, erst die beharrliche und grundlose Verweigerung des ehelichen Verkehrs ist eine schwere Eheverfehlung (3 Ob 524/89 = EF 60.153). Grundlos meint „ohne triftige Gründe“ (LGZ Wien EF 93.740). Nach der Einbringung einer berechtigten Scheidungsklage ist die Verweigerung des ehelichen Geschlechtsverkehrs nicht grundlos und daher keine Eheverfehlung mehr (2 Ob 691/86 = EF 51.594). Eine Eheverfehlung ist auch das eigene unberechtigte Ausziehen aus dem ehelichen Schlafzimmer (OLG Wien EF 29.502). Wird man wiederholt vom Ehepartner dazu aufgefordert, das eheliche Schlafzimmer zu verlassen, ist der Auszug aus dem Schlafzimmer jedoch keine Eheverfehlung (1 Ob 567/79 = EF 36.331). Das Verlassen des ehelichen Schlafzimmers auf Dauer zwecks Hundebetreuung ist eine schwere Eheverfehlung, auch wenn eine frühere solche Vereinbarung bestand, weil es dem Wesen einer Ehe widerspricht, auf Dauer die Betreuung eines Hundes dem gemeinsamen Verbringen der Schlafenszeit vorzuziehen (LGZ Wien EF 97.158).

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§ 49 EheG

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Scheidung wegen Verschuldens

Mit dem EheRÄG 1999 wurde der frühere § 48 EheG (Verweigerung der Fortpflanzung) mit Wirkung vom 1.1.2000 aufgehoben und in den § 49 EheG transferiert. Wenn auch seit Jahrzehnten keine höchstgerichtlichen Entscheidungen zu diesem Scheidungsgrund mehr ergangen sind, ist die Verweigerung der Fortpflanzung doch auch im geltenden Recht grundsätzlich ein Scheidungsgrund (zu Recht dazu krit Hinteregger 87, die das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung als grundlegendes Persönlichkeitsrecht auch gegenüber dem Ehepartner postuliert; gegen diese Position Schwimann/Weitzenböck/Schwimann § 49 EheG Rz 13). Grundsätzlich ist darunter auch eine Abtreibung ohne triftige Gründe gegen den Willen des Ehepartners zu verstehen, auch wenn diese strafrechtlich erlaubt ist (LGZ Wien EF 84.545). Die Verweigerung einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung ist aber keine Eheverfehlung (RV 1653 BlgNR 20. GP 23).

25 Liegen für die Kinderlosigkeit triftige Gründe vor, besteht keine Ehe-

verfehlung. Ein triftiger Grund wären etwa gesundheitliche Risiken. Die rein abstrakte Besorgnis ohne konkrete Grundlage, dass ein Kind möglicherweise behindert oder missgebildet sein könnte, stellt aber keinen ausreichenden Grund für die Verweigerung der Fortpflanzung dar (LGZ Wien EF 84.544). Auch wirtschaftliche Notlage oder die Überforderung durch die drohende Doppelbelastung können gegen den Scheidungsgrund sprechen. Wenn sich etwa die berufstätige Ehefrau nach 10-jähriger Ehe im Hinblick auf in Aussicht stehende Doppelbelastung weigert, Nachkommenschaft zu bekommen, so liegt darin keine Verweigerung der Fortpflanzung. Dies ist im Zusammenhang mit den sonstigen Lebensverhältnissen zu sehen und kann nicht zur Überforderung eines Partners führen (LGZ Wien EF 78.607). Liegen etwa beengte räumliche Verhältnisse vor, in denen noch zwei Kinder der Frau aus erster Ehe leben, ferner bald nach der Eheschließung aufgekommene Zerwürfnisse und überhaupt eine triste wirtschaftliche Situation, ist die Weigerung der Frau, in dieser Ehe ein Kind zu empfangen, nicht dem § 49 EheG zu unterstellen (LGZ Wien EF 63.343). 3. Ehrloses oder unsittliches Verhalten Allgemeines 26 § 49 EheG nennt als Scheidungsgründe eine schwere Eheverfehlung

und ehrloses oder unsittliches Verhalten (die Unterscheidung ist in der Praxis nicht von Bedeutung [Hopf/Kathrein § 49 EheG Anm 1]). Ersteres ist ein Verhalten, das sich gegen den Ehepartner richtet und Verstöße gegen die sich aus den persönlichen Rechtswirkungen der Ehe ergebenden Pflichten beinhaltet. Das ehrlose oder unsittliche Ver-

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§ 49 EheG

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halten, das ebenfalls schuldhaft vorliegen muss, verstößt zwar nicht gegen eheliche Pflichten und muss sich nicht primär und direkt gegen den anderen Ehepartner richten, es umfasst aber andere Verstöße gegen rechtliche und sittliche Normen, wodurch für den anderen Ehepartner die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft unerträglich werden kann (LG Salzburg EF 93.729; LGZ Wien EF 97.146). Ein ehrloses oder unsittliches Verhalten kann also einen Scheidungsgrund darstellen, wenn es nicht das Verhältnis zum Ehepartner betrifft, sondern anderen Personen gegenüber an den Tag gelegt wurde (OLG Linz EF 33.915). Es wird insb dann zum Scheidungsgrund, wenn es die Grundlage der Ehe untergräbt und auch bei einem selbst von echter ehelicher Gesinnung erfüllten, also zur Nachsicht bereiten Ehepartner eine völlige Entfremdung herbeiführen muss (6 Ob 513/88 = EF 57.088 f). IdR wird davon auszugehen sein, dass ehrloses und unsittliches Verhalten ehezerrüttend wirkt, solange nicht besondere Anhaltspunkte gegen diese Annahme sprechen. Die Aufrechterhaltung der häuslichen Gemeinschaft spricht nicht in jedem Fall für das Fehlen der vom Gesetz geforderten Zerrüttung; sie kann bloßen Zweckmäßigkeitsgründen entsprechen (OLG Wien EF 31.658). Beispiele

Die wiederholte Begehung strafrechtlich relevanter Delikte gegen 27 Dritte, sofern sie so schwer sind, dass sie zur völligen Entfremdung der Ehepartner führen, etwa Betrug oder Diebstahl, nicht aber eine strafbare Handlung mit Billigung des anderen Ehepartners (LGZ Wien EF 97.147), stellt ein ehrloses oder unsittliches Verhalten dar. Trunksucht und Alkoholismus, selbst wenn sie nicht öffentlich in Er- 28 scheinung treten, stellen grundsätzlich ehrloses und unsittliches Verhalten und damit einen Scheidungsgrund nach § 49 EheG dar. Es kommt dabei allerdings sehr wesentlich auf die Umstände des Einzelfalls an, etwa darauf, ob dadurch der Unterhalt der Familie gefährdet oder beeinträchtigt wird, ob der andere Teil die Achtung verliert oder verlieren musste. Ebenso kann von entscheidender Bedeutung sein, ob und in welchem Ausmaß das Laster auf das Verhalten des anderen Ehepartners zurückzuführen ist (6 Ob 539/88 = EF 57.096; OLG Wien EF 48.732) Ein Verkehrs-, Steuer- oder Abgabendelikt (Schwimann/Weitzen- 29 böck/Schwimann § 49 EheG Rz 23) oder auch eine strafbare Handlung mit Beteiligung oder Billigung des anderen Ehepartners (LGZ Wien EF 97.147) sind hingegen nicht als ehrloses oder unsittliches Verhalten zu werten.

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30 Das Bekenntnis zu einer Religion stellt grundsätzlich kein ehrloses

oder unsittliches Verhalten dar. Es könnte nur dann eine schwere Eheverfehlung iS des § 49 EheG verwirklichen, wenn aus einer fanatischen oder unduldsamen Einstellung heraus der andere Ehepartner oder die Familienangehörigen in einer für sie unerträglichen Weise beeinflusst werden sollen, die ehelichen Pflichten ernsthaft vernachlässigt würden oder es sonst zur Verletzung der Pflicht zur toleranten und achtungsvollen Begegnung käme (5 Ob 577/78 = EF 31.655; 8 Ob 275/01 a = EF 100.844; 8 Ob 107/04 z). Vgl auch Rz 20. F. Reaktionshandlungen – Verwirkungsklausel – Scheidungsausschluss mangels sittlicher Rechtfertigung 1. Allgemeines

31 § 49 S 3 EheG normiert einen speziellen Ausschließungsgrund für die

Scheidung. Demnach kann man trotz Vorliegens unheilbarer, durch eine Eheverfehlung oder ein ehrloses oder unsittliches Verhalten bewirkter Ehezerrüttung die Scheidung dann nicht begehren, wenn man selbst auch eine Eheverfehlung begangen hat, die nach ihrer Art, insb wegen des Zusammenhangs zur Verfehlung des anderen Ehepartners, das Scheidungsbegehren sittlich nicht rechtfertigt (s zur im Schrifttum dazu geäußerten Kritik Hopf/Kathrein § 49 EheG Anm 11 mwN). An der sittlichen Rechtfertigung des Scheidungsbegehrens mangelt es, wenn die zur Zerrüttung der Ehe beitragende schwere Eheverfehlung des beklagten Ehepartners erst durch das schuldhafte Verhalten des klagenden Teils hervorgerufen worden ist oder wenn sonst ein Zusammenhang zwischen den von beiden Teilen gesetzten Verfehlungen besteht oder wenn die Verfehlungen des Klägers unverhältnismäßig schwerer wiegen als die des beklagten Ehepartners. Dabei kommt es auf das Gesamtverhalten der Ehepartner und die besonderen Umstände des Einzelfalls an (9 Ob 110/02 w = EF 100.857). 32 Eine entschuldbare Reaktionshandlung setzt voraus, dass die Reak-

tion als verständliche Gemütsbewegung zeitlich unmittelbar auf grobe Ehewidrigkeiten des Partners erfolgt und ein angemessenes Verhältnis zu diesem nicht überschreitet (LGZ Wien EF 111.168). Einem Scheidungsbegehren ist umso mehr die sittliche Rechtfertigung abzusprechen, je mehr sich der Kläger selbst gegen die Ehe vergangen hat, je tiefer er den Partner verletzt hat und je größer die seelische Notlage ist, in der dieser seine Verfehlung begangen hat (LGZ Wien EF 97.180). Eine Kompensation beiderseitiger, nicht im Zusammenhang stehender Eheverfehlungen wird in stRsp abgelehnt. Nur wenn

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§ 49 EheG

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die Eheverfehlungen des beklagten Ehepartner durch die Verfehlungen des Klägers derart beeinflusst wurden, dass sie etwa nur eine Reaktion darstellten, oder wenn sie in ihrer Bedeutung hinter die Verfehlungen des Klägers völlig zurücktreten, könnte das Scheidungsbegehren sittlich nicht gerechtfertigt sein (1 Ob 4/98 i = EF 87.463). Die Verwirkungsklausel bedeutet aber nicht, dass die Eheverfehlungen des einen Ehepartners dem anderen Partner einen Freibrief für Eheverfehlungen ausstellen (7 Ob 742/83 = EF 43.641)

Der Scheidungsausschlussgrund des § 49 S 3 EheG ist amtswegig 33 wahrzunehmen (6 Ob 684/88 = EF 57.139; LG Linz EF 108.226), es bedarf keiner diesbezüglichen Einwendung der beklagten Partei (6 Ob 684/88 = EF 57.139; LG Salzburg EF 104.840). Billigkeitserwägungen bleiben bei der Verwirkungsklausel außer Betracht (10 Ob 391/97 s = EF 84.576). Da es bei der Beurteilung der sittlichen Rechtfertigung auf das Gesamtverhalten der Ehepartner und auf die besonderen Umstände des Einzelfalls ankommt, lassen sich Konstellationen aus der Spruchpraxis nur sehr beschränkt für konkret zu beurteilende Fälle nutzbar machen. Einige Beispiele für berechtigte bzw unberechtigte Reaktionshandlungen seien aber exemplarisch als Orientierungshilfe angeführt (weitere Beispiele s Schwimann/Weitzenböck/Schwimann § 49 EheG Rz 26 f): 2. Berechtigte, entschuldbare Reaktionshandlungen Verlassen der Ehewohnung nach Beschimpfungen und Misshandlun- 34 gen durch den anderen Ehepartner (7 Ob 321/01 h = EF 99.147; LGZ Wien EF 111.172); Verlassen der Ehewohnung durch die Ehefrau, wenn der Partner regelmäßig die Nächte auswärts verbringt und seinen Aufenthaltsort nicht bekannt gibt (LGZ Wien EF 93.758); Einstellen der Haushaltspflichten durch die Ehefrau als Reaktion auf das Geständnis des Ehemanns, eine Freundin zu haben (LGZ Wien EF 69.230); kurzfristiges Versperren der Wohnungstüre und Festhalten der Klägerin, als diese auf den Balkon flüchten wollte, nach vorausgegangener Zertrümmerung von Einrichtungsgegenständen durch sie und tätlichen Angriffen gegen den Beklagten (8 Ob 559/90 = EF 63.395); das Einschlagen des Seitenfensters des PKW des Klägers, um an die vom Kläger dort eingesperrte Handtasche der Beklagten zu gelangen (8 Ob 102/04 i). 3. Unberechtigte, nicht entschuldbare Reaktionshandlungen Ehebruch ist niemals eine zulässige Reaktionshandlung (1 Ob 116/06 z 35 = Zak 2006/630), ebenso wenig eine körperliche Misshandlung (9 Ob 33/03 y = JBl 2004, 171; LGZ Wien EF 111.179). Beschimpfungen

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können einen einmaligen Gewaltexzess nicht rechtfertigen oder dessen Unwert als erheblichen Eingriff in die körperliche Integrität des Partners wesentlich mildern (9 Ob 111/03 v = EF 104.810). G. Verfahren

36 Die sachliche Zuständigkeit für Streitigkeiten über eine Scheidung

liegt – ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands – bei den Bezirksgerichten (§ 49 Abs 2 a JN). Örtlich zuständig für Streitigkeiten über die Scheidung ist dasjenige Gericht ausschließlich, in dessen Sprengel die Ehepartner ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben oder zuletzt gehabt haben. Hat zur Zeit der Erhebung der Klage keiner der Ehepartner seinen gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Sprengel oder haben sie im Inland einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nicht gehabt, so ist das Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Sprengel der gewöhnliche Aufenthalt des beklagten Ehepartners oder, falls ein solcher gewöhnlicher Aufenthalt im Inland fehlt, der gewöhnliche Aufenthalt des klagenden Ehepartners liegt, sonst das Bezirksgericht Innere Stadt Wien (§ 76 Abs 1 JN). Die inländische Gerichtsbarkeit ist gem § 76 Abs 2 Z 1 bis 3 JN gegeben, wenn 1. einer der Ehepartner österreichischer Staatsbürger ist oder 2. der Beklagte, im Fall der Nichtigkeitsklage gegen beide Ehepartner zumindest einer von ihnen, seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat oder 3. der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat und entweder beide Ehepartner ihren letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland gehabt haben oder der Kläger staatenlos ist oder zur Zeit der Eheschließung österreichischer Staatsbürger gewesen ist. 37 Die Ehescheidung erfolgt durch Urteil aufgrund einer Klage durch ei-

nen Ehepartner im streitigen Verfahren (§§ 49–55 EheG) oder durch Beschluss aufgrund eines gemeinsamen Antrags beider Ehepartner gem § 55 a EheG im außerstreitigen Verfahren. Die besonderen Bestimmungen für streitige Eheverfahren enthält § 460 ZPO. 38 Die Scheidungsklage ist schriftlich einzubringen oder mündlich zu

Protokoll zu geben. Scheidungsgründe müssen innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab Kenntnis des Scheidungsgrunds geltend gemacht werden. Nach Ablauf der absoluten Frist von zehn Jahren kann unabhängig von der Kenntnis des Scheidungsgrunds die Scheidung nicht mehr verlangt werden (s § 57 EheG). 39 Eine Scheidung nach § 49 EheG kann außer aufgrund von Verfristung

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(§ 57 EheG) auch aufgrund von Verzeihung (s dazu § 56 EheG) ausgeschlossen sein. Zum Verschuldensausspruch s § 60 EheG. 414

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§ 49 EheG

Scheidung wegen Verschuldens

Zur Nachholung eines im rechtskräftigen Scheidungsurteil nicht ent- 40 haltenen Verschuldens- oder Mitverschuldensantrag kann eine Ergänzungsklage eingebracht werden (9 Ob 157/99 z = EF 90.288; dazu krit Deixler-Hübner, Scheidung Rz 118). Die Ergänzungsklage steht nur der im vormaligen Scheidungsprozess beklagten Partei offen (LG Salzburg EF 100.861; zur Ergänzungsklage s auch § 46 EheG Rz 5). Da das Verfahren in Ehesachen nicht öffentlich ist (§ 460 Z 3 ZPO), 41 sind auch Vertrauenspersonen von der Verhandlung ausgeschlossen, weil § 174 ZPO nur in jenen Fällen, in denen grundsätzlich Öffentlichkeit der Verhandlung gilt, eine gewisse Restöffentlichkeit vorsieht (LGZ Wien EF 108.954; LGZ Wien EF 82.210; für die Zulässigkeit von Vertrauenspersonen Deixler-Hübner, Scheidung Rz 121; Holzhammer, PraktZPR I6 431). Der Beschluss über die Nichtgestattung der Anwesenheit von Vertrauenspersonen anlässlich der Verhandlung ist analog § 173 Abs 2 ZPO nicht gesondert anfechtbar (LGZ Wien EF 108.955).

Es herrscht im Scheidungsverfahren erster Instanz relativer Anwalts- 42 zwang (§ 29 Abs 1 ZPO), im Rechtsmittelverfahren absolute Anwaltspflicht (§ 27 Abs 1 ZPO). Ist eine Partei nicht anwaltlich vertreten, so hat sich das Gericht durch Befragung der Partei ein Bild von ihren Kenntnissen der gesamten Scheidungsfolgen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Folgen zu machen und auf entsprechende Beratungsangebote hinzuweisen. Hat die unvertretene Partei einen offenkundigen Mangel an diesen Kenntnissen, so ist auf ihren Antrag hin die Tagsatzung zu erstrecken, um der Partei Gelegenheit zur Einholung einer Beratung zu geben, es sei denn, dass bei sorgfältiger Berücksichtigung aller Umstände kein vernünftiger Zweifel darüber besteht, dass durch den Antrag auf Erstreckung der Tagsatzung der Prozeß verschleppt werden soll (§ 460 Z 6 a ZPO). Der in § 460 Z 7 ZPO normierte Versöhnungsversuch, wonach im 43 Verfahren wegen Scheidung das Gericht am Beginn der mündlichen Streitverhandlung zunächst eine Versöhnung der Ehepartner anstreben soll und überdies in jeder Lage des Verfahrens, soweit tunlich, auf eine Versöhnung hinzuwirken hat, hat in der gerichtlichen Praxis so gut wie keine Relevanz. Mit einer Scheidungsklage können auch alle sonstigen aus dem gegen- 44 seitigen Verhältnis der Ehepartner entspringenden Streitigkeiten verbunden werden, etwa eine Unterhaltsklage oder eine Klage auf Rückgabe des Heiratsguts (§§ 76 a, 100 JN). Streitigkeiten, die nicht aus dem Eheverhältnis resultieren, können nur dann verbunden werden, wenn der Richter dies für prozesswirtschaftlich erachtet.

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§ 50 EheG

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Scheidung aus anderen Gründen

45 Im Ehescheidungsverfahren sind nur die von den Parteien im Rahmen

ihres Vorbringens ausdrücklich geltend gemachten Eheverfehlungen zu berücksichtigen (6 Ob 632/87 = EF 54.453; LGZ Wien EF 111.210). Die Wahrnehmung eines Umstands als Scheidungsgrund setzt also dessen Geltendmachung voraus.

46 Die Wirkung eines Scheidungsurteils tritt auch bei einem Rechtsmit-

telverzicht nicht schon mit seiner mündlichen Verkündung ein, sondern erst mit der Zustellung der schriftlichen Urteilsausfertigung an beide Ehepartner (Klarstellung in § 460 Z 8 ZPO durch die Einfügung des Zitats „§ 416 Abs 1 ZPO“; eine gleichartige Klarstellung trifft Art III Z 2 lit b EheRÄG 1999 für den Beschluss über eine Scheidung im Einvernehmen gem § 55 a EheG; RV 224 BlgNR 22. GP 45; aA Böhm/ Fuchs, ÖJZ 2002, 618). Die Gestaltungswirkung eines gerichtlichen Scheidungsurteils bzw Scheidungsbeschlusses tritt gegen alle von ihr betroffenen Personen im selben Zeitpunkt ein, dh mit dem Zeitpunkt der letzten Zustellung an eine Verfahrenspartei (VwGH 99/12/0199). 47 Eine Ausfertigung des Scheidungsurteils ohne Entscheidungsgrün-

de ist auf Verlangen der Ehepartner möglich (§ 460 Z 8 a ZPO). Ein derartiger Antrag kann jederzeit gestellt werden, auch Jahre nach Erlass des Scheidungsurteils. Allerdings ist lediglich die erste Ausfertigung gebührenfrei, weitere Urteilsausfertigungen sind gem § 32 TP 15 lit a GGG gebührenpflichtig. Scheidung aus anderen Gründen

II. Scheidung aus anderen Gründen Auf geistiger Störung beruhendes Verhalten § 50. Ein Ehegatte kann Scheidung begehren, wenn die Ehe infolge eines Verhaltens des anderen Ehegatten, das nicht als Eheverfehlung betrachtet werden kann, weil es auf einer geistigen Störung beruht, so tief zerrüttet ist, daß die Wiederherstellung einer dem Wesen der Ehe entsprechenden Lebensgemeinschaft nicht erwartet werden kann. [Stammfassung] Lit: Dullinger, Zur Prozessfähigkeit minderjähriger und geistig behinderter Personen, RZ 1989, 6; Dunz, Schuldlose Eheverfehlungen, NJW 1961, 1793; Göppinger, Die geistige Störung iS des § 44 deutsches Ehegesetz, NJW 1957, 44; Mikat, Die Ehescheidung wegen geistiger oder körperlicher Gebrechen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, FamRZ 1964, 1; Simotta, Die Prozeßfähigkeit in Ehesachen und sonstigen Streitigkeiten aus dem Eheverhältnis, ÖJZ 1989, 321.

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§ 50 EheG

Scheidung aus anderen Gründen

Beim Scheidungstatbestand des § 50 EheG geht es um ein Verhalten, das an sich eine Eheverfehlung nach § 49 EheG darstellen würde, dem Ehepartner aber, weil es auf einer geistigen Störung beruht, nicht als Verschulden angerechnet werden kann (7 Ob 507/91 = EF 66.420; LGZ Wien EF 108.233). Die Tatbestände der §§ 49 und 50 EheG haben also große Ähnlichkeit und unterscheiden sich nur hinsichtlich der Kausalität der „geistigen Störung“. § 50 EheG setzt ein dem § 49 EheG objektiv zu unterstellendes Verhalten voraus, das aber subjektiv nicht vorwerfbar ist. Die übrigen Voraussetzungen des § 49 EheG müssen auch bei § 50 EheG erfüllt sein. Es genügt, dass die erforderliche unheilbare Ehezerrüttung auch nur bei einem Ehepartner (Kläger) eingetreten ist (7 Ob 576/92 = EF 69.234; 7 R 37/78 = EF 31.677). Die subjektive Komponente besteht in einer erheblichen Beeinträchtigung der Willensbildung und -kontrolle, die nicht den Grad der Unzurechnungsfähigkeit erreicht haben muss (7 Ob 507/91 = EF 66.420). Eine Konkurrenz der Scheidungsgründe nach § 49 und § 50 EheG ist nur dann möglich, wenn einige Eheverfehlungen vorsätzlich oder fahrlässig, andere hingegen in einem Zustand der geistigen Störung iS des § 50 EheG gesetzt wurden (1 Ob 582/89 = EF 60.209). Andernfalls schließen einander § 49 und § 50 EheG aus (RIS-Justiz RS0056437). In Fällen, in denen eine geistige Störung nicht ausgeschlossen werden kann, empfiehlt sich eine kumulative Geltendmachung von Scheidungsgründen nach § 49 und § 50 EheG bzw ein entsprechendes Eventualbegehren (Schwimann/Weitzenböck/Schwimann § 50 EheG Rz 30). Scheidungsgrund des § 50 EheG ist nicht die Unheilbarkeit der geistigen Störung an sich, sondern die Unheilbarkeit der Ehezerrüttung, die auf einem durch die geistige Störung hervorgerufenen Verhalten basiert, selbst wenn die Krankheit geheilt wurde (7 Ob 576/92 = EF 69.234). Entscheidend ist, dass die geistige Störung zu einem Zustand führt, in dem die freie Willensbildung des Ehepartners herabgesetzt ist; die subjektive Komponente besteht also in einer erheblichen Beeinträchtigung der Willensbildung und Willenskontrolle (7 Ob 507/91 = EF 66.420). Voraussetzung für eine geistige Störung ist eine von der Norm abweichende Beschaffenheit des Seelenlebens, ein krankhafter Geistes- oder Gemütszustand, bei dem der Erkrankte nicht mehr vollständig Herr seines Vorstellungswillens oder Trieblebens ist. Es genügt eine erhebliche Beeinträchtigung oder Minderung der Willensbildung und Kontrolle (1 Ob 582/89 = EF 60.207; 7 Ob 507/91 = EF 66.420). Der Begriff der geistigen Störung iS des § 50 EheG deckt sich nicht mit dem medizinischen Begriff der Geisteskrankheit. Für die Annahme einer geistigen Störung genügt das Vorliegen eines vom geistigen Normalzustand abweichenden Geisteszustands. Voraussetzung ist aber,

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Scheidung aus anderen Gründen

dass die Verantwortlichkeit des Ehepartners für sein objektiv ehewidriges Verhalten zufolge dieser geistigen Beschaffenheit entweder ganz ausgeschlossen oder seine Fähigkeit, die Ehewidrigkeit seines Verhaltens zu erkennen oder dieser Einsicht gemäß zu handeln, erheblich herabgesetzt ist (5 Ob 672/80 = EF 36.348). Geistige Störungen sind Geisteskrankheiten minderer Stufe; eine Geisteskrankheit (§ 51 EheG; zur Abgrenzung der Ehescheidung nach den §§ 50 und 51 EheG vgl 5 Ob 594/90 = EF XXVII/4) oder Unzurechnungsfähigkeit müssen nicht vorliegen (7 Ob 576/92 = EF 69.234). Regelmäßig fallen unter geistige Störung iS des § 50 EheG geistig-seelische Anomalien, Formen von Psychopathien, Psychoneurosen, Zwangsneurosen, Hysterie sowie unwiderstehliche Drogen- oder Alkoholsucht, wahnhafte Einbildungen, so etwa Eifersuchtswahn, aber auch geistige Anomalien wie Hysterie, psychopathische Zustände, Zwangshandlungen udgl, die alle gemeinsam haben, dass sie zwar die moralische Kraft des Betroffenen in einer seine freie Willensbildung erheblich beeinträchtigenden Weise herabsetzen, aber sein sonstiges Geistes- und Seelenleben nicht so beeinflussen, dass die geistige Gemeinschaft zwischen ihm und dem anderen Ehepartner iS des § 51 EheG aufgehoben wäre (8 Ob 508/90 = EF 63.399; 7 Ob 576/92 = EF 69.233). Vorsätzlich oder fahrlässig begründete Zustände des Vollrauschs oder des Dämmerzustands durch Suchtgift zählen nicht als geistige Störung gem § 50 EheG, sondern wären Eheverfehlungen gem § 49 EheG (Stabentheiner/Rummel § 50 EheG Rz 2). Die Wertung, dass eine Verhaltensweise einer geistigen Störung entspringt, wird selbst durch eine strafgerichtliche Verurteilung wegen dieser Verhaltensweise und somit angenommener strafrechtlicher Zurechnungsfähigkeit nicht ausgeschlossen (1 Ob 555/85 = EF 48.782; 8 Ob 508/90 = EF 63.401). Es ist grundsätzlich unerheblich, ob die geistige Störung selbst verschuldet wurde oder nicht (Schwind/ Klang I/12, 792).

5 Liegt zeitlich oder umfänglich eine partielle geistige Störung nach

§ 50 EheG vor, sind jene schweren Eheverfehlungen, die davon nicht erfasst sind, aber kausal zur Zerrüttung beitrugen, gesondert zu bewerten und können entweder einen Scheidungsgrund nach § 49 EheG oder einen Ausspruch der Mitschuld nach § 60 EheG rechtfertigen (1 Ob 582/89 = EF 60.209; LG Wels EF 111.213). Besteht etwa beim Ehepartner eine ausgeprägte Alkoholkrankheit dergestalt, dass sie zu bestimmten Zeiten psychiatrischen Krankheitswert hat, zu anderen Zeiten eine weitestgehende Einschränkung der Kritik-, Diskretions- und Handlungsfähigkeit gegeben ist, und schließlich zu wieder anderen Zeiträumen von einer derartigen Aufhebung oder Einschränkung der genannten Fähigkeiten nicht gesprochen werden kann, dann muss ge-

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§ 51 EheG

Geisteskrankheit

prüft werden, in welchem dieser Zeiträume der Ehepartner die ihm vorgeworfenen Eheverfehlungen gesetzt hat (7 Ob 507/91 = EF 66.420).

Die Frage, ob eine geistige Störung iS des § 50 EheG vorliegt, bzw der Grad der Beeinträchtigung der Willensbildung oder der Kritikfähigkeit einer Person sind Tatfragen (7 Ob 576/92 = EF 69.908; LG Wels EF 111.214). Hat der Kläger eine schwere Eheverfehlung nach § 49 EheG nachgewiesen, trifft die Beweislast dafür, dass nicht Verschulden iS des § 49 Ehe vorliegt, die beklagte Partei (6 Ob 635/89 = EF 60.135; LGZ Wien EF 108.233). Wenn der beklagten Partei der Beweis gelungen ist, dass sie an einer geistigen Störung leidet, die ihrem Verhalten allgemein die Qualifikation von Ehescheidungsgründen aus Verschulden nehmen würde, so muss der Kläger beweisen, dass im Einzelfall bestimmte Verfehlungen nicht von diesem Ausschluss betroffen sind (3 Ob 177/97 v = EF 84.578). Ein auf geistiger Störung beruhendes Verhalten berechtigt dann nicht zur Scheidungsklage gem § 50 EheG, wenn die Voraussetzungen der Verwirkungsklausel gem § 49 S 3 EheG vorliegen (RIS-Justiz RS0056655) oder die Scheidung ein sittlich nicht gerechtfertigter Härtefall gem § 54 EheG wäre (1 Ob 338/57); vgl auch § 49 EheG Rz 31. So ist die Scheidung nach § 50 EheG idR aufgrund der Härteklausel des § 54 EheG abzulehnen, wenn den Scheidungskläger an der geistigen Störung des Beklagten ein wie immer geartetes Verschulden trifft (5 Ob 533/79 = EF 33.993); allenfalls ist ein Mitverschuldensantrag des Kranken möglich. Bei einer Scheidung nach § 50 EheG können Verzeihung (§ 56 EheG) und Fristablauf (§ 57 EheG) keinen Verlust des Scheidungsrechts nach sich ziehen (RIS-Justiz RS0056708; aA Koch/KBB § 59 EheG Rz 3, der für analoge Anwendung plädiert). Im Scheidungsprozess nach § 50 EheG schreitet für den Beklagten, weil dieser aufgrund seiner geistigen Störung prozessunfähig ist, dessen gesetzlicher Vertreter ein. Der Beklagte ist unbeschadet seiner Prozessunfähigkeit aber Partei des Verfahrens; er wird von der Rechtskraft des Urteils erfasst.

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Geisteskrankheit § 51. Ein Ehegatte kann Scheidung begehren, wenn der andere geisteskrank ist, die Krankheit einen solchen Grad erreicht hat, daß die geistige Gemeinschaft zwischen den Ehegatten aufgehoben ist, und eine Wiederherstellung dieser Gemeinschaft nicht erwartet werden kann.

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[Stammfassung] Aichhorn

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§ 51 EheG

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Geisteskrankheit

1 Ist die Geisteskrankheit eines Ehepartners so schwer, dass ihretwegen

die geistige Gemeinschaft mit dem anderen Ehepartner aufgehoben ist, so kann dieser die Scheidung verlangen. Für eine Scheidung genügt bereits die Geisteskrankheit als solche, der Kranke muss keine ehewidrigen Handlungen gesetzt haben. Die geistige Gemeinschaft ist nicht gleichbedeutend mit der ehelichen Lebensgemeinschaft, weil nicht die physische Nähe, sondern die wechselseitige Anteilnahme am Leben der Familie und am anderen ausschlaggebend sind. Die Aufhebung der geistigen Gemeinschaft der Ehepartner aufgrund der Geisteskrankheit des Beklagten hängt davon ab, ob dieser trotz der Erkrankung noch fähig und willens ist, im Rahmen der Ehe an dem Lebens- und Gedankenkreis des Ehepartners teilzunehmen, ob er die Vorgänge in der Familie zu erfassen vermag, seelisch darauf reagieren würde und in der Lage wäre, dieser Anteilnahme aktiv Ausdruck zu verleihen (OLG Linz EF 29.560; OLG Wien EF 29.561). Der Gradmesser der Geisteskrankheit ist der Verlust der „geistigen Gemeinschaft“ des Ehepaars. Diese geistige Gemeinschaft kann auch weiter bestehen, wenn die körperliche/räumliche Gemeinschaft nicht besteht. Sie ist die verstehende Teilnahme am Lebens- und Gedankenkreis des Partners bzw der Familie (OLG Wien EF 33.985). Um eine geistige Gemeinschaft zu verwirklichen, ist es nicht notwendig, dass der kranke Ehepartner noch zu allen Bereichen der Erlebniswelt des gesunden Ehepartners eine bewusste Beziehung und ein teilnehmendes Interesse aufrecht erhalten kann; es genügt, wenn die Ehepartner in einem seelischen Kernbereich ihrer Existenz noch zu einem gemeinsamen Erleben kommen können. Dieses kann, wenn einer der Eheleute an einer geistigen Störung leidet, nicht mit dem gleichen Maß gemessen werden wie die Ehe zweier Gesunder; vom gesunden Ehepartner muss eine erhöhte Anpassungs- und Verständigungsbereitschaft erwartet werden (OLG Wien EF 29.561).

2 Bei der Zukunftsprognose kann es nur darauf ankommen, welche

künftige Entwicklung absehbar eintreten wird. Es kann wohl nie eine solche nach Heilung ausgeschlossen werden; kann aber eine solche nach Lage der konkreten Umstände in übersehbarer Zeit nicht erwartet werden, wird § 51 EheG eine Scheidung wegen Geisteskrankheit zulassen (5 Ob 594/90 = EF XXVII/4). Der gesunde Ehepartner hat grundsätzlich das Recht auf Scheidung (6 Ob 741/88 = EF 60.210). Die vom Gesetz geforderten Scheidungsvoraussetzungen liegen schon vor, wenn es unwahrscheinlich ist, dass der kranke Ehepartner geheilt wird oder sich sein Zustand so wesentlich bessert, dass er eine geistige Gemeinschaft aufnehmen kann, also die Aufhebung der Gemeinschaft nach menschlicher Voraussicht von Dauer sein wird (OLG Linz EF 29.564).

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§ 51 EheG

Geisteskrankheit

In Frage kommende Geisteskrankheiten sind grundsätzlich alle der 3 Medizin bekannten, die negative Auswirkungen auf die geistige Gemeinschaft der Ehepartner haben, wie etwa Schizophrenie, Idiotie oder hochgradige Demenz (Stabentheiner/Rummel § 51 EheG Rz 2). Die Gefahr der Vererbung einer Geisteskrankheit ist hingegen kein Scheidungsgrund iS des § 51 EheG (5 Ob 38/59 = EvBl 1959/159 = EF 2307). Die Beweislast für die Geisteskrankheit liegt beim klagenden Ehepartner (Schwimann/Weitzenböck/Schwimann § 51 EheG Rz 3).

Ob eine Krankheit einen solchen Grad erreicht hat, dass die geistige 4 Gemeinschaft zwischen den Ehepartnern aufgehoben ist und eine Wiederherstellung dieser Gemeinschaft nicht mehr erwartet werden kann, entscheidet der Psychiater (OLG Wien EF 38.731; OLG Linz EF 43.649). Das medizinische Gutachten ist in einem solchen Fall die wichtigste Grundlage des Urteils, und das Schwergewicht der Entscheidung liegt in diesen Fällen nicht beim Richter, sondern beim Arzt (4 Ob 528/87 = EF 54.415; 3 Ob 642/82 = EF 41.218; 4 Ob 528/87). Bei einer Scheidung wegen Geisteskrankheit kommen die Scheidungs- 5 ausschließungsgründe der Verzeihung (§ 56 EheG) und des Fristablaufs (§ 57 EheG), die nur für Verschuldensscheidungen gelten, nicht in Betracht (2 Ob 202/59 = SZ 32/66; 3 Ob 524/76). Die Härteklausel des § 54 EheG kommt bei einer Scheidung wegen 6 Geisteskrankheit jedoch grundsätzlich zur Anwendung (6 Ob 616/83 = JBl 1985, 489). Bei einer auf § 51 EheG gestützten Klage hat der beklagte Ehepartner 7 vielfach überhaupt nicht die Möglichkeit, die Scheidung aus dem Verschulden des klagenden Partners zu begehren, weil er infolge geistiger Umnachtung gar nicht in der Lage ist, ein grob ehewidriges Verhalten seines Partners wahrzunehmen oder gar als ehestörend zu empfinden. Man kann daher in diesem Fall nicht davon sprechen, dass der Geisteskranke ein Scheidungsrecht „bereits verloren“ hat, weil er es nicht wirksam ausüben konnte. Mit Rücksicht auf den „besonderen Schutz des Gesetzes“, den § 21 ABGB verspricht, hat man auch in solchen Fällen daher einen Verschuldensantrag zuzulassen, schon allein um den Geisteskranken vor den unter Umständen schwerwiegenden finanziellen Folgen zu bewahren, die eine Unterlassung eines solchen Antrags für ihn mit sich bringen könnte (OLG Wien EF 60.289). Da ein Geisteskranker nicht prozessfähig ist, führt sein gesetzlicher 8 Vertreter den Scheidungsprozess. Das Ausmaß der Prozessunfähigkeit ergibt sich aus dem Umfang des Wirkungskreises des Sachwalters. Die geisteskranke Person ist aber Partei des Verfahrens.

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§ 52 EheG

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Ansteckende oder ekelerregende Krankheit

Ansteckende oder ekelerregende Krankheit

§ 52. Ein Ehegatte kann Scheidung begehren, wenn der andere an einer schweren ansteckenden oder ekelerregenden Krankheit leidet und ihre Heilung oder die Beseitigung der Ansteckungsgefahr in absehbarer Zeit nicht erwartet werden kann. [Stammfassung]

1 Bestimmte körperliche Krankheiten können unter Umständen eine

Scheidung rechtfertigen. Eine Krankheit iS des § 52 EheG muss entweder eine schwere ansteckende oder eine ekelerregende Krankheit sein (ob letztere auch schwer sein muss, ist str; dafür Stabentheiner/Rummel § 52 EheG Rz 3; aA Schwimann/Weitzenböck/Schwimann § 52 EheG Rz 4). Auch wenn § 52 EheG dies nicht explizit anführt, muss nach hL auch das Tatbestandsmerkmal der unheilbaren Zerrüttung der Ehe (auch nur einseitig) gegeben sein, hervorgerufen durch die Krankheit (Stabentheiner/Rummel § 52 EheG Rz 1 mwN; aA Feil § 52 EheG Rz 1). 2 Eine schwere Krankheit mit Ansteckungsgefahr ist eine Krankheit,

die mit der ernsten Gefahr einer dauernden und erheblichen Beeinträchtigung der Gesundheit des Ehepartners verbunden ist, wie etwa AIDS, Geschlechtskrankheiten, offene Tuberkulose und Lepra. Die Ansteckungsgefahr der schweren Krankheit muss erheblich sein; eine bloße Ansteckungsmöglichkeit oder eine nur vorübergehende Ansteckungsgefahr, zB bei Tropenkrankheiten, oder die Gefahr der Ansteckung mit einer leichten Krankheit (Grippe, Pilzerkrankung) genügen nicht als Scheidungsgrund (Schwimann/Weitzenböck/Schwimann § 52 EheG Rz 2). Erbkrankheiten sind keine Krankheiten iS des § 52 EheG (Stabentheiner/Rummel § 52 EheG Rz 2). Ist eine Heilung der Krankheit zu erwarten oder eine Beseitigung der Ansteckungsgefahr in absehbarer Zeit in Aussicht, ist die Scheidung nach § 52 Ehe ausgeschlossen. Besteht die Möglichkeit einer Heilung, hat sich der Kranke einer zumutbaren Behandlung zu unterziehen, andernfalls kann der andere Ehepartner die Scheidung nach § 52 EheG begehren (Schwimann/Weitzenböck/Schwimann § 52 EheG Rz 4). 3 Bei der Beurteilung der Schwere der Erkrankung iS des § 52 EheG

kommt es nicht auf das subjektive Empfinden des Ehepartners, sondern nur auf den medizinisch objektiven Tatbestand an (3 Ob 500/56). 4 Bei einer ekelerregende Krankheit muss der Ekel aus der körperlichen

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Beschaffenheit der Krankheit resultieren, nicht aber aus mangelhafter Pflege des Kranken (3 Ob 469/58 = JBl 1959, 344 = EF 2311). Körperliche 422

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§§ 53, 54 EheG

Vermeidung von Härten

Missbildungen, Narben oder Verstümmelungen der Gliedmaßen fallen nicht unter § 52 EheG (Schwind/Klang I/12, 797), ebenso wenig die Notwendigkeit, eine Leibschüssel benützen zu müssen (3 Ob 469/58 = JBl 1959, 344). Bei der Beurteilung, ob eine Krankheit ekelerregend ist, haben besondere individuelle Sensibilitäten des gesunden Partners außer Acht zu bleiben; es ist also ein objektiver Maßstab anzulegen (3 Ob 469/58 = JBl 1959, 344).

In den Fällen des § 52 EheG ist das medizinische Gutachten die wich- 5 tigste Grundlage des Urteils (3 Ob 642/82 = EF 41.220). Bestand eine Erkrankung bereits im Zeitpunkt der Eheschließung, ist 6 eine Scheidung gem § 52 EheG nicht gerechtfertigt (Hopf/Kathrein, § 52 EheG Anm 3). Es kann dann aber uU ein Aufhebungsgrund iS des § 37 EheG vorliegen (Schwind/Klang I/12, 798). Bei einer Scheidung wegen ansteckender oder ekelerregender Krank- 7 heit kommen die Scheidungsausschließungsgründe der Verzeihung und des Fristablaufs, die nur für Verschuldensscheidungen gelten, nicht in Betracht (OLG Wien EF 6946). Die Härteklausel (§ 54 EheG) ist jedoch anwendbar (6 Ob 176/72 = SZ 45/93 = EF 18.194). § 53. aufgehoben durch Art I § 1 Z 1 StGBl 1945/31 §§ 53, 54 Vermeidung von Härten § 54. In den Fällen der §§ 50 bis 52 darf die Ehe nicht geschieden werden, wenn das Scheidungsbegehren sittlich nicht gerechtfertigt ist. Dies ist in der Regel dann anzunehmen, wenn die Auflösung der Ehe den anderen Ehegatten außergewöhnlich hart treffen würde. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach den Umständen, namentlich auch nach der Dauer der Ehe, dem Lebensalter der Ehegatten und dem Anlaß der Erkrankung. [Fassung gem StGBl 1945/31]

Die eheliche Beistandspflicht gem § 90 ABGB, die gerade auch in Zei- 1 ten schwerer Krankheit gilt, steht in einem Spannungsverhältnis zu den Scheidungstatbeständen der ehezerstörerischen Krankheiten der §§ 50 bis 52 EheG. Hier soll die Generalklausel des § 54 EheG ein Korrektiv zur Vermeidung grober Unbilligkeiten zulasten des kranken Ehepartners sein. Die Härteklausel gibt dem Gericht die Möglichkeit zu verhindern, dass ein Ehepartner den unbequem gewordenen anderen Partner zur Seite schiebt und die Ehe auflöst, obwohl vom Standpunkt

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§ 54 EheG

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Vermeidung von Härten

der sittlichen Wertung der Ehe deren Auflösung nicht verantwortet werden könnte. Dabei muss besonders auf das Gebot der Treue Gewicht gelegt werden, das gerade dann offenbar wird, wenn der eine Teil durch eine Krankheit in Not geraten ist (OLG Wien EF 29.573).

2 Nach § 54 EheG darf in den Fällen der §§ 50 bis 52 EheG die Ehe nicht

geschieden werden, wenn das Scheidungsbegehren sittlich nicht gerechtfertigt ist. Dies ist idR dann anzunehmen, wenn die Auflösung der Ehe den anderen Ehepartner außergewöhnlich hart treffen würde. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, namentlich nach der Dauer der Ehe, insbesondere der Dauer der wirklich lebendigen Ehegemeinschaft, Zahl und Alter der der Ehe entstammenden Kinder und der Auswirkung der Aufrechterhaltung oder Scheidung der Ehe auf die Kinder, dem Lebensalter der Ehepartner und ihrem Gesundheitszustand sowie dem Anlass der Erkrankung. Nach stRsp geben die Bestimmungen der §§ 50 bis 52 EheG dem gesunden Ehepartner grundsätzlich ein Recht auf Scheidung. Die Bestimmung des § 54 EheG ist daher nur bei besonders ungünstigen Auswirkungen der Ehescheidung anzuwenden. Die Anwendung dieser Bestimmung ist nicht als Regel, sondern als einschränkend auszulegende Ausnahme zu verstehen (7 Ob 635/87 = EF 54.420; 5 Ob 528/88 = EF 57.147; 6 Ob 741/88 = EF 60.211; LGZ Wien EF 108.234). 3 Unter die Generalklausel fallen etwa Fälle, in denen der klagende

Ehepartner durch seine Rücksichtslosigkeit und fehlende Fürsorge oder sonstige schwere Verfehlungen die geistige Störung (mit)verursacht hat (5 Ob 533/79 = EF 33.993; LGZ Wien EF 108.238), oder wenn er an der Krankheit der beklagten Partei schuld ist (OLG Wien EF 46.199). Nach der Rsp ist dem Scheidungsbegehren nach § 50 EheG die sittliche Rechtfertigung iS des § 54 EheG auch dann abzusprechen, wenn die Voraussetzungen des § 49 S 3 EheG vorliegen. Demnach ist das Scheidungsbegehren sittlich nicht gerechtfertigt, wenn die zerrüttungskausalen Eheverfehlungen des beklagten Partners erst durch das schuldhafte Verhalten des klagenden Ehepartners hervorgerufen wurden, ein enger Zusammenhang zwischen den beiderseitigen Eheverfehlungen besteht und die Verfehlungen des klagenden Ehepartners unverhältnismäßig schwerer wiegen als jene des Beklagten (LGZ Wien EF 104.838). 4 Kein Härtefall würde hingegen vorliegen, wenn auf Seiten der beklag-

ten Partei lediglich wirtschaftliche Gründe gegen eine Scheidung sprechen, soweit der Beklagte nicht durch die Scheidung in eine wirtschaftliche Notlage gerät (stRsp, etwa 4 Ob 176/04 t = EF 108.236). Weder der Umstand, dass der kranke Ehepartner nach der Scheidung aus der bis-

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Auflösung der häuslichen Gemeinschaft

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§ 55 EheG

herigen Wohnung weichen muss, noch die Tatsache, dass Unterhalt im Falle der Scheidung nur mehr nach Billigkeit iS des § 69 Abs 3 EheG zusteht, sind Anwendungsfälle des § 54 EheG (4 Ob 176/04 t = EF 108.237; LGZ Wien EF 108.235). Ebenso wenig kann allein die Schwierigkeit der nachehelichen Aufteilung des ehelichen Vermögens nach Billigkeit zur Annahme führen, dass die Auflösung der Ehe den Ehepartner außergewöhnlich hart treffen würde (5 Ob 594/90). § 54

§ 54 EheG kann einer Scheidung dann nicht mit Erfolg entgegen gehal- 5 ten werden, wenn die Voraussetzungen des § 55 Abs 3 EheG vorliegen, also die häusliche Gemeinschaft seit sechs Jahren aufgehoben ist (5 Ob 528/88 = EF 57.151; Schwimann/Weitzenböck/Schwimann § 54 EheG Rz 3; aA Hopf/Kathrein § 54 EheG Anm 8; Stabentheiner/Rummel § 54 EheG Rz 6; Koch/KBB § 54 EheG Rz 2). Verzeihung oder Verfristung sind bei § 54 EheG nicht vorgesehen. Die Voraussetzungen des § 54 EheG sind von Amts wegen zu prüfen 6 (6 Ob 741/88 = EF 60.214; OLG Wien EF 43.650). Auflösung der häuslichen Gemeinschaft § 55. (1) Ist die häusliche Gemeinschaft der Ehegatten seit drei Jahren aufgehoben, so kann jeder Ehegatte wegen tiefgreifender unheilbarer Zerrüttung der Ehe deren Scheidung begehren. Dem Scheidungsbegehren ist nicht stattzugeben, wenn das Gericht zur Überzeugung gelangt, daß die Wiederherstellung einer dem Wesen der Ehe entsprechenden Lebensgemeinschaft zu erwarten ist. (2) Dem Scheidungsbegehren ist auf Verlangen des beklagten Ehegatten auch dann nicht stattzugeben, wenn der Ehegatte, der die Scheidung begehrt, die Zerrüttung allein oder überwiegend verschuldet hat und den beklagten Ehegatten die Scheidung härter träfe als den klagenden Ehegatten die Abweisung des Scheidungsbegehrens. Bei dieser Abwägung ist auf alle Umstände des Falles, besonders auf die Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft, das Alter und die Gesundheit der Ehegatten, das Wohl der Kinder sowie auch auf die Dauer der Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft, Bedacht zu nehmen. (3) Dem Scheidungsbegehren ist jedenfalls stattzugeben, wenn die häusliche Gemeinschaft der Ehegatten seit sechs Jahren aufgehoben ist. [Fassung gem BGBl 1978/303]

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Lit: Aicher, Die Reform des Rechts der Ehescheidung und der unterhaltrechtlichen Scheidungsfolgen, FamRZ 1980, 426; ders, Die Scheidung wegen Auflösung Aichhorn

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§ 55 EheG

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Auflösung der häuslichen Gemeinschaft

der häuslichen Gemeinschaft (§ 55 EheG) und ihre unterhaltsrechtlichen Folgen, in Ostheim (Hrsg), Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978 (1979), 81; ders, Ehescheidung und Scheidungsfolgen, in Floretta (Hrsg), Das neue Eheund Kindschaftsrecht (1979) 83; Aichhorn, Das Ehescheidungsrecht, in Aichhorn (Hrsg), Frauen & Recht (1997), 395; Dullinger, Zur Prozessfähigkeit minderjähriger und geistig behinderter Personen, RZ 1989, 6; Ent, Die Eherechtsreform 1978, NZ 1979, 117 (Teil 1) und 149 (Teil 2); Gitschthaler, Handlungsfähigkeit minderjähriger und besachwalteter Personen. Eine Darstellung aus materiellrechtlicher Sicht, ÖJZ 2004/4 (Teil I) und ÖJZ 2004/7 (Teil II); Harrer, Verschuldensprinzip und Scheidungsrecht, in Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992), 553; Hoyer, Das neue Scheidungsrecht, JBl 1981, 11; Kerschner, Zum Unterhalt nach Scheidung nach neuem Recht, JBl 1979, 561; Krejci, Neues Scheidungsrecht und soziale Sicherung, JBl 1979, 169; Schwind, Verschulden als Scheidungsgrund, Zerrüttungsursache und Faktor im Scheidungsfolgenrecht, ÖJZ 1983, 197; Verschraegen, Mitversicherungsbeitrag und Unterhalt, ÖJZ 2003/16. Inhaltsübersicht A. B. C. D. E. F.

Allgemeines ............................................................................................ Dreijährige Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft ........................ Tiefgreifende unheilbare Zerrüttung .................................................... Widerspruchsrecht – Härteklausel ....................................................... Beispiele zur Härteklausel ..................................................................... 6-Jahres-Frist (§ 55 Abs 3 EheG) ..........................................................

1 2–9 10–12 13–17 18–25 26–30

A. Allgemeines 1 Ist die häusliche Gemeinschaft der Ehepartner seit mindestens drei Jah-

ren aufgehoben und die Ehe unheilbar zerrüttet, kann jeder Ehepartner auf Scheidung klagen, unabhängig davon, wer die Zerrüttung verschuldet hat oder wer die häusliche Gemeinschaft aus welchen Gründen auch immer aufgehoben hat (§ 55 Abs 1 EheG). Die Grundvoraussetzungen, die kumulativ vorliegen müssen, sind somit die mindestens dreijährige Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft und die unheilbare Ehezerrüttung, die spätestens bei Prozessbeginn vorliegen muss. Zwischen Heimtrennung und Ehezerrüttung muss kein zeitlicher oder ursächlicher Zusammenhang bestehen (LGZ Wien EF 97.191). Im Rahmen der Härteabwägung des § 55 Abs 2 EheG kann der beklagte Ehepartner aber die Scheidung abwehren, wenn der klagende Ehepartner die Ehezerrüttung allein oder überwiegend verschuldet hat und die Scheidung den Beklagten erheblich härter träfe als den Kläger die Fortsetzung der Ehe. Durch die Härteabwägung kann aber lediglich ein „Scheidungsaufschub“ für die Dauer von insgesamt sechs Jahren erreicht werden, danach ist der Scheidungsklage jedenfalls stattzugeben (§ 55 Abs 3 EheG). Der Beklagte hat bei einer Scheidung nach § 55 EheG das Benefiz einer günstigen unterhaltsrechtlichen und sozialver-

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Auflösung der häuslichen Gemeinschaft

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§ 55 EheG

sicherungsrechtlichen Besserstellung (Feststellung des alleinigen oder überwiegenden Zerrüttungsverschuldens nach § 61 Abs 3 EheG). B. Dreijährige Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft

Der Begriff „häusliche Gemeinschaft“ wird als Wohn-, Wirtschafts- 2 und Geschlechtsgemeinschaft verstanden (2 Ob 516/90 = EF 63.404; LGZ Wien EF 90.292). Der Begriff „häusliche Gemeinschaft“ ist auch bei verheirateten, gemeinsam tätigen Gewerbetreibenden grundsätzlich nicht anders zu beurteilen als bei unselbstständig berufstätigen Eheleuten, so dass rein geschäftliche Kontakte der Eheleute nicht dem Begriff „Wirtschaftsgemeinschaft“ (von Eheleuten) unterstellt werden können (1 Ob 1594/95 = EF 78.643; 8 Ob 21/06 f). Von einer Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft kann erst dann gesprochen werden, wenn alle drei Voraussetzungen weggefallen sind, ohne dass aber jeder persönliche Kontakt der Ehepartner abgebrochen werden müsste (1 Ob 1594/ 95 = EF 78.644; 8 Ob 21/06 f; LGZ Wien EF 90.292). Das Verständnis der Auflösung der häuslichen Gemeinschaft der Ehepartner iS des § 55 Abs 1 EheG kann mit Modifikation als Grundlage für die Auslegung des Begriffs Leben in häuslicher Gemeinschaft iS des § 382 b Abs 3 EO angesehen werden (10 Ob 103/98 i = SZ 71/52; RIS-Justiz RS0109529). Eine Scheidung gem § 55 EheG nach Ablauf der dreijährigen Frist ist auch dann zulässig, wenn die Ehepartner nie zusammen gelebt haben und ihnen auch jede eheliche Gesinnung gefehlt hat (7 Ob 88/02 w = EF 100.868). Der gesetzliche Tatbestand des Scheidungsgrunds der Aufhebung der 3 häuslichen Gemeinschaft nach § 55 Abs 1 EheG ist mit demjenigen nach § 55 Abs 3 EheG identisch. Ein nach § 55 Abs 1 EheG anhängiges Scheidungsverfahren begründet für eine nach Ablauf der Sechsjahresfrist des § 55 Abs 3 EheG eingebrachte, auf diese Gesetzesstelle gestützte Scheidungsklage das Prozesshindernis der Streitanhängigkeit nach den §§ 232 f ZPO (6 Ob 47/98 z = EvBl 1998/134). Stets bedarf es bei der Prüfung der Frage, ob die Beziehung der Ehe- 4 partner noch als Gemeinschaft anzusehen ist, einer wertenden Beurteilung aller äußeren und inneren Umstände, die für die zwischen den Ehepartner (noch) bestehenden Kontakte maßgeblich sind (LGZ Wien EF 90.293). Maßgebend für die Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft ist, wieweit die geistige, seelische und körperliche Gemeinschaft zwischen den Ehepartnern objektiv und zumindest bei einem Ehepartner subjektiv im Wesentlichen nicht mehr besteht (OLG Wien EF 54.425). Bei Beurteilung des Begriffs „Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft“ muss ein subjektives Element mitbedacht werden. Die Aufhebung der

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Auflösung der häuslichen Gemeinschaft

ehelichen Gemeinschaft setzt voraus, dass der eheschädliche Wille zumindest eines Ehepartners erkennbar wird, dass also wenigstens ein Partner zeigt, dass er unabhängig von den rein äußerlichen Ereignissen die eingetretene Trennung so empfindet, als hätte er selbst diese herbeigeführt oder gebilligt. Erst dann kann von der Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft gesprochen werden (8 Ob 565/86 = EF 51.621; LGZ Wien EF 69.236). Eine durch äußere Umstände bedingte Trennung bewirkt für sich allein also noch nicht die Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft (LGZ Wien EF 97.192). Es ist weder eine „Aufhebungserklärung“ noch Einvernehmen über die Aufhebung notwendig (Schwimann/Weitzenböck/Schwimann § 55 EheG Rz 8).

5 Unter häuslicher Gemeinschaft ist nach der Rsp die Wohn-, Wirt-

schafts- und Geschlechtsgemeinschaft zu verstehen (8 Ob 657/89 = EF 60.215; LGZ Wien EF 90.292). Sind alle drei Voraussetzungen weggefallen, nimmt man eine Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft an (8 Ob 657/89 = EF 60.218; LGZ Wien EF 90.292). Daher ist eine Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft auch bei einem Verbleib beider Ehepartner in derselben Wohnung möglich, wenn persönliche Kontakte zwischen ihnen praktisch nicht mehr bestehen und sie in ihrer Lebensführung mehr oder weniger vollständig getrennt leben (getrennte Anschaffung von Lebensmitteln, Zubereitung der Mahlzeiten und Versorgung der Wäsche; 8 Ob 657/89 = EF 60.217; LGZ Wien EF 90.294, EF 75.537; LG Salzburg EF 93.761). 6 Vorübergehende, gelegentliche Besuche, auch wenn es dabei zur Aufnahme geschlechtlicher Beziehungen kommt, stellen keine Fortsetzung oder Wiederaufnahme der häuslichen Gemeinschaft dar (LGZ Wien EF 97.194), ebenso wenig die Unterstützung des Ehepartners bei der Pflege von Angehörigen (LGZ Wien EF 97.195) 7 Ob die Voraussetzungen zur Annahme der Auflösung der häuslichen

Gemeinschaft vorlagen, stellt wegen der Einzelfallbezogenheit keine erhebliche Rechtsfrage iS des § 502 Abs 1 ZPO dar (1 Ob 1594/95 = EF 78.645). 8 Sowohl die Dreijahresfrist des § 55 Abs 1 EheG also auch die Sechs-

jahresfrist des § 55 Abs 3 EheG beginnt mit der Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft zu laufen. Eine Wiederaufnahme der häuslichen Gemeinschaft bewirkt, dass die Frist erneut von vorne zu laufen beginnt, auch wenn die häusliche Gemeinschaft nur für kurze Zeit wieder aufgenommen wurde. Die Zeiten von mehreren Trennungen werden nicht addiert (OLG Wien EF 51.619; LGZ Wien EF 90.302).

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9 Die dreijährige Frist muss spätestens im Zeitpunkt der Urteilsfällung

und nicht schon im Zeitpunkt der Klage abgelaufen sein (1 Ob 590/87). 428

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C. Tiefgreifende unheilbare Zerrüttung

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§ 55 EheG

Die in § 55 Abs 1 EheG geforderte „tief greifende Zerrüttung“ ist eine 10 überflüssige tautologische Beifügung. Nach hA und stRsp wird auch hier – wie in § 49 EheG – eine unheilbare Ehezerrüttung gefordert (LGZ Wien EF 90.303; Schwimann/Weitzenböck/Schwimann § 55 EheG Rz 5). Die Ehe ist dann tiefgreifend unheilbar zerrüttet, wenn die tragenden Ausprägungen der Ehegemeinschaft zu bestehen aufgehört haben (LGZ Wien EF 90.298) und wenn nach objektiven Kriterien die Wiederherstellung einer ihrem Wesen entsprechenden geistigen, seelischen und körperlichen Lebensgemeinschaft zwischen den Ehepartnern nicht mehr zu erwarten ist (LGZ Wien EF 90.299). In dem Fall, dass die häusliche Gemeinschaft innerhalb von sechs Jahren ab Eheschließung erst gar nicht aufgenommen wurde, weil der Ehemann unmittelbar nach der Trauung verschwunden ist, ist ex lege unheilbare Zerrüttung anzunehmen (5 Ob 155/02 h = RZ-EÜ 2003/164). Es genügt, dass die Grundlage der Ehe objektiv weggefallen ist und bei einem Ehepartner subjektiv die eheliche Gesinnung auf Dauer nicht mehr besteht (1 Ob 501/88 = EF 57.156; 4 Ob 550/88 = EF 57.158). Es kommt nicht darauf an, dass beide Ehepartner der Ansicht sind, dass ihre Ehe unheilbar zerrüttet ist (LGZ Wien EF 90.301). Die stRsp begnügt sich bei der Annahme der unheilbaren Zerrüttung mit dem endgültigen Verlust des Ehewillens auf Seiten des klagenden Ehepartners, wofür idR schon die Erhebung der Scheidungsklage spricht (LGZ Wien EF 90.304). Ob die für den Scheidungstatbestand nach § 55 Abs 1 EheG geforderte 11 Zerrüttung tiefgreifend und unheilbar ist, ist keine Tatfrage, sondern eine Rechtsfrage (OLG Wien EF 36.362). Das Gericht hat sorgfältig zu prüfen, ob im Einzelfall ungeachtet der mehr als dreijährigen Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft nicht dennoch mit der Wiederherstellung einer dem Wesen der Ehe entsprechenden Lebensgemeinschaft zu rechnen ist. Trifft dies zu, ist die Scheidungsklage abzuweisen (OLG Wien EF 36.361). Bei der für die Beurteilung der Unheilbarkeit der Zerrüttung anzustellenden Prognose kommt es auf die vom Richter als außenstehenden Dritten zu erfolgende Überprüfung der Möglichkeiten an, ob ungeachtet der bestehenden Ehekrise in Zukunft angenommen werden kann, dass der Ehepartner, der subjektiv die Bereitschaft zur Fortsetzung der Ehe derzeit ablehnt, die eheliche Lebensgemeinschaft wieder aufnehmen wird, ob es den Ehepartnern somit möglich sein wird, eine entsprechende Form des Zusammenlebens erneut zu finden. Im Rahmen einer Prognose muss ausgeschlossen werden können, dass das seinerzeit vorhandene Zusammengehörigkeitsgefühl zwischen den Ehepartnern wieder entstehen wird, sodass es wesentlich

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darauf ankommt, ob der Ehepartner, würde ihm die Scheidung versagt, wieder den Weg in die Ehe zurück finden wird (LG Wels 21 R 386/ 05 x).

12 Während die Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft zum Zeitpunkt

der Urteilsfällung (vgl Rz 9) bereits seit drei Jahren bestehen muss, reicht es aus, wenn die unheilbare Zerrüttung der Ehe spätestens zu diesem Zeitpunkt („wenn auch erst seit drei Tagen“) vorliegt (LGZ Wien EF 90.305). Zwischen Heimtrennung und Ehezerrüttung muss kein zeitlicher oder ursächlicher Zusammenhang bestehen (LGZ Wien EF 97.191). Bei § 55 Abs 1 EheG kommt es auf das Verschulden überhaupt nicht an; es ist unerheblich, wodurch und durch wen die Ehezerrüttung verschuldet wurde. Daher ist § 55 EheG auch bei Ehezerrüttung durch einen geistig Kranken anzuwenden (8 Ob 70/62 = SZ 35/31). D. Widerspruchsrecht – Härteklausel 13 Auch wenn das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass eine Wieder-

herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht zu erwarten ist, kann die Scheidung durch die Härteabwägung des § 55 Abs 2 EheG abgewendet werden. Der Sinn der Härteklausel liegt darin, dass der schuldlose Ehepartner nicht plötzlich mit der vollen Härte der Scheidung konfrontiert werden soll, sondern ihm in Ausnahmefällen eine Anpassungsfrist gewährt wird (1 Ob 1594/95 = EF 78.649; 6 Ob 627/95 = EF 78.650). Dies bedeutet aber aufgrund der Bestimmung des § 55 Abs 3 EheG bestenfalls einen Scheidungsaufschub von (weiteren) drei Jahren. Denn ist die häusliche Gemeinschaft seit sechs Jahren aufgehoben, ist eine Härteabwägung nicht mehr zulässig (4 Ob 524/79 = EvBl 1980/51; 1 Ob 610/81 = EvBl 1982/194). 14 Die Rsp sieht die Härteklausel nur als äußerst selten zum Tragen

kommendes Instrument zur Gewährung einer Anpassungsfrist an. Nur ganz besonders schwerwiegende Umstände und nicht üblicherweise mit einer Ehescheidung verbundene Härten können die Verweigerung des Scheidungsbegehrens rechtfertigen (1 Ob 1594/95 = EF 78.653; LGZ Wien EF 104.849). Das Vorliegen eines besonderen Härtefalls ist anhand der gesamten Gegebenheiten des jeweiligen Einzelfalls zu prüfen (8 Ob 70/05 k = EF 111.217). Es ist auf die subjektiven Verhältnisse gerade der betreffenden Ehepartner abzustellen (1 Ob 1594/95 = EF 78.654). 15 Bei der richterlichen Abwägung, wen die Scheidung bzw Nichtschei-

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dung härter träfe, fließen die Dauer der Ehe, das Alter und der Gesundheitszustand der Ehepartner ebenso ein wie das Wohl der Kinder 430

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und die Dauer der bereits erfolgten Trennung. Diese Umstände sind eine beispielsweise Aufzählung in § 55 Abs 2 EheG, die aber für sich alleine noch keine besondere Härte darstellen (LGZ Wien EF 78.655). Das alleinige Verschulden des Scheidungsklägers an der Zerrüttung der Ehe rechtfertigt für sich allein nicht die Anwendung der Härteklausel des § 55 Abs 2 EheG (7 Ob 736/87 = EF 57.170). Den für die Abwägung maßgebenden Umständen ist ein umso geringeres Gewicht beizumessen, je mehr sich der Ablauf der Frist des § 55 Abs 3 EheG von sechs Jahren nähert (LGZ Wien EF 78.648, 100.872). Die Härteklausel ist nicht anwendbar, wenn die Härte nicht die für den schuldlosen Teil durchschnittlich zu erwartende erheblich übersteigt (LGZ Wien EF 97.196). Im Fall gleicher Härte für beide Ehepartner ist die Ehe zu scheiden (LGZ Wien EF 81.634; LG Krems EF 111.218).

Der Untersuchungsgrundsatz gilt gem § 460 Z 4 ZPO nur in Verfahren 16 über die Nichtigerklärung oder die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe, demnach nicht im Ehescheidungsverfahren. Aufgrund der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime hat das Gericht den Sachverhalt grundsätzlich nur im Rahmen der Klagsgründe und der dagegen ausdrücklich erhobenen Einwendungen zu prüfen. Demnach ist auch ein Härteeinwand gem § 55 Abs 2 EheG nicht von Amts wegen, sondern nur auf ausdrücklichen Antrag des Beklagten zu prüfen (LGZ Wien EF 111.215). Dieser Antrag ist nicht Widerspruch, sondern ein Antrag auf Klagsabweisung, der begründet sein muss. Die beklagte Partei ist also behauptungspflichtig und beweispflichtig (LGZ Wien EF 100.873). Ein Vorausverzicht auf die Härteabwägung ist unwirksam (Staben- 17 theiner/Rummel § 55 EheG Rz 8 mwN). E. Beispiele zur Härteklausel Der Umstand, dass die beklagte Ehefrau im Fall der Scheidung vorzei- 18 tig einem Aufteilungsverfahren nach den §§ 81 ff EheG ausgesetzt wäre, ist keine solche außergewöhnliche Härte, dass sie eine Verweigerung der Scheidung nach § 55 Abs 2 EheG rechtfertigen würde (LG Krems EF 111.218). Die üblichen sozialversicherungsrechtlichen Folgen der Eheschei- 19 dung bilden keinen Härtefall, wenn nicht durch besondere Umstände eine Verschlechterung der Anwartschaft auf eine Witwenversorgung besteht (LGZ Wien EF 87.467, 97.197).

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Mögliche pensionsrechtliche Nachteile der Witwe aus der Scheidung 20 nach § 55 Abs 1 EheG können für sich allein keinen Einwand nach § 55 Aichhorn

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Abs 2 EheG rechtfertigen, weil derartige Nachteile den Normalfall darstellen und nur eine besondere, über die typischen Scheidungsfolgen hinausgehende Härte tatbestandsmäßig ist. Die Verschlechterung bei der Anwartschaft auf die Witwenpension wird von der Rsp aber dann als besonderer Härtefall anerkannt, wenn die der Scheidung widersprechende Ehefrau durch die einvernehmliche eheliche Lebensgestaltung gehindert war, eine entsprechende Vorsorge für ihre Altersversorgung zu treffen (5 Ob 41/99 m = EF 90.310; 8 Ob 70/05 k = EF 111.219). Religiöse und moralische Motive für die Hoffnung der Beklagten auf eine Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft sind keine Rechtfertigung einer besonderen Härte der Scheidung (LGZ Wien EF 90.308). Das Wohl der Kinder fällt nicht entscheidend ins Gewicht, wenn sich der Kläger bemüht, den persönlichen Kontakt aufrecht zu erhalten, und das Ende der Frist des § 55 Abs 3 EheG bereits nahe liegt (6 Ob 750/82 = EF 41.254). Unterhaltsansprüche der Kinder spielen bei der Interessensabwägung keine Rolle, weil die Durchsetzung dieser Ansprüche ohne Ehescheidung um nichts leichter ist als danach (LGZ Wien EF 63.412). Befürchtungen erbrechtlicher Nachteile bilden keinen Grund für die Anwendung der Härteklausel, weil man keinem Ehepartner ein Recht darauf zubilligen kann, dass ihm auch bei zerrütteter Ehe der Nachlass des anderen Ehepartners verbleibt (LGZ Wien EF 63.414). Der Verlust einer Naturalwohnung des Dienstgebers stellt keine besondere Härte dar, wenn deren Benützung jedenfalls noch solange gestattet wird, dass innerhalb der Frist dem Scheidungsbegehren gem § 55 Abs 3 EheG stattzugeben wäre (4 Ob 542/94 = SZ 67/104). F. 6-Jahres-Frist (§ 55 Abs 3 EheG)

26 Mit der Vorschrift des § 55 Abs 3 EheG wurde ein von den Vorausset-

zungen der Abs 1 und 2 des § 55 EheG unabhängiger absolut wirkender Scheidungstatbestand normiert. Nach Ablauf der in dieser Gesetzesstelle vorgesehenen Frist von 6 Jahren entfällt nicht nur die im § 55 Abs 2 EheG für den Fall eines Widerspruchs des beklagten Ehepartners vorgeschriebene Prüfung des Verschuldens an der Zerrüttung der Ehe sowie die Abwägung der beiderseitigen Lebensumstände, sondern auch die Verpflichtung des Richters, sich iS des § 55 Abs 1 EheG davon zu überzeugen, ob nach den Umständen des Falls die Wiederherstellung einer dem Wesen der Ehe entsprechenden Lebensgemeinschaft zu erwarten ist. Insoweit kommt die Bestimmung des § 55 Abs 3 EheG in ihrer Auswirkung einer unwiderlegbaren Rechtsvermutung gleich

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§ 55 EheG

(aA Hopf/Kathrein § 55 EheG Anm 18), wonach bei mehr als sechsjähriger Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft die tiefgreifende unheilbare Zerrüttung der Ehe ohne weitere Prüfung schon nach dem Gesetz anzunehmen und der Scheidungsklage vom Gericht jedenfalls ohne weitere Voraussetzungen stattzugeben ist. Der Wille des Gesetzgebers ging dahin, mit der Sechsjahresfrist des § 55 Abs 3 EheG eine absolute Grenze zu setzen, nach deren Ablauf dem Scheidungsbegehren eines Ehepartners unter allen Umständen („in jedem Fall“) stattzugeben ist, ohne dass dabei noch weitere, insb die in den Abs 1 und 2 dieser Gesetzesstelle angeführten Umstände zu prüfen wären (4 Ob 524/79 = EvBl 1980/51; 5 Ob 661/81 = EF 38.755; 6 Ob 47/98 z = JBl 1998, 659).

Auch bei einer Scheidung nach § 55 Abs 3 EheG ist die Zerrüttung der 27 Ehe Tatbestandsmerkmal, das aber nach Verstreichen der Sechsjahresfrist infolge der Gesetzesvermutung unwiderruflich feststeht. Deshalb ist im Verhältnis zu einer anhängigen Scheidungsklage nach § 55 Abs 1 EheG Identität des Tatbilds und des rechtserzeugenden Sachverhalts zu bejahen. In der Behauptung des Ablaufs der Sechsjahresfrist liegt keine Klageänderung; einer neuerlichen Klage steht das Prozesshindernis der Streitanhängigkeit entgegen (6 Ob 47/98 z = JBl 1998, 659). Bei § 55 EheG ist Anspruchskonkurrenz möglich. Hat die klagende 28 Partei mehrere Scheidungstatbestände geltend gemacht, dann kann sie ihre Rangordnung festlegen. Mangels Festlegung geht die Verschuldensscheidung gem § 49 EheG einer Scheidung nach den §§ 50 bis 55 EheG vor. Auf einen nicht vorrangig geltend gemachten Scheidungsgrund ist daher erst einzugehen, wenn ein Verschulden der beklagten Partei nicht feststellbar ist (OLG Wien EF 34.014). Anders als das Antragsrecht auf einvernehmliche Scheidung gem § 55 a 29 EheG ist das Recht auf Erhebung einer Scheidungsklage nicht höchstpersönlich. Ein gem § 268 Abs 3 Z 3 ABGB zur Besorgung aller Angelegenheiten bestellter Sachwalter ist somit grundsätzlich zur Erhebung einer auf § 55 EheG gestützten Scheidungsklage für den Betroffenen befugt (5 Ob 94/05 t = JBl 2005, 781). Eine derartige Klage bedarf aber der sachwalterschaftsgerichtlichen Genehmigung (5 Ob 94/05 t = JBl 2005, 781). Gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 55 Abs 3 EheG bestehen keine 30 Bedenken; insbesondere verletzt er nicht den Gleichheitssatz des Art 7 Abs 1 B-VG oder das Recht des Art 12 EMRK, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen (1 Ob 641/79 = EvBl 1979/234). Zum Verschuldensausspruch s § 61 EheG; zur Ergänzungsklage § 46 EheG Rz 5.

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Einvernehmliche Ehescheidung

Einvernehmliche Ehescheidung Einvernehmen

§ 55a § 55 a. (1) Ist die eheliche Lebensgemeinschaft der Ehegatten seit mindestens einem halben Jahr aufgehoben, gestehen beide die unheilbare Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses zu und besteht zwischen ihnen Einvernehmen über die Scheidung, so können sie die Scheidung gemeinsam begehren. (2) Die Ehe darf nur geschieden werden, wenn die Ehegatten eine schriftliche Vereinbarung über den hauptsächlichen Aufenthalt der Kinder oder die Obsorge, die Ausübung des Rechtes auf persönlichen Verkehr und die Unterhaltspflicht hinsichtlich ihrer gemeinsamen Kinder sowie ihre unterhaltsrechtlichen Beziehungen und die gesetzlichen vermögensrechtlichen Ansprüche im Verhältnis zueinander für den Fall der Scheidung dem Gericht unterbreiten oder vor Gericht schließen. Hinsichtlich des Rechtes auf persönlichen Verkehr mit gemeinsamen Kindern können die Ehegatten vereinbaren, daß sie sich die Regelung vorbehalten. (3) Einer Vereinbarung nach Abs. 2 bedarf es nicht, soweit über diese Gegenstände bereits eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vorliegt. Daß die für eine solche Vereinbarung allenfalls erforderliche gerichtliche Genehmigung noch nicht vorliegt, ist für den Ausspruch der Scheidung nicht zu beachten. [Fassung gem BGBl I 2000/135]

Einvernehmliche Ehescheidung Lit: Aicher, Die Reform des Rechts der Ehescheidung und der unterhaltsrechtlichen Scheidungsfolgen in Österreich, FamRZ 1980, 430; Arnold, Die Scheidungsfolgen-Vereinbarung (§ 55 a Abs 2 Ehegesetz) in gebührenrechtlicher Sicht, RdW 1984, 287; Breycha, Sind nicht genehmigte Vergleiche im Pflegschaftsverfahren wirklich schwebend unwirksam? RZ 1992, 86; Edlbacher, „Vermögenskurator für die Scheidungswaise“, ÖJZ 1985, 675; Ent, Die Eherechtsreform 1978, NZ 1979, 117 und 149; Fenyves, Unterhalt- und vermögensrechtliche Vereinbarungen bei der Auflösung der Ehe aus zivilrechtlicher Sicht, in Ruppe (Hrsg), Handbuch der Familienverträge2 (1985) 831; Ferrari, Die Obsorge bei Trennung und Scheidung der Eltern nach dem KindRÄG 2001, in Ferrari/Hopf (Hrsg), Reform des Kindschaftsrechts (2001) 53; Ferrari-HofmannWellenhof, Ausgestaltung und Mangelhaftigkeit von Vereinbarungen im Zuge einer einvernehmlichen Scheidung, JBl 1992, 409; Flendrovsky, Außergerichtliche Vereinbarung über die Scheidungsfolgen und Gebührengesetz, Anw 1983, 61; Fucik, Außerstreitverfahren in Abstammungs-, Adoptions-, Ehe- und Sachwalterschaftssachen, ecolex 2004, 922; Gantner, Das rechtliche Schicksal der Eigentumswohnung im Scheidungsfall, immolex 2001, 236; Gründler, Die gemeinsame Obsorge nach dem KindRÄG 2001, ÖJZ 2001, 701; Haidenthaller, Schwerpunkte der Kindschaftsrechts-Reform 2001. Ein Vergleich der früheren mit der neuen Rechtslage, Teil I, 2001, 622; Teil II, JBl 2001, 633; Hopf, Die

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Rechtsstellung des Elternteils, bei dem sich das Kind nicht hauptsächlich aufhält, nach dem KindRÄG 2001, in Ferrari/Hopf (Hrsg), Reform des Kindschaftsrechts (2001) 69; Hopf/Weitzenböck, Schwerpunkte des KindschaftsrechtsÄnderungsgesetzes 2001, ÖJZ 2001, 485, 530; Hoyer, Gesetzlicher Unterhalt nach einverständlicher Scheidung? Besprechung von OGH 20.3.1985, 1 Ob 532/85 und OGH 26.11.1985, 5 Ob 604/84, JBl 1986, 772; Knoll, Aus dem Rechtsalltag des Außerstreit- und Familienrichters, RZ 1992, 271; Koch-Hipp, Die einvernehmliche Scheidung – Voraussetzungen, Verfahren und Rechtskraft, iFamZ 07/2006, 100; Konecny, Wiederaufnahme im Außerstreitverfahren, insbesondere im Verfahren zur einvernehmlichen Scheidung, JBl 1983, 20; Kostka, Die Änderung der Entscheidungsgrundlage des Aufteilungsverfahrens nach den §§ 81 ff EheG, RZ 1989, 29; Ladurner, Vermögenskurator für die Scheidungswaise, ÖJZ 1985, 673; Langer, Außerstreitgesetz 20032 (2007); Mänhardt, Die Scheidung im Einvernehmen, in Ostheim (Hrsg), Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978 (1979) 125; Mayr/Fucik, Das neue Verfahren außer Streitsachen (2004); H. Pichler, Wann wird der Scheidungsbeschluß rechtskräftig? RZ 1994, 32; ders, Probleme der gemeinsamen Obsorge, ÖJZ 1996, 92; Simotta, Das „Zerrüttungsgeständnis“ im Verfahren über die einvernehmliche Scheidung, FS Kralik (1986) 329; dies, Die einvernehmliche Scheidung während eines anhängigen Eheprozesses (§ 460 Z 10 ZPO), ÖJZ 1987, 167; dies, Die Zurücknahme des Antrags auf einvernehmliche Scheidung, in Buchegger/Holzhammer (Hrsg), Beiträge zum Zivilprozeß III (1989) 253; dies, Die Unterbrechung des Verfahrens über die einvernehmliche Scheidung wegen Aussicht auf Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 223 AußStrG), in Buchegger/Holzhammer (Hrsg), Beiträge zum Zivilprozeß III (1989) 281; dies, Zum Nichtigkeitsantrag im Außerstreitverfahren, insbesondere im Verfahren über die einvernehmliche Scheidung, JBl 1989, 154; dies, Die Prozessfähigkeit in (außerstreitigen) Eheangelegenheiten, ÖJZ 1989, 577; Stabentheiner, Scheidungsvergleich und pflegschaftsgerichtliche Genehmigung, RZ 1991, 250 ff; Verschraegen, Die einverständliche Scheidung in rechtsvergleichender Sicht (1991). Inhaltsübersicht A. Voraussetzungen .................................................................................... 1–22 1. Allgemeines ........................................................................................ 1 2. Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft ............................... 2 3. Unheilbare Ehezerrüttung ................................................................ 3 4. Scheidungsvereinbarung ................................................................... 4–20 5. Gemeinsamer Antrag ........................................................................ 21–22 B. Verfahren ................................................................................................. 23–37

A. Voraussetzungen 1. Allgemeines Die kumulativen Tatbestandsvoraussetzungen für eine einvernehm- 1 liche Scheidung sind: die eheliche Lebensgemeinschaft der Ehepartner ist seit mindestens einem halben Jahr aufgehoben; beide Ehepartner ge-

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stehen die unheilbare Zerrüttung der Ehe zu; das Ehepaar legt eine schriftliche Vereinbarung über die wichtigsten Scheidungsfolgen vor bzw schließt diesen Scheidungsvergleich bei Gericht; beide Ehepartner begehren einvernehmlich und gemeinsam die Scheidung. 2. Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft

2 Die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft seit mindestens ei-

nem halben Jahr ist materiell-rechtliche Voraussetzung für den Scheidungsausspruch, nicht prozessrechtliche Zulässigkeitsvoraussetzung; eine Zurückweisung des Antrags ohne Verhandlung ist daher nichtig (LGZ Wien EF 104.853). Maßgebend ist nicht die Aufhebung der häuslichen, sondern der ehelichen Gemeinschaft (LGZ Wien EF 46.213). Die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft muss nicht zwangsläufig getrennte Wohnungen bedeuten. Auch wenn das Ehepaar noch gemeinsam in der Ehewohnung lebt, kann die umfassende Lebensgemeinschaft aufgehoben sein, wenn sie etwa beide getrennte Wege gehen, die Freizeit, den Urlaub nicht miteinander verbringen und die Treue- und Beistandspflicht aufgehoben haben. Das weitere Wohnen im gemeinsamen Haushalt allein steht dem Scheidungsbegehren somit nicht entgegen (LGZ Wien EF 66.424). Wird die eheliche Lebensgemeinschaft wieder aufgenommen, beginnt die Frist des § 55 a Abs 1 EheG ab der neuerlichen (letzten) Aufhebung der Ehegemeinschaft erneut zu laufen, abgelaufene „Fristteile“ werden nicht addiert (LGZ Wien EF 34.017). 3. Unheilbare Ehezerrüttung 3 Beide Ehepartner müssen die unheilbare Zerrüttung der Ehe zugeste-

hen. Das Zerrüttungsgeständnis ist für das Gericht nicht bindend (LGZ Wien EF 41.260; Stabentheiner/Rummel § 55 a EheG Rz 3 mwN; differenzierend Schwimann/Weitzenböck/Schwimann § 55 a EheG Rz 7; aA [das diesbezüglich übereinstimmende Vorbringen der Ehepartner im Verfahren wegen Ehescheidung im Einvernehmen ist nicht mehr weiter beweisbedürftig] LGZ Wien EF 104.854). In der Praxis findet eine Überprüfung des Wahrheitsgehalts eines Zerrüttungsgeständnisses aber kaum statt. 4. Scheidungsvereinbarung 4 Gem § 55 a Abs 2 EheG darf die Ehe nur geschieden werden, wenn die

Ehepartner eine schriftliche Vereinbarung über die wesentlichen Scheidungsfolgen dem Gericht unterbreiten oder vor Gericht schließen. Weitere Formpflichten, insb Notariatspflicht, bestehen nicht (aA Sta-

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bentheiner/Rummel § 55 a EheG Rz 8). Diese Vereinbarung kann entfallen, wenn über die klärungsbedürftigen Gegenstände bereits eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vorliegt. Dass die für eine solche Vereinbarung allenfalls erforderliche gerichtliche Genehmigung noch nicht vorliegt, ist für den Ausspruch der Scheidung nicht zu beachten (§ 55 a Abs 3 EheG). Mit der Regelung des § 55 a Abs 2 EheG soll vermieden werden, dass nach der Scheidung zwischen den Ehepartnern langwierige und aufwändige Verfahren über die Scheidungsfolgen geführt werden (9 Ob 47/99 y = EF 90.314; JAB 916 BlgNR 14. GP 8 f). Legen die Parteien dem Gericht keine Vereinbarung vor, so hat sie das Gericht zu einer solchen anzuleiten (§ 95 Abs 2 S 1 AußStrG). Solange eine Vereinbarung über die Scheidungsfolgen nicht schriftlich vorliegt, ist ein Verzicht auf die Zurücknahme des Scheidungsantrags oder auf Rechtsmittel gegen den Beschluss auf Ehescheidung wirkungslos (§ 95 Abs 2 S 2 AußStrG).

Das Gesetz macht die Vorlage oder den Abschluss einer Vereinbarung 5 zur Voraussetzung für die Scheidung, ist aber insofern eine lex imperfecta, als ein trotz Fehlens einer Vereinbarung ergangener Scheidungsbeschluss dennoch wirksam ist (OLG Wien EF 57.180). Die Vereinbarung gem § 55 a Abs 2 EheG hat obligatorisch die im Ge- 6 setz aufgeführten wesentlichen Scheidungsfolgen zu beinhalten, nämlich über den hauptsächlichen Aufenthalt der Kinder oder die Obsorge (§ 177 ABGB), die Ausübung des Rechts auf persönlichen Verkehr (§ 148 ABGB) und die Unterhaltspflicht hinsichtlich der gemeinsamen, nicht selbsterhaltungsfähigen Kinder (§ 140 ABGB) sowie über die unterhaltsrechtlichen Beziehungen und die gesetzlichen vermögensrechtlichen Ansprüche im Verhältnis der Ehepartner zueinander. Hinsichtlich des Rechts auf persönlichen Verkehr mit gemeinsamen Kindern können die Ehepartner vereinbaren, dass sie sich die Regelung vorbehalten; Schwimann/Weitzenböck/Schwimann (§ 55 a EheG Rz 14) kritisieren zurecht diese fakultative Regelung, weil sie in der Praxis oftmals dazu führt, dass sich die Eltern anlässlich der Scheidung keine oder nur oberflächliche Gedanken über das zukünftige Besuchsrecht machen. Spätere Konflikte sind die häufige Folge. Die Vereinbarung muss sich nur auf Ansprüche auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse erstrecken, nicht aber auf Ansprüche, die mit der Ehe in keinem Zusammenhang stehen (LGZ Wien EF 84.583). An eine gem § 55 a EheG abgegebene Erklärung, sich in vermögens- 7 rechtlicher Hinsicht völlig geeinigt zu haben und gegenseitig keine vermögensrechtlichen Ansprüche zu stellen (2 Ob 634/87 = EF 54.437), sind

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die Ehepartner gebunden, so dass eine nachträgliche Ergänzung eines solchen Scheidungsvergleichs im Verfahren außer Streitsachen nicht möglich ist, insb nicht mittels Rekurses gegen den Scheidungsbeschluss (LGZ Wien EF 66.423). Auch eine „Berichtigung“ eines Vergleichs, den die Parteien dem Gericht anlässlich der Scheidung unterbreitet hatten, ist nach rechtskräftiger Scheidung nicht mehr zulässig (LGZ Wien EF 54.439; VwGH 87/14/0198). Ein Vergleich im Rahmen eines Scheidungsverfahrens erledigt im Zweifel auch ohne Generalklausel alle mit dem Eheverhältnis im Zusammenhang stehenden Streitigkeiten, an die eine Partei denken konnte und von denen der andere Teil annehmen durfte, dass sie mitbereinigt wurden (9 Ob 47/99 y = EF 90.314).

8 Wird eine Vereinbarung vorgelegt, die nur zum Schein abgeschlossen

wurde, um die Scheidung der Ehe zu erwirken, ist der rechtskräftige Scheidungsbeschluss dennoch wirksam (LGZ Wien EF 54.438). Der Vergleich selbst, etwa ein Unterhaltsvergleich, der nur dazu dienen soll, dem angeblich Berechtigten künftig einen Pensionsanspruch zu sichern, während eine Leistung des Verpflichteten in Wahrheit nicht erfolgen soll, ist als Scheingeschäft aber nichtig. Der Zweck eines solchen Scheingeschäfts wird oft in der Täuschung eines Dritten oder einer Behörde gelegen sein. Das bloß zum Schein geschlossene Geschäft wirkt zwischen den Parteien nicht, weil es nicht gewollt ist. Wollten die Parteien überhaupt kein Rechtsgeschäft abschließen, hat es mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit sein Bewenden. Steht im Hintergrund ein verdecktes (dissimuliertes) Geschäft, ist dieses nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen (3 Ob 7/95 = JBl 1996, 578). 9 Die Scheidungsvereinbarung stellt einen Prozessvergleich dar, der ab

Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses Exekutionstitel ist, ausgenommen die Obsorge- und Besuchsrechtsregelungen für die Kinder (§§ 148, 177 ABGB), für die der Außerstreitvollzug gilt (§ 79 Abs 2, § 110 AußStrG). Eine dem Gericht von den Ehepartnern unterbreitete außergerichtliche schriftliche Vereinbarung kommt nur dann der Charakter eines Exekutionstitels iS der Exekutionsordnung zu, wenn der Inhalt zum gerichtlichen Vergleich erhoben und die vorgelegte Urkunde zum integrierenden Bestandteil des protokollierten gerichtlichen Vergleichs wurde (5 Ob 530/83 = SZ 56/22; 3 Ob 5/89 = RZ 1989/53). 10 Der Scheidungsvergleich ist nicht nur Scheidungsvoraussetzung und

allenfalls Exekutionstitel, sondern auch privatrechtlicher Vertrag, der die Ehepartner auch ohne Einhaltung der im § 55 a Abs 2 EheG geforderten Form an die Vereinbarung privatrechtlich bindet. Die Besonderheit des Scheidungsfolgenvergleichs liegt aber darin, dass er als sol-

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cher für den Fall der Ehescheidung geschlossen wird und daher durch diese bedingt ist; mit Unwirksamwerden oder bei Nichtzustandekommen der einvernehmlichen Scheidung – ein Fall ist etwa die Antragsrücknahme nach § 94 Abs 3 AußStrG – verliert deshalb auch der Scheidungsfolgenvergleich seine Wirksamkeit (9 Ob 76/04 y = NZ 2006/49). Ein Scheidungsvergleich ist ein Vergleich iS von § 1380 ABGB und un- 11 terliegt der Umstandsklausel, weshalb bei einer Unterhaltsvereinbarung der Unterhaltsanspruch bei einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse neu bestimmt werden kann (9 Ob 137/03 t = EF 107.592). Auf die Umstandsklausel kann verzichtet werden, wobei aber das Beharren auf einem solchen Verzicht uU sittenwidrig sein kann (3 Ob 229/98 t = JBl 2000, 513 [F. Bydlinski]; 6 Ob 163/04 w = EF 108.322; 7 Ob 98/05 w = EF 111.316). Ein solcher Fall ist besonders dann gegeben, wenn der der Existenzbedrohung ausgesetzte Partner bei vormals hypothetischer Durchführung eines Scheidungsverfahrens nach § 49 EheG Unterhaltsansprüche nach §§ 66 f EheG hätte (3 Ob 229/98 t = JBl 2000, 609 [Ferrari] = ecolex 2000, 638 [Deixler-Hübner] = RZ 2000, 267 [Maurer] ua; s dazu im Übrigen § 80 EheG Rz 13 ff). Ein Vergleich über die Scheidungsfolgen nach § 55 a Abs 2 EheG kann 12 wegen bestehender Willensmängel angefochten werden (2 Ob 608/88 = EF 57.182; LGZ Wien EF 84.580). Die im Rahmen eines Scheidungsverfahrens nach § 55 a EheG getroffene Vereinbarung kann nicht mit Rekurs, sondern nur im Klageweg angefochten werden (LGZ Wien EF 70.245). Die Anfechtung des Ehescheidungsvergleichs berührt nicht die Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses (LGZ Wien EF 84.582). Die Regelung über den hauptsächlichen Aufenthalt der Kinder oder 13 die Obsorge für sie ist obligatorischer Inhalt einer Scheidungsvereinbarung. Die Verfügungsmacht der Eltern ist in diesen Angelegenheiten beschränkt, ihre Vereinbarungen sind nicht ohne weiteres gerichtlich durchsetzbar, sondern bedürfen einer pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung. Kriterium für die Genehmigung ist allein das Kindeswohl. Im Genehmigungsverfahren sind die Kinder (§ 105 AußStrG) und der Jugendwohlfahrtsträger (§ 106 AußStrG) zu hören. Mündige Minderjährige haben im Genehmigungsverfahren hinsichtlich Obsorge/hauptsächlicher Aufenthalt und Besuchsrecht selbstständige Parteistellung (§ 104 AußStrG). Die Protokollierung einer Besuchsrechtsregelung im Scheidungsvergleich ersetzt nicht die Genehmigung des Pflegschaftsgerichts (2 Ob 568/92 = RZ 1993/100). Das Gericht hat die Pflicht, über Vereinbarungen über die Obsorge oder das Recht auf persönlichen Verkehr eine Niederschrift aufzunehmen (§ 109 AußStrG). Obsorgeund Besuchsrechtsvereinbarungen sind nach § 79 Abs 2, § 110 AußStrG vollstreckbar.

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14 Seit dem KindRÄG 2001 ist die gemeinsame Obsorge auch nach

Scheidung möglich (§ 177 ABGB). Die Eltern müssen in diesem Fall eine Vereinbarung über den hauptsächlichen Aufenthalt des Kindes treffen („Heim erster Ordnung“). Über eine Obsorgevereinbarung bzw über eine Vereinbarung über den hauptsächlichen Aufenthalt des Kindes hat das Gericht eine Niederschrift aufzunehmen (§ 109 AußStrG). Auch die Vereinbarung über Obsorge bzw hauptsächlichen Aufenthalt ist pflegschaftsgerichtlich zu genehmigen. 15 Die Ehe darf dann nicht nach § 55 a EheG geschieden werden, wenn zu erwarten ist, dass die Vereinbarung, welche die Ehepartner hinsichtlich der gemeinsamen minderjährigen Kinder dem Gericht unterbreiten oder vor Gericht schließen, gerichtlich nicht genehmigt werden wird (3 Ob 506/92 = EF 69.237). Beide Elternteile haben ein Rekursrecht gegen die Versagung der Genehmigung des Scheidungsfolgenvergleichs (4 Ob 112/02 b = SZ 2002/74).

16 Aus der Rsp kann nicht abgeleitet werden, ein Scheidungsvergleich

dürfe nur als Ganzes oder gar nicht pflegschaftsgerichtlich genehmigt werden. Eine Abänderung des Vergleichs kann in der Versagung der Genehmigung nur der Regelung der Ausübung des persönlichen Verkehrs des Vaters mit dem Kind nicht gesehen werden (3 Ob 28/01 s). 17 Es ist eine zulässige Unterhaltsvereinbarung, wenn sich ein Elternteil

gegenüber dem anderen verpflichtet, für den Unterhalt des Kindes allein aufzukommen, und den anderen Elternteil bei Inanspruchnahme schadlos halten will, sofern nicht in rechtlich geschützte Interessen mj Kinder eingegriffen wird (6 Ob 37/03 i = NZ 2005/62). Wenn die Regelung des Kindesunterhalts im Scheidungsfolgenvergleich kein Vertrag mit dem Kind, sondern nur einer der Eltern untereinander ist, sind die Rechte des Kindes nicht berührt, weshalb eine solche demnach auch keiner pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf (1 Ob 571/95 = SZ 68/146). 18 Unterhaltsrechtlich kann zwischen den Ehepartnern entweder ein

(wechselseitiger) Anspruchsverzicht vereinbart oder ein Unterhaltsanspruch einvernehmlich festgelegt werden (LG Salzburg EF 108.240). Dieser ist dann einem gesetzlichen Unterhalt gleichzuhalten, soweit er den Lebensverhältnissen des Ehepaars angemessen ist (§ 69 a EheG). 19 Die Befristung der Ansprüche auf Unterhalt für die Vergangenheit

in § 72 EheG gilt auch für Unterhaltsvereinbarungen bei Scheidung nach § 55 a EheG, soweit sie dem gesetzlichen Unterhalt der Höhe nach nahe kommen. Insofern ist bei der Anwendung des § 69 a EheG eine großzügige Betrachtungsweise geboten (6 Ob 113/03 s = JBl 2004, 456).

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Trotz einer Einigung des Ehepaars über die wesentlichen Folgen der 20 Scheidung ihrer Ehe nach § 55 a EheG kann innerhalb der gesetzlichen Fristen ein Aufteilungsverfahren nach §§ 81 ff EheG eingeleitet werden, wenn eine vergleichsweise Aufteilung wegen Irrtums oder Unkenntnis eines Teils oder beider Teile unvollständig geblieben und hierüber kein Einvernehmen zu erzielen ist (1 Ob 568/92 = NRsp 1992/191). Die Möglichkeit einer Antragstellung nach den §§ 81 ff EheG besteht jedenfalls dann, wenn die im Rahmen eines Scheidungsverfahrens abgeschlossene Aufteilungsregelung unvollständig blieb, weil ein Ehepartner an das Vorhandensein von ehelichen Ersparnissen nicht denken konnte (2 Ob 73/99 w = EF 91.741; RIS-Justiz RS0008585). 5. Gemeinsamer Antrag

Ein gemeinsames Begehren auf Scheidung im Einvernehmen gem § 55 a 21 EheG setzt nicht zwingend einen gemeinsamen Antrag voraus. Vielmehr genügt auch die Zustimmung des einen Ehepartners zu dem vom anderen gestellten Antrag (OLG Wien EF 57.178; aA LGZ Wien EF 60.231 [ein nur von einem Ehepartner eingebrachter Antrag auf Ehescheidung nach § 55 a EheG mangels Schlüssigkeit ist abzuweisen]; LGZ Wien EF 78.661 [bei einer einvernehmlichen Scheidung, die ohne Verschuldensausspruch erfolgt, ist das Einverständnis beider Ehepartner begriffsimmanent; ein nur von einem Ehepartner eingebrachter Antrag auf Ehescheidung nach § 55 a EheG ist mangels Schlüssigkeit abzuweisen]). Eine ohne Antrag durchgeführte einvernehmliche Scheidung ist nichtig (8 Ob 505–508/94 = RZ 1995/41). Wer in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist, bedarf gem § 3 Abs 1 22 EheG zur Eingehung einer Ehe – und damit auch zur Erhebung eines Scheidungsbegehrens – der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters. Die Erklärung des Einvernehmens nach § 55 a EheG ist aber Ausübung eines höchstpersönlichen Rechts, wofür die natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Ehepartners erforderlich ist. Fehlt diese Einsicht oder verweigert der Ehepartner das Einvernehmen, so kann letzteres weder durch einen Sachwalter noch durch das Pflegschaftsgericht ersetzt werden (1 Ob 518/96 = NZ 1996, 339; LGZ Wien EF 93.763). B. Verfahren Die besonderen Vorschriften über das außerstreitige Verfahren über 23 die Scheidung im Einvernehmen, die Abgeltung der Mitwirkung im Erwerb sowie über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse sind im 4. Abschnitt, Eheangelegenheiten, des AußStrG geregelt (§§ 93 ff AußStrG). Die Zuständigkeit rich-

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tet sich insb nach den §§ 114 a, 104 a, 76 a, 76 JN. Zum Zusammentreffen eines Antrags nach § 55 a und einer Scheidungsklage s § 460 Z 10 ZPO.

24 Bei der Antragstellung sind folgende Dokumente vorzulegen:

Heiratsurkunde, Staatsbürgerschaftsnachweise beider Ehepartner, Geburtsurkunden der ehelichen Kinder, Meldezettel, amtlicher Lichtbildausweis beider Ehepartner, Urkunden, die sich auf das zu verteilende Vermögen beziehen, etwa Grundbuchsauszug, Kfz-Papiere etc. Die Kosten einer einvernehmlichen Scheidung belaufen sich (Stand Mai 2007) hinsichtlich der Gerichtsgebühr auf € 198,– (TP 12 lit a Z 2 GGG) für den Scheidungsantrag und weitere € 198,– für den Scheidungsvergleich, unabhängig davon, ob er dem Gericht von den Ehepartnern unterbreitet oder vor Gericht geschlossen wurde. Ist Gegenstand des Vergleichs die Übertragung des Eigentums an einer unbeweglichen Sache oder die Begründung sonstiger bücherlicher Rechte, so beträgt die Pauschalgebühr € 297,– (TP 12 lit a Z 3 GGG). 25 Das Verfahren findet vor dem Bezirksgericht statt (sachliche Zustän-

digkeit gem § 104 a JN), in dessen Sprengel das Ehepaar seinen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder zuletzt gehabt hat (§ 76 Abs 1 S 1 JN). Hat keiner der Ehepartner seinen gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Sprengel oder existierte im Inland nie ein gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt des Ehepaars, so ist letztlich das Bezirksgericht Innere Stadt Wien zuständig (§ 76 Abs 1 S 2 JN). Die inländische Gerichtsbarkeit in Eheangelegenheiten ist gegeben, wenn einer der Ehepartner österreichischer Staatsbürger ist oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat (§ 114 a Abs 4 JN). Mittels Gerichtsstandsvereinbarung können die Ehepartner einvernehmlich ein anderes Bezirksgericht als das eigentlich zuständige vereinbaren (§ 104 JN). Auf diese Weise kann auch ein konkretes Gericht an einem namentlich angeführten Ort vereinbart werden (§ 104 Abs 1 Z 2 JN). Sollte bereits bei einem anderen Gericht etwa ein Antrag eines Ehepartners auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der gesonderten Wohnungsnahme anhängig sein, so kann dennoch eine Gerichtsstandsvereinbarung für ein anderes Gericht getroffen werden (§ 114 a Abs 2 JN). 26 Wird der Scheidungsantrag bei einem sachlich oder örtlich unzustän-

digen Gericht eingebracht, so hat dieses seine Unzuständigkeit in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen oder auf Antrag durch Beschluss auszusprechen und, sofern ihm die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach den Verhältnissen des einzelnen Falls möglich ist, die Rechtssache an das örtlich oder sachlich zuständige Gericht zu überweisen (§ 44 Abs 1 JN). Von diesem ohne vorhergehende mündliche

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Verhandlung zu fassenden Überweisungsbeschluss sind die Parteien durch das Gericht zu verständigen, an das die Sache überwiesen worden ist (§ 44 Abs 2 JN). Im Verfahren herrscht relative Anwaltspflicht (§ 93 Abs 1 S 1 Auß- 27 StrG). Die Vertretung beider Parteien durch denselben Rechtsanwalt ist unzulässig (Verbot der Doppelvertretung gem § 93 Abs 1 S 2 AußStrG). Wird eine Partei durch einen Rechtsanwalt vertreten, steht es ihr frei, nur diesen zu Gericht zu entsenden und persönlich nicht vor Gericht aufzutreten (kein Zwang zum persönlichen Auftreten vor Gericht). Die Bestimmung des § 94 Abs 2 AußStrG, wonach der Antrag von Amts wegen als zurückgenommen zu erklären ist, wenn im Verfahren über die Scheidung im Einvernehmen ein Antragsteller zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint, kann nicht dahin ausgelegt werden, dass die Antragsteller persönlich vor dem erkennenden Gericht erscheinen müssen, weil die Zulassung von Bevollmächtigten im § 93 AußStrG ausdrücklich vorgesehen ist (LGZ Wien EF 42.469). Ist eine Partei nicht anwaltlich vertreten, hat der Richter besondere Anleitungs- und Belehrungspflichten (§ 95 Abs 1 AußStrG). Verliert ein Ehepartner durch die Scheidung den sozialversicherungsrechtlichen Schutz (in der Praxis meist die mitversicherte Ehefrau), hat das Gericht, sofern die Betroffene zustimmt und ihre Sozialversicherungsnummer mitteilt, nach Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses die zuständige Versicherung über den Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger (automationsunterstützt) zu verständigen. Die Versicherung hat daraufhin Informationen über die sozialversicherungsrechtlichen Folgen einer Scheidung und über die Möglichkeit der Fortsetzung des Versicherungsschutzes zu übermitteln (§ 95 Abs 3 AußStrG). Erscheint ein Antragsteller im Verfahren über die Scheidung im Ein- 28 vernehmen nicht zur mündlichen Verhandlung und ist er auch nicht anwaltlich vertreten, so ist der Antrag von Amts wegen als zurückgenommen zu erklären (§ 94 Abs 2 AußStrG). In Eheangelegenheiten ist mündlich zu verhandeln (§ 94 Abs 1 29 AußStrG). Eine Entscheidung über den Scheidungsantrag ohne mündliche Verhandlung ist nichtig (LGZ Wien EF 67.623). Die Bestimmung über die mündliche Verhandlung ist dahin zu reduzieren, dass dies nur für den Fall gilt, dass nicht bereits aus dem Antrag das Fehlen der Voraussetzungen der Scheidung im Einvernehmen erkennbar ist (LGZ Wien EF 103.078). Durch die mündliche Verhandlung soll sich das Gericht einen persönlichen Eindruck von den scheidungswilligen Ehepartnern verschaffen, um allenfalls ein Innehalten des Verfahrens gem § 29 AußStrG zu beschließen. Abgesehen von diesem dem favor

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§ 55a EheG

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Einvernehmliche Ehescheidung

matrimonii dienenden Grundsatz hat die mündliche Verhandlung auch den Zweck, die Bedeutung der Scheidung zu unterstreichen; es soll ein contrarius actus zur Zeremonie der Eheschließung vor dem Standesbeamten gesetzt werden (LGZ Wien EF 103.079); vgl aber auch Rz 27.

30 Das Gericht kann mit dem Verfahren innehalten, wenn es zu der

Überzeugung kommt, dass die Ehe noch nicht unheilbar zerrüttet ist und soweit dadurch nicht Belange einer Partei oder der Allgemeinheit gefährdet werden, deren Schutz Zweck des Verfahrens ist (§ 29 Abs 1 AußStrG). Das Innehalten des Verfahrens darf nur für einen Zeitraum von höchstens sechs Monaten angeordnet werden. Während des Innehaltens hat das Gericht nur dringend gebotene Verfahrenshandlungen vorzunehmen (§ 29 Abs 2 AußStrG). Zeigt sich schon vor Ablauf des festgesetzten Zeitraums, dass die Voraussetzungen für das Innehalten nicht mehr gegeben sind, so ist das Verfahren mit Beschluss fortzusetzen (§ 29 Abs 3 AußStrG). Ein Beschluss auf Innehalten, der gegen § 29 Abs 2 AußStrG verstößt, ist selbstständig anfechtbar (§ 29 Abs 4 AußStrG). 31 Über den Scheidungsantrag wird mit Beschluss entschieden; der Be-

schluss ist zu begründen (§ 96 Abs 1 und 2 AußStrG). Haben die Ehepartner einen Ausspruch nach § 98 EheG beantragt, so ist dieser tunlichst mit dem Beschluss auf Scheidung zu verbinden (§ 96 Abs 4 AußStrG). Auf Antrag ist den Parteien eine Ausfertigung des Beschlusses ohne Begründung und ohne Ausspruch nach § 96 Abs 4 AußStrG auszustellen (§ 96 Abs 5 AußStrG). Da auch in der Begründung eines Beschlusses auf einvernehmliche Scheidung Informationen über die Privatsphäre der Ehepartner, etwa eine Regelung über die Haftung für Kredite iS des § 98 EheG enthalten sein können, die nicht allen Personen zur Kenntnis gelangen sollen, denen ein Scheidungsvergleich vorgelegt wird, hat § 96 Abs 5 AußStrG die Regelung des § 460 Z 8 a ZPO für die Scheidung im Einvernehmen übernommen (Fucik/Kloiber 323). Bei einer Ehescheidung im Einvernehmen kommt ein Schuldausspruch auf keinen Fall in Frage, auch nicht mittels Ergänzungsklage (2 Ob 502/85; 7 Ob 77/99 w). 32 Liegt kein Rechtsmittelverzicht vor, dann kann der Scheidungsbe-

schluss grundsätzlich mit Rekurs und Revisionsrekurs bekämpft werden. Der Rekurs ist innerhalb einer Rechtsmittelfrist von 14 Tagen nach Zustellung des schriftlichen Scheidungsbeschlusses zu erheben. Zu den inhaltlichen Erfordernissen des Beschlusses auf Scheidung s § 96 AußStrG, zu den allgemeinen Beschlusswirkungen s § 43 AußStrG.

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33 Im Verfahren sind nur die Ehepartner Parteien (§ 93 Abs 2 AußStrG).

Mit der ausdrücklichen Beschränkung der Parteistellung lediglich auf 444

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Aichhorn

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§ 55a EheG

Einvernehmliche Ehescheidung

die Ehepartner sollte klargestellt werden, dass die in § 104 AußStrG normierte Verfahrensfähigkeit mündiger Minderjähriger in Verfahren über Pflege und Erziehung oder über das Recht auf persönlichen Verkehr dem Kind nicht auch Parteistellung im Scheidungsverfahren verleiht. Denn eine derartige Rolle ist meist mit einer nicht unerheblichen psychischen Belastung des Kindes verbunden. Wohl aber soll das Kind eine Parteistellung im Verfahren über die gerichtliche Genehmigung des Scheidungsvergleichs haben, soweit darin die Eltern-Kind-Beziehungen geregelt werden (Fucik/Kloiber 317).

Die pflegschaftsbehördliche Genehmigung der Obsorgevereinba- 34 rung ist für den Scheidungsausspruch nach § 55 a EheG nicht erforderlich; der Scheidungsausspruch ersetzt aber auch nicht die erforderliche, gesondert zu prüfende pflegschaftsbehördliche Genehmigung (LGZ Wien EF 108.241) Bis zur Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses kann jeder Ehepartner 35 den Antrag auf einvernehmliche Scheidung zurücknehmen (1 Ob 518/96 = SZ 69/75). Die Zurücknahme hat zur Folge, dass ein schon ergangener Scheidungsbeschluss wirkungslos wird; dies hat das Gericht erster Instanz mit Beschluss festzustellen. Gleiches gilt, wenn ein Ehepartner vor Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses stirbt (§ 94 Abs 3 AußStrG). Mit Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses gilt die Ehe als aufgelöst 36 (§ 96 Abs 3 AußStrG). Der Beschluss über eine einvernehmliche Scheidung wird auch bei einem Rechtsmittelverzicht der Parteien nicht bereits durch die mündliche Verkündung des Scheidungsbeschlusses mit Rechtsmittelverzicht, sondern erst mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung an beide Antragsteller rechtswirksam. Ein abgegebener Rechtsmittelverzicht allein umfasst noch nicht einen Verzicht auf Zustellung der schriftlichen Ausfertigung eines Gerichtsbeschlusses nach § 55 a EheG. Die gesetzliche Regelung ist Ausdruck des „favor matrimonii“ und daher auch nicht unsachlich iS des Art 7 B-VG (6 Ob 259/02 k = JBl 2003, 530 = NZ 2003/950). Die Gestaltungswirkung eines gerichtlichen Scheidungsurteils bzw Scheidungsbeschlusses tritt gegenüber allen von ihr betroffenen Personen im selben Zeitpunkt ein, dh mit dem Zeitpunkt der letzten Zustellung an eine Verfahrenspartei. Der (wirksamen) Zustellung des Scheidungsbeschlusses allein an den früheren Ehepartner kommt nicht die Bedeutung zu, dass die Gestaltungswirkung des Scheidungsbeschlusses ihm gegenüber eingetreten wäre (VwGH 99/12/0199).

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Ein Vergleich über die Scheidungsfolgen ist wie jeder gerichtliche Ver- 37 gleich auch ein Rechtsgeschäft, dessen materielle Gültigkeit nach den Aichhorn

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§ 56 EheG

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Verzeihung

Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes zu beurteilen ist. Der Vergleich kann zur Gänze oder in Teilen wegen Willensmängeln oder Sittenwidrigkeit im Prozessweg angefochten werden (1 Ob 532/85 = EF 48.800 = RZ 1986/19; 6 Ob 192/98 y = EF 87.469; s Ferrari-HofmannWellenhof, JBl 1992, 409). Die erfolgreiche Anfechtung berührt aber nicht die Wirksamkeit eines rechtskräftigen Scheidungsausspruchs. Selbst wenn die Ehe geschieden wird, obgleich keine Vereinbarung vorlag oder geschlossen wurde bzw wenn die Vereinbarung inhaltlich unvollständig ist oder nur zum Schein geschlossen wurde, um die Scheidung im Einvernehmen zu erwirken, ist der rechtskräftige Scheidungsbeschluss dennoch wirksam. Nicht anders kann es sein, wenn die Vereinbarung mit Willensmängeln behaftet oder sittenwidrig ist und deshalb von einer Partei angefochten wird (1 Ob 532/85 = EF 48.800 = RZ 1986/19). Eine Anfechtung nach § 934 ABGB wegen Verkürzung auf die Hälfte ist unzulässig (2 Ob 579/84 = RZ 1985/40; aA Verschraegen 564 f). Ist eine getroffene Unterhaltsvereinbarung unwirksam, kann ein Unterhaltsanspruch nach Billigkeit gewährt werden (vgl § 69 a EheG Rz 9).

C. Ausschluss des Scheidungsrechts Verzeihung § 56. Das Recht auf Scheidung wegen Verschuldens besteht nicht, wenn sich aus dem Verhalten des verletzten Ehegatten ergibt, daß er die Verfehlung des anderen verziehen oder sie als ehezerstörend nicht empfunden hat. [Stammfassung] Lit: Fucik, Kann ein Verzicht auf Verschuldensscheidung sittenwidrig sein? RZ 2000, 266.

1 Das Recht auf Scheidung wegen Verschuldens gem § 49 EheG ist dann

ausgeschlossen, wenn der verletzte Ehepartner die Eheverfehlung verziehen oder sie nicht als ehestörend empfunden hat. Der Ausschließungsgrund der Verzeihung gilt nur für die Scheidungsgründe des § 49 EheG, nicht aber für eine Scheidung gem § 50 EheG und eine Scheidung wegen auf geistiger Störung beruhenden Verhaltens. Für die Scheidungsgründe gem §§ 51 und 52 EheG, Geisteskrankheit und ansteckende oder ekelerregende Krankheit besteht der Ausschließungsgrund per se nicht, weil eine Krankheit nicht verziehen werden kann.

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2 Jede Verzeihung setzt die Kenntnis des Verzeihenden von der zu ver-

zeihenden Eheverfehlung des anderen voraus. Sie setzt also im All-

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§ 56 EheG

Verzeihung

gemeinen eine als solche empfundene Beleidigung und deren innere seelische Überwindung sowie darüber hinaus noch den Willen voraus, trotz der erlittenen Kränkung die Ehe mit dem schuldtragenden Ehepartner fortzusetzen. Die Verzeihung kann auch konkludent erfolgen (LGZ Wien EF 108.245). Wenn eines dieser Elemente fehlt, kann von Verzeihung keine Rede sein. Allerdings kann ausnahmsweise auch eine Verzeihung solcher Eheverfehlungen, von denen der Verzeihende keine sichere Kenntnis hatte, hinsichtlich derer er aber einen mehr oder weniger bestimmten Verdacht hegte, oder auch von denen er überhaupt nichts wusste, angenommen werden, wenn die Verzeihung idS erklärt wurde, dass sie auf jeden Fall, wie auch immer es sich mit der Verfehlung verhalten habe, gegeben wird. Dies lässt sich aber nur annehmen, wenn besondere dafür sprechende Umstände vorliegen (4 Ob 247/01 d). Verzeihung ist einerseits ein subjektiver innerer Vorgang, der ohne Rücksicht auf sein Motiv nicht durch Willensmängel beeinflusst sein darf, andererseits aber auch die Äußerung dieses Vorgangs, nicht notwendigerweise gegenüber dem anderen Ehepartner, uzw bei voller Kenntnis der Verfehlung. Diese Äußerung muss dahin gehen, die Ehe fortsetzen zu wollen (7 Ob 23/97 a = EF 84.584). Bei einer Verzeihung bringt der verletzte Ehepartner bei vollständiger Kenntnis der Eheverfehlung zum Ausdruck, dass er die Verfehlung nicht mehr als solche empfindet und dass er vorbehaltlos zur Fortsetzung der Ehe bereit ist (1 Ob 170/99 b = EF 90.316). Die erlittene Kränkung muss innerlich überwunden sein (9 Ob 76/03 x = EF 104.856). Dass die Eheverfehlung indes nicht vergessen wird, schränkt die rechtlichen Folgen der Verzeihung (Ausschluss der Scheidungsklage) nicht ein (LGZ Wien EF 66.428). Der Verzeihende muss zumindest beschränkt geschäftsfähig sein (Schwind 244).

Die Verzeihung ist ein innerer Vorgang, der in erster Linie nach freier 3 Beweiswürdigung festzustellen ist (9 Ob 76/03 x = EF 104.855). Bei der Beurteilung, ob die Eheverfehlung verziehen wurde, ist immer vom Gesamtverhalten des beleidigten Ehepartners auszugehen. Die Beweispflicht für die Verzeihung trifft den schuldigen Ehepartner (4 Ob 247/ 01 d = EF 100.886; 9 Ob 76/03 x = EF 104.857). Das Gericht hat ohne entsprechendes Vorbringen nicht von Amts wegen zu prüfen, ob die Eheverfehlung verziehen oder nicht als ehezerstörend empfunden wurde (3 Ob 149/01 k = EF 97.199; Hopf/Kathrein, § 56 EheG Anm 6; aA LGZ Wien EF 78.666), weil seit dem PersRÄndG (BGBl 1983/566) gem § 460 Z 4 ZPO der Untersuchungsgrundsatz nur mehr für das Verfahren über die Nichtigerklärung oder die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe aufrechterhalten wurde (7 Ob 519/90 = EF 63.429).

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§ 56 EheG

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Verzeihung

4 Allein daraus, dass über lange Zeit das Verhalten des Ehepartners er-

tragen wurde, kann weder geschlossen werden, dass die Eheverfehlungen verziehen noch dass diese nicht als ehezerstörend empfunden wurden (OLG Wien EF 46.218). Es kann durchaus vorkommen, dass sich ein Ehepartner mit dem Verhalten des anderen eine Zeitlang abfindet, es schließlich aber doch als ehezerstörend empfindet (7 Ob 761/82 = EF 41.262).

5 Aus der Tatsache, dass beide Parteien den Ehescheidungsprozess im

Hinblick auf ihre Antragstellung nach § 55 a EheG vorübergehend ruhend gestellt haben, kann nicht auf eine Verzeihung der dem Beklagten zur Last gelegten Eheverfehlungen geschlossen werden (LGZ Wien EF 111.220; aA 1 Ob 301/00 x = EF 97.202, wonach Ruhenlassen uU Verzeihung bedeuten kann). Die Zurücknahme der Scheidungsklage ist regelmäßig als – zumindest konkludente – Verzeihung zu werten (LGZ Wien EF 108; RIS-Justiz RS0039656). Die Verzeihung ist bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils möglich (LGZ Wien EF 78.665). 6 Ehelicher Geschlechtsverkehr allein ist nicht zwangsläufig als Verzei-

hung zu werten (9 Ob 76/03 x = EF 104.858; RIS-Justiz RS0057075). Der Geschlechtsverkehr bedeutet nur dann eine (konkludente) Verzeihung, wenn aus dem Gesamtverhalten des gekränkten Ehepartners unzweideutig hervorgeht, dass er die Eheverfehlung des anderen nicht mehr als solche empfindet. Daher deutet zwar idR ein fortgesetzter Verkehr, nicht aber ein einmaliges „triebhaftes“ Handeln auf Verzeihungswillen hin. Es kommt daher auf den durch den Geschlechtsverkehr ausgedrückten Verzeihungswillen an (10 Ob 314/02 b = EF 100.888; LG Salzburg EF 111.221). 7 Die Beifügung einer Bedingung widerspricht dem Wesen der Verzei-

hung nicht, sondern diese begreift sogar begrifflich die Bedingung in sich, dass neue Anlässe zur Beschwerde nicht gegeben werden. So kann etwa die Verzeihung an die Bedingung geknüpft sein, dass der andere Ehepartner seine ehewidrige Beziehung aufgibt und die häusliche Gemeinschaft mit dem Ehepartner wieder aufnimmt. Tritt keine Besserung ein, dann ist die Verzeihung rechtlich bedeutungslos (LG Salzburg 21 R 510/05 d). Eine Verzeihung, die an Bedingungen geknüpft wurde, liegt somit erst dann vor, wenn die Bedingungen eingetreten sind (7 Ob 524/86 = EF 51.635). Ein Widerruf der Verzeihung ist nicht möglich (7 Ob 23/97 a = EF 84.584; OLG Wien EF 63.424). 8 Die Verzeihung hat ihre Grenze dort, wo der Scheidungsverzicht

dem Wesen der Ehe oder den guten Sitten widerspricht. Die Verzeihung eines Mordes soll aber nicht sittenwidrig sein (1 Ob 73/98 m = EF 87.474).

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§ 57 EheG

Verfristung

Verziehene Eheverfehlungen können gem § 59 Abs 2 EheG zur Unter- 9 stützung eines auf nicht verziehene Verfehlungen gestützten Scheidungsbegehrens herangezogen werden (7 Ob 720/83 = EF 43.673). Verziehene Eheverfehlungen können auch bei einer Verschuldensabwägung gem § 60 Abs 3 EheG oder bei einem Schuldausspruch nach § 61 Abs 3 EheG berücksichtigt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht (4 Ob 563/95 = EF 78.679). Verfristung Fristablauf Verfristung § 57. (1) Das Recht auf Scheidung wegen Verschuldens erlischt, wenn der Ehegatte nicht binnen sechs Monaten die Klage erhebt. Die Frist beginnt mit der Kenntnis des Scheidungsgrundes. Sie läuft nicht, solange die häusliche Gemeinschaft der Ehegatten aufgehoben ist. Fordert der schuldige Ehegatte den anderen auf, die Gemeinschaft herzustellen oder die Klage auf Scheidung zu erheben, so läuft die Frist vom Empfang der Aufforderung an. (2) Die Scheidung ist nicht mehr zulässig, wenn seit dem Eintritt des Scheidungsgrundes zehn Jahre verstrichen sind. (3) aufgehoben durch BGBl I 2000/135 (4) Für die Sechs- und die Dreimonatsfrist gilt § 40 Abs. 3 und 4 entsprechend. [Fassung gem BGBl I 2000/135]

§ 57 EheG über den Fristablauf gilt nur für Scheidungsgründe wegen 1 Verschuldens, nicht aber für eine Scheidungsklage gem §§ 50 bis 55 EheG (LGZ Wien EF 66.430) oder nach § 55 EheG (LGZ Wien EF 100.893) und auch nicht für den Verschuldensausspruch nach § 61 Abs 3 EheG (OLG Wien EF 63.482). Scheidungsgründe müssen innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab Kenntnis des Scheidungsgrunds geltend gemacht werden (relative Frist gem § 57 Abs 1 EheG). Bei fortgesetztem Verhalten beginnt die Frist erst zu laufen, sobald die letzte Verfehlung gesetzt wurde (1 Ob 243/01 v = EF 97.205; LGZ Wien EF 100.895). Bei aufgehobener häuslicher Gemeinschaft ist die Frist gehemmt 2 (§ 57 Abs 1 S 3 EheG). Die Hemmung endet, sobald der schuldige Ehepartner den anderen auffordert, die häusliche Gemeinschaft wieder herzustellen oder die Scheidungsklage zu erheben (die Aufforderung muss beide Alternativen enthalten [1 Ob 561/83 = EF 43.671]). Der Fristenlauf ist weiters gehemmt, wenn der klageberechtigte Ehepartner durch einen unabwendbaren Zufall an der Klage gehindert ist. Ist er geschäftsunfähig und hat er keinen gesetzlichen Vertreter, endet

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§ 57 EheG

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Verfristung

die Klagsfrist sechs Monate nach Erreichen der Geschäftsfähigkeit bzw ab Bestellung eines gesetzlichen Vertreters (§ 57 Abs 4 iVm § 40 Abs 3 und 4 EheG). Auch der Beginn und die Fortsetzung einer Mediation durch einen eingetragenen Mediator hemmen Anfang und Fortlauf der Frist (§ 22 Zivilrechts-Mediations-G, BGBl I 2003/29). 3 Nach Ablauf der absoluten Frist von zehn Jahren kann unabhängig von der Kenntnis des Scheidungsgrunds die Scheidung nicht mehr verlangt werden (§ 57 Abs 2 EheG). Die absolute Zehnjahresfrist des § 57 Abs 2 EheG beginnt mit dem Eintritt des Scheidungsgrunds, also mit dem Zeitpunkt, in dem die Eheverfehlung gesetzt wird, zu laufen (1 Ob 307/02 g = EF 104.860; LGZ Wien EF 100.894), auf die Kenntnis des anderen Ehepartners kommt es aber nicht an (4 Ob 101/05 i = EF 111.222). Bei fortgesetztem Verhalten beginnt die 10-Jahresfrist erst zu laufen, sobald die letzte Verfehlung gesetzt wurde (1 Ob 307/02 g = EF 104.861; LGZ Wien EF 100.896). Die Sechsmonatsfrist beginnt also mit Kenntnis des Scheidungsgrunds, die Zehnjahresfrist dagegen mit Eintritt des Scheidungsgrunds unabhängig von der Kenntnis desselben (LGZ Wien EF 100.894). 4 Die Frist des § 57 EheG ist keine Verjährungsfrist, sondern eine materiellrechtliche Ausschlussfrist, die von Amts wegen wahrzunehmen ist (2 Ob 592/89 = EF 60.236; 1 Ob 301/00 x = EF 97.204; LG Salzburg EF 100.891). Innerhalb der Fristen des § 57 EheG muss die Scheidungsklage bei Gericht eingebracht werden (§ 232 Abs 1 S 2 ZPO). Da es sich um eine materiellrechtliche Präklusivfrist handelt, zählen die Tage des Postlaufs für das Einhalten der Frist mit (Fristberechnung nach § 902 ABGB; s auch Europäisches Übereinkommen über die Berechnung von Fristen, BGBl 1983/254 und BG über die Hemmung des Fristenablaufes durch Samstage und den Karfreitag, BGBl 1961/37). 5 Eine Kenntnis des Scheidungsgrunds wird erst dann angenommen werden können, wenn die wesentlichen objektiven Umstände unzweifelhaft feststehen (LG Linz EF 93.765). Es genügt das positive Wissen um den Sachverhalt, das ehezerstörende Empfinden muss nicht hinzutreten (LGZ Wien EF 66.431). Eine exakte Feststellung des Zeitpunkts der Kenntnis ist nicht erforderlich; es ist ausreichend, wenn sich aus den Feststellungen zweifelsfrei ergibt, dass der Scheidungsgrund innerhalb von sechs Monaten vor der Klagseinbringung bekannt geworden ist (LG Linz EF 108.247). Die Feststellung, der Ehebruch der Beklagten sei ein „offenes Geheimnis“ gewesen, lässt noch nicht zwingend darauf schließen, dass und ab wann auch der Kläger davon gewusst hat (LG Linz EF 93.766). Fortgesetztes ehewidriges Verhalten gilt als Einheit, die Frist beginnt mit der letzten Verfehlung zu laufen (4 Ob 133/05 w = EF 111.224).

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§ 58 EheG

Verfristung

Eheverfehlungen gelten im Zweifel als nicht verfristet; der Kläger 6 muss die Einhaltung der Frist nicht beweisen (LG Linz EF 108.248). Der an der Zerrüttung der Ehe allein Schuldige, der nach Eintritt der 7 Ehezerrüttung weitere Eheverfehlungen gesetzt hat, kann sich nicht auf Verwirkung des Scheidungsrechts durch den an Zerrüttung schuldlosen Teil mit der Begründung berufen, dieser habe nicht binnen sechs Monaten nach Eintritt der unheilbaren Zerrüttung die Ehescheidungsklage eingebracht (1 Ob 170/99 b = EF 90.320).

Verfristete Eheverfehlungen können nur noch zur Unterstützung 8 eines auf eine andere, nicht verfristete Eheverfehlung gestützten Scheidungsbegehrens im Rahmen des § 59 Abs 2 EheG herangezogen werden, wobei diese neuen Eheverfehlungen zwar nicht vollkommen belanglos sein dürfen, für sich allein aber auch für eine Scheidung nicht ausreichen müssen. Es genügt vielmehr, dass alle Eheverfehlungen insgesamt schwer sind und einen Scheidungsgrund bilden (8 Ob 526/85 = EF 48.814). Auch verziehene Eheverfehlungen können gem § 59 Abs 2 EheG zur Unterstützung eines auf nicht verziehene Verfehlungen gestützten Begehrens herangezogen werden (7 Ob 720/83 = EF 43.673). Verfristete und verziehene Eheverfehlungen können auch bei der Verschuldensabwägung gem § 60 EheG (1 Ob 514/90 = EF 63.457; 4 Ob 563/95 = EF 78.679) oder bei einem Schuldausspruch nach § 61 Abs 2 oder 3 EheG (9 Ob 52/03 t = EF 104.893) berücksichtigt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Die Anwendung des § 1497 ABGB kommt aufgrund der Fassung der 9 §§ 57, 59 EheG, welche nur auf die Klageerhebung abstellen, nicht in Betracht. Zur Abwendung der Verfristung kommt es also nur auf die Erhebung der Klage (oder Widerklage) an, nicht auf deren „gehörige Fortsetzung“ (1 Ob 301/00 x = EF 97. 208; LGZ Wien EF 111.226). Die Klagserhebung wahrt die Frist und unterbricht diese nicht bloß, sodass weder ein Ruhen des Scheidungsverfahrens einen Fristablauf bewirken kann (LGZ Wien EF 111.225) noch die Erstreckung der Tagsatzung auf unbestimmte Zeit (LGZ Wien EF 108.255). Die sechsmonatige Frist des § 57 Abs 1 EheG gilt auch für die Ergän- 10 zungsklage eines Scheidungsbeklagten (1 Ob 520/90 = EF 63.437). Scheidet ein ausländisches Gericht eine Ehe ohne Verschuldensausspruch, so kann in Österreich ein Verschuldensausspruch nach § 61 Abs 3 EheG nachgetragen werden. Die Frist des § 57 Abs 1 EheG beginnt dann mit der österreichischen Anerkennung des ausländischen Scheidungsurteils zu laufen (2 Ob 521/95 = EF 78.671 = SZ 68/57).

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§ 58.

aufgehoben durch Art I § 1 Z 1 StGBl 1945/31. Aichhorn

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§ 59 EheG

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Nachträgliche Geltendmachung von Scheidungsgründen

Nachträgliche Geltendmachung von Scheidungsgründen bei Scheidung wegen Verschuldens

§ 59. (1) Nach Ablauf der im § 57 bezeichneten Fristen kann während eines Scheidungsstreites ein Scheidungsgrund noch geltend gemacht werden, wenn die Frist bei der Klageerhebung noch nicht verstrichen war. (2) Eheverfehlungen, auf die eine Scheidungsklage nicht mehr gegründet werden kann, können nach Ablauf der Fristen des § 57 zur Unterstützung einer auf andere Eheverfehlungen gegründeten Scheidungsklage geltend gemacht werden. [Fassung gem Art I § 1 Z 1 StGBl 1945/31]

Nachträgliche Geltendmachung von Scheidungsgründen

1 § 59 EheG ist Auffangtatbestand zu § 57 EheG, durch den verfristete

Eheverfehlungen dennoch als Scheidungsgrund (§ 59 Abs 1 EheG) oder zur Unterstützung anderer Scheidungsgründe (§ 59 Abs 2 EheG) geltend gemacht werden können. Der Fall des Abs 1 ist jener, in dem die Frist während eines Scheidungsverfahrens vor der Geltendmachung des Scheidungsgrunds abläuft, aber im Zeitpunkt der Klagseinbringung noch nicht verstrichen war. Im Fall des Abs 2 ist die Frist schon bei Klagseinbringung verstrichen. Auf die nachträgliche Geltendmachung von Eheverfehlungen kann nicht verzichtet werden (Schwind 250). Die Bestimmung des § 59 EheG gilt nur für eine Verschuldensscheidung gem § 49 EheG (und auch für das Aufhebungsverfahren, weil gem § 18 1. DVEheG die Möglichkeit besteht, Scheidungs- und Aufhebungsverfahren zu verbinden), nicht aber für Verfahren aufgrund anderer Scheidungsgründe (Gruber/Schwimann § 59 EheG Rz 2 mwN). 2 Gem § 59 Abs 1 EheG kann während eines Scheidungsverfahrens eine

Eheverfehlung noch als Scheidungsgrund geltend gemacht werden, wenn diese Verfehlung zwar bei ihrer Geltendmachung während des Verfahrens schon verfristet ist, die Frist nach § 57 aber bei Klagseinbringung noch nicht verstrichen war. In diesem Fall kann die Eheverfehlung als weiterer Scheidungsgrund zur Unterstützung bei einer auf eine andere Eheverfehlungen gegründeten Scheidungsklage bzw Widerklage herangezogen oder – im Unterschied zu § 59 Abs 2 EheG – auch als alleiniger Scheidungsgrund geltend gemacht werden. Nach Rechtskraft des Scheidungsurteils ist die Geltendmachung im Wege einer Ergänzungsklage möglich (Gruber/Schwimann § 59 EheG Rz 3). 3 War die Eheverfehlung auch zum Zeitpunkt der Klagseinbringung

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bereits verfristet, kann sie als eigenständiger Scheidungsgrund nicht mehr geltend gemacht, aber weiterhin zur Unterstützung einer Schei-

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Nachträgliche Geltendmachung von Scheidungsgründen

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§ 59 EheG

dungsklage (Widerklage), die sich auf andere (nicht verfristete) Eheverfehlungen stützt, herangezogen werden (§ 59 Abs 2 EheG). Zur Unterstützung eines Scheidungsverfahrens, das sich nicht auf Verschulden stützt, kann die verfristete Eheverfehlung nicht herangezogen werden (4 Ob 133/05 w = EF 111.227). Analog zu § 59 Abs 2 EheG können auch verziehene Eheverfehlungen zur Unterstützung einer auf andere Eheverfehlungen gegründeten Klage geltend gemacht werden (LG Salzburg EF 93.768).

Die Einheitlichkeit des Eheverfahrens hindert nicht die nachträgliche, 4 iS der §§ 57 und 59 EheG fristgerechte Geltendmachung weiterer Verschuldensgründe nach bereits erfolgter rechtskräftiger Ehescheidung mit selbstständiger Klage („Ergänzungsklage“) zur Ergänzung des Urteils durch einen bisher nicht vorhandenen oder nur den Kläger betreffenden Schuldausspruch bezüglich der beklagten Partei. Die Ergänzungsklage betrifft Fälle, in denen es der Kläger bei der im Vorprozess ausgesprochenen Ehescheidung belassen, das Urteil des Vorprozesses aber durch einen Verschuldens- oder Mitverschuldensausspruch ergänzt haben will. Werden Tatsachen geltend gemacht, die vor Schluss der mündlichen Verhandlung entstanden sind, und Beweismittel, die zum Nachweis solcher Tatsachen dienen, dann ist Wiederaufnahmsklage zu erheben, sofern diese Tatsachen und Beweismittel dem Wiederaufnahmskläger im Vorprozess nicht bekannt oder benützbar waren. Die Ergänzungsklage hat hingegen zur Voraussetzung, dass die Tatsachen, auf die sie gestützt wird, jedenfalls vor Schluss der mündlichen Verhandlung der Hauptklage entstanden und dem Ergänzungskläger auch vor diesem Zeitpunkt bekannt geworden sind (1 Ob 520/90 = EF 63.437 = JBl 1991, 50). § 59 Abs 2 EheG bezieht sich auf jene Fälle, in denen die Eheverfeh- 5 lung auch zum Zeitpunkt der Klagseinbringung bereits verfristet war. Diese Verfehlung kann zur Unterstützung einer Klage bzw Widerklage herangezogen werden, die wegen anderer, nicht verfristeter Scheidungsgründe erhoben wurde (4 Ob 133/05 w = EF 111.227). Diese nicht verfristete andere Eheverfehlung darf nicht ganz belanglos sein, denn nur bei Vorliegen nicht verfristeter oder nicht verziehener Eheverfehlungen, die nicht belanglos sind, kann zur Stützung des Scheidungsbegehrens dann auch auf solche zurückgegriffen werden, die allein bereits verfristet wären oder verziehen wurden (6 Ob 539/88 = EF 57.204; LGZ Wien EF 108.256). Die nicht verfristete Eheverfehlung muss aber für sich allein nicht zur Scheidung ausreichen. Es genügt, wenn alle verfristeten und unverfristeten Eheverfehlungen zusammen genommen insgesamt schwer sind und einen Scheidungsgrund bilden

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Nachträgliche Geltendmachung von Scheidungsgründen

(8 Ob 526/85 = EF 48.814; OLG Wien EF 46.224). Es ist dann das aus den früheren und den neuen Eheverfehlungen sich ergebende Gesamtverhalten zu prüfen, ob es insgesamt einen Scheidungsgrund wegen Verschuldens bietet. Verziehene und verjährte Eheverfehlungen sind dabei grundsätzlich geringer zu werten als die nicht ausgeschlossenen. Die früheren Eheverfehlungen können aber dazu dienen, die späteren in einem anderen Licht erscheinen zu lassen und die Frage zu beeinflussen, ob dieses spätere Verhalten eine Eheverfehlung darstellt (OLG Wien EF 38.772).

6 Verfehlungen, die in einer rechtskräftig abgewiesenen Scheidungs-

klage bereits ohne Erfolg geltend gemacht wurden, können auch nicht unterstützungsweise in einem späteren Scheidungsverfahren iS des § 59 Abs 2 EheG herangezogen werden, wenn über diese Verfehlungen entweder iS der Ablehnung eines anrechenbaren Verschuldens oder mangels Erweisbarkeit bereits rechtskräftig abgesprochen wurde. Dies muss auch gelten, wenn die das Scheidungsbegehren abweisende Entscheidung zwar im Ausland ergangen ist, aber in Österreich anerkannt wird (OLG Wien EF 34.040). Es gilt jedoch nicht, wenn eine Scheidungsklage trotz festgestellter und zurechenbarer schwerer Eheverfehlungen nur deshalb abgewiesen wurde, weil die Ehe dadurch noch nicht unheilbar zerrüttet war, weil damit über die Beachtlichkeit der Eheverfehlungen als Scheidungsgrund noch nicht entschieden wurde (1 Ob 651/80 = EF 36.382; LGZ Wien 45 R 677/05 z). 7 Analog zu § 59 EheG können auch gem § 56 EheG verziehene und

verzichtete Eheverfehlungen zur Unterstützung einer auf andere Eheverfehlungen gegründeten Klage geltend gemacht werden (7 Ob 681/80 = EF 36.381; 1 Ob 561/83 = EF 43.674), weil die Verzeihung meist nur in der Erwartung erfolgt, dass dadurch die Ehe gerettet werden kann. Wenn sich diese Erwartung als trügerisch erweist, wäre es eine aus dem System heraus nicht gerechtfertigte Härte, solche Verfehlungen nun nicht mehr zusätzlich zu neuen berücksichtigen zu können (LG Salzburg EF 93.768). Die analoge Anwendung wird in der Rsp nur für § 59 Abs 2 EheG ausdrücklich vertreten; aber auch die Fälle des Abs 1 kommen für eine analoge Anwendung auf verziehene und verzichtete Eheverfehlungen in Betracht, denn die Verzeihung ist bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils möglich (Gruber/Schwimann § 59 EheG Rz 6). .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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D. Schuldausspruch

Bei Scheidung wegen Verschuldens Schuldausspruch § 60. (1) Wird die Ehe wegen Verschuldens des Beklagten geschieden, so ist dies im Urteil auszusprechen. (2) Hat der Beklagte Widerklage erhoben und wird die Ehe wegen Verschuldens beider Ehegatten geschieden, so sind beide für schuldig zu erklären. Ist das Verschulden des einen Ehegatten erheblich schwerer als das des anderen, so ist zugleich auszusprechen, daß seine Schuld überwiegt. (3) Auch ohne Erhebung einer Widerklage ist auf Antrag des Beklagten die Mitschuld des Klägers auszusprechen, wenn die Ehe wegen einer Verfehlung des Beklagten geschieden wird und dieser zur Zeit der Erhebung der Klage oder später auf Scheidung wegen Verschuldens hätte klagen können. Hatte der Beklagte bei der Klageerhebung das Recht, die Scheidung wegen Verschuldens des Klägers zu begehren, bereits verloren, so ist dem Antrag gleichwohl stattzugeben, wenn dies der Billigkeit entspricht. Abs. 2 Satz 2 gelten entsprechend. [Fassung gem KindRÄG 2001 BGBl I 2000/135] Lit: Gruber, Mitverschuldensantrag des Klägers bei Scheidung aus anderen Gründen? in Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992), 565; Schwind, Verschulden als Scheidungsgrund, Zerrüttungsursache und Faktor im Scheidungsfolgenrecht, ÖJZ 1983, 197. Inhaltsübersicht A. Allgemeines ............................................................................................. B. Verschuldensabwägung ......................................................................... 1. Allgemeines ........................................................................................ 2. Alleinverschulden .............................................................................. 3. Beiderseitiges Verschulden ............................................................... 4. Überwiegendes Verschulden ............................................................ C. Mitschuldantrag (Mitverschuldensantrag) ...........................................

1–3 4–24 4–9 10–12 13–18 19–24 25–28

A. Allgemeines Bei einer Scheidung gem § 49 EheG sowie bei einer mit Aufhebungs- 1 begehren verbundenen Scheidungsklage (§ 18 1. DVEheG) hat das Scheidungsurteil im Urteilstenor von Amts wegen einen Verschuldensausspruch zu enthalten (Schwind/Klang I/12, 837), wenn ein Verschulden durch Klage (Abs 1), Widerklage (Abs 2) oder Mitverschul-

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densantrag (Abs 3) durch die Parteien geltend gemacht wurde. Die Parteien haben einen Rechtsanspruch auf Feststellung des Verschuldens (2 Ob 570/84 = EF 46.225; RIS-Justiz RS0057561). Im Verschuldensausspruch wird entweder das Alleinverschulden eines Ehepartners festgestellt (Abs 1), ein Verschulden beider Ehepartner (Abs 2 S 1), das überwiegende Verschulden eines Ehepartners (Abs 2 S 2) oder ein Mitverschulden des Klägers (Abs 3). Der ausdrückliche Ausspruch einer Scheidung aus „gleichteiligem“ Verschulden ist im Gesetz nicht vorgesehen; wird demnach die Ehe im Fall einer Widerklage oder eines Mitverschuldensantrags der beklagten Partei aus beiderseitigem Verschulden geschieden, so sind beide Parteien für schuldig zu erkennen (6 Ob 271/01 = EF 97.222; LGZ Wien EF 100.904). 2 Die Verschuldenszumessung bei der Scheidung erfolgt nach den Umständen des Einzelfalls und bildet – von Fällen krasser Fehlbeurteilung abgesehen – keine erhebliche Rechtsfrage iS des § 502 Abs 1 ZPO; sie rechtfertigt daher nicht die Zulässigkeit der Revision (8 Ob 72/02 z = EF 100.898; 5 Ob 248/03 m = EF 104.874; 8 Ob 94/04 p = ÖJZ-LSK 2005/40). 3 Der Verschuldensausspruch hat zwischen den Parteien überall dort Bindungswirkung, wo das Verschulden Tatbestandsmerkmal ist, insb im Unterhaltsrecht (§§ 66 ff EheG; Schwind 251). B. Verschuldensabwägung 1. Allgemeines 4 Bei der Verschuldensabwägung sind vom Gericht nur Eheverfehlun-

gen zu berücksichtigen, die die klagende Partei als Ehescheidungsgrund (allenfalls auch nach § 59 EheG) geltend gemacht oder die die beklagte Partei zur Begründung ihres Mitverschuldensantrags vorgebracht hat (6 Ob 632/87 = EF 54.453; 3 Ob 313/97 v = EF 84.590). Diese Verfehlungen dürfen nur berücksichtigt werden, wenn sie einen Verschuldenstatbestand gem § 49 EheG verwirklichen. Im Rahmen der Verschuldensabwägung hat das Gericht bei einem Verhalten, das zum Teil § 49 EheG und zum Teil § 50 EheG zu unterstellen ist, nur die schuldhaft gesetzten Komponenten zu berücksichtigen, auch wenn dies zum überwiegenden Verschulden eines Teils führt (1 Ob 582/89 = EF 60.254; LG Wels EF 111.229). 5 Bei der Verschuldensabwägung müssen die beiderseitigen Eheverfehlungen in ihrem Zusammenhang gesehen werden, wobei das Gesamtverhalten und nicht eine Gegenüberstellung der einzelnen Eheverfehlungen maßgeblich ist (7 Ob 254/04 k = EF 111.230). Abwägungskriterien sind der Grad der Vorwerfbarkeit und der Schuldgehalt der

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Eheverfehlungen, das Gewicht der einzelnen Eheverfehlungen, wieweit die Eheverfehlungen einander bedingten, das Ausmaß der Ursächlichkeit der Eheverfehlungen am Scheitern der Ehe sowie ein allfälliges Kausalverhältnis zwischen den Verfehlungen des einen und des anderen Ehepartners (10 Ob 44/03 y = EF 104.867; 9 Ob 60/05 x = EF 108.264; 4 Ob 133/05 w = EF 111.234). Maßgeblich ist auch, wer mit der schuldhaften Zerstörung der Ehe begonnen hat (9 Ob 33/03 y = EF 104.870), wer den entscheidenden Beitrag zur unheilbaren Zerrüttung geleistet hat (9 Ob 71/98 a = EF 87.508) und inwieweit die Verfehlungen eines Ehepartners nur eine Reaktion auf die vom anderen Teil bereits eingeleitete Ehezerrüttung darstellten. Hat das schuldhafte Verhalten eines Teils das des anderen nach sich gezogen, so ist dem Beitrag des ersten idR größeres Gewicht beizumessen (4 Ob 133/05 w = EF 111.250). Das Maß der Schuld hängt nicht nur davon ab, ob ein Verstoß gegen eine wesentliche oder geringere Pflicht vorliegt, sondern insb von den Umständen, unter denen es zu den Verfehlungen gekommen ist (8 Ob 33/03 s = EF 104.863; RIS-Justiz RS0057464). So kommt es auch bei der Beurteilung des Ehebruchs darauf an, ob und inwieweit er zur Zerrüttung der Ehe beigetragen hat und welches Gewicht ihm im Vergleich zu den Eheverfehlungen des anderen Ehepartners zukommt. Ein Ehebruch muss nicht immer zum überwiegenden Verschulden führen. Es kann sogar sein, dass dem an der unheilbaren Zerrüttung der Ehe schuldlosen Teil aus einem nachfolgenden Ehebruch kein oder nur ein geringerer Vorwurf zu machen ist (5 Ob 198/03 h = EF 104.875). Nach der Zerrüttung der Ehe gesetzte Eheverfehlungen spielen grundsätzlich nur in der Gesamtschau der Zerrüttungsursachen eine Rolle, weil eine Vertiefung der bereits eingetretenen Zerrüttung unmöglich ist, es sei denn, dass der verletzte Ehepartner bei verständiger Würdigung diese Eheverfehlung noch als zerrüttend empfinden durfte oder eine Vertiefung der Zerrüttung durch die Verfehlungen nicht ausgeschlossen werden kann (7 Ob 382/98 x = EF 90.340; 7 Ob 4/00 i = EF 93.792). Bei der Verschuldensabwägung können im Rahmen der Billigkeit auch verfristete (§ 57 EheG) und verziehene (§ 56 EheG) Eheverfehlungen einbezogen werden (9 Ob 261/00 y = EF 93.788; 4 Ob 133/05 w = EF 111.240). Der Gesetzgeber hat dem Gericht nicht die Pflicht auferlegt, hinsichtlich des Verschuldensausmaßes subtile Abwägungen vorzunehmen; nur das erhebliche schwere Verschulden eines Teils soll im Scheidungsurteil zum Ausdruck kommen (1 Ob 543/86 = EF 51.662; LG Wels EF 104.881).

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2. Alleinverschulden

10 Nur wenn das gesamte Verhalten eines Ehepartners nicht das Gewicht

eines Scheidungsgrunds erreicht, der für eine selbstständige Scheidungsklage ausgereicht hätte, kann das Alleinverschulden des anderen Ehepartners festgestellt werden (LGZ Wien EF 111.241). Exemplarische Beispiele sind etwa: 11 Wird die Ehe durch Aufnahme ehewidriger Beziehungen des Mannes zu einer anderen Frau, zu der er zog, unheilbar zerrüttet, so ist die Aufnahme von Beziehungen der Frau zu einem Mann ein Jahr später nicht mehr entscheidend, und es liegt Alleinverschulden des Mannes vor (LGZ Wien EF 66.452; LG Salzburg EF 97.223). 12 Der Beklagte hat der Klägerin wiederholt bei und nach schweren Erkrankungen weder psychischen Beistand noch tatsächliche Unterstützung im Haushalt angedeihen lassen, die Klägerin seit Jahren bei Gesprächen auch im Beisein Dritter herabgesetzt und in diversen Briefen und Notizen beleidigt, sich mehr für Glaubensfragen („His People“) als die familiäre Situation interessiert sowie der Klägerin zwei Fußtritte versetzt und damit noch gegenüber der ältesten Tochter geprahlt. Von einer „grundlosen“ Weigerung der Klägerin, Annäherungen und Zärtlichkeiten des Beklagten zuzulassen, konnte dann in Anbetracht der laufenden Herabsetzungen durch den Beklagten keine Rede sein. Die Ehe wurde aus dem Alleinverschulden des Mannes geschieden (9 Ob 107/98 w = EF 87.501). 3. Beiderseitiges Verschulden 13 Der Ausspruch des beiderseitigen Verschuldens der Parteien an der

Zerrüttung der Ehe bedeutet nicht, dass dieses Verschulden gleichwertig ist; es kann aber nur ein sehr unterschiedlicher Grad des Verschuldens den Ausspruch des überwiegenden Verschuldens eines Ehepartners begründen. Unterschiede in der Schwere des Verschuldens, die keinen solchen Grad erreichen, dass das Verschulden eines Teils fast völlig in den Hintergrund tritt, führen zum Ausspruch des beiderseitigen Verschuldens (LGZ Wien 45 R 589/05 h). 14 Ungefähr gleiches Verschulden führt zum Ausspruch gleichteiligen

Verschuldens (7 Ob 13/00 p = EF 93.803). Exemplarische Beispiele dafür sind etwa: 15 Der Beklagte beging jahrelang schwere und scheidungsrelevante Eheverfehlungen, indem er sich weigerte, die berufstätige Klägerin im Haushalt und bei der Kindererziehung zu unterstützen und mit ihr und dem gemeinsamen Kind die Freizeit zu verbringen. Dem gegen-

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über steht der von der Klägerin eingestandene Ehebruch, der letztlich zur unheilbaren Zerrüttung der Ehe geführt hat. Die Annahme beiderseitigen Verschuldens stellt in diesem Fall keine krasse Fehlbeurteilung dar (5 Ob 198/03 h = EF 104.885).

Wenn der Kläger sein Leben so gestaltet, dass es hauptsächlich auf die 16 Befriedigung seiner eigenen Bedürfnisse ausgerichtet ist, indem er die Freizeit nur dort verbringt, wo es der Beklagten nicht gefällt, ihr die Hausarbeit weitgehend allein überlässt, sich einer zeitintensiven Betriebsratstätigkeit widmet, sein Hobby allein betreibt, mit einem überholten Erziehungsstil Streitigkeiten auslöst, so bleibt sein Verhalten keinesfalls hinter den Eheverfehlungen der Beklagten zurück, die sich überhaupt nicht an der Freizeitgestaltung des Klägers beteiligen wollte und mit ihrem nörgelnden Verhalten für die Zerrüttung auslösend war (LGZ Wien EF 100.909). Der Beklagte hat durch Jahre hindurch schwere Eheverfehlungen durch 17 Alkoholmissbrauch, Nichtbeheben der Zeugungsunfähigkeit, Herabsetzen der Klägerin vor Gästen etc begangen; erst dann ist es zum Ehebruch der Klägerin gekommen. Ihr Verschulden wiegt unter diesen Umständen nicht oder jedenfalls nicht erheblich schwerer als das des Beklagten (4 Ob 563/95 = EF 78.690). Beiden Ehepartnern ist generell eine von wenig Toleranz geprägte 18 Grundhaltung vorzuwerfen, was die Achtung der Persönlichkeit des anderen betrifft. Die Beklagte lieferte ihrem Mann, teilweise vor Augen dritter Personen, massive Eifersuchtsszenen, so zB an der Arbeitsstelle des als Zahnarzt tätigen Klägers, wo sie ihn in Anwesenheit einer Arbeitskollegin und anderer Personen beschuldigte, mit dieser Arbeitskollegin ein Verhältnis zu haben, und warf ihm zu Unrecht homosexuelle Beziehungen vor. Auf der anderen Seite stehen der hohe Alkoholkonsum des Mannes, seine anfangs der Ehe gegebenen Aggressionen gegen seine Ehefrau, ehewidrige Beziehungen und die Aufnahme einer Beziehung mit einer anderen Frau. Die Ehe wurde aus beiderseitigem Verschulden geschieden (LGZ Wien EF 72.336). 4. Überwiegendes Verschulden Ein überwiegendes Verschulden eines der Ehepartners ist nur dann aus- 19 zusprechen, wenn der graduelle Unterschied der beiderseitigen Verschuldensanteile offenkundig, augenscheinlich und evident hervorund das mindere Verschulden fast völlig in den Hintergrund tritt (7 Ob 254/04 k = EF 111.246 f; 8 Ob 147/06 k = JusGuide 2007/04/4177; RISJustiz RS0057325). Die Schuld des einen Ehepartners muss erheblich schwerer wiegen als die des anderen (7 Ob 254/04 k = EF 111.245).

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20 Weil das überwiegende Verschulden, insb bei den Scheidungsfolgen,

vielfach dem alleinigen Verschulden gleichgestellt wird, ist ein strenger Maßstab anzulegen (LGZ Wien EF 111.244). Nur das erheblich schwerere Verschulden eines Ehepartners soll im Scheidungsurteil zum Ausdruck kommen (6 Ob 107/03 h = EF 104.878 = JBl 2003, 171).

21 Der Ehepartner, der mit der schuldhaften Zerstörung der Ehe den An-

fang gemacht hat, ist bei sonst gleichen Umständen als der gegenüber dem anderen in hohem Grad Schuldige zu werten (LGZ Wien EF 111.249). Hat das schuldhafte Verhalten eines Teils das des anderen nach sich gezogen, so ist dem Beitrag des ersten idR größeres Gewicht beizumessen (9 Ob 60/05 x = EF-Z 2006/8). 22 Im Hinblick darauf, dass es der Kläger war, der sich immer mehr vom

Familienleben zurückzog und jegliches Interesse an gemeinsamen Aktivitäten vermissen ließ, während der Beklagten lediglich ein jahrelanges passives Verhalten gegenüber diesem Zustand vorzuwerfen ist, liegt in der Zuteilung des überwiegenden Verschuldens an der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft an den Kläger keine zur Korrektur Anlass gebende Fehlbeurteilung (6 Ob 169/03 a = EF 104.888). 23 Ist Hauptursache des Zerrüttungsprozesses einer Ehe ein beherrschen-

des und durch das Fehlen von Respekt gekennzeichnetes Verhalten des Mannes, das den Zerrüttungsprozess auch eingeleitet hat, treten Reaktionshandlungen der Frau bei der Gewichtung der wechselseitigen Eheverfehlungen demgegenüber in den Hintergrund. Sie sind aber nicht gänzlich unbeachtlich (9 Ob 60/05 x = EF-Z 2006/8). 24 Die Einleitung der Ehezerrüttung durch die Aufnahme ehebrecherischer

Beziehungen zu einer anderen Frau gegenüber späteren Beschimpfungen und alleinigem Verfügen der Frau über ein gemeinsames Wertpapierdepot rechtfertigt die Annahme des überwiegenden Verschuldens des Mannes (LGZ Wien EF 66.454). C. Mitschuldantrag (Mitverschuldensantrag) 25 Will die beklagte Partei grundsätzlich an der Ehe festhalten und hat der

Kläger selbst Eheverfehlungen gesetzt, ist es günstig, neben dem Antrag auf Abweisung des Scheidungsbegehrens hilfsweise einen Mitverschuldensantrag zu stellen, in dem die Eheverfehlungen des Klägers angeführt werden. Ein Mitverschuldensantrag kann sich nur auf Umstände stützen, derentwegen die nun beklagte Partei selbst den Kläger auf Scheidung wegen Verschuldens klagen hätte können. Ein Verschulden fehlt insb dann, wenn das ehebelastende Verhalten in einem die erforderliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit ausschließenden

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§ 60 EheG

Schuldausspruch

Zustand gesetzt wurde, wie etwa während einer geistigen Störung iS des § 50 EheG (LG Salzburg EF 100.897; LG Wels EF 111.228). Bei einem Mitverschuldensantrag können bereits verfristete (§ 57 EheG) oder verziehene (§ 56 EheG) Verfehlungen berücksichtigt werden (4 Ob 571/94 = EF 75.565). Nach der Rsp hindert eine Klagsrücknahme unter Verzicht auf die geltend gemachten Scheidungsgründe deren abermalige Geltendmachung im Rahmen eines Mitverschuldensantrags nicht (8 Ob 514/84 = EF 46.240; OLG Linz EF 38.789). Eheverfehlungen, die iS des § 49 S 3 EheG sittlich nicht gerechtfertigt sind, können auch nicht mit Mitverschuldensantrag geltend gemacht werden (2 Ob 513/89 = EF 60.242; Stabentheiner/Rummel § 60 EheG Rz 5; aA OLG Wien EF 46.229; Gruber/Schwimann § 60 EheG Rz 25). Der Mitverschuldensantrag kann nur in 1. Instanz gestellt werden 26 (7 Ob 28/99 i = EF 90.322). Ein nicht ausdrücklich gestellter Mitverschuldensantrag muss sich aus dem Vorbringen der Partei zweifelsfrei entnehmen lassen (7 Ob 27/99 i = EF 90.325). Im Vortrag von Eheverfehlungen des Klägers durch den beklagten Ehepartner kann ein Mitverschuldensantrag erblickt werden (7 Ob 28/99 i = EF 90.324). Hingegen ist ein bloßer Antrag auf Abweisung des Klagebegehrens nicht ausreichend (LGZ EF 97.209). Nach Rechtskraft des Scheidungsurteils kann (unter Belassung des Ausspruchs über die Scheidung) das Mitverschulden auch im Rahmen einer Wiederaufnahmsklage (6 Ob 77/06 a) oder mit Ergänzungsklage – wenn das Mitverschulden auf Tatsachen und Beweismittel gestützt wird, die schon zur Zeit des Vorbringens bekannt und benutzbar waren – geltend gemacht werden (Hopf/Kathrein § 60 Anm 9). Der Mitverschuldensantrag alleine kann nicht zur Scheidung führen. Wird die Scheidungsklage abgewiesen, ist über den Mitverschuldensantrag nicht abzusprechen (Gruber/Schwimann § 60 EheG Rz 14). Ein Mitverschuldensantrag, mit dem nicht die Feststellung des über- 27 wiegenden, sondern bloß des gleichteiligen Verschuldens des Scheidungsklägers begehrt wird, ist zulässig und bindet das Gericht gem § 405 ZPO insofern, als nicht über den Antrag hinaus auf überwiegendes Verschulden erkannt werden darf (6 Ob 568/89 = JBl 1989, 593 = RZ 1989/109). Stehen sich Klage und Widerklage gegenüber, so kann die Ehe ent- 28 weder aus dem Alleinverschulden eines Ehepartners oder aus dem Mitverschulden beider Teile geschieden werden. Bei einem bloßen Mitverschuldensantrag des Beklagten ist jedoch eine Scheidung aus dem Alleinverschulden des Klägers nicht möglich. Eine auf § 49 EheG gestützte Scheidungsklage ist abzuweisen, wenn keine einzige schwere Eheverfehlung des Beklagten erwiesen wird (LGZ Wien 44 R 203/06 p).

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Aichhorn

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§ 61 EheG

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Schuldausspruch

Schuldausspruch Bei Scheidung aus anderen Gründen Schuldausspruch § 61. (1) Wird die Ehe auf Klage und Widerklage geschieden und trifft nur einen Ehegatten ein Verschulden, so ist dies im Urteil auszusprechen. (2) Wird die Ehe lediglich auf Grund der Vorschriften der §§ 50 bis 53 geschieden und hätte der Beklagte zur Zeit der Erhebung der Klage oder später auf Scheidung wegen Verschuldens des Klägers klagen können, so ist auch ohne Erhebung einer Widerklage auf Antrag des Beklagten auszusprechen, daß den Kläger ein Verschulden trifft. Hatte der Beklagte bei der Klageerhebung das Recht, die Scheidung wegen Verschuldens des Klägers zu begehren, bereits verloren, so ist dem Antrag gleichwohl stattzugeben, wenn dies der Billigkeit entspricht. (3) Wird die Ehe nach § 55 geschieden und hat der Kläger die Zerrüttung allein oder überwiegend verschuldet, so ist dies auf Antrag des Beklagten im Urteil auszusprechen. [Fassung gem KindRÄG 2001 BGBl I 2000/135]

1 Begehren beide Ehepartner die Scheidung mit Klage und Widerklage

und beruft sich einer auf einen verschuldensunabhängigen Scheidungsgrund (§§ 50 bis 52, 55 EheG), der andere hingegen auf eine Eheverfehlung (§ 49 EheG), muss das Gericht auch bei Abweisung der letzteren (Wider-)Klage über das Verschulden absprechen (Stabentheiner/ Rummel § 61 EheG Rz 1). Der spruchmäßigen Anführung von Absätzen des § 61 EheG bedarf es beim Verschuldensausspruch nicht (7 Ob 86/97 s = EF 84.611; 2 Ob 31/98 t = EF 87.502). 2 Ein unberechtigter Schuldantrag ist spruchmäßig abzuweisen (LGZ

Wien EF 108.279). Die Fällung eines Teilurteils nur über das Scheidungsbegehren ist bei einer Scheidung nach § 55 EheG dann unzulässig, wenn ein Verschuldensantrag nach § 61 Abs 3 EheG vorliegt, um die vom Gesetzgeber für den Fall eines Verschuldensausspruchs gewünschte Kontinuität der Unterhaltsberechtigung des Beklagten wie bei aufrechter Ehe nicht zu gefährden (LGZ Wien EF 111.257; RISJustiz RS0040724). 3 Stützt sich die Scheidungsklage des Klägers auf § 50 EheG (Scheidung

wegen auf geistiger Störung beruhendem Verhalten), auf § 51 EheG (Scheidung wegen Geisteskrankheit) oder auf § 52 EheG (Scheidung wegen ansteckender oder Ekel erregender Krankheit), kann der beklagte Ehepartner, sofern er die Scheidung ablehnt und deshalb keine Widerklage erhebt, einen Verschuldensantrag gem § 61 Abs 2 EheG stellen, wenn er auf Scheidung wegen Verschuldens hätte klagen kön-

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§ 61 EheG

Schuldausspruch

nen (für diesen gilt das zum Mitverschuldensantrag gem § 60 EheG Angeführte). Dem Verschuldensantrag ist dann stattzugeben, wenn der Beklagte zum Zeitpunkt der Klageerhebung oder später während des Scheidungsverfahrens (§ 59 EheG) auf Scheidung wegen Verschuldens nach § 49 EheG klagen hätte können (Abs 2 S 1). Hatte der Beklagte sein Klagerecht durch Verfristung, Verzeihung oder Verzicht bereits verloren, so ist dem Verschuldensantrag dennoch stattzugeben, wenn dies der Billigkeit entspricht (Abs 2 S 2; 8 Ob 662/87 = EF 57.444; OLG Wien EF 60.282). Der Sinn liegt darin, dass jemand, dessen eigenes Verhalten als schwere Eheverfehlung zu bewerten wäre, die Krankheit des anderen nicht zum Anlass einer Scheidung nehmen können soll, in der sein eigenes erhebliches Verschulden nicht berücksichtigt wird und dadurch der andere Ehepartner um ansonst berechtigte Unterhaltsansprüche gebracht würde (6 Ob 741/88 = EF 60.281). Auf diesen Verschuldensantrag des Beklagten kann der Kläger seinerseits nicht mehr mit (Mit-)Verschuldensantrag reagieren (weder bei § 61 Abs 2 noch bei Abs 3 EheG).

Ein Verschuldensantrag des Beklagten (ebenso wie eine auf Verschul- 4 den gestützte Widerklage) ist rechtsmissbräuchlich und sittlich nicht gerechtfertigt, wenn sein eigenes Verschulden an der Zerrüttung mindestens gleich schwer wiegt wie das vom Kläger behauptete (RIS-Justiz RS0057233, RS0057224; LGZ Wien EF 108.278). Wird die Klage auf § 55 EheG (Auflösung der häuslichen Gemein- 5 schaft) gestützt, kann der beklagte Ehepartner beantragen, dass das alleinige oder überwiegende Verschulden des Klägers an der Zerrüttung der Ehe im Scheidungsurteil ausgesprochen wird (§ 61 Abs 3 EheG). Dieser Schuldausspruch löst eine besonders privilegierte Unterhaltsregelung aus (dazu ausführlich Aichhorn 279). Als impliziter Schuldantrag nach § 61 Abs 3 EheG ist auch zu werten, wenn der beklagte Ehepartner dem Scheidungsbegehren iS des § 55 Abs 2 EheG widerspricht und wenn nicht besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, dass ein solcher Antrag absichtlich unterlassen wurde (LGZ Wien EF 104.895; RIS-Justiz RS0057285). Stützen beide Ehepartner ihre Klagebegehren auf § 55 EheG (Klage, 6 Widerklage), ist eine Verschuldenserörterung nicht möglich, weil der Verschuldensantrag nur der beklagten Partei offen steht. Der Vorschlag, auch dem Kläger in Analogie zu § 60 Abs 3 EheG einen Verschuldensantrag zu ermöglichen, wurde bislang von der Rsp nicht aufgegriffen (LGZ Wien EF 69.270; Hinteregger, Familienrecht 93).

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Anders als in § 61 Abs 2 EheG geht es bei der Regelung in § 61 Abs 3 7 EheG nicht um einen Verschuldensgrund, der selbst zur Scheidung beAichhorn

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§ 61 EheG

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Schuldausspruch

rechtigen würde, sondern um das Verschulden des Klägers an der Ehezerrüttung. Nach Abs 3 reicht eine Eheverfehlung des Klägers aus, die nicht den notwendigen Grad an Schwere für § 49 EheG erreicht. Für den Verschuldensausspruch gem § 61 Abs 3 Ehe ist maßgebend, ob dem klagenden Ehepartner Schuld an der Zerrüttung der Ehe anzulasten ist, und nicht, ob er einen Scheidungstatbestand verwirklicht hat. Ausschlaggebend ist somit das Zerrüttungsverschulden und nicht das durch Eheverfehlungen bedingte Verschulden an der Scheidung (9 Ob 52/03 t = EF 104.890; LG Linz EF 111.253) Das ehezerrüttende Verhalten des Klägers muss von der beklagten Partei als ehezerstörend empfunden worden sein, damit ein Ausspruch nach § 61 Abs 3 EheG möglich ist (4 Ob 2031/96 = ZfRV 1996, 254 [Hoyer]; 9 Ob 52/03 t = EF 104.892). 8 Mittels Verschuldensantrags nach § 61 Abs 3 EheG können auch Eheverfehlungen geltend gemacht werden, die bereits verziehen worden oder verfristet sind (4 Ob 2031/96 = ZfRV 1996, 254 [Hoyer]; 9 Ob 52/03 t = EF 104.893; LG Linz EF 111.252). 9 Für die Beurteilung, ob der die Scheidung der Ehe nach § 55 EheG begehrende Kläger die Zerrüttung allein oder überwiegend verschuldet hat, ist das Gesamtverhalten beider Ehepartner während der gesamten Dauer der Ehe relevant (7 Ob 536/86 = EF 51.668; LG Linz EF 111.252; LGZ Wien EF 87.504). Abwägungskriterien sind die Verwerflichkeit und das Gewicht der Eheverfehlungen, das Ausmaß ihrer Ursächlichkeit für das Scheitern der Ehe und ein allfälliges Kausalverhältnis zwischen den Verfehlungen des einen und des anderen Ehepartners, wer mit dem zur Zerrüttung führenden Verhalten begonnen hat, aber auch, wer entscheidend dazu beigetragen hat, dass die Ehe unheilbar zerrüttet ist (LG Linz EF 111.254). Das Zerrüttungsverschulden des Klägers muss deutlich überwiegen, also der graduelle Unterschied der beiderseitigen Verschuldensanteile sehr erheblich bzw augenscheinlich hervorund das Verschulden des anderen fast völlig bzw ganz in den Hintergrund treten (LGZ Wien EF 93.808). 10 Eheverfehlungen, die nach dem Eintritt der Zerrüttung gesetzt wurden, sind im Rahmen der Verschuldensabwägung nicht völlig bedeutungslos, wenngleich ihnen für den Verschuldensausspruch gem § 61 Abs 3 EheG nur mehr geringes Gewicht zukommt (8 Ob 601/88 = EF 57.240; LG Linz EF 111.255). Der Kausalzusammenhang zwischen Eheverfehlung des einen Teils und der Zerrüttung ist jedenfalls dann nicht mehr gegeben, wenn die Ehe zu diesem Zeitpunkt aus Verschulden des anderen Teils schon so tief zerrüttet war, dass die eheliche Gesinnung völlig erloschen ist und eine weitere Zerrüttung nicht mehr eintreten konnte (1 Ob 45/02 b = EF 100.853; RIS-Justiz RS0056939, RS0056921).

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§ 61 EheG

Schuldausspruch

Nach hM ist der Ausspruch eines Verschuldens des Beklagten nicht 11 vorgesehen (8 Ob 548/88 = EF 57.246; LGZ Wien EF 69.270; Stabentheiner/Rummel § 61 EheG Rz 3 mwN), ebenso wenig der Ausspruch des überwiegenden Verschuldens eines Ehepartners (Gruber/Schwimann § 61 EheG Rz 9). Es ist nur der Ausspruch des Alleinverschuldens des Klägers möglich. Selbst bei beiderseitigem, gleichteiligem Verschulden an der Zerrüttung der Ehe ist kein diesbezüglicher Ausspruch vorgesehen, sondern ist dann der Antrag des Beklagten, das überwiegende Verschulden des Klägers an der Zerrüttung der Ehe auszusprechen, abzuweisen (8 Ob 548/88 = EF 57.246; LG Wels 21 R 386/05 x). Ein Mitverschuldensantrag des Klägers als Reaktion auf den Antrag des Beklagten ist – ebenso wie nach § 61 Abs 2 EheG – nach § 61 Abs 3 EheG nicht möglich (LGZ Wien EF 84.606, 93.810; Stabentheiner/ Rummel § 61 EheG Rz 19; aA Gruber/Schwimann § 61 EheG Rz 19). Wird eine Ehe von einem ausländischen Gericht aus einem § 55 EheG 12 vergleichbaren Grund geschieden und ist über die Folgen gem § 20 IPRG nach inländischem Recht zu entscheiden, kann ein Verschuldensausspruch gem § 61 Abs 3 EheG auch erst nachträglich beantragt werden. Es besteht ein selbstständiger Rechtsschutzanspruch auf einen solchen Ausspruch (6 Ob 592/84 = EF 46.263; 6 Ob 586/85 = EvBl 1987/99 = ZfRV 1987, 151 [Hoyer]). Die Fristen des § 57 EheG laufen spätestens mit Anerkennung der Scheidung im Inland gem § 97 AußStrG (2 Ob 521/95 = EF 78.671 = SZ 68/57). Wurde die Ehe durch ehewidrige Beziehungen des Mannes zu einer 13 anderen Frau, Verbringen der Freizeit außer Haus sowie Verletzung der Unterhaltspflicht und unleidliches und ekelhaftes Verhalten zerrüttet, und erklärte er gegenüber seinen Saunafreunden, sie könnten ruhig mit seiner Frau (geschlechtlich) verkehren, doch wolle er dabei zuschauen, so ändert die Aufnahme ehewidriger Beziehungen der Frau zu einem anderen Mann nichts mehr am überwiegenden Verschulden des Mannes an der Zerrüttung (LGZ Wien EF 66.461). Wurden durch ein auf den Kläger nicht Rücksicht nehmendes und ag- 14 gressives Verhalten der Beklagten, die mehr die Interessen ihrer Mutter und deren negative Einstellung gegenüber dem Kläger berücksichtigte, die Grundlagen für eine Entfremdung der Ehepartner geschaffen und die Zerrüttung der Ehe eingeleitet, die dazu führte, dass der Kläger nach Aggressionsakten der Beklagten aus der ehelichen Wohnung auszog, so kann die Aufnahme von geschlechtlichen Beziehungen des Klägers zu einer anderen Frau und der Auszug aus der Ehewohnung und Übersiedlung zu dieser Frau nicht mehr als überwiegendes Verschulden des Klägers qualifiziert werden (OLG Wien EF 66.462).

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Aichhorn

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§ 62 EheG

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Name der geschiedenen Frau

REVISION Höllwerth

E. Folgen der Scheidung Name der geschiedenen Frau

I. Name der geschiedenen Frau Grundsatz § 62.

Die geschiedene Frau behält den Familiennamen des Mannes.

[Stammfassung] Lit: wie zu § 93 ABGB.

1 § 62 EheG bezieht sich nach seinem Wortlaut nur auf die geschiedene

Frau, gilt jedoch zufolge Art II Z 1 EheRwG BGBl 1975/412 „sinngemäß auch für den geschiedenen Ehemann“. Die Rechtsfolgen des § 62 EheG gelten aufgrund des § 42 Abs 1 EheG auch für die Aufhebung der Ehe. 2 § 93 ABGB enthält die am 1.5.1995 in Kraft getretene Neuregelung

des Namensrechts der Ehegatten. Demnach führen die Ehegatten dann den gleichen Familiennamen, wenn sie entweder einen solchen nach § 93 Abs 1 ABGB gewählt haben oder die Frau auf die Weiterführung ihres Verlobtennamens gem § 93 Abs 3 ABGB verzichtet hat. Wird der Familienname eines Verlobten gemeinsamer Ehename, so hat der andere Verlobte nach § 93 Abs 2 ABGB das Recht, einen „Doppelnamen“ aus beiden Verlobtennamen zu führen. 3 Derjenige Ehegatte, der seinen Familiennamen – infolge Bestimmung

zum gemeinsamen Familiennamen oder ohne diese kraft gesetzlicher Regelung – vom anderen Ehegatten abgeleitet hat, behält gem § 62 EheG diesen Familiennamen auch nach der Scheidung (Aufhebung) der Ehe. Auch der geschiedene Ehegatte, der einen nach § 93 Abs 2 ABGB gebildeten Doppelnamen führt, behält diesen nach Ehescheidung (Eheaufhebung). Ändert sich der Familienname, von dem der Ehegatte gem § 93 ABGB seinen Familiennamen abgeleitet und den dieser nach § 62 EheG beibehalten hat, nach der Scheidung (Aufhebung) der Ehe, so folgt der beibehaltene Familienname dieser Änderung nicht (zur Namensberichtigung s Weitzenböck/Schwimann § 62 EheG Rz 3). 4 Die §§ 63–65 EheG wurden durch Art II NamRÄG BGBl 1995/25 mit

Wirkung zum 1.5.1995 aufgehoben. Die früher in § 63 EheG geregelte Wiederannahme eines früheren Familiennamens nach Scheidung (Aufhebung) der Ehe ist nunmehr in § 93 a ABGB geregelt. Die Möglich-

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Höllwerth

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§§ 63–66 EheG

Geschiedenenunterhaltsrecht

keit der Untersagung der Weiterführung des Ehenamens (vormals §§ 64 f EheG) ist ersatzlos entfallen. Höllwerth/Gitschthaler §§ 63–65. aufgehoben durch Art II NamRÄG BGBl 1995/25. §§ 63–66

II. Unterhalt Geschiedenenunterhaltsrecht

a) Unterhaltspflicht bei Scheidung wegen Verschuldens § 66. Der allein oder überwiegend schuldige Ehegatte hat dem anderen, soweit dessen Einkünfte aus Vermögen und die Erträgnisse einer Erwerbstätigkeit, die von ihm den Umständen nach erwartet werden kann, nicht ausreichen, den nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt zu gewähren. [neu gefasst durch EheRÄG 1978] Lit: Aicher, Ehescheidung und Scheidungsfolgen, in Floretta (Hrsg), Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht (1979) 83; ders, Die Reform des Rechts der Ehescheidung und der unterhaltsrechtlichen Scheidungsfolgen in Österreich, FamRZ 1980, 637; Apathy, Schadenersatz wegen entgangenen Unterhalts und Wiederverheiratung, JBl 1983, 397; Binder, Die Problematik der GeschiedenenPensionsregelung, in Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992) 669; Hoyer, Das neue Scheidungsrecht, JBl 1981, 11; Kerschner, Zum Unterhalt nach Scheidung nach neuem Recht, JBl 1979, 561; Knoll, Die rechtliche Umschreibung und Erfassung der Bedarfslage des Unterhaltsansprechers im Ehescheidungsfolgenrecht (mit Blick zum dBGB), RZ 1996, 234, Krejci, Neues Scheidungsrecht und soziale Sicherung, JBl 1979, 169; Lichtl/Kunz, Der Scheidungsvergleich (2003); Litterst, Das Recht der Zerrüttungsscheidung und der Scheidungsfolgen in der Bundesrepublik Deutschland und in Österreich (1983); H. Pichler, Einige Probleme des neuen Eherechts, JBl 1981, 281; 266 und 1997, 2; Pittl/Sander, Zum Eintrittsrecht des homosexuellen Lebensgefährten in den Mietvertrag, wobl 2007, 33; Wilhelm, Der Lebensbedarf des schuldig Geschiedenen, ecolex 1999, 378; ders, ecolex 2001, 120 (Entscheidungsanmerkung); Wischounig, Die Reform des österreichischen Geschiedenenunterhaltsrechts – rechtsvergleichend angereicherte kritische Bemerkungen, ÖA 1999, 148; vgl im Übrigen bei § 94 ABGB. Gitschthaler Inhaltsübersicht A. Allgemeines ............................................................................................ 1–3 B. Schuldausspruch ..................................................................................... 4–5 C. Unterhaltshöhe ....................................................................................... 6–15 1. Allgemeines ........................................................................................ 6–9 2. Einkommen/Vermögen des Unterhaltsberechtigten ..................... 10 3. Anspannung des Unterhaltsberechtigten ........................................ 11–15 D. Verfahrensfragen .................................................................................... 16–18

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Gitschthaler

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§ 66 EheG § 66

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Geschiedenenunterhaltsrecht

A. Allgemeines

1 Die an verschiedene Voraussetzungen geknüpften Ansprüche eines

Ehegatten während aufrechter Ehe (§ 94 ABGB) bzw eines wegen überwiegenden Verschuldens des anderen Teiles geschiedenen Ehegatten (§ 66 EheG) bestehen zwar grundsätzlich unabhängig voneinander, weshalb es ohne Bedeutung ist, ob dem geschiedenen Ehegatten während aufrechter Ehe ein Unterhaltsanspruch zustand, ob dieser letzteren verwirkt hatte oder ob eine solche Verwirkung rechtskräftig festgestellt wurde (1 Ob 521/83; 5 Ob 644/83 = EF 43.707, 43.708; 2 Ob 554/88 = EF 57.248). Jedoch wurzelt auch der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten – ebenso wie der während des Bestehens der Ehe – in dem Ehegelöbnis und der darauf begründeten ehelichen Gemeinschaft und ist typische Nachwirkung der Ehe (5 Ob 695/76 = SZ 49/127; 3 Ob 585/78 = EF 33.874; 8 Ob 247/80 = SZ 54/17; 8 Ob 210/02 v = EF 100.920; Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 3). Er ist ein gesetzlicher Unterhaltsanspruch, uzw auch bei vergleichsweiser Festsetzung, solange sich die Vereinbarung im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen bewegt (vgl § 69 a EheG Rz 1 f zum Ehegattenunterhalt vgl auch § 94 ABGB Rz 165). Andernfalls wird durch die Vereinbarung ein rein vertraglicher Unterhaltsanspruch begründet (s § 80 EheG). 2 Damit können aber grundsätzliche Fragen der Unterhaltsbemessung

bei Ermittlung nachehelichen Unterhalts nach § 66 EheG nach denselben Grundsätzen wie bei der Ermittlung ehelichen Unterhalts nach § 94 ABGB beurteilt werden (Schwind 274; Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 4). Dies gilt insb bei Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage (vgl § 94 ABGB Rz 26 ff) einschließlich der Anspannung des Unterhaltspflichtigen und der allfälligen Berücksichtigung seines Vermögens bzw der Erträgnisse daraus, bei der Festsetzung einer absoluten Belastbarkeitsgrenze des Unterhaltspflichtigen (§ 94 ABGB Rz 146) und bei der Berücksichtigung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über sein Vermögen (§ 94 ABGB Rz 90 ff, 205), bei der Beurteilung von Änderungen des maßgeblichen Sachverhalts (Umstandsklausel; vgl § 94 ABGB Rz 168 ff), bei der Einschätzung des konkreten Unterhaltsbedarfs einschließlich einer allenfalls vorhandenen Wohnversorgung (vgl § 94 ABGB Rz 4 ff) sowie der Vermeidung einer Doppelversorgung bei Bezug öffentlich-rechtlicher Leistungen (vgl § 94 ABGB Rz 7) und bei der Prüfung der Voraussetzungen einer Unterhaltsverletzung (vgl § 94 ABGB Rz 150 f), aber auch für die Rückforderbarkeit von Unterhaltsleistungen (§ 94 ABGB Rz 19 ff), die Aufrechnung gegen Unterhaltsforderungen (§ 94 ABGB Rz 23 ff) und die Verjährung (vgl § 72 EheG, aber auch § 94 ABGB Rz 187 f).

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Gitschthaler

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§ 66 EheG

Geschiedenenunterhaltsrecht

Sonderregelungen, dies aber nicht nur für Ansprüche nach § 66 EheG, sondern grundsätzlich für nachehelichen Unterhalt, gelten für die Vereinbarung (§ 80 EheG), den Verzicht (vgl § 80 EheG Rz 13 ff) und die Verwirkung (§§ 73, 74 EheG) sowie iZm der Anrechnung von Naturalunterhaltsleistungen (§ 70 EheG). Zum Beginn des Unterhaltsanspruchs vgl § 94 ABGB Rz 13 ff.

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B. Schuldausspruch Grundvoraussetzung für einen Unterhaltsanspruch nach § 66 EheG ist 4 ein Verschuldensausspruch nach § 60 (Zankl/Schwimann Rz 2) oder nach § 61 Abs 1 EheG, wobei es allerdings lediglich auf den im Urteilstenor enthaltenen (Zankl/Schwimann Rz 2) Schuldausspruch, nicht aber auf die Feststellungen im Scheidungsurteil über das (allfällige) Verschulden der Ehegatten an der Zerrüttung ankommt (2 Ob 632/55; 1 Ob 601/85 = EF 48.884; vgl auch 5 Ob 669/81 = EF 41.378). Es ist also im Unterhaltsverfahren untersagt, auf die wahren Ursachen der Auflösung unter Abgehen vom Verschuldensausspruch Bedacht zu nehmen (Stabentheiner/Rummel § 60 EheG Rz 1). Ist versehentlich ein Schuldausspruch unterblieben, muss daher zunächst eine Urteilsergänzung nach § 423 ZPO angestrebt werden (Schwind/Klang I/22, 868; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 2). Ist diese bereits verfristet oder wurde (lediglich) übersehen, alleiniges oder überwiegendes Verschulden auszusprechen, soll im Unterhaltsverfahren auf die Entscheidungsgründe Bedacht genommen werden können, wenn mit vollkommener Sicherheit klar ist, dass das Scheidungsgericht eine diesbezügliche Entscheidung treffen wollte (vgl 7 Ob 135/65 = EF 5248; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 2). Diese Auffassung erscheint aber bedenklich, weil damit sowohl § 60 EheG als auch § 423 ZPO unterlaufen werden. Denkbar wäre allenfalls, beim Scheidungsgericht eine Urteilsberichtigung gem § 419 ZPO, die unbefristet möglich ist, anzustreben. Ansonst steht dem Unterhaltsberechtigten eben kein Unterhalt aufgrund einer Verschuldensscheidung zu. Vgl allerdings zu einem Sonderfall bei § 78 EheG Rz 3. Im Scheidungsurteil muss das alleinige oder überwiegende Verschul- 5 den des Unterhaltspflichtigen ausgesprochen worden sein. Eine Reduzierung des Unterhaltsanspruchs aufgrund eines (weniger als gleichteiligen) Mitverschuldens des Unterhaltsberechtigten an der Zerrüttung der Ehe könnte allerdings bei der Angemessenheitsprüfung unter dem Gesichtspunkt in Erwägung gezogen werden, dass es unbillig erscheint, dem völlig schuldlosen Unterhaltsberechtigten Unterhalt in derselben Höhe zu gewähren wie jenem, den ein Verschulden an der Zerrüttung

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trifft (aA [keine quotenmäßige Anwendung der Mitverschuldenregeln] LGZ Wien EF 60.297; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 2). C. Unterhaltshöhe 1. Allgemeines

6 § 66 EheG enthält zwar unbestimmte Gesetzesbegriffe, eine Verwei-

sung auf Billigkeitserwägungen enthält er aber nicht (Stabentheiner/Rummel § 67 EheG Rz 1). An sich ist der konkrete Unterhaltsanspruch des Unterhaltsberechtigten daher nach denselben Grundsätzen und in derselben Höhe (Anwendung der Prozentwertmethode unter Berücksichtigung des Umstands, ob der Unterhaltsberechtigte ein Eigeneinkommen bezieht oder nicht, und allfälliger weiterer Sorgepflichten) zu ermitteln wie jener bei aufrechter Ehe (Hopf/Kathrein Anm 16, 18; Stabentheiner/Rummel Rz 4). Jedoch ist der nacheheliche Unterhalt kein unbedingter, sondern davon abhängig, dass die Einkünfte des Unterhaltsberechtigten aus Vermögen und die Erträgnisse einer Erwerbstätigkeit, die von ihm den Umständen nach erwartet werden kann, zur Deckung des angemessenen Unterhalts nicht ausreichen (7 Ob 561/82 = EF 41.300; LGZ Wien EF 27.485; vgl auch Schwind/Klang I/22, 868; Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 2). Damit ist der Unterhaltsanspruch nach § 66 EheG gegenüber eigenen Einkünften und Vermögenserträgnissen subsidiär (8 Ob 639/91; 6 Ob 46/97 a; 6 Ob 233/98 b ua = EF 87.511; 8 Ob 210/02 v = EF 100.913). Bei lediglich teilweiser eigener Deckung des angemessenen Unterhalts trifft den Unterhaltspflichtigen eine Ergänzungspflicht (LGZ Wien EF 27.485; Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 2). Der Unterhaltsanspruch geht nicht allein deshalb verloren, weil der Unterhaltsberechtigte seinen Wohnsitz ins Ausland verlegt (OLG Wien EvBl 1948/657; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 77). 7 Der nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessene Unter-

halt muss zur Deckung der angemessenen Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten ausreichen, wobei sich die Angemessenheit nach den Lebensverhältnissen (dem Lebensstandard) beider Ehegatten richtet. Angemessen sind alle Bedürfnisse, die im Rahmen der Lebensverhältnisse über die Existenzerhaltung hinaus ein lebenswertes Dasein ermöglichen. Dafür sind zwar in erster Linie die Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten maßgebend, der jedoch aufgrund der ehelichen Lebensgemeinschaft auch Anspruch auf angemessene Teilhabe am Lebenszuschnitt des Partners hat und nicht etwa auf seine individuelle Genügsamkeit verwiesen werden darf.

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Wesentlicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist zunächst jener der Scheidung, dh der Unterhaltsberechtigte braucht etwa selbst dann keinen sozialen Abstieg nach der Scheidung hinzunehmen, wenn er vor der Eheschließung in schlechteren Lebensverhältnissen gelebt hatte (10 Ob 2326/96 y = EF 82.464; 6 Ob 212/02 y). Allerdings kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine einvernehmliche Gestaltung der ehelichen Gemeinschaft über die Scheidung hinaus wirksam wäre (8 Ob 210/02 v = EF 100.920). Es darf auch nicht zu einer Versteinerung der konkreten Verhältnisse im Zeitpunkt der Scheidung kommen, dh die zu diesem Zeitpunkt zu leistenden Unterhaltsbeiträge sind weder ein Minimum noch ein Maximum (vgl 6 Ob 752/80 = EF 38.836; 1 Ob 288/98 d = EF 90.397). Vielmehr sind seit der Scheidung geänderte Verhältnisse bei der Unterhaltsneubemessung zu berücksichtigen (vgl 1 Ob 568/93 = EF 72.375; 6 Ob 212/02 y), sodass der Unterhaltsberechtigte etwa auch am sozialen Aufstieg des Unterhaltspflichtigen nach der Scheidung teilnehmen kann (Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 1; vgl auch 6 Ob 212/02 y). Maßgeblich sind letztlich daher die jeweilige Stellung und das jeweilige Einkommen des Unterhaltspflichtigen (Purtscheller/ Salzmann Rz 128; Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 17; vgl ausführlich auch Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 11). Wurden daher etwa die Lebensverhältnisse der Ehegatten während der Ehe durch Einkünfte aus Berufstätigkeit und aus Kapital- und Rentenerträgen bestimmt, steht der Anspannungsgrundsatz der schuldhaften Verminderung jeder der beiden Einkunftsarten entgegen (6 Ob 212/02 y). Die Teilnahme des Unterhaltsberechtigten am besseren, erst nach der Scheidung erzielten Lebensstandard des Unterhaltspflichtigen wird ua von Zankl/Schwimann (§ 66 EheG Rz 11) zutr kritisiert; der Unterhaltsberechtigte trägt ja nichts mehr zum Lebensstandard des anderen bei. Besonders bedenklich ist dabei die unterhaltsrechtliche „Teilhabe“ an Vermögenszuwächsen, die überhaupt nichts mit den Nachwirkungen der Ehe zu tun haben (Lottogewinn, Erbschaft udgl); vgl dazu auch bei § 94 ABGB Rz 59.

Unter Heranziehung der Prozentwertmethode als Orientierungshilfe 8 (vgl dazu § 94 ABGB Rz 109) stehen nach der Rsp (zur Problematik des Halbteilungsgrundsatzes vgl § 94 ABGB Rz 134 ff) dem einkommenslosen Unterhaltsberechtigten rund 33% des Nettoeinkommens des Unterhaltspflichtigen zu (8 Ob 635/90 = EF 66.475; 7 Ob 581/91 = EF 69.291; 1 Ob 226/99 p = EF 90.364; 3 Ob 130/00 i; 1 Ob 3/06 g). Der Unterhaltsanspruch des verdienenden Geschiedenen beträgt grundsätzlich 40% des gemeinsamen Einkommens abzüglich des eigenen Einkommens (8 Ob 635/90 = SZ 64/135; 2 Ob 584/91 = EF 66.478; 1 Ob 288/98 d = EF 90.391; 6 Ob 217/00 f; 3 Ob 130/00 i),

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uzw auch bei wesentlich niedrigerem Einkommen des Unterhaltsberechtigten (7 Ob 194/98 z). Dies gilt nur dann nicht, wenn die Berücksichtigung des Einkommens des Unterhaltsberechtigten dazu führen würde, dass der Unterhaltspflichtige mehr zu bezahlen hätte, als wenn man das Einkommen des Unterhaltsberechtigten außer Betracht lässt und den Unterhalt mit 33% des Einkommens des Unterhaltspflichtigen bemisst; in einem solchen Fall ist der Unterhalt nach der 33%-Regel zu ermitteln, das Einkommen des Unterhaltsberechtigten hat außer Betracht zu bleiben (2 Ob 584/91 = EF 66.479; 7 Ob 531/93; 8 Ob 595/93; iglS Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 2, der „geringfügige Erträgnisse“ grundsätzlich von der Anrechnung ausschließen will). Auch beim Geschiedenenunterhalt gibt es keine – der Luxusgrenze des Kindesunterhalts vergleichbare – Obergrenze (LGZ Wien EF 108.290; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 12; vgl auch § 94 ABGB Rz 111). Bei entsprechendem Bedarf (7 Ob 581/91 = EF 69.291), also bei Sonderbedarf (vgl § 94 ABGB Rz 9 f), oder wenn dies zur Sicherung des Existenzminimums notwendig ist (vgl § 94 ABGB Rz 8), können uU auch höhere Grundprozentsätze angenommen werden. IdZ wird auch die Auffassung vertreten, zwar seien nur die Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten, nicht aber auch jene von Personen zu berücksichtigen, denen der Unterhaltsberechtigte gegenüber unterhaltspflichtig ist, aus Einkünften des Unterhaltsberechtigten seien aber vor der Anrechnung auf die Unterhaltsansprüche allfällige eigene Unterhaltspflichten zu erfüllen und die Unterhaltspflicht zu erhöhen, wenn die danach verbleibenden Mittel den Unterhaltsbedarf nicht decken (OLG Wien EF 5229; Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 2; Zankl/ Schwimann § 66 EheG Rz 14). Diese Auffassung stellt aber letztlich eine Umgehung des Grundsatzes dar, dass Unterhaltspflichten des Unterhaltsberechtigten Dritten gegenüber nicht zu einer Verpflichtung zur Bereitstellung zusätzlicher Barmittel führen können und den (geschiedenen) Ehegatten keine „mittelbare“ Unterhaltspflicht trifft. Richtigerweise hat daher die Ermittlung des Unterhalts gegenüber dem Unterhaltspflichtigen ohne Berücksichtigung allfälliger eigener Unterhaltspflichten des Unterhaltsberechtigten zu erfolgen hat. Vgl allerdings auch § 94 ABGB Rz 33, 210.

9 Zur Berücksichtigung weiterer Sorgepflichten des Unterhaltspflich-

tigen vgl grundsätzlich § 94 ABGB Rz 130. Nach älterer Rsp sollte eine Sorgepflicht für einen nicht berufstätigen 2. Ehegatten mit 4% Abzug zu berücksichtigen sein (6 Ob 587/93 = SZ 66/114; 8 Ob 595/93; 3 Ob 183/94; 10 ObS 205/94 = SZ 68/241; nunmehr auch Koch/KBB § 66 EheG Rz 3); es wurden aber durchaus auch 2% für gerechtfertigt angesehen (8 Ob 635/90 = EF 66.475), insb wenn der 2. Ehegatte be-

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reits in den Ruhestand getretenen war (6 Ob 587/93 = EF 72.362). Jüngere Rsp (6 Ob 191/97 z = EF 84.641) nimmt – wie bei einem einkommenslosen früheren Ehegatten (2 Ob 318/99 z) – als Höchstgrenze 3% an. Dem ist zu folgen, weil eine Differenzierung nicht wirklich sachgerecht erscheint (vgl Gitschthaler Rz 688/10; idS wohl auch Hopf/ Kathrein § 66 EheG Anm 18; vgl auch § 94 ABGB Rz 131). Verfügt der Unterhaltspflichtige über zahlreiche weitere Sorgepflichten und/oder lediglich eine geringe Unterhaltsbemessungsgrundlage, darf seine Belastbarkeitsgrenze nicht unterschritten werden (§ 67 EheG; vgl dazu auch § 94 ABGB Rz 146). 2. Einkommen/Vermögen des Unterhaltsberechtigten

Der Unterhaltsberechtigte muss zwar nicht seinen Vermögensstamm 10 angreifen (3 Ob 130/00 i; Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 8; Zankl/ Schwimann § 66 EheG Rz 39; Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 2; Schwimann/Kolmasch 164), es sei denn es liegt ein Anwendungsfall des § 67 Abs 2 EheG vor (Näheres s § 67 EheG Rz 4 ff). Er muss sich aber Vermögenserträgnisse (vgl § 94 ABGB Rz 56 ff) und relevantes Eigeneinkommen (vgl § 94 ABGB Rz 125 f) anrechnen lassen, uzw nicht nur – wie bei aufrechter Ehe der den Haushalt führende Ehegatte (vgl § 94 ABGB Rz 122) – angemessen, sondern in vollem Umfang (8 Ob 210/02 v = EF 100.920). Tatsächlich erzielte Erwerbseinkünfte des Unterhaltsberechtigten sind auch dann anzurechnen, wenn er an sich – etwa aufgrund Erreichens der Voraussetzungen für eine (vorzeitige) Alterspension – die Erwerbstätigkeit gar nicht mehr ausüben müsste (10 Ob 92/04 h = EF 111.266). Hat sich der Unterhaltsberechtigte einen Teil der Kapitaldeckungssumme seiner Pension auszahlen lassen („lump-sum“), was eine dauerhafte Reduktion seiner Pension bewirkte, tangieren den Unterhaltspflichtigen weder diese Einmalzahlung noch ihre (pensionsrechtlichen) Auswirkungen (vgl 9 Ob 60/03 v; aA [dem Unterhaltsberechtigten kann die Pensionskürzung entgegen gehalten werden] LGZ Wien EF 48.866; Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 2). Der Grundsatz, dass Einkommen, das der Unterhaltsberechtigte nur aus der durch die Unterhaltsverletzung entstandenen Not erworben hat, nicht zu berücksichtigen ist (s § 94 ABGB Rz 124), gilt auch für die Zeit nach Ehescheidung (6 Ob 311/05 m = EF-Z 2006/69). 3. Anspannung des Unterhaltsberechtigten Während bei aufrechter Ehe vom den Haushalt führenden Ehegatten 11 auch im Fall der Auflösung des gemeinsamen Haushalts nicht verlangt werden kann, dass er einem eigenen Erwerb nachgeht und für seinen

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Unterhalt selbst sorgt (vgl § 94 ABGB Rz 140), steht dem schuldlos oder minder schuldig geschiedenen Ehegatten ein Unterhaltsanspruch nur zu, wenn von ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht verlangt werden kann. Er ist also im Umfang der Zumutbarkeit zur Erwerbstätigkeit verpflichtet (1 Ob 678/86 = EF 51.677; 3 Ob 2307/96 b = EF 81.665; 6 Ob 219/98 v = EF 87.516; 6 Ob 87/05 w = EF 111.271, 111.272; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 15, 16; Stabentheiner/ Rummel § 66 EheG Rz 3) und hat seine Arbeitskraft primär für die Beschaffung des eigenen Unterhalts einzusetzen (8 Ob 639/91; 6 Ob 46/97 a). Ob der Unterhaltsberechtigte während der Ehe einem Erwerb nachgegangen ist (8 Ob 639/91; 8 Ob 1576/92) oder nach der Ehescheidung einen solchen zunächst gar nicht mehr angestrebt hat (6 Ob 46/97 a = EF 84.623), ist dabei grundsätzlich belanglos. Für die Zeit der Ehe sind keine fiktiven Pensionseinkünfte anzunehmen (6 Ob 620/93 = EF 75.581). Der Unterhaltspflichtige kann dem Unterhaltsberechtigten auch nicht jede beliebige Tätigkeit ansinnen (2 Ob 342/53). Es kommt auf die Zumutbarkeit an. Einen gravierenden sozialen Abstieg muss der Unterhaltsberechtigte also nicht hinnehmen (6 Ob 87/05 w = EF 111.273), etwa die Annahme einer Hilfsarbeitertätigkeit bei eigenem Maturaabschluss (8 Ob 1576/92), nicht jedoch, wenn im Wesentlichen Tätigkeiten zu verrichten sind, die den früheren Beruf kennzeichneten (LG Salzburg 21 R 324/06 b). Maßgebend für die Beurteilung der Zumutbarkeit sind insb Alter, Gesundheitszustand, Berufsausbildung, bisherige, auch länger zurückliegende Berufsausübung, die Pflicht zur Erziehung von Kindern, deren Alter sowie die Vermittlungsmöglichkeit auf dem Arbeitsmarkt (8 Ob 639/91; 1 Ob 570/95 = SZ 68/157; 4 Ob 2232/96 f = EF 84.624; 6 Ob 46/97 a = EF 84.623), ebenso auch die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit, die bisherige Erwerbstätigkeit, die Dauer der Berufsaufgabe sowie die sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisse während und nach der Ehe; schließlich auch der Umstand, ob die Einkünfte nach den konkreten Verhältnissen mit einer gewissen Regelmäßigkeit auf Dauer als gesichert angenommen werden können (LG Linz 15 R 300/06 b; LG Salzburg 21 R 324/06 b; LGZ Wien 45 R 636/05 w; Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 693; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 19). Eine unterschiedliche Behandlung von Unterhaltspflichtigem und Unterhaltsberechtigten in Anspannungsfragen ist nämlich grundsätzlich nicht vorgesehen (vgl 7 Ob 321/01 h); bei einem völligen Neubeginn ist aber ein strengerer Maßstab zugunsten des Unterhaltsberechtigten anzulegen (LG Linz 15 R 300/06 b; Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 10). Dieser hat nachzuweisen, dass er sich seinen Unterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit nicht verschaffen kann (6 Ob 87/05 w = EF 111.274).

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Dem Unterhaltsberechtigten kann jedenfalls die Fortsetzung einer 12 schon während der Ehe ausgeübten oder rechtens auszuübenden Erwerbstätigkeit zugemutet werden (8 Ob 601/89 = JBl 1991, 714 [Ferrari-Hofmann-Wellenhof]; 6 Ob 46/97 a = EF 84.623; Koch/KBB § 66 EheG Rz 4; idS auch Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 3). Es kann auch nicht so ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass eine während der Ehe ausdrücklich oder konkludent gewählte Rollenverteilung (konkret: Hausfrauenehe) nach der Ehescheidung weitergelten würde (vgl 8 Ob 210/02 v = EF 100.920; Hopf/ Kathrein § 66 EheG Anm 11; aA [Rollenverteilung bleibt aufrecht] 8 Ob 601/89 = EF 66.464; LGZ Wien EF 90.348, 97.244). Auch in einem solchen Fall kann dem Unterhaltsberechtigten die Wiederaufnahme einer – etwa wegen der Kinderbetreuung – aufgegebenen Beschäftigung oder ein beruflicher (erstmaliger) Neubeginn zugemutet werden (aA offensichtlich Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 3; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 17; Koch/KBB § 66 EheG Rz 4). § 66 Abs 1 EheG spricht ja generell von einer Erwerbstätigkeit, die vom Unterhaltsberechtigten den Umständen nach erwartet werden kann (vgl auch LGZ Wien EF 97.243; LG Linz EF 100.928, wo bei einem Neubeginn lediglich von einem strengen Maßstab bei der Zumutbarkeitsprüfung die Rede ist). Auch der OGH (8 Ob 210/02 v = EF 100.929) hat bereits ausgeführt, allein die Tatsache, dass der Unterhaltsberechtigte während der Ehe keiner Berufstätigkeit nachgegangen ist, könne ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht dazu führen, dass ihm auf Dauer keine Arbeitstätigkeit zugemutet werden kann. Auch in diesen Fällen hat der Unterhaltsberechtigte daher Eigeninitiative zur Erlangung eines Arbeitsplatzes zu entfalten (vgl LGZ Wien EF 34.082, 97.242; Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 9). Dies gilt auch dann, wenn er während der Ehe im Betrieb des Unterhaltspflichtigen mitgearbeitet hat (aA [eine Tätigkeit in einem anderen Betrieb als Arbeiter kann nicht „erwartet“ werden] LGZ Wien EF 57.258; Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 10). Ist der Unterhaltsberechtigte aufgrund seiner persönlichen Situation 13 nicht vermittelbar, kommt eine Anspannung ebenso wenig in Betracht wie bei Erreichen der Voraussetzungen für die vorzeitige Alterspension (6 Ob 587/93 = EF 72.345; 3 Ob 271/97 t). Dies gilt grundsätzlich auch bei Vorhandensein von Kinderbetreuungspflichten (vgl dazu § 94 ABGB Rz 144). Nach hA (7 Ob 237/99 z = EF 90.370; Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 3; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 22) soll es dabei nach der Ehescheidung nicht darauf ankommen, ob das Kind, dessen Betreuungsnotwendigkeit eine Anspannung hindert, aus 1. oder 2. Ehe (mit dem Unterhaltspflichtigen) stammt

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oder unehelich ist (Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 12); maßgeblich soll vielmehr nur sein, ob die Betreuungspflicht durch den Unterhaltsberechtigten in der Absicht und zum Zwecke herbeigeführt wurde, dem Unterhaltspflichtigen damit zu schaden (7 Ob 237/99 z = EF 90.370 = ecolex 2000/248 [Spunda]). Diese Auffassung lässt jedoch die Ehe zu einem reinen Versicherungsvertrag verkommen, weil der Unterhaltspflichtige – möglicherweise Jahre nach der Scheidung – plötzlich zu Unterhaltsleistungen etwa dann verpflichtet werden kann, wenn die Unterhaltsberechtigte von einem anderen Mann ein uneheliches Kind bekommt und deshalb ihre bisherige Erwerbstätigkeit aufgeben muss (vgl Spunda, ecolex 2000, 642; Gitschthaler Rz 694/6; Berka-Böckle, JBl 2004, 234). Daran vermag das Argument, auch der Unterhaltsberechtigte müsse Lebensentscheidungen des Unterhaltspflichtigen (in Form von weiteren Sorgepflichten) unterhaltsrechtlich hinnehmen, nichts zu ändern. Zu Lasten des Unterhaltsberechtigten kommt es dabei ja lediglich zu einem (geringen) Prozentabzug von der ansonst aber weiterhin bestehenden Unterhaltspflicht, während im umgekehrten Fall die Unterhaltspflicht überhaupt erst entsteht (Gitschthaler Rz 694/6; BerkaBöckle, JBl 2004, 234 FN 107; ähnlich Spunda, exolex 2000, 642, der für eine nacheheliche „Schadensminderungspflicht“ eintritt). Bei einer Berufstätigenehe ist außerdem zu berücksichtigen, wie die Kinderbetreuung bislang organisiert gewesen ist, dh der Unterhaltsberechtigte kann sich nicht im Zuge der Scheidung darauf berufen, nunmehr das Kind, welches bislang etwa einen Hort besucht hat, selbst betreuen zu wollen (vgl Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 12). Soweit es umgekehrt um die Aufnahme einer bisher nicht ausgeübten Erwerbstätigkeit geht, wird deren Zumutbarkeit jedoch regelmäßig bereits bei Betreuung eines einzigen (pflegebedürftigen [vgl Rz 12]) Kindes zu verneinen sein, weil der Unterhaltsberechtigte in solchen Fällen nicht verpflichtet ist, den Unterhaltspflichtigen dadurch zu entlasten, dass er das Kind Dritten in Pflege gibt, um einer (zumindest teilweisen) Berufstätigkeit nachgehen zu können (LG Wels EF 104.914; vgl auch Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 22).

14 Zur Anspannung des Unterhaltsberechtigten auf fiktive Vermögens-

erträgnisse s § 94 ABGB Rz 87 ff. 15 Insgesamt kann gesagt werden, dass der Unterhaltsberechtigte ver-

pflichtet ist, alles zu tun, um die Unterhaltspflicht nicht wider Treu und Glauben aufrecht zu erhalten; er muss daher auch ihm eindeutig zustehende Ansprüche, welche die Unterhaltspflicht schmälern würden, geltend machen (LGZ Wien EF 57.255; krit Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 15).

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Geschiedenenunterhaltsrecht

D. Verfahrensfragen

Zur Frage der inländischen Gerichtsbarkeit bzw internationalen Zu- 16 ständigkeit Österreichs in Unterhaltsstreitigkeiten betreffend (geschiedene) Ehegatten und zur Frage der örtlichen Zuständigkeit vgl grundsätzlich § 94 ABGB Rz 202, gelten doch die §§ 76, 76 a JN durch ihren Verweis auf § 49 Abs 2 Z 2 JN nicht nur für den Ehegatten-, sondern auch den Geschiedenenunterhalt (vgl Simotta/Fasching § 49 JN Rz 15; Gitschthaler Rz 801). Aus dieser Bestimmung ergibt sich im Übrigen auch die sachliche Zuständigkeit des BG, wobei sich die örtliche Zuständigkeit aber nur solange nach §§ 76, 76 a JN richtet, als das Scheidungsverfahren noch in erster Instanz anhängig ist, die Verhandlung also noch nicht geschlossen wurde, ansonst nach § 66 JN, also dem allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten (Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 7). Die Unterhaltsansprüche sind im streitigen Rechtsweg geltend zu machen (Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 7); daran hat die Außerstreitreform 2003 nichts geändert. Mit der Ehescheidungsklage können nur jene Ansprüche aus dem Eheverhältnis verbunden werden, die sich aus dessen mit dem Scheidungsbegehren angestrebten Auflösung ergeben, also zwar Unterhaltsansprüche für die Zeit ab Rechtskraft der Scheidung der Ehe, nicht aber für die Zeit des noch aufrechten Bestehens der Ehe (1 Ob 615/76 = SZ 49/69). Werden jedoch gleichzeitig Scheidung gem § 49 EheG und Unterhalt begehrt, dann kann idR kein Zweifel darüber bestehen, dass damit, soweit es um die Zeit nach der Scheidung geht, ein Unterhaltsanspruch nach § 66 EheG geltend gemacht wird (4 Ob 509/ 92). Zum Problem der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens während eines anhängigen Unterhaltsverfahrens und zum Umstand, dass Unterhaltsverfahren Ferialsachen sind, vgl § 94 ABGB Rz 205, 206.

Zur Mitwirkungspflicht des Unterhaltspflichtigen bei der Ermitt- 17 lung der Unterhaltsbemessungsgrundlage und deren Durchsetzung vgl § 94 ABGB Rz 207. Diese Regelungen sind beim Geschiedenenunterhalt nur eingeschränkt anwendbar (vgl 10 Ob 47/07 w [eine Verpflichtung des Unterhaltspflichtigen, aktiv an der Feststellung seiner Einkommensverhältnisse im Verfahren mitzuwirken, besteht nicht auch zwischen geschiedenen Ehegatten]; aA Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 1, 7). Der OGH hat allerdings bereits früher entschieden, dass der Unterhaltsberechtigte zur Durchsetzung seines durch einen Titel gesicherten Unterhaltsbegehrens direkt gegen den nunmehrigen Ehegatten des Unterhaltspflichtigen ein Rechnungslegungsbegehren nach Art XLII

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EGZPO stellen kann, wenn dieser vorsätzlich bei der Verheimlichung bzw Verbringung des Vermögens des Unterhaltspflichtigen etwa dadurch mitgewirkt hat, dass er scheinhalber als Eigentümer des Unternehmens auftritt (1 Ob 119/57). Nach der jüngeren Rsp wurde nicht nur Kindern (2 Ob 217/04 g) die Stufenklage nach Art XLII Abs 1 1. Fall EGZPO bei Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen ermöglicht, sondern auch Ehegatten für den Fall der Geltendmachung vertraglicher Ansprüche (8 Ob 35/62 = SZ 35/14; 6 Ob 255/04 z = EF 108.296); letzteres wurde mit der aus dem Vertrag abzuleitenden Auskunftspflicht, mit Treu und Glauben und dem anders nicht zu befriedigenden Informationsbedürfnis des Unterhaltsberechtigten begründet. Zuletzt hat der OGH den Anspruch des Unterhaltsberechtigten auf Auskunft und Rechnungslegung betreffend die für die Unterhaltsbemessung maßgebenden Umstände auch bei geschiedenen Ehegatten ausdrücklich anerkannt (10 Ob 47/07 w); dem ist zu folgen, weil es wohl ein Wertungswiderspruch wäre, einzig bei nicht vertraglichen Ansprüchen zwischen (geschiedenen) Ehegatten die Stufenklage zu verweigern. In jedem Fall bedarf es aber zunächst der Prüfung, ob der geltend gemachte Anspruch dem Grunde nach überhaupt besteht. Zur Verjährungsfrage idZ vgl § 72 EheG Rz 1.

18 Das Unterhaltsverfahren ist zu unterbrechen, wenn die Ehe zwar

schon geschieden, über das Verschulden aber noch nicht endgültig abgesprochen wurde (7 Ob 709/88 = SZ 61/242; 4 Ob 284/97 m; Koch/ KBB § 66 EheG Rz 2; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 9). § 67. (1) Würde der allein oder überwiegend schuldige Ehegatte durch Gewährung des im § 66 bestimmten Unterhalts bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen den eigenen angemessenen Unterhalt gefährden, so braucht er nur so viel zu leisten, als es mit Rücksicht auf die Bedürfnisse und die Vermögens- und Erwerbsverhältnisse der geschiedenen Ehegatten der Billigkeit entspricht. Hat der Verpflichtete einem minderjährigen unverheirateten Kinde oder bei Wiederverheiratung dem neuen Ehegatten Unterhalt zu gewähren, so sind auch die Bedürfnisse und die wirtschaftlichen Verhältnisse dieser Personen zu berücksichtigen. (2) Ein Ehegatte ist unter den Voraussetzungen des Abs. 1 von der Unterhaltspflicht ganz befreit, wenn der andere den Unterhalt aus dem Stamm seines Vermögens bestreiten kann. [neu gefasst durch EheRÄG 1978]

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Lit: Vgl bei § 66 EheG.

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A. Allgemeines

Besteht an sich ein Unterhaltsanspruch nach § 66 EheG, würde der 1 Unterhaltspflichtige aber unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen seinen eigenen angemessenen Unterhalt gefährden, kommt es zu einer Reduzierung seiner Unterhaltspflicht unter Heranziehung von Billigkeitsabwägungen; einen eigenen Unterhaltsanspruch kann § 67 EheG aber nicht begründen. Eine tatsächliche Beeinträchtigung ist nicht Voraussetzung (Hopf/Kathrein § 67 EheG Anm 4; Zankl/ Schwimann § 67 EheG Rz 7); es reichen vielmehr eine sichere Prognose des Deckungsmangels oder die dauernde Notwendigkeit der Heranziehung des Vermögensstamms einerseits und das Fehlen einer langfristigen Änderung dieser Situation andererseits (Zankl/Schwimann § 67 EheG Rz 7). Da bereits im Rahmen der Ausmittlung des Unterhaltsanspruchs nach § 66 EheG sowohl Eigeneinkünfte des Unterhaltsberechtigten als auch das Einkommen und weitere Sorgepflichten des Unterhaltspflichtigen ebenso angemessen berücksichtigt werden wie bestimmte sonstige Verbindlichkeiten (vgl § 94 ABGB Rz 100 ff), hat § 67 EheG zwar nur wenig praktische Bedeutung (Hopf/Kathrein § 67 EheG Anm 7; Stabentheiner/Rummel § 67 EheG Rz 1). Er setzt aber andererseits sowohl im Geschiedenen- als auch im Ehegattenunterhalt (vgl dazu § 94 ABGB Rz 146) eine Belastbarkeitsgrenze für den Unterhaltspflichtigen fest. Dies ergibt sich schon aus der Wortfolge „braucht er nur so viel zu leisten“. Daher muss es bei Anwendbarkeit des § 67 EheG immer zu einer Reduzierung des an sich nach § 66 EheG zustehenden Unterhalts kommen (idS auch Purtscheller/Salzmann Rz 174; Zankl/Schwimann § 67 EheG Rz 12; aA [es ist auch denkbar, dass der Unterhalt nach § 67 EheG dem angemessenen Unterhalt entspricht] VwGH EF 27.490). § 67 EheG kann aber auch eine Rolle dort spielen, wo der Unterhaltsberechtigte zusätzliche Bedürfnisse (Sonderbedarf; vgl dazu § 66 EheG Rz 8; § 94 ABGB Rz 9 f) geltend macht und dadurch der angemessene Unterhalt des Unterhaltspflichtigen erst gefährdet wird (vgl LGZ Wien EF 90.382). Sind die Voraussetzungen des § 67 EheG gegeben, haben gem § 71 Abs 1 Satz 2 und 3 EheG (Näheres vgl dort) die Verwandten des Unterhaltsberechtigten für ihn einzustehen (Zankl/Schwimann § 67 EheG Rz 1). B. Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts Die Belastbarkeitsgrenze (Rz 1) liegt beim eigenen angemessenen Un- 2 terhalt des Unterhaltspflichtigen, der jedenfalls mehr als der notdürftige Unterhalt iS des § 73 Abs 1 EheG (Zankl/Schwimann § 67 EheG

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Rz 6; Stabentheiner/Rummel § 67 EheG Rz 3) ist, verwendet der Gesetzgeber doch hier 2 verschiedene unbestimmte Begriffe (aA Schwind/ Klang I/12, 878; Faistenberger 42). Er liegt damit über dem Richtsatz für die Ausgleichszulage nach § 293 ASVG (vgl 3 Ob 133/00 f = JBl 2001, 513; 3 Ob 74/04 k) bzw dem Existenzminimum nach § 291 a EO (LGZ Wien EF 81.681; vgl auch 3 Ob 74/02 g = EF 100.959) – letzteres ohne die Steigerungsbeträge nach § 291 a Abs 4 bis 5 EO –, welche Beträge der OGH dem notdürftigen Unterhalt gleichgesetzt hat (idS auch Zankl/Schwimann § 73 EheG Rz 4; Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 4; Koch/KBB § 67 EheG Rz 1). Diese Beträge stellen fixe bzw statische Größen dar, während § 67 Abs 1 EheG letztlich aber (auch) auf die konkreten Lebensverhältnisse Bedacht nimmt (LGZ Wien EF 81.681 unter Hinweis auf Pichler/Rummel2 § 67 EheG Rz 1, 2 und § 66 EheG Rz 2; LGZ Wien 111.286). Nach hL (Pichler/Rummel2 § 67 EheG Rz 2; Purtscheller/Salzmann Rz 173; Stabentheiner/Rummel § 67 EheG Rz 3; Zankl/Schwimann § 67 EheG Rz 6; Hopf/Kathrein § 67 EheG Anm 4; Schwimann/Kolmasch 165; nunmehr auch LGZ Wien 111.286) soll daher angemessen jener Betrag sein, den der Unterhaltspflichtige selbst fordern könnte, wäre er Unterhaltsberechtigter eines leistungsfähigen Unterhaltspflichtigen. Dies ist aber eine Scheinlösung, wird doch nicht darlegt, was ein „leistungsfähiger“ Unterhaltspflichtiger sein soll. Denkbar wäre es aber, auf das Existenzminimum nach § 291 a Abs 1 bis 7 EO, also unter Miteinbeziehung der Steigerungsbeträge, abzustellen, weil hier die konkreten Lebensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen mitberücksichtigt werden. Soweit auf das Bezug genommen werden soll, was der Unterhaltspflichtige für ein standesgemäßes Leben braucht (Schwimann2, 160), stellt sich die Frage der Praktikabilität im Einzelfall.

3 Bei Prüfung der Frage, ob der eigene angemessene Unterhalt des Un-

terhaltspflichtigen gefährdet wird, sind nach § 67 Abs 1 EheG (auch) seine sonstigen Verpflichtungen sowie Unterhaltspflichten für nicht voll selbsterhaltungsfähige (vgl Schwind 276; Pichler/Rummel2 § 67 EheG Rz 1; Stabentheiner/Rummel § 67 EheG Rz 3; Hopf/Kathrein § 67 EheG Anm 3; Zankl/Schwimann § 67 EheG Rz 10) Kinder und den nunmehrigen Ehegatten zu berücksichtigen. Dies entspricht aber lediglich dem ohnehin allgemeinen Grundsatz, dass einerseits konkurrierende Sorgepflichten (vgl § 66 EheG Rz 9; § 94 ABGB Rz 130 f) und andererseits bestimmte Abzugsposten von der Unterhaltsbemessungsgrundlage (vgl § 94 ABGB Rz 100 ff) bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen sind (idS auch Hopf/Kathrein § 67 EheG Anm 2); diese Berücksichtigung müsste daher an sich schon bei Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage und des konkreten Unter-

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haltsanspruchs geschehen sein. Daher meint Zankl/Schwimann (§ 67 EheG Rz 2), zur Unterhaltspflicht gegenüber dem geschiedenen Ehegatten müssen weitere Verpflichtungen hinzutreten und gerade dadurch der eigene angemessen Unterhalt des Unterhaltspflichtigen gefährdet werden; ansonst hat es bei § 66 EheG zu bleiben hat. In der L wird danach differenziert, ob es sich bei den nach § 67 EheG zu berücksichtigenden Verpflichtungen des Unterhaltspflichtigen um gesetzliche (Schwind 276; Stabentheiner/Rummel § 67 EheG Rz 2 [zu berücksichtigen]), um auf Gesetz beruhende, gerichtlich festgelegte (Schwind 276; Stabentheiner/Rummel § 67 EheG Rz 2 [zu berücksichtigen]) oder um vertragliche (Schwind 276; Pichler, JBl 1981, 286; Stabentheiner/Rummel § 67 EheG Rz 2; Koch/KBB § 67 EheG Rz 1 [nicht zu berücksichtigen]; aA Hopf/Kathrein § 67 EheG Anm 2) bzw um ohne Verschulden (Schwind 276; Stabentheiner/Rummel § 67 EheG Rz 2) oder gar um solche Verpflichtungen, die nicht zur Vereitelung von Unterhaltsansprüchen eingegangen worden sind (Kerschner2, 2/133), handelt. Eine derartige Differenzierung lässt sich aber § 67 EheG nicht entnehmen und ist auch dem Kindes- sowie dem Ehegattenunterhaltsrecht eher fremd; sie erscheint auch sachlich nicht gerechtfertigt. § 67 EheG kommt idZ wohl eher die Bedeutung einer gesetzlichen Belegstelle dafür vor, dass konkurrierende Sorgepflichten und bestimmte sonstige Verbindlichkeiten bei der Unterhaltsbemessung zu Gunsten des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen sind (idS wohl auch Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 2). Damit sind aber (auch schuldhaft eingegangene) Verbindlichkeiten des Unterhaltspflichtigen generell zu berücksichtigen (vgl nunmehr auch LGZ Wien 111.286 [zu berücksichtigen sind alle Verpflichtungen, es sei denn sie wurden nur zum Zweck der Unterhaltsvereitelung, zur Finanzierung von Luxusaufwendungen oder zur Eigenheimfinanzierung eingegangen]). Die zu berücksichtigenden Verpflichtungen sind nicht einfach von der Unterhaltsbemessungsgrundlage oder dem dem Unterhaltspflichtigen verbleibenden Einkommen in Abzug zu bringen; vielmehr ist ein „vernünftiger“ Tilgungsplan zu erstellen. Die Tilgungsraten sind den Einkünften gegenüber zu stellen (Zankl/Schwimann § 67 EheG Rz 9). C. Einkommen/Vermögen des Unterhaltsberechtigten

Wird nun der angemessene Unterhalt gefährdet, braucht der Unter- 4 haltspflichtige nur so viel zu leisten, als es mit Rücksicht auf die Bedürfnisse und die Vermögens- und Erwerbsverhältnisse der geschiedenen Ehegatten der Billigkeit entspricht. Grundsätzlich sind aber – uzw

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im Rahmen der Prozentwertmethode (vgl § 66 EheG Rz 8; § 94 ABGB Rz 107 ff) – diese Bedürfnisse schon bei der Unterhaltsbemessung nach § 66 EheG ebenso berücksichtigt wie die Vermögens- und Erwerbsverhältnisse beider Ehegatten (idS wohl auch die Schwind/Klang I/12, 880; Stabentheiner/Rummel § 67 EheG Rz 4; Hopf/Kathrein § 67 EheG Anm 5; Zankl/Schwimann § 67 EheG Rz 14). § 67 Abs 1 EheG lässt sich allerdings bei Anwendung der Anspannungstheorie eine Verschärfung der Zumutbarkeitsgrenzen auf beiden Seiten (Zankl/ Schwimann § 67 EheG Rz 14) ebenso entnehmen wie die Verpflichtung des Unterhaltsberechtigten, etwa auch freiwillige Zuwendungen Dritter (vgl dazu § 94 ABGB Rz 34) grundsätzlich zur Unterhaltsdeckung zu verwenden (Zankl/Schwimann § 67 EheG Rz 14), desgl geringfügiges Einkommen, welches bei der Unterhaltsbemessung an sich unberücksichtigt geblieben wäre (Stabentheiner/Rummel § 67 EheG Rz 4). Die Ansicht, bei Prüfung der Voraussetzungen des § 67 EheG hätten die Vermögens- und Erwerbsverhältnisse des Unterhaltsberechtigten außer Betracht zu bleiben (Schwind/Klang I/12, 880; Zankl/ Schwimann § 67 EheG Rz 14; Koch/KBB § 67 EheG Rz 1), erscheint verfehlt (vgl Stabentheiner/Rummel § 67 EheG Rz 4; Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 5).

5 Und schließlich bringt § 67 Abs 2 EheG insofern eine wesentliche Än-

derung der allgemeinen Regelung, als sich der Unterhaltsberechtigte nicht nur allfällige Vermögenserträgnisse (vgl § 66 EheG Rz 10; § 94 ABGB Rz 56 ff), sondern sogar den Stamm seines Vermögens anrechnen lassen muss, wenn er den Unterhalt daraus bestreiten kann (Voraussetzung ist aber auch hier, dass der angemessene Unterhalt des Unterhaltspflichtigen gefährdet ist [„. . . unter den Voraussetzungen des Abs 1 . . .“]). Dabei ist zunächst einmal auf die tatsächlichen (Vorhandensein von Kaufinteressenten), wirtschaftlichen (aufgrund der Marktlage erzielbarer Erlös) und rechtlichen (etwa Fehlen eines Belastungsund Veräußerungsverbots) Möglichkeiten einer Verwertung ebenso Bedacht zu nehmen wie auf deren Zumutbarkeit (Stabentheiner/Rummel § 67 EheG Rz 5; Hopf/Kathrein § 67 EheG Anm 6; vgl auch Zankl/ Schwimann § 67 EheG Rz 15), auch wenn letzteres in § 67 Abs 2 EheG nicht stipuliert ist. Unzumutbar wird dabei die Verwertung von Vermögensstücken sein, die der angemessenen Lebensführung (Wohnung) oder der Berufsausübung (Unternehmen, Werkzeuge udgl) dienen (Pichler/Rummel2 § 67 EheG Rz 3; Stabentheiner/Rummel § 67 EheG Rz 5; Zankl/Schwimann § 67 EheG Rz 15). Voraussetzung für die Anrechnung des Vermögensstamms ist außerdem, dass der Unterhaltspflichtige sein Vermögen – zumutbarerweise – bereits zur Gänze aufgebraucht hat (Zankl/Schwimann § 67 EheG Rz 15).

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Umstritten ist, ob das Vermögen des Unterhaltsberechtigten auch zu 6 berücksichtigen ist, wenn der Vermögensstamm selbst bei gänzlicher Aufzehrung unter Berücksichtigung der Lebenserwartung des Unterhaltsberechtigten voraussichtlich nicht ausreichen wird, um den (gesamten) Unterhalt aufzubringen. Schwind (/Klang I/12, 880) und Pichler/Rummel2 (§ 67 EheG Rz 3) stellen darauf ab, ob der Vermögensstamm nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ausreichen wird, den Unterhaltsberechtigten unter Berücksichtigung seiner voraussichtlichen Lebenserwartung für den Rest seines Lebens zu erhalten, andernfalls seine Verwertung nicht gefordert werden könnte. Zankl/Schwimann (§ 67 EheG Rz 16) tritt hingegen dafür ein, dass die Unterhaltspflicht nur für die Zeit ruhen soll, in der der Unterhaltsberechtigte vom Stamm seines Vermögens leben kann, um anschließend wieder aufzuleben. Auch das LGZ Wien (EF 90.382) meinte, der Unterhaltsberechtigte habe zunächst sein Barvermögen heranzuziehen; erst danach könne er einen höheren Unterhaltsanspruch geltend machen. Mit Stabentheiner/Rummel (§ 67 EheG Rz 5) wird aber § 67 Abs 2 EheG dahingehend zu verstehen sein (vgl den Verweis auf § 67 Abs 1 EheG), dass lediglich die Unterhaltspflicht unter anteiliger und angemessener Berücksichtigung des Vermögensstamms des Unterhaltsberechtigten reduziert wird. Diese Ansicht entspricht auch am Ehesten der Auffassung, dass es sich bei § 67 EheG lediglich um die Anordnung einer Belastbarkeitsgrenze des Unterhaltspflichtigen handelt (vgl Rz 1; idS wohl auch Koch/KBB § 67 EheG Rz 2 [es darf keinesfalls zu einer vorzeitigen Aufzehrung des Vermögens kommen]). Jedenfalls trifft den Unterhaltspflichtigen die Beweislast für die Beein- 7 trächtigung seiner Leistungsfähigkeit und dafür, inwieweit der Unterhaltsberechtigte vom Stamm seines Vermögens leben kann (LGZ Wien EF 111.285; Zankl/Schwimann § 67 EheG Rz 3). § 68. Sind beide Ehegatten schuld an der Scheidung, trägt aber keiner die überwiegende Schuld, so kann dem Ehegatten, der sich nicht selbst unterhalten kann, ein Beitrag zu seinem Unterhalt zugebilligt werden, wenn und soweit dies mit Rücksicht auf die Bedürfnisse und die Vermögens- und Erwerbsverhältnisse des anderen Ehegatten der Billigkeit entspricht. Die Beitragspflicht kann zeitlich beschränkt werden. § 67 Abs. 1 Satz 2 findet entsprechende Anwendung. [Satz 1 neu gefasst durch EheRÄG 1999; sonst Stammfassung]

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Lit: Ferrari, Verschuldensunabhängiger Scheidungsunterhalt nach den §§ 68 a und 69 b EheG, in Ferrari/Hopf, Eherechtsreform in Österreich (2000) 37; Gitschthaler

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Fischer-Czermak, Zum Unterhalt nach Scheidung bei gleichem und ohne Verschulden, NZ 2001, 254. Vgl im Übrigen bei § 66 EheG.

A. Allgemeines 1 § 68 EheG sollte im Gesamtgefüge der Gesetzesbestimmungen über den

nachehelichen Unterhalt durch das EheRÄG 1999 aufgewertet werden (vgl Stabentheiner/Rummel § 68 EheG Rz 1 unter Hinweis auf die Mat), ohne dass aber die Kriterien der Billigkeitsüberlegungen geändert worden wären (LGZ Wien EF 97.257). Fehlt es aufgrund gleichteiligen Verschuldens an der Zerrüttung der Ehe an sich an einem unterhaltspflichtigen Ehegatten (idS 3 Ob 562/81 = SZ 54/140; 6 Ob 551/ 86; 3 Ob 603/86 = EF XXIV/4; 5 Ob 620/88 = EF XXV/2), gewährt § 68 EheG dennoch einen gesetzlichen – zu seinen allgemeinen Voraussetzungen udgl vgl daher § 66 EheG Rz 2 – Unterhaltsanspruch (3 Ob 102/78 = EF 31.765; 7 Ob 620/83 = EF 43.746; 3 Ob 603/86 = EF XXIV/4; 5 Ob 620/88 = EF XXV/2; Oberhammer/Angst § 291 b EO Rz 2; Hopf/Kathrein § 68 EheG Anm 7; Stabentheiner/Rummel § 68 EheG Rz 3). Auch bei vergleichsweiser Festsetzung handelt es sich um gesetzlichen Unterhalt nach § 68 EheG, wenn der Unterhalt im Wesentlichen jenen Leistungen entspricht, die in einem Unterhaltsprozess billigerweise nach Höhe und Zeitdauer zugesprochen worden wären (5 Ob 620/88 = EF XXV/2; 5 Ob 1582/93 = EF 72.372; 3 Ob 2232/96 y = EF 81.682; Stabentheiner/Rummel § 68 EheG Rz 3, 5, § 78 EheG Rz 4; vgl dazu auch § 69 a EheG Rz 1). Verpflichtet sich allerdings der Unterhaltspflichtige im Verfahren über seine auf § 49 EheG gestützte Klage für die Zeit nach der Scheidung zu einer Unterhaltsleistung an den Unterhaltsberechtigten und wird in der Folge über dessen Mitschuldantrag die Ehe aus gleichteiligem Verschulden geschieden, soll der Unterhaltsanspruch ausschließlich auf dem Vergleich beruhen (vertraglicher Unterhalt); eine subsidiäre oder analoge Anwendung des § 68 EheG soll dann nicht in Betracht kommen (5 Ob 80/68; 1 Ob 1504/85 = ÖA 1986, 50). 2 Der Zuspruch einstweiligen Unterhalts ist möglich (7 Ob 52/70 =

SZ 43/77; 5 Ob 209/73; 7 Ob 673/80; vgl Näheres bei § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO). B. Entstehung des Anspruchs 3 Der Anspruch auf Billigkeitsunterhalt nach § 68 EheG entsteht – frü-

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hestens (vgl § 94 ABGB Rz 14) – mit der (formellen) Rechtskraft des Scheidungsausspruchs dem Grunde nach (7 Ob 52/70 = SZ 43/77; 484

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Geschiedenenunterhaltsrecht

7 Ob 620/83 = EF 43.746; 5 Ob 620/88 = EF XXV/2; Stabentheiner/Rummel Rz 3; Zankl/Schwimann § 68 EheG Rz 1; aA [erst durch Richterspruch] 3 Ob 562/81 = SZ 54/140; 6 Ob 551/86; 3 Ob 603/86 = SZ 60/71 = EF XXIV/4; Schwind 280). Liegen die im Gesetz geforderten Voraussetzungen für einen Zuspruch vor, entsteht der konkrete Anspruch nicht erst mit Klagszustellung (so aber 1 Ob 696/54 = SZ 27/303; 3 Ob 562/81 = SZ 54/140) an den Unterhaltspflichtigen oder gar erst mit Urteilsfällung, sondern sofort (8 Ob 247/80 = EF 38.626) und kann daher – unter Berücksichtigung des § 72 EheG (Näheres s dort) – auch für die Vergangenheit zugesprochen werden (Stabentheiner/Rummel § 68 EheG Rz 3, § 72 EheG Rz 7; Zankl/Schwimann § 68 EheG Rz 9; ebenso wohl Hopf/Kathrein § 68 EheG Anm 2; aA 3 Ob 562/81 = SZ 54/140; LGZ Wien EF 75.592).

Im Gegensatz zu sonstigen Unterhaltsansprüchen kann Unterhalt 4 nach § 68 Satz 2 EheG zeitlich befristet werden (ebenso nunmehr allerdings auch jener nach § 68 a EheG), maßgeblich sind aber auch hier die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz. Auf ungewisse, in Zukunft möglicherweise eintretende Änderungen kann daher nicht Bedacht genommen werden (8 Ob 63/02 a = EF 100.941 [befürchteter Arbeitsplatzverlust]). Allerdings gilt die Umstandsklausel auch für einen Anspruch nach § 68 EheG (vgl Zankl/Schwimann § 68 EheG Rz 12), sodass der Anspruch mit dem Wegfall der Billigkeitsvoraussetzungen endet (Zankl/Schwimann § 68 EheG Rz 11). Bei vergleichsweiser Regelung kann die Umstandsklausel auch abbedungen werden (Zankl/Schwimann § 68 EheG Rz 12; vgl § 94 ABGB Rz 170 f). Zur Frage einer allfälligen Doppelversorgung des Unterhaltsberech- 5 tigten bei Bezug öffentlich-rechtlicher Leistungen, insb Sozialhilfe oder Ausgleichszulage, vgl § 94 ABGB Rz 7. Das Ziel der Verhinderung einer Doppelversorgung einerseits und der Grundsatz der Subsidiarität der Sozialhilfe andererseits gelten auch bei einem Unterhaltsanspruch nach § 68 EheG (3 Ob 603/86 = EF XXIV/4; 8 Ob 550/89 = EF XXVI/2; 8 Ob 63/02 a = EF 100.937; vgl auch Stabentheiner/ Rummel § 68 EheG Rz 6; Hopf/Kathrein § 68 EheG Anm 6; Zankl/ Schwimann § 68 EheG Rz 4). Die frühere Subsidiarität des Anspruchs gegenüber Unterhaltspflichten von Verwandten wurde durch das EheRÄG 1999 beseitigt (Hopf/Kathrein § 68 EheG Anm 5; Zankl/Schwimann § 68 EheG Rz 3; vgl dazu bei § 71 EheG), wobei dies für Unterhaltsansprüche nach dem 31.12.1999 gelten soll, auch wenn die Ehe schon davor geschieden worden ist (4 Ob 235/00 g = EF 93.857; aA [analog Art VII Z 4 EheRÄG 1999 nur auf Unterhaltsansprüche anzuwenden, wenn

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im Scheidungsverfahren die Verhandlung erster Instanz nach diesem Zeitpunkt geschlossen worden ist] Gitschthaler Rz 745/2). Maßgebend für das Verhältnis der Unterhaltspflicht des geschiedenen Ehegatten einerseits und der Verwandten des Unterhaltsberechtigten andererseits ist nunmehr § 71 EheG (Ferrari 63; Hopf/Kathrein § 68 EheG Anm 5). C. Billigkeitsüberlegungen

6 Grundsätzlich sind dafür, ob und in welcher Höhe und für welche

Zeit eine Unterhaltsleistung nach § 68 EheG zu erbringen ist, ausschließlich Billigkeitserwägungen maßgebend (7 Ob 620/83 = EF 43.746). In der Praxis wird allerdings auch idZ die Prozentwertmethode als Orientierungshilfe (vgl dazu allgemein § 94 ABGB Rz 107 ff) angewendet (vgl 2 Ob 318/99 z; 4 Ob 278/02 i; LGZ Wien EF 57.274, 75.590). Im Gegensatz zum Anspruch nach § 66 EheG ist jener nach § 68 EheG aber nur ein „Beitrag zum Unterhalt“, also „relativ bescheiden“ (LGZ Wien EF 31.766, 69.297, 72.364, 104.920; vgl auch 8 Ob 63/02 a = EF 100.934; Stabentheiner/Rummel Rz 2) und kann daher weder den angemessenen Unterhalt nach § 66 EheG (LGZ Wien EF 31.766, 72.364, 108.302; Schwind 281; Stabentheiner/Rummel § 68 EheG Rz 2; aA 1 Ob 190/06 g) noch jenen nach § 68 a EheG (LGZ Wien EF 108.303) erreichen. In der Praxis wird eine schematische Halbierung des Anspruchs nach § 66 EheG zwar abgelehnt (LGZ Wien EF 31.766, 108.302; ebenso Zankl/Schwimann § 68 EheG Rz 8; Stabentheiner/Rummel § 68 EheG Rz 2), tatsächlich aber idR 15% des Nettoeinkommens des Unterhaltspflichtigen als Unterhaltsbeitrag zugesprochen (LGZ Wien EF 31.766, 57.274, 75.590; vgl auch 4 Ob 278/02 i; 7 Ob 61/03 a; 3 Ob 246/03 b = EF 108.308; 7 Ob 2/04 a = EF 108.307), dies offensichtlich unabhängig von der Höhe allfälliger Eigeneinkünfte des Unterhaltsberechtigten (vgl LGZ Wien EF 57.274, 75.590) – sofern er nicht selbsterhaltungsfähig ist (vgl dazu Rz 8) – und ohne schematische Berücksichtigung konkurrierender Sorgepflichten. Nach Schwimann2 (161), Schwimann/Kolmasch (166) und LGZ Wien (jüngst LGZ Wien EF 104.921) sollen „durchschnittlich 10 bis 15%“ zugesprochen werden (nunmehr auch Hopf/Kathrein § 68 EheG Anm 4; Koch/KBB § 68 EheG Rz 2), wohl je nachdem, ob der Unterhaltspflichtige noch über weitere Sorgepflichten verfügt oder nicht. 7 Diese Regelungen scheinen aber schon im Hinblick darauf verfehlt,

dass beim Billigkeitsunterhalt die Beurteilung im Einzelfall maßgeblich ist. Es ist daher jedenfalls auf die konkrete Bedarfssituation des Unterhaltsberechtigten einerseits und auf die Belastbarkeit des Un-

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terhaltspflichtigen (Höhe seiner Einkünfte, Sorgepflichten) andererseits Bedacht zu nehmen (LGZ Wien EF 108.302). So muss der Unterhaltsberechtigte seinen Bedarf zunächst aus (sämtlichen) eigenen Einkünften (einschließlich öffentlich-rechtlicher Leistungen wie etwa der Notstandshilfe [LGZ Wien 100.938]) und Vermögenserträgnissen selbst decken. Weiters hat er auch eine (im Vergleich zu § 66 EheG [Zankl/ Schwimann § 68 EheG Rz 4]) unzumutbare Erwerbstätigkeit annehmen (8 Ob 127/03 i; Stabentheiner/Rummel Rz 1, wobei Kinderbetreuungsnotwendigkeiten zu berücksichtigen sind (6 Ob 599/91 = EF XXVIII/12). Während der Ehe erfolgte Verfehlungen sind unerheblich (LGZ Wien EF 108.299), wesentlich sind jedoch die Dauer der Ehe und der Grund der Selbsterhaltungsunfähigkeit (8 Ob 63/02 a = EF 100.936), der Umstand, ob der Unterhaltsberechtigte bereits wohnversorgt ist (LGZ Wien EF 104.920), sowie alle sonstigen Lebensumstände (Zankl/ Schwimann § 68 EheG Rz 7).

Nach hA (5 Ob 620/88 = EF XXV/2; 6 Ob 131/01 k = EF 100.963; 8 8 Ob 127/03 i; Zankl/Schwimann § 68 EheG Rz 4; Stabentheiner/ Rummel § 68 EheG Rz 1) muss der Unterhaltsberechtigte grundsätzlich auch seinen Vermögensstamm (einschließlich einer Ausgleichszahlung nach § 94 EheG [6 Ob 131/01 k = EF 100.963; 8 Ob 127/03 i = EF 108.301] und einer Pauschalabfindung aus einer Personenversicherung [8 Ob 127/03 i = EF 108.301]) angreifen, obwohl § 68 EheG – im Gegensatz zu § 69 Abs 3 EheG – an sich nicht auch auf § 67 Abs 2 EheG verweist (vgl zutr Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 19) und eine grammatikalische Interpretation dieser Auffassung daher entgegen steht. Dennoch werden die vorzunehmenden Billigkeitsüberlegungen grundsätzlich mit jenen des § 69 Abs 3 EheG als ident angesehen (3 Ob 109/97 v; 6 Ob 9/01 v = EF 97.258, 97.289; 6 Ob 131/01 k = EF 100.960; Schwind 283; Pichler/Rummel2 § 68 EheG Rz 2; FischerCzermak, NZ 2001, 254; Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 8; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 19). Eine Berücksichtigung des Vermögensstamms des Unterhaltsberechtigten setzt allerdings voraus, dass er daraus seinen Unterhaltsbedarf decken kann (LGZ Wien EF 108.298); dies ist jedenfalls etwa so lange nicht der Fall, als der von beiden Seiten ohnehin beabsichtigten Veräußerung der gemeinsamen Eigentumswohnung tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten entgegenstehen. Dabei entspräche es nicht der Billigkeit, den Unterhaltsberechtigten zur Deckung seiner Bedürfnisse so lange auf eine Kreditaufnahme zu verweisen (6 Ob 9/01 v).

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Ist der Unterhaltsberechtigte dennoch (Rz 7, 8) außer Stande, für den 9 eigenen Unterhalt aufzukommen, was er zu beweisen hat (LGZ Gitschthaler

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Wien EF 97.260), hat er Anspruch auf einen Unterhaltsbeitrag. Völlige Erwerbsunfähigkeit ist dabei wohl nicht Voraussetzung (LGZ Wien EF 57.274, 75.590; aA [Unterhaltsberechtigter kann seinen Unterhalt „überhaupt“ nicht selbst decken] Stabentheiner/Rummel § 68 EheG Rz 1; Zankl/Schwimann § 68 EheG Rz 5; Koch/KBB § 68 EheG Rz 1; 8 Ob 127/03 i ua = EF 108.297). Vielmehr steht auch ein Ergänzungsanspruch zu, wenn der Unterhaltsberechtigte zwar Einkünfte bezieht, diese aber nicht ausreichen, damit er sich selbst unterhalten kann. Als Richtgröße könnte man dabei auf das Unterhaltsexistenzminimum nach § 292 a EO abstellen (aA [das Existenzminimum ist nicht maßgebend] LGZ Wien EF 100.935), stellt doch nach der Rsp des OGH das Existenzminimum nach § 291 a EO bzw der Richtsatz für die Ausgleichszulage nach § 293 ASVG den notdürftigen Unterhalt dar; das Unterhaltsexistenzminimum wäre damit ein Beitrag zum Unterhalt (idS auch LGZ Wien EF 108.300 [bei mtl Einkommen des Unterhaltsberechtigten über der „Bedürftigkeitsgrenze“ kein Unterhaltsanspruch]). Kein (weiterer) Anspruch steht dem Unterhaltsberechtigten aber wohl dann zu, wenn er über Einkünfte in Höhe der Ausgleichszulage verfügt (vgl 6 Ob 163/04 w; § 69 EheG Rz 15).

10 Nach der Auffassung des LGZ Wien (EF 111.288) soll es nicht sitten-

widrig sein, wenn der Unterhaltsberechtigte einerseits Hilfeleistungen des Sohnes ablehnt, andererseits aber Billigkeitsunterhalt vom Unterhaltspflichtigen „erzwingen“ will; der Unterhalt komme ihm trotz der Unterstützungsleistungen des Sohns daher zu. Nach der ebenfalls vom LGZ Wien (s § 66 EheG Rz 15) sogar zu einem Unterhaltsanspruch nach § 66 EheG vertretenen Auffassung, der Unterhaltsberechtigte sei verpflichtet, alles zu tun, um die Unterhaltspflicht nicht wider Treu und Glauben aufrecht zu erhalten, erscheint dies aber fraglich. 11 Der eigene angemessene Unterhalt des Unterhaltspflichtigen darf

nicht gefährdet werden (5 Ob 620/88 = EF XXV/2; vgl dazu § 67 EheG Rz 2, 3). Dies wäre etwa dann der Fall, wenn der Unterhaltspflichtige bereits seine eigene Familie nur unter Beschränkung auf die notwendigsten Bedürfnisse erhalten kann (LGZ Wien EF 27.499). § 68a § 68 a. (1) Soweit und solange einem geschiedenen Ehegatten auf Grund der Pflege und Erziehung eines gemeinsamen Kindes unter Berücksichtigung dessen Wohles nicht zugemutet werden kann, sich selbst zu erhalten, hat ihm der andere unabhängig vom Verschulden an der Scheidung Unterhalt nach dessen Lebensbedarf zu gewähren. Die Unzumutbarkeit der Selbsterhaltung wird vermutet, solange das Kind das fünfte Lebensjahr noch nicht vollendet

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hat. Wird der Unterhaltsanspruch gerichtlich festgesetzt, so ist er jeweils entsprechend zu befristen, über das fünfte Lebensjahr des jüngsten Kindes hinaus jeweils auf längstens drei Jahre. Ist auf Grund der besonderen Umstände des Falles, insbesondere einer besonderen Betreuungsbedürftigkeit des Kindes, nicht abzusehen, wann der geschiedene Ehegatte in der Lage sein wird, sich selbst zu erhalten, so kann das Gericht von einer Befristung absehen. (2) Hat sich ein Ehegatte während der Ehe auf Grund der einvernehmlichen Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft der Haushaltsführung sowie gegebenenfalls der Pflege und Erziehung eines gemeinsamen Kindes oder der Betreuung eines Angehörigen eines der Ehegatten gewidmet und kann ihm auf Grund des dadurch bedingten Mangels an Erwerbsmöglichkeiten, etwa wegen mangelnder beruflicher Aus- oder Fortbildung, der Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft, seines Alters oder seiner Gesundheit, nicht zugemutet werden, sich ganz oder zum Teil selbst zu erhalten, so hat ihm insoweit der andere Ehegatte unabhängig vom Verschulden an der Scheidung den Unterhalt nach dessen Lebensbedarf zu gewähren. Wird der Unterhaltsanspruch gerichtlich festgesetzt, so hat ihn das Gericht jeweils auf längstens drei Jahre zu befristen, wenn erwartet werden kann, dass der geschiedene Ehegatte danach in der Lage sein wird, seinen Unterhalt, insbesondere durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit, zu sichern. (3) Der Unterhaltsanspruch nach Abs. 1 oder 2 vermindert sich oder besteht nicht, soweit die Gewährung des Unterhalts unbillig wäre, weil der Bedürftige einseitig besonders schwerwiegende Eheverfehlungen begangen oder seine Bedürftigkeit grob schuldhaft herbeigeführt hat oder ein gleich schwerwiegender Grund vorliegt, im Fall des Abs. 2 auch, weil die Ehe nur kurz gedauert hat. Je gewichtiger diese Gründe sind, desto eher ist vom Bedürftigen zu verlangen, seinen Unterhalt durch die Erträgnisse einer anderen als einer zumutbaren Erwerbstätigkeit oder aus dem Stamm seines Vermögens zu decken. (4) § 67 Abs. 1 findet entsprechende Anwendung. [eingefügt durch EheRÄG 1999]

Lit: Berka, Scheidung und Scheidungsreform 2000 (2000); Berka-Böckle, Der verschuldensunabhängige Anspruch nach § 68 a EheG, JBl 2004, 223; DeixlerHübner, Grundfragen des neuen verschuldensunabhängigen Unterhaltsanspruchs nach § 68 a EheG, ÖJZ 2000, 707; Ferrari, Verschuldensunabhängiger Scheidungsunterhalt nach den §§ 68 a und 69 b EheG, in Ferrari/Hopf, Eherechtsreform in Österreich (2000) 37; Fischer-Czermak, Zum Unterhalt nach Scheidung bei gleichem und ohne Verschulden, NZ 2001, 254; Knoll, Verschuldensunab-

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hängiger Unterhalt im Ehescheidungsfolgenrecht nach dem EheRÄG 1999, RZ 2000, 104; ders, Zum neuen verschuldensunabhängigen Unterhaltsanspruch, ÖJZ 2001, 386; Limberg, ecolex 2005/41 (Entscheidungsanmerkung); Wilhelm, Der Lebensbedarf des schuldig Geschiedenen, ecolex 1999, 378; vgl im Übrigen bei § 66 EheG. Inhaltsübersicht A. Allgemeines ............................................................................................ 1–3 B. Voraussetzungen .................................................................................... 4–13 1. Allgemeines ........................................................................................ 4–5 2. Betreuung von Kindern oder Angehörigen sowie Haushaltsführung ............................................................................................... 6–8 3. Mangel der Erwerbsmöglichkeit ...................................................... 9 4. Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft ....................................... 10 5. Alter des Unterhaltsberechtigten ..................................................... 11 6. Gesundheit des Unterhaltsberechtigten .......................................... 12 7. Unzumutbarkeit der Selbsterhaltung .............................................. 13 C. Unterhaltshöhe ....................................................................................... 14–16 D. Befristung ................................................................................................ 17–19 E. (Un)billigkeitserwägungen .................................................................... 20–24 F. Verfahrensfragen .................................................................................... 25

A. Allgemeines 1 § 68 a EheG – iVm § 69 b EheG – statuiert für alle Varianten der

Scheidung einer Ehe (Berka 183; vgl auch Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 1), uzw für die Zeit nach der Scheidung (1 Ob 303/00 s = EF 97.261) und nur für bestimmte Härtefälle (7 Ob 61/03 a; 7 Ob 158/04 t), einen vom Verschulden an der Scheidung grundsätzlich unabhängigen Unterhaltsanspruch beider Ehegatten (vgl Ferrari 59; Stabentheiner/Rummel § 69 b EheG Rz 1) unter bestimmten Voraussetzungen (vgl Rz 4 ff). Aufgrund der Übergangsbestimmungen (Art VII Z 1 EheRÄG 1999) sind die §§ 68 a, 69 b EheG nur auf Unterhaltsansprüche aufgrund von Scheidungen anzuwenden, bei denen die mündliche Streitverhandlung erster Instanz am 1.1.2000 noch nicht geschlossen war. Die Rsp, wonach bei Dauerrechtsverhältnissen wie der wechselseitigen Unterhaltspflicht von Ehegatten die nach Inkrafttreten eines Gesetzes verwirklichten Tatbestände nach der neuen Gesetzeslage zu beurteilen wären, schlägt demnach hier nicht durch (8 Ob 63/02 a = EF 100.943, 100.976; 3 Ob 170/02 z), dh bei „früheren Ehescheidungen“ ist § 68 a EheG nicht zu berücksichtigen (vgl 7 Ob 158/ 04 t; 6 Ob 163/04 w). Mit § 68 a EheG, der aber nicht außer Acht lässt, dass zunächst dem Anspannungsgrundsatz entsprechend der Unterhaltsberechtigte

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grundsätzlich selbst für seinen Unterhalt (teilweise) zu sorgen hat (Berka 184), wollte der Gesetzgeber einen Unterhaltsanspruch schaffen, der dem Grundsatz der Gegenseitigkeit Rechnung trägt und Ausfluss nachehelicher Beistands- und Solidaritätsverpflichtung ist (4 Ob 278/02 i = JBl 2003, 526; Deixler-Hübner, ÖJZ 2000, 710). Es sollte auch die Überlegung mitberücksichtigt werden, welche Lebensstellung der Unterhaltsberechtigte vor der Ehe hatte bzw jetzt haben würde, hätte er nicht geheiratet (LG Salzburg EF 97.265; Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 868), dh dass er eben während der Ehe nicht im Arbeitsleben eingegliedert war und daher seine Versorgung für spätere Notfälle nicht in dem Maß gedeckt ist, wie dies der Fall wäre, wäre er durchgehend berufstätig gewesen (7 Ob 2/04 a = EF 108.304, 108.306). Von der Lehre (Schwimann2, 163; Berka 184) wird dieser Unterhaltsanspruch daher als „Billigkeitsanspruch für Familienopfer“ bezeichnet. Die darauf basierende Vermutung Stabentheiners (§ 68 a EheG Rz 14), § 68 a EheG werde nur geringe praktische Relevanz haben, hat sich nicht als richtig erwiesen (vgl die Suchergebnisse unter „§ 68 a EheG“ im RISJustiz und in der EF).

Bei einem Unterhaltsanspruch nach § 68 a EheG handelt es sich um ei- 2 nen gesetzlichen, sodass für ihn auch die allgemeinen Voraussetzungen udgl gelten (Koch/KBB § 68 a EheG Rz 1; vgl daher § 66 EheG Rz 2), uzw auch bei vergleichsweiser Festsetzung (vgl dazu § 69 a EheG Rz 1 ff). Durch § 68 a Abs 3 EheG (vgl dazu Rz 20 ff) wurde für diesen Unterhaltsanspruch auch nicht den §§ 73, 74 EheG materiell derogiert (Ferrari 53; aA Knoll, RZ 2000, 113; ohne eigene Stellungnahme Stabentheiner/Rummel Rz 10), weil sich dafür kein Anhaltspunkt finden lässt und außerdem die §§ 73, 74 EheG nacheheliches Verhalten betreffen, § 68 a Abs 3 EheG hingegen die Voraussetzungen festlegt, bei denen es überhaupt nicht zu einem Unterhaltsanspruch nach § 68 a EheG kommt. Im Übrigen gilt auch der Vorbehalt der Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts des Unterhaltspflichtigen nach § 67 Abs 1 EheG infolge ausdrücklicher Verweisung (vgl Näheres dazu bei § 67 EheG) und des § 67 Abs 2 EheG infolge Analogie (Stabentheiner/ Rummel § 68 a EheG Rz 12; Hopf/Kathrein § 68 a EheG Anm 11; Zankl/Schwimann § 68 a EheG Rz 38). Warum auf einen Unterhaltsanspruch nach § 68 a Abs 1 EheG nicht verzichtet werden können soll (so aber Ferrari 58; unklar Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 2; aA Zankl/Schwimann § 68 a EheG Rz 14), ist nicht nachvollziehbar. Das Argument, dieser Unterhaltsanspruch diene dem Interesse des Kindes, ist nur eingeschränkt tragfähig, weil das Kind ja ohnehin selbst einen Unterhaltsanspruch hat (zum Un-

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terhaltsverzicht grundsätzlich vgl § 80 EheG Rz 13 ff). Auch der Unterhalt nach § 68 a EheG unterliegt der Umstandsklausel, dh bei Änderung wesentlicher Umstände kann er neu festgesetzt, herabgesetzt oder der Unterhaltspflichtige auch zur Gänze von seinen Verpflichtungen entbunden werden (Deixler-Hübner Rz 153 a; vgl § 94 ABGB Rz 168 ff).

3 Der Anspruch nach § 68 a EheG ist nicht subsidiär gegenüber der

Unterhaltspflicht der Verwandten des Unterhaltsberechtigten. Dies ist nicht nur rechtspolitisch fragwürdig, sondern steht auch in einem Wertungswiderspruch zu § 69 Abs 3 EheG (Fischer-Czermak, NZ 2001, 354; ebenso Zankl/Schwimann § 68 a EheG Rz 8). B. Voraussetzungen 1. Allgemeines 4 Voraussetzung für einen Unterhaltszuspruch nach § 68 a Abs 1 EheG

ist die Notwendigkeit der Kinderbetreuung durch den Unterhaltsberechtigten nach der Ehescheidung (Rz 6 ff). § 68 a Abs 2 EheG enthält hingegen bei früherer Haushaltsführung und/oder früheren Betreuungspflichten für Kinder oder Angehörige sowie dadurch bedingter Absenz vom Berufsleben bei einvernehmlicher Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft iS des § 91 ABGB nach hM (7 Ob 2/04 a = EF 108.304, 108.306; 2 Ob 117/06 d; LG Salzburg EF 97.266, 97.267; Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 866; Ferrari 50; Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 5, 6; Schwimann/Kolmasch 171; wohl auch Deixler-Hübner Rz 153 a) vier selbstständige und gleichrangige Kriterien, die zu einem Unterhaltsanspruch führen können. Es sind dies der dadurch bedingte Mangel an Erwerbsmöglichkeiten, die Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft, das Alter des Unterhaltsberechtigten und seine Gesundheit. Nach dieser Auffassung sollen die 3 letztgenannten Fälle „aus systematisch-logischen Gründen“ (vgl Ferrari 50) keinen Kausalzusammenhang mit der Ehegestaltung erfordern, um einen Unterhaltsanspruch begründen zu können. Der OGH (7 Ob 2/04 a = EF 108.304, 108.306; 2 Ob 117/06 d) betonte aber, es sei klar, dass die Unzumutbarkeit ihre Wurzeln in der einvernehmlichen ehebedingten Lebensgestaltung haben müsse. Gegen diese hM sprechen allerdings die grammatikalische Auslegung (vgl den Beistrich nach dem Wort „Gesundheit“ [Berka 185; Hopf/Kathrein § 68 a EheG Anm 7; Limberg, ecolex 2005/41; Zankl/ Schwimann § 68 a EheG Rz 27]), der Grundansatz des § 68 a EheG, dass die Gründe für die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Aufbringung der für den Unterhalt erforderlichen Mittel durch den Unter-

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§ 68a EheG

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haltsberechtigten in der Ehe selbst wurzeln müssen (vgl 7 Ob 2/04 a = EF 108.304, 108.306; Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 1) – Letzteres mag dabei zwar noch für die Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft (= Absenz vom Berufsleben) gelten, allenfalls auch noch für die Gesundheit des Unterhaltsberechtigten, keinesfalls aber für sein Alter – und schließlich der Widerspruch dieser hM zum Gleichheitsgrundsatz, weil Alter und (schlechter) Gesundheitszustand des (schuldigen) Unterhaltsberechtigten allein schon die Unzumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit begründen können sollen, was ihm sonst ja nach §§ 66, 68 und 69 Abs 1 und 2 EheG versagt bliebe (Berka 185). Damit ist aber der Ansicht Knolls (RZ 2000, 170) der Vorzug zu geben, mangelnde Aus- und Fortbildung, Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft, Alter und Gesundheit des Unterhaltsberechtigten seien (lediglich) exemplarisch angeführte Gründe für den allein maßgeblichen Mangel an Erwerbsmöglichkeiten und nicht eigenständige Anspruchsgrundlagen. Auch Stabentheiner/Rummel (§ 68 a EheG Rz 7) verweist letztlich zutr auf das Zusammenspiel der einzelnen Anspruchsvoraussetzungen. IdR wird auch ein Mangel an Erwerbsmöglichkeiten auf die angeführten Umstände zurückzuführen sein, nämlich die mangelnde Aus- oder Fortbildung, die Absenz vom Berufsleben (= Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft), das Alter und/oder die Gesundheit des Unterhaltsberechtigten.

Grundvoraussetzung ist in allen Fällen aber, dass der Unterhaltsbe- 5 rechtigte nicht in der Lage ist oder es ihm nicht zugemutet werden kann, sich ganz oder zum Teil selbst zu erhalten, dh es darf ihm die Aufbringung der für seinen Unterhalt erforderlichen Mittel aus eigenem Erwerb aus Gründen, die in der Ehe selbst wurzeln, nicht zumutbar sein (Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 1). Der Unterhaltsanspruch kann dabei auch dann bestehen, wenn der Unterhaltsberechtigte erst nach der Ehescheidung die (volle) Selbsterhaltungsfähigkeit verliert (7 Ob 2/04 a = EF 108.304, 108.306; Koch/KBB § 68 a EheG Rz 3, 4; vgl auch Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 7, der zutr einen zeitlichen Konnex mit der Ehescheidung fordert; aA Deixler-Hübner, ÖJZ 2000, 707 FN 4; Knoll, RZ 2000, 108) oder die Notwendigkeit der Kinderbetreuung infolge etwa eines Unfalls oder einer Krankheit des Kindes eintritt (Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 867; Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 3). Dies lässt sich damit begründen, dass den Unterhaltspflichtigen gewissermaßen eine Mitverantwortung für die Unterhaltsbedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten aufgrund der einvernehmlichen Lebensgestaltung trifft (7 Ob 2/04 a = EF 108.304, 108.306). Zur Beurteilung der Zumutbarkeit vgl Rz 13.

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2. Betreuung von Kindern oder Angehörigen sowie Haushaltsführung

6 Der nach § 68 a Abs 1 EheG zustehende Unterhalt hat grundsätzlich

lediglich temporären Charakter (Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 4) und hängt von der tatsächlich ausgeübten Betreuung gemeinsamer (leiblicher oder adoptierter) Kinder ab (nicht aber von Pflege[Knoll, RZ 2000, 104; Ferrari 44; Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 2; Schwimann/Kolmasch 170; Hopf/Kathrein § 68 a EheG Anm 2] oder Stiefkindern). Damit reicht eine bloß rechtliche Betrauung mit der Pflege und Erziehung ohne faktische Betreuung nicht aus (Knoll, RZ 2000, 105; Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 2). Verfügt der Unterhaltsberechtigte daher zwar über die Obsorge nach §§ 144, 177 a ABGB), werden die Kinder aber tatsächlich vom Unterhaltspflichtigen, von Großeltern oder in einem Internat bzw Hort betreut, mangelt es an den Anspruchsvoraussetzungen für einen Unterhalt nach § 68 a Abs 1 EheG. Dabei ist allerdings ein anderer Maßstab anzulegen als bei Beurteilung der Frage, ob der (Kindes-)Unterhaltspflichtige noch Betreuungsleistungen erbringt oder ob sich die Kinder bereits in Dritt- oder Eigenpflege befinden (vgl dazu Gitschthaler Rz 23–28). Kriterium des § 68 a Abs 1 EheG ist ja die Unzumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit; eine solche ist aber auch schon dann zumutbar, wenn sich die Kinder auch nur tagsüber bei den Großeltern oder in einem Internat bzw Hort aufhalten. Umgekehrt bedingt ein Unterhaltsanspruch nach § 68 a Abs 1 EheG aber nicht das Vorliegen einer (teilweisen) rechtlichen Betrauung, sondern reicht die faktische Betreuung aus (Deixler-Hübner, ÖJZ 2000, 708; Ferrari 43; Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 2; Hopf/Kathrein § 68 a EheG Anm 2; aA [zumindest gemeinsame Obsorge ist Voraussetzung] Knoll, RZ 2000, 105). Maßgeblich ist jedenfalls immer die Betreuungsnotwendigkeit nach der Scheidung, auf die Gestaltung der ehelichen Verhältnisse und die dort tatsächlich geübten Betreuungsmodalitäten kommt es hingegen nicht an (Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 2). 7 Im Unterschied zu § 68 a Abs 1 EheG knüpft Abs 2 an der früheren

(einvernehmlichen) Haushaltsführung durch den Unterhaltsberechtigten an (vgl dazu § 94 ABGB Rz 115 ff), dh der Unterhaltsberechtigte durfte während der Ehe entweder gar nicht oder zumindest nicht in dem zur Unterhaltsdeckung nötigen Ausmaß berufstätig gewesen sein, könnte er doch sonst seine Erwerbstätigkeit fortführen (Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 5; ähnlich Schwimann/ Kolmasch 171 [der Unterhaltsberechtigte muss während der Ehe auf eine – jedenfalls volle – Berufstätigkeit verzichtet haben]). Bereits die-

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ser Umstand allein kann zu einem Anspruch führen (Stabentheiner/ Rummel § 68 a EheG Rz 5; vgl auch Knoll, RZ 2000, 107), wobei es unerheblich ist, ob der Unterhaltsberechtigte tatsächlich seine Ausbildung abgebrochen oder früher eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte (Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 5). Insoweit nähert sich der Anspruch nach § 68 a Abs 2 EheG jenem des § 69 Abs 2 EheG an. Keine Voraussetzung ist allerdings eine „überwiegende“ Hausfrauenehe. Der Anspruch kann auch bestehen, wenn der Unterhaltsberechtigte nur während eines Teiles der ehelichen Lebensgemeinschaft am Erwerb von Versicherungszeiten gehindert war und deswegen eine unzureichende Pension bezieht (LGZ Wien EF 111.290). Da es auf die Frage der Betreuung eines gemeinsamen Kindes (vgl Rz 6) oder eines Angehörigen eines der Ehegatten (etwa ein Elternteil eines der beiden Ehegatten oder ein Stiefkind des Unterhaltspflichtigen, das der Unterhaltsberechtigte in die Ehe mitgebracht, das vom Unterhaltspflichtigen aber nicht adoptiert worden ist [vgl auch Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 5]) demnach gar nicht (mehr) ankommt und insoferne die Anführung dieser Betreuungspflichten in § 68 a Abs 2 EheG überflüssig wäre, ist mit Knoll (RZ 2000, 107; idS wohl auch Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 5) davon auszugehen, dass ein Unterhaltsanspruch auch zustehen kann, wenn zwar nicht der Haushalt geführt wurde, die Betreuung aber so belastend gewesen ist, dass daneben eine Haushaltsführung nicht mehr möglich war.

Notwendigkeit der Kinderbetreuung allein reicht für einen Unter- 8 haltsanspruch nach § 68 a Abs 1 EheG nicht aus, Voraussetzung ist vielmehr, dass es dadurch dem Unterhaltsberechtigten unmöglich oder unzumutbar ist, sich selbst zu erhalten. Tatsächliche Einkünfte und – unter Berücksichtigung von Billigkeitsüberlegungen – der Vermögensstamm des Unterhaltsberechtigten (vgl Rz 2, 16) sind zu berücksichtigen. Unzumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit des Unterhaltsberechtigten wird (widerleglich; Beweislastumkehr [Berka 184 FN 876]) vermutet, wenn ein Kind das 5. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Gibt es aber andere – unter Berücksichtigung seines Wohles dem Kind auch zumutbare – Betreuungsmöglichkeiten (etwa im Kindergarten), was der Unterhaltspflichtige zu beweisen hat, besteht kein Unterhaltsanspruch (Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 865; Stabentheiner/ Rummel § 68 a EheG Rz 3; Hopf/Kathrein § 68 a EheG Anm 3). Bei älteren Kindern kann auf die Rsp zur Anspannung des Unterhaltsberechtigten zurückgegriffen werden (vgl § 94 ABGB Rz 140 ff; § 66 EheG Rz 11 ff). Bei einem Anspruch nach § 68 a Abs 2 EheG muss zur früheren tatsächlichen Betreuung von Kindern oder Angehörigen die nunmeh-

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rige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der teilweisen oder gänzlichen Selbsterhaltung kommen (Schwimann/Kolmasch 170) sowie entweder der dadurch bedingte Mangel an Erwerbsmöglichkeiten (vgl Rz 9), die Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft (vgl Rz 10), das Alter des Unterhaltsberechtigten (vgl Rz 11) oder seine Gesundheit (vgl Rz 12). 3. Mangel der Erwerbsmöglichkeit

9 Die Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit der Selbsterhaltung muss

sich aus dem – durch die Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft bedingten – Mangel an Erwerbsmöglichkeiten ergeben (7 Ob 2/04 a = EF 108.304, 108.306), wobei nach hM (vgl Rz 4) mangelnde berufliche Aus- und Fortbildung exemplarisch angeführt ist und weder die Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft noch das Alter des Unterhaltsberechtigten noch seine Gesundheit eine Rolle spielen sollen. 4. Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft 10 Zur Frage des – nach hM nicht notwendigen – Kausalzusammenhangs der Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft mit der Ehegestaltung vgl zunächst Rz 4. Je länger die Gemeinschaft gedauert hat, desto eher steht dem Unterhaltsberechtigten ein Anspruch nach § 68 a Abs 2 EheG zu (Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 7). Im Rahmen der Billigkeitsüberlegungen (vgl Rz 20 ff) ist wiederum zu berücksichtigen, ob die Ehe (richtigerweise: die eheliche Lebensgemeinschaft [Ferrari 53; Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 10; Hopf/Kathrein § 68 a EheG Anm 9]) allenfalls nur kurz gedauert hat, wobei die Festlegung einer starren Grenze (Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 10; Hopf/ Kathrein § 68 a EheG Anm 9; Koch/KBB § 68 a EheG Rz 5 [3 Jahre]; Deixler-Hübner, ÖJZ 2000, 711; Knoll, RZ 2000, 114 [6 Jahre]) wohl dem Gesetzgeber vorbehalten gewesen wäre und daher auf den Einzelfall Bedacht genommen werden muss. Ist dies anzunehmen, steht ein Unterhaltsanspruch nach § 68 a Abs 2 EheG aber grundsätzlich nicht zu, also auch dann nicht, wenn die übrigen Voraussetzungen gegeben wären.

5. Alter des Unterhaltsberechtigten 11 Zur Frage des – nach hM nicht notwendigen – Kausalzusammenhangs

des Alters des Unterhaltsberechtigten mit der Ehegestaltung vgl zunächst Rz 4. Je näher der Unterhaltsberechtigte dem Pensionsantrittsalter ist, desto eher wird ihm ein Unterhaltsanspruch zustehen; eine konkrete Altersgrenze hat der Gesetzgeber idZ allerdings nicht vorgesehen.

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6. Gesundheit des Unterhaltsberechtigten

Zur Frage des – nach hM nicht notwendigen – Kausalzusammenhangs 12 der Gesundheit des Unterhaltsberechtigten mit der Ehegestaltung vgl zunächst Rz 4. Hat der Unterhaltsberechtigte während der Ehe den Haushalt geführt und – gegebenenfalls – Kinder oder Angehörige betreut und ist ihm nach der Scheidung wegen seines schlechten Gesundheitszustands ein (Wieder-)einstieg ins Berufsleben nicht möglich, kann dies anspruchsbegründend sein; dass das gesundheitliche Leiden in einem Zusammenhang mit der Aufgabenerfüllung in der Ehe steht, soll nach der hM (vgl Rz 4) hingegen nicht erforderlich sein. Mögliche gesundheitliche Probleme können neben körperlichen Gebrechen auch Suchtkrankheiten, Neurosen oder Depressionen sein (Knoll, RZ 2000, 109; Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 7). 7. Unzumutbarkeit der Selbsterhaltung

Dem Unterhaltsberechtigten kann die Selbsterhaltung umso weniger 13 zugemutet werden, je intensiver und länger er während der Ehe durch Haushaltsführung, durch Pflege und Erziehung eines Kindes oder durch die Betreuung eines Angehörigen gebunden war, je länger die Ehe gedauert hat, je älter er im Zeitpunkt der Erhebung des Unterhaltsanspruchs oder je schlechter sein Gesundheitszustand ist (LG Salzburg EF 104.924). Allerdings muss auch berücksichtigt werden, ob der Unterhaltsberechtigte nicht in der Lage sein könnte, etwa (lediglich) eine Teilzeitbeschäftigung anzunehmen (Berka 184). Die Wiederaufnahme einer früher ausgeübten Erwerbstätigkeit ist eher zumutbar als der völlige Neubeginn; zu berücksichtigen sind auch die Art der Ausbildung und die Qualität der früher ausgeübten Tätigkeit (LG Salzburg EF 104.924; Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 7). Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit kann auf die Rsp zu § 66 EheG (2 Ob 117/06 d) bzw auf die in vergleichbaren Rechtsgebieten – etwa im Sozialversicherungsrecht – herausgebildeten Grundsätze zurückgegriffen werden (LG Salzburg EF 104.924; Stabentheiner/Rummel Rz 7; vgl auch Knoll, RZ 2000, 108; krit dazu Berka 186), dh dem Unterhaltsberechtigten soll nicht eine weit unter seinem Ausbildungsniveau liegende Erwerbstätigkeit zugesonnen werden. Allerdings müssen bei der Beurteilung auch die Unbilligkeitsüberlegungen des § 68 a Abs 3 EheG miteinbezogen werden. Je gewichtiger daher die Unbilligkeitsgründe sind, desto eher muss der Unterhaltsberechtigte auch eine im sozialrechtlichen Sinn an sich nicht zumutbare Beschäftigung, dh eine Erwerbstätigkeit, die seiner wesentlich qualifizierteren Berufsausbildung nicht entspricht, aufnehmen

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(Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 7, 10; vgl aber Knoll, RZ 2000, 114 und ÖJZ 2001, 386). C. Unterhaltshöhe

14 Der OGH hat sich in nunmehr wohl stRsp (4 Ob 278/02 i = JBl 2003,

526; 7 Ob 61/03 a; 3 Ob 246/03 b; 7 Ob 2/04 a = EF 108.307; 1 Ob 200/ 05 a ua = EF 111.293; 7 Ob 84/06 p = EF-Z 2007/11) zur Höhe des zustehenden Unterhalts der Auffassung von Deixler-Hübner (ÖJZ 2000, 710; Rz 153 a; idS nunmehr auch Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 11; Hopf/Kathrein § 68 a EheG Anm 10; Zankl/Schwimann § 68 a EheG Rz 11; Koch/KBB § 68 a EheG Rz 8; aA [verschuldensunabhängiger Abschlag in Höhe von 30% vom angemessenen Unterhalt nach § 66 EheG] Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 868; iglS LGZ Wien EF 100.944; [grundsätzlich Anspruch in Höhe des angemessenen Unterhalts nach § 66 EheG] Knoll, RZ 2000, 109; [Zuspruch von rund 25% des Nettoeinkommens] Schwimann/Kolmasch 172; Berka 189; dies, JBl 2004, 232) angeschlossen und geht davon aus, dass der Unterhaltsanspruch nach § 68 a EheG nach dem konkreten Bedarf des Unterhaltsberechtigten in einem Zwischenbereich der Prozentsätze nach § 68 EheG (vgl § 68 EheG Rz 6) und § 66 EheG (vgl § 66 EheG Rz 8) von 15 bis 33% des Einkommens des Unterhaltspflichtigen auszumitteln ist. Dabei soll der angemessene Unterhalt gem § 66 EheG tunlichst nicht erreicht werden. Zur Untergrenze vgl aber auch bei § 68 EheG Rz 7–9. Von dem so ermittelten Grundbetrag sind allenfalls im Hinblick auf die in der Billigkeitsklausel des § 68 a Abs 3 EheG genannten Kriterien Abschläge nach der Lage des Einzelfalls zu machen. Nach 3 Ob 246/03 b (= EF 108.308; ebenso 1 Ob 200/05 a ua = EF 111.294) hat sich dieser Unterhalt – anders als jener nach § 94 ABGB oder § 66 EheG – nicht (auch) an den Lebensverhältnissen der (vormaligen) Ehegatten und dem danach angemessenen Unterhalt orientieren, sondern – deutschem Recht folgend, das vom angemessenen Lebensbedarf ausgeht (§ 1578 dBGB) – bloß am Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten (ebenso Deixler-Hübner Rz 153 a). Berka-Böckle (JBl 2004, 230) hat idZ kritisiert, dass bei Bedachtnahme auf eine „eheunabhängige Unterhaltsgröße“ das Einkommen des Unterhaltspflichtigen weder einen Richt- noch einen Kontrollwert spielen kann. Sie übersieht dabei aber, dass ja in einem 2. Schritt zu prüfen ist, ob der Unterhaltsbedarf zwischen 15 und 33% des Einkommens des Unterhaltspflichtigen ausmacht (s Rz 15).

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15 Im Einzelfall ist in einem ersten Schritt konkret zu fragen, welchen

Betrag der Unterhaltsberechtigte zur Deckung seines Lebensbedarfs

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mtl benötigt (3 Ob 246/03 b = EF 108.308; 7 Ob 84/06 p = EF-Z 2007/ 11). Hiebei sind sowohl die Wohnungs- als auch die Nebenkosten (Gas, Strom, Telefon, Radio, Fernsehen udgl), allfällige gesundheitsbedingte Ausgaben (etwa Behandlungs- und Massagekosten, Ausgaben für Zahnersatz udgl) und die Kleidungskosten zu berücksichtigen (4 Ob 278/02 i = JBl 2003, 526). Umgekehrt ist aber auch zu berücksichtigen, welche Leistungen der Unterhaltsberechtigte von dritter Seite bezieht, die seinen Bedarf mindern, so etwa ein Sozialhilfebezug (1 Ob 200/05 a ua = EF 111.295), Wohn- bzw Mietzinsbeihilfen und Heizungspauschalen (LGZ Wien EF 111.296) oder auch Leistungen des Unterhaltspflichtigen für die vom Unterhaltsberechtigten verwendete Wohnung (LGZ Wien EF 111.298). Danach ist eine Kontrollrechnung anzustellen, ob dieser Betrag in der Größenordnung zwischen 15% (bzw dem Ausgleichszulagenrichtsatz [vgl § 68 EheG Rz 9]) und 33% des Nettoeinkommens des Unterhaltspflichtigen liegt – für einen Mindestbetrag in Höhe des Existenzminimums nach § 291 a EO bzw des Richtsatzes für die Ausgleichszulage nach § 293 ASVG nunmehr ebenso LGZ Wien EF 100.944 – und welche finanziellen Mittel ihm zur angemessenen Befriedigung seiner eigenen Bedürfnisse verbleiben (3 Ob 246/03 b). Diese Kontrollrechnung hat sich zwar nach der Rsp an dem Zwischenbereich der Unterhaltsansprüche nach § 68 EheG und nach dem § 66 EheG zu orientieren; damit sind aber nur die nach diesen Bestimmungen entwickelten Prozentsätze gemeint. Die Unterhaltsbemessungsgrundlage für die Kontrollrechnung muss vielmehr, da eben der Unterhaltsberechtigte nicht an einer Einkommenserhöhung des Unterhaltspflichtigen teilhaben soll, das valorisierte (die Berücksichtigung der Geldentwertung erscheint sachgerecht) Einkommen des Unterhaltspflichtigen im Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft sein (7 Ob 84/06 p = EF-Z 2007/11). Bei Vorliegen von schwerwiegenden Gründen iS des § 68 a Abs 3 EheG ist der auf diese Art ermittelte Unterhalt schließlich entsprechend zu mindern (vgl Rz 20 ff).

Da sowohl § 68 a Abs 1 als auch Abs 2 EheG Teilunterhaltszusprüche 16 vorsehen (vgl Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 11), sind vom Unterhaltsberechtigten tatsächlich bezogene Einkünfte auf diesen Unterhaltsanspruch (Rz 15) anzurechnen, also sowohl Einkommen (vgl § 94 ABGB Rz 121 ff) als auch Vermögenserträgnisse (vgl § 66 EheG Rz 10). Auf den Stamm seines Vermögens muss der Unterhaltsberechtigte schließlich zurückgreifen, soweit dies Billigkeitserwägungen entspricht (Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 10) oder der Unterhaltspflichtige durch die Unterhaltsleistungen seinen eigenen ange-

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messenen Unterhalt gefährden würde (vgl § 67 EheG Rz 5 f). § 67 Abs 2 EheG ist nämlich analog auch auf Unterhaltsansprüche nach § 68 a EheG anzuwenden, soll durch diese Bestimmung der unschuldige Unterhaltspflichtige doch nicht schlechter gestellt werden als der (überwiegend oder allein) schuldige (Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 868 FN 141; Ferrari 54 FN 59; Deixler-Hübner, ÖJZ 2000, 714 FN 59; Berka 190; Fischer-Czermak, NZ 2001, 255; Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 12). D. Befristung

17 Ein Unterhaltszuspruch nach § 68 a Abs 1 EheG ist bei gerichtlicher

Festsetzung grundsätzlich und von Amts wegen (Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 865 FN 118; Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 4) „entsprechend“ zu befristen, dh auf die voraussichtliche Dauer der künftig noch bestehenden Betreuungsbedürftigkeit (Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 4). Soll Unterhalt über das 5. Lebensjahr des Kindes hinaus festgesetzt werden, darf dies „jeweils auf längstens 3 Jahre“ geschehen; maßgeblicher Zeitpunkt ist Schluss der Verhandlung erster Instanz. Wird der Unterhalt bereits vor Erreichen dieser Lebensaltersgrenze festgesetzt, soll nach den Mat und einem Teil der L (Hopf/ Stabentheiner, ÖJZ 1999, 865; Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 4) Fristbeginn bereits mit der Entscheidung angenommen werden, während eine grammatikalische Auslegung für einen Fristbeginn mit Erreichen des 5. Lebensjahrs spricht (so auch Deixler-Hübner, ÖJZ 2000, 708; ohne eigene Stellungnahme Schwimann/Kolmasch 171 FN 80). Soweit die Dreijahresfrist als „Terminempfehlung“ bzw Orientierungswert (Knoll, RZ 2000, 106 und ÖJZ 2001, 386) oder als überhaupt nicht bindend (vgl Berka 189) verstanden wird, widerspricht dies der klaren gesetzlichen Anordnung (so auch Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 4). Eine wiederholte Verlängerung des Unterhaltszuspruchs ist möglich (Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 865; Stabentheiner/Rummel Rz 4). Nach § 68 a Abs 1 letzter Satz EheG kann aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls sogar von einer Befristung gänzlich abgesehen werden, also etwa wenn wegen der körperlichen, geistigen oder sozialen Behinderung des Kindes (überhaupt) nicht einschätzbar ist, wann das Hindernis für eine Erwerbstätigkeit des Unterhaltsberechtigten wegfallen wird (Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 866; Knoll, RZ 2000, 106; Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 4; Hopf/Kathrein § 68 a EheG Anm 4). Die Ansicht, dass lediglich in Anbetracht der Anzahl der Betreuungspflichten von einer Befristung abgesehen werden können soll, weil dem Unterhaltsberechtigten auch dann, wenn alle

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Kinder bereits die Schule besuchen, nicht einmal eine Teilzeitbeschäftigung zumutbar sein wird, erscheint bedenklich (idS aber Hopf/ Stabentheiner, ÖJZ 1999, 866; Ferrari 45; Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 4). Ab dem Wegfall der Betreuungspflichten steht der Unterhaltsanspruch ja nicht mehr nach § 68 a Abs 1, sondern nach Abs 2 EheG zu; dann müssen die Voraussetzungen aber erneut geprüft werden (vgl idS auch Berka 194; ein „Umspringen“ von Abs 1 auf Abs 2, wie dies Hopf/Stabentheiner/Rummel [ÖJZ 1999, 867] für möglich halten, scheint aufgrund der unterschiedlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht möglich). Im Übrigen wird es im Einzelfall nicht immer so eindeutig sein, dass dem Unterhaltsberechtigten tatsächlich nach dem Wegfall der Betreuungspflichten keine Erwerbstätigkeit zumutbar sein wird. Und schließlich ist zu berücksichtigen, dass ein Unterhaltszuspruch nach § 68 a EheG ja nur die Ausnahme – in Härtefällen (vgl Rz 1) – sein soll.

Ein Unterhaltszuspruch nach § 68 a Abs 2 EheG kann befristet wer- 18 den, wenn erwartet werden kann, dass der Unterhaltsberechtigte nach Ablauf dieser Frist (wieder) in der Lage sein wird, seinen Unterhalt aus eigenem zu decken, also wenn er etwa Umschulungs- oder Ausbildungsmaßnahmen vornimmt, deren Ende absehbar ist (vgl Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 8). Bestehen hingegen aufgrund seiner konkreten Situation praktisch keine Aussichten, dass er je wieder Einkünfte erzielen wird können, oder befindet er sich nahe dem Pensionsantrittsalter oder wurde bereits wiederholt lediglich ein befristeter Unterhalt zugesprochen, ist von einer (weiteren) Befristung Abstand zu nehmen (Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 8). Kommt es zu einer Befristung, so darf diese Frist 3 Jahre nicht übersteigen (Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 8; aA [lediglich ein Orientierungswert] Knoll, RZ 2000, 115). Ungeachtet einer Befristung endet der Unterhaltsanspruch, wenn seine 19 materiellrechtlichen Voraussetzungen wegfallen (Zankl/Schwimann § 68 a EheG Rz 13). Der Unterhaltspflichtige kann dies mit Feststellungs- bzw Oppositionsklage geltend machen (Hopf/Kathrein § 68 a EheG Anm 5). E. (Un)billigkeitserwägungen Der an sich zu gewährende Unterhalt nach § 68 a Abs 1 und 2 EheG 20 besteht nicht, soweit dies unbillig wäre, weil der Unterhaltsberechtigte einseitig besonders schwerwiegende Eheverfehlungen begangen hat. Der andere Ehegatte kann somit nicht zum Unterhalt verhalten werden, wenn dem Unterhaltsberechtigten solche schweren Eheverfeh-

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lungen zur Last fallen, die unter Zugrundelegung des § 94 Abs 2 ABGB die Verwirkung des Unterhalts zur Folge hätten (1 Ob 303/ 00 s; 7 Ob 158/04 t = EF 108.310). Der Tatbestand der „Verwirkung“ an sich soll überhaupt den in § 74 EheG und § 94 Abs 2 ABGB geregelten Fällen entsprechen (vgl § 94 ABGB Rz 192; so auch DeixlerHübner Rz 153 a), dh besonders schwere Eheverfehlungen führen zum Erlöschen des Unterhaltsanspruchs (1 Ob 303/00 s = EF 97.268; vgl auch 1 Ob 171/02 g = JBl 2004, 45 [Kerschner]; 7 Ob 104/03 z). Es soll der Zuspruch von Unterhalt verhindert werden, wenn der Unterhaltsberechtigte eklatant gegen eheliche Gebote verstößt, und dieser Verstoß nach dem objektiven Gerechtigkeitsempfinden aller vernünftig denkenden Menschen mit dem Zuspruch von Unterhalt unvereinbar ist (1 Ob 171/02 g = JBl 2004, 45 [krit Kerschner]; 7 Ob 158/04 t; Deixler-Hübner, ÖJZ 2000, 712; dies, Das neue Eherecht 32; Ferrari 53; Hopf/Kathrein § 68 a EheG Anm 9), also ein Zuspruch von Unterhalt objektiv unerträglich erscheint (Berka-Böckle, JBl 2004, 232; Schwimann/Kolmasch 172). Das überwiegende oder alleinige Verschulden des Unterhaltsberechtigten begründet als solches hingegen noch keine Unbilligkeit, weil ja sonst diesem Unterhaltstatbestand insgesamt der Anwendungsbereich entzogen wäre (vgl Schwimann/ Kolmasch 170); es geht vielmehr darum, in Fällen, in denen sich die Verfehlungen etwa gerade auch im Licht des Unterhaltsbegehrens als krass erweisen, zu verhindern, dass das Opfer dieses Fehlverhaltens dem für die Ehezerstörung verantwortlichen Ehegatten eine auch nach objektiven Maßstäben als Ungerechtigkeit zu wertende Unterhaltsleistung erbringen muss (LG Salzburg EF 104.928; vgl auch Berka 191).

21 Während nun § 74 EheG von „schweren Verfehlungen nach der Schei-

dung“ spricht, setzt § 68 a Abs 3 EheG „einseitig besonders schwerwiegende Eheverfehlungen“ voraus und bezieht sich § 94 Abs 2 ABGB ganz allgemein auf „Gründe, die zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts geführt haben“ und auf einen „Missbrauch des Rechts“ – die Rsp geht hier von „besonders schweren bzw krassen Eheverfehlungen“ aus (vgl § 94 ABGB Rz 192). Damit ist es aber naheliegend, auf der einen Seite (§ 94 ABGB, § 68 a Abs 3 EheG) von besonders schwerwiegenden Eheverfehlungen und auf der anderen Seite (§ 74 EheG) von schweren Verfehlungen nach der Ehe auszugehen (auf diesen Unterschied hinweisend auch Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 10; vgl auch Lukasser, ÖJZ 2000, 303; LGZ Wien EF 111.299). Warum der Maßstab des § 74 EheG für § 68 a EheG maßgeblich sein (so aber Deixler-Hübner, ÖJZ 2000, 713) bzw umgekehrt das „enge Unbilligkeitsverständnis des § 68 a EheG in die Interpretation des rechtspolitisch ohnedies fragwürdigen § 74 EheG einfließen“ soll (so

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aber Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 10; vgl auch Knoll, Rz 2000, 113), ist unter diesem Gesichtspunkt nicht nachvollziehbar; vgl auch Rz 24. Mit dieser Auslegung lässt sich dann aber auch das Problem, inwieweit nacheheliches Verhalten des Unterhaltsberechtigten Auswirkungen auf seinen Unterhaltsanspruch nach § 68 a EheG haben kann, lösen: Bei Beurteilung der Frage, ob dem Unterhaltsberechtigten ein Unterhaltsanspruch nach § 68 a EheG überhaupt zusteht, kommt es darauf an, ob er (während der Ehe) besonders schwerwiegende Eheverfehlungen begangen hat. Wird dies verneint, begeht er aber nach der Scheidung (lediglich) schwere Verfehlungen, verwirkt er den Unterhaltsanspruch gem § 74 EheG. Dies erscheint auch insofern billig, als es bei Beurteilung eines Verhaltens des Unterhaltsberechtigten nach der Scheidung als unterhaltsverwirkend nicht darauf ankommen kann, welcher konkrete Unterhaltsanspruch tatsächlich gegeben ist. Eine derartige Unterscheidung lässt sich § 74 EheG, der vom „Berechtigten“ spricht, nicht entnehmen. Im Übrigen erschiene es auch nicht sachgerecht, dass ein Unterhaltsanspruch des schuldlos oder minderschuldig geschiedenen Unterhaltsberechtigten nach § 66 EheG leichter verwirkt werden könnte (gem § 74 EheG bei schweren Verfehlungen) als ein Anspruch des (möglicherweise) schuldig geschiedenen Unterhaltsberechtigten (gem § 68 a Abs 3 EheG bei besonders schwerwiegenden Verfehlungen). Wurde hingegen umgekehrt dem Unterhaltsberechtigten während noch aufrechter Ehe ein Unterhalt nicht zuerkannt, weil er als verwirkt beurteilt wurde, besteht für ein auf § 68 a EheG gestütztes Unterhaltsbegehren keine Rechtsgrundlage; insoweit entfaltet nämlich die zwischen denselben Parteien wegen desselben Anspruchs rechtskräftige Entscheidung Bindungswirkung (vgl § 411 ZPO) auch für das den nachehelichen Unterhalt betreffende Unterhaltsverfahren (7 Ob 104/ 03 z). Dass trotz Verwirkung des Unterhaltsanspruchs während aufrechter Ehe nachehelicher Unterhalt nach § 66 EheG zustehen kann (s § 94 ABGB Rz 190; § 74 EheG Rz 2), stellt dazu keinen Widerspruch dar: § 68 a EheG ist grundsätzlich ein „Fremdkörper“ im nachehelichen Unterhaltssystem. Eine grundsätzliche Gleichsetzung aller 3 Tatbestände ist damit nur hinsichtlich des Ergebnisses (endgültige [vgl 1 Ob 303/00 s = EF 97.268] Verwirkung des Unterhaltsanspruchs, der somit nicht wieder aufleben kann) zulässig. Schwimann/Kolmasch (172) wollen zwar einen Unterschied insofern erkennen, als nach § 74 EheG, § 94 Abs 2 ABGB Unterhalt nur zur Gänze, nach § 68 a Abs 3 EheG jedoch auch teilweise verwirkt werden kann; dieser Auffassung hat jedoch der OGH erst jüngst eine Absage erteilt (2 Ob 193/06 f = EF-Z 2007/65; vgl § 94 ABGB Rz 190).

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22 Da die schwerwiegenden Eheverfehlungen des § 68 a Abs 3 EheG je-

nen des § 94 Abs 2 ABGB entsprechen (vgl Rz 20 f), kann auf die reichhaltige Rsp dazu verwiesen werden (§ 94 ABGB Rz 189 ff); im Übrigen ist auch im Anwendungsbereich des § 68 a Abs 3 EheG zu berücksichtigen, ob nicht die Ehe bereits weitgehend zerrüttet oder das Verhalten des Unterhaltsberechtigten lediglich eine Reaktion auf vorangegangene schwere Eheverfehlungen des Unterhaltspflichtigen war (LGZ Wien EF 111.300, 111.303). Ein Unterhaltsanspruch nach § 68 a EheG wird aber auch verweigert, wenn der Unterhaltsberechtigte seine Bedürftigkeit grob schuldhaft herbeigeführt hat oder ein gleich schwerwiegender Grund vorliegt (vgl Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 10). Ersteres wäre etwa gegeben, wenn der Unterhaltsberechtigte seinen Unterhaltsbedarf dadurch ausgelöst hat, dass er ohne anerkennenswerten Grund eine adäquate Erwerbsmöglichkeit ausgeschlagen oder aufgegeben hat (LG Wels EF 111.302; Hopf/Kathrein § 68 a EheG Anm 9; krit Zankl/ Schwimann § 68 a EheG Rz 33) oder aus eigenem Verschulden erwerbsunfähig geworden ist (Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 867; Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 10). Absicht und Zweck des Verhaltens des Unterhaltsberechtigten muss dabei also nicht darin liegen, dem Unterhaltspflichtigen zu schaden; es kommt vielmehr auf die zu § 73 EheG entwickelten Kriterien an (vgl dort).

23 Was gleich schwerwiegende Gründe sein können, lässt sich dem Ge-

setz nicht entnehmen. Sie werden idR ohnehin unter die Eheverfehlungen gereiht werden können, wenn sich ein Verhalten des Unterhaltsberechtigten gegen den Unterhaltspflichtigen gerichtet hat. Dies gilt etwa für die von Deixler-Hübner (ÖJZ 2000, 711) unter Bezugnahme auf § 1579 dBGB angeführte „gröbliche, länger dauernde Verletzung der Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen“ (vgl dazu 4 Ob 566/80 = EF 35.195 [Imstichlassen der Familie]) – der diesbezügl Einwand Stabentheiners (Rz 10), der Gesetzgeber habe § 1579 d BGB nicht übernommen, überzeugt im Hinblick auf die Generalklausel nicht) –, aber auch für die konsequente und nachhaltige Unterbindung des Kontakts des Unterhaltspflichtigen zu seinen leiblichen Kindern (vgl 2 Ob 578/95 = JBl 1996, 402; 10 Ob 35/02 y = EF 100.977; Gitschthaler Rz 772/3; Stabentheiner/Rummel § 68 a EheG Rz 10; aA 7 Ob 699/83 = EF 46.327). 24 Nach der hL (Knoll, RZ 2000, 105; Ferrari 53; Stabentheiner/Rummel

§ 68 a EheG Rz 10) soll der Beurteilungsmaßstab von Unbilligkeitsgründen bei einem Anspruch nach § 68 a Abs 1 EheG (Notwendigkeit der Kinderbetreuung) großzügiger sein und die Unbilligkeitsklausel nur in ganz besonderen Ausnahmefällen zu einer Versagung des Un-

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terhalts führen. Dies wird damit begründet, dass der Unterhaltsanspruch nach Abs 1 „im Interesse des betreuungsbedürftigen Kindes gewährt wird“. Dem Gesetzestext lässt sich dies aber nicht entnehmen. Außerdem kann doch wohl die Kinderbetreuung nicht gleichsam einen Freibrief für nacheheliches Verhalten des Unterhaltsberechtigten darstellen; vgl dazu im Übrigen Rz 21). F. Verfahrensfragen

Während bei sonstigen Unterhaltspflichten bei Scheidung wegen Ver- 25 schuldens maßgeblich der formelle Schuldausspruch im Tenor des Scheidungsurteils ist (vgl bei § 60 EheG), fehlt ein solcher hier gerade bzw ist ein Schuldausspruch zu Lasten des Unterhaltsberechtigten nicht bindend. Allerdings wird man auf bereits festgestellte Scheidungsverschuldenskomponenten zurückgreifen können, liegt doch Parteienidentität vor (Berka-Böckle, JBl 2004, 233).

b) Unterhaltspflicht bei Scheidung aus anderen Gründen § 69. (1) Ist die Ehe allein aus einem der in den §§ 50 bis 52 bezeichneten Gründen geschieden worden und enthält das Urteil einen Schuldausspruch, so finden die Vorschriften der §§ 66 und 67 entsprechende Anwendung. (2) Ist die Ehe nach § 55 geschieden worden und enthält das Urteil den Ausspruch nach § 61 Abs. 3, so gilt für den Unterhaltsanspruch des beklagten Ehegatten auch nach der Scheidung der § 94 ABGB. Der Unterhaltsanspruch umfasst jedenfalls auch den Ersatz der Beiträge zur freiwilligen Versicherung des beklagten Ehegatten in der gesetzlichen Krankenversicherung. Bei der Bemessung des Unterhaltsanspruches ist die Unterhaltspflicht des Verpflichteten für einen neuen Ehegatten nicht zu berücksichtigen, es sei denn, dies ist bei Abwägung aller Umstände, besonders des Lebensalters und der Gesundheit des geschiedenen und des neuen Ehegatten, der Dauer ihres gemeinsamen Haushaltes mit dem Verpflichteten und des Wohles ihrer Kinder, aus Gründen der Billigkeit geboten. (3) Enthält das Urteil keinen Schuldausspruch, so hat der Ehegatte, der die Scheidung verlangt hat, dem anderen Unterhalt zu gewähren, wenn und soweit dies mit Rücksicht auf die Bedürfnisse und die Vermögens- und Erwerbsverhältnisse der geschiedenen Ehegatten und der nach § 71 unterhaltspflichtigen Verwandten des Berechtigten der Billigkeit entspricht. § 67 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 findet entsprechende Anwendung.

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[Abs 1 und 2 neu gefasst durch EheRÄG 1978, Abs 3 Stammfassung] Gitschthaler

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Lit: Aicher, Die Scheidung wegen Auflösung der häuslichen Gemeinschaft (§ 55 EheG) und ihre unterhaltsrechtlichen Folgen, in Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978 (1979) 81; Binder, Die Problematik der Geschiedenen-Pensionsregelung, in Harrer/Zitta (Hrsg) Familie und Recht (1992) 669; Deixler-Hübner, Grundfragen des neuen verschuldensunabhängigen Unterhaltsanspruchs nach § 68 a EheG, ÖJZ 2000, 707; Ferrari, Verschuldensunabhängiger Scheidungsunterhalt nach den §§ 68 a und 69 b EheG, in Ferrari/Hopf, Eherechtsreform in Österreich (2000) 37; Fischer-Czermak, Zum Unterhalt nach Scheidung bei gleichem und ohne Verschulden, NZ 2001, 254; Gruber, Mitverschuldensantrag des Klägers bei Scheidung aus anderen Gründen?, in Harrer/ Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992) 565; Hoyer, Gutachten der Familienrechtskommission zur Familienrechtsreform, 3. Teil: Kleine Scheidungsreform (1977); Kerschner, Zum Unterhalt nach Scheidung nach neuem Recht, JBl 1979, 561; ders, ZAS 1982, 110 (Entscheidungsanmerkung); Mittag, Erlischt der bisherige Unterhaltstitel im Fall einer Scheidung nach § 55 Abs 3 EheG? AnwBl 1979, 255; ders, Unterhaltstitel bei Ehescheidung nach § 55 Abs 3 EheG, AnwBl 1981, 257; Verschraegen, Mitversicherungsbeitrag und Unterhalt, ÖJZ 2003, 16; Welser, Die Reform des Ehegüterrechts, Ehescheidungsrechts und Ehegattenerbrechts, Wirtschaftsberichte der CA-BV 1978/3, 14; vgl im Übrigen bei § 66 EheG. Inhaltsübersicht A. Scheidung nach §§ 50–52 EheG mit Schuldausspruch ....................... 1 B. Scheidung nach § 55 EheG mit Schuldausspruch ............................... 2–13 1. Allgemeines ........................................................................................ 2–3 2. Unterhaltstitel während aufrechter Ehe .......................................... 4 3. Privilegierung gegenüber § 66 EheG ............................................... 5–11 a) Einkommen/Anspannung des Unterhaltsberechtigten ........... 5–6 b) Vermögen des Unterhaltsberechtigten ...................................... 7 c) Weitere Sorgepflichten ................................................................ 8 d) Krankenversicherungsbeiträge ................................................... 9–11 4. Änderung der Verhältnisse ............................................................... 12 5. Ausspruch gleichteiligen Verschuldens ........................................... 13 C. Scheidung nach §§ 50–52, 55 EheG ohne Schuldausspruch ............... 14–17

A. Scheidung nach §§ 50–52 EheG mit Schuldausspruch 1 Wurde die Ehe nach § 50 (Geistesstörung), § 51 (Geisteskrankheit)

oder § 52 EheG (ansteckende oder ekelerregende Krankheit) geschieden und im Scheidungsurteil – insofern allein maßgeblich (vgl § 66 EheG Rz 4; 1 Ob 340/58 = SZ 31/106; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 1) – über Antrag des Scheidungsbeklagten gem § 61 Abs 2 EheG ein Verschulden des Scheidungsklägers (zur Zulässigkeit eines Mitschuldantrags des im Scheidungsverfahren Beklagten vgl bei § 61 EheG) ausgesprochen, steht dem Scheidungsbeklagten als Unterhaltsberechtigtem nach § 69 Abs 1 EheG ein Unterhaltsanspruch nach

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§§ 66, 67 EheG zu. § 69 Abs 2 EheG kommt hier nicht – uzw auch nicht analog – ergänzend zur Anwendung (Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 2; Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 1; aA Kerschner, JBl 1979, 570), weil § 69 Abs 1 und 2 EheG zwei völlig unterschiedliche Konzeptionen enthalten. B. Scheidung nach §§ 55 EheG mit Schuldausspruch 1. Allgemeines

Enthält das Scheidungsurteil nach § 55 EheG (Auflösung der häuslichen 2 Gemeinschaft) einen Ausspruch des alleinigen oder überwiegenden Verschuldens des Scheidungsklägers – dies gilt aber nicht auch für den Scheidungswiderkläger (vgl dazu ausführlich Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 3, 15 f; zur Zulässigkeit eines Mitschuldantrags des im Scheidungsbeklagten vgl bei § 61 EheG) –, ist der Scheidungsbeklagte so gestellt, wie wenn die Ehe nicht geschieden worden wäre (2 Ob 565/94 = EF 78.708; 7 Ob 303/00 k ua = EF 97.271; 7 Ob 178/02 f ua = EF 100.945; Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 3; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 3). Auch wenn die Scheidung auf den Unterhaltsanspruch grundsätzlich keine Auswirkungen hat (1 Ob 740/80 = EvBl 1981/ 147; 8 Ob 543/83 = EF 46.315; 7 Ob 303/00 k = EF 72.270) und der Unterhaltsberechtigte durch die Scheidung nicht einen neuen, auf einem anderen Rechtsgrund beruhenden Unterhaltsanspruch erwirbt (3 Ob 156/79 = SZ 52/182; 3 Ob 142/84 = EF 48.880; 7 Ob 303/00 k = EF 97.269), so gelten aber doch für ihn die allgemeinen Regeln der §§ 66–80 EheG, also insb auch § 72 EheG (8 Ob 532/92 = JBl 1992, 705; 6 Ob 545/91 = EF 66.490), und die Rsp, wonach bei Eingehen einer Lebensgemeinschaft durch den Unterhaltsberechtigten der Unterhaltsanspruch ruht (Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 8; vgl dazu § 75 EheG Rz 3 ff). Der Rechtsmissbrauchsvorbehalt des § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB steht 3 wohl neben jenem des § 74 EheG, hinsichtlich welcher Bestimmungen im Übrigen ja auch Gleichklang bestehen soll (vgl § 94 ABGB Rz 192 und § 68 a EheG Rz 21; aA Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 8). Hat der Scheidungsbeklagte seinen Unterhaltsanspruch während aufrechter Ehe gem § 94 Abs 2 ABGB verwirkt, soll ihm dennoch ein Unterhalt nach § 69 Abs 2 EheG zustehen können (Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 4, der auf jene Rsp [5 Ob 644/83 = EF 43.708; 2 Ob 554/88 = EF 57.248] verweist, nach der trotz Verwirkung ein Unterhaltsanspruch nach § 66 EheG besteht). Allerdings gründet der Unterhaltsanspruch nach § 66 EheG auf einer anderen Rechtsgrundlage als der Ehegattenunterhaltsanspruch (dies ausdrücklich betonend 5 Ob 644/83 = EF

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43.708), während dies bei § 69 Abs 2 EheG gerade nicht der Fall ist. Es überzeugt auch nicht wirklich, warum sich lediglich durch die Scheidung am Verwirkungstatbestand etwas ändern soll. Der Anspruch nach § 69 Abs 2 EheG ist grundsätzlich ein gesetzlicher, uzw auch dann, wenn der Scheidungsklägers sich nur in einem Vergleich zu einer Unterhaltsleistung an den Unterhaltsberechtigten verpflichtet hat (2 Ob 65/49 = SZ 22/36; vgl dazu auch § 69 a EheG Rz 1). Soweit sein notwendiger Unterhalt aus eigenen Einkünften gedeckt ist, kann der Unterhaltsberechtigte trotz § 94 Abs 3 ABGB auf den Unterhaltsanspruch nach § 69 Abs 2 EheG verzichten; dies ist dann der Fall, wenn seine Einkünfte über dem Existenzminimum bzw dem Ausgleichszulagenrichtsatz nach § 293 ASVG liegen (3 Ob 74/ 02 g = EF 100.958, 100.959). 2. Unterhaltstitel während aufrechter Ehe

4 Einen von der Grundregel, dass die Ehegattenunterhaltspflicht nach

§ 94 ABGB mit der durch die (rechtskräftige) Ehescheidung (bzw Aufhebungs- oder Nichtigkeitsurteil) bewirkten Auflösung der Ehe endet (vgl § 94 ABGB Rz 14 ff), abweichenden Sonderfall stellt § 69 Abs 2 EheG zu Lasten des (unterhaltspflichtigen) Scheidungsklägers dar. Demnach gelten hier sowohl eine gerichtliche Entscheidung (6 Ob 90/01 f = EF 95.300) als auch ein Unterhaltsvergleich (3 Ob 142/84 = EF 48.881; 3 Ob 101/89 = EF 60.322) – uzw auch ein außergerichtlicher (LGZ Wien EF 36.431; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 3) –, welche während aufrechter Ehe die Unterhaltsansprüche festgelegt haben, weiter (Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 5). Dies gilt nur dann nicht, wenn die Unterhaltspflicht im Titel ausdrücklich auf die Dauer der (aufrechten) Ehe beschränkt, also befristet wurde (3 Ob 142/84; Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 3). Derartige Titel sind somit nach zutr hA (3 Ob 156/79 = EF 34.094; 3 Ob 648/79 ua = EF 36.430; 3 Ob 142/84 = EF 48.881; 6 Ob 90/01 f = EF 95.300; Ent 1979, 150; Aicher in Floretta 129; Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 5; Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 3; aA Mittag, AnwBl 1979, 255; Kerschner, JBl 1979, 562 FN 15) Grundlage einer Exekutionsbewilligung; ihre materielle Rechtskraft erlaubt die Einrede der entschiedenen bzw verglichenen Rechtssache und führt gem § 230 ZPO zur Prozesssperre (vgl Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 3). Sie halten allerdings relevanten Sachverhaltsänderungen nicht stand (Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 3; vgl Rz 12). Auch ein während aufrechter Ehe abgegebener Unterhaltsverzicht (vgl § 94 ABGB Rz 181 ff) behält seine Wirksamkeit (6 Ob 684/81 = EF 41.332; Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 5).

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3. Privilegierung gegenüber § 66 EheG a) Einkommen/Anspannung des Unterhaltsberechtigten

Nach hRsp soll durch § 69 Abs 2 EheG der Unterhaltsberechtigte 5 besser als nach § 66 EheG gestellt und dadurch sichergestellt werden, dass der bisherige Unterhalt des gegen seinen Willen geschiedenen Ehegatten keine Schmälerung erfährt (7 Ob 563/80 = SZ 53/57; 2 Ob 565/94 = EF 78.708; 7 Ob 303/00 k = EF 97.272). Der Anspruch nach § 69 Abs 2 EheG soll dabei gegenüber jenem nach § 66 EheG zunächst einmal deshalb „privilegiert“ sein – dies ist im Übrigen nicht gleichheits- und damit auch nicht verfassungswidrig (VfGH VfSlg 11.997; Koch/KBB § 69 EheG Rz 3) –, weil nach letzterer Bestimmung sich der Unterhaltsberechtigte Einkünfte aus einer zumutbaren Erwerbstätigkeit, die er tatsächlich aber gar nicht erzielt (vgl § 66 EheG Rz 11 ff), anrechnen lassen muss, während dies nach § 69 Abs 2 EheG nur dann vorgesehen ist, wenn schon nach § 94 ABGB die Verweisung auf eine Erwerbstätigkeit Platz griffe (2 Ob 565/94 = EF 78.708; 1 Ob 2266/96 h = RZ 1997/64; 7 Ob 303/00 k = EF 97.272; Pichler/Rummel2 § 69 EheG Rz 5; aA [keine Anspannung selbst bei zumutbarem Erwerb] LGZ Wien EF 46.311; vgl § 94 ABGB Rz 140 ff). Damit käme nun eine Anspannung des Unterhaltsberechtigten, der früher den Haushalt geführt hat, bei einem Unterhaltsanspruch nach § 69 Abs 2 EheG grundsätzlich nicht in Betracht (vgl § 94 ABGB Rz 140). Nach hL (Kerschner, JBl 1979, 563; Aicher in Floretta 134; Stabentheiner/Rummel Rz 4; Hopf/Kathrein Anm 8; Zankl/Schwimann Rz 7) verhält sich der Unterhaltsberechtigte aber rechtsmissbräuchlich iS des § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB, wenn er keine Kinder (mehr) zu betreuen hat und trotzdem die Ausübung einer ihm nach den Umständen (insb nach seinem Lebensalter und Gesundheitszustand, seiner Ausbildung und seinem beruflichen Vorleben) zumutbaren und möglichen Erwerbstätigkeit ablehnt. Diese Auffassung ist bei einer ergebnisorientierten Betrachtungsweise zutr (idS nun auch 9 Ob 147/03 p), darf doch letztlich auch im Rahmen des § 69 Abs 2 EheG nicht übersehen werden, dass durch die Auflösung der Ehe die persönlichen Rücksichtnahmen vermindert worden sind (vgl 6 Ob 545/91); dass diese Auffassung letztlich eine Annäherung an § 66 EheG vornimmt, ist aber durchaus richtig. Bei Zumutbarkeitserwägungen sind aber wohl geringere Anforderungen an den Unterhaltsberechtigten zu stellen als bei einem Anspruch nach § 66 EheG, so etwa auch bei der Berücksichtigung von Kinderbetreuungspflichten (idS auch 6 Ob 671/82 = EF 41.336 [Betreuung eines 16-jährigen Kindes zu berücksichtigen]; Stabentheiner/ Rummel Rz 4).

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Aber auch wenn der Unterhaltsberechtigte bis zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts den Haushalt geführt und keiner eigenen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, kann eine weitere Anspannung gefordert werden, wenn erwiesen ist, dass nach der einvernehmlichen Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse auch bei aufrechter Lebensgemeinschaft nach einer bereits abgelaufenen Zeit oder unter bereits eingetretenen Voraussetzungen eine Änderung hätte eintreten sollen (6 Ob 671/82; LG Salzburg EF 111.304); denkbar wäre etwa die Vereinbarung, nach Schuleintritt der Kinder wieder einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.

6 Bezieht der Unterhaltsberechtigte tatsächlich Einkünfte – auf die

Motive, die ihn zur Erschließung von Einkommensquellen bestimmten, kommt es nicht an (6 Ob 641/90 = EF 63.520) – sind diese wie bei aufrechter Ehe entweder angemessen zu berücksichtigen oder voll anzurechnen (§ 94 ABGB Rz 121 ff), nach § 66 EheG kommt es hingegen grundsätzlich zu einer vollen Anrechnung (8 Ob 210/02 v = EF 100.920). Soweit die Auffassung vertreten wird, eigene Einkünfte aus Erwerb oder Vermögen seien (offensichtlich immer) angemessen zu berücksichtigen (6 Ob 641/90 = EF 63.520; 1 Ob 507/92 = EF XXIX/1; Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 7), also nicht schlechthin anzurechnen (7 Ob 531/93 = EF 70.606), ist dies in dieser Allgemeinheit unrichtig und gilt nur für frühere Hausfrauen(Hausmänner)ehen (idS wohl auch Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 6), wäre es doch nicht einsichtig, dass während aufrechter Berufstätigenehe das Einkommen des Unterhaltsberechtigten voll angerechnet, nach der Scheidung aber nur mehr angemessen berücksichtigt wird. Nicht anzurechnen sind Zuwendungen an den Unterhaltsberechtigten von dritter Seite, die als „Zubuße“ mit der Absicht gegeben wurden, dass sie ihm neben den Unterhaltsleistungen zusätzlich zur Verfügung stehen (1 Ob 507/92 = EF XXIX/1; Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 7). b) Vermögen des Unterhaltsberechtigten 7 Einkünfte aus Vermögen muss sich der Unterhaltsberechtigte sowohl

im Fall des § 66 EheG als auch im Fall des § 69 Abs 2 EheG anrechnen lassen, wenn es sich um Erträgnisse daraus handelt (vgl § 94 ABGB Rz 56 ff; § 66 EheG Rz 10). Dies gilt auch für solche Erträgnisse, die der Unterhaltsberechtigte vertretbarer Weise hätte ziehen können; was vertretbar oder unvertretbar ist, bestimmt sich nach den konkreten Lebensverhältnissen unter Bedachtnahme auf die Entscheidung, die partnerschaftlich eingestellte Ehegatten im gemeinschaftlichen Interesse

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unter den gegebenen Umständen getroffen hätten (7 Ob 614/92; 8 Ob 588/93; 2 Ob 230/00 p = EF 97.273). Den Vermögensstamm hat der nach § 69 Abs 2 ABGB Unterhaltsberechtigte erst anzugreifen, wenn die Belastbarkeitsgrenze des Unterhaltspflichtigen erreicht wird (vgl § 94 ABGB Rz 146), der nach § 66 EheG Unterhaltsberechtigte im Hinblick auf § 67 EheG (schon) dann, wenn er den Unterhalt daraus bestreiten kann und der angemessene Unterhalt des Unterhaltspflichtigen gefährdet ist (vgl § 67 EheG Rz 2 ff). Setzt man allerdings auch im Ehegattenunterhaltsrecht die Belastbarkeitsgrenze unter analoger Heranziehung des § 67 EheG fest (vgl § 94 ABGB Rz 146, besteht hinsichtlich des Vermögensstamms kein Unterschied. c) Weitere Sorgepflichten

Während Sorgepflichten für sämtliche unterhaltsberechtigten Kinder 8 des Unterhaltspflichtigen bei der Unterhaltsbemessung ohne Heranziehung von Billigkeitsüberlegungen zu berücksichtigen sind (vgl § 66 EheG Rz 9; LGZ Wien EF 93.874; Kerschner, JBl 1979, 567; Aicher in Floretta 138; Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 6), gilt dies für eine weitere Unterhaltspflicht gegenüber einem neuen Ehegatten grundsätzlich nicht; der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten geht also vor (Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 6; Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 11). Der Unterhaltspflichtige hat den neuen Ehegatten aus dem ihm Verbliebenen zu alimentieren, uzw auch dann, wenn auch diese Ehe geschieden worden sein und den Unterhaltspflichtigen auch hier eine Unterhaltspflicht treffen sollte. Allerdings ist im Rahmen von Billigkeitserwägungen (diese betreffen nicht den Grund des Anspruchs, sondern nur dessen Höhe, die allerdings auch gleich Null sein kann [3 Ob 196/53]) zu fragen, ob nicht doch unter Berücksichtigung aller Umstände eine Berücksichtigung des neuen Ehegatten stattzufinden hat. Dabei soll es sich nicht um eine reine Interessenabwägung zwischen den beiden Unterhaltsberechtigten handeln (Schwind 286; Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 6; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 13); vielmehr ist auf die Dauer der jeweiligen Haushaltsgemeinschaft des Unterhaltspflichtigen mit den Unterhaltsberechtigten als Ehegatten (nicht als Lebensgefährten; Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 6), das Alter und den Gesundheitszustand der beiden, auf das Wohl allfälliger der Pflege und Erziehung bedürftiger Kinder aus der früheren und der neuen Ehe des Unterhaltspflichtigen (LGZ Wien EF 46.314) sowie auf vergleichbare Umstände Bedacht zu nehmen und dabei zu Gunsten des geschiedenen Ehegatten ein strenger Maßstab anzulegen (Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 6). Nach hA (LGZ

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Wien EF 46.313, 81.687, 93.874; Schwind 286; Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 6) soll Voraussetzung sogar sein, dass der neue Ehegatte der ernstlichen Existenzbedrohung ausgesetzt wäre, während eine wesentliche Schlechterstellung allein nicht reicht (vgl auch Hopf/ Kathrein § 69 EheG Anm 11; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 13). d) Krankenversicherungsbeiträge

9 Genießt der Unterhaltsberechtigte während aufrechter Ehe als Ange-

höriger des pflichtversicherten Unterhaltspflichtigen Krankenversicherungsschutz, so soll er auch nach der Scheidung, ohne dass ihm dadurch ein zusätzlicher Aufwand erwächst, in dieser Beziehung geschützt sein. Als Lösung sehen die Sozialversicherungsgesetze die freiwillige Versicherung des schuldlos Geschiedenen in der Krankenversicherung vor. Die von diesem hiefür benötigten Beträge sind aber iS der Formel von der unveränderten unterhaltsrechtlichen Stellung des schuldlos nach § 55 EheG geschiedenen Ehegatten dem anderen früheren Ehegatten im Rahmen seiner Unterhaltspflicht aufzuerlegen. Um darüber keinen Zweifel aufkommen zu lassen, wurde dies ausdrücklich angeordnet (1 Ob 577/82 = EF 41.340). Dabei wird kein neben dem allgemeinen Unterhaltsanspruch bestehender gesonderter Unterhaltsanspruch auf Bezahlung dieser Beiträge normiert (6 Ob 671/82; 1 Ob 577/82 = EF 41.339; 10 Ob 1519/88 = EF 57.279; 1 Ob 568/93 = EF 72.373; 7 Ob 517/94 = EF 75.596; 1 Ob 180/01 d = EF 97.283; aA [die vom Unterhaltsberechtigten geleisteten Beiträge sind zusätzlich zum Unterhalt zu ersetzen] 7 Ob 563/80 = SZ 53/57). Sie können aber im Vorhinein (LGZ Wien EF 38.837; Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 9) oder auch für die Vergangenheit (7 Ob 563/80 = SZ 53/57; 1 Ob 577/82 = EF 41.340; Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 5; Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 10) geltend gemacht werden. Diese Regelung ist auf Beiträge, die der Unterhaltsberechtigte aufgrund einer gesetzlichen Pflichtversicherung zu leisten hat, nicht anwendbar (1 Ob 180/01 d = EF 97.286; Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 5); denkbar wäre allerdings uU eine Reduzierung des Geldunterhalts durch Anrechnung von vom Unterhaltspflichtigen für den Unterhaltsberechtigten geleisteten Behandlungsbeiträgen etwa nach § 63 B-KUVG (vgl § 94 ABGB Rz 24). 10 Nach hA (7 Ob 576/82 = EF 41.338; 10 Ob 1519/88 = EF 57.279; 1 Ob

568/93 = RZ 1994/65; 7 Ob 170/06 k; Schwind 285; Faistenberger 49; Aicher in Floretta 136; Kerschner, JBl 1979, 565; Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 5) bildet der Ersatz der Beiträge eine absolute Untergrenze des zustehenden Unterhalts, also ein Unterhaltsprivileg, das selbst dann zukommt, wenn sonst keinerlei oder nicht einmal dieser

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Unterhalt geleistet werden kann. Darüber hinaus steht der Anspruch auch zu, wenn die Beiträge zwar im nach allgemeinen Kriterien zu berechnenden Unterhalt Deckung fänden, der Unterhaltsberechtigte aber, müsste er sie aus eigenen Mitteln tragen, auf geringere Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhalts als das Existenzminimum beschränkt wäre (1 Ob 180/01 d; 7 Ob 170/06 k). Die Krankenversicherungsbeiträge sind also dann jedenfalls zu ersetzen, wenn der Berechtigte nur über Mittel verfügt, die unter dem – unter sinngemäßer Anwendung des § 292 b Z 1 EO nach dem Ausgleichszulagenrichtsatz zu ermittelnden – Existenzminimum liegen (7 Ob 170/06 k). Dies wird damit begründet, dass es dem Unterhaltspflichtigen dank seiner sozialversicherungsrechtlichen Parteistellung (§ 76 Abs 2 lit b ASVG ua) bei Änderung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse möglich ist, selbst eine Herabsetzung der Versicherungsbeiträge beim Krankenversicherungsträger zu erreichen (1 Ob 577/82 = EF 41.340; 1 Ob 180/01 d = EF 97.284) und außerdem § 69 Abs 2 EheG die Beiträge „jedenfalls“ zuerkennt. Allerdings ist Grundvoraussetzung für eine Unterhaltspflicht auch in diesem eingeschränkten Ausmaß die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen (vgl idS auch 7 Ob 170/06 k). Seine Belastbarkeitsgrenze (vgl § 94 ABGB Rz 146) darf also nicht unterschritten werden (vgl auch Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 10; aA [„Mindestunterhalt“ unabhängig von der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen] Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 9), sodass ein Anspruch nur bestehen kann, wenn rechnerisch überhaupt ein Unterhaltsanspruch besteht. Verfügt also der Scheidungsbeklagte über ein höheres Einkommen als der Scheidungskläger und reicht dieses Einkommen auch zur Deckung der Beiträge zur freiwilligen Versicherung aus, steht ihm deren Ersatz nicht zu (1 Ob 180/01 d = EF 97.285; vgl auch Kerschner, JBl 1979, 566; Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 5; Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 9). Schließlich ist Voraussetzung, dass der Unterhaltsberechtigte die Möglichkeit der freiwilligen Versicherung auch tatsächlich nützt (LGZ Wien EF 38.838; Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 10; aA Kerschner, JBl 1979, 565; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 11).

Durch § 69 Abs 2 Satz 2 EheG werden weitergehende unterhaltsrecht- 11 liche Ansprüche auf Abdeckung durch Versicherungsleistungen nicht gedeckter Krankheitskosten nicht ausgeschlossen (Ent, NZ 1979, 150; Kerschner, JBl 1979, 565; Pichler/Rummel2 § 69 EheG Rz 4; Aicher in Floretta 137; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 10; Stabentheiner/ Rummel § 69 EheG Rz 5); zum krankheitsbedingten Sonderbedarf vgl § 94 ABGB Rz 10.

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4. Änderung der Verhältnisse

12 § 69 Abs 2 EheG ordnet nicht an, dass der Ehegatte nach der Schei-

dung nicht schlechter gestellt werden dürfte, als er vor der Scheidung tatsächlich gestellt war; die Bestimmung besagt lediglich, dass für den Unterhaltsanspruch auch nach der Scheidung § 94 ABGB gilt, dass sich also die unterhaltsrechtliche Stellung des Scheidungsbeklagten durch die Scheidung nicht ändert, dh der Anspruch nach § 94 ABGB besteht dem Grunde nach weiter (Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 4; idS auch 7 Ob 303/00 k = EF 97.269). Damit kann aber auch ein im Falle der Scheidung bereits bestehender Unterhaltsanspruch später zufolge Änderung der nach § 94 ABGB maßgeblichen Umstände wegfallen bzw kann umgekehrt dem Scheidungsbeklagten auch erst später zufolge Eintritts der Voraussetzungen des § 94 ABGB ein Unterhaltsanspruch erwachsen. Schließlich können beide Teile aber auch geltend machen, dass schon vor der Scheidung eine Änderung eingetreten sei und dem Unterhaltsberechtigten daher auch bei Aufrechtbleiben der Ehe Unterhalt in anderer Höhe, als sie bisher festgesetzt war, gebührt hätte (1 Ob 740/80 = EF 36.436; 1 Ob 522/87 = EF 54.516; 3 Ob 1520/91). Es kommt somit nicht zu einer Versteinerung des zum Scheidungszeitpunkt bestehenden Unterhaltsanspruchs, sondern lediglich zu einer Weitergeltung der Regelungen des § 94 ABGB (3 Ob 197/ 02 w; LG Krems EF 100.946; Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 2; Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 4). Für den Unterhaltsanspruch nach § 69 Abs 2 EheG sind somit nicht die früheren, sondern die nunmehr gegebenen beiderseitigen Beitragsmöglichkeiten maßgeblich (3 Ob 197/02 w); eines Rückgriffs auf die finanzielle Gebarung während der aufrechten ehelichen Gemeinschaft bedarf es nicht (1 Ob 288/98 d; 3 Ob 197/02 w). Zur Frage, wann geänderte Verhältnisse vorliegen, vgl § 94 ABGB Rz 168 ff. 5. Ausspruch gleichteiligen Verschuldens 13 Enthält das Scheidungsurteil nach § 55 EheG keinen Ausspruch des

alleinigen oder überwiegenden Verschuldens des Scheidungsklägers (Rz 2 f), sondern eines gleichteiligen Verschuldens, so wäre dies zwar an sich nicht vorgesehen (vgl bei § 61 EheG). Anerkannt ist aber, dass dem Scheidungsbeklagten dennoch auch in einem solchen Fall ein Unterhalt zusteht (LG Feldkirch EF 100.942; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 14), uzw entweder ein Billigkeitsunterhalt nach § 68 EheG (Schwind 284; Feil/Holeschofsky 26; Zankl/Schwimann § 69 EheG

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Rz 14) oder nach § 69 Abs 3 EheG (Pichler, JBl 1981, 284) – was im Ergebnis ohnehin praktisch dasselbe sein wird (§ 68 EheG Rz 8; Zankl/ Schwimann § 69 EheG Rz 14). Seit dem EheRÄG 1999 ist aber auch ein Anspruch nach § 68 a EheG denkbar, weil dieser gem § 69 b EheG entsprechend anzuwenden ist, wenn die Ehe aus einem der in §§ 50–52, 55 EheG bezeichneten Gründe geschieden worden ist (LG Feldkirch EF 100.942; Deixler-Hübner, ÖJZ 2000, 715; vgl auch Stabentheiner/ Rummel § 69 b EheG Rz 1). C. Scheidung nach §§ 50–52 EheG ohne Schuldausspruch

Enthält ein Scheidungsurteil nach § 50 (Geistesstörung), § 51 (Geistes- 14 krankheit), § 52 (ansteckende oder ekelerregende Krankheit) oder § 55 EheG (Auflösung der häuslichen Gemeinschaft) überhaupt (vgl Rz 13) keinen Ausspruch des Verschuldens (auf die Urteilsbegründung kommt es nicht an [vgl § 66 EheG Rz 4; 1 Ob 340/58 = SZ 31/106]) oder wurde eine Ehe nach ausländischem Recht geschieden, welches lediglich eine Scheidung ohne Verschuldensausspruch kennt (8 Ob 280/ 00 k = EF 93.880; 7 Ob 208/04 w = EF 108.314; 1 Ob 190/06 g = EF-Z 2007/38; Zankl/Schwimann Rz 20; Stabentheiner/Rummel Rz 9; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 21; aA [§ 69 Abs 3 EheG ist auf ausländische Scheidungen nicht anwendbar] 3 Ob 578/54 = EvBl 1956/ 53), steht gem § 69 Abs 3 EheG ein Billigkeitsunterhalt nach denselben Kriterien wie nach § 68 EheG zu (LGZ Wien EF 111.308), uzw jenem Ehegatten, der die Scheidung verlangt hat (LGZ Wien EF 36.443), bei Scheidung über Klage und Widerklage grundsätzlich beiden Ehegatten. Dabei kommt es nicht darauf an, wer als erster geklagt hat (1 Ob 950/54 = SZ 27/326; OLG Wien EF 29.655; Schwind 283; Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 8; Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 14; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 17), was auch für den Fall der ausländischen Scheidung ohne Schuldausspruch gilt (1 Ob 190/ 06 g = EF-Z 2007/38). Unterhaltsberechtigt ist jener Ehegatte, bei dem die Billigkeitsvoraussetzungen vorliegen (5 Ob 604/84 = SZ 58/192; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 17). Bei Beurteilung des Unterhaltsanspruchs gem § 69 Abs 3 EheG ist gewöhnlich auch nicht zu prüfen, welchem der geschiedenen Ehegatten das alleinige oder überwiegende Verschulden an der Ehezerrüttung anzulasten ist (1 Ob 190/06 g = EF-Z 2007/38). Der Anspruch nach § 69 Abs 3 EheG ist ein gesetzlicher, der endet, wenn die Billigkeitsvoraussetzungen wegfallen (Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 16; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 21). Daran ändert auch nichts, wenn eine vergleichsweise Regelung vorliegt (vgl dazu

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§ 69 a EheG Rz 1). Wurde aber im Zuge eines gem § 55 EheG anhängigen Scheidungsprozesses, der zu einer Scheidung ohne Verschuldensausspruch geführt hat, ein Unterhaltsvergleich geschlossen, stellt dies eine vertragliche Unterhaltsregelung dar, die nicht den gesetzlichen Unterhalt betrifft (6 Ob 159/61; 8 Ob 2213/96 s = EF XXXIV/6). Der Anspruch unterliegt der Umstandsklausel (vgl § 94 ABGB Rz 168 ff).

15 Auch wenn der Anspruch nach § 69 Abs 3 EheG nach denselben Kri-

terien zustehen soll wie jener nach § 68 EheG (vgl dazu § 68 EheG Rz 8), so soll doch der Unterhaltsberechtigte hier nicht lediglich auf einen „Beitrag zum Unterhalt“ verwiesen sein (1 Ob 289/47 = JBl 1948, 163 = EF 2522–2524; LGZ Wien EF XXI/14; Stabentheiner/ Rummel Rz 8; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 19). Damit soll ihm aber ein höherer Unterhalt als nach § 68 EheG zustehen (DeixlerHübner 92), was auch damit begründbar wäre, dass im Anwendungsfall des § 68 EheG auch den Unterhaltsberechtigten ein Verschulden an der Zerrüttung der Ehe trifft, im Falle des § 69 Abs 3 EheG jedoch nicht, und dass der Unterhaltspflichtige aus der Ehe drängt. Dabei soll der Unterhaltsanspruch uU auch bis zum (vollen) angemessenen Unterhalt iS des § 66 EheG reichen können (1 Ob 289/47 = JBl 1948, 163 = EF 2522–2524; 1 Ob 190/06 g = EF-Z 2007/38; Schwind 283; Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 8; Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 13; Koch/KBB § 69 EheG Rz 4), keinesfalls jedoch darüber hinaus (LGZ Wien 8689, 57.278, 69.304; Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 13; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 19). Zutr meint jedoch 6 Ob 163/04 w, dass bei Unwirksamkeit einer Unterhaltsvereinbarung nach § 55 a EheG Billigkeitsunterhalt nach § 69 a Abs 2 EheG zustehe, der identisch mit jenem nach § 69 Abs 3 EheG sei; damit gelte für die Höhe des Unterhaltsanspruchs aber die Begrenzung auf den notwendigen Unterhalt, für den der Ausgleichszulagenrichtsatz als Maßstab dienen könne. Dem ist zu folgen, weil § 66 EheG zumindest überwiegendes Verschulden voraussetzt und der Unterhaltsberechtigte nur in diesem Fall praktisch so alimentiert werden soll wie bei aufrechter Ehe (33 %- bzw 40 %-Regel). Gerade dieses Verschulden fehlt aber in jenen Fällen, in denen das Gesetz Billigkeitsunterhalt gewährt (§§ 68, 69 Abs 3, § 69 a Abs 2 EheG); vgl auch § 68 EheG Rz 9. Der Unterhaltsberechtigte braucht sich somit nicht mit dem Unterhaltsexistenzminimum bescheiden, er hat aber auch nur Anspruch auf notdürftigen Unterhalt (OLG Linz EF 31.767; Zankl Schwimann § 69 EheG Rz 19), also auf das Existenzminimum nach § 291 a EO bzw den Richtsatz für die Ausgleichszulage nach § 293 ASVG.

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§ 69 EheG

Geschiedenenunterhaltsrecht

Ein Unterschied zwischen § 68 EheG und § 69 Abs 3 EheG besteht 16 darin, dass letzterer nicht zeitlich befristet zugesprochen werden kann (vgl § 68 EheG Rz 4; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 19).

Nach § 69 Abs 3 EheG ist die Unterhaltspflicht des geschiedenen Ehe- 17 gatten gegenüber jener sonstiger Verwandter subsidiär (1 Ob 190/06 g = EF-Z 2007/38 [kein Redaktionsversehen]; Koch/KBB § 69 EheG Rz 4; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 18; aA [Redaktionsversehen] Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 864 FN 112; Deixler-Hübner, ÖJZ 2000, 715; Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 8; Hopf/Kathrein § 69 EheG Anm 12). Allerdings unterliegt auch dieser Grundsatz der Subsidiarität dem Vorbehalt der Billigkeit, dh er gilt dann nicht mehr, wenn der Unterhaltspflichtige über ein derart hohes Einkommen verfügt, das jenes der primär unterhaltspflichtigen Kinder des Unterhaltsberechtigten um ein Vielfaches übersteigt (8 Ob 570/93; 6 Ob 9/01 v = EF 97.290; 6 Ob 131/01 k = EF 100.962; 6 Ob 163/04 w = EF 108.324). Es sind ja die Vermögens- und Erwerbsverhältnisse der geschiedenen Ehegatten und jene der primär unterhaltspflichtigen Verwandten wie auch deren jeweiligen Sorgepflichten für die Beurteilung der Frage maßgeblich, ob es der Billigkeit entspricht, den Unterhaltsbetrag ganz oder teilweise dem Unterhaltspflichtigen anzulasten oder ob die ehelichen Kinder für den Unterhalt des Unterhaltsberechtigten ganz oder teilweise aufzukommen haben (6 Ob 9/01 v = EF 97.290; 6 Ob 131/ 01 k = EF 100.962). Wird aber der angemessene Unterhalt des Unterhaltspflichtigen gefährdet (vgl § 67 EheG Rz 2 f) und gestatten die Verhältnisse der Verwandten eine Unterhaltsleistung, sind diese primär in Anspruch zu nehmen (LGZ Wien EF 34.097; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 18). Bei Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gem § 69 Abs 3 EheG hat grundsätzlich der klagende geschiedene Ehegatte unzureichende Vermögens- und Einkommensverhältnisse seiner unterhaltspflichtigen Verwandten als Voraussetzung des Eingreifens der subsidiären Unterhaltspflicht des Prozessgegners zu behaupten und zu beweisen; lediglich im Fall unverhältnismäßiger Schwierigkeiten für den Unterhaltskläger, solche Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, und einer nach den Umständen des Einzelfalls größeren Nähe des Prozessgegners zum Beweis trifft insofern diesen die Behauptungs- und Beweislast (1 Ob 190/06 g = EF-Z 2007/38). Eine Vorausklage gegen die Verwandten ist nicht notwendig (LGZ Wien EF 63.519); vielmehr sind die Voraussetzungen einer primären Haftung des Unterhaltspflichtigen im Unterhaltsverfahren gegen ihn selbst zu prüfen.

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§ 69a EheG

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§ 69a § 69 a. (1) Der auf Grund einer Vereinbarung nach § 55 a Abs. 2 geschuldete Unterhalt ist einem gesetzlichen Unterhalt gleichzuhalten, soweit er den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessen ist. (2) Mangels einer rechtswirksamen Vereinbarung über die unterhaltsrechtlichen Beziehungen der Ehegatten im Fall einer Scheidung im Einvernehmen hat ein Ehegatte dem anderen Unterhalt zu gewähren, soweit dies mit Rücksicht auf die Bedürfnisse und die Vermögens- und Erwerbsverhältnisse der geschiedenen Ehegatten und der nach § 71 unterhaltspflichtigen Verwandten des Berechtigten der Billigkeit entspricht; § 67 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. [Abs 1 neu gefasst durch EheRÄG 1978; Abs 2 eingefügt durch EheRÄG 1999]

Lit: Aicher, Die Scheidung wegen Auflösung der häuslichen Gemeinschaft (§ 55 EheG) und ihre unterhaltsrechtlichen Folgen, in Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978 (1979) 81; Fenyves, Unterhalts- und vermögensrechtliche Vereinbarungen bei der Auflösung der Ehe aus zivilrechtlicher Sicht, in Ruppe (Hrsg), Handbuch der Familienverträge2 (1985) 831; FerrariHofmann-Wellenhof, Ausgestaltung und Mangelhaftigkeit von Vereinbarungen im Zuge einer einvernehmlichen Scheidung, JBl 1992, 409; Hoyer, Gesetzlicher Unterhalt nach einverständlicher Scheidung? JBl 1986, 772; Mänhardt, Die Scheidung im Einvernehmen, in Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978 (1979) 125; Verschraegen, Die einverständliche Scheidung in rechtsvergleichender Sicht (1991) 449; vgl im Übrigen bei § 66 EheG.

A. Einvernehmliche Scheidung nach § 55 a EheG 1. Allgemeines 1 § 69 a Abs 1 EheG trägt dem Umstand Rechnung, dass nach einer ein-

vernehmlichen Scheidung gem § 55 a EheG grundsätzlich kein gesetzlicher Unterhaltsanspruch zwischen den geschiedenen Gatten bestünde (5 Ob 604/84 = SZ 58/192; 1 Ob 122/97 s = EF 84.651; 6 Ob 113/03 s; Purtscheller/Salzmann Rz 176; Pichler/Rummel2 § 69 a EheG Rz 1; Zankl/Schwimann § 69 a EheG Rz 1). Unterhalt nach § 55 a EheG ist nämlich grundsätzlich ein vertraglicher, ansonst die Fiktion des § 69 a Abs 1 EheG überflüssig wäre (3 Ob 115/00 h; 6 Ob 113/03 s). Daher wird der vereinbarte Unterhalt einem gesetzlichen gleichgestellt (Stabentheiner/Rummel § 69 a EheG Rz 1; Hopf/Kathrein § 69 a EheG Anm 1), er genießt die Privilegien eines gesetzlichen Unterhalts (LG Feldkirch ua EF 100.964). Diese Gleichstellung gilt schlechthin (Pichler/Rummel2 § 69 a EheG Rz 2; Stabentheiner/Rummel § 69 a EheG

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§ 69a EheG

Geschiedenenunterhaltsrecht

Rz 1; Zankl/Schwimann § 69 a EheG Rz 1; vgl auch Verschraegen 483), sodass auf die allgemeinen Regelungen verwiesen werden kann (Koch/KBB § 69 a EheG Rz 1; vgl § 66 EheG Rz 2) und die Anspannungstheorie ebenso zu berücksichtigen ist (LG Feldkirch EF 100.974) wie die Verpflichtung des Unterhaltspflichtigen, in zumutbarer Weise seine Vermögenssubstanz heranzuziehen; Maßstab ist auch hier der pflichtbewusste Ehegatte (LG Feldkirch EF 100.975; Näheres dazu vgl § 94 ABGB Rz 97 ff). Die getroffene Unterhaltsregelung kann auch in einem Unterhaltsverzicht bestehen (vgl dazu ausführlich § 80 EheG Rz 13 ff). Sie stellt – unter den in Rz 2 genannten Voraussetzungen – keine Schenkung dar (Purtscheller/Salzmann Rz 176; Hopf/Kathrein § 69 a EheG Anm 1; Zankl/Schwimann § 69 a EheG Rz 1), ist kein Ehepakt und auch nicht unentgeltlich (7 Ob 671/85 = EvBl 1986/106).

Grundvoraussetzung für die Gleichstellung mit einem gesetzlichen Un- 2 terhalt ist nach § 69 a Abs 1 EheG aber eine Angemessenheitsprüfung. Der vereinbarte Unterhalt muss also den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessen sein. Diese Frage ist nach § 94 ABGB zu beurteilen. Es ist auf das Unterhaltsniveau während aufrechter Ehe abzustellen (Schwind 286; Stabentheiner/Rummel Rz 2; Zankl/Schwimann § 69 a EheG Rz 2) und nicht etwa zu fragen, in welcher Höhe der Unterhalt nach streitiger Scheidung gerichtlich bemessen würde (Fenyves 856; Zankl/Schwimann § 69 a EheG Rz 2). Da aber § 94 ABGB schon an sich erhebliche Wertungsspielräume offen lässt, ist auch bei der Beurteilung der Angemessenheit nach § 69 a EheG kein „kleinlicher Maßstab“, sondern eine „großzügige Betrachtungsweise“ am Platz (5 Ob 527/86 = SZ 60/31; 1 Ob 122/97 s = EF 84.651; Schwind 286; Fenyves 856; Stabentheiner/Rummel Rz 2; Hopf/Kathrein § 69 a EheG Anm 1; Zankl/ Schwimann § 69 a EheG Rz 2). Daher kann als den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessen durchaus auch ein Unterhalt von 36% des Familieneinkommens angesehen werden (vgl 1 Ob 122/97 s; 6 Ob 113/03 s). Wird die Angemessenheitsgrenze allerdings überschritten, liegt (lediglich) ein vertraglicher Unterhalt vor (vgl dazu bei § 80 EheG). Zur Auslegung einer Unterhaltsvereinbarung vgl § 80 EheG Rz 7 ff.

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2. Änderung der Verhältnisse Bei dem unter den nie restlos vorhersehbaren unterschiedlichsten Le- 4 bensverhältnissen zu erfüllenden Versorgungszweck eines gesetzlichen Unterhaltsanspruchs ist mangels Anhaltspunkts für einen konkreten gegenteiligen Parteiwillen (zum Ausschluss der Umstandsklausel vgl § 94 ABGB Rz 170 f) jeder betraglichen Festsetzung einer periodisch

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wiederkehrenden Unterhaltszahlung die stillschweigend vereinbarte Abänderbarkeit iS der Umstandsklausel zu unterstellen (6 Ob 558/92 = EF XXIX/7; 3 Ob 331/99 v = EF 93.881; vgl dazu grundsätzlich § 94 ABGB Rz 168 ff). Mangels gesetzlicher Regelung eines Unterhaltsanspruchs bei einvernehmlicher Scheidung hat die Neubemessung im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu erfolgen (zur Auslegung von Unterhaltsvereinbarungen vgl § 80 EheG Rz 7 ff).

5 Ändern sich dabei (Rz 4) lediglich die Einkommensverhältnisse der ge-

schiedenen Ehegatten, ist davon auszugehen, dass diese bei Kenntnis dieser Änderung den Unterhalt ebenfalls in der Höhe vereinbart hätten, wie es der aus dem Vergleich hervorgehenden Relation zwischen Einkommen und Unterhalt entspricht (3 Ob 69/91 = EF 66.488; 6 Ob 558/92 = EF XXIX/7; 7 Ob 525/94 = EF 75.598; 3 Ob 2202/96 m = EF 81.689; 7 Ob 208/98 h = EF 90.405; 3 Ob 113/04 w ua = EF 108.316), uzw auch dann, wenn diese Relation im Vergleich nicht zum Ausdruck kommt (3 Ob 69/91 = EF 66.488; 7 Ob 208/98 h = EF 90.405; 3 Ob 115/00 h). Wurde daher etwa im Scheidungsfolgenvergleich weniger als der nach der 33%- oder 40%-Regel (vgl § 94 ABGB Rz 129, § 66 EheG Rz 8) zustehende Unterhalt vereinbart, führt eine Einkommenserhöhung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen nicht zu einem diesbezüglichen „Nachziehen“, sondern lediglich zu einer Erhöhung des Unterhalts im selben prozentuellen Ausmaß wie die Einkommenserhöhung. 6 Ändern sich allerdings auch weitere für die Unterhaltsbemessung

maßgebliche Umstände – etwa weil der Unterhaltspflichtige nunmehr eine weitere Sorgepflicht hat –, wird bisweilen die Auffassung vertreten, die Vergleichsrelationen sollten für die Neubemessung keine Rolle mehr spielen (vgl 7 Ob 1576/93 = EF 71.471; 9 Ob 261/97 s ua = EF 83.698; 3 Ob 142/00 d = EF 93.886; Hopf/Kathrein § 69 a EheG Anm 3; einschränkend 10 Ob 35/04 a = EF 108.315 [„Vergleichsrelation tritt in den Hintergrund“]); vielmehr soll mangels anderer eindeutiger Anhaltspunkte die Unterhaltsbemessung so vorzunehmen sein, als ob von den Parteien Regeln für den gesetzlichen Unterhalt berücksichtigt worden wären (7 Ob 525/94 = EF 75.598; 3 Ob 115/00 h; iglS auch 1 Ob 123/98 i = EF 87.534 [die Neufestsetzung hat nach sämtlichen gesetzlichen Bemessungskriterien zu erfolgen]). Dies kann aber nur der letzte Ausweg sein und nur dann in Betracht kommen, wenn sich dem Scheidungsfolgenvergleich Anhaltspunkte dahin entnehmen lassen, dass die Ehegatten tatsächlich (zumindest annähernd) gesetzlichen Unterhalt iS des § 66 EheG vereinbaren wollten. Ansonst kommt es darauf an, was redliche und vernünftige Parteien für den von ihnen nicht bedachten Fall der geänderten Ver-

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hältnisse vereinbart hätten (3 Ob 69/91 = EF 66.488; 7 Ob 208/98 h = EF 90.405; 3 Ob 115/00 h); dies ergibt sich schon allein daraus, dass der Unterhalt nach § 69 a Abs 1 EheG an sich ein vertraglicher ist und damit den allgemeinen Vertragsgrundsätzen unterliegt (LG Feldkirch EF 100.964) und außerdem dem Scheidungsfolgenvergleich ja auch nicht zu entnehmen ist, wen das (überwiegende) Verschulden an der Zerrüttung der Ehe getroffen hat. Der OGH hat daher erst jüngst (2 Ob 93/06 z = EF-Z 2007/39 [Gitschthaler]) zutr darauf hingewiesen, dass es sich selbst dann um einen vertraglichen Unterhaltsanspruch handelt, wenn die Ehegatten im Scheidungsfolgenvergleich Unterhalt nach § 66 EheG vereinbarten; bei Sachverhaltsänderungen richtet sich auch ein solcher Unterhaltsanspruch nach den vertraglichen Vereinbarungen. Werden also Detailfragen strittig, geht den allgemeinen (gesetzlichen) Regelungen samt dazu ergangener Rsp die durch Auslegung des Scheidungsfolgenvergleichs zu ermittelnde Parteienabsicht vor (Gitschthaler, EF-Z 2007, 65). Dies muss aber erst recht gelten, wenn die Parteien nicht einmal „Unterhalt nach § 66 EheG“ vereinbarten. Zutr meint daher das LG Wels (15 R 350/05 d), Zulässigkeit, Voraussetzung und Ausmaß der Abänderbarkeit richten sich grundsätzlich nach dem erklärten Willen der Vertragsparteien und mangels eines solchen nach dem nach vertrauenstheoretischen Grundsätzen von den Vertragspartnern anzunehmenden und letztlich bei Vorliegen einer Regelungslücke nach dem hypothetischen Parteiwillen (idS nunmehr auch LG Salzburg 21 R 398/06 k).

Wurde im Scheidungsvergleich keine Unterhaltspflicht festgesetzt, 7 hat der Unterhaltsberechtigte aber lediglich für den Fall wesentlich geänderter Verhältnisse, unverschuldeter Not oder Krankheit nicht auf Unterhalt verzichtet, liegt eine Vergleichsrelation von Vorneherein nicht vor, welche beibehalten werden könnte. Entgegen LGZ Wien (EF 97.295) ist in einem solchen Fall aber nicht ein angemessener Unterhalt gem § 66 EheG zuzuerkennen, auch wenn § 69 a EheG auf die angemessenen Lebensverhältnisse abstellt. Dies würde dem Grundsatz widersprechen, dass ein Unterhaltsanspruch nach § 66 EheG nur zusteht, wenn ein Schuldausspruch nach § 60 EheG vorliegt (vgl § 66 EheG Rz 4 f). Es ist vielmehr nach § 69 a Abs 2, § 69 Abs 3 EheG vorzugehen, dh der Unterhaltsberechtigte hat nur einen Anspruch auf die Differenz zwischen dem eigenen Einkommen und dem Richtsatz für die Ausgleichszulage nach § 293 ASVG (LG Wels EF 104.949; Gitschthaler Rz 738/2; Hopf/Kathrein § 69 a EheG Anm 4; vgl auch 1 Ob 144/57; 2 Ob 99/98 t = EF 87.292, 87.293). Näheres vgl dazu Rz 9 ff.

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Irrte der Unterhaltspflichtige bei Vergleichsabschluss über seine ei- 8 gene künftige Leistungsfähigkeit, lag dies ausschließlich in seiner eigeGitschthaler

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nen Sphäre, wenn er seine prognostizierten Kalkulationsgrundlagen nicht gegenüber dem Unterhaltsberechtigten offengelegt hatte und dieser eine sich nachträglich etwa als trügerisch erwiesene optimistische Erwartung des Unterhaltspflichtigen weder veranlasste noch als solche erkannte oder auch nur teilte (6 Ob 558/92 = EF XXIX/7). War hingegen dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich unbekannt, dass der Unterhaltsberechtigte im Zeitpunkt des Scheidungsfolgenvergleichs ein Eigeneinkommen erzielte, kann ihm auch nicht der hypothetische Wille unterstellt werden, mit einer Erhöhung des Unterhaltsbeitrags in der Relation zu einer späteren Einkommenssteigerung seinerseits ungeachtet dessen, ob und in welcher Höhe der Unterhaltsberechtigte Eigeneinkünfte erzielen werde, einverstanden gewesen zu sein (7 Ob 208/ 98 h = EF 90.406, 90.407). Irrte umgekehrt der Unterhaltsberechtigte über die für die Unterhaltsvereinbarung maßgeblichen Umstände auf Seiten des Unterhaltspflichtigen, steht der abgeschlossene Vergleich über die Unterhaltsbemessung einer darüber hinausgehenden Erhöhung des Unterhalts für die Vergangenheit nicht entgegen (7 Ob 208/ 98 h = EF 90.407). B. Fehlen einer rechtswirksamen Vereinbarung

9 Vor dem EheRÄG 1999 war es strittig, aufgrund welcher Bestimmung

ein Ehegatte Unterhaltsansprüche haben sollte, wenn eine ursprüngliche Unterhaltsvereinbarung nach § 55 a EheG wegen Willensmängeln oder Sittenwidrigkeit „weggefallen“ war. Ein Teil der Rsp (1 Ob 532/85 = EF 48.882; 6 Ob 568/94) meinte, ein nach § 69 Abs 3 EheG zu beurteilender und zu bemessender Unterhalt könne nicht gewährt, sondern es könne bei Irreführung lediglich Schadenersatzanspruch geltend gemacht werden: Die hM (5 Ob 604/84 = JBl 1986, 778 [zust Hoyer]; 3 Ob 550/90; 9 Ob 1504/95 = EF 78.709; 1 Ob 2131/96 f = SZ 69/146 = EF 81.684; Ferrari-Hofmann-Wellenhof, JBl 1992, 416; Verschraegen 569; Zankl/Schwimann2 § 69 EheG Rz 21) ging jedoch davon aus, dass eine einvernehmliche Scheidung nach § 55 a EheG nicht anders zu werten sei als eine Scheidung aufgrund von Klage und Widerklage iS des § 55 Abs 3 EheG; außerdem dauere nach Auflösung des Ehebands die gegenseitige Beistandspflicht fort; damit stehe aber bei Wegfall der Unterhaltsvereinbarung dem Unterhaltsberechtigten ein Unterhaltsanspruch nach Billigkeit in analoger Anwendung des § 69 Abs 3 EheG zu. § 69 a Abs 2 EheG idF des EheRÄG 1999 hat die hM übernommen und insoferne erweitert, als ein Billigkeitsunterhalt nach § 69 Abs 3 EheG (vgl Näheres dazu § 69 EheG Rz 14 ff) – die Formulierung der beiden Bestimmungen ist nahezu ident (vgl 6 Ob 163/04 w = EF

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108.322) – nicht nur bei erfolgreicher Anfechtung wegen Willensmängeln oder Sittenwidrigkeit, sondern auch dann zusteht, wenn eine Unterhaltsvereinbarung – entgegen § 55 a EheG – überhaupt nicht getroffen worden sein sollte (Stabentheiner/Rummel § 69 a EheG Rz 3).

§ 69 a Abs 2 EheG ist auch dann anzuwenden, wenn Sittenwidrigkeit 10 des Beharrens auf einem Unterhaltsverzicht anzunehmen ist und der Unterhaltsverzicht daher keinen Bestand hat (6 Ob 163/04 w = EF 108.322; LG Wels EF 104.949; Gitschthaler Rz 738/2; Hopf/Kathrein § 69 a EheG Anm 4). Zur Frage, wann ein Unterhaltsverzicht idS unbeachtlich ist, vgl § 80 EheG Rz 15 f. Soweit von der Rsp dabei als Voraussetzung ua das hypothetische Scheidungsverschulden geprüft wird (3 Ob 229/98 t = JBl 2000, 513 [zust F. Bydlinski]; 6 Ob 163/04 w = EF 108.322; 7 Ob 98/05 w = EF 111.316; aA die Lehre [Ferrari, JBl 2000, 609; Fucik, RZ 2000, 266; Deixler-Hübner, ecolex 2000, 638; Maurer, RZ 2000, 267; Spunda, ecolex 2000, 642; Gitschthaler Rz 738/2; BerkaBöckle, JBl 2004, 235]), erscheint dies geradezu überflüssig. § 69 a Abs 2 EheG regelt ja gerade jene Fälle, in denen es weder eine Unterhaltsregelung noch einen Ausspruch über die Verschuldensfrage gibt. Die Rsp, die Notlage des einen Unterhaltsbeitrag ansprechenden Ehegatten sei nicht nur für die Bejahung der Sittenwidrigkeit des Beharrens auf einem vereinbarten Unterhaltsverzicht, sondern auch für die Höhe des allfälligen Unterhaltsanspruchs entscheidend (6 Ob 163/ 04 w), ist dahin zu verstehen, dass mit der Bezahlung des notwendigen Unterhalts (vgl § 80 EheG Rz 16) die Notlage beseitigt wird. Zu mehr kann der Unterhaltspflichtige nicht verhalten werden, weil einem darüber hinausgehenden Unterhaltsbegehren der berechtigte Einwand der Vereinbarung eines Unterhaltsverzichts entgegensteht, der in diesem Bereich nicht mehr als sittenwidrig angesehen werden kann. Damit steht bei Wegfall eines Unterhaltsverzichts infolge Sittenwidrigkeit des Beharrens auf dem Ausschluss der Umstandsklausel grundsätzlich Unterhalt iS des § 69 a Abs 2 EheG, höchstens aber in Höhe des Existenzminimums bzw des Ausgleichszulagenrichtsatzes zu. Allerdings hat der OGH erst jüngst zu einem vor Eheschließung erklärten Unterhaltsverzicht samt Ausschluss der Umstandsklausel ausgesprochen, das Beharren auf diesem Verzicht könne sittenwidrig sein, wenn etwa ohne Berücksichtigung der nachfolgenden Umstände dem Unterhaltspflichtigen die Existenzgrundlage entzogen wäre; ein Verzicht auf Unterhalt auch unter gemeinsam beschlossenen geänderten Verhältnissen (gemeinsame Kinder nach Eheschließung samt Berufsaufgabe des Unterhaltsberechtigten) sei daher bei krass ungleichen Einkommenssituationen der Ehepartner und Existenzgefährdung des Unterhalt Ansprechenden nichtig; es bestehe daher wegen der geän-

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derten Verhältnisse Anspruch „auf den gesetzlichen Unterhalt“ (7 Ob 84/06 p). Dem ist aber nicht beizupflichten, weil hier die Rechtsfolgen einer nichtigen Unterhaltsvereinbarung (gesetzlicher Unterhalt) auf den Fall deren späterer Nichtigkeit infolge Beharrens auf dem Ausschluss der Umstandsklausel (an sich Billigkeitsunterhalt) angewendet werden.

11 Vgl im Übrigen auch, dass im Hinblick auf § 69 b EheG dem einver-

nehmlich geschiedenen Unterhaltsberechtigten bei Wegfall einer rechtswirksamen Unterhaltsvereinbarung auch ein Unterhaltsanspruch nach § 68 a EheG zustehen kann (Gitschthaler Rz 728/2; Koch/KBB § 69 b EheG Rz 1; ebenso 6 Ob 163/04 w); Anspruchskumulation besteht aber nicht (Zankl/Schwimann § 69 b EheG Rz 3). Dabei kann der Unterhaltspflichtige den Unbilligkeitseinwand trotz einvernehmlicher Scheidung erheben (Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 870; Stabentheiner/ Rummel § 69 b EheG Rz 1; Hopf/Kathrein § 69 b EheG Rz 1). Vgl dazu auch bei § 80 EheG. § 69b § 69 b. § 68 a ist entsprechend anzuwenden, wenn die Ehe aus einem der in den §§ 50 bis 52 und 55 bezeichneten Gründe geschieden worden ist oder es im Fall einer Scheidung im Einvernehmen an einer wirksamen Vereinbarung über die unterhaltsrechtlichen Beziehungen der Ehegatten fehlt. [eingefügt durch EheRÄG 1999] Lit: Vgl bei § 68 a EheG.

1 § 69 b EheG stellt klar, dass § 68 a EheG, der an sich nur für Verschul-

densscheidungen eine Sonderregelung enthält, auf alle Scheidungsfälle anzuwenden ist. Diese Regelung führt dazu, dass in den Fällen des § 69 EheG erstmals – unter den Voraussetzungen des § 68 a EheG – auch der Scheidungskläger einen Unterhaltsanspruch geltend machen kann (Ferrari 59; Stabentheiner/Rummel § 69 b EheG Rz 1; Zankl/Schwimann § 69 b EheG Rz 1). Ob die Scheidung nach §§ 50 bis 52 EheG mit oder ohne Schuldausspruch erfolgte, ist an sich belanglos (Hopf/ Stabentheiner, ÖJZ 1999, 870; Stabentheiner/Rummel § 69 b EheG Rz 1); allerdings kann darauf im Rahmen des Unbilligkeitskalküls gem § 68 a Abs 3 EheG Bedacht genommen werden (Zankl/Schwimann § 69 b EheG Rz 2). Zur Frage der Anwendbarkeit des § 69 b EheG auf Scheidungen nach dem 31.12.1999 vgl § 68 a EheG Rz 1.

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§ 70 EheG

Geschiedenenunterhaltsrecht

c) Art der Unterhaltsgewährung

§ 70. (1) Der Unterhalt ist durch Zahlung einer Geldrente zu gewähren. Die Rente ist monatlich im voraus zu entrichten. Der Verpflichtete hat Sicherheit zu leisten, wenn die Gefahr besteht, daß er sich seiner Unterhaltspflicht zu entziehen sucht. Die Art der Sicherheitsleistung bestimmt sich nach den Umständen. (2) Statt der Rente kann der Berechtigte eine Abfindung in Kapital verlangen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und der Verpflichtete dadurch nicht unbillig belastet wird. (3) Der Verpflichtete schuldet den vollen Monatsbetrag auch dann, wenn der Berechtigte im Lauf des Monats stirbt. [Stammfassung] Lit: Thöni, Geldunterhalt und Naturalunterhalt, in Harrer/Zitta (Hrsg) Familie und Recht (1992) 3; vgl im Übrigen bei § 66 EheG.

Während nach § 94 ABGB bei aufrechter Ehe die Alimentierung des 1 Unterhaltsberechtigten sowohl durch Natural- als auch durch Geldunterhaltsleistungen möglich ist (vgl dazu § 94 ABGB Rz 152 ff), ist im Hinblick auf § 70 Abs 1 EheG der gesamte angemessene Unterhalt in Geld zuzusprechen. Diese Vorgangsweise soll der Klärung der Verhältnisse dienen, weil der Unterhaltsberechtigte auf diese Weise gänzlich frei über den ihm zustehenden Unterhaltsbeitrag verfügen kann und nicht genötigt ist, im Fall des Ausbleibens „freiwilliger“ Unterhaltsleistungen erneut eine Unterhaltsklage einbringen (6 Ob 700/90 = EF 64.326, 64.353). Zur Frage der rechtzeitigen Überweisung des Geldunterhalts s § 94 ABGB Rz 151. Dies hat aber nichts damit zu tun, dass sich auch der nachehelichen Unterhalt schuldende Unterhaltspflichtige Naturalunterhaltsleistungen unter denselben Voraussetzungen wie im Ehegattenunterhaltsrecht (vgl dazu § 94 ABGB Rz 152 ff) auf den an sich in Geld festgesetzten Unterhalt anrechnen lassen kann (vgl 6 Ob 700/90; 7 Ob 529/93 = EvBl 1993/161 [Anrechnung anteiliger Darlehensrückzahlungen bei Weiterbenützung der vormaligen Ehewohnung durch den Unterhaltsberechtigten und deren Tragung durch den Unterhaltspflichtigen]; 6 Ob 95/99 k = EF 90.349 [Krankenweiterversicherung des Unterhaltsberechtigten auf Kosten des Unterhaltspflichtigen]; 3 Ob 306/98 s = EF 90.350 [Anrechnung des 20%-igen Behandlungsbeitrags gem § 63 Abs 4 B-KUVG für den Unterhaltsberechtigten bei Tragung durch den Unterhaltspflichtigen]; aA [grundsätzlich keine Anrechnung von Naturalunterhaltsleistungen, außer bei Vereinbarung] LGZ Wien

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§ 70 EheG

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EF 29.630; Purtscheller/Salzmann Rz 270; Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 1; [ausnahmslos in Geld zu leisten] Schwimann2, 163; [Anrechnung nur für die Vergangenheit] LGZ Wien EF 111.317–111.319). 2 Gehen Unterhaltsberechtigter und Unterhaltspflichtiger nach der Scheidung wieder eine Lebensgemeinschaft ein und erfüllt der Unterhaltspflichtige seine Unterhaltspflicht naturaliter, kann ein Geldunterhaltsanspruch exekutiv nicht durchgesetzt werden (3 Ob 7/61; Zankl/ Schwimann § 70 EheG Rz 1). Zur Frage der Lebensgemeinschaft des Unterhaltsberechtigten mit einem Dritten vgl § 75 EheG Rz 3 ff. 3 Nachehelicher Unterhalt ist – entsprechend § 1418 ABGB – mangels sonstiger Vereinbarung mtl im Voraus zu entrichten, damit der Unterhaltsberechtigte nie an Mangel leide. Die Verpflichtung beginnt mit dem ersten Tag nach Rechtskraft des Schuldausspruchs des Scheidungsurteils (Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 2; vgl auch Schwind/Klang I/12, 886, der allerdings auf die Rechtskraft des Scheidungsurteils abstellt; vgl dazu ausführlich § 94 ABGB Rz 14 ff). Da – allfälliger – Unterhalt nach § 94 ABGB allerdings bis zum Ende dieses Monats zusteht, ist eine Doppelverpflichtung zu vermeiden; konkret steht für den restlichen Monat wohl der höhere Betrag zu. Stirbt der Unterhaltsberechtigte während des Monats (§ 70 Abs 3 EheG), tritt ein Verwirkungstatbestand ein (vgl § 74 EheG), geht der Unterhaltsberechtigte eine Lebensgemeinschaft ein (vgl auch § 75 EheG Rz 4) oder heiratet er wieder (§ 75 EheG), steht für diesen (ganzen) Monat noch der Unterhalt zu. Weder die Erben noch der Unterhaltsberechtigte selbst sind zur anteilsmäßigen Rückzahlung verpflichtet (vgl 3 Ob 32/67 = 40/45; 6 Ob 549/84; 3 Ob 204/99 t; Schwind/ Klang I/12, 886 FN 1; Stabentheiner/Rummel Anm 3; Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 7). 4 Unterhaltsansprüche können entweder mittels EV nach der EO (vgl bei § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO) oder mittels (Leistungs-, nicht Rechtsgestaltungs- [3 Ob 128/66 = EF III/5])Klage nach § 70 Abs 1 EheG gesichert werden (3 Ob 128/66 = EF III/5; Stabentheiner/Rummel § 70 EheG Rz 2). Letztere muss dabei zwar nicht zwingend auf Geld gerichtet sein; vielmehr kann die Sicherheitsleistung etwa auch durch Bestellung von Hypotheken oder Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren erfolgen (Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 3); sie ist aber praktisch bedeutungslos, weil das österreichische Recht durch die Unterhalts-EV probatere Mittel kennt (Feil/Holeschofsky 39; Pichler/Rummel2 § 70 EheG Rz 2; Stabentheiner/Rummel § 70 EheG Rz 3; Koch/KBB § 70 EheG Rz 3; Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 3), denen durch § 70 Abs 1 EheG nicht derogiert wurde (3 Ob 128/66 = EF III/5; Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 3). Darüber hinaus kommt die

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§ 70 EheG

Geschiedenenunterhaltsrecht

Klage nur bei Anhaltspunkten für einen bösen Willen des Unterhaltspflichtigen zum Tragen (Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 3). Besteht bereits ein Unterhaltstitel, kann der Unterhaltsberechtigte im Übrigen Exekution nach § 291 c EO auch wegen erst künftig fällig werdender Unterhaltsraten führen (Dauerbewilligung, Vorratspfändung; Schwimann2, 164).

Die in § 70 Abs 2 EheG vorgesehene Kapitalabfindung beendet die 5 Unterhaltspflicht für immer (Hopf/Kathrein § 70 EheG Anm 2), hat aber wenig praktische Bedeutung (vgl aber die Möglichkeit der „Absicherung“ eines Unterhaltsverzichts durch Verbindung mit einer Kapitalabfindung; s § 80 EheG Rz 17). Im Hinblick auf ihre weitreichende Bedeutung für den Unterhaltsberechtigten darf die (vereinbarte) Kapitalabfindung nicht zur Umgehung unterhaltsrechtlicher Verpflichtungen missbraucht werden; auf das Vorliegen von Willensmängeln (Zwang, wirtschaftlicher Druck, Drohung mit der Wegnahme der Kinder usw) ist besonders Bedacht zu nehmen, wenn die Kapitalabfindung in keinerlei Relation zur an sich bestehenden Unterhaltspflicht steht. In diesen Fällen ist sie anfechtbar. Die Kapitalabfindung unterliegt nicht der Umstandsklausel (2 Ob 568/50 = SZ 23/244; LGZ Wien EF 66.489; Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 6). Ihre Höhe richtet sich nach Dauer und Umfang der bisherigen Unterhaltsleistungen und hat auf Alter, Lebenserwartung und Bedarf des Unterhaltsberechtigten einerseits sowie auf die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen andererseits Bedacht zu nehmen (Schwind/Klang I/12, 887; Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 4). Sie kann in Teilbeträgen und Raten geleistet (Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 4) – in diesem Fall endet die Ratenzahlungsverpflichtung auch nicht bei Wiederverheiratung des Unterhaltsberechtigten (6 Ob 584/92 = ÖA 1993, 106; LGZ Wien EF 66.489; Zankl/Schwimann Rz 6) – und vom Unterhaltspflichtigen auch nicht mehr zurückgefordert werden, wenn sich die Dinge anders entwickeln, als die Parteien sich dies bei Vereinbarung vorgestellt haben (Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 6). Wurde die Kapitalabfindung allerdings in Kenntnis des baldigen Wegfalls der Unterhaltspflicht (etwa infolge bevorstehender Verehelichung des Unterhaltsberechtigten) erschlichen, kann die Vereinbarung vom Unterhaltspflichtigen angefochten (Schwind 288; Stabentheiner/ Rummel § 70 EheG Rz 3; Hopf/Kathrein § 70 EheG Anm 2; Zankl/ Schwimann § 70 EheG Rz 6) bzw bei gerichtlichem Zuspruch nach § 530 ZPO dagegen vorgegangen werden (Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 6).

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Eine Kapitalabfindung kann formfrei vereinbart werden (Pichler/ 6 Rummel2 § 70 EheG Rz 3; Stabentheiner/Rummel § 70 EheG Rz 3), es Gitschthaler

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sei denn, sie ist durch die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der (geschiedenen) Ehegatten nicht gerechtfertigt (Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 4). In diesem Fall wäre dann von einer notariatsaktspflichtigen Schenkung auszugehen ist (vgl § 80 EheG Rz 2 f), die nach konkursrechtlichen Bestimmungen auch angefochten werden kann (2 Ob 286/52 = SZ 25/178; Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 4). Die Kapitalabfindung kann vom Unterhaltsberechtigten aus wichtigem Grund zwar verlangt, ihm jedoch nicht aufgedrängt werden (Schwind 288; Stabentheiner/Rummel § 70 EheG Rz 3). Ein solcher Grund kann sowohl auf Seiten des Unterhaltspflichtigen (Gefahr der Erschwerung der Rechtsverfolgung infolge Änderung seiner Verhältnisse [etwa Wohnsitzverlegung ins Ausland] oder einmalige Verfügbarkeit von Kapital [etwa aufgrund eines Liegenschaftsverkaufs oder eines Lottogewinns]; vgl Pichler/Rummel2 § 70 EheG Rz 3; Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 4) als auch auf Seiten des Unterhaltsberechtigten (einmaliger Kapitalbedarf wegen Auswanderung, Gründung einer neuen Existenz oder Hausbau, nicht aber Wiederverheiratung; vgl Schwind/ Klang I/12, 887; Stabentheiner/Rummel § 70 EheG Rz 3; Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 4) gegeben sein. Der Unterhaltspflichtige darf aber nicht unbillig belastet werden, dh es darf seine wirtschaftliche Stellung nicht gefährdet und er darf auch nicht dazu gezwungen werden, zum Zweck der Abfindungsleistung Vermögensteile mit erheblichen Einbußen zu veräußern (Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 4). Würde die an sich zustehende Kapitalabfindung den Unterhaltspflichtigen unbillig belasten, ist nicht eine Herabsetzung der Abfindung anzuordnen, sondern das Abfindungsbegehren zur Gänze abzuweisen (Zankl/Schwimann § 70 EheG Rz 5), allenfalls Ratenzahlung anzuordnen.

§ 71. (1) Der unterhaltspflichtige geschiedene Ehegatte haftet vor den Verwandten des Berechtigten. Soweit jedoch der Verpflichtete bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen den eigenen angemessenen Unterhalt gefährden würde, haften die Verwandten vor dem geschiedenen Ehegatten. Soweit einem geschiedenen Ehegatten ein Unterhaltsanspruch gegen den anderen Ehegatten nicht zusteht, haben die Verwandten des Berechtigten nach den allgemeinen Vorschriften über die Unterhaltspflicht den Unterhalt zu gewähren. (2) Die Verwandten haften auch, wenn die Rechtsverfolgung gegen den unterhaltspflichtigen Ehegatten im Inland ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist. In diesem Falle geht der Anspruch gegen den Ehegatten auf den Verwandten über, der den Unterhalt

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§ 71 EheG

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gewährt hat. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Unterhaltsberechtigten geltend gemacht werden. [Stammfassung]

Lit: Vgl bei § 66 EheG.

§ 71 EheG drückt den allgemeinen Grundsatz aus, dass der (geschiede- 1 ne) Ehegatte grundsätzlich vor sonstigen Verwandten des Unterhaltsberechtigten (insb den Kindern, aber auch den Eltern und Großeltern) für den Unterhalt zu haften hat. Dieser Grundsatz wurde durch das EheRÄG 1999 ausdrücklich betont und die Auffassung vertreten, eine Subsidiarität des Anspruchs gegenüber Unterhaltspflichten von Verwandten sei nicht mehr adäquat und zeitgemäß (Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 863; vgl auch 6 Ob 9/01 v). Demgemäß wurde sie auch in § 68 EheG beseitigt. Damit haftet der Unterhaltspflichtige grundsätzlich vor den Verwandten des Unterhaltsberechtigten in den Fällen der §§ 66, 68, 68 a, 69 Abs 1 und 2, § 69 a Abs 1 und § 69 b EheG. In § 69 Abs 3 EheG wurde die Subsidiarität hingegen belassen und in § 69 a Abs 2 EheG sogar (neu) verankert. Diese Vorgangsweise des Gesetzgebers wird von Teilen der Lehre (Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 864 FN 112; Deixler-Hübner, Das neue Eherecht 33; dies, ÖJZ 2000, 715; Gitschthaler Rz 717/1; Stabentheiner/Rummel § 69 EheG Rz 8, § 71 EheG Rz 2; Hopf/Kathrein § 71 EheG Anm 2; vgl auch Fischer-Czermak, NZ 2001, 256) im Hinblick auf das ausdrückliche Vorhaben der Beseitigung der Subsidiarität als Redaktionsversehen gesehen. Dem hat sich die Rsp (6 Ob 9/01 v = EF 97.289; 6 Ob 131/01 k = ecolex 2002/247 [krit Wilhelm]; 1 Ob 190/06 g = EF-Z 2007/38; ebenso Ferrari 63; Koch/KBB § 69 EheG Rz 4, § 71 EheG Rz 1; Zankl/Schwimann § 69 EheG Rz 18) allerdings nicht angeschlossen und lässt im Anwendungsbereich der § 69 Abs 3, § 69 a Abs 2 EheG grundsätzlich (weiterhin) die Verwandten vor dem Unterhaltspflichtigen haften (vgl § 69 EheG Rz 17). Auch in jenen Fällen, in denen der Unterhaltspflichtige an sich vor den 2 Verwandten haften würde, können die Verwandten jedoch zum Zug kommen, wenn er unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen den eigenen angemessenen Unterhalt gefährden würde (LGZ Wien EF 34.097; Schwind/Klang I/12, 888; Stabentheiner/Rummel § 71 EheG Rz 3; vgl dazu § 67 EheG Rz 2 f). In einem solchen Fall haften (iS von schulden) die Verwandten – bei Teilgefährdung des Unterhaltspflichtigen nur für den Teilausfall (Stabentheiner/Rummel § 71 EheG Rz 3) – in Erfüllung (allfälliger) eigener Unterhaltspflicht (vgl § 71 Abs 1 Satz 2 EheG). Maßgeblich sind ihre eigenen Lebensverhältnisse

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(Stabentheiner/Rummel § 71 EheG Rz 3; Zankl/Schwimann § 71 EheG Rz 3), nach denen sich dann die konkrete Unterhaltspflicht richtet. Mehrere Unterhaltspflichtige haften anteilig (Zankl/Schwimann § 71 EheG Rz 3). Kommt später der Unterhaltspflichtige (wieder) zu Einkommen oder Vermögen, soll den Verwandten, die tatsächlich geleistet haben, kein Bereicherungsanspruch zustehen, weil sie eine eigene Unterhaltsschuld erfüllt haben (Schwind/Klang I/12, 889; Hopf/ Kathrein § 71 EheG Anm 3; Zankl/Schwimann § 71 EheG Rz 1). Dies erscheint aber zumindest fraglich, haben sie doch einen Aufwand getätigt, den an sich ein anderer, nämlich der Unterhaltspflichtige, hätte tätigen müssen (§ 1042 ABGB).

3 Hat der „Unterhaltsberechtigte“ von vorneherein keinen Unterhalts-

anspruch gegen den anderen Ehegatten, etwa weil ihn das Verschulden an der Scheidung trifft, haften die Verwandten nach § 71 Abs 1 Satz 3 ABGB. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn er einen an sich bestehenden Unterhaltsanspruch verwirkt (§ 74 EheG) oder sein Anspruch wegen sittlichen Verschuldens (§ 73 EheG) auf den notdürftigen Unterhalt beschränkt wird; der Anspruch gegenüber den Verwandten ist somit unabhängig vom sittlichen Lebenswandel des Unterhaltsberechtigten (Schwind/Klang I/12, 897, 901; Zankl/Schwimann § 71 EheG Rz 4). Gegenüber den Eltern muss der Unterhaltspflichtige sich aber uU die Rsp (vgl Gitschthaler Rz 72, 73) entgegen halten lassen, wonach der Unterhalt eines Kindes auf das notdürftige Ausmaß beschränkt werden kann, wenn es eine Handlung setzt, welche die Entziehung des Pflichtteils rechtfertigt; dabei kann insb § 768 Z 4 ABGB („beharrliche Führung einer gegen die öffentliche Sittlichkeit anstößigen Lebensart“) einschlägig sein (vgl Zankl/Schwimann § 71 EheG Rz 4; vgl auch § 795 ABGB), desgl die Vernachlässigung der Eltern. § 71 Abs 1 Satz 3 ABGB bildet keinen eigenen Unterhaltsanspruchstatbestand gegen die Verwandten, sondern verweist inhaltlich lediglich auf §§ 140 bis 143 ABGB. 4 Ist (lediglich) die Rechtsdurchsetzung gegen den Unterhaltspflich-

tigen im Inland unmöglich oder sehr erschwert, haften die Verwandten des Unterhaltsberechtigten für den Unterhaltspflichtigen. Durch eigene Leistung tritt Legalzession des Unterhaltsanspruchs auf den leistenden Verwandten ein (§ 71 Abs 2 Satz 1 und 2 EheG), dh die Unterhaltspflicht richtet sich nach den Lebensverhältnissen der (geschiedenen) Ehegatten. Die Verwandten können die legalzedierten Ansprüche gegen den Unterhaltspflichtigen geltend machen, dies allerdings ohne Exekutionsprivilegien (2 Ob 29/55 = SZ 28/33), dh der Anspruch verliert seinen Unterhaltscharakter (Hopf/Kathrein § 71 EheG Anm 4;

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§ 71 EheG

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Zankl/Schwimann § 71 EheG Rz 6). Taucht ein Befriedigungsobjekt auf (also insb Einkommen), gehen die laufenden Unterhaltsansprüche des Unterhaltsberechtigten den legalzedierten Ansprüchen vor (§ 72 Abs 2 Satz 3 EheG; vgl Stabentheiner/Rummel § 71 EheG Rz 5; Zankl/ Schwimann § 71 EheG Rz 7). Da es hier nicht um eigene Unterhaltspflichten der Verwandten geht, sondern diese lediglich (zwangsweise) zu Solidarschuldnern des Unterhaltspflichtigen unter bestimmten Voraussetzungen werden, stehen ihnen alle Einwendungen des Unterhaltspflichtigen gegen den Unterhaltsberechtigten zu. Sie können also auch mangelnde Einkünfte und das Fehlen der Voraussetzungen für eine Anspannung des Unterhaltspflichtigen geltend machen, desgl Verwirkungstatbestände (Zankl/ Schwimann § 71 EheG Rz 6; idS wohl auch Stabentheiner/Rummel § 71 EheG Rz 4). Voraussetzung für ihre Haftung ist daher immer die Unmöglichkeit (oder Erschwerung) der Rechtsdurchsetzung, nicht aber die Unmöglichkeit einer Unterhaltsfestsetzung. Da es auf die Lebensverhältnisse der Verwandten nicht ankommt, spielen diese erst bei allfälligen exekutiven Maßnahmen des Unterhaltsberechtigten gegen sie eine Rolle (Sicherung des Unterhaltsexistenzminimums; § 292 a EO).

Voraussetzung einer Haftung der Verwandten nach Rz 4 sind etwa ein 5 Auslandsaufenthalt des Unterhaltspflichtigen ohne zurückgelassenes inländisches Vermögen, es sei denn es ist die Exekutionsführung im Ausland nicht aussichtslos (aA [auch bei Vorhandensein einer Rechtsund Vollstreckungshilfe] Schwind/Klang I/12, 889; Pichler/Rummel2 § 71 EheG Rz 3; Stabentheiner/Rummel § 71 EheG Rz 4; Zankl/Schwimann § 71 EheG Rz 5). Insofern kann – infolge ähnlicher Interessenlage – auf die Rsp zu § 4 Z 1 UVG zurückgegriffen werden, können die Verwandten doch nicht schlechter gestellt sein als die Republik Österreich bei der Gewährung von Unterhaltsvorschüssen. Damit kommt es kumulativ darauf an, ob Vollstreckbarkeit des Unterhaltstitels durch Behördenpraxis im Ausland gesichert und der Aufenthalt des Unterhaltspflichtigen sowie sein Beschäftigungsverhältnis bekannt sind (6 Ob 262/ 00 y = EF 94.075). Weitere Voraussetzungen sind unbekannter oder unsteter Aufenthalt im Inland, fruchtlose, aber auch aussichtlose Exekutionsführung oder ständiger Dienstgeberwechsel des Unterhaltspflichtigen (Stabentheiner/Rummel § 71 EheG Rz 4; Zankl/Schwimann § 71 EheG Rz 5). Sind die Voraussetzungen für eine Anspannung des Unterhaltspflichtigen gegeben, führt letztlich auch sein mangelnder Arbeitswille zur Haftung der Verwandten (idS auch Schwind/Klang I/12, 889; Zankl/Schwimann § 71 EheG Rz 5; krit Stabentheiner/Rummel

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§ 71 EheG Rz 4); dieser hat ja idR eine fruchtlose Exekutionsführung zur Folge.

§ 72. Für die Vergangenheit kann der Berechtigte Erfüllung oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung erst von der Zeit an fordern, in der der Unterhaltspflichtige in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist. [teilweise aufgehoben durch VfGH BGBl I 2004/52; sonst Stammfassung] Lit: Koziol, Unterhaltsansprüche für die Vergangenheit und Regreßansprüche des Drittzahlers, JBl 1978, 626; H. Pichler, Die Verjährung von Unterhaltsansprüchen, ÖA 1986, 67; ders, Wie lange noch: „Kein Unterhalt für die Vergangenheit“?, JBl 1986, 335; ders, Gedanken zum Unterhalt für die Vergangenheit, ÖA 1988, 68; Reischauer, Unterhalt für die Vergangenheit und materielle Rechtskraft, JBl 2000, 421; vgl im Übrigen bei § 66 EheG.

1 Im Hinblick auf die Aufhebung des § 72 2. Halbsatz EheG durch den

VfGH (vgl Rz 4 ff) weist die Verjährung nachehelichen Unterhalts gegenüber der Verjährung von Kindes- oder Ehegattenunterhalt nur mehr eine Besonderheit auf: Nach nunmehr hA (8 Ob 532/92 = JBl 1992, 705; 8 Ob 584/93 = EF 75.600; 6 Ob 2190/96 v = EF 81.697; 6 Ob 217/00 f = EF 93.891; 6 Ob 113/03 s; 3 Ob 78/05 z = EF 111.321; 10 Ob 47/07 w; Purtscheller/Salzmann Rz 188; Hopf/Kathrein § 72 EheG Anm 3; Schwimann2, 164; Gitschthaler Rz 751/3; Stabentheiner/Rummel § 72 EheG Rz 4) muss für ein in die Vergangenheit gerichtetes Unterhaltsbegehren jedenfalls Verzug vorliegen, dh es bedarf regelmäßig einer durch eine außergerichtliche, inhaltlich bestimmte Mahnung erfolgten Zahlungsaufforderung an den Unterhaltspflichtigen (aA [Unterhalt kann immer für ein Jahr vor Rechtshängigkeit begehrt werden] 5 Ob 534/90 = EF 63.522; 1 Ob 585/93 = EF 72.379; 1 Ob 570/95 = EF 78.713; 5 Ob 1572/95; Zankl/Schwimann § 72 EheG Rz 6); allerdings genügt, sofern nicht der Unterhaltsberechtigte einen durch Vereinbarung betrags- und fälligkeitsmäßig genau bestimmten Unterhaltsanspruch geltend macht (vgl 10 Ob 90/05 s), auch eine Aufforderung des Unterhaltspflichtigen „zur Auskunftserteilung zum Zweck der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs“ (10 Ob 47/07 w). Der Unterhaltsberechtigte hat den eingetretenen Verzug zu behaupten und zu beweisen. Es ist seine Sache, nach einiger Zeit eine Einkommenserhöhung zu vermuten und darüber Auskunft zu verlangen; das muss er zur Vermeidung der Verfristung des § 72 EheG tun (6 Ob 113/03 s). Es reicht aber aus, dass der Verzug objektiv ist, dh es kommt nicht auf das Vorliegen eines Umstands an, den der Unterhaltspflichtige zu vertreten hat (Schwind 291; Stabentheiner/Rummel § 72 EheG Rz 2;

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§ 72 EheG

Geschiedenenunterhaltsrecht

Hopf/Kathrein § 72 EheG Anm 2; Koch/KBB § 72 EheG Rz 1; aA [subjektiver Verzug ist Voraussetzung] Koziol, JBl 1978, 629 FN 24). Diese Schlechterstellung des geschiedenen Unterhaltsberechtigten gegenüber anderen ist verfassungskonform (5 Ob 534/90 = EF 63.522; VfGH G 76/01; Hopf/Kathrein § 72 EheG Anm 1; aA Pichler/Rummel2 § 72 EheG Rz 1) und durchaus damit zu rechtfertigen, dass der (geschiedene) Unterhaltspflichtige ja idR über die Lebensverhältnisse des Unterhaltsberechtigten nicht informiert ist und es daher dem Unterhaltsberechtigten durchaus zumutbar erscheint, sich um seine unterhaltsrechtlichen Belange selbst zu kümmern; im Übrigen ist § 72 EheG mit dem Wegfall der ehelichen Fürsorgepflicht durch die Scheidung zu erklären (6 Ob 2190/96 v = EF 81.697; 3 Ob 78/05 z).

Unter Bedachtnahme auf § 1480 ABGB iVm § 72 EheG kann der Un- 2 terhaltsberechtigte ab dem Zeitpunkt der Mahnung, jedoch höchstens bis zu 3 Jahre vor „Rechtshängigkeit“ rückständigen Unterhalt begehren (vgl Schwimann2, 164; Stabentheiner/Rummel § 72 EheG Rz 4, 6; 8 Ob 626/87 = EF 57.281); „Rechtshängigkeit“ ist dabei iS von Gerichtsanhängigkeit gem § 41 JN zu verstehen (8 Ob 626/87 = EF 57.281; 1 Ob 585/93 = 72.379; 8 Ob 584/93 = AnwBl 1994, 710; Schwind/Klang I/12, 893; Schwimann2, 164; Stabentheiner/Rummel § 72 EheG Rz 3; Hopf/Kathrein § 72 EheG Anm 2; Koch/KBB § 72 EheG Rz 2; Zankl/Schwimann § 72 EheG Rz 6; aA [Streitanhängigkeit gem § 232 ZPO] 6 Ob 2190/96 v = EF 81.697; Schwind 292). Im Übrigen gilt die 3-Jahresfrist auch dann, wenn der Unterhalt bereits durch Urteil oder Vereinbarung betragsmäßig festgesetzt wurde, der Unterhaltspflichtige seiner Leistungspflicht aber nicht nachkommt; in einem solchen Fall bedarf es der Einmahnung nicht (3 Ob 78/05 z = EF 111.322; LGZ Wien EF 48.886; Hopf/Kathrein § 72 EheG Anm 2). Die in § 72 EheG angeordnete Berechtigung des Unterhaltsberechtigten, statt Unterhalt Schadenersatz verlangen zu können, ist praktisch ohne Relevanz (vgl Zankl/Schwimann § 72 EheG Rz 3). Allerdings kann der Unterhaltsberechtigte nach allgemeinen Grundsätzen Verzugszinsen für rückständigen Unterhalt verlangen (6 Ob 540/94 = RZ 1995/18; Zankl/Schwimann § 72 EheG Rz 3), bei Verschulden an der verspäteten Zahlung etwa auch Kreditzinsen (vgl Zankl/Schwimann § 72 EheG Rz 3). § 72 EheG ist nicht nur auf gesetzliche Unterhaltsansprüche, sondern 3 auch auf vertragliche anzuwenden, die das gesetzliche Schuldverhältnis in Vertragsform fassen und nur unwesentlich ändern (6 Ob 113/ 03 s; Stabentheiner/Rummel Rz 7; vgl dazu auch bei § 80 EheG), desgl aber auch auf Unterhaltsansprüche gem §§ 55 a, 69 a Abs 1 EheG (6 Ob 113/03 s) bzw § 69 Abs 2 EheG (6 Ob 545/91 = 66.490; 8 Ob 532/92 =

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JBl 1992, 705; Stabentheiner/Rummel § 72 EheG Rz 7), auf die Haftung von Verwandten gem § 71 EheG und deren Rückersatzanspruch (Hopf/Kathrein § 72 EheG Anm 4; Zankl/Schwimann § 72 EheG Rz 1) sowie auf Erhöhungsbegehren (LGZ Wien EF 34.100; Hopf/Kathrein § 72 EheG Anm 4; Zankl/Schwimann § 72 EheG Rz 1) und Rückersatzansprüche des Sozialhilfeträgers (5 Ob 582/78 = JBl 1979, 543; Zankl/Schwimann § 72 EheG Rz 1). Er ist hingegen nicht anzuwenden auf rein vertragliche Unterhaltsansprüche, auf Gläubiger nach § 1042 ABGB (Stabentheiner/ Rummel § 72 EheG Rz 7), auf Unterhaltsnachzahlungen nach der Scheidung für den Zeitraum davor (7 Ob 614/92 = EF 69.308; 1 Ob 570/95 = SZ 68/157) und auf einstweiligen Unterhalt, der generell nicht für die Vergangenheit gewährt werden kann (7 Ob 810/81; 2 Ob 608/ 90 = EF 64.385; 6 Ob 2/97 f = EF 85.427; Stabentheiner/Rummel § 72 EheG Rz 7; Zankl/Schwimann § 72 EheG Rz 2; vgl auch § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO Rz 35).

4 Soweit § 72 2. Halbsatz EheG in seiner Stammfassung vorsah, für eine

länger als ein Jahr vor Rechtshängigkeit liegende Zeit könne Unterhalt nur gefordert werden, soweit anzunehmen ist, dass der Unterhaltspflichtige sich der Leistung absichtlich entzogen habe, wurde diese Einschränkung bzw zusätzliche Voraussetzung vom VfGH mit Ablauf des 31.7.2004 als verfassungswidrig aufgehoben (G 76/01 = BGBl I 2004/52). Die Position von Unterhaltspflichtigem und Unterhaltsberechtigtem hänge sehr stark von den Umständen des Einzelfalls ab, weshalb nicht schematisiert werden könne; es sei sachlich nicht gerechtfertigt, gerade geschiedene Unterhaltsberechtigte in den gesetzlichen Regelungen über die Durchsetzbarkeit ihres Unterhaltsanspruchs anders zu behandeln als alle übrigen und sie für die Geltendmachung von Unterhalt aus der Vergangenheit auf ein Jahr ab Rechtshängigkeit zu beschränken, somit die Geltendmachung ihrer Ansprüche ungünstiger zu regeln, als es § 1480 ABGB für alle anderen Unterhaltsberechtigten normiere. Dem ist beizupflichten, weil sich durch die Rsp-Wende zum Unterhalt für die Vergangenheit (vgl 6 Ob 544/87 [verstSenat] = SZ 61/143 = EF XXV/3) die ursprüngliche Besserstellung geschiedener Unterhaltsberechtigter gegenüber anderen Unterhaltsberechtigten plötzlich in ihr Gegenteil verkehrte, indem § 72 2. Halbsatz EheG neben dem Verzug (vgl Rz 1) noch das absichtliche Entziehen als weitere Voraussetzung verlangte (idS auch Hopf/Kathrein § 72 EheG Anm 1). 5 Eine Übergangsregelung hat der VfGH nicht vorgesehen, wohl aber

ausgesprochen, dass zwar eine Aufhebung unter Fristsetzung an und für sich nicht notwendig wäre, weil § 72 EheG unter Bedachtnahme auf § 1480 ABGB vollziehbar bleibe, die Aufhebung erfolge aber (erst)

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mit 31.7.2004, um allenfalls Übergangsregelungen zu ermöglichen. Setzt aber der VfGH in einem aufhebenden Erkenntnis eine Frist, hat dies die Wirkung, dass das aufgehobene Gesetz auf alle bis zum Ablauf dieser Frist verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlassfalls – für den eine zwingende, nicht auszuschließende Rückwirkung gilt – anzuwenden ist (Art 140 Abs 7 Satz 3 B-VG); in einem solchen Fall ist das „aufgehobene“ Gesetz auf alle Sachverhalte, die sich vor oder nach der Kundmachung bis zum Fristablauf ereignet haben, anzuwenden, sodass die Wirkung der Frist eine Art „negative Legisvakanz“ ist, die der Rechtsklarheit und -sicherheit dient (8 Ob 139/03 d; Schäffer in Rill/ Schäffer, Bundesverfassungsrecht – Kommentar 109).

Damit ist aber auf Unterhaltszeiträume vor dem 1.8.2004 § 72 2. Halb- 6 satz EheG weiterhin anzuwenden, wenn diese mehr als 1 Jahr vor Rechtshängigkeit liegen, dh für diese Zeiträume steht – bei rückwirkender Geltendmachung – Unterhalt weiterhin nur zu, wenn dem Unterhaltspflichtigen ein zweckgerichtetes Verhalten (Tun oder Unterlassen) vorgeworfen werden kann, das die zeitnahe Realisierung der Unterhaltsschuld verhindert oder zumindest wesentlich erschwert hat; aktives Hintertreiben ist aber nicht erforderlich (5 Ob 534/90 = EF 63.522; 6 Ob 2190/96 v; Stabentheiner/Rummel § 72 EheG Rz 5). Tatbestandsmäßig sind etwa das Verschweigen einer Abfertigung (4 Ob 1515/90 = EF 63.523; 8 Ob 542/90 = EF 66.491), einer Jubiläumszuwendung (8 Ob 542/90 = EF 66.492) bzw sonstigen Einkommens (6 Ob 113/03 s), aber auch die Verweigerung der Beantwortung der Frage, wie er seinen Anteil am Kauferlös einer Liegenschaft verwendet hat, durch den Unterhaltspflichtigen im Verfahren selbst (6 Ob 180/ 03 v). Den Unterhaltsberechtigten trifft lediglich ein erleichterter Anscheinsbeweis für das absichtliche Entziehen (6 Ob 113/03 s; vgl auch Stabentheiner/Rummel § 72 EheG Rz 5). Im Hinblick auf die Aufhebung des § 72 2. Halbsatz EheG wird an dieses Erfordernis aber ohnehin kein allzu strenger Maßstab mehr zu stellen sein. Zur allfälligen Verschweigung des Unterhaltsberechtigten durch Untä- 7 tigbleiben bei der Geltendmachung des Unterhalts vgl § 94 ABGB Rz 178 ff.

d) Begrenzung und Wegfall des Unterhaltsanspruchs Selbstverschuldete Bedürftigkeit § 73. (1) Ein Unterhaltsberechtigter, der infolge sittlichen Verschuldens bedürftig ist, kann nur den notdürftigen Unterhalt verlangen.

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(2) Ein Mehrbedarf, der durch grobes Verschulden des Berechtigten herbeigeführt ist, begründet keinen Anspruch auf erhöhten Unterhalt. [Stammfassung]

Lit: Jesser-Huß, Ehegattenunterhalt während aufrechter Ehe und nach der Scheidung, in Deixler-Hübner, Die rechtliche Stellung der Frau (1998) 13; vgl im Übrigen bei § 66 EheG.

1 Während es bei den Verwirkungstatbeständen des § 74 EheG (aus-

schließlich) um nacheheliches Verhalten (vgl dazu auch § 68 a EheG Rz 21 geht – es kommt dabei grundsätzlich auf den Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz im Scheidungsverfahren an (Stabentheiner/Rummel § 74 EheG Rz 1) –, sind tatbestandsmäßiges „sittliches Verschulden“ iS des § 73 Abs 1 EheG und „Verschulden des Unterhaltsberechtigten“ iS des § 73 Abs 2 EheG nur maßgeblich, wenn sie vor der Ehescheidung gesetzt wurden und ihre Auswirkungen in die Zeit nach der Scheidung hineinreichen (Schwimann2, 166; Gitschthaler Rz 694/6; aA [Verhalten vor oder nach der Scheidung] Stabentheiner/ Rummel § 73 EheG Rz 1, § 74 EheG Rz 1; Hopf/Kathrein § 73 EheG Anm 4; unklar Purtscheller/Salzmann Rz 196; Zankl/Schwimann § 73 EheG Rz 2). Dies ergibt sich aus einer grammatikalischen Auslegung des § 73 EheG („ist“) und aus einer Gegenüberstellung mit § 74 EheG („sich nach der Scheidung . . . schuldig macht“). Führt daher ein nacheheliches sittliches Verschulden zur Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten, ist diese nicht zu berücksichtigen (Gitschthaler Rz 694/6), Mehrbedarf aufgrund groben Verschuldens steht ohnehin nicht zu. Zur Problematik des Entstehens von Betreuungspflichten des Unterhaltsberechtigten für Kinder mit einem Dritten nach Ehescheidung vgl § 66 EheG Rz 13. 2 Diese Auslegung entspricht wohl auch insofern einer moderneren

und „gleichberechtigteren“ Sichtweise der Ehe und ihrer – unterhaltsrechtlichen – Nachwirkungen. Es ist zwar nicht zu bezweifeln, dass etwa bei langjähriger Haushaltsführung und/oder Kinderbetreuung durch den Unterhaltsberechtigten samt dadurch bedingten fehlenden oder geringeren Einkommensmöglichkeiten oder bei (schicksalshaft, weil krankheitsbedingt) eingeschränkten oder fehlenden Erwerbsmöglichkeiten des Unterhaltsberechtigten nacheheliche Unterhaltspflichten im Ehegelöbnis und der darauf begründeten ehelichen Gemeinschaft wurzeln und typische Nachwirkung der Ehe sind (vgl § 66 EheG Rz 1). Es ist jedoch schwer argumentierbar, warum ein bei Scheidung selbsterhaltungsfähiger Ehegatte lange Zeit danach – auch nur notdürftige – Unterhaltsansprüche stellen können soll, wenn er

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§ 73 EheG

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seine Selbsterhaltungsfähigkeit – ohne Zusammenhang mit der Ehe – verliert. Gerade aus § 68 a EheG lässt sich nämlich erschließen, dass die Gründe für das Bestehen einer nachehelichen Unterhaltspflicht einen – wenn auch nur losen, jedenfalls aber über das ehemalige Eheband allein hinausgehenden – Zusammenhang mit der früheren Ehe, aus der sich die Unterhaltspflicht ja schließlich ableitet, haben müssen (Spunda, ecolex 2000, 642; Gitschthaler Rz 694/6). Andernfalls verkommt die Ehe ja zu einem reinen Versicherungsvertrag, der es dem unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten nahezu (lediglich die – „zahnlose“ – Anspannungstheorie und § 74 EheG stellen Beschränkungen auf) gänzlich freistellt, wie er sein nacheheliches Leben gestalten will; er darf nur nicht den Fehler machen, wieder zu heiraten (§ 75 EheG). Jedenfalls muss § 73 EheG dahin verstanden werden, dass er eine verantwortungslose Lebensführung des Unterhaltsberechtigten (letztlich zu Lasten des Unterhaltspflichtigen) verhindern soll (vgl Jesser-Huß 23; Gitschthaler Rz 694/6; Zankl/Schwimann § 73 EheG Rz 3). Der Unterhaltsberechtigte hat also Eigenverantwortung wahrzunehmen und kann ein verantwortungsloses Verhalten (unterhaltsrechtlich) nicht auf den Unterhaltspflichtigen abwälzen (vgl auch Spunda, ecolex 2000, 642, der von einer nachehelichen „Schadensminderungspflicht“ spricht).

Sittliches Verschulden ist ein vom Standpunkt der Moral (Zankl/ 3 Schwimann § 73 EheG Rz 3 [verantwortungslose Lebensführung]) bzw vom Standpunkt der Sittlichkeit (Stabentheiner/Rummel § 73 EheG Rz 2; Hopf/Kathrein § 73 EheG Anm 1) zu missbilligendes Verhalten wie Verschwendungs-, Spiel-, Alkohol- und Drogensucht (Stabentheiner/Rummel § 73 EheG Rz 2; Koch/KBB § 73 EheG Rz 1), nicht jedoch Arbeitsscheu oder der Arbeitsplatzverlust wegen begangener Straftaten (aA [wenn sie zum Verlust künftiger Versorgungsansprüche führt] Schwind/Klang I/12, 895; Stabentheiner/Rummel § 73 EheG Rz 2; Koch/KBB § 73 EheG Rz 1) oder „Aussteigen“ (so aber Zankl/Schwimann § 73 EheG Rz 3; Jesser-Huß 23); diesen Fällen ist vielmehr mit der Anspannungstheorie zu begegnen. Auch das Betreiben von Risikosportarten (Bungeejumping, Rafting, Iceclimbing udgl [Gitschthaler Rz 694/6]), ungeschützter Geschlechtsverkehr im Risikobereich oder Mehrfachverwendung von Spritzen beim Drogenkonsum (HIV-Infektion; vgl Zankl/Schwimann § 73 EheG Rz 2), Streitsucht, leichtfertige Spekulationen (Schwind 292) und sonstige gesundheitsgefährdende Verhaltensweisen erheblicheren Ausmaßes (etwa auch starker Nikotinkonsum) können tatbestandsmäßig sein, widersprechen sie doch alle einer verantwortungsvollen Lebensführung (vgl Rz 2).

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§ 73 EheG

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Grundvoraussetzung ist zwar nicht grobes Verschulden, wohl aber Fahrlässigkeit (Stabentheiner/Rummel § 73 EheG Rz 2) – Einlassungsfahrlässigkeit reicht (Koch/KBB § 73 EheG Rz 1) – und außerdem der Umstand, dass das Verhalten des Unterhaltsberechtigten kausal für seine Bedürftigkeit war bzw ist. Der Zuspruch lediglich notdürftigen Unterhalts nach § 73 Abs 1 EheG kann grundsätzlich bei sämtlichen Unterhaltsansprüchen (§§ 66– 69 b EheG) in Betracht kommen und liegt in Höhe des Richtsatzes für die Ausgleichszulage nach § 293 ASVG bzw des Existenzminimums nach § 291 a EO unter Außerachtlassung der Steigerungsbeträge nach § 291 a Abs 4 bis 5 EO (2 Ob 99/98 t; Purtscheller/Salzmann Rz 194; Hopf/Kathrein § 73 EheG Anm 2; Zankl/Schwimann § 73 EheG Rz 4).

4 Grobes Verschulden iS des § 73 Abs 2 EheG (vorsätzlich oder grob

fahrlässig, nicht zwingend unsittlich [Stabentheiner/Rummel § 73 EheG Rz 3]) ändert im Gegensatz zu § 73 Abs 1 EheG nichts am Grund des Unterhaltsanspruchs, dem Unterhaltsberechtigten steht jedoch kein Anspruch auf einen Mehrbedarf an Sonderausgaben zu (vgl dazu § 94 ABGB Rz 8 ff) zu (LGZ Wien EF 90.409; Stabentheiner/Rummel § 73 EheG Rz 3; krit Schwind/Klang I/12, 897). Derartiger Mehrbedarf wären etwa Kosten für ärztliche Leistungen, Medikamente, Pflegeleistungen, Krankhaus- und Kuraufenthalte (LGZ Wien EF 90.409; Hopf/ Kathrein § 73 EheG Anm 3; Zankl/Schwimann § 73 EheG Rz 6). Ein Anwendungsfall wäre etwa, wenn der Unterhaltspflichtige in alkoholisiertem Zustand einen Verkehrs- oder Arbeitsunfall verursacht, der zu seiner Erwerbsfähigkeit führt (Hopf/Kathrein § 73 EheG Anm 3; Stabentheiner/Rummel Rz 3), oder unsachgemäß mit einer Waffe hantiert und dabei schwer und dauerhaft verletzt wird (Zankl/ Schwimann § 73 EheG Rz 6). Kein Anwendungsfall soll hingegen sein, wenn sich der Unterhaltsberechtigte seinen Pensionsanspruch durch eine einmalige Zahlung abfinden lässt und daher in weiterer Folge nur mehr die Mindestpension erreicht (LGZ Wien EF 48.887; Hopf/ Kathrein § 73 EheG Anm 3; Zankl/Schwimann § 73 EheG Rz 6). Dies erscheint aber fraglich: Warum soll der Unterhaltspflichtige dadurch belastet werden, dass der Unterhaltsberechtigte – vorsätzlich – seine eigene Einkommenssituation verschlechtert; verringert sich daher mit Pensionsantritt des Unterhaltsberechtigten sein Eigeneinkommen, ist dies kein Grund für eine Unterhaltserhöhung. Vgl idS auch 9 Ob 60/03 v; § 66 EheG Rz 10. .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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§ 74 EheG

Geschiedenenunterhaltsrecht

Verwirkung

§ 74. Der Berechtigte verwirkt den Unterhaltsanspruch, wenn er sich nach der Scheidung einer schweren Verfehlung gegen den Verpflichteten schuldig macht oder gegen dessen Willen einen ehrlosen oder unsittlichen Lebenswandel führt. [Stammfassung]

Lit: Lüdtke, Verwirkung des Unterhaltsanspruches der geschiedenen Ehefrau durch „wilde Ehe“, MDR 1954, 587; Lukasser, Zum „ehrlosen oder unsittlichen Lebenswandel“ iS des § 74 EheG, ÖJZ 2000, 301; vgl im Übrigen bei § 66 EheG.

Zur Verwirkung von Unterhaltsansprüchen von (geschiedenen) Ehe- 1 gatten vgl zunächst ausführlich § 94 ABGB Rz 189 ff. Allerdings greift nicht jeder Missbrauchstatbestand, der nach § 94 Abs 2 ABGB ehelichen Unterhalt ausschließen würde, auch bei nachehelichem Unterhalt (Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 4; Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 5). Durch die Scheidung sind ja etwa die Treuepflicht weggefallen (1 Ob 521/83 = EF 43.707; LG Wels EF 108.325; vgl dazu auch § 68 a EheG Rz 21), desgl das Gebot der anständigen Begegnung (3 Ob 245/05 h; LG Wels EF 108.325; Stabentheiner/Rummel § 74 EheG Rz 2). Vielmehr soll die Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nur die Folge eines besonders gravierenden Verhaltens des Unterhaltsberechtigten sein, durch das er sich der Unterstützung des Unterhaltspflichtigen unwürdig gemacht hat (6 Ob 264/69 = EvBl 1970/126; 2 Ob 516/76; 1 Ob 728/85; 1 Ob 303/00 s = EvBl 2001/109; Deixler-Hübner Rz 162; Stabentheiner/Rummel Rz 1; Hopf/Kathrein § 74 EheG Anm 5, 8; Zankl/Schwimann § 74 EheG Rz 7). Dabei ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller objektiven und subjektiven Umstände zu prüfen, ob die Verfehlung so schwer wiegt, dass dem Unterhaltspflichtigen die Unterhaltsleistung für alle Zukunft nicht mehr zumutbar ist (2 Ob 457/ 49 = SZ 22/160; 6 Ob 549/84 = EF 46.324; 2 Ob 554/88 = EF 57.284; 2 Ob 578/95 = SZ 68/243; 3 Ob 245/05 h). Geprüft werden soll außerdem, ob dem Unterhaltspflichtigen trotz der Verfehlung die Unterhaltsleistung eher zuzumuten ist als dem Berechtigten der dauernde Verlust des Anspruchs (LG Wels EF 108.326; LGZ Wien 42 R 498/05 d). Umstände, die bereits im Scheidungsverfahren einer Bewertung un- 2 terworfen worden sind, können nicht nachträglich als Rechtsmissbrauch geltend gemacht werden (6 Ob 504/89 = EF 60.325). Hat hingegen der Unterhaltsberechtigte während aufrechter Ehe seinen Unterhaltsanspruch gem § 94 Abs 3 ABGB verwirkt, hindert dies – bei zumindest überwiegendem Schuldausspruch zu Lasten des Unterhaltspflichtigen – nicht die Festsetzung nachehelichen Unterhalts

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§ 74 EheG

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(5 Ob 644/83 = EF 43.708; 2 Ob 554/88 = EF 57.248; Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 4). 3 § 74 EheG ist auch auf vergleichsweise geregelte Unterhaltsansprüche anwendbar (1 Ob 216/61 = EvBl 1961/338; Hopf/Kathrein § 74 EheG Anm 1). 4 Das Verhalten nach § 74 1. Fall EheG muss gravierender sein als eine schwere Verfehlung iS des § 49 EheG (1 Ob 469/61 = EvBl 1962/136; 3 Ob 7/77 = EF 29.657; 2 Ob 578/95 = SZ 68/243; Stabentheiner/ Rummel § 74 EheG Rz 2; Zankl/Schwimann § 74 EheG Rz 7), auch wenn weder ein Verbrechen oder Vergehen im strafrechtlichen Sinn vorliegen noch die Intensität eines Enterbungs- bzw Erbunwürdigkeitsgrunds erreicht sein muss (2 Ob 578/95 = SZ 68/243; 3 Ob 245/ 05 h; Schwimann/Kolmasch 175). Die schwere Verfehlung kann einerseits in einem Verstoß gegen die nacheheliche Bindung (etwa aus der Ehe herrührendes Wissen über persönliche Umstände [3 Ob 7/77 = EF 29.661; vgl ausführlich § 94 ABGB Rz 200), andererseits aber auch in der Verletzung an sich geschützter Rechtsgüter des anderen (etwa Gesundheit, Vermögen, Ehre) liegen (Stabentheiner/Rummel § 74 EheG Rz 2). Von den zu § 94 Abs 2 ABGB entwickelten Fallgruppen (vgl § 94 ABGB Rz 196 ff) sind daher – bei entsprechender Schwere der Verfehlung einerseits und der Auswirkung auf die Interessensphäre des Unterhaltspflichtigen andererseits – Verfehlungen gegen die wirtschaftliche Sphäre des Unterhaltspflichtigen (§ 94 ABGB Rz 199 f) sowie Beleidigungen, Beschimpfungen und Tätlichkeiten (§ 94 ABGB Rz 201) einschlägig, darüber hinaus die konsequente und nachhaltige Unterbindung des Kontakts des Unterhaltspflichtigen zu seinen leiblichen Kindern bzw deren Ermordung (§ 94 ABGB Rz 198). Gelegentliche Beleidigungen oder bloße (negative) Beeinflussung der Kinder sind jedoch nicht tatbestandsmäßig (Schwimann/Kolmasch 175). 5 § 74 2. Fall EheG setzt einen anstößigen und den allgemeinen Moralbegriffen widersprechenden Lebenswandel des Unterhaltsberechtigten voraus (1 Ob 699/47 = JBl 1948, 187; 1 Ob 300/53; 2 Ob 345/67 = EF 10.382/3; 1 Ob 60/73; 3 Ob 38/77). Es ist aber nicht jedes Verhalten, das gegen die allgemeinen Moralbegriffe verstößt, ausreichend; der Unterhaltspflichtige muss vielmehr selbst bei Zubilligung einer großzügigen Einstellung geradezu in Verruf gebracht worden sein (2 Ob 516/76; 3 Ob 38/77; Zankl/Schwimann § 74 EheG Rz 13 [„Beschmutzung des Namens“]). Da sich im Lebenswandel eine Grundhaltung ausdrückt, die durch äußerliches, idR fortgesetztes Verhalten manifestiert wird, muss ein tatbestandsmäßiges Gebaren somit entweder von einer gewissen

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§ 74 EheG

Geschiedenenunterhaltsrecht

Dauer sein und in der Lebensführung Ausdruck gefunden haben oder in einer Handlung hervortreten, die wegen ihrer besonderen Art den Schluss zulässt, dass der Unterhaltsberechtigte sich einem ehrlosen oder unsittlichen Lebenswandel ergeben hat. Jedenfalls kann von einem „Lebenswandel“ nur dann gesprochen werden, wenn aus dem bisherigen Verhalten der Hang zu gleichartigem Verhalten oder aus einer Einzelhandlung (etwa einer Straftat, insb einer gewerbs- oder gewohnheitsmäßigen Straftat) ein Rückschluss auf eine ehrlose Gesinnung möglich ist (6 Ob 264/69 = EvBl 1970/126). Bei der sittlichen Bewertung des Verhaltens ist kein allzu strenger Maßstab anzulegen (2 Ob 516/76; 3 Ob 38/77 = EF 29.659; 2 Ob 578/95 = SZ 68/243), im Einzelfall kann auch eine verangehende Abmahnung des Unterhaltsberechtigten durch den Unterhaltspflichtigen erforderlich sein.

In der L (Lukasser, ÖJZ 2000, 303; Stabentheiner/Rummel § 74 EheG 6 Rz 3; Koch/KBB § 74 EheG Rz 3) wird § 74 2. Fall EheG bisweilen als anachronistisch und gegen Art 8 EMRK verstoßend angesehen. Vielleicht weniger das Beispiel der Prostitution (vgl 1 Ob 699/47 = JBl 1948, 187; Schwind 295; Stabentheiner/Rummel § 74 EheG Rz 3), vor allem aber jene der Zuhälterei (Schwind 295; Stabentheiner/Rummel § 74 EheG Rz 3; Zankl/Schwimann § 74 EheG Rz 14), des Bezugs von kinderpornografischen Material oder des Drogenhandels (Schwimann/ Kolmasch 174) zeigen jedoch seine aktuelle Bedeutung. Derartige Verhaltensweisen des Unterhaltsberechtigten machen wohl seine weitere nacheheliche Alimentierung durch den Unterhaltspflichtigen unzumutbar. Sie können aber nicht als schwere Verfehlungen nach § 74 1. Fall EheG behandelt werden, weil sie sich ja nicht „gegen den Unterhaltspflichtigen“ richten (vgl dazu Zankl/Schwimann § 74 EheG Rz 16); im Übrigen wurde auch die früher in § 65 EheG vorgesehene Möglichkeit, dem Ehegatten den Namen zu entziehen, durch das NamRÄG beseitigt (vgl auch Zankl/Schwimann § 74 EheG Rz 3). Nicht übersehen werden darf hingegen, dass sich doch die Moralvorstellungen der Gesellschaft gewandelt haben. Deshalb lässt sich heute etwa Alkohol- und Drogenkonsum oder Spielleidenschaft nicht mehr unter § 74 2. Fall EheG subsumieren (anders noch Schwind 295; vgl aber auch Hopf/Kathrein § 74 EheG Anm 8; Zankl/Schwimann § 74 EheG Rz 14), ebenso wenig ein ehebrecherisches Verhältnis des Unterhaltsberechtigten (anders offensichtlich noch Zankl/Schwimann § 74 EheG Rz 14, vgl aber Rz 15). Bisweilen (Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 65) wird als eigener Tat- 7 bestand das Schikaneverbot erwähnt, also etwa der Unterhaltsberechtigte begibt sich nicht in medizinische Behandlung, um infolge seines

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§ 74 EheG

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Geschiedenenunterhaltsrecht

schlechten Gesundheitszustands in den Genuss der mangelnden Anwendbarkeit der Anspannungstheorie zu kommen. Dabei wird es sich idR aber ohnehin um eine schwere Verfehlung des Unterhaltsberechtigten gegen den Unterhaltspflichtigen iS des § 74 1. Fall EheG handeln; vgl im Übrigen zur „Behandlungspflicht“ § 94 ABGB Rz 61. 8 Beiden Fällen des § 74 EheG ist gemein, dass der Unterhaltsberechtigte schuldhaft gehandelt haben muss. Ein Verhalten, das seine Ursache in einer psychischen Krankheit oder geistigen Störung (6 Ob 116/ 67 = EvBl 1968/299) oder in einem seelischen Ausnahmezustand (6 Ob 549/84 = EF 46.324) des Unterhaltsberechtigten zum Zeitpunkt seines Handelns hat, kann daher nicht maßgeblich sein (Stabentheiner/Rummel § 74 EheG Rz 1). Es kommt demnach darauf an, ob der Unterhaltsberechtigte zur Zeit der Begehung in seiner freien Willensbildung und Fähigkeit zu rechtmäßigem Verhalten in einem solchen Maß eingeschränkt war, dass bei aufrechter Ehe iS des § 50 EheG ein Verschulden ausgeschlossen wäre. Maßgeblich ist allerdings nicht, ob er geistesschwach oder geisteskrank ist, sondern es genügt bereits, wenn sein Verhalten seine Wurzel in einem krankhaften Zustand gehabt hat, der die freie Willensbildung oder die moralische Widerstandskraft zu untergraben geeignet war (6 Ob 116/67 = EvBl 1968/299; 6 Ob 549/84 = EF 46.324; 3 Ob 20/05 w = EF 111.329). Regelmäßig fallen unter „geistige Störungen“ geistig-seelische Anomalien, Formen von Psychopathien, Psychoneurose, Zwangsneurose, Hysterie oder unwiderstehliche Drogen- oder Alkoholsucht, psychopathische Zustände, Zwangshandlungen udgl, die alle gemeinsam haben, dass sie zwar die moralische Kraft des Betroffenen in einer seine freie Willensbildung erheblich beeinträchtigenden Weise herabsetzen, aber sein sonstiges Geistes- und Seelenleben nicht so beeinflussen, dass etwa die geistige Gemeinschaft zwischen ihm und dem anderen Ehegatten iS des § 51 EheG aufgehoben werden würde (LG Wels EF 108.327). 9 Eine Haftung des Unterhaltsberechtigten für das Verhalten eines anderen als eigene schwere Verfehlung kommt nur unter dem Gesichtspunkt der Veranlassung oder der mitwirkenden Billigung in Betracht (7 Ob 699/83 = EF 46.326). 10 Es ist auch das Verhalten des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen (2 Ob 299/57 = EvBl 1957/295; 1 Ob 469/61; 2 Ob 554/88 = EF 57.284); an sich zulässige (Hopf/Kathrein § 74 EheG Anm 4; Koch/KBB § 74 EheG Rz 2) Reaktionshandlungen, die aber das Maß des Zulässigen überschreiten, sind nur dann zu entschuldigen, wenn es sich beim Unterhaltsberechtigten etwa um einen Psychopathen oder Hysteriker handelt (3 Ob 602/56); vgl auch § 94 ABGB Rz 195.

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§ 75 EheG

Geschiedenenunterhaltsrecht

§ 74 EheG stellt nicht auf die Gesinnung, sondern auf das tatsäch- 11 liche Verhalten des Unterhaltsberechtigten ab (3 Ob 512/54); darüber hinaus muss es sich um ein Verhalten nach Scheidung handeln (vgl § 73 EheG Rz 1).

Die Verwirkung ist einrede- oder klagsweise geltend zu machen 12 (4 Ob 593/70 = EF 14.000) und tritt mit dem Zeitpunkt ein, in dem ihre Voraussetzungen gegeben sind; ab diesem Zeitpunkt können Unterhaltsansprüche für die Zukunft nicht mehr geltend gemacht werden (6 Ob 549/84 = EF 46.325; 4 Ob 593/70 = SZ 43/196). Im Hinblick auf § 70 Abs 3 EheG ist die für den konkreten Monat fällige Unterhaltsrate aber noch zu leisten. Die Beweislast für das Verhalten des Unterhaltsberechtigten und auch für dessen Verschulden daran trifft den Unterhaltspflichtigen (4 Ob 593/70 = SZ 43/196; 7 Ob 699/83 = EF 46.326; 6 Ob 549/84). Wiederverheiratung des Berechtigten § 75. Die Unterhaltspflicht erlischt mit der Wiederverheiratung des Berechtigten. [Stammfassung] Lit: Apathy, Schadenersatz wegen entgangenen Unterhalts und Wiederverheiratung, JBl 1983, 397; Binder, Die Problematik der Geschiedenen-Pensionsregelung, in Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992) 669; Deixler-Hübner, Probleme der Leistungsabgeltung im Zusammenhang mit der Auflösung der Lebensgemeinschaft, ÖJZ 1999, 201; Gimpel-Hinteregger, Der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten bei Eingehen einer Lebensgemeinschaft, in Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992) 633; Klaar, Rechtsfragen nichtehelicher Lebensgemeinschaft, AnwBl 1989 (Sondernummer zu Heft 7), 18; Lammer, Zum „Ruhen“ des Unterhaltsanspruchs bei Eingehen einer Lebensgemeinschaft, ÖJZ 1999, 53; Memmer, Eheähnliche Lebensgemeinschaften und Reproduktionsmedizin, JBl 1993, 297; Meissel/Preslmayr, Die Abgeltung von Leistungen in der Lebensgemeinschaft, in Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992) 515; Mell, Lebensgemeinschaft und Familienrecht in Österreich, Demelius-FS (1973) 155; Piegler, Die „wilde Ehe“ im österreichischen Zivilrecht, FamRZ 1955, 243; Rummel, Ehe, Familie, Lebensgemeinschaft – Rechtsdogmatisches und Rechtspolitisches (Vortragsbericht), ÖJZ 1991, 60; Schneider, Die rechtliche Stellung der Lebensgefährten, ÖJZ 1965, 174; Stabentheiner, Die nichteheliche Lebensgemeinschaft – ein Überblick, NZ 1995, 49; Verschraegen, „Samenleven Buiten Huwelijk“, „Cohabitation“ oder die „nichteheliche Lebensgemeinschaft“ in niederländischer, englischer und österreichischer Theorie und Praxis, ZfRV 1983, 85; dies, Die einverständliche Scheidung in rechtsvergleichender Sicht (1991), 482; Wischounig, Die Reform des österreichischen Geschiedenenunterhaltsrechts – rechtsvergleichend angereicherte kritische Bemerkungen, ÖA 1999, 109. Vgl im Übrigen bei § 74 und § 66 EheG.

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§ 75 EheG

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Geschiedenenunterhaltsrecht

A. Wiederheiratung des Unterhaltsberechtigten

1 Nach § 75 EheG erlischt ein nachehelicher (auch rein vertraglicher

[3 Ob 509/79 = EF 34.102; LGZ Wien EF 41.342; Zankl/Schwimann § 75 EheG Rz 2]) Unterhaltsanspruch bei (staatlicher oder in Österreich anerkannter ausländischer) Wiederverheiratung des Unterhaltsberechtigten mit Ablauf des Monats der Eheschließung (3 Ob 32/67 = SZ 40/45) idR endgültig. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Ehe für nichtig erklärt wird (Hopf/Kathrein § 75 EheG Anm 2; vgl §§ 21–25 EheG) und der gutgläubige Ehegatte die Erklärung gem § 31 Abs 2 EheG abgibt, „es bei den Folgen der Nichtigkeit bewenden lassen zu wollen“ (vgl Deixler-Hübner Rz 93; Zankl/Schwimann § 75 EheG Rz 6). Die Unterhaltspflicht des (bisher) unterhaltspflichtigen Ehegatten lebt auch im Fall der Scheidung oder Aufhebung der neuen Ehe oder des Todes des neuen Ehegatten nicht wieder auf (Schwind 296; Purtscheller/Salzmann Rz 204; Stabentheiner/Rummel § 75 EheG Rz 1). Auch wenn dies als Folge eines vom Gesetzgeber typischerweise angenommenen Fortfalls des Unterhaltsbedarfs auf Seiten des Unterhaltsberechtigten, nicht aber als ein Entfall seiner Unterhaltswürdigkeit angesehen wird (6 Ob 630/81 = RZ 1982/3), erlischt die Unterhaltspflicht unabhängig davon, ob dem Unterhaltsberechtigten in der neuen Ehe ausreichend Unterhalt geleistet oder er auch gar nicht versorgt wird (1 Ob 17/54 = SZ 27/134; LGZ Wien EF 46.304; Purtscheller/Salzmann Rz 205). 2 § 75 EheG ist allerdings dispositiv, kann also im Rahmen einer Verein-

barung abbedungen werden. Dies verstößt nicht gegen die guten Sitten (3 Ob 509/79 = EF 34.102; Feil/Holeschofsky 59; Stabentheiner/Rummel § 75 EheG Rz 1; Zankl/Schwimann § 75 EheG Rz 3). B. Lebensgemeinschaft des Unterhaltsberechtigten mit einem Dritten 3 Geht der Unterhaltsberechtigte mit einem Dritten eine Lebensgemein-

schaft ein (zu deren Voraussetzungen vgl § 44 ABGB Rz 19 ff), kommt es nicht zum endgültigen Verlust der Unterhaltsansprüche (10 ObS 53/90; 3 Ob 115/90 = JBl 1991, 589). Das Eingehen einer Lebensgemeinschaft ist nämlich grundsätzlich nicht sittenwidrig (6 Ob 630/81 = EF 38.842; aA 1 Ob 17/54 = SZ 27/134; vgl auch Rz 4), sie kann auch nicht (analog) zur Wiederverheiratung behandelt werden (3 Ob 61/88 = EF 57.264; 3 Ob 76/95 = EF 81.692) und sie führt schließlich auch nicht zur Verwirkung gem § 74 EheG (3 Ob 61/88 = EF 57.264; 10 ObS 244/98 z = EF 87.525; 3 Ob 209/99 b = RZ 2001/5; 4 Ob 204/02 g

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§ 75 EheG

Geschiedenenunterhaltsrecht

= EF 100.978 [trotz Annahme von Unterhalt durch den Unterhaltsberechtigten]). Dies gilt selbst dann, wenn die Lebensgemeinschaft ehebrecherisch ist (1 Ob 699/47 = JBl 1948, 187; 1 Ob 521/83 = EF 43.748; Schwind 294; Stabentheiner/Rummel § 75 EheG § 74 EheG Rz 3), weshalb es sich nicht um eine rechtlich mögliche Lebensgemeinschaft handeln muss, die ja nicht gegeben wäre, wenn der Dritte noch verheiratet ist (Gitschthaler Rz 784/2).

Nach derzeit hRsp (3 Ob 115/90 = JBl 1991, 589; 7 Ob 237/99 z = EF 4 90.375; 3 Ob 209/99 b = RZ 2001/5) ruhen sowohl gesetzliche als auch vertragliche (anderslautende Vereinbarung ausgenommen [vgl Rz 2]) Unterhaltsansprüche ab dem dem Beginn der Lebensgemeinschaft folgenden Monatsersten (vgl § 70 EheG Rz 3) bis zur Einforderung (Einmahnung) von Unterhalt durch den Unterhaltsberechtigten nach ihrer Beendigung. Beendigung muss dabei nicht eine völlige Trennung, sondern die Reduzierung auf ein Maß sein, das die Kriterien einer Lebensgemeinschaft nicht mehr erfüllt (Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 64). Dieses Ruhen wird damit begründet, dass ein in Lebensgemeinschaft lebender Geschiedener nicht besser gestellt sein dürfe als ein Wiederverheirateter, dessen Unterhaltsanspruch nach § 75 EheG ja erlischt (10 ObS 244/98 z = EF 87.525; 10 ObS 301/98 g; 3 Ob 204/99 t = JBl 2000, 530 [unter ausdrücklicher Ablehnung der krit Lehre; vgl Rz 5]; 3 Ob 274/04 x = EF 111.276); es sei gleichgültig, ob der Unterhaltsberechtigte aus dieser Lebensgemeinschaft seinen Unterhalt ganz oder teilweise bezieht (1 Ob 17/54 = SZ 27/134; 6 Ob 49/65 = RZ 1965, 148; 6 Ob 504/93 = ÖA 1995, 158/U 136; 4 Ob 305/97 z). Zu 6 Ob 28/07 x (= iFamZ 105/07 [Deixler-Hübner]) wurde zuletzt wieder (vgl bereits 1 Ob 17/54 = SZ27/134) betont, im Hinblick auf das Eingehen einer Lebensgemeinschaft sei das Beharren auf dem Unterhaltsanspruch gegenüber dem geschiedenen Gatten als sittenwidrig einzustufen, wenn eine derart intensive und umfassende Beziehung gegeben sei, die „den Rückgriff auf die Fortwirkungen der Ehe ächte und den Unterhaltspflichtigen der Lächerlichkeit preisgebe“ (allerdings hatten in diesem Fall die Parteien ohnehin vereinbart gehabt, bei Eingehen einer Lebensgemeinschaft solle der Unterhaltsanspruch ruhen). Insb die fehlende Bedachtnahme auf die tatsächliche Versorgung des 5 Unterhaltsberechtigten in der Lebensgemeinschaft sowie das Fehlen einer positivrechtlichen Anordnung des Ruhens werden jedoch zum Teil in der L (Verschraegen, ZfRV 1983, 134; Gimpl-Hinteregger 640; Kerschner2 2/134; Wischounig, ÖA 1999, 112; Stabentheiner/Rummel Rz 2; Hopf/Kathrein § 66 EheG Anm 19; unklar Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 57) kritisiert, die bei tatsächlicher Gewährung von

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„Unterhalt“ durch den Dritten dem Unterhaltsberechtigten einen Differenzanspruch nach Bedarfskriterien zubilligen und (lediglich) die tatsächlichen Leistungen des Dritten auf den Unterhaltsanspruch anrechnen will. Im Übrigen werden auch verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz und die Diskriminierung von Frauen geäußert; vom Ruhen des nachehelichen Unterhaltsanspruchs seien praktisch ausschließlich Frauen betroffen. Auch Art 8 EMRK soll tangiert sein; ruhe der Unterhaltsanspruch, werde dadurch das Eingehen einer Lebensgemeinschaft behindert (vgl Gimpl-Hinteregger 640; Binder 684; Lammer, ÖJZ 1999, 53).

6 Wie in 3 Ob 204/99 t (= JBl 2000, 530) zutr ausgeführt worden ist,

kann von einer Diskriminierung der Frauen durch diese Rsp nicht ausgegangen werden. Der Grund dafür, warum überwiegend Frauen davon betroffen sind, liegt vielmehr darin, dass de facto auch heute noch Männer nur in den allerseltensten Fällen nach Scheidung ihrer Ehe einen Unterhaltsanspruch haben, auch wenn die entsprechenden Gesetzesbestimmungen geschlechtsneutral sind. Auch eine Verletzung von Art 8 EMRK ist zu verneinen. Dies müsste dann ja auch für § 75 EheG gelten, der ebenfalls uU für den Unterhaltsberechtigten zur Folge haben kann, dass das Eingehen einer weiteren Ehe finanziell erschwert wird, weil dadurch der Scheidungsunterhalt erlischt. Umgekehrt kann ja auch nicht gesagt werden, dass für den nach Scheidung Unterhaltspflichtigen die Möglichkeit, eine neue Ehe oder eine Lebensgemeinschaft zu begründen, in einer Art 8 EMRK widersprechenden Weise behindert würde, weil etwa § 66 EheG eine – zeitlich nicht befristete – Unterhaltspflicht auferlegt. Richtig ist außerdem, dass nach § 75 EheG der Unterhaltsanspruch unabhängig davon erlischt, ob der Unterhaltsberechtigte nunmehr ausreichend alimentiert wird oder nicht (vgl Rz 1). Und schließlich kann es auch nicht das Ziel sein, dafür Anreize zu schaffen, aus finanziellen Gründen die Lebensgemeinschaft der Ehe vorzuziehen (vgl 3 Ob 115/90 = JBl 1991, 589). 7 Problematisch ist allerdings, dass es tatsächlich keinen positivrechtli-

chen Ansatz für das Ruhen des Unterhaltsanspruchs gibt und auch eine Analogie zu § 75 EheG schwer zu ziehen ist, weil der Unterhaltsanspruch ja gerade nicht (endgültig) erlöschen soll; im Gegensatz zur Wiederverheiratung wird bei einer Lebensgemeinschaft auch kein Anspruch gegen einen Dritten erworben (3 Ob 61/88 = EF 57.264; 3 Ob 76/95 = EF 81.692), sodass es tatsächlich an der Analogiebasis fehlt. Damit ergibt sich aber aus § 75 EheG der Umkehrschluss, dass bei einer (bloßen) Lebensgemeinschaft des Unterhaltsberechtigten sein nachehelicher Unterhaltsanspruch weder endgültig noch für die Dauer der Lebensgemeinschaft ohne weitere Voraussetzungen beseitigt wird.

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Maßgeblich muss vielmehr sein, inwieweit sich der Unterhaltsbedarf des Unterhaltsberechtigten infolge der Lebensgemeinschaft tatsächlich verringert. Die vom Lebensgefährten erbrachten Leistungen sind also gleichsam als Naturalunterhaltsleistungen, die von einem Dritten erbracht werden, anzusehen. Auch die Entscheidung 6 Ob 27/07 x betont, dass es für das Ruhen des Unterhaltsanspruchs nicht so sehr auf das Vorliegen einer Lebensgemeinschaft, sondern darauf ankomme, ob das konkrete Verhältnis das Unterhaltsbegehren sittenwidrig erscheinen lässt; sittenwidrig sei eine derart intensive und umfassende Beziehung, die den Rückgriff auf die Fortwirkungen der Ehe ächtet und den Unterhaltspflichtigen der Lächerlichkeit preisgibt (vgl auch Zankl/ Schwimann § 66 EheG Rz 57); dies müsse umso mehr dann gelten, wenn die Parteien ausdrücklich vertraglich ein Ruhen der Unterhaltspflicht bei Eingehen einer Lebensgemeinschaft vorgesehen haben. Wenn aber tatsächlich der Lebensgefährte keine Alimentationsleistungen erbringt, kann Sittenwidrigkeit nicht erkannt werden. Der Ausschluss des Unterhaltsanspruchs bei einer entsprechend verfestigten Lebensgemeinschaft entspricht im Übrigen auch der Rechtslage in Deutschland, wo bei einem festen sozialen und wirtschaftlichen Zusammenschluss des unterhaltsbedürftigen Ehegatten mit einem neuen – auch gleichgeschlechtlichen – Partner iS einer „ehegleichen ökonomischen Solidarität“ ein Entfall des Unterhaltsanspruchs angenommen wird (vgl nur Palandt, BGB65 § 1597 Rz 37 ff; vgl auch zur Rechtslage vor Inkrafttreten des dLPartG OLG Hamm FamRZ 2000, 21). Da nun bei diesem Ergebnis der Gestaltungsfreiheit des Unterhaltsberechtigten und des Dritten weite, den Beweismöglichkeiten des Unterhaltspflichtigen aber sehr enge Grenzen gesteckt sind, muss unter Heranziehung der Grundsätze des Anscheinsbeweises oder sogar einer Beweislastumkehr dem Unterhaltsberechtigten der Beweis dafür auferlegt werden, dass sein an sich bestehender Unterhaltsanspruch gegenüber dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich nicht oder lediglich zum Teil durch den Dritten erfüllt wird. Auf dessen Freiwilligkeit kann es jedenfalls nicht ankommen (vgl LGZ Wien EF 111.278, das mit beachtlichen Argumenten den Partnern, deren Lebensgemeinschaft durch äußere Umstände vermutet wird, eine Offenlegungspflicht im Hinblick auf die Schwierigkeiten der Nachweisbarkeit für den Unterhaltspflichtigen auferlegt; aA [„bedenklich“] Koch/ KBB § 75 EheG Rz 2).

Der Gesetzgeber des Jahres 2006 hat zwar letztlich eine geschlechts- 8 neutrale Definition der Lebensgemeinschaft nicht geschaffen (vgl MinEntw zum FamRÄG 2006; vgl dazu Reiter, Aktuelles, EF-Z 2006,

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§§ 76, 77 EheG

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36); bei verfassungs- und EMRK-konformer Interpretation ist aber bereits de lege lata davon auszugehen, dass unter Lebensgemeinschaft grundsätzlich sowohl hetero- als auch homosexuelle Verbindungen zu verstehen sind. So hat der EGMR (ecolex 2003, 799 [Karner/Österreich]) klargestellt, dass Differenzierungen aufgrund der sexuellen Ausrichtung nur durch besonders schwerwiegende Gründe zu rechtfertigen sind; daher müsse das Eintrittsrecht in ein Mietverhältnis nach § 14 MRG auch homosexuellen Lebensgefährten zustehen (ebenso nunmehr 5 Ob 70/06 i = EF-Z 2006/52; vgl dazu allerdings krit Pittl/ Sander, wobl 2007, 33). Darüber hinaus hat der VfGH (RdA 2006, 54) das Wort „Andersgeschlechtlichkeit“ in § 123 ASVG als verfassungswidrig aufgehoben. Und jüngst hat der OGH (6 Ob 28/07 x = iFamZ 105/07 [Deixler-Hübner]; 3 Ob 132/07 v) ausdrücklich klargestellt, dass (auch) eine homosexuelle Lebensgemeinschaft zum Ruhen des nachehelichen Unterhaltsanspruchs führt (vgl zur grundsätzlichen Kritik an dieser „Ruhensrechtsprechung“ Rz 5 ff). Wiederverheiratung des Verpflichteten § 76.

[gem § 107 EheG in Österreich nicht anzuwenden]

§§ 76, 77 Tod des Berechtigten § 77. (1) Der Unterhaltsanspruch erlischt mit dem Tode des Berechtigten. Nur soweit er auf Erfüllung oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung für die Vergangenheit gerichtet ist oder sich auf Beträge bezieht, die beim Tode des Berechtigten fällig sind, bleibt er auch nachher bestehen. (2) Der Verpflichtete hat die Bestattungskosten zu tragen, soweit dies der Billigkeit entspricht und die Kosten nicht von den Erben zu erlangen sind. [Stammfassung] Lit: Vgl bei § 66 EheG.

1 Durch den Tod (Näheres vgl dazu § 94 ABGB Rz 13) des Unterhalts-

berechtigten erlischt grundsätzlich sein Unterhaltsanspruch, uzw konkret alle künftigen Unterhaltsansprüche (1 Ob 635/83 = EF 43.555; Stabentheiner/Rummel § 77 EheG Rz 1). Soweit noch rückständiger Unterhalt offen (und unter Bedachtnahme auf § 72 EheG noch nicht verjährt [Zankl/Schwimann § 77 EheG Rz 2]) ist, handelt es sich dabei um einen Aktivposten des Nachlasses (vgl 1 Ob 635/83 = EF 43.555;

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§ 77 EheG

Geschiedenenunterhaltsrecht

Hopf/Kathrein § 77 EheG Anm 1). Für den Todesmonat besteht noch Anspruch auf den vollen Unterhalt (§ 70 Abs 3 iVm § 77 Abs 1 Satz 2 letzter Fall EheG).

Primär sind im Hinblick auf § 549 ABGB die Verlassenschaft oder 2 (nach der Einantwortung) die Erben zur Tragung der Bestattungskosten (als Erbfallschulden [Purtscheller/Salzmann Rz 213; Koch/KBB § 77 EheG Rz 1]) verpflichtet, also jener Kosten, die sich nach Ortsgebrauch sowie Stand und Vermögen des Unterhaltsberechtigten ergeben. Dazu gehört alles, was nach der Sitte mit der Bestattung eines Toten verbunden ist (2 Ob 212/69 = EF 11.768; LGZ Wien EF 48.510; vgl auch Welser/Rummel § 549 ABGB Rz 6; Zankl/Schwimann § 77 EheG Rz 3), also Todesanzeigen und Beileidsdanksagungen (2 Ob 212/69 = EF 11.768; OLG Wien EF 72.017), Blumenschmuck (LGZ Wien EF 54.121), Leichenbegängnis, Totenmahl (1 Ob 112/28 = SZ 10/25; 5 Ob 305/64; 2 Ob 212/69), Trinkgelder (LGZ Wien EF 13.586) und Taxikosten (LGZ Wien EF 15.545), Erwerb der Grabstelle (LGZ Wien EF 51.397) bzw Gruft (5 Ob 305/64 = JBl 1965, 423) und des Grabsteins (2 Ob 546/56; 2 Ob 58/71 = SZ 44/95) sowie Trauerkleidung (6 Ob 297/ 98 i = EF 87.167), allenfalls auch die Kosten der Totenbeschau (Zankl/ Schwimann § 77 EheG Rz 3). Für Art und Ort der Bestattung ist vor allem der mutmaßliche Wille des verstorbenen Unterhaltsberechtigten und (wenn sich dieser nicht ermitteln lässt) der Wille der nächsten Angehörigen entscheidend, idR also der Kinder oder des neuen Ehegatten. § 77 Die Bestattungskosten sind zunächst aus Sterbe-, aber auch aus Able- 3 bensversicherungen zu Gunsten der Erben zu decken, des Weiteren aus dem Nachlassvermögen. Der Unterhaltspflichtige kann nach Billigkeit zu deren Tragung herangezogen werden, wenn die Kosten weder gegenüber der Verlassenschaft noch gegenüber den Erben und weder durch Klage noch durch Exekutionsführung zu erlangen sind (Hopf/Kathrein § 77 EheG Anm 2). Billigkeitskriterien sind dabei einerseits die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen, andererseits aber auch das Ausmaß seiner Unterhaltspflicht an sich, dh je umfänglicher seine Unterhaltspflicht ist (etwa volle Unterhaltspflicht nach § 66 EheG gegenüber lediglich Beitragspflicht nach § 68 EheG), ist auch seine „Beitragspflicht“ zu den Bestattungskosten (Stabentheiner/Rummel § 77 EheG Rz 2; Hopf/Kathrein § 77 EheG Anm 2; Zankl/Schwimann § 77 EheG Rz 5). Hatte der Unterhaltspflichtige nur notdürftigen Unterhalt zu leisten, braucht er auch nur die Kosten einer einfachen Bestattung zu tragen (Hopf/Kathrein § 77 EheG Anm 2; Zankl/Schwimann § 77 EheG Rz 5).

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§ 78 EheG

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4 Die Rsp vertritt im Eltern- und Großeltern- bzw im Kindesunterhalts-

recht die Auffassung, die Unterhaltspflicht des Kindes umfasse auch die Begräbniskosten der Eltern bzw Großeltern, jedenfalls ergebe sich die Verpflichtung der Eltern zur Tragung der Begräbniskosten des Kindes aus der nahen Verwandtschaft, die gegenseitige Rechte und Pflichten begründe (4 Ob 204/99 z = EvBl 2000/40). Das Verhältnis dieser Leistungspflichten zueinander ist aber jedenfalls nach den Grundsätzen des § 71 EheG zu lösen. Tod des Verpflichteten

§ 78. (1) Mit dem Tode des Verpflichteten geht die Unterhaltspflicht auf die Erben als Nachlaßverbindlichkeit über. (2) Der Erbe haftet ohne die Beschränkungen des § 67. Der Berechtigte muß sich jedoch die Herabsetzung der Rente auf einen Betrag gefallen lassen, der bei Berücksichtigung der Verhältnisse des Erben und der Ertragsfähigkeit des Nachlasses der Billigkeit entspricht. (3) Eine nach § 68 einem Ehegatten auferlegte Beitragspflicht erlischt mit dem Tode des Verpflichteten. [Stammfassung] Lit: Vgl bei § 66 EheG.

1 Während der Tod des Unterhaltsberechtigten dessen Unterhaltsan-

spruch ab diesem Zeitpunkt zum Erlöschen bringt (vgl § 77 EheG), modifiziert ihn der Tod des Unterhaltspflichtigen (vgl zum Todeszeitpunkt § 94 ABGB Rz 13) lediglich (Stabentheiner/Rummel § 78 EheG Rz 1), uzw insb hinsichtlich des Verpflichteten (vgl Rz 3 f), nicht aber hinsichtlich seiner Anspruchsgrundlage. Der Unterhaltsanspruch bleibt also ein gesetzlicher (3 Ob 587/51; 1 Ob 592/82 = SZ 55/54; Schwind 299; Stabentheiner/Rummel § 78 EheG Rz 2) Anspruch etwa nach § 66 EheG (Verschuldensunterhalt) oder nach § 69 EheG (Billigkeitsunterhalt) oder nach § 68 a EheG (verschuldensunabhängiger Unterhalt) oder ein vertraglicher nach § 80 EheG. All diese Ansprüche bleiben grundsätzlich über den Tod des Unterhaltspflichtigen hinaus aufrecht, so auch ein Anspruch nach § 68 a EheG (Fischer-Czermak, NZ 2001, 257; Stabentheiner/Rummel § 78 EheG Rz 13); sie erlöschen nicht. Bei einem vereinbarten Unterhalt iS des § 69 a Abs 1 EheG ist es grundsätzlich belanglos, ob er einem gesetzlichen gleich zu halten ist, weil er den Lebensverhältnissen der Ehegatten entsprach, sich also im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen bewegt (vgl § 69 a EheG Rz 1), oder aber (zumindest teilweise) ein rein vertraglicher Unterhalt vereinbart wurde; auch in diesem Fall findet nämlich ein Übergang auf

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§ 78 EheG

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die Verlassenschaft statt (6 Ob 214/03 v; vgl auch 3 Ob 60/65; 1 Ob 592/82 = SZ 55/54). Einziger Unterschied: Auf rein vertragliche Ansprüche ist das Mäßigungsrecht des Abs 2 auch nicht analog anwendbar (Hopf/Kathrein § 78 EheG Anm 6). Eine Ausnahme macht § 78 Abs 3 EheG ausdrücklich für einen Unterhaltsanspruch nach § 68 EheG; dieser erlischt mit dem Tod des Unterhaltspflichtigen. Daran vermag auch nichts zu ändern, wenn er – im Rahmen der gesetzlichen Voraussetzungen – vertraglich festgesetzt worden ist (vgl § 68 EheG Rz 1); überschreitet er hingegen diesen gesetzlichen Rahmen, wird er als rein vertraglicher Anspruch iS des § 80 EheG nicht vom Ausschluss des § 78 Abs 3 EheG erfasst (5 Ob 620/88 = EF XXV/2). Dies sowie der Umstand, dass ein – ebenfalls Billigkeits- – Unterhaltsanspruch nach § 69 Abs 3 EheG nicht mit dem Tod des Unterhaltspflichtigen erlischt, legt die Frage nahe, ob die Sonderbehandlung des Anspruchs nach § 68 EheG durch § 78 Abs 3 EheG sachlich gerechtfertigt ist; da eine solche nicht erkennbar ist, scheint § 78 Abs 3 EheG gleichheitswidrig zu sein.

Nicht nur ein vertraglicher (vgl bei § 80 EheG), sondern auch ein ge- 2 setzlicher Unterhaltsanspruch genießt nach dem Tod des Unterhaltspflichtigen nicht mehr die Privilegien nach § 291 b EO (6 Ob 91/58 = EvBl 1958/249; Purtscheller/Salzmann Rz 215; Stabentheiner/Rummel § 78 EheG Rz 2) und kann auch nicht mehr mittels Unterhalts-EV gesichert werden (6 Ob 91/58 = EvBl 1958/249; 8 Ob 238/70 = EF VII/5; 1 Ob 678/79 = EF XVI/1; Hopf/Kathrein § 78 EheG Rz 2). Er kann aber (weiterhin) verwirkt werden; dies etwa bei Verunglimpfung des Andenkens an den Verstorbenen oder bei Führung eines ehrlosen oder unsittlichen Lebenswandels gegen den Willen des Erben (Schwind 299; Zankl/Schwimann § 78 EheG Rz 14). Dass der Unterhaltsberechtigte vor dem Tod des Unterhaltspflichtigen keine Ansprüche geltend gemacht hat, bedeutet im Zweifel keinen Unterhaltsverzicht (8 Ob 532/92 = JBl 1992, 705; Hopf/Kathrein § 78 EheG Anm 6). Die Unterhaltspflicht geht auf den Erben als Nachlassverbindlichkeit 3 über, sodass es keiner Titelschöpfung gegen die Verlassenschaft bedarf; gegen diese kann bereits aufgrund des bestehenden Titels Exekution geführt werden (§ 9 EO; 5 Ob 620/88 = EF XXV/2; 6 Ob 214/03 v). Der Unterhaltsanspruch kann jedoch auch erstmals gegen den Erben geltend gemacht werden (8 Ob 532/92 = JBl 1992, 705). In diesem Fall ist dem Unterhaltsverfahren das (spruchmäßige) Ergebnis des Ehescheidungsverfahrens zugrunde zu legen (insb die Verschuldensfrage). Nach der Rsp (6 Ob 707/80 = EF 36.506; 6 Ob 52/07 a; vgl auch Simotta/Fasching/Konecny § 460 ZPO Rz 141) gilt § 460 Z 8 ZPO, wonach bei Tod eines Ehegatten vor Rechtskraft des Urteils im Ehe-

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scheidungsverfahren dieses nicht mehr in der Hauptsache, sondern nur mehr wegen der Kosten fortgeführt werden kann, auch in jenen Fällen, in denen der Ehegatte nach Rechtskraft des Ausspruchs über die Scheidung der Ehe (infolge Teilurteils oder lediglich eingeschränkter Anfechtung des Scheidungsurteils), jedoch vor endgültiger Klärung der Verschuldensfrage stirbt; es sei jedoch die eingetretene Teilrechtskraft der Ehescheidung zu beachten. Dies hat zur Konsequenz, dass der andere Ehegatte sowohl um seine erb- (die Scheidung ist ja rechtskräftig) als auch um seine unterhalts- (ein [zumindest überwiegendes] Verschulden des verstorbenen Ehegatten steht ja nicht fest) und demzufolge auch um seine pensionsrechtlichen (vgl § 258 Abs 4 ASVG) Ansprüche „umfällt“. Dass ihm möglicherweise ein Billigkeitsunterhaltsanspruch analog § 69 Abs 3 EheG zusteht, befriedigt jedenfalls in jenen Fällen nicht, in denen tatsächlich die Voraussetzungen für eine Verschuldensscheidung nach § 49 EheG zulasten des verstorbenen Unterhaltspflichtigen vorgelegen wären und dieser auch über relevantes Einkommen verfügt hatte, aufgrund dessen dem Unterhaltsberechtigten ein Anspruch nach § 66 EheG zugestanden wäre. In diesen Fällen scheint es daher sachgerecht, dem Unterhaltsberechtigten im Verfahren gem §§ 78, 69 Abs 3 EheG gegen den Nachlass bzw den Erben des verstorbenen Unterhaltspflichtigen die Möglichkeit einzuräumen, (als Vorfrage) das alleinige oder überwiegende Verschulden des verstorbenen Unterhaltspflichtigen an der Zerrüttung der Ehe zu beweisen. Nach der Rsp des OGH (1 Ob 190/06 g = EF-Z 2007/38; aA LGZ Wien EF XXI/14) ist zwar bei einem auf § 69 Abs 3 EheG gestützten Unterhaltsanspruch gewöhnlich nicht auf ein Verschulden an der Zerrüttung Bedacht zu nehmen; der OGH hat jedoch selbst darauf hingewiesen, dass auch andere Fallkonstellationen denkbar sein könnten. Eine solche liegt hier vor. Außerdem ist es hA zu § 759 Abs 2 ABGB, dass im „Erbrechtsstreit“, also nunmehr im Verfahren über das Erbrecht nach §§ 161 ff AußStrG (als Vorfrage) zu prüfen ist, ob den überlebenden Ehegatten das Verschulden an der Scheidung getroffen bzw ob die Ehe tatsächlich geschieden worden wäre, wenn sich die anderen Erben im Verlassenschaftsverfahren auf den Verlust des gesetzlichen Erbrechts des überlebenden Ehegatten oder seines gesetzlichen Voraus gem § 759 Abs 2 ABGB berufen(vgl §§ 757–759 ABGB Rz 4); dabei handelt es sich aber um eine durchaus vergleichbare Interessenlage (wenn auch mit umgekehrten Vorzeichen). Zur Frage der – zu verneinenden – Bindungswirkung der Kostenentscheidung für das Unterhaltsverfahren gegen den Erben vgl §§ 757–759 ABGB Rz 4.

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4 Vor Erlassung des Einantwortungsbeschlusses haftet für diese Nach-

lassverbindlichkeit ohne Rücksicht auf Erbantrittserklärungen nur der

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ruhende Nachlass, nicht aber der (erklärte) Erbe selbst, weil die Universalsukzession erst mit der Einantwortung des Nachlasses eintritt (5 Ob 620/88 = EF XXV/2; Stabentheiner/Rummel § 78 EheG Rz 1; Hopf/Kathrein § 78 EheG Anm 1). Mehrere Erben haften nach den Anteilen ihres Erbes (vgl Ostheim, NZ 1979, 50 FN 11; Zankl/Schwimann § 78 EheG Rz 2; aA [solidarisch] Schwind 298 FN 608).

Der Erbe kann sich zwar nicht auf § 67 EheG berufen, wenn er wirt- 5 schaftlich schwächer als der verstorbene Unterhaltspflichtige ist; der Umfang der Unterhaltspflicht des Verstorbenen bildet aber die Obergrenze dessen, was der Erbe schulden könnte. Durch § 78 EheG wird also die Gesamtrechtsnachfolge des Erben zu seinen Gunsten eingeschränkt (6 Ob 198/67 = EF 8696). Nach § 78 Abs 2 EheG unterliegt der Übergang der Unterhaltsver- 6 bindlichkeit einer Einschränkungsmöglichkeit sowohl im Hinblick auf die allenfalls verminderte Ertragsfähigkeit des Nachlasses als auch im Hinblick auf die Verhältnisse des Erben, dem insoweit ein materiellrechtlicher Gestaltungsanspruch auf Unterhaltsherabsetzung zusteht (5 Ob 537/78 = EF 31.768; 1 Ob 592/82 = SZ 55/54; Stabentheiner/Rummel § 78 EheG Rz 1). Auf eine durch den Tod des Unterhaltspflichtigen eingetretene Änderung der Verhältnisse auf Seiten des Unterhaltsberechtigten nimmt § 78 Abs 2 EheG zwar nicht Bezug (1 Ob 592/82 = SZ 55/54). Es ist aber stets die Umstandsklausel zu berücksichtigen, weil durch den Tod des Unterhaltspflichtigen idR einschneidende wirtschaftliche Veränderungen eintreten (5 Ob 537/78 = EvBl 1979/11; 1 Ob 592/82 = SZ 55/54). Diese Gestaltungsansprüche hat (nur [6 Ob 190/59]) der Erbe, uzw auch für die Vergangenheit (5 Ob 537/78 = EvBl 1979/11; Stabentheiner/Rummel § 78 EheG Rz 1; aA Schwind/Klang I/12, 904). Dem Erben steht die Herabsetzungsklage oder die Einrede offen; eine amtswegige Wahrnehmung findet nicht statt (8 Ob 532/92 = JBl 1992, 705; Stabentheiner/Rummel § 78 EheG Rz 1). Dabei sind Billigkeitsüberlegungen anzustellen, die die wirtschaftliche Lage des Erben, seine Sorgepflichten und seine eigenen – uU altersund krankheitsbedingten – Bedürfnisse den Verhältnissen des Unterhaltsberechtigten gegenüber zu stellen haben (LGZ Wien EF 27.506; Schwind 298; Stabentheiner/Rummel § 78 EheG Rz 1; Hopf/Kathrein § 78 EheG Anm 4; Zankl/Schwimann § 78 EheG Rz 8). Zu berücksichtigen ist auch die „Ertragsfähigkeit des Nachlasses“, was aber nicht bedeutet, dass nicht auch der Stamm des vererbten Vermögens heran zu ziehen wäre (LGZ Wien EF 46.328; Schwind 298; Stabentheiner/Rummel § 78 EheG Rz 1; aA Schwimann/Kolmasch

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175). Es kommt vielmehr darauf an, ob der Nachlass durch wirtschaftlich zumutbare Veräußerungen (etwa Kunstgegenstände oder Sammlungen) ertragsfähig gemacht werden kann, die Veräußerung keinen erheblichen Verlust bringt und der Unterhaltsberechtigte auf den Unterhalt angewiesen ist (Hopf/Kathrein § 78 EheG Anm 4).

7 Zur Einrechnung von Leistungen zu Lasten des Unterhaltsberechtig-

ten vgl § 796 ABGB, der auf den geschiedenen Ehegatten analog anzuwenden ist (1 Ob 592/82 = SZ 55/54; 7 Ob 560/85; Stabentheiner/ Rummel § 78 EheG Rz 3; Hopf/Kathrein § 78 EheG Anm 3; Koch/ KBB § 78 EheG Rz 1). 8 Der Erbe schuldet – selbst bei unbedingter Erbantrittserklärung – nach

hA (LGZ Wien EF 29.662; Schwind 298; Stabentheiner/Rummel Rz 1 unter Hinweis auf § 142 ABGB; Hopf/Kathrein § 78 EheG Anm 2; Zankl/Schwimann § 78 EheG Rz 5) keinesfalls mehr, als der reine Nachlass ausmacht. Dies gilt auch dann, wenn der Erbe eine „Haftungs- und Zahlungserklärung auch für die vereinbarten Alimente“ abgegeben hat (1 Ob 225/56 = JBl 1957, 46). Allerdings ist es nicht Sache des Unterhaltsberechtigten, im Verfahren zu behaupten und zu beweisen, dass der Nachlass zur Befriedigung seiner Forderung ausreicht; es muss vielmehr der Erbe die Unzulänglichkeit des Nachlasses einwenden und beweisen (8 Ob 532/92 = JBl 1992, 705).

e) Beitrag zum Unterhalt der Kinder § 79.

[gem § 107 EheG in Österreich nicht anzuwenden]

f) Unterhaltsverträge

§§ 79, 80 § 80. Die Ehegatten können über die Unterhaltspflicht für die Zeit nach der Scheidung der Ehe Vereinbarungen treffen. Ist eine Vereinbarung dieser Art vor Rechtskraft des Scheidungsurteils getroffen worden, so ist sie nicht schon deshalb nichtig, weil sie die Scheidung erleichtert oder ermöglicht hat; sie ist jedoch nichtig, wenn die Ehegatten im Zusammenhang mit der Vereinbarung einen nicht oder nicht mehr bestehenden Scheidungsgrund geltend gemacht hatten oder wenn sich anderweitig aus dem Inhalt der Vereinbarung oder aus sonstigen Umständen des Falles ergibt, daß sie den guten Sitten widerspricht.

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[Stammfassung]

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Lit: Bergschneider, Verträge in Familiensachen (2006); Deixler-Hübner, Unterhaltsverzicht und Änderung der Umstände, ecolex 2000, 638; Fenyves, Unterhalts- und vermögensrechtliche Vereinbarungen bei der Auflösung der Ehe aus zivilrechtlicher Sicht, in Ruppe (Hrsg), Handbuch der Familienverträge2 (1985) 831; Ferrari, Nochmals zum Verzicht auf nachehelichen Unterhalt, JBl 2000, 609; dies, Vereinbarungen von Ehegatten über Scheidungsfolgen, ARS Forum Familienrecht (2004); Fucik, Kann ein Verzicht auf Verschuldensscheidung sittenwidrig sein? RZ 2000, 266; Kohler, Unterhalts- und vermögensrechtliche Vereinbarungen bei der Auflösung der Ehe aus steuerlicher Sicht, in Ruppe (Hrsg), Handbuch der Familienverträge2 (1985) 857; Marek, Die Wirksamkeit gerichtlicher Vergleiche im Ehescheidungsverfahren, ÖJZ 1964, 505; Maurer, Unwirksamer Unterhaltsverzicht als Denkanstoß für eine neue Ehereform, RZ 2000, 267; Spunda, ecolex 2000, 642 (Entscheidungsanmerkung); Vgl im Übrigen bei § 66 EheG.

§ 80 Inhaltsübersicht A. B. C. D.

Allgemeines ............................................................................................ 1–6 Auslegung einer Unterhaltsvereinbarung ............................................ 7–9 Sittenwidrigkeit ...................................................................................... 10–12 Unterhaltsverzicht ................................................................................. 13–18

A. Allgemeines Nicht nur im Zuge einer einvernehmlichen Ehescheidung (§§ 55 a, 69 a 1 Abs 1 EheG), sondern auch im Rahmen eines streitigen Scheidungsverfahrens oder selbst unabhängig davon, ja sogar vor Eingehen der Ehe (Zankl/Schwimann § 80 EheG Rz 6; Ferrari, Vereinbarungen 14) können für die Zeit nach der Scheidung die Ehegatten Vereinbarungen über den zu leistenden Unterhalt – etwa auch in Form einer Kapitalabfindung (1 Ob 26/60; 5 Ob 242/63; vgl § 70 Abs 2 EheG) – treffen. Dieser Unterhalt ist dennoch ein gesetzlicher (1 Ob 397/35 = SZ 2 17/85; 7 Ob 727/78 = EF 32.367; 3 Ob 136/82 = SZ 55/140; 7 Ob 115/ 98 g = EF 87.512; vgl 5 Ob 527/86 = EF 54.520 [„unechter gesetzlicher Unterhalt“ iS der deutschen Terminologie]), wenn sich die Unterhaltsvereinbarung im Rahmen der gesetzlichen Regelungen über den Unterhalt bewegt und nur in diesem Rahmen eine Fixierung und Konkretisierung des gesetzlichen Unterhalts der Höhe und den Leistungsmodalitäten nach bedeutet (1 Ob 8/75; 3 Ob 102/78 = EF 31.765; 1 Ob 592/82 = SZ 55/54; 5 Ob 620/88 = EF XXV/2; 8 Ob 2213/96 s = EF XXXIV/6; 10 ObS 80/98 g; Schwind 300; Stabentheiner/Rummel § 80 EheG Rz 2; Hopf/Kathrein § 80 EheG Anm 2; Zankl/Schwimann § 80 EheG Rz 16). Dabei ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (5 Ob 527/86 = SZ 60/31; 8 Ob 2213/96 s = EF XXXIV/6; 10 ObS 80/98 g; Schwind 301; Stabentheiner/Rummel § 80

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EheG Rz 2), dh der vereinbarte Unterhalt kann auch etwas höher sein als bei gerichtlicher Bemessung (6 Ob 113/03 s; aA [er muss der Höhe nach mit dem aktuellen gesetzlichen Unterhaltsanspruch deckungsgleich sein] 3 Ob 5/94 = SZ 67/47) oder eine Wertsicherungsklausel enthalten (3 Ob 88/74). Im Zweifel ist eher anzunehmen, dass bloß eine Konkretisierung des gesetzlichen Unterhalts vorliegt (6 Ob 113/03 s).

3 Voraussetzung ist weiters, dass im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses

die gesetzlichen Grundlagen, wie etwa der Verschuldensausspruch, bereits vorgelegen sind oder zumindest von den Parteien erkennbar dem Unterhaltsvertrag zugrunde gelegt wurden, weil nur dann davon ausgegangen werden kann, dass die Parteienabsicht der Streitteile bei Abschluss des Vergleichs von vornherein nur auf die einvernehmliche Ausmittlung des maßgeblichen gesetzlichen Unterhaltsanspruchs gerichtet war (8 Ob 2213/96 s = EF XXXIV/6). Wird daher ein Unterhaltsvergleich nur von der Rechtskraft der Scheidung, nicht aber von einem bestimmten Verschuldensausspruch abhängig gemacht, liegt rein vertraglicher Unterhalt vor (8 Ob 2213/96 s = EF XXXIV/6). 4 Sind diese Voraussetzungen (vgl Rz 2 f) nicht gegeben, ist der verein-

barte Unterhalt als rein vertraglicher Anspruch anzusehen (5 Ob 620/88 = EF XXV/2; 3 Ob 2232/96 y = EF 81.682; 10 ObS 80/98 g; 6 Ob 113/03 s; Stabentheiner/Rummel § 80 EheG Rz 3; Zankl/Schwimann § 80 EheG Rz 16), uzw der gesamte vereinbarte Unterhalt und nicht nur der den gesetzlichen übersteigende Teil. Dies gilt etwa auch dann, wenn der Unterhaltsberechtigte auf Unterhalt nach der Scheidung wirksam verzichtet hat, trotz eines solchen Verzichts der Unterhaltspflichtige ihm nachträglich aber eine Unterhaltsleistung verspricht (2 Ob 461/37 = SZ 19/169; 2 Ob 648/54). Ebenso, wenn bei einer Scheidung aus dem alleinigen Verschulden des Unterhaltspflichtigen vereinbart wird, dass der arbeitsfähige und vermögende Unterhaltsberechtigte trotzdem einen bestimmten Unterhalt erhalten soll (3 Ob 60/65 = EF 5252; 3 Ob 106/72 = EF 18.286; 8 Ob 2213/96 s = EF XXXIV/6) bzw der Unterhaltsbedarf des Unterhaltsberechtigten ohnehin durch eigenes Einkommen gedeckt ist (6 Ob 113/03 s). In all diesen Fällen muss aber für beide Parteien unzweifelhaft feststehen, dass durch den Vergleich ein Unterhaltsanspruch für einen Ehegatten begründet wird, welcher nach dem Gesetz nicht zustünde (6 Ob 564/77; 3 Ob 20/80; 5 Ob 681/81; 6 Ob 113/03 s). 5 Zum – ausdrücklichen oder konkludenten, gerichtlichen oder außerge-

richtlichen – Abschluss von Unterhaltsvereinbarungen vgl § 94 ABGB Rz 165. Diese Grundsätze gelten auch für den gesetzlichen nachehelichen Unterhalt. Für eine Unterhaltsvereinbarung nach § 80

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§ 80 EheG

Geschiedenenunterhaltsrecht

EheG besteht daher grundsätzlich keine Notariatsaktspflicht (3 Ob 274/57; 7 Ob 205/68 = SZ 41/149). Auch solche Vereinbarungen sind nämlich nicht unentgeltlich und daher formfrei (3 Ob 648/37 = SZ 19/246; 3 Ob 468/53 = SZ 26/222; 7 Ob 205/68 = SZ 41/149; 8 Ob 603/91 = EF 66.494; Pichler/Rummel2 § 80 EheG Rz 1; Stabentheiner/ Rummel § 80 EheG Rz 2), uzw selbst dann, wenn sie erst zwischen dem Ausspruch der Scheidung und dem Eintritt seiner Rechtskraft getroffen wurden, weil sie iZm der Scheidung gesehen werden müssen (8 Ob 603/91 = EF 66.494). Aber auch ein vertraglicher Unterhalt muss nicht zwingend mittels Notariatsakts vereinbart werden, uzw dann nicht, wenn irgendeine, wenn auch nicht vermögenswerte, Gegenleistung erbracht oder vorgesehen wurde, etwa das Fallenlassen eines Scheidungsgrunds oder die Unterlassung einer Widerklage (Schwind/Klang I/12, 912; Hopf/Kathrein § 80 EheG Anm 2; Stabentheiner/Rummel § 80 EheG Rz 3). Nur wenn es der Vereinbarung an jedem Entgeltcharakter mangelt, handelt es sich um ein Schenkungsversprechen, das einen Notariatsakt voraussetzt (§ 1 Abs 1 lit d NotAktG; Stabentheiner/Rummel § 80 EheG Rz 4; Hopf/Kathrein § 80 EheG Anm 2; vgl auch 2 Ob 461/37 = SZ 19/169; 2 Ob 648/54).

Auf den vertraglichen Unterhalt sind die Bestimmungen der §§ 66 bis 6 69 b EheG unanwendbar (vgl 3 Ob 106/72 = EF 18.286; 8 Ob 2213/96 s = EF XXXIV/6; Schwind/Klang I/12, 908), desgl § 70 Abs 2, § 71 Abs 1 Satz 2, § 72 (5 Ob 527/86 = EF 54.520, 54.521; 8 Ob 626/87 = EF 57.282), § 73 Abs 1, § 74 (2 Ob 210/48 = SZ 22/65), § 77 Abs 2 und § 78 Abs 2 (5 Ob 607/81 = EF 41.344) EheG (vgl Stabentheiner/ Rummel § 80 EheG Rz 5); auch die Exekutionsprivilegien nach § 291 b EO kommen nicht zur Anwendung (Stabentheiner/Rummel § 80 EheG Rz 5; Hopf/Kathrein § 80 EheG Anm 3; Zankl/Schwimann § 80 EheG Rz 18), der vertragliche Unterhalt ist schließlich auch nicht mit Unterhalts-EV sicherbar. Analog angewendet werden hingegen § 70 Abs 1 und 3 (Zahlung einer Geldrente; Sicherheitsleistung; Tod des Unterhaltsberechtigten während des Monats), § 71 Abs 1 Satz 1 (Haftung des Unterhaltspflichtigen vor den Verwandten des Unterhaltsberechtigten; 8 Ob 2213/96 s = EF XXXIV/6) sowie Abs 2 Satz 1 (Haftung der Verwandten des Unterhaltsberechtigten bei erschwerter Rechtsverfolgung gegen den Unterhaltspflichtigen), § 73 Abs 2 (grob schuldhaft herbeigeführter Mehrbedarf), § 75 (Wiederverheiratung des Unterhaltsberechtigten; 3 Ob 509/79 = EF 34.102), § 77 Abs 1 (Tod des Unterhaltsberechtigten), § 78 Abs 1 (Tod des Unterhaltspflichtigen; 1 Ob 592/82 = SZ 55/54) EheG, die Rsp zum Ruhen des Unterhaltsanspruchs wegen des Eingehens einer Lebensgemeinschaft durch den Unterhaltsberechtigten (vgl aber

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§ 75 EheG Rz 5 ff) und die Umstandsklausel (vgl Stabentheiner/Rummel § 80 EheG Rz 5; Hopf/Kathrein § 80 EheG Anm 3; Zankl/Schwimann § 80 EheG Rz 17). B. Auslegung einer Unterhaltsvereinbarung

7 Eine – auch durch gerichtlichen Vergleich getroffene – Vereinbarung

ist der Auslegung gem § 914 ABGB zugänglich (ZVR 1966/155, 1980/161; Rummel/Rummel § 914 ABGB Rz 2). Danach ist nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Es hat die wörtliche Auslegung am Anfang des Interpretationsvorgangs zu stehen, wobei eigentliches Ziel der einfachen Auslegung die Feststellung der Absicht der Parteien ist (5 Ob 553/76 = SZ 49/59; 1 Ob 1/86 = JBl 1986, 782; Rummel/Rummel § 914 ABGB Rz 4) und iS der Vertrauenstheorie der objektive Erklärungswert entscheidet (1 Ob 617/91 = SZ 64/160; 9 Ob A 145/92 = RdW 1993, 46). Allerdings darf erst, wenn die vom klaren Wortlaut der Urkunde abweichende Parteienabsicht durch Aufnahme von Beweismitteln zu erforschen ist und eine übereinstimmende Parteienabsicht nicht als erwiesen gilt, der Gehalt der schriftlichen Willenserklärung im Wege der rechtlichen Beurteilung durch Auslegung ermittelt werden (8 Ob 504/92 = SZ 65/17; 4 Ob 546/79 = EvBl 1980/99; 7 Ob 116/98 d; Rummel/Rummel § 914 ABGB Rz 23). Dabei kann außer der Vertragsurkunde etwa auch die Vernehmung der Ehegatten Erkenntnisquelle des Vertragsinhalts sein (3 Ob 2/98 k = EF 90.376, 90.377). Wird dadurch eine vom Wortlaut des Vertrags abweichende übereinstimmende Absicht festgestellt, ist diese maßgeblich (3 Ob 2016/96 h = EF 81.406). 8 Konnte daher etwa ein anlässlich der Ehescheidung geschlossener Ver-

gleich unter Berücksichtigung der seinem Abschluss vorangegangenen Stellungnahmen und Entwürfe nur dahin verstanden werden, dass damit alle sich aus einem Vertrag ergebenden gegenseitigen Beziehungen endgültig gelöst werden sollten, erstreckt er sich dennoch (nur) auf diejenigen Streitigkeiten, an die die Parteien denken konnten; hätten sie allerdings daran denken können, taten dies aber nicht, werden sie vom Vergleich erfasst (5 Ob 697/79 = EF 34.103). Aber auch Zulässigkeit, Voraussetzungen und Ausmaß der Abänderbarkeit eines in bestimmter Höhe vertraglich festgelegten Geschiedenenunterhalts bestimmen sich – innerhalb der durch die Wahrung der guten Sitten gezogenen Grenzen – grundsätzlich nach dem eindeutig erklärten realen, mangels eines solchen nach dem nach vertrauenstheoretischen Grund-

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sätzen vom Vertragspartner anzunehmenden und letztlich bei Vorliegen einer Regelungslücke nach dem hypothetischen Parteiwillen (6 Ob 558/92 = EF XXIX/7).

Es ist unzulässig, bei der Auslegung eines Scheidungsvergleichs iS des 9 § 80 EheG nachträglich auf die §§ 66 ff EheG zurück zu greifen (3 Ob 773/54; 6 Ob 159/61; 8 Ob 2213/96 s = EF XXXIV/6); es sind auch keine Billigkeitserwägungen etwa nach § 69 Abs 2 EheG anzustellen (6 Ob 294/68; 2 Ob 565/94 = EF 78.708). C. Sittenwidrigkeit Zum Sittenwidrigkeitsvorbehalt allgemein vgl § 94 ABGB Rz 184 (§ 80 10 Satz 2 3. Fall EheG). Im Übrigen können Unterhaltsvereinbarungen grundsätzlich zwar auch zur Abgeltung bestimmter Verfahrensschritte im Scheidungsverfahren abgeschlossen werden (Stabentheiner/Rummel § 80 EheG Rz 6; Zankl/Schwimann § 80 EheG Rz 8). Die Vereinbarung ist nach § 80 Abs 2 2. Fall EheG aber dann sittenwidrig und nichtig, wenn dadurch die Scheidung einer Ehe ermöglicht worden ist, die nicht hätte geschieden werden können (3 Ob 274/57). Dabei ist in jedem einzelnen Fall zu untersuchen, ob die Parteien mit ihrer Vereinbarung die Scheidung einer Ehe erzielen wollten, die nicht scheidungsreif war, oder ob sie durch die Vereinbarung nur die Scheidung erleichtern wollten (2 Ob 147/56 = EvBl 1956/311). Sie ist ebenso sittenwidrig und nichtig, wenn sie die Abrede enthält, es solle die Scheidung durch das Vorbringen eines nicht oder nicht mehr bestehenden Scheidungsgrunds erwirkt werden, unabhängig davon, ob der Scheidungsprozess entsprechend dieser Abrede geführt wird (Gitschthaler Rz 722/3; vgl auch Zankl/Schwimann § 80 EheG Rz 9). Bei der Beurteilung der Gültigkeit einer solchen Vereinbarung darf allerdings kein allzu strenger Maßstab angewendet werden (2 Ob 147/56 = EvBl 1956/ 311). Darauf hinzuweisen ist aber, dass § 80 Abs 2 2. Fall EheG seit der Einführung der einvernehmlichen Scheidung nach § 55 a EheG ohnehin ohne praktische Bedeutung ist (Schwind 299; Hopf/Kathrein Anm 4; Zankl/Schwimann Rz 9; Stabentheiner/Rummel Rz 6; Koch/ KBB § 80 EheG Rz 4). Die Nichtigkeit einer Unterhaltsvereinbarung ist nicht von Amts we- 11 gen wahrzunehmen (1 Ob 331/61 = SZ 34/117), regelmäßig ist dann aber die ganze Vereinbarung nichtig (Gitschthaler Rz 722/3; vgl auch Zankl/Schwimann § 80 EheG Rz 12).

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Auch Vereinbarungen, die nachehelichen Unterhalt betreffen, unterlie- 12 gen der Umstandsklausel (Koch/KBB § 80 EheG Rz 1; vgl dazu ausGitschthaler

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führlich § 94 ABGB Rz 168 ff). Diese kann zwar grundsätzlich ausgeschlossen werden (vgl § 94 ABGB Rz 170), unter bestimmten Voraussetzungen kann das Beharren auf dem Ausschluss der Umstandsklausel aber sittenwidrig sein (vgl § 94 ABGB Rz 171). D. Unterhaltsverzicht

13 So wie im Zuge einer einvernehmlichen Ehescheidung (§§ 55 a, 69 a

Abs 1 EheG; 5 Ob 604/84 = SZ 58/192; 3 Ob 550/90) kann gem § 80 EheG auch im Rahmen eines streitigen Scheidungsverfahrens oder unabhängig davon, ja sogar vor Eingehen der Ehe (Zankl/Schwimann Rz 2; Ferrari, Vereinbarungen 14) für die Zeit nach der Scheidung grundsätzlich ein (auch wechselseitiger) Unterhaltsverzicht vereinbart werden; dies ist zulässig (2 Ob 568/50 = SZ 23/244; 1 Ob 144/57; 8 Ob 603/91; 2 Ob 99/98 t = EF 87.292, 87.293; Schwind/Klang I/l2, 692). Der Verzicht kann auch formfrei erklärt werden (8 Ob 119/03 p; Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 7; Zankl/Schwimann § 80 EheG Rz 5). Es schadet also nicht, wenn er weder im gerichtlichen Vergleich noch schriftlich beurkundet wurde (8 Ob 119/03 p). Zur Frage, ob ein Unterhaltsverzicht (als Unterhaltsvereinbarung) einen Ehepakt darstellt, vgl § 94 ABGB Rz 181. Die mögliche Reichweite all dieser Unterhaltsverzichtserklärungen ist dabei gleich, dh ein gem § 80 EheG abgeschlossener Verzicht kann nicht weiter reichen als ein solcher im Rahmen eines Scheidungsvergleichs (Ferrari, Vereinbarungen 14). Erhebliche Unterschiede bestehen allerdings zu einem Verzicht auf Ehegattenunterhalt bei aufrechter Ehe (vgl § 94 ABGB Rz 181 ff), weil nach der Scheidung dem Verzicht auf Unterhalt das Verbot des § 94 Abs 3 Satz 2 ABGB nicht entgegen steht und auch ein Widerruf des Unterhaltsverzichts bei mangelnder Terminierung nicht wirksam ist. 14 Da in Ansehung eines Unterhaltsverzichts die für eine neuerliche Be-

urteilung notwendige nachträgliche Änderung der Verhältnisse nicht denkbar ist, kann die Zulässigkeit des Unterhaltsverzichts nicht mehr aufgerollt werden (8 Ob 119/03 p). Er soll jedoch unzulässig sein, wenn „eine besondere, sittenwidrige Fallgestaltung vorliegt“, wobei konkrete Kriterien nicht genannt werden (vgl 5 Ob 529/84 = EF 46.285; Schwind/Klang I/12, 906). Zankl/Schwimann (§ 80 EheG Rz 6) verweist insb bei Unterhaltsvereinbarungen, die vor Eheschließung für die Zeit nach der Scheidung abgeschlossen wurden, auf die „Notwendigkeit besonderer Prüfung“, weil sie dem „Verdacht der Sittenwidrigkeit ausgesetzt“ seien. Abgesehen davon, dass die Frage der (allfälligen) Sittenwidrigkeit der Vereinbarung an sich nicht mit der Frage der (allfäl-

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ligen) Sittenwidrigkeit des Beharrens auf dem Ausschluss der Umstandsklausel verwechselt werden darf (vgl Rz 15), kann es hier nur auf die Problematik des Ungleichgewichts der wirtschaftlichen Stärke der geschiedenen Ehegatten ankommen.

Nach 3 Ob 229/98 t (= EF 90.402, 90.403 = JBl 2000, 513 [zust 15 F. Bydlinski]; aA [Unterhaltsverzicht bleibt Unterhaltsverzicht] Maurer, RZ 2000, 267; Spunda, ecolex 2000, 642; Gitschthaler Rz 738/2; ohne eigene Stellungnahme Stabentheiner/Rummel § 66 EheG Rz 7) sind die den Entscheidungen, in denen nach einer Unterhaltsvereinbarung der Unterhaltsberechtigte zu Lasten des Unterhaltspflichtigen auf dem vereinbarten Ausschluss der Umstandsklausel beharrt (vgl § 94 ABGB Rz 171), zugrunde liegenden Wertungen auch auf einen Fall anzuwenden, in dem wechselseitig auf Unterhalt verzichtet und die Umstandsklausel auch für den Fall der Not ausgeschlossen wurde, nachträglich aber eine der auf Unterhalt verzichtenden Parteien – gegenüber der Erwartungshaltung anlässlich des Vergleichsabschlusses – unerwartet (wegen schwerer Erkrankung oder ähnlicher Umstände) in Not verfällt. Das Beharren des vom Verzicht auf die Umstandsklausel Begünstigten auf diesem Verzicht könne dann sittenwidrig sein, wenn dadurch der von diesem Verzicht betroffene Unterhaltsberechtigte ohne eine unterstützende „Unterhaltsleistung“ des vormaligen Ehegatten, gegen den er bei Durchführung eines Scheidungsverfahrens nach § 49 EheG allenfalls Unterhaltsansprüche nach §§ 67 oder 68 EheG gehabt hätte, der Existenzbedrohung (Not) ausgesetzt wäre; sehe man den Ehegattenunterhalt als Nachwirkung der personenrechtlichen Fürsorgeverpflichtung zwischen vormaligen Ehegatten an, wie er der Neufassung des Ehegattenunterhalts nach dem EheRÄG 1999 zugrunde liege (Billigkeitsunterhalt gem § 68 a EheG selbst für den schuldig geschiedenen Ehegatten), könne bei einer nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführten, allenfalls überhaupt ohne Verschulden erfolgten völligen Erwerbsunfähigkeit des Unterhaltsberechtigten ein Bestehen des Unterhaltspflichtigen auf den vereinbarten Unterhaltsverzicht für den Notfall als sittenwidrig angesehen werden. Nach 6 Ob 163/04 w soll ein Unterhaltsverzicht daher unwirksam sein, wenn der Unterhaltsberechtigte in existenzbedrohende Not gerät, bei einem hypothetisch nachzuvollziehenden Scheidungsverfahren zumindest ein gleichteiliges Verschulden des anderen Ehegatten festgestellt worden wäre und krasse Einkommensunterschiede bestehen (ebenso 7 Ob 98/05 w). Allerdings kann sich der Unterhaltsberechtigte auf eine Existenzge- 16 fährdung nicht berufen, wenn ihm noch Einkünfte in Höhe des Richtsatzes für die Ausgleichszulage nach § 293 ASVG (3 Ob 60/89 = EF

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59.971; 3 Ob 133/00 f = JBl 2001, 513 = EF 97.254; 6 Ob 163/04 w; 3 Ob 74/04 k) bzw des Existenzminimums nach § 291 a EO (3 Ob 74/02 g = EF 100.959) – gemeint unter Außerachtlassung der Steigerungsbeträge nach § 291 a Abs 4 bis 5 EO – verbleiben (insofern der Rsp zust Ferrari, JBl 2000, 609; Fucik, RZ 2000, 266; Deixler-Hübner, ecolex 2000, 638). Zu berücksichtigen ist auch, dass bei Vereinbarung des Ausschlusses der Umstandsklausel auch für den Fall der Not eine Bedachtnahme auf diese grundsätzlich nicht in Betracht kommen kann, wenn sie erwartet war; war sie hingegen unerwartet, dann ging der Unterhaltsberechtigte eben irrtümlich davon aus, dass er nie in Not geraten werde, was aber einen (gem § 901 ABGB unbeachtlichen) Motivirrtum darstellen würde (vgl Gitschthaler Rz 737/3).

17 Formulierungsvorschlag für eine umfassende Verzichtsvereinbarung:

Die Ehegatten erklären in Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung des OGH (3 Ob 229/98 t; 6 Ob 163/04 w; 7 Ob 98/05 w) und ihrer jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnisse, wechselseitig auf jegliche Unterhaltsansprüche aus welchem Titel auch immer zu verzichten. Dies gilt auch für den Fall geänderter Verhältnisse, insbesondere auch für den Fall der erwarteten oder unerwarteten, der verschuldeten oder unverschuldeten sowie der bedachten oder derzeit nicht bedachten Not eines der beiden. Sie nehmen diesen Unterhaltsverzicht wechselseitig an und erklären außerdem, wechselseitig auf die Geltendmachung allenfalls gesetzter Eheverfehlungen zu verzichten bzw diese einander mit Rechtskraft der Scheidung der zwischen ihnen geschlossenen Ehe zu verzeihen. In Ergänzung zu diesem vereinbarten Unterhaltsverzicht erklärt sich der Ehegatte X bereit, dem Ehegatten Y gem § 70 Abs 2 EheG einen angemessenen Betrag von Z Euro zu bezahlen, den der Ehegatte Y als solchen auch annimmt. 18 Zu den Folgen der Sittenwidrigkeit des Beharrens auf dem Unter-

haltsverzicht vgl § 69 a EheG Rz 7. Darüber hinaus ist dann, wenn unterhalts- und weitreichende vermögensrechtliche Regelungen Gegenstand des Übereinkommens der Ehegatten gewesen sind, deren einzelne Punkte nicht voneinander getrennt werden können, das ganze Übereinkommen als ungültig anzusehen, wenn dies bei einem Punkt der Fall ist (5 Ob 526/88; 6 Ob 2155/96 x; Deixler-Hübner, ecolex 2000, 638; Gitschthaler Rz 737/3; Schwimann/Kolmasch 178; Zankl/ Schwimann § 80 EheG Rz 12). .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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Vor §§ 81ff

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Lit: Bittner, Verträge im Ehegüterrecht, 2. Auflage (1995); Csoklich, Privatstiftung und Scheidung, RdW 2000, 402; Deixler-Hübner, Die Aufteilung des Ehevermögens nach Billigkeit – oder die stille Geltung des § 1378 BGB in Österreich, NZ 2002, 257; Dullinger/Kerschner, Aufteilung des Gebrauchsvermögens und der Ersparnisse bei für nichtig erklärter Ehe – eine Replik, ÖJZ 1984, 281; Edlbacher, Das Unternehmen in der scheidungsrechtlichen Vermögensaufteilung, FS Wagner (1987), 97; Fenyves, Unterhalts- und vermögensrechtliche Vereinbarungen bei der Auflösung der Ehe aus zivilrechtlicher Sicht, in Ruppe (Hrsg), Handbuch der Familienverträge2 (1985), 831; Gantner, Das rechtliche Schicksal der Eigentumswohnung im Scheidungsfall, immolex 2001, 236; Gimpel-Hinteregger, Billigkeitserwägungen bei der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, JBl 1986, 553; Hackl, Richterliche Anordnungsbefugnisse um das Verfahren bei der Aufteilung von ehelichen Gebrauchsvermögen und Ersparnissen, in Ostheim (Hrsg), Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978 (1979), 159; Holeschofsky, Aufteilung von ehelichem Gebrauchsvermögen, RZ 1982, 4; Holzner, Ehevermögen bei Scheidung und bei Tod (1998); Honsell, Die Aufteilung des Vermögens bei der Scheidung, in Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978 (1979), 169; ders, Vermögensteilung nach der Scheidung und Billigkeit in Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992), 613; Kostka, Die Auswirkungen des Eherechtsänderungsgesetzes 1978 auf ehegüterrechtliche Vereinbarungen, NZ 1988, 320; ders, Die Änderung der Entscheidungsgrundlage des Aufteilungsverfahrens nach den §§ 81 ff EheG, RZ 1989, 29; Nowotny, Ehescheidung und Unternehmensvermögen, ÖJZ 1988, 609; Rummler, Die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse: ein Vergleich der vermögensrechtlichen Folgen der Ehescheidung nach dem gesetzlichen ehelichen Güterrecht in Österreich und der Bundesrepublik Deutschland (1982); Schumacher, Die Anfechtung der nachehelichen Vermögensaufteilung, ÖBA 2003, 288; Taucher, Auseinandersetzungen im Zuge der Scheidung, SWK 1998, 490; Wilhelm, Das Unternehmen in der Vermögensaufteilung nach Scheidung, RdW 1983, 2; Winklhofer, Lebenspartnerschaft – Liberalisierung des Ehegüterrechtes, NZ 2002, 294. REVISION

Deixler-Hübner Vor §§ 81ff A. Ziele Die §§ 81 ff EheG wurden mit dem EheRÄG (BGBl 1978/280) neu 1 eingefügt. Anders als die Vorgängerbestimmung, die 6. DVEheG, die bei der Aufteilung das Hauptaugenmerk auf die zukünftige Versorgung der Ehegatten legte, basieren die §§ 81 ff EheG vor allem auf dem Beitragsgedanken. Zwischen den geschiedenen Ehegatten soll ein Zugewinnausgleich getroffen werden, mithin eine gerechte Beteiligung beider Ehegatten an dem von ihnen während der Ehe, also in der Vergangenheit erworbenen Vermögen. Die 6. DVEheG hatte aber vor allem das Schicksal der Ehewohnung und des Hausrats, wie es den augen-

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blicklichen Bedürfnissen der Ehegatten nach Eheauflösung entspricht, im Auge. Dabei war vor allem auch das Kindeswohl zu berücksichtigen. Diese Versorgungskriterien spielen zwar auch nach nunmehriger Gesetzeslage bei den Gegenausnahmen Hausrat und Ehewohnung eine gewisse Rolle, doch wird der Beitragsgedanke zu Gunsten des Versorgungsgedankens weitgehend in den Hintergrund gedrängt. Allerdings wird auch hierbei keine entschädigungslose Enteignung angestrebt; die Zuweisung der Sachen soll idR durch eine nachträgliche Beitragsleistung – also eine Ausgleichszahlung – substituiert werden. Der Gesetzgeber des Jahres 1978 hatte dabei nicht angestrebt, die Aufteilung – wie etwa in Deutschland gem § 1378 BGB – streng rechnerisch im Verhältnis 1 : 1, sondern nach Billigkeit vorzunehmen. Die Verweisung der Aufteilung ins Verfahren außer Streitsachen nach Billigkeit verfolgt den Zweck, dort eben die Einzelfallgerechtigkeit sicher zu stellen. B. Zuständigkeit 1. Sachliche und örtliche Zuständigkeit

2 Sachlich sind für das Aufteilungsverfahren die Bezirksgerichte zu-

ständig (§ 104 a JN). Örtlich richtet sich die Zuständigkeit nach § 114 a Abs 1 JN, wonach für außerstreitige Eheangelegenheiten primär jenes Bezirksgericht zuständig ist, in dessen Sprengel die Ehegatten ihren gemeinsamen, gewöhnlichen Aufenthalt haben oder zuletzt gehabt haben. Hat zum Zeitpunkt der Antragstellung keiner der Ehegatten seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sprengel des letzten gemeinsamen, gewöhnlichen Aufenthalts oder haben sie im Inland keinen gemeinsamen, gewöhnlichen Aufenthalt gehabt, so ist jenes Gericht zuständig, in dessen Sprengel einer der Ehegatten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Simotta/Fasching/Konecny § 114 a Rz 17 mwN). Haben die Ehegatten keinen gemeinsamen, gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich gehabt und hat auch im Zeitpunkt der Antragstellung keiner von ihnen seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich, liegt aber aufgrund der österreichischen Staatsbürgerschaft eines der Ehegatten die internationale Zuständigkeit vor, so ist das BG Innere Stadt Wien zuständig. Dieser Gerichtsstand kann allerdings durch eine Prorogation iS des § 104 JN abgeändert werden. 2. Internationale Zuständigkeit 3 Die EuEheVO regelt die internationale Zuständigkeit in Ehesachen

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und Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung der Kinder. Davon ausgenommen ist allerdings die Aufteilung des Ehevermögens. 564

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Für dieses Rechtsgebiet besteht bislang im Bereich der EU-Vertragsstaaten noch keine Verordnung über die Zuständigkeit und Anerkennung der idZ erlassenen Entscheidungen. Die internationale Zuständigkeit richtet sich daher nach wie vor nach § 114 a Abs 4 JN. Danach ist die internationale Zuständigkeit Österreichs gegeben, wenn einer der geschiedenen Ehegatten die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Nach der Rsp soll daran die inländische Gerichtsbarkeit für das gesamte bewegliche und unbewegliche Vermögen anknüpfen (4 Ob 242/00 t = ZfRV 2001, 152; 6 Ob 7/02 a = JBl 2003, 54). Diese Auffassung ist aber insofern problematisch, als die Einbeziehung von im Ausland befindlichen unbeweglichem Vermögen in das österreichische Aufteilungsverfahren den Grundsätzen des internationalen Verfahrensrechts widerspricht und wohl auch eine österreichische Entscheidung, die ausländisches, unbewegliches Vermögen betrifft, im Ausland nicht anerkannt wird (idS auch Simotta/Fasching/Konecny § 114 a JN Rz 78). Weil die §§ 81 ff EheG dem Scheidungsfolgenrecht zugewiesen werden, ist für die materiell-rechtliche internationale Anknüpfung § 20 und nicht § 19 IPRG maßgebend (Hopf/Kathrein Vor § 81 EheG Anm 6). C. Grundsätze des Aufteilungsverfahrens

Das Aufteilungsverfahren ist besonders gekennzeichnet durch den 4 Grundsatz der Billigkeit (§ 83 EheG). Dabei nennt der Gesetzgeber in § 83 Abs 1 EheG eine Reihe von Bemessungsrichtlinien, wie das Gewicht und den Umfang des Beitrags eines Ehegatten zum Vermögenserwerb sowie die Unterhaltsleistungen, die Haushaltsführung und Kindererziehung, die Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten, das Kindeswohl und sonstige eheliche Beistandsleistungen. Diese Aufzählung ist nur demonstrativ. Das Gericht hat sich vor allem an der Einzelfallgerechtigkeit zu orientieren (6 Ob 94/04 y = EF 108.392; 6 Ob 187/06 b). IdZ berücksichtigt die Rsp vor allem den Grundsatz des „Wohlbestehenkönnens“ (10 Ob 2089/96 w = EF 81.726; 9 Ob 35/00 p; 3 Ob 107/06 s; vgl § 83 EheG Rz 20). Einen weiteren Grundsatz des Aufteilungsverfahrens verkörpert der Trennungsgrundsatz, wonach bei der Entscheidung auch darauf zu achten ist, dass sich in Zukunft die Lebensbereiche der Geschiedenen möglichst wenig berühren (vgl § 84 EheG Rz 21; LGZ Wien EF 108.393). Darüber hinaus ist bei der gerichtlichen Entscheidung auch der Bewahrungsgrundsatz zu berücksichtigen, wonach Eigentumsübertragungen an unbeweglichen Sachen oder die Begründung von dinglichen Rechten daran nur die ultima ratio

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darstellen sollen (§ 90 EheG). Das Scheidungsverschulden (s dazu etwa LG Salzburg EF 108.388) stellt grundsätzlich kein erhebliches Aufteilungskriterium dar, sondern spielt nur eine untergeordnete Rolle; vor allem wird dem schuldlosen Teil eine Option bei der Auswahl der zu verteilenden Gegenstände eingeräumt (vgl dazu eingehend § 83 EheG Rz 21).

5 Der Gesetzgeber geht überdies von der Subsidiarität eines gerichtli-

chen Verfahrens aus: § 85 EheG normiert ausdrücklich, dass das Gesetz eine einvernehmliche Aufteilungsvereinbarung der geschiedenen Ehegatten gegenüber einem Gerichtsverfahren den Vorzug gibt. D. Abgrenzungsfragen 6 Die §§ 81 ff EheG lassen den gesetzlichen Güterstand der Gütertren-

nung unberührt. So behält grundsätzlich jeder Ehegatte sowohl das in die Ehe eingebrachte als auch das von ihm während der Ehe erworbene Vermögen als sein Eigentum (§ 1237 ABGB). Es kann insofern auch jeder Ehegatte während der Ehe über die in seinem Eigentum befindlichen Gegenstände verfügen und auch gegen den anderen Ehegatten Ansprüche – wie etwa Bereicherungsansprüche – geltend machen (1 Ob 591/82 = SZ 55/70). Erst im Rahmen der nachehelichen Vermögensaufteilung findet ein Zugewinnausgleich statt, wonach die während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft erworbenen und nicht in den Ausnahmekatalog des § 82 EheG fallenden Gegenstände der (gerichtlichen) Aufteilung unterliegen. 7 Nach hA finden die §§ 81 ff EheG auch Anwendung auf jene Sachen,

die durch Ehepakte – vor allem im Hinblick auf eine Gütergemeinschaft – geregelt sind (§§ 1233 ff, 1265 f ABGB; 8 Ob 502/83 = SZ 56/ 90; 4 Ob 565/94 = NZ 1996, 65; 4 Ob 281/00 b = JBl 2001, 309; Stabentheiner/Rummel § 81 EheG Rz 3; Bernat/Schwimann § 81 EheG Rz 25; aA Honsell 181). Von den durch Ehepakte betroffenen Gegenständen sind nach Maßgabe des § 97 EheG nur die ehelichen Ersparnisse ausgenommen, weil insofern § 97 Abs 1 eine Vorausvereinbarung in Notariatsaktform zulässt (Kostka, NZ 1988, 321; aA 1 Ob 506/84 = EF 46.334; Stabentheiner/Rummel § 81 EheG Rz 3). Im Abschluss eines Ehepakts kann nämlich grundsätzlich zumindest eine konkludente Vorwegvereinbarung gem § 97 Abs 1 EheG erblickt werden, sodass die ehelichen Ersparnisse vom Aufteilungsverfahren unberührt bleiben (vgl § 97 EheG Rz 3). Sachen, die der Aufteilung nicht unterliegen – wie etwa Unternehmen und diesen gewidmete Vermögenswerte – verbleiben ebenfalls im Anwendungsbereich des § 1266 ABGB. Auch nach Präklusion des Aufteilungsanspruchs gem § 95 EheG behalten die

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Ehepakte ihre volle Gültigkeit (4 Ob 281/00 b = JBl 2001, 309). Das eheliche Gebrauchsvermögen wird hingegen auch bei Bestehen einer Gütergemeinschaft der gerichtlichen Aufteilung unterworfen.

Betrifft ein Kondiktionsanspruch die Aufteilungsmasse, ist dieser Ver- 8 mögensgegenstand in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen (1 Ob 591/82 = SZ 55/70; Bernat/Schwimann § 81 EheG Rz 3). Auch eine nach rechtskräftiger Scheidung eingebrachte Teilungsklage, 9 die eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse betrifft, ist innerhalb der Frist des § 95 EheG unzulässig (7 Ob 730/80 = SZ 54/36; 5 Ob 528/95 = EF 79.800; 1 Ob 35/97 x = NZ 1998, 206; 4 Ob 263/00 f = NZ 2002/42). Eine dennoch im streitigen Verfahren eingebrachte Klage ist an das Außerstreitgericht zu überweisen (§ 40 a JN; vgl dazu § 85 EheG Rz 14). Auf die Abgeltung der Ansprüche nach Auflösung einer nicht ehelichen 10 Lebensgemeinschaft finden die §§ 81 ff EheG keine analoge Anwendung (7 Ob 584/83 = EvBl 1984/12; 6 Ob 135/99 t = EF 90.432; LG Linz EF 104.972; Stabentheiner/Rummel § 81 EheG Rz 2 mwN; Winkelhofer, NZ 2002, 297). Nach Auflösung eines Verlöbnisses kommen die §§ 46 und 1247 ABGB bzw bereicherungsrechtliche Ansprüche zur Anwendung. Gerichtliche Aufteilung

III. Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse Gegenstand der Aufteilung § 81. (1) Wird die Ehe geschieden, aufgehoben oder für nichtig erklärt, so sind das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse unter die Ehegatten aufzuteilen. Bei der Aufteilung sind die Schulden, die mit dem ehelichen Gebrauchsvermögen und den ehelichen Ersparnissen in einem inneren Zusammenhang stehen, in Anschlag zu bringen. (2) Eheliches Gebrauchsvermögen sind die beweglichen oder unbeweglichen körperlichen Sachen, die während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft dem Gebrauch beider Ehegatten gedient haben; hierzu gehören auch der Hausrat und die Ehewohnung. (3) Eheliche Ersparnisse sind Wertanlagen, gleich welcher Art, die die Ehegatten während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft angesammelt haben und die ihrer Art nach üblicherweise für eine Verwertung bestimmt sind.

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Lit: Gantner, Das rechtliche Schicksal der Eigentumswohnung im Scheidungsfall, immolex 2001, 236; Ladurner, Vermögenskurator für die Scheidungswaise, ÖJZ 1985, 673; Palten, Die Regelung der Rechtsverhältnisse an der Ehewohnung und an anderen Wohnungen nach dem neuen Scheidungsfolgenrecht, ÖJZ 1979, 375; Schauer, Zur Anwendung der §§ 81 ff EheG auf die nichtig erklärte Ehe, ÖJZ 1982, 147); Holzner, Ehevermögen bei Scheidung und bei Tod (1998); Wilhelm, Die Aufteilung des ehelichen Vermögens nach den §§ 81 ff EheG in der Rechtsprechung, NZ 1986, 145. Inhaltsübersicht

A. Aufteilung nach Rechtskraft der Eheauflösung .................................. B. Aufteilungsmasse ................................................................................... 1. Allgemeines ........................................................................................ 2. Von der Aufteilung ausgenommene Sachen ................................... 3. Stichtag für die Zugehörigkeit zur Aufteilungsmasse und für die Bewertung .......................................................................................... C. Eheliches Gebrauchsvermögen und eheliche Ersparnisse ................. 1. Legaldefinition ................................................................................... 2. Eheliches Gebrauchsvermögen ........................................................ a) Begriff ........................................................................................... b) Hausrat ......................................................................................... c) Ehewohnung ................................................................................ D. Eheliche Ersparnisse .............................................................................. E. Wertveränderungen der Aufteilungsmasse .......................................... F. Abgrenzungsfragen ................................................................................ G. Konnexe Schulden .................................................................................

1–3 4–11 4 5–8 9–11 12–22 12 13–22 13–16 17 18–22 23–27 28–29 30 31–33

A. Aufteilung nach Rechtskraft der Eheauflösung 1 Voraussetzung der Aufteilung ist, dass die Ehe rechtskräftig geschie-

den, aufgehoben oder für nichtig erklärt ist. Die gerichtliche Aufteilung erfolgt ab formeller Rechtskraft der eheauflösenden Entscheidung (1 Ob 281/97 = NZ 1999, 86; 1 Ob 362/99 p; 1 Ob 45/05 g = EF 11.416); dabei wird auf die Rechtskraft eines allfälligen Teilurteils über die Eheauflösung abgestellt wird (6 Ob 1660/95 = EF 78.761; 7 Ob 325/01 x; 8 Ob 11/03 f = EF 105.004; vgl dazu eingehend § 95 EheG Rz 10 ff). 2 Da § 81 Abs 1 EheG explizit auch an die Nichtigerklärung oder Auf-

hebung der Ehe anknüpft, sind sämtliche Fälle sowohl einer Nichtigerklärung als auch Aufhebung der Ehe der gerichtlichen Aufteilung des während der „Ehe“ angesammelten Vermögens zugänglich (Stabentheiner/Rummel § 81 EheG Rz 2; Bernat/Schwimann § 81 EheG Rz 4; aA Schauer, ÖJZ 1982, 147). Auch nach einer einvernehmlichen Scheidung eröffnet sich den geschiedenen Ehegatten das Aufteilungsverfahren, wenn über bestimmte Aufteilungsgegenstände noch keine Vereinba-

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rung getroffen wurde und auch nicht im Rahmen einer dort getroffenen Generalklausel auf allfällig offen gebliebene Aufteilungsgegenstände verzichtet wurde (5 Ob 581/84 = SZ 57/139; 1 Ob 568/92 = EF 69.350; 7 Ob 67/99 z). Auch dann, wenn der Scheidungsvergleich angefochten wird, steht den geschiedenen Ehegatten ein Aufteilungsverfahren zur Verfügung. Die Frist des § 95 EheG beginnt in diesem Fall erst mit Rechtskraft des Urteils im Anfechtungsprozess zu laufen (7 Ob 51/07 m). Auf die Eröffnung eines Aufteilungsverfahrens selbst kann jedoch schon zufolge Art 6 EMRK nicht rechtsgültig verzichtet werden (7 Ob 99/98 d = RZ 1999, 183; vgl § 85 EheG Rz 10). Auch bei erfolgreicher Anfechtung des Scheidungsfolgenvergleichs – sei es aufgrund eines Irrtums oder einer Täuschung eines Ehepartners – steht jedem Ehegatten binnen offener Frist der Aufteilungsantrag offen (vgl § 97 EheG Rz 17).

Ist die Ehe durch den Tod eines Ehegatten aufgelöst worden, kommt 3 eine gerichtliche Aufteilung nach den §§ 81 ff EheG nicht in Betracht; die Entscheidung über die Nachlassmasse erfolgt im Verlassenschaftsverfahren (krit Holzner, Ehevermögen 167 ff). B. Aufteilungsmasse 1. Allgemeines Gegenstand der Aufteilung ist dasjenige Vermögen, das die Ehegatten 4 während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft gemeinsam geschaffen bzw zu dessen Erwerb sie gemeinsam beigetragen haben (LG Salzburg EF 93.893, 104.962 uva; Stabentheiner/Rummel § 81 EheG Rz 1 mwN). Nach der Legaldefinition der Abs 2 und 3 sind dies das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse. 2. Von der Aufteilung ausgenommene Sachen Der Aufteilung unterliegen nur Sachen iS des § 81 EheG, soweit sie 5 nicht gem § 82 EheG ausdrücklich davon ausgenommen sind. Werden diese Sachen bzw Geldmittel aber ausdrücklich bzw schlüssig umgewidmet – etwa zur Anschaffung ehelichen Gebrauchsvermögens oder zur Bildung ehelicher Ersparnisse –, ändern sie dadurch ihre aufteilungsrechtliche Eigenschaft und fallen trotzdem in die Aufteilungsmasse (LGZ Wien EF 108.346). Zuerkannte Entschädigungen an Schmerzensgeld und Verunstal- 6 tungsentschädigung bilden aufgrund ihrer Höchstpersönlichkeit keinen Gegenstand der nachehelichen Aufteilung (6 Ob 882/82 = RZ 1983/73; 8 Ob 519/93 = EF 72.384). Ansprüche aus einem während

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aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft erlittenen Verdienstentgang stellen aufteilungsrechtlich hingegen eheliche Ersparnisse dar (6 Ob 882/ 82 = EF 43.755). Allerdings fallen Verdienstentgangsleistungen insoweit nicht in die Aufteilungsmasse, als es an der zeitlichen Kongruenz mit der aufrechten ehelichen Lebensgemeinschaft mangelt (LGZ Wien EF 108.347). 7 Die während der Ehe erworbenen Anwartschaften auf zukünftige Werte oder Optionen – etwa ein künftiger Pensionsanspruch – bleiben von der Aufteilung ausgeklammert, weil im Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft noch nicht feststeht, ob ein aus der Anwartschaft resultierender Geldbetrag überhaupt anfallen wird (1 Ob 53/02 d = EvBl 2003/142; 3 Ob 122/04 v = EF 111.337). Daher fallen auch zukünftige Abfertigungsansprüche nicht in die Aufteilungsmasse, uzw auch dann nicht, wenn sie für eine zum Teil vor der Ehe geleistete Tätigkeit erworben wurden (3 Ob 1/99 i = EF 93.907). Ebenso wenig unterliegen Einzahlungen in eine Pensionskasse, die in der Erwartung eines späteren Pensionsbezugs geleistet wurden, der Aufteilung, wenn keine Früchte aus diesen Zahlungen angefallen sind (9 Ob 42/99 p; 6 Ob 85/02 x = EF 100.988; 3 Ob 122/04 v = EF 111.337). Nur eine bereits angefallene Abfertigung ist in die Aufteilungsmasse einzubeziehen (LGZ Wien EF 111.340). 8 Pensionsabfindungen stellen an sich keinen aufzuteilenden Vermögenswert dar, weil im österreichischen Recht – im Gegensatz zu Deutschland – ein Versorgungsausgleich unbekannt ist. Überdies steht der Pensionsvorauszahlung (Abfindung) im Allgemeinen ein künftiger Pensionsverzicht und damit korrespondierend ein Konsumverzicht gegenüber. Nach zutr Ansicht des OGH ist auch eine erst knapp vor Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft erlangte Pensionsabfindung grundsätzlich nicht in die Aufteilungsmasse einzubeziehen. Eine solche könnte bloß aus Billigkeitserwägungen dann angemessen in Anschlag zu bringen sein, wenn der durch die Pensionsreduktion bewirkte Konsumverzicht beide Ehegatten durch längere Zeit gemeinsam getroffen hat (1 Ob 53/02 d = NZ 2004, 26 = EF 104.964). Wurde die Abfindung längere Zeit vor Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft ausbezahlt und wurden damit andere Vermögenswerte angeschafft, so entspricht ihre Einbeziehung uU ebenfalls der Billigkeit (LGZ Wien EF 108.352).

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3. Stichtag für die Zugehörigkeit zur Aufteilungsmasse und für die Bewertung

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9 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zugehörigkeit einer

Sache zum aufzuteilenden Vermögen ist auf der einen Seite die Ehe570

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schließung und auf der anderen Seite der Zeitpunkt der Scheidung bzw der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft (3 Ob 122/04 v = EF 111.332; 9 Ob 155/03 i = EF 108.331). Gegenstände, die die Ehegatten im Rahmen ihrer vorehelichen Lebensgemeinschaft angeschafft bzw Ersparnisse, die sie vorher angesammelt haben, unterliegen nicht der Aufteilung (10 Ob 71/98 h = EF 87.540; OLG Wien EF 101.004; LG Salzburg EF 97.333). Stichtag für die Zugehörigkeit einer Sache zur Aufteilungsmasse ist daher der Tag der Eheschließung. Einbezogen werden können in die Aufteilungsmasse auch nur jene Gegenstände, die zum Stichtag der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft noch vorhanden sind (LGZ Wien EF 100.982 ua). Hat jedoch nur ein Ehegatte die Wertverringerung einseitig zu verantworten, so schafft die Umgehungsnorm des § 91 Abs 1 EheG Abhilfe (vgl § 91 EheG Rz 2 ff).

Der Stichtag für die Bewertung des der Aufteilung unterliegenden 10 Vermögens ist der Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz (8 Ob 202/02 t = EF 100.989; 2 Ob 6/04 b = EF 108.353; 6 Ob 187/06 b). Davon ausgenommen sind allerdings Wertveränderungen zwischen Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft und Entscheidung erster Instanz, die nur einem Ehegatten zuzurechnen sind (8 Ob 202/02 t = EF 100.990; 2 Ob 6/04 b = EF 108.353; LG Salzburg EF 104.968). Aber auch Geldentwertungen dürfen idZ nicht unberücksichtigt bleiben (4 Ob 208/01 v = EF 97.327; 6 Ob 245/01 z = EF 100.999). Welche Wertermittlungsmethode hier die zielführendste bzw gerechteste darstellt, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden. Die konkrete Methode hat der gerichtliche Sachverständige auszuwählen, der dabei den jeweiligen Stand der Wissenschaft sowie die im redlichen Geschäftsverkehr bestehenden Gepflogenheiten zu beachten hat (9 Ob 276/01 f = EF 97.321; 6 Ob 245/01 z = EF 100.993; 4 Ob 152/04 p = EF 108.354). Grundsätzlich ist bei Liegenschaften der Verkehrswert anzusetzen (7 Ob 605/88 = EF 57.297; 8 Ob 202/02 t = EF 100.995); das ist jener Preis, der bei Veräußerung der Sache üblicherweise erzielt werden kann (LGZ Wien 100.996). Bei der Wertermittlung eines Wohnhauses stellt die Belastung mit ei- 11 nem Wohnrecht einen wertmindernden Umstand dar (6 Ob 94/94 y = EF 108.356; vgl dazu auch § 94 EheG Rz 7). Es kommt bei der Werterhöhung aber auch auf den Umstand des Nutzens gerade für denjenigen an, der das Haus zugewiesen bekommt; so hat etwa ein ausgebauter Partykeller für einen Alleinstehenden nicht die gleiche Bedeutung wie für eine Familie, sodass die Rsp hier einen Abschlag von 20% für die Wertsteigerung angenommen hat (LGZ Wien EF 100.998).

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C. Eheliches Gebrauchsvermögen und eheliche Ersparnisse 1. Legaldefinition

12 Für diese Begriffe finden sich in § 81 Abs 2 und 3 EheG Legaldefini-

tionen. Als eheliches Gebrauchsvermögen definiert Abs 2 EheG jene beweglichen oder unbeweglichen körperlichen Sachen, die während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft dem Gebrauch beider Ehegatten gedient haben. Dazu zählen vor allem Hausrat und die eheliche Wohnung. Unter ehelichen Ersparnissen versteht Abs 3 EheG Wertanlagen gleich welcher Art, die die Ehegatten während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaften angesammelt haben und die ihrer Art nach üblicherweise für eine Verwertung bestimmt sind. 2. Eheliches Gebrauchsvermögen a) Begriff 13 Die Legaldefinition des ehelichen Gebrauchsvermögens verweist so-

wohl bei beweglichen als auch unbeweglichen Sachen auf die Körperlichkeit. Zu Recht meint Bernat (/Schwimann § 81 EheG Rz 10), dass dieser Begriff in deutlichem Widerspruch zu § 86 Abs 1 und § 87 Abs 2 EheG steht, wonach auch Anwartschaften und Mietrechte der Aufteilung unterliegen. Auch ein bloßes Anwartschaftsrecht auf Übertragung von Wohnungseigentum stellt daher einen Bestandteil der Aufteilungsmasse dar (5 Ob 516/81 = SZ 54/79 = EvBl 1981/217), nicht jedoch ein erst in Zukunft entstehender Anspruch (3 Ob 122/ 04 v = EF 111.337; LGZ Wien 44 R 80/06 z). Die Legaldefinition ist somit insoweit teleologisch zu reduzieren. 14 Das Gesetz stellt weiters auf den gemeinsamen Gebrauch durch die

Ehegatten ab, sodass Sachen, die im Gebrauch nur eines Ehegatten gestanden sind, schon von Vornherein ausscheiden. Die Bestimmung des § 82 Abs 1 Z 2 EheG ist damit an sich überflüssig. Keine Rolle spielt das Ausmaß des Gebrauchs. Der gemeinsame Gebrauch liegt daher auch dann vor, wenn ein Ehegatte den Gegenstand weit häufiger benutzt hat als der andere. Ganz ausnahmsweiser Gebrauch durch den anderen Ehegatten schließt allerdings den Charakter des gemeinsamen Gebrauchs aus (Stabentheiner/Rummel § 81 EheG Rz 6). Auch abwechselnder Gebrauch durch die Ehegatten fällt unter den Begriff des gemeinsamen Gebrauchs (JAB 916 BlgNR 14. GP 13; 8 Ob 508/85 = JBl 1986, 118 = EF 48.889; LGZ Wien EF 84.659). Sachen, die bloß zum Gebrauch beabsichtigt sind – wie etwa ein erst im Bau befindliches Haus – erfüllen die legal definierten Merkmale hingegen nicht. Solche Sachen sind daher den ehelichen Ersparnis-

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sen zuzuordnen (6 Ob 688/79 = SZ 52/129 = EF 34.106; 1 Ob 692/84 = EF 48.907; 6 Ob 137/99 m = SZ 73/59 = EF 93.902; Stabentheiner/ Rummel § 81 EheG Rz 6; Hopf/Kathrein § 81 EheG Anm 4; aA OLG Linz EF 36.452; JAB 916 BlgNR 14. GP 13). Unter Benutzung eines PKW ist nicht nur dessen Lenken, sondern auch das Mitfahren zu verstehen (LGZ Wien EF 60.333, 84.660; Stabentheiner/Rummel § 81 EheG Rz 6). Auch Gegenstände, die einer gehobenen Lebensführung dienen, zäh- 15 len zum ehelichen Gebrauchsvermögen – wie etwa ein privater Weinvorrat (LG Salzburg EF 100.987), eine Burg (8 Ob 508/85 = JBl 1986, 118) oder eine Segelyacht (vgl OLG Wien EF 93.905; Stabentheiner/ Rummel § 81 EheG Rz 6; Hopf/Kathrein § 81 Ehe Anm 5). Auch Tiere sind Bestandteil des Gebrauchsvermögens – etwa Reit- 16 pferde (7 Ob 700/82 = EvBl 1983/40 = 41.350). Steht allerdings ein Tier – etwa ein Blindenhund – im „alleinigen Gebrauch“ eines Ehegatten oder ist er zur Berufsausübung erforderlich – etwa ein Lawinenhund –, so ist er von der Aufteilung ausgenommen. Aus § 285a ABGB ist abzuleiten, dass bei der Zuweisung eines Haustiers nicht nur dessen Vermögenswert zu berücksichtigen ist, sondern auch die gefühlsmäßige Bindung sowohl der Ehegatten zum Tier als auch die des Tieres zu ihnen (LGZ Wien EF 104.963; Hopf/Kathrein § 81 EheG Anm 3). b) Hausrat Dazu sind vor allem die zum ehelichen Haushalt gehörenden bewegli- 17 chen Sachen iS des § 758 ABGB zu zählen. Zur Auslegung kann sowohl die Rsp zu § 758 ABGB als auch jene zur 6. DVEheG herangezogen werden (Stabentheiner/Rummel § 81 EheG Rz 9). Alle zum ehelichen Haushalt gehörenden beweglichen Sachen, soweit sie zu dessen Fortführung entsprechend den bisherigen Lebensverhältnissen erforderlich sind, zählen wie die der gemeinsamen Lebensführung der Ehegatten gewidmeten Gebrauchsgegenstände zum Hausrat (6 Ob 545/90 = EF 63.555; Hopf/Kathrein § 81 Anm 6). Unter den Hausratsbegriff fallen daher Möbel, elektrische Haushaltsgeräte, wenn sie zum Nutzen beider Ehegatten verwendet werden, aber auch Luxusgegenstände wie wertvolle Teppiche oder Gemälde (OLG Wien EF 93.905). Ein PKW unterfällt allerdings nicht dem engen Begriff des Hausrats (7 Ob 502/84 = EF 46.347; Hopf/Kathrein § 81 EheG Anm 6; aA Bernat/Schwimann § 81 EheG Rz 13).

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c) Ehewohnung

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Als Ehewohnung sind jene Wohnung bzw jenes Haus anzusehen, in 18 denen die Ehegatten im gemeinsamen Haushalt leben bzw zuletzt geDeixler-Hübner

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lebt haben (7 Ob 506/87 = EF 54.526; 7 Ob 644/95 = EvBl 1996/121 = JBl 1997, 99; Stabentheiner/Rummel § 81 EheG Rz 7). Darunter versteht die Rsp jenen Ort, an dem sich der Schwerpunkt der gemeinsamen Lebensführung befindet (7 Ob 699, 700/81 = SZ 54/114; 8 Ob 544/81 = EF 51.712; 6 Ob 246/99 s = EF 90.444 = immolex 2000/49); dies auch dann, wenn ein Ehegatte die eheliche Wohnung bereits verlassen hat (7 Ob 558/80 = SZ 53/48 = JBl 1980, 536; 4 Ob 605/88 = EF 57.304; LGZ Wien EF 75.612). Vom Begriff der Ehewohnung sind auch Freiflächen, die üblicherweise mitbenutzt werden, erfasst – etwa Hausgärten, Wege usw (8 Ob 568/90 = EF 66.504; 9 Ob 201/01 a = EF 100.986). Treffen allerdings die Definitionsmerkmale auf zwei Wohnungen zu – etwa weil die Ehegatten die Sommermonate in ihrem Landhaus verbringen, die Wintermonate in der Stadtwohnung –, sind beide Wohnsitze iS des Gesetzes Ehewohnungen (6 Ob 680/81 = SZ 54/126; 1 Ob 698/85; LGZ Wien EF 108.371). 19 Strittig ist, ob die Wohnung während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft gemeinsam benützt worden sein muss, um Ehewohnung zu sein (so 1 Ob 767/83 = EF 46.331; 6 Ob 639/85 = 48.908; 6 Ob 137/99 m = 93.902; Palten, ÖJZ 1979, 376; Wilhelm, NZ 1986, 148; Gantner, immolex 2001, 236; Stabentheiner/Rummel § 81 EheG Rz 7), oder ob auch eine Widmung iS des § 97 ABGB bzw § 758 ABGB als ausreichend anzusehen ist (so 6 Ob 680/81 = JBl 1983, 435; 8 Ob 544/86 = EF 51.714; LGZ Wien EF 108.371; Bernat/Schwimann § 81 EheG Rz 14; Hopf/Kathrein § 81 EheG Anm 7). Weil die beiden letztgenannten Bestimmungen anderen Schutzzwecken dienen und daher nicht unreflektiert ins Aufteilungsverfahren übernommen werden können, ist ersterer Auffassung zuzustimmen. 20 Wohnungen und Zweithäuser, die nur zu Urlaubs- und Freizeitzwecken verwendet werden, sind keine Ehewohnungen iS des § 81 EheG, können aber bei gemeinsamem Gebrauch eheliches Gebrauchsvermögen darstellen; sonst sind sie den ehelichen Ersparnissen zuzuzählen (SZ 9 Ob 517/95 = 68/164; 7 Ob 644/95 = NZ 1996, 304 = JBl 1997, 99; 2 Ob 5/04 f; LGZ Wien EF 108.372). Ist die Ehewohnung nach diesem Zeitpunkt verkauft worden, können vom Gericht Ausgleichszahlungen (§ 94 EheG) auferlegt werden (10 Ob 15/04 k). Haben Ehegatten iS des § 91 ABGB getrennte Wohnungsnahme vereinbart, gibt es keine Ehewohnung iS des § 81 EheG mehr (6 Ob 680/81 = SZ 54/ 126). 21 Unerheblich ist, aufgrund welchen Rechtsverhältnisses die Ehewohnung benützt wird (10 Ob 2089/96 w = EF 81.705; 6 Ob 246/99 s = EF 90.445; Hopf/Kathrein § 81 EheG Anm 9; Stabentheiner/Rummel § 81 EheG Rz 7). Mitbenützungsrechte Dritter lassen den Begriff der

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Ehewohnung ebenfalls unberührt (1 Ob 541/85 = EF 48.905), doch ist die Ehewohnung, die sich nicht zumindest noch in der Verfügungsmacht eines Ehegatten befindet, von der Aufteilung ausgenommen (3 Ob 148/89 = EvBl 1990/95 = EF 60.965; LGZ Wien EF 29.730).

Nicht ausschlaggebend für den Begriff der Ehewohnung ist der Um- 22 stand, ob die Wohnung der Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses eines der Ehegatten dient (Stabentheiner/Rummel § 81 EheG Rz 7; Hopf/Kathrein § 81 EheG Anm 8; aA Bernat/Schwiman § 81 EheG Rz 14). Auch die Tatsache, dass ein Ehegatte seinen Beruf in der Ehewohnung ausübt, ändert nichts an ihrer definitionsgemäßen Eigenschaft (8 Ob 653/85 = EF 51.717; 3 Ob 523/87 = EF 57.306; Stabentheiner/Rummel § 81 EheG Rz 7). Die Ehewohnung ist auch dann in die Aufteilung einzubeziehen, wenn sie sich auf einer dem Unternehmen gewidmeten Liegenschaft befindet (2 Ob 577/85 = EF 48.938; 7 Ob 533/92 = EF 69.315 = EvBl 1992/157). Diejenigen Flächen, die für die Unternehmensführung benutzt werden – etwa im Rahmen eines landwirtschaftlichen Betriebs – gehören jedoch idR nicht zur Ehewohnung (6 Ob 611/89 = EF 60.337). Dient ein Haus teilweise der Unternehmensführung bzw Berufsausübung eines Ehegatten, so ist es dennoch als Ehewohnung in die Aufteilung einzubeziehen (7 Ob 699, 700/81 = SZ 54/114; 1 Ob 756/83 = JBl 1985, 365), wenn der dem Unternehmen gewidmete Teil nicht eindeutig vom Wohnteil abgrenzbar ist (5 Ob 517/94 = EF 78.734; 1 Ob 94/99 a). Eigentum an der Ehewohnung ist dabei nicht erforderlich (7 Ob 276/02 t = ZIK 2003, 96). D. Eheliche Ersparnisse Eheliche Ersparnisse sind Wertanlagen jeder Art, die objektiv einer 23 Verwertung zugänglich sind (1 Ob 804/82 = JBl 1983, 488; 6 Ob 639/ 85; 1 Ob 542/95). Die Legaldefinition der ehelichen Ersparnisse gem § 81 Abs 3 EheG verweist auf körperliche, unkörperliche, bewegliche und unbewegliche, verbrauchbare und unverbrauchbare Sachen. Rechte können auch dann eheliche Ersparnisse darstellen, wenn sie verwertbar sind (2 Ob 580/91 = EF 66.297) – etwa Fruchtgenussrechte (6 Ob 563/ 89 = EF 60.331). Auch Ersparnisse, die ein Ehegatte aus seinen persönlichen Einkünften bildet, fallen unter den Legalbegriff des § 81 Abs 3 EheG (7 Ob 679/86 = EF 51.720). Der Begriff der ehelichen Ersparnisse ist im umfassenden Sinn zu ver- 24 stehen (2 Ob 18/00 m). Der Akt des Ansparens oder der Zweck der Vermögensbildung sind für die Zuordnung zu den ehelichen Ersparnissen unmaßgeblich. Entscheidend für die Beurteilung von Wertanla-

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gen als eheliche Ersparnisse ist, dass sie ihrem Wesen nach – dh nach der Verkehrsauffassung – für eine Verwertung bestimmt sind. Diese Verwertung kann entweder substanziell möglich sein – etwa durch Veräußerung – oder der Erzielung von Erträgnissen dienen. Auch die Tatsache, dass die Ersparnisse aus den Einkünften nur eines Ehegatten stammen, hindert die Zugehörigkeit zu den ehelichen Ersparnissen nicht (7 Ob 679/86 = EF 51.720). Ein Lottogewinn, der aus dem Einsatz eines Ehegatten erzielt wurde, fällt nicht in den Ausnahmekatalog des § 82 Abs 1 EheG und ist daher als eheliches Ersparnis ausgleichspflichtig; dies auch dann, wenn der Tipp nur von einem Ehegatten gespielt wurde (6 Ob 2227/96 = EF 81.710; LGZ Wien EF 108.346, 111.339, 43 R 247/05 z).

25 Typische Beispiele ehelicher Ersparnisse sind etwa Bargeld, Sparein-

lagen, Wertpapiere, Kunstgegenstände (LG Wels EF 111.344), nicht benützte Liegenschaften (7 Ob 699, 700/81 = SZ 54/114; 9 Ob 517/95 = SZ 68/164; 9 Ob 132/98 x = EF 87.544) und Edelmetalle. Zu den ehelichen Ersparnissen zählen aber auch Sammlungen – wie Briefmarken- (1 Ob 804/82 = JBl 1983, 488; LGZ Wien EF 108.349) oder Spielkartensammlungen (7 Ob 1597/95). Guthaben auf Girokonten oder Bausparverträge fallen ebenso unter den Begriff der ehelichen Ersparnisse (Bernat/Schwimann § 81 EheG Rz 16; 5 Ob 20/05 k = EF 111.346; aA offenbar Ladurner, ÖJZ 1985, 674); dies aber nur dann, wenn den Ehegatten ein Verfügungsrecht über die Kapitalanlagen zusteht (LGZ Wien EF 100.983). Auch die auf die Namen der Kinder lautenden Bausparverträge (5 Ob 20/05 k = EF 111.346) sind daher, wenn wirtschaftlich die Absicht bestand, eheliche Ersparnisse zu bilden, in die Aufteilungsmasse mit einzubeziehen (5 Ob 20/05 k = EF 111.338). Der Umstand, dass ein Bausparvertrag auf den Namen eines Kindes lautet, kann allerdings ein Indiz dafür sein, dass es sich um Kindesvermögen handelt (2 Ob 614/83 = SZ 57/10). Ein solches liegt aber nur dann vor, wenn der Bausparvertrag mit dem Rechtsfolgewillen der Eltern abgeschlossen worden war, dass die angesparten Guthaben auch wirklich Kindesvermögen sein sollen, mithin Schenkungsabsicht vorlag (5 Ob 737/82; 4 Ob 562/91 = RdW 1992; LGZ Wien EF 108.344). 26 Die Frage, ob Wertanlagen eheliche Ersparnisse darstellen, ist nach

objektiven Maßstäben zu beurteilen. Dabei kommt es auf die Verkehrsauffassung an, ob es sich um Wertanlagen handelt, die für eine Verwertung bestimmt sind (LGZ Wien EF 108.348); auf die ursprüngliche Widmung ist nicht abzustellen (5 Ob 20/05 k = EF 111.345). Lebensversicherungsverträge sind eine zur Verwertung bestimmte Sparform und daher mit dem Rückkaufswert zum Aufteilungszeit-

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punkt in die Aufteilung einzubeziehen; dies selbst dann, wenn ein Dritter Begünstigter ist (6 Ob 551/88; 6 Ob 85/02 x = RdW 2003/17; LGZ Wien EF 108.350; LG Linz 15 R 178/06 m); nicht aber eine vom Arbeitgeber für den Arbeitnehmer im Rahmen einer Gruppenversicherung abgeschlossene Lebensversicherung, wenn diesem während aufrechter Ehe keinerlei Verfügungsrecht über die Versicherungssumme zusteht (LGZ Wien EF 100.985). Die Absicht, Wertanlagen künftig zu veräußern, schließt die Zurechnung zu den ehelichen Ersparnissen nicht aus; ebenso wenig jene, diese zu vererben (2 Ob 581/ 90; Stabentheiner/Rummel § 81 EheG Rz 10) oder sie später den gemeinsamen Kindern zu übertragen (7 Ob 561/84 = EF 46.335). Die Verwertung iS des § 81 Abs 3 EheG muss nicht zwangsläufig eine solche der Substanz nach sein; auch die Erzielung von Erträgnissen aus derartigen Wertanlagen stellt Sparabsicht dar (5 Ob 20/05 k = EF 111.348). Rentenversicherungspolizzen sind ein Surrogat für den Verlust des Firmenpensionsanspruchs und bilden daher einen der Aufteilung unterliegendem Vermögenswert (LGZ Wien EF 108.351).

Ein Unfallversicherungsvertrag stellt zwar für sich genommen, kei- 27 nen Vermögenswert dar, weil dieser weder verwertet werden kann, noch Gewissheit darüber besteht, ob jemals ein Anspruch entstehen wird; doch verdichtet sich dieser mit Eintritt des Versicherungsfalls zu einem konkreten Vermögenswert, ist er den ehelichen Ersparnissen zuzurechnen (7 Ob 168/03 m = EF 104.965). Auch die Tatsache, dass die Prämien (auch) schon vor der Eheschließung bezahlt wurden und die Auszahlung aus dem Versicherungsvertrag erst nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft erfolgt, lässt diese Eigenschaft unberührt. Zu Pensionsabfindungen vgl Rz 8. E. Wertveränderungen der Aufteilungsmasse Auch der Wertzuwachs, der von der Aufteilung gem § 82 EheG aus- 28 genommen Sachen fällt unter die Aufteilungsmasse, wenn er durch Investitionen, Arbeitsleistungen oder Konsumverzicht eines Ehegatten bewirkt wurde (2 Ob 501/88 = EF 57.290). Jene Wertsteigerungen, die nur auf allgemeine Preissteigerungen zurückzuführen sind, werden dem gegenüber nicht in die Aufteilung einbezogen (3 Ob 267/99 g = EvBl 2000/156 = JBl 2000, 666 = EF 93.909). Die Wertänderung eines Wohnrechts, die darauf beruht, dass der Wohnberechtigte nunmehr über eine geringere Lebenserwartung verfügt, ist daher nicht zu berücksichtigen, weil sie nicht auf Investitionen oder Arbeitsleistungen der Ehegatten zurückzuführen ist, wenn die Liegenschaft selbst nicht der Aufteilung unterliegt (6 Ob 245/01 z; LG Salzburg EF 111.333).

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29 Es muss sich um einen Wertzuwachs im Vermögen eines der Ehegat-

ten handeln (3 Ob 541/88 = EvBl 1989/166 = EF 60.332). Ein Wertzuwachs im Vermögen eines Dritten, stellt grundsätzlich kein aufzuteilendes Vermögen der Ehegatten dar (6 Ob 94/04 y; 10 Ob 66/05 m; 1 Ob 88/05 f = EF 111.342; 1 Ob 30/06 b). Dies gilt aber dann nicht, wenn aus besonderen Gründen anzunehmen ist, dass ein geschiedener Ehegatte auch ohne einen konkreten Rechtsanspruch in den vollen Genuss der Wertsteigerung im Vermögen eines Dritten kommt, etwa weil sich dieser im Vermögen der Mutter befindet und von dem geschiedenen Ehegatten (mit)benützt wird. Nach Billigkeit hat daher in diesem Fall eine angemessene Berücksichtigung dieses Umstands stattzufinden (3 Ob 541/88 = EvBl 1989/166; 7 Ob 30/00 p; 9 Ob 56/05 h = EF 111.343; 6 Ob 164/06 w). F. Abgrenzungsfragen

30 Teilweise können begriffsgemäß Gegenstände sowohl unter das ehe-

liche Gebrauchsvermögen als auch unter die ehelichen Ersparnisse fallen – etwa wenn wertvolle Gegenstände einer Sammlung auch tatsächlich für Wohnzwecke benützt werden. Diese Abgrenzungsfrage ist deshalb von praktischer Bedeutung, weil es iZm den gerichtlichen Aufteilungsanordnungen gem §§ 86 bis 89 EheG und im Hinblick auf die Vorwegvereinbarungen iS des § 97 Abs 1 EheG zu Differenzierungen beider Begriffe kommt. Wird eine Wertanlage (später) tatsächlich zum gemeinsamen Gebrauch verwendet, so ist diese unter dem Begriff des ehelichen Gebrauchsvermögens einzuordnen. Auch im Zweifel ist aufgrund der erhöhten Schutzwirkung eine Einordnung unter das eheliche Gebrauchsvermögen vorzunehmen. G. Konnexe Schulden 31 Gem § 81 Abs 1 Satz 2 EheG sind in die Aufteilung jene Schulden ein-

zubeziehen, die mit dem aufzuteilenden Vermögen in einem inneren Zusammenhang stehen. Solche so genannten konnexen Schulden, stellen jene Schulden dar, die zur Herstellung, Anschaffung, Instandhaltung oder Verbesserung des ehelichen Gebrauchsvermögens oder der ehelichen Ersparnisse eingegangen worden sind (6 Ob 94/04 y = 108.338; 1 Ob 88/05 f = EF 111.334). Diese konnexen Schulden sind in „Anschlag zu bringen“, dh sie vermindern die aufzuteilenden Aktiven wertmäßig (1 Ob 68/00 g = RdW 2000/647; 10 Ob 15/04 k = EF 108.337). Sie sind selbst dann einer Aufteilung zugänglich, wenn die Sachen, auf die sie sich beziehen, nicht (mehr) der Aufteilung unterliegen, weil sie nicht mehr in der Verfügungsmacht der Ehegatten sind bzw dann, wenn die Schulden

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nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft bereits getilgt wurden (6 Ob 667/83 = SZ 56/193; 10 Ob 15/04 k = EF 108.337; LGZ Wien EF 66.507; LG Salzburg EF 104.971; Stabentheiner/Rummel § 81 EheG Rz 5). Ein Aufteilungsverfahren kann auch bloß zur Berücksichtigung von Schulden eingeleitet werden, selbst dann, wenn gar kein aufzuteilendes Vermögen mehr vorhanden ist (1 Ob 605/88 = SZ 61/206 = RZ 1990/2; 5 Ob 601/89 = EF 60.341; LG Salzburg EF 104.971). Auf eine nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft erfolgte Schuldentilgung ist Bedacht zu nehmen (2 Ob 674/84 = EF 49.009), nicht jedoch auf den offenen Saldo des Bankkredits, wenn nach wie vor beide Parteien für diesen Kredit haften (LG Salzburg EF 108.342). Hat nur einer der beiden Ehegatten die Schulden nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft beglichen, so sind sie nach dem Verbraucherpreisindex aufzuwerten (6 Ob 552/88 = EF 57.301; Koch/KBB § 81 EheG Rz 8). Auch Bankschulden, die der Finanzierung nunmehr weitgehend entwerteter Sachwerte gedient haben, sind nach Billigkeit nicht nach dem Verkehrswert dieser Sachen, sondern nach deren andauerndem Gebrauchswert nach den für Ersatzinvestitionen erforderlichen Aufwendungen aufzuteilen (1 Ob 159/04 w = EF 108.340).

Geschäftskredite sind – mangels eines inneren Zusammenhangs mit 32 dem ehelichen Gebrauchsvermögen oder den ehelichen Ersparnissen – nicht zu berücksichtigen (Hopf/Kathrein § 81 EheG Anm 14). Auch wenn Kreditverbindlichkeiten für das Unternehmen deshalb entstanden sind, weil überhöhte Privatentnahmen der Finanzierung des ehelichen Lebensaufwands gedient haben, stellen diese Verbindlichkeiten keine Schulden iS des § 81 Abs 1 EheG dar (1 Ob 246/05 s = EF 111.336). Einnahmen aus „Kick-Back-Geschäften“, die für Privatzwecke umgewidmet wurden, sind grundsätzlich der Aufteilung zu unterziehen (9 Ob 99/01 a = EF 97.343). Insoweit diese „Einkünfte“ das Ergebnis eines gerichtlich strafbaren Verhaltens eines Ehegatten darstellen und den Unternehmer-Ehegatten eine Zahlungsverpflichtung der Steuerschulden trifft, sind diese in Anschlag zu bringen (3 Ob 541/88 = EvBl 1989/166; 6 Ob 245/01 z; 1 Ob 88/05 f = EF 111.335). Die Verpflichtung zur Zahlung einer Geldstrafe kann selbst dann nicht im Aufteilungsverfahren in Anschlag gebracht werden, wenn der andere Ehegatte vom strafbaren Verhalten gewusst oder es gar gebilligt hat (LGZ Wien EF 108.339).

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Sonstige Schulden – unter der Voraussetzung, dass sie mit dem ge- 33 meinsamen ehelichen Lebensaufwand zusammenhängen (§ 83 Abs 1 Deixler-Hübner

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Satz 2 EheG) – etwa Konsumkredite, deren Äquivalent nicht in Sachwerten vorhanden ist – sind ebenfalls bei der Aufteilung zu berücksichtigen. Solche Schulden sind im Innenverhältnis aufzuteilen (10 Ob 15/04 k = EF 108.337). Sind das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse bereits einvernehmlich aufgeteilt worden oder waren Vermögenswerte nie vorhanden, so kann diesbezüglich auch eine Aufteilungsentscheidung nur über die Schulden ergehen (LG Salzburg EF 104.971). Können eindeutige Feststellungen zur Frage, in welchem Ausmaß die Schulden beide Ehegatten gemeinsam oder nur einen allein betreffen, nicht getroffen werden, so ist auch eine Feststellung möglich, in welchem Verhältnis eine Zuordnung der Schulden nach Billigkeit angenommen werden kann (6 Ob 646/86; 10 Ob 15/04 k = EF 108.341). Zur Regelung der Schuldentragung im Innenverhältnis vgl § 92 EheG, im Außenverhältnis vgl § 98 EheG.

§ 82. (1) Der Aufteilung unterliegen nicht Sachen (§ 81), die 1. ein Ehegatte in die Ehe eingebracht, von Todes wegen erworben oder ihm ein Dritter geschenkt hat, 2. dem persönlichen Gebrauch eines Ehegatten allein oder der Ausübung seines Berufes dienen, 3. zu einem Unternehmen gehören oder 4. Anteile an einem Unternehmen sind, außer es handelt sich um bloße Wertanlagen. (2) Die Ehewohnung, die ein Ehegatte in die Ehewohnung eingebracht oder von Todes wegen erworben oder die ihm ein Dritter geschenkt hat, ist in die Aufteilung dann einzubeziehen, wenn der andere Ehegatte auf ihre Weiterbenützung zur Sicherung seiner Lebensbedürfnisse angewiesen ist oder wenn ein gemeinsames Kind an ihrer Weiterbenützung einen berücksichtigungswürdigen Bedarf hat. Gleiches gilt für den Hausrat, wenn der andere Ehegatte auf seine Weiterbenützung zur Sicherung seiner Lebensbedürfnisse angewiesen ist. [BGBl I 1995/125; seit 1.1.2000, anzuwenden auf Ansprüche auf Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse aufgrund von Scheidungen, bei denen die mündliche Streitverhandlung erster Instanz im Zeitpunkt des Inkrafttretens noch nicht geschlossen war, ansonsten aber in der bisher in Geltung gestandenen Fassung anzuwenden; BGBl 1978/280] .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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Lit: Deixler-Hübner, Probleme der Leistungsabgeltung im Zusammenhang mit der Auflösung der Lebensgemeinschaft, ÖJZ 1999, 201; Edlbacher, Das Unternehmen in der scheidungsrechtlichen Vermögensaufteilung, FS Wagner (1987),

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97; Gimpel-Hinteregger, Billigkeitserwägungen bei der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse in der Rechtsprechung des OGH, JBl 1986, 553; Grass, Kritik an „Das Unternehmen in der Vermögensteilung nach Scheidung“ (RdW 1983, 2), RdW 1984, 6; Honsell, Die Neuordnung des gesetzlichen Güterrechts in Österreich, FamRZ 1980, 93; Hopf/Stabentheiner, Das Eherechts-Änderungsgesetz 1999 ÖJZ 1999, 861; Hopf, EherechtsÄnderungsgesetz 1999 im Überblick in Ferrari/Hopf (Hrsg), Eherechtsreform in Österreich (2000) 28; Linder, Das Unternehmen in der Ehescheidung, GesRZ 2007, 7; Nowotny, Ehescheidung und Unternehmensvermögen, ÖJZ 1988, 650; Olscher, Ehescheidung und Unternehmen, SWK 1993, 317; Rummel, Schenkungen unter Ehegatten und Scheidung, JBl 1976, 626; Rummler, Die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse: ein Vergleich der vermögensrechtlichen Folgen der Ehescheidung nach dem gesetzlichen ehelichen Güterrecht in Österreich und der Bundesrepublik Deutschland (1982); Wilhelm, Das Unternehmen in der Vermögensteilung nach Scheidung, RdW 1983, 2; ders, Die Aufteilung des ehelichen Vermögens nach den §§ 81 ff EheG in der Rechtsprechung, NZ 1986, 145. Inhaltsübersicht A. Von der Aufteilung ausgenommene Sachen ........................................ 1. Allgemeines ........................................................................................ 2. Nicht in der Ehe geschaffene oder erworbene Vermögenswerte . a) In die Ehe eingebrachte Sachen .................................................. b) Von Todes wegen erworbene Sachen ....................................... c) Geschenke von dritter Seite an einen der Ehegatten ............... d) Kriterien für die Zugehörigkeit einer eingebrachten, ererbten oder geschenkten Sache zur Aufteilungsmasse ........... e) Erträgnisse und Wertsteigerungen ............................................. f) Surrogationsprinzip/Umwidmung ............................................ 3. Dem persönlichen Gebrauch oder der Berufsausübung dienende Sachen ................................................................................................. 4. Zu einem Unternehmen gehörende Sachen und Unternehmensanteile ................................................................................................. a) Zweck ........................................................................................... b) Unternehmensbegriff .................................................................. c) Dem Unternehmen gewidmete Sachen ..................................... d) Gewinne aus einem Unternehmen ............................................ e) Unternehmensanteile .................................................................. f) Private Nutzung von Unternehmensvermögen ....................... B. Gegenausnahmen: Hausrat und Ehewohnung ................................... 1. Allgemeines ........................................................................................ 2. Existenzieller Bedarf eines Ehegatten ............................................. 3. Berücksichtigungswürdiger Bedarf eines gemeinsamen Kindes ...

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A. Von der Aufteilung ausgenommene Sachen 1. Allgemeines

1 Der Aufteilung gem § 81 EheG unterliegen nur solche Sachen, die

nicht von § 82 EheG ausdrücklich ausgenommen sind. § 81 EheG wird daher von § 82 EheG noch einmal negativ abgegrenzt. Nach dem JAB 14 wird § 82 Abs 1 Z 2 bis 4 EheG bloß klarstellende Funktion beigemessen, weil diese dort normierten Sachen schon definitionsgemäß nach § 81 EheG nicht der Aufteilungsmasse unterfallen. Dies ist aber schon deshalb zu kurz gegriffen, weil § 82 EheG die dort angeführten Gegenstände im Hinblick auf die ehelichen Ersparnisse konstitutiv abgrenzt (vgl Bernat/Schwimann § 82 EheG Rz 4). Der Umkehrschluss, dass jene Sachen, die in § 82 EheG nicht angeführt sind und jedenfalls der Aufteilung unterliegen, darf daher nicht unbesehen gezogen werden. Nur dann, wenn eine Sache weder unter § 81 EheG noch unter § 82 EheG fällt, ist sie nicht aufzuteilen. Diese doppelgleisige Regelung in § 81 EheG und § 82 EheG wurde daher zu Recht von der Lehre kritisiert, indem sie als „ausgesprochenes Verwirrspiel“ bezeichnet wurde (vgl Honsell, FamRZ 1980, 94; Bernat/Schwimann § 82 EheG Rz 2 mwN). Der Grundgedanke des Gesetzgebers ist, dass nur dasjenige Vermögen aufgeteilt werden soll, zu dessen Erwerb die Ehegatten während der Ehe gemeinsam beigetragen haben, also das, was eheliche Errungenschaft darstellt (1 Ob 643/82 = SZ 55/163; 2 Ob 581/90 = EF 63.528). 2 Gem § 82 Abs 1 Z 4 bis 4 EheG unterliegen jedenfalls folgende Sa-

chen nicht der Aufteilung: Die in die Ehe eingebrachten, von Todes wegen erworbenen oder von Dritten geschenkte Sachen, Sachen die dem persönlichen Gebrauch eines Ehegatten allein oder dessen Berufsausübung dienen, zu einem Unternehmen gehörende Sachen oder Unternehmensanteile, wenn es sich nicht um bloße Wertanlagen handelt. § 82 Abs 2 EheG nennt als Gegenausnahmen wiederum die Ehewohnung und den Hausrat, auch wenn es sich hierbei um eingebrachte, von Todes wegen erworbene oder geschenkte Sachen handelt. Hinsichtlich der in § 82 Abs 1 Z 1 bis 4 EheG normierten Kategorien bleibt es auch im Fall der Eheauflösung beim gesetzlichen Güterstand der Gütertrennung, sodass eine Zuordnung nach rein sachenrechtlichen Kriterien vorzunehmen ist (LG Salzburg EF 108.358). 2. Nicht in der Ehe geschaffene oder erworbene Vermögenswerte

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3 Gemäß dem Gedanken des Zugewinnausgleichs sollen Vermögens-

werte, die nicht in der Ehe gemeinsam erworben oder gemeinsam er582

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spart wurden, von der Aufteilung ausgeklammert sein, sodass in die Ehe eingebrachte, von Todes wegen erworbene und geschenkte Sachen vom Aufteilungsverfahren unberührt bleiben. Auszuscheiden sind daher nicht nur die vor der Eheschließung erworbenen Sachen, sondern auch jene, die nach der Eheschließung nur einem Ehegatten von dritter Seite zugewendete Sachen. a) In die Ehe eingebrachte Sachen

Diese in § 82 Abs 1 Z 1 EheG normierten Sachen können – abgesehen 4 von einer vergleichsweisen Regelung (6 Ob 2229/96 d = EF 81.707) – auch nicht durch Parteiendisposition in das Aufteilungsverfahren miteinbezogen werden. Sind Vermögenswerte zum Zeitpunkt der Eheschließung in der alleinigen wirtschaftlichen Sphäre eines Ehegatten gestanden, behalten sie weiterhin ihre rechtliche Zuordnung und sind nicht in die Aufteilungsmasse einzubeziehen. Das gilt auch im Fall, dass die geschiedenen Ehegatten im Rahmen ihrer vorehelichen Lebensgemeinschaft Vermögenswerte angesammelt und dann in die Ehe eingebracht haben (7 Ob 129/05 d = EF 111.350; OLG Wien EF 101.004). Auch wenn diese Sachen gemeinsam als gemeinschaftliches Eigentum erworben (LGZ Wien EF 111.351) bzw Schulden für die Anschaffung der (späteren) Ehewohnung gemeinsam eingegangen wurden (LG Linz EF 104.973), fallen diese nicht in die Aufteilungsmasse. Stichtag ist dabei der Tag der Eheschließung (3 Ob 314/98 t = EF 93.927; vgl auch vor §§ 81 ff EheG Rz 9). Anders liegen die Dinge nur dann, wenn der Kaufvertrag unter der aufschiebenden Bedingung der späteren Eheschließung gemeinsam abgeschlossen wird (7 Ob 750/80 = EvBl 1981/ 49; 3 Ob 588/82 = EF 41.358; 5 Ob 29/98 w = EF 87.539; Stabentheiner/ Rummel § 82 EheG Rz 2). b) Von Todes wegen erworbene Sachen Alle Vermögenswerte, die ein Ehegatte allein im Erbweg erhält – etwa 5 als Erbteil, Pflichtteil, Legat, Schenkung auf den Todesfall usw –, sind von der Aufteilung ausgenommen. Auch Zuwendungen an einen Ehegatten gegen Abgabe eines Erbverzichts bleiben von der Aufteilung ausgeklammert (6 Ob 632/88 = EF 57.338 = Miet 40.698; 3 Ob 149/ 03 p = EF 104.975; Hopf/Kathrein § 82 EheG Anm 4). Solche Zuwendungen sind schon deshalb ausgenommen, weil sie auch Z 1 Fall 3 zugeordnet werden können. .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

c) Geschenke von dritter Seite an einen der Ehegatten

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Von der Aufteilung ausgenommen sind nur jene Sachen, die einem 6 Ehegatten allein von dritter Seite geschenkt wurden. (Hochzeits)GeDeixler-Hübner

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schenke unterliegen daher dann nicht der Aufteilung, wenn sie aufgrund ihrer Widmung nur dem Gebrauch eines Ehegatten dienen können – etwa geschlechtsspezifisch ausgestaltete Schmuckstücke (5 Ob 516/81 = SZ 54/79 = EF 38.861; Gimpel-Hinteregger, JBl 1986, 556). Im Zweifel – sofern kein anderer Wille des Dritten erkennbar ist – ist davon auszugehen, dass eine Zuwendung, die während der Ehe beiden Ehegatten zur Verbesserung ihrer Lebensverhältnisse zu Gute kommen soll, auch ein Geschenk an beide darstellt (2 Ob 5/04 f = EF 111.353; 6 Ob 164/06 w; Hopf/Kathrein § 82 EheG Anm 5). Dies gilt aber dann nicht, wenn die Zuwendung des Dritten als Erbteil eines der Ehegatten bestimmt war (3 Ob 149/03 p = EF 104.975). Diese Zweifelsregel dreht die jüngere Rsp bei Angehörigen um; sie geht davon aus, dass die nicht ausdrücklich gewidmete Zuwendung nur jenem Ehegatten zu Gute kommen soll, zu dem der Leistende in verwandtschaftlicher Beziehung steht (9 Ob 163/02 i = EF 101.008; 9 Ob 162/02 i = RZ 2003, 89; 6 Ob 178/03 z = EF 108.360; 2 Ob 5/04 f = EF 111.353; 6 Ob 164/06 w). Haben etwa die Eltern ihrer Tochter Geldbeträge ohne Widmung auf ihr Konto überwiesen, so gelten diese Empfänge als deren Geschenke und vermindern die Aufteilungsquote des Ehemanns, wenn sie zum gemeinsamen Hausbau verwendet wurden. Diese Zweifelsregel ist jedoch dann nicht anzuwenden, wenn das Geschenk eindeutig beiden Ehegatten gewidmet wurde – etwa wenn eine Liegenschaft von den Eltern der geschiedenen Ehegattin in das Miteigentum beider Ehegatten übergeben worden ist (9 Ob 162/02 i = RZ 2003/6 = EF 101.009; vgl auch 3 Ob 149/03 p = EF 104.974). Anders lägen die Dinge daher etwa auch im zuletzt genannten Fall, wenn der Betrag von den Eltern auf ein ausdrücklich auf beide Ehegatten lautendes Konto eingezahlt wurde, außer der Wille war eindeutig darauf gerichtet, diese Geldempfänge dennoch nur der Tochter zuzuwenden. Auch Werterhöhungen des Gebrauchsvermögens durch Leistungen von Verwandten eines Ehegatten, wenn nicht hinreichend deutlich eine Widmung zu Gunsten beider Ehegatten erfolgt ist, sind bei der Aufteilung als Beitrag desjenigen Ehegatten anzusehen, mit dem der Leistende verwandt ist (LG Wels EF 111.352).

7 Bei einer gemischten Schenkung ist nur jener Teil der Sache, der

mangels äquivalenter Gegenleistung als Geschenk anzusehen ist, unter § 82 Abs 1 Z 1 EheG zu subsumieren (Stabentheiner/Rummel § 82 EheG Rz 4 mwN). Eine gemischte Schenkung liegt aber dann nicht vor, wenn die Schenkung unter einer Auflage gemacht wird – etwa indem dem Geschenkgeber ein lebenslängliches Wohnrecht eingeräumt wurde. Auch eine Schenkung unter einer Auflage behält ihre rechtliche Eigenschaft als Schenkung; allerdings wird ihr Wert durch

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die Auflage vermindert (7 Ob 264/00 z = NZ 2001, 308; 2 Ob 184/04 a = EF 108.361).

Geschenke eines Ehegatten an den anderen sind nicht der Ausnah- 8 me des § 82 Abs 1 Z 1 EheG unterzuordnen und unterliegen daher der Aufteilung, sofern es sich um eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse handelt (10 Ob 66/05 m = EF 111.354). Dies gilt besonders auch für Liegenschaften und Eigentumswohnungen (1 Ob 197/ 99 y = JBl 2000, 666; 10 Ob 66/05 m = EF 111.354). Über das Schicksal der geschenkten Sache an sich ist daher im außerstreitigen und nicht im streitigen Rechtsweg abzusprechen – etwa über die Geltendmachung eines Motivirrtums nach § 901 ABGB (4 Ob 565/94 = NZ 1996, 65). Die Rsp geht davon aus, dass § 1266 ABGB analog auf Schenkungen anzuwenden ist, weil ihr Zweck mit dem von Ehepakten vergleichbar ist, daher die Schenkung regelmäßig in der Erwartung erfolgt, die Ehe werde Bestand haben (1 Ob 10/75 = SZ 48/9; 4 Ob 504/84 = SZ 58/63; 2 Ob 501/88 = EF 56.968; 4 Ob 565/94 = NZ 1996, 65). Damit schließt sich die Rsp wohl auch der Ansicht Rummels (JBl 1976, 626) an, wonach nach einer Ehescheidung Schenkungen zurückgefordert werden können, die unter der Voraussetzung gemacht wurden, dass die Ehe aufrecht bleibt, sodass hier der Motivirrtum anscheinend stets durchschlägt. Wie auch bei den Ehepakten (vgl 1 Ob 197/99 y = JBl 2000, 666 = EvBl 2000/156) bleibt der Wert des Geschenkes selbst bei Bestimmung der Ausgleichszahlung weitgehend außer Betracht; nur eine allenfalls erzielte Wertsteigerung des Geschenkes zwischen Schenkung und Bewertungsstichtag ist aufzuteilen (4 Ob 281/00 b = JBl 2001, 309; 6 Ob 245/01 z = EF 100.997; 6 Ob 94/04 y; 1 Ob 159/04 w = EF 108.334; 10 Ob 66/05 m; vgl dazu auch Rz 9). d) Kriterien für die Zugehörigkeit einer eingebrachten, ererbten oder geschenkten Sache zur Aufteilungsmasse Ob eine in die Ehe eingebrachte, von Todes wegen erworbene oder 9 geschenkte Sache in die Ingerenz des Außerstreitrichters fällt, bestimmt sich nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten (vgl GimpelHinteregger, JBl 1986, 556; Hopf/Kathrein § 82 EheG Anm 2; 7 Ob 750/80 = EvBl 1981/49 = EF 36.465). Die jüngere Meinung differenziert für die Einbeziehung in das Aufteilungsverfahren danach, ob die überwiegende Wertschöpfung vor dem Zeitpunkt der Eheschließung oder während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft erfolgt ist. Ist die erheblich überwiegende Wertschöpfung während der Ehe bewirkt worden, ist der eingebrachte, geerbte oder geschenkte Vermögenswert in die Aufteilungsmasse einzubeziehen, im umgekehrten Fall bleibt er ausgeklammert (8 Ob 690/88; 2 Ob 314/01 t = EF 101.007 = ecolex

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2002/132 [Stefula]). Selbst dann, wenn über diesen konkreten Gegenstand nicht im Aufteilungsverfahren zu entscheiden ist, ist die Wertsteigerung des Gegenstands selbst mit einzubeziehen, wonach diese nach Billigkeit – nach der Rsp wohl meist im Verhältnis 1 : 1 (vgl § 85 EheG Rz 8) – aufzuteilen ist. e) Erträgnisse und Wertsteigerungen

10 Erträge eines in die Ehe eingebrachten, von Todes wegen erworbenen

oder geschenkten Vermögenswerts sind grundsätzlich in die Aufteilung einzubeziehen (1 Ob 643/82 = SZ 55/163 = JBl 1983, 316; 8 Ob 549/88 = EF 60.357; LGZ Wien EF 108.363; Stabentheiner/Rummel § 82 EheG Rz 5; Hopf/Kathrein § 82 EheG Anm 7; Bernat/Schwimann § 82 EheG Rz 5). Dies gilt aber dann nicht, wenn die Wertsteigerung nur auf dem Beitrag des einbringenden Ehegatten beruht (6 Ob 667/ 83 = SZ 56/193; 1 Ob 159/04 w = EF 108.334) bzw die Wertsteigerung bloß auf eine bestimmte Preisentwicklung zurückzuführen ist (1 Ob 197/99 y = JBl 2000, 666 = EvBl 2000/156; 6 Ob 245/01 z = EF 100.997; 6 Ob 75/03 d; ebenso offenbar Wilhelm, NZ 1986, 146; missverständlich aber Bernat/Schwimann § 82 EheG Rz 5). Beruhen die Wertsteigerungen allerdings auf Investitionen oder Arbeitsleistungen des anderen Ehegatten – etwa auf Leistungen eines Ehegatten in den vom anderen Ehegatten in die Ehe eingebrachten Rohbau eines Hauses –, ist dieser Wertzuwachs nach dem Gewicht der Beiträge – im Zweifel im Verhältnis 1:1 – aufzuteilen (vgl zu den Werterhöhungen durch Leistungen von Verwandten eines Ehegatten LG Wels EF 111. 352 und Rz 6). 11 Arbeits- und Materialleistungen während der vorehelichen Lebens-

gemeinschaft behalten ihre rechtliche Zuordnung bei, können daher nicht im Aufteilungsverfahren berücksichtigt werden (1 Ob 209/04 y; LG Salzburg 21 R 126/06 k); sie sind nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen abzugelten (vgl Deixler-Hübner, ÖJZ 1999, 201). Sie können nur ausnahmsweise in Anschlag gebracht werden, wenn Aufwendungen für die spätere Ehewohnung gemacht wurden und ein Ehegatte zur Sicherung seiner Lebensbedürfnisse auf diese angewiesen ist (vgl § 82 Abs 2 EheG; 7 Ob 1506/95; 1 Ob 209/04 y; vgl dazu Rz 28). f) Surrogationsprinzip/Umwidmung 12 Unter die Ausnahmebestimmung des § 82 Abs 1 Z 1 EheG fallen

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grundsätzlich auch jene Sachen, die aus den eingebrachten, von Todes wegen erworbenen oder geschenkten Gegenständen angeschafft wur586

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den (Surrogationsprinzip). Werden die eingebrachten Gegenstände veräußert und damit andere Vermögenswerte geschaffen bzw wird der Veräußerungserlös auf ein Sparbuch gelegt, so bleibt dieses Äquivalent dann von der Aufteilung ausgenommen, wenn es noch klar abgrenzbar ist (9 Ob 29/00 f = EF 93.925; 6 Ob 164/06 w; LGZ Wien EF 108.362, 111.349; Stabentheiner/Rummel § 82 EheG Rz 8; DeixlerHübner, Scheidung Rz 184). Ist das Surrogat nicht mehr eindeutig abgrenzbar oder hat der „einbringende Ehegatte“ eine deutliche Umwidmung vorgenommen, so fällt der Vermögenswert in die Aufteilungsmasse (6 Ob 560/84 = EvBl 1986/13; 6 Ob 162/99 p = EF 90.436; 9 Ob 29/00 f = EF 93.924; 9 Ob 155/03 i = EF 108.359 ua); das Außerstreitgericht hat darüber zu befinden. Aber auch in diesem Fall ist der Vermögenswert im Rahmen der Billigkeitsentscheidung wertverfolgend zu berücksichtigen (6 Ob 807/82 = SZ 56/42; 1 Ob 516/90 = RZ 1991/3; 9 Ob 155/03 i = EF 108.359), weil er ja nur auf den Beitrag eines Ehegatten zurückzuführen ist. Hat daher ein Ehegatte einen geschenkten Geldbetrag – nicht abgesondert – bei sich behalten, sondern durch Übergabe an den anderen Ehegatten zumindest schlüssig den gemeinsamen wirtschaftlichen Zwecken gewidmet, kommt eine reale Aussonderung aus der Aufteilungsmasse nicht mehr in Betracht (9 0 b 155/03 i = EF 108.359; vgl zum Fall der teilweisen Finanzierung von ehelichem Gebrauchsvermögen oder ehelichen Ersparnissen durch eingebrachte, von Todes wegen erworbene oder geschenkte Mittel Rz 29).

Ob das Surrogationsprinzip nur im Hinblick auf die Fälle des § 82 13 Abs 1 Z 1 EheG oder auch auf die anderen Fälle des Negativkatalogs Anwendung findet, ist umstritten. Es ist aber davon auszugehen, dass schon aufgrund der Gesetzesteleologie bloß die Surrogate bei den eingebrachten, von Todes wegen erworbenen oder geschenkten Gegenständen von der Aufteilung ausgenommen sind, weil die anderen Ausnahmeregelungen andere Zwecke verfolgen. Der Surrogationsgedanke gilt daher etwa für Unternehmen grundsätzlich nicht (Hopf/Kathrein § 82 EheG Anm 19; aA Gimpel-Hinteregger, JBl 1986, 558). 3. Dem persönlichen Gebrauch oder der Berufsausübung dienende Sachen Sachen, die dem persönlichen Gebrauch eines Ehegatten allein dienen, 14 sind schon aufgrund der Legaldefinition des § 81 Abs 2 EheG von der Aufteilung ausgenommen. Darunter fallen Gegenstände, die bloß für die Ausübung der Freizeitgestaltung eines Ehegatten allein verwendet werden – etwa ein von ihm allein benütztes Segelboot, ein Reitpferd oder eine Fotoausrüstung. Auch die der (Wieder)Ausübung des Berufs

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eines Ehegatten dienenden Sachen – etwa ein PC eines freiberuflich Tätigen, der PKW eines Handelsvertreters oder medizinische Geräte eines Zahnarztes fallen nicht in die Aufteilungsmasse. Auf die rechtliche Zuordnung der Gegenstände kommt es dabei nicht an. Diese bleiben selbst dann von der Aufteilung ausgeklammert, wenn sie im Eigentum des anderen Ehegatten stehen (Stabentheiner/Rummel § 82 EheG Rz 7; Bernat/Schwimann § 82 EheG Rz 9; aA Rummler 54). Abgrenzungsschwierigkeiten bestehen hier insofern, als fraglich ist, ob eine von einem Ehegatten stets allein benützte Sache auch dann ausgenommen ist, wenn sie zwar primär zu Zwecken der Bildung von ehelichen Ersparnissen angeschafft wurde, dann aber aufgrund der einvernehmlichen, anders lautenden Widmung bloß einem Ehegatten gedient hat – etwa ein wertvolles Gemälde, das in dem von einem Ehegatten in die Ehe eingebrachten und von ihm allein benützten Ferienhaus an der Wand hängt, was eher zu verneinen ist, weil allein diese Widmung noch nicht die Zustimmung beinhaltet, dass die Sache im Scheidungsfall dem anderen Ehegatten gänzlich entzogen wird. 4. Zu einem Unternehmen gehörende Sachen und Unternehmensanteile a) Zweck

15 Trotz der engen Definition des Gesetzes sind nicht nur die zum Un-

ternehmen gehörenden Sachen (Z 3) und Unternehmensanteile (Z 4) sondern unter Anwendung eines Größenschlusses auch das Unternehmen selbst von der Aufteilung ausgenommen (3 Ob 595/87 = EF 57.328; LGZ Wien EF 81.716; Stabentheiner/Rummel § 82 EheG Rz 9; Gimpel-Hinteregger, JBl 1986, 558). Mit der Herausnahme des Unternehmens vom Aufteilungsverfahren verfolgt der Gesetzgeber vor allem sozialpolitische Zwecke, nämlich die mögliche Erhaltung von Arbeitsplätzen (3 Ob 528/88 = EF 57.327; LG Salzburg 21 R 624/ 05 v). Diese Regelung wurde bereits anlässlich ihrer Verankerung von der Lehre heftig kritisiert; einerseits aus verfassungsrechtlichen Erwägungen, anderseits aufgrund der vielfältigen Manipulationsmöglichkeiten für den Unternehmerehegatten (vgl Gimpel-Hinteregger, JBl 1986, 557; Wilhelm, NZ 1986, 147; Hopf/Kathrein § 82 EheG Anm 24 mwN; 9 Ob 163/02 i = RZ 2003/6 = EF 101.011). Der OGH hat jedoch bereits die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit dieser Bestimmung bejaht(6 Ob 694/85 = EF 48.931). Die gröbsten Unbilligkeiten und Manipulationsmöglichkeiten wurden durch das EheRÄG 1999 durch Schaffung des neuen § 91 Abs 2 EheG weitgehend abgemildert.

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b) Unternehmensbegriff

Der Unternehmensbegriff ist § 1 KSchG entnommen und wird nach 16 hA als wirtschaftlich selbstständig organisierte Erwerbsgelegenheit definiert (1 Ob 501/84 = JBl 1984, 606; 7 Ob 645/88 = EF 57.334; Edlbacher, FS Wagner 100; Stabentheiner/Rummel § 82 EheG Rz 9 ua). Danach ist jede auf Dauer angelegte Organisation wirtschaftlicher Tätigkeit, auch wenn sie nicht auf Gewinn gerichtet ist, als Unternehmen von der Aufteilung ausgenommen. Die Größe ist nicht ausschlaggebend; auch Klein- und Kleinstunternehmen fallen unter die Regelung der Z 3 (1 Ob 501/84 = SZ 57/19 = JBl 1984, 606; 3 Ob 595/87 = EF 57.330; 4 Ob 2312/96 w = EF 81.714; 9 Ob 46/06 i; Hopf/Kathrein § 82 EheG Anm 17; Stabentheiner/Rummel § 82 EheG Rz 9; aA Schwind 316). Daher gehören etwa auch landwirtschaftliche Betriebe (5 Ob 593/85 = JBl 1986, 119; 9 Ob 155/03 i = EF 108.366; LG Linz 15 R 15/ 06 s), der Betrieb von Heurigen (6 Ob 642/84 = EvBl 1985/121) und Almhütten (9 Ob 155/03 i = EF 108.367) oder freiberufliche Tätigkeiten wie zB Arztpraxen (7 Ob 533/92 = EvBl 1992/157 = EF 69.323; 3 Ob 122/04 v = EF 111.356) bzw Privatzimmervermietungen (4 Ob 588/88 = EF 57.332) nicht in die Aufteilungsmasse. Auch die Vermietung von Wohnungen kann dem Unternehmerbegriff unterfallen, wenn diese Tätigkeit auf Dauer angelegt ist und eine gewisse Größe erreicht hat. Dieser Umstand äußert sich etwa durch eine entsprechende Verwaltung (1 Ob 89/01 x = EF 97.348; Stabentheiner/Rummel § 82 EheG Rz 9). Die Ausnahmen der Z 3 und 4 EheG gelten auch dann, wenn der an- 17 dere Ehegatte im Unternehmen mitgearbeitet hat, weil dieser seine Mitwirkung gem § 98 ABGB abgelten lassen kann (LG Salzburg EF 104.977; Stabentheiner/Rummel § 82 EheG Rz 13). Haben die Ehegatten iS einer GesBR im Unternehmen gleichberechtigt zusammengewirkt, hat also der andere Ehegatte nicht bloß im Unternehmen in abhängiger Weise mitgewirkt, kann ein billiger Ausgleich auch unter Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Teilungsvorschriften nach §§ 1175 ff ABGB erreicht werden (8 Ob 541/87 = WBl 1987, 192; 8 Ob 61/06 p = RdW 2006/643, 695; LG Salzburg EF 104.977; Hopf/Kathrein § 82 EheG Anm 24; Edlbacher, FS Wagner 110).

Von der Aufteilung ausgenommen ist ein Unternehmen selbst dann, 18 wenn es aus ehelichen Ersparnissen angeschafft wurde (5 Ob 593/85 = JBl 1986, 119; LG Salzburg EF 104.977; vgl aber zu Investitionen in ein Unternehmen aus ehelichen Ersparnissen § 91 Abs 2 EheG). Ein sich noch nicht in Betrieb befindliches oder stillgelegtes Unternehmen erfüllt dagegen den Unternehmensbegriff nicht. Diese Sachen

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sind daher in die Aufteilung mit einzubeziehen, es sei denn, es handelt sich um ganz kurze Betriebsstilllegungen mit der Absicht auf baldige Wiederaufnahme des Betriebs (5 Ob 548/89 = EF 60.372; LG Krems EF 93.941; Edlbacher, 108; Stabentheiner/Rummel § 82 EheG Rz 9; aA OLG Wien GesRZ 1984, 171). Auch bei Verpachtung des Unternehmens bleibt dieses von der Aufteilung ausgenommen; einzubeziehen sind allenfalls die Pachtzinszahlungen, sofern sie nicht reinvestiert werden oder dem Unternehmen gewidmet bleiben (6 Ob 506/95 = ecolex 1995, 718; LG Krems EF 93.939; Stabentheiner/Rummel § 82 EheG Rz 13). Wird das Unternehmen veräußert, stellt der Veräußerungserlös eheliche Ersparnis dar, sofern dieser Betrag nicht in ein anderes Unternehmen investiert wird (8 Ob 653/86 = EvBl 1988/11; 8 Ob 683/88 = EF 60.363; Rummler 65; Edlbacher 109; Stabentheiner/Rummel § 82 EheG Rz 13). c) Dem Unternehmen gewidmete Sachen

19 Auch die einem Unternehmen gewidmeten Sachen fallen nicht in die

Aufteilungsmasse (3 Ob 595/87 = EF 57.326; 4 Ob 547/95 = SZ 68/ 127 = EvBl 1995/190). Bei Beurteilung der Frage, welche Sachen als Unternehmensbestandteile zu betrachten sind, ist die Zugehöreigenschaft gem § 294 ABGB maßgebend (LG Salzburg EF 108.365; Stabentheiner/Rummel § 82 EheG Rz 10; Hopf/Kathrein § 82 EheG Anm 21; aA Nowotny, ÖJZ 1988, 650). Ist auf diese Weise keine einwandfreie Abgrenzung möglich, können auch die steuerlichen Bewertungsvorschriften herangezogen werden (3 Ob 541/88 = EvBl 1989/166 = EF 60.364). Zu einem Unternehmen gehören etwa ein Firmenauto (1 Ob 756/83 = JBl 1985, 365), aber auch eine Liegenschaft, auf der Betriebsmittelkredite für ein Unternehmen hypothekarisch sichergestellt sind (1 Ob 756/83 = EF 46.345; 1 Ob 516/90 = RZ 1991/3 = EF 63.549; 6 Ob 85/02 x = EF 101.012; 6 Ob 178/03 z = EF 108.368) oder eine für das Unternehmen vinkulierte Lebensversicherung zur Kreditsicherung (5 Ob 134/01 v = ZIK 2002, 172; 2 Ob 185/04 a = EF 108.369). Die letztgenannten Ausnahmen greifen aber nur, wenn das Unternehmen dieser Kreditsicherungen bedarf (6 Ob 178/03 z = EF 108.368). Ob eine Sache zum Unternehmen gehört, bestimmt sich nach deren Widmung (4 Ob 2272/96 p = EF 81.719; 6 Ob 85/02 x = EF 101.012). Die bloße Absicht, eine Sache einem zu gründenden Unternehmen zu widmen, führt jedoch noch nicht zur Ausnahmeregelung des § 82 Abs 1 Z 3 (8 Ob 508/ 85 = JBl 1986, 118; Stabentheiner/Rummel § 82 Rz EheG 10).

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20 Nur Sachen, die eindeutig einem Unternehmen gewidmet sind, sind

von der Aufteilung ausgenommen. Dies gilt selbst für eine im Mitei-

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gentum der Ehegatten stehende Liegenschaft, wenn diese zu einem Unternehmen gehört (1 Ob 756/83 = JBl 1985, 365; 3 Ob 292/04 v = EF 111.357; Stabentheiner/Rummel § 82 Rz 10; Koch/KBB § 82 EheG Rz 6). Die Sache muss dem Unternehmen bereits bei Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft gewidmet gewesen sein; eine nach diesem Zeitpunkt erfolgte Widmung ist unbeachtlich (6 Ob 606/81 = SZ 54/149 = EF 38.867; Gimpel-Hinteregger, JBl 1986, 558, Hopf/ Kathrein § 82 EheG Anm 21). Befinden sich auf einem gemeinsamen Liegenschaftsbesitz sowohl die Ehewohnung als auch der Hausteil, der zum Unternehmen eines Ehegatten gehört oder seiner Berufsausübung dient, ist dieser Teil der Liegenschaft nur dann von der Aufteilung ausgenommen, wenn er von der Ehewohnung eindeutig abgrenzbar ist (1 Ob 94/99 a mwN; 6 Ob 178/03 z = EF 108.370; vgl auch Rz 20).

Eine Umwidmung von Unternehmensgewinnen für private Zwecke 21 kann ausdrücklich oder schlüssig iS des § 863 Abs 1 ABGB erfolgen. Die Beweislast trägt jener Ehegatte, der die Zugehörigkeit zur Aufteilungsmasse behauptet (3 Ob 122/04 v = JBl 2005, 789; vgl dazu auch Rz 22). d) Gewinne aus einem Unternehmen Gewinne aus einem Unternehmen gelten als eheliche Ersparnisse und 22 unterliegen grundsätzlich der Aufteilung (7 OB 700/81 = SZ 54/114; 1 Ob 643/82 = SZ 55/163; 6 Ob 506/95 = EF 78.729); dies aber nur dann, wenn sie für unternehmensfremde Zwecke umgewidmet wurden. Auf nicht entnommene Gewinne trifft dies nicht zu (1 Ob 643/82 = JBl 1983, 316; 6 Ob 555/84 = RdW 1985, 246; 3 Ob 122/04 v = EF 111.360 = JBl 2005, 789). Voraussetzung für eine Einbeziehung in die Aufteilungsmasse ist daher eine Umwidmung. Werden die Erträgnisse eines Unternehmens auf ein Sparbuch einbezahlt, so sind sie bis zur Umwidmung für unternehmensfremde – vor allem private Zwecke – dem Aufteilungsverfahren entzogen. Ein schlüssiger Umwidmungsakt liegt etwa vor, als die Einlage eines „Unternehmenssparbuchs“ für private Anschaffungen des Unternehmers oder Gesellschafters oder seiner Angehörigen verwendet wurde; für das Restguthaben wird dies dann nicht zutreffen, wenn dieses als Rücklage für zukünftig zu erwartende Betriebsausgaben verwendet werden soll (3 Ob 122/04 v = EF 111.360 = JBl 2005, 789; vgl zum Problem der nicht entnommenen Gewinne auf einem zweiten Kapitalkonto eines Gesellschafters 1 Ob 643/82 = SZ 55/163; 6 Ob 555/84 = RdW 1986, 246 = EF 48.942; Wilhelm, RdW 1983, 2; Grass, RdW 1984, 6).

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e) Unternehmensanteile

23 Ein Unternehmensanteil ist nur dann in das Aufteilungsverfahren

einzubeziehen, wenn es sich um eine bloße Wertanlage handelt, die zu den ehelichen Ersparnissen zu zählen ist. Als Abgrenzungskriterium dient der Umstand, ob mit dem Unternehmensanteil auch eine Mitwirkung an der Unternehmensführung oder ein maßgeblicher Einfluss darauf verbunden ist (8 Ob 653/86 = EvBl 1988/11 = EF 54.563; 3 Ob 122/04 v = EF 111.361 = JBl 2005, 789). Unternehmensanteile iS des § 82 Abs 1 Z 4 EheG sind etwa Aktien, Anteile an einer GmbH, einer Genossenschaft, einer Personenhandelsgesellschaft, einer GesBR oder die Einlage eines stillen Gesellschafters (Stabentheiner/Rummel § 82 EheG Rz 11; 3 Ob 122/04 v = EF 111.362 = JBl 2005, 789). Ein maßgeblicher Einfluss kommt jedenfalls dem Geschäftsführer einer GmbH zu (8 Ob 653/86 = EvBl 1988/11 = EF 54.564), ebenso demjenigen, der eine Anteilsmehrheit an einer Gesellschaft hält; dafür wird aber wohl auch eine Sperrminorität ausreichen (Schwind 317; Stabentheiner/Rummel § 82 EheG Rz 11; aA Edlbacher 107). Die Ausnahmeregelung der Z 3 EheG ist allerdings nicht damit verknüpft, dass der Ehegatte auch die Geschäftsführertätigkeit ausüben muss (1 Ob 643/82 = SZ 55/163 = JBl 1983, 316; 8 Ob 653/86 = EvBl 1988/11 = EF 54.563; Hopf/Kathrein § 82 EheG Anm 22). 24 Auch die Beteiligung an einer Verlustgesellschaft verkörpert einen

Unternehmensanteil und fällt dann, wenn damit maßgebender Einfluss verbunden ist, samt seinem späteren (abgabenrechtlichen) Ertrag nicht in die Aufteilungsmasse (3 Ob 122/04 v = EF 111.362 = JBl 2005, 789). 25 Ein nicht ausbezahlter Gewinnanteil als stiller Gesellschafter, der

nicht der berichtigten Einlage zuzuzählen ist, stellt eine bloße Wertanlage iS des § 82 Abs 1 Z 4 EheG dar (1 Ob 643/82 = SZ 55/163; 9 Ob 248/01 p; 3 Ob 122/04 v = EF 111.363). f) Private Nutzung von Unternehmensvermögen 26 Wird Betriebsvermögen ganz oder teilweise privat genutzt, so fällt es

zwar nicht in die Aufteilungsmasse, das Gericht hat es allerdings bei der Aufteilung zu Gunsten des anderen Ehegatten angemessen zu berücksichtigen (§ 91 Abs 3 EheG; vgl § 91 EheG Rz 21).

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B. Gegenausnahmen: Hausrat und Ehewohnung 1. Allgemeines

In § 82 Abs 2 EheG werden für die Ehewohnung und den Hausrat 27 Gegenausnahmen statuiert; zur Definition vgl § 81 EheG Rz 17 ff. Wenn die Liegenschaft etwa von einem Ehegatten eingebracht und während der Ehe darauf die Ehewohung errichtet wurde, ist diese zur Gänze in die Aufteilung einzubeziehen (6 Ob 245/01 z = EF 101.014; vgl im Allgemeinen zur Qualifikation als eingebrachte Ehewohnung Rz 4). Da die bisherige Fassung des § 82 Abs 2 EheG im Hinblick auf den Relativsatz „. . . auf dessen Weiterbenützung ein Ehegatte zur Sicherung seiner Lebensbedürfnisse angewiesen ist . . .“ zu unterschiedlichen Auslegungen dahingehend geführt hat, ob sich die Bestimmung nur auf den Hausrat oder auch auf die Ehewohnung bezieht, erfolgte durch das EheRÄG 1999 eine Klarstellung. Die Ehewohnung ist daher – der bisherigen Rsp folgend – nur dann in die Aufteilung einzubeziehen, wenn die Voraussetzungen des § 82 Abs 2 EheG vorliegen. Eine Wohnung – bzw ein Haus – ist als Ehewohnung auch dann einzubeziehen, wenn sie nicht im Eigentum der Ehegatten steht, sondern diese daran nur ein verbüchertes Wohnrecht haben (6 Ob 33/04 b = EF 108.376). Unter zwei Voraussetzungen sind diese Gegenstände, obwohl sie in 28 die Ehe eingebracht, von Todes wegen erworben oder von einem Dritten geschenkt wurden, in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen, nämlich wenn der andere Ehegatte auf deren Weiterbenützung zur Sicherung seiner Lebensbedürfnisse angewiesen ist oder wenn ein gemeinsames Kind an ihrer Weiterbenützung einen berücksichtigungswürdigen Bedarf hat (§ 82 Abs 2 Satz 2 zweiter Fall EheG). Die Ausnahme liegt nicht vor, wenn beide Ehegatten zur Errichtung 29 des als Ehewohnung dienenden Hauses während aufrechter Ehe beigetragen und damit dieses Gebrauchsvermögen geschaffen haben; dies auch dann, wenn das Grundstück allein vom einen Ehegatten stammt und dieser einen Teil davon in der Folge dem anderen Ehegatten geschenkt hat. Dieser Umstand ist allerdings im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigen (1 Ob 197/99 y mwN; LG Salzburg 21 R 29/06 w). Wird die von der Seite eines Ehegatten stammende Wohnung in die 30 Aufteilung einbezogen, bedeutet dies jedoch keineswegs, dass diese Wohnung stets auch auf den anderen Ehegatten zu übertragen ist. Auch in diesem Fall ist der Bewahrungsgrundsatz iS des § 90 EheG insoweit zu beachten, als nur dann eine Übertragung des Eigentums an unbeweglichen Sachen angeordnet werden darf, wenn eine billige

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Regelung in einer anderen Weise nicht erzielt werden kann (5 Ob 20/ 05 k = EF 111.369; LGZ Wien EF 108.377). Vgl zu den gesetzlichen Möglichkeiten des Aufteilungsgerichts § 87 EheG. 2. Existenzieller Bedarf eines Ehegatten

31 Die sonst von der Aufteilung ausgenommene Ehewohnung ist nur

dann einzubeziehen, wenn der andere Ehegatte darauf zur Sicherung seines Wohnbedürfnisses existenziell angewiesen ist; es müssen daher vitale Fragen der Existenz auf dem Spiel stehen (9 Ob 4/04 k = 108.378; 5 Ob 20/05 k = EF 111.364; 7 Ob 145/06 h uva; Schwind 318; Stabentheiner/Rummel § 82 EheG Rz 14). Ein dringendes Wohnbedürfnis des einbringenden Ehegatten schließt die Einbeziehung der Ehewohnung dabei nicht aus (2 Ob 2042/96 z = EF 81.709). Die Rsp nimmt hier einen sehr strengen Standpunkt ein: die Existenzfrage wird nur dann berührt, wenn sonst eine länger dauernde Obdachlosigkeit drohen würde (4 Ob 605/88 = EF 57.343; 3 Ob 314/98 t = EF 93.947; 5 Ob 20/05 k = EF 111.366; 7 Ob 145/06 h), nicht jedoch, wenn sich der zunächst auf die Weiterbenützung angewiesene Ehepartner durch Leistung einer Ausgleichszahlung des anderen Teiles ohne unbillige Einschränkung der Wohnqualität eine Ersatzwohnmöglichkeit schaffen kann (9 Ob 4/04 k = 108.378; 5 Ob 20/05 k = 111.364). Eine Einbeziehung der Ehewohnung scheidet auch dann aus, wenn der andere Ehegatte mit den derzeit für zwei getrennte Wohnungen aufgewendeten Mitteln eine zumutbare Standard-Ersatzwohnmöglichkeit schaffen könnte (9 Ob 56/05 h = EF 111.365; 7 Ob 145/06 h) oder wenn er aufgrund seines Eigeneinkommens bzw der Unterhaltsempfänge die Miete für eine Ersatzwohnung bezahlen kann. 32 Der andere Ehegatte ist auf die Ehewohnung auch dann nicht ange-

wiesen, wenn ihm eine Ersatzwohnung zur Verfügung steht bzw gestellt wird (RV 28; LGZ Wien EF 72.391; LG Salzburg EF 104.978, 21 R 126/06 k; Stabentheiner/Rummel § 82 EheG Rz 14). Verfügt der betroffene Ehegatte daher über eine weitere Wohnmöglichkeit (vgl LGZ Wien EF 69.365) oder lebt er bereits bei seinem neuen Lebensgefährten (LGZ Wien EF 72.392), sind die Voraussetzungen des § 82 Abs 2 EheG nicht erfüllt. Ist die Ehewohnung nicht in die Aufteilung einzubeziehen, scheidet auch eine Einbeziehung des zugunsten des Antragsgegners bestehenden Benützungsrechts aus (LG Salzburg EF 104.979). 3. Berücksichtigungswürdiger Bedarf eines gemeinsamen Kindes .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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33 Mit dem EheRÄG 1999 wurde noch ein zweiter Fall der Einbezie-

hung der eingebrachten, von Todes wegen erworbenen oder geschenk-

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ten Ehewohnung neu eingeführt, nämlich der Fall, dass ein gemeinsames Kind der geschiedenen Ehegatten einen berücksichtigungswürdigen Bedarf an der Ehewohnung hat. Da der Gesetzgeber hier auf die Tatsache abstellt, dass es sich um ein gemeinsames Kind handeln muss, genügt es wohl nicht, dass dieser Bedarf bei einem „in die Ehe eingebrachten“ Kind oder einem nach Eheauflösung geborenen außerehelichen Kind besteht. Ein berücksichtigungswürdiger Bedarf liegt dann vor, wenn der Umzug in eine Ersatzwohnung für das Kind eine untragbare Änderung seiner Lebensumstände bedeuten würde – etwa der völlige Wechsel seines sozialen Umfelds damit verbunden ist (1653 BlgNR 20. GP 28) – oder die neuen Wohnverhältnisse für das Kind nicht zumutbar sind – etwa bei einer erheblichen Lärmbelästigung, abgelegenen Wohnlage oder beengten Wohnverhältnissen. Eine gravierende Verschlechterung der Wohnsituation muss das Kind daher nicht hinnehmen (5 Ob 20/05 k = EF 111.367; LGZ Wien EF 108.377). Der Begriff des berücksichtigungswürdigen Bedarfs erfordert nicht die Gefährdung des Kindeswohls; allerdings liegt eine solche nicht jedenfalls bei einem Umzug vor. Dieser Umstand ist daher nicht per se anzunehmen, vielmehr sind dazu genauere Feststellungen zu treffen (5 Ob 20/05 k = EF 111.368). Ein berücksichtigungswürdiger Bedarf eines Kindes ist dann nicht mehr gegeben, wenn das Kind bereits mit der Mutter aus der Ehewohnung ausgezogen ist (1 Ob 209/04 y = EF 108.380).

Im Hinblick auf § 82 Abs 2 Fall 3 EheG ist die Ansicht des OGH, der 34 auch nach einem Scheidungsvergleich, in dem sich die geschiedene Ehegattin zum Auszug mit den Kindern aus der Ehewohnung verpflichtet hat, dem Räumungsbegehren des anderen Ehegatten mit dem Argument nicht stattgegeben hat, dass die Kinder ebenfalls ein familienrechtliches Wohnrecht an der bisherigen Ehewohnung haben, unstimmig (vgl 2 Ob 158/02 b = wobl 2004/10 [Deixler-Hübner]). Aufteilungsgrundsätze § 83. (1) Die Aufteilung ist nach Billigkeit vorzunehmen. Dabei ist besonders auf Gewicht und Umfang des Beitrags jedes Ehegatten zur Anschaffung des ehelichen Gebrauchsvermögens und zur Ansammlung der ehelichen Ersparnisse sowie auf das Wohl der Kinder Bedacht zu nehmen; weiter auf Schulden, die mit dem ehelichen Lebensaufwand zusammenhängen, soweit sie nicht ohnedies nach § 81 in Anschlag zu bringen sind. (2) Als Beitrag sind auch die Leistung des Unterhalts, die Mitwirkung im Erwerb, soweit sie nicht anders abgegolten worden ist,

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die Führung des gemeinsamen Haushalts, die Pflege und Erziehung gemeinsamer Kinder und jeder sonstige eheliche Beistand zu werten. [BGBl 1978/280]

§ 84. Die Aufteilung soll so vorgenommen werden, dass sich die Lebensbereiche der geschiedenen Ehegatten künftig möglichst wenig berühren. Lit: Deixler-Hübner, Die Aufteilung des Ehevermögens nach Billigkeit – oder Die stille Geltung des § 1378 BGB in Österreich, NZ 2002, 257; Gamerith, Die Kreditmithaftung geschiedener Ehegatten nach § 98 EheG, RdW 1987, 183; Gimpel-Hinteregger, Billigkeitserwägungen bei der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, JBl 1986, 553; Holzner, Ehevermögen bei Scheidung und Tod (1998); Honsell, Die Aufteilung des Vermögens bei der Scheidung in Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978 (1979), 169; Rummler, Die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse: ein Vergleich der vermögensrechtlichen Folgen der Ehescheidung nach dem gesetzlichen ehelichen Güterrecht in Österreich und der Bundesrepublik Deutschland (1982); Wilhelm, Die Aufteilung des ehelichen Vermögens nach den §§ 81 ff EheG in der Rechtsprechung, NZ 1986, 145.

§ 84 Inhaltsübersicht A. Begriff der Billigkeit .............................................................................. B. Aufteilungskriterien ............................................................................... 1. Allgemeines ........................................................................................ 2. Umfang der Beiträge der Ehegatten ................................................ 3. Haushaltsführung und Kindererziehung ........................................ 4. Beiträge von dritter Seite .................................................................. 5. Kindeswohl ........................................................................................ 6. Scheidungsverschulden ..................................................................... 7. Schulden ............................................................................................. C. Grundsatz des Wohlbestehenkönnens ................................................. D. Trennungsgrundsatz .............................................................................. E. Aufteilungsquoten .................................................................................

1–2 3–19 3–4 5–10 11 12–14 15 16 17–19 20 21–22 23–25

A. Begriff der Billigkeit 1 Tragender Grundsatz des Aufteilungsverfahrens ist die Billigkeit. Es

soll daher nicht nach streng rechnerischen Prinzipien vorgegangen werden, die Aufteilung ist vielmehr angepasst an die Lage des Einzelfalls durch einen billigen Ausgleich durchzuführen. Die Verweisung der Aufteilung ins außerstreitige Verfahren nach Billigkeit verfolgt daher den Zweck, die Einzelfallgerechtigkeit sicher zu stellen. Die nach

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dem Grundsatz der Billigkeit vorzunehmende Aufteilung hängt jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab, stellt daher idR keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung dar (6 Ob 94/04 y ua = EF 108.392; 6 Ob 164/06 w; 7 Ob 145/06 h; 9 Ob 13/06 m). Eine solche kann nach der Rsp allenfalls dann vorliegen, wenn dem Rekursgericht eine krass fehlerhafte Ermessensüberschreitung vorzuwerfen ist (4 Ob 183/05 y mwN). Wie dieses Billigkeitsgebot anzuwenden ist, drückt die Rsp mit den regelmäßig zitierten Stehsätzen aus: Das Billigkeitsgebot hat die Anpassung der Rechtsfolgen an die besondere Lage des Einzelfalls zum Ziel, damit die durch die Vielgestaltigkeit der Lebensverhältnisse notwendigen Differenzierungen vorgenommen und eine dem natürlichen Gerechtigkeitsempfinden entsprechende Entscheidung gefällt werden kann. Die Folgen der Scheidung sollen in wirtschaftlicher Hinsicht in einer für beide Teile möglichst ausgeglichenen Weise geregelt werden (etwa 9 Ob 201/01 a = EF 101.018 mwN). Die Vermögensaufteilung hat aber auch zukünftige Aspekte zu beachten: Die bisherigen Lebensgrundlagen der Ehegatten sollen durch die Billigkeitsentscheidung möglichst gewahrt werden. Der Beginn eines neuen Lebensabschnitts soll den bisherigen Ehegatten daher tunlichst erleichtert werden (7 Ob 530/93 = EF 75.614; 4 Ob 2272/ 96 p = EF 81.719; 3 Ob 30/03 p = EF 108.383).

Neben den in § 83 Abs 1 EheG demonstrativ aufgezählten Kriterien 2 berücksichtigt die Rsp vor allem auch den Grundsatz des „Wohlbestehenkönnens“ (10 Ob 2089/96 w = EF 81.726; LGZ Wien EF 101.020; LG Linz EF 111.370; 3 Ob 107/06 s) sowie das Scheidungsverschulden. Bei der Billigkeitsentscheidung ist aber auch der Trennungsgrundsatz iS des § 84 EheG bedeutsam, wonach bei der Verteilung der Vermögenswerte darauf zu achten ist, dass sich die Lebensbereiche der Geschiedenen in Zukunft wenig berühren (9 Ob 201/01 a = EF 101.018; LGZ Wien 109.393 uva). Der zweifellos vorliegende Ermessensspielraum des Gerichts hat jedenfalls durch eine klar nachvollziehbare Einzelfallentscheidung dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip zu entsprechen. B. Aufteilungskriterien 1. Allgemeines § 83 Abs 1 EheG nennt zunächst in seinem ersten Satz das Grund- 3 prinzip der Billigkeitsentscheidung und führt im zweiten Satz beispielsweise die konkreten Kriterien an, nach denen bei der Billigkeitsentscheidung vorzugehen ist. Die Aufteilung ist in erster Linie nach

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Gewicht und Umfang des Beitrags jedes Ehegatten vorzunehmen (7 Ob 662/82 = JBl 1983, 648 [Huber]; 7 Ob 267/98 k = EF 90.470; LG Salzburg EF 93.968, 21 R 624/05 v; Holzner, Ehevermögen 96). § 83 Abs 2 EheG gibt Auskunft darüber, was abgesehen von den unmittelbaren Beiträgen zum Vermögenserwerb überdies als Beitrag zu werten ist. Als solche mittelbaren Leistungen gelten vor allem die Unterhaltsleistung und die Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten (§ 98 ABGB), sofern diese noch nicht abgegolten wurde und das Kindeswohl. Aber auch jede sonstige Beistandsleistung ist als Beitrag zu werten (LG Salzburg 21 R 624/05 v). Darunter fallen sowohl vermögenswerte Leistungen – etwa die Beistellung einer Wohnung (5 Ob 516/ 81 = SZ 54/79) oder die Mitwirkung beim Hausbau (6 Ob 688/79 = SZ 52/129) – als auch nicht vermögenswerte Leistungen – wie etwa die über das übliche Maß hinausgehende seelische Beistandsleistung oder Krankenpflege.

4 Im Gesetz werden weiters noch andere Billigkeitskriterien erwähnt,

wie etwa der Bewahrungsgrundsatz gem § 90 EheG. Dieser will eine leichtfertige Übertragung von Eigentum eines Ehegatten an unbeweglichen Sachen an den anderen hintanhalten. Die Eigentumsübertragungen an Liegenschaften oder die Begründung von sachlichen Rechten daran, können nach der Gesetzesintention wohl nur als ultima ratio angeordnet werden, wenn keine sonstige billige Regelung erzielt werden kann. Auch der Trennungsgrundsatz gem § 84 EheG ist bei der Entscheidung zu beachten. Dieser genießt nach der Rsp Vorrang vor dem Bewahrungsgrundsatz (LG Salzburg EF 97.372). Daneben hat die Rsp noch einen weiteren Billigkeitsaspekt, nämlich den Grundsatz des „Wohlbestehenkönnens“ – entnommen aus dem Anerbenrecht – entwickelt (vgl Rz 20). 2. Umfang der Beiträge der Ehegatten 5 Entscheidend ist vor allem, in welchem Umfang die Ehegatten jeweils

zur Schaffung der Vermögenswerte beigetragen haben (3 Ob 1/99 i = EF 93.969; Bernat/Schwimann § 83 EheG Rz 2). Diesem primären Grundsatz trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass es in § 83 Abs 1 Satz 2 EheG darauf hinweist, dass „… besonders auf Gewicht und Umfang des Beitrags jedes Ehegatten … Bedacht zu nehmen ist“ (aA offenbar 3 Ob 542/92 = RZ 1994, 16; 7 Ob 47/99 h = EF 93.953 [die Aufteilungskriterien stehen in keiner bestimmten Reihenfolge]; 6 Ob 164/06 w). Diese quantitativen oder qualitativen (JAB 14) Beiträge sind zwar im Hinblick auf die gesamte Aufteilungsmasse festzustellen; es ist daher nicht nur darauf abzustellen, worauf sich die jeweiligen Aufteilungsanträge beziehen. Jedoch kommen Billigkeitserwägungen

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nur dort zum Tragen, wo ein Konnex zur Aufteilungsmasse besteht (6 Ob 22/98 y = ZfRV 1999, 155; Bernat/Schwimann § 83 EheG Rz 2).

Ausgangspunkt sind zunächst die unmittelbaren Vermögenswerte 6 der gegenseitigen Beitragsleistungen. Bei der Feststellung der Beiträge ist daher primär vom Einkommen beider Ehegatten auszugehen. Dieses ist zwar nicht für die gesamte Ehedauer ziffernmäßig exakt zu erfassen, doch stellt es einen Anhaltspunkt für die Beurteilung der gegenseitigen Beitragsleistungen dar und ist vom Gericht amtswegig zu erheben. Zu Recht geht daher die stRsp davon aus (3 Ob 503/87 = EF 54.611; LGZ Wien EF 81.728, 93.973 ua), dass im Hinblick auf Billigkeitsaspekte unnötiger Verfahrensaufwand tunlichst zu vermeiden ist, doch bedeutet das nicht, dass zu den einzelnen Beitragsleistungen konkrete Feststellungen überhaupt unterbleiben können und das Gericht nur nach seinem persönlichem Ermessen entscheiden kann (Deixler-Hübner, NZ 2002, 261). Um eine billige, an den Umständen des Einzelfalls gemessene und gerechte Lösung zu erzielen, bedarf es daher im Vorfeld genauerer Untersuchungen zu den einzelnen Beitragsleistungen. Nur dort, wo der Feststellungsaufwand in keinem Verhältnis zum erzielten Ergebnis steht, ist gem § 34 AußStrG von prozessunökonomischen Erhebungen Abstand zu nehmen. Daneben sind allerdings auch alle mittelbaren Beitragsleistungen 7 überschlagsmässig zu kapitalisieren und zu gewichten. Die jeweiligen Beitragsleistungen sind nicht in Geld zu bewerten, sondern durch pauschale Quoten zu erfassen (2 Ob 501/81 = EF 57.354; LGZ Wien EF 90.471; Stabentheiner/Rummel § 83 EheG Rz 2; Hopf/Kathrein § 83 EheG Anm 7; aA Honsell 177 f). Auch eine sparsame Lebensführung iS eines Konsumverzichts ist bei 8 der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigen – etwa, dass ein Ehegatte den ihm von Gesetzes wegen zustehenden Unterhalt nicht im vollen Umfang gefordert und somit dadurch zum Vermögensaufbau beigetragen hat (6 Ob 535/80 = JBl 1981, 429 = EF 36.468; 7 Ob 564/ 85 = EF 48.965). Der Konsumverzicht kann sich aber auch dadurch äußern, dass ein Ehegatte einen eher verschwenderischen Lebensstil unterhält, während der andere im Hinblick auf seine persönlichen Lebensverhältnisse sehr sparsam wirtschaftet (5 Ob 669/81 = JBl 1983, 598 = EF 41.394). Ist die Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten – etwa wegen 9 Verjährung – noch nicht abgegolten worden, so ist diese Leistung bei der Billigkeitsentscheidung ebenfalls zu berücksichtigen (8 Ob 695/89 = JBl 1991, 458 = EF 66.517); dies jedoch nicht als linearer Abzugposten, sondern nur insofern, als sie bei der Ermittlung der Quoten auf

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Seite des mitwirkenden Ehegatten zu Buche schlägt (vgl dazu 8 Ob 695/89 = JBl 1991, 458; Stabentheiner/Rummel § 83 EheG Rz 4).

10 Stehen die Quoten der Beitragsleistungen fest, greifen erst dann die

im Gesetz weiters erwähnten Billigkeitskriterien – wie das Kindeswohl oder das Scheidungsverschulden bzw die von der Rsp entwickelten Billigkeitsgrundsätze – oder das „Wohlbestehenkönnen“ ein. Diese sollen idR jedoch nicht die Verteilungsquote selbst ändern, sondern bloß sicherstellen, dass die Aufstellung in einer bestimmten Weise vorzunehmen ist (Deixler-Hübner, NZ 2002, 257 mwN). Diese Billigkeitsparameter sind somit erst ex post bei der Art der Aufteilung zu berücksichtigen. 3. Haushaltsführung und Kindererziehung 11 Der Umstand, dass § 83 Abs 2 EheG als Beitragsleistung auch die

Haushaltsführung und Kindererziehung erwähnt, darf nicht dazu verleiten, diese unbesehen – dh ohne genauere Feststellungen über deren Ausmaß – mit allen anderen Beitragsleistungen des erwerbstätigen Ehegatten gleichzusetzen. Dennoch greift nach stRsp stets dann eine Aufteilung im gleichem Verhältnis, wenn ein Ehegatte erwerbstätig ist, der andere aber den Haushalt führt und für die Kinder sorgt (4 Ob 230/97 w = EF 84.690; 3 Ob 1/99 i = EF 93.970; 7 Ob 297/03 g = EF 108.384; 6 Ob 65/05 k = EF 111.373; krit Deixler-Hübner, NZ 2002, 257, 262). Die Gleichwertigkeit von Haushaltsführung und der Erwerbstätigkeit kann allerdings nicht – wie die Rsp meint – aus § 94 Abs 2 ABGB abgeleitet werden, weil diese Bestimmung eine Unterhaltsnorm darstellt (so offenbar auch Wilhelm, NZ 1986, 145). Haushaltsführung und Kindererziehung stehen idZ vielmehr der Unterhaltsleistung des anderen Ehegatten gegenüber, die ebenfalls als Beitragsleistung in die Billigkeitsentscheidung einzufließen hat. Diese Tätigkeiten können allerdings dann als Beitrag iS des § 83 Abs 2 EheG gewertet werden, wenn sie kausal für den Vermögensaufbau waren (Deixler-Hübner, NZ 2002, 257). Es sind daher darüber Feststellungen zu treffen, inwieweit die häusliche Tätigkeit – und auch ob mit oder ohne Kindererziehung – tatsächlich für den Vermögensaufbau kausal war (vgl etwa 9 Ob 192/00 a). Hat der haushaltsführende Ehegatte den anderen nicht nur von der Haushaltsführung und Kindererziehung selbst, sondern auch von sämtlichen anderen alltäglichen Besorgungen freigehalten, so ist mit Recht davon auszugehen, dass er diesem dadurch ein ungestörtes Nachgehen einer Erwerbstätigkeit ermöglicht hat und daher gleichwertig am Vermögensaufbau mitgewirkt hat. Zu einer Hälfteteilung wird man dann gelangen, wenn die Zeiträume der geleisteten Beiträge unge-

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fähr gleich sind und von einem Durchschnittseinkommen auszugehen ist (ebenso offenbar Holzner, Ehevermögen 99). Weiters ist zu berücksichtigen, inwieweit auch die anderen Bewertungskriterien auf der einen oder anderen Seite gleichwertig zu Buche schlagen. 4. Beiträge von dritter Seite

Als Beiträge eines Ehegatten sind auch Leistungen Dritter zu werten, 12 die diesem zuzurechnen sind. Während die ältere Rsp unzutr davon ausging, dass freiwillige, unentgeltliche Leistungen Dritter im Zweifel als Zuwendungen zu gleichen Teilen anzusehen sind (5 Ob 669/81 = JBl 1983, 598; 7 Ob 506/87 = EF 54.606; 7 Ob 605/88 = EF 57.360), nimmt die jüngere Rsp zu Recht den Standpunkt ein, dass idZ auf das Verwandtschaftsverhältnis abzustellen ist. IdR ist dieser Beitrag daher nur jenem Eheteil zuzurechnen, zu dem die familienrechtliche Beziehung besteht (3 Ob 524/94 = EF 75.608; 9 Ob 195/97 k = EF 84.687; 6 Ob 164/06 w). Es wird nämlich nicht der Zweckwidmung des Dritten entsprechen, dass derjenige Ehegatte, zu dem das Schwägerschaftsverhältnis erloschen ist, nach Scheitern der Ehe durch diese Leistungen bereichert sein soll. Leistungen von Verwandten sollen idR die Beitragsleistungen des anderen Ehegatten nur substituieren; sie sind daher so zu betrachten, als ob sie der Ehegatte selbst vorgenommen hätte (vgl auch zum Fall des Ausgleichs von Leistungen nach Scheitern der Lebensgemeinschaft 4 Ob 2021/96 a = SZ 69/89 = EF 81.586; 7 Ob 40/00 h). Auch bei Qualifizierung der Leistung als Schenkung tritt diese 13 Rechtsfolge ein; danach sind Schenkungen Dritter an einen Ehegatten von der Aufteilung ausgenommen (vgl dazu § 82 EheG Rz 6). Sollte jedoch keine Schenkungsabsicht bestanden haben, sondern die Leistung ohne gültige causa, aber in Hinblick auf einen bestimmten Zweck – nämlich das Fortbestehen der Ehe – erbracht worden sein, so hätte auch der Leistende selbst einen Kondiktionsanspruch gegen den geschiedenen Ehegatten. Diesen kann er dem anderen Ehegatten auch formell abtreten (1 Ob 637/84 = JBl 1985, 679 [Wilhelm]). Der OGH geht aber zutr außerdem davon aus, dass sich aus Leistungen von Angehörigen ein eigener Kondiktionsanspruch des Lebensgefährten – wohl auch Ehegatten – ergibt (7 Ob 40/00 h). Nur dann, wenn Leistungen von einem Dritten ausdrücklich oder 14 doch zweifelsfrei schlüssig beiden Ehegatten erbracht wurden, sind diese Werte beiden Ehegatten zu gleichen Teilen zuzurechnen (vgl § 82 EheG Rz 6).

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5. Kindeswohl

15 Das Kindeswohl ist bloß im Hinblick auf die qualitative Form der

Aufteilung zu berücksichtigen. Für die Aufteilungsquote selbst oder die Bemessung der Höhe einer Ausgleichszahlung gem § 94 EheG hat es keine Bedeutung (5 Ob 669/81 = JBl 1983, 598; 10 Ob 505/87 = EF 53.881; 1 Ob 542/95 = 78.743; LG Salzburg EF 93.963; vgl auch § 94 Eheg Rz 4). Weil § 82 Abs 2 EheG von einem gemeinsamen Kind spricht, ist im Rahmen der Aufteilung idR nicht explizit auch auf das Wohl von Kindern aus einer anderen Beziehung Bedacht zu nehmen; dies ergibt sich auch aus der Teleologie der Aufteilungsbestimmungen (Deixler-Hübner, NZ 2002, 258; Stabentheiner/Rummel § 83 EheG Rz 3; aA Bernat/Schwimann § 83 EheG Rz 3). Das Ehevermögen ist daher so aufzuteilen, dass damit die Sachbedürfnisse der Kinder bestmöglich gewahrt werden. Grundsätzlich hat das Gericht daher demjenigen Ehegatten die Ehewohnung und die für die Kinder notwendigen Haushaltsgegenstände zuzuteilen, der in Zukunft die Kinder in seinem Haushalt betreuen wird (5 Ob 669/81 = JBl 1983, 598). Dies darf jedoch nicht ohne genaue Überprüfung der sonstigen Umstände von vornherein verfügt werden (LGZ Wien EF 72.411). 6. Scheidungsverschulden 16 Das Scheidungsverschulden stellt nach der Rsp zwar ein gewisses

Wertungskriterium dar, doch kommt diesem nur untergeordnete Bedeutung zu, weil der Gesetzgeber die Aufteilung nicht zu einem Instrument der Bestrafung oder Belohnung für ehewidriges oder ehegerechtes Verhalten machen wollte (7 Ob 52/04 d = EF 108.386; LGZ Wien EF 111.375). Das Scheidungsverschulden stellt nur dann ein Kriterium für die Billigkeitsentscheidung dar, wenn es für die vermögensrechtliche Entwicklung während der Ehe im weitesten Sinn bedeutsam war (LG Wels EF 111.377). Dann soll es bei der Vermögensauseinandersetzung auch eine gewisse Berücksichtigung finden. Dabei ist etwa an den Fall zu denken, dass Scheidungsgründe in der Absicht gesetzt werden, bei der Aufteilung gerade gut abzuschneiden (7 Ob 515/ 94; 6 Ob 164/06 w), bzw wenn ein Ehegatte besonders verschwenderisch mit dem Ehevermögen umgegangen ist oder der mangelnde Vermögensaufbau auf kostenverursachende Vernachlässigung der Haushaltsführung oder Kindererziehung zurückzuführen ist (6 Ob 164/ 06 w; LG Wels EF 111.376). Auch ein Alleinverschulden führt jedoch grundsätzlich nicht zu einer Erhöhung der Aufteilungsquoten (LGZ Wien EF 93.974; LG Salzburg EF 108.388; LG Wels EF 111.378). Für die Rsp ist das Schei-

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dungsverschulden vor allem im Hinblick auf eine Option des schuldlosen Ehegatten maßgebend, wonach dieser bei der Auswahl der zu verteilenden Gegenstände bevorzugt werden soll (4 Ob 121/97 s = RZ 1998/26; LGZ Wien EF 108.389; LG Salzburg EF 111.379 uva). Dieses Wahlrecht stellt jedoch kein absolutes dar (6 Ob 590/86; LGZ Wien EF 108.389; LG Salzburg EF 111.379). Der Aufteilungswunsch des schuldlos Geschiedenen kann daher nur dann berücksichtigt werden, wenn nicht Umstände des Einzelfalls eine andere Regelung billig erscheinen lassen. Vor allem darf dieser Wunsch nicht dazu führen, dass der schuldig geschiedene Ehegatte sein Eigentum entschädigungslos oder gegen unverhältnismäßig geringe Gegenleistungen aufgeben müsste (4 Ob 183/05 y = EF 111.380). Ein existentielles Bedürfnis des Schuldigen ist daher bei der Aufteilungsentscheidung ebenfalls maßgebend (LGZ Wien EF 87.567, 108.389; LG Salzburg EF 111.379). 7. Schulden

Schulden, die mit dem ehelichen Lebensaufwand zusammenhängen 17 und nicht als konnexe Schulden gem § 81 Abs 1 EheG bereits in Anschlag gebracht wurden (vgl dazu § 81 EheG Rz 33), sind im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigen. Zu diesen Schulden zählen vor allem Konsumkredite – etwa Schulden, die die Ehegatten für eine Urlaubsreise aufgenommen haben, oder Schulden, die mit einem sonstigen aufwändigen Lebensstil der Ehegatten zusammenhängen. Es handelt sich hier daher um Verbindlichkeiten, die zwar noch bestehen, deren Äquivalent aber nicht mehr in Sachwerten vorhanden ist. Sonstige Schulden, die weder unter § 81 Abs 1 EheG noch unter § 83 18 EheG einzuordnen sind, sind auch hier weder in Anschlag zu bringen noch bei der Aufteilung zu berücksichtigen; allerdings können sie ein gewisses, jedoch nachrangiges Billigkeitsmerkmal darstellen (Rummler 66 f; Stabentheiner/Rummel § 83 EheG Rz 6). Auf Schulden für das Unternehmen eines Ehegatten ist – wie auch gem § 81 Abs 1 EheG – ebenfalls nicht Bedacht zu nehmen (Gimpel-Hinteregger, JBl 1986, 559; Gamerith, RdW 1987, 186; Stabentheiner/Rummel § 83 EheG Rz 6; zweifelnd Bernat/Schwimann § 83 EheG Rz 5). Doch sind Schulden gem § 83 Abs 1 Satz 2 EheG auch dann zu berücksichtigen, wenn sie erst nach Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft bezahlt worden sind (6 Ob 667/83 = SZ 56/193). Steuerschulden sind dann zu berücksichtigen, wenn sie mit dem ehe- 19 lichen Gebrauchsvermögen oder den ehelichen Ersparnissen bzw dem ehelichen Lebensaufwand zusammenhängen (3 Ob 541/88 = EvBl 1989/166; Stabentheiner/Rummel § 83 EheG Rz 6), nicht aber Schul-

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den aus deliktischem Verhalten eines Ehegatten (3 Ob 541/88 = EvBl 1989/166 = EF 60.346). Schulden, die bei der Aufteilung vergessen wurden, können – so lange die Präklusivfrist des § 95 EheG noch nicht abgelaufen ist – noch im Aufteilungsverfahren geltend gemacht werden, weil es hier keine strenge Antragsbindung iS des § 405 ZPO gibt (§ 9 AußStrG; vgl dazu auch § 85 EheG Rz 6). Die Aufteilungsmasse ist daher – entgegen der bisherigen Rsp (7 Ob 662/82 = SZ 55/192 = JBl 1983, 648; 7 Ob 605/88 = EF 57.442; 6 Ob 2130/96 w = EF 81.750; 1 Ob 237/98 d = JBl 2000, 252 [krit Deixler-Hübner]) – nicht bindend festgelegt. Im weiteren Verfahren können die Parteien jederzeit neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, die für die Billigkeitsentscheidung maßgebend sind, auch wenn sie den ursprünglich eingebrachten Antrag überschreiten. Ist die Aufteilungsentscheidung allerdings rechtskräftig, so können bestehende, aber nicht vorgebrachte Schulden, einen Abänderungsgrund gem § 46 AußStrG darstellen (ebenso Stabentheiner/Rummel § 83 EheG Rz 6). C. Grundsatz des Wohlbestehenkönnens

20 Auch der von der Rsp aus dem Anerbenrecht übernommene Grund-

satz des Wohlbestehenkönnens fließt – wenngleich grundsätzlich erst bei einer abschließenden Betrachtung – in die Billigkeitsentscheidung mit ein. Im Hinblick auf einen billigen und gerechten Ausgleich soll jeder Ehegatte so gestellt werden, dass die bisherigen Lebensgrundlagen möglichst gewahrt werden und jedem der beiden vormaligen Ehegatten der Beginn eines neuen Lebensabschnitts erleichtert wird. Dieser Grundsatz ist ebenfalls ex post bei der Art der Aufteilung zu berücksichtigen: So kann vom Gericht etwa im Hinblick auf den Grundsatz des Wohlbestehenkönnens eine Ausgleichszahlung unter dem Verkehrswert einer Liegenschaft angeordnet werden, wenn der zahlungspflichtige Ehegatte trotz äußerster Anspannung seiner Kräfte den angemessenen Marktpreis auch in Teilzahlungen nicht aufbringen kann (5 Ob 736/80 = EF 36.464; 3 Ob 1/99 i = EF 93.966; 9 Ob 35/00 p; Deixler-Hübner, NZ 2002, 259; vgl dazu auch Rz 1). D. Trennungsgrundsatz 21 Als negativer Aufteilungsgrundsatz ist in § 84 EheG normiert, dass

sich die Lebensbereiche der geschiedenen Ehegatten in Zukunft möglichst wenig berühren sollen. Dieser Trennungsgrundsatz ist nach der Rsp noch vor dem Bewahrungsgrundsatz gem § 90 Abs 1 EheG vorrangig zu berücksichtigen (3 Ob 589/87 = EF 57.383; 3 Ob 2224/96 x = EF 84.698; LGZ Wien EF 108.393; LG Salzburg EF 111.383). Im

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Hinblick auf den Trennungsgrundsatz soll eine gemeinsame Benützung der bisher bewohnten Ehewohnung tunlichst vermieden werden (6 Ob 2229/96 d = EF 81.729). Steht daher ein als Ehewohnung dienendes Haus oder eine Eigentumswohnung im grundbücherlichen Miteigentum der geschiedenen Ehegatten, so soll wenn möglich der Eigentumsanteil des einen Ehegatten dem anderen übertragen werden (LG Salzburg EF 111.383). Hälfteeigentum an einem Zweifamilienhaus mit getrennten Wohnbereichen ist allerdings in Kauf zu nehmen (EF 72.319 bis EF 72.411; LGZ Wien EF 108.393), ebenso eine bloße Grund- bzw Wohnungsnachbarschaft (6 Ob 667/83 = EF 43.780; 9 Ob 42/99 p = EF 90.479; LGZ Wien EF 108.393; Stabentheiner/Rummel § 84 EheG Rz 1 b).

Mit dem Billigkeitsgrundsatz ist sogar Miteigentum vereinbar, wenn 22 die Liegenschaft nicht gemeinsam benützt wird und keine gemeinsamen Verwaltungsmaßnahmen zu setzen sind (3 Ob 541/88 = EvBl 1989/166 = EF 60.409). Ist das Verhältnis der geschiedenen Ehegatten noch freundschaftlicher Natur und nehmen sie ein weiteres Zusammenleben in Kauf, so kann diesem Wunsch – trotz der Anordnung des § 84 EheG – vom Gericht entsprochen werden (1 Ob 506/84 = EF 46.381; 7 Ob 598/88 = EF 57.386; Koch/KBB § 84 EheG Rz 1). Dazu wird aber vom Gericht uU eine Zukunftsprognose zu treffen sein. E. Aufteilungsquoten Die Aufteilungsquoten sind nach § 83 EheG nicht streng rechne- 23 risch, sondern nach Billigkeit vorzunehmen, wobei die vorgenannten Billigkeitsparameter in einem beweglichen System stehen, die das Gericht in Relation setzen muss, sodass bei der Aufteilung des Ehevermögens je nach Lage des Einzelfalls eine ausgewogene und gerechte Lösung gefunden werden kann (7 Ob 530/93 = SZ 67/38; LGZ Wien EF 72.400 uva; Gimpel-Hinteregger, JBl 1986, 560). Eine lediglich andere Billigkeitsbetrachtung stellt daher grundsätzlich keine aufzugreifende Fehlbeurteilung des Einzelfalls dar, sodass der OGH idR im Hinblick auf die Aufteilungsquoten kaum erfolgreich angerufen werden kann (7 Ob 297/03 g; 4 Ob 152/04 p; 6 Ob 94/04 y = EF 108.392; 6 Ob 65/05 k = EF 111.382; 6 Ob 164/06 w). Die Rsp geht freilich meist zu Unrecht – trotz zum Teil weitgehender Erhebungen – von einer Aufteilungsquote von 1:1 aus; dies vor allem im Zweifel (3 Ob 30/03 p = EF 108.383; 6 Ob 65/06 k; LGZ Wien EF 81.727; LG Salzburg 21 R 624/05 v), uzw unreflektiert – dh ohne genauere Überprüfung der einzelnen Billigkeitsaspekte, vor allem ohne diese zueinander in Relation zu setzen – auch bei einer Hausfrauen-

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ehe (7 Ob 297/03 g; 2 Ob 185/04 a; 7 Ob 297/03 g = 108.384; 6 Ob 65/ 05 k = EF 111.373 uva). Diese Vorgangsweise ist schon deshalb unbillig, weil sie oft dem Einzelfall dadurch nicht gerecht wird, dass dieser Schlüssel unbesehen offenbar auf sämtliche Fälle angewendet wird, ohne Rücksicht darauf, ob die geschiedene Ehefrau neben ihrer Haushaltsführung auch erwerbstätig war, wie hoch das Einkommen beider Ehegatten gewesen ist und in welchem Ausmaß die Ehegatten jeweils durch die Haushaltsführung und Kindererziehung belastet waren (vgl dazu Rz 11; Deixler-Hübner, NZ 2002, 262). Aber auch der OGH betont, dass nach den Umständen des Einzelfalls bei einer Hausfrauenehe von der Hälfteteilung abgewichen werden könne, wenn eine Leistung als gewichtiger zu werten sei (6 Ob 1513/96; 4 Ob 230/97 w; 5 Ob 288/01 s). 24 Nur Einzelentscheidungen bestimmen andere Aufteilungsquoten – wie etwa ein Schlüssel von 60 : 40 zu Gunsten der Frau bei Berufstätigkeit und Haushaltsführung und Kinderbetreuung (LGZ Wien EF 101.023), im Verhältnis von 2:1 bei besonders hoher Finanzkraft des einen Ehegatten über viele Jahre hinweg sowie bei unentgeltlicher Nutzung von dessen Liegenschaft durch die Frau und eine gegenwärtig angespannte finanzielle Situation des Mannes (4 Ob 11/99 t), eine Aufteilungsquote von 60 : 40 zu Gunsten des Mannes, der erwerbstätig war und in seiner Freizeit gemeinsam mit seinem Bruder beträchtliche Arbeiten am Hausbau geleistet hat, während die Frau den Haushalt versorgt und die Kinder betreut hat oder eine Aufteilungsquote von 2 : 1 bei Erziehung von drei Kindern und Mitarbeit im Unternehmen des anderen Ehegatten (2 Ob 185/04 a = EF 108.385). 25 Zuzustimmen ist der Rsp, dass bei der Aufteilung von Luxuswerten keine „Luxusregelung“ anzuwenden ist, etwa eine Aufteilung im Verhältnis von 3 : 1 zu Gunsten des einkommensstärkeren Ehegatten. Eine solche Luxusregelung kann nur im Unterhaltsrecht Berücksichtigung finden, ist aber nicht ohne Beachtung anderer Billigkeitsaspekte auf die Vermögensaufteilung gem §§ 81 EheG ff übertragbar (1 Ob 88/ 05 f = EF 111.381). Gerichtliche Aufteilung § 85. Soweit sich die Ehegatten über die Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse nicht einigen, hat hierüber auf Antrag das Gericht zu entscheiden. [BGBl 1978/280])

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Lit: Jelinek, Allgemeine Auswirkungen der Konkurseröffnung auf außerstreitige Verfahren, FS Wagner (1987) 203; Petschek/Reimer/Schiemer, Das österreichische Insolvenzrecht (1973); Wegan, Österreichisches Insolvenzrecht (1973).

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Gerichtliche Aufteilung Inhaltsübersicht

A. Subsidiarität des Aufteilungsverfahrens .............................................. B. Aufteilungsantrag ................................................................................... 1. Allgemeines ........................................................................................ 2. Behauptungs- und Beweislast .......................................................... 3. Antragsbindung? ............................................................................... C. Verzicht auf das Aufteilungsverfahren? ............................................... D. Abgrenzung des außerstreitigen vom streitigen Rechtsweg .............. 1. Allgemeines ........................................................................................ 2. Streitigkeiten hinsichtlich der Aufteilungsgegenstände ................. 3. Unzulässigkeit des Rechtswegs ........................................................ E. Nebenintervention und Streitverkündung im Aufteilungsverfahren?...................................................................................................... F. Teilrechtskraft der Aufteilungsentscheidung? .................................... G. Einstweilige Benützungs- bzw Sicherungsregelung ........................... H. Konkurs über das Vermögen eines Ehegatten .................................... 1. Konkurseröffnung vor der Scheidung der Ehegatten .................... 2. Konkurseröffnung nach Einleitung des Aufteilungsverfahrens ....

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15 16 17 18–21 18 19–21

A. Subsidiarität des Aufteilungsverfahrens Das Gesetz geht davon aus, dass sich die Ehegatten nach ihrer Schei- 1 dung über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse einvernehmlich auseinandersetzen, so dass das außerstreitige Aufteilungsverfahren nur subsidiär Anwendung findet (9 Ob 125/04 d = JBl 2005, 520; 5 Ob 43/07 w = EF-Z 2007/106 mwN). Haben sich die Ehegatten außergerichtlich über die vermögensrechtliche Auseinandersetzung geeinigt, ist ein Aufteilungsantrag unzulässig und daher abzuweisen (5 Ob 525/82 = EvBl 1982/160 = EF 41.435; 2 Ob 557/88 = EF 57.393; 2 Ob 77/90 = EF 66.534; 8 Ob 572/92 = EF 69.348; 2 Ob 73/99 w = 91.741). Haben die Ehegatten nur über einen Teil der Aufteilungsmasse eine einvernehmliche Vereinbarung erzielt, kann über die restlichen aufzuteilenden Vermögenswerte ein Aufteilungsverfahren eingeleitet werden (2 Ob 654/86 = EF 51.785; 6 Ob 582/90 = EF 64.860). Die geschiedenen Ehegatten können aber auch von vornherein das Aufteilungsverfahren nur bezüglich bestimmter Aufteilungsgegenstände einleiten (1 Ob 643/82 = SZ 55/163; 9 Ob 35/00 t; 9 Ob 35/00 p = Miet 52.623; 10 Ob 222/00 w = EF 98.990; Koch/KBB § 85 EheG Rz 1). Wenn sich die Ehegatten bloß auf die Aufteilungsart, nicht aber auf die zu leistenden Ausgleichszahlungen geeinigt haben, kann die gerichtliche Aufteilung ebenso begehrt werden (1 Ob 596/87 = SZ 60/95; 9 Ob 35/00 p = Miet 52.623). Wurde das Gericht nur hinsichtlich einzelner Vermögensgegenstände angerufen, hat es bei seiner Entscheidung auch die übrigen Vermögensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten nach Billigkeit

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zu berücksichtigen (3 Ob 553/83 = EF 43.782; 3 Ob 548/85 = 48.987; Hopf/Kathrein § 85 EheG Anm 5). 2 Ein Aufteilungsverfahren kann sogar trotz Einigung der Ehegatten über die vermögensrechtlichen Folgen ihrer Scheidung nach § 55 a EheG eingeleitet werden, wenn der Scheidungsfolgenvergleich wegen Irrtums oder Unkenntnis eines Teils oder beider Teile unvollständig geblieben ist und darüber auch im nachhinein kein Einvernehmen erzielt werden kann (2 Ob 73/99 w = EF 91.741; 7 Ob 26/04 f; LGZ Wien EF 111.385 ua; Stabentheiner/Rummel § 85 EheG Rz 1); dies gilt selbst dann, wenn die Ehegatten einen Generalverzicht auf weitere Aufteilung vereinbart hätten, der Scheidungsfolgenvergleich aber unvollständig geblieben ist (5 Ob 43/07 w = EF-Z 2007/106). Die Frist läuft hier ebenfalls ab Rechtskraft der Scheidung, sodass ein Aufteilungsantrag mitunter bei Entdeckung der Unvollständigkeit schon verfristet sein kann. Wird die Scheidungsfolgenvereinbarung aber wegen Willensmängel – Irrtum bzw List – angefochten, kommt eine Anpassung im Aufteilungsverfahren nicht in Betracht; die Anfechtung hat vielmehr im streitigen Verfahren zu erfolgen. Das Aufteilungsverfahren ist dann bis zur rechtskräftigen Entscheidung zu unterbrechen (1 Ob 751/80 = SZ 53/150; 7 Ob 2199/96 z; 7 Ob 2199/96 z = SZ 69/174; Koch/KBB § 85 EheG Rz 1). Ist das Aufteilungsverfahren noch nicht eingeleitet worden, so beginnt die Frist des § 95 EheG erst mit Rechtskraft des Urteils im Anfechtungsprozess zu laufen (7 Ob 99/98 d; 7 Ob 51/07 m). B. Aufteilungsantrag 1. Allgemeines 3 Das Aufteilungsverfahren wird nur über Antrag eingeleitet. Der An-

trag kann ab formeller (Teil)Rechtskraft des Scheidungsurteils erfolgen (vgl dazu vor §§ 81 ff EheG Rz 1 ff und § 95 EheG Rz 10). Zwar genügt der Antrag eines geschiedenen Ehegatten, doch ist dieser ungeachtet der formellen Antragstellung des anderen Ehegatten als gemeinschaftlicher Antrag beider vormaliger Ehegatten aufzufassen (4 Ob 242/00 t; 9 Ob 125/04 d = JBl 2005, 520; 9 Ob 125/04 d = EF 111.388; 5 Ob 63/05 h uva; Stabentheiner/Rummel § 85 EheG Rz 1; Hopf/Kathrein § 85 EheG Anm 6). Der Zurücknahme des Antrags müssen jedenfalls beide Ehegatten zustimmen; ohne Einvernehmen ist daher die einseitige Antragsrückziehung rechtlich wirkungslos (4 Ob 242/00 t = EF 97.366; 9 Ob 125/04 d = EF 111.389; Hopf/Kathrein § 85 EheG Anm 6). Diese Rsp gilt nunmehr trotz § 11 AußStrG weiter, der Rücknahmemöglichkeiten hinsichtlich Anträgen im Verfahren außer Streitsachen vorsieht.

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2. Behauptungs- und Beweislast

Aus dem Untersuchungsgrundsatz, der im Aufteilungsverfahren gilt, 4 resultiert keineswegs, dass für die Parteien keine Beweislast besteht. Die Parteien trifft daher die Behauptungslast, die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen vorzubringen; diese Parteibehauptungen muss das Gericht aufgrund seiner Untersuchungsverpflichtung bloß ergänzen. Stehen sich nämlich auch in den von den Untersuchungsmaximen beherrschten Verfahren zwei oder mehrere Parteien kontradiktorisch gegenüber, so finden die Beweislastregeln auch dort Anwendung (1 Ob 683/90 = RZ 1991/35; 1 Ob 207/98 t = SZ 72/47; Fasching, ZPR Rz 883). Das Gericht hat daher bei einem non liquet an Hand der Beweislastregeln zu bestimmen, zu wessen Lasten die Unmöglichkeit der Beweisführung geht (1 Ob 556/80 = SZ 53/54; 6 Ob 171/03 w; 1 Ob 88/05 f = EF 111.392).

Sind jedoch Umstände beweisbedürftig, die allein im Bereich eines 5 Ehegatten liegen, sodass diesem die Beweisführung leichter möglich ist, während der andere Ehegatte vor unverhältnismäßigen Beweisschwierigkeiten steht, entscheidet nach der Rsp die Nähe zum Beweis (4 Ob 1638/95; 2 Ob 156/99 a; 1 Ob 88/05 f = EF 111.392). Die Unaufklärbarkeit des Sachverhalts geht jedenfalls dann zu Lasten des Antragsgegners, wenn dieser jegliche Mitwirkung an der Entscheidungsfindung verweigert oder wenn er Informationen wider Treu und Glauben zurückhält (1 Ob 88/05 f = EF 111.392). Kennt der antragstellende Ehegatte die genauen Vermögensverhältnisse nicht, weil sich wichtige Unterlagen in Händen des Gegners befinden, so hält die Rsp einen analoge Anwendung des Art XLII EGZPO für grundsätzlich zulässig (8 Ob 255/99 d = JBl 2000, 671 = SZ 73/45). Jedoch gewähren die §§ 81 ff EheG keinen selbstständigen Anspruch auf Rechnungslegung (Hopf/Kathrein § 85 EheG Anm 10; Stabentheiner/Rummel § 85 EheG Rz 3; Koch/KBB § 85 EheG Rz 3). Ein eigener Anspruch auf Auskunftserteilung analog zu Art XLII Abs 1 Fall 2 EGZPO besteht wohl aber dann, wenn ein konkreter Verdacht auf Verschweigung oder Verheimlichung von Aufteilungsgegenständen besteht. Darüber ist im Aufteilungsverfahren zu entscheiden (7 Ob 2199/96 z = SZ 69/174). Weil es keinen bloßen Erkundungsbeweis gibt, muss die betroffene Partei ihre Behauptung jedenfalls konkret substantiieren (5 Ob 30/01 z = SZ 74/164). .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

3. Antragsbindung?

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Die Rsp geht von dem Grundsatz aus, dass der Aufteilungsantrag für 6 das Gericht quantitativ bindend sei (6 Ob 586/80 = SZ 53/81 = EvBl Deixler-Hübner

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1980/215; 8 Ob 695/98 = JBl 1991, 458; 1 Ob 237/98 d = JBl 2000, 252; 1 Ob 30/06 b). Lediglich qualitativ sei das Gericht nicht an den Antrag gebunden; es könne daher nach freiem Ermessen bestimmen, nach welchen Kriterien es die Aufteilung vornehmen wird; der Aufteilungsantrag stelle insoweit bloß einen das Gericht nicht bindenden Vorschlag dar. Diese Auffassung ist in dieser Strenge – jedenfalls nunmehr vor dem Hintergrund des § 9 AußStrG – abzulehnen, weil zum einen im Außerstreitverfahren keine strenge Antragsbindung besteht und das Aufteilungsverfahren zum anderen vom Billigkeitsgrundsatz getragen wird. Eine strenge Antragsbindung iS des § 405 ZPO verbietet sich nämlich auch iZm dem Billigkeitsgrundsatz. Dass auf Antragserweiterungen im Rahmen der Billigkeit jedenfalls einzugehen ist, ergibt sich schon daraus, dass nach der Rsp auch auf rechtsungültige Vereinbarungen im Rahmen der Billigkeitsentscheidung Bedacht zu nehmen ist (vgl etwa 7 Ob 47/99 h = EF 94.032; § 97 EheG Rz 14). Teilweise zeigt sich der OGH daher etwas großzügiger, indem er zugesteht, dass die bei Fristablauf noch nicht geltend gemachten Ansprüche bei der Billigkeitsentscheidung noch berücksichtigt werden können (1 Ob 154/ 99 z = EvBl 2000/62; 1 Ob 30/06 b).

7 Gem § 9 Abs 1 AußStrG muss der Antrag kein bestimmtes Begehren

enthalten, sondern nur hinreichend erkennen lassen, welche Entscheidung angestrebt wird. Unbestimmte Begehren müssen – mit Ausnahme von Geldleistungsbegehren – im weiteren Verfahren auch nicht präzisiert werden (vgl Fucik/Kloiber § 9 AußStrG Rz 1). Bei Rechtsgestaltungs- oder Regelungsverfahren ist ein bestimmtes Begehren auch nur schwer möglich, wobei selbst der Gesetzgeber idZ besonders auf das Aufteilungsverfahren verweist (vgl auch Maurer/Schrott/ Schütz § 9 AußStrG Rz 2). Die Parteien können sich daher darauf beschränken, bloß die „billige Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse“ zu beantragen. Im Zweifel ist ohnehin anzunehmen, dass sich der Antrag auf das gesamte Vermögen bezieht (2 Ob 285/97 v = NZ 1998, 338 = EF 84.694). 8 Haben die Parteien eine bestimmte Rechtsgestaltung nicht bean-

tragt, darf das Gericht eine solche erst anordnen, nachdem es den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme geboten hat (6 Ob 586/80 = SZ 53/81; 5 Ob 736/80 = EvBl 1981/71; 4 Ob 78/97 t = NZ 1998, 275; 9 Ob 162/02 i = RZ 2003/6 = EF 101.025). Zu Unrecht geht die Rsp aufgrund ihrer strengen Auslegung des Antragsgrundsatzes (vgl Rz 6) auch davon aus, dass ein beziffertes Begehren auf Ausgleichszahlung nach Fristablauf nicht ausgedehnt werden kann (1 Ob 237/98 d = JBl 2000, 252 [Deixler-Hübner]; 2 Ob

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6/04 b = ecolex 2004/209 = EF 108.395; 5 Ob 63/05 h = RZ-EÜ 2005/128; 7 Ob 317/03 y = EF 108.423) oder dass die Aufteilungsmasse bei Ablauf der Jahresfrist durch die vorliegenden Anträge bindend festgelegt ist (8 Ob 695/89 = JBl 1991, 458; 5 Ob 1557/92 = EF 69.371; 4 Ob 285/01 t; 1 Ob 102/04 p = EF 108.396; 9 Ob 125/04 d = EF 111.387). Wohl aber könne ein Antrag nach § 98 EheG noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden (5 Ob 63/05 h = RZ-EÜ 2005/128; vgl dazu § 98 EheG Rz 4). Wenn die Anträge der Parteien aber – wie auch der OGH zugesteht (5 Ob 736/80 = EvBl 1981/71) – als das Gericht nicht bindende Aufteilungsvorschläge anzusehen sind, muss es den Parteien wohl im weiteren Verfahren noch möglich sein, neue Tatsachen vorzubringen, die für die Billigkeitsentscheidung maßgebend sind; dies auch dann, wenn sie den ursprünglich eingebrachten Antrag quantitativ überschreiten. Werden etwa im Verfahrensverlauf neue Sparbücher aufgefunden, ist diese Tatsache für die Billigkeitsentscheidung maßgebend und muss vom Gericht auch berücksichtigt werden. Dieser Umstand ist entweder dadurch aufzugreifen, dass diese Sachen zum aufzuteilenden Vermögen gezählt werden, oder – wenn sie keine Aufteilungsmasse bilden – darauf als Billigkeitskriterium Bedacht zu nehmen ist (vgl dazu etwa 3 Ob 541/88 = EvBl 1989/166; Deixler-Hübner, NZ 2002, 263). C. Verzicht auf das Aufteilungsverfahren?

Auf den materiellen Aufteilungsanspruch kann zufolge des Einver- 9 nehmlichkeitsgebots des § 85 EheG von den Ehegatten iZm mit ihrer Scheidung formlos verzichtet werden (§ 97 Abs 2 EheG). Dies ist im Zug der einvernehmlichen Scheidung im Hinblick auf die Aufnahme eines Generalverzichts in den Scheidungsfolgenvergleich bezüglich der nicht vereinbarten Aufteilungsgegenstände auch durchaus üblich (vgl auch § 97 EheG Rz 7). Ein Verzicht auf das Aufteilungsverfahren ist dem gegenüber schon 10 aufgrund Art 6 Abs 1 EMRK, der auch die Unzulässigkeit eines pactum de non petendo (Rechtschutzverzichtsvertrag) beinhaltet, gesetzwidrig und daher nichtig (1 Ob 568/92 = SZ 65/65; 7 Ob 99/98 d = RZ 1999/45; 2 Ob 73/99 w = EF 91.740; 5 Ob 43/07 w = EF-Z 2007/106; Stabentheiner/Rummel § 85 EheG Rz 1; Hopf/Kathrein § 85 EheG Anm 2). Trotz einer Vereinbarung, auf ein allfälliges Aufteilungsverfahren zu verzichten, können die Parteien daher innerhalb der gesetzlichen Frist ein Aufteilungsverfahren gem §§ 81 ff EheG einleiten. Freilich wird das Außerstreitgericht prüfen, ob damit auch auf den materiellen Aufteilungsanspruch verzichtet wurde und bejahendenfalls den Aufteilungsantrag abweisen.

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D. Abgrenzung des außerstreitigen vom streitigen Rechtsweg 1. Allgemeines

11 Die Abgrenzung des streitigen vom außerstreitigen Rechtsweg erfolgt

danach, ob die Sache überhaupt einen Aufteilungsgegenstand darstellt oder ob darüber bereits eine gültige außergerichtliche Vereinbarung getroffen wurde. Die Rechtszuständigkeit kann auch im Außerstreitverfahren geklärt werden (7 Ob 25/99 y). Im Zweifel gehört eine Sache aber ins streitige Verfahren (7 Ob 687/80 = SZ 53/153; 4 Ob 546/90 = EvBl 1990/153; vgl auch § 97 EheG Rz 15). 2. Streitigkeiten hinsichtlich der Aufteilungsgegenstände 12 Über Aufteilungsgegenstände ist im außerstreitigen Rechtsweg abzu-

sprechen. Ist die Frist des § 95 EheG noch offen, können daher die auf Miteigentum gestützten Ansprüche eines Ehegatten auf die Ehewohnung nicht im streitigen Verfahren geltend gemacht werden (4 Ob 2018/96 = RZ 1997, 36). Die Teilungsklage gem § 830 ABGB über einen noch im Miteigentum der geschiedenen Ehegatten stehenden Aufteilungsgegenstand ist daher während eines anhängigen Aufteilungsverfahrens nicht zulässig. Die Teilungsklage kann erst nach Verstreichen der Präklusivfrist des § 95 EheG bzw nach rechtskräftiger Beendigung des Aufteilungsverfahrens geltend gemacht werden (7 Ob 730/80 = JBl 1982, 264 = EvBl 1981/200 = SZ 54/36; 7 Ob 591/82 = EvBl 1982/195 = EF 41.367; 3 Ob 25/99 v = ecolex 2000/261). Vom OGH wurde gar ein Aufteilungsantrag abgewiesen, damit eine Zivilteilung durchgeführt werden kann, wenn keiner der Ehegatten zu einer Ausgleichszahlung fähig ist und auch keine zwingenden Gründe bestehen, die Sache einem Ehegatten zuzuweisen (3 Ob 25/99 f = ecolex 2000/261). Diese Vorgangsweise ist schon deshalb abzulehnen, weil auch der Außerstreitrichter im Aufteilungsverfahren nach den Regeln der Zivilteilung vorgehen kann. Der Umstand, dass mit der Entscheidung im Teilungsverfahren über den (allgemeinen) Teilungsanspruch mit bindender Wirkung abgesprochen wird, steht einem Aufteilungsanspruch gem §§ 81 ff EheG zwischen denselben Parteien betreffend die Ehewohnung auf dieser Liegenschaft nicht entgegen (4 Ob 191/06 a = iFamZ 20/07). 13 Benützungsrechte eines Dritten an einem zur Aufteilungsmasse ge-

hörenden Gegenstand können allerdings im streitigen Rechtsweg geklärt werden (4 Ob 273/97 v = EvBl 1998/51). Eine Räumungsklage gegen einen Dritten in Bezug auf eine in das Aufteilungsverfahren einzubeziehende Wohnung, die nicht die Ehewohnung darstellt, ist

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Gerichtliche Aufteilung

jedoch im streitigen Rechtsweg einzubringen (4 Ob 273/97 v = EvBl 1998/51). 3. Unzulässigkeit des Rechtswegs

Macht ein Ehegatte innerhalb der Präklusivfrist des § 95 EheG An- 14 sprüche auf einen Gegenstand, der zur Aufteilungsmasse gehört, im streitigen Verfahren geltend, hat das Prozessgericht die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs auszusprechen und die Rechtssache dem zuständigen Außerstreitgericht zu überweisen. Bislang war diese Anordnung explizit in § 235 Abs 1 AußStrG aF enthalten gewesen. Im neuen Außerstreitgesetz findet sich dafür keine eigene Norm mehr; die Vorgangsweise ergibt sich aber schon aus § 44 Abs 1 und §§ 40 a, 42 JN. Haben die Unterinstanzen die Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs bejaht, kann der OGH die Unzulässigkeit des außerstreitigen Verfahrens nicht mehr aufgreifen (1 Ob 197/99 y = JBl 2000, 666). E. Nebenintervention und Streitverkündung im Aufteilungsverfahren? Da sich gem § 2 Abs 1 Z 1 und 2 AußStrG das Verfahren idR ohnehin 15 einem sehr weiten Beteiligtenkreis eröffnet, besteht weder für das Institut der Nebenintervention, noch jenes der Streitverkündung Raum. Der Gesetzgeber des neuen Außerstreitgesetzes hat daher bewusst von einer Verankerung dieses Rechtsinstituts abgesehen (10 Ob 29/06 x = FamZ 2006/63 [Deixler-Hübner, Zak 2006/445]; 6 Ob 236/06 h). Dem die Aufteilungsvereinbarung errichtenden Notar kann daher im Aufteilungsverfahren nicht mit dem Ziel der Streit verkündet werden, sich am Verfahren zu beteiligen (6 Ob 236/06 h). F. Teilrechtskraft der Aufteilungsentscheidung? Auch die im außerstreitigen Regelungsverfahren gem §§ 81 ff EheG 16 ergangenen Entscheidungen sind der Teilrechtskraft fähig, doch sind deren Grenzen unter Wahrung des Funktionszusammenhangs mit dem Privatrecht von der regelnden Aufgabe des Gerichts her zu bestimmen (3 Ob 292/04 v = EF 111.390; 3 Ob 107/06 s). Eine solche Teilregelung ist allerdings nur dann zulässig, wenn diese nur einen unstrittigen oder einen geringen Teil der Aufteilungsmasse betrifft, um zu vermeiden, dass die Entscheidung in Ansehung des verbleibenden Restvermögens keine Ausgleichsmöglichkeiten verschließt (4 Ob 242/ 00 t). Durch die Anfechtung des Ausspruchs über die Ausgleichszahlung wird auch der Eintritt der Rechtskraft hinsichtlich der Auftei-

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§ 85 EheG

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Gerichtliche Aufteilung

lungsanordnungen verhindert. Die Tatsache, dass die restliche Entscheidung unangefochten bleibt, lässt keinen zwingenden Schluss auf eine diesbezügliche Einigung der geschiedenen Ehegatten zu (5 Ob 548/81; 3 Ob 292/04 v; 3 Ob 107/06 s). G. Einstweilige Benützungs- bzw Sicherungsregelung

17 Vor bzw neben dem Aufteilungsverfahren ist auch eine EV im Hinblick

auf eine Benützungsregelung der Aufteilungsgegenstände gem § 81 Abs 2 und 3 EheG oder die einstweilige Sicherung dieser Gegenstände (§ 382 Abs 1 Z 8 lit c EO) möglich (vgl 1 Ob 10/94 = SZ 67/266; Stabentheiner/Rummel § 85 EheG Rz 3; Bernat/Schwimann § 85 EheG Rz 5); dies gilt auch für eine Benützungsregelung (4 Ob 263/00 f = NZ 2002/42 = Miet 52.625; Hopf/Kathrein § 85 EheG Anm 7). Gesichert wird hier bloß die gerichtliche Durchsetzung des Aufteilungsanspruchs, nicht die Vermögensgegenstände selbst (1 Ob 10/94 = SZ 67/166; 4 Ob 18/99 x = EvBl 1999/171; vgl dazu § 382 Abs 1 Z 8 lit c EO Rz 12). Im Provisorialverfahren gelten ebenfalls die Aufteilungsgrundsätze der §§ 83 und 84 EheG (4 Ob 508/84 = SZ 57/89; LGZ Wien EF 82.500; LG Linz EF 94.714; LG Salzburg EF 112.430; vgl dazu eingehend bei § 382 Abs 1 lit c EO). H. Konkurs über das Vermögen eines Ehegatten 1. Konkurseröffnung vor der Scheidung der Ehegatten 18 Wird der Konkurs über das Vermögen eines Ehegatten vor der Schei-

dung eröffnet, schließt dies nach der hA ein Aufteilungsverfahren nicht aus, weil im Konkursverfahren nur Ansprüche gegen den Gemeinschuldner, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung schon bestanden haben, zu den Konkursforderungen zählen, nicht aber jene, die erst während des Konkursverfahrens entstehen und nicht Masseforderungen gem § 46 KO darstellen. Zugewiesen werden können allerdings nur jene Gegenstände, die nicht zur Konkursmasse gehören – etwa Hausrat iS des § 250 Z 1 EO, soweit dieser zu einer bescheidenen Lebensführung notwendig ist (7 Ob 623/93 = SZ 67/18 = JBl 1994, 764; 6 Ob 315/99 p = EvBl 2001/23; 7 Ob 322/01 f = ZIK 2002/ 227; 2 Ob 184/03 b = NZ 2004/64). Der Aufteilungsanspruch stellt ein höchstpersönliches Recht des Geheimschuldners dar, ist daher nicht vom Masseverwalter, sondern von diesem selbst geltend zu machen (6 Ob 315/99 p = EvBl 2001/23 = NZ 2002/16 = EF 93.896; Schubert/ Konecny/Schubert § 6 KO Rz 38 mwN).

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Gerichtliche Aufteilung

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Vor §§ 86 bis 90 EheG

2. Konkurseröffnung nach Einleitung des Aufteilungsverfahrens

Ist das Aufteilungsverfahren bei Konkurseröffnung bereits anhängig, 19 wird es insoweit unterbrochen, als es konkursverfangenes Vermögen betrifft (§ 7 Abs 1 KO; 8 Ob 645/89 = EF XXVII/7; 7 Ob 623/93 = SZ 67/18 = JBl 1994, 564 = EF 76.636; Schubert/Konecny/Schubert § 6 KO Rz 39; aA 1 Ob 588/93 = SZ 62/79 = EF 71.360; Buchegger/ Bartsch/Pollak/Buchegger § 6 KO Rz 43, § 7 KO Rz 13). Aufteilungsansprüche gehören zur Konkursmasse und sind nach den Grundsätzen der Konkursordnung zu behandeln und, soweit sie nicht von vornherein auf Geldleistungen gerichtet sind, gem § 14 Abs 1 KO nur als Geldforderungen zum Schätzwert anzumelden (7 Ob 623/93 = SZ 67/ 18; 2 Ob 261/05 d = EF-Z 2006/45). In diesem Fall ist der Aufteilungsanspruch daher als Konkursforde- 20 rung gem § 109 KO geltend zu machen; im Bestreitungsfall ist gem § 110 KO ein Prüfungsverfahren im außerstreitigen Rechtsweg durchzuführen (2 Ob 261/05 d = EF-Z 2006/45). Das unterbrochene Verfahren kann insoweit fortgesetzt werden (Jelinek, FS Wagner 207; Schubert/Konecny/Schubert § 6 KO Rz 39 und § 7 KO Rz 20; Hopf/ Kathrein § 85 EheG Anm 9; 5 Ob 309/86 = SZ 59/90 = EvBl 1987/20 = EF 52.080; vgl auch Petschek/Reimer/Schiemer, Insolvenzrecht 582; Wegan, Insolvenzrecht 139). Dem Gemeinschuldner sind von dem zur Konkursmasse gehörenden 21 Haus bzw der Eigentumswohnung gem § 5 Abs 3 KO die für ihn und seine im gemeinsamen Haushalt mit ihm lebenden Mitglieder unentbehrlichen Wohnräume zu überlassen (5 Ob 192/71 = SZ 44/124). Das Aufteilungsverfahren kann daher in diesem Umfang durchgeführt werden. Auch Aufteilungsgegenstände, die sich im konkursfreien Vermögen des Gemeinschuldners befinden, sind gem § 81 ff EheG aufzuteilen. Vor §§ 86 bis 90

Vor §§ 86 bis 90 EheG Die §§ 86 bis 90 EheG, die mit „Gerichtliche Anordnungen“ übertitelt sind, räumen dem Gericht weitreichende Befugnisse ein, auf welche Art es die Teilung der Aufteilungsmasse konkret vorzunehmen hat. § 86 EheG regelt die Anordnungen beim ehelichen Gebrauchsvermögen, § 89 EheG hingegen im Bezug auf die ehelichen Ersparnisse. § 87 EheG enthält Sonderregelungen für die Ehewohnung im Allgemeinen und § 88 EheG im Hinblick auf die Ehewohnung, die aufgrund eines Dienstverhältnisses benützt wird. § 90 EheG beschränkt das Gericht iS des Bewahrungsgrundsatzes in seinem Ermessen

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§ 86 EheG

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Gerichtliche Aufteilung

insofern, als es die Eigentumsübertragung bloß als subsidiäres Mittel vorsieht. Gerichtliche Anordnungen

§ 86. (1) Bei der Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens kann das Gericht die Übertragung von Eigentum an beweglichen körperlichen Sachen oder eines Anwartschaftsrechts darauf und die Übertragung von Eigentum und sonstigen Rechten an unbeweglichen körperlichen Sachen von einem auf den anderen Ehegatten sowie die Begründung von dinglichen Rechten oder schuldrechtlichen Rechtsverhältnissen zugunsten des einen Ehegatten an unbeweglichen körperlichen Sachen des anderen anordnen. (2) Steht eheliches Gebrauchsvermögen im Eigentum eines Dritten, so darf das Gericht die Übertragung von Rechten und Pflichten, die sich auf die Sache beziehen, nur mit Zustimmung des Eigentümers anordnen. [BGBl 1978/28] Lit: Hackl, Richterliche Anordnungsbefugnisse und das Verfahren bei der Aufteilung von ehelichen Gebrauchsvermögen und ehelichen Ersparnissen, in Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978 (1979), 159.

A. Allgemeines 1 § 86 EheG regelt die gerichtlichen Anordnungsbefugnisse hinsichtlich

des ehelichen Gebrauchsvermögens mit Ausnahme der Ehewohnung, für die in den §§ 87 und 88 EheG Sondervorschriften gelten. Im Hinblick auf die konkret möglichen Anordnungen differenziert § 86 Abs 1 EheG zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen. Die in §§ 86 ff EheG normierten Anordnungen bilden idR nur den Titel für die Begründung oder Übertragung von Rechten, besitzen daher keine verfügende Wirkung (5 Ob 124/01 y = NZ 2002/533= SZ 74/99 = EF 104.988; Stabentheiner/Rummel § 86 EheG Rz 2; Hopf/Kathrein § 86 Anm 3). Für die Änderung dinglicher Rechte bedarf es daher noch eines entsprechenden Modus, der sich nach allgemeinen Normen richtet. Bei der Übertragung von dinglichen Rechten an Liegenschaften ist allerdings eine Aufsandungserklärung nicht erforderlich (5 Ob 124/ 01 y = SZ 74/99 = EF 104.988; Koch/KBB § 86 EheG Rz 1). Die konkrete Durchführung der in §§ 86 ff EheG normierten Gestaltungsbefugnisse des Richters sind in § 93 EheG geregelt.

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2 Ob das Gericht iS des § 86 EheG auch eine Zivilteilung anordnen

darf, geht aus dem Gesetz nicht eindeutig hervor, wird aber zu bejahen 616

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§ 86 EheG

Gerichtliche Aufteilung

sein (3 Ob 1/99 i = EF 93.986; LGZ Wien EF 38.898, 104.989; Hopf/ Kathrein § 86 EheG Anm 6; Bernat/Schwimann § 86 Rz 6). Eine solche Anordnung – etwa des Verkaufs von ehelichem Gebrauchsvermögen – ist vor allem dann in Betracht zu ziehen, wenn die Zivilteilung die einzige Möglichkeit einer Aufteilung darstellt, weil keiner der vormaligen Ehegatten in der Lage ist, eine angemessene Ausgleichszahlung zu leisten (3 Ob 1/99 i = EF 93.986; LGZ Wien EF 104.989). Nicht vertretbar scheint jedoch in diesem Fall die Abweisung des Aufteilungsantrags und Verweisung auf den Zivilrechtsweg (vgl dazu § 85 EheG Rz 12).

Lässt ein Ehegatte die Übertragung seines Miteigentumsanteils an 3 einer Liegenschaft auf den anderen Ehegatten unbekämpft, indem er sich ausdrücklich nur gegen die Höhe der dafür vorgesehenen Ausgleichszahlung wendet, so wird die Übertragung nicht teilrechtskräftig, weil die Anfechtung der Ausgleichszahlung auch den Eintritt der Rechtskraft hinsichtlich der nicht angefochtenen Aufteilungsanordnungen verhindert (3 Ob 107/06 s = Zak 2006/528). B. Bewegliche Sachen Hinsichtlich beweglicher körperlicher Sachen kann das Gericht nur 4 das Eigentumsrecht oder ein Anwartschaftsrecht – etwa der Kauf unter Eigentumsvorbehalt – darauf übertragen, nicht jedoch ein anderes dingliches Recht daran – etwa eine Servitut – oder ein obligatorisches Recht – etwa ein Mietverhältnis – anordnen. Sonstige Forderungsrechte – abgesehen vom Anwartschaftsrecht – können somit nicht übertragen werden (JAB 916 BlgNR 14. GP 16). Andere dingliche oder obligatorische Rechte können auch nicht zu Gunsten eines Ehegatten begründet werden (krit Schwind 326; Bernat/Schwimann § 86 EheG Rz 2). C. Unbewegliche Sachen Hinsichtlich unbeweglicher Sachen ist dem Gericht ein weiter reichen- 5 der Gestaltungsspielraum eingeräumt, wonach daran sowohl Eigentum als auch sonstige Rechte von einem auf den anderen Ehegatten übertragen werden können und auch sämtliche dingliche Rechte und obligatorischen Rechtsverhältnisse zu Gunsten des anderen Ehegatten begründet werden können – etwa Servitute (LGZ Wien EF 93.987) oder ein Pfandrecht (Schwind 326; Stabentheiner/Rummel § 86 EheG Rz 3) bzw Fruchtgenuss- oder Miet- und Pachtrechte. Das Ermessen zur Anordnung der Begründung bzw Übertragung von dinglichen oder schuldrechtlichen Rechtsverhältnissen impliziert auch deren inhaltliche Ausgestaltung. So kann das Gericht etwa Umfang und Dauer eines

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§ 87 EheG

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Mietverhältnisses und die Höhe des Mietzinses festlegen (Schwind 326; Hopf/Kathrein § 86 EheG Anm 7). Gem § 86 Abs 1 EheG steht dem Gericht auch die Befugnis zu, Wohnungseigentum zu begründen (8 Ob 590/92 = EF 72.424; Hopf/Kathrein § 86 EheG Anm 6; Stabentheiner/Rummel § 86 EheG Rz 1).

6 Unzulässig ist die Aufhebung oder Anordnung eines bücherlichen

Veräußerungs- und Belastungsverbots (3 Ob 521/85 = EF 48.994; 7 Ob 530/93 = SZ 67/38 = EF 75.618), zulässig jedoch die Anordnung der Löschung des zu Gunsten des einen Ehegatten eingetragenen Veräußerungs- und Belastungsverbots als Durchführungsmaßnahme bei der Übertragung von dessen Liegenschaftshälfte an den anderen Ehegatten (4 Ob 522/93 = EF 72.431; Stabentheiner/Rummel § 86 EheG Rz 1). D. Rechte Dritter 7 Steht gem § 86 Abs 2 EheG ein Aufteilungsgegenstand im Eigentum

eines Dritten oder hat dieser Rechte daran, so kann eine Übertragung eines Rechts nur mit Zustimmung des Dritten erfolgen (7 Ob 536/85 = EF 48.993; 2 Ob 501/88 = EF 57.398). Aufgrund des Zustimmungsrechts verstößt § 86 EheG daher nicht gegen Artikel 4 und 6 StGG und ist insofern nicht verfassungswidrig (8 Ob 502/83 = SZ 56/90; Hopf/Kathrein § 86 EheG Anm 5). Der von der Aufteilungsentscheidung tangierte Dritte besitzt Parteistellung im Aufteilungsverfahren gem § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG (LGZ Wien EF 108.400, 43 R 132/05 p). Wirkt der Dritte hingegen mit einem Ehegatten zu Lasten des anderen dolos zusammen, so bestehen Schadenersatzansprüche (7 Ob 691/85 = EF 51.795) und das Gericht kann am Aufteilungsgegenstand ohne Rücksicht auf das formelle Eigentum des Dritten Rechte und Pflichten begründen (1 Ob 221/99 b = EF 91.912 ff; Hopf/Kathrein § 86 EheG Anm 5). Ein zugunsten eines Dritten verbüchertes Belastungs- und Veräußerungsverbot verhindert eine Übertragung des Aufteilungsgegenstands in das Alleineigentum eines Ehegatten; dies auch dann, wenn der andere Ehegatte zustimmt (LGZ Wien EF 101.026). § 87. (1) Für die Ehewohnung kann das Gericht, wenn sie kraft Eigentums oder eines anderen dinglichen Rechtes eines oder beider Ehegatten benützt wird, die Übertragung des Eigentums oder des dinglichen Rechtes von einem auf den anderen Ehegatten oder die Begründung eines schuldrechtlichen Rechtsverhältnisses zugunsten eines Ehegatten anordnen.

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(2) Sonst kann das Gericht ohne Rücksicht auf eine Regelung durch Vertrag oder Satzung anordnen, dass ein Ehegatte an Stelle des anderen in das der Benützung der Ehewohnung zugrunde liegende Rechtsverhältnis eintritt oder das bisher gemeinsame Rechtsverhältnis allein fortsetzt. [BGBl 1978/280]

Lit: Gantner, Das rechtliche Schicksal der Ehewohnung im Scheidungsfall, immolex 2001, 236; Jensik, Die Ehewohnung, NZ 1976, 65; Palten, Die Regelung der Rechtsverhältnisse an der Ehewohnung und anderen Wohnungen nach dem neuen Scheidungsfolgenrecht, ÖJZ 1979, 375.

A. Allgemeines § 87 EheG regelt gesondert die Gestaltungsbefugnisse des Gerichts im 1 Hinblick auf die Ehewohnung, die nicht als Dienstwohnung iS des § 88 EheG benutzt wird (vgl zur Definition der Ehewohnung § 81 EheG Rz 18 ff). Auch wenn ein Ehegatte vor der Scheidung die eheliche Gemeinschaft in der Absicht aufgehoben hat, nicht mehr in die Ehewohnung zurückzukehren, ändert dieser Umstand nichts an deren Qualifikation als Ehewohnung (LGZ Wien EF 93.991). Für ein Ehepaar können auch mehrere Ehewohnungen bestehen (LGZ Wien EF 93.992; vgl § 81 EheG Rz 18). In Abs 1 sind die Anordnungsbefugnisse hinsichtlich jener Ehewoh- 2 nung geregelt, die aufgrund eines dinglichen Rechts eines oder beider Ehegatten benutzt wird. Absatz 2 fasst hingegen die Gestaltungsmöglichkeiten bei Benutzung der Ehewohnung aufgrund eines obligatorischen Rechts zusammen. Im Hinblick auf die Ehewohnung werden dem Gericht weitergehende Befugnisse eingeräumt, als hinsichtlich des übrigen ehelichen Gebrauchsvermögens. Dritte, deren Rechte tangiert werden, sind im Aufteilungsverfahren stets Verfahrensbeteiligte gem § 2 Z 3 AußStrG (6 Ob 725/83 = EvBl 1984/92 = EF 44.788; LGZ Wien EF 108.400, 111.393; vgl auch § 86 EheG Rz 7). Hinsichtlich der Ehewohnung kann jede Verfügung gerichtlich angeordnet werden; es bedarf hier nicht der Zustimmung des Dritten (6 Ob 586/80 = SZ 53/81 = EvBl 1980/215; 5 Ob 736/80 = JBl 1982, 321 = Miet 32.558; 1 Ob 286/00 s = EvBl 2001/174 = ecolex 2001/237, [Reidinger]). Nach Ansicht des OGH sind auch die in § 87 Abs 1 EheG angeordneten Gestaltungsbefugnisse verfassungsrechtlich unbedenklich (1 Ob 286/00 s = EvBl 2001/174= EF 97.367 = ecolex 2001/237 [Reidinger]; vgl § 86 EheG Rz 7).

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Die Zuweisung der Ehewohnung wirkt ex nunc. Das Außerstreitge- 3 richt kann daher nur mit Wirksamkeit der Entscheidung, nicht auch Deixler-Hübner

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rückwirkend Rechtsverhältnisse gestalten. Ist etwa ein Verhältnis bereits rechtswirksam gekündigt worden, so kann es nur in diesem Zustand übertragen werden (3 Ob 148/89 = EvBl 1990/95 = EF 60.965; Hopf/Kathrein § 87 EheG Anm 8). B. Benützung der Ehewohnung aufgrund eines dinglichen Rechts eines oder beider Ehegatten

4 Wird die Ehewohnung kraft Eigentums oder eines anderen dinglichen

Rechts eines oder beider Ehegatten benützt, kann das Gericht folgende Rechte anordnen: x x •

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die Übertragung des Eigentums von einem auf den anderen Ehegatten die Übertragung eines Miteigentumsanteils von einem auf den anderen Ehegatten die Übertragung von Wohnungseigentum bzw des Anteils eines Ehegatten am Mindestanteil von einem auf den anderen Ehegatten (die Eigentumspartnerschaft könnte auch bei geschiedenen Ehegatten theoretisch aufrecht bestehen bleiben, wird aber schon wegen des Trennungsgrundsatzes nicht möglich bzw nicht tunlich sein [vgl zu einem solchen Fall aber § 15 WEG]; richtet sich der Antrag eines Ehegatten aber auf die Übertragung des Anteils des anderen Ehegatten am Mindestanteil an ihn, so ist ein Weiterbestehen der Eigentümerpartnerschaft ausgeschlossen) die Übertragung eines Anwartschaftsrechts auf Einräumung von Wohnungseigentum von einem auf den anderen Ehegatten (5 Ob 516/81 = SZ 54/79 = EvBl 1981/217 = EF 38.899; Hopf/Kathrein § 87 EheG Anm 2) die Übertragung eines sonstigen dinglichen Rechts – etwa eines Fruchtgenussrechts, einer Dienstbarkeit (6 Ob 586/80 = SZ 53/81 = EvBl 1980/215; 1 Ob 645/83 = EF 43.788 = Miet 35.688) oder eines Baurechts von einem auf den anderen Ehegatten zu Gunsten eines Ehegatten an der im Allein- oder Mieteigentum stehenden Ehewohnung die Begründung eines schuldrechtlichen Rechtsverhältnisses zu Gunsten eines Ehegatten an der Wohnung, die von den Ehegatten kraft Eigentums oder eines anderen dinglichen Rechts des anderen benützt wird.

5 Die Anordnungsbefugnisse iS des Abs 1 stehen dem Gericht auch

dann zu, wenn an der Miteigentumsgemeinschaft Dritte beteiligt sind. Die Miteigentümer haben im Hinblick auf den Neueintritt in die Benützungsregelung eines Ehegatten kein Zustimmungsrecht (JAB 16;

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Bernat/Schwimann § 87 EheG Rz 2). Nicht zulässig sind hingegen Belastungs- und Veräußerungsverbote mit Drittwirkung (1 Ob 645/ 83 = EF 43.788). Ist ein Ehegatte nur Miteigentümer an einer Liegenschaft, auf der sich die Ehewohnung befindet, kommt ohne Zustimmung der übrigen Miteigentümer keine Einräumung einer Wohnungsservitut gem § 521 ABGB an ideellen Anteilen in Frage. Derjenige Miteigentümer, der bloß mit einer ideellen Quote beteiligt ist – etwa ein Wohnrecht in einem Stock eines Hauses –, kann daran nämlich keinen Fruchtgenuss einräumen (2 Ob 520/95 = JBl 1996, 256; aA 5 Ob 34/92 = NZ 1993, 19; Bernat/Schwimann § 87 EheG Rz 3). Nicht in Betracht kommt daher die Einräumung einer Wohnungsservitut am bloßen ideellen Miteigentumsanteil eines Ehegatten (2 Ob 520/95 = SZ 68/70 = JBl 1996, 256). Bei Einräumung einer bloßen Benützungsbefugnis ist der Ehegatte trotz dinglicher Eintragung gem § 828 Abs 2 ABGB bei einem Eigentümerwechsel nur dann geschützt, wenn beide Ehegatten Miteigentümer der Liegenschaft sind (1 Ob 645/83 = EF 43.787; 6 Ob 593/85 = EF 51.796; Stabentheiner/Rummel § 87 EheG Rz 1; Hopf/Kathrein § 87 EheG Anm 4). C. Benützung der Ehewohnung aufgrund obligatorischer Rechte

Wird die Ehewohnung aufgrund obligatorischer Rechte – etwa Miet- 6 oder Genossenschaftsrechte – benützt, kann das Gericht gem § 87 Abs 2 EheG anordnen, dass ein Ehegatte an Stelle des anderen in dieses Benützungsverhältnis eintritt oder das bisher gemeinsame Rechtsverhältnis allein fortsetzt. In Bezug auf die Ehewohnung ist das Gericht auch ausnahmsweise befugt, in Rechte Dritter einzugreifen. Bei der gerichtlichen Anordnung eines Mietverhältnisses über die Ehewohnung sind dementsprechend auch gerichtliche Verfügungen möglich, die im Fall einer rechtsgeschäftlichen Begründung unwirksam wären (1 Ob 286/00 s = ecolex 2001/237 [Reidinger] = EF 97.370; LGZ Wien EF 104.990). Der Dritte – etwa der Vermieter – muss diesen Anordnungen zwar nicht zustimmen (6 Ob 246/99 s = EF 90.480; LGZ Wien EF 93.990), doch ist diese Norm eng auszulegen (4 Ob 585/87 = EvBl 1989/29). Durch die gerichtliche Anordnung kann nur die Person des Berechtigten geändert werden, jedoch kein gänzlich neues Rechtsverhältnis gegenüber dem Dritten begründet werden (1 Ob 715/80 = JBl 1982, 212; 4 Ob 485/87 = EF 36.479). Von § 87 Abs 2 EheG ist vor allem nicht die Anordnung erfasst, dass beiden Ehegatten statt des früheren alleinigen Mietverhältnisses eines Ehegatten Mitmietrechte eingeräumt

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§ 87 EheG

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werden; diese Anordnung ist ohne Zustimmung des Dritten daher unzulässig (6 Ob 246/99 s = EvBl 1989/29 = EF 54.630). Überdies würde dies auch dem Trennungsgrundsatz (§ 84 EheG) widersprechen.

7 Der begünstigte Ehegatte kann allerdings nur dadurch hinreichend

abgesichert werden, dass ihm ein Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit eingeräumt wird, weil er damit auch gegenüber künftigen Liegenschaftserwerbern insofern geschützt ist, als ihm der Kündigungsschutz des MRG zu Gute kommt (1 Ob 286/00 s = ecolex 2001/237 = EF 97.368). IdZ kann das Gericht nach Anhörung der Beteiligten auch nicht beantragte, jedoch nicht gegen den Willen der dadurch begünstigten Parteien verstoßende Anordnungen treffen (1 Ob 286/00 s = EF 97.369 = ecolex 2001/237 [Reidinger]). 8 Wird die Begründung eines Mietverhältnisses an der Ehewohnung zu

einem angemessenen Mietzins angeordnet, so kann diese gerichtliche Verfügung keinesfalls als „Vermietung zu unüblichen Konditionen“ bzw als „außerhalb der ordentlichen Bewirtschaftung“ gelegen betrachtet werden. Der Pfandgläubiger hat daher keine Unterlassungsansprüche zur Abwehr drohender Zwangsverschlechterung (1 Ob 286/00 s = EF 97.368 = ecolex 2001/237 [Reidinger]). 9 Die gerichtliche Anordnung einer realen Teilung der Ehewohnung,

wonach jedem der Ehegatten bestimmte Räumlichkeiten zugewiesen werden, ist nach § 87 Abs 2 EheG grundsätzlich möglich, wird aber wegen des Trennungsgrundsatzes gem § 84 EheG in der Praxis eher selten in Betracht gezogen (1 Ob 534/82 = RZ 1983/16; 2 Ob 559/88 = EF 60.403; Stabentheiner/Rummel § 87 EheG Rz 4; Palten, ÖJZ 1979, 382). D. Unzulässigkeit von gerichtlichen Anordnungen 10 Nicht mehr vorhandene Sachen können nicht Gegenstand der Auftei-

lung sein (7 Ob 514/88 = EF 57.292; 8 Ob 255/99 d = JBl 2000, 671 = 93.910; vgl auch § 81 EheG Rz 9), so etwa ein nach § 1118 ABGB – mit Zustellung der Räumungsklage – wirksam aufgelöstes Bestandrecht; dieses kann also auch nicht mehr Gegenstand einer gerichtlichen Anordnung nach § 87 Abs 2 EheG sein, auch wenn der Antrag schon vor der Auflösungserklärung gestellt worden ist (3 Ob 7/91; 1 Ob 197/99 y = EF 93.989). 11 Auch dann, wenn das Verfügungsrecht eines Ehegatten über ein

Haus, in dem sich die Ehewohnung befindet, mit der Zwangsversteigerung der ihm gehörenden Liegenschaftsanteile untergegangen ist, können keine gerichtlichen Verfügungen gem § 87 Abs 2 EheG getrof-

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§ 88 EheG

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fen werden, weil dieser die Liegenschaft dann titellos benützt (1 Ob 221/99 b = EF 93.988).

Wird die Ehewohnung aufgrund eines Prekariums oder eines familien- 12 rechtlichen Verhältnisses benutzt, kann das Gericht ebenfalls keine Verfügungen gem § 87 Abs 2 EheG treffen, weil dieses Benützungsverhältnis keinen Rechtsanspruch einräumt (LGZ Wien EF 69.318; Stabentheiner/Rummel § 87 EheG Rz 3; vgl auch Palten, ÖJZ 1979, 382). § 88. (1) Wird die Ehewohnung aufgrund eines Dienstverhältnisses benützt oder das Rechtsverhältnis daran im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis begründet, so darf das Gericht eine Anordnung hinsichtlich der Benützung einer solchen Wohnung nur mit Zustimmung des Dienstgebers oder des für die Vergabe der Dienstwohnung zuständigen Rechtsträgers treffen, wenn 1. die Zuweisung der Wohnung deswegen, weil sie überwiegend der Erfüllung der Dienstpflicht dient, wesentliche Interessen des Dienstgebers verletzen könnte oder 2. die Wohnung unentgeltlich oder gegen ein bloß geringes, wesentlich unter dem ortsüblichem Maß liegendes Entgelt benützt wird oder 3. die Wohnung vom Dienstgeber als Teil des Entgelts für die geleisteten Dienste zur Verfügung gestellt wird. (2) Wird die Ehewohnung nach Abs. 1 dem Ehegatten zugesprochen, der nicht der Dienstnehmer ist, so hat das Gericht ein angemessenes Benützungsentgelt festzusetzen. Das Wohnrecht dieses Ehegatten besteht nur so lange, als er sich nicht wieder verheiratet, und kann von ihm nicht auf andere Personen übergehen oder übertragen werden. [BGBl 1978/280] Lit: Ent, Die Eherechtsreform 1978, NZ 1979, 149; Hofmann-Wellenhof, Dienstwohnungen im Aufteilungsverfahren nach der Ehescheidung, JBl 1984, 464; Palten, Die Regelung der Rechtsverhältnisse an der Ehewohnung und anderen Wohnungen nach dem neuen Scheidungsfolgenrecht, ÖJZ 1979, 375; Schuppich, Welche Auswirkungen hat das MRG auf Dienst- und Werkswohnungen? ImmZ 1983, 247 und 265; Wachter, Rechtsprobleme bei Dienst-, Natural-, Werks- und Mietwohnungen von Arbeitnehmern (1983). Inhaltsübersicht A. Definitionen ............................................................................................ B. Zustimmung des Dienstgebers ............................................................. 1. Allgemeines ........................................................................................ 2. Verletzung wesentlicher Interessen des Dienstgebers ...................

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3. Unentgeltliches bzw gegen geringfügiges Entgelt Benützen der Wohnung ............................................................................................ 9 4. Benützung der Wohnung als Entgeltsbestandteil .......................... 10 C. Gesetzliche Beschränkungen ................................................................ 11–13 1. Angemessenes Benützungsentgelt – Erlöschen des Wohnrechts mit der Wiederverheiratung ............................................................. 11–12 2. Zuweisung der Dienstwohnung nur im Aufteilungsverfahren 13 D. Ausgleichszahlung ................................................................................. 14

A. Definitionen 1 Aufgrund der vom Gesetzgeber des MRG (auch beabsichtigten) Über-

einstimmung des Begriffs Dienstwohnung können zu seiner Auslegung auch § 1 Abs 2 Z 3 MRG und die dazu ergangene Spruchpraxis herangezogen werden (5 Ob 68/99 g = wobl 2000, 225; LGZ Wien EF 45.193; Stabentheiner/Rummel § 88 EheG Rz 1; Koch/KBB § 88 EheG Rz 1). Danach wird zwischen Dienst-, Natural- und Werkswohnung differenziert, freilich ohne dass dieser Unterscheidung normative Kraft zukommen würde. Von Dienstwohnung ieS wird dann gesprochen, wenn diese unbedingt benötigt wird, damit der Dienstnehmer seine Dienstleistung erbringen kann, von einer Werkswohnung dann, wenn diese gegen ein bloß geringfügiges Entgelt überlassen wird, und von einer Naturalwohnung dann, wenn sie dem Dienstgeber als Entgeltteil zur Verfügung gestellt wird. 2 Als Dienstwohnung iS des § 88 Abs 1 EheG gilt eine Wohnung jeden-

falls dann, wenn sie dem Dienstgeber als Geschäftsgrundlage des Dienstverhältnisses zur Verfügung gestellt wird (9 ObA 82/93 = SZ 66/71; Koch/KBB § 88 EheG Rz 1). Das Dienstverhältnis muss zwar nicht den einzigen Grund für die Wohnungsüberlassung darstellen (2 Ob 508/93/ = Miet 45.190; 3 Ob 95/98 m = wobl 2001/21; Stabentheiner/Rummel § 88 EheG Rz 1), doch reicht die bloße Dienstnehmereigenschaft als einziges Motiv dafür nicht aus (3 Ob 95/98 m = Miet 51.215; Koch/KBB § 88 EheG Rz 1; Bernat/Schwimann § 88 EheG Rz 1; aA 3 Ob 614/86 = SZ 60/4 = EF 54.632). Ein Weiterbenützungsrecht des Dienstnehmers nach seiner Pensionierung ändert nichts an deren definitionsgemäßen Verknüpfung (7 Ob 538/94 = wobl 1994/23 = Miet 46.202; 5 Ob 68/99 g = wobl 2000, 225 = Miet 51.216 = immolex 2000/94; Stabentheiner/Rummel § 88 EheG Rz 1). 3 Für die rechtliche Qualifikation als Dienstwohnung macht es auch

keinen Unterschied, ob die Wohnung dem Dienstnehmer unmittelbar vom Dienstgeber oder von einem anderen Rechtsträger im Interesse des Dienstgebers überlassen wird. Hierher zählen vor allem die von gemeinnützigen Wohnungsvereinigungen im Auftrag des Dienst-

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gebers zur Benützung überlassen Dienstwohnungen (JAB 17; 2 Ob 507/ 86 = NZ 1987, 181 = EF 51.797; 3 Ob 614/ 86 = SZ 60/4 = 54.632; 3 Ob 95/98 m = wobl 2001, 41), also etwa die BUWOG-Wohnungen für Bundesbedienstete oder die von den ÖBB mitfinanzierten – der gemeinnützigen Wohnungs- und Siedlungsgesellschaft gehörenden – Wohnungen. Dabei stellt das Ausscheiden des Dienstnehmers aus dem Dienstverhältnis einen Kündigungsgrund dar (4 Ob 552/83 = EF 43.791 = Miet 35.689; Hopf/Kathrein § 88 EheG Anm 3).

Wird die Dienstwohnung allerdings aufgrund eines öffentlich-recht- 4 lichen Titels benützt – also etwa einem Beamten mit Bescheid überlassen –, so soll auf diese Wohnung nach einem Teil der Lehre und insb der Rsp § 88 EheG keine Anwendung finden (1 Ob 633/87 = EvBl 1988/12 = JBl 1988, 170; 4 Ob 542/94 = SZ 67/104 = EF 75.628; Palten, ÖJZ 1979, 381; Ent, NZ 1979, 155; Schwind 331; Hopf/ Kathrein § 88 EheG Anm 4). Diese Auffassung findet jedoch in § 88 Abs 1 EheG keine gesetzliche Deckung und ist daher abzulehnen (ebenso Hofmann-Wellenhof, JBl 1984, 474; Bernat/Schwimann § 88 EheG Rz 9; bloß referierend Stabentheiner/Rummel § 88 EheG Rz 7); die hier vertretene Auffassung widerspricht auch nicht der Teleologie des § 88 EheG. Wurde die Ehewohnung vom Dienstgeber beiden Ehegatten überlas- 5 sen, weil beide Dienstnehmer sind, findet § 88 EheG darauf keine Anwendung, sodass die allgemeine Regel des § 87 Abs 2 EheG entsprechend anzuwenden ist (Hofmann-Wellenhof, JBl 1984, 468). B. Zustimmung des Dienstgebers 1. Allgemeines Unter den in § 88 Abs 1 Z 1 bis 3 EheG aufgezählten Voraussetzungen 6 darf die Dienstwohnung dem anderen Ehegatten nicht gegen den Willen des Dienstgebers übertragen werden; deren Zuweisung bedarf daher seiner bzw der Zustimmung des für die Vergabe zuständigen Rechtsträgers (7 Ob 558/80 = SZ 53/48 = JBl 1980, 536; 3 Ob 524/91 = SZ 64/186 = EvBl 1992/66; Hofmann-Wellenhof, JBl 1984, 466). Diese erforderliche Zustimmung stellt eine materiell-rechtliche Voraussetzung für die Zuweisung der Dienstwohnung im Aufteilungsverfahren dar; das Erfordernis ist amtswegig zu beachten, führt daher bei einer verweigerten Zustimmung zur Abweisung des entsprechenden Antrags (8 Ob 643/84 = EF 49.002; 8 Ob 633/86 = EF 51.803). Erklärt sich der Dienstgeber nicht innerhalb offener bzw angemessener Frist, ist davon auszugehen, dass er seine Zustimmung nicht erteilt (8 Ob 633/

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86 = EF 51.804; Hopf/Kathrein § 88 EheG Anm 8; Koch/KBB § 88 EheG Rz 3).

7 Da aus § 88 EheG nicht ableitbar, kann eine verweigerte Zustimmung

nicht in analoger Anwendung der §§ 154, 176 Abs 1 und § 181 Abs 3 ABGB ersetzt werden. Eine analoge Anwendung dieser Ersetzungsbefugnis ist schon deshalb abzulehnen, weil hier keinerlei Parallelen zu den Bestimmungen im Kindschaftsrecht erkennbar sind, die eine solche Vorgangsweise rechtfertigen würden (Stabentheiner/Rummel § 88 EheG Rz 5 a; Hopf/Kathrein § 88 EheG Anm 8; aA HofmannWellenhof, JBl 1984, 468; Bernat/Schwimann § 88 EheG Rz 1). Der Dienstgeber bzw der für die Vergabe zuständige Rechtsträger genießt jedenfalls im Aufteilungsverfahren Parteistellung (7 Ob 558/80 = SZ 53/48 = EvBl 1980/154 = EF 37.491; vgl auch § 87 EheG Rz 2). 2. Verletzung wesentlicher Interessen des Dienstgebers 8 Dient die Ehewohnung überwiegend der Erfüllung von Dienst-

pflichten, weil der Dienstnehmer die Wohnung gerade dazu benötigt, um seine Dienstpflichten überhaupt erfüllen zu können – wie etwa ein Hausbesorger, ein Nachtwächter oder ein Portier (1 Ob 527/84 = EF 46.394; LG Linz Miet 31.582), verletzt eine Zuweisung an den anderen Ehegatten schon aufgrund dieses Umstands die Interessen des Dienstgebers und kann dem anderen Ehegatten nicht ohne dessen Zustimmung überlassen werden. Ein solcher Ausnahmefall nach Ziffer 1 liegt aber dann nicht vor, wenn die räumliche Nähe der Wohnung zum Dienstplatz vorwiegend den Interessen des Dienstnehmers dient (Stabentheiner/Rummel § 88 Rz 3 mwN) oder die Dienstwohnung nach der Pensionierung weiter bewohnt wird (7 Ob 558/80 = SZ 53/48 = JBl 1980, 536). 3. Unentgeltliches bzw gegen geringfügiges Entgelt Benützen der Wohnung 9 Wird die Wohnung dem Dienstgeber entweder unentgeltlich oder ge-

gen ein bloß geringfügiges, wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegendes Entgelt (7 Ob 651/86 = EF 51.799) zur Verfügung gestellt (Werkswohnung [vgl Wachter, Rechtsprobleme 11]), kann das Gericht diese dem anderen Ehegatten ebenfalls nicht gegen den Willen des Dienstgebers zuweisen. Nach der gerichtlichen Spruchpraxis ist dieser Umstand dann anzunehmen, wenn nicht einmal die Hälfte des ortüblichen Entgelts geleistet wird (3 Ob 614/86 = SZ 60/4 = EF 54.634; 3 Ob 524/91 = SZ 64/186 = JBl 1992, 458; 4 Ob 1527/95 = EF 78.752; vgl auch Bernat/Schwimann § 88 EheG Rz 3).

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4. Benützung der Wohnung als Entgeltsbestandteil

Wird die Wohnung dem Dienstnehmer als Entgeltsbestandteil zur Ver- 10 fügung gestellt, wobei auch Fälle erfasst sind, in denen die unentgeltliche Wohnungsbenützung durch einen geringeren Lohn ausgeglichen (missverständlich aber Bernat/Schwimann § 88 EheG Rz 4) wird (Naturalwohnung; Hopf/Kathrein § 88 EheG Anm 7; Stabentheiner/ Rummel § 88 EheG Rz 5), so ist ebenfalls die Zustimmung des Dienstgebers erforderlich. Die Leistungen für Betriebskosten – wie Strom und Heizkosten – zählen dabei nicht zum Benützungsentgelt (2 Ob 516/ 86 = EF 51.798). C. Gesetzliche Beschränkungen 1. Angemessenes Benützungsentgelt – Erlöschen des Wohnrechts mit der Wiederverheiratung Wird eine Dienstwohnung – unabhängig davon, ob es sich um eine 11 zustimmungsbedürftige Konstellation (3 Ob 524/91 = SZ 64/186 = EvBl 1992/66 = EF 66.539) handelt oder nicht – dem anderen Ehegatten vom Gericht zugewiesen, ist dieses Benützungsrecht gem Abs 2 in zweierlei Hinsicht beschränkt: Die Wohnung kann nur gegen ein Benützungsentgelt überlassen werden und auch dies nur solange, als sich der geschiedene Ehegatte nicht wieder verheiratet. Wird keine Einigung mit dem Dienstgeber erzielt, hat das Gericht ein 12 angemessenes Benützungsentgelt festzusetzen. Dabei ist der ortsübliche Mietzins heranzuziehen; für Billigkeitserwägungen ist hier kein Raum (2 Ob 528/81 = EF 38.900; Hopf/Kathrein § 88 EheG Anm 9). Das Benützungsrecht an der Dienstwohnung erlischt mit der Wiederverheiratung des anderen Ehegatten. Obzwar § 88 Abs 2 Satz 2 EheG als Beendigungsgrund bloß die Wiederverheiratung explizit anspricht, ist diese Bestimmung aufgrund der nahezu gleich laufenden Konstellation analog – wie gem § 75 EheG beim Unterhaltsanspruch (vgl § 75 EheG Rz 1 ff) – auch auf das Eingehen einer nicht ehelichen Lebensgemeinschaft anzuwenden (aA Schwind 331; Hopf/Kathrein § 88 EheG Anm 12), wenn nicht überhaupt Verfassungswidrigkeit aufgrund Art 12 EMRK bzw Art 7 B-VG anzunehmen ist (HofmannWellenhof, JBl 1984, 474; Bernat/Schwimann § 88 EheG Rz 7). 2. Zuweisung der Dienstwohnung nur im Aufteilungsverfahren

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Die Zuweisung der Dienstwohnung kann gegen den Willen des Dienst- 13 gebers nur im Aufteilungsverfahren erfolgen; der streitige Rechtsweg Deixler-Hübner

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§ 89 EheG

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ist daher ausgeschlossen und eine allfällig dort anhängig gemachte Rechtssache an das zuständige Außerstreitgericht zu überweisen (6 Ob 725/83 = EvBl 1984/92 = EF 44.788). Wird dem Ehegatten die Wohnung im Aufteilungsverfahren zugewiesen, kann der Dienstgeber diesen weder nach § 30 Abs 2 Z 10 MRG noch mit der Begründung kündigen, er sei nicht Dienstnehmer (4 Ob 9/84 = RdA 1985, 41 (HofmannWellenhof) = Arb 10.329; Hopf/Kathrein § 88 EheG Anm 11). D. Ausgleichszahlung

14 Auch wenn eine Zuweisung der Dienstnehmerwohnung an den ande-

ren Ehegatten mangels der Zustimmung des Dienstgebers nicht in Betracht kommt, kann dem Antragsgegner hinsichtlich des mit der Dienstwohnung verbundenen Vermögenswertes eine Ausgleichszahlung gem § 94 EheG auferlegt werden. Dabei hat das Aufteilungsgericht jenen Vorteil zu berücksichtigen, der darin liegt, dass das für die Wohnung geleistete Entgelt unter dem ortsüblichen Mietzins liegt (LGZ Wien EF 108.401; vgl dazu § 94 EheG Rz 7). § 89. Bei der Aufteilung ehelicher Ersparnisse kann das Gericht die Übertragung von Vermögenswerten, gleich welcher Art, von einem auf den anderen Ehegatten und die Begründung eines schuldrechtlichen Benützungsrechts an einer Wohnung zugunsten eines Ehegatten anordnen. [BGBl 1978/280] Lit: Hackl, Richterliche Anordnungsbefugnisse um das Verfahren bei der Aufteilung von ehelichem Gebrauchsvermögen und ehelichen Ersparnissen, in Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978 (1979) 159; Palten, Die Regelung der Rechtsverhältnisse an der Ehewohnung und anderen Wohnungen nach dem neuen Scheidungsfolgenrecht, ÖJZ 1979, 375.

A. Übertragung von Rechten an ehelichen Ersparnissen von einem Ehegatten an den anderen 1 Bei ehelichen Ersparnissen iS des § 81 Abs 3 EheG kann das Gericht

gem § 89 1. HS EheG die Übertragung von – dinglichen oder schuldrechtlichen – Vermögenswerten von einem auf den anderen Ehegatten anordnen. Dabei kann sowohl die Übertragung von Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen als auch die Übertragung von Forderungsrechten verfügt werden (JAB 18). Bei dinglichen Rechten bildet die gerichtliche Anordnung – wie auch gem § 86 EheG – bloß den Titel für die Eigentumsübertragung. Der Modus richtet sich nach allgemeinen sachenrechtlichen Grundsätzen (Schwind, 331; Staben-

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theiner/Rummel § 89 EheG Rz 1; Hopf/Kathrein § 89 EheG Anm 1); dh bei beweglichen Sachen muss sich die Übertragung, bei unbeweglichen Sachen hingegen die Eintragung im Grundbuch anschließen. Da § 89 1. HS EheG nur von der Übertragung von Vermögenswerten von einem auf den anderen Ehegatten spricht, kommt eine Neubegründung von Rechten – etwa von obligatorischen Rechtsverhältnissen wie Miete oder Pacht – an ehelichen Ersparnissen nicht in Betracht. B. Begründung eines schuldrechtlichen Benützungsverhältnisses an einer Wohnung

Gem § 89 2. HS EheG kann das Aufteilungsgericht an einer Woh- 2 nung, die bloß zu den ehelichen Ersparnissen zählt, die Begründung eines obligatorischen Benützungsrechts verfügen. Dies gilt vor allem für eine Wohnung, die nur eine Wertanlage bildet, die also zur Verwertung (etwa spätere Veräußerung zur Existenzabsicherung [OLG Wien EF 34.108]) bestimmt oder vermietet ist, nicht aber von den Ehegatten bewohnt wird. In der Praxis wird es meist dazu kommen, dass ein Mietverhältnis neu begründet wird. Dabei kann das Gericht auch Verfügungen im Hinblick auf die Mietdauer, den Mietzins sowie den Umfang des Mietgegenstands treffen (3 Ob 542/92 = RZ 1994/4 = EF 69.353; Bernat/Schwimann § 89 EheG Rz 3). Da von § 89 2. HS EheG nicht gedeckt, kann das Gericht nicht die Begründung anderer dinglicher Rechte – wie etwa ein Fruchtgenussrecht oder eine Wohnungsservitut – anordnen (Schwind, 332; Stabentheiner/Rummel § 89 EheG Rz 2; Hopf/Kathrein § 89 EheG Anm 2; aA Palten, ÖJZ 1979, 385; 1 Ob 645/83 = Miet 35.688 und offenbar auch Koch/KBB § 89 EheG Rz 2). § 90. (1) Die Übertragung des Eigentums an unbeweglichen Sachen oder die Begründung von dinglichen Rechten daran darf nur angeordnet werden, wenn eine billige Regelung in anderer Weise nicht erzielt werden kann. (2) Für gemeinsames Wohnungseigentum der Ehegatten kann das Gericht nur die Übertragung des Anteils eines Ehegatten am Mindestanteil und gemeinsamen Wohnungseigentum auf den anderen anordnen. [BGBl 1978/280] Lit: Gantner, Das rechtliche Schicksal der Eigentumswohnung im Scheidungsfall, immolex 2001, 236; Gimpel-Hinteregger, Billigkeitserwägungen bei der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, JBl 1986, 553; Rummel,

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Schenkungen unter Ehegatten und Scheidung, JBl 1976, 626; Stefula, Der gemeinsame Hausbau bei der Auflösung von Ehe- und Lebensgemeinschaft, JAP 2001/2002, 138, 203; Ziehensack, Materiell- und verfahrensrechtliche Aspekte des allgemeinen und ehescheidungsrechtlichen Teilungsanspruchs, wobl 1996, 230.

A. Bewahrungsgrundsatz 1 Da gem § 90 Abs 1 EheG die Übertragung von Eigentum an unbe-

weglichen Sachen oder die Begründung von dinglichen Rechten daran nur dann angeordnet werden soll, wenn eine andere billige Regelung nicht erzielt werden kann, ist im Aufteilungsverfahren darauf zu achten, dass jedem Ehegatten sein Eigentum an Grund und Boden nach Möglichkeit erhalten bleibt (Schwind 322). Die Eigentumsverhältnisse sind dann aber weniger entscheidend, wenn eine Sache während der Ehe aufgrund von Beitragsleistungen beider Ehegatten angeschafft wurde (3 Ob 551/82 = EF 41.411; Hopf/Kathrein § 90 EheG Anm 2). Auch Anwartschaftsrechte sind idZ der Eigentumsübertragung gleichzuhalten (5 Ob 516/81 = SZ 54/79 = EvBl 1981/217; 8 Ob 519/88 = EF 57.401; Stabentheiner/Rummel § 90 EheG Rz 1). Die Rsp spricht meist davon, dass die Eigentumsübertragung nur als ultima ratio in Frage kommt (3 Ob 542/92 = RZ 1994/4 = EF 69.353; LGZ Wien EF 90.481; LG Salzburg EF 111.394; ebenso Bernat/ Schwimann § 90 EheG Rz 1; krit Stabentheiner/Rummel § 90 EheG Rz 1 und Koch/KBB § 90 EheG Rz 1). Eine Umverteilung von dinglichen Rechten oder die Neubegründung dinglicher Rechte an einer Liegenschaft soll also nur dann in Betracht gezogen werden, wenn eine andere billige Lösung nicht gefunden werden kann (5 Ob 736/80 = JBl 1982, 321). Freilich können Billigkeitserwägungen auch ein Abgehen vom Grundsatz des § 90 Abs 1 EheG rechtfertigen (LG Salzburg EF 97.373); vor allem hinsichtlich der Ehewohnung hat der Bewahrungsgrundsatz dann zurückzutreten, wenn diese der Befriedigung existenzieller Wohnbedürfnisse eines Ehegatten dient (5 Ob 52/ 87 = SZ 61/68 = EF 57.402; 3 Ob 2224/96 x = EF 84.698). Im Hinblick darauf ist mit den Parteien vor allem zu erörtern, ob ohne Änderung der Eigentumsverhältnisse an einer Liegenschaft die Begründung eines Mietverhältnisses zwischen den Parteien – allenfalls auf einen abgesonderten Teil des Hauses – bzw ein Fruchtgenuss oder dingliches Wohnrecht auf einen abgesonderten Teil des Hauses besser geeignet wäre, um einen billigen Interessensausgleich zu schaffen (LG Salzburg EF 111.395; vgl auch 1 Ob 645/83 = EF 43.794).

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2 Von mehreren Möglichkeiten der konkreten Aufteilung ist nach § 90

iVm § 85 EheG diejenige zu wählen, die am wenigsten in die beste-

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henden Eigentumsverhältnisse eingreift (Gimpel/Hinteregger, JBl 1986, 568; JAB 18). Der Bewahrungsgrundsatz steht mitunter mit dem Trennungsgrundsatz gem § 84 EheG, wonach die Aufteilung so vorzunehmen ist, dass sich die Lebensbereiche der geschiedenen Ehegatten möglichst wenig berühren, in einem Spannungsverhältnis. Nach der Rsp hat der Bewahrungsgrundsatz in diesem Fall regelmäßig hinter dem Trennungsgrundsatz zurückzutreten (5 Ob 669/81 = SZ 55/45; 8 Ob 590/92 = EF 72.419; 7 Ob 530/93 = SZ 67/38; LG Salzburg EF 97.372 ua; vgl auch § 83 EheG Rz 21). Das bedeutet, dass im Hinblick auf den Trennungsgrundsatz etwa eine Eigentumsgemeinschaft tunlichst aufgehoben werden soll. Eine Übertragung des Eigentumsrechts soll aber freilich nur dann in Betracht gezogen werden, wenn dafür eine (angemessene) Ausgleichszahlung iS des § 94 EheG geleistet werden kann (6 Ob 658/84 = EF 49.004). B. Verfügungen bei Wohnungseigentum

§ 90 Abs 2 EheG ist im Licht des neuen WEG 2002 idF WRN 2006 3 eng auszulegen, weil danach auch eine Eigentumspartnerschaft zwischen zwei Personen möglich ist, die nicht miteinander verheiratet sind. Bis zum Inkrafttreten des WEG 2002 konnten nur Ehegatten gemeinsam Eigentümer eines Mindestanteils sein; der Ausnahmetatbestand war daher nach der Scheidung stets nicht mehr gegeben. Das Gericht konnte daher nur die Übertragung des Anteils eines Ehegatten am Mindestanteil und gemeinsamen Wohnungseigentum auf den anderen Ehegatten anordnen. Nach den §§ 13 ff WEG 2002 idF WRN 2006 können nun aber auch geschiedene Ehegatten Eigentumspartner sein, sodass die Eigentumspartnerschaft auch aufrecht bleiben kann, wenn dies mit § 84 EheG vereinbar ist. Dabei darf aber grundsätzlich auch nicht unbeachtet bleiben, dass das Gericht auch die Begründung obligatorischer Rechte am Wohnungseigentum gem § 87 Abs 1 EheG anordnen kann, weil diese Vorgangsweise von § 90 Abs 2 EheG unberührt bleibt (Gantner, immolex 2001, 238; Stabentheiner/Rummel § 90 EheG Rz 2). Bei gemeinsamen Wohnungseigentum kommt gem Abs 2 keine Über- 4 tragung des ganzen Mindestanteils an einen Dritten bzw eine öffentliche Feilbildung in Betracht (Gantner, immolex 2001, 239; 5 Ob 574/ 85 = EF 51.807; Hopf/Kathrein § 90 EheG Anm 4). Weil der Mindestanteil am Wohnungseigentumsobjekt aber nicht ideell geteilt werden kann, kann das Gericht nur die Übertragung des Hälfteanteils des einen auf den anderen geschiedenen Ehegatten anordnen. Das hat zur Folge, dass dann, wenn kein Einvernehmen zwischen den geschiedenen Ehegatten erzielt werden kann, in der Praxis ein Ehegatte stets auf

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seine Hälfte am Mindestteil verzichten muss. Kann von einem Teil jedoch keine entsprechende Ausgleichszahlung aufgebracht werden und behält dieser Teil – meist ist das in der Praxis die Frau – die Obsorge über die Kinder, so könnte insofern ein billiger Ausgleich erzielt werden, als dem finanzkräftigeren Ehegatten das Alleineigentum am Mindestanteil zuzuweisen ist und dem anderen bloß obligatorische oder dingliche Benützungsrechte an der Wohnung eingeräumt werden (Gantner, immolex 2001, 239; vgl auch 5 Ob 52/87 = EF 57.402).

5 Die Teilungsklage ist jedenfalls gegenüber dem Aufteilungsanspruch

subsidiär und kann vor Ablauf der Präklusivfrist des § 95 EheG nicht erhoben werden. Wird binnen offener Frist auf Zivilteilung geklagt, so hat das Prozessgericht die Unzulässigkeit des Rechtswegs auszusprechen und die Sache an das zuständige Außerstreitgericht zu überweisen (vgl auch Ziehensack, wobl 1996, 233 und § 85 EheG Rz 12). Ausgleich von Benachteiligungen § 91. (1) Hat ein Ehegatte ohne ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung des anderen frühestens zwei Jahre vor Einbringung der Klage auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe oder, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft vor Einbringung der Klage aufgehoben worden ist, frühestens zwei Jahre vor dieser Aufhebung eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse in einer Weise verringert, die der Gestaltung der Lebensverhältnisse der Ehegatten während der ehelichen Lebensgemeinschaft widerspricht, so ist der Wert des Fehlenden in die Aufteilung einzubringen. (2) Wurde eheliches Gebrauchsvermögen oder wurden eheliche Ersparnisse in ein Unternehmen, an dem einem oder beiden Ehegatten ein Anteil zusteht, eingebracht oder für ein solches Unternehmen sonst verwendet, so ist der Wert des Eingebrachten oder Verwendeten in die Aufteilung einzubeziehen. Bei der Aufteilung ist jedoch zu berücksichtigen, inwieweit jedem Ehegatten durch die Einbringung oder Verwendung Vorteile entstanden sind und inwieweit die eingebrachten oder verwendeten ehelichen Ersparnisse aus den Gewinnen des Unternehmens stammten. Der Bestand des Unternehmens darf durch die Aufteilung nicht gefährdet werden. [BGBl I 1999/125, ab 1.1.2000, s Anm zu § 82 Abs 2]

(3) Gehört eine körperliche Sache, die während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft dem Gebrauch beider Ehegatten gedient hat, zu einem Unternehmen, an dem einem oder beiden Ehegatten ein Anteil zusteht, und bleibt nach Scheidung, Aufhebung oder

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Nichtigerklärung der Ehe nur einem Ehegatten der Gebrauch dieser Sache erhalten, so hat das Gericht dies bei der Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse zugunsten des anderen Ehegatten angemessen zu berücksichtigen. [BGBl 1978/280])

Lit: Csoklich, Privatstiftung und Scheidung, RdW 2000, 402; Hopf/Stabentheiner; Das Eherechts-Änderungsgesetz 1999, ÖJZ 1999, 861; Hopf, Eherechtsänderungsgesetz 1999 im Überblick, in Ferrari/Hopf (Hrsg), Eherechtsreform in Österreich (2001); Linder, Gedanken zum Ausgleich von Benachteiligungen gemäß § 91 EheG, iFamZ 2007, 249. Inhaltsübersicht A. Ziele ......................................................................................................... B. Einseitige Vermögensverringerungen eines Ehegatten ....................... 1. Allgemeines ........................................................................................ 2. Beispiele .............................................................................................. 3. Zeiträume der einseitigen Vermögensgestaltung ............................ C. Fiktion der Einbeziehung des fehlenden Vermögenswerts ............... D. Berücksichtigung von in ein Unternehmen eingebrachtem Ehevermögen .......................................................................................... 1. Neuregelung durch EheRÄG 1999 ................................................. 2. Voraussetzungen ................................................................................ 3. Beschränkungen ................................................................................ 4. Berücksichtigung von nicht vermögenswerten Beiträgen ............ E. Dem Unternehmen gewidmetes eheliches Gebrauchsvermögen ......

1 2–9 2–3 4–6 7–9 10–11 12–20 12 13–16 17–18 19–20 21

A. Ziele Ziel des § 91 EheG ist es, manipulative Verschiebungen von ehe- 1 lichem Gebrauchsvermögen oder ehelichen Ersparnissen eines Ehegatten zum Nachteil des anderen Ehegatten dadurch hintanzuhalten, dass diese Umschichtungen im Aufteilungsverfahren durch wertmäßige Einbeziehung berücksichtigt werden, um einen billigen Vermögensausgleich zwischen den Ehegatten herbeizuführen (JAB 18 f; 1 Ob 551/85 = EF 49.007/2; LGZ Wien EF 101.027). Gem § 91 Abs 1 EheG sollen einseitige Vermögensverringerungen eines Ehegatten und gem § 91 Abs 2 EheG benachteiligenden Verschiebungen von Ehevermögen in ein Unternehmen entgegen gewirkt werden. Die Zielsetzung des § 91 Abs 2 EheG wurde erst mit dem EheRÄG 1999 neu formiert und soll vor allem Vermögensverschiebungen zwischen privater Lebensgestaltung und unternehmerischen Dispositionen ausgleichen. Gem § 91 Abs 3 EheG soll bei der Aufteilung weiters der Umstand angemessen berücksichtigt werden, dass eine eigentlich dem

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ehelichen Gebrauchsvermögen unterfallende Sache dem Unternehmen gewidmet ist und sich deshalb im Ausnahmekatalog des § 83 Abs 1 Z 3 EheG befindet. B. Einseitige Vermögensverringerungen eines Ehegatten 1. Allgemeines

2 § 91 Abs 1 EheG will einseitigen Vermögensverschiebungen von eheli-

chem Gebrauchsvermögen und ehelicher Ersparnisse entgegenwirken. Verringert ein Ehegatte ohne Zustimmung des anderen gemeinsames Vermögen in einer Weise, die der Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft widerspricht, ist der Wert des Fehlenden in die Aufteilung einzubeziehen (7 Ob 676/86; LG Wels EF 111.396). § 91 Abs 1 EheG kommt demnach dann zur Anwendung, wenn ein Ehegatte ohne Zustimmung des anderen eine den gemeinsamen Lebensverhältnissen widersprechende Gestaltung der Vermögenslage getroffen hat, der der andere Ehegatte nicht zugestimmt hat. Auch eine konkludente Zustimmung schließt die Anwendung des § 91 Abs 1 EheG aus, doch reicht hier eine rein resignative Haltung nicht aus (Schwind 336). Ob eine solche schlüssige Zustimmung vorliegt, ist nach § 863 ABGB in Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. 3 Steht die einseitige Vermögensverringerung aber mit den bisherigen Lebensverhältnissen der Ehegatten im Einklang, so kommt es auf eine Zustimmung des anderen Ehegatten nicht an (JAB 18; Hopf/Kathrein § 91 EheG Anm 4). Auf ein Verschulden wird nicht abgestellt (Schwind 335) ebenso wenig auf eine Verschleuderungs- oder Benachteiligungsabsicht (5 Ob 549/85 = EF 51.808; 8 Ob 615/88 = EF 60.412; LGZ Wien EF 101.028). 2. Beispiele 4 Eine Vermögensverringerung kann etwa durch eine besonders auf-

wändige Lebensführung eines Ehegatten, die den gemeinsamen Lebensverhältnissen widerspricht (Schwind, 335; 3 Ob 588/82 = EF 41.412; LG Salzburg EF 108.402), oder durch Verbringen bzw Veräußern von Ehevermögen (6 Ob 535/80 = JBl 1981, 429; 3 Ob 588/82 = EF 41.412) erfolgen. Unter § 91 Abs 1 EheG können aber auch Verpfändungen von Ehevermögen fallen (4 Ob 552/91 = EF 66.541; 6 Ob 181/01 p = EF 97.374) oder Aktienfehlinvestitionen, die ein Ehegatte gegen den Willen des anderen Ehegatten trifft (3 Ob 11/99 t = EF 90.482; 8 Ob 188/01 g = EF 97.377). 5 § 91 Abs 1 EheG erfasst auch den Fall, dass ein Ehegatte eheliche Ersparnisse dem eigenen Bedarf widmet, ohne dass der andere Ehegatte

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einer solchen Widmung zugestimmt hätte (7 Ob 676/86; 4 Ob 11/99 t = EF 90.482; LG Wels EF 111.396) – etwa die Finanzierung einer gemeinsamen Urlaubsreise des Ehemanns mit seiner neuer Freundin (7 Ob 129/05 d = EF 111.397). Eine Vermögensverringerung kann aber auch im Hinblick auf eine einseitige Abnützung von Hausratsgegenständen angenommen werden – etwa wenn ein Ehegatte die Ehewohnung gegen den Willen des anderen Ehegatten mit der neuen Lebensgefährtin benutzt (3 Ob 588/82 = EF 41.413). Eine einseitige Vermögensverringerung iS des § 91 Abs 1 EheG findet schließlich dann statt, wenn Ehevermögen gegen den Willen des anderen in eine Privatstiftung eingebracht wird (vgl auch Csoklich, RdW 2000, 403; vgl auch Rz 9).

Der Tatbestand des § 91 Abs 1 EheG ist vor allem dann erfüllt, wenn 6 die im Hälfteeigentum der geschiedenen Ehegatten gestandene Liegenschaft nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft verkauft und der Verkaufserlös einseitig verwendet wird (10 Ob 3/01 f = EF 97.376). Wird ein gemeinsamer Vermögensgegenstand einseitig einem gemeinsamen Kind geschenkt, sind ebenfalls die Voraussetzungen des § 91 Abs 1 EheG erfüllt, nicht aber dann, wenn die Schenkung dem gemeinsamen Willen der Ehegatten entsprochen hat (8 Ob 657/84 = EF 49.008; 3 Ob 505/91 = 66.540; 8 Ob 519/93 = 72.428; Stabentheiner/ Rummel § 91 EheG Rz 2). 3. Zeiträume der einseitigen Vermögensgestaltung § 91 Abs 1 EheG setzt voraus, dass die einseitige Vermögensverringe- 7 rung innerhalb der letzten zwei Jahre vor Einbringung der Eheauflösungsklage oder vor Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft vorgenommen wurde (8 Ob 568/97 = EF 54.637). Als beendet gilt die eheliche Lebensgemeinschaft nicht nur dann, wenn die Ehegatten ihre häusliche Gemeinschaft aufheben, sondern auch dann, wenn die geistig seelische, körperliche und wirtschaftliche Gemeinschaft der Ehegatten aufgehoben ist (8 Ob 568/97 = EF 54.637; Bernat/Schwimann § 91 EheG Rz 2). § 91 Abs 1 EheG ist ungeachtet des engen Gesetzeswortlauts auch auf 8 Vermögensverringerungen nach der Scheidung oder Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft anzuwenden (7 Ob 662/82 = SZ 55/192 = JBl 1983, 648, [Huber]; 8 Ob 590/92 = EF 72.427; LGZ Wien EF 101.029; LG Wels EF 111.398). Diese Auffassung ist schon deshalb zutreffend, weil das Gesetz nur den frühesten Termin bestimmt, ab dem Vermögensverschiebungen erfahrungsgemäß bedenklich erscheinen, zumal sich in diesen Zeiträumen die Ehekrisen bereits abzeichnen

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(LG Wels EF 111.398). Hierher zählt etwa der Fall, dass ein geschiedener Ehegatte gemeinsame Ersparnisse zur Befriedigung von Scheidungsfolgenansprüchen verwendet (1 Ob 551/85 = EF XXII/2; Hopf/ Kathrein § 91 EheG Anm 5).

9 Bei Einbringen von Ehevermögen in eine Privatstiftung ohne Zu-

stimmung des anderen Ehegatten berechnet sich die Zwei-Jahres-Frist mit Csoklich (RdW 2000, 402) nur dann mit dem Zeitpunkt der Stiftungserrichtung, wenn der Stifter auf das Recht der Änderung der Stiftungserklärung oder auf Widerruf der Privatstiftung verzichtet hat; dies auch dann, wenn in der Stiftungsurkunde der andere Ehegatte (noch) begünstigt ist (idS wohl auch 6 Ob 180/01 s). Sonst beginnt die Zwei-Jahres-Frist erst zu jenem Zeitpunkt zu laufen, zu dem der Stifter auf diese Rechte verzichtet oder eine nachteilige Änderung vorgenommen hat. C. Fiktion der Einbeziehung des fehlenden Vermögenswerts 10 Die Rechtsfolge einer einseitigen Verringerung iS des § 91 Abs 1

EheG ist die Einbeziehung des fehlenden Vermögenswerts insofern, als das Gesetz fingiert, dieser verringerte Wert wäre dem Ehegatten bei der Aufteilung bereits zugekommen (1 Ob 520/88 = EF 57.403; LG Wels EF 111.399 ua). Unter dem Wert des Fehlenden ist der gemeine Wert zu verstehen, den der fehlende Vermögensgegenstand zum Zeitpunkt der Aufteilung gehabt hätte (4 Ob 1618/94 = EF 75.630), wobei auch fiktive Wertsteigerungen zu berücksichtigen sind (7 Ob 662/82 = JBl 1983, 648; 1 Ob 551/85 = EF XXII/2; 5 Ob 549/85 = EF 51.810; 6 Ob 677/87 = EF 54.638; Bernat/Schwimann § 91 EheG Rz 6). Resultiert dieser fehlende Vermögenswert aus Fehlspekulationen, so ist nicht der Wert des Höchststands des Aktiendepots in die Aufteilungsmasse einzubeziehen, sondern nur jener Vermögenswert, der für die Vermögenstransaktion verwendet worden ist (8 Ob 188/01 g = EF 97.377). Auch dann, wenn gar kein aufzuteilendes Ehevermögen mehr vorhanden ist, weil der andere Ehegatte alles einseitig für seine Zwecke verwendet hat, wird fingiert, diese Vermögenswerte wären zum Zeitpunkt der Aufteilung noch vorhanden, sodass dem anderen Ehegatten – zumindest die Hälfte – dieser Werte zuzuteilen sind. 11 Werden allerdings gemeinsame Mittel für die Erhaltung des auch noch

nach der Trennung im gemeinsamen Eigentum stehenden Hauses entsprechend den bisherigen Gepflogenheiten verwendet, so sind diese Mittel nicht gem § 91 Abs 1 EheG fiktiv einzubeziehen (9 Ob 206/ 01 m = EF 97.375).

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D. Berücksichtigung von in ein Unternehmen eingebrachtem Ehevermögen 1. Neuregelung durch EheRÄG 1999

Bis zur Einführung des § 91 Abs 2 EheG durch das EheRÄG 1999 12 war es umstritten, ob auch Umschichtungen von gemeinsamem ehelichen Vermögen in ein Unternehmen den Tatbestand des § 91 Abs 1 EheG unterliegen (vgl etwa LG Linz EF 93.993). Vor allem die bereits seit der Neuregelung der Aufteilung des Ehevermögens gem §§ 81 EheG bestehende Kritik der Lehre an der Exzeption des Unternehmens – im Hinblick auf solche manipulativen Umschichtungen – hat der Gesetzgeber zum Anlass genommen, diese umstrittene Vorgangsweise auf eine explizite gesetzliche Grundlage zu stellen. 2. Voraussetzungen Abs 2 erfasst sämtliche Umschichtungen aus ehelichem Gebrauchs- 13 vermögen oder ehelichen Ersparnissen in ein Unternehmen, an dem ein oder beide Ehegatten zumindest eine anteilige Einflussnahme haben und das sonst gem § 82 Abs 1 Z 3 EheG nicht in die Aufteilungsmasse fallen würde (vgl Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 871). Der Wert dieses dem Unternehmen zugeführten Ehevermögens ist in die Aufteilung ohne zeitliche Beschränkung einzubeziehen. Das Einbringen von ehelichem Gebrauchsvermögen oder ehelichen Ersparnissen in ein Unternehmen ist insofern bei der Aufteilungsentscheidung zu berücksichtigen, als dem anderen Ehegatten dieser in sein Unternehmen geflossene Mehrwert vom vorhandenen Vermögen zuzuteilen ist. Wurde die eheliche Errungenschaft weitgehend in Werten angelegt, die 14 zu einem Unternehmen gehören und daher der ehelichen Aufteilung entzogen sind, so konnte es auch nach der älteren Rsp der Billigkeit entsprechen, dem anderen Ehegatten einen größeren Anteil an den der Aufteilung unterliegenden Ersparnissen zuzuerkennen (SZ 55/163; 5 Ob 593/95 = EF 48.966 ua). In welcher Höhe sich dieser Ausgleich nun gem § 91 Abs 2 EheG zu bewegen hat, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden (2 Ob 98/07 m; LGZ Wien 45 R 333/ 05 m; LG Salzburg 21 R 624/05 v). Dabei ist es zwar nicht notwendig, die Unternehmensgebarung im Detail zu prüfen, doch kann es relevant sein, dass der an einem Unternehmen beteiligte Ehegatte die ihm zustehenden Gewinne bzw Entlohnungen nicht für private gemeinsame Ersparnisse verwendet, sondern wieder seinem Unternehmen zuführt (LGZ Wien 45 R 333/05 m).

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15 Der Unternehmensbegriff ist weit auszulegen, sodass auch das der

Privatstiftung gewidmete Ehevermögen in analoger Anwendung des § 91 Abs 2 EheG in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen ist, wenn diese unternehmerisch tätig ist bzw zumindest mittelbar als Unternehmensträger fungiert (vgl Csoklich, RdW 2000). Im Gegensatz zu § 91 Abs 1 EheG schließt daher hier weder die Zustimmung des anderen Ehegatten noch der Ablauf einer Zwei-Jahres-Frist die Anwendung des § 91 Abs 2 EheG aus (2 Ob 166/04 g = EF 108.403). 16 Trotz des engen Gesetzeswortlauts, der davon spricht, dass „einem oder beiden Ehegatten am Unternehmen ein Anteil zusteht“, sind von dieser Bestimmung sämtliche Unternehmensformen, also sowohl Gesellschafts- als auch Einzelunternehmen, erfasst (Stabentheiner/Rummel § 91 EheG Rz 5). Die unternehmerische Beteiligung eines Ehegatten fällt dann unter § 91 Abs 2 EheG, wenn es sich nicht bloß um eine Wertanlage handelt, sondern damit unternehmerischer Einfluss verbunden ist (vgl § 82 EheG Rz 23). 3. Beschränkungen 17 Bei dieser Einbeziehung sind jedoch im Gegensatz zu Abs 1 drei Um-

stände zu berücksichtigen, nämlich: Inwieweit jedem Ehegatten durch die Vermögenseinbringung auch Vorteile entstanden sind, inwieweit das eingebrachte Ehevermögen aus Gewinnen des Unternehmens stammt und schließlich ob die Existenz des Unternehmens gefährdet wird. Haben daher die Investitionen aus ehelichen Vermögen die Gewinnsituation des Unternehmens verbessert und diese Tatsache zur Hebung des Lebensstandards der Ehegatten und somit auch zu einer höheren Unterhaltsleistung an den Nicht-Unternehmerehegatten geführt, so sind diese Vorteile bei der Aufteilungsentscheidung angemessen zu berücksichtigen (2 Ob 98/07 m). 18 Auch die Tatsache, dass Unternehmensgewinne zunächst für private Zwecke umgewidmet, aber dann später in das Unternehmen reinvestiert werden, hat insofern Einfluss auf die Entscheidung, als diese Mittel unter dem Beitragsgedanken anders zu beurteilen sind (Hopf/ Stabentheiner, ÖJZ 1999, 871; 2 Ob 98/07 m). In einem beweglichen System betrachtet, können diese Umstände etwa zu einer Minderung oder gar zu einer Nichteinbeziehung führen (RV 28 f; Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 871). Die Ausmittlung des Betrags stellt eine Frage des Einzelfalls dar (2 Ob 98/07 m). 4. Berücksichtigung von nicht vermögenswerten Beiträgen

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19 Sind in das Unternehmen keine unmittelbaren Vermögenswerte geflos-

sen, sondern haben sich die Beiträge eines Ehegatten nur in nicht geld-

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§ 91 EheG

Gerichtliche Aufteilung

werten Leistungen erschöpft, so könnten diese nach dem strengen Gesetzeswortlaut dieser Bestimmung, die bloß von ehelichen Ersparnissen oder ehelichem Gebrauchsvermögen spricht, nicht ausgeglichen werden. Zu denken ist vor allem an den in der Praxis häufig vorkommenden Fall, wonach maßgebliche Unterstützungsleistungen eines Ehegatten in der Aufbauphase des Unternehmens erbracht werden und dafür einerseits Einschränkungen in der privaten Lebensführung in Kauf genommen werden und andererseits auch kein nennenswertes Ehevermögen geschaffen werden kann. Haben die Ehegatten etwa schon von Beginn ihrer Ehe an – ohne dass eheliche Vermögenswerte vorhanden waren – das Unternehmen gemeinsam aus dem „Nichts“ aufgebaut und konnte auch nie Ehevermögen geschaffen werden, weil jeder verdiente Euro im Unternehmen verblieben ist, so wäre der Tatbestand des § 91 Abs 2 EheG nicht explizit erfüllt. In diesen Fällen gibt es während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft keine Aufteilungsmasse, die in das Unternehmen verschoben worden ist. Dies würde sogar bei guter wirtschaftlicher Lage des Unternehmens gelten, weil aufgrund fehlender Aufteilungsmasse und mangels expliziter Erfüllung des gesetzlichen Tatbestands des § 91 Abs 2 EheG kein Aufteilungsverfahren eingeleitet werden kann. Der andere Ehegatte leistet aber ebenso wesentliche, jedoch nicht geldwerte Beiträge zum Vermögensaufbau und nimmt Einschränkungen auf sich, um dem anderen das Betreiben des Unternehmens zu ermöglichen. Es geht nun nicht an, dass dieser Ehegatte sowohl während aufrechter Ehe, als auch im Scheidungsfall letztlich leer ausgeht. Die Norm ist daher auch in solchen Fällen in Hinblick auf den Aspekt der Billigkeit sowie der Teleologie des § 91 Abs 2 EheG analog anzuwenden. Einerseits sind nämlich auch mittelbare Beiträge – wie Entlastung von der Haushaltsführung und Kindererziehung, Konsumverzicht, Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten sowie über die eheliche Beistandspflicht hinausgehende Leistungen an den anderen Ehegatten – etwa persönliche Haftungsübernahmen – usw bei der Aufteilungsentscheidung zu berücksichtigen (§ 83 EheG). Andererseits will diese Norm ihrem Zweck nach Benachteiligungen eines Ehegatten und Manipulationen des Unternehmerehegatten verhindern und durch Berücksichtigung der Beitragsleistungen des Nicht-Unternehmerehegatten zum Unternehmensaufbau einen billigen Ausgleich schaffen (vgl dazu auch Linder, iFamZ 2007, 249).

Die Höhe eines solchen Ausgleichsanspruchs ist anhand der konkre- 20 ten Lage des Einzelfalls festzusetzen. Dabei ist derjenige Wert heranzuziehen, der aufgrund der unternehmerischen Tätigkeit an privatem Gebrauchsvermögen und Ersparnissen nicht angesammelt werden

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§ 92 EheG

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konnte. Es ist daher zu fragen, welches fiktive Gebrauchsvermögen bzw Ersparnisse dann vorhanden wären, wenn die Erträgnisse nicht sofort wieder in das Unternehmen investiert worden wären. Diese Lösung kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn durch die Ausgleichszahlung das Unternehmen an sich nicht gefährdet wäre. E. Dem Unternehmen gewidmetes eheliches Gebrauchsvermögen

21 Mit § 91 Abs 3 EheG sollen jene Nachteile eines Ehegatten ausge-

glichen werden, die dadurch entstehen, dass eine dem Unternehmen gewidmete Sache von beiden Teilen wie eheliches Gebrauchsvermögen benutzt wird, aber im Zug der Aufteilung eigentlich ausgeklammert wäre und in Hinkunft nur mehr einem Ehegatten zur Verfügung steht. In diesem Fall ordnet Abs 3 an, dass der Gebrauchsverlust des Nicht-Unternehmerehegatten bei der Aufteilungsentscheidung angemessen zu berücksichtigen ist (7 Ob 533/92 = EvBl 1992/157). Hierher zu zählen ist vor allem das in JAB (19) angeführte plakative Beispiel des privat genutzten Firmen-Pkws. Der angemessene Ausgleich dieses Gebrauchsverlusts wird in der Praxis meist durch eine Ausgleichszahlung gem § 94 EheG erfolgen (Schwind 336; Bernat/Schwimann § 91 EheG Rz 8). Schulden § 92. Bezüglich der im § 81 Abs. 1 und im § 83 Abs. 1 genannten Schulden kann das Gericht bestimmen, welcher Ehegatte im Innenverhältnis zu ihrer Zahlung verpflichtet ist. [BGBl 1978/280] Lit: Gamerith, Die Kreditmithaftung geschiedener Ehegatten nach § 98 EheG, RdW 1987, 183.

1 § 92 EheG regelt die Frage der richterlichen Zuweisung von Schulden

im Innenverhältnis. Danach kann das Gericht Schulden, die mit dem ehelichen Gebrauchsvermögen und den ehelichen Ersparnissen in einem inneren Zusammenhang stehen (§ 81 Abs 1 Satz 2 EheG) oder Schulden, die „mit dem ehelichen Lebensaufwand zusammenhängen“ (§ 83 Abs 1 EheG; vgl zu den Begriffen § 83 Rz 17 ff) bestimmen, welcher der Ehegatten diese im Innenverhältnis zu übernehmen hat. Im Außenverhältnis bleibt die Frage der Schuldentragung unberührt. Es haftet daher derjenige Ehegatte weiter, der die Verpflichtung übernommen hat (vgl zu den Verfügungen im Außenverhältnis § 98 EheG). Ungeachtet der Rückzahlungsverpflichtung im Außenverhältnis, hat aber der im Innenverhältnis zur Schuldentragung verpflichtete Ehegat-

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§ 93 EheG

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te den anderen schad- und klaglos zu halten (JAB 19; Schwind 337; Stabentheiner/Rummel § 92 EheG Rz 1).

Die Zahlungslast der Schulden ist regelmäßig demjenigen Ehegatten 2 aufzuerlegen, der die mit der Schuld im Zusammenhang stehenden Vermögensgegenstände erhält (7 Ob 634/86 = EF 51.815; 4 Ob 11/ 03 a = EF 104.992). Hat das Gericht etwa die Ehewohnung einem Ehegatten zugewiesen, so hat dieser im Innenverhältnis auch die für die Sanierung der Ehewohnung aufgenommenen Kredite zu tilgen (7 Ob 634/86 = 51.815; 4 Ob 11/03 a = EF 104.993). Bei Gebrauchsgegenständen entspricht es der Billigkeit, den andauernden Gebrauchswert und nicht den Verkehrswert der Sache als Richtwert für die Schuldenaufteilung heranzuziehen (1 Ob 159/04 w). Dabei ist va zu prüfen, aus welcher Sphäre – etwa kostspieliger Lebensstil eines Ehegatten – die Schulden stammen (10 Ob 15/04 k; 1 Ob 88/05 f; 1 Ob 246/05 s). Das Aufteilungsverfahren kann auch nur zu dem Zweck beantragt 3 werden, um eine gerichtliche Regelung der Schuldenstilgung herbeizuführen; dies auch dann, wenn das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse bereits einvernehmlich aufgeteilt wurden (5 Ob 534/80 = EF 36.471; 3 Ob 597/86 = EF 51.813) oder wenn überhaupt nur Schulden vorhanden sind (1 Ob 605/88 = SZ 61/206 = EF 57.313; 5 Ob 601/89 = EF 60.341; Gamerith, RdW 1987, 185). Unternehmensschulden sind keiner gerichtlichen Zuweisung gem 4 § 92 EheG zugänglich, weil dies dem eindeutigen Gesetzeswortlaut widerspricht (1 Ob 525/84 = EF 46.398; 8 Ob 512/85 = EF 48.913; Stabentheiner/Rummel § 92 EheG Rz 4). Auch Schulden, die ein Ehegatte nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft eingegangen ist, sind von der gesetzlichen Möglichkeit des § 92 EheG ausgenommen (7 Ob 634/86 = EF 51.815; Bernat/Schwimann § 92 EheG Rz 4). Durchführung der Aufteilung § 93. In seiner Entscheidung hat das Gericht auch die zu ihrer Durchführung nötigen Anordnungen zu treffen und die näheren Umstände, besonders in zeitlicher Hinsicht, für deren Erfüllung zu bestimmen. Sind mit der Durchführung der Entscheidung Aufwendungen verbunden, so hat das Gericht nach billigem Ermessen zu entscheiden, welcher Ehegatte sie zu tragen hat. [BGBl 1978/280]

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§ 93 EheG regelt die konkreten Durchführungsanordnungen, dh 1 wie, wo und wann die in der Aufteilungsentscheidung festgelegten Deixler-Hübner

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§ 94 EheG

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Gerichtliche Aufteilung

Maßnahmen vorzunehmen sind. Den Anordnungsmaßnahmen iS der §§ 86 ff EheG haben daher die konkreten Durchführungsmaßnahmen iS des § 93 EheG zu folgen (5 Ob 124/01 y = SZ 74/99 = EF 104.988). Gem § 93 Satz 1 EheG kann das Gericht daher festlegen, wie und wo eine Sache zu übergeben bzw die Aufsandungserklärung abzugeben ist (5 Ob 124/01 y = NZ 2002/533). Die Durchführungsmaßnahmen sind vor allem im Hinblick auf die Zwangsvollstreckung von Aufteilungsentscheidungen zu verfügen, wobei gem § 80 AußStrG die Aufteilungsentscheidungen nach der Exekutionsordnung zu vollstrecken sind; dies gilt auch für gerichtliche Vergleiche iS des § 1 Z 5 EO (6 Ob 2229/96 d = EF 81.733; Hopf/Kathrein § 93 EheG Anm 1). Haben sich die Ehegatten nur über die Vermögensaufteilung an sich, nicht aber über die konkreten Durchführungsmodalitäten geeinigt, so kann zu diesem Zweck ein Aufteilungsantrag gestellt werden (6 Ob 791/80 = SZ 53/178 = EF 37.485). 2 Auch für diese tatsächlichen Umsetzungsmaßnahmen gilt der Billigkeitsgrundsatz (6 Ob 791/80 = SZ 53/178 = EF 37.485; 6 Ob 2151/ 96 h = EF 81.735). IdZ hat das Gericht etwa festzulegen, wann die einem Ehegatten zugewiesene Ehewohnung zu räumen und in welchem Zustand sie zu übergeben ist. Für die Räumungsfrist hat sich das Gericht an den Umständen des Einzelfalls zu orientieren (4 Ob 1527/95 = EF 78.754). Nach der Rsp soll die Räumung tunlichst erst nach einer angemessenen Frist nach Erhalt der Ausgleichszahlung festgesetzt werden (6 Ob 714/82 = EF 41.427), wobei etwa eine 6-wöchige (8 Ob 520/87 = EF 54.640) bzw 3-monatige Frist (6 Ob 590/86 = EF 51.816) angemessen sind (Hopf/Kathrein § 93 EheG Anm 2). Auch die Übergabemodalitäten sind zu regeln – etwa die Ausfolgung der Wohnungsschlüssel (LGZ Wien EF 69.354). 3 § 93 Satz 2 EheG hat die mit der Durchführung der Entscheidung verbundenen Aufwendungen zum Inhalt. Dazu zählen etwa Übersiedlungs- und Transportkosten, die Kosten für die Durchführung baulicher Maßnahmen (1 Ob 534/82 = RZ 1983, 66; Koch/KBB § 93 EheG Rz 1) oder die Übernahme von grundbücherlichen Eintragungsgebühren. Auch diese Kosten sind den Parteien nach billigem Ermessen aufzuerlegen. Nicht unter § 93 Satz 2 EheG fallen hingegen die Verfahrenskosten, die den Parteien gem § 78 AußStrG aufzuerlegen sind. Ausgleichszahlung § 94. (1) Soweit eine Aufteilung nach den vorstehenden Bestimmungen nicht erzielt werden kann, hat das Gericht einem Ehegatten eine billige Ausgleichszahlung an den anderen aufzuerlegen.

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(2) Das Gericht kann eine Stundung der Ausgleichszahlung oder deren Entrichtung in Teilbeträgen, tunlich gegen Sicherstellung, anordnen, wenn dies für den Ausgleichspflichtigen wirtschaftlich notwendig und dem Ausgleichsberechtigten zumutbar ist. [BGBl 1978/280]

Lit: Oberhammer, Aufrechnung mit Forderungen auf Rückzahlung von verbotenen Leistungen und Entgelten im streitigen Verfahren, wobl 1994, 203; Rummel, Schenkungen unter Ehegatten und Scheidung, JBl 1976, 626; Wilhelm, Das Unternehmen in der Vermögensaufteilung nach Scheidung, RdW 1983, 2. Inhaltsübersicht A. Vorrang der Naturalteilung ................................................................... 1–2 B. Anrufung des Gerichts zwecks Auferlegung einer Ausgleichszahlung? ................................................................................................... 3 C. Bemessung der Ausgleichszahlung ...................................................... 4–9 1. Anwendung der Billigkeitsgrundsätze ............................................ 4–6 2. Wertausgleich für die dem anderen Ehegatten überlassene (Ehe)Wohnung ................................................................................... 7 3. Wertverhältnisse ................................................................................ 8–9 D. Leistungsmodalitäten ............................................................................. 10–12 E. Verzinsung – Wertsicherung der Ausgleichszahlung ......................... 13 F. Aufrechnung mit Gegenforderungen .................................................. 14 G. Teil- und Zwischenentscheidungen ...................................................... 15–17

A. Vorrang der Naturalteilung Eine Ausgleichszahlung kommt nur dann in Betracht, wenn das ehe- 1 liche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse nicht nach Billigkeit real teilbar sind (1 Ob 237/98 d = EF 90.483; 4 Ob 21/01 v = EF 97.378; 10 Ob 42/03 d = EF 104.994; 9 Ob 13/06 m; 7 Ob 145/ 06 h). Kann daher durch Zuweisung der Vermögenswerte ein billiger Ausgleich zwischen den Ehegatten nicht erreicht werden, soll die Anordnung einer Ausgleichszahlung ein gerechtes Aufteilungsergebnis herbeiführen (9 Ob 13/06 m mwN). Der durch Zuweisung der Vermögenswerte nicht zu überbrückende Wertunterschied ist durch eine billige Ausgleichszahlung auszugleichen (9 Ob 35/00 p = EF 93.995). Die Auferlegung einer Ausgleichszahlung kommt nur wegen der Differenz der den Parteien zukommenden Sachwerte in Betracht – etwa bei Unteilbarkeit einer wertvollen Sache (9 Ob 125/04 d) –, nicht aber aus allgemeinen Billigkeits- oder gar Verschuldenserwägungen (2 Ob 541/88 = EF 57.409; 9 Ob 125/04 d = EF 111.400). Nach dem Gesetzeswortlaut besteht ein Vorrang der Naturalteilung, eine Ausgleichszahlung ist daher nur subsidiär aufzuerlegen.

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2 Eine Ausgleichszahlung kann auf Antrag auferlegt werden (1 Ob

643/82 = SZ 55/163 = EF 41.419). Die Auferlegung einer Ausgleichszahlung ist aber auch ohne einen darauf abzielenden Antrag (der Gegenpartei) zulässig, kann daher auch von Amts wegen verfügt werden (7 Ob 651/87 = EF 54.641; Hopf/Kathrein § 94 Anm 1; Stabentheiner/ Rummel § 94 EheG Rz 1). Den Parteien bleibt es in jedem Verfahrensstadium – daher auch noch nach Ablauf der Frist des § 95 EheG – unbenommen, dem Gericht einen Aufteilungsvorschlag zu unterbreiten (4 Ob 21/01 v = EF 97.379). Nach der Rsp bindet allerdings ein bezifferter Antrag das Gericht (vgl dazu § 85 Rz 6). B. Anrufung des Gerichts zwecks Auferlegung einer Ausgleichszahlung?

3 Wurde das Ehevermögen von den geschiedenen Ehegatten bereits

einvernehmlich aufgeteilt, so kann das Gericht auch zur Auferlegung einer Ausgleichszahlung angerufen werden, wenn darüber keine Einigkeit besteht (1 Ob 685/80 = SZ 53/125 = JBl 1981, 599 = EF 36.477; 1 Ob 596/87 = SZ 60/95 = EF 54.621; Stabentheiner/Rummel § 94 EheG Rz 2). Fehlt es aber schon von vornherein an einer Aufteilungsmasse, kommt die gerichtliche Auferlegung einer Ausgleichszahlung nicht mehr in Betracht (1 Ob 501/84 = SZ 57/19 = EF 46.411; 4 Ob 547/ 95 = SZ 68/127 = EF 78.759; 1 Ob 89/01 x = EF 97.380). Die Rsp betonte bislang vor allem, dass die einem Unternehmen gewidmete Sache nicht über eine Ausgleichszahlung in das Aufteilungsverfahren einbezogen werden könne, wenn sonst keinerlei Ehevermögen vorhanden ist (1 Ob 685/80 = JBl 1986, 119; 5 Ob 593/85 = EF 49.024; 4 Ob 547/95 = SZ 68/127 = EvBl 1995/190 = EF 78.759; aA Wilhelm, RdW 1983, 6). Eine Ausgleichszahlung kann allerdings stets dann auferlegt werden, wenn die Tatbestände des § 91 Abs 1 EheG und seit dem EheRÄG 1999 auch Abs 2 erfüllt sind, wonach das Ehevermögen einseitig verringert bzw in ein Unternehmen eingebracht wurde und es nun an einer Aufteilungsmasse mangelt (Stabentheiner/Rummel § 94 EheG Rz 3; Hopf/Kathrein § 94 EheG Anm 2). C. Bemessung der Ausgleichszahlung 1. Anwendung der Billigkeitsgrundsätze 4 Da auch eine Ausgleichszahlung nach Billigkeit auszumitteln ist,

sind die in § 83 EheG genannten Kriterien heranzuziehen, um ein der Lage des Einzelfalls angepasstes Aufteilungsergebnis zu erzielen (4 Ob 559/89 = EF 60.426; 10 Ob 15/04 k = EF 108.411). Ein einigermaßen

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billiger Ausgleich soll vor allem dadurch zustande kommen, dass der Geldbetrag dem Vorteil des Teils entspricht, der bei der sonstigen Aufteilung besser abgeschnitten hat (9 Ob 35/00 p = EF 93.996). Die Ausgleichszahlung ist daher nicht streng rechnerisch festzusetzen (9 Ob 186/00 v = EF 93.997; 7 Ob 297/03 g = EF 108.414; LGZ Wien EF 111.405; 7 Ob 145/06 h), sondern nach billigem Ermessen, wobei insb auf Gewicht und Umfang des Beitrags jedes Ehegatten zur Anschaffung des ehelichen Gebrauchsvermögens und zur Ansammlung der ehelichen Ersparnisse, aber auch auf die Möglichkeit zur Aufbringung der Ausgleichszahlung Bedacht zu nehmen ist (10 Ob 86/00 w = EF 93.998; 10 Ob 15/04 k = EF 108.411; LG Wels EF 111.402). Da auch das Kindeswohl bei Festsetzung der Ausgleichszahlung mit zu berücksichtigen ist, kommt diesem zwar im Hinblick auf die Leistung der Ausgleichszahlung eine gewisse Bedeutung zu, doch steht dabei der Beitragsgedanke im Vordergrund (5 Ob 669/81 = JBl 1983, 598 = EF 41.432; Hopf/Kathrein § 94 EheG Anm 5). Das Scheidungsverschulden ist – wie auch gem § 83 EheG – bei der Festsetzung der Ausgleichszahlung nur von marginaler Bedeutung (7 Ob 536/85 = EF 49.025; vgl dazu auch § 83 EheG Rz 16). Der schuldlose Ehegatte ist nur insoweit zu bevorzugen, als er durch die Leistung der Ausgleichszahlung nicht in unzumutbare Bedrängnis kommt und keine „schmerzlich empfundenen Einschränkung seines Lebensstandards“ auf sich nehmen muss (5 Ob 669/81 = JBl 1983, 598 = EF 41.425; 3 Ob 624/85 = EF 49.027; Hopf/Kathrein § 94 EheG Anm 4; Bernat/ Schwimann § 94 EheG Rz 9). Auch ist ihm ein Optionsrecht insofern einzuräumen, als er regelmäßig zwischen der Aufgabe des Aufteilungsgegenstands und der Leistung einer Ausgleichszahlung wählen kann (4 Ob 588/88 = EF 57.421; 4 Ob 121/97 s = RZ 1998/26). Die Eigentumsverhältnisse an unbeweglichen Sachen sollen gem § 90 EheG tunlichst aufrecht erhalten werden (9 Ob 13/06 m).

Bei Bemessung der Ausgleichszahlung ist auch darauf Rücksicht zu 5 nehmen, dass eine dem Standard der beiderseitigen Lebensverhältnisse entsprechende wirtschaftliche Grundlage für beide Teile gesichert bleibt (Wohlbestehensgrundsatz [3 Ob 1/99 i = EF 93.966 = EF 94.000; 1 Ob 197/99 y = EF 94.001; 3 Ob 107/06 s; 9 Ob 13/06 m]). Eine allfällige Vermögenslosigkeit oder geringes Einkommen dürfen jedoch nicht dazu führen, dass der andere Ehegatte sein Eigentum entschädigungslos oder gegen unverhältnismäßig geringe Gegenleistung aufgeben muss (2 Ob 664/84 = EF 46.409; 2 Ob 574/90 = EF 63.610; 3 Ob 107/06 s; 7 Ob 73/07 x); es sollen auch die Interessen des weichenden geschiedenen Ehegatten berücksichtigt werden (9 Ob 35/00 p = EF 94.002). So kann etwa ein geringes Einkommen dazu

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führen, dass ein Ehegatte fast das gesamte Gebrauchsvermögen übernimmt, aber keine Ausgleichszahlung leisten muss (6 Ob 52/97 a). 6 Ist eine Ausgleichszahlung für Liegenschaftsübertragungen zu entrichten, hat nicht eine Verurteilung zur Zustimmung in die Aufsandungserklärung zu erfolgen, weil es im Hinblick auf die Übertragungsanordnung einer solchen nicht mehr bedarf. Die Rechtsfolge des § 367 EO tritt auch mit Rechtswirkung der Gegenleistung ein. Eine Exekution nach § 350 EO ist bei Vorlage des Nachweises der Leistung einer Ausgleichszahlung möglich (5 Ob 124/01 y = SZ 74/99 = EF 104.997).

2. Wertausgleich für die dem anderen Ehegatten überlassene (Ehe)Wohnung 7 Nach der Rsp ist dem Ehegatten, der dem anderen die Wohnung überlassen hat, nach Billigkeit eine Ausgleichszahlung zuzuerkennen (6 Ob 545/89 = EF 60.432; 9 Ob 35/00 p = EF 94.015). Zu Lasten des ausgleichspflichtigen Ehegatten, dem die Ehewohnung überlassen wird, ist bei der Ermittlung der Ausgleichszahlung vor allem zu berücksichtigen, dass sich dieser den Aufwand für eine anderweitige Wohnmöglichkeit erspart (5 Ob 770/81; 9 Ob 579/83). Bei der Ermittlung des Betrags ist auch der Vorteil zu berücksichtigen, wonach das für die Wohnung geleistete Entgelt unter jenem liegt, das auf dem Wohnungsmarkt üblicherweise geleistet werden müsste (8 Ob 143/03 t = EF 104.995; 6 Ob 33/04 b = EF 108.409). Die Rsp ist bei der Frage der Bemessung der Ausgleichszahlung für die Überlassung der Wohnung nicht ganz einheitlich (vgl 1 Ob 237/ 98 d). Bei den idZ zu treffenden Billigkeitserwägungen zieht die Rsp sowohl den Ertragswert, nämlich den Mietwert einer gleichartigen Wohnung bezogen auf die konkret mögliche Nutzungsdauer (1 Ob 505/ 92) als auch den „Schattenwert“ heran. Hatte es die Rsp früher weitgehend abgelehnt, bei der Aufgabe einer Mietwohnung zur Bemessung der Ausgleichszahlung den „Schattenwert“ heranzuziehen (LGZ Wien EF 72.450, 81.744, 90.495; 1 Ob 237/98 d = EF 90.496; vgl aber auch LGZ Wien EF 97.390 und 101.034;), ist die jüngere OGHRsp (1 Ob 68/00 g; 6 Ob 94/04 y = EF 108.412; 6 Ob 164/06 w; vgl auch LGZ Wien 45 R 579/04 m, EF 105.001) offenbar nun eher geneigt, diesen als Bemessungsparameter heranzuziehen. Daher wird nun als Bemessungsgrundlage der Ausgleichszahlung immer häufiger jener Geldbetrag auferlegt, der erforderlich ist, um eine am Wohnungsmarkt nach Größe, Ausstattung, Lage und Mietzinshöhe gleichwertige Mietwohnung zu beschaffen (LGZ Wien EF 81.736, 87.586, 101.036). Bei dieser ist die tatsächlich bezahlte Miete in Relation zum ortsüblichen Mietzins zu setzen und die Differenz auf die voraussichtliche Dauer des

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Mietverhältnisses – im Einzelfall auch die durchschnittliche Lebenserwartung der Parteien – zu kapitalisieren (vgl etwa 6 Ob 322/99 t). Wenn kein Mietzins für die Ehewohnung zu leisten ist, kann dieser mit dem „Mietwert“ gleichgesetzt werden (6 Ob 33/04 b = EF 108.410; aA LGZ Wien EF 108.412). Nach einem Teil der Rsp des OGH ist die Tatsache, dass ein Teil die Wohnung während des Verfahrens nutzen konnte, bei der Festsetzung der Höhe der Ausgleichszahlung im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu beachten (4 Ob 195/01 g; 6 Ob 178/03 z = EF 108.413; LG Salzburg 21 R 126/06 k); andere Entscheidungen lehnen dies ab (vgl etwa 6 Ob 164/06 w mwN). 3. Wertverhältnisse

Bei der Festsetzung der Höhe der Ausgleichszahlung ist nicht von den 8 Anschaffungskosten der Aufteilungsgegenstände auszugehen, sondern deren Wert bei Verhandlungsschluss maßgebend (7 Ob 662/82 = SZ 55/192 = JBl 1983, 648; 1 Ob 237/98 d = EF 90.484; 6 Ob 187/06 b). Die Ausgleichszahlung ist in Form einer Pauschalsumme festzusetzen (6 Ob 178/03 z; 7 Ob 52/04 d = EF 108.414; 7 Ob 145/06 ; 7 Ob 73/07 x). Wurde ein Aufteilungsgegenstand – etwa eine Liegenschaft – dem an- 9 deren Ehegatten geschenkt, ist dieser zwar in das Aufteilungsverfahren mit einzubeziehen, doch bleibt bei der Festsetzung der Ausgleichszahlung der Wert dieses Geschenks weitestgehend außer Acht (6 Ob 667/83 = SZ 56/193; 7 Ob 596/95; vgl dazu § 82 Rz 8). Die nicht auf Investitionen oder Arbeitsleistungen der Ehegatten zurückzuführende Wertsteigerung dieser Sache, wird nur dann nicht als eheliche Errungenschaft angesehen, wenn sie nicht in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen ist (7 Ob 267/98 k = EF 90.421). Besteht zwischen den Ehegatten eine Gütergemeinschaft, sind Liegenschaften aber gem §§ 81 ff EheG aufzuteilen, so unterwirft die Rsp die Ermittlung der Höhe der Ausgleichszahlung prinzipiell den selben Grundsätzen, wie die Abwicklung im Rahmen des § 1266 ABGB (1 Ob 197/99 y = EF 93.513 = JBl 2000, 666 = EvBl 2000/156; vgl auch Rummel, JBl 1976, 626; vgl dazu § 82 Rz 8). D. Leistungsmodalitäten Bei Ermittlung der Ausgleichszahlung ist dem geschiedenen Ehegatten 10 nicht jener Betrag aufzuerlegen, den er bequem aufbringen kann, vielmehr muss der, der die Übernahme von Sachwerten anstrebt, seine Kräfte bis zum Äußersten anspannen. Es gilt daher der Anspannungsgrundsatz (1 Ob 197/99 y = EF 97.387; 3 Ob 44/03 x = EF 104.998;

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10 Ob 15/04 k = EF 108.417; LGZ Wien EF 111.407; LG Salzburg 21 R 501/06 g). UU ist ihm auch die äußerste Einschränkung seiner Lebensbedürfnisse zumutbar (3 Ob 1/99 i = EF 94.004; LG Salzburg EF 111.408; LGZ Wien 43 R 109/06 g) – etwa die Veräußerung von anderen Sachwerten (3 Ob 505/88 = EF 57.430; 3 Ob 44/03 x = EF 104.998). Auch die Möglichkeiten zur Aufbringung einer Ausgleichszahlung sind in die Billigkeitserwägungen einzubeziehen (10 Ob 86/00 w = EF 93.998; 10 Ob 15/04 k = EF 108.417; 1 Ob 172/04 g). Im Rahmen der Anspannung kann dem zur Ausgleichszahlung Verpflichteten auch eine Kreditaufnahme zugemutet werden (3 Ob 44/03 x = EF 105.000; 10 Ob 15/04 k = EF 108.417). Bei Festsetzung der Zahlungsfrist ist jedoch darauf Rücksicht zu nehmen, dass dem Zahlungspflichtigen genügend Zeit für die Kreditbeschaffung zur Verfügung steht – idR wird von der Rsp ein Zeitraum von einigen Monaten als ausreichend angesehen (3 Ob 44/03 x = EF 105.000; Hopf/Kathrein § 94 EheG Anm 7). Die Berücksichtigung der Zinsenbelastung kommt regelmäßig nicht in Betracht (3 Ob 1/99 i). Trotz Anwendung des Anspannungsgrundsatzes kann im Einzelfall die Festsetzung einer Ausgleichszahlung in der vollen rechnerischen Höhe für den zahlungspflichtigen Ehegatten unzumutbar oder unbillig sein (9 Ob 33/00 v; 6 Ob 322/04 b = EF 111.409; 3 Ob 107/06 s).

11 Ist eine Kreditaufnahme im Einzelfall unzumutbar, kann auch die

Aufbringung einer Ausgleichszahlung in Teilbeträgen gestattet werden (7 Ob 515/84 = JBl 1986, 116; 4 Ob 121/97 s = EF 84.707; 9 Ob 155/03 i = EF 108.416). Auch eine Stundung kann in einem solchen Fall in Betracht gezogen werden (4 Ob 121/97 s = EF 84.707; 9 Ob 155/ 03 i = EF 108.416 ua). Es ist allerdings darauf zu achten, dass Ratenzahlung oder Stundung möglichst mit einer Sicherstellung verbunden werden (7 Ob 591/82 = EF 41.438 = Miet 34.608; Hopf/Kathrein § 94 EheG Anm 8). 12 Die Frage, ob eine Partei zur Leistung einer Ausgleichszahlung (wei-

ter) angespannt werden kann, stellt eine solche des Einzelfalls dar (6 Ob 322/04 b = EF 111.411; 7 Ob 145/06 h; 10 Ob 4/06 w). Die Festsetzung der Ausgleichszahlung ist nur dann anfechtbar, wenn die Billigkeitsentscheidung außerhalb der Ober- und Untergrenzen liegt, die sich nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls ergeben (6 Ob 187/ 06 b; 7 Ob 73/07 x ua). Nach der Rsp kann dabei sogar eine unrichtig angewandte Ermittlungsart oder unrichtige Gewichtung einzelner Bemessungselemente vernachlässigt werden, so lange der ausgemittelte Betrag innerhalb des erwähnten Spielraums bleibt (7 Ob 297/03 g = EF 108.418; 1 Ob 111/03 k; 7 Ob 212/04 h; 4 Ob 183/05 y; 6 Ob 322/04 b = EF 111.410; 6 Ob 187/06 b).

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E. Verzinsung – Wertsicherung der Ausgleichszahlung

Der Anspruch auf Ausgleichszahlung entsteht erst mit der Rechts- 13 kraft des entsprechenden gerichtlichen Beschlusses; dabei handelt es sich mithin um einen rechtsbegründenden Akt des Gerichts. Erst zu diesem Zeitpunkt tritt daher die Fälligkeit des Anspruchs ein (4 Ob 195/01 g = EvBl 2002/33; 3 Ob 169/06 h). Grundsätzlich stehen Verzögerungszinsen erst ab Fälligkeit der Ausgleichszahlung zu und können daher für den Zeitraum zwischen Rechtskraft des Ehescheidungsurteils und Rechtskraft der die Ausgleichszahlung anordnenden Entscheidung nicht begehrt werden, weil die Ausgleichszahlung in diesem Zeitraum noch nicht fällig ist (7 Ob 297/03 g = EF 108.415; 6 Ob 164/06 w). Im Einzelfall kann es allerdings der Billigkeit entsprechen – besonders bei langer Verfahrensdauer – die Ausgleichszahlung ab einem bestimmten Zeitpunkt zu verzinsen und damit einen höheren als den sich rechnerisch ergebenden Ausgleichsbetrag zuzuerkennen (8 Ob 1597/95 = EF 78.760; 1 Ob 89/01 x; 7 Ob 297/03 g = EF 108.415; 3 Ob 292/04 v = EF 111.406). Bei besonders langer Verfahrensdauer oder besonders langen Zahlungsfristen kann es nämlich nach den konkreten Umständen billig erscheinen, einen höheren Ausgleichsbetrag festzusetzen und damit einen möglichen Kaufkraftverlust und/oder notwendige Finanzierungskosten durch eine Verzinsung auszugleichen. Vor allem kann dann ein höherer Ausgleichsbetrag angeordnet werden, wenn unstrittig ist, dass ein solcher zu bezahlen ist, der Verpflichtete aber auch auf diesen unstrittigen Betrag keine Teilzahlungen leistet (1 Ob 68/00 g = EF 94.018; LG Salzburg EF 97.385). Auch eine Wertsicherung der Ausgleichszahlung für die Zeit der Stundung ist daher in Betracht zu ziehen (4 Ob 195/01 g = EF 97.384). Wurde die Ausgleichszahlung hingegen vertraglich festgelegt, so kann das Gericht nicht wegen einer allfälligen Stundung angerufen werden (5 Ob 525/82 = EvBl 1982/160 = EF 41.435; vgl auch Rz 11). F. Aufrechnung mit Gegenforderungen Nach der Rsp ist es unzulässig, gegen den Anspruch auf Ausgleichs- 14 zahlung mit einer Gegenforderung, die auf den Zivilrechtsweg gehört – etwa einer Unterhaltsforderung – aufzurechnen (8 Ob 519/93 = EF 72.448; 3 Ob 169/06 h; LGZ Wien EF 97.382, 104.996, 45 R 333/05 m). Wohl aber ist eine außergerichtliche Aufrechnung möglich, die auch in einem allfälligen Exekutionsverfahren als Oppositionsklagegrund geltend gemacht werden kann (LGZ Wien EF 97.382, 104.996). Diese Auffassung ist zu eng. Es kann nämlich nicht bloß das formaljuristische Argument der Verfahrensart den Ausschlag geben, son-

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dern vor allem Unterschiede in der Stoffsammlung. Wird mit einer auf dem außerstreitigen Rechtsweg zu verfolgenden Forderung im streitigen Verfahren aufgerechnet, begibt sich der Beklagte aus dem umfassenden Rechtsschutz des Außerstreitverfahrens, weil dort der Untersuchungsgrundsatz gilt. Umgekehrt spricht jedoch nichts dagegen, im außerstreitigen Rechtsweg Gegenforderungen geltend zu machen, die im streitigen Verfahren zu behandeln sind, weil ja im Verfahren außer Streitsachen der Rechtsschutz nicht beschnitten wird. Daher kann gegen den Anspruch auf Ausgleichszahlung eine auf dem Zivilrechtsweg gehörende Gegenforderung sehr wohl aufgerechnet werden (DeixlerHübner/Fasching/Konecny § 391 ZPO Rz 36 und FS Rechberger, 91; differenzierend auch Oberhammer, wobl 1994, 203; vgl auch LGZ Wien EF 90.485). Auch das Argument, das Verfahren außer Streitsachen kenne keine Aufrechnungseinrede (8 Ob 519/93 = EF 72.448), greift als rein formaler Einwand zu kurz, weil zum einen auch die ZPO eine solche nicht ausdrücklich normiert, sondern bloß in den §§ 188, 391 Abs 3 und § 411 Abs 1 ZPO impliziert und zum anderen das Außerstreitgesetz eine Aufrechnungseinrede auch nicht ausdrücklich ausschließt, sodass die Bestimmungen der ZPO in diesem Bereich wohl sinngemäß anzuwenden sind. G. Teil- und Zwischenentscheidungen

15 Über die Ausgleichszahlung ist auch eine Teilentscheidung zulässig

(4 Ob 516/84 = EF 46.416; 5 Ob 65/07 f; Bernat/Schwimann § 94 EheG Rz 15). Im Aufteilungsverfahren sind daher Teilentscheidungen dahingehend möglich, wonach bei Spruchreife nach richterlichem Ermessen bereits vorweg ein Teilbeschluss über die Zuweisung eines bestimmten Aufteilungsgegenstands erfolgen kann bzw ein Teilbeschluss über die Abweisung des Antrags auf Übertragung des Alleineigentums gefasst wird, aber über die endgültige Höhe der Ausgleichszahlung noch weiter verhandelt wird (5 Ob 65/07 f). 16 Nach bisheriger Rsp wurden Zwischenentscheidungen im Außerstreit-

verfahren, wonach bestimmte Sachen in die Aufteilung einzubeziehen sind, als unzulässig erachtet (4 Ob 540/88 = EvBl 1988/114; 1 Ob 154/ 99 z = EvBl 2000/62; 9 Ob 125/04 d; aA Deixler-Hübner/Fasching/ Konecny § 393 ZPO Rz 13). Nach § 36 Abs 2 AußStrG werden nunmehr aber sowohl Teil- als auch Zwischenbeschlüsse im Außerstreitverfahren ausdrücklich zugelassen, um die Verfahrensgestaltung nicht unnötig zu beschränken.

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17 Im Hinblick auf § 36 Abs 2 AußStrG ist nun jedenfalls auch ein Zwi-

schenbeschluss etwa dahingehend zulässig, dass die Ausnahmerege650

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lung des § 82 Abs 1 Z 3 EheG nicht besteht, sondern ein bestimmter Gegenstand in die Aufteilungsmasse fällt. Ein solcher Zwischenfeststellungsbeschluss kann freilich nur dann ergehen, wenn der Anspruchsgrund bejaht wird. Über den Antrag auf Zuweisung, der von der Aufteilung ausgeschlossener Gegenstände gem § 82 Abs 1 Z 3 EheG, ist allerdings nicht mit einem negativen Zwischenbeschluss zu entscheiden, sondern mit Teilbeschluss abzuweisen (9 Ob 46/06 i = FamZ 2006/62 [Deixler-Hübner]; vgl auch Deixler-Hübner/Rechberger § 96 AußStrG Rz 12; Fucik/Kloiber § 36 AußStrG Rz 3). Ein Zwischenbeschluss oder Zwischenanträge auf Feststellung sind im Aufteilungsverfahren nach wie vor – im Gegensatz zum wohnrechtlichen Verfahren – unzulässig (Fucik/Kloiber § 36 AußStrG Rz 3). Erlöschen des Aufteilungsanspruchs

§ 95. Der Anspruch auf Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse erlischt, wenn er nicht binnen einem Jahr nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe durch Vertrag oder Vergleich anerkannt oder gerichtlich geltend gemacht wird. [BGBl 1978/280] Lit: Breycha, Die nackte Scheidung, RZ 1999, 190. Inhaltsübersicht A. Zweck ...................................................................................................... 1–2 B. Aufteilungsantrag ................................................................................... 3–4 C. Fristenlauf ............................................................................................... 5–19 1. Allgemeines ........................................................................................ 5–8 2. Beginn der Frist ................................................................................. 9–15 a) Bei mangelnder Geschäftsfähigkeit ........................................... 9 b) Formelle Rechtskraft der Eheauflösungsentscheidung .......... 10–13 c) Verfrühter Antrag ........................................................................ 14 d) Anfechtung des Scheidungsfolgenvergleichs ............................ 15 3. Analoge Anwendung der Verjährungsbestimmungen ................... 16–18 4. Replicatio doli .................................................................................... 19 D. Umstandsänderungen ............................................................................ 20

A. Zweck Die einjährige Frist des § 95 EheG hat der Gesetzgeber mit Rücksicht 1 auf die eheste Klärung der Vermögensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten festgesetzt. Die zeitliche Beschränkung der Geltendmachung von Aufteilungsansprüchen soll insb Beweisschwierigkeiten vermeiden, daher zwingt § 95 EheG den Antragsteller, seinen Antrag zu einer

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Zeit einzubringen, zu der beiden Ehegatten die notwendigen Beweismittel noch zur Verfügung stehen (1 Ob 281/97 y = NZ 1999, 86; 1 Ob 113/ 99 w; 1 Ob 362/99 p = EF 94.021; 4 Ob 21/01 v = EF 97.395; 4 Ob 285/ 01 d = EF 101.045). Die Bestimmung bezweckt aber auch, dass dritte Personen, die an Aufteilungsgegenständen Rechte ableiten, möglichst bald nach der Scheidung der Vertragspartner, die Wahrheit über deren Schicksal erlangen (4 Ob 21/01 v = EF 97.395; Stabentheiner/Rummel § 95 Rz 1).

2 Der Anspruch eines Mieters gegen den Vermieter, einer der beiden ge-

schiedenen Ehegatten soll aufgrund einer nach § 55 a EheG getroffenen Vereinbarung das Mietverhältnis allein fortsetzen, kann ebenfalls nur innerhalb der einjährigen Jahresfrist geltend gemacht werden (1 Ob 584/91 = RdW 1992, 179; LG Feldkirch EF 101.052). B. Aufteilungsantrag 3 Die Frist des § 95 EheG wird durch das Anbringen eines Auftei-

lungsantrags bei Gericht gewahrt (LGZ Wien EF 84.711). Der Antrag muss nicht bestimmt gefasst sein – auch keine konkreten Teilungsvorschläge enthalten –, sondern nur iS des § 9 AußStrG hinreichend erkennen lassen, dass die Aufteilung des Ehevermögens angestrebt wird (vgl dazu auch § 85 EheG Rz 7). Es genügt daher, dass die geschiedenen Ehegatten in diesem Antrag etwa folgendes Begehren stellen: „Es wird die Aufteilung des gesamten ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse nach Billigkeit begehrt“. Freilich können auch Teilanträge gestellt werden, wenn das Restvermögen schon einvernehmlich aufgeteilt wurde bzw nur Schulden zu verteilen sind. Haben die Parteien ihr Begehren beziffert, so geht die Rsp zu Unrecht davon aus, dass der Aufteilungsantrag nach Verfristung nicht ausgedehnt werden könne (6 Ob 118/97 i = EF 84.712; 1 Ob 237/98 d = JBl 2000, 252; 1 Ob 154/99 z = EvBl 2000/62; 4 Ob 21/01 v = EF 97.399; 9 Ob 248/01 p = EF 97.397). Die Aufteilungsmasse sei daher durch die bei Ablauf der Jahresfrist vorliegenden Parteienanträge – zumindest quantitativ – bindend festgelegt (1 Ob 286/00 s = EF 97.396; 6 Ob 322/ 01 y = EF 101.047; 9 Ob 125/04 d uva). Die außerhalb der Jahresfrist in das Verfahren einbezogenen Gegenstände, Forderungen oder Verbindlichkeiten, seien daher nicht aufzuteilen, sondern nur bei der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigen (1 Ob 154/99 z; LGZ Wien EF 108.421; 5 Ob 63/05 h). Hat der Antragsteller im Aufteilungsverfahren detailliert aufgelistet, welche Vermögensgegenstände ihm zuzuteilen sind und dort eine bestimmte Liegenschaft nicht aufgenommen, so bezieht die Rsp etwa diese Vermögensteile wegen Verfristung nicht mehr

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in die Aufteilungsmasse ein (4 Ob 285/01 t = EF 101.051). Qualitativ grenze der Aufteilungsantrag den Aufteilungsumfang nur relativ bindend insofern ab, als das Gericht einem Beteiligten eine Rechtstellung nicht zu dessen Gunsten aufdrängen dürfe (etwa 6 Ob 322/01 v = EF 101.048).

Diese Rsp ist kritikwürdig, weil sie übersieht, dass es im Verfahren 4 außer Streitsachen keine strenge Antragsbindung gibt (vgl §§ 9, 36 Abs 3 und 4 AußStrG) und das Gericht ohnehin nicht an die Aufteilungsvorschläge der Parteien gebunden ist, sondern nach Billigkeit einen gerechten Ausgleich zu treffen hat (vgl Deixler-Hübner, JBl 2000, 252 [Entscheidungsanmerkung]; dies, Scheidung Rz 180; Koch/KBB § 95 EheG Rz 4; krit auch Huber, JBl 1983, 648 [Entscheidungsanmerkung]; ebenso offenbar Hopf/Kathrein § 95 EheG Anm 4). Die jüngere Rsp lässt zumindest eine Präzisierung des Begehrens nach Ablauf der Frist zu (1 Ob 286/00 s = EF 97.396 = ecolex 2001/237 [Reidinger]; 10 Ob 222/00 w; 9 Ob 248/01 p = EF 97.397; 4 Ob 21/01 v = EF 97.399). Vgl dazu auch die Ausführungen zu § 85 EheG Rz 6. C. Fristenlauf 1. Allgemeines Die einjährige Frist des § 95 EheG stellt eine materiellrechtliche 5 Präklusivfrist dar (1 Ob 237/98 d = JBl 2000, 252; 1 Ob 154/99 z = EvBl 2000/62 = EF 90.509; 1 Ob 362/99 p = EF 94.022; 1 Ob 286/00 s = 97.392; 1 Ob 45/05 g = EF 111.413; 7 Ob 211/06 i uva). Daher muss der Aufteilungsantrag innerhalb der einjährigen Frist bei Gericht eingelangt sein; die Tage des Postlaufs sind in die Frist einzurechnen. Präklusivfristen sind von Amts wegen wahrzunehmen. Bei Fristablauf tritt Anspruchsverlust ein, ohne dass auch nur eine Naturalobligation bestehen bleibt (4 Ob 21/01 v = EF 97.393; 7 Ob 317/03 y = EF 108.419; 1 Ob 45/05 g = EF 111.413; 5 Ob 63/05 h; 7 Ob 211/06 i). Wird die Jahresfrist nicht eingehalten, führt dies zur sachlichen Antragsabweisung (1 Ob 362/99 p = EF 94.024; LG Salzburg EF 108.420; LGZ Wien EF 111.414). Eine Wiedereinsetzung gegen die Versäumung einer materiellrechtlichen Frist kommt daher auch bei Verfristung des Aufteilungsantrags nicht in Betracht (6 Ob 180/97 g = RZ 1999/15; 4 Ob 285/04 x; LG Salzburg EF 94.027). Die zur „Wiedereinbringung“ des verbesserten Schriftsatzes gesetz- 6 te Frist stellt auch dann eine prozessuale Frist dar, wenn sie der Mängelbehebung eines in einer materiellrechtlichen Frist einzubringenden Antrags dient (6 Ob 653/90 = wobl 1991/99, 165; Gitschthaler/Rechberger §§ 84–85 ZPO Rz 19 mwN). Die Fristenbestimmungen der

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ZPO sind gem § 23 AußStrG auch im Verfahren außer Streitsachen anzuwenden. Ein rechtzeitig innerhalb der einjährigen Frist des § 95 EheG eingebrachter, unschlüssiger bzw unbestimmter Aufteilungsantrag kann daher auch noch außerhalb der Präklusivfrist verbessert werden (6 Ob 118/97 i = EF 84.713; 4 Ob 285/04 x = EvBl 2005/153). Die Tage des Postlaufs sind hier somit nicht einzurechnen. 7 Da auch aus dem nur von einem Ehegatten gestellten Aufteilungsantrag dem anderen ein verfahrensrechtlicher Entscheidungsanspruch erwächst, kann dieser nur im Einvernehmen mit dem anderen Ehegatten zurückgenommen werden (4 Ob 242/00 t = EF 97.366; 9 Ob 125/ 03 b = EF 105.005; 9 Ob 125/04 d = JBl 2005, 520; vgl dazu auch § 85 Rz 4). Bei Zurückziehung des Aufteilungsantrags kann der Antragsgegner das Aufteilungsverfahren daher fortsetzen, doch hat die Antragsrückziehung nach der Rsp für den Antragssteller zur Folge, dass dieser nicht mehr die von ihm beantragte Aufteilung begehren kann (LGZ Wien EF 105.006). Weil das Gericht aber ohnehin nach Billigkeit vorgehen muss, sind die Aufteilungswünsche des Antragstellers nach wie vor zu berücksichtigen, sodass diese Vorgangsweise zu keiner formellen Verfristung führen kann. 8 Die Frist gilt nur für Aufteilungsansprüche – mithin Ansprüche auf Rechtsgestaltung –, nicht aber für damit möglicherweise aus dem Zivilrecht ableitbare konkurrierende alternative Ansprüche – wie etwa Bereicherungsansprüche (LG Salzburg EF 108.420) oder Ansprüche auf Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft. Die Teilungsklage gem § 830 ABGB kann allerdings erst nach rechtskräftigem Abschluss des Aufteilungsverfahrens eingebracht werden (LGZ Wien EF 101.053; vgl § 85 EheG Rz 12). 2. Beginn der Frist a) Bei mangelnder Geschäftsfähigkeit 9 Ist der antragstellende Ehegatte nicht geschäftsfähig, beginnt der

Fristenlauf auch hier in analoger Anwendung zu § 1494 ABGB ab Bestellung eines gesetzlichen Vertreters (5 Ob 556/87 = SZ 60/116; 1 Ob 412/97 p = SZ 71/87; 8 Ob 155/99 d = SZ 73/45). b) Formelle Rechtskraft der Eheauflösungsentscheidung 10 Die Frist beginnt mit Rechtskraft der Entscheidung über die Scheidung

der Ehe zu laufen, wobei darunter die formelle Rechtskraft iS des § 411 ZPO zu verstehen ist (8 Ob 11/03 f = EF 105.004; 1 Ob 45/05 g = EF 111.416; 7 Ob 211/06 i). Bei beiderseitigem Rechtsmittelverzicht gegen ein mündlich verkündetes Scheidungsurteil (Scheidungsbeschluss) tritt

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die formelle Rechtskraft mit mündlicher Verkündung ein (7 Ob 325/ 01 x = EF 101.040; LGZ Wien 44 R 492/05 m). Auch eine unrichtige Rechtskraftbestätigung ändert am Eintritt der formellen Rechtskraft nichts. Ergibt sich daher aus dem Akteninhalt zwingend etwas anderes als in der Rechtskraftbestätigung beurkundet ist, gilt der tatsächliche Vorgang und nicht der unrichtig bezeugte (1 Ob 281/97 y = NZ 1999, 86 = EF 84.710; LGZ Wien EF 101.044; Stabentheiner/Rummel § 95 EheG Rz 2).

Bei Verschuldensscheidung gem § 49 EheG beginnt die Präklusivfrist 11 nach der Rsp bereits dann zu laufen, wenn in einem Teilurteil zunächst nur über das Scheidungsbegehren erkannt wurde und über die endgültige Verschuldensabwägung noch mit Endurteil abzusprechen ist (7 Ob 211/06 i). Auch wenn das Scheidungsurteil nur hinsichtlich der Verschuldensabwägung bekämpft wird, ist mangels der Anfechtung des Scheidungsausspruchs in diesem Umfang Teilrechtskraft eingetreten, die aufgrund eines konkludenten Rechtsmittelverzichts die formelle Rechtskraft auslöst (1 Ob 281/97 y = NZ 1999, 86 = EF 84.709; 1 Ob 362/99 p = EF 94.023; 8 Ob 11/03 f = EF 105.004; 7 Ob 317/03 y = EF 108.423). Diese Auffassung ist kritikwürdig: Zu Recht lehnt nämlich sogar ein Teil der Rsp ein Teilurteil bei einer Klage nach § 49 EheG grundsätzlich ab, weil ja hier der Verschuldensausspruch einen notwendigen Urteilsbestandteil bildet (8 Ob 661/85 = EF 52.180; vgl auch Breycha, RZ 1999, 190). Ebenso ist ein Teilurteil unzulässig, wenn noch strittig ist, ob der Tatbestand des § 49 EheG oder § 50 EheG verwirklicht ist bzw ein Eventualbegehren nach § 55 Abs 3 EheG gestellt wurde und das Hauptbegehren nach § 49 EheG noch nicht rechtskräftig abgewiesen wurde (2 Ob 702/86 = EF 52.181; 6 Ob 194/99 y = EF 90.507). Die Fällung eines Teilurteils steht aber auch im Widerspruch zur Notwendigkeit, das Gesamtverhalten der Ehegatten einheitlich zu würdigen. Weil die Rechtsfolgen, die an die verschiedenen Eheauflösungsgründe geknüpft sind, unterschiedlich ausfallen, bringt ein Teilurteil über die Eheauflösung auch keine materiellrechtlichen Vorteile für die Parteien (vgl dazu Deixler-Hübner/Fasching/Konecny § 391 ZPO Rz 8). Überdies ist den Parteien, wenn sie den Ausspruch über die Eheauflösung unangefochten lassen, auch gar nicht bewusst, dass damit ein konkludenter Rechtsmittelverzicht verknüpft ist, sodass die Verfristung zu einem für die Parteien nicht zu rechtfertigenden Nachteil durch Anspruchsverlust eines Aufteilungsantrags führt. Wurde die Scheidung im Einvernehmen geschieden und der Scheidungsvergleich in der Folge angefochten, so läuft die Frist erst ab Rechtskraft des Urteils im Anfechtungsprozess (7 Ob 51/07 m).

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12 Nach der Rsp tritt die formelle Rechtskraft der Entscheidung über die

Scheidung im Fall eines beiderseitigen Rechtsmittelverzichts schon zu diesem Zeitpunkt ein, nicht erst mit Zustellung der schriftlichen Ausfertigung (2 Ob 612/85 = EF 49.035; LG Feldkirch EF 101.042; LGZ Wien 44 R 492/05 m; vgl aber § 43 Abs 4 AußStrG; vgl auch Rz 10). 13 Wurde eine Entscheidung über die Scheidung im Ausland erlassen, so ist diese nun sowohl in als auch außerhalb des Anwendungsbereichs der EuEheVO automatisch anzuerkennen, ohne dass es eines eigenen Anerkennungsverfahrens in Österreich bedarf. Die Frist läuft daher ebenfalls ab Rechtskraft der ausländischen Entscheidung. Die Rsp, wonach eine im Ausland ergangene Eheauflösungsentscheidung in Österreich wirkungslos sei, solange sie hier nicht anerkannt wurde – die Frist daher erst mit Rechtskraft der Anerkennungsentscheidung zu laufen beginne – ist daher überholt (vgl 1 Ob 17/05 i = EF 111.419). c) Verfrühter Antrag 14 Ein verfrühter Antrag ist nach der Rsp zulässig (9 Ob 158/99 y; LGZ

Wien EF 105.007); dies vor allem dann, wenn der verfrühte Aufteilungsantrag bereits zu Verfahrenshandlungen des Gegners geführt hat (vgl auch 8 Ob 663/89). d) Anfechtung des Scheidungsfolgenvergleichs 15 Wird der Scheidungsfolgenvergleich gem § 55a Abs 2 EheG ange-

fochten bzw für nichtig erklärt, beginnt die Frist erst ab Rechtskraft dieser Entscheidung zu laufen (6 Ob 180/97 g = RZ 1999, 76; Koch/ KBB § 95 EheG Rz 2); vor Beseitigung des Scheidungsfolgenvergleichs (etwa aufgrund von Geschäftsunfähigkeit oder Irrtums eines früheren Ehegatten) ist die Einleitung des Aufteilungsverfahrens jedoch unzulässig (7 Ob 51/07 m = EF-Z 2007/82). 3. Analoge Anwendung der Verjährungsbestimmungen 16 Die Verjährungsbestimmungen sind nach der Rsp auf die Präklusiv-

frist des § 95 EheG analog anzuwenden (1 Ob 45/05 g = EF 111.420). Dies gilt auch für § 1497 ABGB (8 Ob 255/99 d = SZ 73/45; 1 Ob 102/ 04 p = EF 108.427; 1 Ob 45/05 g = EF 111.422). 17 Gerichtliche Schritte, die die Geltendmachung eines Rechts bloß vor-

bereiten – etwa der Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe –, führen grundsätzlich zu keiner Verjährungsunterbrechung. Nur dann, wenn der Verfahrenshilfeantrag bereits als verfahrenseinleitender Schriftsatz zu beurteilen ist, weil dort der Aufteilungsanspruch hinrei-

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chend deutlich dargestellt ist (vgl dazu Rz 5), wird der Lauf der einjährigen Frist nach der Rsp unterbrochen (9 Ob 143/99 s; 8 Ob 12/01 z; 7 Ob 325/01 x = EF 101.043; 1 Ob 45/05 g = EF 111.422). Auch eine Mediation führt zur Hemmung der Frist (§ 22 Abs 1 ZivMediatG; Koch/ KBB § 95 EheG Rz 3).

Die Präklusivfrist des § 95 EheG läuft auch dann ab, wenn die Partei- 18 en das Verfahren nicht gehörig fortsetzen bzw weiter betreiben. Eine Untätigkeit kann allerdings nur dann zum Anspruchsverlust führen, wenn die Parteien konkrete Verfahrenshandlungen zu setzen gehabt hätten (LGZ Wien EF 97.401). Von einer „nicht gehörigen Fortsetzung des Aufteilungsverfahrens“ kann aber dann nicht gesprochen werden, wenn die Verfahrensfortsetzung dem Gericht obliegt. Aus einer von der Partei unterlassenen Urgenz kann nämlich nicht zwangsläufig gefolgert werden, dass dieser an der Erreichung des angestrebten Ziels nichts mehr liegen würde (1 Ob 89/01 x = EF 97.402). 4. Replicatio doli Der durch den Fristablauf begünstigte geschiedene Ehegatte muss die 19 Rechtsausübung auch nach verstrichener Frist noch zulassen oder bereits erloschene Rechte als bestehend hinnehmen, wenn seine Berufung auf diese Ausschlussfrist gegen Treu und Glauben verstoßt (replicatio doli [1 Ob 281/97 y = NZ 1999, 86; 1 Ob 154/99 z = EvBl 2000/62 = EF 90.501; 4 Ob 285/01 t = EF 101.050; 1 Ob 45/05 g = EF 111.422]). Dabei ist ein Verhalten des Antragsgegners erforderlich, wodurch der Antragsteller veranlasst wurde, seine Forderung nicht fristgerecht geltend zu machen; dies wäre etwa der Fall, wenn der Antragsgegner den Antragsteller durch Scheinverhandlungen so lange hingehalten hat, bis die Frist verstrichen war, oder wenn er beim Antragsteller nach objektiven Maßstäben den Eindruck erweckt hat, es würden dessen Ansprüche auch ohne gerichtliches Aufteilungsverfahren befriedigt werden, oder wenn ein Ehegatte das Vorhandensein von Vermögenswerten verheimlichte (2 Ob 6/04 b = EF 108.429; 1 Ob 102/04 p; Stabentheiner/Rummel § 95 EheG Rz 4). D. Umstandsänderungen Haben die Ehegatten eine Aufteilungsvereinbarung geschlossen und 20 sich danach die Verhältnisse geändert, so können sie aus diesem Umstand keinerlei Möglichkeit für einen Aufteilungsantrag ableiten, wenn der Anspruch gem § 95 EheG bereits verfristet ist (JAB 20; 8 Ob 541/84 = EF 49.039; LGZ Wien EF 84.711; Hopf/Kathrein § 95 EheG Anm 8; Stabentheiner/Rummel § 95 EheG Rz 4). Ihnen bleibt nur die

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Möglichkeit, ihre Aufteilungsvereinbarung wegen Willensmängel bzw Nichtigkeit – etwa wegen einer sich im Nachhinein ergebenden Sittenwidrigkeit – im streitigen Verfahren anzufechten. Hat allerdings das Aufteilungsgericht bereits über die Vermögensauseinandersetzung rechtskräftig abgesprochen, und ergeben sich in der Folge nova reperta – etwa wenn weitere Aufteilungsgegenstände aufgefunden bzw beweisbar werden –, so steht den Parteien ein Abänderungsantrag gem §§ 72 ff AußStrG offen. Übergang des Aufteilungsanspruchs

§ 96. Der Anspruch auf Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse ist vererblich, unter Lebenden oder von Todes wegen übertragbar und verpfändbar, soweit er durch Vertrag oder Vergleich anerkannt oder gerichtlich geltend gemacht worden ist. [BGBl 1978/280] Lit: Berger, Verfahrensrechtliches zu den neuen eherechtlichen Gesetzen, RZ 1978, 257; Goriany; Gesellschaftsrechtliche Aspekte des neuen Ehegüterrechtes, AnwBl 1978, 498; Hackl, Richterliche Anordnungsbefugnisse um das Verfahren bei der Aufteilung von ehelichem Gebrauchsvermögen und ehelichen Ersparnis, in Ostheim (Hrsg), Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978 (1979), 159; Holzner, Ehevermögen bei Scheidung und bei Tod (1998).

A. Allgemeines 1 § 96 EheG regelt die Übertragbarkeit des Aufteilungsanspruchs. Nach-

eheliche Aufteilungsansprüche stellen rein vermögensrechtliche Ansprüche dar, sind jedoch auch dann, wenn der Antragsteller eine Ausgleichszahlung begehrt, keine bloßen Geldansprüche (1 Ob 362/99 p mwN; 3 Ob 169/06 h). Aufteilungsansprüche sind – wie auch die Abgeltungsansprüche gem § 98 ABGB – nur dann unter Lebenden oder von Todes wegen übertragbar und verpfändbar, wenn sie durch Vertrag bzw durch Vergleich anerkannt oder gerichtlich geltend gemacht worden sind. Eine vertragliche Regelung kommt nur nach Maßgabe von § 97 EheG in Betracht. Für die gerichtliche Geltendmachung ist es ausreichend, dass wenigstens ein Ehegatte den Aufteilungsantrag bei Gericht eingebracht hat. Fällig wird der Aufteilungsanspruch hingegen erst mit der Rechtskraft des entsprechenden gerichtlichen Beschlusses auf Auferlegung einer Zahlung bzw sonstigen Leistung (6 Ob 535/80 = JBl 1981, 429; 3 Ob 169/06 h).

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§ 96 EheG

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B. Dispositionen über Aufteilungsgegenstände

Über den Aufteilungsanspruch kann erst ab Rechtskraft der Ehe- 2 auflösung disponiert werden, weil er erst zu diesem Zeitpunkt entsteht (3 Ob 169/06 h mwN; Bernat/Schwimann § 96 EheG Rz 1). Wird aber von einem Ehegatten gegen den anderen über ein zur Aufteilungsmasse gehörige Sache im Zeitraum zwischen der Rechtskraft der Scheidung und dem Ablauf der Präklusivfrist nach § 95 EheG ein streitiges Verfahren eingeleitet, so hat das Prozessgericht die Sache an das Außerstreitgericht zu überweisen. Dessen Entscheidungen über Aufteilungsgegenstände wirken analog § 234 ZPO auch für und gegen Einzelrechtsnachfolger der geschiedenen Ehegatten, soweit diese nicht an diesen Gegenständen gutgläubig Eigentum erworben haben (6 Ob 602/85 = SZ 58/103 = EF 49.040).

Wurde der Titel an einem Aufteilungsgegenstand bereits vor Rechts- 3 kraft der Scheidung geschaffen, so kann er daraus gegen den anderen Ehegatten oder einen Dritten Exekution führen. Wird diese dem ehelichen Gebrauchsvermögen oder den ehelichen Ersparnissen zugehörende Sache allerdings dem anderen Ehegatten nachfolgend im Aufteilungsverfahren zugewiesen, so kann sich dieser gegen die unzulässige Exekutionsführung mit Oppositionsantrag bzw Oppositionsklage zur Wehr setzen (Berger, RZ 1978, 261; Hackl 167; Hopf/Kathrein § 96 EheG Anm 4). C. Tod eines Ehegatten Der Tod eines ehemaligen Ehegatten lässt das Aufteilungsverfahren 4 unberührt. Das Schicksal der Aufteilungsmasse folgt nicht erbrechtlichen Regeln (krit dazu aber Holzner, Ehevermögen 117 ff), ändert somit nichts an der Anwendung der §§ 81 ff EheG (6 Ob 719/81 = SZ 54/ 166 = EF 38.856; 5 Ob 52/87 = SZ 61/68 = EF 57.402). Das Aufteilungsverfahren ist gegen den Nachlass des verstorbenen Ehegatten einzuleiten bzw gegen diesen weiter zu verfolgen. Dort ist aber die Tatsache des Todes eines Ehegatten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigen (LGZ Wien EF 84.716; Stabentheiner/Rummel § 96 EheG Rz 1). D. Unpfändbarkeit des Aufteilungsanspruchs Der Aufteilungsanspruch ist höchstpersönlicher Natur und gem § 330 5 EO unpfändbar. Unpfändbar ist allerdings nur der Aufteilungsanspruch an sich, nicht auch die Gegenstände, die zum ehelichen Gebrauchsvermögen oder zu den ehelichen Ersparnissen gehören.

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Obwohl der Aufteilungsanspruch gem § 330 EO nicht der Pfändung unterliegt, kann auf Sachen, die zum ehelichen Gebrauchsvermögen oder zu den ehelichen Ersparnissen gehören, exekutiv gegriffen werden (Berger, RZ 1978, 261; Hackl 167; Frauenberger/Burgstaller/Deixler-Hübner § 330 EO Rz 1).

6 Liegen die Voraussetzungen des § 330 EO für die Pfändbarkeit des

Anspruchs vor, so ist die Exekution gem §§ 331 ff EO zu führen (LG Feldkirch ExS 1997/82 = EF 85.418; Frauenberger/Burgstaller/ Deixler-Hübner, § 330 EO Rz 3); dies gilt auch dann, wenn der Verpflichtete im Aufteilungsverfahren bloß eine Ausgleichszahlung beansprucht. Die Zwangsvollstreckung ist daher nicht nach den §§ 294 ff EO zu führen (LG Klagenfurt EF 61.036). Vertragliche Aufteilung Verträge § 97. (1) Auf den Anspruch auf Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens nach den §§ 81 bis 96 kann im Voraus rechtswirksam nicht verzichtet werden. Verträge, die die Aufteilung ehelicher Ersparnisse im Voraus regeln, bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Form eines Notariatsaktes. (2) Der abs. 1 gilt nicht für Vereinbarungen, die die Ehegatten im Zusammenhang mit dem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe über die Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse schließen. [BGBl 1978/280]) Inhaltsübersicht A. Allgemeines ............................................................................................ 1–2 B. Vorwegvereinbarungen .......................................................................... 3–5 1. Eheliches Gebrauchsvermögen ........................................................ 4 2. Eheliche Ersparnisse ......................................................................... 5 C. Vereinbarung im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Eheauflösung .......................................................................................... 6–12 1. Voraussetzungen ................................................................................ 6–8 2. Zeitlicher Zusammenhang ................................................................ 9 3. Ursächlicher Zusammenhang ........................................................... 10–12 D. Vereinbarungen nach der Scheidung .................................................... 13 E. Rechtsfolgen der Vertragsregelungen .................................................. 14–16 F. Gerichtliche Schritte gegen die Aufteilungsvereinbarung ................. 17

A. Allgemeines 1 Um den Schutz sozial Schwächerer sicherzustellen, hat der Gesetz-

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geber § 97 EheG zwingenden Charakter verliehen bzw die Gestaltungsmöglichkeit von Aufteilungsvereinbarungen, die nicht in unmit660

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telbarem Zusammenhang mit der Eheauflösung der Ehegatten stehen, weitgehend eingeschränkt. § 97 EheG unterscheidet zwischen Vorwegvereinbarungen, die entweder überhaupt nicht oder nur unter Formzwang möglich sind und den Vereinbarungen gem Abs 2 im ursächlichen Zusammenhang mit der Scheidung, die formfrei getroffen werden können. Hierbei geht der Gesetzgeber schon gem § 85 EheG davon aus, dass sich die geschiedenen Ehegatten primär ohne gerichtliche Anrufung über die Aufteilung des Ehevermögens außergerichtlich einigen sollen. Bei den Vorwegvereinbarungen ist hinsichtlich der unterschiedlichen gesetzlichen Beschränkungen zwischen dem ehelichen Gebrauchsvermögen und den ehelichen Ersparnissen zu unterscheiden.

Mit Vereinbarungen nach § 97 EheG kann nur das Vertragsverhältnis 2 der Ehegatten geregelt, nicht aber in Rechte Dritter eingegriffen werden – etwa in die des Vermieters (6 Ob 725/83 = EF 44.788; 1 Ob 584/91 = EF 67.628; Stabentheiner/Rummel § 97 EheG Rz 5). Ein solcher Eingriff in Rechte Dritte kommt nur im Zug des Aufteilungsverfahrens gem § 87 und 88 EheG in Betracht. § 97 EheG gilt nicht für Abgeltungsansprüche auf Mitwirkung eines Ehegatten im Erwerb des anderen gem § 98 ABGB. Vereinbarungen betreffend dieser Ansprüche sind daher nicht gem § 97 EheG beschränkt (8 Ob 232/99 x = EF 94.037). B. Vorwegvereinbarungen Liegt eine rechtsgültige Vorwegvereinbarung vor, so ist ein Auftei- 3 lungsverfahren im Rahmen der Vereinbarung unzulässig. Die Auslegung der – auch in einem gerichtlichen Vergleich – getroffenen Vereinbarung richtet sich nach § 914 ABGB. Diese ist so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht (1 Ob 102/68 = SZ 41/55; 3 Ob 2/98 k; 8 Ob 232/99 x). Enthält die Vereinbarung in Form einer Punktation alle wesentlichen Umstände in einer endgültigen Form, dann liegt idR kein Vorvertrag, sondern ein verbindlicher Vertrag vor (8 Ob 232/99 x). 1. Eheliches Gebrauchsvermögen Gem § 97 Abs 1 Satz 1 EheG kann von vornherein auf die Aufteilung 4 von ehelichem Gebrauchsvermögen und diesbezüglichen Ausgleichszahlungen nicht verzichtet werden. Obwohl nach dem Wortlaut des Gesetzes nur ein Verzicht auf den Aufteilungsanspruch ausgeschlossen ist, wird diese Vorschrift nach bisher hA so ausgelegt, dass bezüglich des ehelichen Gebrauchsvermögens im Vorhinein keine rechtswirk-

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same vertragliche Vereinbarung getroffen werden kann (7 Ob 119/ 98 w = EF 87.596; Stabentheiner/Rummel § 97 EheG Rz 1; Bernat/ Schwimann § 97 EheG Rz 2; aA offenbar Hopf/Kathrein § 97 EheG Anm 1; Koch/KBB § 97 EheG Rz 2). Dem ist nicht zuzustimmen, weil diese Auffassung dem klaren Gesetzeswortlaut widerspricht. Die Ehegatten können daher zwar Dispositionen über das eheliche Gebrauchsvermögen treffen, dies jedoch mit der Maßgabe, dass sich der (im Nachhinein) übervorteilte Ehegatte an das Aufteilungsgericht wenden kann, weil ja auf den Aufteilungsanspruch an sich – sowie auf das gerichtliche Verfahren – nicht verzichtet werden kann. Macht kein Ehegatte seinen Aufteilungsanspruch binnen der Präklusivfrist des § 95 EheG im Aufteilungsverfahren geltend, so erlangt sie damit volle Rechtswirksamkeit, sodass im streitigen Verfahren auf Zuhaltung dieser Vereinbarung geklagt werden kann (Hopf/Kathrein § 97 EheG Anm 2; Hinteregger, Familienrecht 115; K/W I 472; aA Stabentheiner/ Rummel § 97 EheG Rz 1; Bernat/Schwimann § 97 EheG Rz 2; 7 Ob 47/99 h = EF 94.033). Der OGH spricht sich gegen die Einklagbarkeit auf dem ordentlichen Rechtsweg nach Fristablauf vor allem mit dem Argument aus, dies führe zu einem Unterlaufen der Ungültigkeitsanordnung in § 97 Abs 1 EheG. Dieses Argument ist schon deshalb verfehlt, weil eine Ungültigkeitsanordnung weder aus dem Wortlaut des § 97 Abs 1 Satz 1 EheG noch aus den Gesetzesmaterialien ableitbar ist (vgl JAB 20). Wurde eine Vorwegvereinbarung im Hinblick auf eheliches Gebrauchsvermögen getroffen, so kann das Außerstreitgericht unter Abwägung aller Billigkeitsaspekte eine andere Entscheidung treffen, doch hat es auch die von den Ehegatten getroffene Vereinbarung nach Maßgabe der Billigkeit bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen (7 Ob 761/79 = JBl 1980, 538; 7 Ob 47/99 h = EF 94.032 ua vgl auch Rz 6 ff). Das Außerstreitgericht wird daher bei der Beurteilung der Frage, auf welche Weise das Vermögen nach Billigkeit aufzuteilen ist, auf den Inhalt der von den Ehegatten geschlossenen, aber rechtsungültigen Vereinbarungen und die Gründe, warum sie zu dieser Vereinbarung gekommen sind, Bedacht zu nehmen haben. 2. Eheliche Ersparnisse

5 Die Ehegatten können schon vorweg, ohne dass der Aufteilungsan-

spruch bereits entstanden ist, vereinbaren, wie im Fall der Eheauflösung das derzeit vorhandene, als eheliches Ersparnis zu wertende Vermögen aufzuteilen sein wird. Sie können aber auch über zukünftiges Vermögen mit der Maßgabe disponieren, dass dieses der Definition der ehelichen Ersparnisse iS des § 82 EheG unterfallen wird. Bereits vor oder während aufrechter Ehe geschlossene Vereinbarungen

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über die Aufteilung dieser ehelichen Ersparnisse bedürfen allerdings zur Wirksamkeit gem § 97 Abs 1 Satz 2 EheG eines Notariatsakts (4 Ob 33/99 b = EF 90.514, 94.028; 5 Ob 173/06 m = FamZ 46/07). C. Vereinbarung im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Eheauflösung 1 . Voraussetzungen

Die Schranken des § 97 Abs 1 EheG fallen weg, sobald eine Vereinba- 6 rung über die Aufteilungsmasse im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe geschlossen wird (§ 97 Abs 2 EheG). In diesem Fall kommt es auf die Formvorschriften des § 97 Abs 1 EheG nicht an (2 Ob 111/01 i = EF 97.403). Für eine Aufteilungsvereinbarung nach § 97 Abs 2 EheG ist auch die Schriftform nicht gesetzlich vorgeschrieben (7 Ob 47/99 h = EF 94.030; 10 Ob 63/07 y). § 97 Abs 2 EheG wird durch die Bestimmung des § 55 a Abs 2 EheG, wonach die Ehegatten dem Gericht bei der einvernehmlichen Scheidung eine schriftliche Vereinbarung über ihre vermögensrechtlichen Ansprüche zueinander zu unterbreiten oder vor Gericht zu schließen haben, nicht eingeschränkt (2 Ob 111/01 i; 6 Ob 37/03 i = EF 105.011). Ein Formzwang gem Abs 2 besteht selbst dann nicht, wenn in der Aufteilungsvereinbarung der Ehegatten eine Schenkung auf den Todesfall zu Gunsten eines gemeinsamen Kindes geregelt wird, weil diese Vereinbarung nicht unentgeltlich erfolgt ist (4 Ob 569/89 = NZ 1991, 11; Bernat/Schwimann § 97 EheG Rz 10). IZm einem Eheauflösungsverfahren kann gem § 97 Abs 2 EheG auf 7 sämtliche Aufteilungsansprüche auch zur Gänze verzichtet werden (6 Ob 531/88 = SZ 61/54). Auch im Rahmen der einvernehmlichen Scheidung wird von der Parteien in der Praxis – meist in Form einer Generalklausel – auf weitere Aufteilungsansprüche verzichtet. Freilich kann dieser Verzicht nicht als „pactum de non petendo“ ausgestaltet sein, daher auf die Einleitung des Aufteilungsverfahrens selbst nicht rechtsgültig verzichtet werden (1 Ob 568/92 = SZ 65/65; 5 Ob 43/07 w = EF-Z 2007/106; vgl auch § 85 EheG). Im Übrigen genügt eine in den Scheidungsfolgenvergleich aufgenommene allgemeine Klausel, nach der weitere aufzuteilende Werte nicht vorhanden bzw bereits aufgeteilt worden seien, den Anforderungen an eine schriftliche Vereinbarung iS des § 55 a Abs 2 EheG nur dann, wenn sie auf einer außergerichtlich zustande gekommenen vermögensrechtlichen Vereinbarung bzw einer bereits tatsächlich vollzogenen Teilung beruht

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Vertragliche Aufteilung

(1 Ob 596/87 = SZ 60/95; 5 Ob 43/07 w). Die Generalklausel „indiziert“ regelmäßig jedoch eine umfassende Aufteilungsregelung (5 Ob 43/07 w).

8 Dieser von Abs 2 geforderte Zusammenhang tritt unter zwei Aspek-

ten zutage, nämlich als zeitlicher und ursächlicher Zusammenhang. Er wird somit durch ein sachliches und ein zeitliches Naheverhältnis dieser zwei Ereignisse begründet (7 Ob 47/99 h = EF 94.038; 10 Ob 63/07 y mwN). 2. Zeitlicher Zusammenhang 9 In einem zeitlichen Zusammenhang mit einem Scheidungsverfahren

stehen jedenfalls Vereinbarungen, die unmittelbar vor Einleitung eines solchen Verfahrens abgeschlossen worden sind. Obwohl auch die ältere Rsp nicht primär die Länge des Zeitraums der zwischen der Vereinbarung und der Scheidung liegt, als ausschlaggebend erachtet hat, diesem daher nur Indizfunktion zugemessen hat (etwa 7 Ob 47/99 h = EF 94.040), wurde dennoch bislang ein längerer Zeitraum – etwa von 9 Monaten – zwischen Vereinbarung und Scheidungsklage nicht mehr toleriert (7 Ob 47/99 h = EF 94.039). Nach der jüngeren Rsp ist allerdings das Zeitmoment nicht mehr relevant, wenn der ursächliche Zusammenhang bejaht werden kann (10 Ob 2402/96 z; 7 Ob 26/04 f = EF 108.430; vgl auch Rz 10). 3. Ursächlicher Zusammenhang 10 Der ursächliche Zusammenhang stellt darauf ab, ob bereits bei Ab-

schluss der Vereinbarung die konkrete Absicht bestanden hat, sich in absehbarer Zeit scheiden zu lassen. Ab dem Entstehen der Scheidungsabsicht ist eine außergerichtliche Vereinbarung – aufschiebend bedingt durch die künftige Eheauflösungsentscheidung – rechtswirksam (6 Ob 37/03 i = EF 105.009 = ecolex 2004, 446). Diese Absicht kann bei beiden Ehegatten vorgelegen sein, wenn sie sich einvernehmlich scheiden lassen wollen (9 Ob 234/00 b = EF 94.042; 6 Ob 36/03 i = EF 105.009 = ecolex 2004, 446), oder nur bei einem von ihnen; im letzteren Fall muss die Absicht vom Scheidungswilligen auch verwirklicht werden können (7 Ob 398/97 y), welche Voraussetzung jedenfalls dann gegeben ist, wenn die Scheidungsklage bereits überreicht war (8 Ob 35/07 s). Steht aber ein solcher Zusammenhang fest, ist es unerheblich, ob die Scheidung nach § 49 EheG oder § 55 a EheG erfolgt (7 Ob 47/99 h = EF 94.036; 8 Ob 232/99 x). Haben die Ehegatten allerdings ausdrücklich bzw nach dem Parteiwillen nur eine Vereinbarung für den Fall einer einvernehmlichen Scheidung getroffen, dann hat eine solche für

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§ 97 EheG

Vertragliche Aufteilung

den Fall einer streitigen Scheidung keine Rechtswirksamkeit mehr. Mit dem Nichtzustandekommen einer einvernehmlichen Scheidung ist daher der Scheidungsfolgenvergleich mangels Bedingungseintritts nicht wirksam geworden, sodass die Ehegatten eine gerichtliche Aufteilung beantragen können (9 Ob 76/04 y = NZ 2006/49).

Kein ursächlicher Zusammenhang liegt vor, wenn keine konkrete 11 Scheidungsabsicht zum Vereinbarungszeitpunkt bestanden hat, sondern eine solche Vereinbarung nur für den abstrakten Fall einer eventuellen Scheidung in fernerer Zukunft getroffen wurde (3 Ob 590/81 = EF 38.914; 7 Ob 398/97 y = EF 87.595; Stabentheiner/Rummel § 97 EheG Rz 3). Dieser ursächliche Zusammenhang besteht nicht mehr, wenn er durch Zwischenursachen unterbrochen wurde – etwa eine vorübergehende Versöhnung der Ehegatten (9 Ob 360/97 z = EF 84.717, 7 Ob 398/97 y = 87.595; 7 Ob 26/04 f = EF 108.430). Eine solche wird anzunehmen sein, wenn die Ehegatten wieder zusammenziehen, gemeinsame Urlaube verbringen oder nach außen wieder als Liebespaar auftreten. Fallweise Intimitäten werden idR – wie auch nach § 56 EheG – nicht als Wiederversöhnung aufzufassen sein, wenn damit nicht der Wille verbunden ist, die Beziehung wieder umfassend aufzunehmen. Voraussetzung des Abs 2 ist daher primär, dass die Ehegatten nach Vertragsabschluss die Wiederaufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht mehr ernsthaft anstreben. Dieser ursächliche Zusammenhang kann stets nur im konkreten Einzelfall beurteilt werden (2 Ob 111/01 i = EF 97.405). Ist es aber nicht zu einer Wiederversöhnung der Ehegatten gekommen, 12 so ist nach der jüngeren Rsp das zeitliche Moment von keiner rechtlichen Bedeutung mehr. Ab dem Entstehen der Scheidungsabsicht ist eine außergerichtliche formlose Vereinbarung wirksam, sofern nur zwischen dem Abschluss einer solchen Vereinbarung und dem später geltend gemachten Scheidungsgrund ein Zusammenhang besteht. Dann ist es unwesentlich, ob bis zur tatsächlichen Ehescheidung einige Monate verstreichen oder ob die Scheidung letztlich erst nach dreijähriger Trennung gem § 55 Abs 3 EheG angestrebt wird (10 Ob 2402/ 96 z; 7 Ob 26/04 f = EF 108.430; vgl aber 10 Ob 63/07 y, wo dem zeitlichen Moment doch noch gewisse Relevanz zugemessen wird). D. Vereinbarungen nach der Scheidung Eine Vereinbarung nach der Ehescheidung erfüllt nach Auffassung der 13 Rsp die Voraussetzungen des § 97 Abs 2 EheG nicht. Eine Aufteilungsvereinbarung über eheliche Ersparnisse könne nur unter Beach-

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§ 97 EheG

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Vertragliche Aufteilung

tung der Formvorschriften des Abs 1 getroffen werden und vermag im Hinblick auf das eheliche Gebrauchsvermögen den Aufteilungsanspruch nicht auszuschließen (6 Ob 531/88 = SZ 61/54 = EF XXV/4; Stabentheiner/Rummel § 97 EheG Rz 3; aA [für die während eines Aufteilungsverfahrens außergerichtlich geschlossene Vereinbarung] 1 Ob 751/80 = SZ 53/150; 8 Ob 572/92 = EF 69.373; 8 Ob 611/92 = EF 70.554; 10 Ob 63/07 y). Dies ist fragwürdig, weil unter Anwendung eines Größenschlusses auch jedenfalls Vereinbarungen nach der Scheidung von § 97 Abs 2 EheG mitumfasst sein müssten. E. Rechtsfolgen der Vertragsregelungen

14 Die zwischen den Ehegatten geschlossene Vereinbarung über die Auf-

teilung des Ehevermögens unterliegt den allgemeinen Gültigkeitserfordernissen schuldrechtlicher Verträge (7 Ob 67/99 z; 8 Ob 232/99 x; 7 Ob 26/04 f = EF 108.431). Ansprüche auf Zuhaltung zulässigerweise geschlossener Vereinbarungen über eheliches Gebrauchsvermögen oder ehelicher Ersparnisse (§ 97 Abs 1 Satz 2 und Abs 2 EheG) sind im Klageweg geltend zu machen (8 Ob 232/99 x ua). In welcher Verfahrensart eine Rechtssache zu behandeln ist, richtet sich nicht nach der Bezeichnung durch die Partei, sondern nach dem Inhalt des Begehrens. Ist zweifelhaft, welches Verfahren anzuwenden ist, hat das Gericht darüber zu entscheiden (§ 40 a JN; vgl Mayr/Rechberger § 40 a JN Rz 2 mwN). Das falsch bezeichnete Rechtschutzgesuch ist umzudeuten und in der richtigen Verfahrensart zu behandeln. Behaupten die Parteien eine rechtswirksame Vereinbarung idS, schließt diese, soweit sie reicht, eine Aufteilung nach §§ 81 ff EheG aus (6 Ob 137/99 m = SZ 73/59 = EF 94.029; 7 Ob 47/99 h = EF 94.031; Koch/KBB § 97 EheG Rz 5). 15 Die Rechtsfrage, ob eine zulässige und wirksame Vereinbarung vor-

liegt, kann sowohl im streitigen Verfahren geklärt werden als auch als Vorfrage im Außerstreitverfahren (7 Ob 99/98 d; aA offenbar LGZ Wien 108.432). Ist die Vereinbarung nicht rechtsgültig und ist das angerufenen Gericht durch die Umdeutung unzuständig geworden, so hat das Prozessgericht die Rechtssache gem § 44 JN an das zuständige Außerstreitgericht zu überweisen (4 Ob 342/97 = SZ 70/237). Befindet das Außerstreitgericht wiederum, dass eine rechtsgültige Vereinbarung vorliegt, hat es den in eine Klage umgedeuteten Aufteilungsantrag wegen Unzuständigkeit zurückzuweisen und die Parteien auf den streitigen Rechtsweg zu verweisen (1 Ob 751/80 = SZ 53/150; 5 Ob 330/98 k = Miet 51.617/5; 7 Ob 28/02 x = EF 103.089; Koch/KBB § 97 EheG Rz 5; vgl zum Meinungsstreit, ob auch hier eine Überweisung zulässig

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§ 97 EheG

Vertragliche Aufteilung

ist, Mayr/Rechberger § 40 a JN Rz 4 mwN). Wurde eine Sache im außerstreitigen Rechtsweg entschieden, die aber im streitigen Verfahren abzuhandeln ist, ist das Verfahren als nichtig aufzuheben und der vorangegangne Antrag zurückzuweisen (10 Ob 51/06 g).

Vereinbarungen gem § 97 Abs 1 EheG, die zunächst nicht zulässig bzw 16 nicht den Formvorschriften gemäß geschlossen wurden, sind nicht schlechthin rechtsunwirksam, sondern nur „schwebend“ – mit Ablauf der Präklusivfrist zeitlich begrenzt – unwirksam. Treffen die Ehegatten in dieser Zeit weder einvernehmlich eine andere Lösung, noch leiten sie ein Aufteilungsverfahren gem §§ 81 ff EheG ein, so erlangt damit die Vorwegvereinbarung nachträglich Rechtswirksamkeit, so dass dann jeder Ehegatte auf Zuhaltung dieser Vereinbarung klagen kann. F. Gerichtliche Schritte gegen die Aufteilungsvereinbarung Wurden bei einer Vereinbarung über das Ehevermögen, die nicht in 17 unmittelbarem Zusammenhang mit einem Verfahren auf Eheauflösung steht, die notwendigen Formvorschriften nicht beachtet, ist diese mit Willensmängel behaftet – etwa Irrtum oder Täuschung –, sittenwidrig oder fällt im Nachhinein die Geschäftsgrundlage weg, so kann die Aufteilungsvereinbarung im Rechtsweg angefochten werden. Die Befürchtung, die Ehe werde nicht zustande kommen, wenn der Notariatsakt über den Vorausverzicht auf die Aufteilung der ehelichen Ersparnisse nicht unterzeichnet wird, stellt keine Zwangslage iS des § 879 Abs 2 Z 4 ABGB dar, bewirkt daher nicht dessen Sittenwidrigkeit (5 Ob 173/ 06 m = FamZ 46/07). Ist sie freilich von vornherein nicht rechtswirksam zustande gekommen – etwa indem auf die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens bereits bei der Eheschließung verzichtet wurde –, ist nicht das Prozessgericht anzurufen, sondern ein Aufteilungsantrag gem §§ 81 ff EheG geltend zu machen. Aber auch dann, wenn Vereinbarungen über eheliche Ersparnisse außerhalb des ursächlichen Zusammenhangs mit einem Eheauflösungsverfahrens nicht in Notariatsform getroffen wurden und die Frist des § 95 EheG noch offen ist, kann mangels Rechtswirksamkeit einer solchen Vereinbarung das Aufteilungsverfahren eingeleitet werden. Ob dem Antragsteller allenfalls ein rechtsgeschäftlich relevanter Irrtum unterlaufen ist oder er bei Abschluss über einen Umstand getäuscht worden ist, ist vor der Entscheidung des Außerstreitgerichts über den Aufteilungsantrag zu klären (7 Ob 26/04 f = EF 108.431). Vor Rechtskraft der eheauflösenden Entscheidung kommt die Durchsetzung der gem § 97 EheG getroffenen Vereinbarung nicht in Betracht (Stabentheiner/Rummel § 97 EheG Rz 4).

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Haftung für Kredite

Haftung für Kredite

§ 98. (1) Entscheidet das Gericht (§ 92) oder vereinbaren die Ehegatten (§ 97 Abs. 2, gegebenenfalls § 55 a Abs. 2), wer von beiden im Innenverhältnis zur Zahlung von Kreditverbindlichkeiten, für die beide haften, verpflichtet ist, so hat das Gericht auf Antrag mit Wirkung für den Gläubiger auszusprechen, dass derjenige Ehegatte, der im Innenverhältnis zur Zahlung verpflichtet ist, Hauptschuldner, der andere Ausfallsbürge wird. Dieser Antrag muss in der Frist nach § 95 gestellt werden. (2) Der Ausfallsbürge nach Abs. 1 kann – vorbehaltlich des § 1356 ABGB – nur wegen des Betrags belangt werden, der vom Hauptschuldner nicht in angemessener Frist hereingebracht werden kann, obwohl der Gläubiger gegen ihn nach Erwirkung eines Exekutionstitels 1. Fahrnis- oder Gehaltsexekution und 2. Exekution auf eine dem Gläubiger bekannte Liegenschaft des Hauptschuldners, die offensichtlich für die Forderung Deckung bietet, geführt sowie 3. Sicherheiten, die dem Gläubiger zur Verfügung stehen, verwertet hat. Müsste der Exekutionstitel im Ausland erwirkt oder müssten die angeführten Exekutionsmaßnahmen im Ausland durchgeführt werden, bedarf es ihrer nicht, soweit sie dem Gläubiger nicht möglich oder nicht zumutbar sind. (3) Überdies kann der Bürge, dem der Rechtsstreit gegen den Hauptschuldner rechtzeitig verkündet worden ist (§ 21 ZPO), dem Gläubiger Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur entgegenhalten, soweit sie auch der Hauptschuldner erheben kann. [BGBl 1985/481])

Lit: M. Bydlinski; Verfahrens- und materiellrechtliche Fragen bei der Ehegattenbürgschaft, ÖBA 1988, 468; ders, Entscheidung nach § 98 EheG und anhängiges Verfahren Probleme in der Zwangsvollstreckung und im Prozeß, ÖBA 1991, 106; Deixler-Hübner/Mitgutsch, Rechtlicher Schutz in Familie und Partnerschaft (2006); Eigner, Interzedentenschutz unter besonderer Berücksichtigung der Ehegattenhaftung (2004); Ferner, Pfandhaftung und § 98 EheG, RdW 1991, 256; ders, Vorsicht bei Anträgen nach § 98 EheG in Fällen reiner Sachhaftung! RdW 1993, 104; Fink, Zur Ehegattenbürgschaft, AnwBl 1986, 629; Gamerith, Die Kreditmithaftung geschiedener Ehegatten nach § 98 EheG, RdW 1987, 183; Huber, Kredithaftung von Ehegatten – Zivilrechtliche Folgen einer unterlassenen Aufklärung nach § 31 a KSchG, ÖBA 1991, 560; Iro, Zum Bürgenregress gegenüber dem Ausfallsbürgen gem § 98 EheG, RdW 1996, 154; Koziol,

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§ 98 EheG

Haftung für Kredite

Die Ausfallsbürgschaft des geschiedenen Ehegatten kraft Richterspruchs – zum neuen § 98 EheG, RdW 1986, 5; ders, Zur Haftung des geschiedenen Ehegatten für Kredite (§ 98 EheG), RdW 1990, 243; Rabl, Risiko Angehörigenbürgschaft: Schlaglichter aus Judikatur und KSchG-Novelle, ecolex 1996, 443; ders, Die Bürgschaft (2000); Unger, Rechtliche Unterschiede bei Aufnahme von Krediten durch Ehegatten und Lebensgefährten, ÖBA 2004, 680.

Inhaltsübersicht A. Regelungszweck ..................................................................................... B. Voraussetzungen .................................................................................... 1. Sachliche Voraussetzungen ............................................................... 2. Persönliche Voraussetzungen ........................................................... C. Anwendungsbereich .............................................................................. D. Definition des Begriffs „Kreditverbindlichkeiten“ ............................ E. Antrag ..................................................................................................... F. Subsidiäre Heranziehung des Ausfallsbürgen ..................................... 1. Zumutbare Maßnahmen des Gläubigers ......................................... 2. Umfang der Haftung des Ausfallsbürgen ....................................... 3. Einwendungen des Ausfallsbürgen ................................................. G. Verfahrensbeteiligung des Kreditgebers .............................................. H. Auskunftspflicht des Kreditgebers und Sittenwidrigkeit der Haftung ....................................................................................................

1–2 3–9 3–6 7–9 10–11 12–14 15–16 17–23 17–20 21–22 23 24–25 26–27

A. Regelungszweck § 98 EheG wurde erst nachträglich mit 1.1.1986 (BGBl 1985/481) an- 1 gefügt. Zweck dieser Regelung war es, eine gesetzliche Möglichkeit zu schaffen, um der im Innenverhältnis der Ehegatten vereinbarten Schuldentragung auch Wirkungen im Außenverhältnis zu verleihen und damit für den sozial schwächeren Ehegatten die aus der Solidarverpflichtung resultierenden Härten auszugleichen (LG Salzburg 21 R 460/05 a). Ohne Rücksicht auf die im Innenverhältnis getroffene Schuldentragungsvereinbarungen greifen Gläubiger nämlich in der Praxis sonst auf denjenigen Schuldner, der besser fassbar ist oder leichter verwertbares Vermögen besitzt (vgl Fink, AnwBl 1986, 629). Diese Bestimmung ist aber – trotz der für den wirtschaftlich schwä- 2 cheren Ehegatten positiven Rechtswirkungen – von der Lehre zum Teil wegen des Eingriffs in den Grundsatz der Vertragstreue kritisiert worden (vgl etwa Koziol, RdW 1986, 7). B. Voraussetzungen .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

1. Sachliche Voraussetzungen

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Um eine Entscheidung durch Richterspruch gem § 98 EheG herbei- 3 führen zu können, bedarf es entweder einer Vereinbarung der EheDeixler-Hübner

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§ 98 EheG

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Haftung für Kredite

gatten über die Schuldentragung im Innenverhältnis gem § 97 Abs 2 EheG (vgl dazu § 97 EheG Rz 6) bzw im Zug einer einvernehmlichen Scheidung nach § 55 a Abs 2 EheG oder einer in einem Aufteilungsverfahren gefällten Entscheidung gem § 92 EheG. Nur auf dieser in § 98 Abs 1 Satz 1 EheG normierten Grundlage ist ein gerichtlicher Beschluss nach § 98 EheG möglich. Haben es die Ehegatten daher sowohl verabsäumt, eine entsprechende Vereinbarung entweder außergerichtlich oder im Rahmen der einvernehmlichen Scheidung zu treffen und wurde auch das Aufteilungsverfahren ohne Ausspruch nach § 92 EheG beendet bzw die Frist des § 95 EheG versäumt, so kann § 98 EheG nicht mehr angewendet werden (6 Ob 531/88 = SZ 61/54 = EF XXV/4; Hopf/Kathrein, § 98 EheG Anm 3; Stabentheiner/ Rummel § 98 EheG Rz 2).

4 Nicht zugestimmt werden kann der Auffassung, wonach ein Ver-

zicht, auf den Aufteilungsanspruch auch per se einen solchen auf eine Antragstellung gem § 98 EheG impliziert (6 Ob 531/88 = SZ 61/54 = RdW 1988, 351 = EF XXV/4; Hopf/Kathrein, § 98 EheG Anm 3; Stabentheiner/Rummel § 98 EheG Rz 2; Bernat/Schwimann § 98 EheG Rz 5). Haben die Ehegatten daher im Zug ihrer einvernehmlichen Scheidung – wie in der Praxis meist üblich – auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche verzichtet, jedoch die Frage der Schuldentragung nicht geregelt, so steht ihnen im Rahmen der noch offenen Präklusivfrist des § 95 EheG eine Antragstellung gem § 98 EheG frei. Dies ist schon deshalb zu bejahen, weil der Aufteilungsanspruch an sich nicht deckungsgleich mit dem Anspruch nach § 98 EheG ist und damit auch völlig unterschiedliche Ziele verfolgt werden. Ein Verzicht auf den Aufteilungsanspruch lässt überdies sämtliche verfahrensrechtliche Möglichkeiten unberührt, weil ja auf die Einleitung des Aufteilungsverfahrens selbst schon zufolge Art 6 EMRK nicht rechtsgültig verzichtet werden kann (vgl dazu § 85 EheG Rz 10). Abgesehen von diesen dogmatischen Überlegungen ist es aber auch nicht sachgerecht, Ehegatten, die die Lösung dieser Rechtsfrage in der einvernehmlichen Scheidung schlichtweg übersehen haben, die rechtlichen Möglichkeiten des § 98 EheG zu verwehren. Wird allerdings erst nach der Eheauflösung, ohne dass ein Aufteilungsverfahren eingeleitet wird und die Frist des § 95 EheG verstrichen ist, eine interne Schuldenregelung getroffen, so steht den Ehegatten diese Möglichkeit nicht mehr zu (Stabentheiner/Rummel § 98 EheG Rz 2; LGZ Wien EF 111.424). Haben die Ehegatten jedoch im Zug der einvernehmlichen Scheidung eine Vereinbarung der Schuldentragung übersehen, diese dann erst nachträglich nachgeholt, so sind die Voraussetzungen des § 98 Abs 1 EheG nicht erfüllt, weil diese Vereinbarung erst

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§ 98 EheG

Haftung für Kredite

nach der Scheidung getroffen wurde und damit nicht den Formvorschriften des § 97 Abs 2 EheG entspricht (8 Ob 300/01 b; LGZ Wien EF 111.427). In diesem Hinblick ist daher eine ausdehnende Interpretation des § 98 EheG abzulehnen (LGZ Wien EF 111.427). Nicht gefolgt werden kann aber dem LGZ Wien in der äußerst strengen Auslegung, wonach auch eine gerichtliche Ergänzung des Scheidungsfolgenvergleichs nicht die Voraussetzungen des § 98 Abs 1 Satz 1 EheG erfüllt, weil diesfalls noch von einer Vereinbarung gem § 55 a Abs 2 EheG ausgegangen werden kann. Ein Vorausverzicht auf den Anspruch auf die gerichtliche Gestaltung 5 nach § 98 EheG ist sowohl gegenüber den Gläubigern als auch zwischen den Ehegatten unwirksam (Gamerith, RdW 1987, 190, Stabentheiner/Rummel, § 98 EheG Rz 3). Eine Regelung der Schuldentragung, die sich auf eheliche Ersparnisse bezieht, ist zwar grundsätzlich zulässig, doch hat eine solche Vereinbarung in Notariatsform zu erfolgen (§ 97 Abs 1 Satz 2 EheG). § 98 EheG kann auch nicht analog auf Vereinbarungen angewendet 6 werden, die zwar im Zug einer faktischen Trennung der Ehegatten, aber noch während aufrechter Ehe getroffen wurden oder auf Vereinbarungen im Zug einer außerehelichen Lebensgemeinschaft (Gamerith, RdW 1987, 185; Hopf/Kathrein § 98 EheG Anm 2; Stabentheiner/ Rummel § 98 EheG Rz 2). 2. Persönliche Voraussetzungen

Voraussetzung der Anwendung des § 98 EheG ist weiters, dass es sich 7 um eine Schuld handelt, für die im Außenverhältnis beide Ehegatten haften (8 Ob 300/01 b = EF 101.054; LG Salzburg EF 105.012; LGZ Wien EF 111.426; Hopf/Kathrein § 98 EheG Anm 6; Stabentheiner/ Rummel § 98 EheG Rz 5). § 98 EheG ist nicht anwendbar, wenn nur ein Ehegatte im Außenverhältnis haftet. Solche Schulden können bloß gem § 92 EheG dem anderen Ehegatten im Innenverhältnis auferlegt werden (LG Salzburg EF 105.012). Haftet daher nur ein Ehegatte im Außenverhältnis, so kann der andere Ehegatte auch dann, wenn es zu einer internen anders lautenden Schuldenregelung gekommen ist, nicht im Außenverhältnis zum Hauptschuldner erklärt werden (LGZ Wien EF 57.448). Bei einer beiderseitigen Haftung kommt es nicht darauf an, ob die Haftung in einem Solidarschuldverhältnis besteht oder als Hauptschuldner und Bürge. § 98 EheG ermöglicht nur die Umgestaltung eines bestehenden Rechtsverhältnisses dergestalt, dass aus einem Mitschuldner oder Bürgen ein Ausfallsbürge wird, nicht aber die Begründung eines Schuldverhältnisses (OLG Wien EF 81.763).

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§ 98 EheG

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Haftung für Kredite

8 Die Bestimmung ist selbst dann anwendbar, wenn ein Ehegatte für die

Schulden des anderen rein sachlich haftet (Hopf/Kathrein § 98 EheG Anm 7). Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Sachhaftung durch einen Ausspruch gem § 98 EheG unberührt bleiben muss, dh der Pfandbesteller nicht aus seiner Pfandhaftung entlassen werden kann. Auch die Subsidiarität der Pfandhaftung gegenüber der persönlichen Haftung kommt idZ nicht in Betracht, doch kann der bislang nur mit einer Sache haftende Ehegatte nun zum Hauptschuldner und der andere Ehegatte zum Ausfallsbürgen bestimmt werden (1 Ob 636/90 = SZ 63/200 = RdW 1991, 262 = EF 63.632; 6 Ob 520/82 = EvBl 1993/67 = EF 69.388; 6 Ob 114/97 a = EF 84.722; Stabentheiner/Rummel § 98 EheG Rz 5; Bernat/Schwimann § 98 EheG Rz 8; Hopf/Kathrein § 98 EheG Anm 7; vgl auch Gamerith, RdW 1987, 188 und Ferner, RdW 1993, 105).

9 Die Voraussetzung für die Anwendung des § 98 EheG ist auch erfüllt,

wenn ein Ehegatte für die Schulden des anderen im Außenverhältnis bloß mit einem Teil haftet (§ 889 ABGB). In diesem Fall hat das Gericht auszusprechen, dass es den im Innenverhältnis zahlungspflichtigen Ehegatten zum Hauptschuldner erklärt und den anderen Ehegatten nur zum Ausfallsbürgen im Hinblick auf seinen Anteil (Stabentheiner/Rummel § 98 EheG Rz 5; Gamerith, RdW 1987, 187). Die Schuldentragung kann daher zwischen ihnen auch betraglich geteilt werden und so kann jeder Ehegatte jeweils für seinen Anteil zum Hauptschuldner, der jeweils andere für diesen Teil zum Ausfallsbürgen bestellt werden (8 Ob 604/90 = EvBl 1990/154 = JBl 1991, 319 = EF 63.633; Koziol, RdW 1986, 7; Stabenheiner/Rummel § 98 EheG Rz 6; Hopf/Kathrein § 98 EheG Anm 6). C. Anwendungsbereich 10 § 98 EheG gilt nur für solche Kreditverbindlichkeiten, die mit dem

ehelichen Gebrauchsvermögen und den ehelichen Ersparnissen im inneren Zusammenhang stehen (§ 81 Abs 1 Satz 2 EheG) oder die mit dem ehelichen Lebensaufwand zusammenhängen (§ 83 Abs 1 letzter HS EheG; 4 Ob 610/89 = SZ 62/193 = JBl 1990, 593; 2 Ob 44/00 m = EF 94.044), daher nur für jene Schulden, die gem § 92 EheG im Innenverhältnis aufzuteilen sind. Unternehmensschulden eines Ehegatten können kein Gegenstand des Ausspruchs nach § 98 Abs 1 EheG sein (LGZ Wien EF 97.410, 101.060, 108.433, 111.425; Gamerith, RdW 1987, 186). Schulden, die zur Herstellung, Anschaffung, Instandhaltung, Verwaltung oder Verbesserung des Gebrauchsvermögens oder der Ersparnisse eingegangen wurden – so genannte konnexe

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§ 98 EheG

Haftung für Kredite

Schulden (5 Ob 621/88 = EF 57.316) –, stellen nicht nur die Anschaffungskredite dar; darunter fallen auch Rückstände für aufgelaufene Auslagen wie Miet-, Strom-, Rundfunkkosten usw. Diese Verbindlichkeiten und auch Schulden, die mit dem ehelichen Lebensaufwand zusammenhängen – etwa Konsumkredite (6 Ob 545/89 = EF 60.343) – sind einem Antrag nach § 98 EheG zugänglich (LG Eisenstadt EF 97.408).

Infolge der Vertragsfreiheit können Ehegatten zwar auch die in § 92 11 EheG nicht explizit normierten Schulden regeln, dies jedoch nur mit Wirksamkeit im Innenverhältnis, ohne dass diese Vereinbarung einer Drittwirkung gem § 98 EheG zugänglich wäre (6 Ob 651/89 = EF 60.450; 3 Ob 536/92 = ÖBA 1993, 239 = EF 69.379). Ebenso wenig einem Ausspruch gem § 98 EheG zugänglich sind Deliktschulden (Gamerith, RdW 1987.186; Hopf/Kathrein § 98 EheG Anm 4). D. Definition des Begriffs „Kreditverbindlichkeiten“ Der Begriff „Kreditverbindlichkeiten“ iS des § 98 Abs 1 Satz 1 EheG 12 wird von L u Rsp (vgl auch JAB 3) in einem sehr ausdehnenden Sinn verstanden (Gamerith, RdW 1987, 185, Fink, AnwBl 1986, 630; Stabentheiner/Rummel § 98 EheG Rz 4; Hopf/Kathrein § 98 Anm 5; 7 Ob 192/02 i = ecolex 2003/11 = EF 101.056). Von einem Ausspruch gem § 98 EheG können daher alle Verträge betroffen sein, in denen die Leistungspflicht des einen Partner gegenüber der des anderen hinausgeschoben ist (2 Ob 2141/96 a = SZ 69/171 = RdW 1997, 70; 7 Ob 192/02 i = ecolex 2003/11 = EF 101.056). Das trifft etwa auf Ratengeschäfte (Gamerith, RdW 1987, 185, Hopf/Kathein § 98 EheG Anm 5; Stabentheiner/Rummel § 98 EheG Rz 4; aA Koziol, RdW 1986, 5) oder auf Werk- und Lohnschulden zu, die gem § 1170 ABGB erst nach Werkvollendung fällig werden (4 Ob 610/89 = SZ 62/193 = RdW 1990, 251 = EF 60.453; Stabentheiner/Rummel § 98 EheG Rz 4). Unter § 98 EheG fallen auch Leasing-Verträge, allerdings nur jene, die in Form eines Finanzierungsleasings (7 Ob 192/02 i = ecolex 2003/11 = EF 101.057; Bernat/Schwimann § 98 EheG Rz 7; Stabentheiner/Rummel § 98 EheG Rz 4) ausgestaltet sind. Bei diesen Verträgen ist dem Leasingnehmer nämlich wirtschaftlich die Stellung eines Kreditgebers eingeräumt. Handelt es sich hingegen um ein „OperatingLeasing“, welches als Mietvertrag zu qualifizieren ist, kann nicht von einer Kreditverbindlichkeit iS des § 98 EheG gesprochen werden (7 Ob 526/92 = ÖBA 1992/351; 2 Ob 2141/96 a = SZ 69/171; 7 Ob 192/02 i = ecolex 2003/11 = EF 101.057; Bernat/Schwimann § 98 EheG Rz 7; Stabentheiner/Rummel § 98 EheG Rz 4).

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§ 98 EheG

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Haftung für Kredite

Auch Betriebskostenrückstände können nicht unter den Begriff „Kreditverbindlichkeiten“ subsumiert werden. Dies ungeachtet der Tatsache, ob es sich dabei um rückständige Betriebskosten-Akontierungen oder um einen aufgrund einer Abrechnung des Verwalters bestehenden Betriebskostenrückstand handelt (LG Salzburg EF 94.046).

13 § 98 EheG gilt aber auch für Wechselschulden. Ist gem § 98 EheG ein

Ehegatte bloß zum Ausfallsbürgen bestimmt worden, so muss der erste Wechselnehmer primär auf den anderen Ehegatten greifen. Wurde der Wechsel allerdings indossiert, so kann sich der aus der primären Haftung entlassene Ehegatte nicht auf § 98 EheG berufen, weil es sich dabei um einen Einwand aus dem Grundverhältnis handelt. Ein solcher wäre nur zulässig, wenn der Dritte dolos vorgegangen ist (8 Ob 22/88 = SZ 61/243 = RdW 1989, 98; 8 Ob 9/93 = SZ 66/107 = EvBl 1994/34; Koziol, RdW 1986, 6; Hopf/Kathrein § 98 EheG Anm 8). 14 Nur der Kreditgeber selbst gilt als Gläubiger iS des § 98 EheG, nicht

aber der Bürge, der später durch eine Legalzession Gläubiger wird. Diesem steht daher auch gegen den Ehegatten, der zum Ausfallsbürgen bestimmt wird, der volle Rückgriffsanspruch zu (4 OB 589/95 = EvBl 1996/56 = RdW 1996, 164). E. Antrag 15 Der Ausspruch gem § 98 EheG kann nur auf Antrag erfolgen. Der

Antrag eines Ehegatten ist hier ausreichend; dies schon deshalb, weil die Rsp auch einen einseitigen Antrag als gemeinsamen Antrag der Ehegatten interpretiert (vgl § 85 EheG Rz 3; ebenso Gamerith, RdW 1987, 181; Stabentheiner/Rummel § 98 EheG Rz 3). Dieser Antrag ist innerhalb der einjährigen Präklusivfrist des § 95 EheG einzubringen und kann auch dann gestellt werden, wenn bereits einvernehmlich über das Aufteilungsvermögen und die Schulden disponiert wurde. Haben die Ehegatten allerdings ein Aufteilungsverfahren eingeleitet und dort eine interne Schuldenregelung gem § 92 EheG beantragt, so erscheint es unbillig und auch der Intention des Gesetzgebers nicht entsprechend, den Antrag gem § 98 EheG dann abzuweisen, wenn dieser nach Ablauf der Jahresfrist des § 95 EheG gestellt wurde. Der Antrag gem § 98 EheG kann daher grundsätzlich auch nach Verfristung stets dann gestellt werden, wenn die Verbindlichkeit Gegenstand der Aufteilungsentscheidung ist (5 Ob 63/05 h = EF 111.429; idS auch Fink, AnwBl 1986, 632; Gamerith, RdW 1987, 191; Hopf/Kathrein § 98 EheG Anm 11; Stabentheiner/Rummel § 98 EheG Rz 3).

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16 Die Tatsache, dass bezüglich der Kreditverbindlichkeiten bereits ein

Exekutionstitel erwirkt bzw Exekutionsschritte gesetzt wurden, steht 674

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§ 98 EheG

Haftung für Kredite

einem Antrag nach § 98 EheG nicht entgegen (8 Ob 604/90 = EvBl 1990/154 = JBl 1991, 319 = EF 63.633; 3 Ob 3/93 = EvBl 1993/107 = EF 73.071; Stabentheiner/Rummel § 98 EheG Rz 3). Der als Hauptschuldner entlassene Ehegatte kann sich im Exekutionsverfahren mit Oppositionsklage bzw Oppositionsgesuch gem §§ 35, 40 EO zur Wehr setzen (3 Ob 3/93 = EvBl 1993, 107 = EF 73.071). F. Subsidiäre Heranziehung des Ausfallsbürgen 1. Zumutbare Maßnahmen des Gläubigers

§ 98 Abs 2 EheG normiert, welche Maßnahmen der Gläubiger treffen 17 muss, bevor er den Ausfallsbürgen in Anspruch nehmen darf. Diese Norm ist nicht mit § 1356 ABGB deckungsgleich und stellt insofern eine Ausfallsbürgschaft sui generis dar (vgl Gamerith, RdW 1987, 189; ders/Rummel § 1348 ABGB Rz 2, § 1356 ABGB Rz 3 und 5). Der Gläubiger kann sofort auf den Ausfallsbürgen greifen, wenn über das Vermögen des Hauptschuldners der Konkurs eröffnet bzw der Konkursantrag mangels Kostendeckung abgewiesen wurde (§ 72 Abs 2 KO) oder der Hauptschuldner zum Fälligkeitszeitpunkt unbekannten Aufenthalts ist (8 Ob 9/93 = SZ 66/107 = EvBl 1994/34). Entgegen dem Wortlaut des § 98 Abs 2 EheG kann nach hA auch bereits dann auf den Bürgen gegriffen werden, wenn eine Zwangsvollstreckung von vornherein aussichtslos ist, wobei der Gläubiger die Beweislast für die Tatsache der Aussichtslosigkeit trägt (6 Ob 561/93 = SZ 66/99 = EvBl 1994/14 = EF 72.470; 8 Ob 9/93 = SZ 66/107 = EvBl 1994/34; 4 Ob 589/95 = SZ 68/219 = EvBl 1996/56; Gamerith, RdW 1987, 189; Hopf/Kathrein § 98 EheG Anm 13; Stabentheiner/Rummel 98 EheG Rz 8; aA M. Bydlinski, ÖBA 1988, 470). Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so ist eine Inanspruchnah- 18 me des Ausfallsbürgen gem § 98 Abs 3 EheG erst dann zulässig, wenn der Gläubiger gegen den Hauptschuldner einen Exekutionstitel erwirkt hat, aufgrund dessen er Fahrnis- oder Gehaltsexekution oder Exekution auf eine ihm bekannte Liegenschaft des Hauptschuldners geführt hat, die offensichtlich für die Forderung Deckung bietet, sowie die ihm zur Verfügung stehenden Sicherheiten verwertet hat (Abs 2 Z 1 bis 3). Umstritten ist, ob unter den Begriff „Sicherheit“ grundsätzlich nur Sachhaftungen oder auch Bürgen fallen. Schon aus systematischen Überlegung wird der zweiten Auffassung vor der reinen Wortinterpretation der Vorzug zu geben sein (Hopf/Kathrein § 98 EheG Anm 12; Stabentheiner/Rummel § 98 EheG Rz 8; aA Pichler/ Rummel2 § 98 EheG Rz 8). Ein ausländischer Exekutionstitel muss nur dann erwirkt werden bzw nur dann Schritte der Exekutionsfüh-

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rung gesetzt werden, wenn diese Vorgangsweise dem Gläubiger möglich und zumutbar ist. Im Hinblick auf die EuGVVO wird darunter aber nunmehr bloß das Ausland außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Verordnung verstanden werden können, soweit nicht besondere Schwierigkeiten im Einzelfall vorliegen (vgl Mayr/Rechberger § 28 JN Rz 4). 19 Hat der Gläubiger alle zumutbaren Exekutionsschritte gesetzt und auch alle Sicherheiten verwertet, liegt die Behauptungs- und Beweislast beim Ausfallsbürgen, wonach weitere erfolgversprechende Exekutionsschritte gesetzt werden müssen (8 Ob 9/93 = SZ 66/107 = EvBl 1994/34 = NZ 1994, 62). 20 Gem § 98 Abs 2 Satz 1 EheG darf der Ausfallsbürge nur wegen des Betrags belangt werden, der vom Hauptschuldner nicht in angemessener Frist hereingebracht werden kann. Die Angemessenheit der Frist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Dabei ist auch die Höhe der betriebenen Forderung ins Verhältnis zu setzen, mit dem Aufwand der Exekutionsführung. Stellt etwa eine Liegenschaft das einzige Vermögen des Hauptschuldners dar und ist der Betrag der Verbindlichkeit äußerst gering, so wird diese Voraussetzung erfüllt sein (vgl JAB 4). 2. Umfang der Haftung des Ausfallsbürgen 21 Wie weit die Haftung des Ausfallsbürgen reicht – vor allem in Hin-

blick auf Zinsen und Kosten – ist umstritten. Während Stabentheiner (Rummel § 98 EheG Rz 8) die volle Haftung bejaht (ebenso Gamerith/Rummel § 1353 ABGB Rz 5) lehnt M. Bydlinski (ÖBA 1988, 471) aufgrund der mangelnden gesetzlichen Anordnung eine Haftung für Verfahrenskosten ab. Dem ist zuzustimmen. Während die Haftung für Zinsen schon durch die Rechtsnatur der Verbindlichkeit bedingt ist, können Verfahrenskosten nur dann auf eine andere Person überwälzt werden, wenn dies gesetzlich normiert ist. 22 Gegen den gem § 214 Abs 2 Satz 2 KO durch die Restschuldbefreiung gegenüber dem rückgriffsberechtigten Ehegatten befreiten Schuldner kann nicht Rückgriff genommen werden. Nur wenn eine solche Restschuldbefreiung noch nicht erfolgt ist, ist eine Schad- und Klagloshaltung zulässig. Für die Dauer des Abschöpfungsverfahrens ist der begünstigte Ehegatte durch § 208 Satz 2 KO geschützt (2 Ob 190/03 k = EF 105.013). .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

3. Einwendungen des Ausfallsbürgen

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23 § 98 Abs 3 EheG ordnet an, dass dem Bürgen, dem der Rechtsstreit

gegen den Hauptschuldner rechtzeitig verkündet worden ist (§ 21

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ZPO), dem Gläubiger nur jene in seiner Person begründeten Einwendungen entgegenhalten kann, die auch der Hauptschuldner noch erheben kann. Wurde dem Ausfallsbürgen der Streit verkündet oder ist dieser dem Streit als Nebenintervenient beigetreten, so trifft ihn nach der Rsp eine Bindungswirkung für ein allfälliges weiteres Verfahren mit dem Gläubiger, sodass er dort von sämtlichen Einwendungen abgeschnitten ist, die er bereits im Verfahren gegen den Hauptschuldner hätte vorbringen können. Nach der Rsp wird er auch von der Rechtskraft des dort erwirkten Urteils erfasst. G. Verfahrensbeteiligung des Kreditgebers

Dem Kreditgeber kommt im Aufteilungsverfahren hinsichtlich eines 24 Antrags nach § 98 EheG Beteiligtenstellung zu. Gem § 93 Abs 3 AußStrG soll er aber tunlichst erst mit Zustellung der Entscheidung erster Instanz in das Verfahren einbezogen werden. Weil der Kreditgeber erst dann dadurch berührt wird, dass ein solcher Antrag gestellt wird, würde es einen unnötigen Verfahrensaufwand bedeuten, ihn bereits zu Beginn des Eheverfahrens als Partei zuzuziehen. Auch aufgrund der erweiterten Neuerungserlaubnis gem § 49 AußStrG besteht kein Spannungsverhältnis zu Art 6 EMRK (5 Ob 31/87 = RZ 1988/ 14), weil er seinen Rechtsstandpunkt auch noch im Rekurs vertreten kann (8 Ob 300/01 b = ÖBA 2002/1081; Deixler-Hübner/Rechberger § 93 AußStrG Rz 4; Bernat/Schwimann § 98 EheG Rz 2). Da das Aufteilungsgericht uU durch Einbeziehung des Kreditgebers erst klären muss, ob die Verbindlichkeit der Aufteilung unterliegt, soll diesem durch die Verankerung des Wortes „tunlichst“ die Möglichkeit gewahrt bleiben, den Kreditgeber am Verfahren zu beteiligen oder von einer Beteiligung Abstand zu nehmen (RV 71). Der Kreditgeber kann die Entscheidung des Gerichts nur einge- 25 schränkt bekämpfen. Ihm steht daher nur ausnahmsweise ein Rechtschutzinteresse zu (8 Ob 300/01 b mwN). Dem Kreditgeber soll vor allem grundsätzlich – abgesehen von sittenwidrigen Regelungen – kein Einfluss auf die Entscheidung zukommen, wer von den ehemaligen Ehegatten Ausfallsbürge wird (4 Ob 589/95; LGZ Wien EF 111.430; Gamerith, RdW 1987, 189). Einwendungen des Gläubigers, die darauf abzielen, dass die Regelung gem § 98 EheG zu Verzögerungen oder Erschwernissen bei der Geltendmachung und Durchsetzung der Gläubigerrechte führt, sind nicht erfolgversprechend. Insb stellt es nicht die Aufgabe des Außerstreitgerichts dar, im Verfahren nach § 98 EheG die Bonität der Ehegatten zu überprüfen (5 Ob 571/87 = RIS-Justiz RS0057661).

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§ 98 EheG

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Haftung für Kredite

Dem Gläubiger ist etwa dann ein Rechtschutzinteresse einzuräumen, wenn nur ein Ehegatte haftet und dieser durch die Entscheidung zum bloßen Ausfallsbürgen gemacht wurde (8 Ob 300/01 b = ÖBA 2002, 1025). Darüber hinaus kann der Gläubiger auch die Sittenwidrigkeit der Vereinbarung iS des § 1295 Abs 2 ABGB geltend machen (4 Ob 589/95 = SZ 68/219; 8 Ob 604/90 = ecolex 1990, 606; Gamerith, RdW 1987, 183). Sittenwidrigkeit liegt etwa dann vor, wenn die Vereinbarung und die darauf folgende Antragstellung nach § 98 EheG „eindeutig überwiegend“ (vgl Reischauer/Rummel § 1295 ABGB Rz 59) den Zweck verfolgt, den Gläubiger zu schädigen – etwa weil nicht der zahlungsfähige, sondern der zahlungsunfähige Ehegatte zum Hauptschuldner gemacht wird (LGZ Wien 75.651, EF 81.768, 108.434). Eine solche Sittenwidrigkeit liegt aber dann nicht vor, wenn dieser Umstand zwar eintritt, gleichzeitig damit aber auch andere rechtlich gebilligte Zwecke – zB eine Bereinigungswirkung zwischen den Ehegatten – verfolgt werden (LGZ Wien EF 108.434; Stabentheiner/Rummel § 98 EheG Rz 12). H. Auskunftspflicht des Kreditgebers und Sittenwidrigkeit der Haftung

26 Mit der KSchG-Novelle 1996 wurden Schutzbestimmungen unter

der Überschrift „Kreditgeschäfte von Ehegatten“ eingeführt. Diese Fälle betreffen den Begriff „Interzession“. Dabei sind alle Fälle erfasst, in denen ein Verbraucher einer materiell fremden Verbindlichkeit beitritt (7 Ob 65/04 s). Nach § 25 a KSchG muss der Kreditgeber den Kreditwerber zunächst ausdrücklich darauf hinweisen, dass im Fall einer solidarischen Haftung die Ehegatten in beliebiger Reihenfolge in Anspruch genommen werden können. Diese sind auch darauf hinzuweisen, dass die Haftung grundsätzlich auch bei Auflösung der Ehe aufrecht bleibt und dass ein Antrag gem § 98 EheG gestellt werden kann (8 Ob 73/03 y = ÖBA 2004, 307; 8 Ob 100/03 v = ÖBA 2004, 635; vgl auch Deixler-Hübner/Mitgutsch 176 ff; Eigner, Interzendentenschutz 27 ff). Darüber hinaus besteht eine allgemeine Informationsverpflichtung gem § 25 c KSchG bei Eingehen einer Bürgschaftsverpflichtung, wonach der potentielle Bürge auf die wirtschaftliche Lage des Schuldners hinzuweisen ist, wenn der Gläubiger erkennt oder erkennen muss, dass der Schuldner seine Verbindlichkeit voraussichtlich nicht oder nicht vollständig erfüllen wird. Diese Bestimmung ist auf alle Verbraucher anwendbar, gleichgültig ob sie Angehörige sind oder nicht.

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§ 99 EheG

Haftung für Kredite

Der OGH hat sich erstmals im Jahr 1995 mit der Problematik der Sit- 27 tenwidrigkeit einer Bürgschaftsübernahme im Familienkreis befasst und eine solche dann als gegeben erachtet, wenn eine massive Schutzwürdigkeit des Bürgen vorliegt, die vor allem dann bejaht werden kann, wenn der Bürge selbst einkommens- und vermögenslos ist. In sinngemäßer Anwendung der Grundsätze des Wucherverbots nimmt der OGH daher in Ausnahmefällen eine Nichtigkeit des begründeten Rechtsgeschäfts an, wenn bestimmte Kriterien vorliegen, die in einem beweglichen System zu überprüfen sind – etwa ein grobes Missverhältnis zwischen der Leistungsfähigkeit des Bürgen und der übernommen Haftung, die Verharmlosung des Risikos, die Überrumpelung des Angehörigen, die Ausnutzung einer seelischen Zwangslage oder der Unerfahrenheit des Bürgen oder die Sinnlosigkeit der Bürgschaft für den Kreditgeber (stRsp, 1 Ob 87/98 w = SZ 71/117; 1 Ob 107/00 t = EvBl 2001/10; 6 Ob 117/00 z; 1 Ob 29/01 y; vgl auch Rabl, ecolex 1998, 8; Eigner, Interzendentenschutz 273 ff).

§ 99. (samt Überschrift) aufgehoben durch Art II ZivMediatG BGBl I 2003/29. Lit: Fuchshuber, Mediation im Zivilrecht (2004); Hopf, Das ZivilrechtsMediations-Gesetz, ÖJZ 2004/3, 41; Hopf/Stabentheiner, Das EherechtsÄnderungsgesetz 1999, ÖJZ 1999, 861.

Die §§ 99, 100 EheG trugen ursprünglich die gemeinsame Überschrift 1 „A. Standesbeamte“ und § 99 EheG idF des dRGBl I 1938, 807 regelte, welche Behörden als „Standesbeamte“ zuständig waren. Diese Regelung war allerdings bereits ab dem Inkrafttreten des (deutschen) Personenstandsgesetzes vom 3.11.1937 (dRGBl I 1937, 1146) in Österreich (Provinz Ostmark) ab 1.1.1939 faktisch überholt (s dazu auch Vor §§ 15–19 EheG Rz 3) und wurde dann durch Art II Z 5 PersRÄndG BGBl 1983/566 aufgehoben. Erstversand Die zuletzt maßgebliche Fassung des § 99 EheG samt dessen Über- 2 schrift („IV. Mediation“) war mit dem EheRÄG 1999 (BGBl I 1999/ 125) mit Wirkung vom 1.1.2000 neu eingefügt worden. Diese Bestimmung enthielt die erste gesetzliche Grundlage für die Mediation in Scheidungsfällen (näher zum Inhalt s Stabentheiner/Rummel § 99 EheG Rz 1 ff). Mit dem am 1.5.2004 in Kraft getretenen Zivilrechts-Mediations- 3 Gesetz (ZivMediatG BGBl I 2003/29) erfolgte eine umfassende sondergesetzliche Regelung der Mediation. Daher wurde § 99 EheG samt Überschrift aufgehoben.

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§§ 100–102 EheG

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Sondervorschriften für [das Land] Österreich

Höllwerth

Dritter Abschnitt Sondervorschriften für [das Land] Österreich Vor §§ 100–108

REVISION

Lit (mit Hinweisen) zur historischen Entwicklung: s Vorbemerkungen zum EheG.

1 Der dritte Abschnitt des Ehegesetzes begann ursprünglich vor § 99

EheG. Mit Art II Z 10 EheRÄG 1999 BGBl I 1999/125 wurden die Abschnittsbezeichnung und die Überschrift vor den §§ 99 ff EheG nach § 99 EheG eingereiht. Die in der Überschrift enthaltene Wortfolge „das Land“ ist zufolge Eigenstaatlichkeit Österreichs obsolet.

A. Standesbeamte § 100.

aufgehoben durch Art II Z 5 PersRÄndG BGBl 1983/566. Sondervorschriften für [das Land] Österreich

1 Die Bestimmung untersagte die Durchführung der konfessionellen

Trauung vor erfolgter standesamtlicher Trauung (Teschner/Schwimann § 100 EheG Rz 1). Dieses später in § 67 PStG 1937 enthaltene Verbot, die religiöse Eheschließung vor der standesamtlichen vorzunehmen, hat der VfGH (G 9/55, G 17/55, VfSlg 2944, [BGBl 1956/46]), als verfassungswidrig aufgehoben (s dazu auch Vor §§ 15–19 EheG Rz 9). §§ 100–102

B. Ergänzungsvorschriften § 101.

aufgehoben durch Art II Z 5 PersRÄndG BGBl 1983/566.

§ 102. (1) Unter Geschäftsunfähigen sind Kinder unter sieben Jahren und Personen über sieben Jahre, die den Gebrauch der Vernunft nicht haben, zu verstehen. (2) Unter beschränkt Geschäftsfähigen sind Minderjährige über sieben Jahre und Personen zu verstehen, denen ein Sachwalter nach § 273 ABGB bestellt ist. [Fassung Art II SachwG BGBl 1983/136]

Lit: wie zu § 2 EheG. 1 Wer geschäftsunfähig ist, kann gem § 2 EheG eine Ehe nicht eingehen.

Eine Ehe ist nach § 22 Abs 1 EheG nichtig, wenn einer der Ehegatten zur Zeit der Eheschließung geschäftsunfähig war oder sich im Zustand der Bewusstlosigkeit oder vorübergehenden Störung der Geistestätig-

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§§ 103–107 EheG

keit befand. Wer minderjährig oder aus anderen Gründen in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist, braucht gem § 3 Abs 1 und 2 EheG zur Eingehung einer Ehe die Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters und des Erziehungsberechtigten. Ein Ehegatte kann nach § 35 Abs 1 EheG die Aufhebung der Ehe begehren, wenn er zur Zeit der Eheschließung oder im Falle des § 22 Abs 2 EheG zur Zeit der Bestätigung in der Geschäftsfähigkeit beschränkt war und sein gesetzlicher Vertreter nicht die Einwilligung zur Eheschließung oder zur Bestätigung erteilt hatte. § 102 Abs 1 und Abs 2 EheG definieren in diesem Kontext und im inhaltlichen Einklang mit dem insb zu § 21 ABGB entwickelten Verständnis der (fehlenden, abgestuften bzw eingeschränkten) Geschäftsfähigkeit, welche Personengruppen als geschäftsunfähig bzw als beschränkt geschäftsfähig anzusehen sind. §§ 103–107 § 103. aufgehoben durch Art II Z 4 KindG BGBl 1977/403.

§ 104. § 43 Abs 2 Satz 2 gilt für den Fall, daß die Todeserklärung durch gerichtlichen Beschluß aufgehoben oder berichtigt wird. [Stammfassung Art II SachwG BGBl 1983/136] Lit: wie zu § 43 EheG.

§§ 43 f EheG regeln die Rechtsfolgen nach einer Wiederverheiratung im 1 Falle der Todeserklärung eines Ehegatten. § 43 Abs 2 EheG sieht vor, dass mit der Schließung einer neuen Ehe die frühere Ehe aufgelöst wird und nach dessen Satz 2 auch dann aufgelöst bleibt, wenn die Todeserklärung aufgehoben wird. Die Formulierung des § 43 Abs 2 Satz 2 EheG orientiert sich an den bei Inkrafttreten des EheG (1.8.1938) in Geltung gestandenen Bestimmungen über das Todeserklärungsverfahren nach der dZPO. Durch § 104 EheG erfolgte die Anpassung an die in den §§ 23 ff TEG vorgesehenen Möglichkeiten der Aufhebung und Berichtigung der Todeserklärung bzw der Beweisführung des Todes. § 105.

aufgehoben durch Art II Z 5 PersRÄndG BGBl 1983/566.

§ 106. aufgehoben durch § 1 Z 1 G vom 26.6.1945 über Maßnahmen auf dem Gebiete des Eherechtes, des Personenstandsrechtes und des Erbgesundheitsrechtes StGBl 1945/31. § 107. Die §§ 76 und 79 sind nicht anzuwenden. [Fassung Art IX Z 2 AußStr-BegleitG BGBl I 2003/112]

Der mehrfach geänderte § 107 EheG erklärte einzelne Bestimmungen 1 des Ehegesetzes mangels ausreichender Rechtseinheitlichkeit im „Lande Österreich und im übrigen Reichsgebiet“ für nicht anwendbar. Mit

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§§ 108–111 EheG

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Sondervorschriften für [das Land] Österreich

dem AußStr-BegleitG entfiel die Nennung des früher in § 107 EheG ebenfalls enthalten gewesenen § 45 EheG, weil dort nunmehr die Wiederverheiratung nach Auflösung der Vorehe durch eine ausländische Entscheidung geregelt ist. §§ 108–111

C. Verfahrensvorschriften § 108.

aufgehoben durch Art II Z 7 PersRÄndG BGBl 1983/566.

D. Übergangsbestimmungen Vor §§ 109–128 1 Mit der Einführung des Ehegesetzes war die weitere Behandlung be-

reits nach dem bisherigen Eherecht (zur ö Rechtsentwicklung s Vorbemerkungen Rz 1 ff; Teschner/Schwimann Vor §§ 120–120 EheG Rz 1 ff) verwirklichter, eherechtlich relevanter Rechtsverhältnisse zu regeln. Die §§ 107 bis 127 EheG dienten dieser Rechtsüberleitung. Aufgrund der seit Inkrafttreten des Ehegesetzes am 1.8.1938 verstrichenen Zeit sind die Übergangsbestimmungen heute weitgehend bedeutungslos.

I. Trennung der Ehe dem Bande nach § 109. Die Trennung der Ehe dem Bande nach gemäß den bisherigen Gesetzen gilt als Scheidung der Ehe nach den Vorschriften dieses Gesetzes. Der Trennung der Ehe dem Bande nach steht die richterliche Lösung einer Ehe nach dem bisherigen burgenländischen Eherecht und die vollstreckbar erklärte kirchliche Verfügung über die Nachsicht von einer nicht vollzogenen Ehe gleich. [Stammfassung]

§ 110. Ein Urteil, das auf Grund des bisherigen Rechts ergangen ist, steht in einem Scheidungsverfahren nach diesem Gesetz der Geltendmachung solcher Tatsachen nicht entgegen, die nach früherem Recht eine Trennung der Ehe dem Bande nach nicht rechtfertigen. [Stammfassung] .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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§ 111. (1) Für die Leistung des Unterhalts getrennter Ehegatten gelten, wenn darüber nichts vereinbart worden ist, für die Zukunft 682

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§§ 112, 113 EheG

die Vorschriften dieses Gesetzes über den Unterhalt geschiedener Ehegatten. Dabei ist der im Trennungsurteil enthaltene Schuldausspruch zugrunde zu legen. Die bezeichneten Vorschriften gelten nicht, wenn beide Ehegatten für schuldig erklärt sind. Sind beide Ehegatten für schuldlos erklärt und wurde das Trennungsverfahren auf Antrag beider Ehegatten eingeleitet, so hat ein Ehegatte dem anderen Unterhalt zu gewähren, wenn und soweit dies mit Rücksicht auf die Bedürfnisse und die Vermögens- und Erwerbsverhältnisse der geschiedenen Ehegatten und der nach § 71 unterhaltspflichtigen Verwandten der Billigkeit entspricht. § 67 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 ist entsprechend anzuwenden. Ein vor Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangenes Urteil steht einer neuen Regelung des Unterhalts nicht entgegen. (2) Die Vorschriften des Abs. 1 gelten auch für vollstreckbar erklärte kirchliche Verfügungen über die Nachsicht von einer nicht vollzogenen Ehe. Ist eine Entscheidung über das Verschulden noch nicht gefällt worden, so steht sie den Gerichten zu, die über vermögensrechtliche Ansprüche zu entscheiden haben. [Stammfassung]

§ 112. (1) Für anhängige Verfahren wegen Trennung einer Ehe dem Bande nach gelten die Vorschriften dieses Gesetzes. Ein neuer Scheidungsgrund im Sinne dieses Gesetzes kann auch noch im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht und ein einverständlicher Antrag in eine Klage umgeändert werden. (2) Anhängige Anträge auf einverständliche Trennung von Judenehen sind abzuweisen. (3) Eine kirchliche Verfügung über die Nachsicht von einer nicht vollzogenen Ehe kann nicht mehr vollstreckbar erklärt werden. [Stammfassung]

§§ 112, 113 § 113. Die Fristen des § 57 enden frühestens sechs Monate, die Fristen des § 58 frühestens ein Jahr nach Inkrafttreten dieses Gesetzes. [Stammfassung]

Der Hinweis auf § 58 EheG ist zufolge dessen Aufhebung durch § 1 1 Z 1 G vom 26.6.1945 über Maßnahmen auf dem Gebiete des Eherechtes, des Personenstandsrechtes und des Erbgesundheitsrechtes StGBl 1945/31 gegenstandslos.

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§§ 114, 115 EheG

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II. Scheidung der Ehe von Tisch und Bett

§ 114. Die Wirkung der Scheidung einer Ehe von Tisch und Bett wird durch das Inkrafttreten dieses Gesetzes nicht berührt. Der Scheidung der Ehe von Tisch und Bett steht die Trennung der Ehe von Tisch und Bett nach dem bisherigen burgenländischen Eherecht gleich. [Stammfassung]

§§ 114, 115 § 115. (1) Jeder Ehegatte einer von Tisch und Bett geschiedenen Ehe kann den Antrag stellen, daß die Scheidung der Ehe im Sinne dieses Gesetzes ausgesprochen werde. Zuständig ist das Bezirksgericht, in dessen Sprengel einer der Ehegatten seinen allgemeinen Gerichtsstand in Streitsachen im [Lande] Österreich hat, wenn es an einem solchen fehlt, das Bezirksgericht Innere Stadt Wien. Eine Klage auf Scheidung der Ehe nach den Vorschriften dieses Gesetzes ist ausgeschlossen. (2) Über den Antrag ist nach den Vorschriften des Verfahrens außer Streitsachen zu verhandeln und zu entscheiden. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn feststeht, daß die Ehegatten sich nicht wieder vereinigt haben. Eine Prüfung des Verschuldens findet nicht statt. Der stattgebende Beschluß steht einem Scheidungsurteil im Sinne dieses Gesetzes gleich. Eine Ausfertigung des Beschlusses ist dem Amte des Reichsstatthalters in Österreich zu übermitteln. Dieses veranlaßt die Anmerkung im Eheregister (Trauungsmatrik). (3) In Ansehung der Vermögensverhältnisse bleibt es bei der anläßlich der Scheidung von Tisch und Bett getroffenen Regelung. Jedoch gelten für die Leistung des Unterhalts der nicht einverständlich von Tisch und Bett geschiedenen Ehegatten, wenn darüber nichts vereinbart worden ist, für die Zukunft die Vorschriften dieses Gesetzes. Dabei ist der im Scheidungsurteil enthaltene Schuldausspruch zugrunde zu legen. Ein vor Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangenes Urteil steht einer neuen Regelung des Unterhalts nicht entgegen. (4) Der nicht aus seinem Verschulden von Tisch und Bett geschiedene Ehegatte behält das gesetzliche Erbrecht. Dem Ehegatten aus einer späteren Ehe steht es nur zu, wenn ein Ehegatte aus einer früheren Ehe nicht vorhanden oder wenn er nicht erbberechtigt ist. (5) An einem kraft Gesetzes, Satzung oder Vertrags einem Ehegatten zustehenden Anspruch (Anwartschaft) auf einen Versor-

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§§ 116–118 EheG

gungsgenuß wird nichts geändert. Ein Verzicht auf den Versorgungsgenuß ist wirksam, wenn er dem eigenen Ehegatten oder dessen Ehegatten aus der späteren Ehe oder der Stelle gegenüber erklärt worden ist, die zur Anweisung der Dienst- und Ruhebezüge des eigenen Ehegatten berufen ist; einer ausdrücklichen Annahme des Verzichts bedarf es nicht. [Stammfassung]

§§ 116, 117 Der in § 115 Abs 2 EheG enthaltene Bezug auf das „Amte des Reichs- 1 statthalters in Österreich“ gilt nunmehr für das Bundesministerium für Inneres. § 116. Die Feststellung des Ehebruchs in einem Urteil auf Scheidung der Ehe von Tisch und Bett hat die gleiche Wirkung wie nach § 9 die Feststellung eines Ehebruchs in einem Scheidungsurteil. [Stammfassung]

Der Bezug auf § 9 EheG ist gegenstandslos, weil diese Bestimmung 1 (samt Überschrift) mit Art II Z 1 PersRÄndG BGBl 1983/566 aufgehoben wurde. § 117. (1) Anhängige Verfahren wegen nicht einverständlicher Scheidung der Ehe von Tisch und Bett sind als Verfahren wegen Scheidung der Ehe nach den Vorschriften dieses Gesetzes fortzusetzen, wenn das Begehren danach geändert wird. Ein neuer Scheidungsgrund im Sinne dieses Gesetzes kann noch geltend gemacht werden. Beides ist auch noch im Rechtsmittelverfahren zulässig. Andernfalls ist die Klage abzuweisen. (2) Anhängige Anträge auf einverständliche Scheidung einer Ehe von Tisch und Bett sind abzuweisen. [Stammfassung]

III. Ungültigerklärung der Ehe §§ 116–118 § 118. (1) Die Gültigkeit einer vor Inkrafttreten dieses Gesetzes geschlossenen Ehe bestimmt sich nach den bisherigen Gesetzen. Für die vor dem 1. Mai 1934 vor einem Priester der katholischen Kirche geschlossenen Ehen gelten ausschließlich die Vorschriften, die vor diesem Tage in Kraft standen. Sie sind auch maßgebend, wenn die Ehegatten einer vor dem staatlichen Trauungsorgan abgeschlossenen Ehe ihre Eheerklärung nach dem 30. April 1934 vor einem katholischen Priester erneuert haben.

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§§ 119–121 EheG

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Sondervorschriften für [das Land] Österreich

(2) Ist der Ungültigkeitsgrund einem der Gründe gleichartig, die nach diesem Gesetz die Aufhebung der Ehe rechtfertigen, so finden jedoch die Bestimmungen dieses Gesetzes über die Aufhebung der Ehe Anwendung. Die Frist für die Klage auf Aufhebung endet frühestens ein Jahr nach Inkrafttreten dieses Gesetzes. (3) Eine nach den bisherigen Gesetzen ungültige Ehe ist als von Anfang an gültig anzusehen, wenn die Ehegatten am 1. April 1938 noch als Ehegatten miteinander gelebt haben und der Grund, auf dem die Ungültigkeit beruht, nach den Vorschriften dieses Gesetzes weder zur Nichtigerklärung noch zur Aufhebung der Ehe führen könnte. [Stammfassung]

§§ 119–121 § 119. Wurde vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eine Ehe für ungültig erklärt, wurden ihr die bürgerlichen Rechtswirkungen aberkannt oder wurde eine kirchliche Ungültigkeitsentscheidung für vollstreckbar erklärt, so gilt dies als Nichtigerklärung im Sinne dieses Gesetzes. § 31 ist nicht anzuwenden. [Stammfassung]

§ 120. (1) Ein anhängiges Ungültigkeitsverfahren (Verfahren zur Aberkennung der bürgerlichen Rechtswirkungen) ist als Verfahren zur Nichtigerklärung oder zur Aufhebung der Ehe nur fortzusetzen, wenn ein am Verfahren bereits Beteiligter, der nach den Vorschriften dieses Gesetzes zur Einleitung eines solchen Verfahrens befugt wäre, dies begehrt. Andernfalls ist das Verfahren einzustellen. (2) Eine kirchliche Ungültigkeitsentscheidung kann nicht mehr vollstreckbar erklärt werden. [Stammfassung]

IV. Besondere Bestimmungen über die mit Nachsicht vom Ehehindernis des Ehebandes geschlossenen Ehen § 121. (1) Eine mit Nachsicht vom Ehehindernis des Ehebandes geschlossen und nicht bereits rechtskräftig für ungültig erklärte Ehe gilt als eine von Anfang an gültige Ehe, es sei denn, daß auf Grund eines vor dem 1. Jänner 1939 gestellten Antrags gerichtlich festgestellt wird, daß die Ehegatten am 1. April 1938 nicht mehr als Ehegatten miteinander gelebt haben. In diesem Falle ist die Ehe für

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§§ 122, 123 EheG

nichtig zu erklären. Ist ein Ehegatte vor dem 1. April 1938 gestorben, so tritt an die Stelle dieses Tages der Todestag des Ehegatten. Der Nichtigerklärung steht nicht entgegen, daß die Ehe vor Inkrafttreten dieses Gesetzes von den Gerichten etwa für gültig erklärt worden sein sollte. (2) Der Antrag kann von jedem der beiden Ehegatten und von dem Ehegatten der früheren Ehe gestellt werden. Zuständig ist das Bezirksgericht, in dessen Sprengel der letzte gemeinsame Wohnsitz der Ehegatten der späteren Ehe im Lande Österreich gelegen ist, wenn es an einem solchen fehlt, das Bezirksgericht Innere Stadt in Wien. Das Gericht hat nach den Vorschriften des Verfahrens außer Streitsachen zu verhandeln und zu entscheiden. (3) Anhängige Verfahren zur Untersuchung der Gültigkeit einer mit Nachsicht vom Ehehindernis des Ehebandes geschlossenen Ehe wegen dieses Ehehindernisses sind einzustellen. [Stammfassung]

§§ 122, 123 § 122. (1) Wird in der Frist des § 121 ein Antrag nicht gestellt oder wird er rechtskräftig abgewiesen, so gilt die frühere Ehe, von deren Bande Nachsicht erteilt wurde, mit der Eingehung der späteren Ehe als im Sinne dieses Gesetzes geschieden. (2) Ist die frühere Ehe, von deren Bande Nachsicht erteilt worden ist, von Tisch und Bett geschieden, so finden die Vorschriften des § 115 Abs. 3 bis 5 Anwendung. Diese Vorschriften sind sinngemäß in den Fällen anzuwenden, in denen die frühere Ehe, von deren Bande Nachsicht erteilt wurde, nicht von Tisch und Bett geschieden war. Für die Leistung des Unterhalts gelten in diesen Fällen, soweit darüber nichts vereinbart worden ist, für die Zukunft die Vorschriften dieses Gesetzes. Die Entscheidung steht den Gerichten zu, die über vermögensrechtliche Ansprüche zu entscheiden haben, wobei die Frage des Verschuldens maßgebend ist, welcher der Ehegatten einen Tatbestand gesetzt hat, der als Scheidungsgrund in Betracht käme. Wird die Schuldlosigkeit beider Ehegatten festgestellt, so gilt § 111 Abs. 1 Satz 4 und 5 sinngemäß. [Stammfassung]

§ 123. (1) Beschlüsse auf Grund von Anträgen nach § 121 sind den antragsberechtigten Personen zuzustellen. (2) Eine Ausfertigung der rechtskräftigen Beschlüsse ist dem Amte des Reichsstatthalters in Österreich mitzuteilen. Dieses veranlaßt, daß, wenn dem Antrag stattgegeben wurde, im Eheregister (Trauungsmatrik) die Nichtigerklärung der mit Nachsicht vom

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§§ 124, 125 EheG

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Ehehindernis des Ehebandes geschlossenen Ehe, wenn aber der Antrag abgewiesen wurde, die Scheidung der früheren Ehe im Sinne dieses Gesetzes angemerkt wird. [Stammfassung]

1 Der in § 123 Abs 2 EheG enthaltene Verweis auf das „Amte des

Reichsstatthalters in Österreich“ bezieht sich nunmehr auf das Bundesministerium für Inneres. Die Bestimmung ist aber durch Zeitablauf bereits gegenstandslos. §§ 124, 125 § 124. (1) Beim Bezirksgericht Innere Stadt in Wien wird eine Sammelstelle für die nach § 121 gestellten Anträge und für die auf Grund dieser Anträge ergangenen Beschlüsse errichtet. Der Sammelstelle ist von jedem Antrag eine Abschrift und von jedem rechtskräftigen Beschluß über einen solchen Antrag eine Ausfertigung zu übermitteln. (2) Das Nähere über die Einrichtung der Sammelstelle regelt der Präsident des Oberlandesgerichtes Wien. (3) In die Sammlung kann jedermann Einsicht nehmen. Auf Antrag ist vom Bezirksgericht Innere Stadt in Wien eine schriftliche Bestätigung darüber auszustellen, daß vor dem 1. Jänner 1939 ein Antrag nicht eingelangt ist oder daß ein Antrag eingelangt ist und welcher rechtskräftige Beschluß darüber ergangen ist. [Stammfassung]

§ 125. (1) Wurde vor dem 1. Jänner 1939 in einem Falle des § 121 ein Antrag nicht gestellt, so hat der Ehegatte, der die spätere Ehe mit Nachsicht vom Ehehindernis des Ehebandes geschlossen hat, und wenn er nicht mehr am Leben ist, sein Ehegatte aus der späteren Ehe die Pflicht, ohne Verzug beim Bezirksgericht Innere Stadt in Wien den Antrag zu stellen, die Anmerkung der Scheidung der früheren Ehe gemäß diesem Gesetz im Eheregister (Trauungsmatrik) zu veranlassen. Liegen die Voraussetzungen für diese Eintragung vor, so hat das Bezirksgericht Innere Stadt in Wien den Antrag mit einem dies bestätigenden Vermerk dem Amte des Reichsstatthalters zur weiteren Verfügung zu übermitteln. Zur Antragstellung berechtigt ist auch der Ehegatte aus der früheren Ehe. Dem Antrag sind Trauungsscheine über beide Ehen und der Bescheid über die Nachsicht vom Bande der früheren Ehe anzuschließen oder doch darin genaue Angaben über die Eheschließungen und die Nachsichterteilung zu machen.

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§§ 126–129 EheG

Schlußbestimmungen

(2) Ein Ehegatte, der schuldhaft der ihm nach Abs. 1 obliegenden Verpflichtung nicht nachkommt, begeht eine Übertretung und wird vom Gerichte an Geld bis zu einhundertfünfzig Reichsmark oder mit Arrest bis zu sechs Wochen bestraft. [Stammfassung]

Der in § 125 Abs 1 EheG enthaltene Verweis auf das „Amte des 1 Reichsstatthalters in Österreich“ bezieht sich nunmehr auf das Bundesministerium für Inneres. Die Bestimmung ist aber durch Zeitablauf bereits gegenstandslos. §§ 126–129

§ 126. Eingaben, Protokolle und Beilagen gemäß den §§ 124 und 125 sind gebührenfrei. [Stammfassung]

§ 127. Ist eine Ehe, die mit Nachsicht vom Ehehindernis des Ehebandes geschlossen worden ist, wegen dieses Hindernisses für nichtig erklärt worden, so sind die Ehegatten, wenn darüber nichts vereinbart worden ist, unter denselben Voraussetzungen zum Unterhalt verpflichtet, wie wenn die Ehe gültig geschlossen und geschieden worden wäre. Für die Zeit vor Inkrafttreten dieses Gesetzes kann auf Grund dieser Vorschrift ein Unterhalt nicht begehrt werden. Das Gericht, das über die vermögensrechtlichen Ansprüche zu entscheiden hat, hat festzustellen, ob sich ein Ehegatte während der Dauer der Ehe eines Verhaltens schuldig gemacht hat, das als Scheidungsgrund anzusehen wäre, wenn die Ehe gültig wäre. § 111 Abs. 1 Satz 4 und 5 gilt sinngemäß. [Stammfassung]

V. Aufhebung bisheriger Vorschriften § 128. Vorschriften des österreichischen Rechts, die Gegenstände betreffen, die in diesem Gesetz geregelt sind, verlieren mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ihre Wirksamkeit. [Stammfassung]

Vierter Abschnitt. Schlußbestimmungen Schlußbestimmungen § 129. Dieses Gesetz tritt am 1. August 1938 in Kraft. Die Vorschriften des § 112 Abs. 2 und 3, des § 117 Abs. 2, des § 120 Abs. 2 und des § 121 Abs. 3 treten mit dem auf die Verkündung folgenden Tage in Kraft.

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§§ 130, 131 EheG

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Schlußbestimmungen

§ 130. (1) Wo auf Vorschriften verwiesen wird, die durch dieses Gesetz oder die auf Grund dieses Gesetzes ergangenen Bestimmungen aufgehoben oder geändert werden, erhält die Verweisung ihren Inhalt aus den entsprechenden neuen Vorschriften. (2) Einer Verweisung steht es gleich, wenn die Anwendbarkeit der im Abs. 1 bezeichneten Vorschriften stillschweigend vorausgesetzt wird. [Stammfassung] §§ 130, 131

§ 131. Der Reichsminister der Justiz wird ermächtigt, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches und anderer Gesetze, soweit erforderlich, zu ändern und zu ergänzen, um sie mit den Bestimmungen dieses Gesetzes in Einklang zu bringen, sowie Vorschriften zur Durchführung und Ergänzung dieses Gesetzes zu erlassen. [Stammfassung]

1 § 131 EheG ist durch Art 18 Abs 2 B-VG die Grundlage insoweit ent-

zogen, als nach letztgenannter Bestimmung eine Verwaltungsbehörde nur „echte“ Durchführungsverordnungen erlassen, aber keine Gesetzesänderungen oder -ergänzungen vornehmen darf. 2 Insgesamt existier(t)en 6 Durchführungsverordnungen zum Ehege-

setz. Die 1. DVEheG vom 27.7.1938 dRGBI I 1938, 923 enthält (noch) einige relevante Bestimmungen. Die 2. DVEheG vom 28.9. 1938 dRGBl I 1938, 1323 hatte in Österreich nie Geltung. Die 3. DVEheG vom 29.10.1940 dRGBl I 1940, 1488 ist zufolge § 1 Z 1 G vom 26.6.1945 über Maßnahmen auf dem Gebiete des Eherechtes, des Personenstandsrechtes und des Erbgesundheitsrechtes StGBl 1945/31 aufgehoben. Die 4. DVEheG vom 25.10.1941 dRGBl I 1941, 654, enthielt ursprünglich erbrechtliche Regelungen und später das ö internationale Familienrecht. Dieses fand dann mit Wirkung ab 1.1.1979 seine Regelung im IPRG BGBl 1978/304. Zuletzt war nur noch § 2 der 4. DVEheG betreffend im Ausland von Tisch und Bett geschiedene ö Staatsbürger (in geringem Umfang) bedeutsam (dazu näher Teschner/ Schwimann § 131 EheG Rz 3; Hopf/Kathrein Vor § 1 4. DVEhG Anm). Mit § 200 Abs 1 Z 1 AußStrG 203 ist die 4. DVEheG aufgehoben worden. Die 5. DVEheG vom 18.3.1943 dRGBl I 1943, 145 wurde durch Art IV PersRÄndG BGBl 1983/566 mit Wirkung vom 1.1.1984 aufgehoben. Die 6. DVEheG vom 21.10.1944 dRGBl I 1944, 256 wurde mit Art XXIII § 2 EheRÄndG BGBl 1978/280 mit Wirkung vom 1.7.1978 aufgehoben.

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§§ 100–102 EheG

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Sondervorschriften für [das Land] Österreich

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Dritter Abschnitt Sondervorschriften für [das Land] Österreich Vor §§ 100–108

REVISION

Lit (mit Hinweisen) zur historischen Entwicklung: s Vorbemerkungen zum EheG.

1 Der dritte Abschnitt des Ehegesetzes begann ursprünglich vor § 99

EheG. Mit Art II Z 10 EheRÄG 1999 BGBl I 1999/125 wurden die Abschnittsbezeichnung und die Überschrift vor den §§ 99 ff EheG nach § 99 EheG eingereiht. Die in der Überschrift enthaltene Wortfolge „das Land“ ist zufolge Eigenstaatlichkeit Österreichs obsolet.

A. Standesbeamte § 100.

aufgehoben durch Art II Z 5 PersRÄndG BGBl 1983/566. Sondervorschriften für [das Land] Österreich

1 Die Bestimmung untersagte die Durchführung der konfessionellen

Trauung vor erfolgter standesamtlicher Trauung (Teschner/Schwimann § 100 EheG Rz 1). Dieses später in § 67 PStG 1937 enthaltene Verbot, die religiöse Eheschließung vor der standesamtlichen vorzunehmen, hat der VfGH (G 9/55, G 17/55, VfSlg 2944, [BGBl 1956/46]), als verfassungswidrig aufgehoben (s dazu auch Vor §§ 15–19 EheG Rz 9). §§ 100–102

B. Ergänzungsvorschriften § 101.

aufgehoben durch Art II Z 5 PersRÄndG BGBl 1983/566.

§ 102. (1) Unter Geschäftsunfähigen sind Kinder unter sieben Jahren und Personen über sieben Jahre, die den Gebrauch der Vernunft nicht haben, zu verstehen. (2) Unter beschränkt Geschäftsfähigen sind Minderjährige über sieben Jahre und Personen zu verstehen, denen ein Sachwalter nach § 273 ABGB bestellt ist. [Fassung Art II SachwG BGBl 1983/136]

Lit: wie zu § 2 EheG. 1 Wer geschäftsunfähig ist, kann gem § 2 EheG eine Ehe nicht eingehen.

Eine Ehe ist nach § 22 Abs 1 EheG nichtig, wenn einer der Ehegatten zur Zeit der Eheschließung geschäftsunfähig war oder sich im Zustand der Bewusstlosigkeit oder vorübergehenden Störung der Geistestätig-

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§§ 103–107 EheG

keit befand. Wer minderjährig oder aus anderen Gründen in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist, braucht gem § 3 Abs 1 und 2 EheG zur Eingehung einer Ehe die Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters und des Erziehungsberechtigten. Ein Ehegatte kann nach § 35 Abs 1 EheG die Aufhebung der Ehe begehren, wenn er zur Zeit der Eheschließung oder im Falle des § 22 Abs 2 EheG zur Zeit der Bestätigung in der Geschäftsfähigkeit beschränkt war und sein gesetzlicher Vertreter nicht die Einwilligung zur Eheschließung oder zur Bestätigung erteilt hatte. § 102 Abs 1 und Abs 2 EheG definieren in diesem Kontext und im inhaltlichen Einklang mit dem insb zu § 21 ABGB entwickelten Verständnis der (fehlenden, abgestuften bzw eingeschränkten) Geschäftsfähigkeit, welche Personengruppen als geschäftsunfähig bzw als beschränkt geschäftsfähig anzusehen sind. §§ 103–107 § 103. aufgehoben durch Art II Z 4 KindG BGBl 1977/403.

§ 104. § 43 Abs 2 Satz 2 gilt für den Fall, daß die Todeserklärung durch gerichtlichen Beschluß aufgehoben oder berichtigt wird. [Stammfassung Art II SachwG BGBl 1983/136] Lit: wie zu § 43 EheG.

§§ 43 f EheG regeln die Rechtsfolgen nach einer Wiederverheiratung im 1 Falle der Todeserklärung eines Ehegatten. § 43 Abs 2 EheG sieht vor, dass mit der Schließung einer neuen Ehe die frühere Ehe aufgelöst wird und nach dessen Satz 2 auch dann aufgelöst bleibt, wenn die Todeserklärung aufgehoben wird. Die Formulierung des § 43 Abs 2 Satz 2 EheG orientiert sich an den bei Inkrafttreten des EheG (1.8.1938) in Geltung gestandenen Bestimmungen über das Todeserklärungsverfahren nach der dZPO. Durch § 104 EheG erfolgte die Anpassung an die in den §§ 23 ff TEG vorgesehenen Möglichkeiten der Aufhebung und Berichtigung der Todeserklärung bzw der Beweisführung des Todes. § 105.

aufgehoben durch Art II Z 5 PersRÄndG BGBl 1983/566.

§ 106. aufgehoben durch § 1 Z 1 G vom 26.6.1945 über Maßnahmen auf dem Gebiete des Eherechtes, des Personenstandsrechtes und des Erbgesundheitsrechtes StGBl 1945/31. § 107. Die §§ 76 und 79 sind nicht anzuwenden. [Fassung Art IX Z 2 AußStr-BegleitG BGBl I 2003/112]

Der mehrfach geänderte § 107 EheG erklärte einzelne Bestimmungen 1 des Ehegesetzes mangels ausreichender Rechtseinheitlichkeit im „Lande Österreich und im übrigen Reichsgebiet“ für nicht anwendbar. Mit

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§§ 108–111 EheG

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dem AußStr-BegleitG entfiel die Nennung des früher in § 107 EheG ebenfalls enthalten gewesenen § 45 EheG, weil dort nunmehr die Wiederverheiratung nach Auflösung der Vorehe durch eine ausländische Entscheidung geregelt ist. §§ 108–111

C. Verfahrensvorschriften § 108.

aufgehoben durch Art II Z 7 PersRÄndG BGBl 1983/566.

D. Übergangsbestimmungen Vor §§ 109–128 1 Mit der Einführung des Ehegesetzes war die weitere Behandlung be-

reits nach dem bisherigen Eherecht (zur ö Rechtsentwicklung s Vorbemerkungen Rz 1 ff; Teschner/Schwimann Vor §§ 120–120 EheG Rz 1 ff) verwirklichter, eherechtlich relevanter Rechtsverhältnisse zu regeln. Die §§ 107 bis 127 EheG dienten dieser Rechtsüberleitung. Aufgrund der seit Inkrafttreten des Ehegesetzes am 1.8.1938 verstrichenen Zeit sind die Übergangsbestimmungen heute weitgehend bedeutungslos.

I. Trennung der Ehe dem Bande nach § 109. Die Trennung der Ehe dem Bande nach gemäß den bisherigen Gesetzen gilt als Scheidung der Ehe nach den Vorschriften dieses Gesetzes. Der Trennung der Ehe dem Bande nach steht die richterliche Lösung einer Ehe nach dem bisherigen burgenländischen Eherecht und die vollstreckbar erklärte kirchliche Verfügung über die Nachsicht von einer nicht vollzogenen Ehe gleich. [Stammfassung]

§ 110. Ein Urteil, das auf Grund des bisherigen Rechts ergangen ist, steht in einem Scheidungsverfahren nach diesem Gesetz der Geltendmachung solcher Tatsachen nicht entgegen, die nach früherem Recht eine Trennung der Ehe dem Bande nach nicht rechtfertigen. [Stammfassung] .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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§ 111. (1) Für die Leistung des Unterhalts getrennter Ehegatten gelten, wenn darüber nichts vereinbart worden ist, für die Zukunft 682

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§§ 112, 113 EheG

die Vorschriften dieses Gesetzes über den Unterhalt geschiedener Ehegatten. Dabei ist der im Trennungsurteil enthaltene Schuldausspruch zugrunde zu legen. Die bezeichneten Vorschriften gelten nicht, wenn beide Ehegatten für schuldig erklärt sind. Sind beide Ehegatten für schuldlos erklärt und wurde das Trennungsverfahren auf Antrag beider Ehegatten eingeleitet, so hat ein Ehegatte dem anderen Unterhalt zu gewähren, wenn und soweit dies mit Rücksicht auf die Bedürfnisse und die Vermögens- und Erwerbsverhältnisse der geschiedenen Ehegatten und der nach § 71 unterhaltspflichtigen Verwandten der Billigkeit entspricht. § 67 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 ist entsprechend anzuwenden. Ein vor Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangenes Urteil steht einer neuen Regelung des Unterhalts nicht entgegen. (2) Die Vorschriften des Abs. 1 gelten auch für vollstreckbar erklärte kirchliche Verfügungen über die Nachsicht von einer nicht vollzogenen Ehe. Ist eine Entscheidung über das Verschulden noch nicht gefällt worden, so steht sie den Gerichten zu, die über vermögensrechtliche Ansprüche zu entscheiden haben. [Stammfassung]

§ 112. (1) Für anhängige Verfahren wegen Trennung einer Ehe dem Bande nach gelten die Vorschriften dieses Gesetzes. Ein neuer Scheidungsgrund im Sinne dieses Gesetzes kann auch noch im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht und ein einverständlicher Antrag in eine Klage umgeändert werden. (2) Anhängige Anträge auf einverständliche Trennung von Judenehen sind abzuweisen. (3) Eine kirchliche Verfügung über die Nachsicht von einer nicht vollzogenen Ehe kann nicht mehr vollstreckbar erklärt werden. [Stammfassung]

§§ 112, 113 § 113. Die Fristen des § 57 enden frühestens sechs Monate, die Fristen des § 58 frühestens ein Jahr nach Inkrafttreten dieses Gesetzes. [Stammfassung]

Der Hinweis auf § 58 EheG ist zufolge dessen Aufhebung durch § 1 1 Z 1 G vom 26.6.1945 über Maßnahmen auf dem Gebiete des Eherechtes, des Personenstandsrechtes und des Erbgesundheitsrechtes StGBl 1945/31 gegenstandslos.

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§§ 114, 115 EheG

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II. Scheidung der Ehe von Tisch und Bett

§ 114. Die Wirkung der Scheidung einer Ehe von Tisch und Bett wird durch das Inkrafttreten dieses Gesetzes nicht berührt. Der Scheidung der Ehe von Tisch und Bett steht die Trennung der Ehe von Tisch und Bett nach dem bisherigen burgenländischen Eherecht gleich. [Stammfassung]

§§ 114, 115 § 115. (1) Jeder Ehegatte einer von Tisch und Bett geschiedenen Ehe kann den Antrag stellen, daß die Scheidung der Ehe im Sinne dieses Gesetzes ausgesprochen werde. Zuständig ist das Bezirksgericht, in dessen Sprengel einer der Ehegatten seinen allgemeinen Gerichtsstand in Streitsachen im [Lande] Österreich hat, wenn es an einem solchen fehlt, das Bezirksgericht Innere Stadt Wien. Eine Klage auf Scheidung der Ehe nach den Vorschriften dieses Gesetzes ist ausgeschlossen. (2) Über den Antrag ist nach den Vorschriften des Verfahrens außer Streitsachen zu verhandeln und zu entscheiden. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn feststeht, daß die Ehegatten sich nicht wieder vereinigt haben. Eine Prüfung des Verschuldens findet nicht statt. Der stattgebende Beschluß steht einem Scheidungsurteil im Sinne dieses Gesetzes gleich. Eine Ausfertigung des Beschlusses ist dem Amte des Reichsstatthalters in Österreich zu übermitteln. Dieses veranlaßt die Anmerkung im Eheregister (Trauungsmatrik). (3) In Ansehung der Vermögensverhältnisse bleibt es bei der anläßlich der Scheidung von Tisch und Bett getroffenen Regelung. Jedoch gelten für die Leistung des Unterhalts der nicht einverständlich von Tisch und Bett geschiedenen Ehegatten, wenn darüber nichts vereinbart worden ist, für die Zukunft die Vorschriften dieses Gesetzes. Dabei ist der im Scheidungsurteil enthaltene Schuldausspruch zugrunde zu legen. Ein vor Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangenes Urteil steht einer neuen Regelung des Unterhalts nicht entgegen. (4) Der nicht aus seinem Verschulden von Tisch und Bett geschiedene Ehegatte behält das gesetzliche Erbrecht. Dem Ehegatten aus einer späteren Ehe steht es nur zu, wenn ein Ehegatte aus einer früheren Ehe nicht vorhanden oder wenn er nicht erbberechtigt ist. (5) An einem kraft Gesetzes, Satzung oder Vertrags einem Ehegatten zustehenden Anspruch (Anwartschaft) auf einen Versor-

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§§ 116–118 EheG

gungsgenuß wird nichts geändert. Ein Verzicht auf den Versorgungsgenuß ist wirksam, wenn er dem eigenen Ehegatten oder dessen Ehegatten aus der späteren Ehe oder der Stelle gegenüber erklärt worden ist, die zur Anweisung der Dienst- und Ruhebezüge des eigenen Ehegatten berufen ist; einer ausdrücklichen Annahme des Verzichts bedarf es nicht. [Stammfassung]

§§ 116, 117 Der in § 115 Abs 2 EheG enthaltene Bezug auf das „Amte des Reichs- 1 statthalters in Österreich“ gilt nunmehr für das Bundesministerium für Inneres. § 116. Die Feststellung des Ehebruchs in einem Urteil auf Scheidung der Ehe von Tisch und Bett hat die gleiche Wirkung wie nach § 9 die Feststellung eines Ehebruchs in einem Scheidungsurteil. [Stammfassung]

Der Bezug auf § 9 EheG ist gegenstandslos, weil diese Bestimmung 1 (samt Überschrift) mit Art II Z 1 PersRÄndG BGBl 1983/566 aufgehoben wurde. § 117. (1) Anhängige Verfahren wegen nicht einverständlicher Scheidung der Ehe von Tisch und Bett sind als Verfahren wegen Scheidung der Ehe nach den Vorschriften dieses Gesetzes fortzusetzen, wenn das Begehren danach geändert wird. Ein neuer Scheidungsgrund im Sinne dieses Gesetzes kann noch geltend gemacht werden. Beides ist auch noch im Rechtsmittelverfahren zulässig. Andernfalls ist die Klage abzuweisen. (2) Anhängige Anträge auf einverständliche Scheidung einer Ehe von Tisch und Bett sind abzuweisen. [Stammfassung]

III. Ungültigerklärung der Ehe §§ 116–118 § 118. (1) Die Gültigkeit einer vor Inkrafttreten dieses Gesetzes geschlossenen Ehe bestimmt sich nach den bisherigen Gesetzen. Für die vor dem 1. Mai 1934 vor einem Priester der katholischen Kirche geschlossenen Ehen gelten ausschließlich die Vorschriften, die vor diesem Tage in Kraft standen. Sie sind auch maßgebend, wenn die Ehegatten einer vor dem staatlichen Trauungsorgan abgeschlossenen Ehe ihre Eheerklärung nach dem 30. April 1934 vor einem katholischen Priester erneuert haben.

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§§ 119–121 EheG

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(2) Ist der Ungültigkeitsgrund einem der Gründe gleichartig, die nach diesem Gesetz die Aufhebung der Ehe rechtfertigen, so finden jedoch die Bestimmungen dieses Gesetzes über die Aufhebung der Ehe Anwendung. Die Frist für die Klage auf Aufhebung endet frühestens ein Jahr nach Inkrafttreten dieses Gesetzes. (3) Eine nach den bisherigen Gesetzen ungültige Ehe ist als von Anfang an gültig anzusehen, wenn die Ehegatten am 1. April 1938 noch als Ehegatten miteinander gelebt haben und der Grund, auf dem die Ungültigkeit beruht, nach den Vorschriften dieses Gesetzes weder zur Nichtigerklärung noch zur Aufhebung der Ehe führen könnte. [Stammfassung]

§§ 119–121 § 119. Wurde vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eine Ehe für ungültig erklärt, wurden ihr die bürgerlichen Rechtswirkungen aberkannt oder wurde eine kirchliche Ungültigkeitsentscheidung für vollstreckbar erklärt, so gilt dies als Nichtigerklärung im Sinne dieses Gesetzes. § 31 ist nicht anzuwenden. [Stammfassung]

§ 120. (1) Ein anhängiges Ungültigkeitsverfahren (Verfahren zur Aberkennung der bürgerlichen Rechtswirkungen) ist als Verfahren zur Nichtigerklärung oder zur Aufhebung der Ehe nur fortzusetzen, wenn ein am Verfahren bereits Beteiligter, der nach den Vorschriften dieses Gesetzes zur Einleitung eines solchen Verfahrens befugt wäre, dies begehrt. Andernfalls ist das Verfahren einzustellen. (2) Eine kirchliche Ungültigkeitsentscheidung kann nicht mehr vollstreckbar erklärt werden. [Stammfassung]

IV. Besondere Bestimmungen über die mit Nachsicht vom Ehehindernis des Ehebandes geschlossenen Ehen § 121. (1) Eine mit Nachsicht vom Ehehindernis des Ehebandes geschlossen und nicht bereits rechtskräftig für ungültig erklärte Ehe gilt als eine von Anfang an gültige Ehe, es sei denn, daß auf Grund eines vor dem 1. Jänner 1939 gestellten Antrags gerichtlich festgestellt wird, daß die Ehegatten am 1. April 1938 nicht mehr als Ehegatten miteinander gelebt haben. In diesem Falle ist die Ehe für

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§§ 122, 123 EheG

nichtig zu erklären. Ist ein Ehegatte vor dem 1. April 1938 gestorben, so tritt an die Stelle dieses Tages der Todestag des Ehegatten. Der Nichtigerklärung steht nicht entgegen, daß die Ehe vor Inkrafttreten dieses Gesetzes von den Gerichten etwa für gültig erklärt worden sein sollte. (2) Der Antrag kann von jedem der beiden Ehegatten und von dem Ehegatten der früheren Ehe gestellt werden. Zuständig ist das Bezirksgericht, in dessen Sprengel der letzte gemeinsame Wohnsitz der Ehegatten der späteren Ehe im Lande Österreich gelegen ist, wenn es an einem solchen fehlt, das Bezirksgericht Innere Stadt in Wien. Das Gericht hat nach den Vorschriften des Verfahrens außer Streitsachen zu verhandeln und zu entscheiden. (3) Anhängige Verfahren zur Untersuchung der Gültigkeit einer mit Nachsicht vom Ehehindernis des Ehebandes geschlossenen Ehe wegen dieses Ehehindernisses sind einzustellen. [Stammfassung]

§§ 122, 123 § 122. (1) Wird in der Frist des § 121 ein Antrag nicht gestellt oder wird er rechtskräftig abgewiesen, so gilt die frühere Ehe, von deren Bande Nachsicht erteilt wurde, mit der Eingehung der späteren Ehe als im Sinne dieses Gesetzes geschieden. (2) Ist die frühere Ehe, von deren Bande Nachsicht erteilt worden ist, von Tisch und Bett geschieden, so finden die Vorschriften des § 115 Abs. 3 bis 5 Anwendung. Diese Vorschriften sind sinngemäß in den Fällen anzuwenden, in denen die frühere Ehe, von deren Bande Nachsicht erteilt wurde, nicht von Tisch und Bett geschieden war. Für die Leistung des Unterhalts gelten in diesen Fällen, soweit darüber nichts vereinbart worden ist, für die Zukunft die Vorschriften dieses Gesetzes. Die Entscheidung steht den Gerichten zu, die über vermögensrechtliche Ansprüche zu entscheiden haben, wobei die Frage des Verschuldens maßgebend ist, welcher der Ehegatten einen Tatbestand gesetzt hat, der als Scheidungsgrund in Betracht käme. Wird die Schuldlosigkeit beider Ehegatten festgestellt, so gilt § 111 Abs. 1 Satz 4 und 5 sinngemäß. [Stammfassung]

§ 123. (1) Beschlüsse auf Grund von Anträgen nach § 121 sind den antragsberechtigten Personen zuzustellen. (2) Eine Ausfertigung der rechtskräftigen Beschlüsse ist dem Amte des Reichsstatthalters in Österreich mitzuteilen. Dieses veranlaßt, daß, wenn dem Antrag stattgegeben wurde, im Eheregister (Trauungsmatrik) die Nichtigerklärung der mit Nachsicht vom

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§§ 124, 125 EheG

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Ehehindernis des Ehebandes geschlossenen Ehe, wenn aber der Antrag abgewiesen wurde, die Scheidung der früheren Ehe im Sinne dieses Gesetzes angemerkt wird. [Stammfassung]

1 Der in § 123 Abs 2 EheG enthaltene Verweis auf das „Amte des

Reichsstatthalters in Österreich“ bezieht sich nunmehr auf das Bundesministerium für Inneres. Die Bestimmung ist aber durch Zeitablauf bereits gegenstandslos. §§ 124, 125 § 124. (1) Beim Bezirksgericht Innere Stadt in Wien wird eine Sammelstelle für die nach § 121 gestellten Anträge und für die auf Grund dieser Anträge ergangenen Beschlüsse errichtet. Der Sammelstelle ist von jedem Antrag eine Abschrift und von jedem rechtskräftigen Beschluß über einen solchen Antrag eine Ausfertigung zu übermitteln. (2) Das Nähere über die Einrichtung der Sammelstelle regelt der Präsident des Oberlandesgerichtes Wien. (3) In die Sammlung kann jedermann Einsicht nehmen. Auf Antrag ist vom Bezirksgericht Innere Stadt in Wien eine schriftliche Bestätigung darüber auszustellen, daß vor dem 1. Jänner 1939 ein Antrag nicht eingelangt ist oder daß ein Antrag eingelangt ist und welcher rechtskräftige Beschluß darüber ergangen ist. [Stammfassung]

§ 125. (1) Wurde vor dem 1. Jänner 1939 in einem Falle des § 121 ein Antrag nicht gestellt, so hat der Ehegatte, der die spätere Ehe mit Nachsicht vom Ehehindernis des Ehebandes geschlossen hat, und wenn er nicht mehr am Leben ist, sein Ehegatte aus der späteren Ehe die Pflicht, ohne Verzug beim Bezirksgericht Innere Stadt in Wien den Antrag zu stellen, die Anmerkung der Scheidung der früheren Ehe gemäß diesem Gesetz im Eheregister (Trauungsmatrik) zu veranlassen. Liegen die Voraussetzungen für diese Eintragung vor, so hat das Bezirksgericht Innere Stadt in Wien den Antrag mit einem dies bestätigenden Vermerk dem Amte des Reichsstatthalters zur weiteren Verfügung zu übermitteln. Zur Antragstellung berechtigt ist auch der Ehegatte aus der früheren Ehe. Dem Antrag sind Trauungsscheine über beide Ehen und der Bescheid über die Nachsicht vom Bande der früheren Ehe anzuschließen oder doch darin genaue Angaben über die Eheschließungen und die Nachsichterteilung zu machen.

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§§ 126–129 EheG

Schlußbestimmungen

(2) Ein Ehegatte, der schuldhaft der ihm nach Abs. 1 obliegenden Verpflichtung nicht nachkommt, begeht eine Übertretung und wird vom Gerichte an Geld bis zu einhundertfünfzig Reichsmark oder mit Arrest bis zu sechs Wochen bestraft. [Stammfassung]

Der in § 125 Abs 1 EheG enthaltene Verweis auf das „Amte des 1 Reichsstatthalters in Österreich“ bezieht sich nunmehr auf das Bundesministerium für Inneres. Die Bestimmung ist aber durch Zeitablauf bereits gegenstandslos. §§ 126–129

§ 126. Eingaben, Protokolle und Beilagen gemäß den §§ 124 und 125 sind gebührenfrei. [Stammfassung]

§ 127. Ist eine Ehe, die mit Nachsicht vom Ehehindernis des Ehebandes geschlossen worden ist, wegen dieses Hindernisses für nichtig erklärt worden, so sind die Ehegatten, wenn darüber nichts vereinbart worden ist, unter denselben Voraussetzungen zum Unterhalt verpflichtet, wie wenn die Ehe gültig geschlossen und geschieden worden wäre. Für die Zeit vor Inkrafttreten dieses Gesetzes kann auf Grund dieser Vorschrift ein Unterhalt nicht begehrt werden. Das Gericht, das über die vermögensrechtlichen Ansprüche zu entscheiden hat, hat festzustellen, ob sich ein Ehegatte während der Dauer der Ehe eines Verhaltens schuldig gemacht hat, das als Scheidungsgrund anzusehen wäre, wenn die Ehe gültig wäre. § 111 Abs. 1 Satz 4 und 5 gilt sinngemäß. [Stammfassung]

V. Aufhebung bisheriger Vorschriften § 128. Vorschriften des österreichischen Rechts, die Gegenstände betreffen, die in diesem Gesetz geregelt sind, verlieren mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ihre Wirksamkeit. [Stammfassung]

Vierter Abschnitt. Schlußbestimmungen Schlußbestimmungen § 129. Dieses Gesetz tritt am 1. August 1938 in Kraft. Die Vorschriften des § 112 Abs. 2 und 3, des § 117 Abs. 2, des § 120 Abs. 2 und des § 121 Abs. 3 treten mit dem auf die Verkündung folgenden Tage in Kraft.

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§§ 130, 131 EheG

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Schlußbestimmungen

§ 130. (1) Wo auf Vorschriften verwiesen wird, die durch dieses Gesetz oder die auf Grund dieses Gesetzes ergangenen Bestimmungen aufgehoben oder geändert werden, erhält die Verweisung ihren Inhalt aus den entsprechenden neuen Vorschriften. (2) Einer Verweisung steht es gleich, wenn die Anwendbarkeit der im Abs. 1 bezeichneten Vorschriften stillschweigend vorausgesetzt wird. [Stammfassung] §§ 130, 131

§ 131. Der Reichsminister der Justiz wird ermächtigt, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches und anderer Gesetze, soweit erforderlich, zu ändern und zu ergänzen, um sie mit den Bestimmungen dieses Gesetzes in Einklang zu bringen, sowie Vorschriften zur Durchführung und Ergänzung dieses Gesetzes zu erlassen. [Stammfassung]

1 § 131 EheG ist durch Art 18 Abs 2 B-VG die Grundlage insoweit ent-

zogen, als nach letztgenannter Bestimmung eine Verwaltungsbehörde nur „echte“ Durchführungsverordnungen erlassen, aber keine Gesetzesänderungen oder -ergänzungen vornehmen darf. 2 Insgesamt existier(t)en 6 Durchführungsverordnungen zum Ehege-

setz. Die 1. DVEheG vom 27.7.1938 dRGBI I 1938, 923 enthält (noch) einige relevante Bestimmungen. Die 2. DVEheG vom 28.9. 1938 dRGBl I 1938, 1323 hatte in Österreich nie Geltung. Die 3. DVEheG vom 29.10.1940 dRGBl I 1940, 1488 ist zufolge § 1 Z 1 G vom 26.6.1945 über Maßnahmen auf dem Gebiete des Eherechtes, des Personenstandsrechtes und des Erbgesundheitsrechtes StGBl 1945/31 aufgehoben. Die 4. DVEheG vom 25.10.1941 dRGBl I 1941, 654, enthielt ursprünglich erbrechtliche Regelungen und später das ö internationale Familienrecht. Dieses fand dann mit Wirkung ab 1.1.1979 seine Regelung im IPRG BGBl 1978/304. Zuletzt war nur noch § 2 der 4. DVEheG betreffend im Ausland von Tisch und Bett geschiedene ö Staatsbürger (in geringem Umfang) bedeutsam (dazu näher Teschner/ Schwimann § 131 EheG Rz 3; Hopf/Kathrein Vor § 1 4. DVEhG Anm). Mit § 200 Abs 1 Z 1 AußStrG 203 ist die 4. DVEheG aufgehoben worden. Die 5. DVEheG vom 18.3.1943 dRGBl I 1943, 145 wurde durch Art IV PersRÄndG BGBl 1983/566 mit Wirkung vom 1.1.1984 aufgehoben. Die 6. DVEheG vom 21.10.1944 dRGBl I 1944, 256 wurde mit Art XXIII § 2 EheRÄndG BGBl 1978/280 mit Wirkung vom 1.7.1978 aufgehoben.

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REVISION

1. DVEheG

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(Erste) Verordnung vom 27. Juli 1938, dRGBl I, 923, zur Durchführung und Ergänzung des Gesetzes zur Vereinheitlichung des Rechts der Eheschließung und der Ehescheidung im Lande Österreich und im übrigen Reichsgebiet idF dRGBl 1941 I, 654, StGBl 1945/31, BGBl 1973/108, BGBl 1976/331, BGBl 1977/403, BGBl 1978/280 und BGBl 1983/566 (1. DVEheG) Wiederholung der Eheschließung

I. Befreiung von Ehevoraussetzungen und Eheverboten §§ 1. und 2. aufgehoben durch Art III Z 1 VolljG BGBl 1973/108. §§ 3. bis 12. aufgehoben durch Art III Z 2 PersRÄndG BGBl 1983/ 566. §§ 1–13

II. Weitere Durchführungsbestimmungen Wiederholung der Eheschließung § 13. Das Verbot der Doppelehe (§ 8 des Ehegesetzes) steht einer Wiederholung der Eheschließung nicht entgegen, wenn die Ehegatten Zweifel an der Gültigkeit oder an dem Fortbestand ihrer Ehe hegen. [Stammfassung] Lit: wie zu § 8 EheG und Edlbacher, Wiederholung der Eheschließung, ÖStA 1956, 42.

§ 8 EheG normiert, dass niemand eine Ehe eingehen darf, bevor seine 1 frühere Ehe für nichtig erklärt oder aufgelöst worden ist, und nach § 24 EheG ist eine Ehe nichtig, wenn einer der Ehegatten zur Zeit der Eheschließung mit einem Dritten in gültiger Ehe lebte. Eine Doppelehe und damit ein Verstoß gegen § 8 EheG kann nur dann vorliegen,

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§§ 14, 15 DVEheG

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Wiederholung der Eheschließung

wenn bereits eine Ehe aufrecht besteht und (zumindest) ein Partner eine zweite (weitere) Ehe eingeht (vgl 5 Ob 297/70 = EvBl 1971/180, 324 = EF 13.770). Die Wiederholung einer Eheschließung aufgrund von Zweifeln an der Gültigkeit oder am Fortbestand der Ehe iS des § 13 der 1. DVEheG erfolgt zwischen den bisherigen Ehepartnern, also gerade nicht mit einer weiteren (dritten) Person und ist daher (nur) eine doppelte Eheschließung, kann aber schon begrifflich keine Doppelehe iS des § 8 EheG sein (6 Ob 2275/96 v = ZfRV 1997/54, 155 = EvBl 1997/168, 828 = EF 84.539 = EF 84.723).

2 § 13 der 1. DVEheG sieht die Möglichkeit der Wiederholung der Ehe-

schließung in zwei Fällen vor, nämlich bei Zweifeln an der Gültigkeit oder am Fortbestand der Ehe. Da es darauf ankommt, dass die Ehegatten „Zweifel . . . hegen“, genügen dafür subjektive Bedenken der Partner (so auch Teschner/Schwimann § 13 1. DVEheG Rz 3). Praktisch könnten solche, die Wiederholung der Eheschließung nahe legende Zweifel, insb an der Gültigkeit der Ehe dann vorliegen, wenn die Einhaltung notwendiger Förmlichkeiten bei einer im Ausland geschlossenen Ehe zweifelhaft erscheint (s dazu auch § 21 EheG Rz 5). Nach – weitherziger Auslegung in – 6 Ob 2275/96 v (= ZfRV 1997/54, 155 = EvBl 1997/168) können sich Zweifel iS des § 13 der 1. DVEheG auch daraus ergeben, dass keine ordnungsgemäße Registrierung der Ehe erfolgt oder es den Ehegatten nicht möglich ist, sich einen Registerauszug (Abschrift) zu beschaffen. 3 Ist die betreffende Ehe nicht gültig zustande gekommen, so führt die

„Wiederholung“ der Eheschließung nach § 13 der 1. DVEheG (erst) zur wirksamen Begründung der Ehe ex nunc und nicht zur rückwirkenden Sanierung (str; s dazu näher § 21 EheG Rz 5). § 13 der 1. DVEheG ist keine generelle – materiell-rechtliche – Konvalidationsregelung. Die Möglichkeit der Wiederholung der Eheschließung nach § 13 der 1. DVEheG darf daher nicht dazu verwendet werden, die für einzelne Nichtigkeitsgründe vorgesehenen (strikten) Heilungsvoraussetzungen zu umgehen (s dazu § 23 EheG Rz 15). §§ 14, 15

§ 14. aufgehoben durch § 1 Z 1 G vom 26.6.1945 über Maßnahmen auf dem Gebiete des Eherechtes, des Personenstandsrechtes und des Erbgesundheitsrechtes StGBl 1945/31. § 15. aufgehoben durch Art V Z 2 BG über Änderungen auf dem Gebiete des Personenstandsrechtes BGBl 1976/331. .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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Schuldausspruch im Aufhebungsurteil

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§§ 16, 17 DVEheG

Vermögensrechtliche Beziehungen der Ehegatten aus einer nichtigen Ehe

§ 16. Soweit auf die vermögensrechtlichen Beziehungen der Ehegatten aus einer für nichtig erklärten Ehe die im Falle der Scheidung geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung finden (§ 31 Abs. 1 des Ehegesetzes), kann im Falle des § 69 Abs. 3 des Ehegesetzes jeder Ehegatte Unterhalt ohne Rücksicht darauf verlangen, wer die Nichtigkeitsklage erhoben hatte. [Fassung Art III Z 1 PersRÄndG BGBl 1983/566] §§ 16, 17

Im Fall der Nichtigkeit einer Ehe kann es unter bestimmten, in § 31 1 EheG näher geregelten Voraussetzungen hinsichtlich der vermögensrechtlichen Beziehungen der Ehegatten zur Geltung des Scheidungsfolgenrechts kommen (s dazu näher § 31 EheG Rz 2 ff). Es kann dann jener Ehegatte, der den Nichtigkeitsgrund nicht gekannt hat, vom schlechtgläubigen Partner Unterhalt nach den §§ 66, 67 EheG verlangen. Bei Schuldlosigkeit beider Ehegatten gilt § 69 Abs 3 EheG, wobei gem § 16 der 1. DVEheG auch der Kläger Unterhalt nach dieser gesetzlichen Bestimmung verlangen kann. Schuldausspruch im Aufhebungsurteil § 17. Wird die Ehe aufgehoben und ist ein Ehegatte im Sinne des § 42 Abs. 2 des Ehegesetzes oder des § 19 Abs. 2 dieser Verordnung als schuldig anzusehen, so ist dies im Urteil auszusprechen. [Stammfassung]

Nach § 42 EheG bestimmen sich die Folgen der Aufhebung einer Ehe 1 nach den Vorschriften über die Folgen der Scheidung und dabei ist in den Fällen der §§ 35 bis 37 EheG der Ehegatte als schuldig anzusehen, der den Aufhebungsgrund bei Eingehung der Ehe kannte, in den Fällen der §§ 38, 39 EheG jener Ehegatte, von dem oder mit dessen Wissen die Täuschung oder die Drohung verübt worden ist. Auch nach Wiederverheiratung im Falle der Todeserklärung kann es zur Aufhebung der neuen Ehe kommen und § 44 Abs 2 EheG verweist hinsichtlich der Folgen der Eheaufhebung auf § 42 EheG. Ist in den genannten Konstellationen ein Ehegatte als schuldig anzusehen, so ist dies gem § 17 der 1. DVEheG im Urteil auszusprechen. Liegen die Voraussetzungen dafür vor, hat der Schuldausspruch von Amts wegen zu erfolgen (5 Ob 214/63 = JBl 1964, 211; 7 Ob 199/04 x = EF 108.182).

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§§ 18, 19 DVEheG

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Wiederverheiratung im Falle der Todeserklärung

Zusammentreffen von Aufhebungs- und Scheidungsbegehren

§ 18. Wird in demselben Rechtsstreit Aufhebung und Scheidung der Ehe begehrt und sind die Begehren begründet, so ist nur auf Aufhebung der Ehe zu erkennen. Die Schuld eines Ehegatten, welche das Scheidungsbegehren oder einen Schuldantrag gegenüber diesem Begehren rechtfertigt, ist im Schuldausspruch (§ 17 dieser Verordnung, §§ 60 und 61 des Ehegesetzes) zu berücksichtigen. Ist hiernach jeder der Ehegatten als schuldig anzusehen, so sind beide für schuldig zu erklären. Ist das Verschulden des einen Ehegatten erheblich schwerer als das des anderen, so ist zugleich auszusprechen, daß seine Schuld überwiegt. [Stammfassung]

§§ 18, 19

1 Wird mit Klage im selben Prozess oder infolge Klage und Widerklage

(1 Ob 9/68 = EF 10.383; OLG Wien EF 46.421) sowohl Aufhebung als auch Scheidung der Ehe begehrt, besteht also Konkurrenz von Aufhebungs- und Scheidungsbegehren und sind beide Begehren berechtigt, ist gem § 18 der 1. DVEheG nur auf Aufhebung der Ehe zu erkennen, doch ist das Scheidungsverschulden im Schuldausspruch (zum Schuldausspruch s auch § 17 der 1. DVEheG) zu berücksichtigen. Zur Verschuldensabwägung s § 60 EheG. Wiederverheiratung im Falle der Todeserklärung § 19. (1) In den Fällen des § 44 des Ehegesetzes kann die Aufhebung der Ehe nur binnen eines Jahres begehrt werden. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Ehegatte aus der früheren Ehe Kenntnis davon erlangt hat, daß der für tot erklärte Ehegatte noch lebt. (2) Soweit sich in den Fällen des § 44 des Ehegesetzes die Folgen der Aufhebung nach den Vorschriften über die Folgen der Scheidung bestimmen, ist der beklagte Ehegatte als schuldig anzusehen, wenn er bei der Eheschließung gewußt hat, daß der für tot erklärte Ehegatte die Todeserklärung überlebt hat. [Stammfassung]

1 Im Fall einer Wiederverheiratung nach der Todeserklärung eines Ehe-

partners kann es nach Maßgabe des § 44 Abs 1 EheG zur Aufhebung der neuen Ehe kommen. Diese muss der Ehegatte aus der früheren Ehe allerdings gem § 19 Abs 1 der 1. DVEheG binnen Jahresfrist uzw ab Kenntnis davon, dass der für tot erklärte Ehegatte noch lebt, geltend machen. § 19 Abs 2 der 1. DVEheG regelt vergleichbar mit den §§ 31 Abs 2, 42 Abs 2 1. Fall EheG, wann der Aufhebungsbeklagte als schuldig anzusehen ist (s dazu näher bei § 44 EheG).

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§§ 20–52 DVEheG

Durchführungsvorschriften

§§ 20. bis 48. aufgehoben samt Überschriften durch Art III Z 2 PersRÄndG BGBl 1983/566. §§ 20–52

VI. Sondervorschriften für [das Land] Österreich A. Durchführungsvorschriften zum Ehegesetz Durchführungsvorschriften

§ 49. aufgehoben durch § 1 Z 1 G vom 26.6.1945 über Maßnahmen auf dem Gebiete des Eherechtes, des Personenstandsrechtes und des Erbgesundheitsrechtes StGBl 1945/31. § 50. Ob ein Kind aus einer vor Inkrafttreten des Ehegesetzes für ungültig erklärten Ehe unehelich ist oder als ehelich gilt, bestimmt sich nach den bisherigen Gesetzen. [Stammfassung]

Das Ehegesetz ist am 1.8.1938 in Kraft getreten. § 50 EheG betrifft 1 demnach Personen, die aus einer Ehe stammen, die vor dem 1.8.1938 für ungültig erklärt worden ist. Das „bisherige Gesetz“ iS des § 50 EheG ist insb § 160 ABGB in der bis 31.7.1938 maßgeblichen Fassung (s dazu Adler/Höller/Klang I/12, 126 ff; s auch § 29 EheG). § 51. Wer das Recht, die Scheidung der Ehe zu begehren, durch Verzeihung oder durch Fristablauf verloren hat, kann allein aus der Tatsache, die das Scheidungsrecht begründet hat, ein Recht, die Herstellung der ehelichen Gemeinschaft zu verweigern, nicht herleiten. [Stammfassung]

Zum Ausschluss des Scheidungsrechts durch Verzeihung s § 56 EheG 1 und durch Fristablauf s § 57 EheG. § 52. War für eine Ehe bisher das im Burgenland geltende Eherecht maßgebend und konnte ein nach diesem Recht bestehender Grund zur Nichtigerklärung oder zur Lösung der Ehe im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Ehegesetzes wegen Ablaufs der Klagefrist nicht mehr geltend gemacht werden, so hat es dabei sein Bewenden. Ein Grund zur Lösung der Ehe, der einem Grunde gleichartig ist, der nach den Vorschriften des Ehegesetzes die Scheidung der Ehe rechtfertigt, kann jedoch zur Unterstützung einer nach dem Ehegesetz erhobenen Scheidungsklage geltend gemacht werden.

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[Stammfassung] Höllwerth

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§§ 53–56 DVEheG

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Durchführungsvorschriften

1 Zur nachträglichen Geltendmachung von Scheidungsgründen s § 59

EheG. §§ 53–56

§ 53. Soweit, abgesehen von den Fällen des § 111, die Vorschriften des Ehegesetzes über den Unterhalt geschiedener Ehegatten für maßgebend erklärt sind (§ 115 Abs. 3, § 122 Abs. 2 und § 127), sind sie nicht anzuwenden, wenn beide Ehegatten für schuldig erklärt sind oder wenn festgestellt wird, daß jeder Ehegatte sich während der Dauer der früheren Ehe oder der mit Nachsicht vom Ehehindernis des Ehebandes geschlossenen, wegen dieses Hindernisses für nichtig erklärten Ehe eines Verhaltens schuldig gemacht hat, das als Eheverfehlung im Sinne des Ehegesetzes anzusehen wäre. [Stammfassung]

§ 54. (1) Die Aufhebung einer vor Inkrafttreten des Ehegesetzes geschlossenen Ehe kann auch aus den Gründen des Ehegesetzes begehrt werden, soweit nach den bisherigen Gesetzen ein Ungültigkeitsgrund, der gemäß § 118 Abs. 2 des Ehegesetzes die Aufhebung der Ehe begründen würde, nicht gegeben ist. Die Frist für die Klage auf Aufhebung endet in diesem Falle frühestens ein Jahr nach Inkrafttreten des Ehegesetzes. (2) Abs. 1 gilt nicht für den Aufhebungsgrund des § 35 des Ehegesetzes. [Stammfassung]

§ 55. Eine Klage auf Nichtigerklärung einer vor Inkrafttreten des Ehegesetzes geschlossenen Ehe wegen eines Ungültigkeitsgrundes des bisherigen Rechts, der nach den Vorschriften des Ehegesetzes weder zur Nichtigerklärung noch zur Aufhebung der Ehe führen könnte, kann nur vom Staatsanwalt oder mit seiner Genehmigung eingebracht oder fortgeführt werden. § 118 Abs. 3 des Ehegesetzes bleibt unberührt. [Stammfassung]

§ 56. (1) Steht der Gültigkeit einer vor Inkrafttreten des Ehegesetzes geschlossenen Ehe ein Ehehindernis entgegen, so kann von diesem Befreiung erteilt werden, wenn sie nach den bisherigen Gesetzen oder nach den Bestimmungen des Ehegesetzes zulässig wäre oder nach diesem Gesetz ein Eheverbot mit Nichtigkeitsfolge nicht vorliegen würde. Wird die Befreiung erteilt, so ist die Ehe als von Anfang an gültig anzusehen. (2) Über die Befreiung entscheidet, wenn der Mann seinen Wohnsitz oder in Ermangelung eines Wohnsitzes seinen Aufenthalt

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§§ 57–81a DVEheG

Ergänzungsvorschriften

im [Lande] Österreich hat, der Präsident des Oberlandesgerichts, in dessen Sprengel der Wohnsitz oder Aufenthalt gelegen ist. Hat nur die Ehefrau Wohnsitz oder Aufenthalt im [Lande] Österreich, so bestimmt sich die Zuständigkeit nach ihrem Wohnsitz oder Aufenthalt. Hat keiner der Beteiligten Wohnsitz oder Aufenthalt im [Lande] Österreich, so ist der Präsident des Oberlandesgerichts Wien zuständig. § 11 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 findet Anwendung. Ich behalte mir vor, in Fällen bestimmter Art selbst zu entscheiden oder im Einzelfall die Entscheidung an mich zu ziehen. [Stammfassung] §§ 57–81a

§ 57.

aufgehoben durch Art III Z 2 PersRÄndG BGBl 1983/566.

§ 58. Ist auf Grund einer Nachsicht vom Ehehindernis des Ehebandes nach dem 1. April 1938 eine Ehe geschlossen worden, so gilt sie als eine von Anfang an gültige Ehe. § 121 Abs. 3, und die §§ 122, 125 und 126 des Ehegesetzes finden entsprechende Anwendung. [Stammfassung]

§ 59. (1) § 759 Abs. 2 ABGB erhält folgende Fassung: . . . (s § 759 Abs 2 ABGB). (2) Ist der Erbfall vor Inkrafttreten des Ehegesetzes eingetreten, so ist § 759 Abs. 2 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuchs in seiner bisherigen Fassung anzuwenden; das Verfahren über die Klage kann gemäß den Bestimmungen in den §§ 112 und 117 des Ehegesetzes fortgeführt werden. [Stammfassung]

Ergänzungsvorschriften

B. Ergänzungsvorschriften zu den Abschnitten I bis V dieser Verordnung § 60.

aufgehoben durch Art III Z 2 PersRÄndG BGBl 1983/566.

§ 61.

aufgehoben durch Art III Z 3 VolljG BGBl 1973/108.

§§ 62. bis 64. aufgehoben durch Art III Z 2 PersRÄndG BGBl 1983/566. §§ 65. bis 67. aufgehoben durch § 1 Z 1 G vom 26.6.1945 über Maßnahmen auf dem Gebiete des Eherechtes, des Personenstandsrechtes und des Erbgesundheitsrechtes StGBl 1945/31. .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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§§ 68. bis 81 a. aufgehoben (samt Überschriften) durch Art III Z 2 PersRÄndG BGBl 1983/566. Höllwerth

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§§ 82, 83 DVEheG

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Ergänzungsvorschriften

§ 82. (1) Die Nichtigkeitsklage des Staatsanwalts ist gegen beide Ehegatten und, wenn einer von ihnen verstorben ist, gegen den überlebenden Ehegatten zu richten. Die Nichtigkeitsklage des einen Ehegatten ist gegen den anderen Ehegatten zu richten. (2) Im Falle der Doppelehe ist die Nichtigkeitsklage des Ehegatten der früheren Ehe gegen beide Ehegatten der späteren Ehe zu richten. [Stammfassung]

§§ 82, 83

1 Die aktive Klagslegitimation zur Erhebung der Nichtigkeitsklage ist

in § 28 Abs 1 und 2 Ehe geregelt. Demnach ist im Fall der Nichtigkeit nach § 23 EheG und nach Auflösung der Ehe nur der Staatsanwalt, bei Nichtigkeit nach §§ 21, 22 und 25 EheG sind der Staatsanwalt und – bis zur Auflösung der Ehe – jeder Ehegatte und bei Nichtigkeit nach § 24 EheG sind der Staatsanwalt, jeder Ehegatte der Doppelehe sowie der Ehegatte der Vorehe (die Ehegatten der Vorehen bei beidseitiger Doppelehe) klagebefugt (dazu näher bei § 28 EheG Rz 1 und § 23 EheG Rz 13). 2 Die passive Klagslegitimation zur Erhebung der Nichtigkeitsklage ist

in § 82 der 1. DVEheG geregelt. Demnach ist die Nichtigkeitsklage des Staatsanwalts gegen beide Ehegatten oder, wenn einer von ihnen verstorben ist, gegen den überlebenden Ehegatten, die nach § 24 EheG (Doppelehe) erhobene Nichtigkeitsklage des Ehegatten der früheren Ehe gegen beide Ehegatten der späteren Ehe und im Übrigen die von einem Ehegatten erhobene Nichtigkeitsklage gegen den anderen zu richten (dazu näher bei § 28 EheG Rz 4). § 83. Im Verfahren über eine Nichtigkeitsklage kann der Staatsanwalt, auch wenn er die Klage nicht erhoben hat, den Rechtsstreit betreiben, insbesondere selbständig Anträge stellen und Rechtsmittel einlegen. [Stammfassung]

1 Dem Staatsanwalt, der von seinem Betreibungsrecht iS des § 83 der

1. DVEheG Gebrauch macht, kommt die Rechtsstellung eines einheitlichen Streitgenossen (streitgenössischen Nebenintervenienten; §§ 14, 17, 20 ZPO) zu (RIS-Justiz RS0035576; Simotta/Fasching § 460 ZPO Rz 129 ff; s ferner Schubert/Fasching § 14 ZPO Rz 4). Er hat ein selbstständiges Anfechtungsrecht. Die Rechtsmittelfrist beginnt für den Staatsanwalt erst mit der Zustellung des Urteils an diesen zu laufen (1 Ob 579/50 = EvBl 1950/516, 523 = SZ 23/293; 1 Ob 214/55; 7 Ob 192/62). Der Staatsanwalt ist auch zur Erhebung von Rechtsmittelklagen legitimiert (dazu näher Simotta/Fasching § 460 ZPO Rz 129).

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§ 84 DVEheG

Ergänzungsvorschriften

§ 84. Hat der Staatsanwalt die Nichtigkeitsklage zu Lebzeiten beider Ehegatten erhoben, so findet, wenn ein Ehegatte stirbt, § 460 Z 8 ZPO keine Anwendung. Das Verfahren wird gegen den überlebenden Ehegatten fortgesetzt. § 84

[Fassung gem Art III Z 3 PersRÄndG BGBl 1983/566]

Stirbt einer der Ehegatten vor Rechtskraft des Urteils (vgl dazu aus- 1 führlich 6 Ob 52/07 a), ist der Rechtsstreit gem § 460 Z 8 ZPO in Ansehung der Hauptsache als erledigt anzusehen (allg dazu Hopf/ Kathrein § 460 ZPO Anm 11); er kann nur mehr wegen der Verfahrenskosten fortgesetzt werden und ein bereits ergangenes Urteil ist wirkungslos. § 460 Z 8 ZPO stellt eine dem § 155 ZPO vorgehende Sonderregel für Eheverfahren dar, die sich aus der Höchstpersönlichkeit des Eheauflösungsbegehrens und nicht zuletzt daraus erklärt, dass die Ehe ohnehin durch den Tod eines Partners beendet ist, sodass es keiner Verfahrensfortsetzung mehr bedarf (dazu näher Simotta/ Fasching § 460 ZPO Rz 104 f). Diese Überlegung gilt allerdings nicht uneingeschränkt für die Ehenichtigkeitsklage, weil deren rechtskräftige Stattgebung die Ehe (grundsätzlich; dazu näher Vor §§ 20–25 EheG Rz 1) ex tunc beseitigt, der Staatsanwalt gem § 28 Abs 2 und 3 EheG die Nichtigkeitsklage auch nach Auflösung der Ehe und nach dem Tod eines Ehegatten erheben kann (dazu näher § 28 EheG Rz 1) und dafür öffentliche Interessen maßgeblich sind (vgl dazu auch Simotta/ Fasching § 460 ZPO Rz 106). Hat daher der Staatsanwalt die Ehenichtigkeitsklage gegen beide Ehegatten erhoben, so kommt bei Tod eines Ehegatten § 460 Z 8 ZPO nicht zur Anwendung und das Verfahren wird gegen den überlebenden Ehegatten fortgesetzt. Ist der Staatsanwalt dem Verfahren auf Nichtigerklärung der Ehe auf 2 Seiten des klagenden Ehegatten beigetreten, so führt dessen Tod – schon aufgrund der Stellung des Staatsanwalts als streitgenössischer Nebenintervenient (s dazu § 83 der 1. DVEheG Rz 1) – ebenfalls nicht zur Verfahrensbeendigung iS des § 460 Z 8 ZPO. Es wird auch in diesem Fall das Verfahren gegen den überlebenden Ehegatten fortgesetzt. Die Befugnis des Staatsanwalts, die Nichtigkeitsklage auch nach Auflö- 3 sung der Ehe und nach dem Tod eines Ehegatten erheben zu können, sowie sein selbstständiges Betreibungsrecht nach § 83 der 1. DVEheG sind aber auch dann beachtlich, wenn das Verfahren auf Nichtigerklärung der Ehe nur zwischen den Ehegatten geführt worden war und der klagende Ehegatte stirbt. In diesem Fall wird dem Staatsanwalt die Möglichkeit einzuräumen sein, das Verfahren auf Klagsseite fortzusetzen (zutr und näher dazu Simotta/Fasching § 460 ZPO Rz 114). Stirbt in dem nur zwischen den Ehegatten geführten Verfahren dagegen der

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§§ 85, 86 DVEheG

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Ergänzungsvorschriften

beklagte Ehegatte, kann der Staatsanwalt, der immer nur Kläger sein kann, nicht auf Beklagtenseite eintreten, weshalb der Rechtsstreit in dieser Konstellation in der Hauptsache iS § 460 Z 8 ZPO erledigt ist, dem Staatsanwalt allerdings selbst noch die Klageerhebung gegen den überlebenden Ehegatten offen steht (vgl Simotta/Fasching § 460 ZPO Rz 117).

4 Wenn beide Ehegatten (vor Rechtskraft des Urteils) versterben, ist

nach § 28 Abs 3 EheG der Staatsanwalt nicht mehr zur Nichtigkeitsklage und daher auch nicht mehr zur Weiterführung des Verfahrens berechtigt, was zur Erledigung des Verfahrens iS des § 460 Z 8 ZPO führt. §§ 85, 86

§ 85. In den Fällen, in denen der als Partei auftretende Staatsanwalt unterliegt, sind Kostenersätze dem Staate aufzuerlegen (§§ 40 ff. der österreichischen Zivilprozessordnung). [Stammfassung]

1 In den Fällen, in denen der als Partei auftretende Staatsanwalt unter-

liegt, ist nach § 85 der 1. DVEheG der Staat zum Kostenersatz an den (die) obsiegenden Ehegatten zu verpflichten. Aus dieser Bestimmung über die Kostenersatzpflicht des Staates ist nach 6 Ob 65/97 w (= EvBl 1997/187 = ZfRV 1997, 213) zu folgern, dass dem Staatsanwalt im Fall seines Obsiegens kein Kostenersatzanspruch zusteht (ebenso OLG Innsbruck EF 51.851 = EvBl 1987/84 mwN; aA LGZ Wien EF 90.850; Simotta/Fasching § 460 ZPO Rz 120). 2 Der Normgehalt des § 85 der 1. DVEheG ist abgesehen vom ausdrück-

lich geregelten Fall prima facie zweifelhaft. Wäre allerdings eine ganz generelle Anwendung der §§ 40 ff ZPO und damit auch die Kostenersatzpflicht der (des) unterlegenen Ehegatten bei Obsiegen des Staatsanwalts angestrebt worden, hätte es dazu überhaupt keiner besonderen Regelung bedurft oder es wäre ein allgemeiner Verweis auf die §§ 40 ff ZPO nahe gelegen. Es lässt sich dann aber § 85 der 1. DVEheG durchaus als kostenersatzrechtliche Sondernorm auffassen, nach der eben nur im geregelten Fall, also bei Unterliegen der Staatsanwalts, nicht jedoch bei dessen Obsiegen Kostenersatz stattfinden soll. § 86. (1) Zur Mitwirkung in Ehesachen ist der Staatsanwalt am Sitze des Prozeßgerichts zuständig, in Wien der Staatsanwalt beim Landesgericht für Strafsachen Wien [I]. (2) aufgehoben.

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[Stammfassung; Abs 2 aufgehoben durch Art III KindG BGBl 1977/403]

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Inkrafttreten, Übergangsvorschriften

VII. Inkrafttreten, Übergangsvorschriften Inkrafttreten, Übergangsvorschriften

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§§ 87–90 DVEheG

§ 87. (1) Diese Verordnung tritt, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist, am 1. August 1938 in Kraft. Mit dem gleichen Zeitpunkt treten außer Kraft … die Vorschriften des österreichischen Rechts, die Gegenstände betreffen, die in dieser Verordnung geregelt sind. (2) gegenstandslos. [Stammfassung] §§ 87–90

§§ 88. bis 90.

gegenstandslos.

Diese Bestimmungen enthielten – zeitlich inzwischen obsolete – 1 Übergangsbestimmungen oder betrafen die dZPO, sodass ihnen insgesamt kein Anwendungsbereich (mehr) zukommt.

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§ 382 Abs 1 Z 8 lit a EO

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Einstweilige Verfügungen

REVISION Gitschthaler § 382 Abs 1 Z 8 lit a

Exekutionsordnung Einstweilige Verfügungen

§ 382. (1) Sicherungsmittel, die das Gericht je nach Beschaffenheit des im einzelnen Falle zu erreichenden Zweckes auf Antrag anordnen kann, sind insbesondere: 8. a) die Bestimmung eines einstweilen von einem Ehegatten oder einem geschiedenen Ehegatten dem anderen oder von einem Elternteil seinem Kind zu leistenden Unterhalts, jeweils im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Leistung des Unterhalts; handelt es sich um die Unterhaltspflicht des Vater eines unehelichen Kindes, so gilt dies nur, wenn die Vaterschaft festgestellt ist; im Fall des Unterhalts des Ehegatten oder eines ehelichen Kindes genügt der Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe. [geändert durch EheRwG 1975] Lit: Eypeltauer, Unterhaltspflicht der Großeltern gegenüber volljährigen Enkelkindern trotz Leistungsfähigkeit der Eltern?, ÖJZ 1988, 641; Giefing, Die familienund exekutionsrechtlichen Aspekte des ehelichen Wohnens (1998); Gitschthaler, Einige aktuelle Probleme des Kindesunterhaltsrechts, ÖJZ 1994, 10; ders, Zur Rückforderbarkeit zu Unrecht bezahlter Unterhaltsbeiträge, ÖJZ 1995, 652; Hoffmann, Einstweiliger Rechtsschutz im Familienrecht (§ 382 Z 8 EO), AnwBl 1984, 87; Huber, Endgültige Zuweisung bei einstweiligem Unterhalt, JBl 1984, 182; Kieninger, Einstweilige Verfügungen zur Sicherung von Rechtsverhältnissen (1991); Knoll, Kann der Unterhaltsanspruch gegen Großeltern durch einstweilige Verfügung nach § 382 Z 8 lit a EO gesichert werden?, JBl 1985, 596; Konecny, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung (1992); Thunhart, Die Einrede des gutgläubigen Verbrauchs, ZAS 2001, 102. Inhaltsübersicht A. Laufender Provisorialunterhalt ............................................................ 1. Zielsetzung der Unterhalts-EV ...................................................... 2. Anspruchsberechtigte ..................................................................... 3. Sicherungsfähige Unterhaltansprüche ........................................... 4. Hauptverfahren ............................................................................... 5. Gefährdung ...................................................................................... 6. Anspruchsbescheinigung ................................................................ 7. Provisorialverfahren ........................................................................ a) Zuständigkeit ............................................................................. b) Verfahrensvorschriften ............................................................. c) Erhebungsverfahren .................................................................. d) Anhörung des Unterhaltspflichtigen ......................................

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1–46 1 2–4 5–11 12–13 14–16 17–19 20–33 20–21 22–24 25–28 29

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Einstweilige Verfügungen (Unterhalt)

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§ 382 Abs 1 Z 8 lit a EO

e) Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ...................................... f) Rechtsmittelverfahren ............................................................... g) Kosten ........................................................................................ 8. Sicherheitsleistung ........................................................................... 9. Geltungsdauer der Unterhalts-EV ................................................ 10. Rückforderbarkeit einstweiligen Unterhalts ................................ B. Prozesskostenvorschuss ........................................................................ 1. Zielsetzung ......................................................................................... 2. Anspruchsgrundlage ......................................................................... 3. Bedarf für ein konkretes Verfahren ................................................. 4. Alternativen ....................................................................................... 5. Provisorialverfahren .......................................................................... a) Zuständigkeit ............................................................................... b) Bestimmungen .............................................................................

30 31–32 33 34 35–43 44–46 47–58 47 48–51 52–55 56 57–58 57 58

Einstweilige Verfügungen (Unterhalt) A. Laufender Provisorialunterhalt 1. Zielsetzung der Unterhalts-EV Durch eine Leistungsverfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO (Unter- 1 halts-EV), mit der ein Exekutionstitel geschaffen wird (3 Ob 300/99 k = EF 94.690; 9 Ob 99/03 d), sollen nicht ein Anspruch, sondern die Unterhaltsbedürfnisse der gefährdeten Parteien selbst gesichert werden. Damit ist die Unterhalts-EV an sich keine „eigentliche“ EV iS der EO (6 Ob 299/05 x = EF-Z 2006/10 [Gitschthaler]; E. Kodek/Angst § 382 EO Rz 31; vgl dazu auch König2 Rz 116; Sailer/Burgstaller/ Deixler-Hübner § 382 EO Rz 21). Es geht vielmehr um die rasche Durchsetzung von deren Unterhaltsforderungen (s Rz 5 ff), dh um die Sicherung der materiellen Bedürfnisse und damit der Existenz der gefährdeten Parteien (Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 7; LG Salzburg EF 94.692). Zugebilligt wird den gefährdeten Parteien einstweilen Unterhalt, der aber idR endgültig zusteht (8 Ob 585/93 = EvBl 1994/60; 2 Ob 94/02 s ua = EF 102.366; E. Kodek/Angst § 382 EO Rz 32). Daher gibt es auch nicht einen im Hauptverfahren durchzusetzenden „normalen“ Unterhaltsanspruch und daneben noch einstweiligen Unterhalt. Vielmehr wird in beiden Fällen derselbe Anspruch geltend gemacht (3 Ob 176/82 = EF 41.849; abw 6 Ob 629/83). 2. Anspruchsberechtigte Gefährdet iS des § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO können sowohl der (ge- 2 schiedene) Ehegatte (allenfalls dessen Kurator [7 Ob 161/55 = SZ 28/ 90]) als auch die Kinder sein. Eine (etwa analoge) Anwendung auf andere Parteien scheidet hingegen aus (1 Ob 678/79 = SZ 52/121). Ob die Kinder ehelich oder unehelich sind, ist unerheblich; hinsichtlich

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Einstweilige Verfügungen (Unterhalt)

letzterer muss aber die Vaterschaft feststehen (Anerkenntnis, gerichtliche Entscheidung; vgl Sailer/Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 EO Rz 25).

3 Es ist unerheblich, ob die Kinder voll- oder minderjährig sind (6 Ob

310/70 = SZ 43/237). Nach zweitinstanzlicher Rsp (OLG Wien EF 41.936, 46.822, 49.521, 52.379; LGZ Wien EF 82.458, 88.318, erst jüngst wieder EF 109.235; idS wohl auch Sailer/Burgstaller/DeixlerHübner § 382 EO Rz 25) sollen minderjährige Kinder, für die der sie betreuende Elternteil im Rahmen eines Ehescheidungsverfahrens einstweiligen Unterhalt (mit-)begehrt, im Provisorialverfahren keine eigene Parteistellung haben. Aus dieser Ansicht wird die fehlende Notwendigkeit einer pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung eines solchen Begehrens abgeleitet (OLG Wien EF 52.379; LGZ Wien EF 88.318). Tatsächlich sind minderjährige Kinder aber ebenso wie volljährige in dieser Situation (7 Ob 568/92 = EF 70.057) Partei des Provisorialverfahrens (OLG Wien EF 34.722; Konecny 306; König2 Rz 2/ 132; Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 9; idS wohl auch Zechner § 382 EO Rz 10). Die Frage der Betreuung spielt ja lediglich hinsichtlich der Vertretungsbefugnis eine Rolle; diese wird – nach der Rsp (vgl Gitschthaler Rz 434) auch schlüssig – aber ohnehin durch Antragstellung selbst bei aufrechter Haushaltsgemeinschaft begründet. Und einer pflegschaftsbehördlichen Genehmigung der Antragstellung bedarf es ohnehin nicht, weil im Hinblick auf § 393 Abs 1 letzter Satz EO keine Kostenersatzfolgen drohen können (vgl zu einem ähnlichen Problemkreis 6 Ob 258/06 v). Im Übrigen anerkennt ja auch dieselbe zweitinstanzliche Rsp, dass minderjährige Kinder bei exekutiver Durchsetzung einstweilig zuerkannten Unterhalts Partei des Exekutionsverfahrens sind (OLG Wien EF 41.936, 49.521). 4 Es spielt keine Rolle, wer im Hauptverfahren (also insb im Eheschei-

dungsverfahren) Kläger und Beklagter ist (5 Ob 542/80 = EF 36.922); dies entspricht dem Charakter der Unterhalts-EV als Regelungsverfügung (E. Kodek/Angst § 382 EO Rz 42). 3. Sicherungsfähige Unterhaltsansprüche 5 Eine Unterhalts-EV kann nur erlassen werden, wenn der gefährdeten

Partei gesetzliche Unterhaltsansprüche zustehen (6 Ob 228/01 z; 6 Ob 274/02 s); um einen solchen handelt es sich auch beim Billigkeitsunterhalt nach § 68 EheG (1 Ob 571/77 = EF 30.210). 6 Es muss sich dabei nicht um laufenden Unterhalt handeln. Es kann

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vielmehr auch Sonderbedarf mittels Unterhalts-EV geltend gemacht werden (aA [nur „laufender“ Unterhalt] Zechner § 382 EO Rz 8, 704

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§ 382 Abs 1 Z 8 lit a EO

S. 154), wie etwa die Kosten einer (zahn)ärztlichen Behandlung (1 Ob 548/80 = EF 36.968), die Kosten einer erst vorzunehmenden Operation oder ein Prozesskostenvorschuss (1 Ob 67/05 t; 4 Ob 114/06 b = EF-Z 2006/74 [Gitschthaler]). Voraussetzung ist aber, dass die angefallenen Kosten – etwa mangels Fälligkeit des Honoraranspruchs – bei Antragstellung noch nicht bezahlt waren und die gefährdete Peron nicht in der Lage ist, die erforderlichen Geldmittel selbst aufzubringen (4 Ob 114/06 b = EF-Z 2006/74 [Gitschthaler]). Darüber hinaus ist zu beachten, dass die begehrte Unterhalts-EV sich stets im Rahmen des mit der Klage geltend gemachten Unterhaltsanspruchs halten muss; sie darf nur zur Sicherung dieses konkreten Anspruchs (Identitätserfordernis) angeordnet werden (8 Ob 518/77 = EF 30.192), dh der Sonderbedarfsanspruch muss auch zum Gegenstand des Hauptverfahrens gemacht werden.

Einstweiliger Unterhalt kann auch dann zugesprochen werden, wenn 7 sich der Unterhaltsanspruch selbst nicht nach österreichischem Recht richtet (LGZ Wien EF 112.418). Es ist dabei auch materielles österreichisches Recht anzuwenden, wenn sich die Auslegung der in Betracht kommenden Bestimmungen ausländischen Rechts nicht ohne erheblichen, für das Provisorialverfahren nicht vertretbaren Zeitaufwand erheben lässt (5 Ob 213/05 t ua = EF 112.478). Vertragliche Unterhaltsansprüche reichen nicht aus (Sailer/Burg- 8 staller/Deixler-Hübner § 382 EO Rz 26), weil allein der Umstand, dass sich etwa der andere Ehegatte freiwillig zu Geldzahlungen verpflichtete, nicht ausschlaggebend dafür sein kann, den gefährdeten Ehegatten bei der Durchsetzung dieser zugestandenen Geldleistungen besser zu stellen als sonstige Gläubiger. Konkretisiert der Vertrag allerdings lediglich gesetzliche Ansprüche, steht einstweiliger Unterhalt zu (6 Ob 228/01 z = EvBl 2002/62). Die Rsp geht bei dieser Beurteilung auch nicht allzu engherzig vor (6 Ob 274/02 s = EF 102.381). Sonstige Ansprüche zwischen Ehegatten können nicht einstweilen 9 zuerkannt werden (vgl 3 Ob 542/79 = EF 34.624; RIS-Justiz RS0005242). Dies gilt etwa für die Ansprüche des überlebenden Ehegatten (§ 796 ABGB, § 78 EheG) gegen den Nachlass/die Erben des verstorbenen Unterhaltspflichtigen (1 Ob 678/79 = SZ 52/121; Sailer/ Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 EO Rz 25) sowie von Eltern und Großeltern gegen die Kinder und Enkelkinder (1 Ob 207/53), von Enkeln gegen die Großeltern (Sailer/Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 EO Rz 25) oder Rentenansprüche nach § 1327 ABGB (2 Ob 61/92 = EF 70.032; 6 Ob 228/01 z = EvBl 2002/62) bzw Leibrenten-

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Einstweilige Verfügungen (Unterhalt)

forderungen (Sailer/Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 EO Rz 26). Diese Ansprüche könnten allenfalls nach § 379 EO gesichert werden (RIS-Justiz RS0005191).

10 Die gefährdete Partei darf auch noch nicht über einen Unterhalts-

titel verfügen (3 Ob 521/79 = EF 34.724; LG Salzburg EF 106.135). Könnte nämlich bereits aufgrund eines Titels Exekution geführt werden, liegt ja keine Gefährdung (s dazu Rz 13 ff) vor. Dies gilt aber dann nicht, wenn aufgrund eines geänderten Sachverhalts nunmehr ein höherer einstweiliger Unterhalt gefordert wird; desgl nicht, wenn eine Unterhalts-EV für die Zeit aufrechter Ehe besteht (§ 94 ABGB), nunmehr aber einstweiliger Unterhalt für die Zeit nach der Ehescheidung begehrt wird (§ 66 EheG; 7 Ob 172/02 y = EF 102.383). Auch ein Kind ist als gefährdete Partei trotz Provisorialverfahrens iZm einem Ehescheidungsverfahren seiner Eltern nicht gehindert, (auch) ein (außerstreitiges) Unterhaltsverfahren einzuleiten (5 Ob 907/76 = EF 28.955; 7 Ob 317/01 w = EF 102.378; vgl auch E. Kodek/Angst § 382 EO Rz 48; offensichtlich aA Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 9, wonach ein Unterhaltsbegehren abzuweisen wäre, soweit der begehrte Betrag bereits durch Unterhalts-EV zuerkannt wurde). 11 Wurde ein Antrag auf Erlassung einer Unterhalts-EV abgewiesen, gilt

an sich der Grundsatz des ne bis in idem (vgl 4 Ob 333/00 z = EvBl 2001/119). Die Abweisung steht aber einer Antragstellung für spätere Zeiträume jedenfalls dann nicht entgegen, wenn die gefährdete Partei mit neuen und für den nunmehr maßgebenden Zeitraum aktuellen Bescheinigungsmitteln, die im vorangegangenen Verfahren noch gar nicht entstanden waren, eine maßgebende Änderung im Anspruchssachverhalt darzulegen vermag (6 Ob 22/02 g = EF 102.432). 4. Hauptverfahren 12 Eine Unterhalts-EV kann entweder iZm einem Unterhaltsverfahren

der gefährdeten Partei (Kind oder Ehegatte) gegen den Unterhaltspflichtigen oder iZm einem Ehescheidungsverfahren zwischen den beteiligten Ehegatten bzw zwischen den Eltern eines ehelichen Kindes – dieses muss aber selbst einstweiligen Unterhalt begehren (vgl Rz 3) – und dem Unterhaltspflichtigen erlassen werden; im Fall eines Ehescheidungsverfahrens bedarf es keines Unterhaltsverfahrens (5 Ob 542/80 = EF 36.922; E. Kodek/Angst § 382 EO Rz 41). Unterhaltsverfahren idS kann auch ein außerstreitiges Unterhaltsfestsetzungsverfahren sein (9 Ob 80/01 g; LGZ Wien EF 109.233; Zechner § 382 EO Rz 10). Das Ehescheidungsverfahren muss insofern noch anhängig sein, als zwar bereits über die Scheidung an sich, jedoch noch nicht

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über die Verschuldensfrage endgültig entschieden ist (vgl Hopf/ Kathrein § 382 EO Anm 12). Für ein uneheliches Kind kommt nur ein Unterhaltsverfahren als Hauptverfahren in Betracht. Unter Ehescheidungsverfahren sind nicht nur Verfahren auf Scheidung der Ehe nach §§ 49 ff EheG zu verstehen, sondern auch Klagen auf Nichtigerklärung (E. Kodek/Angst § 382 EO Rz 35) oder Aufhebung der Ehe.

Sind Ehescheidungs- oder Unterhaltsverfahren noch nicht anhängig, 13 hat das Gericht die Rechtfertigung der Unterhalts-EV gem § 391 Abs 2 EO binnen angemessener Frist aufzutragen (1 Ob 571/77 = EF 30.332); eine Abweisung des Sicherungsbegehrens mangels Hauptverfahrens kommt nicht in Betracht (6 Ob 210/06 k). Ist zwar bereits ein Unterhaltsverfahren anhängig, wird jedoch höherer einstweiliger Unterhalt begehrt, ist der gefährdeten Partei die Geltendmachung des Differenzbetrags binnen angemessener Frist aufzutragen, widrigenfalls Anspruchsverlust eintritt (7 Ob 166/98 g = EF 88.308; 2 Ob 193/00 x = EF 94.698). 5. Gefährdung Die Unterhalts-EV bedarf zwar an sich keiner Gefährdungsbescheini- 14 gung. Dennoch kann auch nicht von einer Gefährdung als sachlicher Voraussetzung gänzlich abgesehen werden. Es wird daher ein spezifischer Nachteil für die gefährdete Partei verlangt. Dieser liegt darin, dass ihre Lebenshaltung gefährdet ist, weil die rechtmäßig zustehenden Unterhaltsleistungen nicht ordnungsgemäß erbracht werden (LG Salzburg ua = EF 109.229). Dennoch steht der gefährdeten Partei nicht nur notdürftiger Unterhalt, sondern angemessener (s Rz 18) zu (1 Ob 2082/96 z = EF 82.437; 9 Ob 113/k = EF 98.560); der einstweilige Unterhalt kann sogar höher sein als der im Unterhaltsverfahren begehrte (7 Ob 166/98 g = EF 88.308; 2 Ob 193/00 x = EF 94.698; E. Kodek/ Angst § 382 EO Rz 30, 43; vgl jedoch auch Rz 13). Ob tatsächlich angemessener Unterhalt – und nicht nur notdürftiger – 15 zusteht (s Rz 14), ist aber zu hinterfragen: Das Provisorialverfahren ist ein Bescheinigungsverfahren mit eingeschränkten Verfahrensgarantien, manche Beweise (etwa die Beiziehung von Sachverständigen; s Rz 28) sind praktisch ausgeschlossen. Hat der Unterhaltspflichtige aufgrund einer unrichtigen Unterhalts-EV zuviel Unterhalt bezahlt, scheidet aber eine Rückforderung regelmäßig aus (s Rz 44 ff). Gewährt man daher dem Unterhaltsberechtigten angemessenen, also Unterhalt nach der Prozentwertmethode (1 Ob 35/98 y = EF 88.321), stellt dies letztlich eine Ungleichbehandlung dar. War nämlich der Provisorialunterhalt zu gering bemessen, kann ihn der Unterhaltsberechtigte durch-

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Einstweilige Verfügungen (Unterhalt)

aus nachfordern; zuviel bezogenen braucht er hingegen nicht herauszugeben. Da die Unterhalts-EV idR bis zur Beendigung des Hauptverfahrens erlassen wird, braucht der Unterhaltsberechtigte lediglich die Feststellung seiner Unterhaltsansprüche im Hauptverfahren hinauszuzögern. Es erschiene daher durchaus sachgerecht, bei Erlassung einer Unterhalts-EV verstärkt darauf zu achten, ob tatsächlich die Lebenshaltung des Unterhaltsberechtigten gefährdet scheint. Dies wird insb in jenen Fällen nicht der Fall sein, in denen der gefährdete Ehegatte Eigeneinkommen bezieht und lediglich Ergänzungsunterhalt geltend macht. Hiebei könnte man sich am Ausgleichszulagenrichtsatz bei Ehegatten und an den Regel- oder Durchschnittsbedarfssätzen bei Kindern orientieren. Auch König2 (Rz 127) meint zutr, Unterhalt könne aufgrund einer Unterhalts-EV nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß, soweit es zur bescheidenen Lebensführung erforderlich ist, gewährt werden.

16 Voraussetzung für die Bewilligung der Unterhalts-EV ist die Verlet-

zung der Unterhaltspflicht. Diese muss im Antragszeitpunkt oder doch zumindest bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag vorliegen (RIS-Justiz RS0114824). Eine bereits unterlaufene Unterhaltsverletzung wird grundsätzlich nicht dadurch beseitigt, dass der Unterhaltspflichtige nach der Antragstellung auf Erlassung der Unterhalts-EV nun erst seine Verpflichtung erfüllt (3 Ob 300/99 k = EF 94.701). Allerdings müssen bei vollständiger Zahlung zwischen Antragstellung und Entscheidung ein Verhalten und Eigenschaften des Unterhaltspflichtigen behauptet und bescheinigt werden, die ihn in einem Licht zeigen, aus dem sich die hohe Wahrscheinlichkeit von weiteren Gefährdungshandlungen ableiten lässt (9 Ob 99/03 d), dh dass er auch in Zukunft seinen Verpflichtungen nicht nachkommen wird. Diese Annahme soll vor allem gerechtfertigt sein, wenn der Unterhaltspflichtige (etwa während des Rechtsmittelverfahrens) neuerlich seine Unterhaltspflicht verletzt (3 Ob 300/99 k = EF 94.701; 9 Ob 99/03 d); vgl aber das Problem des Neuerungsverbots (Rz 31). 6. Anspruchsbescheinigung 17 Die gefährdete Partei hat zwar nicht die Gefährdung ihres Anspruchs

(2 Ob 56/01 a = EF 98.562) zu bescheinigen, wohl aber Unterhaltsanspruch und die Unterhaltsverletzung (3 Ob 300/99 k = EF 94.693; 4 Ob 9/01 d = EF 98.563), dh sie hat auch die materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen darzutun (6 Ob 210/06 k). Dazu gehören bei Ehegatten Grund und Höhe des Anspruchs, die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen, dessen Lebensumstände sowie die Unterhaltsgrundlagen des § 94 Abs 2 ABGB bei aufrechter Ehe bzw die

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Einstweilige Verfügungen (Unterhalt)

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Unzumutbarkeit eigener Erwerbstätigkeit und das Fehlen von Vermögenserträgnissen nach Scheidung der Ehe (RIS-Justiz RS0005947). Macht die gefährdete Partei einen Ergänzungsanspruch gegen den besserverdienenden Unterhaltspflichtigen, der keinen Unterhalt leistet, geltend, reicht es aus, wenn sie nach Gegenüberstellung der wechselseitigen monatlichen durchschnittlichen Nettoeinkünfte eine Einkommensdifferenz darlegt (6 Ob 299/05 x = EF-Z 2006/10 [Gitschthaler]; 6 Ob 210/06 k). Auf die Verwendung des Begriffs „Unterhaltsverletzung“ im Antragsvorbringen kommt es nicht an (6 Ob 210/06 k). Bei Prüfung der Unterhaltsverletzung sind Naturalunterhaltsleistungen zu berücksichtigen, wobei zwischen Antragstellung und Schaffung der Unterhalts-EV erbrachte im Titel berücksichtigt werden müssen (Hopf/Kathrein § 382 Anm 14). Der gefährdete Ehegatte, der Unterhalt iS der §§ 68, 68 a EheG begehrt, muss behaupten und bescheinigen, dass er sich durch eine – ihm zumutbare – Erwerbstätigkeit seinen angemessenen Unterhalt nicht verschaffen kann oder dass ihm die Ausübung einer Tätigkeit überhaupt nicht zumutbar ist (LG Wels ua EF 112.422). Auch Kinder haben nur Unterhaltsanspruch und Unterhaltsverletzung zu bescheinigen, nicht aber auch die Gefahr der Nichterfüllung ihrer Unterhaltsansprüche (7 Ob 761/78 = EF 34.645; LG Salzburg ua = EF 112.407); bei Nichtzahlung des Unterhalts ist die Gefährdung schon an und für sich gegeben (LG Salzburg ua = EF 112.408).

Die materiellrechtlichen Grundlagen sind im Provisorialverfahren 18 dieselben wie im Hauptverfahren (1 Ob 2082/96 z = EF 82.472; 6 Ob 22/02 g = EF 102.368; 3 Ob 243/03 m; Zechner § 382 EO Rz 8, S. 158; Sailer/Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 EO Rz 29). Der Provisorialunterhalt ist daher idR nach der Prozentwertmethode zu ermitteln (1 Ob 35/98 y = EF 88.321); s aber auch Rz 15. Liegt bereits ein Teilurteil über die Ehescheidung vor, ist die Verschul- 19 densfrage aber noch nicht geklärt oder wurde lediglich der Verschuldensausspruch bekämpft, ist der einstweilige Unterhalt nicht nach § 94 ABGB, sondern nach § 66 EheG zu ermitteln (6 Ob 815/81 = JBl 1984, 198; 1 Ob 362/99 p = EF 94.907). Dabei genügt es, dass die Ehe auch aus dem Verschulden des Unterhaltspflichtigen geschieden wurde (7 Ob 549/92 = EF 70.056; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 9). Wurde die Unterhalts-EV bereits vor der Ehescheidung beantragt, soll aber erst danach darüber entschieden werden, muss der gefährdete Ehegatte daher für die Zeit nach der Ehescheidung auch Behauptungen im Hinblick auf § 66 EheG aufstellen (OLG Linz EF 91.234; vgl auch 3 Ob 109/97 v); einer Belehrung durch das Gericht bedarf es da-

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bei nicht (Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 12). Wurde die UnterhaltsEV bereits vor der Ehescheidung erlassen, kann sie zwar aufrecht bleiben; den gefährdeten Ehegatten trifft aber auch hier eine Behauptungslast in Richtung § 66 EheG (3 Ob 109/97 v). 7. Provisorialverfahren a) Zuständigkeit

20 Zuständig für die Erlassung einer Unterhalts-EV ist das Scheidungsge-

richt, das auch zuständig bleibt, wenn die Ehe bereits mit Teilurteil geschieden wurde und nur mehr das Verschulden strittig ist (1 Ob 514/86 = SZ 59/64). Werden lediglich Unterhaltsansprüche geltend gemacht, richtet sich die Zuständigkeit bei Ehegatten und volljährigen Kindern nach den allgemeinen Zuständigkeitsbestimmungen der JN; bei minderjährigen Kindern ist das Pflegschaftsgericht zuständig. Ist noch kein Hauptverfahren anhängig, ist nicht das Bezirksgericht der Zwangsbereitschaft gem § 387 Abs 2 EO zuständig, sondern jenes Gericht, das in der Hauptsache zuständig wäre (§ 387 Abs 3 EO; Hopf/ Kathrein § 382 EO Anm 3). 21 Nach zweitinstanzlicher Rsp (LGZ Wien EF 112.482; LG Salzburg

EF-Z 2007/24 [Gitschthaler]), die sich auf Fucik/Kloiber (AußStrG Anhang XXIII Rz 6) beruft, besteht für die Festsetzung einstweiligen Unterhalts für Kinder im Rahmen eines außerstreitigen Unterhaltsverfahrens keine Rechtspflegerzuständigkeit. Diese Ansicht ist abzulehnen, weil sie den offensichtlichen Intentionen der Außerstreitreform 2003 widerspricht (vgl ausführlich Gitschthaler, EF-Z 2007, 36). b) Verfahrensvorschriften 22 Es sind grundsätzlich die Bestimmungen der Exekutionsordnung (al-

lenfalls iVm Verweisungen auf die ZPO) anzuwenden (4 Ob 566/79 = EF 34.614; 2 Ob 541/87 = SZ 60/60) und nicht jene des Hauptverfahrens (1 Ob 628/80 = EF 37.041). Dies gilt auch für einstweiligen Unterhalt für Kinder, der im Verfahren außer Streitsachen geltend gemacht wird (1 Ob 97/99 t = EF 91.272; 9 Ob 80/01 g = EF 102.377; Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 3); allerdings wird dieser Grundsatz hinsichtlich Kosten und Vertretungsregelung im Rechtsmittelverfahren durch § 393 Abs 1 letzter Satz, § 402 Abs 3 a EO durchbrochen; diesbezüglich sind die Bestimmungen des außerstreitiges Hauptverfahrens maßgeblich. Fraglich scheint, ob durch diese Regelungen in jenen Fällen, in denen der gefährdete Ehegatte und gefährdete Kinder gemeinsam einstweiligen Unterhalt geltend machen, unterschiedliche

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Kosten- und Vertretungsregelungen zur Anwendung kommen. Im Hinblick auf die eigene Parteistellung (s Rz 3) der Kinder ist dies wohl zu bejahen.

Ein Antrag eines minderjährigen Kindes nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 23 darf – ohne eine Grundlage im Antrag – nicht als solcher nach § 382 a EO behandelt werden (LGZ Wien EF 109.236). Das Antragsvorbringen im Provisorialverfahren ist aus einem spätes- 24 tens gleichzeitigem Prozessvorbringen zu ergänzen, wobei es nicht der ausdrücklichen Berufung auf das Klagsvorbringen bedarf, wenn sich die den Antrag auf Erlassung einer Unterhalts-EV begründenden Tatsachen unmittelbar aus dem Klagevorbringen ergeben und Letzteres daher eine geeignete Grundlage für den Antrag im Provisorialverfahren bildet (LGZ Wien EF 112.454); auch die Bescheinigungsmittel müssen im Provisorialantrag nicht ausdrücklich genannt sein, es sind die im Hauptverfahren angebotenen Beweismittel heranzuziehen (6 Ob 299/05 x = EF-Z 2006/10 [Gitschthaler]). Dies alles gilt aber nicht, wenn die Unterhalts-EV „nachgeschoben“ wird (Gitschthaler, EF-Z 2006, 22; idS nunmehr auch 1 Ob 186/06 v). Der Antrag hat außerdem jedenfalls die begehrte Unterhalts-EV und die Zeit, für die sie gelten soll, bestimmt anzugeben (Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 4). c) Erhebungsverfahren An sich ist auch das Unterhaltsprovisorialverfahren ein summarisches 25 Eilverfahren mit beschränkter Stoffsammlung (LGZ Wien EF 109.268, 112.455) und ohne Manuduktionspflicht (LG St. Pölten ua = EF 112.459) sowie Anwaltspflicht bei Einvernahmen (LGZ Wien EF 112.474; zutr krit dazu Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 4 [zumindest auf Verlangen dürfen ein Rechtsanwalt und eine Vertrauensperson teilnehmen]). Es sind lediglich parate Bescheinigungsmittel zu berücksichtigen (LGZ Wien EF 109.270), also Urkunden, Parteienvernehmung und Auskunftspersonen (LGZ Wien EF 109.271); letztere sind nicht nur namhaft zu machen, sondern zur Verhandlung mitzubringen (LG Salzburg EF 109.272; LGZ Wien EF 112.469). Parat sind auch Akten desselben Gerichts (LGZ Wien EF 112.468), nicht jedoch Anfragen an Arbeitsmarktservice etwa über Bewerbungen oder in Frage kommende Arbeitsplätze (LGZ Wien EF 112.471), Akten einer anderen Behörde oder Gerichts (LGZ Wien EF 37.059, 106.196) oder Einvernahmen im Rechtshilfeweg (LGZ Wien EF 44.336; Hopf/ Kathrein § 382 EO Anm 5). Für das Bescheinigungsverfahren gilt § 274 ZPO; Vorbringen ist nur glaubhaft zu machen (LGZ Wien EF 112.467).

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26 Insb im Hinblick darauf, dass der mit Unterhalts-EV festgelegte Un-

terhalt der gefährdeten Partei idR endgültig zusteht (s Rz 1, 44 ff), sind aber doch die materiellrechtlichen Anspruchsgrundlagen möglichst genau zu erheben (1 Ob 2082/96 z = EF 82.437; 1 Ob 97/99 t = EF 91.228; erst jüngst LG Salzburg ua = 112.405; Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 4) und die gesetzlichen Bemessungskriterien möglichst genau zu ermitteln (1 Ob 235/98 k = EF 88.305; 1 Ob 179/00 f = EF 94.691). Dabei kommt vor allem den zweitinstanzlichen Gerichten eine bedeutende Rolle zu, legen sie doch den als bescheinigt anzunehmenden Sachverhalt endgültig fest und entscheiden auch darüber, ob das erstinstanzliche Verfahren mit Mängeln belastet war. Insofern kommt dem OGH lediglich eine äußerst eingeschränkte Kognition zu. Rechtssätze wie, der Unterhaltsanspruch sei nur ungefähr zu bemessen, weil eine exakte Unterhaltsberechnung den Rahmen des Provisorialverfahrens sprenge und dem Sinn der vorläufigen Unterhaltsfestsetzung widerspräche (idS erst jüngst LGZ Wien EF 112.416), oder, nicht jedes Detail eines umfangreichen Vorbringens müsse genau geprüft werden, die beiderseitigen Verfahrensstandpunkte seien unter dem Gesichtspunkt des Anscheins ihrer Richtigkeit zu prüfen (LGZ Wien EF 112.456), dürfen daher nicht allzu großzügig angewendet werden. Völlig zutr ist daher die Entscheidung des LGZ Wien EF 112.473, es sei ein Bescheinigungsverfahren durchzuführen, das sich nicht nur an Behauptungen zu orientieren hat, sondern eine Würdigung der Bescheinigungsmittel ermöglichen und sich mit allen rechtserheblichen Einwendungen auseinander setzen muss. Ebenfalls zutr meint das LG Wels (EF 112.489), eine Unterhalts-EV sei nicht allein schon deshalb zu erlassen, weil gem § 56 EO die Zustimmung des Unterhaltspflichtigen zu ihrer Erlassung anzunehmen ist; das Erstgericht müsse vielmehr die Angemessenheit des begehrten einstweiligen Unterhalts auch in diesem Fall prüfen.

27 Von besonderer Bedeutung ist die Feststellung der maßgeblichen

Unterhaltsbemessungsgrundlage. Diesbezüglich trifft die gefährdete Partei die Bescheinigungspflicht. Dem gegenüber hat der Unterhaltspflichtige etwa Unterhaltsverzicht oder -verwirkung bzw Ruhensvereinbarungen (vgl 4 Ob 9/01 d = JBl 2001, 582) und alle sonstigen, gegen den Unterhalt streitenden Umstände (LGZ Wien EF 109.238) zu bescheinigen, insb auch allfälliges Eigeneinkommen des Unterhaltsberechtigten; auch die Gegenbescheinigung muss mit den Mitteln des Provisorialverfahrens erfolgen (LG Wels EF 112.475). 28 Diese Erhebungspflichten bedeuten aber nicht, dass im Unterhalts-

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Provisorialverfahren Sachverständigengutachten eingeholt werden könnten oder gar müssten (1 Ob 12/98 s = EF 88.365); der Zweck des

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Provisorialverfahrens, nämlich der gefährdeten Partei zu einer raschen Durchsetzung ihrer Unterhaltsansprüche zu verhelfen, darf nämlich nicht völlig in den Hintergrund treten. Daraus folgt aber etwa für den Problemkreis der Anspannung: Die ausreichende Klärung der tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung des Anspannungsgrundsatzes erfordert idR die Einholung eines berufskundlichen Sachverständigengutachtens. Dieses ist zwar im Provisorialverfahren kein parates Bescheinigungsmittel, was aber nicht bedeutet, dass bei Festsetzung von einstweiligem Unterhalt die Anspannung generell unzulässig wäre. Es kommt vielmehr darauf an, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung des Anspannungsgrundsatzes mit den Mitteln des Bescheinigungsverfahrens (parate Bescheinigungsmittel) ausreichend bescheinigt werden können (LGZ Wien EF 112.477). Da dies oft nicht der Fall sein wird, kommt in diesem Bereich der „Beweis“lastverteilung eine erhebliche Rolle zu. Dabei gilt der Grundsatz, dass derjenige, der sich auf die Anspannung des anderen beruft, deren Voraussetzungen auch zu bescheinigen hat. Dieser Grundsatz wird nur dort durchbrochen, wo diese „Beweis“führung die Kenntnis von Umständen des anderen voraussetzen würde, die der „Beweis“führer nicht haben kann. d) Anhörung des Unterhaltspflichtigen

Der Unterhaltspflichtige als Antragsgegner ist zwingend anzuhören. 29 Es werden ja endgültige Verhältnisse geschaffen, außerdem besteht für den Unterhaltspflichtigen praktisch keine Möglichkeit, zu Unrecht geleisteten Unterhalt tatsächlich wieder zurück zu erlangen (vgl Rz 44 ff; idS auch Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 5). Die Auffassung, über das Begehren auf Erlassung einer Unterhalts-EV sei idR allein aufgrund des Antrags und der von der gefährdeten Partei beigebrachten Bescheinigungsmittel zu entscheiden, dem Unterhaltspflichtigen stehe ohnehin die Möglichkeit des Widerspruchs offen (LGZ Wien EF 112.462), ist daher abzulehnen, auch wenn eine unterlassene Anhörung nicht gegen Art 6 EMRK verstoßen kann (vgl LGZ Wien EF 112.487). Die ohne Anhörung erlassene Unterhalts-EV stellt ja bereits einen Titel dar; verzögert der Unterhaltsberechtigte in weiterer Folge das Widerspruchsverfahren, leistet der Unterhaltspflichtige uU zu Unrecht oder überhöhten Unterhalt. e) Eröffnung eines Insolvenzverfahrens .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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Gesetzliche Unterhaltsansprüche für die Zeit nach der Eröffnung ei- 30 nes Insolvenzverfahrens sind keine Konkursforderungen und könGitschthaler

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nen daher – auch mittels Unterhalts-EV (7 Ob 169/04 k; 7 Ob 291/05 b) – gegen den unterhaltspflichtigen Gemeinschuldner geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0063824). Bestand bei Insolvenzeröffnung bereits eine Unterhalts-EV, ist mittels deklarativen Beschlusses auszusprechen, dass diese hinsichtlich der bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelaufenen Unterhaltsrückstände als aufgehoben zu gelten hat (7 Ob 169/04 k = EF 109.267). f) Rechtsmittelverfahren

31 Im Rekursverfahren ist die Überprüfung der Beweiswürdigung so

weit ausgeschlossen, als das Erstgericht den Sachverhalt der Unterhalts-EV aufgrund unmittelbarer Beweisaufnahmen, nämlich vor ihm abgelegter Zeugen und Parteiaussagen als bescheinigt angenommen hat (6 Ob 650/93 [verst Senat] = EF 73.269); überprüfbar wäre nur ein reines Urkundenverfahren (LG Wels EF 112.485). Damit kommt aber dem Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO erhebliche Bedeutung zu: Lässt sich die Begründung der Unterhalts-EV nicht überprüfen, kann dies als Nichtigkeit wahrgenommen werden (LGZ Wien EF 112.484), so insb bei zur Gänze fehlender Beweiswürdigung (vgl auch LG Linz EF 112.486 [Verfahrensmangel]). Es gilt jedoch grundsätzlich Neuerungsverbot (LG Salzburg EF 109.277). Das Rechtsmittelverfahren ist zweiseitig (§ 402 EO). 32 Im Revisionsverfahren können Tat- und Beweisfragen überhaupt

nicht aufgegriffen werden (1 Ob 182/03 a = EF 106.213). Hat das Rekursgericht einen (angeblichen) Mangel des Verfahrens erster Instanz verneint, kann er beim OGH nicht mehr geltend gemacht werden (1 Ob 182/03 a). Zur Streitwertermittlung, die sich auch im Provisorialverfahren (3 Ob 222/05 a = EF 111.781) nach § 58 Abs 1 JN zu richten hat, s § 94 ABGB Rz 204. g) Kosten 33 Die Kosten hat die gefährdete Partei gem § 393 Abs 1 EO vorläufig

selbst zu tragen, uzw auch die Kosten eines erfolgreichen Rekurses oder einer Rekursbeantwortung. Die dem Unterhaltspflichtigen im Provisorialverfahren erwachsenen (und rechtzeitig verzeichneten) Kosten sind ihm, wenn der Antrag abgewiesen wird, zu ersetzen; kann er nur einen Teil der begehrten Unterhalts-EV abwehren, hat er insoweit Anspruch auf Ersatz seiner Kosten, als er im Provisorialverfahren erfolgreich war (Hopf/Kathrein § 382 Anm 6; 1 Ob 237/99 f). Macht ein Kind einstweiligen Unterhalt geltend, richtet sich die Kostenentscheidung nach Billigkeitsgrundsätzen (§ 78 AußStrG, § 393 Abs 1 letzter Satz EO).

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8. Sicherheitsleistung

Die Unterhalts-EV kann nicht von einer Sicherheitsleistung abhängig 34 gemacht werden (§ 390 Abs 4 EO; Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 6). Dies ließe sich nicht mit dem Grundgedanken der Unterhalts-EV in Einklang bringen, die Gefährdung der Lebenshaltung des Unterhaltsberechtigten zu verhindern. 9. Geltungsdauer der Unterhalts-EV

Einstweiliger Unterhalt kann nur für die Zukunft (ab dem Tag der 35 Antragstellung), nicht aber für die Vergangenheit gewährt werden (RIS-Justiz RS0005914; 6 Ob 2/97 f = EF 85.427; E. Kodek/Angst § 382 EO Rz 33). Dies gilt aber nicht ohne weiteres auch für die Geltendmachung einer Unterhaltserhöhung wegen Sonderbedarfs, wenn die gefährdete Partei die den Sonderbedarf bildenden, ihre wirtschaftlichen Möglichkeiten übersteigenden besonderen Verbindlichkeiten noch nicht beglichen hat, sondern erst in (naher) Zukunft begleichen muss. Dann ist ein Geldbedarf jedenfalls noch gegeben (1 Ob 67/05 t = EF 112.423; s auch Rz 6). Rückständiger Unterhalt kann allerdings durch EV nach § 379 Abs 2 EO gesichert werden (LGZ Wien EF 98.571). Die Zeit, für die einstweiliger Unterhalt zu leisten ist, ist in der Unter- 36 halts-EV festzulegen, uzw monatlich im Voraus (LGZ Wien EF 106.133; Hopf/Kathrein § 382 Anm 14). Der im Rechtsstreit des gefährdeten Ehegatten auf Scheidung und Unterhalt „für die Dauer des Rechtsstreits wegen Ehescheidung bis zu seiner rechtskräftigen Beendigung“ bewilligte einstweilige Unterhalt für den gefährdeten Ehegatten und die Kinder soll bezüglich des Ehegatten bis zur rechtskräftigen Beendigung des Unterhaltsstreits, bezüglich der Kinder aber nur bis zur rechtskräftigen Scheidung laufen (8 Ob 349/65 = SZ 38/209). Allerdings soll es auch zulässig sein, eine bis zur rechtskräftigen Beendigung des Unterhaltsverfahrens bewilligte Unterhalts-EV, mit welcher ein vorläufiger Ehegattenunterhalt nach § 94 ABGB bestimmt wurde, auch dann aufrecht zu erhalten, wenn das Klagebegehren in der Folge aufgrund der Rechtskraft der Ehescheidung auf die Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs nach § 66 EheG geändert wird (LGZ Wien EF 109.239). Wird in weiterer Folge die Klage im Hauptverfahren etwa wegen Un- 37 zuständigkeit zurückgewiesen, ändert dies am Bestand der UnterhaltsEV nichts; sie kann in diesem Fall auch nicht mit Oppositionsklage bekämpft werden (3 Ob 176/82 = EF 41.849). Dies gilt auch dann,

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wenn die Entscheidung im Unterhalts(haupt)verfahren in höherer Instanz aufgehoben (Rv I 324/20 = ZBl 1920/126) oder – noch nicht rechtskräftig – ein geringerer Unterhalt zuerkannt wird (OLG Wien AnwZ 1933, 344).

38 Auch einstweiliger Unterhalt unterliegt der Umstandsklausel (OLG

Wien ZBl 1933/75). Während die gefährdete Partei in diesem Fall eine Erhöhung des einstweiligen Unterhalts begehren kann (Hopf/ Kathrein § 382 EO Anm 15), stehen dem Unterhaltspflichtigen Oppositionsklage nach § 35 EO und (teilweiser) Aufhebungsantrag nach § 399 Abs 1 Z 2 EO zur Verfügung (Hopf/Kathrein zu § 382 EO Anm 15; 2 Ob 541/87 = SZ 60/60). 39 Die Rsp lässt eine Wiederaufnahme des Verfahrens (mittels Klage)

aufgrund neuer Behauptungen und Bescheinigungsmittel auf Seiten des Unterhaltspflichtigen zu (8 Ob 585/93 = EvBl 1994/60), verneint sie hingegen auf Seiten der gefährdeten Partei (6 Ob 626/93 = EF 73.159); letzteres mit der Begründung, bei Vorliegen neuer Beweise könne ohnehin eine neue Sicherung (ab neuem Antragstag) beantragt werden. Ob diese Differenzierung gerechtfertigt ist, scheint aus grundsätzlichen Überlegungen fraglich. Daher wollen auch Hopf/ Kathrein (§ 382 EO Anm 15) darauf abstellen, ob ein besonderes Schutzbedürfnis besteht. Die praktische Bedeutung wird aber jedenfalls gering sein: Der gefährdeten Partei steht ohnehin das Unterhalts(haupt)verfahren zur Verfügung, in dem sie auch rückwirkend höheren Unterhalt geltend machen kann. Der Unterhaltspflichtige wiederum kann nach jüngerer Rsp eine rückwirkende Unterhaltsherabsetzung auch im Provisorialverfahren verlangen (s Rz 41). 40 Auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 399 EO – diese Be-

stimmung ist nur auf gerichtlich festgesetzten, nicht aber auch auf vereinbarten einstweiligen Unterhalt anzuwenden (1 Ob 235/98 k = EF 88.405) – erlischt die Unterhalts-EV nicht von selbst, sondern kann nur über Antrag (idR wohl des Unterhaltspflichtigen) aufgehoben werden. Dies gilt auch für den Fall des Zeitablaufs (vgl 7 Ob 696/78 = EF 32.379). Neben dem Aufhebungsantrag stehen dem Unterhaltspflichtigen allerdings auch die Oppositionsklage nach § 35 EO (4 Ob 534/95 = EF 79.268) und eine negative Feststellungsklage (4 Ob 2004/96 a = SZ 69/61) zur Verfügung. 41 Grundsätzlich wirkt die Aufhebung der Unterhalts-EV nur für die

Zukunft (3 Ob 1091/94; 9 Ob 113/01 k), wobei sie für die Vergangenheit als Exekutionstitel bestehen bleibt (3 Ob 188/75). Der Unterhaltspflichtige kann die Einschränkung bzw Aufhebung des für vergangene Perioden zu zahlenden einstweiligen Unterhalts allerdings

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§ 382 Abs 1 Z 8 lit a EO

auch mit der Behauptung einer geringeren Leistungspflicht nach den Beweisergebnissen des Hauptverfahrens verlangen. Damit wird der Grundsatz, dass der gesetzliche Unterhalt rückwirkend auch eingeschränkt bzw herabgesetzt werden kann, für den aus der gleichen materiellrechtlichen Anspruchsgrundlage abgeleiteten einstweiligen Unterhalt nutzbar gemacht (1 Ob 179/00 f = EF 94.697; 9 Ob 113/01 k = EF 98.747). Wird die Klage im Hauptverfahren abgewiesen, etwa weil überhaupt 42 kein Unterhaltsanspruch besteht, kann die Unterhalts-EV aufgehoben werden. Dies gilt auch dann, wenn die Ehe rechtskräftig geschieden ist und feststeht, dass der mit Unterhalts-EV gesicherte Anspruch auf Unterhalt während aufrechter Ehe nicht mehr besteht (4 Ob 2004/96 a = SZ 69/61; 6 Ob 26/99 p), oder wenn der Unterhaltsanspruch (etwa infolge Eingehens einer Lebensgemeinschaft) verwirkt wird (2 Ob 256/97 y = EF 85.516; 2 Ob 258/97 y) oder ruht oder wenn die gefährdete Partei ihre Selbsterhaltungsfähigkeit erreicht (2 Ob 541/87 = SZ 60/60). Die gesetzliche Anordnung, dass eine EV – bei sonstiger Nichtigkeit – 43 nur nach mündlicher Verhandlung aufgehoben werden darf, galt auch bei einstweiligem Unterhalt, uzw selbst im Fall der Scheidung der Ehe (3 Ob 573/94); ein Verstoß gegen diese Bestimmung wurde als unvertretbar angesehen und konnte Amtshaftungsansprüche auslösen (1 Ob 55/95 = SZ 69/145). Seit 1. 9. 2005 bedarf es allerdings keiner mündlichen Verhandlung mehr; vielmehr ist vor der Entscheidung die gefährdete Partei (lediglich) einzuvernehmen. Im Hinblick auf § 55 EO kann diese Einvernahme auch durch Aufforderung zur (schriftlichen) Äußerung erfolgen. 10. Rückforderbarkeit einstweiligen Unterhalts

Nachdem in der älteren Rsp (6 Ob 629/83 = EF XXI/5) die Auffas- 44 sung von der Endgültigkeit der rechtlichen Zuweisung einstweiligen Unterhalts bisweilen ausdrücklich abgelehnt und auch in der Lit Möglichkeiten einer Rückforderung erörtert worden waren (etwa nach § 394 EO ohne Bedachtnahme auf Verschulden der gefährdeten Partei [Deixler-Hübner, BeitrZPR V 14; Huber, 1994, 182; König2 Rz 2/138; Zankl/Schwimann § 66 EheG Rz 9; G. Kodek/Burgstaller/DeixlerHübner § 394 EO Rz 47; aA Zechner § 382 EO Rz 8, S. 157] oder nach § 399 b EO aufgrund von Billigkeitsüberlegungen [Gitschthaler, ÖJZ 1995, 652; aA Zechner § 382 EO Rz 8, S. 156]), ist es nunmehr (wieder) stRsp, dass der mit Unterhalts-EV festgelegte Unterhalt der gefährdeten Partei (idR) endgültig zusteht (1 Ob 179/00 f = EF 94.695; 4 Ob 143/01 k = EF 98.567; RIS-Justiz RS0005261) und dass daher

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Einstweilige Verfügungen

überhöhter (4 Ob 143/01 k) oder gar nicht zustehender (1 Ob 295/00 i = JBl 2001, 381) einstweiliger Unterhalt (nur) zurückgefordert werden kann, wenn dieser von der gefährdeten Partei noch nicht gutgläubig verbraucht worden ist (vgl auch 3 Ob 195/02 a = EvBl 2002/235; E. Kodek/Angst § 382 EO Rz 50–52; Sailer/Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 EO Rz 31). 45 Die Schwelle der Schlechtgläubigkeit ist allerdings nicht zu hoch anzusetzen. So reichen etwa das Verschweigen eigener Einkünfte (3 Ob 2065/96 = JBl 1997, 727), Tätlichkeiten gegen den Unterhaltspflichtigen (1 Ob 295/00 i = JBl 2001, 381), eine Lebensgemeinschaft des unterhaltsberechtigten Ehegatten mit einem Dritten (3 Ob 209/99 b = RZ 2001/5), die Zustellung eines Urteils im Hauptverfahren, mit dem weniger als der einstweilen zuerkannte Unterhalt zugesprochen wird (4 Ob 217/99 m = EF 90.233) uä, um Gutgläubigkeit beim Verbrauch zu verneinen. Es kommt also nicht darauf an, ob die gefährdete Partei (minderjährige Kinder haben sich das Verhalten ihres Vertreters zurechnen zu lassen) auffallend sorglos oder gar vorsätzlich gehandelt hat; maßgeblich ist, dass sie bei objektiver Beurteilung an der Rechtmäßigkeit der ihr rechtsgrundlos ausbezahlten Beträge (zumindest) hätte zweifeln müssen (1 Ob 295/00 i = JBl 2001, 381; 3 Ob 195/02 a). 46 Die Rückforderungsansprüche sind mit Bereicherungsklage (3 Ob 195/02 a) geltend zu machen, bei (bedingtem) Vorsatz der gefährdeten Partei kann auch über die Pfändungsfreigrenzen hinaus gem § 293 Abs 3 EO gegen weitere Unterhaltsforderungen aufgerechnet werden (vgl Gitschthaler Rz 881). Vgl zur Rückforderbarkeit zu unrecht bezogener Unterhaltsbeiträge auch § 94 ABGB Rz 19 ff. Einstweilige Verfügungen B. Prozesskostenvorschuss 1. Zielsetzung 47 Der Prozesskostenvorschuss dient der Deckung notwendiger Pro-

zess- und Anwaltskosten der gefährdeten Partei. Er kann sowohl vom gefährdeten Ehegatten als auch von Kindern geltend gemacht werden (4 Ob 540/94). Die Rsp räumt Kindern allerdings insofern ein Wahlrecht ein, als diese den Prozesskostenvorschuss entweder – uzw auch im Verfahren außer Streitsachen – wie einstweiligen Unterhalt (2 Ob 595/94) oder als Sonderbedarf (5 Ob 556/93; 4 Ob 2392/96 k) begehren können. .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

2. Anspruchsgrundlage

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48 Die Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses ergibt sich

als Ausfluss der gesetzlichen Unterhaltspflicht (7 Ob 738/79 ua = EF 718

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Prozesskostenvorschuss

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34.62; 2 Ob 590/83; 1 Ob 67/05 t = EF 112.423), uzw entweder aus § 94 ABGB oder aus § 140 ABGB (7 Ob 2165/96 z; 4 Ob 2392/96 k). Nacheheliche Unterhaltspflichten sollen ihn offensichtlich (eher) nicht umfassen. Nach der Rsp (vgl etwa LGZ Wien EF 85.428) kann nach rechtskräftiger Beendigung des Scheidungsverfahrens ein Prozesskostenvorschuss die ihm zugedachte Funktion nämlich nicht mehr erfüllen und daher nicht mehr zugesprochen werden. Dem ist allerdings entgegen zu halten, dass ja auch andere Verfahren des (geschiedenen) gefährdeten Ehegatten in Betracht kommen könnten (etwa Strafverfahren, aber auch weitere Unterhaltsverfahren). Am Ehesten ließe sich die Verweigerung damit begründen, dass Sonderbedarf bei Ehegattenund insb bei Geschiedenenunterhaltsansprüchen äußerst restriktiv gehandhabt wird (s § 94 ABGB Rz 8 ff).

Grundsätzlich besteht bei Prozesskostenvorschüssen keine von der all- 49 gemeinen Unterhaltsfrage abweichende Sonderregelung (OLG Wien EF 41.906); unterhaltsrechtlich ist der Prozesskostenvorschuss aber – jedenfalls nach der jüngeren Rsp – als Sonderbedarf zu qualifizieren (vgl 1 Ob 67/05 t = EF 112.423). Kinder können daher einen Anspruch gegen beide Elternteile haben, den diese dann nach dem Verhältnis ihrer Leistungsfähigkeit zu befriedigen haben (7 Ob 2165/96 z = EF 80.057). Hat die gefährdete Partei aber ihre Unterhaltsansprüche verwirkt, steht ihr auch ein Prozesskostenvorschuss nicht zu (OLG Wien EF 49.518). Die Leistung eines Prozesskostenvorschusses neben dem laufenden 50 Unterhalt muss dem Unterhaltspflichtigen auch zumutbar sein, dh es ist auf seine Leistungsfähigkeit abzustellen (RIS-Justiz RS0013486). Es müssen die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Unterhalts- 51 verpflichtung nach materiellem Recht vorliegen; die gefährdete Partei hat daher sämtliche Voraussetzungen für das Vorliegen der Unterhaltsverpflichtung zu behaupten und zu bescheinigen (LGZ Wien EF 112.425). Sie hat nicht nur ihren Bedarf, sondern auch ihr Unvermögen und die Unterhaltsverletzung zu bescheinigen (OLG Wien EF 44.232). Prozesskostenvorschuss 3. Bedarf für ein konkretes Verfahren Die gefährdete Partei darf nicht in der Lage sein, den sich aus der Pro- 52 zessgefahr oder -führung ergebenden besonderen Unterhaltsbedarf aus den laufenden Unterhaltsbeträgen (2 Ob 603/93 = EvBl 1994/148) oder aus eigenen Einkünften (OLG Wien EF 52.369) zu decken. An sich sind nämlich die Kosten grundsätzlich aus diesen der gefährdeten Partei zufließenden Beträgen zu bestreiten (LG Wels ua = EF

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Einstweilige Verfügungen

109.240). Damit kann insb bei hohen Naturalunterhaltsleistungen und einem relativ geringen Geldunterhalt ein besonderer Unterhaltsbedarf nach einem Prozesskostenvorschuss bestehen (LGZ Wien EF 109.241).

53 Ob die Kosten bereits angefallen sind oder erst anfallen werden, ist

unerheblich (1 Ob 67/05 t = EF 112.423; aA OLG Linz EF 39.376); sie dürfen allerdings noch nicht fällig, jedenfalls aber noch nicht bezahlt sein (1 Ob 67/05 t = EF 112.423; 4 Ob 114/06 b = EF-Z 2006/74 [Gitschthaler]), weil mit einer EV kein Unterhalt für die Vergangenheit zugesprochen werden kann (s Rz 35). Insofern ist der Begriff „Vorschuss“ untechnisch. 54 Für die Bewilligung eines Prozesskostenvorschusses ist es nicht zwin-

gend notwendig, dass in dem konkreten Verfahren Anwaltspflicht besteht; die Notwendigkeit ist im Einzelfall zu prüfen und vor allem darauf Bedacht zu nehmen, ob der Gegner (Unterhaltspflichtiger, Dritter) anwaltlich vertreten ist (OLG Wien EF 39.371). Unbilligkeiten sind zu vermeiden (OLG Wien EF 41.907, 44.225). 55 Das Verfahren, für das ein Prozesskostenvorschuss gewährt werden

soll, muss die gefährdete Partei betreffen (5 Ob 556/93 = EF 73.291; 4 Ob 2392/96 k = EF 83.250). Es ist aber ohne Belang, ob es sich gegen den Unterhaltspflichtigen oder gegen einen Dritten richtet (1 Ob 67/05 t = EF 112.423) und um welche Art von Verfahren es sich handelt. Es muss also nicht zwingend ein Scheidungs- oder Unterhaltsverfahren sein; vielmehr kommen etwa auch die Kosten eines Strafverfahrens in Betracht (7 Ob 2165/96 z = EF 80.057). Es muss auch nicht zwingend ein streitiges Verfahren sein (2 Ob 595/94 = EF 76.217). Einstweilige Verfügungen 4. Alternativen 56 Sind die Voraussetzungen für die Zuerkennung eines Prozesskosten-

vorschusses gegeben, muss sich die gefährdete Partei nicht auf die Bewilligung der Verfahrenshilfe verweisen lassen (LG Linz EF 106.149; Hoffmann, AnwBl 1984, 93; E. Kodek/Angst § 382 EO Rz 46; Hopf/ Kathrein § 382 Anm 16; aA LGZ Wien EF 61.046); dies gilt nur dann nicht, wenn der Unterhaltspflichtige selbst durch einen Verfahrenshelfer vertreten wird (OLG Innsbruck EvBl 1985/142). Wurde der gefährdeten Partei jedoch bereits die Verfahrenshilfe rechtskräftig bewilligt und in deren Rahmen ein Verfahrenshelfer bestellt, dann ergibt sich auch aus der Prozessgefahr zumindest vorläufig kein besonderer Unterhaltsbedarf. Solange die im Rahmen der bewilligten Verfahrenshilfe gewährte Begünstigung der unentgeltlichen Beigebung eines Rechtsanwalts nicht für erloschen erklärt oder entzogen wird, kann

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Aufteilungsverfahren

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§ 382 Abs 1 Z 8 lit c EO

dem Unterhaltspflichtigen daher auch bei an sich bestehender Leistungsfähigkeit die Zahlung eines Prozesskostenvorschusses mangels besonderen Unterhaltsbedarfs des Unterhaltsberechtigten nicht auferlegt werden (LG Wels EF 109.240). Bei Kindern ist zu überlegen, ob man sie in einem Unterhaltsverfahren gegen den Unterhaltspflichtigen nicht auf die Vertretung durch den Jugendwohlfahrtsträger verweisen kann (idS wohl 2 Ob 357/99 k); jedenfalls besteht ein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss nur in Ausnahmefällen, also bei besonderer Schwierigkeit des Falles (6 Ob 183/06 i = EF-Z 2006/77 [Gitschthaler]) und ausreichender Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen, der dabei sein Vermögen regelmäßig nicht anzugreifen braucht (3 Ob 195/06 g). 5. Provisorialverfahren a) Zuständigkeit

Grundsätzlich kommt für die Festsetzung eines Prozesskostenvor- 57 schusses das Scheidungsgericht in Betracht, das auch zuständig bleibt, wenn die Ehe bereits mit Teilurteil geschieden und nur mehr das Verschulden strittig ist (1 Ob 514/86 = SZ 59/64); auch in diesem Fall kann ja noch ein Prozesskostenvorschuss begehrt werden (8 Ob 37/71). Werden lediglich Unterhaltsansprüche geltend gemacht, richtet sich die Zuständigkeit bei Ehegatten und volljährigen Kindern nach den allgemeinen Bestimmungen der JN; bei minderjährigen Kindern ist das Pflegschaftsgericht zuständig. Ist noch kein Hauptverfahren anhängig, ist nicht das Bezirksgericht der Zwangsbereitschaft gem § 387 Abs 2 EO zuständig, sondern jenes Gericht, das in der Hauptsache zuständig wäre (§ 387 Abs 3 EO). § 382 Abs 1 Z 8 lit c b) Bestimmungen Es sind grundsätzlich die Bestimmungen der Exekutionsordnung (al- 58 lenfalls iVm Verweisungen auf die ZPO) anzuwenden und nicht jene des Hauptverfahrens (s Rz 22). Dies gilt an sich auch für Prozesskostenvorschüsse für Kinder, die im Verfahren außer Streitsachen geltend gemacht werden (2 Ob 595/94 = EF 76.216). Wird dieser Anspruch allerdings ausdrücklich als Sonderbedarf begehrt, sind die Bestimmungen des AußStrG anzuwenden (5 Ob 556/93 = EF 73.291; 4 Ob 2392/96 k). Aufteilungsverfahren Gitschthaler/Deixler-Hübner § 382. (1) Sicherungsmittel, die das Gericht je nach Beschaffenheit des im einzelnen Falle zu erreichenden Zweckes auf Antrag anordnen kann, sind insbesondere:

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Gitschthaler/Deixler-Hübner

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§ 382 Abs 1 Z 8 lit c EO

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Einstweilige Verfügungen

8. c) die einstweilige Regelung der Benützung oder die einstweilige Sicherung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Aufteilung dieses Vermögens oder im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe.

Lit: Hoffmann, Einstweiliger Rechtschutz im Familienrecht (§ 382 Z 8 EO), AnwBl 1984, 87; Konecny, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung (1992); König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren2 (2000); Seibt, Einstweilige Verfügungen im Familienrecht, in Deixler-Hübner (Hrsg), Die rechtliche Stellung der Frau (1998) 31; Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung (2000).

REVISION Deixler-Hübner Inhaltsübersicht A. Allgemeines ............................................................................................ B. Benützungsregelung .............................................................................. 1. Regelungszweck ................................................................................ 2. Gefährdungsbescheinigung .............................................................. 3. Unterschiede zu § 382 b EO und § 382 e EO ................................. C. Sicherung des Aufteilungsanspruchs ................................................... 1. Regelungszweck ................................................................................ 2. Regelungsgegenstand ........................................................................ 3. Gefährdungsbescheinigung .............................................................. a) Allgemeines ................................................................................... b) Beispiele ......................................................................................... D. Sicherungsmittel .....................................................................................

§ 382 Abs 1 Z 8 lit c Einstweilige Verfügungen A. Allgemeines

1–5 6–11 6–8 9 10–11 12–18 12 13–15 16–18 16 17–18 19–21

1 § 382 Z 8 lit c EO enthält zwei verschiedene Tatbestände von EV, de-

ren Zweck darin besteht, bis zu einer endgültigen Entscheidung über die Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse Maßnahmen zur einstweiligen Benützungsregelung oder zur einstweiligen Sicherung des der Aufteilung unterliegenden Vermögens zu treffen. Sowohl die Regelungs- als auch die Sicherungsverfügung stellen EV eigener Art dar. Vor allem die Regelungs-EV gem § 382 Z 8 lit c 1. Fall EO stellt eine rechtsgestaltende einstweilige Benützungsanordnung dar (7 Ob 509/92 = EF 70.090; 4 Ob 508/84 = SZ 57/89; 4 Ob 278/98f = EvBl 1999/86; Zechner § 382 EO Rz 11). Diese EV sind nicht anspruchsgebunden. Beiden Verfügungen ist gemeinsam, dass sie nur iZm einem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung einer Ehe oder einem Aufteilungsverfahren erlassen werden können. Die EV kann zwar bereits vor Einleitung des Hauptverfahrens bewilligt werden, doch hat das Gericht gem § 391 Abs 2 EO zur Einbringung der

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Deixler-Hübner

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Aufteilungsverfahren

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§ 382 Abs 1 Z 8 lit c EO

Rechtfertigungsklage oder des Antrags nach §§ 81 ff EheG eine angemessene Frist zu setzen (7 Ob 715/79 = JBl 1980, 268 = EF 34.717; 7 Ob 595/81 = EvBl 1981/171; 1 Ob 591/82 = SZ 55/70; 10 Ob 94/97 i = EF 85.426; Sailer/Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 EO Rz 32; Zechner § 382 Rz 11 EO). Behauptet der Antragsteller, kein Verfahren auf Eheauflösung anzustreben, ist der Verfügungsantrag sogleich abzuweisen (10 Ob 94/97 i = EF 85.426). Wurde bereits ein Eheverfahren eingeleitet, kann die EV von beiden Ehegatten, mithin auch vom Beklagten oder Antragsgegner beantragt werden (1 Ob 601/82 = EF 42.008; 1 Ob 2230/96 i = EF 82.545; Sailer/Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 EO Rz 32). Kommt es allerdings zu einer Klagerückziehung oder wird die Klage abgewiesen, ist dem Beklagten bzw Antragsgegner eine Rechtfertigungsfrist für die Aufrechterhaltung des Hauptverfahrens einzuräumen (7 Ob 715/79 = JBl 1980, 268 = EF 34.720; 1 Ob 2230/96 i = EF 82.545). Stellt er keinen Antrag, wird die Scheidungsklage rechtskräftig abgewiesen, ist die Frist des § 95 EheG abgelaufen oder wurde über den vom Verfahren betroffenen Aufteilungsgegenstand eine Vereinbarung erzielt bzw dieser einem der Ehegatten vom Aufteilungsgericht zugewiesen, tritt die EV außer Kraft (LGZ Wien AnwBl 1997, 347; Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 18). Aufteilungsverfahren Obwohl der Aufteilungsanspruch erst mit Rechtskraft der eheauf- 2 lösenden Entscheidung entsteht, kann idZ bereits ein zukünftiger möglicher Aufteilungsanspruch geregelt werden (4 Ob 508/84 = SZ 57/89; 1 Ob 10/94 = SZ 67/166; 2 Ob 502/96; 4 Ob 278/98 f = EvBl 1999/86; Rechberger/Oberhammer, Exekutionsrecht Rz 507; Zechner § 382 EO Rz 11). Ungeachtet der Tatsache, dass die Aufteilung im Verfahren außer Streitsachen durchzuführen ist, folgt das Verfügungsverfahren den Bestimmungen der EO (2 Ob 541/87 = SZ 60/60; 1 Ob 10/94 = SZ 67/166; Zechner, EV § 382 EO Rz 11; Deixler-Hübner, PraktZPR II5 402; König2 Rz 150 uva). Subsidiär sind gem § 402 Abs 4 iVm § 78 EO die Bestimmungen der ZPO anzuwenden (6 Ob 532/88 = EF 58.043; 1 Ob 10/94 = SZ 67/166; 1 Ob 90/98 m = SZ 71/118; Sailer/Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 EO Rz 40). Die EV gem § 382 Z 8 lit c EO kann auch vom Erlag einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden (10 Ob 2433/96 h; Zechner § 382 EO Rz 11). Da der Aufteilungsanspruch rein vermögensrechtlicher Natur ist, hat 3 das Rekursgericht eine Bewertung des Entscheidungsgegenstands vorzunehmen (3 Ob 206/97 h; Zechner § 382 EO Rz 11). Da es sich bei den EV nach § 382 Z 8 lit c EO um keine familienrechtliche Strei-

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Einstweilige Verfügungen

tigkeit iS des § 49 Abs 2 JN handelt, ist ein Revisionsrekurs bei einem Entscheidungsgegenstand unter 4.000 Euro absolut unzulässig.

4 Die EV gem § 382 Z 8 lit c EO setzen voraus, dass das Aufteilungs-

vermögen betroffen ist; dies hat der Antragsteller zu bescheinigen (2 Ob 2094/96 x = EF 85.484; 4 Ob 18/99 x = EvBl 1999/171; Sailer/ Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 EO Rz 34; Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 18). Unterliegt der vom Verfahren betroffene Gegenstand nicht der Aufteilung oder wurde darüber bereits eine vertragliche Einigung getroffen, ist der Verfügungsantrag abzuweisen (2 Ob 2094/96 x = EF 85.484; Zechner § 382 EO Rz 11). 5 Das Gericht hat auch bei der vorläufigen Benützungsregelung bzw Si-

cherungsverfügung die Aufteilungsgrundsätze des § 83 EheG sinngemäß zu beachten, soweit dies mit dem Wesen der auf die vorläufige Regelung und nicht auf eine endgültige Aufteilung gerichteten Provisorialentscheidung vereinbar ist (4 Ob 508/84 = SZ 57/89; LG Salzburg EF 112.430; Zechner § 382 EO Rz 11; Seibt 41). Insb muss die einstweilige Regelung zur Benützung des ehelichen Gebrauchsvermögens das Wohl der Kinder berücksichtigen (4 Ob 508/84 = SZ 57/89 = EF 46.881; LG Salzburg EF 112.431 ua). Einstweilige Verfügungen B. Benützungsregelung 1. Regelungszweck 6 Hier hat der beeinträchtigte Ehegatte nach stRsp neben der Bescheini-

gung des Aufteilungsanspruchs ein Regelungsbedürfnis (4 Ob 278/ 98 f = EvBl 1999/86; 9 Ob 124/01 b = EF 98.577; LGZ Wien EF 106.157, 112.429 uva) zu bescheinigen. Dieses Regelungsbedürfnis besteht regelmäßig in einem dringenden Benützungsbedürfnis – in der Praxis meist in Gestalt eines dringenden Wohnbedürfnisses (etwa LGZ Wien EF 112.429) – und eines Benützungshindernisses. Ein Benützungshindernis liegt vor allem dann vor, wenn der Antragsgegner den Antragssteller von der Benützung des Hausrats oder der Ehewohnung ausgeschlossen hat oder auszuschließen droht (DeixlerHübner, PraktZPR II5, 402; Seibt 40). 7 Die vorläufige Benützungsregelung soll vor allem sicherstellen, dass

die nacheheliche Vermögensauseinandersetzung ordnungsgemäß ablaufen kann (Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 19). Vor allem bezweckt sie die Hintanhaltung eines mit der Auflösung der bisher verbundenen Lebensbereiche im partnerschaftlichen Sinn offenbar unvereinbaren Zustands (6 Ob 57/97 y = EF 85.475; 7 Ob 192/05 y = EF 112.428; LGZ Wien EF 98.576; LG Wels EF 109.246; LG Salzburg EF

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Aufteilungsverrfahren

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§ 382 Abs 1 Z 8 lit c EO

112.426). Insoweit dient § 382 Z 1 lit c 1. Fall EO der Sicherung des Anspruchs auf wechselseitige Wahrung persönlichkeitsbezogener Interessen während der Trennungsphase (3 Ob 203/02 b = JBl 2004, 326 = EF 106.150; LG Salzburg EF 112.426; Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 19).

Die Regelungsverfügung kann keine die Exekution eines Dritten 8 hindernde Wirkung entfalten. Das zu sichernde Interesse liegt somit in der Wahrung der persönlichen Bereiche und nicht darin, das Vermögen vor dem berechtigten Zugriff Dritter iS der Exszendierung zu schützen (3 Ob 203/02 b = JBl 2004, 326). Aufteilungsverrfahren 2. Gefährdungsbescheinigung Nach stRsp bedarf es bei dieser Regelungsverfügung keiner konkre- 9 ten Gefährdungsbescheinigung (4 Ob 508/84 = SZ 57/89 = EF 46.880; 6 Ob 57/97 v = EF 85.473; 4 Ob 278/98 f = EF 88.347 = EvBl 1999/86; aA 1 Ob 724/82 = EF 42.000; König2 Rz 151; Rechberger/ Oberhammer Rz 507; Deixler-Hübner, PraktZPR5, 402; Rechberger/ Simotta ExV Rz 920; zweifelnd wohl auch Sailer/Burgstaller/DeixlerHübner § 382 EO Rz 35). Dass diese Auffassung aber nur ein Lippenbekenntnis sein kann, zeigt schon die Tatsache, dass dann, wenn die Ehewohnung betroffen ist, von der Rsp die Bescheinigung der Beeinträchtigung des dringenden Wohnbedürfnisses iS einer Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens verlangt wird (früher Unerträglichkeit [vgl etwa 6 Ob 575/85 = SZ 58/68; 4 Ob 278/98 f = EF 88.349 = EvBl 1999/86; LGZ Wien EF 106.157; Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 20]). IdZ verlangt die Rsp vor allem auch den Nachweis, dass ein dringendes Wohnbedürfnis besteht. Ein solches wird nur dann bejaht, wenn dem Antragsteller keine ausreichende, gleichwertige Wohnmöglichkeit zur Verfügung steht (4 Ob 278/98 f = EvBl 1999/86 = EF 88.350; LG Salzburg EF 106.182) oder wenn der bereits aus der Ehewohnung ausgezogene Antragsteller wieder in diese zurückkehren möchte, weil er sonst der Obdachlosigkeit ausgesetzt wäre (9 Ob 124/01 b = EF 98.579; LGZ Wien EF 106.155). Liegt keine solche Benützungsabsicht vor, begründet die bloße abstrakte Möglichkeit des Einbringens einer Räumungsklage durch den Vermieter kein Benützungshindernis (LGZ Wien EF 91.250; Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 20). Vor Erlassen der EV ist allerdings eine umfassende Interessensabwägung zwischen den Ehegatten durchzuführen (9 Ob 124/01 b). Diese Interessensabwägung ist von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls abhängig (4 Ob 49/01 m = EF 98.580; LGZ Wien EF 106.164; LG Salzburg EF 112.432; Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 20).

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§ 382 Abs 1 Z 8 lit c EO

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Einstweilige Verfügungen

3. Unterschiede zu § 382 b EO und § 382 e EO

10 Da § 382 b EO eine lex specialis darstellt, kann im Rahmen einer EV

gem § 382 Z 8 lit c 1. Fall EO weder verfügt werden, dass der Antragsteller von der unmittelbaren Umgebung der Wohnung ausgeschlossen wird, noch ein eigenes Rückkehrverbot erlassen werden. Die Benützungsregelung impliziert ein solches wohl schon per se (so offenbar auch Zechner § 382 EO Rz 11; aA Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 20). 11 Auch eine Benützungsregelung gem § 382 Z 8 lit c 1. Fall EO kann

nicht verhindern, dass der verfügungsberechtigte Ehegatte die Wohnung verkauft. Gegen diese Vorgangsweise kann nur nach § 97 ABGB und § 382 e EO vorgegangen werden (Näheres s dort). Die Benützungsregelung unterscheidet sich in mehreren Punkten von der EV des Wohnungserhaltungsanspruchs gem § 382 e EO: Diese ist anspruchsgebunden, kann nur für die Dauer des Scheidungsverfahrens erlassen werden und setzt keine konkrete Gefährdungsbescheinigung voraus, wenn sie im Zug eines Verfahrens auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung beantragt wird (2 Ob 164/04 p = FamZ 2006/18, [Deixler-Hübner]). Ein weiterer Unterschied liegt darin, dass nach § 382 e Abs 3 EO bei Vereitelungsgefahr von der Anhörung des Gegners abgesehen werden kann. Einstweilige Verfügungen C. Sicherung des Aufteilungsanspruchs 1. Regelungszweck 12 Zweck des § 382 Z 8 lit c 2. Fall EO ist es, eine einseitige Verände-

rung der Vermögenslage bis zur Durchführung des Aufteilungsverfahrens zu verhindern (4 Ob 18/99 x = EF 91.252; LG Salzburg EF 112.432 ua). Konkret wird daher der Anspruch gesichert, dass die der Aufteilung unterliegenden Sachen nicht einseitig verbracht, eigenmächtig veräußert oder belastet werden dürfen (4 Ob 18/99 x = EvBl 1999/171; Sailer/Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 EO Rz 37; Zechner § 382 EO Rz 11). Gesichert wird dabei aber nicht das jeweilige Vermögensobjekt selbst, sondern die gerichtliche Durchsetzung des Aufteilungsanspruchs (4 Ob 18/99 x = EvBl 1999/171 = EF 91.252; 3 Ob 203/02 b = JBl 2004, 326 = EF 106.067; 5 Ob 100/06 a ua). 2. Regelungsgegenstand .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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13 Es genügt die Bescheinigung eines Aufteilungsanspruchs an sich; die

konkrete Art der Aufteilung muss nicht glaubhaft gemacht werden

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Aufteilungsverfahren

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§ 382 Abs 1 Z 8 lit c EO

(4 Ob 18/99 x = EvBl 1999/171; LGZ Wien EF 112.439). Obzwar es keiner Bescheinigung der konkreten Aufteilungsart bedarf, kann eine solche im Einzelfall zur Bescheinigung einer konkreten Gefährdung des Aufteilungsanspruchs dann erforderlich sein, wenn die Gefährdung auch von der Art und der Höhe des konkreten Aufteilungsanspruchs abhängig ist (LGZ Wien EF 112.441). Das Ergebnis der Aufteilung darf im Provisorialverfahren nicht vorweggenommen werden (1 Ob 571/94 = SZ 67/226 = EF 76.244; 1 Ob 368/98 v = EvBl 1999/136 = JBl 1999, 728; LGZ Wien EF 112.440; Sailer/Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 EO Rz 38).

Auch wenn ein Anspruch auf Leistung einer Ausgleichszahlung Ge- 14 genstand einer solchen EV sein kann (5 Ob 100/06 a; LGZ Wien EF 109.356, 112.435; LG Salzburg EF 112.436), handelt es sich bei der Sicherungsverfügung ebenfalls um einen „anderen Anspruch“ iS des § 381 EO (1 Ob 571/94 = SZ 67/226; 4 Ob 18/99 x = EvBl 1999/171= EF 91.268; 1 Ob 362/99 p = EF 95.008; König2 Rz 152; Zechner § 382 EO Rz 11; Sailer/Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 EO Rz 37). Der Aufteilungsanspruch als solcher – unabhängig davon, ob der Antragsteller nach seinem Aufteilungsvorschlag nur eine Ausgleichszahlung anstrebt – stellt nämlich keine bloße Geldforderung iS des § 379 EO dar, sodass zu dessen Sicherung alle in § 382 EO angeführten Sicherungsmittel angeordnet werden können (LGZ Wien EF 109.266, 112.450). Weil das Gericht an den Aufteilungsanspruch auch qualitativ nicht gebunden ist (vgl dazu § 85 EheG Rz 6), ist der Anspruch auf Leistung einer Ausgleichszahlung nur als Vorschlag des Antragstellers zu interpretieren (vgl auch Sailer/Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 EO Rz 37) und ändert daher nichts an seiner rechtlichen Qualifikation. Der Abgeltungsanspruch nach § 98 ABGB kann nicht nach § 382 15 Z 8 lit c 2. Fall EO gesichert werden (7 Ob 595/81 = EvBl 1981/171). Aufteilungsverfahren 3. Gefährdungsbescheinigung a) Allgemeines Bei der Sicherungsverfügung bedarf es allerdings nach der Rsp der 16 Bescheinigung einer konkreten Gefährdung (1 Ob 152/99 f = EF 91.264; 7 Ob 34/01 b; 8 Ob 55/01 y = EvBl 2001/178; 10 Ob 74/06 i). Maßgeblich für das Vorliegen einer solchen Gefährdung ist die konkrete Wahrscheinlichkeit, dass ohne EV die Befriedigung des Aufteilungsanspruchs vereitelt oder erheblich erschwert würde (7 Ob 613/88 = EF 58.040; LGZ Wien EF 112.443). Nicht schon jede

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§ 382 Abs 1 Z 8 lit c EO

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Einstweilige Verfügungen

abstrakte oder theoretische Möglichkeit der Erschwerung, Vereitelung oder Herbeiführung eines unwiederbringlichen Schadens begründet per se eine Anspruchsgefährdung (6 Ob 237/01 v = EF 98.587; LGZ Wien EF 112.442). Es müssen vielmehr Umstände vorliegen, die eine Beeinträchtigung des Anspruchs ohne EV höchstwahrscheinlich erscheinen lassen (1 Ob 86/99 z). Eine solche Anspruchsgefährdung ist nach der Rsp dann anzunehmen, wenn Eigenschaften oder ein Verhalten des Antragsgegners bescheinigt werden, von denen mit hoher Wahrscheinlichkeit auf eine Vereitelung des Aufteilungsanspruchs geschlossen werden kann (7 Ob 34/01 b = EF 98.588; LGZ Wien EF 112.444). Auch dann, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung ein Gefährdungstatbestand angenommen werden kann, ist dieser als bescheinigt anzusehen – etwa wenn ein sehr gut verdienender Ehegatte behauptet, es seien trotz äußerst bescheidener Lebenshaltung der Ehegatten keinerlei oder nur sehr geringe Ersparnisse vorhanden. An das Bescheinigungsmaß sind schon iS des § 274 ZPO und um den Schutz des sozial bedürftigeren Ehegatten sicherzustellen, keine allzu hohen Anforderungen anzulegen. Einstweilige Verfügungen b) Beispiele

17 Eine konkrete Anspruchsgefährdung liegt etwa dann vor, wenn der

Antragsgegner angedroht hat, die laufenden Kreditraten für das Haus nicht mehr zu bedienen (2 Ob 164/04 t = EF 112.445; 10 Ob 74/06 i) oder die Veräußerung bzw die pfandrechtliche Belastung der Ehewohnung (LGZ Wien EF 88.345; 1 Ob 86/99 z = EF 91.255 ua) oder die Verbringung von Aufteilungsgegenständen ins Ausland oder die Verlegung seines Wohnsitzes ins Ausland (LGZ Wien EF 91.257; Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 22) angekündigt hat. Aber auch der (angedrohte) Verkauf von sonstigem ehelichen Gebrauchsvermögen (LG Linz EF 102.404) rechtfertigt Provisorialmaßnahmen iS dieser Bestimmung. Die Sicherungsverfügung kann auch dann erlassen werden, wenn der Antragsteller Teile des Ehevermögens verheimlicht oder gar bestreitet, dass es Ersparnisse gibt – etwa wenn er ohne Einverständnis des anderen Ehegatten Sparbücher für seine eigenen Zwecke angelegt hat oder eheliche Ersparnisse in sein eigenes Haus bzw sein Unternehmen steckt. 18 Selbst bei einem Verkauf von Teilen der Aufteilungsmasse liegt dann

keine Anspruchsgefährdung vor, wenn insgesamt genügend Vermögen vorhanden ist, um den Aufteilungsanspruch des Antragstellers zu decken (1 Ob 152/99 f = EF 91.259; LGZ Wien EF 106.180, 112.444), wenn also so viel an Restvermögen besteht, dass die Befriedigungsmöglichkeit des Aufteilungsanspruchs erhalten bleibt (1 Ob 152/99 f).

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Aufteilungsverfahren

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§ 382 Abs 1 Z 8 lit c EO

Ganz allgemein wird eine Anspruchsgefährdung dann nicht in Betracht kommen, wenn das Substrat des Aufteilungsgegenstands erhalten bleibt (LG Linz EF 102.404; Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 22). So begründet etwa der Verkauf einer Liegenschaft dann keine Gefährdung, wenn keine zusätzlichen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Antragsgegner einen allenfalls erzielten Verkaufserlös verwirtschaften, verbringen bzw Verfügungen treffen wird, die die Realisierung des Aufteilungsanspruchs unmöglich machen (4 Ob 539/82 = Miet 34.881; 1 Ob 152/99 f = EF 91.258; LGZ Wien EF 112.447; 112.448). Auch bei einer Verpfändung wird eine Gefährdung des Antragsgegners dann nicht anzunehmen sein, wenn die Höhe der zugrunde liegenden Schuld den halben Wert der Liegenschaft wesentlich unterschreitet (LGZ Wien EF 112.449). Die bloße Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung stellt per se nach der Rsp noch keinen konkreten Gefährdungstatbestand dar (7 Ob 34/01 b). Aufteilungsverfahren D. Sicherungsmittel

Weder die Sicherungsmittel zur vorläufigen Benützungsregelung noch 19 jene für Sicherungsmaßnahmen nach § 382 Abs 1 Z 8 lit c 2. Fall sind im Gesetz explizit erwähnt. In Betracht kommen daher alle in § 382 EO geregelten Provisorialmaßnahmen. Je nach Lage des konkreten Einzelfalls soll das Gericht das jeweils optimale Sicherungsmittel bestimmen (Deixler-Hübner, PraktZPR II5, 94, Seibt 42; Zechner § 382 EO Rz 12; 1 Ob 571/94 = SZ 67/226; LGZ Wien EF 109.266, 112.450). Unter den Sicherungsmitteln kann das Gericht aber nach Auffassung der Rsp nur im Rahmen des Antrags frei wählen (1 Ob 190/04 d). Ein Drittverbot gem § 382 Z 7 EO kommt nur dann in Betracht, 20 wenn der Anspruch des Antragsgegners gegen den Dritten gefährdet werden könnte (5 Ob 513/80 = EvBl 1980/104 = EF 36.919). Bei Liegenschaften kommt als Sicherungsmaßnahme vor allem ein Belastungs- und Veräußerungsverbot gem § 382 Z 6 EO in Betracht (1 Ob 562/84 = EF 46.887; 4 Ob 18/99 x = EvBl 1999/171 = EF 91.269; LG St. Pölten EF 112.451). Bei Erlassung eines solchen Verbots hat das Gericht auch die entsprechenden Grundbuchseintragungen zu verfügen (LG Salzburg EF 106.182). Das Veräußerungsverbot bewirkt, dass weitere grundbücherliche Eintragungen erst dann wirksam werden, wenn die EV aufgehoben wird. Wird das Rechtsverhältnis an der betreffenden Liegenschaft dem Antragsteller hingegen zuerkannt, so sind diese dem Verbot entgegenwirkenden Eintragungen zu löschen

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§ 382b EO

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Schutz vor Gewalt in der Familie

(5 Ob 193/98 p; Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 23). Voraussetzung der Verfügung eines Veräußerungs- und Belastungsverbots ist allerdings, dass der Antragsgegner noch grundbücherlich berechtigt ist (3 Ob 185/03 g = EF 106.183). Die Übertragung der Mietrechte an der gesicherten Liegenschaft kommt nicht in Betracht (1 Ob 368/98 v = EvBl 1999/136 = JBl 1999, 728).

21 Die bloße Inventarisierung der in der Wohnung vorhandenen Fahr-

nisse stellt kein geeignetes Mittel dar, die Verfügung über die Aufteilungsgegenstände zu verhindern (OLG Wien EF 49.591; LG St. Pölten EF 112.452). Desgleichen stellt eine „Treuhandvereinbarung“ keine geeignete Sicherungsmaßnahme dar, wonach ein Dritter einen Geldbetrag verwahren soll (LGZ Wien EF 85.480; Hopf/ Kathrein § 382 EO Anm 23). Deixler-Hübner/Beck Schutz vor Gewalt in der Familie § 382b. (1) Das Gericht hat einer Person, die einem nahen Angehörigen durch einen körperlichen Angriff, eine Drohung mit einem solchen oder ein die psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten das weitere Zusammenleben unzumutbar macht, auf dessen Antrag 1. das Verlassen der Wohnung und deren unmittelbarer Umgebung aufzutragen und 2. die Rückkehr in die Wohnung und deren unmittelbare Umgebung zu verbieten, wenn die Wohnung der Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses des Antragstellers dient. (2) Das Gericht hat einer Person, die einem nahen Angehörigen durch einen körperlichen Angriff, eine Drohung mit einem solchen oder ein die psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten das weitere Zusammentreffen unzumutbar macht, auf dessen Antrag 1. den Aufenthalt an bestimmt zu bezeichnenden Orten zu verbieten und 2. aufzutragen, das Zusammentreffen sowie die Kontaktaufnahme mit dem Antragsteller zu vermeiden, soweit dem nicht schwerwiegende Interessen des Antragsgegners zuwiderlaufen. (3) Nahe Angehörige im Sinne der Abs 1 und 2 sind jene Personen, die mit dem Antragsgegner in einer familiären oder familienähnlichen Gemeinschaft leben oder gelebt haben.

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§ 382b EO

Schutz vor Gewalt in der Familie

(4) Eine einstweilige Verfügung nach Abs 1 oder 2 kann unabhängig vom Fortbestehen der häuslichen Gemeinschaft der Parteien und auch ohne Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe, einem Verfahren über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse oder einem Verfahren zur Klärung der Benützungsberechtigung an der Wohnung erlassen werden, doch darf, solange ein solches Verfahren nicht anhängig ist, die Zeit, für die eine derartige Verfügung getroffen wird, insgesamt drei Monate nicht übersteigen. [Eingefügt durch GeSchG, Abs 3 idF der EO-Novelle 2003]

Beck

Lit: Barth, Kann ein Rückkehrverbot nach § 382 b Abs 1 Z 2 EO gegen jemanden erlassen werden, dessen Aufenthalt unbekannt ist? AnwBl 2002, 83; Heissenberger, Straf- und zivilrechtliche Aspekte der „Beharrlichen Verfolgung“ gem § 107 a StGB, AnwBl 2006, 634; Hopf/Stabentheiner, Das EherechtsÄnderungsgesetz, ÖJZ 1999, 863; Kneihs/Preiß, Wegweiserecht und Rückkehrverbot: Sicherheitspolizeiliches Einschreiten bei Gewalt „in Wohnungen“, JRP 1997, 102; G. Kodek, Die Besitzstörung (2002); Konecny, Zur Wirksamkeit einstweiliger Verfügungen nach Ablauf der Verfügungsfrist, ÖBA 1997, 987; Löw, Zwei Jahre Gewaltschutzgesetz, ÖA 1999, 244; Mottl, Alte und neue rechtliche Instrumente gegen Gewalt in der Familie, ÖJZ 1997, 542; Neuhauser, Der gesetzliche Schutz vor Gewalt in der Familie und dessen Auswirkungen auf den Jugendwohlfahrtsträger, ÖA 1997, 45; Zackl, Einstweilige Verfügungen und (Un-)Zulässigkeit unwiederbringlicher Eilmaßnahmen, ÖJZ 2005/2. Inhaltsübersicht A. B. C. D. E. F. G. H. I. J. K.

Allgemeines ............................................................................................ Zuständigkeit .......................................................................................... Nahe Angehörige ................................................................................... Unzumutbarkeit ..................................................................................... Dringendes Wohnbedürfnis .................................................................. Selbsthilfe/Besitzstörung ....................................................................... Unmittelbare Umgebung ...................................................................... Aufenthalts- und Kontaktverbot .......................................................... Interessenabwägung ............................................................................... Geltungsdauer ........................................................................................ Kosten .....................................................................................................

1–4 5 6–8 9–18 19–24 25–27 28 29–32 33–35 36–40 41

A. Allgemeines Die mit dem GeSchG (BGBl 1996/759) eingeführten Bestimmungen 1 der §§ 382 b bis 382 d EO sind an die Stelle der früher in § 382 (Abs 1) Z 8 lit b und Abs 2 EO enthaltenen Regelungen über die Ausweisung eines Ehegatten getreten. Ziel der Gesetzesänderung war der effektive

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§ 382b EO

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Schutz vor Gewalt in der Familie

Schutz eines größeren Personenkreises vor Gewalttätigkeiten in der Familie. Mit der EO-Novelle 2003 (BGBl I 2003/31) wurde die bis dahin taxative Aufzählung der geschützten Ehegatten, Lebensgefährten und Verwandten durch eine generelle Definition der nahen Angehörigen ersetzt; dadurch wurde der Schutzbereich über den engen Begriff der Lebensgefährten hinaus ausgedehnt und eine flexiblere Anwendung der Bestimmung ermöglicht. Durch die allgemeine Umschreibung des Angehörigenbegriffs sollte der Rsp Gelegenheit gegeben werden, beim familiären Gewaltschutz auf aktuelle Entwicklungen Bedacht zu nehmen (LGZ Wien EF 112.539). Der spezielle Schutz des § 382 b EO ist aber weiterhin auf einen besonderen Personenkreis, nämlich auf solche Personen beschränkt, die mit dem Antragsgegner in einer familiären oder familienähnlichen Gemeinschaft leben oder gelebt haben. Personen, die außerhalb des Familienbereichs Schutz vor Gewalt suchen und nicht nahe Angehörige nach der Legaldefinition des § 382 b Abs 3 EO sind (zB Arbeitskollegen, aber auch Personen, die miteinander ein im Wesentlichen unverbindliches, wenn auch sexuelle Kontakte einschließendes Verhältnis haben), kann die Bestimmung nicht zugute kommen (6 Ob 238/00 v = JBl 2001, 390 = EF 94.803; 5 Ob 170/02 i; 7 Ob 226/05 v [lose Beziehung ohne häusliche Gemeinschaft]; vgl aber die Möglichkeit für diese Personen, eine EV nach § 382 g EO zu erwirken).

2 Die EV nach § 382 b EO soll einen Angehörigen vor Eingriffen in sei-

ne physische und psychische Integrität schützen; Gefahren fernzuhalten und rasche gerichtliche Hilfe in familiären Auseinandersetzungen mit drohenden oder bereits erfolgten Gewalttaten zu ermöglichen, bevor tatsächlich schwerwiegende Folgen eintreten, ist eine wichtige Zielsetzung dieser Bestimmung (LG Wels EF 112.537; LGZ Wien EF 88.385, 98.659). Nach dem Grundgedanken des Gesetzes soll – unabhängig von der materiellen Berechtigung an der Wohnung – nicht das Gewaltopfer, sondern der Gewalttäter aus der Wohnung weichen müssen (9 Ob 286/01 a). Bei der Prüfung der Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens ist daher ein großzügiger Maßstab zugunsten der Opfer von Gewalttätigkeiten im Familienkreis anzulegen, weil die Anwendung von Gewalt mit dem Wesen der Ehe und Familie nicht in Einklang zu bringen ist (9 Ob 33/03 y = JBl 2004, 171; 10 Ob 7/07 p = EF-Z 2007/90 [Höllwerth, 153]). Die Ehegatten sind gem § 90 Abs 1 ABGB zur „anständigen Begegnung“ und gem § 91 Abs 1 ABGB zu gegenseitigem Respekt verpflichtet und verhalten, ihre Konflikte mit Rücksichtnahme aufeinander auszutragen und nicht ausufern zu lassen; Gewalt ist dabei jedenfalls unzulässig (9 Ob 33/03 y).

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§ 382b EO

Schutz vor Gewalt in der Familie

Die gegenseitigen Verpflichtungen der Ehegatten werden nicht da- 3 durch beseitigt, dass einem Ehegatten durch EV nach § 382 b EO aufgetragen wird, die Ehewohnung zu verlassen. Diese Verfügung kann nur für eine bestimmte Zeit erlassen werden (vgl Rz 36 f]). Als vorläufige Maßnahme vermag die EV die wechselseitigen Pflichten der Ehegatten nicht zu ändern, wenn sie auch für die Zeit ihrer Geltung das Zusammenleben hindert. Die Verfügung erlaubt dem anderen Ehegatten daher nicht, sich über die Verpflichtungen aus der noch aufrechten Ehe (etwa durch das Eheleben störende Besuche dritter Personen in der Ehewohnung) hinwegzusetzen. Das Recht jedes Ehegatten, in der Ehewohnung Besucher zu empfangen, ist nämlich durch den Schutz des Ehe- und Familienlebens iS des § 90 ABGB begrenzt; dieser Schutz endet grundsätzlich erst mit der Auflösung der Ehe. Eine unheilbar zerrüttete Ehe ist allerdings nicht in demselben Maß schutzwürdig wie eine intakte Ehe. In einem solchen Fall ist das Interesse, dass die (definitiv gescheiterte) Ehe und das – durch die Wegweisung eines Ehegatten – nur mehr teilweise vorhandene Familienleben nicht durch Besuche einer dritten Person gestört werden, gegen das Interesse des Dritten abzuwägen, sich mit Zustimmung des anderen Ehegatten in der Ehewohnung aufzuhalten (4 Ob 223/02 a = Miet 54.775). Wenn sich der Dritte darauf beruft, seine Tochter aus einer Beziehung mit der Ehefrau in deren vertrauter Umgebung besuchen zu wollen, ist dieses Interesse schutzwürdig, auch wenn nicht verkannt werden kann, dass das Besuchsrecht auch außerhalb der Ehewohnung ausgeübt werden könnte. Sofern aber die Ehe bereits unheilbar zerrüttet ist, hat das Interesse des Vaters, mit seiner Tochter in deren gewohntem Lebensraum zusammen zu sein, Vorrang vor dem Interesse des Ehegatten, dass das (in Wahrheit nicht mehr vorhandene) Ehe- und Familienleben nicht durch Besuche eines Dritten gestört wird. Eine EV nach § 382 b EO bietet einen besseren Rechtsschutz als die 4 Exekution eines auf Unterlassen des Betretens der Ehewohnung lautenden Vergleichs, die nach § 355 EO vorzunehmen ist. Die EV ist daher trotz eines solchen Unterlassungstitels zulässig (LGZ Wien EF 98.681). B. Zuständigkeit

Für einen Sicherungsantrag nach § 382 b EO ist gem § 387 Abs 3 EO 5 auch außerhalb eines Hauptverfahrens das BG zuständig, das für den Hauptprozess zuständig wäre. Wenn aber nur eine EV zur Erlangung eines Aufenthalts- oder Kontaktverbots iS des § 382 b Abs 2 EO beantragt wird, richtet sich die Zuständigkeit nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Antragstellers.

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C. Nahe Angehörige

6 Die Angehörigeneigenschaft iS des § 382 b Abs 3 EO definiert das

Opfer von Gewalt in der Familie und muss im Zeitpunkt der umschriebenen Handlungen gegeben sein. Eine EV nach § 382 b EO setzt auch nach der Erweiterung des persönlichen Schutzbereichs der Bestimmung mit der EO-Novelle 2003 das Zusammenleben in einer Wohnung oder zumindest das frühere Zusammenleben voraus (7 Ob 226/05 v = JBl 2006, 397). Der Lebensgefährte bleibt – im Unterschied zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten dieser Gesetzesnovelle – ohne Befristung auch nach Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft vom Schutz durch den § 382 b EO erfasst. Wenn ein Zusammenleben oder ein früheres Zusammenleben nicht bescheinigt werden kann, ist der Antrag abzuweisen. 7 Im Allgemeinen genügt das gemeinsame Wohnen in einem Haus oder

in einer Wohnung für die Annahme einer häuslichen Gemeinschaft naher Angehöriger iS des § 382 b Abs 3 EO. § 382 b EO schützt nach dem Zweck des Gesetzes, jede Art von Gewalt in der Familie zu verhindern, aber auch Personen, die zwar nicht im selben Haus oder in derselben Wohnung, aber doch in einem solchen räumlichen Naheverhältnis leben, dass es zu regelmäßigen, insb täglichen Kontakten kommt, wodurch Gewalt in der Familie möglich ist (10 Ob 103/98 i = JBl 1998, 593 [der Mann ist vor einigen Jahren „ausgezogen“, wohnt aber in einem nur wenige Meter vom Haus der Frau entfernten Nebengebäude und trifft mit ihr regelmäßig zusammen]; 4 Ob 126/04 i = EF 109.326; 7 Ob 226/05 v = EF 112.540). Haben die Ehegatten eine Wohnung in der Form benützt, dass jeder von ihnen ein eigenes Zimmer bewohnte und die Lebensbereiche weitestgehend getrennt waren, ändert diese Gestaltung nichts daran, dass damit eine typische familiäre Nahesituation vorliegt, die infolge regelmäßiger, unvermeidlicher persönlicher Berührungspunkte (etwa bei Begegnungen in gemeinsam benützten Räumen wie Vorzimmer oder Küche) Gewaltausübung ermöglicht. Besteht zwischen Ehegatten für einen bestimmten – wenn auch längeren – Zeitraum kein räumliches Naheverhältnis, weil sich etwa ein Ehegatte im Krankenhaus befindet, bewirkt diese Situation infolge der Verpflichtung zur umfassenden Lebensgemeinschaft gem § 90 Abs 1 ABGB und aufgrund des familienrechtlichen Rückkehrrechts noch keine Trennung der Lebensbereiche. Die häusliche Gemeinschaft von Ehegatten iS des § 382 b Abs 3 EO ist so lange nicht aufgehoben, als deren Lebensbereiche faktisch noch nicht durch eine weitgehende Beendigung der Haushalts- oder Wirtschaftsgemeinschaft getrennt sind und ein vorübergehend abwesender Partner nach

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Belieben in ein räumliches Naheverhältnis mit seinem Ehegatten zurückkehren kann und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auch zurückkehren wird (3 Ob 293/99 f = EF 91.332).

Dass über den Antragsgegner die Untersuchungshaft verhängt wur- 8 de, steht der Erlassung einer EV nach § 382 b EO nicht entgegen, zumal der Ausgang des Strafverfahrens und der Zeitpunkt seiner Haftentlassung ungewiss sind (LG Salzburg EF 106.309). Solange ein familienrechtliches Rückkehrrecht besteht und nicht feststeht, dass es aus bestimmten tatsächlichen, nicht unbedingt nur willensbezogenen Gründen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht in Anspruch genommen wird, ist die Wiederherstellung der Wohngemeinschaft und damit auch die Wiederbegründung eines räumlichen Naheverhältnisses der Ehegatten möglich, aus dem wiederum familiäre Gewalt entstehen kann (3 Ob 293/99 f). D. Unzumutbarkeit Mit der durch das GeSchG novellierten Regelung sollten ua die bis 9 dahin zu strengen Voraussetzungen für den Schutz vor Gewalt in der Familie entschärft werden. Anders als nach § 382 (Abs 1) Z 8 lit b EO aF setzt die EV nach § 382 b EO nicht voraus, dass der Täter dem nahen Angehörigen das Zusammenleben unerträglich macht (vgl Mottl, ÖJZ 1997, 542 ff mwN; zum Begriff der Unerträglichkeit 1 Ob 608/93; 6 Ob 576/95 = EF 79.379). Beurteilungsmaßstab ist die Unzumutbarkeit, die im Zeitpunkt der Antragstellung verwirklicht sein muss (LG Linz ua EF 112.548, 112.565). Die erforderliche Gewaltintensität wurde damit gegenüber der früheren Rechtslage verringert (vgl Neuhauser, ÖA 1997, 45 ff) und auf das nach § 92 Abs 2 ABGB maßgebende Niveau herabgesetzt. Bei Gewalttätigkeiten und gefährlichen Drohungen in der Familie, denen mittels EV begegnet werden soll, ist eine Zukunftsprognose erforderlich. Wesentlich ist die Frage, ob ohne Erlassung der beantragten EV eine erhebliche Gefährdung in der Zukunft zu erwarten ist. Wenn vom Angehörigen die Fortsetzung des Zusammenlebens aufgrund des Verhaltens des Täters unter Bedachtnahme auf eine realistische Abschätzung der zukünftigen Entwicklung bei objektiver und umfassender Sachverhaltsbeurteilung nicht mehr verlangt werden kann (vgl 1 Ob 90/98 m = Miet 50.850), ist das weitere Zusammenleben unzumutbar. Bei der Prüfung der Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens 10 sind die Umstände des Einzelfalls maßgebend. Wesentliche Kriterien sind das Gesamtverhalten des gewalttätigen Angehörigen, vor allem Ausmaß, Häufigkeit und Intensität der bereits angedrohten oder gar

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verwirklichten Angriffe (6 Ob 311/02 g mwN = EF 106.282; 10 Ob 69/06 d) bzw bei Drohungen die Wahrscheinlichkeit der Ausführung, weiters die konkreten Lebensumstände der Beteiligten, ihre Persönlichkeitsstruktur sowie das Wohl der im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder und deren Wohnbedürfnis (9 Ob 286/01 a = EF 102.493; zur Parteistellung der Kinder im Verfahren vgl § 382 c EO Rz 11). Je massiver das Verhalten des Antragsgegners auf die körperliche und psychische Integrität des Antragstellers eingewirkt hat, je schwerwiegender die unmittelbaren Auswirkungen und die weiteren Beeinträchtigungen des Antragsgegners sind und je häufiger es zu solchen Vorfällen gekommen ist, desto eher wird unter den maßgeblichen Umständen des Einzelfalls von einer Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens und -treffens auszugehen sein. Je leichtere Folgen das Verhalten des Antragsgegners gehabt hat und je länger es – ohne weitere „einschlägige“ Vorkommnisse – zurückliegt, desto eher werden dem Antragsteller ein weiteres Zusammenleben und weitere Kontakte zugemutet werden können (1 Ob 244/01 s = EF 98.668; 1 Ob 65/04 x = EF 109.361; 6 Ob 16/07 g = EF-Z 2007/91 [Höllwerth]). Wenn die Verletzung des Fingers der Frau in einer Auseinandersetzung eher zufällig und von den Parteien nahezu unbemerkt erfolgt, die Frau danach weder die Polizei verständigt noch ärztliche Hilfe in Anspruch nimmt, die Nähe des Mannes nicht meidet und den Mann geradezu verfolgt, benötigt sie unmittelbar nach dem Angriff des Mannes offenbar keinen Schutz vor Gewalt; dieses (isoliert betrachtet) unzumutbare Vorgehen des Mannes rechtfertigt fünf Monate später dessen Ausweisung nicht (LGZ Wien EF 106.303).

11 Bei der Prüfung der Unzumutbarkeit müssen das bisherige Verhalten

des gewaltbereiten Angehörigen, soweit es Schlussfolgerungen auf die zukünftige Entwicklung erlaubt, und die aktuelle Situation beurteilt werden. Auf ein Verschulden des Antragsgegners kommt es nicht an (1 Ob 90/98 m = SZ 71/118; 3 Ob 21/99 f = JBl 2000, 45; 1 Ob 244/01 s). 12 Im Allgemeinen sind die von der Rsp entwickelten Grundsätze, unter

welchen Voraussetzungen ein Ehegatte das Recht zur gesonderten Wohnungnahme nach § 92 Abs 2 ABGB infolge einer Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens wegen Gewalttätigkeiten in Anspruch nehmen kann (vgl dazu ausführlich § 92 ABGB Rz 13 ff), auch für die Beurteilung der Voraussetzungen von einstweiligen Verfügungen nach § 382 b EO anwendbar (9 Ob 26/02 t; 8 Ob 6/04 x). Die Kriterien für die Rechtfertigung einer gesonderten Wohnungnahme und für die Erlassung einer EV nach § 382 b EO sind allerdings nicht völlig deckungsgleich, weil § 382 b EO die Unzumutbarkeit an – auch bloß drohende – physische oder psychische Gewalttätigkeiten knüpft

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(1 Ob 90/98 m = EF 88.380; Hopf/Kathrein § 382 b EO Anm 3). Die in § 92 Abs 2 ABGB demonstrativ hervorgehobene körperliche Bedrohung kann sowohl eine gesonderte Wohnungnahme als auch eine Wegweisung rechtfertigen; wenn das weitere Zusammenleben hingegen aus anderen Gründen als (angedrohten oder verwirklichten) Gewalttätigkeiten in der im Gesetz genannten Form unzumutbar ist – zB als Konsequenz einer sonstigen schweren Eheverfehlung (8 Ob 516/86 = EF 50.156), etwa bei einer Zerstörung der Vertrauensbasis durch das Verhalten eines Ehegatten (7 Ob 538/85 = EF 47.421 [Abhören der Telefongespräche]) -, kommt eine EV nach § 382 b EO nicht in Betracht (1 Ob 90/98 m = SZ 71/118; 1 Ob 65/04 x; vgl auch LGZ Wien EF 106.308 [der Mann hat ein Verhältnis]).

Die Rsp hat die Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens zB 13 bei folgenden Sachverhalten angenommen: bei wiederholten Aggressionshandlungen in alkoholisiertem Zustand (LGZ Wien EF 88.391, 106.299, 112.574), bei Beschimpfungen und Schlägen mit nervlicher Zerrüttung des Antragstellers (4 Ob 278/98 f = EF 88.351; vgl aber LG Wels EF 112.581 [„bloße“ Beschimpfungen ohne psychische Auswirkungen rechtfertigen keine EV gem § 382 b EO]), bei (einem) körperlichen Angriff mit Verletzungsfolgen (9 Ob 33/03 y = JBl 2004, 171; 1 Ob 285/03 y = Miet 55.816; 8 Ob 6/04 x = EF 109.358; 10 Ob 7/07 p = EF-Z 2007/90 [Höllwerth, 153]) oder bei der Drohung mit einem solchen Angriff (1 Ob 285/03 y = EF 106.285; 6 Ob 229/06 d), bei wiederholten oder schweren Misshandlungen (LG Salzburg EF 106.297; LGZ Wien EF 112.568), bei bloß angedrohten Angriffen, die geeignet sind, die psychische Integrität des Antragstellers zu gefährden (LG Linz EF 112.572; LG Salzburg EF 98.672), bei (mehrfachen) Drohung(en) mit dem Umbringen (LG Salzburg EF 102.510) oder mit einer körperlichen Attacke (LGZ Wien EF 102.511, 106.298, 112.573), bei einer niedrigen Reizschwelle des Antragsgegners und seiner dokumentierten Bereitschaft zu Gewalttätigkeiten, sodass aus geringfügigem Anlass weitere Vorfälle zu befürchten sind (LGZ Wien EF 94.828), und bei Bedrohung der Kinder (LG Linz EF 112.575; LGZ Wien EF 106.294). Das Verhalten eines Ehegatten, der am Wochenende durchschnittlich vier Liter Wein konsumiert, in erheblich alkoholisiertem Zustand nörgelt, schimpft und zur Ehefrau sagt, „wann hängst du dich endlich auf?“, ist unzumutbar (LG Krems EF 88.392). Die Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens wird nicht dadurch beseitigt, dass der Antragsteller das Verhalten des anderen eine Zeitlang hinnimmt (1 Ob 90/98 m = SZ 71/118; 3 Ob 21/99 f).

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Auch die Frage, inwieweit eine vorangegangene Provokation des spä- 14 teren Gewaltopfers bei der Entscheidung berücksichtigt werden soll, Beck

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ist unter Bedachtnahme auf die Umstände des Einzelfalls zu klären. Ein provozierendes Verhalten kann jedenfalls kein „Freibrief“ für den Gewalttäter sein (LG Wels EF 112.587; LGZ Wien EF 106.306) und nimmt dem Opfer nicht den Schutz der EV. In seltenen Ausnahmefällen, regelmäßig wohl nur bei bloß singulären und harmlosen Vorkommnissen, kann unter Berücksichtigung der konkreten Lebensumstände der Ehegatten und ihrer Persönlichkeit einer Provokation durch den Angegriffenen oder Bedrohten bei der Beurteilung der Unzumutbarkeit aber eine gewisse Bedeutung zukommen (vgl 1 Ob 90/98 m = SZ 71/118; 3 Ob 21/99 f; 1 Ob 244/01 s = EF 98.675). Massive Gewalttätigkeiten können hingegen keinesfalls mit vorangegangenen Provokationen gerechtfertigt werden, weil jede körperliche Misshandlung außerhalb des Rahmens steht, in dem Reaktionshandlungen auf Verhaltensweisen des anderen Ehegatten im Zusammenleben entschuldbar sein können (vgl auch 9 Ob 33/03 y = JBl 2004, 171).

15 Ein körperlicher Angriff ist jede gezielte Beeinträchtigung der kör-

perlichen Unversehrtheit eines nahen Angehörigen, unabhängig von den allfälligen Folgen der Gewalttätigkeit (Hopf/Kathrein § 382 b EO Anm 6). Bei der Zufügung körperlicher Gewalt kommt es auf die Schwere der Beeinträchtigung grundsätzlich nicht an, weil körperliche Gewaltakte in Ehe und Familie jedenfalls verpönt sind (9 Ob 33/03 y = JBl 2004, 171; vgl auch LG Salzburg EF 112.558). Der Angriff muss daher nicht zu einer Körperverletzung führen, eine Verletzungsabsicht ist nicht erforderlich (LG Linz EF 98.662). Auch ein einmaliger Vorfall kann eine EV rechtfertigen, weil das Gesetz der gewaltfreien Austragung familiärer Konflikte einen besonders hohen Stellenwert einräumt (vgl § 49 EheG, § 146 a ABGB) und das persönliche Recht auf Wahrung der physischen Integrität absolut wirkt (9 Ob 33/03 y = JBl 2004, 171; 8 Ob 6/04 x; 10 Ob 69/06 d). Nach älterer Rsp (4 Ob 541/94 = Miet 46.746; OLG Wien EF 49.572; LGZ Wien EF 58.017) sollten idR nur „wiederholte grundlose Misshandlungen“ oder Drohungen mit schweren Verletzungen die Ausweisung begründen; diese Auffassung ist überholt. Ebenso wenig kann ein gewalttätiges Verhalten eines Ehegatten als bloß „milieubedingte Entgleisung“ oder als entschuldbare Reaktion auf vorangegangene Ehewidrigkeiten gerechtfertigt werden (9 Ob 33/03 y = JBl 2004, 171; Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 863). 16 Bei einer Drohung mit einem körperlichen Angriff kommt es nicht

darauf an, dass eine erhebliche körperliche Beeinträchtigung iS eines schwerwiegenden Eingriffs in die physische Unversehrtheit droht. Die Drohung muss aber erheblich sein (LGZ Wien EF 85.467) und ernst gemeint sowie ernst genommen werden. Wenn auch nicht jede un-

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überlegte Äußerung in einer familiären Konfliktsituation eine Wegweisung bewirken soll, müssen Drohungen nach vorangegangenen Misshandlungen besonders genau geprüft werden (vgl 5 Ob 620/81 = EF 39.445; 4 Ob 541/94 = RZ 1995/35). Hat der Mann die Frau einmal körperlich misshandelt und äußert er seither wiederholt die Drohung, er werde sie „vernichten“, kann die Gefahr neuerlicher körperlicher Attacken nicht zweifelhaft sein (5 Ob 620/81 = Miet 33.761). Der Frau ist deshalb ein weiteres Zusammenleben mit dem Mann nicht länger zuzumuten.

Keine Unzumutbarkeit wurde in folgenden Fällen angenommen: bei 17 einer nur einmaligen und unsubstanziierten Drohung (LGZ Wien EF 88.394), bei einer von der Frau ausgelösten Auseinandersetzung, in deren Verlauf der Mann die Frau fest an den Händen packte und auf den Boden drückte (LGZ Wien EF 88.395), bei Zerstörung der von der Frau hergestellten Skulpturen und Bilder mit einem Fleischhammer (LGZ Wien EF 94.824), bei einer einmaligen und längere Zeit zurückliegenden Gewalttätigkeit, wenn sich das weitere Zusammenleben seither problemlos gestaltet hat (LGZ Wien EF 102.515, 106.289), und bei einer Verletzung minderen Grades, die erst Monate nach der Tätlichkeit geltend gemacht worden ist (LG Linz EF 98.673; LGZ Wien EF 106.290). Neben der körperlichen Unversehrtheit schützt § 382 b EO auch die 18 psychische Integrität. Wenn ein sonstiges, die psychische Gesundheit des Antragstellers erheblich beeinträchtigendes Verhalten eine Schwere erreicht, welche die strenge Maßnahme der EV angemessen erscheinen lässt, kann auch diese Vorgehensweise eine gerichtliche Wegweisung begründen. Der „Psychoterror“ ist, weil die Zumutbarkeitsfrage entscheidet, nach subjektiven und nicht nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Für die Qualifikation eines Verhaltens als Psychoterror kommt es daher nicht auf das Empfinden des „Durchschnittsmenschen“, sondern auf die konkrete Wirkung dieses Vorgehens gerade auf die Psyche des Antragstellers an (1 Ob 65/04 x = EF 109.364; 6 Ob 229/06 d = EF-Z 2007/18; 6 Ob 16/07 g = EF-Z 2007/91 [Höllwerth]). Die Wegweisung darf aber keine unangemessene Reaktion auf das Verhalten des Gegners sein und setzt eine Konkretisierung jener Handlungen und Vorfälle voraus, welche die zusammenfassende Wertung als Psychoterror rechtfertigen sollen (1 Ob 244/01 s). Die bloße, nicht näher differenzierte Bezeichnung eines bestimmten Verhaltens als „Psychoterror“ erübrigt daher nicht eine Auseinandersetzung mit dem Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 382 b EO. Nach dieser Bestimmung rechtfertigt die Ausübung von „Psychoterror“ die Erlassung einer EV nach dieser Gesetzesstelle nämlich nicht schlecht-

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hin, sondern nur dann, wenn dadurch die psychische Gesundheit des Antragstellers erheblich beeinträchtigt wird. Wendet sich ein Ehegatte vom anderen grundlos ab und geht seiner eigenen Wege, so mag dies eine Eheverfehlung nach § 49 EheG darstellen; Psychoterror iS des § 382 b Abs 1 EO kann darin aber noch nicht gesehen werden, dazu bedürfte es weiterer relevanter Verhaltensweisen (der Ehegatte unterhält ehewidrige Beziehungen in der Ehewohnung [OLG Wien EF 28.545; LGZ Wien EF 35.160]; Aufforderung an den Ehegatten, sich umzubringen [1 Ob 711/77 = Miet 29.002; LG Krems EF 88.392]; mehrfaches Bedrohen des Ehegatten mit dem Umbringen [LG Salzburg ua EF 102.510]; fortwährende Kontrolle und Überwachung der Frau durch den einschlägig vorbestraften Mann, der die Ehewohnung von Nachbarhäusern aus beobachtet, der Frau wiederholt mit dem Auto nachfährt und versucht, das Zylinderschloss der Ehewohnung aufzubohren [9 Ob 286/01 a; vgl auch LGZ Wien EF 112.590 mit ähnlichem Sachverhalt]; Angriffe auf den Ehegatten und Durchführung des Geschlechtsverkehrs mit ihm gegen seinen Willen [LGZ Wien EF 112.570]). Die mit einem Scheidungsverfahren üblicherweise verbundenen Auseinandersetzungen und die daraus allenfalls resultierende nervliche Belastung sind hingegen noch keine erhebliche Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit. Die subjektive Auslegung des Begriffs „Psychoterror“ kann nicht so weit gehen, dass jegliches Verhalten, das nicht den üblichen Umgangsformen entspricht, aus einer subjektiven Sichtweise heraus die Unzumutbarkeit des Zusammenlebens begründen könnte (6 Ob 229/06 d = EF-Z 2007/18; 10 Ob 7/07 p = EF-Z 2007/90 [Höllwerth, 153]). Andernfalls würde die Ausnahmeregelung des § 382 b Abs 1 EO zu einer Routinemaßnahme in zahlreichen Scheidungsverfahren werden. Folgerichtig wurde etwa das Versperren des Garagentors oder das behindernde Parken des Fahrzeugs auch unter Berücksichtigung einer subjektiven Empfindlichkeit nicht als Psychoterror eingestuft (1 Ob 65/04 x). E. Dringendes Wohnbedürfnis

19 Das Rückkehrverbot iS des § 382 b Abs 1 EO setzt voraus, dass der

Angehörige ein dringendes Wohnbedürfnis an der Wohnung hat. Welches Rechtsverhältnis der Benützung der Wohnung zugrunde liegt, ist ohne Bedeutung. Eine materielle Berechtigung an der Wohnung ist daher keine Anspruchsvoraussetzung. 20 Nach der Rsp zu § 382 (Abs 1) Z 8 lit b EO aF war eine „Teilauswei-

sung“ zulässig und als geringerer Eingriff in die persönliche Sphäre des Ausgewiesenen anzuordnen, wenn das dringende Wohnbedürfnis des gefährdeten Ehegatten in einem Teilbereich der Wohnung ausrei-

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chend befriedigt werden konnte und die Lebensbereiche der Ehegatten innerhalb der Wohnung mit dieser Absonderung der Ehegatten so getrennt werden konnten, dass eine weitere Beeinträchtigung des gefährdeten Ehegatten aufgrund der Größe der Wohnung und infolge der Anordnung ihrer Räume nicht zu erwarten war (1 Ob 615/77 = EF 30.259; 5 Ob 697/82 = EF 41.968; Hopf/Kathrein § 382 b EO Anm 9). Sowohl die Wegweisung nach § 382 b Abs 1 Z 1 EO als auch das Rückkehrverbot nach § 382 b Abs 1 Z 2 EO erstrecken sich nach dem Gesetzeswortlaut und dem Regelungsziel dieser Maßnahmen auf die Wohnung und deren unmittelbare Umgebung (vgl Rz 28); wenn der Antragsteller nach den Gesetzesmaterialien auch in der unmittelbaren Umgebung der Wohnung vor Konfrontationen mit einem gewalttätigen Antragsgegner geschützt werden soll, muss der Sicherungszweck der EV, nämlich dem Antragsteller einen ausreichenden Schutz vor Aggressionshandlungen des Antragsgegners zu bieten, umso mehr in der Wohnung selbst verlässlich erfüllt werden. Eine Teilausweisung ist nach der neuen Rechtslage daher gesetzlich nicht mehr gedeckt und in Anbetracht des Grundsatzes, dass der betroffene Angehörige keine unzumutbare Einschränkung seiner bisherigen Lebensführung in Kauf nehmen muss, keine geeignete Sicherungsmaßnahme. Die Frage, ob eine räumliche Trennung der Ehegatten in der Wohnung ausnahmsweise möglich und ausreichend ist (was etwa von Vornherein zu verneinen wäre, wenn die Wohnung nur über eine Küche, ein Badezimmer und ein WC verfügt), braucht somit nicht geprüft werden (aM offenbar LG Salzburg EF 94.799 [keine Prüfung, wenn die Beschaffenheit der Wohnung eine räumliche Trennung der Ehegatten nicht zulässt]).

Ein dringendes Wohnbedürfnis des Antragstellers liegt vor, wenn er 21 nicht über eine andere ausreichende und gleichwertige Wohnmöglichkeit verfügt (9 Ob 286/01 a = EF 102.492; 2 Ob 72/05 k = EF 112.594; vgl auch § 97 ABGB Rz 7 ff). Darunter ist keine Gleichwertigkeit in tatsächlicher Hinsicht, sondern das Vorliegen einer rechtlich gesicherten Position zu verstehen; der Antragsteller müsste daher in eine Ersatzwohnung kraft eigenen Rechts ausweichen können. Die Qualität einer zumutbaren Ersatzwohnung darf den angemessenen Wohnbedarf des Antragstellers nicht erheblich unterschreiten. Grundsätzlich kann wie bei § 97 ABGB der Gedanke gelten, dass dem betroffenen Ehegatten, dem das Zusammenleben vom anderen unzumutbar gemacht wird, die ihm schon bisher zur Deckung des Wohnbedürfnisses dienende Wohnmöglichkeit erhalten bleiben soll (LGZ Wien EF 109.329). Die Möglichkeit, bei Verwandten oder Freunden zu übernachten, deckt das dringende Wohnbedürfnis nicht

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(4 Ob 278/98 f = EF 88.350; 7 Ob 86/03 b = JBl 2003, 927; 2 Ob 72/05 k). Dieser Grundsatz gilt etwa auch für den Umstand, dass ein Antragsteller die Möglichkeit hat, bei seiner Schwester zu schlafen, um dem alkoholbedingten Aggressionsverhalten des Antragsgegners ausweichen zu können (LG Krems EF 88.396). Ebenso wenig ist eine Wohnmöglichkeit in einem Frauenhaus (LG Linz EF 112.598), in einem Seniorenheim (OLG Linz EF 44.279), in einem Dienstzimmer (OLG Wien EF 41.976) oder in Büroräumlichkeiten eine gleichwertige Unterkunft.

22 Das bloße Vorhandensein einer zweiten Wohnmöglichkeit führt noch

nicht zur Verneinung des dringenden Wohnbedürfnisses des Antragstellers; die Wohnungsalternative muss zumutbar sein und in einer geographischen Distanz liegen, die eine weitere Ausübung der bisherigen Berufstätigkeit ermöglicht. Ein Antragsteller kann daher nicht auf eine weit entfernte Wohnung verwiesen werden (LGZ Wien EF 98.678 [Lebensmittelpunkt im Inland, Zweitwohnsitz in 200 km Entfernung im Ausland; wesentlich für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Ersatzwohnung ist die räumliche Distanz, nicht die Lage im Gebiet diesseits oder jenseits der Staatsgrenze – daher kann ein Antragsteller durchaus auf eine ausreichende und gleichwertige Ersatzwohnung in unmittelbarer Nähe, wenn auch im Ausland verwiesen werden, wie dies etwa in der Entfernung Salzburg – Freilassing der Fall sein könnte]; vgl auch LGZ Wien EF 106.266). 23 Verfügen die Ehegatten über zwei oder mehrere Wohnungen, könnte

ein Ehegatte gegen den Auftrag zum Verlassen einer der Wohnungen iS des § 382 b Abs 1 EO immer einwenden, dass der gefährdete Ehegatte sein dringendes Wohnbedürfnis in der anderen Wohnung bzw in einer der anderen Wohnungen decken könnte. Das Vorhandensein von zwei oder mehreren Wohnungen kann aber nicht dazu führen, dass eine Wegweisung aus der Ehewohnung unmöglich wäre; eine solche Schlussfolgerung würde dem Schutzgedanken des § 382 b Abs 1 EO eindeutig widersprechen. Vielmehr muss der Antragsteller wählen können, welche Wohnung er als Hauptwohnsitz ansieht und damit zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses in Anspruch nimmt. Dem Antragsgegner kann in einem solchen Fall aber auch nicht automatisch der Aufenthalt am Zweitwohnsitz verboten werden, weil gem § 382 b Abs 2 EO seine schwerwiegenden Interessen zu berücksichtigen sind (LGZ Wien EF 106.267; vgl Rz 33). 24 Das dringende Wohnbedürfnis geht nicht dadurch verloren, dass der

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gefährdete Angehörige die Wohnung aus berechtigter Angst vor weiteren Übergriffen durch den Gewalttäter bereits vorübergehend ver-

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lassen hat (vgl 1 Ob 615/77 = SZ 50/81; 4 Ob 608/87; LGZ Wien EF 106.263, 109.332, 112.593). Dass das Wohnbedürfnis nach den Lebensverhältnissen der Parteien dringend ist, ist grundsätzlich so lange anzunehmen, als der Antragsgegner nicht das Gegenteil darlegt (9 Ob 286/01 a; 7 Ob 86/03 b = JBl 2003, 927). Den Antragsgegner trifft demnach die Behauptungs- und Bescheinigungslast dafür, dass die Ehewohnung nicht der Befriedigung eines dringenden Wohnbedürfnisses seines Ehegatten dient; er hat den Ausnahmefall der anderweitigen Deckung des Wohnbedarfs seines Ehegatten darzutun (9 Ob 286/01 a). Ob auch der Antragsgegner ein dringendes Wohnbedürfnis hat, ist bei seiner Ausweisung gem § 382 b Abs 1 EO nicht zu prüfen (LG Salzburg EF 98.651, 106.268; LGZ Wien EF 112.600), weil bereits der Sicherungszweck der EV und ihre Zielsetzung (vgl Rz 2) einen solchen Interessenvergleich nicht zulassen. Ebenso wenig ist zu berücksichtigen, ob der Weggewiesene in der Lage ist, eine neue Wohnung einzurichten. F. Selbsthilfe/Besitzstörung

Ob der Auszug eines Ehegatten aus der gemeinsamen Wohnung eine 25 Aufgabe des Mitbesitzes bedeutet, ist immer nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen; im Zweifel ist eine Besitzaufgabe nicht zu vermuten (LGZ Wien EF 93.259, 108.001). Wenn ein Ehegatte die Wohnung infolge einer EV nach § 382 b EO verlassen muss, erfolgt sein Auszug nicht freiwillig, sodass nicht davon ausgegangen werden kann, dass mit der Ausweisung dieses Ehegatten eine neue Gebrauchsordnung geschaffen wurde. Falls der andere Ehegatte die Türschlösser austauschen lässt, sodass der weggewiesene Ehegatte die Wohnung auch nach Ablauf der Geltungsdauer der EV nicht mehr betreten kann, liegt eine Besitzstörung vor (LGZ Wien 42 R 334/06 p). Selbsthilfe nach § 344 ABGB ist ausnahmsweise zulässig, wenn die 26 staatliche Hilfe (und somit sogar eine EV) zu spät käme und die Wiederherstellung oder Erhaltung des rechtmäßigen Zustands mit angemessenen Mitteln zur vorläufigen Interessenwahrung bis zum Schutz durch ein behördliches Eingreifen geschieht. Die Ehegatten haben an der Ehewohnung Mitbesitz, der nicht durch die Wegweisung eines Ehegatten erlischt (vgl Rz 25). Die Abwehr gegen einen Mitbesitzer darf grundsätzlich nicht so weit gehen, dass dieser (etwa durch das Anbringen eines neuen Türschlosses unter Vorenthaltung des Schlüssels) an der Rechtsausübung völlig gehindert wäre; so darf ein Mitbesitzer nicht dem anderen Mitbesitzer den Zutritt zur gemeinsamen Wohnung eigenmächtig verwehren. Selbst eine zunächst erlaubte Selbsthilfemaßnahme wird zur Besitzstörung, wenn nicht unverzüg-

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lich zur nachträglichen Rechtfertigung staatliche Hilfe in Anspruch genommen wird (LGZ Wien EF 108.007, 111.024). Ein solches Selbsthilferecht wird einem Ehegatten ausnahmsweise etwa dann zugestanden, wenn eine gerechtfertigte Sorge um Gesundheit und Eigentum besteht und gleichzeitig befürchtet werden muss, dass die Entscheidung über den Antrag auf EV, mit der dem anderen Ehegatten das Betreten der Ehewohnung verboten wird, zu spät kommen würde. Wenn die Übergriffe eines Ehegatten aber nicht jene Intensität erreichen, die ein Selbsthilferecht rechtfertigen könnte, darf der Mitbesitz nicht eigenmächtig beeinträchtigt werden.

27 Bei der Beurteilung der Selbsthilfe ist überdies zu beachten, dass die in

der bloßen Verfahrensdauer liegenden Nachteile idR nicht zur Selbsthilfe berechtigen, weil diese sonst immer zulässig wäre (Kodek, Besitzstörung 533). Gerade wenn die behaupteten gewalttätigen Übergriffe schon länger zurückliegen, ist es einem Ehegatten leicht zumutbar, staatlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, sodass sich dieser Ehegatte nicht auf eine begründete Selbsthilfe berufen kann (LGZ Wien 48 R 350/06 k). Seit Geltung des GeSchG und der Möglichkeit eines unmittelbaren Eingreifens der Sicherheitsbehörden (vgl § 38 a SPG, § 382 c EO Rz 12 ff) kann eine eigenmächtige Gefahrenabwehr nur mehr äußerst kurzfristig gerechtfertigt sein (LGZ Wien EF 93.275), weil sich die Funktion der Selbsthilfe darauf beschränkt, die Zeit bis zum Eingreifen der zuständigen staatlichen Behörden zu überbrücken (Kodek 538). Angesichts der relativ raschen Verfügbarkeit sicherheitspolizeilicher Maßnahmen wird somit nur in ganz seltenen Ausnahmefällen davon ausgegangen werden können, dass die behördliche Hilfe nicht rechtzeitig erlangt werden kann und ein eigenmächtiger Rechtsschutz zulässig ist; dies etwa dann, wenn sich ein Ehegatte nach früheren Auseinandersetzungen durch lautstarkes und randalierendes Verhalten Zutritt zur gemeinsamen Wohnung verschaffen will und die Ehefrau ihn aus Angst nicht in die Wohnung lässt, während die Nachbarn die Polizei alarmieren (LGZ Wien EF 84.290). Wenn ein gewaltbereites Vorgehen durch die Einschaltung der Sicherheitsbehörden wirksam abgewendet werden kann, liegt hingegen kein gegenwärtiger oder unmittelbar bevorstehender Angriff vor, der die Anwendung privater Gewalt rechtfertigen kann. G. Unmittelbare Umgebung 28 Der Schutzbereich einer EV nach § 382 b Abs 1 EO hängt von den

örtlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab und umfasst nicht nur die Wohnung, sondern auch deren unmittelbare Umgebung, weil Gewalt in der Familie häufig nicht auf den Wohnbereich begrenzt ist, sondern

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einen weiter gefassten sozialen Lebensraum betrifft. Nach den Gesetzesmaterialien handelt es sich bei der unmittelbaren Umgebung um jenen Raum um die eigentliche Wohnung, in dem für den Antragsteller die Anwesenheit des Antragsgegners auf Grund dessen bisherigen Verhaltens unzumutbar ist (vgl auch LGZ Wien EF 102.489). Gemeint sind mit diesem Begriff der unmittelbare Nahebereich der Wohnung bzw die gemeinschaftlichen Bereiche eines Wohnhauses (etwa Stiegenhaus, Garage, Innenhof, Garten) und angrenzende öffentliche Flächen (insb Gehsteig vor dem Haus). Wenn der Antragsteller, um zur Wohnung gelangen zu können, zB auch den Garten mitbenützen muss, ist dieser zweifellos der „unmittelbaren Umgebung“ zuzurechnen. H. Aufenthalts- und Kontaktverbot

Das Verbot des Aufenthalts an genau bestimmten Orten und der 29 Auftrag, ein Zusammentreffen zu vermeiden, sollen den Antragsteller davor schützen, außerhalb der Wohnung und vor allem an Orten, an denen er sich regelmäßig aufhält, einem gewalttätigen, drohenden oder psychisch erheblich belastenden Verhalten des Antragsgegners ausgesetzt zu sein. Schutzbereiche dieser Bestimmung sind vor allem Orte, die der Antragsteller im Alltag immer wieder aufsucht, etwa sein Arbeitsplatz (3 Ob 21/99 f = EF 91.319; 5 Ob 129/05 i), der Weg zur Arbeit, Haltestellen der regelmäßig benützten Verkehrsmittel, die Schulen und Betreuungseinrichtungen für die Kinder oder frequentierte Geschäfte für Einkäufe des täglichen Bedarfs. Mit einem solchen Aufenthaltsverbot soll den Fällen, in denen ein gewalttätiger Antragsgegner zwar die Ausweisung aus der Wohnung respektiert, den Antragsteller dafür aber außerhalb der Wohnung attackiert oder in Angst versetzt, Rechnung getragen werden (6 Ob 77/99 p = EF 91.318). Wenn die Frau Komplementärin und Geschäftsführerin und der 30 Mann Kommanditist der gemeinsamen KEG ist, der Mann gedroht hat, das Unternehmen zu zerstören, damit die Frau die Firma nicht bekomme, und die bereits bestehende Verschuldung des Betriebs nur durch die weitere Tätigkeit der Frau im Griff gehalten werden kann, so überwiegt das Interesse der Frau, weiter in der KEG zu arbeiten; die Bereichs-EV, mit der dem Mann der Aufenthalt in den Firmenräumlichkeiten sowie in einem Umkreis von 100 m um das Geschäftslokal verboten wird, ist dann berechtigt (LGZ Wien EF 106.275). Auch das Zusenden von Text- und Bildnachrichten (SMS, MMS und 31 E-mail) stellt als Kommunikationsmittel einen Verstoß gegen das Kontaktaufnahmeverbot dar (LG Salzburg EF 109.368).

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32 Stellt ein Antragsteller einen Sicherungsantrag nur im eigenen Namen

und nicht auch für die minderjährigen Kinder (zu deren Parteistellung vgl § 382 c EO Rz 11) und erstattet er kein Vorbringen, das ein Kontaktaufnahmeverbot auch in Bezug auf die Kinder rechtfertigen könnte, hat das Gericht ein Aufenthalts- und Kontaktverbot iS des § 382 b Abs 2 EO auf die Person des Antragstellers zu beschränken (10 Ob 426/01 x). Ungeachtet dieser formalen Konsequenz, die eine Erstreckung der EV auf die Kinder in solchen Fällen bereits mangels Vorbringens nicht erlaubt, kann die Ermittlung eines Sachverhalts, der eine Gefährdung der Kinder etwa durch körperliche Gewalttätigkeiten eines Elternteils befürchten lässt, pflegschaftsgerichtliche Maßnahmen iS des § 176 ABGB auslösen. Ein solches Fehlverhalten von Eltern gegenüber Kindern ist nicht im Verfahren über die EV gem § 382 b EO, sondern im Pflegschaftsverfahren zu prüfen (LGZ Wien EF 109.371). I. Interessenabwägung

33 Nur bei den Verboten nach § 382 b Abs 2 EO, nicht aber bei einer

Anordnung nach § 382 b Abs 1 EO (zur Ausnahme vgl Rz 35) ist eine Interessenabwägung vorgesehen (10 Ob 426/01 x = EF 102.487; 5 Ob 131/06 k). Die vom Antragsgegner eingewendete fehlende alternative Wohnmöglichkeit und seine allfällige Obdachlosigkeit rechtfertigen demnach die Versagung seiner Ausweisung nicht; das Wohnbedürfnis des Gegners kann nicht höher bewertet werden als das Sicherheitsbedürfnis des Antragstellers, weil bei einer derartigen Betrachtungsweise fast nie eine EV nach § 382 b EO erlassen werden dürfte. Bei der Interessenabwägung iZm Verfügungen nach § 382 b Abs 2 EO zielte der Gesetzgeber des GeSchG auf materielle Interessen des Antragsgegners ab (LG Salzburg EF 106.271; LGZ Wien EF 112.543). Verhaltensweisen, die für den Antragsgegner unbedingt notwendig sind und deren Verbot seine existenziellen Bedürfnisse verletzen würde, können ihm daher nicht untersagt werden; ein Aufenthaltsverbot oder ein Auftrag zur Vermeidung der Kontaktaufnahme kann demnach nicht erteilt werden, wenn dem schwerwiegende Interessen des Antragsgegners entgegenstehen. Dieser Tatbestand ist idR erfüllt, wenn beide Parteien im selben Betrieb eines Dritten arbeiten oder beide, insb im ländlichen Bereich, zum Erreichen ihrer Arbeitsplätze auf bestimmte öffentliche Verkehrsmittel zu vorgegebenen Zeiten angewiesen sind; in diesen Fällen wird einem Aufenthaltsverbot für diese Bereiche im Allgemeinen ein schwerwiegendes Hindernis entgegenstehen. Wenn aber beide Ehegatten gemeinsam einen Betrieb führen und dieses Unternehmen (auch) die wirtschaftliche Existenzgrundlage des Antragstel-

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lers bildet, kann nach den Umständen des Einzelfalls die Gegenüberstellung der schutzwürdigen Interessen beider Parteien zur Anordnung des Aufenthaltsverbots führen (6 Ob 77/99 p = SZ 72/101 [beide Ehegatten sind auf Einkünfte aus einem Gasthaus angewiesen, das sich auf einer Liegenschaft befindet, welche im Eigentum des Mannes steht; die Frau hat die Gewerbeberechtigung, der Mann hat am Unternehmen kein Recht – Wegweisung nach schweren Misshandlungen der Frau durch den Mann infolge der erforderlichen Interessenabwägung]; vgl auch LGZ Wien EF 106.275). Die Behauptungs- und Bescheinigungslast dafür, dass schwerwiegende Interessen des Antragsgegners die Erlassung einer EV hindern, trifft den Gegner.

Immateriellen Interessen kommt im Regelfall nur eine untergeordne- 34 te Bedeutung zu; die Geltendmachung des Rechts des Antragsgegners auf Kontakte mit den gemeinsamen Kindern hindert eine Verfügung nach § 382 b EO nicht (LG Salzburg EF 98.652, 106.272 f; LGZ Wien EF 109.349, 112.544). Der Schutz des verletzten Ehegatten hat Vorrang gegenüber der Verminderung der Kontakte mit den gemeinsamen Kindern, zumal ohnehin davon ausgegangen werden muss, dass durch die im Rahmen des § 382 b EO inkriminierten Verhaltensweisen des Antragsgegners das Wohl der im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder auch dann berührt wird, wenn diese nicht unmittelbar das Ziel seiner Angriffe sind. Durch die Unmöglichkeit einer Kontaktaufnahme zur Besprechung einer einvernehmlichen Scheidung werden jedenfalls dann keine schwerwiegenden Interessen des Antragsgegners verletzt, wenn die Ehegatten durch Rechtsanwälte vertreten sind und auf diesem Weg Kontakte aufnehmen können (3 Ob 21/99 f = EF 91.339). Obwohl ein Rückkehrverbot nach § 382 b Abs 1 EO angestrebt wird 35 und daher grundsätzlich kein Interessenvergleich vorzunehmen ist, wird dann, wenn beide Parteien gleichgerichtete Anträge auf Wegweisung des anderen stellen, beide Begehren berechtigt sind und beide Parteien ein dringendes Wohnbedürfnis an der gemeinsamen Wohnung haben, doch eine Interessenabwägung notwendig werden (vgl dazu auch 6 Ob 229/06 d). Nur diese Vorgangsweise ermöglicht eine Verwirklichung der Zielsetzungen des GeSchG. Andernfalls würde eine solche „Pattstellung“ einen wirksamen Rechtsschutz verhindern und eine unvermeidbare Verlängerung der familiären Konfliktsituation bedeuten, weil keine Partei aus der gemeinsamen Wohnung weggewiesen werden könnte, obwohl in beiden Fällen die materiellrechtlichen Voraussetzungen für eine Gewaltschutz-EV erfüllt sind.

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J. Geltungsdauer

36 Eine EV nach § 382 b EO kann unabhängig von der Auflösung der

häuslichen Gemeinschaft und ohne inhaltlichen und zeitlichen Zusammenhang mit einem sonstigen Gerichtsprozess erlassen werden. Solange ein Eheverfahren iS des § 382 b Abs 4 EO nicht geführt wird, darf die Gültigkeitsdauer der EV aber drei Monate nicht überschreiten; eine Klage- oder Antragsfrist für die Einleitung eines Verfahrens nach Abs 4 ist nicht festzusetzen, § 391 Abs 2 EO ist nicht anwendbar (10 Ob 426/01 x = EF 102.527). Die Bestimmung im Gerichtsbeschluss, dass die EV für den Fall der Einleitung eines Hauptverfahrens über die Scheidung binnen drei Monaten bis zur rechtskräftigen Beendigung des Scheidungsprozesses gelten soll, ist daher gesetzlich nicht gedeckt; eine EV nach § 382 b EO kann nicht bis zum Abschluss eines Hauptverfahrens iS des § 382 b Abs 4 EO erlassen werden, das im Zeitpunkt der Entscheidung über den Sicherungsantrag noch nicht gerichtsanhängig ist (10 Ob 426/01 x = Miet 54.773; 6 Ob 180/02 t = EF 102.526; 9 Ob 41/06 d; aM Kodek/Angst § 382 b EO Rz 17). 37 Wenn eine EV zunächst außerhalb eines Scheidungsprozesses für die

Dauer von drei Monaten erlassen wurde und innerhalb der Geltungsfrist die Scheidungsklage eingebracht wird, kann die Verfügung auf Antrag verlängert werden, sofern der Gefährdungstatbestand fortdauert oder zumindest in diesem Zeitpunkt verwirklicht ist (10 Ob 426/01 x = EF 102.527; 9 Ob 41/06 d). Durch die Einbringung der Scheidungsklage fällt nämlich die Begrenzung der Geltungsdauer auf drei Monate gem § 382 b Abs 4 EO bei Fehlen eines Zusammenhangs mit einem Scheidungsverfahren weg (LGZ Wien EF 106.337). Die Unterbrechung des Scheidungsprozesses gem § 6 a ZPO beseitigt nicht dessen Anhängigkeit iS des § 382 b Abs 4 EO (LGZ Wien EF 98.679 f), weil die Gesetzesbestimmung nicht nur vor prozessfähigen Personen Schutz bietet. Hingegen kann die Geltungsdauer einer EV im Rahmen eines bereits eingeleiteten Scheidungsprozesses nur mit der rechtskräftigen Beendigung des Scheidungsverfahrens bestimmt und nicht etwa auch auf die Dauer eines daran anschließenden Aufteilungsverfahrens nach den §§ 81 ff EheG ausgedehnt werden (7 Ob 253/03 m; 9 Ob 41/06 d). Erst nach dem Beginn des Aufteilungsverfahrens kann die EV, welche vor dem Scheidungsprozess oder während dieses Verfahrens erlassen wurde, für die Zeit bis zur rechtskräftigen Erledigung des Aufteilungsantrags verlängert werden.

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38 Für eine Verlängerung der EV (zur grundsätzlichen Zulässigkeit 6 Ob

11/98 f = EF 88.384) muss der Antragsteller nicht die schon für den

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Zeitpunkt der Erlassung geprüften Voraussetzungen neuerlich bescheinigen, wohl aber den Sachverhalt, dass sich die entscheidungswesentlichen Umstände nicht nachträglich geändert haben und die EV innerhalb der gesetzten Frist den beabsichtigten Zweck nicht erreichen konnte. Nur wenn sich aus der Aktenlage ergibt, dass die Voraussetzungen der Anspruchs- und Gefährdungsbescheinigung nicht mehr vorliegen, ist der Antrag abzuweisen. Das rechtliche Gehör des Antragsgegners muss iZm der Verlängerung der EV nicht gewahrt werden, weil ihm jedenfalls ein Aufhebungsantrag nach § 399 EO zusteht, in dem er eine Änderung der Verhältnisse nachweisen kann, nach der dem Antragsteller ein Zusammenleben mit ihm wieder zumutbar ist (LGZ Wien EF 102.542). Die Verlängerung der Geltungsdauer der Anordnung ist keine neue EV, sondern schiebt nur die Wirksamkeitsfrist hinaus. Dem Antragsgegner steht gegen diesen Beschluss daher kein Widerspruch (LGZ Wien EF 102.543, 112.634), aber ein Aufhebungsantrag nach § 399 Abs 1 Z 2 EO zu. Nach Ablauf der Geltungsfrist ist eine Verlängerung der EV im Hinblick auf § 128 Abs 3 ZPO – auch dann, wenn die EV noch nicht aufgehoben ist (2 Ob 247/01 i = EF 98.733) – unzulässig (7 Ob 99/99 f = EF 91.352; 1 Ob 210/01 s; Kodek/Angst § 391 EO Rz 6 mwN). Solange über einen Verlängerungsantrag noch nicht entschieden worden ist, darf eine EV nicht wegen Zeitablaufs aufgehoben werden (1 Ob 210/01 s = EvBl 2002/27).

Die Höchstdauer von drei Monaten steht einer neuerlichen (inhalts- 39 gleichen) EV nach § 382 b EO nicht entgegen, wenn der Antragsgegner nach Ablauf der Geltungsdauer einer früheren Gewaltschutz-EV zurückkehrt und neuerlich ein Verhalten iS des § 382 b Abs 1 bzw Abs 2 EO setzt (6 Ob 99/06 m = EF-Z 2006/26). Dies ist vielmehr als neuer Anlassfall zu qualifizieren, der auch einen neuerlichen Lauf der Höchstfrist iS des § 382 b Abs 4 EO auslöst (Neuhauser, ÖA 1997, 47; Zechner 182; iglS Sailer/Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 b EO Rz 19). In diesem Fall kann auch nicht von einer – vom Gesetz verpönten – sog „Ketten-EV“, wie sie eine bloße Verlängerung der Verfügung ohne neuen Anlass darstellen würde, gesprochen werden. Die EV erlischt durch den Ablauf der darin genannten Frist nicht von 40 selbst, sondern bleibt bis zu ihrer Aufhebung gem § 399 Abs 1 Z 2 EO aufrecht (stRsp, zB 3 Ob 38/84 = EF 46.930 f; 3 Ob 522/86 = EF 52.464; 6 Ob 77/99 p = EvBl 1999/198), weil sich die Befristung nur auf die Sicherungsmaßnahme bezieht (Konecny, ÖBA 1997, 987 ff). Vor einer Aufhebung kann dem Rechtsmittel auch nach Ablauf der Zeit, für welche die EV erlassen worden ist, die Beschwer nicht abgesprochen werden.

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K. Kosten

41 Die Kostenentscheidung in Verfahren nach § 382 b EO richtet sich

gem § 393 Abs 2 EO nach den Bestimmungen der ZPO. Einem Antragsgegner sind die Kosten einer erfolgreichen Rekursbeantwortung zuzusprechen (LG Salzburg EF 112.629). Ein Ausspruch, der Antragsteller habe seine Kosten vorläufig selbst zu tragen, kommt in diesen Verfahren nicht in Betracht, weil § 393 Abs 2 EO als lex specialis zu Abs 1 dieser Bestimmung anzusehen ist (3 Ob 166/02 m). Der Antragsteller hat eine Bewertung vorzunehmen, sonst ist vom Streitwert nach § 14 lit c RATG auszugehen (LG Salzburg EF 106.332; LG Wels EF 112.632; LGZ Wien EF 112.658). Wird eine EV nach § 382 b EO im Rahmen eines Scheidungsverfahrens beantragt, ist der Gegenstand nach § 10 Z 4 lit a RATG zu bewerten (3 Ob 166/02 m = ÖJZ-LSK 2003/36). Das bloße Interesse am Kostenersatz begründet kein rechtliches Interesse an der Entscheidung über eine bedeutungslos gewordenen Hauptsache (7 Ob 253/03 m = EF 105.907). Verfahren und Anordnung § 382c. (1) Von der Anhörung des Antragsgegners vor Erlassung der einstweiligen Verfügung nach § 382 b Abs 1 ist insbesondere abzusehen, wenn eine weitere Gefährdung durch den Antragsgegner unmittelbar droht. Dies kann sich vor allem aus einem Bericht der Sicherheitsbehörde ergeben, den das Gericht von Amts wegen beizuschaffen hat; die Sicherheitsbehörden sind verpflichtet, solche Berichte den Gerichten unverzüglich zu übersenden. Wird jedoch der Antrag ohne unnötigen Aufschub nach einem Betretungsverbot gestellt (§ 38 a Abs 7 SPG), ist dieser dem Antragsgegner unverzüglich zuzustellen. (2) Der Auftrag zum Verlassen der Wohnung ist, wenn der Antragsteller nichts anderes beantragt, dem Antragsgegner durch das Vollstreckungsorgan beim Vollzug zuzustellen. Dieser Zeitpunkt ist dem Antragsteller mitzuteilen. (3) Vom Inhalt des Beschlusses, mit dem über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382 b entschieden wird, und von einem Beschluss, mit dem die einstweilige Verfügung aufgehoben wird, sind auch 1. im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, sonst die örtlich zuständige Bezirksverwaltungsbehörde als Sicherheitsbehörde,

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2. ist eine der Parteien minderjährig, auch der örtlich zuständige Jugendwohlfahrtsträger unverzüglich zu verständigen. (4) Hat der Antragsgegner gegenüber Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes aus Anlass einer Wegweisung nach § 38 a Abs 3 SPG eine Abgabestelle bekanntgegeben, so gilt diese als Abgabestelle für das gerichtliche Verfahren. Hat der Antragsgegner eine solche Bekanntgabe trotz Hinweises auf die Rechtsfolgen unterlassen, so können die Zustellungen im Verfahren über die einstweilige Verfügung durch Hinterlegung so lange ohne vorausgehenden Zustellversuch vorgenommen werden (§§ 8 und 23 Zustellgesetz), bis dem Gericht eine Abgabestelle bekanntgegeben wird. [Eingefügt durch GeSchG, Abs 1 idF der SPG-Nov 1999] Inhaltsübersicht A. B. C. D. E. F. G. H.

Einseitigkeit des Verfahrens .................................................................. 1 Anhörung des Gegners .......................................................................... 2–4 Abgabestelle ............................................................................................ 5 Bescheinigungsmittel ............................................................................. 6 Strafdrohungen ....................................................................................... 7 Widerspruch und Rekurs ...................................................................... 8–10 Antragstellung durch Kinder ................................................................ 11 Sicherheitspolizeigesetz ......................................................................... 12–20

A. Einseitigkeit des Verfahrens Das Provisorialverfahren über einen Antrag nach § 382 b Abs 1 EO ist 1 in erster Instanz grundsätzlich einseitig (6 Ob 99/06 m) und richtet sich ausschließlich nach den Bestimmungen der EO (§§ 382 c und 382 d EO) und den nach diesem Gesetz anwendbaren Vorschriften der ZPO. Der Antragsteller hat gem § 389 Abs 1 EO auf Grund der ihn treffenden Behauptungslast jene Tatsachen vorzubringen, die den Sicherungsantrag rechtfertigen sollen, und konkrete Umstände zu bescheinigen, die die Voraussetzungen einer Anspruchsgefährdung begründen. Ein fehlendes Vorbringen kann weder durch den Verweis auf eine Urkunde noch durch eine Parteien- oder Zeugenaussage ersetzt werden (LG Wels EF 112.606). Ein Verbesserungsverfahren nach § 182 ZPO, das Inhaltsmängel in einem Antrag beseitigen könnte, ist im Sicherungsverfahren wegen dessen Dringlichkeit nicht statthaft (6 Ob 238/00 v = JBl 2001, 390; aM LG Salzburg EF 94.731 [Manuduktionspflicht auch im Provisorialverfahren gegenüber unvertretenen Parteien]). Wenn im Antrag Tatsachenbehauptungen, die das Begehren begründen können, fehlen, muss dieser Umstand zu dessen Abweisung führen.

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B. Anhörung des Gegners

2 Das Gericht hat einzelfallbezogen zu beurteilen, ob die Anhörung

des Antragsgegners zur Ermittlung des Sachverhalts erforderlich ist. Von der Anhörung ist jedenfalls abzusehen, wenn eine weitere Gefährdung durch ihn unmittelbar droht; dies kann sich vor allem aus dem Bericht der Sicherheitsbehörde ergeben, den das Gericht von Amts wegen beizuschaffen hat (LG Linz EF 112.637). Wie sich aus dem Wort „insbesondere“ in § 382 c Abs 1 erster Satz EO ergibt, kann von der Anhörung des Antragsgegners aber auch aus anderen Gründen, etwa im Hinblick auf die damit verbundene zeitliche Verzögerung, abgesehen werden, zumal die Gesetzesstelle ein Beispiel für das Unterbleiben der Anhörung des Gegners nur demonstrativ anführt (6 Ob 11/98 f; 1 Ob 271/02 p). 3 Da bei einer EV ausschließlich nach § 382 b Abs 2 EO eine Interes-

senabwägung zu treffen ist (vgl § 382 b EO Rz 33) und im Regelfall keine Sachverhaltsdarstellung der Sicherheitsbehörde zur Frage eines Aufenthalts- und Kontaktverbots vorliegen wird, ist in diesem Fall eine Anhörung des Antragsgegners im Allgemeinen schon deshalb notwendig, weil die vorgesehene Gegenüberstellung der schutzwürdigen Interessen sonst nicht vorgenommen werden kann und die Voraussetzungen für ein solches Verbot demnach nicht umfassend beurteilbar sind (Hopf/Kathrein § 382 c EO Anm 2; vgl aber LG Linz EF 112.642). 4 Wird der Gegner zur Äußerung aufgefordert, darf ihm nicht verwehrt

werden, den vom Antragsteller behaupteten Anspruch durch geeignete Gegenbescheinigungsmittel zu entkräften zu versuchen, soweit dies mit den Mitteln und im Rahmen des Bescheinigungsverfahrens möglich ist (4 Ob 366/79 = JBl 1980, 374). Auch wenn sich der Antragsgegner nicht rechtzeitig äußerte und gem § 56 Abs 2 und 3 EO als dem Antrag zustimmend anzusehen ist, ist das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen für eine Provisorialmaßnahme infolge des zwingenden Charakters der Bestimmungen der EO über die Gewährung des beschleunigten Rechtsschutzes von Amts wegen zu prüfen (4 Ob 178/04 m; 4 Ob 85/05 m); dem Antrag auf Erlassung einer EV ist nicht aus diesem Grund allein stattzugeben. C. Abgabestelle 5 § 382 c Abs 4 EO soll verhindern, dass einstweilige Verfügungen

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mangels Zustellung nicht wirksam werden. Die Zustelladresse, die den Organen der Sicherheitsbehörde aus Anlass ihres Einschreitens 752

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gem § 38 a Abs 3 SPG bekanntgegeben wird, gilt auch als Abgabestelle für das Gerichtsverfahren. Wenn der Antragsgegner den Sicherheitsbeamten eine solche Abgabestelle nicht nennt, kann im Provisorialverfahren durch Hinterlegung bei Gericht ohne vorangehenden Zustellversuch zugestellt werden, bis dem Gericht eine Abgabestelle mitgeteilt wird. Diese Bekanntgabe kann nicht nur durch den Gegner selbst, sondern auch durch den Antragsteller oder die Sicherheitsorgane erfolgen. D. Bescheinigungsmittel

Das Provisorialverfahren ist ein summarisches Eilverfahren, das nur 6 parate Bescheinigungsmittel iS des § 274 Abs 1 ZPO zulässt. Bei der Entscheidung sind die angebotenen tauglichen Bescheinigungsmittel zu berücksichtigen, soweit sie sofort ausgeführt werden können. Die Frage, ob Bescheinigungsmittel parat sind, ist jeweils nach den Gegebenheiten des einzelnen Falls zu beurteilen. Die Vorladung von Zeugen ist nur dann zulässig, wenn dadurch keine dem Sinn der im konkreten Fall beantragten EV widersprechende Verzögerung eintritt. Eine Zeitverzögerung von einer Woche würde dem Zweck einer Gewaltschutz-EV zuwiderlaufen (LG Linz 15 R 16/06 p). Gleiches gilt für die Ladung von Zeugen, deren Namen und Anschriften erst binnen zwei Wochen bekanntgegeben werden sollen; solche Zeugen können nicht als geeignete Gegenbescheinigungsmittel berücksichtigt werden (LG Salzburg EF 94.833). Da die Anhörung des Antragsgegners in der Praxis die Ausnahme und die Beweiswürdigung nur eingeschränkt bekämpfbar ist (vgl Rz 10), kommt der Einvernahme des Antragstellers, bei der sich das Gericht zumindest einen gewissen persönlichen Eindruck verschaffen kann, besondere Bedeutung zu (daher keine Entscheidung nur auf Grund der Polizeidokumentation und des Parteienvorbringens [LGZ Wien EF 98.695]). Der Grundsatz der Unmittelbarkeit gilt im Provisorialverfahren nicht, sodass auch die Ergebnisse aus Verwaltungsakten herangezogen werden können (LG Linz EF 112.613). Nicht sofort verwendbare Akten, ein erst vom Gericht einzuholendes Sachverständigengutachten und Auskunftspersonen, die dem Gericht nicht unverzüglich zur Vernehmung stellig gemacht werden können oder die nicht an der angegebenen Anschrift wohnen und einer Ladung demnach nicht Folge leisten können (OLG Wien EF 46.908; LGZ Wien EF 91.343), sind aber keine paraten Bescheinigungsmittel. Die „Einvernahme“ nur in Form einer telefonischen Befragung von Parteien oder Auskunftspersonen ist kein taugliches Bescheinigungsmittel (LGZ Wien 109.382, 109.384).

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E. Strafdrohungen

7 Die Androhung bestimmter Geld- und Haftstrafen in einstweiligen

Verfügungen nach § 382 b EO ist nicht zulässig (5 Ob 129/05 i = EF 112.615). Solche Strafdrohungen sind rechtlich bedeutungslos und nicht bindend. F. Widerspruch und Rekurs 8 Das rechtliche Gehör des Antragsgegners, der sich vor der Entschei-

dung über den Sicherungsantrag nicht äußern konnte, wird durch das Widerspruchsrecht nach § 397 Abs 1 EO gewahrt; die Unterlassung einer Befragung des Antragsgegners vor der EV kann daher nicht den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO verwirklichen (6 Ob 99/06 m). Maßgebend ist nur, ob das Gericht dem Gegner das rechtliche Gehör eingeräumt hat, nicht aber, ob dieser sich auch tatsächlich geäußert hat (Kodek/Angst § 397 EO Rz 2). Ein Widerspruch ist daher ausgeschlossen, wenn der Antragsgegner trotz Aufforderung zum Sicherungsantrag nicht Stellung genommen hat (6 Ob 366/97 k = EF 85.512). Im Widerspruchsverfahren kann der Antragsgegner nicht nur neue Tatsachen, sondern auch Rekursgründe wie etwa unrichtige rechtliche Beurteilung geltend machen. Die Überprüfung erfolgt aufgrund der Sachlage zur Zeit der Erlassung der EV (4 Ob 257/05 f). Das Gericht kann diese Entscheidung bestätigen, abändern oder zur Gänze aufheben. 9 Bei Rekurs und Widerspruch gegen die EV nach § 382 b EO hat der Antragsgegner die Wahl, festzulegen, über welchen Rechtsbehelf zunächst zu entscheiden ist. Erhebt der Antragsgegner gleichzeitig – und ohne bestimmte Reihung – Widerspruch und Rekurs, so ist iS einer Verfahrensbeschleunigung zuerst über den Rekurs zu entscheiden (LG Linz EF 109.431; LG Salzburg EF 112.662; Kodek/Angst § 397 EO Rz 6). 10 Das Rekursverfahren über eine EV nach § 382 b EO ist zweiseitig, es sei denn, dass das Verfahren in erster Instanz einseitig geblieben ist – in diesem Fall ist der Antragsgegner auch dem Rechtsmittelverfahren nicht beizuziehen (LGZ Wien EF 102.529). Im Rekursverfahren gilt – auch dann, wenn der Rekurswerber in erster Instanz nicht gehört wurde (7 Ob 253/03 m = EF 106.329) – das Neuerungsverbot. Die Entscheidung der ersten Instanz ist aufgrund der Sach- und Aktenlage zur Zeit ihrer Erlassung zu überprüfen. Neue Umstände, die nach der Erlassung der EV zum Wegfall des Sicherungszwecks führen können, wie zB das Zulassen von Kontakten durch den Antragsteller oder eine Versöhnung der Parteien, können nicht mit Rekurs, sondern nur mit

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einem Antrag auf Aufhebung der Verfügung gem § 399 Abs 1 Z 2 EO geltend gemacht werden (LGZ Wien EF 94.834, 112.625). Die Überprüfung der Beweiswürdigung durch das Rekursgericht ist im Sicherungsverfahren insoweit ausgeschlossen, als der Richter den strittigen Sachverhalt aufgrund bei ihm abgelegter Parteien- oder Zeugenaussagen als bescheinigt angenommen hat (6 Ob 650/93 [verst Senat] = JBl 1994, 549; 6 Ob 311/02 g = EF 106.324; 5 Ob 129/05 i = EF 112.618). Bei einer unmittelbaren Beweisaufnahme ist die Beweiswürdigung nur im Rahmen der Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO bekämpfbar (LGZ Wien 91.290, 112.620). Solange eine EV nach § 382 b EO nicht aufgehoben ist, muss dem Antragsgegner ein Rechtsschutzinteresse für einen Rekurs selbst dann zugebilligt werden, wenn die Provisorialmaßnahme bereits durch Zeitablauf überholt ist (6 Ob 77/99 p = RZ 2000/5; LG Salzburg EF 106.317; LGZ Wien EF 106.322, 109.385; aM LGZ Wien EF 106.321). Wurde nach Einlangen des Rekurses, aber vor der Rekursentscheidung die bekämpfte EV aufgehoben, ist die Beschwer allerdings weggefallen (LG Salzburg 21 R 22/06 s). G. Antragstellung durch Kinder

Zur Antragstellung nach § 382 b EO sind auch die minderjährigen 11 ehelichen Kinder berechtigt. Sie werden im Verfahren durch den Antrag stellenden Elternteil im Rahmen der Obsorgeausübung allein vertreten (LGZ Wien EF 88.389, 98.647); ein Kollisionskurator ist nicht zu bestellen. Das Provisorialverfahren dient dem unmittelbaren Schutz der Kinder, der sonst verloren ginge. Der Antrag eines Minderjährigen nach § 382 b EO bedarf infolge der Dringlichkeit der Erlassung einer EV daher keiner pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung (LGZ Wien EF 112.616; aM LGZ Wien EF 102.519 [Genehmigungspflicht wegen Überschreitung des ordentlichen Wirtschaftsbetriebs der Minderjährigen]). Wenn der sonstige gesetzliche Vertreter einen zur Wahrung der Kindesinteressen erforderlichen Antrag im Namen der Kinder nicht unverzüglich gestellt hat, kann der Jugendwohlfahrtsträger gem § 215 Abs 2 ABGB als Vertreter der Minderjährigen eine EV nach § 382 b EO beantragen. H. Sicherheitspolizeigesetz § 38 a SPG idF gem GeSchG, zuletzt abgeändert durch die SPG- 12 Novelle 2005 (BGBl I 2004/151), lautet: § 38 a. (1) Ist aufgrund bestimmter Tatsachen, insbesondere wegen eines vorangegangenen gefährlichen Angriffs, anzunehmen, es stehe ein gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit bevor, so

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sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einen Menschen, von dem die Gefahr ausgeht, aus einer Wohnung, in der ein Gefährdeter wohnt, und deren unmittelbarer Umgebung wegzuweisen. Sie haben ihm zur Kenntnis zu bringen, auf welchen räumlichen Bereich sich die Wegweisung bezieht; dieser Bereich ist nach Maßgabe der Erfordernisse eines wirkungsvollen vorbeugenden Schutzes zu bestimmen. (2) Unter den Voraussetzungen des Abs 1 sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einem Menschen das Betreten eines nach Abs 1 festzulegenden Bereiches zu untersagen; die Ausübung von Zwangsgewalt zur Durchsetzung dieses Betretungsverbotes ist jedoch unzulässig. Bei einem Verbot, in die eigene Wohnung zurückzukehren, ist besonders darauf Bedacht zu nehmen, dass dieser Eingriff in das Privatleben des Betroffenen die Verhältnismäßigkeit (§ 29 SPG) wahrt. Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, dem Betroffenen alle in seiner Gewahrsame befindlichen Schlüssel zur Wohnung abzunehmen; sie sind verpflichtet, ihm Gelegenheit zu geben, dringend benötigte Gegenstände des persönlichen Bedarfs mitzunehmen und sich darüber zu informieren, welche Möglichkeiten er hat, unterzukommen. Sofern sich die Notwendigkeit ergibt, dass der Betroffene die Wohnung, deren Betreten ihm untersagt ist, aufsucht, darf er dies nur in Gegenwart eines Organs des öffentlichen Sicherheitsdienstes tun. (3) Im Falle eines Betretungsverbotes sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes verpflichtet, vom Betroffenen die Bekanntgabe einer Abgabestelle für Zwecke der Zustellung der Aufhebung des Betretungsverbotes oder einer einstweiligen Verfügung nach § 382 b EO zu verlangen. Unterlässt er dies, kann die Zustellung solcher Schriftstücke so lange durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch erfolgen, bis eine Bekanntgabe erfolgt; darauf ist der Betroffene hinzuweisen. (4) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind weiters verpflichtet, den Gefährdeten von der Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung nach § 382 b EO und von geeigneten Opferschutzeinrichtungen (§ 25 Abs 3 SPG) zu informieren. (5) Bei der Dokumentation der Anordnung eines Betretungsverbotes ist nicht bloß auf die für das Einschreiten maßgeblichen Umstände, sondern auch auf jene Bedacht zu nehmen, die für ein Verfahren nach § 382 b EO von Bedeutung sein können. (6) Die Anordnung eines Betretungsverbotes ist der Sicherheitsbehörde unverzüglich bekanntzugeben und von dieser binnen 48 Stunden zu überprüfen. Hiezu kann die Sicherheitsbehörde alle Einrich-

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tungen und Stellen beiziehen, die zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes beitragen können. Die Bezirksverwaltungsbehörde als Sicherheitsbehörde kann überdies die im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Ärzte heranziehen. Stellt die Sicherheitsbehörde fest, dass die Voraussetzungen für die Anordnung des Betretungsverbotes nicht bestehen, so hat sie dieses dem Betroffenen gegenüber unverzüglich aufzuheben; der Gefährdete ist unverzüglich darüber zu informieren, dass das Betretungsverbot aufgehoben werde; die Aufhebung des Betretungsverbotes sowie die Information des Gefährdeten haben nach Möglichkeit mündlich oder telefonisch durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder schriftlich durch persönliche Übergabe zu erfolgen. Die nach Abs 2 abgenommenen Schlüssel sind mit Aufhebung des Betretungsverbotes dem Betroffenen auszufolgen, im Falle eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382 b EO bei Gericht zu erlegen. (7) Die Einhaltung eines Betretungsverbots ist zumindest einmal während der ersten drei Tage seiner Geltung durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu überprüfen. Das Betretungsverbot endet mit Ablauf des zehnten Tages nach seiner Anordnung; es endet im Falle eines binnen dieser Frist eingebrachten Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382 b EO mit der Zustellung der Entscheidung des Gerichts an den Antragsgegner, spätestens jedoch mit Ablauf des zwanzigsten Tages nach Anordnung des Betretungsverbotes. Von der Einbringung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382 b EO hat das Gericht die Sicherheitsbehörde unverzüglich in Kenntnis zu setzen.

Die Einführung der Wegweisung des Gewalttäters gem § 38 a Abs 1 13 SPG und eines Betretungsverbots gem § 38 a Abs 2 SPG mit dem GeSchG (BGBl 1996/759) sollte im – bereits bis dahin durch das SPG (BGBl I 1991/566) geregelten – sicherheitspolizeilichen Bereich den Schutz vor Gewalttätigkeiten in der Familie verbessern. Die sicherheitspolizeiliche Wegweisung hat gegenüber § 382 b Abs 1 EO allerdings einen engeren sachlichen Anwendungsbereich, weil ein bloß unzumutbares Verhalten ohne die Besorgnis eines gefährlichen Angriffs iS der zitierten Bestimmung nicht ausreicht (Sailer/Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 b Rz 1). Der Ausdruck „unmittelbare Umgebung“ in § 38 a Abs 1 SPG entspricht dem gleichlautenden Begriff in § 382 b EO. Überdies wurde der Gedanke der „Vernetzung“ der Tätigkeiten der Sicherheitsbehörden und der Gerichte (vgl auch § 58 c SPG zur Zentralen Gewaltschutzdatei) bzw der Sicherheitsbehörden und der Opferschutzeinrichtungen (vgl §§ 53 Abs 1 Z 4, 56 Z 8 SPG) mit den Bestimmungen über eine Datenübermittlung umgesetzt.

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14 Die sicherheitspolizeilichen Maßnahmen der Wegweisung des Gewalt-

täters aus der Wohnung, in der die gefährdete Person wohnt, und des Betretungsverbots setzen voraus, dass aufgrund bestimmter Tatsachen, insb wegen eines vorausgegangenen gefährlichen Angriffs ein gefährlicher Angriff auf das Leben, die Gesundheit oder die Freiheit einer gefährdeten Person zu befürchten ist. Ein gefährlicher Angriff ist gem § 16 Abs 2 SPG die Bedrohung eines Rechtsguts durch die rechtswidrige Verwirklichung des Tatbestands einer gerichtlich strafbaren Handlung, die vorsätzlich begangen und nicht nur auf Begehren eines Beteiligten verfolgt wird, sofern es sich um einen Straftatbestand ua nach dem StGB handelt. Für die Zulässigkeit einer Wegweisung und eines Betretungsverbots kommt es maßgeblich darauf an, ob ein gegen die genannten Rechtsgüter des Gefährdeten gerichteter gefährlicher Angriff durch den von der Maßnahme Betroffenen zu erwarten ist. Diese Befürchtung muss sich auf „bestimmte Tatsachen“ gründen, wobei das Gesetz als solche insb einen vorangegangenen gefährlichen Angriff nennt, der seinerseits jedoch nicht gegen Leben, Gesundheit oder Freiheit der gefährdeten Person gerichtet sein muss. Was außer einem gefährlichen Angriff als „bestimmte Tatsache“ für die anzustellende Gefahrenprognose in Betracht kommt, sagt das Gesetz nicht ausdrücklich. Angesichts des Präventivcharakters, der sicherheitspolizeiliche Maßnahmen kennzeichnet, kann aber kein Zweifel bestehen, dass nach den Umständen des Einzelfalls etwa auch Aggressionshandlungen unter der Schwelle eines gefährlichen Angriffs oder in der Vergangenheit liegende Gewaltakte als derartige „Tatsachen“ in Frage kommen können (VwGH 2002/01/0280), uzw vor allem dann, wenn mehrere dieser Faktoren zusammentreffen. Dass am Tag der sicherheitspolizeilichen Intervention (noch) kein gefährlicher Angriff stattfand, schließt daher eine Wegweisung und die Verhängung eines Betretungsverbots nicht aus.

15 Die Tatsache, dass unmittelbar vor oder im Zuge des polizeilichen

Einschreitens ein gefährlicher Angriff stattgefunden hat, legitimiert allein noch nicht zur Wegweisung. Einem solchen vorangegangenen Angriff kommt jedoch eine wichtige, im Gesetz betonte Indizwirkung zu (VwGH 2000/01/0003). Die Folge, dass wegen eines vorangegangenen gefährlichen Angriffs ein gefährlicher Angriff bevorsteht, wird vom Gesetz aber nicht vermutet, sondern muss vom mit der Amtshandlung befassten Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes geprüft werden. Bei dieser Beurteilung ist vom Wissensstand des Sicherheitsbeamten im Zeitpunkt des Polizeieinsatzes auszugehen und zu fragen, ob er vertretbar annehmen kann, dass ein gefährlicher Angriff erfolgt ist, und ob ein gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit

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oder Freiheit bevorsteht. Aufgrund des sich ihm bietenden Gesamtbilds muss bei der gebotenen ex ante-Betrachtung die Prognose ableitbar sein, dass ein gefährlicher Angriff gegen eines der in § 38 a Abs 1 SPG genannten Rechtsgüter durch den Wegzuweisenden bevorsteht. Bedrohliche Verhaltensweisen gegenüber der gefährdeten Person oder den Sicherheitsbeamten während deren Einschreitens können eine solche Einschätzung rechtfertigen. Drohende „bloße“ Belästigungen, die nicht die Intensität eines gefährlichen Angriffs erreichen, genügen hingegen für diese sicherheitspolizeilichen Maßnahmen nicht (VwGH 2002/01/0280).

Wegweisung und Betretungsverbot sind jeweils selbstständige Maß- 16 nahmen, die – abgesehen davon, dass sie an identische Voraussetzungen geknüpft sind – nur insoweit miteinander in Verbindung stehen, als eine Wegweisung regelmäßig nur in Kombination mit einem Betretungsverbot den mit ihrer Anordnung verfolgten Zweck, nämlich die Verhinderung von weiteren Gewalttätigkeiten in Familien, herbeiführen kann. Eine Wegweisung aus einer Wohnung kommt naturgemäß nur dann in Betracht, wenn sich der Betroffene beim Einschreiten der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes in dieser Wohnung aufhält. Ist das nicht (mehr) der Fall, kann nur ein Betretungsverbot erlassen werden. Die Abwesenheit des Betroffenen von der Wohnung zum Zeitpunkt des Einschreitens der Sicherheitsbeamten hat allerdings zur Folge, dass auch der Ausspruch eines Betretungsverbots an Ort und Stelle nicht ohne Weiteres möglich ist, weil eine solche Anordnung als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt immer nur gegenüber dem Betroffenen selbst erfolgen kann (VwGH 2004/01/0579). Notwendig ist somit jedenfalls eine entsprechende behördliche Anordnung gegenüber dem Adressaten dieser Maßnahme, sodass ein bloß vor dritten Personen erklärtes „Betretungsverbot“ keine Wirkungen entfalten kann und lediglich als behördliche Absichtserklärung, in Zukunft ein Betretungsverbot erlassen zu wollen, zu verstehen ist. Daher kann etwa diese Mitteilung an Angehörige des Betroffenen den behördlichen Befehl nicht ersetzen. Erst wenn das Betretungsverbot gegenüber dem Betroffenen, zB im Rahmen eines Telefonats, ausgesprochen wird, ist die Maßnahme wirksam. Die sicherheitspolizeiliche Wegweisung kann auch mit unmittelbarer 17 Zwangsgewalt gem § 50 Abs 1 SPG durchgesetzt werden. Nach Ausspruch der Wegweisung kann ein Betroffener, der sich weigert, die Wohnung bzw den räumlichen Bereich der Wegweisung zu verlassen, mit physischen Mitteln aus dem in der Wegweisung bestimmten Bereich entfernt werden. Die Durchsetzung des sicherheitspolizeilichen

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§ 382c EO

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Schutz vor Gewalt in der Familie

Betretungsverbots mittels Zwangsgewalt ist hingegen gem § 38 a Abs 2 erster Satz zweiter Halbsatz SPG unzulässig; die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben den Weggewiesenen daher im Fall seiner Rückkehr bei (Weiter-)Bestehen einer Gefährdungssituation nach § 38 a Abs 1 SPG neuerlich wegzuweisen und können diese Maßnahme erforderlichenfalls auch mit physischer Kraft durchsetzen. Im Ergebnis bezieht sich das Verbot der Durchsetzung des Betretungsverbots mit Zwangsgewalt daher nur auf die Anwendung sofortigen Zwangs und schließt die Anwendung physischer Gewalt bei einem Verstoß gegen die neuerliche Wegweisung nicht aus (Kneihs/Preiß, JRP 1997, 102). Die Missachtung eines sicherheitspolizeilichen Betretungsverbots stellt gem § 84 Abs 1 Z 2 SPG eine Verwaltungsübertretung dar und ist mit einer Geldstrafe bis zu 360 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit einer Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen. Die Anordnung des Betretungsverbots kann gem § 88 Abs 1 SPG beim UVS bekämpft werden.

18 Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben vom Wegge-

wiesenen die Bekanntgabe einer Abgabestelle zu verlangen und ihn darauf aufmerksam zu machen, dass die Verständigung über eine Aufhebung des Betretungsverbots oder einer EV nach § 382 b EO andernfalls durch Hinterlegung ohne vorherigen Zustellversuch erfolgen kann. Durch diese Mitteilung soll der Weggewiesene auch die Möglichkeit bekommen, von einer allfälligen Aufhebung des Betretungsverbots bzw der Erlassung einer EV nach § 382 b EO Kenntnis zu erlangen. Verweigert der Betroffene diese Bekanntgabe, stellen § 38 a Abs 3 zweiter Satz SPG und § 382 c Abs 4 EO sicher, dass die Verwaltungsmaßnahmen und Gerichtsentscheidungen wirksam werden können. 19 § 38 a Abs 6 SPG normiert die Verpflichtung zur Bekanntgabe eines

Betretungsverbots an die Sicherheitsbehörde und dessen Überprüfung binnen 48 Stunden. Mit dieser Regelung soll eine rasche und effektive verwaltungsinterne Kontrolle der Rechtmäßigkeit der sicherheitspolizeilichen Maßnahmen sichergestellt werden. Überdies bildet diese Bestimmung die Grundlage für eine vorzeitige Aufhebung des Betretungsverbots, für das § 38 a Abs 7 SPG grundsätzlich eine genau bestimmte Dauer vorsieht (vgl dazu auch Kneihs/Preiß, JRP 1997, 102); ohne die ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung zur Beendigung der sicherheitspolizeilichen Anordnung wäre angesichts der gesetzlich fixierten Geltungsdauer fraglich, ob eine formlose Aufhebung eines Betretungsverbots überhaupt in den Kompetenzbereich der Sicherheitsbehörde fällt. Sobald festgestellt wird, dass die Voraussetzungen für die Anordnung eines Betretungsverbots nicht mehr vorliegen,

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§ 382d EO

Vollzug

ist die Maßnahme aufzuheben und die gefährdete Person darüber unverzüglich in Kenntnis zu setzen. Die Aufrechterhaltung eines Betretungsverbots nach Ablauf der gesetzlich normierten Frist ohne rechtzeitige Überprüfung ist rechtswidrig.

Das sicherheitspolizeiliche Betretungsverbot endet, wenn es nicht 20 vorher von der Sicherheitsbehörde aufgehoben wird, grundsätzlich mit Ablauf des zehnten Tages nach seiner Anordnung. Hat der Gefährdete aber innerhalb dieser Frist einen Antrag auf Erlassung einer EV nach § 382 b EO bei Gericht eingebracht, so endet die Wirksamkeit des Rückkehrverbots gem § 38 a Abs 7 SPG erst mit dem Tag der Zustellung der Gerichtsentscheidung an den Antragsgegner, spätestens aber – wenn das Gericht bis zu diesem Zeitpunkt nicht entscheidet – mit Ablauf des zwanzigsten Tages nach seiner Anordnung. Vollzug § 382d. (1) Einstweilige Verfügungen nach § 382 b sind sofort von Amts wegen oder auf Antrag zu vollziehen. (2) Beim Vollzug einer einstweiligen Verfügung nach § 382 b Abs 1 hat das Vollstreckungsorgan den Antragsgegner aus der Wohnung zu weisen und ihm alle Schlüssel zur Wohnung abzunehmen und bei Gericht zu erlegen. Es hat dem Antragsgegner Gelegenheit zur Mitnahme seiner persönlichen Wertsachen und Dokumente sowie jener Sachen zu gewähren, die seinem alleinigen persönlichen Gebrauch oder der Ausübung seines Berufs dienen. (3) Ist der Antragsgegner beim Vollzug einer einstweiligen Verfügung nach § 382 b Abs 1 nicht anwesend, so hat ihm das Vollstreckungsorgan auf seinen Antrag binnen zweier Tage Gelegenheit zu geben, seine Sachen im Sinn des Abs 2 aus der Wohnung abzuholen. Auf dieses Recht ist der Antragsgegner vom Vollstreckungsorgan durch Hinterlassung einer Nachricht an der Wohnungstüre hinzuweisen. (4) Das Gericht kann auch die Sicherheitsbehörden mit dem Vollzug einer einstweiligen Verfügung nach § 382 b durch die ihnen zur Verfügung stehenden Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes beauftragen. In diesem Fall sind diese Organe als Vollstreckungsorgane jeweils auf Ersuchen des Antragstellers verpflichtet, den einer einstweiligen Verfügung nach § 382 b entsprechenden Zustand durch unmittelbare Befehls- und Zwangsgewalt herzustellen und dem Gericht, das die einstweilige Verfügung erlassen hat, darüber zu berichten.

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[Eingefügt durch GeSchG; zuletzt geändert durch EO-Nov 2003] Beck

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§ 382e EO

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Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses

1 Der gerichtliche Auftrag an die Sicherheitsbehörden zum sofortigen

Vollzug einer EV nach § 382 b Abs 1 und 2 EO umfasst nicht nur eine einzelne Vollzugshandlung, sondern bezieht sich auf alle in der Folge notwendig werdenden Maßnahmen. Die mit dem Vollzug beauftragte Sicherheitsbehörde hat nur auf Ersuchen der gefährdeten Person ohne vorherige Zwischenschaltung des Gerichts und insb ohne weitere Gerichtsbeschlüsse einzuschreiten (7 Ob 180/01 y = JBl 2003, 124). 2 Das Vollstreckungsorgan hat bei einer EV nach § 382 b Abs 1 EO die Aufgabe, dem Antragsgegner alle Wohnungsschlüssel abzunehmen und bei Gericht zu erlegen. Für den Fall, dass der Abnahmeversuch misslingt, weil sich der Gegner nicht in der Wohnung aufhält, sieht das Gesetz keine Regelung vor. In diesem Fall wird die Auswechslung des Türschlosses und die Hinterlegung eines neuen Schlüssels bei Gericht durch die EV als gedeckt zu beurteilen sein (Sailer/Burgstaller/ Deixler-Hübner § 382 d EO Rz 2 a); andernfalls müssten die Vollstreckungsorgane den Antragsgegner so lange suchen, bis ihm seine Schlüssel abgenommen werden können. Das Risiko einer solchen Sicherheitslücke im Vollzug ist mit den klaren Zielsetzungen des GeSchG aber nicht vereinbar. 3 Für die Abholungen iS des § 382 d Abs 2 EO sind – auch wenn insoweit die Sicherheitsbehörden als Vollstreckungsorgan tätig werden – keine weiteren Gerichtsbeschlüsse erforderlich, weil die Ermöglichung der Mitnahme von Sachen durch den Antragsgegner schon aufgrund des Gesetzes in den Aufgabenbereich des Vollzugsorgans iZm der Vollziehung eines gerichtlichen Rückkehrverbots fällt (7 Ob 180/01 y = EF 98.716; 2 Ob 269/02 a = EF 102.552). Die Terminfestsetzung zur Abholung der persönlichen Sachen gehört zu den Pflichten des Vollzugsorgans. Allfällige Anträge an das Gericht, dem Antragsgegner Gegenstände auszufolgen oder Termine zur Abholung seiner Sachen gerichtlich festzusetzen, sind daher zurückzuweisen. Der nötige Rechtsschutz wird dem Gegner durch die Möglichkeit einer Vollzugsbeschwerde nach § 68 EO gewährt. Gegenstand einer Vollzugsbeschwerde kann nur eine fehlerhafte Vollzugshandlung, nicht aber eine anfechtbare richterliche Entscheidung sein (3 Ob 30/00 h = SZ 73/42). Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses eines Ehegatten § 382e. (1) Der Anspruch eines Ehegatten auf Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses sowie die ihm auf Grund einer Verletzung dieses Anspruchs zustehenden, nicht in Geld bestehenden Forderungen können insbesondere durch die Sicherungsmittel nach § 382 Abs 1 Z 4 bis 7 gesichert werden.

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Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses

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§ 382e EO

(2) Ist zwischen den Parteien ein Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe anhängig, so kann die einstweilige Verfügung nach Abs 1 erlassen werden, auch wenn die in § 381 bezeichneten Voraussetzungen nicht zutreffen. (3) Von der Anhörung des Antragsgegners vor Erlassung der einstweiligen Verfügung ist insbesondere abzusehen, wenn zu besorgen ist, dass dadurch der Zweck der einstweiligen Verfügung vereitelt würde. (4) Die Zeit, für die die einstweilige Verfügung getroffen wird, darf über den Zeitpunkt nicht hinausgehen, ab dem ein die Ehewohnung betreffender Anspruch im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe nicht mehr geltend gemacht werden kann oder ein Verfahren darüber rechtskräftig beendet ist. [Eingefügt durch EheRÄG 1999 BGBl I 125/1999]

Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses Inhaltsübersicht A. B. C. D. E. F. G. H. I.

Allgemeines ............................................................................................ 1 Sicherungsfähiger Anspruch ................................................................. 2–6 Dringendes Wohnbedürfnis .................................................................. 7–8 Anspruchsgefährdung ........................................................................... 9–10 Umfang des Anspruchs ......................................................................... 11–12 Sicherungsmittel ..................................................................................... 13–14 Zuständigkeit .......................................................................................... 15 Rechtfertigung ........................................................................................ 16 Verfahren ................................................................................................. 17–21

A. Allgemeines Der Wohnungserhaltungsanspruch nach § 97 ABGB konnte bereits 1 vor dem EheRÄG 1999 durch eine EV nach § 382 Abs 1 Z 4 und 5 EO gesichert werden. Die Frage, ob die Eintragung eines Veräußerungsund Belastungsverbots ein geeignetes Sicherungsmittel darstellt, wurde in der Rsp aber unterschiedlich beurteilt (für die Zulässigkeit eines Veräußerungsverbots OLG Wien EF 32.204; 1 Ob 588/86 = Miet XXXVIII/42; 6 Ob 665/90 = EF 64.380; dagegen OLG Wien EF 37.636; LGZ Wien EF 73.851). Die Schaffung einer besonderen gesetzlichen Regelung zum Schutz des dringenden Wohnbedürfnisses eines Ehegatten in einer eigenen Bestimmung sollte die Zweifelsfragen beseitigen und die Bedeutung des eherechtlichen Wohnungserhaltungsanspruchs betonen (LGZ Wien EF 98.717, 102.553).

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§ 382e EO

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Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses

B. Sicherungsfähiger Anspruch

2 § 382 e EO sichert den Anspruch auf Erhaltung der Wohnmöglichkeit

nach § 97 ABGB (1 Ob 162/00 f = Miet 53.004; 3 Ob 21/01 m = SZ 74/51; 9 Ob 226/02 d = Miet 54.005; 3 Ob 231/04 y). Dem auf eine bestimmte Wohnung angewiesenen Ehegatten soll jene Wohnmöglichkeit erhalten bleiben, die schon bisher der Deckung seiner den ehelichen Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse diente und die er weiter benötigt (1 Ob 102/01 h = EF 95.321). Der Anspruch soll den bedürftigen Ehegatten insb vor einer Räumungsklage schützen. Gesichert werden können einerseits der Anspruch auf Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses (also der Wohnungserhaltungsanspruch) und andererseits die infolge einer Verletzung dieses Anspruchs bestehenden Forderungen (9 Ob 226/02 d = Miet 54.776; 3 Ob 231/04 y). Der verfügungsberechtigte Ehegatte darf nicht in einer Form über die Wohnung verfügen, dass sie dem darauf angewiesenen Ehegatten ganz oder teilweise entzogen wird. Als eine solche einseitige Veränderung der Wohnsituation kommt die Beendigung des der Wohnungsbenützung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses (zB Aufkündigung eines Mietverhältnisses oder Verkauf der Wohnung) ebenso in Betracht wie ein rein tatsächliches Verhalten (etwa Behinderung des Zutritts zur Wohnung durch Aussperren oder Anwendung körperlicher Gewalt [3 Ob 231/04 y mwN = EF 106.986]). 3 Sicherungsfähig nach § 382 e EO ist nur der gegen den anderen Ehe-

gatten bestehende Anspruch nach § 97 ABGB. Wirkt ein Dritter mit einem Ehegatten dolos zusammen, um dem anderen Ehegatten die Ehewohnung zu entziehen, die der Befriedigung dessen dringenden Wohnbedürfnisses dient, so besteht gegen diesen Dritten nur ein klagbarer Anspruch auf Unterlassung eines solchen Eingriffs in ein fremdes Forderungsrecht bzw eine nachträgliche Verpflichtung zum Schadenersatz durch Naturalrestitution (vgl § 97 ABGB Rz 18); gegen einen Dritten, der ja am Verfahren gar nicht als Partei beteiligt ist, können daher keine Verbote, Befehle und grundbücherlichen Bewilligungen im Rahmen einer EV nach § 382 e EO angeordnet werden (7 Ob 86/03 b = JBl 2003, 927; Ferrari/Schwimann § 97 ABGB Rz 17). Der Anspruch des wohnungsbedürftigen Ehegatten gegen einen Dritten auf Unterlassung eines dolosen Eingriffs in sein Wohnungsgebrauchsrecht kann nur unter den Voraussetzungen des § 381 EO durch die Erlassung einer (gesonderten) anspruchsgebundenen EV gesichert werden (7 Ob 86/03 b = JBl 2003, 927; Hopf/Kathrein § 382 e EO Anm 1).

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Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses

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§ 382e EO

Die EV nach § 382 e EO kann ausschließlich in einem über das Begeh- 4 ren nach § 97 ABGB eingeleiteten Rechtstreit erlassen werden, nicht jedoch in einem Scheidungsprozess (LGZ Wien EF 102.558) oder in einem Aufteilungsverfahren (6 Ob 727/80 = EvBl 1981/95). Eine einstweilige Sicherung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse iZm einem Aufteilungsverfahren nach den §§ 81 ff EheG ist nur mit einer Sicherungsverfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit c zweiter Fall EO möglich und setzt daher die Bescheinigung einer konkreten Gefährdung voraus (8 Ob 55/01 y = Miet 53.849; 8 Ob 39/04 z). Der aus § 97 ABGB ableitbare Anspruch auf Wohnungsbenützung ist 5 grundsätzlich auf die Dauer der Ehe beschränkt (5 Ob 88/01 d = Miet 53.008). Voraussetzung für sein Weiterwirken über die Scheidung hinaus ist die rechtzeitige Antragstellung nach den §§ 81 ff EheG (vgl § 97 ABGB Rz 26); außerdem darf der andere Ehegatte nicht vor der Scheidung über die Wohnung verfügt haben (1 Ob 68/00 g). Da § 97 ABGB nicht die Erhaltung der Wohnmöglichkeit nur für die 6 Ehewohnung, sondern für jede Wohnung schützt, die dem gefährdeten Ehegatten zur Deckung seines Wohnbedarfs zur Verfügung gestellt wird (vgl § 97 ABGB Rz 6) – maßgeblich ist die Zweckwidmung der Räumlichkeiten durch den über ihre Nutzung verfügungsbefugten Ehegatten [1 Ob 35/97 x = Miet 49.004] bzw die ursprüngliche Bestimmung einer Wohnung zur Ehewohnung [7 Ob 558/80 = SZ 53/48; 2 Ob 274/03 b = EF 103.237], ist auch die Anwendbarkeit des § 382 e EO nicht auf die Ehewohnung beschränkt. IdR wird es sich beim Verfahrensgegenstand aber um die (frühere) Ehewohnung handeln. Zur Wohnung können auch in die Wohneinheit nicht integrierte Räumlichkeiten gehören, wenn dort etwa Gegenstände des ehelichen Gebrauchsvermögens und Spielsachen der Kinder der Ehegatten aufbewahrt werden, um in der Wohnung mehr Raum für die Befriedigung anderer Wohnbedürfnisse zu schaffen (1 Ob 102/01 h = Miet 53.007); in diesem Fall ist in der Mitverwendung der weiteren Räume nur eine Aufrechterhaltung jenes Wohnkomforts zu sehen, der den Lebensverhältnissen in der Ehe vor der gerichtlichen Auseinandersetzung entsprach. C. Dringendes Wohnbedürfnis Die Wohnung muss sich zum Zeitpunkt der Beschlussfassung erster 7 Instanz (LG Linz EF 109.405) noch in der rechtlichen Verfügungsgewalt eines der Ehegatten befinden. Diese Verfügungsberechtigung kann insb auf Eigentum, Wohnungseigentum, persönlicher Dienstbarkeit (Wohnrecht; 3 Ob 70/00 s = JBl 2001, 583; 1 Ob 90/05 z =

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Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses

EF 110.121), Fruchtgenussrecht (7 Ob 86/03 b; 1 Ob 90/05 z = EF 110.121), Baurecht, Bestandrecht, Leihe, Genossenschaftsrecht, Dienstrecht, Prekarium (6 Ob 507/96 = wobl 1998/82; 7 Ob 86/03 b = Miet 55.004), familienrechtlicher Beziehung (6 Ob 507/96; 1 Ob 221/99 b; 7 Ob 86/03 b) oder auch auf einer aus einem Gesellschaftsverhältnis resultierenden organschaftlichen Stellung beruhen (7 Ob 86/03 b = JBl 2003, 927). Auf die Art des Benützungsanspruchs kommt es somit nicht an.

8 Ein dringendes Wohnbedürfnis ist grundsätzlich so lange anzuneh-

men, als der Gegner nicht das Gegenteil darlegt und bescheinigt, dass dem gefährdeten Ehegatten eine ausreichende Ersatzwohnung zur Verfügung steht (9 Ob 286/01 a; 7 Ob 86/03 b = JBl 2003, 927). Zur Befriedigung des angemessenen Wohnbedürfnisses gehört die weitgehende Aufrechterhaltung jenes Wohnkomforts, der den ehelichen Lebensverhältnissen vor der Beziehungskrise entsprach (1 Ob 102/01 h = EF 98.723; 1 Ob 90/05 z = EF 110.124). Eine vorhandene Ersatzwohnung muss zwar nicht gleichwertig sein, sie darf aber die Befriedigung des angemessenen Wohnbedürfnisses weder erheblich unterschreiten noch sonst unzumutbar sein (LGZ Wien EF 98.724; Hopf/Kathrein § 382 b EO Anm 10; vgl auch § 97 ABGB Rz 8). Eine allfällige Wohnmöglichkeit des gefährdeten Ehegatten bei seinen Eltern (1 Ob 615/77 = SZ 50/81; LGZ Wien EF 98.724) oder einem Kind, bei sonstigen Verwandten oder Freunden (2 Ob 72/05 k) ist keine gleichwertige Wohnmöglichkeit; der gefährdete Ehegatte muss vielmehr in eine Ersatzwohnung kraft eigenen Rechts ausweichen können (9 Ob 286/01 a = EF 102.492; 2 Ob 72/05 k = EF 112.594). Gleichwertigkeit ist daher nicht im tatsächlichen, sondern im rechtlichen Sinn zu verstehen. Dass die Ehewohnung im Eigentum steht, der gefährdete Ehegatte jedoch über eine Mietwohnung verfügt, ist nicht entscheidend (4 Ob 608/87 = EF 58.025). Auf eine sonst nicht erforderliche Aufnahme in einem Seniorenheim kann der gefährdete Ehegatte allerdings ebenso wenig verwiesen werden (OLG Linz EF 44.279) wie etwa auf ein Dienstzimmer (OLG Wien EF 41.976), eine Notschlafstelle (bei Verwandten [LG Krems EF 88.396]; Frauenhaus [LG Linz EF 112.598]) oder in Büroräumlichkeiten am Arbeitsplatz. Ob ein Wohnbedürfnis ein dringendes ist, ist primär eine Rechtsfrage (9 Ob 286/01 a; LGZ Wien EF 109.337); ihre Lösung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

D. Anspruchsgefährdung

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9 Eine konkrete Gefährdung oder Verletzung des Unterlassungsge-

bots nach § 97 ABGB ist idR dann gegeben, wenn ein Ehegatte einen

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Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses

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§ 382e EO

Rangordnungsbescheid erwirkte, Kaufinteressenten suchte, Verkaufsgespräche aufnahm oder auf ähnliche Weise seine konkreten Veräußerungsabsichten bekundete (1 Ob 510/80 = EF 36.916; 3 Ob 21/01 m). Die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft begründet für sich allein allerdings noch keine Anspruchsgefährdung (2 Ob 2051/96 y = Miet 48.720; 7 Ob 34/01 b = EF 98.589; aA 7 Ob 499/55); wenn aber zusätzliche Umstände bescheinigt werden, sind Sicherungsmaßnahmen gem § 382 e EO gerechtfertigt. Die Kenntnis des gefährdeten Ehegatten von den Veräußerungsbemühungen des anderen und selbst seine Mitwirkung daran kann nichts an der Rechtswidrigkeit eines Verkaufs der Ehewohnung ihm gegenüber ändern, solange er auf die Wohnung angewiesen ist (4 Ob 16/04 p = EF 106.988). Anspruchsbegründend können auch die Gefahr der Belastung der Wohnung oder das Nichtbedienen von auf der Wohnung besicherten Kreditverbindlichkeiten, mit der dadurch bedingten Wahrscheinlichkeit der Einleitung eines Zwangsversteigerungsverfahrens, sein (1 Ob 86/99 z = EF 91.255). Der Wohnungsverlust droht überdies bei Beendigung des der Wohnungsbenützung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses wie der Aufkündigung eines Mietverhältnisses (3 Ob 231/04 y = EF 106.986); Sicherungsmaßnahmen gem § 382 e EO können außerdem durch ein rein tatsächliches Verhalten begründet sein, wie etwa die Behinderung des Zutritts der Wohnung durch Aussperren oder Anwendung körperlicher Gewalt (vgl Rz 2).

Bei der Beurteilung, ob der andere Ehegatte den Wohnungserhal- 10 tungsanspruch gefährdet, ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anzuwenden. Steht daher die Ehewohnung im Eigentum einer juristischen Person, hat der andere Ehegatte aber kraft seiner organschaftlichen Stellung beherrschenden Einfluss, ist er als verfügungsberechtigt anzusehen; die EV gem § 382 e EO kann gegen ihn erlassen werden (7 Ob 86/03 b = JBl 2003, 927). E. Umfang des Anspruchs Inhalt des Anspruchs nach § 97 ABGB ist die Erhaltung der Wohnung 11 an sich (arg „damit er diese [die Wohnung] nicht verliere“) und nicht auch die Erhaltung von deren Benützbarkeit zu Wohnzwecken. Unter den Sicherungsanspruch des § 382 e EO fallen daher nur die zur Beschaffung und Erhaltung der Ehewohnung erbrachten Aufwendungen, nicht aber auch Kosten für Strom, Heizung udgl (3 Ob 231/04 y = SZ 2004/150; 1 Ob 65/05 y = EF 110.125; vgl § 97 ABGB Rz 16). Nach § 382 e EO sicherungsfähige Leistungen, deren Unterbleiben einen Verlust der Wohnung zur Folge haben kann, müssen somit von Leistungen, bei denen ein solcher Verlust nicht droht, un-

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Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses

terschieden werden. So kann die Nichtzahlung des Mietzinses zur Aufkündigung des Mietverhältnisses führen; bei Nichtzahlung der Kosten für Strom, Gas usw ist dies jedoch nicht der Fall. Der verfügungsberechtigte Ehegatte kann mit einer EV nach § 382 e EO demnach nur zur Bezahlung der zur Abwehr des Verlusts der Wohnung erforderlichen Wohnungserhaltungskosten, nicht jedoch auch der Wohnungsbenützungskosten, wie zB Energiekosten, verpflichtet werden.

12 Der auf die Erfüllung zweckdienlicher Geldansprüche gerichtete An-

spruch nach § 97 ABGB kann nur dann mit EV gem § 382 e EO gesichert werden, wenn auf die erforderlichen Beträge zur Wohnungsbewahrung nicht bereits im Rahmen des einstweiligen Unterhalts Bedacht genommen werden kann (9 Ob 226/02 d = EF 102.554). Ist eine solche Berücksichtigung – wie etwa in 3 Ob 520/87 = SZ 60/97 – möglich, ist der Wohnungsbedarf bei der Bemessung des einstweiligen Unterhalts zu berücksichtigen. Ist dies nicht der Fall, kann dem Anspruch des wohnungsbedürftigen Ehegatten durch die unmittelbare Sicherung des Anspruchs nach § 97 ABGB Rechnung getragen werden (9 Ob 226/02 d = EF 99.203). Auch ein Ehegatte, dem, vor allem infolge Eigeneinkommens, kein Unterhaltsanspruch zusteht, kann aufgrund des § 97 ABGB gegen den anderen zur Abwehr eines drohenden Verkaufs der Ehewohnung und den damit drohenden gutgläubigen Erwerb durch einen Dritten vorgehen (6 Ob 611/95 = RZ 1996/70). Vgl dazu nunmehr ausführlich 4 Ob 55/07 b. F. Sicherungsmittel 13 Zur Sicherung des Anspruchs nach § 97 ABGB, etwa auf Wieder-

herstellung des früheren Zustands oder auf Vornahme bestimmter Handlungen zur Erhaltung der Wohnung, stehen insb sämtliche Sicherungsmittel nach § 382 Abs 1 Z 4 bis 7 EO zur Verfügung, daher etwa auch ein Veräußerungs- oder Belastungsverbot (1 Ob 102/01 h). Der Anspruch nach § 97 ABGB beinhaltet nicht nur Unterlassungs-, sondern auch konkrete Leistungsansprüche auf Verwirklichung der für die Wohnungserhaltung erforderlichen Vorkehrungen einschließlich Wiederherstellung (3 Ob 231/04 y = Miet 56.006). Darunter fällt etwa der Anspruch auf Erfüllung zweckdienlicher Geldansprüche wie etwa Annuitäten und Zinsen eines Wohnungskredits, die Zahlung des Mietzinses an den Bestandgeber, die Begleichung der noch offenen Leistungen an die Wohnungseigentümergemeinschaft und die Erhebung von Einwendungen gegen die Aufkündigung des Mietvertrags (1 Ob 368/98 y = JBl 1999, 72; 9 Ob 226/02 d = ÖJZ 2003/80; 3 Ob 231/04 y = Miet 56.006). Dem gefährdeten

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Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses

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§ 382e EO

Ehegatten können somit die vom anderen Ehegatten monatlich zu zahlenden Mietentgelte oder die Rückzahlungsraten für den iZm der Wohnung aufgenommenen Kredit zugesprochen werden, wenn er nicht in der Lage ist, diese Raten ohne Gefährdung seiner über die Wohnbedürfnisse hinausgehenden übrigen Unterhaltsbedürfnisse zu leisten (6 Ob 611/95 = RZ 1996/70). Der gefährdete Ehegatte kann überdies zur Vermeidung eines bösgläubigen Zusammenspiels zwischen dem anderen Ehegatten und einem Dritten zu seinem Nachteil gegen eine Versteigerung der Wohnung oder gegen eine Räumungsexekution (3 Ob 61/01 v = NZ 2002, 181) Widerspruch iS des § 37 EO erheben.

Die EV nach § 382 e EO kann von einer Sicherheitsleistung abhängig 14 gemacht werden (Hopf/Kathrein § 382 EO Anm 6). G. Zuständigkeit Wird die EV nach § 382 e EO mit einer Klage verbunden, mit der ein 15 Anspruch nach § 97 ABGB geltend gemacht wird, gelten die allgemeinen Zuständigkeitsregeln (5 Ob 595/81 = EvBl 1981/188). Vor Einleitung dieses Rechtsstreits ist gem § 387 Abs 2 EO das Bezirksgericht zuständig, bei dem der Gegner des gefährdeten Ehegatten seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (5 Ob 595/81 = EF 39.508; Kodek/ Burgstaller/Deixler-Hübner § 387 EO Rz 50). Das Gericht, welches das Scheidungsverfahren zu führen hat, ist für die Erlassung der EV nicht zuständig (6 Ob 727/80 = EvBl 1981/95; OLG Wien EF 44.356); Gleiches gilt für das Gericht des Aufteilungsverfahrens. H. Rechtfertigung Die EV nach § 382 e EO ist an den Anspruch nach § 97 ABGB gebun- 16 den; sie ist daher gem § 391 Abs 2 EO mit einer Fristsetzung zur Einbringung einer Rechtfertigungsklage zu verknüpfen (7 Ob 86/03 b = JBl 2003, 927; 8 Ob 39/04 z = EF 109.403; 2 Ob 164/04 p = EF 112.644) und kann nur bis zur Rechtskraft der Entscheidung über diese Klage erlassen werden. Die Erhebung des Sicherungsbegehrens innerhalb eines Scheidungsverfahrens hat lediglich zur Folge, dass der Sicherungswerber eine konkrete Gefährdung des Wohnungserhaltungsanspruchs nicht bescheinigen muss (3 Ob 21/01 m = immolex 2001/167; 1 Ob 62/03 d = EF 103.242). Da der Anspruch nach § 97 ABGB auf die Ehedauer begrenzt ist, kann die EV überdies nur für die Dauer des Scheidungsverfahrens erlassen werden (8 Ob 39/04 z = EF 109.403; 2 Ob 164/04 p = EF 112.644; Zechner § 382 e EO Rz 6). Auch wenn der gefährdete Ehegatte die Verfügung während eines

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§ 382e EO

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Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses

Scheidungsverfahrens, aber noch vor Einbringung einer Klage auf Erhaltung der Wohnung nach § 97 ABGB verlangt, ist ihm gem § 391 Abs 2 EO eine Frist für die Einbringung einer Rechtfertigungsklage zu setzen (3 Ob 21/01 m = immolex 2001/167; 1 Ob 62/03 d = EF 106.348; 7 Ob 86/03 b = EF 106.348). Die Scheidungsklage ist nicht als Rechtfertigungsklage zu werten (LGZ Wien EF 102.558). I. Verfahren

17 Der gefährdete Ehegatte hat grundsätzlich die Gefährdung seines

Anspruchs nach § 97 ABGB konkret zu bescheinigen; nach stRsp müssen Umstände vorliegen, die ohne EV eine Beeinträchtigung des Anspruchs oder des Anspruchsberechtigten als wahrscheinlich erscheinen lassen (7 Ob 559/91 = SZ 64/103; 1 Ob 2/97 v = Miet 49.732; 1 Ob 162/00 f = Miet 53.845). Davon ist dieser Ehegatte im Hinblick auf § 382 e Abs 2 EO befreit, wenn bereits ein Scheidungs-, Aufhebungs- oder Nichtigkeitsverfahren anhängig ist (7 Ob 86/03 b = EF 106.347; 2 Ob 164/04 p = EF 112.644). Ein eingeleitetes Scheidungsverfahren begründet nämlich die Rechtsvermutung einer die Erlassung einer EV nach § 382 e EO zur Hintanhaltung des Verlusts der Ehewohnung rechtfertigenden Gefahrenlage (7 Ob 86/03 b = Miet 55.818). Wenn zwischen den Ehegatten ein anderes Verfahren geführt wird, kommt dem in seinem Anspruch nach § 97 ABGB gefährdeten Ehegatten diese Erleichterung, eine EV ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 381 EO erwirken zu können, nicht zugute. Eine analoge Anwendung auf den Zusammenhang mit einem Aufteilungsverfahren nach den §§ 81 ff EheG ist nicht zulässig (8 Ob 55/01 y = EF 98.718; Ferrari/Schwimann § 97 ABGB Rz 17); in diesem Fall ist nur die Sicherung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit c EO möglich, für die eine konkrete Gefährdung dargetan werden muss (8 Ob 55/01 y; 2 Ob 164/04 p). Der gefährdete Ehegatte hat auch die Verfügungsberechtigung des anderen Ehegatten zu bescheinigen, uzw durch die konkrete Angabe von Tatsachen, aus denen der Rechtsgrund und der Umfang der behaupteten Verfügungsgewalt über die Wohnung abgeleitet werden können. Unschlüssige Sicherungsanträge sind abzuweisen, ohne dass dem Antragsteller ein weiteres Vorbringen zu ermöglichen wäre (3 Ob 262/05 h = EF 112.651). 18 Aus § 382 e Abs 3 EO lässt sich eindeutig die Präferenz des Gesetzge-

bers für die regelmäßige Einseitigkeit des Verfahrens erkennen (vgl auch RV 1653 BlgNR 20. GP 34). Um die Vereitelung des Zwecks zu verhindern, wird dieser Grundsatz in § 382 e Abs 3 EO noch verstärkt (LGZ Wien EF 112.647). Dem Gegner des gefährdeten Ehegatten soll nicht durch die Ladung zum gerichtlichen Termin und die Befragung

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Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses

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§ 382e EO

die Gelegenheit eingeräumt werden, noch vor der EV den Anspruch seines Ehegatten auf Wohnungserhaltung durch grundbücherliche Verfügungen oder durch Rechtsgeschäfte mit gutgläubigen dritten Personen zu unterlaufen (Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 861, 874; Kodek/Angst § 382 e EO Rz 4). Die Frage, ob eine Anhörung des Gegners aus bestimmten Gründen im Einzelfall geboten ist, bleibt dennoch dem gerichtlichen Ermessen vorbehalten. Die Gesetzesbestimmung kann jedenfalls nicht rechtfertigen, dem Gegner zunächst Gelegenheit zur Stellungnahme zum Sicherungsantrag einzuräumen, dann aber ohne Bedachtnahme auf eine fristgerecht erstattete Äußerung zu entscheiden (9 Ob 226/02 d). Die Anhörung kommt insb dann in Betracht, wenn objektive, vom Willen des anderen Ehegatten unabhängige Umstände aktenkundig sind, die eine Vereitelung des Sicherungszwecks ausschließen (3 Ob 21/01 m = EF 98.725; Zechner § 382 e EO Rz 5). Die bloße Tatsache, dass für den Gegner des gefährdeten Ehegatten ein Sachwalter iS des § 273 ABGB bestellt wurde, ist kein solcher Umstand (3 Ob 21/01 m = EvBl 2001/166, 731).

Ist der klageweise geltend gemachte Anspruch, dessen Durchsetzung 19 durch die EV gesichert werden soll, nach Grund und Inhalt nicht genügend präzise bezeichnet, so ist der Sicherungsantrag nach stRsp abzuweisen (1 Ob 27/91 = RZ 1993/45; 1 Ob 162/00 f = EF 98.728). Nach hM muss im Klagebegehren nach den Gegebenheiten des besonderen Falls die Verhaltensweise des Beklagten, dem eine Unterlassung aufgetragen werden soll, so bestimmt und genau wie möglich bezeichnet werden, dass ihre Verletzung gem § 355 EO vollstreckt werden kann. Allgemeine Umschreibungen genügen nicht (Beispiele aus der Rsp bei Höllwerth/Burgstaller/Deixler-Hübner § 355 EO Rz 9; 1 Ob 162/00 f). Die Androhung bestimmter Geld- und Haftstrafen in einstweiligen 20 Verfügungen zur Erzwingung von unvertretbaren Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen nach § 382 e EO hat zu unterbleiben (5 Ob 129/05 i = EF 112.615). Solche Strafdrohungen sind rechtlich bedeutungslos und daher nicht bindend. Das Provisorialverfahren ist grundsätzlich nach den Bestimmungen 21 der EO zu führen. Auch wenn die Rechtfertigungsfrist bereits abgelaufen ist und die Antragstellerin keine Rechtfertigungsklage nach § 97 ABGB erhoben hat, nimmt dies dem Antragsgegner nicht die für die Sachentscheidung über seinen Rekurs erforderliche Beschwer, solange die EV nicht vom Gericht aufgehoben wurde (LGZ Wien EF 109.409).

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§ 382g EO

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Schutz vor Eingriffen in die Privatsphäre

Schutz vor Eingriffen in die Privatsphäre § 382g. (1) Der Anspruch auf Unterlassung von Eingriffen in die Privatsphäre kann insbesondere durch folgende Mittel gesichert werden: 1. Verbot persönlicher Kontaktaufnahme sowie Verbot der Verfolgung der gefährdeten Partei, 2. Verbot brieflicher, telefonischer oder sonstiger Kontaktaufnahme, 3. Verbot des Aufenthalts an bestimmt zu bezeichnenden Orten 4. Verbot der Weitergabe und Verbreitung von persönlichen Daten und Lichtbildern der gefährdeten Partei, 5. Verbot, Waren oder Dienstleistungen unter Verwendung personenbezogener Daten der gefährdeten Partei bei einem Dritten zu bestellen, 6. Verbot, einen Dritten zur Aufnahme von Kontakten mit der gefährdeten Partei zu veranlassen. (2) Das Gericht kann mit dem Vollzug von einstweiligen Verfügungen nach Abs 1 Z 1 und 3 die Sicherheitsbehörden betrauen. § 382 d Abs 4 ist sinngemäß anzuwenden. Im Übrigen sind einstweilige Verfügungen nach Abs 1 nach den Bestimmungen des Dritten Abschnitts zu vollziehen. (3) Auf einstweilige Verfügungen nach Abs 1 Z 1 und 2 sowie Z 4 bis 6 ist § 391 Abs 2 nicht anzuwenden. Die Zeit, für die eine solche einstweilige Verfügung getroffen wird, darf ein Jahr nicht übersteigen. [Eingefügt durch Strafrechtsänderungsgesetz (StRÄG) 2006, BGBl I 2006/56] Lit: Hager-Rosenkranz, Das neue „Anti-Stalking-Gesetz“ und seine Auswirkungen auf einstweilige Verfügungen, EF-Z 2006/65; Heissenberger, Straf- und zivilrechtliche Aspekte der „Beharrlichen Verfolgung“ gem § 107 a StGB, AnwBl 2006, 634; Maleczky, Das neue Anti-Stalking-Gesetz, FamZ 5/ 2006, 27; Mitgutsch, Strafrechtliche Aspekte des „Anti-Stalking-Pakets“ 2006, RZ 2006, 186; Wolfrum/Dimmel, Das „Anti-Stalking-Gesetz“, ÖJZ 2006/29, 475.

1 Stalking bezeichnet ein hartnäckiges, fortgesetztes Verfolgen, Belästi-

gen und Bedrohen einer Person gegen deren ausdrücklichen oder schlüssigen Willen. Das sog Anti-Stalking-Gesetz ist am 1.7.2006 in Kraft getreten und umfasst im Wesentlichen die Einführung der EV nach § 382 g EO, den neuen Straftatbestand des § 107 a StGB und die Betreuungsmöglichkeit für Stalking-Opfer durch Opferschutzeinrichtungen nach § 25 Abs 3 SPG. Mit diesen Maßnahmen im zivil- und

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Schutz vor Eingriffen in die Privatsphäre

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§ 382g EO

strafrechtlichen Bereich soll eine rasche Hilfe gegen Belästigungen durch Stalker ermöglicht werden. Die Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1316 BlgNR 22. GP) führen aus, dass bei den neuen Regelungen auf den Begriff „Stalking“ bzw dessen direkte Übersetzung durch „Nachstellen/Nachstellung“ – im Gegensatz zu den deutschen Gesetzesentwürfen zu dieser Thematik – verzichtet wurde und sich das Delikt der „beharrlichen Verfolgung“ auf eine Aufzählung der darunter zu subsumierenden Verhaltensweisen beschränkt. Bis zum Inkrafttreten des Anti-Stalking-Gesetzes hatten die Sicherheitsbehörden und Gerichte keine wirksame Handhabe gegen Stalking-Methoden. Die neuen Regelungen sollten die Lücken im System des GeSchG schließen; § 382 b EO setzt zwischen Täter und Opfer zumindest eine frühere familienähnliche Beziehung, etwa eine Ehe oder Lebensgemeinschaft, voraus und ist somit nur auf einen speziellen Personenkreis anwendbar (vgl § 382 b EO Rz 1).

Der zivilrechtliche Schutz vor Eingriffen in die Privatsphäre war be- 2 reits vor Inkrafttreten des § 382 g EO durch § 16 ABGB bzw durch die mit BGBl I 2003/91 eingefügte Bestimmung des § 1328 a ABGB gewährleistet. Schon bisher wurde die unerwünschte Überwachung, Verfolgung und andauernde Belästigung durch Telefonate des früheren Partners nach einer nicht akzeptierten Beendigung einer Beziehung als Eingriff in das durch § 16 ABGB geschützte Persönlichkeitsrecht auf Achtung des Privatbereichs, mit dem Grundsatz, dass der Eingriff in eine fremde Privatsphäre unzulässig ist (Harrer/ Schwimann § 1328 a ABGB Rz 2), beurteilt. Die neuen Regelungen über die EV zum Schutz vor Eingriffen in die Privatsphäre gem § 382 g EO schaffen keine neue materielle Anspruchsgrundlage (ErläutRV BlgNR 1316 22. GP 7 f; Wolfrum/Dimmel, ÖJZ 2006/29, 475 [482]), sondern setzen diese vielmehr voraus. Nur ein Verhalten, das auch nach der Rechtslage vor dem 1.7.2006 rechtswidrig war, kann somit die Erlassung einer EV nach § 382 g EO rechtfertigen (8 Ob 155/06 m = EF-Z 2007/89). Ein Unterlassungsanspruch besteht dabei nicht nur dann, wenn strafrechtlich relevante Eingriffe zu befürchten sind oder zumindest die Voraussetzungen des § 1328 a ABGB (rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten) erfüllt sind (8 Ob 155/06 m = EF-Z 2007/89). Ein zivilrechtlich relevanter Eingriff kann auch in jenen Fällen möglich sein, in denen die Schwelle des § 107 a StGB noch nicht überschritten ist, etwa dann, wenn noch keine Beeinträchtigung der Lebensführung zu befürchten ist (Wolfrum/Dimmel, ÖJZ 2006/29, 475 [483]). Dem Recht des Stalking-Opfers auf Schutz seiner privaten Sphäre muss der Vorrang vor dem Interesse des Täters an einem Kontakt mit ihm und an Versuchen, den anderen zurückzugewinnen, zu-

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Schutz vor Eingriffen in die Privatsphäre

erkannt werden (4 Ob 98/92 mwN = EF 67.649; 8 Ob 155/06 m = EFZ 2007/89; zum „Telefonterror“ 4 Ob 99/94 = SZ 67/173). § 1328 a ABGB behandelt einen zivilrechtlichen Schadenersatzanspruch des Opfers, der bereits nach den allgemeinen Regeln des Schadenersatzrechts ein Verschulden voraussetzt, während der auf § 16 ABGB gestützte Unterlassungsanspruch wegen eines Eingriffs in ein absolut geschütztes Recht nach stRsp und Lehre von einem Verschulden des Täters unabhängig ist (4 Ob 99/94 = SZ 67/173; 7 Ob 150/97 b = EF 83.029; 8 Ob 155/06 m = EF-Z 2007/89; Aicher/Rummel § 16 ABGB Rz 35 mwN). 3 Beispiele für Handlungen, die eine EV nach § 382 g EO rechtfertigen können, sind die häufige Anwesenheit in der Nähe der Wohnung des Opfers oder seiner Arbeitsstelle, Beschimpfungen und Gewaltandrohungen, das Zusenden von unerwünschten Briefen und Geschenken, ständige Telefonanrufe, Kurznachrichten oder E-Mails, Nachrichten an der Haustür oder am Fahrzeug, Kontaktaufnahmen des Täters mit Familie, Freunden oder Arbeitskollegen des Opfers, die Verbreitung von Unwahrheiten über das Opfer im Internet, das Aufgeben von unrichtigen oder unangenehmen Zeitungsannoncen, Kontaktanzeigen oder Warenbestellungen im Namen des Opfers und ähnliche Vorgehensweisen, die geeignet sind, seine Lebensführung in einem unzumutbaren Ausmaß zu beeinträchtigen und das Opfer einzuschüchtern. 4 Während einstweilige Verfügungen nach § 382 b EO auf Gewalt in der Familie beschränkt sind und zumindest eine frühere familienähnliche Beziehung voraussetzen (vgl § 382 b EO Rz 1), ermöglicht § 382 g EO Schutzmaßnahmen gegenüber von Stalkern typischerweise verwendeten Methoden ohne Einschränkung auf einen bestimmten Personenkreis und ohne familiäre Nahebeziehung zwischen den Beteiligten als Voraussetzung. 5 Für die Berechtigung des Unterlassungsbegehrens reicht schon ein drohender Eingriff aus (8 Ob 155/06 m = EF-Z 2007/89). Es muss daher nicht jeweils eine konkrete Verletzungshandlung abgewartet werden, um gerichtlichen Schutz im Weg einer Unterlassungsklage bzw einer EV nach § 382 g EO zu erlangen. Dieser Umstand ist insb dann bedeutsam, wenn der Täter auf eine bestimmte Weise in die Privatsphäre des Opfers eingreift, aber aufgrund seines Verhaltens bei einer Gesamtbetrachtung andere Begehungsweisen konkret zu befürchten sind. Wird etwa ein Opfer mit Briefen und Anrufen in einer Form belästigt, die einen unzulässigen Eingriff in die Privatsphäre darstellt, kann nicht nur die unmittelbare Kontaktaufnahme untersagt werden, sondern – wenn solche Eingriffe zu befürchten sind – etwa auch die

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§ 382g EO

Kontaktaufnahme im Wege dritter Personen (8 Ob 155/06 m = EF-Z 2007/89; Wolfrum/Dimmel, ÖJZ 2006/29, 475 [483]). Eine solche Befürchtung besteht jedenfalls dann, wenn Dritte bereits an die Antragstellerin herangetreten sind, um sie zur Kontaktaufnahme mit dem Antragsgegner zu bewegen. Ohne solche Anhaltspunkte wird ein derartig weitreichender Inhalt einer EV aber wohl kaum zu rechtfertigen sein. Soweit mit der EV ein persönliches Kontakt- und Aufenthaltsverbot 6 nach § 382 g Abs 1 Z 1 und 3 EO angeordnet wird, kann das Gericht die Sicherheitsbehörden, nach dem Vorbild des § 382 d Abs 4 EO, mit dem Vollzug beauftragen. In diesem Fall sind diese Organe als Vollstreckungsorgane jeweils auf Ersuchen des Antragstellers verpflichtet, den einer EV nach § 382 g EO entsprechenden Zustand durch unmittelbare Befehls- und Zwangsgewalt herzustellen und dem Gericht darüber zu berichten. In den übrigen Anwendungsfällen der Bestimmung, daher etwa bei einer nur brieflichen oder telefonischen Kontaktaufnahme, muss die EV mit einer Unterlassungsexekution iS des § 355 EO durchgesetzt werden. Wie beim Schutz vor Gewalt in der Familie iS des § 382 b EO kann 7 auch die EV nach § 382 g EO – mit Ausnahme des Verbots, sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten (§ 382 g Abs 1 Z 3 EO) – ohne Hauptverfahren bestehen; ihre Höchstdauer beträgt in diesen Fällen aber ein Jahr. Eine Unterlassungsklage, zur Rechtfertigung dieser Anordnung 8 durch ein Hauptverfahren, ist nur beim Verbot des Aufenthalts an bestimmten Orten nach § 382 g Abs 1 Z 3 EO notwendig. Die übrigen einstweiligen Verfügungen nach § 382 g EO bedürfen keiner klagsweisen Rechtfertigung, weil etwa ein bloßes Kontaktaufnahme- bzw Verfolgungsverbot nach den Gesetzesmaterialien keinen schwerwiegenden Eingriff in die Freiheiten des Täters darstellt. Der Antragsgegner ist dem einstweiligen Rechtsschutz iS des § 382 g EO aber trotz Fehlens eines Hauptverfahrens in diesen Fällen nicht hilflos ausgeliefert; er kann durch die Einbringung einer Feststellungsklage eine gerichtliche Klärung herbeiführen, ob der durch die EV gesicherte Anspruch besteht oder nicht besteht (Hager-Rosenkranz, EF-Z 2006/65). Das Gesetz regelt nicht die Frage, ob dem Antragsgegner in solchen Fällen ohne „Rechtfertigungsklage“ ebenso wie in Fällen mit Hauptverfahren ein Ersatz für alle durch die EV verursachten Vermögensnachteile iS des § 394 EO gegenüber dem Antragsteller zusteht, wenn der Feststellungsprozess zum Ergebnis führt, dass der Anspruch des Antragstellers nicht zu Recht besteht. Wenn auch diese Fälle nicht durch den Wortlaut des § 394 EO umfasst sind, besteht kein Grund, dem

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Schutz vor Eingriffen in die Privatsphäre

Antragsgegner gerade in Fällen der EV ohne Rechtfertigungsprozess einen Ersatz seiner Vermögensnachteile zu verwehren.

9 Von einer Sicherheitsleistung kann die EV zur Verhinderung von Stal-

king gem § 390 Abs 4 EO nicht abhängig gemacht werden; nach den Gesetzesmaterialien soll dadurch ein potenzielles Erschwernis bei der Erlangung eines solchen Schutzes aufgrund ausdrücklicher Anordnung entfallen. 10 Die Kostenentscheidung in Verfahren nach § 382 g EO richtet sich

gem § 393 Abs 2 EO nach den Bestimmungen der ZPO. 11 Der Straftatbestand des § 107 a StGB bedroht beharrlich gesetzte wi-

derrechtliche Verhaltensweisen mit einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr und ist als Tätigkeitsdelikt und nicht als Erfolgsdelikt ausgestaltet. Unter einer beharrlichen Beeinträchtigung sind jene Handlungen zu verstehen, die das Opfer dazu zwingen, seine bisherige Lebensführung zu verändern, um nicht weiter den vom Täter gesetzten unerwünschten Aktionen ausgesetzt zu sein (Hager-Rosenkranz, EF-Z 2006/65). Als Beispiele nennen die Gesetzesmaterialien das Umleiten von Anrufen auf einen Anrufbeantworter, die Änderung der Telefonnummer, das Meiden bestimmter Orte bzw Personen und im Extremfall sogar einen Wohnungs- oder Arbeitsplatzwechsel. Die Tathandlungen umfassen das Aufsuchen der räumlichen Nähe der verfolgten Person (Abs 2 Z 1), die Kontaktaufnahme im Wege einer Telekommunikation oder unter Verwendung eines sonstigen Kommunikationsmittels oder über Dritte (Abs 2 Z 2), das Bestellen von Waren oder Dienstleistungen unter Verwendung der personenbezogenen Daten der verfolgten Person (Abs 2 Z 3) und die Verwendung von Daten, um Dritte dazu zu veranlassen, mit ihr Kontakt aufzunehmen (Abs 2 Z 4). Der Begriff „beharrlich“ wird nach den Gesetzesmaterialien als wiederholtes Handeln oder andauerndes Verhalten verstanden; die Tathandlungen müssen eine längere Zeit hindurch fortgesetzt werden, um eine strafrechtliche Verfolgung zu ermöglichen (Hager-Rosenkranz, EF-Z 2006/65; Maleczky, FamZ 5/2006, 27).

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Gemeinsames Wohnungseigentum der Partner

REVISION Aichhorn

WEG

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§ 13 WEG

Bundesgesetz über das Wohnungseigentum (Wohnungseigentumsgesetz 2002 – WEG 2002) [BGBl I 2002/70 idF BGBl I 2006/124] Lit: Böhm, Das neue Wohnungseigentumsgesetz, bbl 2002, 140; Brunner, Notariatsaktpflicht bei Begründung von Wohnungseigentum zwischen Ehegatten, NZ 1976, 166; Derbolav et al, Wohnungseigentumsrecht 20062 (2007); Dirnbacher, Das Wohnungseigentumsgesetz 2002. WEG 2002 (2002); ders, WEG. Das Wohnungseigentumsgesetz idF der Wohnrechtsnovelle 2006 (2006); Feil, Wohnungseigentum für Eigentümerpartnerschaften, GesRZ 2002, XI; ders, Wohnungseigentum5 (2002); Gantner, Das rechtliche Schicksal der Eigentumswohnung im Scheidungsfall, immolex 2001, 236; Rainer, Schwerpunkt WRN 2006, immolex 2006, 289; Hausmann/Vonkilch (Hrsg), Österreichisches Wohnrecht, Loseblatt (ab 2002); Illedits, Das Wohnungseigentum3 (2006); Kepplinger, Ehegattenwohnungseigentum, Exekution und Konkurs, immolex 2000, 121; Kletečka, Die Eigentümerpartnerschaft nach dem WEG 2002, immolex 2002, 174; ders, Wohnungseigentumsgesetz 2002 (2002); Kolmasch, Das neue Wohnungseigentumsgesetz (WEG 2002) (2002); ders, Das Wohnungseigentumsgesetz nach der Wohnrechtsnovelle 20062 (2006); Konecny, Einstweilige Verfügungen in Bestandstreitigkeiten, JBl 1994, 9; Markl, Die rechtliche Stellung von Ehegatten im Wohnungseigentumsrecht (2001); ders, Auswirkungen der EO-Novelle 2000 auf die Zwangsversteigerung von Ehegattenwohnungseigentum, wobl 2001, 97; ders, Die Eigentümerpartnerschaft – §§ 13 bis 15 WEG 2002, wobl 2002, 129; Posch, Zur Qualifikation der Begründung gemeinsamen Wohnungseigentums von Ehegatten gem § 9 WEG 1975 als Ehepakt, ImmZ 1977, 263 und 281; Prader, WRN 2006 – Überblick zum wohnungseigentumsrechtlichen Teil, Zak 2006/392; Priglinger, Wohnungseigentum von Partnern im Todesfall, NZ 2003/27; Rechberger, Die Begründung des gemeinsamen Wohnungseigentums von Ehegatten iS des § 9 Abs 1 WEG 1975, ÖJZ 1976, 622; ders, Nochmals: Die Begründung des Ehegattenwohnungseigentums – ein Ehepakt?, NZ 1978, 129; Schweighofer, Lebensgemeinschaft, Ehegattenwohnungseigentum und die eingetragene Erwerbsgesellschaft, wobl 1996, 95; Stabentheiner, Die miet- und wohnungseigentumsrechtlichen Teile der Wohnrechtsnovelle 1999, wobl 1999, 285; ders, Das neue Wohnungseigentumsrecht im Überblick, immolex 2002, 163; ders, Entstehungsgeschichte und innovatorischer Gehalt des Wohnungseigentumsgesetzes 2002, wobl 2002, 101; ders, Die miet- und wohnungseigentumsrechtlichen Teile der Wohnrechtsnovelle 2006, wobl 2006, 241 (Teil I), wobl 2006, 277 (Teil II); Stingl, Steuerliche Folgen des neuen WEG, immolex 2002, 190; Vonkilch, Sanierungsbedarf beim WEG 2002, wobl 2004, 87; Wagner, Eine Klarstellung zur Ehegatten-Eigentumswohnung, ImmZ 1976, 85; Würth

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(Hrsg), Wohnrecht 2002 (2002); ders, Kleine Änderungen – große Wirkungen. Korrekturen statt großer Reformen, wobl 2004, 243; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht21 (2004); Würth, Zur Wohnrechtsnovelle 2006 – ein Nekrolog, wobl 2006, 105 (Teil I) und wobl 2006, 133 (Teil II); K. Zingher, Das gemeinsame Wohnungseigentum von Ehegatten, ÖJZ 1976, 225.

4. Abschnitt Eigentümerpartnerschaft Gemeinsames Wohnungseigentum der Partner § 13. (1) Für die Eigentümerpartnerschaft gelten, soweit im Folgenden keine besonderen Regelungen getroffen werden, die Bestimmungen des 16. Hauptstücks des Zweiten Teils des ABGB. (2) Zur Begründung einer Eigentümerpartnerschaft müssen die Partner Eigentümer je eines halben Mindestanteils (im Folgenden „Anteil am Mindestanteil“ genannt) sein; ihre Anteile am Mindestanteil dürfen nicht verschieden belastet sein. Das Gleiche gilt, wenn ein Wohnungseigentümer einer anderen Person unter gleichzeitiger Begründung des gemeinsamen Wohnungseigentums den dazu erforderlichen Anteil am Mindestanteil überträgt. (3) Durch das gemeinsame Wohnungseigentum der Partner werden ihre Anteile am Mindestanteil so verbunden, dass sie, solange die Eigentümerpartnerschaft besteht, nicht getrennt und nur gemeinsam beschränkt, belastet oder der Zwangsvollstreckung unterworfen werden dürfen. Die Zwangsvollstreckung auf Grund eines Exekutionstitels, der bloß gegen einen der Partner besteht, ist nur im Weg des mit der Pfändung des Anspruchs auf Aufhebung des gemeinsamen Wohnungseigentums zu verbindenden Antrags auf Zwangsversteigerung des gesamten Mindestanteils und des damit verbundenen gemeinsamen Wohnungseigentums zulässig. In diesem Exekutionsverfahren ist der Partner, gegen den kein Exekutionstitel besteht, Beteiligter; er kann zur Wahrung seiner Rechte alle Rechtsmittel erheben, wie wenn er selbst Verpflichteter wäre; überdies kann er gegen diese Exekution Widerspruch erheben (§ 37 der Exekutionsordnung), wenn sich die Exekution auf das Wohnungseigentumsobjekt bezieht, das ihm zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses dient. Unter der selben Voraussetzung hat ein Partner im Fall eines Konkurses über das Vermögen des anderen Partners das Recht auf Aussonderung von dessen halbem Mindestanteil (§ 44 KO). Jeder der Partner darf seinen An-

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teil am Mindestanteil nur mit Zustimmung des anderen Partners veräußern. (4) Die Partner haften für alle Verbindlichkeiten aus ihrem gemeinsamen Wohnungseigentum zur ungeteilten Hand. Sie dürfen über das gemeinsame Wohnungseigentum und die Nutzung des im gemeinsamen Wohnungseigentum stehenden Wohnungseigentumsobjekts nur gemeinsam verfügen. (5) Die mit ihrem gemeinsamen Wohnungseigentum verbundenen Befugnisse zur Mitwirkung an der Entscheidungsfindung in der Eigentümergemeinschaft (Äußerungs- und Stimmrecht sowie Minderheitsrechte bei der Willensbildung der Eigentümergemeinschaft) stehen den Partnern nur gemeinsam zu. (6) Der vertragliche Ausschluss einer Klage auf Aufhebung der Eigentümerpartnerschaft (§ 830 ABGB) bedarf der Schriftform und ist nur für drei Jahre ab Abschluss der jeweiligen Ausschlussvereinbarung rechtswirksam. Ausnahmsweise kann ein solcher Aufhebungsausschluss auch für längere Zeit oder unbefristet vereinbart werden, wenn für einen der Partner eine bloß dreijährige Bindung aus triftigen Gründen, etwa wegen seines hohen Alters, unzumutbar wäre. Eine Ausschlussvereinbarung kann schriftlich beliebig oft wiederholt werden. Sind die Partner Ehegatten und dient ihr Wohnungseigentumsobjekt wenigstens einem von ihnen zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses, so ist während der Ehe die Aufhebungsklage des anderen unzulässig. Dient das gemeinsame Wohnungseigentumsobjekt einem minderjährigen Partner zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses, so ist während dessen Minderjährigkeit die Aufhebungsklage des anderen unzulässig. [BGBl I 2002/70; zuletzt geändert durch BGBl I 2006/124] Inhaltsübersicht

A. B. C. D. E. F. G. H.

Definition ................................................................................................ Begründung ............................................................................................ Rechte und Haftung der Partner .......................................................... Belastungen ............................................................................................. Besonderheiten der Zwangsvollstreckung ........................................... Besonderheit im Konkurs ..................................................................... Veräußerung des Anteils am Mindestanteil ......................................... Beendigung der Eigentümerpartnerschaft ...........................................

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1–3 4–9 10–13 14–16 17–25 26 27–29 30–33 .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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A. Definition

1 Die seit 1. 7. 2002 durch das WEG 2002 eingeführte „Eigentümer-

partnerschaft“ ist gem § 2 Abs 10 WEG 2002 die Rechtsgemeinschaft zweier (voll- oder minderjähriger) Personen natürlichen Geschlechts, die gemeinsam Wohnungseigentümer eines Wohnungseigentumsobjekts sind. Die Eigentümerpartnerschaft ist also auf zwei natürliche Personen begrenzt, die nicht in einem Angehörigenverhältnis zu einander stehen müssen. Somit können durch die Begründung einer Eigentümerpartnerschaft auch gleich- bzw verschiedengeschlechtliche Lebensgefährten gemeinsam Wohnungseigentum erwerben. Die Lebensgemeinschaft ist aber für eine Eigentümerpartnerschaft nicht zwingend notwendig (EBRV 989 BlgNR 21. GP 46). 2 Soll ein Minderjähriger Partner der Eigentümerpartnerschaft werden, ist dies eine Angelegenheit, die nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört, weshalb der Erwerb eines halben Mindestanteils neben der Zustimmung der Eltern auch einer pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf (§ 154 Abs 3 ABGB). Bei einer Eigentümerpartnerschaft zwischen Elternteil und mj Kind ist ein Kollisionskurator zu bestellen (§ 271 ABGB), der bei diesem Insichgeschäft die Interessen des Kindes vertritt. Die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung des Vertrags ersetzt nicht die Bestellung des Kollisionskurators (7 Ob 112/02 z = Miet 54.009). 3 Die Eigentümerpartnerschaft verfügt über keine eigene Rechtspersönlichkeit, die Rechte und Pflichten daraus sind ebenso den Partnern zugeordnet wie sachenrechtlich der mit dem Wohnungseigentum verbundene Mindestanteil. Auch wenn gemeinsames Vorgehen der Partner gesetzlich grundsätzlich angeordnet ist, stellt jeder der Partner das Subjekt sämtlicher sich aus dem Wohnungseigentum ergebenden Rechte und Pflichten in eigener Person dar (Gantner/Hausmann/ Vonkilch § 13 WEG Rz 5). Soweit für die Eigentümerpartnerschaft (Miteigentumsgemeinschaft) keine spezifischen wohnungseigentumsrechtlichen Sonderregelungen bestehen, gelten gem § 13 Abs 1 WEG 2002 die Bestimmungen der §§ 825 ff ABGB. Die Partner können daher zB eine gerichtliche Benützungsregelung (iS der §§ 834 f ABGB) beantragen oder bei Nichteinigung nach § 835 ABGB (analog) den Außerstreitrichter anrufen (§ 838 a ABGB). Dies wird aber nur im Fall des gesetzlichen Ausschlusses der Teilungsklage praktisch relevant sein (EBRV 989 BlgNR 21. GP 46). .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

B. Begründung

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4 Voraussetzungen für die Begründung einer Eigentümerpartnerschaft

sind lediglich, dass jeder Partner Eigentümer je eines halben Mindest-

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anteils (Anteil am Mindestanteil) ist und die Anteile am Mindestanteil nicht verschieden belastet sind (§ 13 Abs 2 S 1 WEG 2002). Das Gleiche gilt, wenn ein Wohnungseigentümer einer anderen Person unter gleichzeitiger Begründung des gemeinsamen Wohnungseigentums den dazu erforderlichen Anteil am Mindestanteil überträgt (§ 13 Abs 2 S 2 WEG 2002). Durch das gemeinsame Wohnungseigentum der Partner werden ihre Anteile am Mindestanteil so verbunden, dass sie, solange die Eigentümerpartnerschaft besteht, nicht getrennt und nur gemeinsam beschränkt, belastet oder der Zwangsvollstreckung unterworfen werden dürfen (§ 13 Abs 3 WEG 2002).

Die Verbindung der Anteile ist mit dem Erwerb von gemeinsamem 5 Wohnungseigentum durch die Eigentümerpartnerschaft als Rechtsfolge unausschließbar verknüpft und bedarf daher keiner ausdrücklichen Anführung im Kaufvertrag (Illedits, Wohnungseigentum Rz 305). Bedenken iS des § 94 Abs 1 Z 3 GBG könnten nur dann bestehen, wenn sich aus der Vertragsurkunde ergäbe, dass eine derartige Verbindung ausgeschlossen werden soll. Der OGH billigt daher nicht die Rsp zweitinstanzlicher Gerichte (vgl LGZ Wien Miet 28.486; LGZ Graz NZ 1989, 231 [Hofmeister]), wonach die Verbindung der Miteigentumsanteile in der der Eintragung zugrunde liegenden Urkunde ausdrücklich enthalten sein müsste. Ebenso ist es ausreichend, dass die zu erwerbenden Miteigentumsanteile lediglich mit der Hälfte der ihrem Rechtsvorgänger gehörenden Anteile bezeichnet sind. Hiedurch ist inhaltlich dasselbe gesagt wie durch die ziffernmäßige Angabe. Jede sprachlich eindeutig gefasste Formulierung der übernommenen Miteigentumsanteile, durch die nichts anderes ausgedrückt wird als der Übergang von jeweils der Hälfte der dem Rechtsvorgänger zustehenden Anteile auf die Erwerber (Partner), ist daher grundbuchsrechtlich unbedenklich. Es muss auch nicht angeführt werden, wer wieviel vom Gesamtkaufpreis entrichtet hat (5 Ob 90/90 = NZ 1991, 106 [Hofmeister]). Es stellt keinen Abweisungsgrund dar, wenn im Grundbuchsantrag die Verbindung der Miteigentumsanteile nicht begehrt wird, weil diese Vereinigung ohnedies ex lege eintritt (5 Ob 74/93 = SZ 66/123 = NZ 1994/301 [Hoyer]; Illedits, Wohnungseigentum Rz 305). Die Anteile am Mindestanteil sind vom Grundbuchsgericht von Amts wegen zu verbinden (§ 5 Abs 3 WEG 2002). Der Abschluss eines Partnerschaftsvertrags ist keine zwingende 6 Voraussetzung für die Begründung einer Eigentümerpartnerschaft. Ein derartiger Vertrag bietet aber die Möglichkeit, spezifische Regelungen für die konkrete Eigentümerpartnerschaft zu treffen und von vorgesehenen gesetzlichen Mechanismen abzugehen. Durch vertragliche Vereinbarung können etwa Regelungen für die Auflösung der

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Eigentümerpartnerschaft und hinsichtlich der Auszahlung des weichenden Partners getroffen werden. Da Wohnungseigentum nur im Verhältnis von 50 : 50 begründet werden kann, müsste etwa in einem Fall, in dem ein Partner deutlich mehr zur Finanzierung des Wohnungseigentums beiträgt als der andere, diese Relation auch bei der Auszahlung nach dem Ende des gemeinsamen Wohnungseigentums ausdrücklich vereinbart werden. Auch bei der Begründungsvariante des § 13 Abs 2 S 2 WEG 2002 bedarf es keiner ausdrücklichen Vereinbarung. Verkauft und übergibt zB ein Wohnungseigentümer seinem Ehepartner die Hälfte seines Anteils samt der ideellen Hälfte der dazu gehörigen Eigentumswohnung, bedarf es keiner zusätzlichen Vereinbarung über die Begründung gemeinsamen Wohnungseigentums (LGZ Wien Miet 30.558). 7 Eine Vereinbarung, wonach mehr als zwei natürliche Personen oder zwei oder mehrere juristische Personen oder eine natürliche mit einer juristischen Person eine Eigentümerpartnerschaft bilden wollen, ist gem § 878 ABGB wegen anfänglicher rechtlicher Unmöglichkeit ungültig (zur [einzelnen] juristischen Person als Wohnungseigentümer s Würth/Rummel § 13 WEG 2002 Rz 1; zur anfänglichen bzw nachträglichen rechtlichen Unmöglichkeit beim Wohnungseigentum s Markl/ Schwimann2 § 9 WEG Rz 10 und 11). Ein nasciturus kann kein Eigentümerpartner sein, weil er gem § 22 ABGB nur Rechte, aber keine Pflichten erlangen kann (Gantner/Hausmann/Vonkilch § 13 WEG Rz 7). 8 Ob die dem gemeinsamen Wohnungseigentum zugrunde liegende Willenseinigung von Ehepartnern ein Ehepakt und somit notariatspflichtig ist oder nicht, ist str (zum Meinungsstand Gantner/Hausmann/Vonkilch § 13 WEG Rz 18-21). In der RV zum WEG 2002 war generell noch als formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Eigentümerpartnerschaft die Notariatsaktsform vorgesehen (EBRV 989 BlgNR 21. GP 49). Im WEG 2002 selbst wurde von der Notariatspflicht als Formerfordernis abgesehen und nur mehr die Schriftlichkeit gefordert (§ 14 Abs 4 S 1 WEG 2002 aF). Der Gesetzgeber hat weder bei der Einführung des Ehegatten-Wohnungseigentums noch bei der Eigentümerpartnerschaft und auch jüngst in der WRN 2006 nicht die spezielle Formpflicht des Notariatsakts angeordnet. 9 Schenkt ein Wohnungseigentümer seinem Ehepartner den zur Begründung des gemeinsamen Wohnungseigentums erforderlichen Anteil am Mindestanteil, ist die steuerrechtliche Befreiung von Schenkungen zwischen Ehepartner zum gemeinsamen Erwerb einer Wohnstätte gem § 15 Abs 1 Z 1 lit c Erbschafts- und Schenkungssteuergesetz 1955 zu beachten (zur Schenkung eines halben Mindestanteils s Markl/Schwimann2 § 9 WEG Rz 19).

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C. Rechte und Haftung der Partner

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Die Befugnisse zur Mitwirkung an der Entscheidungsfindung in der 10 Eigentümergemeinschaft insgesamt, zB Äußerungs- und Stimmrecht in der Eigentümerversammlung (Eigentümergemeinschaft), sowie die Minderheitsrechte stehen den Partnern nur gemeinsam zu (§ 13 Abs 5 WEG 2002). Eine von einem Partner allein getroffene Maßnahme ist sowohl nach außen als auch nach innen nicht verbindlich. Diese „gesamthänderische Verknüpfung“ (5 Ob 34/81 = Miet 34.529; 5 Ob 29/06 k = NZ 2007/669 [Hoyer] = wobl 2006/150 [Call]) führt dazu, dass nach außen hin, wenn keine Stellvertretung vorliegt, beide Partner einvernehmlich gleichartige Erklärungen abgeben müssen, um Rechtswirkungen zu erzielen. Eine nachträgliche Zustimmung zur Antragstellung des anderen Partners im erstinstanzlichen Verfahren ist aber zulässig (5 Ob 98/01 z = wobl 2001/211 [Call]). Es ist möglich, dass ein Partner den anderen im Weg einer Vollmacht (Duldungsoder Anscheinsvollmacht) mit der Wahrnehmung seiner Rechte betraut oder ihn zu seinem Stellvertreter macht (Gantner/Hausmann/ Vonkilch § 13 WEG Rz 26; EBRV 989 BlgNR 21. GP 46). Hat sich der eine Partner an dem vom anderen eingeleiteten Verfahren nicht beteiligt und der Antragsteller auch nicht die Zustimmung des anderen Partners zur Antragstellung behauptet, so hat das zur Folge, dass das Begehren mangels Sachlegitimation und mangels Schlüssigkeit abzuweisen ist (5 Ob 303/03 z = immolex 2004/130; 5 Ob 72/05 g = wobl 2006/42).

Für alle Verbindlichkeiten aus dem gemeinsamen Wohnungseigentum 11 haften die Eigentümerpartner im Außenverhältnis zur ungeteilten Hand (Würth/Rummel § 13 WEG 2002 Rz 6). Die Partner dürfen über das gemeinsame Wohnungseigentum und die Nutzung des im gemeinsamen Wohnungseigentum stehenden Wohnungseigentumsobjekts nur gemeinsam verfügen (§ 13 Abs 4 WEG 2002). Einander widersprechende Erklärungen der Partner entfalten keine Rechtswirkung (5 Ob 34/81 = Miet 34.529). Im Innenverhältnis sind die Partner grundsätzlich zu gleichen Anteilen ausgleichspflichtig (§ 896 ABGB), sofern zwischen ihnen kein anderes Verhältnis besteht, etwa ein unterhaltsrechtliches iS des § 94 ABGB. Interne Regressvereinbarungen sind zulässig (5 Ob 1024/93 = wobl 1993/130 [Call]). Bei einer Eigentümerpartnerschaft hat der Kläger unter Berufung auf 12 die gesetzliche Solidarhaftung der Partner nach § 13 Abs 4 WEG 2002 beide zu klagen und die Klagsanmerkung bei beiden Hälfteanteilen am Mindestanteil gem § 13 Abs 3 WEG 2002 zu beantragen, um hierdurch den gesamthänderisch verbundenen Mindestanteil zu erfas-

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sen (5 Ob 67/04 w = wobl 2005/7 [Call]). Die Eigentümerpartner bilden in einem Rechtsstreit über das gemeinsame Wohnungseigentumsobjekt aktiv und passiv prozessrechtlich eine einheitliche Streitpartei iS des § 14 ZPO (5 Ob 196/00 k = immolex 2001/71).

13 Zur Abwehr rechtswidriger Eingriffe Dritter in die aus dem gemein-

samen Eigentum erfliessenden Rechte ist jeder Partner allein befugt (5 Ob 2310/96 h = immolex 1997/31). So stellt etwa die Benützung des im Wohnungseigentum stehenden Objekts durch einen Dritten ohne einen gültigen Mietvertrag (Scheingeschäft) einen rechtswidrigen (weil titellosen) Eingriff des Dritten dar, gegen den sich jeder Miteigentümer wehren kann, ohne der Mitwirkung des anderen Miteigentümers zu bedürfen (4 Ob 8/04 m = EF 108.618 = RdW 2004/602 = immolex 2004/131; 5 Ob 2310/96 h = wobl 1998/180 = immolex 1997/31). In LuRsp ist nämlich anerkannt, dass jedem Teilhaber einer Gemeinschaft das Recht zusteht, die zur Wahrung des Gesamtrechts erforderlichen Rechtsbehelfe zu ergreifen, deren es zur Wahrung seines Anteilsrechts bedarf. Der Gegner kann sich einer derartigen Klage gegenüber nicht darauf berufen, dass der Kläger allein zur Geltendmachung dieser Ansprüche nicht befugt sei (Gamerith/Rummel § 828 ABGB Rz 6; Würth/Rummel § 13 WEG Rz 6; Gantner/Hausmann/ Vonkilch § 13 WEG Rz 23 je mwN; stRsp, zuletzt 1 Ob 5/01 v = wobl 2001, 293; 1 Ob 80/97 i = NZ 1999, 171). Diese Ausnahme vom Grundsatz, dass Miteigentümer, insb auch Eigentümerpartner im Wohnungseigentum, nach außen hin eine Einheit bilden und nur gemeinsam auftreten können, wird dadurch begrenzt, dass der einzelne Partner dabei keine Ansprüche verfolgen darf, deren Geltendmachung eine Willensbildung innerhalb der Gemeinschaft vorausgehen muss, der Miteigentümer also nicht durch seine „Abwehrmaßnahme“ erst Rechte für sich und die Miteigentümer zu erwirken versuchen darf (4 Ob 8/04 m = EF 108.617). D. Belastungen 14 Eine tw, nur den Anteil eines Eigentumspartners am Mindestanteil er-

fassende pfandrechtliche Belastung kommt nicht in Betracht (3 Ob 296/00 a = wobl 2003/33; 5 Ob 29/06 k = NZ 2007/669 [Hoyer]). Bei Ehegattenwohnungseigentum ist ein gegen einen Ehepartner unzulässigerweise einverleibtes Zwangspfandrecht im Hinblick auf § 5 Abs 3 iVm § 13 Abs 3 WEG 2002 als abstrakt unzulässige, mit unheilbarer Nichtigkeit behaftete Eintragung zu löschen (LGZ Wien EF 87.839). Eine Teillöschung einer Zwischeneintragung bei einer Eigentümerpartnerschaft ist aufgrund des § 13 Abs 3 WEG 2002 unzulässig. Die Löschung von Zwischeneintragungen nach § 57 GBG kann mit Be-

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ziehung auf eine Eigentümerpartnerschaft nur dann bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen hinsichtlich beider Partner vorliegen (5 Ob 29/06 k = NZ 2007/669).

Ein Belastungs- und Veräußerungsverbot (BVV) ist ein höchstper- 15 sönliches, nicht verwertbares Recht, das sowohl mit dem Tod des Berechtigten als auch mit dem Tod des Verpflichteten sowie mit der Veräußerung einer Sache erlischt. Ein BVV erlischt nicht mit einer verbotswidrigen Eintragung eines Pfandrechts, es lässt aber einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch des Verbotsberechtigten sowie im Einzelfall einen nachträglichen Beseitigungsanspruch zu. Durch eine verbotswidrige Pfandrechtseintragung können auch Schadenersatzpflichten des Verbotsberechtigten entstehen (6 Ob 304/05 g = ZIK 2007/56). Das Verbot der verschiedenen Belastung der Anteile am Mindestanteil steht der Eintragung eines BVV nicht entgegen. Die Eintragung eines wechselseitigen BVV ist also auch im Fall einer Eigentümerpartnerschaft möglich (3 Ob 8/84 = Miet 36.611). Durch die Eintragung eines wechselseitigen BVV wird nicht gegen die Regel des § 13 Abs 2 WEG 2002 verstoßen, wonach die Anteile am Mindestanteil nicht verschieden belastet sein dürfen. Denn im Ergebnis tritt durch ein wechselseitiges BVV eine völlig idente Verfügungsbeschränkung ein (LGZ Wien EF 87.148). Da die Anteile am Mindestanteil bei der Eigentümerpartnerschaft nicht verschieden belastet sein dürfen, ist die Anfechtung eines wechselseitigen BVV auch nur hinsichtlich des gesamten Mindestanteils möglich (5 Ob 65/00 w = EF 93.277). Die Eintragung eines BVV nur am Anteil eines Partners am Mindestanteil ist jedoch unzulässig. Die Einverleibung eines (wechselseitigen) Fruchtgenussrechts für 16 den jeweiligen Wohnungseigentumspartner jeweils am Hälfteanteil des Mindestanteils des anderen scheitert an § 13 Abs 3 WEG 2002, weil eine unterschiedliche Belastung der Anteile am Mindestanteil rechtlich nicht möglich ist (5 Ob 200/03 b = wobl 2004/15 [Call]). Auch die Anmerkung eines Vorzugspfandrechts ist bei Eigentümerpartnerschaft nur auf den gesamtem Anteil möglich (5 Ob 67/04 w = ZIK 2004/282). E. Besonderheiten der Zwangsvollstreckung Die exekutionsrechtlichen Sonderbestimmungen greifen lediglich bei 17 Schulden nur eines Ehepartners. Bestehen dagegen (titulierte und vollstreckbare) Ansprüche gegen beide Ehepartner, ist die Exekution auf den gesamten Mindestanteil ohne Besonderheiten zulässig (3 Ob 280/ 97 s = EF 87.840 = NZ 1999, 206).

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Gemeinsames Wohnungseigentum der Partner

18 § 13 Abs 3 WEG 2002 sieht eine Sonderregelung für die Zwangs-

vollstreckung hinsichtlich Sonderschulden eines Partners vor und betrifft damit jenen Fall, in dem lediglich gegen einen Partner ein Exekutionstitel vorliegt, der zur Zwangsvollstreckung führt. Die Besonderheit besteht darin, dass die Zwangsversteigerung des Anteils eines Ehepartners am Mindestanteil und an dem damit verbundenen gemeinsamen Ehegattenwohnungseigentum unzulässig ist. Wenn ein Anspruch nur gegen einen Ehepartner betrieben wird, ist der Anspruch auf Aufhebung des gemeinsamen Wohnungseigentums zu pfänden. Damit muss zwingend der Antrag auf Zwangsversteigerung des gesamten Mindestanteils und des damit verbundenen gemeinsamen Wohnungseigentums verbunden werden (5 Ob 196/00 k = EWr W/24/45). Wird nur einer dieser Anträge gestellt, ist der Exekutionsantrag abzuweisen (3 Ob 22/06 s = EF-Z 2006/57 = immolex 2006/135). Abweichend vom System der EO ist also die Zwangsvollstreckung aufgrund eines gegen einen Eigentümerpartner lautenden Exekutionstitels nur im Wege des mit der Pfändung des Anspruchs auf Aufhebung des gemeinsamen Wohnungseigentums zu verbindenden Antrags auf Zwangsversteigerung des gesamten Mindestanteils und des damit verbundenen Wohnungseigentums zulässig. Dieser Modus ist gegenüber dem System der EO lex specialis und das Exekutionsbewilligungsgericht hat ohne weiteres über die Pfändung des Aufhebungsanspruchs und den damit verbundenen Antrag auf Zwangsversteigerung zu entscheiden (3 Ob 304/04 h = ecolex 2005/266 = JBl 2005, 522). Eine abgesonderte Geltendmachung des Aufhebungsanspruchs durch den Betreibenden ist nicht vorgesehen und ein Teilungsstreit findet nicht statt (3 Ob 304/04 h = ecolex 2005/266 = JBl 2005, 522).

19 Die Beschränkung der Exekutionsführung durch § 13 Abs 3 WEG

2002 steht jener nach den §§ 331 ff EO auf das Vermögensrecht des verpflichteten Ehepartners dann nicht entgegen, wenn dieser bereits den Anspruch auf Übertragung des Eigentums am halben Mindestanteil des anderen durch Vertrag oder allenfalls auch durch richterliche Entscheidung im Verfahren zur nachehelichen Aufteilung des Vermögens (§§ 81 ff EheG) erworben hat (3 Ob 22/06 s = EF-Z 2006/57 = immolex 2006/135). 20 Die exekutionsrechtlichen Sonderregeln wollen nur den Ehepartner

schützen, der nicht auch selbst aufgrund eines vollstreckbaren Exekutionstitels Schuldner des betreibenden Gläubigers ist. Die Bewilligung der Zwangsversteigerung des gesamten Mindestanteils setzt daher nicht jedenfalls Exekutionstitel voraus, nach deren Inhalt die Ehepartner für ein und dieselbe Forderung solidarisch haften. Einem Exeku-

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tionsantrag kann vielmehr auch dann stattgegeben werden, wenn dem Begehren auf Zwangsversteigerung Exekutionstitel zugrunde liegen, die sich auf je eine gesonderte vollstreckbare Forderung gegen jeden der beiden Ehepartner beziehen (3 Ob 280/97 s = RdW 1998, 552).

Für den Fall der Zwangsvollstreckung aufgrund eines Exekutionsti- 21 tels, der bloß gegen einen Partner der Eigentümerpartnerschaft besteht, hat der nicht verpflichtete Partner einen speziellen Schutz. Da der „unbelastete Partner“ im Exekutionsverfahren gegen den verpflichteten Partner Beteiligter ist, kann er zur Wahrung seiner Rechte alle Rechtsmittel erheben, die ihm zustünden, wenn er selbst Verpflichteter wäre. Dient das betroffene Wohnungseigentumsobjekt der Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses, kann er gegen die Exekution auch Widerspruch (Exszindierungs-, Drittwiderspruchs-, Aussonderungsklage gem § 37 EO) erheben, da auch sein Eigentum betroffen ist, obwohl gegen ihn keine Forderung des Gläubigers besteht (§ 13 Abs 3 S 2 und 3 WEG 2002). Nach § 13 Abs 3 WEG 2002 wird auf das dringende Wohnbedürfnis 22 abgestellt und nicht mehr – so wie im WEG 1975 (3 Ob 203/99 w = Miet 51.518) – zusätzlich auf den gewöhnlichen Aufenthalt, wodurch auch ein zukünftiges Wohnbedürfnis berücksichtigt werden kann (EBRV 989 BlgNR 21. GP 46 f). Durch den Entfall des Erfordernisses des gewöhnlichen Aufenthalts wird die Rechtsstellung des nicht verpflichteten Partners gegenüber dem eine Zwangsversteigerung des Wohnungseigentumsobjekts betreibenden Gläubiger verbessert. Unter dringendem Wohnbedürfnis ist grundsätzlich das schutzwürdige Interesse an der Wohnung iS des § 30 Abs 2 Z 6 MRG zu verstehen, ohne dass deshalb die Rsp zur Beweislast für das Vorliegen eines dringenden Wohnbedürfnisses bei einer Aufkündigung nach § 30 Abs 2 Z 6 MRG ohne weiteres auf den Exszindierungsprozess nach dem WEG 2002 übertragen werden könnte (3 Ob 225/97 b = immolex 1998/108). Es darf nämlich nicht außer Acht gelassen werden, dass es strukturelle Unterschiede zwischen dem Schutz des Partners nach WEG 2002 und dem Schutz des Mieters gibt (3 Ob 203/99 w = wobl 2000/163 [Markl]; aA Würth/Zingher/Kovanyi § 13 WEG Rz 10). Bei der Prüfung des schutzwürdigen Interesses des Exszindierungswerbers ist auch dasjenige der mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebenden mj Kinder zu berücksichtigen (3 Ob 225/97 b = immolex 1998/108). Eine Exszindierungsklage gem § 37 EO steht mithin dem nicht verpflichteten Wohnungseigentumspartner nur zu, wenn es sich um eine bedarfsqualifizierte Wohnung handelt. Andernfalls steht ihm nur das Recht auf den halben Versteigerungserlös bei Durchführung der Exekution durch Zwangsversteigerung zu (Illedits, Wohnungseigentum

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Rz 320). Die Beweislast für das dringende Wohnbedürfnis trägt der sich darauf berufende Partner (3 Ob 203/99 w = wobl 2000/163 [Markl]).

23 Hat ein Ehepartner gegen den anderen einen Exekutionstitel über

eine Geldforderung, kann er nur dann in das im EhegattenWohnungseigentum stehende Wohnungseigentumsobjekt nach § 13 Abs 3 WEG 2002 durch Pfändung des Aufhebungsanspruchs und Zwangsversteigerung des Mindestanteils Exekution führen, wenn der verpflichtete Ehepartner in der zu versteigernden Ehewohnung bewiesenermaßen kein dringendes Wohnbedürfnis iS des § 13 Abs 6 WEG 2002 befriedigt, diese Wohnung also nicht bedarfsqualifiziert ist. Ein weiteres Exekutionshindernis stellt § 97 ABGB dar, wonach der über die Ehewohnung verfügungsberechtigte Ehepartner eheund familienrechtlich verpflichtet ist, alles zu unterlassen und vorzukehren, damit der auf die Wohnung angewiesene Ehepartner diese nicht verliert und somit seine Wohnmöglichkeit erhalten bleibt. Die sich aus § 13 Abs 6 WEG 2002 und/oder § 97 ABGB ergebenden Exekutionshindernisse erfordern keine Oppositionsklage des Verpflichteten nach § 35 EO (3 Ob 304/04 h = wobl 2005/96 [Call]). Nach § 97 ABGB ist ein Ehepartner, der über die Wohnung wenn auch nur beschränkt verfügungsberechtigt ist, die dem andern zur Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses dient, verpflichtet alles zu unterlassen und vorzukehren, damit der auf die Wohnung angewiesene diese nicht verliert. Dieser familienrechtliche Anspruch auf Erhaltung der Wohnmöglichkeit gegen den anderen Ehepartner wird durch einen Antrag auf Zwangsversteigerung der (ehemaligen) Ehewohnung gefährdet. Dieser Anspruch des Ehepartners besteht nach § 97 ABGB zwar dann nicht, wenn der andere durch die Umstände zu dieser Handlung gezwungen wurde, doch liegt es gleichfalls am betreibenden Ehepartner, schon im Exekutionsantrag diese Umstände zur Verwirklichung des Ausnahmetatbestands darzutun (3 Ob 304/04 h = ecolex 2005/266). 24 Das Recht des Partners, bei Exekution auf gemeinsames Wohnungsei-

gentum gem § 13 Abs 3 WEG 2002 Exszindierungsklage zur Sicherung seines dringenden Wohnbedürfnisses zu erheben, steht der Anfechtung eines zwischen den Partnern vereinbarten wechselseitigen Veräußerungs- und Belastungsverbots nicht entgegen. Im Anfechtungsprozess, der nur gegen beide Partner gemeinsam geführt werden kann, sind diese notwendige Streitgenossen (5 Ob 65/00 w = immolex 2000/163; 5 Ob 196/00 k = JBl 2001, 465). .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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25 Bei Vorliegen eines Exekutionstitels gegen bloß einen Partner ist die

Pfandrechtsbegründung an einem gem § 5 Abs 3 WEG 2002 verbun-

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denen Mindestanteil unzulässig; auf ein solches Pfandrecht ist bei der Meistbotsverteilung nicht Rücksicht zu nehmen. Der Umstand, dass der Verpflichtete als Liegenschaftseigentümer mit dieser Pfandrechtsbegründung einverstanden gewesen ist, ist bedeutungslos, weil ein Verstoß gegen zwingendes Recht vorliegt (3 Ob 296/00 a = immolex 2002/5). F. Besonderheit im Konkurs

Die WRN 2006 hat § 13 Abs 3 WEG 2002 um die Fallkonstellation 26 bei Konkurs erweitert. Grundsätzlich fällt durch Eröffnung des Konkurses das gesamte der Exekution unterworfene Vermögen des Gemeinschuldners in die Konkursmasse (§ 1 Abs 1 KO), wozu bei bestehendem Wohnungseigentum auch der nicht der Exekution entzogene halbe Mindestanteil gehört (5 Ob 1003/96 = wobl 1998/179). Gem § 13 Abs 3 idF WRN 2006 hat aber ein Partner für den Fall des Konkurses über das Vermögen des anderen Partners das Recht auf Aussonderung von dessen halbem Mindestanteil (§ 44 KO), sofern ihm das gemeinsame Wohnungseigentumsobjekt zur Befriedigung seines Wohnbedürfnisses dient. G. Veräußerung des Anteils am Mindestanteil Nach alter Regelung war eine Veräußerung nur eines der beiden An- 27 teile am Mindestanteil nicht zulässig. Bestand ein Übertragungsbedürfnis, so hätte zunächst der verkaufswillige Partner seine Hälfte am Mindestanteil an den anderen Partner übertragen und dieser dann in weiterer Folge den Anteil an einen neu hinzukommenden Partner veräußern müssen. Diese Vorgangweise war nicht nur kompliziert, sondern durch den zweimaligen Anfall der Grunderwerbssteuer auch kostspielig. In diesem Punkt hat die WRN 2006 eine Neuerung gebracht. § 13 Abs 3 letzter Satz WEG idF WRN 2006 eröffnet nun grundsätzlich die Möglichkeit der direkten Veräußerung eines Anteils am Mindestanteil, knüpft diese aber an die Zustimmung des anderen Partners. Diese Zustimmung muss in grundbuchsfähiger Form durch beglaubigte Unterschrift erteilt werden (Illedits, Wohnungseigentum Rz 306). Für Veräußerungen ab dem 1. 10. 2006 (Inkrafttreten des WRN 2006) 28 ist aufgrund der Tatsache, dass die Veräußerung eines Anteils am Mindestanteils nur durch einen Partner zulässig ist, ein gemeinsames Vorgehen der Partner für das Rangordnungsgesuch für eine beabsichtigte Veräußerung nicht mehr notwendig (zur alten Rechtslage 5 Ob 26/91 = wobl 1992/54). Jeder Eigentümerpartner kann nun für seinen Anteil

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die Ausstellung einer separaten Veräußerungsrangordnung beantragen (Illedits, Wohnungseigentum Rz 310).

29 Besteht für ein Wohnungseigentumsobjekt eine Wohnbauförderung,

können Probleme bei der Übertragung des halben Mindestanteils durch die Zustimmungserfordernisse in Ländervorschriften über die Wohnbauförderung entstehen. So kann gem § 49 Abs 4 WFG 1984 in dem Fall, dass ein Veräußerungsverbot einverleibt ist, das Eigentum (Baurecht) an einer Liegenschaft durch Rechtsgeschäft unter Lebenden nur mit schriftlicher Zustimmung des Landes übertragen werden. Einer solchen Zustimmung bedarf es aber nicht, wenn der Anteil am Mindestanteil an den Ehepartner übertragen wird (§ 49 Abs 4 Z 1 WFG 1984) oder wenn eine Eigentumswohnung (ein Eigenheim) bei der Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse bei der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe an den früheren Ehepartner übertragen wird (§ 49 Abs 4 Z 2 WFG 1984). Durch die Bestimmung in § 56 Abs 8 WEG 2002 („Soweit in anderen Rechtsvorschriften auf das gemeinsame Wohnungseigentum von Ehepartnern Bezug genommen wird, ist darunter ab dem 1. Juli 2002 die Eigentümerpartnerschaft iS des 4. Abschnitts dieses Bundesgesetzes zu verstehen“) ist bei jeder Eigentümerpartnerschaft, nicht nur bei einer solchen zwischen Ehepartnern, eine wirksame Übertragung auch ohne Zustimmung des Landes möglich (Illedits, Wohnungseigentum Rz 308). H. Beendigung der Eigentümerpartnerschaft 30 Soll die Eigentümerpartnerschaft beendet werden, steht neben der

einvernehmlichen Auflösung die Möglichkeit einer Aufhebungsklage (§ 830 ABGB) offen. Dabei wird in der Regel nur eine Zivilteilung in Frage kommen. Eine Realteilung wird in der Praxis kaum möglich sein. Nur selten wird eine bauliche Umgestaltung eines Wohnungseigentumsobjekts in zwei kleinere Wohnungseigentumsobjekte in Frage kommen, für welche auch die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer notwendig ist. Die Zivilteilung führt zur Feilbietung des Mindestanteils und zur Teilung des Erlöses zwischen beiden Partnern (Würth/Zingher/Kovanyi § 13 WEG Rz 11). Neben Real- und Zivilteilung wäre eine Beendigung noch durch die Begründung weiteren Wohnungseigentums bzw durch die gerichtliche Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse (§ 3 Abs 1 Z 4 WEG 2002) möglich.

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31 Bis zur WRN 2006 konnten die Partner vertraglich die Möglichkeit

einer Klage auf Aufhebung der Eigentümerpartnerschaft ausschlie-

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ßen. Dieser vertragliche Ausschluss war aber nur für die ersten drei Jahre ab Einverleibung der Partnerschaft im Grundbuch rechtswirksam (§ 13 Abs 6 S 1 WEG 2002 aF). Mit der dreijährigen Wartefrist sollte den Partnern für eine gewisse Zeit Sicherheit über den Bestand der Partnerschaft und damit im Regelfall auch Sicherheit über die Wohnmöglichkeit gewährt werden, ohne dass auf Dauer die Auflösung einer in die Krise geratenen Eigentümerpartnerschaft verhindert würde (EBRV 989 BlgNR 21. GP 47). Diese als zu starr kritisierte Regelung wurde durch die WRN 2006 modifiziert. Gem § 13 Abs 6 WEG 2002 idF WRN 2006 kann eine Ausschlussvereinbarung beliebig lange und wiederholt nach der grundbücherlichen Einverleibung der Partnerschaft geschlossen werden. Eine derartige Vereinbarung ist jeweils für drei Jahre ab Abschluss rechtswirksam und bedarf der Schriftform. Das Schriftformgebot des § 13 Abs 6 WEG 2002 idF WRN 2006 gilt entsprechend der Übergangsbestimmung in § 58 Abs 5 WEG 2002 für Vereinbarungen, die nach dem 30.9.2006 geschlossen wurden.

Ausnahmsweise kann ein Aufhebungsausschluss auch für längere 32 Zeit oder unbefristet vereinbart werden, wenn für einen der Partner eine bloß dreijährige Bindung aus triftigen Gründen, etwa wegen seines hohen Alters, unzumutbar wäre (§ 13 Abs 6 S 2 WEG 2002 idF WRN 2006). Trotz des Plurals im Gesetzestext ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes ausreichend (Dirnbacher, WEG idF WRN 2006, 111). Sonderbestimmungen trifft § 13 Abs 6 WEG 2002 hinsichtlich der 33 Aufhebungsklage für Ehepartner und mj Partner. Sind die Wohnungseigentumspartner Ehepartner und dient das gemeinsame Wohnungseigentumsobjekt wenigstens einem von ihnen zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses, so ist während der Ehe die Aufhebungsklage des anderen unzulässig (§ 13 Abs 6 S 4 WEG 2002). Dient das gemeinsame Wohnungseigentumsobjekt einem minderjährigen Partner zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses, so ist während dessen Minderjährigkeit die Aufhebungsklage des anderen Partners unzulässig (§ 13 Abs 6 S 5 WEG 2002). Eine Aufhebungsklage gegen einen mj Eigentümerpartner ist somit erst ab dessen Volljährigkeit zulässig. Wohnungseigentum der Partner im Todesfall § 14. (1) Beim Tod eines Partners gilt für den Anteil des Verstorbenen – unter Ausschluss sonstigen Erwerbs von Todes wegen, aber vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung nach Abs. 5 – Folgendes:

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1. Der Anteil des Verstorbenen am Mindestanteil und gemeinsamen Wohnungseigentum geht von Gesetzes wegen unmittelbar ins Eigentum des überlebenden Partners über. 2. Der Eigentumsübergang tritt jedoch nicht ein, wenn der überlebende Partner innerhalb einer vom Verlassenschaftsgericht festzusetzenden angemessenen Frist entweder auf ihn verzichtet oder gemeinsam mit den Erben des Verstorbenen unter Zustimmung der Pflichtteilsberechtigten eine Vereinbarung schließt, auf Grund derer der Anteil des Verstorbenen einer anderen Person zukommt. 3. Verzichtet der überlebende Partner auf den Eigentumsübergang, so hat das Verlassenschaftsgericht eine öffentliche Feilbietung des gesamten Mindestanteils und des damit verbundenen Wohnungseigentums durch Versteigerung vorzunehmen. 4. Solange die Möglichkeit des Verzichts besteht, sind die Rechte des überlebenden Partners am Anteil des Verstorbenen auf jene eines Verwalters (§ 837 ABGB) beschränkt. 5. Erwirbt der überlebende Partner den Anteil des Verstorbenen nach Z 1 oder geht dieser Anteil auf Grund einer Vereinbarung nach Z 2 auf eine andere Person über, so gilt für die Eintragung in das Grundbuch § 182 Abs. 3 AußStrG sinngemäß.

(2) Der überlebende Partner, der den Anteil des Verstorbenen am Mindestanteil und Wohnungseigentum gemäß Abs. 1 Z 1 erwirbt, hat der Verlassenschaft nach dem Verstorbenen die Hälfte des Verkehrswerts (§ 2 Abs. 2 LBG) des Mindestanteils zu bezahlen (Übernahmspreis). Eine einvernehmliche Bestimmung des Übernahmspreises ist nur zulässig, wenn kein Inventar zu errichten ist und soweit dadurch nicht in Rechte von Gläubigern oder Pflichtteilsberechtigten des Verstorbenen eingegriffen wird. (3) Ist der überlebende Partner ein Pflichtteilsberechtigter des Verstorbenen und war Gegenstand des gemeinsamen Wohnungseigentums eine Wohnung, die dem Überlebenden zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses dient, so gilt Abs. 2 nicht. Wenn aber noch ein anderer Pflichtteilsberechtigter vorhanden ist, hat der überlebende Partner ein Viertel des Verkehrswerts des Mindestanteils an die Verlassenschaft nach dem Verstorbenen zu bezahlen. Wenn zwar kein anderer Pflichtteilsberechtigter vorhanden ist, die Verlassenschaft jedoch ohne eine Zahlung des überlebenden Partners überschuldet wäre, hat der Überlebende bis zur Höhe eines Viertels des Verkehrswerts des Mindestanteils den zur Deckung der Nachlassverbindlichkeiten erforderlichen Betrag an die Verlassenschaft zu bezahlen. Abs. 2 zweiter Satz gilt entsprechend. Ist dem überleben-

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den Partner die sofortige Zahlung dieses verminderten Übernahmspreises nach seinen Verhältnissen, insbesondere seinem Vermögen, seinem Einkommen, seinen Sorgepflichten sowie seinen Aufwendungen für die Wohnung und zur Aufrechterhaltung einer angemessenen Lebenshaltung, nicht zumutbar, so hat das Verlassenschaftsgericht mangels einer anders lautenden Vereinbarung auf Antrag die Zahlungspflicht bis zu einer Frist von höchstens fünf Jahren hinauszuschieben oder die Zahlung in Teilbeträgen innerhalb dieses Zeitraums zu bewilligen; in beiden Fällen ist eine angemessene Verzinsung festzusetzen.

(4) Die in Abs. 2 und 3 bestimmte Zahlungspflicht des überlebenden Partners kann durch letztwillige Verfügung des anderen Partners oder Schenkung auf den Todesfall erlassen werden. (5) 1. Die Partner können durch eine vor einem Notar oder unter anwaltlicher Mitwirkung schriftlich geschlossene Vereinbarung bestimmen, dass anstelle des gesetzlichen Eigentumsübergangs nach Abs. 1 Z 1 der Anteil des Verstorbenen am Mindestanteil und gemeinsamen Wohnungseigentum einer anderen natürlichen Person zukommt. Der durch eine solche Vereinbarung Begünstigte erwirbt durch den Erbfall nicht unmittelbar Eigentum am halben Mindestanteil, sondern erhält damit erst einen Anspruch auf dessen Übereignung. Er hat diesen Anspruch innerhalb einer vom Verlassenschaftsgericht festzusetzenden angemessenen Frist durch Anmeldung im Verlassenschaftsverfahren gegen den Nachlass des Verstorbenen geltend zu machen. Der Begünstigte hat im Fall eines Nachlasskonkurses das Recht auf Aussonderung des halben Mindestanteils (§ 44 KO), sofern Gegenstand des gemeinsamen Wohnungseigentums eine Wohnung ist, die ihm zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses dient. Der Begünstigte hat für die Übereignung des Anteils des Verstorbenen am Mindestanteil den Übernahmspreis nach Abs. 2 an die Verlassenschaft nach dem Verstorbenen zu bezahlen; wenn beim Begünstigten aber die in Abs. 3 erster Satz genannten Voraussetzungen entsprechend vorliegen, gilt für ihn Abs. 3; für die Erlassung der Zahlungspflicht des Begünstigten durch letztwillige Verfügung oder Schenkung auf den Todesfall gilt Abs. 4. 2. Unterlässt der Begünstigte die fristgerechte Verfolgung seines Anspruchs, so tritt der Eigentumsübergang nach Abs. 1 Z 1 mit der Rechtsfolge des Abs. 2 oder 3 ein. Gleiches gilt, wenn der Begünstigte den Erbfall nicht erlebt. Wenn der Begünstigte

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nach dem Erbfall, aber vor seiner Eintragung im Grundbuch stirbt, gilt für den Anspruch des Begünstigten die Regelung des Abs. 1 Z 1 entsprechend. (6) In den Fällen des Abs. 3 und 5 Z 1 vierter und fünfter Satz gelten die dort vorgesehenen Begünstigungen auch für einen im gemeinsamen Wohnungseigentum der Partner stehenden Abstellplatz für ein Kraftfahrzeug, der von den Partnern zur einheitlichen Benützung zusammen mit der Wohnung gewidmet war. [BGBl I 2002/70; zuletzt geändert durch BGBl I 2006/124]

Lit: BMF, Erlass vom 6.2.2003 über Zweifelsfragen im Zusammenhang mit Eigentumsübertragungen gem § 14 WEG 2002 – GebG und ErbStG, GeS 2004, 409 = ecolex 2005, 77; Czermak, Die Haftung des Vindikationslegatars für Erblasserschulden (§ 10 WEG), NZ 1987, 137; Fischer-Czermak, Vereinbarungen nach § 14 Abs 4 und 5 WEG - Rechtliche Beurteilung und Verhältnis zum Erwerb des halben Mindestanteils im Erbweg, in FS Welser (2004) 189; Frei, Wohnungseigentum von Partnern im Todesfall nach der WRN 2006. Ein Leitfaden für das Verlassenschaftsverfahren, NZ 2006, 292; Hofmann, Die Neuregelung der Eigentümerpartnerschaft im Todesfall (§ 14 WEG 2002) durch die Wohnrechtsnovelle 2006, FamZ 2006, 228 (Teil I) und FamZ 2007, 46 (Teil II); Kletečka, Die Eigentümerpartnerschaft im Todesfall. Die lex lata und ein Vorschlag für eine Novellierung, NZ 2004/69; Koch-Hipp, Das rechtliche Schicksal der Ehewohnung im Überblick, EF-Z 2007/29, 44; Kralik/Beer, Vereinbarungen nach § 14 WEG 2002, NetV 2006, 5; Kralik/Benedikt, § 14 WEG 2002 unter Berücksichtigung der Wohnrechtsnovelle 2006, NetV 2007, 3; Likar-Peer, Die Neufassung des § 14 WEG 2002 durch die WRN 2006. Rechtsnachfolge bei Tod eines Eigentümerpartners, immolex 2006, 294; Markl, Zur „Vereinbarung“ zwischen Eigentümerpartnern gemäß § 14 Abs 4 WEG 2002, wobl 2004, 202; Markl/Hechenbichler, § 14 WEG 2002 idF WRN 2006, EF-Z 2007/4, 16; Spitzer, § 14 WEG neu: Tod des Eigentümerpartners, ecolex 2006, 818; Priglinger, Wohnungseigentum von Partnern im Todesfall, NZ 2003, 27; Umlauft, Fragen und Fragwürdigkeiten im Zusammenhang mit Vereinbarungen zwischen Eigentümerparteien zu Gunsten Dritter gem § 14 Abs 4 WEG 2002, in FS Welser (2004) 1119; und im Übrigen wie Vor § 13 WEG 2002. Inhaltsübersicht A. Allgemeines ............................................................................................ 1–4 1. Alte Rechtslage .................................................................................. 2 2. Neue Rechtslage ................................................................................ 3 3. Übergangsregelung ............................................................................ 4 B. Zuwachs gem § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 ............................................ 5–22 1. Anwachsung als Regelfall – Rechtsnatur ........................................ 5–7 2. Zahlungspflicht bei Zuwachs ........................................................... 8–22 a) Übernahmspreis gem § 14 Abs 2 WEG 2002 ........................... 8–12 b) Sonderregelung gem § 14 Abs 3 WEG 2002 ............................. 13–18 c) Erlassen der Zahlungspflicht gem § 14 Abs 4 WEG 2002 ...... 19–22

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C. Kein Zuwachs nach § 14 Abs 1 Z 2 WEG 2002 .................................. 1. Verzicht – § 14 Abs 1 Z 2 1. Fall WEG 2002 .................................. 2. Vereinbarung mit den Erben – § 14 Abs 1 Z 2 2. Fall WEG 2002 .......................................................................................... D. Verlassenschaftsverfahren – Amtsbestätigung .................................... E. Fortsetzungsvereinbarung der Partner – § 14 Abs 5 WEG 2002...... F. Gemeinsamer Kfz-Abstellplatz – § 14 Abs 6 WEG 2002 ..................

23–28 25–26

27–28 29–30 31–36 37

A. Allgemeines § 14 WEG 2002 gelangt immer beim Tod eines Eigentümerpartners 1 zur Anwendung. Er stellt eine spezielle wohnungseigentumsrechtliche Regelung der Rechtsnachfolge von Todes wegen im Fall einer Eigentümerpartnerschaft dar. Vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung nach § 14 Abs 5 WEG 2002 ist ein sonstiger Erwerb des Anteils des Verstorbenen von Todes wegen ausgeschlossen. § 14 WEG 2002 ist eine relativ komplexe Regelung an der Schnittstelle zwischen Wohnungseigentums-, Erb- und Pflichtteilsrecht und enthält sachen-, grundbuchs-, schuld-, insolvenz- und verfahrensrechtliche Elemente. Die Problematik resultiert aus der grundsätzlichen Verbundenheit der Anteile der Partner am Mindestanteil und dem gemeinsamen Wohnungseigentum (s auch Likar-Peer, immolex 2006, 294). § 14 WEG 2002 behandelt (nur) die Rechtsfolgen des Todes eines Partners einer Eigentümerpartnerschaft; die Rechtslage aufgrund des Todes eines alleinigen Wohnungseigentümers normiert § 12 WEG 2002. Nach dem WEG 1975 konnte Wohnungseigentum grundsätzlich nur einem Berechtigten ungeteilt zustehen. Für Ehegatten war eine Ausnahme (§ 2 Abs 1, § 9 WEG 1975) dahin vorgesehen, dass jeder Eigentümer eines halben „Mindestanteils“ sein konnte. Bei Auflösung der Ehe etwa durch Tod, musste auch schon seinerzeit das bisherige gemeinsame Eigentum aufgehoben werden (§§ 10, 11 WEG 1975; s dazu etwa 5 Ob 158/92 = SZ 65/158 = NZ 1993, 81; 5 Ob 247/97 b = EvBl 1997/203 = EF 85.753). Im Hinblick auf die durch das WEG 2002 eingeführte „Eigentümerpartnerschaft“ (s dazu auch § 13 WEG 2002 Rz 1; Markl, wobl 2002, 129 ff) waren für den Fall des Ablebens eines Partners besondere Regeln über die Rechtsnachfolge erforderlich, die auch auf jene Eigentümerpartnerschaften Rücksicht nehmen, bei denen zwischen den Partnern keine familienrechtlichen Beziehungen bestehen (s dazu auch Vonkilch, wobl 2004, 87). Als Neuerung sahen deshalb § 14 Abs 4 bis 6 WEG 2002 (idF BGBl I 2002/70) eine Regelung vor, wonach die Partner durch schriftliche Vereinbarung bestimmen konnten, dass an Stelle des gesetzlichen Eigentumsübergangs nach § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 der Anteil des Verstorbenen am Mindestanteil und gemeinsamen Wohnungseigentum einer

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anderen natürlichen Person zukommt. Dieses Rechtsinstitut der Partnerschaftsvereinbarung fand in der Praxis wenig Zuspruch (zur Kritik in der L s Call, Ungereimtheiten und Versäumtes im Wohnungseigentumsgesetz [WEG] 2002). In einer ersten Bilanz nach einem Jahr Geltungskraft (NZ 2003, 62; Gantner/Hausmann/Vonkilch, § 14 WEG Rz 2, 52, 61, 67, 75; Fischer-Czermak, in FS Welser 189; Kletečka, immolex 2002, 174; ders, NZ 2004, 69; Markl, wobl 2002, 129; ders, wobl 2004, 202; Priglinger, NZ 2003, 27; Vonkilch, wobl 2004, 87) wurde § 14 WEG 2002 im Rahmen der WRN 2006 einer Überarbeitung unterzogen. 1. Alte Rechtslage

2 § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 aF sah bei Tod eines Wohnungseigentü-

merpartners – vorbehaltlich einer Partnerschaftsvereinbarung nach § 14 Abs 4 WEG 2002 aF – vor, dass der Hälfteanteil des Verstorbenen ex lege an den überlebenden Partner fiel, soweit er diesen nicht ohnehin als Erbe oder Vermächtnisnehmer allein erwarb. Der Partner hatte an die Verlassenschaft des Verstorbenen nach § 14 Abs 2 WEG 2002 aF die Hälfte des Verkehrswerts des Mindestanteils zu bezahlen. Von der Zahlungspflicht war gem § 14 Abs 3 WEG 2002 aF der pflichtteilsberechtigte Partner, dem die Wohnung zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses diente, soweit befreit, als nicht Ansprüche anderer Pflichtteilsberechtigter dadurch verkürzt wurden. Die Zahlungspflicht nach § 14 Abs 2 WEG 2002 aF konnten die Partner gem § 14 Abs 5 WEG 2002 aF durch eine schriftlichen Vereinbarung zu Lebzeiten ausschließen. Dazu bedurfte es einer schriftlichen Vereinbarung der Partner. Der Ausschluss der Zahlungspflicht war allerdings nach § 14 Abs 6 WEG 2002 aF insoweit unwirksam, als Rechte Pflichtteilsberechtigter beschränkt wurden. 2. Neue Rechtslage 3 Wenngleich der Wortlaut des § 14 WEG 2002 idF WRN 2006 vielfach

an den Wortlaut des § 14 WEG 2002 aF erinnert, so enthält die neue Bestimmung doch eine ganz Reihe von Neuerungen, insb: – Entfall der Subsidiarität des wohnungseigentumsrechtlichen Erwerbs des Anteils des verstorbenen Partners gegenüber einem erbrechtlichen Erwerb – verbesserter Gläubigerschutz – Klarstellungen hinsichtlich der Rechte der Pflichtteilsberechtigten – Vereinfachung der Regelung über den vom überlebenden Partner oder vom begünstigten Dritten bei bedarfsqualifizierten Erwerb zu zahlenden Übernahmepreis

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Veränderung der Regelungssystematik innerhalb der Gesetzesbestimmung hinsichtlich der Anordnungen über vom Gesetz abweichende Rechtsfolgen Klarstellung, dass auch der begünstigte Dritte einen Übernahmspreis bei Bedarfsqualifikation in vermindertem Ausmaß zu bezahlen hat Entfall der „erbrechtlichen Erwerbsstufe“ bei unterbliebenem Erwerb durch den begünstigten Dritten Ergänzung des Schriftformgebots für die Bestimmung eines begünstigten Dritten (Vereinbarung vor einem Notar oder unter anwaltlicher Mitwirkung) erbrechtliche statt vertragsrechtliche Konstruktion für die Erlassung des Übernahmepreises (EBRV 1183 BlgNR 22. GP 17 f). 3. Übergangsregelung

§ 14 Abs 1, 2 und 3 WEG 2002 idF WRN 2006 sind anzuwenden, 4 wenn der Partner nach dem 30.9.2006 gestorben ist. § 14 Abs 4 WEG 2002 idF WRN 2006 ist anzuwenden, wenn die Erlassung der Zahlungspflicht nach dem 30. September 2006 verfügt oder vereinbart wird. Das Formgebot des § 14 Abs 5 Z 1 WEG 2002 idF WRN 2006 gilt für Vereinbarungen, die nach dem 30.9.2006 geschlossen werden; die übrigen Regelungen des § 14 Abs 5 Z 1 sowie § 14 Abs 5 Z 2 WEG 2002 jeweils idF WRN 2006 sind anzuwenden, wenn der Partner nach dem 30.9.2006 gestorben ist (§ 58 Abs 6 WEG 2002 idF WRN 2006). B. Zuwachs gem § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 1. Anwachsung als Regelfall – Rechtsnatur Der Regelfall der Rechtsnachfolge von Todes wegen bei der Eigentü- 5 merpartnerschaft ist die „Anwachsung sui generis“. Zur Anwachsung nach § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 kommt es dann, wenn es keine Vereinbarung iS des § 14 Abs 5 WEG 2002 zu Gunsten eines Dritten gibt, wenn es zwar eine Vereinbarung iS des § 14 Abs 5 WEG 2002 zu Gunsten eines Dritten gibt, der Dritte diese Begünstigung aber nicht geltend macht oder den Erbfall nicht erlebt (subsidiärer Zuwachs), und auch der überlebende Eigentümerpartner weder auf den anwachsenden Hälfteanteil verzichtet noch eine Vereinbarung nach § 14 Abs 1 Z 2 WEG abschließt (zum Vorgehen bei der Prüfung dieser Voraussetzungen s Spitzer, ecolex 2006, 818 [819]). Eine weitere Ausnahme zur Anwachsung folgt aus § 15 Abs 2 WEG 2002. Ist im Zeit-

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punkt des Todes eines der beiden bisherigen Ehegatten ein Verfahren gem §§ 81 ff EheG anhängig und auch das gemeinsame Wohnungseigentumsobjekt Gegenstand dieses Verfahrens, dann gehen die darüber im Aufteilungsverfahren getroffenen Anordnungen den Regelungen des § 14 WEG 2002 vor (vgl Markl/Hechenbichler, EF-Z 2007/4, 16 [FN 9]).

6 Der Anteil des Verstorbenen am Mindestanteil und gemeinsamen

Wohnungseigentum geht im Fall der Anwachsung von Gesetzes wegen unmittelbar ins Eigentum des überlebenden Partners über. Die wohnungseigentumsrechtliche Anwachsung (Zuwachs) des § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 idF WRN 2006 ist gegenüber einem Erwerb des Anteils des Verstorbenen durch den überlebenden Partner als Erbe oder Vermächtnisnehmer nicht mehr subsidiär, sondern wird im Gegenteil ein „sonstiger Erwerb“ dieses Anteils von Todes wegen, etwa als Erbe oder Vermächtnisnehmer durch den Einleitungssatz des Abs 1 ausdrücklich ausgeschlossen (Kralik/Benedikt, NetV 2007, 3). Aufgrund dieser Konstruktion wird das Problem vermieden, dass bei der wohnungseigentumsrechtlichen Anwachsung die einzelnen Regelungen des § 14 WEG 2002 gelten, nicht aber bei erbrechtlichem Erwerb (EBRV 1183 BlgNR 22. GP 18). 7 Da die Eigentümerpartner keine Angehörigeneigenschaft besitzen

müssen, ist die gesetzliche Zuweisung des Anteils des Verstorbenen an den überlebenden Partner nicht mehr als Vindikationslegat, sondern ohne erbrechtliche Anknüpfung als spezifisch wohnungseigentumsrechtliche Anwachsung sui generis konstruiert. Bei der wohnungseigentumsrechtlichen Anwachsung des § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 handelt es sich um einen Rechtsübergang ex lege, der sich bereits mit dem Erbfall vollzieht (5 Ob 200/05 f = wobl 2006/59). Es bedarf dazu keiner gesonderten Erklärung (zur Bedeutung von Erbfähigkeit und -[un]würdigkeit vgl Kletecka, NZ 2004, 225; ferner 5 Ob 218/06 d). Es liegt darin auch eine Durchbrechung des Intabulationsprinzips (Dirnbacher, WEG 114); der Verbücherung kommt nur deklarative Bedeutung zu (5 Ob 65/06 d). Aufgrund des unmittelbaren Eigentumsübergangs fällt der Anteil nicht in die Verlassenschaft (5 Ob 158/92 = Miet 44.616). Erwirbt der Überlebende den Anteil des verstorbenen Partners am Mindestanteil nach § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 durch Anwachsung gilt für die Eintragung ins Grundbuch § 182 Abs 3 AußStrG (Verfahren nach Rechtskraft der Einantwortung) sinngemäß (§ 14 Abs 1 Z 5 WEG 2002).

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2. Zahlungspflicht bei Zuwachs a) Übernahmspreis gem § 14 Abs 2 WEG 2002

Wenn der überlebende Partner den Anteil des Verstorbenen am Min- 8 destanteil und Wohnungseigentum gem § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 durch Zuwachs erwirbt und weder ein Privilegierungsfall gem § 14 Abs 3 WEG 2002 noch eine letztwillige Verfügung oder eine Schenkung auf den Todesfall gem § 14 Abs 4 WEG 2002 vorliegen, ist der Verlassenschaft nach dem Verstorbenen die Hälfte des Verkehrswerts des Mindestanteils zu bezahlen (Übernahmspreis nach § 14 Abs 2 S 1 WEG 2002; entspricht § 10 Abs 2 WEG 1975). Der Verkehrswert ist jener Preis, der bei einer Veräußerung der Sache üblicherweise im redlichen Geschäftsverkehr für sie erzielt werden kann (§ 2 Abs 2 LBG). Der Übernahmspreis ist jene Geldleistung, die der überlebende Part- 9 ner gleichsam als Entgelt für den Erwerb des Anteils des Verstorbenen an dessen Verlassenschaft zu erbringen hat. Da diese Geldleistung die Hälfte des Verkehrswerts des gesamten Mindestanteils, also gewissermaßen den Wert des halben Wohnungseigentumsobjekts beträgt, ergibt sich gegenüber der Verlassenschaft ein vollständiger Wertausgleich für die Anwachsung nach § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002. Die Zahlungspflicht besteht unabhängig davon, ob Pflichtteilsberechtigte, Erben oder Nachlassgläubiger vorhanden sind oder nicht (Dirnbacher, WEG 116). Die Zahlungspflicht besteht auch für den Fall, dass der Überlebende seinerzeit alleine oder zum überwiegenden Teil das Wohnungseigentumsobjekt finanziert hat. Die Höhe des Übernahmspreises kann grundsätzlich einvernehmlich 10 bestimmt werden, vorausgesetzt, es ist kein Inventar zu errichten und soweit dadurch nicht in Rechte von Gläubigern oder Pflichtteilsberechtigten des Verstorbenen eingegriffen wird (§ 14 Abs 2 S 2 WEG 2002). Ein Inventar ist vor allem im Fall einer bedingten Erbserklärung zu errichten (§ 802 ABGB; § 165 Abs 1 Z 1 AußStrG) und wenn ein (Not-)Erbe minderjährig ist (§ 165 Abs 1 Z 2 AußStrG) (zur Inventarerrichtung s auch §§ 804, 807 ABGB; § 165 AußStrG). Mit wem der überlebende Partner die Höhe des Übernahmspreises vereinbaren kann, lässt das WEG zwar offen, es kommen dafür aber nur die Erben des Verstorbenen unter Zustimmung allfälliger Pflichtteilsberechtigter in Frage (Dirnbacher, WEG 116). Zur Berücksichtigung von Schulden bei Bemessung des Übernahmspreises und zur allfälligen Ausgleichspflicht zwischen den Erben und dem überlebenden Partner s Czermak, NZ 1987, 137 ff zu § 10 WEG 1975.

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11 Durch eine einvernehmliche Bestimmung des Übernahmspreises

darf nicht in Rechte von Gläubigern oder Pflichtteilsberechtigten des Verstorbenen eingegriffen werden. In welcher Weise ein Noterbe oder ein Gläubiger des Verstorbenen eine unter dem halben Verkehrswert des Mindestanteils liegende Festlegung des Übernahmspreises, durch die er in seinen Rechten beeinträchtigt wird, bekämpfen kann, wurde in § 14 WEG 2002 nicht geregelt. Die Materialien führen dazu aus, dass dem in seinen Rechten beeinträchtigten Noterben die gegen den überlebenden Partner zu richtende Klage auf Zahlung des durch diese Minderbewertung verursachten Ausfalls am Pflichtteil zur Verfügung steht. Der durch die Minderbewertung verkürzte Gläubiger kann eine eigene, nicht an die Tatbestände der Anfechtungsordnung geknüpfte Anfechtungsklage gegen den Überlebenden richten (EBRV 1183 BlgNR 22. GP 18).

12 Der oder die Erben haben den an die Verlassenschaft zu zahlenden

Übernahmspreis zu versteuern (zur steuerrechtlichen Seite von Eigentumsübertragungen gem § 14 WEG 2002 s BMF, Erlass über Zweifelsfragen iZm Eigentumsübertragungen gem § 14 WEG 2002 = ecolex 2005, 77). b) Sonderregelung gem § 14 Abs 3 WEG 2002 13 Von der Zahlungspflicht des überlebenden Partners gem § 14 Abs 2

WEG statuiert Abs 3 eine wichtige Ausnahme. Diese Zahlungspflicht besteht dann nicht, wenn der überlebende Partner ein Pflichtteilsberechtigter des Verstorbenen ist und Gegenstand des gemeinsamen Wohnungseigentums eine Wohnung war, die dem Überlebenden zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses dient. Weiters wird gefordert, dass keine anderen Pflichtteilsberechtigten vorhanden sind und die Verlassenschaft ohne die Zahlung des überlebenden Partners nicht überschuldet ist. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. 14 Da nur überlebende Ehepartner zu den Pflichtteilsberechtigten ge-

hören können, nicht aber auch überlebende nichteheliche Lebensgefährten, werden letztere durch § 14 Abs 3 WEG 2002 ungleich behandelt. Eine Privilegierung besteht auch nicht für Wohnungseigentum, das dem überlebenden Partner nicht zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses dient (3 Ob 203/99 w = SZ 72/208). Der gewöhnliche Aufenthalt wird nicht gefordert. Der maßgebliche Zeitpunkt, in dem die Wohnung bedarfsqualifiziert sein muss, ist jener des Todes des verstorbenen Partners (Dirnbacher, WEG 117).

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Wenn neben dem überlebenden Partner noch ein anderer (oder meh- 15 rere) Pflichtteilsberechtigte(r) vorhanden ist (sind), dann hat der Überlebende ein Viertel des Verkehrswerts des Mindestanteils an die Verlassenschaft nach dem Verstorbenen zu bezahlen (§ 14 Abs 3 S 2 WEG). Dieses Viertel ist kosten- und steuerrelevant, wenn auch für den überlebenden Partner eine privilegierte Steuerklasse gilt (Steuerklasse I gem § 7 Abs 1 Z 1 Erbschafts- und Schenkungssteuergesetz 1955). Für die Frage des „Vorhandenseins“ eines weiteren Pflichtteilsberechtigten kommt es darauf an, ob es eine vom überlebenden Partner verschiedene, zum Zeitpunkt des Todes des Eigentümerpartners konkret pflichtteilsberechtigte Person gibt. Wenn zwar kein anderer Pflichtteilsberechtigter vorhanden ist, die 16 Verlassenschaft jedoch ohne eine Zahlung des überlebenden Partners überschuldet wäre, hat der Überlebende bis zur Höhe eines Viertels des Verkehrswerts des Mindestanteils den zur Deckung der Nachlassverbindlichkeiten erforderlichen Betrag an die Verlassenschaft zu bezahlen (§ 14 Abs 3 S 3 WEG). Die Frage der Überschuldung des Nachlasses ist im Verlassenschaftsverfahren keiner gesonderten Überprüfung zu unterziehen; die Regelung des § 14 Abs 3 WEG 2002 ist also kein Grund dafür, eine sonst nicht erforderliche Gläubigerkonvokation durchzuführen, zumal ein nicht zum Zug gekommener Nachlassgläubiger die Zahlungspflicht des überlebenden Partners nach dieser Bestimmung auch unabhängig von den Ergebnissen des Verlassenschaftsverfahrens geltend machen kann (EBRV 1183 BlgNR 22. GP 19). Die Möglichkeit einer einvernehmlichen Regelung gem § 14 Abs 2 S 2 17 WEG 2002 gilt für die Fälle des verminderten Übernahmspreises entsprechend (§ 14 Abs 3 S 4 WEG 2002). Auch durch letztwillige Verfügung oder durch Schenkung auf den Todesfall (§ 14 Abs 4 WEG 2002) kann die Zahlungspflicht für den verminderten Übernahmspreis erlassen werden. Ist dem privilegierten überlebenden Partner die sofortige Zahlung des 18 verminderten Übernahmspreises nach seinen Verhältnissen, insb seinem Vermögen, seinem Einkommen, seinen Sorgepflichten sowie seinen Aufwendungen für die Wohnung und zur Aufrechterhaltung einer angemessenen Lebenshaltung, nicht zumutbar, so hat das Verlassenschaftsgericht mangels einer anders lautenden Vereinbarung auf Antrag die Zahlungspflicht bis zu einer Frist von höchstens fünf Jahren hinauszuschieben oder die Zahlung in Teilbeträgen innerhalb dieses Zeitraums zu bewilligen; in beiden Fällen ist eine angemessene Verzinsung festzusetzen (§ 14 Abs 3 letzter Satz WEG 2002; ent-

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spricht inhaltlich § 10 Abs 3 letzter Satz WEG 1975). Bei der erwähnten „anders lautenden Vereinbarung“ handelt es sich um eine solche, die zwischen dem überlebenden Partner und den Pflichtteilsberechtigten und wohl auch Nachlassgläubigern geschlossen werden kann (Dirnbacher, WEG 119). c) Erlassen der Zahlungspflicht gem § 14 Abs 4 WEG 2002

19 Die in § 14 Abs 2 und 3 WEG 2002 bestimmte Zahlungspflicht

(Pflicht zur Zahlung des Übernahmspreises bzw des verminderten Übernahmspreises) des überlebenden Partners kann durch letztwillige Verfügung des anderen Partners oder Schenkung auf den Todesfall erlassen werden (§ 14 Abs 4 WEG 2002). Anders als nach bisherigem Recht wurde durch die WRN 2006 die Erlassung der Zahlungspflicht nicht mehr vertragsrechtlich, sondern erbrechtlich konstruiert („liberatorisches Legat“ bzw liberatorische Schenkung auf den Todesfall). Abs 4 geht davon aus, dass es zum gesetzlichen Eigentumserwerb durch Zuwachs kommen wird, was üblicherweise dem Normalfall entspricht. Die Zahlungspflicht kann auch für den privilegierten Partner (nach § 14 Abs 3 WEG 2002) erlassen werden. 20 Das Erlassen der Zahlungspflicht des überlebenden Partners erfolgt

entweder durch letztwillige Verfügung des anderen Partners (also des dann Verstorbenen) oder durch Schenkung auf den Todesfall. Nur diese beiden Varianten stehen nach aktueller Gesetzeslage offen, ein Erlassen durch sonstige (schriftlichen) Erklärungen oder Vereinbarungen zwischen den Partnern ist nicht mehr zulässig. § 14 Abs 4 WEG 2002 hinsichtlich der Erlassung der Zahlungspflicht ist seit 1.10.2006 anzuwenden (§ 58 Abs 6 WEG 2002), davor getroffene Vereinbarungen über das Abbedingen der Zahlungspflicht sind aber weiterhin gültig. 21 Ob die Zahlungspflicht durch eine letztwillige Verfügung oder durch

eine Schenkung auf den Todesfall erlassen wird, unterscheidet sich gravierend hinsichtlich der Bindungswirkung und hinsichtlich der Formvorschriften. Im erstgenannten Fall kann die Erklärung über die Erlassung der Zahlungspflicht jederzeit widerrufen werden; wird jedoch eine diesbezügliche Bindung zwischen den Partnern gewünscht, so muss der Weg über eine Schenkung auf den Todesfall gewählt werden. Diese kann während aufrechter Eigentümerpartnerschaft nur mehr einvernehmlich abgeändert oder beseitigt werden. Materielle Gültigkeitsvoraussetzung der Schenkung auf den Todesfall ist der uneingeschränkte Widerrufsverzicht des Schenkenden, der auch nicht durch eine beigesetzte Bedingung ausgehöhlt werden darf (8 Ob

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107/05 a = EF-Z 2006/81 [Höllwerth] = EvBl 2006/179; für die Möglichkeit, eine Schenkung auf den Todesfall iS des § 14 Abs 4 WEG mit einer Bedingung oder Auflage zu versehen, Dirnbacher, WEG 121). Bei einer Beendigung der Eigentümerpartnerschaft zu Lebzeiten der Partner wird die Schenkung auf den Todesfall unwirksam. Anders als die letztwillige Verfügung ist die Schenkung auf den Todesfall notariatsaktspflichtig (§ 1 Abs 1 lit d NotariatsaktsG).

Der entscheidende Vorteil der erbrechtlichen Konstruktion für die Er- 22 lassung der Zahlungspflicht liegt darin, dass es nicht noch gesonderter Anordnungen über den Schutz der Noterben oder der Nachlassgläubiger bedarf, weil dieser bereits durch die aus dem Erbrecht bekannten Instrumentarien gewährleistet ist (Spitzer, ecolex 2006, 818 [820]). Dies gilt auch für den Nachlassgläubiger, der durch eine solche Verfügung und die damit ausbleibende Zahlung des überlebenden Partners in seinen Ansprüchen verkürzt ist. Er kann sich an den Erben halten und von diesem – wenn die Verlassenschaft wegen der unterbliebenen Zahlung des Übernahmspreises zur Befriedigung seiner Forderung nicht ausreicht – die Abtretung des entsprechenden Zahlungsanspruchs gegen den überlebenden Partner verlangen (EBRV 1183 BlgNR 22. GP 19). C. Kein Zuwachs nach § 14 Abs 1 Z 2 WEG 2002 Das Verlassenschaftsgericht hat dem überlebenden Partner eine ange- 23 messene Frist zu setzen, innerhalb derer er den gesetzlichen Eigentumsübergang verhindern kann, was etwa dann nahe liegen könnte, wenn der überlebende Partner bereits weiß, dass er der Zahlungspflicht gem § 14 Abs 2 WEG 2002 nicht nachkommen wird können. Innerhalb der vom Verlassenschaft gesetzten Frist kann der überlebende Partner den ex-lege-Zuwachs dadurch ausschließen, dass er entweder auf den Eigentumsübergang verzichtet (§ 14 Abs 1 Z 2 WEG 2002 Variante 1) oder gemeinsam mit den Erben des Verstorbenen unter Zustimmung der Pflichtteilsberechtigten eine Vereinbarung schließt, aufgrund derer der Anteil des Verstorbenen einer anderen Person zukommt (§ 14 Abs 1 Z 2 WEG 2002 Variante 2). Die Angemessenheit der vom Verlassenschaftsgericht zu setzenden 24 Frist bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls, insb unter Berücksichtigung der Anzahl der Erben (Dirnbacher, WEG 114). Solange die Frist offen ist oder noch nicht gesetzt wurde und daher noch die Möglichkeit des Verzichts besteht, sind die Rechte des überlebenden Partners am Anteil des Verstorbenen auf jene eines Verwalters (§ 837 ABGB) beschränkt (§ 14 Abs 1 Z 4 WEG 2002;

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Wohnungseigentum der Partner im Todesfall

entspricht inhaltlich § 10 Abs 1 Z 4 WEG 1975; Würth/Rummel § 14 WEG 2002 Rz 4). Durch die gesetzliche Verbindung der Mindestanteile ergibt sich somit auch eine Beschränkung der Verfügungsmöglichkeit über den halben Mindestanteils des überlebenden Partners, die erst mit der Beendigung des Schwebezustandes wegfällt (Hopf/ Kathrein § 14 WEG 2002 Anm 4; Gantner/Hausmann/Vonkilch, § 14 WEG Rz 22). 1. Verzicht – § 14 Abs 1 Z 2 1. Fall WEG 2002

25 Der Verzicht gem § 14 Abs 1 Z 2 1. Fall WEG 2002 ist gegenüber dem

Verlassenschaftsgericht zu erklären und wirkt auch sachenrechtlich ex tunc (Kletečka, immolex 2002, 174 [178]), also auf den Zeitpunkt des Erbfalls zurück, sodass das Eigentum am halben Mindestanteil als nie auf den überlebenden Partner übergegangen gilt (EBRV 989 BlgNR 21. GP 48; vgl auch 5 Ob 200/05 f = immolex 2006/88 = wobl 2006/59 [Call]). Tritt der Eigentumsübergang nicht ein, so fällt der halbe Mindestanteil des Verstorbenen in dessen Nachlass (EBRV 1183 BlgNR 22. GP 18). 26 Der Verzicht gem § 14 Abs 1 Z 2 WEG 2002 hat nicht nur Auswir-

kungen auf den halben Mindestanteil des Verstorbenen, sondern führt zur Versteigerung des gesamten Anteils. Denn gem § 14 Abs 1 Z 3 WEG 2002 hat für den Fall des Verzichts das Verlassenschaftsgericht eine öffentliche Feilbietung des gesamten Mindestanteils und des damit verbundenen Wohnungseigentums durch Versteigerung vorzunehmen. 2. Vereinbarung mit den Erben – § 14 Abs 1 Z 2 2. Fall WEG 2002 27 Der überlebende Partner kann auch eine Vereinbarung mit den Erben

des Verstorbenen unter Zustimmung der Pflichtteilsberechtigten schließen, aufgrund derer der Anteil des Verstorbenen einer anderen Person zukommt (§ 14 Abs 1 Z 2 2. Fall WEG 2002). Auch in diesem Fall tritt (wie beim Verzicht) der Eigentumsübergang nicht ein, so dass der halbe Mindestanteil des Verstorbenen – im Fall der Vereinbarung zumindest rechnerisch – in dessen Nachlass fällt (EBRV 1183 BlgNR 22. GP 18). 28 Im Fall einer Vereinbarung gem § 14 Abs 1 Z 2 2. Fall WEG 2002 ste-

hen mehrere Möglichkeiten offen: Eine natürliche oder juristische Person übernimmt den gesamten Anteil; eine natürliche Person übernimmt den halben Anteil, wodurch eine neue Partnerschaft zwischen überlebendem Partner und einer hinzukommenden Person entsteht;

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§ 14 WEG

zwei natürliche Personen übernehmen den gesamten Anteil und begründen eine neue Partnerschaft. D. Verlassenschaftsverfahren – Amtsbestätigung

Erwirbt der Überlebende den Anteil des verstorbenen Partners am 29 Mindestanteil durch Zuwachs nach § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 oder geht dieser Anteil aufgrund einer Vereinbarung nach § 14 Abs 1 Z 2 WEG 2002 auf eine andere Person über, gilt für die Eintragung ins Grundbuch § 182 Abs 3 AußStrG (Verfahren nach Rechtskraft der Einantwortung) sinngemäß (§ 14 Abs 1 Z 5 WEG 2002). Bezieht sich hingegen eine Vereinbarung nach § 14 Abs 1 Z 2 WEG 2002 auch auf den Anteil des überlebenden Partners, ist darüber keine Amtsbestätigung auszustellen, sondern es obliegt dem Überlebenden, eine grundbuchstaugliche Urkunde zu schaffen (EBRV 1183 BlgNR 22. GP 18). Die Vereinbarung nach § 14 Abs 1 Z 2 WEG 2002 ist ein Rechtsge- 30 schäft unter Lebenden (5 Ob 200/05 f = immolex 2006/88 = wobl 2006/59 [Call]). Erwerben Personen Rechte auf bücherlich zu übertragende Sachen nicht auf Grund der Einantwortung, sondern rechtsgeschäftlich, so hat das Verlassenschaftsgericht auf deren Antrag und mit Zustimmung aller Erben mit Beschluss zu bestätigen, dass sie in den öffentlichen Büchern als Eigentümer eingetragen werden können (§ 182 Abs 3 AußStrG, § 149 Abs 3 Geo). Aufgrund der Amtsbestätigung findet iS des § 33 Abs 1 lit d GBG die Einverleibung statt. Sie enthebt allerdings das Grundbuchsgericht nicht, vor Verbücherung aufgrund der vorgelegten Urkunden zu prüfen, ob etwa grundverkehrsbehördliche Bedenken gegen die Einverleibung bestehen (vgl 5 Ob 319/99 v = NZ 2001/497 [krit Hoyer] = EvBl 2000/109; 5 Ob 1034/90). Derartige grundverkehrsbehördliche Erwägungen müssen aber bei Ausstellung der Amtsbestätigung nach § 182 Abs 3 AußStrG (noch) nicht angestellt werden (5 Ob 200/05 f = immolex 2006/88 = wobl 2006/59 [Call]). E. Fortsetzungsvereinbarung der Partner – § 14 Abs 5 WEG 2002 Die Eigentümerpartner können durch eine vor einem Notar oder un- 31 ter anwaltlicher Mitwirkung schriftlich geschlossene Vereinbarung bestimmen, dass anstelle des gesetzlichen Eigentumsübergangs nach § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 (Zuwachs bzw Anwachsung) der Anteil des Verstorbenen am Mindestanteil und gemeinsamen Wohnungseigentum einer anderen natürlichen Person zukommt (§ 14 Abs 5 Z 1 S 1 WEG 2002). Der durch eine derartige Nachfolgeregelung Begünstigte er-

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wirbt durch den Erbfall nicht unmittelbar Eigentum am halben Mindestanteil, sondern erhält damit erst einen Anspruch auf dessen Übereignung (§ 14 Abs 5 Z 1 S 2 WEG 2002). Zu Lebzeiten der Partner stehen dem durch die Vereinbarung Bedachten keinerlei Rechte zu, erst mit dem Erbfall entsteht der Anspruch auf Übereignung. Der Begünstigte hat diesen Anspruch innerhalb einer vom Verlassenschaftsgericht festzusetzenden angemessenen Frist durch Anmeldung im Verlassenschaftsverfahren gegen den Nachlass des Verstorbenen geltend zu machen (§ 14 Abs 5 Z 1 S 3 WEG 2002). Die Anmeldung ist an den Gerichtskommissär oder an das Gericht zu richten (§ 144 Abs 1 AußStrG).

32 Hat der Begünstigte seinen Anspruch erfolgreich geltend gemacht, hat

er im Fall eines Nachlasskonkurses das Recht auf Aussonderung des halben Mindestanteils (§ 44 KO), sofern Gegenstand des gemeinsamen Wohnungseigentums eine Wohnung ist, die ihm zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses dient (§ 14 Abs 5 Z 1 S 4 WEG 2002). Es muss sich um eine bedarfsqualifizierte Wohnung des Begünstigten handeln, andernfalls geht der Gläubigerschutz vor. 33 Der Begünstigte hat für die Übereignung des Anteils des Verstorbenen

am Mindestanteil den Übernahmspreis nach § 14 Abs 2 WEG 2002 an die Verlassenschaft nach dem Verstorbenen zu bezahlen. Wenn es sich beim Begünstigten aber um einen Pflichtteilsberechtigten des Verstorbenen handelt und ihm die Wohnung zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses dient (Privilegierungstatbestand des § 14 Abs 3 S 1 WEG 2002), dann hat er für den Fall, dass keine anderen Pflichtteilsberechtigten vorhanden sind und der Nachlass nicht überschuldet ist, keinen Übernahmspreis bzw wenn der Nachlass verschuldet ist, (allenfalls) nur den verminderten Übernahmspreis gem § 14 Abs 2 WEG 2002 zu bezahlen. Für die Erlassung der Zahlungspflicht des Begünstigten durch letztwillige Verfügung oder Schenkung auf den Todesfall gilt § 14 Abs 4 WEG 2002 entsprechend (§ 14 Abs 5 Z 1 letzter S WEG 2002). 34 Unterlässt der Begünstigte die fristgerechte Verfolgung seines An-

spruchs (dem Unterlassen der fristgerechten Verfolgung des Anspruchs ist das Scheitern der Durchsetzung gleichzuhalten), so tritt der Eigentumsübergang nach § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 (Anwachsung) mit der Rechtsfolge des § 14 Abs 2 oder 3 WEG 2002 ein (§ 14 Abs 5 Z 2 S 1 WEG). Gleiches gilt, wenn der Begünstigte den Erbfall nicht erlebt (§ 14 Abs 5 Z 2 S 2 WEG 2002). Der Erbe des vorverstorbenen Begünstigten tritt also – außer es wurde von den Eigentümerpartnern in der Vereinbarung ausdrücklich vorgesehen – nicht in das

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§ 14 WEG

Recht des Begünstigten ein. Der Nichterwerb des halben Mindestanteils durch den Begünstigten – unabhängig aus welchen Gründen – führt zur Anwachsung des § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 (gesetzlicher „Normalfall“) und zur Zahlungspflicht des überlebenden Partners gem § 14 Abs 2 WEG 2002, sofern kein Privilegierungstatbestand des § 14 Abs 3 WEG 2002 vorliegt.

Wenn der Begünstigte nach dem Erbfall, aber vor seiner Eintragung 35 im Grundbuch stirbt, gilt für den Anspruch des Begünstigten die Regelung des § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 entsprechend (§ 14 Abs 5 Z 2 letzter S WEG 2002). Es tritt also auch im Fall des Todes des Begünstigten vor der Einverleibung des schuldrechtlich bereits erworbenen Anspruchs auf Übertragung des halben Mindestanteils der gesetzliche Normalfall der Anwachsung ein. Der überlebende Partner hat damit den (allenfalls verminderten) Übernahmspreis (§ 14 Abs 2 bzw 3 WEG 2002) an die Verlassenschaft bzw an den Erben des vorverstorbenen Begünstigten zu bezahlen. Für die Gültigkeit einer Vereinbarung nach § 14 Abs 5 WEG 2002 36 wird verlangt, dass sie nachweislich vor einem Notar oder unter anwaltlicher Mitwirkung geschlossen wird. Die „anwaltliche Mitwirkung“ kann in der Vertretung jedes der beiden Partner durch einen (eigenen) Rechtsanwalt oder – vorbehaltlich allenfalls kollidierender Interessen der Partner – in der Teilnahme eines für beide Partner tätig werdenden Rechtsanwalts bestehen. Die Wendung „unter anwaltlicher Mitwirkung“ nimmt also auch darauf Bedacht, dass beim Abschluss einer Vereinbarung gem § 14 Abs 5 Z 1 WEG 2002 die Vertretung beider Partner durch einen einzigen Rechtsanwalt unter Umständen zum standesrechtlichen Verbot der Doppelvertretung in einem Spannungsverhältnis stehen kann (AB 1530 BlgNR 22. GP 2). Aufgrund der Bestimmung in § 10 Abs 4 RAO ist sichergestellt, dass der Rechtsanwalt vor Abschluss der Vereinbarung die Partei umfassend darüber belehrt und sich vergewissert, dass sie die Tragweite und die Auswirkungen der Vereinbarung verstanden hat (zu den Erfordernissen eines Notariatsakts s §§ 5, 68 NO). § 14 Abs 5 WEG 2002 lässt offen, ob der (auch nur einvernehmlich mögliche) Widerruf der Vereinbarung ebenfalls der notariellen bzw anwaltliche Mitwirkung bedarf. Da durch einen Widerruf zum gesetzlichen „Normalfall“ zurückgekehrt würde, scheint dies nicht notwendig. Das Formerfordernis des § 14 Abs 5 WEG 2002 gilt für Vereinbarungen, die ab dem 1.10.2006 geschlossen wurden. Frühere Vereinbarungen, die lediglich schriftlich, aber ohne anwaltliche Mitwirkung bzw ohne Notar geschlossen wurden, behalten ihre Gültigkeit.

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Eigentümerpartnerschaft bei Auflösung der Ehe

E. Gemeinsamer Kfz-Abstellplatz – § 14 Abs 6 WEG 2002

37 In den Fällen des § 14 Abs 3 und Abs 5 Z 1 vierter und fünfter Satz

WEG 2002 gelten die dort vorgesehenen Begünstigungen auch für einen im gemeinsamen Wohnungseigentum der Partner stehenden Abstellplatz für ein Kraftfahrzeug, der von den Partnern zur einheitlichen Benützung zusammen mit der Wohnung gewidmet war (§ 14 Abs 6 WEG 2002). Mit dieser Regelung wurde klargestellt, dass die Begünstigungen, die in § 14 WEG 2002 für eine im gemeinsamen Wohnungseigentum der Partner stehende, bedarfsqualifizierte Wohnung vorgesehen sind (nämlich die Verminderung des Übernahmspreises und die Zahlungserleichterungen laut Abs 3 und Abs 5 Z 1 fünfter Satz sowie das Aussonderungsrecht nach Abs 5 Z 1 vierter Satz), auch für einen ebenfalls im gemeinsamen Wohnungseigentum der Partner stehenden Kfz-Abstellplatz gelten, der von den Partnern zur Benützung gemeinsam mit der Wohnung gewidmet war. Diese Begünstigungserstreckung gilt also nicht für einen Kfz-Abstellplatz, der von den Partnern anders genutzt wird als die Wohnung (etwa wenn der Abstellplatz vermietet wird). Sie setzt weiters die Existenz einer iS der oben angeführten Regelungen bedarfsqualifizierte Wohnung voraus; besteht die Eigentümerpartnerschaft nur an einem Abstellplatz, kommt daher die Begünstigung nicht in Betracht. Die Begünstigung des § 14 Abs 6 WEG 2002 erstreckt sich auch auf einen Kfz-Abstellplatz, der gem § 1 Abs 2 WEG 1975 mit der Wohnung verbunden ist und an dem also weiterhin Zubehör-Wohnungseigentum besteht (§ 56 Abs 1 S 2 WEG 2002; obwohl mangels Sonderrechtsfähigkeit des Zubehörs eine diesbezügliche Klarstellung in EBRV 1183 BlgNR 22. GP 20 f nicht notwendig gewesen wäre). Eigentümerpartnerschaft bei Auflösung der Ehe Eigentümerpartnerschaft von Ehepartnern bei Nichtigerklärung, Aufhebung oder Scheidung der Ehe Eigentümerpartnerschaft bei Auflösung der Ehe § 15. (1) Einigen sich im Fall der Nichtigerklärung, Aufhebung oder Scheidung der Ehe die bisherigen Ehegatten nicht über die Aufhebung ihrer Eigentümerpartnerschaft, so steht dem Begehren eines von ihnen auf Aufhebung der Partnerschaft (§ 830 ABGB) nach Ablauf eines Jahres seit dem Eintritt der Rechtskraft der Auflösung der Ehe der Einwand der Unzeit oder des Nachteils nicht entgegen. (2) Ist im Zeitpunkt des Todes eines der beiden bisherigen Ehegatten ein Verfahren zur Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse anhängig und gehört auch das gemeinsame Wohnungseigentumsobjekt zum Gegenstand die-

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§ 15 WEG

ses Verfahrens, so gehen die darüber im Aufteilungsverfahren getroffenen Anordnungen den Regelungen des § 14 vor. [BGBl I 2002/70; zuletzt geändert durch BGBl I 2006/124]

Wird bei einer Scheidung (Nichtigerklärung, Aufhebung) keine Eini- 1 gung über die Aufhebung der Eigentümerpartnerschaft erzielt, kann nach Ablauf eines Jahres nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung die Aufhebungsklage erhoben werden, ohne dass dieser dann noch der Einwand der Unzeit oder des Nachteils erfolgreich entgegengehalten werden könnte. Nur während der Jahresfrist nach rechtskräftiger Scheidung kann also die Aufhebungsklage abgewehrt werden. § 15 Abs 1 WEG 2002 stellt eine lex specialis zu § 830 ABGB dar (Gantner/Hausmann/Vonkilch § 15 WEG Rz 2) und geht inhaltlich in zwei verschiedene Richtungen: Auf der einen Seite bedeutet die Sonderregelung, dass ein früherer Ehepartner die Teilungsklage des anderen während eines Zeitraums von einem Jahr nach Rechtskraft der Eheauflösung mit dem Einwand der Unzeit oder des Nachteils – etwa im Hinblick auf ein einzuleitendes Aufteilungsverfahren – abwehren kann. Auf der anderen Seite wird klargestellt, dass nach Ablauf dieses Jahres ein solcher Einwand entgegen den allgemeinen Regelungen des § 830 ABGB nicht mehr möglich ist (EBRV 989 BlgNR 21. GP 51). § 15 Abs 1 WEG 2002 stellt nicht auf das dringende Wohnbedürfnis 2 ab und schützt daher alle WE-Objekte von Ehepartnern als Eigentümerpartner vor der Aufhebungsklage innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Scheidung. Dieser weitergehende Schutz, als er für die aufrechte Ehe besteht, gründet darin, dass die Möglichkeit eines gerichtlichen Aufteilungsverfahrens nach §§ 81 ff EheG nicht unterlaufen werden soll. Nach Ablauf der Frist sind nicht einmal die sonstigen Einwendungen von nicht privilegierten Partnern, die die Ehepartner durch die Scheidung geworden sind, gegen die Teilungsklage (Unzeit, Nachteil) zulässig (Würth/Rummel § 15 WEG Rz 2). Seit Inkrafttreten des WEG 2002 können auch geschiedene Ehepart- 3 ner ihre Eigentümerpartnerschaft am Mindestanteil aufrecht halten. Mit dem Tod eines früheren Ehepartners wächst dann der Anteil des Verstorbenen dem überlebenden früheren Ehepartner zu. Ist man mit dieser Rechtsfolge nicht einverstanden, muss entweder die Eigentümerpartnerschaft zu Lebzeiten aufgelöst oder eine Vereinbarung gem § 14 Abs 5 WEG 2002 geschlossen werden. Solange die Eigentümerpartnerschaft geschiedener Ehepartner noch existiert, gilt für sie ohnedies auch § 13 Abs 3 WEG 2002; eine dem früheren § 11 Abs 2 WEG 1975 entsprechende Bestimmung hielt der Gesetzgeber für entbehrlich. Wohl aber musste die Regelung des § 11 Abs 1 zweiter Satz

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Eigentümerpartnerschaft bei Auflösung der Ehe

WEG 1975 in das neue Recht transferiert werden, um im zeitlichen Gefolge des Teilungsausschlusses während der Ehe (gem § 13 Abs 6 vorletzter Satz WEG 2002 idF WRN 2006) einen lückenlosen Schutz für den Zeitraum zwischen Eheauflösung und spätestmöglichem Zeitpunkt für die Einleitung eines Verfahrens zur Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse zu bieten (EBRV 989 BlgNR 21. GP 51).

4 Der Anspruch auf Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und

ehelicher Ersparnisse ist gem § 96 EheG vererblich, soweit er durch Vertrag oder Vergleich anerkannt oder gerichtlich geltend gemacht worden ist. Die Regelungen des § 14 WEG 2002 für den Fall des Ablebens eines Partners auf der einen und die §§ 81 ff EheG auf der anderen Seite können daher kollidieren. Eine solche Kollision wird durch den neuen § 15 Abs 2 WEG 2002 gelöst. Ist im Zeitpunkt des Todes eines der beiden bisherigen Ehegatten ein Verfahren zur Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse anhängig und gehört auch das gemeinsame Wohnungseigentumsobjekt zum Gegenstand dieses Verfahrens, so gehen die darüber im Aufteilungsverfahren getroffenen Anordnungen den Regelungen des § 14 WEG 2002 vor (§ 15 Abs 2 WEG 2002 idF der WRN 2006). Für das Schicksal des halben Mindestanteils des verstorbenen Partners gelten somit primär die im nachehelichen Aufteilungsverfahren getroffenen Anordnungen und gehen jenen des § 14 WEG 2002 vor, sofern nicht wohnungseigentumsrechtliche Verfügungen der Partner nach § 14 Abs 4 und 5 WEG 2002 im Aufteilungsverfahren mit zu berücksichtigen sind. Liegt eine Vereinbarung über eine Ausgleichszahlung gem § 14 WEG 2002 vor, so ist für die Frage nach der Festsetzung dieser Zahlung das allgemeine Eherecht heranzuziehen. Um unbillige Ergebnisse zu vermeiden, kann im Zuge des gesamten Aufteilungsverfahrens das Gericht gem § 94 EheG einem Ehepartner eine Ausgleichszahlung auferlegen (Gantner/Hausmann/Vonkilch § 15 WEG Rz 12). 5 Eine analoge Anwendung des § 15 WEG 2002 auf eine im Alleinei-

gentum eines Ehepartners stehende Eigentumswohnung ist unzulässig (LGZ Wien Miet 29.499). Ist den inzwischen geschiedenen Ehepartnern die Wohnung, an der sie gemeinsames Wohnungseigentum erwerben wollten, schon zur Benützung übergeben, der Kaufvertrag aber noch nicht verbüchert worden, so sind sie noch nicht Wohnungseigentümer, sondern nur Wohnungseigentumsbewerber. Auf die Regelung der Rechtsverhältnisse an einer solchen Ehewohnung nach der Scheidung der Ehe ist § 15 WEG 2002 nicht unmittelbar, aber analog anwendbar. Denn es kann nicht angenommen werden, dass der Ge-

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§ 15 WEG

setzgeber an einen solchen Sachverhalt keine Rechtsfolge knüpfen wollte, weil dies zur Konsequenz hätte, dass die ehemaligen Ehepartner zunächst gemeinsames Wohnungseigentum erwerben müssten und erst dann eine Auseinandersetzung nach § 15 WEG 2002 möglich wäre. Daher liegt eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes vor, deren Schließung durch eine analoge Anwendung des § 15 WEG 2002 nahe liegt (LGZ Wien Miet 29.500).

Zur Frage, ob § 13 Abs 3 WEG 2002 bei der Pfändung von Woh- 6 nungseigentumsanwartschaftsrechten von Ehepartnern analog anzuwenden ist, liegt noch keine abschließende Stellungnahme des OGH vor (3 Ob 2049/96 m = ecolex 1997, 576), wohl aber eine zweitinstanzliche E (LGZ Graz 4 R 569/95), wonach bei Pfändung eines Wohnungseigentumsanwartschaftsrechts § 13 Abs 3 WEG 2002 analog heranzuziehen ist, sodass also bereits bei der Pfändung und nicht erst bei der Verwertung der Antrag auf Pfändung des Aufhebungsanspruchs gestellt werden müsste; dem ist beizupflichten. Wird nach Scheidung (Nichtigerklärung, Aufhebung) der Ehe gleich- 7 zeitig mit dem Alleineigentumsrecht eines der (ehemaligen) Ehepartner an der im bisherigen Ehepartnerwohnungseigentum gestandenen Eigentumswohnung ein Pfandrecht zugunsten des anderen (ehemaligen) Ehepartners beantragt, so ist die Anm 12 lit d zur TP 9 GGG (Freiheit von der Eintragungsgebühr für das Pfandrecht im Ausmaß von 1,1 %) anwendbar (VwGH 95/16/0063 = Miet 48.827).

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§ 16 ASVG

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Selbstversicherung in der Krankenversicherung

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Sozialversicherungs- und Pensionsrecht

Lit: Aigner, Ärztegesetz 1998 samt erläuternden Anmerkungen3 (2007); Baier, Kriegsopferversorgungsgesetz (1964); Binder, Die Problematik der Geschiedenen-Pensionsregelung, in Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und Recht (1992) 669; Brodil/Windisch-Graetz, Sozialrecht in Grundzügen5 (2005); Emberger/Wallner (Hrsg), Ärztegesetz mit Kommentar2 (2007); Engelmaier, Die sozialversicherungsrechtlichen Folgen der Scheidung, WR 1991, 14; Feil, Anwaltsrecht4 (2006); Füszl/Hausreither (Bearb), Ärzterecht7 (2006); Graschopf (Red), Handbuch des Familiensozialrechts7 (2004); Heckenast, Zum Anspruch auf Witwenpension von Geschiedenen gem § 258 Abs 4 lit d ASVG, RdA 2003, 78; Kerschner, Kommentar zu OLG Wien 11. 2. 1981, 31 R 13/81, ZAS 1982, 110; Krejci/Pany/Schwarzer, Ziviltechnikerrecht2 (1997); Lang/Temmel (Bearb), Berufsrecht der Rechtsanwälte und Notare2 (2006); Marek, Pensionsrecht ab dem Jahr 2006 für Arbeiter und Angestellte, Selbständige, Bauern (2006); Müller, Die Frau in der Sozialversicherung, ASoK 2002, 113; Neumayr, Sozialversicherungsrechtliche Folgen der Ehescheidung Teil I: Krankenversicherung, Teil II: Pensionsversicherung, FamZ 2007, 221, 40; Penkler (Bearb), Wehrrecht7 (2003); Pfeil, Österreichisches Sozialhilferecht: Textausgabe (2000); ders, Österreichisches Sozialhilferecht: Kommentierung (1989); Poperl (Red), ASVG-Sozialversicherungs-Handbuch, Stand Lfg 34 (2007); Radner, Sozialversicherungsrecht 2007 (2007); ders, Sozialversicherungsrechtlicher Schutz bei Ehescheidung2 (1993); Runggaldier/Sacherer, Eigenständige Alterssicherung der Frau, SozSi 2003, 114; Schiffbänker, Weibliche Lebenszusammenhänge im Sozialversicherungsrecht, in Floßmann (Hrsg), Recht, Geschlecht und Gerechtigkeit (1997) 406; dies, Die Frau in der Sozialversicherung, in Aichhorn (Hrsg), Frauen & Recht (1997) 215; Stoiber, Der Anspruch von Geschiedenen auf Hinterbliebenenpension. Unterschiede bei einvernehmlicher bzw streitiger Ehescheidung, SWK 1987, B I 5; Tades (Hrsg), Rechtsanwaltsordnung8 (2005); Teschner/ Widlar (Hrsg), Allgemeine Sozialversicherung ASVG (2007); dies (Hrsg), Die Sozialversicherung der Bauern (2007); dies (Hrsg), Die Sozialversicherung der in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätigen (2007); Verschraegen, Mitversicherungsbeitrag und Unterhalt, ÖJZ 2003/16; Wörister, Eigenständige Absicherung von Frauen, SozSi 2001, 269; Wuketich, Zur sozialversicherungsrechtlichen Situation der Bäuerin, SozSi 1989, 253; Zach (Hrsg), Das Pensionsrecht. Pensionsrecht der Bundesbeamten, Stand Lfg 61 (2007); Zentralorganisation der Kriegsopfer- und Invalidenverbände Österreichs, Kriegsopferversorgungsgesetz, Stand Lfg 21 (1998).

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Selbstversicherung in der Krankenversicherung

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§ 16 ASVG

Bundesgesetz vom 9. September 1955 über die Allgemeine Sozialversicherung (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG) [BGBl 1955/189 idF BGBl I 2006/169, BGBl II 2006/532] Selbstversicherung in der Krankenversicherung

§ 16. (1) Personen, die nicht in einer gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversichert sind, können sich, solange ihr Wohnsitz im Inland gelegen ist, in der Krankenversicherung auf Antrag selbstversichern. (2) . . . (3) Die Selbstversicherung beginnt 1. unmittelbar im Anschluß an die Krankenversicherung oder Anspruchsberechtigung in der Krankenversicherung nach diesem oder einem anderen Bundesgesetz, mit Ausnahme des GSVG und des BSVG, wenn der Antrag binnen sechs Wochen nach dem Ende der Versicherung oder Anspruchsberechtigung gestellt wird, 2. sonst mit dem der Antragstellung folgenden Tag, im Falle des Ausscheidens a) aus der Pflichtversicherung nach § 2 GSVG oder § 2 BSVG oder b) aus der Selbstversicherung nach § 14 a GSVG oder c) aus der Pflichtversicherung nach § 14 b GSVG oder aus einer wahlweise zur Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG geschaffenen Versorgungseinrichtung einer gesetzlichen beruflichen Vertretung jedoch frühestens 60 Kalendermonate nach dem Ausscheiden. (4) War der Antragsteller in der Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz 1. bereits versichert, so ist der Antrag auf Selbstversicherung bei dem Träger der Krankenversicherung einzubringen, bei dem er zuletzt versichert war, wenn er in dessen Bereich seinen Wohnsitz (gewöhnlichen Aufenthalt) hat; ist eine Betriebskrankenkasse zuletzt Träger der Krankenversicherung gewesen, so kann der Antrag statt bei der Betriebskrankenkasse bei der für seinen Wohnsitz (gewöhnlichen Aufenthalt) zuständigen Gebietskrankenkasse eingebracht werden; 2. nicht versichert oder hat er seinen Wohnsitz (gewöhnlichen Aufenthalt) nicht im Bereich des Trägers der Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz, bei dem er zuletzt versichert

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§ 16 ASVG

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war, so ist der Antrag auf Selbstversicherung bei der Gebietskrankenkasse einzubringen, in deren Bereich er seinen Wohnsitz (gewöhnlichen Aufenthalt) hat. (5) . . . (6) . . .

1 Im Unterschied zu geschiedenen Ehepartnern von Beamten (vgl § 56

B-KUVG) gelten jene von Versicherten anderer Sozialversicherungsträger (ASVG, BSVG, GSVG) nicht als Angehörige und können daher nach einer Scheidung nicht weiter mitversichert sein, auch nicht bei Bestehen eines Unterhaltsanspruchs. Als Angehörige gelten hier nur Ehepartner in aufrechter Ehe (§ 123 Abs 2 Z 1 ASVG; § 78 Abs 2 Z 1 BSVG; § 83 Abs 2 Z 1 GSVG). Mit rechtskräftiger Scheidung verliert der in aufrechter Ehe mitversicherte Ehepartner die sozialversicherungsrechtliche Angehörigeneigenschaft. Ein Weiterbestehen der Mitversicherung kann zwischen den Ehepartnern vertraglich nicht vereinbart werden. 2 Für geschiedene Ehepartner, die durch die Scheidung den Krankenver-

sicherungsschutz als mitversicherter Angehöriger verloren haben, bestehen verschiedene Möglichkeiten, zu einem eigenen Versicherungsschutz zu gelangen. Neben der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bieten sich insb die freiwillige Selbstversicherung gem § 16 ASVG, die freiwillige Weiterversicherung gem § 8 GSVG bzw § 8 BSVG oder die Selbstversicherung bei geringfügiger Beschäftigung an (§ 19 a ASVG). 3 Wesentlich für die Kontinuität des Krankenversicherungsschutzes ist

die Antragstellung binnen sechs Wochen (ASVG) bzw sechs Monaten (GSVG, BSVG) nach Rechtskraft des Scheidungsurteils. Nur wenn diese Frist gewahrt wird, schließt die Selbst- bzw Weiterversicherung an die vorangegangene Versicherung unmittelbar an, sodass Leistungen bereits ab dem Beginn der Selbst- bzw Weiterversicherung in Anspruch genommen werden können. Für den Fall, dass diese Frist versäumt wird, beginnt die Selbst- bzw Weiterversicherung zwar mit dem auf die Antragstellung folgenden Tag, ein Anspruch auf Versicherungsleistungen besteht allerdings erst nach einer Wartezeit von drei Monaten nach dem ASVG (diese Zeitspanne kann durch die Satzung des Sozialversicherungsträgers auf sechs Monate ausgedehnt werden) und nach einer Wartezeit von sechs Monaten nach dem GSVG und dem BSVG – in diesem Zeitraum müssen Beiträge geleistet werden, ohne dass Leistungen in Anspruch genommen werden können.

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4 Sofern die wirtschaftlichen Verhältnisse des geschiedenen Ehepartners

diese Vorgangsweise rechtfertigen, ist angesichts der nicht unbeträcht-

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§ 258 ASVG

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lichen Kosten einer freiwilligen Krankenversicherung ein Antrag auf Herabsetzung des Beitrags anlässlich der Antragstellung sinnvoll. Diese Mäßigung der Zahlungspflicht liegt im Ermessen des Sozialversicherungsträgers und gilt für ein Jahr, sodass ein neuerlicher Herabsetzungsantrag vor Ablauf dieser Zeitspanne in Betracht gezogen werden muss.

Witwen(Witwer)pension § 258. (1) Anspruch auf 1. Witwenpension hat die Witwe nach dem Tod des versicherten Ehegatten; 2. Witwerpension hat der Witwer nach dem Tod der versicherten Ehegattin. (2) Die Pension nach Abs. 1 gebührt bis zum Ablauf von 30 Kalendermonaten nach dem Letzten des Monats des Todes des (der) versicherten Ehegatten (Ehegattin), 1. wenn der überlebende Ehegatte bei Eintritt des Versicherungsfalles des Todes des (der) Versicherten das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, es wäre denn, daß die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat; 2. wenn der überlebende Ehegatte bei Eintritt des Versicherungsfalles des Todes des (der) Versicherten das 35. Lebensjahr bereits vollendet hat und die Ehe in einem Zeitpunkt geschlossen wurde, in dem der andere Ehegatte einen bescheidmäßig zuerkannten Anspruch auf eine Pension aus einem Versicherungsfall des Alters oder der geminderten Arbeitsfähigkeit mit Ausnahme des Knappschaftssoldes und der Knappschaftspension hatte, es wäre denn, daß a) die Ehe mindestens drei Jahre gedauert und der Altersunterschied der Ehegatten nicht mehr als 20 Jahre betragen hat oder b) die Ehe mindestens fünf Jahre gedauert und der Altersunterschied der Ehegatten nicht mehr als 25 Jahre betragen hat oder c) die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert und der Altersunterschied der Ehegatten mehr als 25 Jahre betragen hat; 3. wenn der überlebende Ehegatte bei Eintritt des Versicherungsfalles des Todes des (der) Versicherten das 35. Lebensjahr bereits vollendet hat und die Ehe in einem Zeitpunkt geschlossen wurde, in dem der Ehegatte bereits das 65. Lebensjahr (die Ehegattin bereits das 60. Lebensjahr) überschritten und keinen bescheidmäßig zuerkannten Anspruch auf eine in Z 2 bezeichnete Pension hatte, es wäre denn, daß die Ehe zwei Jahre gedauert

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hat. Wäre der überlebende Ehegatte im Zeitpunkt des Ablaufs der Frist, für die die Pension zuerkannt wurde, in sinngemäßer Anwendung der §§ 254 Abs. 1 Z 1 und 255 Abs. 3 als invalid anzusehen und wurde die Weitergewährung der Pension spätestens innerhalb von drei Monaten nach deren Wegfall beantragt, so ist die Pension für die weitere Dauer der Invalidität zuzuerkennen. Der Anspruch auf eine befristet zuerkannte bzw. für die Dauer der Invalidität weitergewährte Witwen(Witwer)pension erlischt ohne weiteres Verfahren, wenn sich der Bezieher (die Bezieherin) einer solchen Pension wiederverehelicht. (3) Abs. 2 gilt nicht, 1. wenn in der Ehe ein Kind geboren oder durch die Ehe ein Kind legitimiert wurde oder die Witwe sich im Zeitpunkt des Todes des Ehegatten erwiesenermaßen im Zustand der Schwangerschaft befunden hatte oder in diesem Zeitpunkt dem Haushalt der Witwe (des Witwers) ein Kind des (der) Verstorbenen angehörte, das Anspruch auf Waisenpension hat; 2. wenn die Ehe vor dem 12. Juni 1949 geschlossen worden ist; 3. wenn die Ehe von Personen geschlossen wurde, die bereits früher miteinander verheiratet gewesen sind und bei Fortdauer der früheren Ehe der Witwen(Witwer)pensionsanspruch nicht ausgeschlossen gewesen wäre. (4) Die Pension nach Abs. 1 gebührt nach Maßgabe der Abs. 2 und 3 auch 1. der Frau, 2. dem Mann, deren (dessen) Ehe mit dem (der) Versicherten für nichtig erklärt, aufgehoben oder geschieden worden ist, wenn ihr (ihm) der (die) Versicherte zur Zeit seines (ihres) Todes Unterhalt (einen Unterhaltsbeitrag) zu leisten hatte bzw. Unterhalt geleistet hat, und zwar a) auf Grund eines gerichtlichen Urteiles, b) auf Grund eines gerichtlichen Vergleiches, c) auf Grund einer vor Auflösung (Nichtigerklärung) der Ehe eingegangenen vertraglichen Verpflichtung, d) regelmäßig zur Deckung des Unterhaltsbedarfs ab einem Zeitpunkt nach der Rechtskraft der Scheidung bis zu seinem (ihrem) Tod, mindestens während der Dauer des letzten Jahres vor seinem (ihrem) Tod, wenn die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat, sofern und solange die Frau (der Mann) nicht eine neue Ehe geschlossen hat.

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§ 258 ASVG

Witwen(Witwer)pension Inhaltsübersicht

Allgemeines ............................................................................................ § 258 Abs 4 lit a ASVG .......................................................................... § 258 Abs 4 lit b ASVG ......................................................................... § 258 Abs 4 lit c ASVG .......................................................................... § 258 Abs 4 lit d ASVG ......................................................................... Privilegierung im Fall der Scheidung nach § 55 iVm § 61 Abs 3 EheG .......................................................................................................

1–16 17 18–21 22–23 24–30 31–33

A. Allgemeines Die Witwen(Witwer)pension steht grundsätzlich nur dem verwitwe- 1 ten Ehepartner zu. Unter bestimmten Voraussetzungen hat aber auch der geschiedene Ehepartner Anspruch auf eine Witwen(Witwer)pension. Innerhalb des Anwendungsbereichs des ASVG sind die einschlägigen Bestimmungen in §§ 258, 265 (Voraussetzungen, Erlöschen, Abfertigung, Wiederaufleben) und § 264 (Höhe) sowie in § 215 (Rente aus der Unfallversicherung) geregelt, gleichlautende Bestimmungen finden sich außerdem in §§ 127 und 136 BSVG für die in der Landund Forstwirtschaft selbständig Erwerbstätigen und in §§ 136 und 145 GSVG für die in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätigen. Weitere einschlägige Regelungen finden sich insb im Ärztegesetz (§ 102 ÄrzteG), im Bundesbahn-Pensionsgesetz (§§ 18, 20 BBPG), im Heeresversorgungsgesetz (§§ 36, 37 HVG), im Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 (§§ 37, 38 KOVG 1957), im Notarversicherungsgesetz (§§ 54, 55 NVG), für Beamte im Pensionsgesetz (§§ 19, 21 PG), in der Rechtsanwaltsordnung (§ 50 RAO), und im ZiviltechnikerkammerG (§ 29 ZTKG; § 16 Statut der Wohlfahrtseinrichtungen der Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsultenen). Anspruch auf Witwen(Witwer)pension besteht ausschließlich für 2 (auch getrennt lebende) Ehepartner („eigentliche Witwen(Witwer)pension“; § 258 ASVG; § 127 BSVG; § 136 GSVG). Für geschiedene Ehepartner besteht unter bestimmten (taxativen) Voraussetzungen lediglich Anspruch auf eine „uneigentliche Witwen(Witwer)Pension“, die mit dem Bestehen eines nachehelichen Unterhalts im Zeitpunkt des Todes des Versicherten verknüpft ist (§ 258 Abs 4 ASVG; § 127 Abs 4 BSVG; § 136 Abs 4 GSVG). Die Ungleichbehandlung von geschiedenen und getrennt lebenden Ehepartnern ist nicht verfassungswidrig; es bestehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, dass der Gesetzgeber den Anspruch auf Witwen(Witwer)pension nach der Scheidung an besonders qualifizierte Voraussetzungen knüpft (10 ObS 351/91 = SVSlg 38.373 = ARD 4378/16/92; 10 ObS 7/00 b = SSV-NF 14/69 mwN).

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3 Transsexuelle Partner sind von der Witwen(Witwer)pension bzw

Witwen(Witwer)rente gem § 215 ASVG nicht ausgeschlossen (EuGH 7. 1. 2004, C-117/01 = ARD 5473/16/2004).

4 Damit eine uneigentliche (s Rz 2) Witwen(Witwer)pension zusteht,

muss im Zeitpunkt des Todes des Versicherten dieser eine Unterhaltsleistung erbracht haben, die auf einem gesetzlichen oder vertraglichen Unterhaltstitel (Urteil, gerichtlicher Vergleich, vor Eheauflösung eingegangene vertragliche Verpflichtung) basiert (§ 258 Abs 4 lit a–c ASVG). Es muss somit ein „Urteilstitel“ vorliegen. Dies bedeutet, dass es sich um ein vollstreckbares Urteil iS des § 7 EO handeln muss. IdR wird nur ein gerichtliches Leistungsurteil diesen Anforderungen entsprechen und nicht ein Feststellungsurteil (4 Ob 156/83 = Arb 10.352 = SZ 57/76; 10 ObS 142/87 = SSV-NF 2/11; 10 ObS 45/99 m = SSV-NF 13/34). Ein Urteil auf Feststellung, dass der geschiedene Ehepartner in Abänderung eines gerichtlichen Vergleichs schuldig ist, dem früheren Ehepartner laut eines nach Scheidung der Ehe abgeschlossenen Vertrags einen bestimmten Mindestunterhalt zu zahlen, ist aber ein gerichtliches Urteil iS des § 258 Abs 4 ASVG (10 ObS 45/99 m = SSV-NF 13/34). Fehlt ein Unterhaltstitel iS des § 258 Abs 4 ASVG, besteht dennoch ein Anspruch auf eine uneigentliche Witwen(Witwer)pension, wenn der verstorbene Versicherte bis zu seinem Tod, jedenfalls aber während des letzten Jahres vor seinem Tod, regelmäßige Unterhaltszahlungen zur Deckung des Unterhaltsbedarfs geleistet hat und die Ehe mindestens 10 Jahre gedauert hat (§ 258 Abs 4 lit d ASVG). 5 Aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzungen der Fälle des § 258

Abs 4 lit a–c ASVG und des § 258 Abs 4 lit d ASVG erkannte der OGH keine Gleichheitswidrigkeit in den unterschiedlichen Voraussetzungen (10 ObS 111/02 z = RdA 2002, 412 = RdW 2002/613). 6 Es muss sich um einen qualifizierten Unterhaltstitel (gem § 258

Abs 4 lit a–c ASVG) handeln, die (monatliche) Unterhaltshöhe muss aus dem Titel bestimmt oder ohne weiteren Verfahrensaufwand und ohne Durchführung eines Beweisverfahrens unmittelbar und leicht bestimmbar sein (10 ObS 142/87 = SVSlg 33.318; 10 ObS 189/99 p = SSV-NF 13/99). Die bloße Vereinbarung, nach der Scheidung Unterhalt zu leisten, ohne dass dessen Höhe feststellbar wäre, ist nicht ausreichend zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 258 Abs 4 ASVG (10 ObS 297/91 = JBl 1992, 268; 10 ObS 169/01 = SVSlg 48.972 = RdA 2002/33 [Wolfsgruber]), ebenso wenig ein Scheidungsurteil mit einem bloßen Schuldausspruch ohne Verurteilung zu einer konkreten Unterhaltsleistung (OLG Wien SVSlg 38.384). Auch wenn der Ehe-

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mann im Scheidungsvergleich die Zusage abgeben würde, „soviel Unterhalt wie möglich zu leisten“, wäre die Voraussetzung des § 258 Abs 4 ASVG nicht erfüllt (10 ObS 259/98 f = SSV-NF 12/105). Grundsätzlich zulässig ist die Leistung der Unterhaltszahlung in der Form, dass die Unterhaltsbeträge nicht direkt an die unterhaltsberechtigte Frau geleistet werden, sondern der geschiedene Mann vereinbarungsgemäß Verbindlichkeiten der Frau tilgt. Erforderlich ist aber, dass beim Abschluss der Vereinbarung übereinstimmend von einer konkreten Ratenzahlung des Mannes ausgegangen werden muss, da nur Unterhaltsleistungen in bestimmter bzw bestimmbarer Höhe den Tatbestand des § 258 Abs 4 ASVG erfüllen. Hätten die Ehepartner keinerlei Vorstellung darüber, wie der Mann die Schulden zurückzahlen will, würde die Bestimmbarkeit bzw Bestimmtheit des Unterhaltsanspruchs fehlen und damit ein Anspruch auf Witwen(Witwer)pension zu verneinen sein. Die vereinfachte Zahlungsweise vom Mann direkt etwa an die Bank, ohne Umwegsüberweisung über die Frau, nimmt der Zahlung nicht ihren Charakter als Unterhaltsleistung. Haben also die (früheren) Ehepartner vor der Scheidung eine Vereinbarung geschlossen, wonach sich der Ehemann verpflichtet, im Fall der Scheidung alle die Ehefrau belastenden, aushaftenden Schulden alleine zurückzuzahlen und betrachten die Ehepartner diese Vereinbarung als Unterhaltsleistung in Höhe der aushaftenden Schulden, dann kann dies Grundlage für eine (mit dem Zeitpunkt der Kredittilgung befristete) Witwen(Witwer)pension gem § 258 Abs 4 ASVG sein. Denn auf diese Weise steht der unterhaltsberechtigten Frau aus eigenem Einkommen ein um die laufenden Rückzahlungsraten erhöhter Betrag für Unterhaltszwecke zur Verfügung (10 ObS 252/02 k = RdA 2003, 182). Eine Ablebensversicherung für ein Kreditrisiko steht einem Anspruch auf Witwen(Witwer)pension des geschiedenen Ehepartners nicht entgegen (10 ObS 252/02 k = SSV-NF 16/111). Nach dem Gesetzeswortlaut des § 258 Abs 4 ASVG („zur Zeit seines Todes Unterhalt [einen Unterhaltsbeitrag] zu leisten hatte“) hängt der Anspruch auf Witwen(Witwer)pension nur davon ab, ob der Versicherte aufgrund der im Gesetz angeführten rechtsbegründenden Tatbestände im Zeitpunkt des Todes Unterhalt zu leisten hatte. Wesentlich ist daher das aufrechte Bestehen einer Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt im Todeszeitpunkt, da die Witwen(Witwer)Pension Ersatz für den Entfall der Unterhaltsleistung des früheren Ehepartners sein soll (10 ObS 285/99 f = RdW 2001/193). Der Unterhaltstitel muss im Zeitpunkt des Todes des Versicherten bereits vorliegen, wenn auch noch nicht in Rechtskraft erwachsen

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sein (10 ObS 202/04 k = EvBl 2005/124 = RdW 2006/45; 7 Ob 279/06 i = JusGuide 2007/11/4423); auch Fälligkeit des Unterhalts muss im Zeitpunkt des Todes des Versicherten noch nicht gegeben sein (10 ObS 11/06 z = RdA 2006, 400).

11 Die bloße Einleitung des Unterhaltsverfahrens zu Lebzeiten des

Versicherten genügt nicht, auch wenn der Unterhaltstitel nach dem Tod des Versicherten im fortgesetzten Verfahren mit der Verlassenschaft zustande kommt. IdZ entstehende mögliche Härtefälle wurden vom Gesetzgeber im Interesse der besseren Vollziehbarkeit, insb aber der Verhinderung von Manipulationen zu Lasten der Sozialversicherung bewusst in Kauf genommen (10 ObS 202/04 k = EvBl 2005/124 = RdW 2006/45; RIS-Justiz RS0105156). Ein gegen die Erben des verstorbenen Ehepartners erwirkter Unterhaltstitel für die Zeit vor dessen Tod bildet also keine Grundlage für einen Anspruch auf Witwen(Witwer)pension (10 ObS 202/04 k = EvBl 2005/124 = RdW 2006/45), ebenso wenig ein Urteil, mit dem die Verlassenschaft nach dem Tod des verstorbenen Ehepartners auf Grund einer Wiederaufnahmsklage der geschiedenen Ehepartnerin zur Bezahlung von Unterhaltsrückständen verpflichtet wurde (10 ObS 186/92 = SSV-NF 6/99 = DRdA 1993, 145). Ob den Überlebenden am nicht rechtzeitigen Zustandekommen eines Unterhaltstitels ein Verschulden trifft, ist unerheblich (10 ObS 202/04 k = infas 2005, 38). 12 Wenn im Scheidungsvergleich vereinbart wurde, dass die Unterhalts-

leistung erst zu einem späteren Zeitpunkt, zB in zehn Jahren, einsetzen soll und der Unterhaltsverpflichtete vor diesem Zeitpunkt stirbt, besteht kein Anspruch auf Witwen(Witwer)pension (10 ObS 259/98 f = SSV-NF 12/105 = SVSlg 46.020). Besteht zwar im Todeszeitpunkt ein Unterhaltsanspruch, aber ruht dieser gerade, zB wegen (nicht nur kurzfristiger) Berufstätigkeit der Frau oder weil sie eine Lebensgemeinschaft eingegangen ist, dann besteht ebenfalls kein Anspruch auf Witwen(Witwer)pension (10 ObS 285/99 f = SSV-NF 13/128 = ARD 5169/7/2000 = RdW 2001/193). Auch für den Fall, dass der Unterhalt nicht in einer monatlichen Geldrente geleistet wurde, sondern bei der Scheidung in einer einmaligen Kapitalabfindung bzw in einer Forderungsabtretung abgegolten wurde, steht keine Witwen(Witwer)pension zu (10 ObS 74/94 = SSV-NF 8/40 = SVSlg 41.218 = ARD 4571/31/94). 13 Der im § 258 Abs 4 ASVG verwendete Terminus „zur Zeit des Todes“

ist unter gebührender Anwendung der Auslegungsregeln des § 6 ABGB mit dem Zeitpunkt des Todes anzusetzen (LG Salzburg SVSlg 43.229). Bei Verschollenheit des Versicherten zählt entweder der fest-

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stellbare Todeszeitpunkt oder der Eintritt der Verschollenheit iS des § 87 Abs 1 ASVG und nicht iS des Todeserklärungsgesetzes (OLG Wien ZASB 1998, 38 = ARD 4983/15/98). Als verschollen gilt demnach, wessen Aufenthalt länger als ein Jahr unbekannt ist, ohne dass Nachrichten darüber vorliegen, ob er in dieser Zeit noch gelebt hat oder gestorben ist, sofern nach den Umständen hiedurch ernstliche Zweifel an seinem Fortleben begründet werden. Als verschollen gilt nicht, wessen Tod nach den Umständen nicht zweifelhaft ist (§ 87 Abs 1 ASVG). Als Todestag ist der Tag anzunehmen, den der Verschollene nach den Umständen wahrscheinlich nicht überlebt hat, spätestens der erste Tag nach Ablauf des Jahres, während dessen keine Nachrichten iS des Abs 1 mehr eingelangt sind (§ 87 Abs 2 ASVG). Wurde aber in einem gerichtlichen Todeserklärungsverfahren als Zeitpunkt des Todes ein früherer Zeitpunkt als der nach Abs 2 anzunehmende Zeitpunkt festgestellt, so gilt der im gerichtlichen Verfahren festgestellte Zeitpunkt als Todestag (§ 87 Abs 3 ASVG).

Dass bei der Beurteilung der Voraussetzungen für die Witwen- 14 (Witwer)pension auf die Umstände am Todestag abgestellt wird, ist nicht gleichheitswidrig (10 ObS 66/92 = INFAS 6/1992). Ob eine Frau zur Zeit des Todes mit dem Versicherten in aufrechter 15 Ehe gelebt hat, ist nach österreichischem Familienrecht zu beurteilen. Es kommt nicht darauf an, ob der Beschluss über die Scheidung der Ehe mit dem verstorbenen Versicherten im Ausland anerkannt wird. Entscheidend kann bei § 258 ASVG nur sein, ob die Scheidung der Ehe für den österreichischen Rechtsbereich wirksam ist. Eine durch ein österreichisches Gericht ausgesprochene Scheidung der Ehe ist für den österreichischen Rechtsbereich jedenfalls und unabhängig davon wirksam, ob dasselbe für einen anderen Rechtsbereich und insb für jenen des Personalstatuts der Ehepartner zutrifft. Ist die Ehe mit dem Versicherten durch eine für den österreichischen Rechtsbereich wirksame Entscheidung geschieden, gebührt die Witwen(Witwer)pension aber nur, wenn die Voraussetzungen des § 258 Abs 4 ASVG erfüllt sind (10 ObS 177/92 = SVSlg 38.376). Enthält das Scheidungsurteil eines deutschen Amtsgerichts keine Entscheidung über den nachehelichen Unterhalt (§§ 1569 bis 1586 b dBGB) und hat der Versicherte zur Zeit seines Todes keine tatsächlichen freiwilligen Zahlungen mehr an die Leistungswerberin geleistet, besteht kein Anspruch auf Witwen(Witwer)pension (OLG Linz SVSlg 51.435). Ein Unterhaltsvergleich anlässlich der einvernehmlichen Scheidung, 16 der nur dazu dienen soll, dem angeblich Berechtigten künftig einen Pensionsanspruch zu sichern, während eine Leistung des Verpflichte-

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ten in Wahrheit nicht erfolgen soll, ist als Scheingeschäft iS des § 916 Abs 1 ABGB nichtig und kann nicht zur Exekution herangezogen werden (3 Ob 7/95 = SVSlg 43.212 = JBl 1996, 578 = EF 78.443). Hat der Pensionsversicherungsträger den Verdacht, dass die Unterhaltsvereinbarung lediglich ein Scheingeschäft ist, muss er dies behaupten und beweisen (10 ObS 276/89 = ÖJZ 1990/8 [NRsp]). B. § 258 Abs 4 lit a ASVG

17 Um die Voraussetzung des § 258 Abs 4 lit a ASVG zu erfüllen, muss

es sich um ein gerichtliches Urteil handeln. Ein Beschluss über die Gewährung eines einstweiligen Unterhalts genügt nicht. Ein bloßer Verschuldensausspruch im Scheidungsurteil ist ebenfalls für den Anspruch auf Witwen(Witwer)pension nach § 258 Abs 4 ASVG nicht ausreichend (10 ObS 414/02 h = SSV-NF 18/24). Auch eine nach der Scheidung der Ehe aus dem Verschulden des Mannes im Aufteilungsverfahren ergangene Entscheidung, womit der geschiedenen Ehefrau die Hauptmietrechte an der ehelichen Wohnung gegen eine Ausgleichszahlung übertragen werden, hat keinen Unterhaltscharakter und reicht für einen Anspruch auf Witwen(Witwer)pension gem § 258 Abs 4 ASVG nicht aus (10 ObS 414/02 h = SSV-NF 18/24 = RdW 2004/444); ebenso wenig eine nach Scheidung der Ehe im Aufteilungsverfahren geschlossene Vereinbarung, wonach der Mann die Rückzahlung von Krediten übernimmt und diese Rückzahlungen in die gem § 66 EheG bestehende, jedoch der Höhe nach nicht konkretisierte Unterhaltsverpflichtung des Mannes eingerechnet werden (10 ObS 382/90 = SSV-NF 4/161). C. § 258 Abs 4 lit b ASVG 18 § 258 Abs 4 lit b ASVG verlangt einen gerichtlichen Vergleich. Die-

ser kommt erst durch seine Protokollierung zustande (OLG Wien SVSlg 27.814 = SSV XXI 89). Wird in einem anlässlich der Scheidung der Ehe geschlossenen Vergleich eine Unterhaltsleistung erst ab einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt vereinbart und stirbt der Unterhaltspflichtige vor diesem Zeitpunkt, so besteht kein Anspruch auf Witwen(Witwer)pension gem § 258 Abs 4 ASVG (10 ObS 259/98 f = SSV-NF 12/105). 19 Eine von den geschiedenen Ehepartnern nach Scheidung der Ehe vor

dem Gemeindeamt geschlossene Unterhaltsvereinbarung ist kein tauglicher Titel iS des § 258 Abs 4 ASVG (10 ObS 45/99 m = SSV-NF 13/34). Dieser nicht in Form eines gerichtlichen Vergleichs geschlos-

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senen Vereinbarung würde nur dann Relevanz zukommen, wenn sie vor Scheidung der Ehe getroffen worden wäre (10 ObS 45/99 m = SSV-NF 13/34).

Steht der geschiedenen Frau nach dem Inhalt des Unterhaltsvergleichs 20 gegen den Versicherten nur ein befristeter Unterhaltsanspruch zu, so unterliegt auch die ihr nach § 258 Abs 4 lit b ASVG gebührende Witwen(Witwer)pension dieser Befristung (OLG Innsbruck SVSlg 46.034). Formuliert der in die Feststellung aufgenommene für das gegenständ- 21 liche Verfahren relevante Teil des Scheidungsvergleichs eindeutig einen gegenseitigen Unterhaltsverzicht der Ehepartner, so ändert der Beisatz „jedoch ohne Verzicht auf den Pensionsanspruch nach dem Zweitantragsteller“ (= versicherter Ehepartner) nichts an dem festgestellten Unterhaltsverzicht. Wenn auch kein anderer Tatbestand des § 258 Abs 4 ASVG vorliegt, sind die Voraussetzungen für die Gewährung einer Witwen(Witwer)pension nach § 258 Abs 4 ASVG nicht gegeben (OLG Wien = SVSlg 51.436). D. § 258 Abs 4 lit c ASVG Neben gerichtlichem Urteil und gerichtlichem Vergleich kann der Un- 22 terhaltsanspruch auch auf einer vor Eheauflösung eingegangenen außergerichtlichen vertraglichen Verpflichtung beruhen (§ 258 Abs 4 lit c ASVG). Beruht der Unterhaltsanspruch auf einer derartigen außergerichtlichen vertraglichen Verpflichtung, muss diese jedenfalls vor der Ehescheidung eingegangen worden sein. Eine außergerichtliche vertragliche Verpflichtung, die von den Ehepartnern nach der Scheidungsverhandlung und nach Verkündung des Ehescheidungsurteils und Rechtsmittelverzicht, aber vor Zustellung des Urteils eingegangen wurde, ist „vor der Auflösung der Ehe“ iS des § 258 Abs 4 lit c ASVG (OLG Wien SSV 22/52). Eine zwischen den geschiedenen Ehepartnern nach der Ehescheidung außergerichtlich getroffene schriftliche Unterhaltsvereinbarung bildet auch dann keine Grundlage für eine Witwen(Witwer)pension, wenn die Unterschriften gerichtlich beglaubigt wurden (10 ObS 313/91 = SSV-NF 5/127). Nach Auflösung der Ehe ohne Vertragsabschluss erbrachte Unterhaltsleistungen allein lassen noch nicht den Schluss zu, dass sich der frühere Ehepartner der Ehefrau gegenüber dazu vor Auflösung der Ehe vertraglich verpflichtet hätte (OLG Wien SVSlg 29.864 = SSV 24/23). Eine tatsächliche Unterhaltsgewährung nach der Ehescheidung ohne vor Auflösung der Ehe geschlossene Vereinbarung reicht für den

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Anspruch auf Witwen(Witwer)pension iS des § 258 Abs 4 lit c ASVG also nicht aus (10 ObS 2105/96 = SSV-NF 10/51).

23 Die vertragliche Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt iS des

§ 258 Abs 4 dritter Fall ASVG ist ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, für das die Einigung der Vertragspartner über die Leistung wesentlich ist. Da im bürgerlichen Recht besondere Formvorschriften für Unterhaltsvereinbarungen von Ehepartner nicht bestehen, ist gem § 883 ABGB auch eine bloß mündlich zustande gekommene Vereinbarung für den wirksamen Vertragsabschluss ausreichend. Dass der verstorbene Ehepartner ohne eine diesbezügliche Vereinbarung nur zufolge irrtümlicher Annahme der Weitergeltung der einstweiligen Verfügung über den Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteiles hinaus die ihm im Provisorialverfahren aufgetragene Unterhaltsleistung weiter erbracht hat, erfüllt aber nicht die Voraussetzungen des § 258 Abs 4 lit c ASVG (10 ObS 382/90 = SSV-NF 4/161 = ARD 4314/21/91). E. § 258 Abs 4 lit d ASVG 24 § 258 Abs 4 lit d ASVG setzt voraus, dass der Unterhalt regelmäßig

zur Deckung eines Unterhaltsbedarfs ab einem Zeitpunkt nach Rechtskraft der Scheidung bis zum Tod des Versicherten, mindestens während der Dauer eines Jahres vor dem Tod, tatsächlich geleistet worden ist und die Ehe mindestens 10 Jahre dauerte. Unregelmäßige Unterhaltszahlungen erfüllen nicht die Voraussetzungen des § 258 Abs 4 lit d ASVG (ASG Wien SVSlg 46.040). Entscheidend ist nicht der rechtliche Anspruch auf Unterhalt, sondern nur der faktische Leistungsbetrag (10 ObS 70/02 = SVSlg 48.973; 10 ObS 111/02 z = RdW 2002/613). Das nomen legale (Unterhalts-)Bedarf ist einschränkend dahin auszulegen, dass es nur auf den faktischen Leistungsbetrag, nicht aber auf den (gar nicht weiter zu prüfenden) rechtlichen Anspruch ankommt; jede andere Beurteilung führte zu einer gravierenden Einschränkung über den Wortlaut der Bestimmung hinaus, welche auch mit den Grundsätzen einer sozialen Rechtsanwendung nicht vereinbar wäre. Dass der Gesetzgeber hiebei selbst den Begriff des Bedarfs nicht gleichsinnig mit jenem des Anspruchs verstanden hat, ist schließlich auch daraus abzuleiten, dass er etwa in § 264 ASVG sehr wohl den letzteren Ausdruck mehrfach verwendet hat (10 ObS 74/98 = SVSlg 46.068). 25 Sowohl der Gesetzeswortlaut des § 258 Abs 4 lit d ASVG als auch die

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Gesetzesmaterialien stellen darauf ab, dass die erbrachten Leistungen einen Unterhaltsbedarf decken müssen. Unterhalt dient nach der

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§ 258 ASVG

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Rsp der Befriedigung der notwendigen und üblichen materiellen menschlichen Bedürfnisse, insb jener nach Nahrung, Kleidung und Wohnung, Heizung und Stromversorgung, Hygiene, medizinischer Betreuung und der übrigen Bedürfnisse wie etwa nach Erholung, Religionsausübung. Aus der Formulierung in § 258 Abs 4 lit d ASVG „zur Deckung des Unterhaltsbedarfs“ schließt die Rsp, dass dann – trotz geleisteter Unterhaltszahlungen und Vorliegen der geforderten Voraussetzungen – keine Witwen(Witwer)pension zusteht, wenn kein Bedarf gegeben ist (10 ObS 2/06 a = JBl 2006, 663; s auch Heckenast, Zum Anspruch auf Witwenpension von Geschiedenen gem § 258 Abs 4 lit d ASVG, RdA 2003, 78).

Hat etwa ein geschiedenes Ehepaar nach der Scheidung weiter zu- 26 sammengelebt, hat die Ehefrau nach dem Tod des geschiedenen Ehemanns dann keinen Anspruch auf eine Witwen(Witwer)pension, wenn beide gemeinsam aus ihren Einkommen die Kosten der Lebensführung getragen hatten und keine Unterhaltsleistungen vorlagen. Denn die Erbringung von Leistungen der Partner einer Lebensgemeinschaft nach geschiedener Ehe, in die beide ihren Verdienst zur Tragung der gemeinsamen Kosten einbringen, erfüllt nicht die von § 258 Abs 4 lit d ASVG für einen Anspruch auf Witwen(Witwer)pension geforderten Voraussetzungen (10 ObS 2/06 a = RdW 2006/ 614 = JBl 2006, 663 [Resch]). Wesentlich für den Anspruch auf Witwen(Witwer)pension ist nämlich, dass es sich bei den Leistungen um solche mit Unterhaltscharakter gehandelt hat. Um die Voraussetzung zu erfüllen, muss der geschiedene Ehepartner dem anderen geldwerte Leistungen erbringen, um dessen notwendige und übliche materielle Bedürfnisse (insb nach Nahrung, Kleidung, Wohnung, Heizung, Hygiene etc) zu befriedigen. Wirtschaften die geschiedenen Ehepartner weiterhin als Lebensgefährten im gemeinsamen Haushalt und erbringen beide Leistungen für den gemeinsamen Lebensbedarf, ohne dass einer der beiden Partner regelmäßig dem anderen bewusst Leistungen zum Zwecke der Abdeckung von dessen Unterhalt erbringt, kann nicht von Unterhaltsleistungen iS des § 258 Abs 4 lit d ASVG ausgegangen werden (10 ObS 370/01 m = ZASB 2002, 44 = RdA 2002/614). Hat der geschiedene Ehepartner seiner geschiedenen Frau nach der 27 Scheidung der Ehe aber tatsächlich Unterhalt geleistet, so ist der Witwen(Witwer)pensionsanspruch nach § 258 Abs 4 lit d ASVG unabhängig davon gegeben, ob diese Leistung im Rahmen einer Lebensgemeinschaft erfolgte, oder ob die früheren Ehepartner getrennt lebten (10 ObS 276/94 = SSV-NF 8/124).

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§ 258 ASVG

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28 Die Mindestdauer der tatsächlichen Unterhaltsleistung durch den

verstorbenen früheren Ehemann iS des § 258 Abs 4 lit d ASVG verkürzt sich auch dann nicht, wenn dieser zwar ab der Rechtskraft der Scheidung regelmäßig Unterhalt geleistet hat, jedoch vor Ablauf eines Jahres ab Rechtskraft der Scheidung verstorben ist (OLG Graz ZASB 2002, 14 = ARD 5346/13/2002 = SVSlg 46.035). Der Sinn dieser Bestimmung über die Mindestdauer ist es, Manipulationen zulasten der Sozialversicherung zu verhindern (10 ObS 37/95 = RdA 1995, 522). Wenn der Unterhalt nicht während dieser Mindestzeit geleistet wird, gebührt keine Witwen(Witwer)pension (ASG Wien SVSlg 48.989).

29 § 258 Abs 4 lit d ASVG greift auch dann, wenn der Versicherte anläss-

lich der Scheidung einen Unterhaltsverzicht abgegeben hat und dann dennoch regelmäßig Unterhaltszahlungen an die geschiedenen Frau geleistet hat, damit sich diese unter Verzicht auf ihre eigene Erwerbstätigkeit der Betreuung eines gemeinsamen Kindes widmen konnte (10 ObS 2025/96 = SSV-NF 10/93). 30 Die Beweislast über die tatsächlichen regelmäßigen Unterhaltsleistun-

gen durch den Versicherten durch zumindest ein Jahr bis zum Tod trägt der geschiedene Ehepartner (10 ObS 70/02 = SVSlg 48.973). F. Privilegierung im Fall der Scheidung nach § 55 iVm § 61 Abs 3 EheG 31 Ein gem § 55 EheG iVm § 61 Abs 3 EheG schuldlos geschiedener

Ehepartner kann unter bestimmten Voraussetzungen volle Witwen(Witwer)pension erhalten – also nicht auf die Höhe des Unterhaltsanspruchs beschränkt sein – und daher pensionsrechtlich grundsätzlich wie bei aufrechter Ehe behandelt werden. Die folgenden Voraussetzungen (§ 264 Abs 10 ASVG; § 136 Abs 10 BSVG; § 145 Abs 10 GSVG) müssen aber kumulativ vorliegen, damit volle Witwen(Witwer)pension zustehen kann. – Scheidung gem § 55 EheG samt Schuldausspruch gem § 61 Abs 3 EheG – Festlegung eines Unterhaltstitels (auch ein geringfügiger Betrag genügt) im Scheidungsurteil; – die Ehe muss mindestens 15 Jahre gedauert haben; – der Ehepartner muss im Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung das 40. Lebensjahr vollendet haben oder erwerbsunfähig sein oder im Todeszeitpunkt des Unterhaltspflichtigen aus der geschiedenen Ehe ein noch nicht selbsterhaltungsfähiges Kind (iS des § 252 Abs 1 Z 1 und Abs 2 ASVG) haben, das mit ihm in ständiger Hausgemeinschaft lebt.

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Witwen(Witwer)pensionsanspruch, Erlöschen

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§ 265 ASVG

Selbst wenn die übrigen Voraussetzungen vorliegen, besteht ein An- 32 spruch auf Witwen(Witwer)pension nach § 258 Abs 4 lit c ASVG jedenfalls dann nicht, wenn sich aus einer vor Auflösung der Ehe eingegangenen Unterhaltsverpflichtung der Unterhaltsanspruch nicht einmal dem Grunde nach eindeutig ergibt (10 ObS 189/99 p = SSV-NF 13/99). Hinsichtlich der unterschiedlichen Behandlung zwischen den pensi- 33 onsrechtlichen Folgen einer Scheidung gem § 49 EheG und einer gem § 55 EheG bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 264 Abs 10 Z 1 ASVG (10 ObS 2/02 w = ASoK 2003, 136 = RdA 2002, 413 = SSV-NF 16/57).

Witwen(Witwer)pensionsanspruch, Erlöschen Erlöschen, Abfertigung und Wiederaufleben des Witwen(Witwer)pensionsanspruchs Witwen(Witwer)pensionsanspruch, Erlöschen § 265. (1) Der Bezieherin (Dem Bezieher) einer Witwen(Witwer)pension (§ 258), ausgenommen die Bezieherin (der Bezieher) einer Witwen(Witwer)pension nach § 258 Abs. 2, die (der) sich wiederverehelicht hat, gebührt eine Abfertigung in der Höhe des 35fachen der Witwen(Witwer)pension, auf die sie (er) im Zeitpunkt der Schließung der neuen Ehe Anspruch gehabt hat, ausschließlich einer Ausgleichszulage, die in diesem Zeitpunkt gebührt haben. (2) Wird die neue Ehe durch den Tod des Ehegatten, durch Scheidung oder durch Aufhebung aufgelöst oder wird die neue Ehe für nichtig erklärt, so lebt der Anspruch auf die Witwen(Witwer)pension (Abs. 1) auf Antrag wieder auf, wenn a) die Ehe nicht aus dem alleinigen oder überwiegenden Verschulden der in Abs. 1 bezeichneten Person aufgelöst worden ist oder b) bei Nichtigerklärung der Ehe diese Person als schuldlos anzusehen ist. (3) . . . (4) . . . (5) . . . Mit der Wiederverheiratung erlischt der Witwen(Witwer)pensions- 1 anspruch, unabhängig davon, auf welcher Grundlage er beruhte (§ 258 Abs 4 letzter Satz ASVG; § 127 Abs 4 letzter Satz BSVG; § 136 Abs 4 letzter Satz GSVG). Es gebührt aber ein Abfindungsanspruch in Höhe des 35-Fachen der Witwen(Witwer)pension, auf die man im Zeitpunkt der Schließung der neuen Ehe Anspruch hatte, ausschließ-

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§ 264 ASVG

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Witwen(Witwer)pension, Ausmaß

lich einer Ausgleichszulage, die in diesem Zeitpunkt gebührt hat (§ 265 ASVG; § 137 BSVG; § 146 GSVG).

2 Sollte die nachfolgende Ehe aufgelöst (Scheidung, Aufhebung, Nich-

tigerklärung) werden, kann der Witwen(Witwer)pensionsanspruch wieder aufleben. Voraussetzung dafür ist, dass kein alleiniges oder überwiegendes Verschulden an der Scheidung vorliegt bzw man an der Nichtigerklärung der Ehe schuldlos ist (§ 265 Abs 2 ASVG; § 137 Abs 2 BSVG; § 146 Abs 2 GSVG). Das Wiederaufleben bedarf einer diesbezüglichen Antragstellung. Der Anspruch kann frühestens 2½ Jahre nach dem seinerzeitigen Erlöschen wieder aufleben (§ 265 Abs 3 ASVG; § 137 Abs 3 BSVG; § 146 Abs 3 GSVG). Auf die wiederaufgelebte Witwen(Witwer)pension sind allfällige Unterhaltszahlungen und Einkünfte aus der aufgelösten Ehe anzurechnen (§ 265 Abs 4 ASVG; § 137 Abs 4 BSVG; § 146 Abs 4 GSVG). 3 Geht der geschiedene Ehepartner eine nichteheliche Lebensgemein-

schaft ein, bleibt der Anspruch auf Witwen(Witwer)pension aufrecht. Witwen(Witwer)pension, Ausmaß § 264. (1) Das Ausmaß der Witwen(Witwer)pension ergibt sich aus einem Hundertsatz der Pension des (der) Versicherten. . . . (2) . . . (3) Berechnungsgrundlage der Witwe (des Witwers) im Sinne des Abs. 2 ist das Einkommen nach Abs. 5 in den letzten zwei Kalenderjahren vor dem Zeitpunkt des Todes des (der) Versicherten, geteilt durch 24. (4) . . . (5) Als Einkommen im Sinne der Abs. 3 und 4 gelten: 1. Erwerbseinkommen im Sinne des § 91 Abs. 1, 2. wiederkehrende Geldleistungen a) aus der gesetzlichen Sozialversicherung (mit Ausnahme eines Kinderzuschusses und eines besonderen Steigerungsbetrages nach § 248) und aus der Arbeitslosenversicherung sowie nach den Bestimmungen über die Arbeitsmarktförderung und die Sonderunterstützung oder b) auf Grund gleichwertiger landesgesetzlicher oder bundesgesetzlicher Regelungen der Unfallfürsorge (mit Ausnahme eines Kinderzuschusses), 3. wiederkehrende Geldleistungen auf Grund a) des Pensionsgesetzes 1965, BGBl. Nr. 340,

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§ 264 ASVG

Witwen(Witwer)pension, Ausmaß

b) landesgesetzlicher Vorschriften, die dem Dienstrecht der Bundesbeamten vergleichbar sind, c) des Landeslehrer-Dienstrechtsgesetzes, BGBl. Nr. 302/1984, d) des Land- und forstwirtschaftlichen Landeslehrer-Dienstrechtsgesetzes, BGBl. Nr. 296/1985, e) des Bezügegesetzes, BGBl. Nr. 273/1972, des Bundesbezügegesetzes, BGBl. I Nr. 64/1997, und vergleichbarer landesgesetzlicher Vorschriften, f) des Verfassungsgerichtshofgesetzes, BGBl. Nr. 85/1953, g) des Bundestheaterpensionsgesetzes, BGBl. Nr. 159/1958, h) des § 163 des Beamten Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333, i) des Bundesbahn-Pensionsgesetzes, BGBl. I Nr. 86/2001, j) der Dienst(Pensions)ordnungen für (ehemalige) DienstnehmerInnen von – öffentlich-rechtlichen Körperschaften und – Fonds, Stiftungen, Anstalten und Betrieben, die von den Organen einer Gebietskörperschaft verwaltet werden, k) sonstiger nach § 5 Abs. 1 Z 3 pensionsversicherungsfreier Dienstverhältnisse, l) vertraglicher Pensionszusagen einer Gebietskörperschaft, 4. außerordentliche Versorgungsbezüge, Administrativpensionen und laufende Überbrückungszahlungen auf Grund von Sozialplänen, die einer Administrativpension entsprechen, 5. Pensionen auf Grund ausländischer Versicherungs- oder Versorgungssysteme (mit Ausnahme eines Kinderzuschusses), soweit es sich nicht um Hinterbliebenenleistungen aus dem gleichen Versicherungsfall handelt. (6) . . . (7) . . . (8) Die Witwen(Witwer)pension nach § 258 Abs. 4 lit. a bis c darf den gegen den Versicherten (die Versicherte) zur Zeit seines (ihres) Todes bestehenden und mit dem im Zeitpunkt des Pensionsanfalles für das Jahr des Todes geltenden Aufwertungsfaktor (§ 108 Abs. 4) aufgewerteten Anspruch auf Unterhalt (Unterhaltsbeitrag), vermindert um eine der (dem) Anspruchsberechtigten nach dem (der) Versicherten gemäß § 215 Abs. 3 gebührende Witwen(Witwer)rente, nicht übersteigen. Eine vertraglich oder durch gerichtlichen Vergleich übernommene Erhöhung des Unterhaltes (Unterhaltsbeitrages) bleibt außer Betracht, wenn seit dem Abschluß des Vertrages (Vergleiches) bis zum Tod nicht mindestens ein Jahr vergangen ist.

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Witwen(Witwer)pension, Ausmaß

(9) Die Witwen(Witwer)pension nach § 258 Abs. 4 lit. d darf den vom Versicherten bzw. von der Versicherten in dem dort genannten Zeitraum, längstens jedoch während der letzten drei Jahre vor seinem (ihrem) Tod geleisteten durchschnittlichen monatlichen Unterhalt, vermindert um eine der (dem) Anspruchsberechtigten nach dem (der) Versicherten gemäß § 215 Abs. 3 gebührende Witwen(Witwer)rente, nicht übersteigen. Eine Erhöhung des Unterhaltes bleibt außer Betracht, wenn seit dem Zeitpunkt der Erhöhung bis zum Tod nicht mindestens ein Jahr vergangen ist. (10) Die Abs. 8 und 9 sind nicht anzuwenden, wenn 1. das auf Scheidung lautende Urteil den Ausspruch nach § 61 Abs. 3 des Ehegesetzes enthält, 2. die Ehe mindestens fünfzehn Jahre gedauert und 3. die Frau (der Mann) im Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft des Scheidungsurteiles das 40. Lebensjahr vollendet hat. Die unter Z 3 genannte Voraussetzung entfällt, wenn a) die Frau (der Mann) seit dem Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft des Scheidungsurteiles erwerbsunfähig ist oder b) nach dem Tod des Mannes (der Frau) eine Waisenpension für ein Kind im Sinne des § 252 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 anfällt, sofern dieses Kind aus der geschiedenen Ehe stammt oder von den Ehegatten gemeinsam an Kindes Statt angenommen worden ist und das Kind in allen diesen Fällen im Zeitpunkt des Todes des in Betracht kommenden Elternteiles ständig in Hausgemeinschaft (§ 252 Abs. 1 letzter Satz) mit dem anderen Eheteil lebt. Das Erfordernis der ständigen Hausgemeinschaft entfällt bei nachgeborenen Kindern.

1 Die Höhe der Witwen(Witwer)pension richtet sich im Fall des § 258

Abs 4 lit a–c ASVG nach dem Unterhaltsanspruch im Zeitpunkt des Todes des Versicherten (§ 264 Abs 8 ASVG), im Fall des lit d nach dem durchschnittlichen monatlichen Unterhalt, den der Versicherte mindestens während des letzten Jahres vor seinem Tod, längstens jedoch während der letzten drei Jahre geleistet hat (§ 264 Abs 9 ASVG). 2 Angesichts der Bestimmung des § 264 Abs 4 ASVG, der auf die Höhe

des Unterhalts abstellt, kommt nur jene Unterhaltsverpflichtung im Rahmen des § 258 Abs 4 ASVG zum Tragen, die eine ziffernmäßig bestimmte Leistung an den geschiedenen überlebenden Ehepartner zum Inhalt hat (LG Linz SVSlg 46.073).

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3 Der Bestimmung des § 264 Abs 8 ASVG ist nicht zu entnehmen, aus

welchem Zeitraum der für das Ausmaß der Witwen(Witwer)pension

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§ 264 ASVG

Witwen(Witwer)pension, Ausmaß

maßgebende Unterhaltsanspruch heranzuziehen ist. Es wird dabei zwar grundsätzlich auf den Unterhaltsanspruch des Monats ankommen, in dem der Versicherte verstorben ist, jedoch wird ein längerer Zeitraum zu berücksichtigen sein, wenn die Heranziehung des Unterhaltsanspruchs für den Monat, in den der Tod des Versicherten fällt, zu einem atypischen und daher sachlich nicht gerechtfertigten Ergebnis führen würde (beispielsweise bei starken Einkommensschwankungen), wobei im allgemeinen der Zeitraum eines Jahres in Betracht kommen wird (10 ObS 285/99 = SVSlg 46.072).

Der Ermittlung der Höhe des zur Zeit des Todes des Versicherten ge- 4 bührenden Unterhaltsanspruchs ist der letzte Jahresunterhaltsanspruch der geschiedenen Frau zugrunde zu legen (LG Graz SVSlg 48.993). Die Witwen(Witwer)pension darf die Höhe des Unterhalts, in den 5 Fällen der lit a–c aufgewertet nach § 108 Abs 4 ASVG, nicht überschreiten. Diese Begrenzung gilt nicht für den Fall einer Scheidung nach § 55 iVm § 61 Abs 3 EheG, wenn die weiteren Voraussetzungen des § 264 Abs 10 ASVG vorliegen. Dann gebührt die volle Witwen(Witwer)pension. Liegen die Voraussetzungen des § 264 Abs 10 ASVG nicht vor, so ist auch der Witwen(Witwer)pensionsanspruch einem nach § 55 EheG mit einem Schuldausspruch zulasten des Klägers geschiedenen Ehepartner mit der Höhe des Unterhaltsanspruchs begrenzt. Bei der Ermittlung der Höhe des für die Witwen(Witwer)pension 6 maßgebenden Unterhaltsanspruchs ist – mit der sich aus § 264 Abs 4 letzter Satz ASVG ergebenden Einschränkung – auch die aus einer Wertsicherung sich ergebenden Erhöhung zu berücksichtigen. Dies gilt selbst dann, wenn die Fälligkeit des sich aus der Wertsicherung ergebenden Erhöhungsbetrags nach dem Inhalt der Unterhaltsvereinbarung von der Geltendmachung durch den Unterhaltsberechtigten abhängt. Es muss aber für die Unterhaltserhöhung auf Grund der Wertsicherungsklausel noch kein Exekutionstitel vorliegen (10 ObS 276/89 = SZ 62/161 = SSV-NF 3/121). Ist die Unterhaltsverpflichtung des geschiedenen Ehepartners mit ei- 7 nem Bruchteilstitel festgelegt, so sind bei Ermittlung der Höhe des Unterhaltsanspruchs iS des § 264 Abs 4 ASVG auch die von den Sonderzahlungen zu leistenden Unterhaltsbeträge zu berücksichtigen. Die Unterhaltsbeträge eines Jahres sind einschließlich der von den Sonderzahlungen zu leistenden Beträge zu ermitteln; ein Zwölftel dieses Betrags gilt als monatlicher Unterhaltsanspruch iS des § 264 Abs 4 ASVG (10 ObS 228/89 = SSV-NF 3/113 = infas 1990, S 10).

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§ 215 ASVG

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Witwen(Witwer)rente

8 Die vergleichsweise Regelung der Höhe eines nach dem Gesetz ge-

bührenden Unterhalts ändert nichts an dem Charakter dieses Unterhaltsanspruchs als einem gesetzlichen iS der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen. Grundsätzlich unterliegt jede Unterhaltsvereinbarung und auch ein Vergleich der Umstandsklausel (OLG Wien SVSlg 33.344).

9 Hinterlässt der verstorbene Versicherte einerseits eine oder mehrere

nach § 258 Abs 4 ASVG anspruchsberechtigte geschiedene Ehefrau(en) und andererseits eine pensionsberechtigte Witwe, berühren sich die verschiedenen Ansprüche nicht und es kommt zu keiner Kürzung der Versorgungsbezüge. Das ASVG sieht kein Höchstausmaß und keine anteilsmäßige Kürzung bei mehreren Hinterbliebenenpensionen vor. 10 Grundlage für die Berechnung einer Hinterbliebenenpension ist

gem § 264 Abs 5 Z 1 ASVG ua das „Erwerbseinkommen“ des Verstorbenen iS des § 91 Abs 1 ASVG. Gem Z 1 leg cit gilt als Erwerbseinkommen bei unselbständigen Tätigkeiten das aus dieser Tätigkeit gebührende Entgelt. Fraglich war, ob hierfür das Brutto- oder Nettoeinkommen des Verstorbenen heranzuziehen ist. Nach Ansicht des OGH ist für dieses Erwerbseinkommen der Entgeltbegriff des § 49 ASVG und damit das Bruttoentgelt inkl Sonderzahlungen heranzuziehen. Dies ergebe sich aus der ausdrücklichen Verweisung auf § 91 Abs 1 ASVG und systematischer Gesetzesinterpretation, da für die Ausgleichszulage im Unterschied zur Hinterbliebenenpension in § 292 Abs 1 ASVG der Begriff des Nettoeinkommens ausdrücklich angeführt und in Abs 3 leg cit definiert würde. Der maßgebliche Einkommensbegriff im Witwen(Witwer)pensionsrecht in § 264 ASVG ist somit das Bruttoentgelt aus einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit inklusive Sonderzahlungen (10 ObS 156/06 y = ZAS-Judikatur 2007/ 51 = RdW 2007/192 = ARD 5762/7/2007). Witwen(Witwer)rente § 215. (1) Wurde der Tod des (der) Versicherten durch einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit verursacht, so gebührt der Witwe (dem Witwer) bis zu ihrem (seinem) Tod ihrer (seiner) Wiederverheiratung eine Witwen(Witwer)rente von jährlich 20 vH der Bemessungsgrundlage. (2) . . . (3) Die Rente nach Abs. 1 gebührt auch 1. der Frau,

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§ 215 ASVG

Witwen(Witwer)rente

2. dem Mann, deren (dessen) Ehe mit dem (der) Versicherten für nichtig erklärt, aufgehoben oder geschieden worden ist, wenn ihr (ihm) der (die) Versicherte zur Zeit seines (ihres) Todes Unterhalt (einen Unterhaltsbeitrag) zu leisten a) auf Grund eines gerichtlichen Urteiles, b) auf Grund eines gerichtlichen Vergleiches, c) auf Grund einer vor Auflösung (Nichtigerklärung) der Ehe eingegangenen vertraglichen Verpflichtung, d) regelmäßig zur Deckung des Unterhaltsbedarfs ab einem Zeitpunkt nach der Rechtskraft der Scheidung bis zu seinem (ihrem) Tod, mindestens während der Dauer des letzten Jahres vor seinem (ihrem) Tod, wenn die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat, sofern und solange die Frau (der Mann) nicht eine neue Ehe geschlossen hat. Die Witwen(Witwer)rente nach lit. a bis c wird mit dem Betrag gewährt, der dem gegen den Versicherten (die Versicherte) zur Zeit seines (ihres) Todes bestehenden Anspruch auf Unterhalt (Unterhaltsbeitrag) entspricht; die Witwen(Witwer)rente nach lit. d wird mit dem Betrag gewährt, der dem vom Versicherten bzw. von der Versicherten in dem dort genannten Zeitraum, längstens jedoch während der letzten drei Jahre vor seinem (ihrem) Tod geleisteten durchschnittlichen monatlichen Unterhalt entspricht; die Witwen-(Witwer)rente darf 20 vH der Bemessungsgrundlage des (der) Versicherten nicht übersteigen. In den Fällen der lit. a bis c bleibt eine vertraglich oder durch gerichtlichen Vergleich übernommene Erhöhung des Unterhaltes (Unterhaltsbeitrages) außer Betracht, wenn seit dem Abschluß des Vertrages (Vergleiches) bis zum Tod nicht mindestens ein Jahr vergangen ist, in den Fällen der lit. d bleibt eine Erhöhung des Unterhaltes außer Betracht, wenn seit dem Zeitpunkt der Erhöhung bis zum Tod nicht mindestens ein Jahr vergangen ist. (4) Abs. 3 vorletzter und letzter Satz sind nicht anzuwenden, wenn a) das auf Scheidung lautende Urteil den Ausspruch nach § 61 Abs. 3 Ehegesetz enthält, b) die Ehe mindestens fünfzehn Jahre gedauert hat, c) die Frau (der Mann) im Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft des Scheidungsurteiles das 40. Lebensjahr vollendet hat und d) der Arbeitsunfall (die Berufskrankheit), durch den (die) der Tod des (der) Versicherten verursacht wurde, im Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteiles bereits eingetreten war.

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§ 215 ASVG

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Witwen(Witwer)rente

Die unter lit. c genannte Voraussetzung entfällt, wenn aa) die Frau (der Mann) seit dem Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft des Scheidungsurteiles erwerbsunfähig ist oder bb) nach dem Tod des Mannes (der Frau) eine Waisenrente für ein Kind im Sinne des § 252 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 anfällt, sofern dieses Kind aus der geschiedenen Ehe stammt oder von den Ehegatten gemeinsam an Kindes Statt angenommen worden ist und das Kind in allen diesen Fällen im Zeitpunkt des Todes des in Betracht kommenden Elternteiles ständig in Hausgemeinschaft (§ 252 Abs. 1 letzter Satz) mit dem anderen Elternteil lebt. Das Erfordernis der ständigen Hausgemeinschaft entfällt bei nachgeborenen Kindern.

1 Stirbt der Versicherte infolge eines Arbeitsunfalls oder aufgrund einer

Berufskrankheit, gebührt aus der Unfallversicherung eine Witwen(Witwer)rente (§§ 215 ff ASVG). Die Witwen(Witwer)rente gebührt der Witwe bis zu ihrem Tod bzw bis zu ihrer Wiederverheiratung (§ 215 Abs 1 ASVG). 2 Die Witwen(Witwer)rente steht in Höhe des Unterhaltsanspruchs

auch der „geschiedenen Witwe“ zu, wenn der verstorbene Versicherte im Zeitpunkt seines Todes Unterhalt (Unterhaltsbeitrag) auf Grund eines Urteils, eines gerichtlichen Vergleichs oder aufgrund einer vor Auflösung der Ehe eingegangenen Verpflichtung zu leisten hatte bzw geleistet hat (§ 215 Abs 3 lit a-c ASVG). Auch die regelmäßige faktische Unterhaltsleistung (ohne Unterhaltstitel) des Verstorbenen ab der Scheidung bis zu seinem Tod, mindestens jedoch während des letzten Jahres vor seinem Tod, bewirkt einen Anspruch auf Witwen(Witwer)rente, wenn die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat (§ 215 Abs 3 lit d ASVG). 3 Die Höhe der Witwen(Witwer)rente entspricht dem vom Versi-

cherten zwischen Scheidung und Tod, längstens jedoch während der letzten drei Jahre vor seinem Tod geleisteten durchschnittlichen monatlichen Unterhalt. Die Witwen(Witwer)rente ist mit 20% der Bemessungsgrundlage des Versicherten begrenzt. 4 Wurde ein Unterhaltsverzicht unter der Bedingung abgegeben, dass

er erst rechtswirksam wird, wenn der geschiedene Ehepartner seiner Verpflichtung auf Zahlung der Raten eines Unterhaltsabfindungsvergleichs nachgekommen ist und sollte die aus dem Scheidungsvergleich bestehende Unterhaltsverpflichtung bei Nichteinhaltung einer

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§ 215 ASVG

Witwen(Witwer)rente

Rate wieder voll wirksam werden, besteht der Anspruch der geschiedenen Ehefrau auf Bezahlung einer Witwen(Witwer)rente gem § 215 Abs 3 ASVG zu Recht, wenn im Zeitpunkt des Todes des geschiedenen Ehepartners fällige Raten des Unterhaltsabfindungsvergleiches nicht bezahlt waren (10 ObS 132/89 = SVSlg 35.065 = SSVNF 3/63).

Ebenso wie bei der Witwen(Witwer)pension ist auch bei der Wit- 5 wen(Witwer)rente der schuldlos nach § 55 EheG geschiedene Ehepartner privilegiert. Enthielt also das Scheidungsurteil einen Schuldausspruch gem § 61 Abs 3 EheG zulasten des Verstorbenen, ist die Witwen(Witwer)rente nicht auf die Unterhaltshöhe beschränkt, wenn – die Ehe mindestens 15 Jahre gedauert hat, – die Frau in Zeitpunkt der Scheidung mindestens 40 Jahre alt war bzw sie seit der Scheidung erwerbsunfähig ist oder sie aus der geschiedenen Ehe ein nicht selbsterhaltungsfähiges Kind hat, das mit ihr (im Todeszeitpunkt des Versicherten) in Hausgemeinschaft lebt (das Erfordernis der ständigen Hausgemeinschaft entfällt bei nachgeborenen Kindern), – und wenn der Arbeitsunfall (die Berufskrankheit), durch den der Tod des Versicherten verursacht wurde, bereits vor der Scheidung eingetreten war (§ 215 Abs 4 ASVG). Im Leistungsrecht der Sozialversicherung ist bei von einem Ehepart- 6 ner abgeleiteten Ansprüchen die Differenzierung zwischen Personen, deren Ehe aufrecht ist, und solchen, deren Ehe geschieden worden ist, sachlich gerechtfertigt. Die Richtlinie des Rates vom 19. 12. 1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes zur Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit, 79/7/EWG (RL 79/7/EWG), gilt nach der ausdrücklichen Anordnung in ihrem Art 3 Abs 2 nicht für Regelungen betreffend Leistungen für Hinterbliebene Bei der Unfallversicherung nach dem ASVG handelt es sich um ein gesetzliches System iS der Richtlinie 79/7/EWG, das Schutz gegen die Risiken eines Arbeitsanfalles und einer Berufskrankheit bietet. Fragen solcher gesetzlicher Systeme der sozialen Sicherheit nimmt die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften beginnend mit dem Urteil Rs 80/70 Defreme 1, Slg 1971, 445 vom Anwendungsbereich des Art 141 EG (ex-Art 119 EGV) jedoch aus (10 ObS 191/04 t = SVSlg 51.100). .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. ... ... ... ..

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§ 102 ÄrzteG

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Witwen(Witwer)rente

Bundesgesetz, mit dem ein Bundesgesetz über die Ausübung des ärztlichen Berufes und die Standesvertretung der Ärzte (Ärztegesetz 1998 – ÄrzteG 1998) erlassen und das Ausbildungsvorbehaltsgesetz geändert wird [BGBl I 1998/169 idF BGBl I 2006/122]

§ 102. (1) Nach dem Tod eines (einer) Kammerangehörigen oder Empfängers (Empfängerin) einer Alters- oder Invaliditätsversorgung ist seiner Witwe (ihrem Witwer), die (der) mit ihm (ihr) im Zeitpunkt des Todes in aufrechter Ehe gelebt hat, die Witwen(Witwer)versorgung zu gewähren. (2) Die Witwen(Witwer)versorgung wird nicht gewährt, wenn die Ehe erst nach Vollendung des 65. Lebensjahres des Kammerangehörigen oder Empfängers einer Alters- oder Invaliditätsversorgung geschlossen und zum Zeitpunkt des Todes des Kammerangehörigen oder Empfängers einer Alters- oder Invaliditätsversorgung weniger als drei Jahre lang bestanden hat. Dies gilt nicht, wenn der Tod des Ehegatten durch Unfall oder eine Berufskrankheit eingetreten ist, aus der Ehe ein Kind hervorgegangen ist oder hervorgeht, durch die Eheschließung ein Kind legitimiert worden ist, oder im Zeitpunkt des Todes des Ehegatten dem Haushalt der Witwe ein Kind des Verstorbenen angehört hat, das Anspruch auf Waisenversorgung hat. (3) Witwen(Witwer)versorgung gebührt, sofern nicht ein Ausschließungsgrund nach Abs. 2 vorliegt, auf Antrag auch dem Gatten, dessen Ehe mit dem Kammerangehörigen für nichtig erklärt, aufgehoben oder geschieden worden ist, wenn ihm der Kammerangehörige zur Zeit seines Todes Unterhalt(einen Unterhaltsbeitrag) auf Grund eines gerichtlichen Urteils, eines gerichtlichen Vergleiches oder einer durch Auflösung (Nichtigerklärung) der Ehe eingegangenen vertraglichen Verpflichtung zu leisten hatte. Hat der frühere Ehegatte gegen den verstorbenen Kammerangehörigen nur einen befristeten Anspruch auf Unterhaltsleistungen gehabt, so besteht der Anspruch auf Witwen(Witwer)versorgung längstens bis zum Ablauf der Frist. Die Witwen(Witwer)versorgung darf die Unterhaltsleistung nicht übersteigen, auf die der frühere Ehegatte gegen den verstorbenen Kammerangehörigen an seinem Sterbetag Anspruch gehabt hat, es sei denn

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§ 102 ÄrzteG

Witwen(Witwer)rente

1. das auf Scheidung lautende Urteil enthält den Ausspruch nach § 61 Abs. 3 Ehegesetz, dRGBl. 1938 I S 807, 2. die Ehe hat mindestens 15 Jahre gedauert und 3. der frühere Ehegatte hat im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des Scheidungsurteils das 40. Lebensjahr vollendet.

(4) Die Voraussetzung nach Abs. 3 Z 3 entfällt, wenn 1. der frühere Ehegatte seit dem Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des Scheidungsurteils erwerbsunfähig ist oder 2. aus der geschiedenen Ehe ein Kind hervorgegangen oder durch diese Ehe legitimiert worden ist oder die Ehegatten ein gemeinsames Wahlkind angenommen haben und das Kind am Sterbetag des Kammerangehörigen dem Haushalt des früheren Ehegatten angehört und Anspruch auf Waisenversorgungsgenuß hat; das Erfordernis der Haushaltszugehörigkeit entfällt bei nachgeborenen Kindern. (5) Die Witwen(Witwer)versorgung und die Versorgung des früheren Ehegatten dürfen zusammen jenen Betrag nicht übersteigen, auf den der verstorbene Kammerangehörige Anspruch gehabt hat. Die Versorgung des früheren Ehegatten ist erforderlichenfalls entsprechend zu kürzen. Die Witwen(Witwer-)versorgung mehrerer früherer Ehegatten ist im gleichen Verhältnis zu kürzen. Ist kein(e) anspruchsberechtigte(r) Witwe(r) vorhanden, dann ist die Versorgung des früheren Ehegatten so zu bemessen, als ob der Kammerangehörige eine(n) anspruchsberechtigte(n) Witwe(r) hinterlassen hätte. Die Satzung kann davon abweichend den nach Abs. 7 für die Witwen(Witwer)versorgung vorgesehenen Betrag als Höchstgrenze bestimmen. Die Satzung kann trotzdem die Überschreitung der Höchstgrenze nach Abs. 7 vorsehen, wenn Kammerangehörige, die sich nach einer Scheidung wieder verehelichen, einen in der Satzung vorgesehenen Zusatzbeitrag tatsächlich geleistet haben. Das Ausmaß der Anteile und der allenfalls erforderlichen Kürzung des Anspruchs der Witwe (des Witwers) und des (der) früheren Ehegatten ist in der Satzung festzulegen. (6) Im Falle der Wiederverehelichung erlischt der Anspruch auf Witwen(Witwer)versorgung. ... Die Bestimmungen gem § 102 ÄrzteG entsprechen im Wesentlichen 1 dem § 258 ASVG (s daher dort). Im Unterschied zu § 258 Abs 4 ASVG kennt das ÄrzteG jedoch keinen Anspruch auf uneigentliche (Witwen)Witwerpension gem § 258 Abs 4 lit d ASVG und auch keine Abfertigung und kein Wiederaufleben bei Erlöschen der Witwen-

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§ 18 BB-PG

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Versorgungsbezug des früheren Ehegatten

(Witwerversorgung) im Fall der Wiederverehelichung (s § 102 Abs 6 ÄrzteG). Weiters kommt es – anders als bei einem Anspruch auf (uneigentliche) Witwen(Witwer)pension nach ASVG – gem § 102 Abs 5 ÄrzteG beim Aufeinandertreffen von Ansprüchen mehrerer (früherer) Ehepartner auf Witwen(Witwer-)versorgung zu Kürzungen.

2 In § 102 Abs 3 S 1 ÄrzteG scheint sich ein Textfehler eingeschlichen

zu haben. Anstatt „ . . . wenn ihm der Kammerangehörige zur Zeit seines Todes Unterhalt(einen Unterhaltsbeitrag) aufgrund eines gerichtlichen Urteils, eines gerichtlichen Vergleiches oder einer durch Auflösung (Nichtigerklärung) der Ehe eingegangenen vertraglichen Verpflichtung zu leisten hatte“ muss es wohl heißen „. . . wenn ihm der Kammerangehörige zur Zeit seines Todes Unterhalt(einen Unterhaltsbeitrag) aufgrund eines gerichtlichen Urteils, eines gerichtlichen Vergleiches oder einer vor Auflösung (Nichtigerklärung) der Ehe eingegangenen vertraglichen Verpflichtung zu leisten hatte.“

Bundesbahn-Pensionsgesetz (Pensionsreformgesetz 2001) BB-PG [BGBl I 2001/86] Abschnitt III Versorgungsbezug des früheren Ehegatten § 18. (1) Die Bestimmungen über den Versorgungsanspruch des überlebenden Ehegatten und über das Ausmaß der Versorgung des überlebenden Ehegatten – ausgenommen die Bestimmungen der §§ 20 Abs. 3 bis 6 und 22 – gelten, soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, sinngemäß für den früheren Ehegatten des verstorbenen Beamten, wenn dieser zur Zeit seines Todes auf Grund eines gerichtlichen Urteiles, eines gerichtlichen Vergleiches oder einer vor der Auflösung oder Nichtigerklärung der Ehe schriftlich eingegangenen Verpflichtung für den Lebensunterhalt seines früheren Ehegatten aufzukommen oder dazu beizutragen hatte. (1 a) Abs. 1 ist auch dann anzuwenden, wenn die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert und der verstorbene Beamte auf Grund einer gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung seinem früheren Ehegatten 1. zumindest für die Dauer des letzten Jahres vor seinem Tod oder,

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Versorgungsbezug des früheren Ehegatten

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§ 18 BB-PG

2. falls der Tod des Beamten früher als vor Ablauf eines Jahres nach Rechtskraft der Nichtigerklärung, Aufhebung oder Scheidung der Ehe eingetreten ist, durchgehend vom Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft bis zu seinem Tod nachweislich regelmäßig Unterhaltszahlungen geleistet hat. (2) Der Versorgungsgenuss gebührt dem früheren Ehegatten nur auf Antrag. Er fällt, wenn der Antrag binnen sechs Monaten nach dem Tod des Beamten gestellt wird, mit dem auf den Sterbetag folgenden Monatsersten an. In allen übrigen Fällen gebührt der Versorgungsgenuss von dem der Einbringung des Antrages folgenden Monatsersten an; wird der Antrag an einem Monatsersten gestellt, so gebührt der Versorgungsgenuss von diesem Tag an. (3) Hat der frühere Ehegatte gegen den verstorbenen Beamten nur einen befristeten Anspruch auf Unterhaltsleistungen gehabt, so besteht der Versorgungsanspruch längstens bis zum Ablauf der Frist. (4) Der Versorgungsbezug – ausgenommen die Ergänzungszulage – darf 1. die Unterhaltsleistung, auf die der frühere Ehegatte im Fall des Abs. 1 gegen den verstorbenen Beamten an dessen Sterbetag Anspruch gehabt hat, oder 2. die durchschnittlichen monatlichen Unterhaltszahlungen, die der verstorbene Beamte im Fall des Abs. 1 a regelmäßig längstens in den letzten drei Jahren vor seinem Tod geleistet hat, nicht übersteigen. (4 a) Abs. 4 gilt jedoch nicht, wenn 1. das auf Scheidung lautende Urteil den Ausspruch nach § 61 Abs. 3 des Ehegesetzes enthält, 2. die Ehe mindestens 15 Jahre gedauert und 3. der frühere Ehegatte im Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft des Scheidungsurteils das 40. Lebensjahr vollendet hat. Diese Voraussetzung entfällt, wenn a) der frühere Ehegatte seit dem Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft des Scheidungsurteils erwerbsunfähig ist oder b) aus der geschiedenen Ehe ein Kind hervorgegangen oder durch diese Ehe ein Kind legitimiert worden ist oder die Ehegatten gemeinsam ein Wahlkind angenommen haben und das Kind am Sterbetag des Beamten dem Haushalt des früheren Ehegattenangehört und Anspruch auf Waisenversorgungsgenuss hat; das Erfordernis der Haushaltszugehörigkeit entfällt bei nachgeborenen Kindern.

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§ 20 BB-PG

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Verlust des Anspruches der Hinterbliebenen

(5) Versorgungsgenüsse mehrerer früherer Ehegatten dürfen zusammen 60% des Ruhegenusses, auf den der verstorbene Beamte Anspruch gehabt hätte, nicht übersteigen. Die Versorgungsgenüsse sind gegebenenfalls im gleichen Verhältnis zu kürzen. (6) Eine Erhöhung der Unterhaltsleistungen im letzten Jahr vor dem Sterbetag des Beamten ist nur beachtlich, wenn sie entweder in einem rechtskräftigen Urteil ausgesprochen oder schriftlich vereinbart worden ist und wenn sie ihren Grund in einer Steigerung der Leistungsfähigkeit des Beamten oder in einer Steigerung der Bedürfnisse des früheren Ehegatten gehabt hat. (7) Unterhaltsleistungen, die die Erben des verstorbenen Beamten auf Grund gesetzlicher Verpflichtungen dem früheren Ehegatten erbringen, sind auf den Versorgungsbezug des früheren Ehegatten anzurechnen. (8) Erlischt der Anspruch des überlebenden Ehegatten oder eines früheren Ehegatten auf Versorgungsgenuss, so ändert sich dadurch der Versorgungsbezug eines allenfalls noch verbleibenden früheren Ehegatten nicht.

1 Die Bestimmungen gem § 18 BB-PG entsprechen im Wesentlichen

dem § 258 ASVG (s daher dort). Verlust des Anspruches der Hinterbliebenen Verlust des Anspruches der Hinterbliebenen auf Versorgungsgenuss, Abfindung des Überlebenden Ehegatten bei Wiederverehelichung, Wiederaufleben des Versorgungsanspruches des überlebenden Ehegatten Verlust des Anspruches der Hinterbliebenen § 20. (1) Der Anspruch der Hinterbliebenen auf Versorgungsgenuss erlischt durch a) Verzicht, b) Ablösung. (2) Der Anspruch des überlebenden Ehegatten und des früheren Ehegatten erlischt außerdem durch Verehelichung. (3) Dem überlebenden Ehegatten des Beamten, der sich wieder verehelicht hat, gebührt eine Abfindung in der Höhe des Siebzigfachen des Versorgungsbezuges, auf den er im Zeitpunkt der Schließung der neuen Ehe Anspruch gehabt hat. Die Ergänzungszulage bleibt bei der Bemessung der Abfindung außer Betracht. (4) Wird die neue Ehe durch den Tod des Ehegatten, durch Scheidung oder durch Aufhebung aufgelöst oder wird die neue Ehe für nichtig erklärt, so lebt beim Zutreffen der sonstigen Vorausset-

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Verlust des Anspruches der Hinterbliebenen

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§ 20 BB-PG

zungen der Versorgungsanspruch aus der früheren Ehe wieder auf, wenn a) die Ehe nicht aus dem alleinigen oder überwiegenden Verschulden der abfindungsberechtigten Person geschieden oder aufgehoben worden ist oder b) bei Nichtigerklärung der Ehe die abfindungsberechtigte Person als schuldlos anzusehen ist. (5) Das Wiederaufleben des Versorgungsanspruches tritt mit der Auflösung oder Nichtigerklärung der letzten Ehe, frühestens jedoch fünf Jahre nach dem seinerzeitigen Erlöschen dieses Anspruches ein. (6) Auf den Versorgungsbezug, der wieder aufgelebt ist, sind die Einkünfte (§ 16 Abs. 11 und 12) anzurechnen, die dem überlebenden Ehegatten auf Grund der aufgelösten oder für nichtig erklärten Ehe zufließen. Erhält der überlebende Ehegatte statt laufender Unterhaltsleistungen eine Kapitalabfindung, so ist auf den monatlichen Versorgungsbezug ein Zwölftel des Betrages anzurechnen, der sich bei der Annahme eines jährlichen Ertrages von 4 vH des Abfindungskapitals ergeben würde. Geht das Abfindungskapital ohne vorsätzliches Verschulden des überlebenden Ehegatten unter, so entfällt die Anrechnung.

Die Bestimmungen gem § 20 BB-PG entsprechen im Wesentlichen 1 dem § 258 ASVG (s daher dort). Die Höhe des Abfindungsanspruchs unterscheidet sich jedoch. Während gem § 265 Abs 1 ASVG der Abfertigungsanspruch bei Wiederverehelichung das 35fache der Witwen(Witwer)pension, auf die man im Zeitpunkt der Schließung der neuen Ehe Anspruch hatte, beträgt, steht gem § 20 Abs 3 BB-PG das Siebzigfache des Versorgungsbezuges zu, auf den er im Zeitpunkt der Schließung der neuen Ehe Anspruch gehabt hat. Auch die Frist, innerhalb derer der Versorgungsanspruch wiederaufleben kann, ist unterschiedlich. Sie beträgt gem § 265 Abs 3 ASVG 2½ Jahre ab dem seinerzeitigen Erlöschen des Anspruchs, gem § 20 Abs 5 BB-PG fünf Jahre. Gem § 18 Abs 1 der Bundesbahn-Pensionsordnung (jetzt Bundes- 2 bahn-Pensionsgesetz) genügt für den Anspruch auf Witwenversorgungsgenuss ein Verschuldensausspruch im Scheidungs- oder Aufhebungsurteil nicht. Der Verpflichtungsgrund muss vielmehr ein gerichtliches Leistungsurteil, ein gerichtlicher Vergleich oder eine vor Auflösung oder Nichtigerklärung der Ehe abgeschlossene schriftliche Vereinbarung sein. Es reicht auch nicht aus, dass allenfalls auch aufgrund mündlicher Absprache – tatsächlich Leistungen mit Unterhaltscharakter erbracht wurden (4 Ob 156/83 = SZ 57/76).

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§ 8 BSVG

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Weiterversicherung in der Krankenversicherung

Bundesgesetz vom 11. Oktober 1978 über die Sozialversicherung der in der Land- und Forstwirtschaft selbständig Erwerbstätigen (Bauern-Sozialversicherungsgesetz – BSVG) [BGBl 1978/559 idF BGBl I 2006/169 und BGBl II 2006/532] Weiterversicherung in der Krankenversicherung

§ 8.

(1) . . . (2) . . . (3) Die Krankenversicherung kann ferner, wenn sie die im Abs. 1 bezeichnete Mindestdauer erreicht hat, fortgesetzt werden 1. nach dem Tode des Versicherten a) vom überlebenden Ehegatten oder b) von einer überlebenden, gemäß § 78 als Angehörige geltenden Person, 2. nach Nichtigerklärung, Aufhebung oder Scheidung der Ehe vom früheren Ehegatten und 3. nach dem Ausscheiden des Versicherten aus der Pflichtversicherung von einer Person, die in diesem Zeitpunkt als Angehörige im Sinne des § 78 Abs. 7 gegolten hat, solange die zur Weiterversicherung berechtigte Person ihren Wohnsitz im Inland hat und nicht nach diesem oder einem anderen Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversichert ist. Die Antragsfrist von sechs Monaten beginnt mit dem auf den Tag des Todes bzw. auf den Tag des Ausscheidens aus der Pflichtversicherung bzw. auf den Tag der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung über die Nichtigerklärung, Aufhebung oder Scheidung der Ehe bzw. in den Fällen des § 2 Abs. 5 auf den Tag der Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens folgenden Tag. ...

1 Näheres s bei § 16 ASVG.

Witwen(Witwer)pension § 127. (1) Anspruch auf Witwen(Witwer)pension hat die Witwe nach dem Tod des versicherten Ehegatten bzw. der Witwer nach dem Tod der versicherten Ehegattin. Nimmt die Witwe (der Witwer) die Alters(Erwerbsunfähigkeits)pension gemäß § 125 in An-

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§ 127 BSVG

Witwen(Witwer)pension

spruch, so steht ihr (ihm) ein Anspruch auf Witwen(Witwer)pension nicht zu. (2) Die Pension nach Abs. 1 gebührt bis zum Ablauf von 30 Kalendermonaten nach dem Letzten des Monats des Todes des (der) versicherten Ehegatten (Ehegattin), 1. wenn der überlebende Ehegatte bei Eintritt des Versicherungsfalles des Todes des (der) Versicherten das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, es wäre denn, daß die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat; 2. wenn der überlebende Ehegatte bei Eintritt des Versicherungsfalles des Todes des (der) Versicherten das 35. Lebensjahr bereits vollendet hat und die Ehe in einem Zeitpunkt geschlossen wurde, in dem der andere Ehegatte einen bescheidmäßig zuerkannten Anspruch auf eine Pension aus einem Versicherungsfall des Alters oder der geminderten Arbeitsfähigkeit mit Ausnahme des Knappschaftssoldes und der Knappschaftspension hatte, es wäre denn, daß a) die Ehe mindestens drei Jahre gedauert und der Altersunterschied der Ehegatten nicht mehr als 20 Jahre betragen hat oder b) die Ehe mindestens fünf Jahre gedauert und der Altersunterschied der Ehegatten nicht mehr als 25 Jahre betragen hat oder c) die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert und der Altersunterschied der Ehegatten mehr als 25 Jahre betragen hat; 3. wenn der überlebende Ehegatte bei Eintritt des Versicherungsfalles des Todes des (der) Versicherten das 35. Lebensjahr bereits vollendet hat und die Ehe in einem Zeitpunkt geschlossen wurde, in dem der Ehegatte bereits das 65. Lebensjahr (die Ehegattin bereits das 60. Lebensjahr) überschritten und keinen bescheidmäßig zuerkannten Anspruch auf eine in Z 2 bezeichnete Pension hatte, es wäre denn, daß die Ehe zwei Jahre gedauert hat. Wäre der überlebende Ehegatte im Zeitpunkt des Ablaufs der Frist, für die die Pension zuerkannt wurde, in sinngemäßer Anwendung der §§ 254 Abs. 1 Z 1 und 255 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes als invalid anzusehen und wurde die Weitergewährung der Pension spätestens innerhalb von drei Monaten nach deren Wegfall beantragt, so ist die Pension für die weitere Dauer der Invalidität zuzuerkennen. Der Anspruch auf eine befristet zuerkannte bzw. für die Dauer der Invalidität weitergewährte Witwen(Witwer)pension erlischt ohne weiteres Verfahren, wenn sich der Bezieher (die Bezieherin) einer solchen Pension wiederverehelicht.

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§ 127 BSVG

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Witwen(Witwer)pension

(3) Abs. 2 gilt nicht, 1. wenn in der Ehe ein Kind geboren oder durch die Ehe ein Kind legitimiert wurde oder die Witwe sich im Zeitpunkt des Todes des Ehegatten erwiesenermaßen im Zustand der Schwangerschaft befunden hatte oder in diesem Zeitpunkt dem Haushalt der Witwe (des Witwers) ein Kind des (der) Verstorbenen angehörte, das Anspruch auf Waisenpension hat; 2. wenn die Ehe von Personen geschlossen wurde, die bereits früher miteinander verheiratet gewesen sind und bei Fortdauer der früheren Ehe der Witwen(Witwer)pensionsanspruch nicht ausgeschlossen gewesen wäre. (4) Die Pension nach Abs. 1 gebührt nach Maßgabe der Abs. 2 und 3 auch 1. der Frau, 2. dem Mann, deren (dessen) Ehe mit dem (der) Versicherten für nichtig erklärt, aufgehoben oder geschieden worden ist, wenn ihr (ihm) der (die) Versicherte zur Zeit seines (ihres) Todes Unterhalt (einen Unterhaltsbeitrag) zu leisten hatte bzw. Unterhalt geleistet hat, und zwar a) auf Grund eines gerichtlichen Urteiles, b) auf Grund eines gerichtlichen Vergleiches, c) auf Grund einer vor Auflösung (Nichtigerklärung) der Ehe eingegangenen vertraglichen Verpflichtung, d) regelmäßig zur Deckung des Unterhaltsbedarfs ab einem Zeitpunkt nach der Rechtskraft der Scheidung bis zu seinem (ihrem) Tod, mindestens während der Dauer des letzten Jahres vor seinem (ihrem) Tod, wenn die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat, sofern und solange die Frau (der Mann) nicht eine neue Ehe geschlossen hat.

1 Die Bestimmungen gem § 127 BSVG entsprechen dem § 258 ASVG

(s daher dort). 2 Die nach den Verfahrensgesetzen gegebene Möglichkeit, dass die Par-

teien eines Unterhaltsprozesses nach Erlassung einer EV das Verfahren nicht fortsetzen, sich vielleicht sogar in Hinkunft nach dem einstweiligen Unterhalt richten, muss dem Sozialversicherungsgesetzgeber bewusst gewesen sein. Dennoch hat er Beschlüsse, in denen eine Unterhaltsleistung festgesetzt wird, nicht in die taxative Aufzählung des § 127 Abs 4 BSVG bzw der entsprechenden Bestimmungen des ASVG und GSVG aufgenommen; sie begründen daher keinen Anspruch auf Witwenpension gem § 127 Abs 4 BSVG (OLG Linz SVSlg 36.248).

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§ 136 BSVG

Witwen(Witwer)pension, Ausmaß

Wenn eine geschiedene Frau auf Unterhaltsansprüche ausdrücklich 3 verzichtet hat, dies gegen Bezahlung einer einmaligen Abfindung, ist ein Unterhalt nicht aufrecht. Ein Anspruch auf Witwenpension nach § 127 Abs 4 BSVG ist daher nicht gegeben (SchG Tir SVSlg 32.307; ZASB 1988, 12). Witwen(Witwer)pension, Ausmaß § 136. (1) Das Ausmaß der Witwen(Witwer)pension ergibt sich aus einem Hundertsatz der Pension des (der) Versicherten. . . . (2) . . . (3) Berechnungsgrundlage der Witwe (des Witwers) im Sinne des Abs. 2 ist das Einkommen nach Abs. 5 in den letzten zwei Kalenderjahren vor dem Zeitpunkt des Todes des (der) Versicherten, geteilt durch 24. (4) . . . (5) Als Einkommen im Sinne der Abs. 3 und 4 gelten: 1. Erwerbseinkommen im Sinne des § 56 Abs. 1, 2. wiederkehrende Geldleistungen a) aus der gesetzlichen Sozialversicherung (mit Ausnahme eines Kinderzuschusses und eines besonderen Steigerungsbetrages nach § 132) und aus der Arbeitslosenversicherung sowie nach den Bestimmungen über die Arbeitsmarktförderung und die Sonderunterstützung oder b) auf Grund gleichwertiger landesgesetzlicher oder bundesgesetzlicher Regelungen der Unfallfürsorge (mit Ausnahme eines Kinderzuschusses), 3. wiederkehrende Geldleistungen auf Grund a) des Pensionsgesetzes 1965, BGBl. Nr. 340, b) landesgesetzlicher Vorschriften, die dem Dienstrecht der Bundesbeamten vergleichbar sind, c) des Landeslehrer-Dienstrechtsgesetzes, BGBl. Nr. 302/1984, d) des Land- und forstwirtschaftlichen Landeslehrer-Dienstrechtsgesetzes, BGBl. Nr. 296/1985, e) des Bezügegesetzes, BGBl. Nr. 273/1972, des Bundesbezügegesetzes, BGBl. I Nr. 64/1997, und vergleichbarer landesgesetzlicher Vorschriften, f) des Verfassungsgerichtshofgesetzes, BGBl. Nr. 85/1953, g) des Bundestheaterpensionsgesetzes, BGBl. Nr. 159/1958, h) des § 163 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333,

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§ 136 BSVG

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Witwen(Witwer)pension, Ausmaß

i) j)

des Bundesbahn-Pensionsgesetzes, BGBl. I Nr. 86/2001, der Dienst(Pensions)ordnungen für (ehemalige) DienstnehmerInnen von – öffentlich-rechtlichen Körperschaften und – Fonds, Stiftungen, Anstalten und Betrieben, die von den Organen einer Gebietskörperschaft verwaltet werden, k) sonstiger nach § 5 Abs. 1 Z 3 ASVG pensionsversicherungsfreier Dienstverhältnisse, l) vertraglicher Pensionszusagen einer Gebietskörperschaft, 4. außerordentliche Versorgungsbezüge, Administrativpensionen und laufende Überbrückungszahlungen auf Grund von Sozialplänen, die einer Administrativpension entsprechen, 5. Pensionen auf Grund ausländischer Versicherungs- oder Versorgungssysteme (mit Ausnahme eines Kinderzuschusses), soweit es sich nicht um Hinterbliebenenleistungen aus dem gleichen Versicherungsfall handelt. (6) . . . (7) . . . (8) Die Witwen(Witwer)pension nach § 127 Abs. 4 lit. a bis c darf den gegen den Versicherten (die Versicherte) zur Zeit seines (ihres) Todes bestehenden und mit dem im Zeitpunkt des Pensionsanfalles für das Jahr des Todes geltenden Aufwertungsfaktor (§ 45) aufgewerteten Anspruch auf Unterhalt (Unterhaltsbeitrag), vermindert um eine der (dem) Anspruchsberechtigten nach dem (der) Versicherten gemäß § 215 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes gebührende Witwen(Witwer)rente, nicht übersteigen. Eine vertraglich oder durch gerichtlichen Vergleich übernommene Erhöhung des Unterhaltes (Unterhaltsbeitrages) bleibt außer Betracht, wenn seit dem Abschluß des Vertrages (Vergleiches) bis zum Tod nicht mindestens ein Jahr vergangen ist. (9) Die Witwen(Witwer)pension nach § 127 Abs. 4 lit. d darf den vom Versicherten bzw. von der Versicherten in dem dort genannten Zeitraum, längstens jedoch während der letzten drei Jahre vor seinem (ihrem) Tod geleisteten durchschnittlichen monatlichen Unterhalt, vermindert um eine der (dem) Anspruchsberechtigten nach dem (der) Versicherten gemäß § 215 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes gebührende Witwen(Witwer)rente, nicht übersteigen. Eine Erhöhung des Unterhaltes bleibt außer Betracht, wenn seit dem Zeitpunkt der Erhöhung bis zum Tod nicht mindestens ein Jahr vergangen ist.

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§ 8 GSVG

Weiterversicherung

(10) Die Abs. 8 und 9 sind nicht anzuwenden, wenn 1. das auf Scheidung lautende Urteil den Ausspruch nach § 61 Abs. 3 des Ehegesetzes enthält, 2. die Ehe mindestens fünfzehn Jahre gedauert und 3. die Frau (der Mann) im Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft des Scheidungsurteiles das 40. Lebensjahr vollendet hat. Die unter Z 3 genannte Voraussetzung entfällt, wenn a) die Frau (der Mann) seit dem Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft des Scheidungsurteiles erwerbsunfähig ist oder b) nach dem Tod des Mannes (der Frau) eine Waisenpension für ein Kind im Sinne des § 119 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 anfällt, sofern dieses Kind aus der geschiedenen Ehe stammt oder von den Ehegatten gemeinsam an Kindes Statt angenommen worden ist und das Kind in allen diesen Fällen im Zeitpunkt des Todes des in Betracht kommenden Elternteiles ständig in Hausgemeinschaft (§ 119 Abs. 1 letzter Satz) mit dem anderen Eheteil lebt. Das Erfordernis der ständigen Hausgemeinschaft entfällt bei nachgeborenen Kindern.

Bundesgesetz vom 11. Oktober 1978 über die Sozialversicherung der in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätigen (Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz – GSVG) [BGBl 1978/560 idF BGBl I 2006/169] Weiterversicherung § 8.

(1) . . . (2) . . . (3) Die Krankenversicherung kann ferner, wenn sie die im Abs. 1 bezeichnete Mindestdauer erreicht hat, fortgesetzt werden 1. nach dem Tode des Versicherten a) von einer überlebenden, gemäß § 83 als Angehörige geltenden Person oder b) von einer überlebenden, gemäß § 10 als Familienangehörige geltenden Person; (16. Nov., BGBl. Nr. 643/1989, Art. I Z 3) – 1. 1. 1990. 2. nach Nichtigerklärung, Aufhebung oder Scheidung der Ehe vom früheren Ehegatten und

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§ 8 GSVG

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Weiterversicherung

3. nach dem Ausscheiden des Versicherten aus der Pflichtversicherung und Übernahme einer Erwerbstätigkeit im Ausland von den im Inland zurückbleibenden Angehörigen, die im Falle des Todes des Versicherten gemäß Z 1 lit. a oder b zur Weiterversicherung berechtigt wären, oder von den im Inland zurückbleibenden Kindern, Enkeln, Wahl- oder Stiefkindern, solange die zur Weiterversicherung berechtigte Person ihren Wohnsitz im Inland hat und nicht nach diesem oder einem anderen Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversichert ist. Für die Antragsfrist gilt Abs. 2 mit der Maßgabe, daß die Frist in den Fällen der Z 1 mit dem auf den Tag des Todes des Versicherten folgenden Tag, nach dem Tode eines Pensionisten mit dem auf das Ende der Versicherung (§ 7 Abs. 1 Z 6) folgenden Tag, in den Fällen der Z 2 mit dem auf den Tag der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung über die Nichtigerklärung, Aufhebung oder Scheidung der Ehe folgenden Tag, in den Fällen der Z 3 mit dem Tag des Ausscheidens des Versicherten aus der Pflichtversicherung zu laufen beginnt. Diese Personen können innerhalb der gleichen Frist durch gesonderte Anmeldung die Familienversicherung bezüglich aller jener Familienangehörigen fortsetzen, auf welche die Voraussetzungen des § 10 gegenüber dem Weiterversicherten zutreffen.

(4) In den Fällen des Abs. 3 können die dort genannten Personen, solange sie ihren Wohnsitz im Inland haben und nicht nach diesem oder einem anderen Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversichert sind, auch eine Weiterversicherung in der Krankenversicherung fortsetzen. (5) Personen, die gemäß Abs. 1 oder 3 zur Weiterversicherung berechtigt waren, können dieses Recht, wenn die Ausstellung einer Bescheinigung gemäß § 6 Abs. 2 abgelehnt wurde, auch noch innerhalb von sechs Monaten nach Ablehnung des Antrages auf die Bescheinigung geltend machen. Das Recht auf Weiterversicherung steht auch Personen zu, deren vorläufige Krankenversicherung gemäß § 7 Abs. 1 Z 6 endet, wenn sie dieses Recht innerhalb von sechs Monaten nach Zustellung des ablehnenden Pensionsbescheides geltend machen. (6) Die Weiterversicherung schließt zeitlich unmittelbar an das Ende der vorangegangenen Krankenversicherung an. In den Fällen des Abs. 3 Z 1 bis 3 beginnt die Weiterversicherung mit dem Beginn der Antragsfrist, in den Fällen des Abs. 5 beginnt die Weiterversicherung mit dem auf den Tag der Zustellung des Bescheides über

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§ 136 GSVG

Witwen(Witwer)pension

die Ablehnung der Bescheinigung bzw. des ablehnenden Pensionsbescheides folgenden Tag. ... Näheres s bei § 16 ASVG.

1

Witwen(Witwer)pension § 136. (1) Anspruch auf Witwen(Witwer)pension hat die Witwe nach dem Tod des versicherten Ehegatten bzw. der Witwer nach dem Tod der versicherten Ehegattin. Nimmt die Witwe (der Witwer) die Alters(Erwerbsunfähigkeits)pension gemäß § 134 in Anspruch, so steht ihr (ihm) ein Anspruch auf Witwen(Witwer)pension nicht zu. (2) Die Pension nach Abs. 1 gebührt bis zum Ablauf von 30 Kalendermonaten nach dem Letzten des Monats des Todes des (der) versicherten Ehegatten (Ehegattin), 1. wenn der überlebende Ehegatte bei Eintritt des Versicherungsfalles des Todes des (der) Versicherten das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, es wäre denn, daß die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat; 2. wenn der überlebende Ehegatte bei Eintritt des Versicherungsfalles des Todes des (der) Versicherten das 35. Lebensjahr bereits vollendet hat und die Ehe in einem Zeitpunkt geschlossen wurde, in dem der andere Ehegatte einen bescheidmäßig zuerkannten Anspruch auf eine Pension aus einem Versicherungsfall des Alters oder der geminderten Arbeitsfähigkeit mit Ausnahme des Knappschaftssoldes und der Knappschaftspension hatte, es wäre denn, daß a) die Ehe mindestens drei Jahre gedauert und der Altersunterschied der Ehegatten nicht mehr als 20 Jahre betragen hat oder b) die Ehe mindestens fünf Jahre gedauert und der Altersunterschied der Ehegatten nicht mehr als 25 Jahre betragen hat oder c) die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert und der Altersunterschied der Ehegatten mehr als 25 Jahre betragen hat; 3. wenn der überlebende Ehegatte bei Eintritt des Versicherungsfalles des Todes des (der) Versicherten das 35. Lebensjahr bereits vollendet hat und die Ehe in einem Zeitpunkt geschlossen wurde, in dem der Ehegatte bereits das 65. Lebensjahr (die Ehegattin bereits das 60. Lebensjahr) überschritten und keinen bescheidmäßig zuerkannten Anspruch auf eine in Z 2 bezeichnete

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§ 136 GSVG

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Witwen(Witwer)pension

Pension hatte, es wäre denn, daß die Ehe zwei Jahre gedauert hat. Wäre der überlebende Ehegatte im Zeitpunkt des Ablaufs der Frist, für die die Pension zuerkannt wurde, in sinngemäßer Anwendung der §§ 254 Abs. 1 Z 1 und 255 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes als invalid anzusehen und wurde die Weitergewährung der Pension spätestens innerhalb von drei Monaten nach deren Wegfall beantragt, so ist die Pension für die weitere Dauer der Invalidität zuzuerkennen. Der Anspruch auf eine befristet zuerkannte bzw. für die Dauer der Invalidität weitergewährte Witwen(Witwer)pension erlischt ohne weiteres Verfahren, wenn sich der Bezieher (die Bezieherin) einer solchen Pension wiederverehelicht.

(3) Abs. 2 gilt nicht, 1. wenn in der Ehe ein Kind geboren oder durch die Ehe ein Kind legitimiert wurde oder die Witwe sich im Zeitpunkt des Todes des Ehegatten erwiesenermaßen im Zustand der Schwangerschaft befunden hatte oder in diesem Zeitpunkt dem Haushalt der Witwe (des Witwers) ein Kind des (der) Verstorbenen angehörte, das Anspruch auf Waisenpension hat; 2. wenn die Ehe von Personen geschlossen wurde, die bereits früher miteinander verheiratet gewesen sind und bei Fortdauer der früheren Ehe der Witwen(Witwer)pensionsanspruch nicht ausgeschlossen gewesen wäre. (4) Die Pension nach Abs. 1 gebührt nach Maßgabe der Abs. 2 und 3 auch 1. der Frau, 2. dem Mann, deren (dessen) Ehe mit dem (der) Versicherten für nichtig erklärt, aufgehoben oder geschieden worden ist, wenn ihr (ihm) der (die) Versicherte zur Zeit seines (ihres) Todes Unterhalt (einen Unterhaltsbeitrag) zu leisten hatte bzw. Unterhalt geleistet hat, und zwar a) auf Grund eines gerichtlichen Urteiles, b) auf Grund eines gerichtlichen Vergleiches, c) auf Grund einer vor Auflösung (Nichtigerklärung) der Ehe eingegangenen vertraglichen Verpflichtung, d) regelmäßig zur Deckung des Unterhaltsbedarfs ab einem Zeitpunkt nach der Rechtskraft der Scheidung bis zu seinem (ihrem) Tod, mindestens während der Dauer des letzten Jahres vor seinem (ihrem) Tod, wenn die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat, sofern und solange die Frau (der Mann) nicht eine neue Ehe geschlossen hat.

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§ 136 GSVG

Witwen(Witwer)pension

Die Regelungen des § 136 GSVG entsprechen dem § 258 ASVG (s daher auch dort). Nur aufgrund der im Abs 4 des § 136 GSVG angeführten Leistungsverpflichtungen ist ein Anspruch auf Witwenpension gegeben. Wenn keiner dieser Tatbestände verwirklicht ist, kommt ein Witwenpensionsanspruch nicht in Betracht. Für eine analoge Anwendung auf andere, nicht ausdrücklich aufgezählte Tatbestände liegt keine Veranlassung vor, weil der Gesetzgeber ausdrücklich die Tatbestände, bei deren Vorliegen der Anspruch auf Witwen-(Witwer-)pension aus einer geschiedenen Ehe gegeben ist, taxativ aufzählte (OLG Wien SVSlg 43.811). Während das Gesetz für die ersten beiden Fälle des § 136 Abs 4 GSVG Formvorschriften normiert und nach dem letzten Fall regelmäßig Unterhaltszahlungen zur Deckung des Unterhaltsbedarfs geleistet worden sein müssen, ist die vertragliche Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt der lit c ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, für das die Einigung der Vertragsteile über die Leistung wesentlich ist. Da im bürgerlichen Recht besondere Formvorschriften für Unterhaltsvereinbarungen von Ehepartner nicht bestehen, wäre gem § 883 ABGB auch eine bloß mündlich zustande gekommene Vereinbarung für den wirksamen Vertragsabschluss ausreichend (LG Feldkirch SVSlg 43.814). Die vertragliche Verpflichtung des Ehemanns, seiner Frau nach der Scheidung der Ehe Unterhalt zu leisten, ist weder an die Form eines Notariatsakts noch an eine andere Form gebunden, weshalb auch eine schlüssige Vereinbarung genügt. Gem § 863 ABGB kann man seinen Willen nicht nur ausdrücklich durch Worte und allgemein angenommene Zeichen, sondern auch stillschweigend durch solche Handlungen erklären, welche mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund, daran zu zweifeln, übrig lassen. In Bezug auf die Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen ist auf die im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen. Für die Willenserklärung ist dabei das wirkliche Vorliegen rechtsgeschäftlichen Willens nicht entscheidend, es kommt nur darauf an, ob der Erklärungsempfänger bei sorgfältiger Deutung das Vorliegen einer solchen erschließen durfte und erschlossen hat. Der Erklärungsempfänger ist in seinem Vertrauen nur dann schutzwürdig, wenn er die Erklärung so verstanden hat, wie sie ein redlicher, verständiger Erklärungsempfänger verstehen durfte (LG Wr Neustadt SVSlg 43.813). Eine nicht auf einer Verpflichtung beruhende freiwillige Unterhaltsleistung genügt nicht, um Ansprüche zu begründen (SchG Krnt

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§ 136 GSVG

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Witwen(Witwer)pension

SVSlg 30.700). Maßgeblich ist, ob der Versicherte aufgrund der im Gesetz angeführten rechtsbegründenden Tatbestände im Zeitpunkt des Todes Unterhalt zu leisten hatte. Wesentlich ist daher das aufrechte Bestehen einer Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt im Todeszeitpunkt, da die Witwenpension Ersatz für den Entfall der Unterhaltsleistung des früheren Ehepartners sein soll. Das bloße Vorliegen eines Unterhaltstitels reicht nicht aus, sondern es wird vorausgesetzt, dass der Versicherte zur Zeit seines Todes diesen Unterhalt auch zu leisten hatte bzw tatsächlich geleistet hat (10 ObS 78/03 = SVSlg 49.568). Hat der Versicherte zum Todeszeitpunkt aufgrund seiner Einkommensverhältnisse keinen Unterhalt geleistet, besteht trotz grundsätzlichen Bestehens eines Unterhaltstitels kein Anspruch auf Witwenpension gem § 136 Abs 4 GSVG (ARD 5473/14/2004). Hat aber der verstorbene Versicherte der geschiedenen Ehepartnerin während des letzten Jahres vor seinem Tod tatsächlich Unterhalt geleistet, dann steht die Witwenpension gem § 136 Abs 4 lit d GSVG unabhängig davon zu, ob nach zivilrechtlichen Grundsätzen ein Anspruch auf Unterhalt bestanden hätte (10 ObS 120/99 s = SSVNF 13/67 = SVSlg 46.692).

5 Bei einem befristeten Unterhaltsanspruch einer geschiedenen Ehe-

partnerin ist auch die Witwenpension nur mit dieser Befristung zu gewähren (OLG Wien SSV 19/58 = JBl 1980, 444). 6 Ist ein Ehepartner der einzige persönlich haftende Gesellschafter einer

Kommanditgesellschaft und mit 97% am Gesellschaftsvermögen beteiligt und verpflichtet sich diese KG vertreten durch den Ehepartner vor der Scheidung der Ehe in einem Notariatsakt zur Leistung einer Rente an den anderen Ehepartner nach erfolgter Scheidung, wobei beide Ehepartner davon ausgehen, dass es sich dabei um eine Unterhaltsleistung handelt, so wird damit ein Unterhaltsanspruch iS des § 136 Abs 4 GSVG begründet (10 ObS 339/91 = SSV-NF 6/132). 7 Ein Urteil auf Feststellung, dass der geschiedene Ehepartner in Abän-

derung eines gerichtlichen Vergleichs schuldig ist, dem früheren Ehepartner laut einem nach Scheidung der Ehe abgeschlossenen Vertrag einen bestimmten Mindestunterhalt zu zahlen, ist ein gerichtliches Urteil iS des § 136 Abs 4 GSVG (10 ObS 45/99 m = SSV-NF 13/34). 8 Stand im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster

Instanz aufgrund eines rechtskräftigen Urteils fest, dass der Versicherte zur Zeit seines Todes der Frau Unterhalt zu leisten hatte, sind damit die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung einer Witwenpension gem § 136 Abs 4 lit a GSVG erfüllt, uzw auch dann, wenn der Versicherte zwar nach Erlassung des Versäumungsurteils, jedoch noch

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§ 136 GSVG

Witwen(Witwer)pension

vor Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils verstorben ist (10 ObS 45/99 m = SSV-NF 13/34).

Es ist unmaßgeblich, warum die unterhaltsberechtigte Frau gegen den 9 geschiedenen Mann keinen Unterhaltstitel bei seinen Lebzeiten zu erwirken trachtete, ebenso, dass es durchaus unter Umständen zu Härtefällen kommen kann. Dies wurde vom Gesetzgeber im Interesse der besseren Vollziehbarkeit, insb aber zur Vermeidung und Verhinderung von Manipulationen zu Lasten der Sozialversicherung bewusst in Kauf genommen wurde (10 ObS 2105/96 y = SZ 69/121 = SSV-NF 10/51). Eine tatsächliche Unterhaltsgewährung nach der Ehescheidung ohne 10 vor Auflösung der Ehe geschlossene Vereinbarung reicht für den Anspruch auf Witwenpension iS des § 136 Abs 4 lit c GSVG nicht aus (10 ObS 2105/96 y = SZ 69/121 = SSV-NF 10/51). Da der bloße Unterhaltsvertrag nicht ausreicht, sondern erforderlich 11 ist, dass der Versicherte zur Zeit seines Todes diesen Unterhalt auch zu leisten hatte bzw tatsächlich geleistet hat, sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, wenn der Unterhaltsberechtigte lediglich Zahlungen aus der Masse gem § 5 Abs 2 KO erhält (10 ObS 179/94). Ließ der geschiedene Ehepartner nur durch den Sohn für eine diesem übergebene Liegenschaft (Unterhalts-)Zahlungen an die geschieden Frau erbringen, leistete er selbst auch zur Zeit seines Todes keinen Unterhalt mehr (OLG Wien SSV 26/28). Das Gesetz stellt ausdrücklich darauf ab, dass zum Zeitpunkt des To- 12 des des (faktisch) Unterhaltspflichtigen ein Anspruch auf Unterhalt bestanden hat. Die tatsächlich geleisteten Zahlungen müssten zur Deckung des Unterhaltes erbracht worden seien. Wenn also trotz regelmäßiger Erbringung der Leistung ein Bedarf zur Deckung des Unterhalts entweder nicht behauptet oder ein solcher Anspruch auf Unterhalt gar nicht bestanden hat (Darstellung der Unterhaltsbemessungskriterien), besteht kein Versorgungsanspruch auf Witwenpension (OLG Wien 7 Rs 179/97 p). Für die vertragliche Verpflichtung zur Unterhaltsleistung iS des § 136 13 Abs 4 GSVG bestehen keine Formvorschriften. Es kommt auch nicht darauf an, ob die vertraglich vereinbarten Unterhaltsbeiträge regelmäßig und in voller Höhe geleistet wurden. Als Unterhaltsleistung iS der genannten Gesetzesstelle können allerdings nur regelmäßig wiederkehrende Unterhaltsleistungen, die ausschließlich Unterhaltscharakter haben, angesehen werden, nicht aber ein Abfindungsbetrag, mit dem sämtliche vermögensrechtliche Streitpunkte verglichen wer-

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§ 145 GSVG

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Witwen(Witwer)pension, Ausmaß

den sollen, selbst wenn eine solche Abfertigung in Raten zu zahlen wäre (SchG Tirol JBl 1980, 444 = SVSlg 26.704). Eine nur gelegentliche Unterhaltsgewährung ohne vorherige Vereinbarung ist für einen Anspruch nach § 136 Abs 4 GSVG nicht ausreichend (ARD 4834/47/97 = SSV-NF 10/51 = SZ 69/121).

14 Eine sich aus einer vereinbarten Wertsicherung ergebende Erhöhung

des Unterhaltsanspruchs ist bei der Entscheidung über die Höhe einer Witwenpension gem § 136 Abs 4 GSVG und § 145 Abs 2 GSVG unabhängig davon zu berücksichtigen, ob im Zeitpunkt des Todes der Unterhalt in der wertgesicherten Höhe geleistet wurde. Wurde hingegen keine Wertsicherung der Unterhaltszahlung vereinbart, so kann eine Wertsicherung bzw eine eingetretene Geldentwertung bei der Bemessung der Witwenpension nicht berücksichtigt werden (OLG Wien SVSlg 38.963). 15 Der Gesetzgeber hat zwar in vielen Bereichen die Lebensgemein-

schaft schon der Ehe gleichgesetzt, im § 136 GSVG ist jedoch davon keine Rede. Daraus ist zu schließen, dass es gerade in diesem Fall nicht gewollt ist, die Lebensgemeinschaft einer Ehe gleichzusetzen (KG Wels SVSlg 38.965). 16 Nach der Rsp bestehen keine Bedenken gegen die Verfassungsmä-

ßigkeit des § 136 Abs 4 GSVG, weil dadurch lediglich einer missbräuchlichen Geltendmachung von Pensionsansprüchen, insb durch die wahrheitswidrige und nur schwer widerlegbare Behauptung des Bestehens einer Unterhaltsvereinbarung vorgebeugt werden soll. Die im Gesetz vorgeschriebene Formvorschrift betreffend Unterhaltsverpflichtungen, die nach Scheidung der Ehe eingegangen wurden, ist nichts anderes als eine Schutznorm zugunsten eines leistungspflichtigen Dritten (des Sozialversicherungsträgers), welche überdies von der überwiegenden Mehrheit davon betroffener Personen ohnedies schon in ihrem eigenen Interesse eingehalten wird (OLG Wien SVSlg 30.699). Witwen(Witwer)pension, Ausmaß § 145. (1) Das Ausmaß der Witwen(Witwer)pension ergibt sich aus einem Hundertsatz der Pension des (der) Versicherten. . . . (2) . . . (3) Berechnungsgrundlage der Witwe (des Witwers) im Sinne des Abs. 2 ist das Einkommen nach Abs. 5 in den letzten zwei Kalenderjahren vor dem Zeitpunkt des Todes des (der) Versicherten, geteilt durch 24.

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§ 145 GSVG

Witwen(Witwer)pension, Ausmaß

1. 2.

3.

4. 5.

(4) . . . (5) Als Einkommen im Sinne der Abs. 3 und 4 gelten: Erwerbseinkommen im Sinne des § 60 Abs. 1, wiederkehrende Geldleistungen a) aus der gesetzlichen Sozialversicherung (mit Ausnahme eines Kinderzuschusses und eines besonderen Steigerungsbetrages nach § 141) und aus der Arbeitslosenversicherung sowie nach den Bestimmungen über die Arbeitsmarktförderung und die Sonderunterstützung oder b) auf Grund gleichwertiger landesgesetzlicher oder bundesgesetzlicher Regelungen der Unfallfürsorge (mit Ausnahme eines Kinderzuschusses), wiederkehrende Geldleistungen auf Grund a) des Pensionsgesetzes 1965, BGBl. Nr. 340, b) landesgesetzlicher Vorschriften, die dem Dienstrecht der Bundesbeamten vergleichbar sind, c) des Landeslehrer-Dienstrechtsgesetzes, BGBl. Nr. 302/1984, d) des Land- und forstwirtschaftlichen Landeslehrer-Dienstrechtsgesetzes, BGBl. Nr. 296/1985, e) des Bezügegesetzes, BGBl. Nr. 273/1972, des Bundesbezügegesetzes, BGBl. I Nr. 64/1997, und vergleichbarer landesgesetzlicher Vorschriften, f) des Verfassungsgerichtshofgesetzes, BGBl. Nr. 85/1953, g) des Bundestheaterpensionsgesetzes, BGBl. Nr. 159/1958, h) des § 163 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333, i) des Bundesbahn-Pensionsgesetzes, BGBl. I Nr. 86/2001, j) der Dienst(Pensions)ordnungen für (ehemalige) DienstnehmerInnen von – öffentlich-rechtlichen Körperschaften und – Fonds, Stiftungen, Anstalten und Betrieben, die von den Organen einer Gebietskörperschaft verwaltet werden, k) sonstiger nach § 5 Abs. 1 Z 3 ASVG pensionsversicherungsfreier Dienstverhältnisse, l) vertraglicher Pensionszusagen einer Gebietskörperschaft, außerordentliche Versorgungsbezüge, Administrativpensionen und laufende Überbrückungszahlungen auf Grund von Sozialplänen, die einer Administrativpension entsprechen, Pensionen auf Grund ausländischer Versicherungs- oder Versorgungssysteme (mit Ausnahme eines Kinderzuschusses), soweit es sich nicht um Hinterbliebenenleistungen aus dem gleichen Versicherungsfall handelt.

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§ 145 GSVG

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Witwen(Witwer)pension, Ausmaß

(6) . . . (7) . . . (8) Die Witwen(Witwer)pension nach § 136 Abs. 4 lit. a bis c darf den gegen den Versicherten (die Versicherte) zur Zeit seines (ihres) Todes bestehenden und mit dem im Zeitpunkt des Pensionsanfalles für das Jahr des Todes geltenden Aufwertungsfaktor (§ 47) aufgewerteten Anspruch auf Unterhalt (Unterhaltsbeitrag), vermindert um eine der (dem) Anspruchsberechtigten nach dem (der) Versicherten gemäß § 215 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes gebührende Witwen (Witwer)rente, nicht übersteigen. Eine vertraglich oder durch gerichtlichen Vergleich übernommene Erhöhung des Unterhaltes (Unterhaltsbeitrages) bleibt außer Betracht, wenn seit dem Abschluß des Vertrages (Vergleiches) bis zum Tod nicht mindestens ein Jahr vergangen ist. (9) Die Witwen(Witwer)pension nach § 136 Abs. 4 lit. d darf den vom Versicherten bzw. von der Versicherten in dem dort genannten Zeitraum, längstens jedoch während der letzten drei Jahre vor seinem (ihrem) Tod geleisteten durchschnittlichen monatlichen Unterhalt, vermindert um eine der (dem) Anspruchsberechtigten nach dem (der) Versicherten gemäß § 215 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes gebührende Witwen(Witwer)rente, nicht übersteigen. Eine Erhöhung des Unterhaltes bleibt außer Betracht, wenn seit dem Zeitpunkt der Erhöhung bis zum Tod nicht mindestens ein Jahr vergangen ist. (10) Die Abs. 8 und 9 sind nicht anzuwenden, wenn 1. das auf Scheidung lautende Urteil den Ausspruch nach § 61 Abs. 3 des Ehegesetzes enthält, 2. die Ehe mindestens fünfzehn Jahre gedauert und 3. die Frau (der Mann) im Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft des Scheidungsurteiles das 40. Lebensjahr vollendet hat. Die unter Z 3 genannte Voraussetzung entfällt, wenn a) die Frau (der Mann) seit dem Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft des Scheidungsurteiles erwerbsunfähig ist oder b) nach dem Tod des Mannes (der Frau) eine Waisenpension für ein Kind im Sinne des § 128 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 anfällt, sofern dieses Kind aus der geschiedenen Ehe stammt oder von den Ehegatten gemeinsam an Kindes Statt angenommen worden ist und das Kind in allen diesen Fällen im Zeitpunkt des Todes des in Betracht kommenden Elternteiles ständig in Hausgemeinschaft (§ 128 Abs. 1 letzter Satz) mit dem anderen Eheteil lebt. Das Erfordernis der ständigen Hausgemeinschaft entfällt bei nachgeborenen Kindern.

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§§ 36, 37 HVG

Heeresversorgungsgesetz

Bundesgesetz vom 5. Februar 1964 über die Versorgung der den Präsenzdienst leistenden Wehrpflichtigen und ihrer Hinterbliebenen (Heeresversorgungsgesetz – HVG) [BGBl 1964/27 idF BGBl II 2007/25]

Heeresversorgungsgesetz § 36. (1) Eine Witwenrente gebührt auch der Frau, deren Ehe mit dem Beschädigten für nichtig erklärt, aufgehoben oder geschieden worden ist, wenn ihr der Beschädigte zur Zeit seines Todes Unterhalt(einen Unterhaltsbeitrag) auf Grund eines gerichtlichen Urteiles, eines gerichtlichen Vergleiches oder einer vor Auflösung (Nichtigerklärung) der Ehe eingegangenen vertraglichen Verpflichtung zu leisten hatte. (2) Eine Witwenrente gebührt jedoch nicht, wenn 1. die Ehegatten aus alleinigem Verschulden der Ehefrau nicht in ehelicher Gemeinschaft gelebt haben; 2. eine erst nach dem schädigenden Ereignisse geschlossene Ehe noch nicht ein Jahr gedauert hat, es sei denn, daß der Ehe ein versorgungsberechtigtes Kind entstammt oder die Ehe von Personen geschlossen worden ist, die bereits früher miteinander verheiratet gewesen sind und bei Fortdauer der früheren Ehe der Anspruch auf Witwenrente nicht ausgeschlossen gewesen wäre. §§ 36, 37 § 37. (1) Im Falle der Wiederverehelichung erlischt der Anspruch auf Witwenversorgung; an die Stelle des Anspruches auf Witwenversorgung tritt ein Anspruch auf Abfertigung in der Höhe des 35fachen Monatsbetrages der Witwenrente (§ 33 Abs. 1), die der Witwe im Monate der Wiederverehelichung zustand. Eine zu diesem Zeitpunkte wegen Erwerbsunfähigkeit geleistete Witwenrente ist der Berechnung des Abfertigungsbetrages nur dann zugrunde zu legen, wenn die Erwerbsunfähigkeit voraussichtlich dauernd ist. Die Abfertigung ist auch dann zu leisten, wenn die Witwe durch die Wiederverehelichung die österreichische Staatsbürgerschaft verloren hat. (2) Wird die neue Ehe durch den Tod des Ehegatten, durch Scheidung oder durch Aufhebung aufgelöst oder für nichtig erklärt, so lebt der Anspruch auf Witwenversorgung auf Antrag wieder auf,

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§ 37 KOVG

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Kriegsopferversorgungsgesetz

1. wenn und insolange der Witwe aus dieser Ehe kein Anspruch auf Versorgung (Unterhalt) in Höhe der gemäß §§ 35 und 36 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 jeweils in Betracht kommenden vollen Witwenversorgung erwachsen ist und 2. die Ehe nicht aus dem alleinigen oder überwiegenden Verschulden der Witwe aufgelöst worden ist oder im Falle der Nichtigerklärung der Ehe die Witwe als schuldlos anzusehen ist und 3. im Falle einer Abfertigung gemäß Abs. 1 zweieinhalb Jahre seit dem seinerzeitigen Erlöschen des Anspruches verstrichen sind. (3) Im Falle der Wiederverehelichung mit einem Schwerbeschädigten erlischt der Anspruch auf Witwenversorgung nicht; eine zur Witwenrente geleistete Zulage (§ 34) ist jedoch auf die Dauer dieser Ehe einzustellen. (4) Beim Zusammentreffen mehrerer Ansprüche auf Witwenversorgung nach diesem Bundesgesetze gebührt nur die für die Witwe günstigere Versorgung.

1 Diese Bestimmungen entsprechen im Wesentlichen dem § 258

ASVG (s daher dort). Das HVG kennt aber insb keinen Anspruch auf uneigentliche (Witwen)Witwerpension gem § 258 Abs 4 lit d ASVG. Kriegsopferversorgungsgesetz

Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 – KOVG [BGBl 1957/152 (WV), idF BGBl I 2005/90] § 37. (1) Eine Witwen(Witwer)rente gebührt auch 1. der Frau, 2. dem Mann, deren (dessen) Ehe mit dem (der) Beschädigten für nichtig erklärt, aufgehoben oder geschieden worden ist, wenn ihr (ihm) der (die) Beschädigte zur Zeit seines (ihres) Todes Unterhalt (einen Unterhaltsbeitrag) auf Grund eines gerichtlichen Urteiles, eines gerichtlichen Vergleiches oder einer vor Auflösung (Nichtigerklärung) der Ehe eingegangenen vertraglichen Verpflichtung zu leisten hatte. (2) Eine Witwen(Witwer)rente gebührt jedoch nicht, wenn 1. die Ehegatten aus alleinigem Verschulden der Ehefrau (des Ehemannes) nicht in ehelicher Gemeinschaft gelebt haben; 2. eine erst nach dem schädigenden Ereignisse geschlossene Ehe noch nicht ein Jahr gedauert hat, es sei denn, daß der Ehe ein versorgungsberechtigtes Kind entstammt oder die Ehe von Personen geschlossen worden ist, die bereits früher miteinander

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§ 38 KOVG

Kriegsopferversorgungsgesetz

verheiratet gewesen sind und bei Fortdauer der früheren Ehe der Anspruch auf Witwen(Witwer)rente nicht ausgeschlossen gewesen wäre.

§ 38. (1) Im Falle der Wiederverehelichung erlischt der Anspruch auf Witwen(Witwer)versorgung; an die Stelle des Anspruches auf Witwen(Witwer)versorgung tritt ein Anspruch auf Abfertigung in der Höhe des 35fachen Monatsbetrages der Grundrente (§ 35 Abs. 2), die der Witwe (dem Witwer) im Monate der Wiederverehelichung zustand. Die Abfertigung ist auch dann zu leisten, wenn die Witwe (der Witwer) durch die Wiederverehelichung die österreichische Staatsbürgerschaft verloren hat. (2) Wird die neue Ehe durch den Tod des Ehegatten, durch Scheidung oder durch Aufhebung aufgelöst oder für nichtig erklärt, so lebt der Anspruch auf Witwen(Witwer)versorgung auf Antrag wieder auf, 1. wenn und insolange der in Abs. 1 bezeichneten Person aus dieser Ehe kein Anspruch auf Versorgung (Unterhalt) in Höhe der nach den Vorschriften dieses Bundesgesetzes jeweils in Betracht kommenden vollen Witwen(Witwer)versorgung (§§ 35, 36) erwachsen ist und 2. die Ehe nicht aus dem alleinigen oder überwiegenden Verschulden dieser Person aufgelöst worden ist oder im Falle der Nichtigerklärung der Ehe diese Person als schuldlos anzusehen ist und 3. im Falle einer Abfertigung gemäß Abs. 1 zweieinhalb Jahre seit dem seinerzeitigen Erlöschen des Anspruches verstrichen sind. (3) Im Falle der Wiederverehelichung mit einem (einer) Schwerbeschädigten erlischt der Anspruch auf Witwen(Witwer)versorgung nicht, eine zur Witwen(Witwer)rente geleistete Zulage (§ 35 a) ist jedoch auf die Dauer dieser Ehe einzustellen. Frauen, deren Anspruch auf Witwenversorgung unter der Wirksamkeit des Invalidenentschädigungsgesetzes oder der bis 31. Dezember 1949 in Geltung gestandenen versorgungsrechtlichen Vorschriften wegen Wiederverehelichung mit einem Beschädigten erloschen ist, erhalten, wenn die Minderung der Erwerbsfähigkeit (§§ 7, 8) des zweiten Ehemannes mit mindestens 50 v. H. festgestellt wird oder festgestellt ist, Witwenversorgung nach diesem Bundesgesetz. Die Versorgungsleistung wird frühestens mit dem Antragsmonat fällig. (4) Beim Zusammentreffen mehrerer Ansprüche auf Witwen(Witwer)versorgung nach diesem Bundesgesetze gebührt nur die für die Witwe (den Witwer) günstigere Versorgung.

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§ 54 NVG

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Notarversicherungsgesetz

1 Diese Bestimmungen des KOVG entsprechen im Wesentlichen dem

§ 258 ASVG (s daher dort). Das KOVG kennt aber insb keinen Anspruch auf uneigentliche (Witwen)Witwerpension gem § 258 Abs 4 lit d ASVG. Notarversicherungsgesetz

Notarversicherungsgesetz 1972 – NVG 1972 [BGBl 1972/66 idF BGBl 1994/24] Witwen(Witwer)pension § 54. (1) Anspruch auf Witwen(Witwer)pension hat nach dem Tod des versicherten Ehegatten 1. die Witwe (der Witwer), 2. der frühere Ehegatte, dessen Ehe mit dem Versicherten für nichtig erklärt, aufgehoben oder geschieden worden ist, wenn ihm der Versicherte zur Zeit seines Todes Unterhalt (einen Unterhaltsbeitrag) auf Grund eines gerichtlichen Urteiles, eines gerichtlichen Vergleiches oder einer vor der Auflösung (Nichtigerklärung) der Ehe eingegangenen vertraglichen Verpflichtung zu leisten hatte, sofern der Ehegatte nicht eine neue Ehe geschlossen hat. (2) Anspruch auf Witwen(Witwer)pension besteht nicht, wenn die Ehe in einem Zeitpunkt geschlossen wurde: 1. in dem der Ehegatte das 65. Lebensjahr überschritten hat oder 2. in dem der Ehegatte das 45. Lebensjahr überschritten hat, sofern er darnach erstmalig in die notarielle Praxis eingetreten ist und die Ehe nach diesem erstmaligen Eintritt geschlossen wurde oder 3. in dem der Ehegatte einen bescheidmäßig zuerkannten Anspruch auf eine Berufsunfähigkeitspension hatte. (3) Abs. 2 gilt nicht, wenn aus der Ehe ein Kind hervorgegangen ist oder hervorgeht oder durch die Eheschließung ein Kind legitimiert worden ist. Abs. 2 Z 3 gilt ferner nicht, wenn die Ehe mindestens drei Jahre gedauert hat. Abs. 2 Z 2 gilt nicht, wenn die Ehe nach Eintritt des Ehegatten in die notarielle Praxis bis zum Eintritt des Versicherungsfalles mindestens 15 Jahre gedauert hat. (4) Anspruch auf Witwen(Witwer)pension steht nur zu, solange der Witwe (dem Witwer) bzw. dem früheren Ehegatten auf Grund einer Ehe, die der Ehe mit dem Versicherten voranging, nicht eine Witwen(Witwer)pension gebührt, deren Höhe die Witwen(Witwer)pension nach Abs. 1 erreicht. Ist die Pension auf Grund der

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§ 55 NVG

Notarversicherungsgesetz

früheren Ehe niedriger, so wird die Pension nach Abs. 1 in der Höhe des Unterschiedsbetrages gewährt.

Diese Bestimmungen des NVG entsprechen im Wesentlichen dem 1 § 258 ASVG (s daher dort). Das NVG kennt aber insb keinen Anspruch auf uneigentliche (Witwen)Witwerpension gem § 258 Abs 4 lit d ASVG. Hat ein Ehepaar anlässlich seiner Scheidung den gerichtlichen Ver- 2 gleich, in dem wechselseitig auf Unterhalt verzichtet wurde und sich der Ehemann zur Weiterbeschäftigung seiner geschiedenen Ehefrau bis zu deren neuerlichen Eheschließung verpflichtet hat, nur zum Schein geschlossen, um die bereits mündlich vereinbarten Unterhaltsleistungen des Ehemanns durch Vortäuschung eines Beschäftigungsverhältnisses zu verdecken, ist der in der Scheidungsvereinbarung enthaltene Unterhaltsverzicht als ein von beiden Teilen nicht gewollter Scheinvertrag anzusehen. Da im Bereich des Sozialversicherungsrechtes jedoch das verdeckte (in Wahrheit gewollte) Rechtsgeschäft maßgeblich ist und die verdeckt getroffene Unterhaltsvereinbarung einen tauglichen Unterhaltstitel iS des § 54 Abs 1 Z 2 NVG darstellt, hat die geschiedene Ehefrau nach dem Tod des Versicherten Anspruch auf eine Witwenpension (10 ObS 207/03 v = SVSlg 52.038 = RdA 2004, 72). Der Sozialversicherungsträger kann sich nicht als „Dritter“ iS des § 916 Abs 2 ABGB auf den gesetzten Scheingeschäftstatbestand berufen, weil für die Beurteilung von Sachverhalten nach den sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen in einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform maßgebend ist (10 ObS 207/03 v = SVSlg 52.038 = RdA 2004, 72). Witwen(Witwer)pension; Ausmaß § 55. (1) die Witwen(Witwer)pension beträgt 1. für die Witwe (den Witwer) und für den früheren Ehegatten, bei dem die Voraussetzungen nach Abs. 6 zutreffen, 60 vH, 2. für den früheren Ehegatten, bei dem die Voraussetzungen nach Abs. 6 nicht zutreffen, 50 vH der Pension, auf die der Versicherte bei seinem Tod Anspruch gehabt hat oder gehabt hätte. (2) . . . (3) Die Witwen(Witwer)pension nach Abs. 1 Z 2 darf den gegen den Versicherten bei seinem Tod bestehenden Anspruch auf Unterhalt (Unterhaltsbeitrag) sowie die der Witwe (dem Witwer) aus demselben Versicherungsfall gebührende Witwen(Witwer)pension nicht übersteigen.

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§ 19 PG

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Pensionsgesetz

(4) Die Witwen-(Witwer-)Pensionen nach Abs. 1 Z 1 und 2 dürfen zusammen nicht höher sein als 80% der Pension, auf die der Versicherte bei seinem Tod Anspruch gehabt hat oder gehabt hätte, und zwar unter Berücksichtigung einer Erhöhung des Steigerungsbetrages nach Abs. 2; andernfalls sind sie innerhalb dieses Höchstausmaßes verhältnismäßig zu kürzen. Dabei gebührt eine Witwen(Witwer)pension nach Abs. 1 Z 1 jedenfalls mindestens im Ausmaß des nach Abs. 5 jeweils geltenden Mindestbetrages. (5) . . . (6) Abs. 3 ist nicht anzuwenden, wenn a) das auf Scheidung lautende Urteil den Ausspruch nach § 61 Abs. 3 des Ehegesetzes enthält, b) die Ehe mindestens fünfzehn Jahre gedauert und c) der frühere Ehegatte im Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft des Scheidungsurteiles das 40. Lebensjahr vollendet hat. Die unter lit. c genannte Voraussetzung entfällt, wenn aa) der frühere Ehegatte seit dem Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft des Scheidungsurteiles erwerbsunfähig ist oder bb) nach dem Tode des Mannes (der Frau) eine Waisenpension für ein Kind im Sinne des § 57 Abs. 2 bis 4 anfällt, sofern dieses Kind aus der geschiedenen Ehe stammt oder von den Ehegatten gemeinsam an Kindes Statt angenommen worden ist und das Kind in allen diesen Fällen im Zeitpunkt des Todes des Mannes (der Frau) ständig in Hausgemeinschaft (§ 57 Abs. 2 letzter Satz) mit dem früheren Ehegatten lebt. Das Erfordernis der ständigen Hausgemeinschaft entfällt bei nachgeborenen Kindern.

Bundesgesetz vom 18. November 1965 über die Pensionsansprüche der Bundesbeamten, ihrer Hinterbliebenen und Angehörigen (Pensionsgesetz 1965 – PG 1965) [BGBl 1965/340 idF BGBl I 2006/170] Pensionsgesetz

Versorgungsbezug des früheren Ehegatten § 19. (1) Die Bestimmungen über den Versorgungsanspruch des überlebenden Ehegatten und über das Ausmaß der Versorgung des überlebenden Ehegatten – ausgenommen die Bestimmungen der §§ 21 Abs. 3 bis 6 und 24 – gelten, soweit im folgenden nichts

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§ 19 PG

Pensionsgesetz

anderes bestimmt ist, sinngemäß für den früheren Ehegatten des verstorbenen Beamten, wenn dieser zur Zeit seines Todes auf Grund eines gerichtlichen Urteiles, eines gerichtlichen Vergleiches oder einer vor der Auflösung oder Nichtigerklärung der Ehe schriftlich eingegangenen Verpflichtung für den Lebensunterhalt seines früheren Ehegatten aufzukommen oder dazu beizutragen hatte. (1 a) Abs. 1 ist auch dann anzuwenden, wenn die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert und der verstorbene Beamte auf Grund einer gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung seinem früheren Ehegatten 1. zumindest für die Dauer des letzten Jahres vor seinem Tod oder, 2. falls der Tod des Beamten früher als vor Ablauf eines Jahres nach Rechtskraft der Nichtigerklärung, Aufhebung oder Scheidung der Ehe eingetreten ist, durchgehend vom Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft bis zu seinem Tod nachweislich regelmäßig Unterhaltszahlungen geleistet hat. (2) Der Versorgungsgenuß gebührt dem früheren Ehegatten nur auf Antrag. Er fällt, wenn der Antrag binnen sechs Monaten nach dem Tod des Beamten gestellt wird, mit dem auf den Sterbetag folgenden Monatsersten an. In allen übrigen Fällen gebührt der Versorgungsgenuß von dem der Einbringung des Antrages folgenden Monatsersten an; wird der Antrag an einem Monatsersten gestellt, so gebührt der Versorgungsgenuß von diesem Tag an. (3) Hat der frühere Ehegatte gegen den verstorbenen Beamten nur einen befristeten Anspruch auf Unterhaltsleistungen gehabt, so besteht der Versorgungsanspruch längstens bis zum Ablauf der Frist. (4) Der Versorgungsbezug – ausgenommen die Ergänzungszulage – darf 1. die Unterhaltsleistung, auf die der frühere Ehegatte im Fall des Abs. 1 gegen den verstorbenen Beamten an dessen Sterbetag Anspruch gehabt hat, oder 2. die durchschnittlichen monatlichen Unterhaltszahlungen, die der verstorbene Beamte im Fall des Abs. 1 a regelmäßig längstens in den letzten drei Jahren vor seinem Tod geleistet hat, nicht übersteigen. (4 a) Abs. 4 gilt jedoch nicht, wenn 1. das auf Scheidung lautende Urteil den Ausspruch nach § 61 Abs. 3 des Ehegesetzes, deutsches RGBl. 1938 I S 807, enthält, 2. die Ehe mindestens 15 Jahre gedauert und

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§ 19 PG

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3. der frühere Ehegatte im Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft des Scheidungsurteiles das 40. Lebensjahr vollendet hat. Diese Voraussetzung entfällt, wenn a) der frühere Ehegatte seit dem Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft des Scheidungsurteiles erwerbsunfähig ist oder b) aus der geschiedenen Ehe ein Kind hervorgegangen oder durch diese Ehe ein Kind legitimiert worden ist oder die Ehegatten gemeinsam ein Wahlkind angenommen haben und das Kind am Sterbetag des Beamten dem Haushalt des früheren Ehegatten angehört und Anspruch auf Waisenversorgungsgenuß hat; das Erfordernis der Haushaltszugehörigkeit entfällt bei nachgeborenen Kindern. (5) Versorgungsgenüsse mehrerer früherer Ehegatten dürfen zusammen 60% des Ruhegenusses, auf den der verstorbene Beamte Anspruch gehabt hätte, nicht übersteigen. Die Versorgungsgenüsse sind gegebenenfalls im gleichen Verhältnis zu kürzen. (6) Eine Erhöhung der Unterhaltsleistungen im letzten Jahr vor dem Sterbetag des Beamten ist für die Bemessung eines Versorgungsgenusses nach Abs. 1 nur beachtlich, wenn sie entweder in einem rechtskräftigen Urteil ausgesprochen oder schriftlich vereinbart worden ist und wenn sie ihren Grund in einer Steigerung der Leistungsfähigkeit des Beamten oder in einer Steigerung der Bedürfnisse des früheren Ehegatten gehabt hat. (7) Unterhaltsleistungen, die die Erben des verstorbenen Beamten auf Grund gesetzlicher Verpflichtungen dem früheren Ehegatten erbringen, sind auf den Versorgungsbezug des früheren Ehegatten anzurechnen. (8) Erlischt der Anspruch des überlebenden Ehegatten oder eines früheren Ehegatten auf Versorgungsgenuß, so ändert sich dadurch der Versorgungsbezug eines allenfalls noch verbleibenden früheren Ehegatten nicht. (9) . . .

1 Der geschiedene Ehepartner hat einen Versorgungsanspruch in Höhe

der bisherigen Unterhaltsleistung, wenn der verstorbene Beamte im Zeitpunkt seines Todes aufgrund eines gerichtlichen Urteils, eines gerichtlichen Vergleichs oder einer vor dem Ende der Ehe schriftlich eingegangenen Verpflichtung für den Lebensunterhalt seines früheren Ehepartners aufzukommen oder dazu beizutragen hatte (§ 19 Abs 1 PG). Es kommt dabei nicht auf den Verschuldensausspruch im Scheidungsurteil, die Unterhaltspflicht nach den Bestimmungen der §§ 66 ff EheG oder darauf an, ob der Beamte zur Zeit seines Todes sei-

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§ 21 PG

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ner früheren Ehefrau tatsächlich Unterhalt leistete (VwGH 94/12/ 0295; ZfVB 1996, 4/1494).

Beruht der Unterhaltsanspruch auf einer (vor Ehescheidung eingegan- 2 genen) vertraglichen Verpflichtung, muss diese außergerichtliche Unterhaltsvereinbarung – anders als nach den Bestimmungen im ASVG, BSVG, GSVG – schriftlich getroffen werden (10 ObS 252/02 k = JBl 2000, 597). Ein Versorgungsanspruch besteht auch dann, wenn die Ehe mindes- 3 tens zehn Jahre gedauert und der verstorbene Beamte aufgrund einer gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung seinem früheren Ehepartner zumindest für die Dauer des letzten Jahres vor seinem Tod oder, wenn der Beamte innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Scheidung (Nichtigerklärung, Aufhebung) stirbt, durchgehend vom Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft bis zu seinem Tod nachweislich regelmäßig Unterhaltszahlungen geleistet hat (§ 19 Abs 1 a PG). Die tatsächliche (durchschnittliche) Leistung des Unterhalts ist für 4 die Ermittlung des Versorgungsgenusses nach § 19 Abs 4 Z 2 PG nur im Fall des § 19 Abs 1 a PG von Bedeutung. Im Anwendungsbereich des § 19 Abs 1 PG kommt es für die Bemessung des Versorgungsgenusses nach § 19 Abs 4 Z 1 PG ausschließlich auf den Anspruch auf Unterhaltsleistung aufgrund eines im § 19 Abs 1 PG genannten Titels an. Zwar kommt die Anwendung des § 19 Abs 1 a PG auch bei Vorliegen eines Titels nach § 19 Abs 1 PG in Betracht, doch führt dies in diesem Fall nur dazu, dass der Anspruch dieses früheren Ehepartners nicht nach dem für ihn schlechteren Titel zu beurteilen ist (VwGH 99/12/0203 = ÖJZ 2000/149 A [VwGH A]). Bei einer Scheidung gem § 55 iVm § 61 Abs 3 EheG ist der Versor- 5 gungsanspruch unter denselben Voraussetzungen wie nach § 264 Abs 10 ASVG) privilegiert (§ 19 Abs 4 a PG). Verlust des Anspruches auf Versorgungsgenuß Abfindung des überlebenden Ehegatten bei Wiederverehelichung Wiederaufleben des Versorgungsanspruches des überlebenden Ehegatten § 21. (1) Der Anspruch auf Versorgungsgenuß erlischt durch a) Verzicht, b) . . . c) Verurteilung durch ein inländisches Gericht wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe, wenn

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§ 21 PG

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aa) bb)

die verhängte Freiheitsstrafe ein Jahr übersteigt oder die nicht bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe sechs Monate übersteigt. Der Anspruch auf Versorgungsgenuss erlischt nicht, wenn diese Rechtsfolge bedingt nachgesehen wird, es sei denn, dass die Nachsicht widerrufen wird. (2) Der Anspruch des überlebenden Ehegatten und des früheren Ehegatten erlischt außerdem durch Verehelichung. (3) Dem überlebenden Ehegatten des Beamten, der sich wiederverehelicht hat, gebührt eine Abfindung in der Höhe des Siebzigfachen des Versorgungsbezuges, der ihm für den Monat, in dem die neue Ehe geschlossen wurde, gebührte. Die Ergänzungszulage bleibt bei der Bemessung der Abfindung außer Betracht. (4) Wird die neue Ehe durch den Tod des Ehegatten, durch Scheidung oder durch Aufhebung aufgelöst oder wird die neue Ehe für nichtig erklärt, so lebt beim Zutreffen der sonstigen Voraussetzungen der Versorgungsanspruch aus der früheren Ehe wieder auf, wenn a) die Ehe nicht aus dem alleinigen oder überwiegenden Verschulden der abfindungsberechtigten Person geschieden oder aufgehoben worden ist oder b) bei Nichtigerklärung der Ehe die abfindungsberechtigte Person als schuldlos anzusehen ist. (5) Das Wiederaufleben des Versorgungsanspruches tritt mit der Auflösung oder Nichtigerklärung der letzten Ehe, frühestens jedoch fünf Jahre nach dem seinerzeitigen Erlöschen des Versorgungsanspruches ein. (6) Auf den Versorgungsbezug, der wieder aufgelebt ist, sind 1. die Einkünfte (§ 17 Abs. 5 und 6) und 2. wiederkehrende Unterhaltsleistungen anzurechnen, die dem überlebenden Ehegatten aufgrund der aufgelösten oder für nichtig erklärten Ehe zufließen. Erhält der überlebende Ehegatte statt laufender Unterhaltsleistungen eine Kapitalabfindung, so ist auf den monatlichen Versorgungsbezug ein Zwölftel des Betrages anzurechnen, der sich bei der Annahme eines jährlichen Ertrages von 4 vH des Abfindungskapitals ergeben würde. Geht das Abfindungskapital ohne vorsätzliches Verschulden des überlebenden Ehegatten unter, so entfällt die Anrechnung.

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1 Bei einer Wiederverheiratung erlischt der Witwenversorgungsan-

spruch (§ 21 Abs 2 PG). Es gebührt eine Abfindung in Höhe des

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Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz

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§ 56 B-KUVG

70-Fachen des Versorgungsbezugs, ausgenommen Ergänzungszulage (§ 21 Abs 3 PG).

Das Wiederaufleben (§ 21 Abs 4 PG) ist grundsätzlich unter densel- 2 ben Voraussetzungen wie nach § 265 ASVG möglich. Der Versorgungsanspruch kann allerdings frühestens fünf Jahre nach dem seinerzeitigen Erlöschen wieder aufleben (§ 21 Abs 5 PG). Unterhaltsleistungen und Einkünfte aus der aufgelösten Ehe sind anzurechnen (§ 21 Abs 6 PG). Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz

Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz (B-KUVG) [BGBl 1967/200 idF BGBl I 2006/131 und BGBl II 2006/532] § 56. (1) Angehörige haben Anspruch auf die Leistungen, wenn sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben und weder nach den Vorschriften dieses Bundesgesetzes noch nach anderer gesetzlicher Vorschrift krankenversichert sind und für sie auch seitens einer Krankenfürsorgeeinrichtung eines öffentlich-rechtlichen Dienstgebers, Krankenfürsorge nicht vorgesehen ist. Der gewöhnliche Aufenthalt im Inland ist auch dann anzunehmen, wenn sich der (die) Angehörige 1. im Zusammenhang mit einem auf einem Dienstauftrag beruhenden Auslandsaufenthalt des Versicherten im Ausland oder 2. an dem in einem Grenzort (§ 1 Abs. 4) befindlichen Wohnsitz des Versicherten aufhält. (2) bis (6) . . . (7) Als Angehörige gelten auch frühere Ehegatten des (der) Versicherten, wenn und solange ihnen dieser (diese) als Folge einer Nichtigerklärung, Aufhebung oder Scheidung der Ehe Unterhalt zu leisten hat und wenn die Voraussetzungen nach Abs. 1 erfüllt sind. (8) . . . Anders als nach ASVG, BSVG und GSVG (s dazu § 16 ASVG Rz 1) 1 besteht für geschiedene Ehepartner von Beamten die Möglichkeit, auch nach einer Scheidung weiterhin als Angehörige in der Krankenversicherung mitversichert zu sein. Voraussetzung dafür ist gem § 56 Abs 7 B-KUVG, dass der Beamte Unterhalt zu leisten hat und die sonstigen Voraussetzungen des § 56 Abs 1 B-KUVG, wie insb ge-

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§ 56 B-KUVG

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Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz

wöhnlicher Aufenthalt im Inland, gegeben sind. Nur der schuldlos geschiedene Ehepartner gilt als Angehöriger, wenn er den gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat und weder nach den Vorschriften des B-KUVG noch nach anderen gesetzlichen Vorschriften krankenversichert ist und für ihn auch seitens einer Krankenfürsorgeeinrichtung eines öffentlich-rechtlichen Dienstgebers Krankenfürsorge nicht vorgesehen ist (VwGH 88/08/0071 = infas 1988, 46). Die Feststellung eines überwiegenden Verschuldens auf der einen Seite schließt begrifflich zwangsläufig die Feststellung eines geringeren Verschuldens auf der anderen Seite in sich und damit deren Schuldlosigkeit aus (VwGH 88/08/0071 = SVSlg 33.579).

2 Bei Inanspruchnahme der ärztlichen Hilfe durch den Versicherten und

dessen Angehörige hat der Versicherte gem § 63 Abs 4 B-KUVG einen Behandlungsbeitrag (Selbstbehalt) in der Höhe von 20 Prozent des jeweiligen Vertragshonorares zu entrichten. Die gesetzliche Verpflichtung zur Zahlung des Behandlungsbeitrags an die BVA trifft den Versicherten, nicht den Angehörigen, der die ärztliche Hilfe in Anspruch genommen hat. Aus der gesetzlichen Regelung des § 63 Abs 4 B-KUVG ergibt sich jedoch nicht, dass der Unterhaltspflichtige die Behandlungsbeiträge, die er für die ärztliche Behandlung eines unterhaltsberechtigten Angehörigen zu zahlen hat, im Verhältnis zu diesem endgültig selbst zu tragen hätte; diese Bestimmung betrifft nur die Frage der Zahlungspflicht gegenüber der Versicherungsanstalt, nicht jedoch das Verhältnis zwischen Unterhaltsberechtigtem und Unterhaltspflichtigem. Die vom Versicherten für den mitversicherten Ehepartner nach § 63 Abs 4 B-KUVG zwangsläufig getätigten Aufwendungen bedeuten eine Form der Erfüllung des Unterhaltsanspruchs; sie sind daher auf die vom Unterhaltspflichtigen auf Grund eines Unterhaltstitels zu erbringenden Leistungen anzurechnen (3 Ob 306/98 s = SZ 72/140 = JBl 2000, 390; so auch schon LGZ Wien EF 44.896). Außer bei einer entsprechenden Unterhaltsvereinbarung, wonach der Behandlungsbeitrag zusätzlich zum Unterhalt zu leisten ist, besteht kein Anlass für die Annahme, der Unterhaltspflichtige habe sich gegenüber dem Unterhaltsberechtigten endgültig zur Tragung dieses ihm von der Versicherungsanstalt vorgeschriebenen Behandlungsbeitrags verpflichtet (3 Ob 306/98 s = SZ 72/140 = JBl 2000, 390). Bei den entsprechenden Zahlungen handelt es sich um Vorschüsse iS des § 293 Abs 3 EO, der aufrechnungsweise bzw durch Oppositionsklage geltend gemacht werden kann (3 Ob 306/98 s = JBl 2000, 390 = EF 94.679).

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§ 50 RAO

Rechtsanwaltsordnung

Rechtsanwaltsordnung – RAO [RGBl 1868/96 idF BGBl I 2006/93]

Rechtsanwaltsordnung § 50. (1) Jeder Rechtsanwalt und seine Hinterbliebenen haben bei Vorliegen der Voraussetzungen und bei Eintritt des Versorgungsfalls Anspruch auf Alters-, Berufsunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung. (2) Dieser Anspruch ist in den Satzungen der Versorgungseinrichtungen nach festen Regeln festzusetzen. Hierbei sind folgende Grundsätze zu beachten: 1. Anspruch auf Altersversorgung haben beitragspflichtige und ehemals beitragspflichtige Rechtsanwälte, Anspruch auf Hinterbliebenenversorgung die Witwe beziehungsweise der Witwer (der geschiedene Ehegatte) und die Kinder eines beitragspflichtigen oder ehemals beitragspflichtigen Rechtsanwalts. 2. Voraussetzungen für den Anspruch sind . . . a) bis c) . . . d) im Fall der Witwen-(Witwer-)Versorgung, dass die Ehe vor Vollendung des 55. Lebensjahrs des verstorbenen Rechtsanwalts geschlossen worden ist, es sei denn, dass die Ehe zum Zeitpunkt des Todes des Rechtsanwalts aufrecht war und bis zu diesem Zeitpunkt mindestens fünf Jahre aufrecht bestanden hat und der Altersunterschied zwischen dem verstorbenen Rechtsanwalt und der Witwe beziehungsweise dem Witwer weniger als 20 Jahre beträgt oder dass der Ehe Kinder entstammen; e) im Fall der Versorgung des geschiedenen Ehegatten, dass aa) der verstorbene Rechtsanwalt zum Zeitpunkt des Todes Unterhalt (einen Unterhaltsbeitrag) auf Grund eines gerichtlichen Urteils, eines gerichtlichen Vergleichs oder einer vor Auflösung der Ehe eingegangenen vertraglichen Verpflichtung zu leisten hatte, sofern der geschiedene Ehegatte nicht eine neue Ehe geschlossen, bb) die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert und cc) der Ehegatte im Zeitpunkt der Auflösung der Ehe das 40. Lebensjahr vollendet hat. Die unter lit. bb und cc genannten Voraussetzungen entfallen, wenn der Ehegatte seit dem Zeitpunkt der Auflösung der Ehe erwerbsunfähig ist oder nach dem Tod des Rechtsanwalts eine

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§ 50 ROA

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Rechtsanwaltsordnung

Waisenrente im Sinne der Z 1 anfällt, sofern dieses Kind aus der aufgelösten Ehe stammt oder von den Ehegatten gemeinsam an Kindes statt angenommen worden ist und das Kind in allen diesen Fällen im Zeitpunkt des Todes des Rechtsanwalts ständig in Hausgemeinschaft mit dem anspruchsberechtigten Ehegatten lebt. Das Erfordernis der ständigen Hausgemeinschaft entfällt bei nachgeborenen Kindern. 3. Jeder Versorgungsanspruch wird mit Ablauf des Monats wirksam, in dem alle Voraussetzungen des betreffenden Anspruchs erfüllt sind. 4. Der Versorgungsanspruch der Witwe beziehungsweise des Witwers (des geschiedenen Ehegatten) endet mit Wiederverehelichung; wäre die Unterhaltsverpflichtung des Verstorbenen aus anderen Gründen weggefallen, so ruht der Versorgungsanspruch.

(3) In den Satzungen der Versorgungseinrichtungen können auch über die im Abs. 2 festgelegten Grundsätze hinausgehende, für die Versorgungsberechtigten günstigere Regelungen festgesetzt werden . . . 1 Die einschlägigen Bestimmungen der RAO entsprechen im Wesentli-

chen dem § 258 ASVG (s daher dort). Im Unterschied zum ASVG kennt die RAO aber insb keinen Anspruch auf uneigentliche (Witwen)Witwerpension gem § 258 Abs 4 lit d ASVG und auch keine Abfertigung und kein Wiederaufleben beim Erlöschung der Witwen(Witwerversorgung) im Fall der Wiederverehelichung (s § 102 Abs 6 ÄrzteG). Weiters sind die Voraussetzungen, unter denen dem geschiedenen Ehepartern ein Versorgungsanspruch zusteht, strenger als gem ASVG. Zusätzlich zu dem Erfordernis, dass der verstorbene Rechtsanwalt zum Zeitpunkt seines Todes Unterhalt (einen Unterhaltsbeitrag) auf Grund eines gerichtlichen Urteils, eines gerichtlichen Vergleichs oder einer vor Auflösung der Ehe eingegangenen vertraglichen Verpflichtung zu leisten hatte, verlangt die RAO, dass die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert und der Ehepartner im Zeitpunkt der Auflösung der Ehe das 40. Lebensjahr vollendet hatte. Die letzten beiden Bedingungen entfallen aber, wenn der Ehepartner seit dem Zeitpunkt der Auflösung der Ehe erwerbsunfähig ist oder nach dem Tod des Rechtsanwalts eine Waisenrente iS der Z 1 anfällt, sofern dieses Kind aus der aufgelösten Ehe stammt oder von den Ehepartner gemeinsam an Kindes statt angenommen worden ist und das Kind in allen diesen Fällen im Zeitpunkt des Todes des Rechtsanwalts ständig in Hausgemeinschaft mit dem anspruchsberechtigten Ehepartner lebt

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§ 29 ZTKG

Ziviltechnikerkammergesetz

(das Erfordernis der ständigen Hausgemeinschaft entfällt bei nachgeborenen Kindern).

Seit 1. 1. 2000 zählen Bezieher wiederkehrender Versorgungsleis- 2 tungen gem § 50 RAO zum anspruchsberechtigten Personenkreis gem § 3 Abs 1 BPGG; die Entscheidung in solchen Angelegenheiten obliegt der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (10 ObS 204/99 v = ARD 5229/24/2001). Ziviltechnikerkammergesetz

Bundesgesetz über die Kammern der Architekten und Ingenieurkonsulenten (Ziviltechnikerkammergesetz 1993 – ZTKG) [BGBl 1994/157 idF BGBl I 2005/164] § 29. (1) Die Bundeskammer hat als gemeinsame Einrichtungen für Ziviltechniker, ehemalige Ziviltechniker und deren Hinterbliebene einen Pensionsfonds und einen Sterbekassenfonds zu errichten und zu betreiben. Diese Fonds besitzen keine eigene Rechtspersönlichkeit, sie bilden ein gemeinsames zweckgebundenes Sondervermögen der Bundeskammer. (2) Aus den Mitteln des Pensionsfonds sind zumindest folgende Versorgungsleistungen zu gewähren: 1. Alterspensionen, 2. Berufsunfähigkeitspensionen, 3. Versorgungsleistungen an Witwen oder Witwer, 4. Versorgungsleistungen an ehemalige Ehegatten, 5. Versorgungsleistungen an Waisen. (3) Die Voraussetzungen für den Anspruch auf Versorgungsleistungen aus dem Pensionsfonds sind im Statut festzusetzen. Dabei sind die folgenden Grundsätze zu beachten: 1. bis 2. . . . 3. Anspruch auf Witwenpension haben Witwen oder Witwer nach Anwartschafts- oder Leistungsberechtigten einer Alters- oder Berufsunfähigkeitspension, die mit dem Verstorbenen im Zeitpunkt des Todes in aufrechter Ehe gelebt haben. Im Fall der Wiederverehelichung endet dieser Anspruch. Die Witwenpension beträgt maximal 60% der Alters- oder Berufsunfähigkeitspension, die dem Verstorbenen im Zeitpunkt des Todes gebührt hat oder gebührt hätte. Das Statut kann statt einer Witwenpension die Auszahlung einer nach dem Lebensalter der Witwe oder des Witwers gestaffelten Abfindung vorsehen. Für den

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§ 29 ZTKG

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Ziviltechnikerkammergesetz

Fall, dass die Witwe oder der Witwer mindestens zehn Jahre jünger ist als der Verstorbene, oder dass die Eheschließung nach Vollendung des 60. Lebensjahres des Verstorbenen erfolgte, kann das Statut Wartezeiten oder Leistungsabschläge nach versicherungsmathematischen Grundsätzen vorsehen. 4. Anspruch auf Hinterbliebenenpension haben auch hinterbliebene ehemalige Ehegatten von Anwartschafts- oder Leistungsberechtigten, wenn die Ehe im Zeitpunkt des Todes aufgehoben, geschieden oder rechtskräftig für nichtig erklärt war und der Anwartschafts- oder Leistungsberechtigte im Zeitpunkt des Todes Unterhalt an den ehemaligen Ehegatten auf Grund eines gerichtlichen Urteils oder Vergleichs zu leisten hatte. Im Fall der Wiederverehelichung endet dieser Anspruch. Das Statut kann vorsehen, dass gleichartige Leistungen an den Unterhaltsberechtigten, die der Unterhaltsberechtigte auf Grund eines anderen gesetzlichen Anspruchs bezieht, auf die Hinterbliebenenpension anzurechnen sind. Das Statut kann statt einer Hinterbliebenenpension die Auszahlung einer nach dem Lebensalter des ehemaligen Ehegatten gestaffelten Abfindung vorsehen. Die Versorgungsleistungen sind einerseits mit der Höhe des Unterhaltsanspruchs im Zeitpunkt des Ablebens des Anwartschafts- oder Leistungsberechtigten und andererseits mit der Höhe der Versorgungsleistungen an die Witwe oder den Witwer gemäß Z 3 begrenzt.

(4) Sofern der Stand und die Entwicklung des Fondsvermögens dies zulassen, kann das Statut einen Anspruch auf Versorgungsleistungen für hinterbliebene Lebensgefährten von Anwartschaftsoder Leistungsberechtigten vorsehen, wenn die Lebensgemeinschaft im Zeitpunkt des Todes aufrecht war und für mindestens drei Jahre bestanden hat, sofern nicht eine Witwe oder ein Witwer Anspruch auf Versorgungsleistungen gemäß Abs. 3 Z 3 hat. Im Fall der Verehelichung des hinterbliebenen Lebensgefährten endet dieser Anspruch. Die Versorgungsleistungen an hinterbliebene Lebensgefährten sind mit der Höhe der Versorgungsleistungen an Witwen oder Witwer gemäß Abs. 3 Z 3 begrenzt. (5) Sofern der Stand und die Entwicklung des Fondsvermögens dies zulassen, kann das Statut einen Anspruch auf Versorgungsleistungen für hinterbliebene Verwandte in aufsteigender Linie oder für einen Bruder oder eine Schwester des Anwartschafts- oder Leistungsberechtigten vorsehen, wenn dieser Verwandte im Zeitpunkt des Todes das 65. Lebensjahr überschritten hat, mit dem Verstorbenen in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat und dem Verstorbe-

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§ 16 Statut

nen für die letzten zehn Jahre vor dem Tod den Haushalt geführt hat, sofern nicht eine Witwe oder ein Witwer Anspruch auf Versorgungsleistungen gemäß Abs. 3 Z 3, ein ehemaliger Ehegatte Anspruch auf Versorgungsleistungen gemäß Abs. 3 Z 4 oder ein Lebensgefährte Anspruch auf Versorgungsleistungen gemäß Abs. 4 hat. Die Versorgungsleistungen an hinterbliebene Verwandte sind mit der Höhe der Versorgungsleistungen an Witwen oder Witwer gemäß Abs. 3 Z 3 begrenzt. (6) Die Versorgungsleistungen an Hinterbliebene gemäß Abs. 3 Z 3 bis 5 und Abs. 4 und 5 dürfen zusammen jenen Betrag nicht überschreiten, auf den der Verstorbene selbst Anspruch gehabt hat oder gehabt hätte. Innerhalb dieses Höchstmaßes sind die Leistungen an die einzelnen Hinterbliebenen im Verhältnis der Höhe ihrer Leistungsansprüche zueinander zu kürzen. (7) Der Anspruch auf Versorgungsleistungen entsteht mit dem auf die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen folgenden Monatsersten und endet mit dem auf den Wegfall der Anspruchsvoraussetzungen folgenden Monatsletzten. Architekten und Ingenieurkonsulenten

Statut der Wohlfahrtseinrichtungen der Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten § 16. (1) Anspruch auf eine Hinterbliebenenpension haben auch hinterbliebene ehemalige Ehegatten von Ziviltechnikern, wenn die Ehe im Zeitpunkt des Todes aufgehoben, geschieden oder rechtskräftig für nichtig erklärt war und wenn der Ziviltechniker zur Zeit seines Todes Unterhalt an den ehemaligen Ehegatten aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder gerichtlichen Vergleichs zu leisten hatte und der Unterhaltsanspruch auf Grund dieses Titels nicht erloschen ist. (2) Anspruch auf eine Hinterbliebenenpension nach diesem Statut hat auch die Lebensgefährtin des Ziviltechnikers, wenn die Lebensgemeinschaft im Zeitpunkt des Ablebens des Ziviltechnikers bestanden hat, mindestens drei Jahre gedauert hat, und dem Kuratorium mindestens drei Jahre vor dem Ableben des Ziviltechnikers gemeldet wurde (gemeldete Lebensgemeinschaft) …. (3) Leistungen an Anspruchsberechtigte nach Abs. 1 sind außerdem mit der Höhe des Unterhaltsanspruchs begrenzt. Treffen mehrere Anspruchsberechtigte zusammen, sind ihre Leistungen entsprechend zu aliquotieren.

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Aichhorn

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§ 16 Statut

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Architekten und Ingenieurkonsulenten

(4) Im Fall der (Wieder)Verehelichung erlischt der Anspruch auf eine Hinterbliebenenpension für die in Abs. 1 und 2 genannten Anspruchsberechtigten. Eine Leistung wird nicht gewährt, wenn die in Abs. 1 und 2 genannten Anspruchsberechtigten, festgestellt durch rechtskräftiges Strafurteil, den Tod des Ziviltechnikers durch vorsätzliche Handlungen verschuldet oder mitverschuldet haben. (5) . . .

1 Die einschlägigen Bestimmungen im ZTKG samt Statut der Wohl-

fahrtseinrichtungen der Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten entsprechen im Wesentlichen § 258 ASVG (s daher dort). Anders als gem ASVG steht uneigentliche Witwen(Witwer)pension aber nur zu, wenn nachehelicher Unterhalt aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder eines gerichtlichen Vergleichs geleistet wurde, nicht erfasst sind die Fälle analog zu § 258 Abs 4 lit c und d ASVG. Bei Wiederverehelichung erlischt der Anspruch auf die Versorgungsleistung von ehemaligen Ehepartnern, ohne dass eine Abfertigung gebührt bzw ein Wiederaufleben des Anspruchs vorgesehen ist. Treffen mehrere Anspruchsberechtigte zusammen, sind ihre Leistungsansprüche aliquot zu kürzen. Eine Privilegierung von gem § 55 iVm § 61 Abs 3 EheG Geschiedenen existiert gem ZTKG bzw Statut nicht. 2 Das Statut ist eine unmittelbar anzuwendende rechtliche Grund-

lage. Es wurde zuletzt am 87. Kammertag am 30. 10. 2006 durch die 191. Verordnung der Bundeskammer geändert. Die Änderungen traten mit 1. 1. 2007 in Kraft.

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A

Sachverzeichnis

REVISION Bearbeiter Sachverzeichnis

Sachverzeichnis Halbfette Zahlen bezeichnen Paragraphen. Paragraphenbezeichnungen ohne weitere Angaben beziehen sich auf das Ehegesetz. Magere Zahlen beziehen sich auf Randzahlen. Hauptfundstellen sind durch Kursivdruck der Randzahlen hervorgehoben. Abfertigungsansprüche 81 7; 94 ABGB 40 ff, 125 Abfertigungsrückstellung 94 ABGB 53 Abgeltungsanspruch 98 – 100 ABGB; 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 15 – Dienstverhältnis 100 ABGB 2, 5, 9 – GesBR 100 ABGB 7 – Pfändbarkeit 99 ABGB 3 – Übertragbarkeit 99 ABGB 1 – Vereinbarung 98 ABGB 11; 99 ABGB 1 – Verjährung 98 ABGB 12 – Verzicht 98 ABGB 11; 100 ABGB 9 Abschöpfungsbeträge 94 ABGB 106 Abzüge von Unterhaltsbemessungsgrundlage (allgemeines) 94 ABGB 100 ff Adoption 6 3; 10 1 ff Adoptiveltern 10 2 Adoptivkind 10 2 AfA 94 ABGB 53 Affidavit Vor 1 12 Alkoholmissbrauch 49 19 Alleinerzieherabsetzbetrag 94 ABGB 127 Alleingesellschafter 94 ABGB 52 Altersvorsorge 94 ABGB 102 Anfechtung – Prozess 95 11 – Scheidungsfolgenvergleich 95 15; 55 a 12, 37 Angehörigenbegriff 382 b EO 6; 382 c EO 2 Anmerkung der Rangordnung 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 18; 382 e EO 9

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Annahme an Kindes statt 10 1 ff Anspannung des Unterhaltsberechtigten – Allgemeines 66 11, 69 5 f – Alter 66 13; 94 ABGB 143 – Berufsausbildung 94 ABGB 143 – Berufsausübung (bisherige) 94 ABGB 143 – Berufstätigenehe 94 ABGB 142 – Fortsetzung einer Berufstätigkeit 66 12 – Gesundheitszustand 94 ABGB 143 – Hausfrauen(Hausmänner)ehe 94 ABGB 140 f – Kinderbetreuung 66 13; 94 ABGB 143 f – Vermittlungsmöglichkeiten 94 ABGB 143 – Vermögenserträgnisse (fiktive) 94 ABGB 145 – Zumutbarkeit 66 11 Anspannung des Unterhaltspflichtigen – Alkoholmissbrauch 94 ABGB 61 – Allgemeines 94 ABGB 60 ff – Alter 94 ABGB 61 – Anspannungseinkommen 94 ABGB 67 ff – Arbeitslosigkeit 94 ABGB 71 ff – Arbeitsplatzbehaltepflicht 94 ABGB 74 – Arbeitsplatzverlust 94 ABGB 73 ff – Ausbildung 94 ABGB 78 f – Auslandswohnsitz 94 ABGB 80 f – Behandlungspflicht 94 ABGB 61 – Berufsausbildung 94 ABGB 78 f – Berufswahl (freie) 94 ABGB 76

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A

– Berufswechsel 94 ABGB 76 f – Drogensucht 94 ABGB 61 – Einzelfallentscheidung 94 ABGB 63 – Entwöhnungstherapie 94 ABGB 85 – Haft 94 ABGB 61, 82 ff – Haftentlassung 94 ABGB 84 – Karenzurlaub 94 ABGB 86 – Krankheit 94 ABGB 61 – Missbrauchsvorbehalt 94 ABGB 61 – Nebenbeschäftigung 94 ABGB 65 – Resozialisierungstherapie 94 ABGB 85 – Schwangerschaft 94 ABGB 61 – selbstständig Erwerbstätige 94 ABGB 60 – Teilzeitbeschäftigung 94 ABGB 65 – Überstunden – unbekannter Aufenthalt 94 ABGB 63 – unselbstständig Erwerbstätige 94 ABGB 60 – Unterhaltsschädigungsabsicht 94 ABGB 75 – Unterlassung einer Antragstellung 94 ABGB 66 – Vergleichsmaßstab 94 ABGB 62 – Vermögenserträgnisse (fiktive) 94 ABGB 87 ff – Verschulden 94 ABGB 61 f – Voraussetzungen 94 ABGB 64 – Zukunftsvorsorge 94 ABGB 60 – Zumutbarkeit 94 ABGB 61 Anspruchsgefährdung 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 18 anständige Begegnung 90 ABGB 22 f; 49 20; 382 b EO 2 Anti-Stalking-Gesetz 382 g EO 1 Anwaltskosten 94 ABGB 102 Anwaltspflicht – bei einvernehmlicher Scheidung 55 a 27 – bei streitiger Scheidung 49 42 – Verbot der Doppelvertretung 55 a 27 Anwartschaftsrecht 81 7, 13; 87 4; 86 4; 90 1

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Sachverzeichnis Arbeitsentgelt 94 ABGB 35 Arbeitsgenehmigung 23 6 f Arbeitslosengeld 94 ABGB 31, 125 Arbeitsplatzfahrtkosten 94 ABGB 101 arglistige Täuschung 38 1 ff – Aufhebungsklage 38 14 ff – Heilung des Aufhebungsgrunds 38 12 f – Irreführungshandlungen Dritter 38 9 – Klagefrist 40 13 – Motiv 38 8 – relevanter Zeitpunkt 38 5 – Schädigungsabsicht 38 8 – Täuschung über Vermögensverhältnisse 38 10 – Vorsatz 38 7 Aufenthaltsgenehmigung 23 6 f Aufenthaltsverbot 382 b EO 29 Aufhebung der Todeserklärung 43 9 f Auflösung der häuslichen Gemeinschaft 55 1 ff – Frist 55 8 f, 26 – Härteabwägung 55 13 – Widerspruchsrecht 55 13 Aufrechnung und Unterhalt 94 ABGB 23 ff Aufsandungserklärung 94 6 Aufteilung – ausgenommene Sachen 81 5 ff – Einkommen beider Ehegatten 83 5 – einvernehmliche 94 3 – gerichtliche 85 – Haushaltsführung 83 11, 23 – Konsumverzicht 83 8 – Kriterien 83 3 ff – Luxuswerte 83 25 – mittelbare Leistungen 83 3 – Quote 83 16, 23 ff – Vermögensaufbau 83 11 Aufteilungsanspruch 96 5; 97 ABGB 26 – Erlöschen 95 1 ff – Sicherung 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 1, 12 ff – Übergang 96 1 ff

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Sachverzeichnis

– Unpfändbarkeit 96 5 f – Verzicht 98 4 Aufteilungsanspruchserlöschung 95 1 ff Aufteilungsantrag 84 3 ff 95 3 f, 7 – Ausdehnung 95 3 – Bestimmtheit 95 3 – Bezifferung 95 3 – Bindung 84 6 ff; 95 3 f – Rückziehung 95 7 – Zurücknahme 95 7 Aufteilungsdurchführung 93 1 ff – Einzelfallumstand 93 2 – konkrete Durchführungsanordnung 93 1 – Übergabemodalitäten 93 2 Aufteilungsgegenstände – Disposition 96 2 f Aufteilungsgrundsatz 83 1 ff; 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 5 Aufteilungsmasse 81 4 ff; 82 1; 94 3 Aufteilungsvereinbarung – außergerichtliche 84 11 – Formvorschriften 97 6, 16 – gerichtliche Schritte dagegen 97 17 – im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Eheauflösung 97 6 ff – nach der Scheidung 97 13 – Notariatsakt 97 5 – schwebende Unwirksamkeit 97 16 – sittenwidrige 97 17, 98 25 – Umdeutung 97 14 – ursächlicher Zusammenhang 97 10 – Wegfall der Geschäftsgrundlage 97 17 – Willensmangel 97 17 – zeitlicher Zusammenhang 97 9 Aufteilungsverfahren 84 2; 92 3 – Abgrenzung streitiges und außerstreitiges 84 11 ff – analoge Anwendung der Verjährungsbestimmungen 95 16 ff – Präzisierung des Begehrens 95 4 – Scheinverhandlung 95 19 – Subsidiarität des Verfahrens 84 1 ff – Überweisung an das Außerstreitgericht 96 2 – Unzulässigkeit des Rechtswegs 84 14

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– Verweisung auf streitigen Rechtsweg 97 1 – Verzicht 84 9 f – Wiedereinsetzung 95 5 Aufteilungsvorschlag 84 8 Aufwandsentschädigungen 94 ABGB 36 f Ausfallsbürge 98 17 – ausländischer Exekutionstitel des Ausfallsbürgen 98 18 – Einwendung 98 23 – Haftung 98 21 f Ausgleich von Benachteiligungen 91 1 ff – Aktienfehlinvestition 91 4 – Berücksichtigung nicht vermögenswerter Beiträge 91 19 f – einseitige Abnützung 91 5 – einseitige Vermögensverringerung 91 1 ff; 97 ABGB 26 – Einzelfallumstand 91 14 – konkludente Zustimmung 91 2 – Zeiträume der einseitigen Vermögensverschiebung 91 7 ff Ausgleichszahlung 88 13 f; 90 3; 94 1 ff; 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 12, 14 – Aufrechnung mit Gegenforderung 94 14 – Bemessung 94 4 ff – Fälligkeit 94 13 – Festsetzung 94 12 – Gewicht und Umfang 94 4 – Leistungsmodalität 94 10 ff – Pauschalsumme 94 8 – Teilbeträge 94 11 Ausgleichszulage 94 ABGB 31, 125 ausländische Entscheidung 8 5; 45 1 ff; 57 10; 59 6; 61 12 Ausstattung 3 11; 94 132, Vor 1217 ABGB 1

Bausparvertrag 81 25 Bedingung 17 6, 10 Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte 97 ABGB 11, 18; 382 e EO 3 Beibringungsgrundsatz 94 ABGB 207 Befristung 17 6, 10 Begräbniskosten 77 2 ff; 94 ABGB 5

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Behauptungslast 84 4 ff Beistandspflicht 44 ABGB 17 ff; 90 ABGB 24 ff, 28; 97 ABGB 2 Beitrag – Berücksichtigung nicht vermögenswerter Beiträge 91 19 f – der Ehegatten (Gewicht und Umfang) 83 3, 5 – mittelbarer 83 7 – von Dritten 83 12 – zum Vermögensaufbau 91 19 Belastbarkeitsgrenze des Unterhaltspflichtigen 94 ABGB 146 Belastungs- und Veräußerungsverbot 86 6; 87 5; 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 20 Benützungsbefugnis 87 5 Benützungsentgelt – angemessenes 88 11 – geringfügiges 88 9 – unentgeltliches 88 9 Benützungsrechte 84 13; 87 6; 90 4 Beobachtungszeitraum 94 ABGB 45, 54 f Bereicherungsrechtliche Grundsätze 82 11 Berichtigung der Todeserklärung 43 9 f berufsbedingte Aufwendungen 94 ABGB 101 Berufstätigenehe 94 ABGB 114, 123; 95 ABGB 4; 96 ABGB 3 Berufsvereinigungsbeiträge 94 ABGB 101 Besuchsrechtskosten 94 ABGB 102 Beteiligungsmodelle 94 ABGB 53 Betriebskosten 94 ABGB 104 Bewahrungsgrundsatz Vor 81 4; 82 30; 83 4; 90 1 f Beweis des Todes 43 1 Beweislast 84 4 ff; 97 ABGB 9 – Regeln 84 4 Bilanzgeld 94 ABGB 39 bilanzmäßiger Verlust 94 ABGB 46 f Billigkeit Vor 81 1, 4, 83 1 f, 84 6, 93 2, 94 10, 4 ff, 97 5 Billigkeitsunterhalt – Allgemeines 68 1 ff, 69 14 ff – Befristung (zeitliche) 68 4

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Sachverzeichnis Billigkeitsüberlegungen 68 6 ff Doppelversorgung 68 5 Rechtsgrundlage 68 1 Rechtskraft des Scheidungsurteils 68 3 – Unterhaltsexistenzminimum 68 9 – Unterhaltshöhe 68 6 ff Blindenbeihilfe 94 ABGB 32 böswilliges Verlassen 49 22; 92 ABGB 9 Bürge 98 7, 17 Bürgschaft – Sittenwidrigkeit einer Bürgschaftsübernahme 98 27 – – – –

Darlehensrückzahlungen 94 ABGB 104 Detektivkosten 90 ABGB 10, 15; 49 17 Dienstverhältnis 100 ABGB 2 Dienstwohnung 88 1 – Verletzung der Interessen des Dienstgebers 88 8 – Zustimmung Dienstgeber 88 6 – Zuweisung 88 13 Differenzmethode 94 ABGB 91 ff Dispensehen Vorbemerkungen 3 Doppelehe 8 1 ff; 24 1 ff; 13 1. DVEheG 1 – Eheaufhebung 8 12 – Ehescheidung 8 12 – Gutgläubigkeit 24 4 – nachträglicher Wegfall 8 9 – nachträgliches Entstehen 8 9 – Schlechtgläubigkeit 24 4 Doppelname s Namensrecht Doppelverdienerehe 94 ABGB 114, 138 Doppelversorgung des Unterhaltsberechtigten 94 ABGB 7 Dritte – Benützungsrechte 84 13 – Beteiligung 87 5 – Rechte 87 6 – Zustimmung 87 2 Drittwirkung 97 ABGB 18 ff; 382 e EO 3 Drohung 39 1 ff – durch Dritte 39 4

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Sachverzeichnis – Heilung des Aufhebungsgrunds 39 7 – Kausalität 39 5 – Klagefrist 40 14 – subjektiv spürbarer Nachteil 39 3 – Widerrechtlichkeit 39 6 – Willensbeugung 39 1 Durchführungsverordnungen 131 1 f

Ehe – anständige Begegnung 90 ABGB 22 f; 382 b EO 2 – Aufhebung Vor 33 1 ff; 17 1. DVEheG 1 – Beistandspflicht 44 ABGB 17 ff; 90 ABGB 24 ff, 28 – Besitzschutz 90 ABGB 8; 382 b EO 25 – Detektivkosten 90 ABGB 10, 15 – Einvernehmen 91 ABGB 1 ff – Einvernehmlichkeit 90 ABGB 5 – Einzelpflichten 90 ABGB 2 – Familienname 62 3; 93 ABGB 1 ff – familienrechtliche Beziehungen 44 ABGB 2 – Fortbestand 13 1. DVEheG 2 – gemeinsames Wohnen 90 ABGB 16 ff; 92 ABGB 1 – Geschäftsfähigkeit 2 1 ff; 22 1, 3; 102 1 – Geschäftsunfähigkeit 2 1 ff; 102 1 – geschichtliche Entwicklung Vorbemerkungen 1 – Gestaltungsbefugnis 91 ABGB 5 – Gleichbeteiligungsgrundsatz Vor 89 ABGB 2 – Gleichheitsgrundsatz Vor 89 ABGB 2; 89 ABGB 2; 90 ABGB 5 – Gültigkeit – Interessenabwägung 91 ABGB 10 – Kinderbetreuung 44 ABGB 13 ff – Kinderzeugung 44 ABGB 13 ff – Lebensgemeinschaft 90 ABGB 16 – Mehrfachbelastung 91 ABGB 4 – Mitwirkung im Erwerb 90 ABGB 28 ff; 98 – 100 ABGB – Namensrecht 62 1 ff; 93 ABGB 1 ff

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– Nichtigkeit Vor 20 1 ff; 16 1. DVEheG 1 – Partnerschaftlichkeit 90 ABGB 5 – persönliche Rechtswirkungen 44 ABGB 1; Vor 89 ABGB 1; 90 ABGB 1 ff – Rechtschutz 90 ABGB 6 ff – Rechtswirkungen Vor 89 ABGB 4 – Rollenverteilung 91 ABGB 3 – Schadenersatz 90 ABGB 9 – Treue 90 ABGB 20 f – Treuepflicht 90 ABGB 20 f – Untrennbarkeit 44 ABGB 12 – vermögensrechtliche Wirkungen Vor 1217 ABGB 1 – vernichtbare Ehe 27 2 – Wiederholung der Eheschließung 83 – Wohnbedürfnis 90 ABGB 14 Eheaufhebung Vor 33 1 ff; 17 1. DVEheG 1; 18 1. DVEheG 1; 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 1, 81 2 – allgemeine Grundsätze Vor 33 1 f – Internationale Zuständigkeit Vor 33 4 – Internationales Privatrecht Vor 33 3 – Irrtum 36 1 ff; 37 1 ff – Konkurrenz von Aufhebungs- und Scheidungsbegehren Vor 33 2 – mangelnde Einwilligung des gesetzlichen Vertreters 35 1 ff – Rechtsfolgen 42 1 ff – Verfahrensrecht Vor 33 5 f – Willensmängel Vor 33 1; 37 1; 38 4 Eheaufhebungsgründe 33 1 – arglistige Täuschung 38 1 ff – Drohung 39 1 ff – Heilung 37 14 ff; 38 12 f; 39 7 – Irrtum 36 1 ff; 37 1 ff Eheaufhebungsklage 34 1 ff; 35 10 ff – Ablaufshemmung 40 17 ff – arglistige Täuschung 38 14 ff – Drohung 39 8 f – Fortlaufshemmung 40 15 f – Irrtum 36 6; 37 17 ff – Klagefrist 40 1 ff – Rechtsgestaltungsurteil 34 1 – Vorfragenbeurteilung 34 2

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Eheauflösung – durch Tod des Ehegatten 81 3 – Verfahren 97 6 Ehebruch 49 17 Ehebuch Vor 15 5; 93 ABGB 10 Ehefähigkeit Vor 1 1 ff, 4; 44 ABGB 3 – absolute Vor 1 2 – Ermittlung der Ehefähigkeit Vor 1 4 ff – Ermittlungsverfahren Vor 1 13 – relative Vor 1 2 Ehefähigkeitszeugnis Vor 1 11 f Ehegeschäftsfähigkeit 2 1 ff; 3 1 f; 22 1, 3; 35 2 f; 102 1 – beschränkte 3 1 f; 22 5; 35 2 – Erziehungsberechtigter 3 4; 35 4 – gesetzlicher Vertreter 3 3; 35 3 – Heilung des Aufhebungsgrunds 37 14 ff – Klagefrist 40 6 ff – pflegschaftsgerichtliche Genehmigung 3 5 – Sachwalter 2 2; 3 1 f Ehegüterrecht Vor 1217 ABGB 1 ff Eheliche Errungenschaften 82 1 eheliche Lebensgemeinschaft – Aufhebung 91 8; 55 a 2; 92 ABGB 1, 5 – Auflösung 81 9 – nicht eheliche Vor 81 10 – voreheliche 81 9; 82 4, 11 Eheliches Gebrauchsvermögen und Ersparnisse Vor 81 7; 86 1; 92 1; 97 4 f; 97 17; 98 5, 10 – aufwendige Lebensführung 91 4 – Begriff 81 13 ff – Eigentumspartnerschaft 90 3 – einseitige Vermögensverringerung 91 1 ff – einseitige Abnützung 91 5 – Ersparnisse Vor 81 7; 82 22 – Erträgnisse 82 10 ff – Erwerb von Todes wegen 82 5 – gehobene Lebensführung 81 14 – Haftung 92 1; 98 10 – Hausrat 81 17; 82 27 ff – in Ehe eingebrachte Sachen 82 4 – Legaldefinition 81 12 – überhöhte Privatentnahme 81 32

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Sachverzeichnis – Übertragung von Rechten an ehelichen Ersparnissen an den anderen Ehegatten 89 1 – Umschichtung ins Unternehmen 91 13 – Umwidmung 82 12, 21 f Ehelichkeitsbestreitung – Kosten 90 ABGB 11 Ehemündigerklärung 1 3 ff – Reife 1 5 – Verfahren 1 7 Ehemündigkeit 1 1 ff – Ehemündigerklärung 1 3 ff – fehlende 1 2 Ehename 62 1 ff; 93 ABGB 1 ff – nach Scheidung 62 3; 93 a ABGB 1 ff Ehenichtigkeit Vor 20 1 ff; 27 1 ff; 34 1; 16 1. DVEheG 1 – Heilung 21 3 f; 23 14 – Internationale Zuständigkeit Vor 20 6 – Internationales Privatrecht Vor 20 4 f – Kinder Vor 31 5 – Konvalidation 21 3 f; 22 3; 24 5 – Nichtigkeitsfolgen 31 2, 6 f – Rechtsfolgen Vor 31 1 ff – Scheidungsfolgen 31 2, 8 f – Schlechtgläubigkeit 31 3 – Schutz gutgläubiger Dritter 32 1 ff – Todeserklärung 43 7 – Verfahrensrecht Vor 20 7 ff; 27 5 ff – vermögensrechtliche Beziehungen Vor 31 6; 31 1 ff Ehenichtigkeitserklärung 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 1; 81 2 Ehenichtigkeitsgrund 20 1 ff – Doppelehe 8 2, 4; 24 1 ff – Mangel der Form 21 2 – taxative Aufzählung 20 1 – Verwandtschaft 6 6 f; 25 1 f Ehenichtigkeitsklage 21 3; 23 13; 24 6; 25 2; 28 1 ff; 84 1. DVEheG 1 ff – Klageerhebung durch den Staatsanwalt 28 2 f – Klagslegitimation 28 1, 4; 82 1. DVEheG 1 f – Verfahrensrecht Vor 20 7 ff; 27 5 ff

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Sachverzeichnis

Ehepakt 3 5; Vor 1217 ABGB 4, 5 ff, Vor 81 7 – dingliche Wirkung Vor 1217 ABGB 7 – Geschäftsfähigkeit Vor 1217 ABGB 5 – Nichtigerklärung der Ehe Vor 1217 ABGB 9 – Notariatsaktspflicht Vor 1217 ABGB 7 – Scheidung Vor 1217 ABGB 9 – Stellvertretung Vor 1217 ABGB 5 – Willensmängel Vor 1217 ABGB 5 Ehescheidung 18 1. DVEheG 1; 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 1; 91 8; 46; 49–52; 55; 55 a – einvernehmliche 81 2; 95 11; 97 7, 10; 98 4; 55 a 1 ff – Scheidung aus anderen Gründen 50–52; 55 – Scheidungsabsicht 97 10 – Scheidungsfolgenvergleich 84 2 – Scheidungsvereinbarung 55 a 12, 37 – Scheidungsvergleich 81 2 – Scheidungsverschulden Vor 81 4; 83 16; 94 4; 95 11 – streitige Scheidung 46; 49 1 ff Ehescheidungsgründe s Scheidungsgründe Ehescheidungsgrund – Fortpflanzungsverweigerung 44 ABGB 15; 49 24 Eheschließung Vor 15 1 ff – Beurkundung Vor 15 8 – Ferntrauung Vor 15 2 – Form 17 1 ff – konfessionelle Vor 15 9 – Sondergesetze Vor 15 2 – Wiederholung 8 3; 21 5 Eheverbot Vor 1 3 – Doppelehe 8 2; 24 1 ff – im engeren Sinn Vor 1 3 – im weiteren Sinn Vor 1 3 – qualifiziertes Vor 1 3; 2 4; 6 6 – schlichtes Vor 1 3; 10 4 – Todeserklärung 44 3 – Verwandtschaft 6 1 ff – Wahlkindschaft 10 1 ff

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E

Eheverfehlung 49 1 ff – Alkoholmissbrauch 49 19; 92 ABGB 14 – anständige Begegnung 49 20 – Beschimpfungen 49 15, 18 – Beweislast 49 5 – böswilliges Verlassen 49 22; 92 ABGB 9 – Deliktsfähigkeit 49 4 – Ehebruch 49 17 – ehrloses Verhalten 49 26 – Eifersucht 49 17 – Gewalt 49 15; 92 ABGB 25; 382 b EO 13, 15 – In-vitro-Fertilisation 49 24 – Kausalität 49 3 – Misshandlungen 49 15; 92 ABGB 25; 382 b EO 13 – Psychoterror 49 16; 382 b EO 18 – Religiöser Fanatismus 49 20, 30 – Schwangerschaftsabbruch 49 20 – schwere Eheverfehlungen 49 13 ff – seelisches Leid 49 16 – unsittliches Verhalten 49 26 – Vasektomie 49 20 – Verfristung 49 39; 57 1 ff – Verjährung 49 39; 57 1 ff – Verletzung der Unterhaltspflicht 49 21 – Vernachlässigung des Haushalts 49 23; 95 ABGB 6 – Verweigerung der Fortpflanzung 49 24 – Verzeihung 49 39; 56 1 ff Ehevermögen – bestrittenes 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 17 – verheimlichtes 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 17 – Verpfändung 91 4 Ehevertrag – Beistandspflicht 44 ABGB 17 ff – Ehefähigkeit Vor 1 1 ff, 4; 3 1 f; 44 ABGB 3 – Ehemündigkeit 1 1 ff – Geschäftsfähigkeit 2 1 ff; 22 1, 3; 35 2; 102 1; 3 1 f – Geschäftsunfähigkeit 102 1

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– Geschlechtsverschiedenheit 44 ABGB 6 ff – gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften 44 ABGB 7 – Homosexuelle 44 ABGB 7 – Konsenserklärungen 15 1; 17 1 ff; 21 1; 44 ABGB 3 f – Lesben 44 ABGB 7 – Schadenersatz 90 ABGB 9 – Transsexuelle 44 ABGB 8 ff – Wesenselemente 44 ABGB 6 ff – Willensmängel 17 8; Vor 33 1; 44 ABGB 5 Ehewohnung Vor 81 1, 18; 82 27 ff; 86 1; 87 1; 92 ABGB 6; 382 e EO 6 – dauerhafte Verlegung 92 ABGB 6 ff – Einräumung Benützungsbefugnis 87 5 – familienrechtliche Verhältnisse 87 12 – familienrechtliches Wohnrecht 82 34; 97 ABGB 1; 382 e EO 2 – Feststellungsantrag 92 ABGB 19 – ideelle Anteile 87 5 – pfandrechtliche Belastung 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 17 – Sicherungsmittel 382 e EO 13 – Überlassung der unentbehrlichen Wohnräume 84 21 – Übertragung 88 6 – Veräußerung 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 17; 97 ABGB 11, 26 – vorübergehende Wohnungstrennung 92 ABGB 9 ff – Wohnungswahl 92 ABGB 3 Ehezerrüttung s Zerrüttung Eigenbedarf 81 5 Eigentum – Eigentumsrecht 86 4; 97 ABGB 13, 15 – Übertragung 87 4 Eigentumspartnerschaft 90 3; 13 WEG 1 ff – Beendigung 13 WEG 30 ff – Begründung 13 WEG 4 ff – Definition 13 WEG 1 – Ehepakt 13 WEG 8

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Sachverzeichnis – Fortsetzungsvereinbarung 14 WEG 31 – KFZ-Abstellplatz 14 WEG 37 – Konkurs 13 WEG 26 – Rechte der Partner 13 WEG 10 ff – Scheidung 15 WEG 1 ff – Todesfall eines Partners 14 WEG 1 ff – Veräußerung des Anteils am Mindestanteil 13 WEG 27 ff – Zwangsvollstreckung 13 WEG 17 ff Eigenverbrauch 94 ABGB 48 Einkommensquellenerhaltungskosten 94 ABGB 100 Einmalzahlungen 94 ABGB 39, 125 Einstweilige Benützungs/ Sicherungsregelung – Allgemeines 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 1, 6 ff – Anhörung des Gegners 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 11 – Bewertung 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 3 – Drittverbot 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 20 – konkrete Gefährdungsbescheinigung 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 9, 11, 15 – Mietrechtsübertragung 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 20 – Regelungsbedürfnis 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 6 – Regelungsgegenstand 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 13 – Regelungszweck 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 12 – Sicherungsmittel 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 19 ff – Umstände des Einzelfall 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 9 – Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 9 Einstweilige Sicherungsregelung, s einstweilige Benützungs/ Sicherungsregelung Einstweiliger Unterhalt, s Provisorialunterhalt

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Sachverzeichnis

einvernehmliche Scheidung 55 a 1 ff – Dokumente 55 a 24 – gemeinsamer Antrag 55 a 21 f – Gerichtsstandsvereinbarung 55 a 25 – Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses 55 a 36 – Scheidungsvereinbarung 55 a 4 ff, 12, 37 – Scheingeschäft 55 a 8 – Tatbestandsvoraussetzungen 55 a 1 ff – Umstandsklausel 55 a 11 – Unterhaltsvereinbarung 55 a 17 – Verfahren 55 a 23 ff Einzelfallgerechtigkeit Vor 81 1, 4; 83 1 Entscheidungsanerkennung 8 5 Erbrecht (gesetzliches) des Ehegatten – Allgemeines 757–759 ABGB 1 ff – Anrechnungsvorschriften 757–759 ABGB 7 ff – Erbquote 757–759 ABGB 6 – Pflichtteilsrecht 757–759 ABGB 6 – Quasi-Fortsetzung des Scheidungsverfahrens 757–759 ABGB 4 – Verlust vor Scheidung 757–759 ABGB 3 ff – Vorausvermächtnis 757–759 ABGB 10 ff Erbvertrag Vor 1217 ABGB 10 ff – Bindungswirkung Vor 1217 ABGB 12 – Entkräftung Vor 1217 ABGB 12 – Erbrechtstitel Vor 1217 ABGB 11 – Notariatsaktspflicht Vor 1217 ABGB 10 – Testament Vor 1217 ABGB 10 – Verfügungen zugunsten Dritter Vor 1217 ABGB 11 – Widerruf Vor 1217 ABGB 12 Ersatzwohnung 82 32; 97 ABGB 8 f, 16; 382 e EO 8 Erwerb 98 ABGB 2 ff – Abgeltungshöhe 98 ABGB 7 ff – Begriff 98 ABGB 2 – Dienstverhältnis 100 ABGB 2 – Gewinn 98 ABGB 6 – Mitwirkung im 98 ABGB 3

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G

– Vereinbarung 98 ABGB 11; 100 ABGB 1 – Verjährung 98 ABGB 12 Erziehungsberechtigter 3 4; 35 4 EU-Förderleistungen 94 ABGB 31 Existenzsicherungskosten 94 ABGB 100

Fachliteratur 94 ABGB 101 Fahrtkostenersatz 94 ABGB 38 Familienbeihilfe 94 ABGB 31 f, 127 Familienreformgesetze Vorbemerkungen 6 Familienstandsbescheinigung Vor 1 12 Fehlen einer rechtswirksamen Unterhaltsvereinbarung 69 a 9 ff Ferialeinkommen 94 ABGB 28 Ferialsache (Unterhaltsverfahren) 94 ABGB 206 Ferntrauung Vor 15 2 Feststellungsklage 15 9 Finanzierungsleasing 98 12 Fortpflanzungsverweigerung 44 ABGB 15; 49 24 freiberufliche Tätigkeit 82 16 freiwillige Zuwendungen 94 ABGB 34, 127 Fristen – Beginn 95 9 ff – Fristenlauf 95 5 ff – Präklusivfrist 95 5, 18; 97 4; 98 15 – prozessuale Frist 95 6 – Verbesserung außerhalb der Präklusivfrist 95 6 – Verbesserung des Schriftsatzes 95 6 Geburtenbeihilfe 94 ABGB 31 Gefahrenprognose 382 c EO 14 Gefährdung des eigenen Unterhalts 67 1 ff Geisteskrankheit 51 – als Scheidungsgrund 51 1 f – Beweislast 51 3 – gesetzlicher Vertreter 51 8 – Härteklausel 51 6 – medizinisches Gutachten 51 4 geistige Störung 50 – als Scheidungsgrund 50 1 ff

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– Beweislast 50 7 – gesetzlicher Vertreter 50 9 – Verwirkungsklausel 50 8 Geldentwertung 81 10 gemeinsames Testament Vor 1217 ABGB 13 gemeinschaftliches Testament Vor 1217 ABGB 13 gerichtliche Anordnungen 86 1 ff; 92 ABGB 2, 19 ff; 97 ABGB 16 – Unzulässigkeit 87 10 GesBR 82 17; 100 ABGB 7 Geschäftsfähigkeit – mangelnde 95 9 Geschlechtsumwandlung 44 ABGB 10 f Geschlechtsverschiedenheit 44 ABGB 6 ff Geschwister 6 2 gesetzlicher Güterstand Vor 1217 ABGB 3 f gesetzlicher Vertreter 3 3; 35 2 – Einwilligung 3 6 ff; 35 3 f – Ersetzen der Einwilligung 3 12 ff; 35 8 – fehlende Einwilligung 3 9 ff; 35 3 f – Klagefrist 40 6 ff – Heilung des Aufhebungsgrunds 35 5 – Verfahren zur Ersetzung der Einwilligung 3 16 ff – Versäumung der Klagefrist 41 1 f gesetzliches Erbrecht des Ehegatten, s Erbrecht (gesetzliches) des Ehegatten gesetzliches Vorausvermächtnis, s Vorausvermächtnis Gewinnthesaurierung 94 ABGB 51 Gewissensfreiheit Vorbemerkungen 3 Glaubensfreiheit Vorbemerkungen 3 Gläubigerschädigung 98 25 Gleichbeteiligungsgrundsatz Vor 89 ABGB 2 Gutgläubigkeit 97 ABGB 18 ff Gütergemeinschaft Vor 1217 ABGB 4 Gütermasse Vor 1217 ABGB 4 Gütertrennung Vor 1217 ABGB 3

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Sachverzeichnis Härteklausel 54 1 f Haftung – Formvorschriften 98 4 – für Kredite 92 1 ff; 98 1 ff – für Schulden 92 1 ff; 98 1 ff – Hauptschuldner 98 7 – im Außenverhältnis 92 1; 98 7 – im Innenverhältnis 92 1; 98 7 – im Rahmen der Schlüsselgewalt 96 ABGB 11 ff – Informationsverpflichtung 98 26 – Notariatsform 98 5 – Rückgriff 98 22 – Sachhaftung 98 8 – subsidiäre Heranziehung des Ausfallsbürgen 98 17 ff – Subsidiarität der Pfandhaftung 98 8 – Verfahrensbeteiligung des Kreditgebers 98 24 f – Verfahrenskosten 98 21 – Zusammenhang mit ehelichem Gebrauchsvermögen und Ersparnissen 92 1; 98 10 – Zusammenhang mit ehelichem Lebensaufwand 92 1 Halbteilungsgrundsatz 94 ABGB 134 ff Hausfrauen(Hausmänner)ehe 94 ABGB 114, 118, 121; 95 ABGB 5; 96 ABGB 3 Haushaltsführung 94 ABGB 115 ff; 95 ABGB 2 f; 96 ABGB 2 Heiratsgut 94 ABGB 132 Hilflosenzuschuss 94 ABGB 32, 127

Insemination 6 5 Insolvenz des Unterhaltspflichtigen – Auswirkungen auf das Verfahren 94 ABGB 205 – Differenzmethode 94 ABGB 91 ff – fehlende Einkünfte 94 ABGB 95 f – laufender Unterhalt 94 ABGB 90 ff – rückständiger Unterhalt 94 ABGB 90 – Unternehmensfortführung durch Masseverwalter 94 ABGB 94 Insolvenz des Wohnungsberechtigten 97 ABGB 31

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Sachverzeichnis

Insolvenz im Aufteilungsverfahren – des Ehegatten 84 18 ff – Forderung 84 20 – Masse 84 19 Interessenabwägung 92 ABGB 4, 16; 97 ABGB 27; 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 9; 382 b EO 33; 382 c EO 3 Interzession 98 26 Inventarisierung 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 21 Investitionen 94 ABGB 100 Investitionsfreibetrag 94 ABGB 53 Investitionsrücklage 94 ABGB 53 In-vitro-Fertilisation – als Scheidungsgrund 49 24 Inzestverbot 6 1 Irrtum 36 1 ff – Aufhebungsklage 36 6 – Heilung des Aufhebungsgrunds 37 14 ff – Kausalität des Irrtums 37 9 – Klagefrist 40 10 ff – maßgeblicher Zeitpunkt 37 5 ff – objektive Relevanz 37 10 – relevante Umstände 37 11 ff – über die Ehekonsenserklärung 36 3 – über die Eheschließung 36 2 – über die Person 36 4 – über Eigenschaften 37 1 ff Jahresausgleich 94 ABGB 43 Jahresüberschuss 94 ABGB 46 Jubiläumszuwendung 94 ABGB 39, 127 Karenzurlaubsgeld 94 ABGB 31, 126 Katholikengesetz Vorbemerkungen 3 „Kick-Back-Geschäft“ 81 32 Kilometergeld 94 ABGB 36, 38 Kinderabsetzbetrag 94 ABGB 32, 127 Kinderbetreuungsgeld 94 ABGB 31, 126 Kinderzuschuss 94 ABGB 32 Kindeserziehung 83 11, 23 Kindeswohl 83 15; 94 4; 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 5; 382 c EO 8 – Gefährdung 82 33 Kondiktionsanspruch Vor 81 8; 83 13 Konkordat 1855 Vorbemerkungen 2

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Konkordat 1934 Vorbemerkungen 4 Konkurs, s Insolvenz Kontaktverbot 382 b EO 29 Konvalidation 21 3 f; 22 3 Kosten des täglichen Lebens 94 ABGB 102 Kostenersatz 85 1. DVEheG 1 f Kostgeld 94 ABGB 126 Krankengeld 94 ABGB 31 Krankenversicherung – Selbstversicherung 16 ASVG 1 ff – nach Scheidung 16 ASVG 1 ff – Mitversicherung nach Scheidung 56 B-KUVG 1 f – Weiterversicherung 8 BSVG 1 ff; 8 GSVG 1 ff Krankenversicherungsbeiträge (§ 69 Abs 2 EheG) 69 9 ff Krankheit, ansteckende oder ekelerregende 52 – als Scheidungsgrund 52 1 f – Härteklausel 52 7 – medizinisches Gutachten 52 5 Krankheitskosten 94 ABGB 103; 96 ABGB 9 Kredit – Aufnahmen 94 10 – Auskunftspflicht des Kreditgebers 98 26 – Betriebsmittelkredite 82 19 – Geschäftskredit 81 32 – Haftung 92 1 ff; 98 1 ff – Konsumkredit 81 33; 83 17; 98 10 Kreditverbindlichkeit – Definition 98 12 ff Kunstgegenstände 81 25 landwirtschaftlicher Betrieb 82 16 Leasingvertrag 98 12 Lebensführungsaufwand 94 ABGB 100, 102 Lebensgemeinschaft des Unterhaltsberechtigten 75 3 ff Lebensversicherung 81 26; 82 19 Lebenszuschnitt (einvernehmlicher) 94 ABGB 108, 120 Legalzession 98 14 Leibrentenzahlungen 94 ABGB 125

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Lohnsteuerkinderzuschlag 94 ABGB 31 Lottogewinn 81 24; 94 ABGB 28 lump-sum 66 10; 94 ABGB 39 Luxusgrenze 94 ABGB 111

Mediation 99 2 f; 95 17 Mentalreservation 17 8 Mietwert 94 7 Mietzins – ortsüblicher 88 12 Mietzinsbeihilfe/zuschuss 94 ABGB 31, 125 Mietzinszahlungen 94 ABGB 104 Miteigentum 83 22 – Übertragung Miteigentumsanteil 87 4 Mitschuldantrag 60 25 Mitverschuldensantrag s Mitschuldantrag Mitwirkung im Erwerb 83 3, 9; 97 2; 90 ABGB 28 ff; 98 – 100 ABGB – Abgeltungsanspruch s dort – Aufteilungsverfahren 98 ABGB 12 – Begriff 98 ABGB 3 – Erwerb s dort – Gewinn 98 ABGB 6, 8 – Gütergemeinschaft 98 ABGB 5 – Vereinbarung 98 ABGB 11 – Verzicht 98 ABGB 11 Mitwirkungspflicht des Unterhaltspflichtigen, s Unterhaltsbemessungsgrundlage Motivirrtum 82 8 Nachzahlungen 94 ABGB 39 Namensänderungsgesetz 93 ABGB 12 Namensehe 23 1 ff Namensrecht 93 f ABGB; Vor 31 3 Naturalrestitution 97 ABGB 16 Naturalteilung – Vorrang 94 1 ff Naturalunterhalt – Allgemeines 94 ABGB 147 ff, 152 ff – Anrechnung auf Unterhaltsbeitrag 94 ABGB 153 f, 160 ff; 97 ABGB 5

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Sachverzeichnis – Aufteilung auf mehrere Unterhaltsberechtigte 94 ABGB 153 – Darlehensrückzahlungen 94 ABGB 158 – Deckung der Lebensbedürfnisse 94 ABGB 152 – Doppelversorgung 94 ABGB 154 – Ergänzungsanspruch 94 ABGB 164 – Ersatzleistungen an Sozialhilfeträger 94 ABGB 155 – gemeinsamer Haushalt 94 ABGB 147 ff – Gesundheitsbereich 94 ABGB 155 – Kopfteilregelung 94 ABGB 160 – Kosten des täglichen Lebens 94 ABGB 156 – Mietzinszahlungen 94 ABGB 158 f – Taschengeld 94 ABGB 155 – Vereinbarung als Grundlage 94 ABGB 154 – Versicherungsprämien 94 ABGB 155, 163 – Wirtschaftsgeld 94 ABGB 155 – Wohnungsbenützungskosten 94 ABGB 157 – Wohnungskosten 94 ABGB 155, 157 ff; 97 ABGB 5 – Zweitwohnsitzkosten 94 ABGB 156 Naturalwohnung 88 1 Nebenbeschäftigung 94 ABGB 28 Nebengebühren 94 ABGB 35 Nebenintervention im Aufteilungsverfahren 84 15 Nichtehe 8 3; 15 7 ff; 17 9; 27 1 nichteheliche Lebensgemeinschaft – Beendigung 44 ABGB 21 – Geschlechtsgemeinschaft 44 ABGB 19 – Haushaltsgemeinschaft 44 ABGB 19 – Rechtsfolgen 44 ABGB 18 – Wesen 44 ABGB 19 – Wirtschaftsgemeinschaft 44 ABGB 19 – Wohngemeinschaft 44 ABGB 19 Nichtigkeitsklage 8 9

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Sachverzeichnis Notariatsakt 97 5; 98 5; 98 ABGB 11; 99 ABGB 2 Noterbe als Unterhaltsberechtigter 795 ABGB Notlage des Unterhaltsberechtigten bei Einkommenserzielung 94 ABGB 128 Notstandshilfe 94 ABGB 125 notwendiger Unterhalt – Allgemeines 795 ABGB 1 ff – Ausgleichszulagenrichtsatz 795 ABGB 2 – Höhe 795 ABGB 2 Nutzungsrecht – Begründung eines schuldrechtlichen an Ehewohnung 89 2

obligatorische Zivilehe Vorbemerkungen 5; 15 1 Oppositionsgesuch 98 16 Oppositionsklage 98 16 – Grund 94 14 Optionen 81 7 Optionsrecht 94 4 – des schuldlosen Ehegatten 83 16; 94 4 Örtlichkeitsgrundsatz Vor 15 6 Pensionsabfindung 81 8; 94 ABGB 39, 125 Pensionsbezug 94 ABGB 31, 125 Personalstatut 46 6 Personenstandsbehörde Vor 1 4 ff; 93 ABGB 13 Personenstandsgesetz Vor 15 3 ff; 93 ABGB 13 Pfandrecht – pfandrechtliche Belastung 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 17 – Verpfändung von Ehevermögen 91 4 Pfändung – des Einkommens 94 ABGB 100 – des Unterhaltsanspruchs 94 ABGB 4 Pflegeelterngeld 94 ABGB 28, 126 Pflegegeld 94 ABGB 32, 127 Pflegeleistungsentschädigung 94 ABGB 28

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Pfuschereinkommen 94 ABGB 28, 71 Prämien 94 ABGB 36 Präsenzdienstentgelt 94 ABGB 32 Preis – allgemeine Preissteigerung 81 28 – Preisentwicklung 82 10 Prekarium 87 12; 97 ABGB 9, 13; 382 e EO 7 Privatentnahmen 94 ABGB 47 ff, 127 Privatsphäre, Eingriff § 382 g EO 2, 5 Privatstiftung 91 5, 9, 15 Privatversicherung 94 ABGB 28 Privatzimmervermietung 82 16 Prostitution 94 ABGB 28 Provisionen 94 ABGB 36 Provisorialunterhalt – angemessener Unterhalt 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 15 – Anhörung des Unterhaltspflichtigen 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 29 – Anspannungsgrundsatz 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 28 – Ansprüche gegen den Erben des Unterhaltspflichtigen 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 9 – Ansprüche gegen den Nachlass des Unterhaltspflichtigen 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 9 – Anspruchsberechtigter 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 2 f – Anspruchsbescheinigung 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 17 ff – Aufhebung 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 40 ff – ausländisches Recht 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 7 – Beseitigung der E im Hauptverfahren 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 37 – Billigkeitsunterhalt 68 2 – Eilverfahren (summarisches) 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 25 – Elternunterhaltsansprüche 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 9 – Erhebungen 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 25 ff – Gefährdungsbescheinigung 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 14 f

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– Geltungsdauer 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 35 ff – gesetzliche Unterhaltsansprüche 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 5 – Hauptverfahren 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 12 f – Insolvenzverfahren 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 30 – Kosten 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 33 – Leibrentenforderungen 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 9 – materiellrechtliche Grundlagen 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 18 – ne bis in idem 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 11 – notdürftiger Unterhalt 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 15 – Parteirolle im Hauptverfahren 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 4 – Prozesskostenvorschuss 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 47 ff – Prozessvorbringen 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 24 – Rechtfertigungsklage 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 13 – Rechtspfleger 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 21 – Rekursverfahren 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 31 – Rentenansprüche 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 9 – Revisionsrekursverfahren 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 32 – Rückforderung zu Unrecht geleisteter Zahlungen 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 15, 44 ff – rückständiger Unterhalt 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 35 – Sachverständigengutachten 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 28 – Sicherheitsleistung 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 34 – sicherungsfähige Ansprüche 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 5 ff – Sonderbedarf 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 6 – Teilurteil über Ehescheidung 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 19

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Sachverzeichnis – Überprüfung der Beweiswürdigung 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 31 – Umstandsklausel 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 38 – Unterhaltstitel 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 10 – Unterhaltsverletzung 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 16 f – Verfahrensvorschriften 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 22 ff – vertragliche Unterhaltsansprüche 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 8 – Wiederaufnahme 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 39 – Zeitablauf 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 40 – Zielsetzung 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 1 – Zuständigkeit 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 20 f Prozentsätze 66 8; 94 ABGB 129 ff Prozentwertmethode 66 8; 94 ABGB 109 Prozesskostenvorschuss 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 47 ff Psychoterror 49 16; 382 b EO 18 Publizität 15 2

Ratengeschäft 98 12 Realteilung – Anordnung 87 9 Rechnungslegungsbegehren des Unterhaltsberechtigten 66 17; 94 ABGB 208 Rechte – Begründung dinglicher Rechte 90 1 – Begründung obligatorische Rechte 90 3 – dingliche 86 5; 87 4 – Dritter 86 7; 87 6 – Neubegründung 89 1 – obligatorische 87 6 – Übertragung von Rechten an ehelichen Ersparnissen an den anderen Ehegatten 89 1 Rechtfertigungsklage 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 1; 382 e EO 16 Rechtsfrage 49 10; 55 7, 11; 60 2

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Rechtsgestaltungsurteil 27 5 Rechtskraft 81 1 – des Scheidungsbeschlusses 55 a 36 – des Scheidungsurteils 68 3 – formelle 81 1 – formelle Rechtskraft der Eheauflösung 95 10 ff – Teilrechtskraft der Aufteilungsentscheidung 84 16 – unrichtige Rechtskraftbestätigung 95 10 Rechtsmittelverzicht 95 10 – beiderseitiger 95 12 – konkludenter 95 11 Rechtschutzinteresse 98 25; 92 ABGB 24 Rechtsverhältnisse – obligatorische 86 5 – schuldrechtliche 87 4 Rechtsweg – Verweisung auf streitigen 97 1 Reingewinn 94 ABGB 46 Religiöser Fanatismus – als Scheidungsgrund 49 20, 30 Rentenbezug 94 ABGB 31, 125 replicatio doli 95 19 Revisionsrekurs 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 3 Rückforderung zu Unrecht geleisteter Zahlung 94 ABGB 19 ff; 382 Abs 1 Z 8 lit a EO 15, 44 ff Rückkehrverbot s Wegweisung Sachbezüge 94 ABGB 29 f Sachbezugswerte 94 ABGB 30 Sachen – bewegliche 81 13; 86 4 – unbewegliche 81 13; 86 5 – zum persönlichen Gebrauch 82 2, 14 – zur Berufsausübung 82 2, 14 Sachwalter 2 2; 3 1 f Schad- und Klagloshaltung 92 1 Schadensersatzanspruch 86 7; 97 ABGB 11, 16, 18 ff Schattenwert 94 7 Scheidungsgründe 46 ff; s auch Verschuldensscheidung und Eheverfehlung

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Sachverzeichnis – – – – –

Alkoholmissbrauch 49 19 anständige Begegnung 49 20 Beschimpfungen 49 15, 18 Beweislast 49 5 böswilliges Verlassen 49 22; 92 ABGB 9 – Deliktsfähigkeit 49 4 – Ehebruch 49 17 – ehrloses Verhalten 49 26 – Eifersucht 49 17 – Geisteskrankheit 51 1 f – geistige Störung 50 1 ff – Gewalt 49 15; 92 ABGB 25; 382 b EO 13 – In-vitro-Fertilisation 49 24 – Kausalität 49 3 – Misshandlungen 49 15; 92 ABGB 25; 382 b EO 13 – nachträgliche Geltendmachung 46 5; 59 1 ff – Psychoterror 49 16; 382 b EO 18 – Reihenfolge 46 3 – Religiöser Fanatismus 49 20, 30 – Schwangerschaftsabbruch 49 20 – schwere Eheverfehlungen 49 13 ff – seelisches Leid 49 16 – taxativ 46 2 – unsittliches Verhalten 49 26 – Vasektomie 49 20 – Verfristung 49 39; 57 1 ff – Verjährung 49 39; 57 1 ff – Verletzung der Unterhaltspflicht 49 21 – Vernachlässigung des Haushalts 49 23; 95 ABGB 6 – Verweigerung der Fortpflanzung 49 24 – Verzeihung 49 39; 56 1 ff – Verzicht 46 4 Scheidungsurteil 46 1 – Ausfertigung ohne Entscheidungsgründe 49 47 – Wirkung 49 46 Scheidungsvereinbarung 55 a 4 ff – Form 55 a 4 – Kinder 55 a 13 ff – Mangelhaftigkeit 55 a 12, 37 – obligatorische Inhalte 55 a 6

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– Scheingeschäft 55 a 8 – Sittenwidrigkeit 55 a 11, 37 – Umstandsklausel 55 a 11 – Wirksamkeit 55 a 36 Scheinehe 15 5; 94 ABGB 11 Scheinerklärungen 17 8; 23 1 Scheinstandesbeamter 15 6 Schenkung 83 13 – auf den Todesfall 97 6 – des Aufteilungsgegenstand an den anderen Ehegatten 94 9 – Dritter 82 6 – eines Ehegatten an den anderen 82 8 – gemischte 82 7 – unter Auflage 82 7 Schlechtgläubigkeit 97 ABGB 19, 26 Schlüsselgewalt 96 ABGB 1 ff Schmerzensgeld 81 6; 94 ABGB 28; 49 17 Schulbeihilfe 94 ABGB 31 Schuldausspruch bei Scheidung wegen Verschuldens 60 1 f – Abwägungskriterien 60 5 – Alleinverschulden 60 10 – beiderseitiges Verschulden 60 13 f – Bindungswirkung 60 4 – Mitschuldantrag – Mitverschuldensantrag 60 25 – überwiegendes Verschulden 60 19 ff Schuldausspruch im Urteil (Geschiedenenunterhalt) 66 4 f; 60 1 ff Schulden 83 17 ff; 92 3 – Aktienfehlinvestition 91 4 – Deliktschulden 98 10 – konnexe 81 31 ff; 98 10 – Restschuldbefreiung 98 21 – Schuldentragung im Innenverhältnis 81 33; 98 3 – Schuldtragung im Außenverhältnis 81 33 – Steuerschulden 83 19 – Unterhaltsbemessungsgrundlage 94 ABGB 100 – Unternehmensschulden 92 4; 98 10 – Wechselschulden 98 13 Schwangerschaftsabbruch – als Scheidungsgrund 49 20

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Sachverzeichnis Schwarzeinkommen 94 ABGB 28, 71 Selbsthilfe 382 b EO 26 f selbstständig Erwerbstätige 94 ABGB 46 ff Selbstversicherung in der Krankenversicherung 16 ASVG 1 ff Severehen Vorbemerkungen 3 Sicherheitspolizeigesetz 382 c EO 12 Sicherstellung der Ausgleichszahlung 94 11 Sicherungsmittel 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 19 ff Sittenwidrigkeit 97 17, 98 25 ff – einer Bürgschaftsübernahme im Familienkreis 98 27 Solidarschuldverhältnis 98 7 Sonderbedarf des Unterhaltsberechtigten – Arztkosten 94 ABGB 10 – Deckungspflicht 94 ABGB 8 – Existenzminimum 94 ABGB 8 – Krankheitskosten 94 ABGB 10 – Medikamentenkosten 94 ABGB 10 – Pflegeheim 94 ABGB 10 – Prozesskosten 94 ABGB 10 – Ratenzahlung 94 ABGB 8 – Spitalskosten 94 ABGB 10 – Voraussetzungen 94 ABGB 9 Sondernotstandshilfe 94 ABGB 31 Sonderzahlungen 94 ABGB 35 Sorgepflichten (konkurrierende) 66 49, 69 8; 94 ABGB 130 Sozialhilfeleistungen 94 ABGB 31 Spielgewinn 94 ABGB 28 Staatsanwalt 23 13; 24 6; 83 1. DVEheG 1 f Staatsbürgerschaft Vor 31 4 Staatsbürgerschaftsehe 23 1 ff Stalking 382 g EO 1 Standesamt Vor 15 4 Standesbeamter 15 1 ff; 17 3; 99 1 Stellvertreter 17 4, 11 Steuerbemessungsgrundlage 94 ABGB 43, 53 Steuerrückzahlungen 94 ABGB 43 f Steuerzahlungspflicht 94 ABGB 43 stille Gesellschaft 82 25 Stockablösen 94 ABGB 39

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Sachverzeichnis Streitverkündung – im Aufteilungsverfahren 84 15 Studienbeihilfe 94 ABGB 31, 36 Stundung – der Ausgleichszahlung 94 11 Subsidiariät des Geschiedenenunterhalts 66 6 Surrogationsprinzip 82 12 f

Teilentscheidung 94 15 Teilungsklage Vor 81 9; 84 12; 90 5; 95 8 Teilzeitbeschäftigung 94 ABGB 28 Territorialitätsprinzip Vor 15 6 Testament – gemeinsames Vor 1217 ABGB 13 – gemeinschaftliches Vor 1217 ABGB 13 – Scheidung Vor 1217 ABGB 13 – wechselbezügliches Vor 1217 ABGB 13 – wechselseitiges Vor 1217 ABGB 13 – Widerruf Vor 1217 ABGB 13 Tiere 81 16 Tod des Ehegatten und Aufteilungsverfahren 96 4; 757–759 ABGB 5 Tod des Unterhaltsberechtigten 77 1 ff Tod des Unterhaltspflichtigen – Ehegattenunterhalt 94 13, 796 ABGB 1 ff – Geschiedenenunterhalt 78 1 ff Tod des Wohnungsberechtigten 97 ABGB 25 Todeserklärung 43 1; 104 1; 19 1. DVEheG 1 Transsexuelle 44 ABGB 8 ff; 258 ASVG 3 Transsexuellen-Erlass 44 ABGB 9 Trauung – gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften 44 ABGB 7 – Homosexuelle 44 ABGB 7 – konfessionelle Vor 15 9; 100 1 – Lesben 44 ABGB 7 – standesamtliche 100 1 – Transsexuelle 44 ABGB 8 ff

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– Trauungsort Vor 15 7 – Trauungszeremonie 17 12 Trennungsgrundsatz Vor 81 4; 83 4, 21; 90 2 Treue 90 ABGB 20 f Treuepflicht 90 ABGB 20 f; 49 17 Treuhandvereinbarung 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 21 Trinkgeld 94 ABGB 36 U Übergangsgeld 94 ABGB 31 Überstundenentgelt 94 ABGB 35 Umsatzbeteiligung 94 ABGB 36 Umstandsänderung 95 20 Umstandsklausel – Allgemeines 69 12; 94 ABGB 168 ff – Änderungsklage 94 ABGB 168 – Änderungszeitpunkt 94 ABGB 175 – Ausschluss 94 ABGB 170 f – Beharren auf Ausschluss 80 12; 94 ABGB 171 – Einkommensänderung 94 ABGB 173 – Gesetzesänderung 94 ABGB 173 – Irrtum 69 a 8; 94 ABGB 173 – Kaufkraftminderung 94 ABGB 173 – Neufestsetzung der Unterhaltsverpflichtung 94 ABGB 177 – Rechtsprechungsänderung 94 ABGB 173 – rückwirkende Änderungen 94 ABGB 176 – Sachverhaltsänderungen 94 ABGB 169, 172 ff – Scheidungsvereinbarung 55 a 11 – Sittenwidrigkeit 55 a 11 – Unterhalt aufgrund Scheidungsfolgenvergleich 69 a 1 ff – Unterhaltsverwirkung, s dort – Vergleichsrelationen 69 a 5 Unfallversicherungsvertrag 81 27 unselbstständig Erwerbstätige 94 ABGB 35 ff Unterhalt – Abfindung 70 5 f – Allgemeines 94 ABGB 1 ff

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– Auflösung der Ehe 94 ABGB 14 ff – Aufrechnung 94 ABGB 23 ff – Aufteilungsverfahren 83 3 – Banküberweisung 94 ABGB 151 – Beginn 94 ABGB 12 ff – Belastbarkeitsgrenze 67 1; 94 ABGB 146 – Bewertung des Entscheidungsgegenstands 94 ABGB 204 – Billigkeitsunterhalt, s dort – Ehescheidung 94 ABGB 14 – Einmahnung 94 ABGB 180 – Ende 94 ABGB 12 ff – Fälligkeit 94 ABGB 151 – Geld– oder Naturalunterhalt 70 1 ff; 94 ABGB 147 ff – gleichberechtigte Partnerschaft 94 ABGB 1 ff – Haushaltstrennung 94 ABGB 150 – Insolvenz des Unterhaltspflichtigen, s dort – Lebensaufwand 94 ABGB 1 ff – Lebensgemeinschaft des Unterhaltsberechtigten 75 3 ff – Naturalunterhalt, s dort – Rangfolge mehrerer Unterhaltspflichten 94 ABGB 11 – Rückforderbarkeit zu Unrecht geleisteter Zahlung 94 ABGB 19 ff – Sachrecht (anzuwendendes) 94 ABGB 203 – Scheidung aus anderen Gründen mit Schuldausspruch 69 1 – Scheidung aus anderen Gründen ohne Schuldausspruch 69 14 ff – Scheidung nach § 55 EheG bei gleichteiligem Verschulden 69 13 – Scheidung nach § 55 EheG mit Schuldausspruch 69 2 ff – Scheidung nach § 55 EheG ohne Schuldausspruch 69 14 ff – Unterbrechung des Verfahrens 66 18 – Unterhaltsbedarf 94 ABGB 4 ff – Unterhaltsbemessungsgrundlage, s dort – Unterhaltshöhe, s dort – Unterhaltsvereinbarung, s dort

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Sachverzeichnis – Unterhaltsvergleich, s Unterhaltsvereinbarung – Unterhaltsverletzung 94 ABGB 150; 49 21 – Vergangenheit 94 ABGB 17 ff – Verjährung 72 1 ff; 94 ABGB 187 f – verschuldensunabhängiger Unterhalt, s dort – Verschweigung des Unterhaltsanspruchs 94 ABGB 178 ff – Verwandte 71 1 ff – Verwirkung, s dort – Verzicht 94 ABGB 181 ff – Widerruf des Unterhaltsverzichts 94 ABGB 185 – Wiederverheiratung des Unterhaltsberechtigten 75 1 ff Unterhaltsbemessungsgrundlage – Abfertigung 94 ABGB 40 ff – Abfertigungsrückstellung 94 ABGB 53 – Abschöpfungsbeträge 94 ABGB 106 – Abzüge (allgemeines) 94 ABGB 100 ff – AfA 94 ABGB 53 – Alleingesellschafter 94 ABGB 52 – Allgemeines 94 ABGB 26 ff – Altersvorsorge 94 ABGB 102 – Anspannung des Unterhaltspflichtigen, s dort – Anwaltskosten 94 ABGB 102 – Arbeitsentgelt 94 ABGB 35 – Arbeitslosengeld 94 ABGB 31 – Arbeitsplatzfahrtkosten 94 ABGB 101 – Aufwandsentschädigungen 94 ABGB 36 f – Aufwendungen (allgemeines) 94 ABGB 100 ff – Ausgleichszulage 94 ABGB 31 – Beibringungsgrundsatz 94 ABGB 207 – Beobachtungszeitraum 94 ABGB 45, 54 f – berufsbedingte Aufwendungen 94 ABGB 101 – Berufsvereinigungsbeiträge 94 ABGB 101

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– Besuchsrechtskosten 94 ABGB 102 – Beteiligungsmodelle 94 ABGB 53 – Betriebskosten 94 ABGB 104 – Bilanzgeld 94 ABGB 39 – bilanzmäßiger Verlust 94 ABGB 46 f – Blindenbeihilfe 94 ABGB 32 – Darlehensrückzahlungen 94 ABGB 104 – Eigenverbrauch 94 ABGB 48 – Einkommensquellenerhaltungskosten 94 ABGB 100 – Einmalzahlungen 94 ABGB 39 – EU-Förderleistungen 94 ABGB 31 – Existenzsicherungskosten 94 ABGB 100 – Fachliteratur 94 ABGB 101 – Fahrtkostenersatz 94 ABGB 38 – Familienbeihilfe 94 ABGB 31 f – Ferialeinkommen 94 ABGB 28 – freiwillige Zuwendungen 94 ABGB 34 – Geburtenbeihilfe 94 ABGB 31 – Gewinnthesaurierung 94 ABGB 51 – Hilflosenzuschuss 94 ABGB 32 – Insolvenz des Unterhaltspflichtigen, s dort – Investitionen 94 ABGB 100 – Investitionsfreibetrag 94 ABGB 53 – Investitionsrücklage 94 ABGB 53 – Jahresausgleich 94 ABGB 43 – Jahresüberschuss 94 ABGB 46 – Jubiläumszulage 94 ABGB 39 – Karenzurlaubsgeld 94 ABGB 31 – Kilometergeld 94 ABGB 36, 38 – Kinderabsetzbetrag 94 ABGB 32 – Kinderbetreuungsgeld 94 ABGB 31 – Kinderzuschuss 94 ABGB 32 – Kosten des täglichen Lebens 94 ABGB 102 – Krankengeld 94 ABGB 31 – Krankheitskosten 94 ABGB 103 – Lebensführungsaufwand 94 ABGB 100, 102 – Lohnsteuerkinderzuschlag 94 ABGB 31 – Lotteriegewinn 94 ABGB 28

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Sachverzeichnis – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

lump-sum 66 10 Mietzinszahlungen 94 ABGB 104 Mietzinszuschuss 94 ABGB 31 Mitwirkungspflicht des Unterhaltspflichtigen 66 17; 94 ABGB 207 Nachzahlungen 94 ABGB 39 Nebenbeschäftigung 94 ABGB 28 Nebengebühren 94 ABGB 35 Nettoeinkommen 94 ABGB 27 Pensionsabfindung 94 ABGB 39 Pensionsbezug 94 ABGB 31 Pfändungen 94 ABGB 100 Pflegegeld 94 ABGB 32 Pflegeleistungsentschädigung 94 ABGB 28 Pfuschereinkommen 94 ABGB 28 Prämien 94 ABGB 36 Präsenzdienstentgelt 94 ABGB 32 Privatentnahmen 94 ABGB 47 ff Privatversicherung 94 ABGB 28 Prostitution 94 ABGB 28 Provisionen 94 ABGB 36 Rechnungslegungsbegehren 66 17; 94 ABGB 208 Reingewinn 94 ABGB 46 Rentenbezug 94 ABGB 31 Sachbezüge 94 ABGB 29 f Sachbezugswerte 94 ABGB 30 Schulden 94 ABGB 100 selbstständig Erwerbstätige 94 ABGB 46 ff Schmerzengeld 94 ABGB 28 Schulbeihilfe 94 ABGB 31 Sondernotstandshilfe 94 ABGB 31 Sonderzahlungen 94 ABGB 35 Sozialhilfeleistungen 94 ABGB 31 Spielgewinn 94 ABGB 28 Steuerbemessungsgrundlage 94 ABGB 43, 53 Steuerrückzahlungen 94 ABGB 43 f Steuerzahlungspflicht 94 ABGB 43 Stockablösen 94 ABGB 39 Studienbeihilfe 94 ABGB 31, 36 Teilzeitbeschäftigung 94 ABGB 28 Trinkgeld 94 ABGB 36 Übergangsgeld 94 ABGB 31 Überstundenentgelt 94 ABGB 35

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– Umsatzbeteiligung 94 ABGB 36 – unselbstständig Erwerbstätige 94 ABGB 35 ff – Unterhaltsempfänge 94 ABGB 33 – Unternehmensbeteiligung 94 ABGB 50 ff – Unterstützungsleistungen 94 ABGB 34 – Urlaubsabfindung/ entschädigung/ablöse 94 ABGB 39 – Verdienstentgangsentschädigung 94 ABGB 36 – Vermögensbildung 94 ABGB 102 – Vermögenserträgnisse 94 ABGB 56 ff – Vermögensstamm 94 ABGB 97 ff – Versicherungsprämien 94 ABGB 101 f – Weiterbildungskosten 94 ABGB 101 – Werbungskosten 94 ABGB 101 – wirtschaftliche Lage 94 ABGB 26 – Wochengeld 94 ABGB 31 – Wohnbeihilfe 94 ABGB 31 – Wohnkosten 94 ABGB 104 – Wohnungsbenützungskosten 94 ABGB 104 – Zahlungsplanraten 94 ABGB 105 – Zivildienstentgelt 94 ABGB 32 – Zulagen 94 ABGB 35, 36 ff – Zusatzeinkommen 94 ABGB 28 – Zuschläge 94 ABGB 35 Unterhaltsempfänge 94 ABGB 33 Unterhaltshöhe – Abfertigung 94 ABGB 125 – Alleinerzieherabsetzbetrag 94 ABGB 127 – Allgemeines (Ehegattenunterhalt) 94 ABGB 107 ff – Allgemeines (Geschiedenenunterhalt) 66 6 ff – Anspannung des Unterhaltsberechtigten, s dort – Arbeitslosengeld 94 ABGB 125 – Ausgleichszulage 94 ABGB 125 – Ausstattung 94 ABGB 132 – Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten 73 1 ff; 94 ABGB 114, 120

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Sachverzeichnis – Berufstätigenehe 94 ABGB 114, 123 – Beurteilungszeitpunkt für Geschiedenenunterhalt 66 7 – Dauer der Ehe 94 ABGB 102 – Doppelverdienerehe 94 ABGB 114, 138 – Einkommen des Unterhaltsberechtigten 66 10, 67 1, 69 5 f; 94 ABGB 121 ff – Einkünfte aus selbstständiger oder unselbstständiger Tätigkeit 94 ABGB 125 – Einmalzahlungen 94 ABGB 125 – Existenzminimum des Unterhaltsberechtigten 94 ABGB 110 – Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen 67 2 – Familienbeihilfe 94 ABGB 127 – freiwillige Drittleistungen 94 ABGB 127 – Gefährdung des eigenen Unterhalts 67 1 ff – Halbteilungsgrundsatz 94 ABGB 134 ff – Hausfrauen(Hausmänner)ehe 94 ABGB 114, 118, 121 – Haushaltsführung 94 ABGB 115 ff – Heiratsgut 94 ABGB 132 – Hilflosenzuschuss 94 ABGB 127 – Jubiläumsgelder 94 ABGB 125 – Karenzurlaubsgeld 94 ABGB 126 – Kinderabsetzbetrag 94 ABGB 127 – Kinderbetreuungsgeld 94 ABGB 126 – Kostgeld 94 ABGB 126 – Krankenversicherungsbeiträge (§ 69 Abs 2 EheG) 69 9 ff – Lebensverhältnisse 66 7; 94 ABGB 107 – Lebenszuschnitt (einvernehmlicher) 94 ABGB 108, 120 – Leibrentenzahlungen 94 ABGB 125 – lump-sum 66 10 – Luxusgrenze 94 ABGB 111 – Mietzinsbeihilfe 94 ABGB 125 – Notgroschen 94 ABGB 127 – Notlage 94 ABGB 128

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Sachverzeichnis

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Notstandshilfe 94 ABGB 125 Pensionen 94 ABGB 125 Pensionsabgeltung 94 ABGB 125 Pflegeelterngeld 94 ABGB 126 Pflegegeld 94 ABGB 127 Privatentnahmen 94 ABGB 127 Prozentsätze 66 8; 94 ABGB 129 ff – Prozentwertmethode 94 ABGB 109 – Renten 94 ABGB 125 – Sorgepflichten (konkurrierende) 66 49, 69 8; 94 ABGB 130 – Vermögen des Unterhaltsberechtigten 66 10, 67 1, 69 7; 94 ABGB 127 – Vermögenserträgnisse 94 ABGB 125 – Vorfahren 94 ABGB 133 – Wirtschaftsgeld 94 ABGB 126 – Wohnbeihilfe 94 ABGB 125 – Zinserträgnisse 94 ABGB 125 Unterhaltsvereinbarung – Allgemeines 80 1 ff; 94 ABGB 165 ff – Anspruchsverzichtsverbot 94 ABGB 167 – Auflösung der Ehe 94 ABGB 16 – Auslegung 80 7 ff – Ehepakt 94 ABGB 166 – Sittenwidrigkeitsvorbehalt 80 9 ff; 94 ABGB 167, 184 – Umstandsklausel, s dort – Unterhaltsverzicht 94 ABGB 181 ff; 55 a 17 – Widerruf des Unterhaltsverzichts 94 ABGB 185 Unterhaltsverwirkung – Allgemeines 68 a 20 ff, 74 1 ff; 94 ABGB 173, 189 ff – Aussperren des Unterhaltspflichtigen 94 ABGB 197 – Auswirkungen 94 ABGB 190 – Beistandspflichtenverletzung 94 ABGB 198 – Beleidigung/Beschimpfung 94 ABGB 201 – Ehebruch 94 ABGB 196 – Kausalität 94 ABGB 191

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– Kontaktunterbindung mit Kind 94 ABGB 198 – krasse Eheverfehlungen 94 ABGB 192 – Lebensgemeinschaft 94 ABGB 196 – sexuelles Verhältnis 94 ABGB 196 – sittliches Verschulden 73 3 – Straftaten 94 ABGB 200 – Verfristung 94 ABGB 191 – Verhalten des Unterhaltspflichtigen 74 10; 94 ABGB 195 – Verlassen des Unterhaltspflichtigen 94 ABGB 197 – Verzeihung 94 ABGB 191 – Verzicht 94 ABGB 191 – Voraussetzung 74 4 ff; 94 ABGB 192 ff – wirtschaftliche Sphäre 94 ABGB 199 – Zerrüttung 94 ABGB 191 Unterhaltsverzicht 80 13 ff; 94 ABGB 181 ff; 55 a 18 Unternehmen 82 15 ff – Anteile 82 15 ff, 23 ff – Begriff 82 16 ff; 91 15 – Berücksichtigung von in Unternehmen eingebrachtem Ehevermögen 91 12 ff – Betriebskostenrückstände 98 12 – Existenzgefährdung 91 17 – gewidmete Sachen 82 19 – gewidmetes eheliches Gebrauchsvermögen 91 21 – Gewinn 82 22; 91 17 – Firmenauto 82 19 – Mitwirkung im 82 23 – nicht in Betrieb 82 18 – Reinvestition 91 1 – Sperrminorität 82 23 – stillgelegt 82 18 – zugehörige Sachen 82 2, 15 ff Unternehmensbeteiligung 94 ABGB 50 ff Unternehmensvermögen – Privatnutzung 82 26 Unterstützungsleistungen 94 ABGB 34 Unzumutbarkeit des Zusammenlebens 92 ABGB 14; 382 b EO 13

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Urlaubsabfindung/entschädigung/ ablöse 94 ABGB 39 Urteilsfähigkeit 22 1

Vasektomie – als Scheidungsgrund 49 20 Veräußerung – der Ehewohnung 97 ABGB 11, 26; 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 17 Verdienstentgangsleistung/ entschädigung 81 6; 94 ABGB 36 Verfahren – einvernehmliche Scheidung 55 a 23 ff – lange Verfahrensdauer 94 13 – streitige Scheidung 49 36 ff Verfahrenshilfe – Antrag 95 17 Verfristung s Verjährung Verfügungsbefugnis 97 ABGB 13 Verjährung – Unterhalt 72 1 ff; 94 ABGB 187 f – Unterbrechung 95 17 – Scheidung 57 1 ff Verkehrswert 81 10 Verlängerung der EV 382 b EO 37 Verlöbnis – Auflösung 45 ABGB 11; 46 ABGB 2 – Auflösungsgrund 46 ABGB 6 – Auflösungsverschulden 46 ABGB 7 – Beendigung 45 ABGB 11 ff – Bereicherungsansprüche 46 ABGB 10 – beschränkt Geschäftsfähige 45 ABGB 13 – entgangene Vorteile 46 ABGB 8 – entgangener Gewinn 46 ABGB 8 – Ersatzanspruch 46 ABGB 8 ff – familienrechtlicher Vertrag 45 ABGB 1 – Form 45 ABGB 5 – positive Schäden 46 ABGB 9 – Rechtsfolgen 45 ABGB 14 – Rechtsunwirksamkeit 45 ABGB 7; 46 ABGB 2 – Rechtswirkungen 45 ABGB 8 ff – Rücktritt 45 ABGB 11

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Sachverzeichnis – Schadenersatz 46 ABGB 4 ff – Schenkungswiderruf 46 ABGB 11 – Unverbindlichkeit 46 ABGB 1 – Vermögensschaden 46 ABGB 8 – Willenserklärungen 45 ABGB 4 – Willensmängel 45 ABGB 6 – Zustandekommen 45 ABGB 3 ff Verlustgesellschaft 82 24 Vermietung 82 16 Vermögen des Unterhaltsberechtigten 66 10, 67 1, 69 7; 94 ABGB 127 Vermögensbildung 94 ABGB 5, 102 Vermögenserträgnisse 94 ABGB 56 ff, 125 Vermögensstamm 94 ABGB 97 ff Vernachlässigung des Haushalts – als Scheidungsgrund 49 23 Verpachtung 82 18 Verschuldensabwägung 60 4 – Alleinverschulden 60 4 – beiderseitiges Verschulden 60 13 f – Mitschuldantrag – Mitverschuldensantrag 60 25 – überwiegendes Verschulden 60 19 ff Verschuldensantrag 61 1 ff – Abwägungskriterien 61 9 – rechtsmissbräuchlicher Antrag 61 4 – unberechtigter Antrag 61 2 Verschuldensscheidung 49, s auch Eheverfehlung – Reaktionshandlungen 49 31 ff – Scheidungsausschlussgründe 49 31 ff – Schuldausspruch 60 1 f – Verfristung 49 39; 57 1 ff – Verjährung 49 39; 57 1 ff – Verzeihung 49 39; 56 1 ff Verschuldensunabhängiger Unterhalt – Allgemeines 68 a 1 ff – Alter des Unterhaltsberechtigten 68 a 11 – Befristung 68 a 17 ff – Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft 68 a 10 – frühere Haushaltsführung 68 a 4 – Gesundheit des Unterhaltsberechtigten 68 a 12

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Sachverzeichnis

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Härtefälle 68 a 1 Kinderbetreuung 68 a 6 ff Mangel der Erwerbsfähigkeit 68 a 9 Rechtsnatur 68 a 2 Unbilligkeit 68 a 20 ff Unterhaltshöhe 68 a 14 ff Unzumutbarkeit der Selbsterhaltung 68 a 5, 13 – Verwandte 68 a 3 Verschweigung (Unterhalt) 94 ABGB 178 ff Versicherungsprämien 94 ABGB 101 f Versöhnung der Ehegatten 97 11; 382 c EO 10 Versöhnungsversuch 49 43 Versorgungsbezug 18 BB-PG 1 – Abfindung 20 BB-PG 1 f – Verlust 20 BB-PG 1 f – Wiederaufleben 20 BB-PG 1 f Vertretung bei Alltagsgeschäften (Schlüsselgewalt) 96 ABGB 1 ff Verunstaltungsentschädigung 81 6 Verwandte (Vorrang bei Unterhaltsleistung) 71 1 ff Verwandtschaft 6 1 ff; 25 1 f – Ehenichtigkeitsgrund 6 6 f – natürliche 6 4 – qualifiziertes Eheverbot 6 6 – rechtliche 6 4 Verweigerung der Fortpflanzung 49 24 Verwirkungsklausel 49 31 ff Verzeihung 49 39; 56 1 ff – Beweislast 56 3 – Verschuldensabwägung 56 9 Vorausvermächtnis – Anspruchsgegner 757–759 ABGB 15 – Anrechnungsvorschriften 757–759 ABGB 12 – Aufwendungen für die Wohnung 757–759 ABGB 20 – dringendes Wohnbedürfnis 757–759 ABGB 18 – Ehewohnung 97 ABGB 25; 757–759 ABGB 16 ff – Enterbung 757–759 ABGB 12 – Exekution gegen überlebenden Ehegatten 757–759 ABGB 14

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– Haushaltssachen 757–759 ABGB 22 f – Lebensgefährte 757–759 ABGB 10 – Pflichtteilsansprüche 757–759 ABGB 13 – Sicherung der Wohnung 757–759 ABGB 21 – Subsidiarität 757–759 ABGB 11 – Teilungsbegehren 757–759 ABGB 14 – Umfang des Wohnrechts 757–759 ABGB 19 – Unterhalts- und Pflichtteilscharakter 757–759 ABGB 10, 12 – Verbindlichkeiten 757–759 ABGB 13 – Verschaffungsvermächtnis 757–759 ABGB 11 – Wiederverheiratung des überlebenden Ehegatten 757–759 ABGB 18 – Wohnbedürfnis 757–759 ABGB 18 Vorausverzicht 98 5 Vorfrage 27 4 Vorwegvereinbarung 97 3

Wahlkindschaft 10 1 ff wechselbezügliches Testament Vor 1217 ABGB 13 wechselseitiges Testament Vor 1217 ABGB 13 Wegweisung 92 ABGB 25; 382 b EO 1 ff – Angehörigenbegriff 382 b EO 6 – Anhörung des Gegners 382 c EO 2f – Bescheinigungsmittel 382 c EO 6 – Besitzstörung 382 b EO 25 – Geltungsdauer der EV 382 b EO 36 ff – Gewaltbegriff 382 b EO 15 f – Interessenabwägung 382 b EO 33 ff – Psychoterror 382 b EO 18 – Regelungszweck 382 b EO 2 – Sicherheitspolizeigesetz 382 c EO 12 ff – unmittelbare Umgebung 382 b EO 28 – Untersuchungshaft 382 b EO 8

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– Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens 382 b EO 9 ff – Vollzug der EV 382 d EO 1 – Widerspruch gegen EV 382 c EO 8f Weiterbildungskosten 94 ABGB 101 Weiterversicherung in der Krankenversicherung 8 BSVG 1 f; 8 GSVG 1 f Werbungskosten 94 ABGB 101 Werkwohnung 88 1, 9 Wert – des Fehlenden 91 2 – gemeiner 91 10 Wertanlagen 81 23; 82 23; 89 2 Wertausgleich 94 7 Wertermittlungsmethode 81 10 Wertpapiere 81 25 Wertschöpfung – überwiegende 82 9 Wertsicherung 94 13 Wertsteigerung 82 8 ff; 94 9 – fiktive 91 10 Wertveränderung 81 10, 28 f Wertverhältnis 94 8 f Wertzuwachs 81 28 – bei Dritten 81 29 Widerruf des Unterhaltsverzichts 94 ABGB 185 Widerspruch bei EV 382 c EO 8 Widerspruchsrecht s Härteklausel Wiederaufnahmsklage 8 9 Wiederholung der Eheschließung 8 3; 21 5 Wiederverheiratung – Eheauflösung 45 1 ff 104 1; 19 1. DVEheG 1; 88 11 f – des Unterhaltsberechtigten 75 1 ff Willensmangel – der Aufteilungsvereinbarung 97 17 wirtschaftliche Lage des Unterhaltspflichtigen 94 ABGB 26 Wirtschaftsgeld 94 ABGB 126 Witwen(Witwer)pension nach Scheidung 258 ASVG 1 ff; 102 ÄrzteG 1; 18 BB-PG 1; 127 BSVG 1 ff; 136 GSVG 1 ff; 36 HVG 1; 37 KOVG 1; 54 NVG 1; 19 PG 1 ff; 50 RAO 1 f; 29 ZTKG

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Sachverzeichnis – Anspruchsvoraussetzungen 258 ASVG 4 – außergerichtliche vertragliche Unterhaltsverpflichtung 258 ASVG 22 f – Erlöschen des Anspruchs bei Wiederverheiratung 265 ASVG 1 f; 21 PG 1 f – Höhe 264 ASVG 1 ff; 136 BSVG; 145 GSVG; 55 NVG – Privilegierung des schuldlos geschiedenen Ehepartners 258 ASVG 31 f; 50 RAO 1 – Scheingeschäft 258 ASVG 16; 54 NVG 2 – Unterhaltsbedarf 258 ASVG 24 ff – Unterhaltstitel 258 ASVG 4 ff – Versorgungsbezug 18 BB-PG 1 – Wiederverheiratung 265 ASVG 1 f; 21 PG 1 f Witwen(Witwer)rente nach Scheidung 215 ASVG 1 – Höhe 215 ASVG 3 – Privilegierung des schuldlos geschiedenen Ehepartners 215 ASVG 5 Wochengeld 94 ABGB 31 „Wohlbestehenkönnengrundsatz“ Vor 81 4; 83 2, 83 4, 20; 94 5 Wohnbedarf – des Ehegatten 81 22; 82 30 f; 94 ABGB 6; 97 ABGB 6 ff – des gemeinsamen Kindes 82 33 f – dringender 97 ABGB 7; 382 Abs 1 Z 8 lit c EO 6; 382 b EO 21; 382 e EO 8 Wohnbeihilfe 94 ABGB 31, 125 Wohnkosten 94 ABGB 104; 97 ABGB 5 Wohnung s Ehewohnung Wohnungsbenützungskosten 94 ABGB 104 Wohnungseigentum 86 6; 87 4; 97 ABGB 12; 13 WEG 1 ff – gemeinsames Wohnungseigentum 13 WEG 1 ff s auch Eigentümerpartnerschaft

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Sachverzeichnis

– Verfügungen 90 3 ff Wohnungserhaltungsanspruch 97 ABGB 1 ff – Anhörung des Gegners 382 e EO 18 – Anspruchsinhalt 97 ABGB 14 ff; 382 e EO 11 – Bestimmtheit 382 e EO 19 – Drittwirkung 97 ABGB 18 ff; 382 e EO 3 – erzwungener Wohnungsverlust 97 ABGB 27 – Gefährdungsbescheinigung 382 e EO 17 – Insolvenz 97 ABGB 31 – Rechtfertigungsklage 382 e EO 1 – Rechtsmissbrauch 97 ABGB 24 – Regelungszweck 97 ABGB 1, 14; 382 e EO 2 – Sicherungsmittel 382 e EO 13 – Tod des verfügungsberechtigten Ehegatten 97 ABGB 25 – Wohnkosten 97 ABGB 5 – Zwangslage 97 ABGB 27 Wohnungserhaltungspflicht 97 ABGB 14 Wohnungsservitut 87 5

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Zahlungsplanraten 94 ABGB 105 Zerrüttung 49 3; 55 a; 56 – unheilbare Zerrüttung 49 6 – vertiefende Zerrüttung 49 3, 8 – Zerrüttungskausalität 49 11 f Zinsen 98 21 – Erträgnisse 94 ABGB 125 – Verzinsung Ausgleichszahlung 94 13 – Verzögerungszinsen 94 13 Zivildienstentgelt 94 ABGB 32 Zivilrechts-Mediations-Gesetz 99 3 Zivilteilung 86 2 Zugehöreigenschaft 82 19 Zugewinnsausgleich Vor 81 6; 82 3 Zulagen 94 ABGB 35, 36 ff Zusatzeinkommen 94 ABGB 28 Zuschläge 94 ABGB 35 Zuständigkeit – Aufteilungsverfahren Vor 81 2 – Unterhaltsverfahren 66 14; 94 ABGB 202 Zustimmung (konkludente) 91 2 Zwangslage 97 17; 97 ABGB 27 Zweifelsregel 82 6 Zwischenentscheidung im Außerstreitverfahren 94 16

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Kommentar zum Neuen Testament

Kommentar zum Neuen Testament

Kommentar zum Arzneimittelgesetz. 3. Auflage

Kommentar zum Arzneimittelgesetz. 3. Auflage

Kommentar zum Handelsvertretergesetz 1993 (HVertrG 1993)

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Kommentar zum Medizinproduktegesetz (MPG) 2. Auflage

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Kommentar zum Arzneimittelgesetz (AMG) 2. Auflage

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Kommentar zum Alten Testament, 2. Auflage

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Das Judische Eherecht

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Grundgesetz-Kommentar

Grundgesetz-Kommentar

Die Johannesbriefe (Herders theologischer Kommentar zum Neuen Testament XIII,3)

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Die Zeit, die bleibt: Ein Kommentar zum Römerbrief (edition suhrkamp)

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Emissionshandelsrecht: Kommentar zum TEHG und ZuG, 2. Auflage (Springer Praxiskommentare)

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Internationale Rechnungslegung- IFRS: Kommentar

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Das Internationale Zivilprozessrecht In der ZPO: Kommentar (de Gruyter Kommentar)

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Kommentar zur ZPO

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Wertpapieraufsichtsgesetz: Kommentar, 2. Auflage

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Massregelvollzugsrecht Kommentar, 3. Auflage

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Mitbestimmungsgesetz Und Drittelbeteiligungsgesetz: Kommentar (De Gruyter Kommentar) (German Edition)

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Hermippos: Die Fragmente. Ein Kommentar

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Kommentar zum Neuen Testament aus Talmud und Midrasch, Band 1: Das Evangelium nach Matthäus

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WAG Wertpapieraufsichtsgesetz: Kommentar 2. Auflage

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Der zweite Brief an die Thessalonicher (Evangelisch-Katholischer Kommentar zum Neuen Testament 14)

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Eckpfeiler Des Zivilrechts (J.Von Staudingers Kommentar Zum Buergerlichen Gesetzbuch M.Einfuehrungsgesetz U.Nebengesetzen) (German Edition)

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Die Pastoralbriefe: Zweiter Timotheusbrief (Herders theologischer Kommentar zum Neuen Testament XI,2, 2. Folge)

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Der erste Johannesbrief (Evangelisch-Katholischer Kommentar zum Neuen Testament XXIII,1)

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Die Pastoralbriefe: Erster Timotheusbrief (Herders theologischer Kommentar zum Neuen Testament XI,2, 1. Folge)

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Kommentar zum UN-Kaufrecht: Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf (CISG)

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Die Pastoralbriefe: Titusbrief (Herders theologischer Kommentar zum Neuen Testament XI,2, 3. Folge)

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Der Galaterbrief, 5. Auflage (Herders theologischer Kommentar zum Neuen Testament 9)

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Tierbilder aus dem ersten Jahrhundert: Ein zoologischer Kommentar zum Artemidor-Papyrus

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Gerichtskosten der streitigen Gerichtsbarkeiten und des Familienverfahrens: Kommentar Zum Gerichtskostengesetz (Gkg), 11. Auflage

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